Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechts, des Handels- und Wechselrechts durch Theorie und Praxis, Jg. 12 (1868) [electr. ed.]

19)

Anzeige. Den geehrten Lesern der „Beiträge" habe ich die Anzeige zu machen, daß zu meinem Bedauern mein hochgeschätzter Freund und Kollege, Herr Appellationsgerichts-Rath M. Hoffmann, durch seine andauernde Be- schäftigung als Hülfsrichter bei dem Königl. Ober-Tribunal sich ver- anlaßt gesehen hat, aus der Redaction auszuscheiden. Ich darf jedoch hinzufügen, daß derselbe seine so erfolgreich bewiesene Thätigkeit auch fernerhin der Zeitschrift zuwenden wird. Insbesondere ist Aussicht vor- handen, daß die mit so vielem Beifalle aufgenommenen „Glossen zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche" wenn möglich mit dem nächsten Jahrgänge in zwei besonderen Heften ihre Fortsetzung finden werden, so daß Plan und Umfang der Zeitschrift unverändert bleibt. Hamm im August 1868. vr. I. A. Gruchot. J------ Max-Planck - Institut für europäische^Rech-'s^:schichte Frankfurt am Main

Verlag der G. Grote'schen Verlagsbuchhandlung (C. Müller) in Berlin. Druck von Griebsch i Müller in Hamm.

Inhalts-Verzeichniß des zwölften Jahrganges

Inhalts-Verzeichniß des zwölften Jahrganges. Abhandlungen. (Erstes Heft.) l)r. Seite 1. Ueber die Bedeutung des sog. paetum reservati dominii. Von dem Herrn Stadtgerichts-Rath R. Koch in Berlin.1 2. Der Tenor des Erkenntnisses in seinen Beziehungen zur res judieatn. Von Herrn Kreisrichter Marcinowski in Schippenbeil.17 3. Wer trägt die Kosten der Quittung und eines Behufs der Quittungs- leistung nothwendig werdenden Legitimationsverfahrens? Von Herrn Kreis- richter Böhme in Rogasen.42 4. Ist der legatarius partiarius des römischen Rechts nach dem Landrecht Erbe oder Legatar? Von Herrn Kreisrichter Böhme in Rogasen... 51 5. Hat nach gemeinem Rechte der Vater, kraft der väterlichen Gewalt, daß unbeschränkte Dispositionsrecht über Forderungen, welche zum peculium adventitium seiner, in patria potestate befindllchen Kinder gehören? Von Herrn Kreisgerichts-Rath Dr. Plate in Olpe.'.58

(Zweites Heft.) 6. Zu § 101 Nr. 2 und 3 der Konkurs - Ordnung. Von dem Herrn Ap- pellationSgerichtS-Rath R. K.'.239 7. Das Berufungsversahren. Eine Beurtheilung der 88 567 bis 590 deS Entwurfs einer allgemeinen Eivil-Prozeßordnung für die Deutschen Bun- desstaaten, als zweite Vorstudie zur Norddeutschen Prozeßordnung. Von Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale 274 8. Einige Grundzüge des alt - Römischen Processes verglichen mit unserem heutigen Processe. Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg.295 9. Der Handlungs-Bevollmächtigte und der Handels-Bevollmächtigte. Von dem Herrn Appellationsaerichts-Rath Voigtel in Magdeburg .... 300 10. Ueber die Form der Schenkung von Spaarkassenbüchern. Bon Herrn Ap- Pellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale. . . 323 11. Bemerkungen über den aus den Grund des 8 9 der Subhastations - Ver- ordnung vom 4. März 1834 in das Hypothekenbuch des zu subhastirenden Grundstücks eirnutragenden Vermerk. Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Heimlich in Mohrüngen.328 1^. „Entwurf einer Grundbuch - Ordnung für das Gebiet des Norddeutschen Bundes. Auf Veranlassung des Herrn Bundes - Kanzlers veröffentlicht." Besprochen von dem Herrn Stadt- und KreiSgerichts-Rath Dr. jur. Sil- berschlag in Magdeburg.332

Nr. 13.

14.

(Viertes Heft.)

Seite

15. 16.

17.

18. 19.

20. 21.

22.

Ueber die Rechtsverhältnisse aus correaler Verpfändung mehrerer Grund- stücke. Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts - Rath Kurlbaum in Magdeburg.507 Die Vorschrift des 8 535 Tit. 9 Th. I A. L. R.: „Die Verjährung durch bloßen Nichtgebrauch kann gegen Unmündige und Minderjährige, während der Minderjährigkeit, nicht anfangen," findet auf Minderjährige unter väterlicher Gewalt unbedingt bloß in Betreff ihres freien, in Betreff ihres nicht freien Vermögens dagegen nur dann Anwendung, wenn der Vater selbst der Schuldner ist. Von dem Herrn Kreis-Richter Feld haus zu Fredeburg. 527 Ueber § 56 Nr. 3 und § 395 der Concurs - Ordnung. Von dem Herrn Stadt- und Kreiögenchtsrath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg. . .531 Das Vollstreckung'överfahren nach dem von der Civilprozeßcommission zu Hannover ausgearbeiteten Entwürfe. Dritte Vorstudie zu einer Nord- deutschen Civil - Prozeßordnung. Von Herrn Appellationsgerichts - Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.534 Kann die nur Einem Besitzer gehörige Feldmark eines Gemeinde- oder Gutsbezirks einen selbständigen Jagdbezirk bilden? Von Herrn Di*, jur. A. W. M. v. Brünneck in Trebnitz in der Mark Brandenburg . . . 550 Rechtsgültigkeit der Cession in blanco.562 Fristbestimmung zur Geltendmachung der Ansprüche aus Versicherungs- verträgen uno an der Berliner Börse geschlossenen Zeitgeschäften als Ver- jährungsfrist; Geschäftsgebrauch und Handelsgebrauch; Festsetzung einer Verjähruugöjrist durch Haudelsgebrauch. Vom Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin.566 Die Einrede im Wechselprozeß. Von dem Herrn Justizrath Scheele in Arnsberg.584 Ist bei der aus Requisition zu vollstreckenden Exekution aus einem im Wechselproceß ergangenen Erkenntniß die Uebersendung des Wechsels er- forderlich? . . '..593 Beiträge zur Lehre von der Stellvertretung bei Abschließung von Ver- trägen und ihrer Wirkung im Verhältnisse zu dritten Personen. Von Dr. I. A. Gruchot.597

(Fünftes und sechstes Heft.) 23. Zur Lehre von dem Eiuwande der Rechtshängigkeit (exceptio litis pen- dentis). Von Dr. I. A. Gruchot.798 24. Die Haftungspflicht des Benefizialerben rücksichtlich der Prozeßkosten. Von dem Herrn Kreisrichter Bassin in Halle a. d. Saale ....... 826 25. Hört die natürliche Vormundschaft des mütterlichen Großvaters über daß uneheliche Kind der in seiner väterlichen Gewalt befindlichen Tochter durch die Verheirathung der letzteren auf? Von dem Herrn Kreisrichter Raetzell in Spandau.835 26. Ueber die Form der Schenkung von Sparkassenbüchern. Von Herrn E. W. Lehmann, Referendar in Berlin.840 27. Durch die wegen Nichterfüllung der Akkordbedingungen erfolgte neue Kon- kurseröffnung wird die Gültigkeit und Wirksamkeit einer für die Erfüllung des Akkordes' übernommenen Bürgschaft nicht berührt. Von dem Herru Rechtsanwalt E. Cremer in Bochum.842 28. Die Kompensationseinrede im Wechselprozesse . ..- 844 29. Ueber die Nothwendigkeit der Zuziehung eines zweiten Notars oder zweier Jnstrumentszeugen bei der Aufnahme von Notariatsurkunden. Von Dr. I. A. Gruchot.848

Rechtsfälle. vtv. (Erstes Heft.) ©eite 1. Diffamationsprozeß zwischen einem bisherigen Sclaven und seinem Herrn, vor Preußischen Gerichten verhandelt . .'.62 2. Die Vorschriften der §8 127, 128 Tit. 5 Th. I des Allgem. Landrechts, betreffend die Ungültigkeit mündlicher Nebenabreden bei schriftlich geschlosse- nen Verträgen, haben nur für diejenigen schriftlichen Verträge Bedeutung, bei welchen die Schriftform zur Gültigkeit des Vertrages erfordert wird. Sie sind daher nicht aus Fälle anwendbar, wo die Abfassung der Schrift rein fakultativ ist, wie bei den, der Bestimmung des Art. 317 des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches unterworfenen Handelsgeschäften. Mitgetheilt von dem Herrn Kammergerichts - Rath Freiherrn von Diepenbroick- Grüter in Berlin . . '.77 3. Zur Erläuterung des Art. 301 des allgemeinen deutschen Handelsgesetz- buches, betreffend die Gültigkeit der von Kausleuten ohne Angabe des Ver- pflichtungsgrundes ausgestellten Verpslichrungsscheine........ 82 4. Zulässigkeit der in Pachtverträgen für den Fall der verzögerten Zahlung der Pachtzinsen festgesetzten, den doppelten Betrag der landesüblichen Zinsen übersteigenden Con'ventionalstrase. Allg. Land - Recht Th. 1 Tit. 5 8 301, Tit. 11 88 825, 833, Tit. 16 88 64, 65 . 87 5. Unstatthastigkeit der in einem Gesellschaftsstatut enthaltenen Bestimmung, daß über streitige Ansprüche der einzelnen Vereinsmitglieder an die Ver- einskasse durch den Beschluß der Generalversammlung endgültig und mit Ausschließung des Rechtsweges entschieden werden solle.91 6. Die am Schluffe des 8 60'Tit. 14 der Prozeß-Ordnung im Falle eines Widerspruches unter den Gutachten der vernommenen' Sachverständigen dem Appellationsrichter beigelegte Besugniß zur Ernennung eines Ob- mannes steht auch dem erstell Richter zu..'.94 7. Solidarische Verhaftung mehrerer Fabrikbesitzer für den durch die Dämpfe ihrer Fabriken einem benachbarten Grundeigeuthümer verursachten Schaden 95 8. Daß Separatum in Wechselsachen gehört auch dann, ohne Rücksicht aus den persönlichen Gerichtsstand des früheren Wechselklägers, vor den Richter, welcher im Wechselprozesse erkannt hat, wenn der in contumaciam ver- urtheilte Verklagte nur bezweckt, in dem Separatverfahren die Ungültigkeit des eingeklagten Wechsels nachzuweisen.. 97 9. Beurtheilung der rechtlichen Wirksamkeit eines Lieferungsvertrages nach dem Rechte des Ortes, wo der Vertrag geschlossen worden ist, abgesehen von dem Rechte des Erfüllungsortes.98 10. Unstatthaftigkeit einer von dem Mitgliede des Verwaltnngsrathes einer Aktiengesellschaft gegen die übrigen Mitglieder Behufs der Beseitigung eines von dem Verwal'tu'ngsrathe gefaßten Beschlusses angestellteu Klage ... 100 11. Ueber das Eigenthum am verlassenen Flußbett.104 12. Unter der im 8 185 Tit. 8 Th. 1 des Allg. Landrechts gedachten „Erhö- hung" des Grundes und Bodens, welche drei Fuß von dem Zaune, der Mauer oder Planke des Nachbars Zurückbleiben muß, ist auch ein lediglich zur Festhaltung dieser Erhöhung dienendes Mauerwerk zu verstehen. . 108 13. Zuläßigkeit der gleichzeitigen Verhandlung der Wiederklage in Jnjurien- prozeßsachen . . . . '.'.109 L4. Sind die Feuerwehrmänner zu Berlin Staatsbeamte, und zwar mittelbare oder unmittelbare Staatsbeamte? Umfang des Gesetzes vom 24. Mai 1861, betr. die Erweiterung des Rechtsweges. Ein Rechtfall, mitgetheilt. und besprochen von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin . . . . 111 0' Derjenige, der in solchen Angelegenheiten, die unter den obwaltenden Umständen als die eines Dritten zu erkennen sind, einen Vertrag schließt, ohne ausdrücklich als Bevollmächtigter des Dritten aufzutreten, persönlich zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet? Von Herrn Kreisrichter Mar- ernowski in Schippenbeil..120

(Drittes Heft.) Nr. ^ Seite 16. Handlungsbevollmächtigte als Parteivertreter im Preuß. Processe. Von Herrn Appellationsgerichts-Rath Fleisch au er in Magdeburg .... 337 17. Eine Aktien-Gesellschaft, die auf bestimmte Zeit beschlossen ist, kann über diese Zeit hinaus durch Mehrheitsbeschluß der Aktionäre, gegen den Willen der Minderheit, nicht fortgeführt werden.. . 343 18. In Betreff der Wirkung des Indossaments an Ordre lautender kauf- . männischer Anweisungen sind die wechselrechtlichen Vorschriften nicht, wie in Betreff der Form, maßgebend.354 19. Receptum der Eisenbahn bezüglich des mitgenommenen Passagiergepäcks. Begründung der Klage gegen den Finder, welcher dem angeblichen Ci- genthümer die gefundene Sache zu Unrecht herausgegeben hat. Ein Rechts- fall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin.360 20. Ueber die Zulässigkeit der Exekution aus gerichtlichen Vergleichen im All- gemeinen, ins Besondere aber gegen denjenigen, welcher in einem Akkorde neben dem Gemeinschuldner Verpflichtungen als Selbstschuldner übernom- men hat. Von Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naum- burg a. d. Saale.368 21. Kann ein zwei Personen gemeinschaftlich eingeräumtes Vorkaufsrecht von dem einen Mitberechtigten dem andern abgetreten werden?.371 22. Unstatthaftigkeit der Aufhebung einer Brunnengemeinschast.375 23. Löschung einer Hypothekenforderung auf Grund einer über den nach einer früheren Abschlagszahlung verbliebenen Restbetrag ertheilten Quittung so wie der in Betreff der ganzen Hypothekenpost erklärten Löschungsbewiuigung. Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau . .' . . 379 24. Befügniß eines Grundbesitzers, neben dessen Gebäuden eine Eisenbahn geführt ist, von der Eisenbahn-Gesellschaft Schadloshaltung wegen der durch die Anlage bewirkten Erhöhung der Feuersocietätsbeiträge zu fordern . . 383 25. Die Aen'derung der in einem Testamente angeordneten Erbquote durch ein Codizill ist nicht zulässig.385 26. Befügniß der Mutter zur Substitution über das ihrem Kinde hinterlassene Vermöben.387 27. Die Smgular-Succession in das Heergeräth und die Gerade. Mitgetheilt von Herrn Appellationsgerichts-Rath Voigtel in Magdeburg .... 390 28. Der Protocollführer als Beistand der Partei. Ein Rechtfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau . . . 396 29. Ueber die Voraussetzungen der Beweiskraft eines Geständnisses (8 85 1. 10 A. G. O.), in Verbindung mit einem Rechtsfalle. Von dem Herrn Kreis- richter Krackow in Torgau.399 30. Ist der Prozeßrichter befugt, das von dem Verklagten gegen ein Kontu- macial-Erkenntniß angebrachte Restitutionsgesuch, nachdem er dasselbe zu- gelassen hat und in Folge dessen in die Erörterung der Sache eingetreten ist, hinterher durch Erkenntniß als unstatthaft zurttckzuweisen? .... 405 31. Zeitpunkt der Festsetzung des Honorars für den Konkurs-Verwalter. Mit- getheilt von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath Voigtel in Magdeburg 408 32. Dürfen aus Cesflonen, welche ein'Magistrat Namens der Stadtgemeine in der Form des § 56 Nr. 8 der Städte - Ordnung vom 30. Mai 1853 selbst ausgestellt hat, Eintragungen in das Hypothekenbuch vorgenommen werden? Von dem Herrn Kreisrichter Philler in Neuhaldensleben . . 411 33. Recurs über den Kostenpunkt. Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath vr. Forch in Hamm.413

VII

Nr. 34.

35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54.

(Sechstes Heft.) Seite Auf Gutsüberlassungsverträge, welche neben andern die Verpflichtung des Uebernehmers enthalten, den Ueberlasser stets anständig zu behandeln und mit kindlicher Liebe zu verpflegen, findet der § 408 Th. I Tit. 5 A. L. R. keine Anwendung. Mitgetheilt von dem Herrn Appellations- gerichts-Rath Dr. Plate zu Münster.858 Ueber die Erfordernisse der Uebergabe - Erklärung zum Zwecke der Befitz- titel - Berichtigung aus einem Kaufgeschäft. Von dem Herrn Kreisrichter Philler in Neuhaldensleben.865 Legitimation des Zahlungsempfängers auf Grund eines mündlichen Auf- trages .867 Kann von der Substitutions-Besugniß eines Geschäftsführers ohne Auftrag die Rede sein?.870 Anwendbarkeit der §§ 146 und 147 Tit. 5 Thl. I des Allgem. Landrechts bei Cessionen. Von dem Herrn Kreisgerichts - Rath Heimlich in Moh- rungen .872 Ein Einzelner von mehreren MuthungSinteressenten ist berechtigt, den An- spruch gus Verleihung des Bergwerkseigenthums gegenüber dem Wider- sprechenden zu verfolgen. Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt E. Cremer in Bochum.873 Ueber die sog. Großjährigkeits-Erklärung per teKtanientum nach Preußischem Recht. Von dem Herrn Kreisrichter Philler in NeuhaldenSleben . . . 875 Fall eines den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebnen Kapitals. Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Heimlich in Mohrungen .... 881 Anwendbarkeit der Vorschrift des 8 332 Tit. 9 Th. I des Allgem. Land- rechts auf Gebäude, welche von einem Miteigenthümer aus dem gemein- schaftlichen Grund und Boden aufgeführt werden. Beschränkung dieser Vorschrift auf den bebauten Theil des betreffenden Grundstückes . '. . . 883 Wirkung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für die Erfüllung eines eine Reihe von Forderungen und Gegenforderungen begründenden Vertrages . 885 Verpflichtung des Richters erster Instanz zur Fällung einer Nachtrags- Entscheidung über das Quantum der eingeklagten Forderung. Bon dem Herrn Kreisgerichts-Direktor Zippel in Bartenstein.. 888 Klarer Wortverstand und „klare Lage der Sache." — Uebernahme einer Bürgschaft für eine Wechselschuld und Uebernahme einer Entschädigungs- Verbindlichkeit. Von Herrn Rechts-Anwalt Sutro in Meschede . . . 891 Ist die Vorlegung des Wechsels und Protestes an den regreßpflichtigen Bormann Vorbedingung des Regresses, um die Wechselklage zur aetio nata zu machen? Rechtsfall und Erörterung von Herrn Rechts-Anwalt Sutro in Meschede..895 Wechselsähigkeit einer Ehefrau.900 Unstatthastigkeit einer Einrede des Wechselschnldners, welche aus der Nicht- erfüllung des dem Wechsel zum Grunde liegenden Vertrages hergeleitet ist 902 Der Vorschrift des 8 221 des Allgem. Preuß. Berggesetzes vom 24. Juni 1865 wird durch die bloße Anmeldung der Klage innerhalb der fest- gesetzten Frist nicht genügt.904 Für die Gebühren des Sachwalters, den der Repräsentant einer Gewerk- schaft Behufs der Betreibung der die Gewerkschaft betreffenden Prozesse ^stellt hat, ist der einzelne Gewerke auch nicht antheilsweise verhaftet . . 906 Das Versprechen, Eisenbahnaktien „pro Ende December 1866 oder täglich" SJJ liefern, begründet kein Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 des Mg. Deutsch. Handelsgesetzbuchs.908 Voraussetzung der Verpflichtung des Prinzipals durch Handlungsbevoll- mächtigte .910 micfies des Art. 271 Nr. 1 des Allgem. Deutschen Handelsgesetz- ^ oder Verwahrungsvertrag? Nichthaftbarkeit der als Mitglieder oes Verwaltungsrathes eines Aktienvereines mit einem Dritten kontrahi- renden Personen.913

VIII

Nr. Seite 55. Feststellung einer Forderung zum Zwecke der Berichtigung aus der von einem Dritten für den Schuldner geleisteten hypothekarischen Caution . . 915 56. Die in Gemäßheit des § 738 Tit. 11 Th. I A. L. R. im Hypothekenbuche eingetragene Protestation wegen nicht erhaltener Baluta entzieht der Schuld- urkunde'auch rücksichtlich der persönlichen Forderung die Beweiskrast . . 918 57. Voraussetzungen des Antrages auf abgesonderte Entscheidung über die Auf- hebung eines angelegten Arrestes ..919

Literatur. (Erstes Heft.) Hinweisungen auf Rezensionen und Anzeigen juristischer Schriften .... 128 Uebersicht civilrechtlicher Zeitschriften.. 142

(Drittes und viertes Heft.) 1. Einleitung in das System des Preußischen Civilrechts von Dr. Ludwig Eduard Heydemann. Zweiter Band. Erste Lieferung.480 2. Der Erwerb der Erbschaft nach österreichischem Rechte, auf Grundlage des gemeinen Rechtes, mit Berücksichtigung des preußischen, französischen, säch- sischen und Zürcher Gesetzbuches. Ein Beitrag zur Beurtheilung des öster- reichischen Entwurfes eines Gesetzes über den' Erbschaftserwerb vom Jahre 1866. Bon vr. Anton Ran da.481 3. Lübisches Recht in Pommern. Von G. v. Wilmowski.483 4. Die evangelische Union in Preußen, ihre Entwickelung, ihr Recht und ihre Stellung zu den neu einverleibten Provinzen. Eine Gedenkschrift zur fünf- zigjährigen Feier ihres Bestehens. Von vr. Albrecht Altmann . . 484 5. 6. Prozeß - Grundsätze. Ein Beitrag zu dem erwarteten Entwürfe eines Prozeß-Gesetzes für den Norddeutschen Bund von I. v. Mittelstadt. Die Dispositionsbefugniß der Parteien im Civilprozeß. Ein Beitrag zum Entwürfe der Prozeßordnung für den preußischen Staat von vr. phil. Theodor Heidenfeld.485 7. 8. Warum Hannoversches oder Rheinisches und nicht Preußisches Verfahren im bürgerlichen Rechtsstreite? Von Otto Plathner. Zur Prozeß-Reform. Für vaterländisches und gegen französisches Ver- fahren, nebst den wichtigsten Principien des französischen und hannoverschen Prozeßverfahrens. Ein Wort für Alle, welche als Parteren einen Proceß zu führen haben. Von vr. Herold . ..486 9. Lehrbuch des Pandektenrechts. Von vr. Bernhard Windscheid. Erster Band. Zweiter Band. Erste Abtheilung ..488 10. System des österreichischen allgemeinen Privatrechts von vr. Joseph Unger. Erster Band. Nebst einem Anhang: Ueber den Entwickelungs- gang der österreichischen Civiljurisprudenz seit der Einführung des allge- meinen bürgerlichen Gesetzbuches.490 11. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz Förster. III. Baud. 491 12. Die Gerichts - Verfassungen der Deutschen Staaten von H. A. Fech t. I. Abtheilung. Oesterreich, Preußen, Bayern, Sachsen.492

Seite

13. Der Gesetzentwurf über die Freizügigkeit im Norddeutschen Bunhe unter Vergleichung des bisherigen Rechtsznstandes von Th. v. Flott well. . 493 14. Archiv des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Jahrbuch für Staals-Verwaltuugs-Recht und Diplomatie des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Mit Beilagen, enthaltend: Verfassungen und Gesetze anderer Staaten. Redigirt von Dr. jur. A. Koller. 1. Band. 1. Heft 494 15. Das preußische Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschasts-Geuossenschasten vom 27. März 1867 nebst den Einfüh- rungs-Verordnungen vom 12. Juli, 12. August und 22. September 1867 und den Ministeri'al-Jnstruktionen vom 2. Mai, 10. August, 25). September und 26. Oktober 1867. Mit Einleitung und Erläuterungen zum praktischen Gebrauch für Juristen und Genossenschafter herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen) . ... . . . . . . . 495 16. Handfesten zur Erleichterung des Hypothekar-Eredits zunächst für Städte des Königreichs Sachsen. Von Herr mann Theodor Haustein . . 639 Ueberstcht civilrechtlicher Zeitschriften.. 497

(Sechstes Heft.) 17. Das geistige Eigenthum au Schriften, Kunstwerken und Erfindungen, nach Preußischem und internationalem Rechte dargestellt von R. Kl ostermann, Oberbergrath. Erster Band. — Allgemeiner Theil. — Verlagsrecht und Nachdruck. Berlin, 1867. Verlag von I. Guttentag ....... 921 18. Das Gesetz, betreffend die privatrechrliche Stellung der Erwerbs- und Wirth- schafts-Genossenschaften vom 27. März 1867 und die Mmisterial-Jnstruk- tiou vom 2. Mai 1867. Mir Einleitung und Erläuterungen zum prak- tischen Gebrauche für Juristen und Genossenschafter herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen). 1. Lieferung. Berlin. Verlag von I. Guttentag. 1867 .. . 924 19. Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse. Eine civilistische Ausfüh- rung, nebst einem Anhänge, den Grundriß zu einem neuen Systeme für die Darstellung des Pandektenrechts enthaltend, von I)r. jur. Neuner, ordentlichem Professor des römischen Rechts an der Universität Kiel. Kiel, Schwerste Buchhandlung. 1866 .. 925 20. Zur Reform des Preußischen Coucurö - Rechts. Von R. Koch. Berlin, 1868. Verlag von I. Guttentag.929 21. Vermischte Abhandlungen von Dr. Hans Kar! Briegleb, Professor der Rechte an der Georg-Augusts-Uuiversilät zu Göttingeu. Erstes Bänd- chen. Erlangen, 18l>8. Verlag von Ferdinand Enke ....... 931 22. Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland von Dr. Richard Schroeder, außerordentl. Professor in Bonn. Zweiter Theil: Die Zeit der Rechtsbücher. Erste Abtheiluug. Das schwäbisch.bairische Recht. Stettin und Elbing. Loou Saunier's Buchhandlung. 1868. Auch unter dem Titel: Das Eheliche Güterrecht in Süddeutschland nnd der Schweiz im Mittelalter 933 23. Ein Stendaler Urtheilsbuch aus dem vierzehnten Jahrhundert als Beitrag zur Kenntniß des Magdeburger Rechts herausgegeben von Dr. I. Fr. Beh- end. Berlin, 1868. Verlag von I. Guttentag.. 933 24. Ueber Spiel und Wette. Jnaugural-Dissertation von Dr. Felix Bruck. Grerfswald. 1868. Druck der Königl. Universitäts - Buchdruckerei von W.. Kunike.'.935 ZOt lntenden Grundsätze des heutigen deutschen Militär-Strafverfahrens in chrer Berechtigung, die Grundlagen eines nothwendigen neuen Militär- wtrafverfahrens-Gesetzes abzugeben, von Carl Hilfe. Doetor beider Rechte und der Philosophie, Docent m der juristischen Facultät der Königl. Univer- sität zu Göttiugeu. Berlin, 1868. Druck und Verlag von G. Bernstein. 937

Nr. Seite 26. Das Institut der Pfandrechtspränotation in Oesterreich. Ein Beitrag zu dessen Kritik und Refom. Von Dr. A. Exner. (Separatabdruck aus der „Allgemein österreichischen Gerichtszeitung.") Wien, 1868. Verlag der G. I. Manischen Buchhandlung...938 27. Das Retentionsrecht (insbesondere des loeator nach § 1228 des bürger- lichen Gesetzbuchs). Ein Versuch von Curt Wittich, Bezirks-Gerichts- Referendar. Chemnitz, 1868. In Commission bei Eduard Focke . . . 939 28. Der Kompetenz-Konflikt Obertribunal-Twesten. Ein rechts-philosophischer Beitrag von Hermann von Gauvain. Berlin, 1868. Verlag von

fr. Kortkamps.940 )te Umgestaltung der juristischen Ausbildung eine Hauptforderung jeder Justizreform. Breslau, 1868. Verlag von G. P. Aderholz' Buchhand- lung (G. Porsch) .942 30. H. Striethorst, Rechtsgrundsätze der neuesten Entscheidungen. Bd. V. Berlin, 1868. I. Guttentag.943 31. Die Verhandlungen des Norddeutschen Reichstages über die Aufhebung der Schuldhaft. Mit Bemerkungen herausgegeben von Th. Lesse, Kreis- gerichtsrath, Mitglied des Reichstages und des Abgeordnetenhauses. Berlin, 1868. Verlag von Fr. Kortkamps. Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte.. . 943

32. Verzeichniß der auf dem Gebiete der Rechts- und Staatswissenschaft (Diplo- matie, Politik, National - Oekononlie und Statistik) bis Ende 1867 in deutscher und fremden Sprachen erschienenen älteren und neueren be- merkenswerthen Werke. Mit besonderer Berücksichtigung der Preußischen Rechts- und Staatswissenschaft, der Literatur des Norddeutschen Bundes, sowie des Genossenschaftswesens. Herausgegeben und mit genauem Ma- terien - Register versehen von E. Wadsack. Berlin, 1868.' Verlag der Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte (Fr. Kortkamps) . 944

Glossen

(zweites, drittes und fünftes Heft) zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts. 145—238 420—47», 641—797

Sachregister zum A. Akkord. Exekution gegen Denjenigen, der in einem A. neben dem Gememschuldner Ver- pflichtungen als Selbstschuldner über- nommen hat. S. 368 f. Durch die wegen Nichterfüllung der A.- Bedingungen erfolgte neue Konkurs- eröffnung wird die für die Erfüllung des A. übernommene Bürgschaft nicht berührt. S. 842 f. Aktiengesellschaft. Kann eine aus bestimmte Zeit geschlossene A. über diese Zeit hinans durch Mehr- heitsbeschluß der Aktionäre sortgeführt werden? S. 343 f. Altentheil oder Auszug. Allgemeine Grundsätze. S. 426 f. Verschiedenheit dieser Vortheile. S. 429 f. Objektiv dingliche Natur des Rechts. S. 431 f. Rechtsverhältniß des Auszüglers. S. 439 f. Subjektiv persönliche Natur des Rechts. S. 446 f. Einfluß des Todes des einen Ehegatten. S. 447 f. Befugniß des Leibzüchters zur Aufnahme anderer Personen. S. 452 f. Beendigung des Auszugsrechts. S.456f. Anfechtung von Zahlungen. S. 239 f. A n w e i s u n g e n. Unanwendbarkeit der wechselrechtlichen Vorschriften in Betreff der Wirkung des Indossaments an Ordre lautender kaufmännischer A. S. 354 f. Appellationsverfahren nach dem Entwürfe einer allgem. Civilprozeß- ordn. für die deutschen Bundesstaaten. S. 274 f. Arrest. Voraussetzungen des Antrags auf abge- sonderte Entscheidung über die Aushe- bung eines angelegten Arrestes. S.919f. Ausspielvertrag. S. 202 f. B. Bauen Seitens des Miteigenthümers auf gemeinschaftlichem Grunde. S. 883 f.

XII. Jahrgange. ! Benefizialerbe. j Haftung des B. rücksichtlich der Prozeß- kosten. S. 826 f. j Berggesetz vom 24. Juni 1865. : Der Vorschrift des § 221 wird durch bloße Anmeldung der Klage innerhalb der festgesetzten Krist nicht genügt. ' S. 904 f. Berufungsverfahreu nach dem Ent- würfe einer allgem. Civilprozeßordn. für die deutschen Bundesstaaten. i S. 274 f. ; Bote. Unterschied zwischen B. u. Stellvertreter. S. 612 s. l Bruunengemeinschaft. ! Unstatthaft.' deren Aushebung. S. 375 f. ! Bürgschaft. Wirkung einer selbstschuldnerischen B. aus die Erfüllung eines eine Reihe von ! Forderungen und Gegenforderungen be- j gründenden Vertrages. S. 885 f. B. für eine Wechsels'chuld. S. 891 f.

! Caution. Feststellung einer Forderung zum Zwecke der Berichtigung aus der von einem Dritten für den Schuldner geleisteten hypothekarischen C. S. 915 f. ; Eession. Anwendbarkeit der §§ 146, 147 I. 5 j A. L. R. bei der C. S. 872 s. l C. in blanco. | Deren Rechtsgülkigkeit. S. 562 f. ' Codizill. - Unzulässigkeit der Aerrderung einer im j Testamente bestimmten Erbquote durch j ein C. S. 385 f. Compensationseinrede im Wechsel- prozesse. S. 844 f. condictio Juventiana. S. 684 Note 1. contractus aestimatorius. S. 146 f. Contumacia l erkenn tniß. Restitutionsgesuch gegen ein C. S. 405 f. Correalhypothek. S. 507 f.

XII

Conventionalstrafe. S. 4 f. Zulässigkeit der für den Fall der ver- zögerten Zahlung der Pachtzinsen fest- gesetzten, den doppelten Betrag der lan- desüblichen Zinsen übersteigenden C. S. 87 f. D. Darleh n. Begriff u. Wesen. S. 641 f. Ist das D. nach heutigem Recht ein Realcontrakt? S. 645' f. Gegenstand des D. S. 653 f. Unterschied zwischen eigentl. u. uneigentl. D. S. 654 f. Unterschied der Begriffe Vertretbarkeit u. Verbrauchbarkeit. S. 655 f. Eigenthumsübergang als Folge der Ver- tretbarkeit. S.' 656 f. Hauptelement des D. die Willenseini- gung, den empfangenen Werth in einer gleichen Quantität gleicher Sachen zu- rückzugeben. S. 6o9 f. Rückgabe der empfangenen species. S. 659 Rote 2. Ausdruck jener Willenseinigunq. S. 661 f. Beweis eines D. S. 662 f. Verträge über künftige D. S. 664 f. Voraussetzung ihrer'Gültigkeit nach In- halt u. Form. S. 665'f. Rechtliche Wirkungen. S. 666 f. Gestaltung des Rechtsverhältnisses, wenn durch Testament dem Erben zur Pflicht gemacht ist, einem Dritten eine gewisse Summe auf eine bestimmte Zeit als unverzinsliches D. zu geben. S. 669 f. Uebergang des Eigenthums aus den Borger. S. 670 f. Zulässigkeit der Stellvertretung beim Ge- ben u. Nehmen. S. 670 f.' Perfektion des D. ohne unmittelbares Hingeben. S. 672 f. Hingabe einer Sache, deren Kauferlös der Darlehnssucher als D. behalten soll. S. 673 f. Vermittelung der Uebereignung durch traditio drevi manu. S. 674 f. Verwandlung einer jeden Contracts- schuld in ein D. S. 674 f. Anders nach Preuß. Recht. S. 677. Unerheblichkeit des Umstandes, ob der Darleiher eigene oder fremde Sachen zum D. hingegeben hat. S. 679 f. Nur der Darleiher kann der Gläubiger werden. S. 679 f. Auf welche Weise erlangt der dritte Eigeurhümer das Gläulngerrecht? 680 f. Jrrrhum des Darlehnsempsängers über die Person seines Gläubigers. S. 684 f.

condictio Juventiana. S. 684 Note 1. Darleihung des eigenen Geldes unter fremdem Namen. S. 685 f. Erwerb der Darlehnssorderung Seitens des Dritten ohne Auftrag oder nach- j trägliche Genehmigung. 'S. 688 f. ! Persönliche Fähigkeit' zur Eingehung von j D.sverträgen. S. 692 f. i Inwiefern D. an unfähige Personen gül- tig werden. S. 693 f. ! D.' zu unerlaubtem Zweck. S. 694 f. D. zum Behuse des Spiels. S. 236 f. ! Verbot bei D. Waaren statt Geldes zu ! geben. S. 695 f. ; Sind unter Waaren auch öffentliche Jn- ! Haberpapiere zu verstehen? S. 697 f. ! Einfluß der neuesten Gesetzgebung. S. 701. Form der D.sverträge. S. 701 f. Nothwendigkeit der Schrift. S. 702. Bedeutung'des Schuldscheins. S. 703 f. Erfordernisse desselben. S. 706 f. Aushändigung an den Gläubiger. S. 707 f. causa debendi. S. 711 f. Unterschrift des Schuldners. S. 714 f. Valuta bei D. S. 718 f. exceptio n. n. pec. S. 719 f. Gegenbeweis gegen Schuldscheine nach Form u. Inhalt. S. 727 f. Beschränkung der Beweiskraft des Schuld- scheins beiHypothekenurkunden. S. 734 f. Prorestation wegen nicht empfangener Valuta. S. 735 f., S. 918 f. Einfluß der Löschung der Protestation. S. 745 f. Dauer der Beweiskraft des Schuldscheins. S. 748 f. Präseriptiou zu Gunsten der Erben des Ausstellers. S. 749 f. Zeit der Rückzahlung. S. 754 f. Rückforderung vor Ablauf der Zeit. S. 757 s. ' Aufkündigung. S. 759 f. Ort der Rückzahlung. S. 764 s. Münzsorte des D. S. 765 f. Rückzahlung in Papiergeld. S. 775 f. Rückzahlung in bestimmten Mttnzstücken. S. 777 f. Veränderung des Münzfußes. S. 779 f. D. in Jnhaberpapieren. S. 787 f. Diffamationsprozeß zwischen einem bisherigen Selaven und seinem Herrn. S. 62'f. E. Eisenbahugesellschaft. Befugniß eines Grundbesitzers, neben dessen Gebäuden eine Eisenbahn geführt ist, von der E. Schadloshaltuug wegen

xni

der durch die Anlage bewirkten Er- höhung der Feuersoe.beiträqe zu fordern. S. 383 s. reeeptum der E. bezüglich des Passagier- guts. S. 360 f. ewtio spei u. emtio rei speratae. S. 175 f., 420 f. Erhöhung des Grundes gegenüber der Scheidung des Nachbars. S. 108. Erken ntniß. Verpflichtung des Richters I. Instanz zur Fällung eines nachträglichen E. über das Quantum der eingeklagten Forde- rung. S. 888 f. Erkenn tu ißtenor in seinen Beziehun- gen zur res judicata. S. 17 f. exceptio litis pendentis. S. 798 s. Inhalt n. Grund der e. 1. p. S. 799 f. VoranSsetznnaen. S. 805 f. Wegfällen. D. 824 f. e. non num. pec. S. 798 f. Executi on aus gerichtl. Vergleichen. S. 368 f. Executionsversahren nach dem von der Civilprozeßcommission zu Hannover ausgearbeiteten Entwürfe. S. 5M f. F. Fabrikbesitzer. Solidarische Verhaftung mehrer F. für den durch die Dämpfe ihrer Fabriken einem Grundeigenthümer verursachten Schaden. S. 95. Feuerwehrm änner in Berlin. Beamteneigenschast derselben. S. 111 f. Finder. Begründung der Klage gegen den F., welcher dem angeblichen Eigenthümer die gefundene Sache zu Unrecht her- ausgegeben hat. S. 360 f. Fixgeschäft. Das Versprechen, Eiseubahnaktien „pro Decemb. 1866 und täglich" zu liefern, begründet kein F. S. A)8 f. Flußbett. Eigenthum am verlassenen F. S. 104 f. G. Gemeinschaft. Unstatthaftigkeit der Aufhebung einer Brunnen-G. S. 375 f. Gerade. Singularsuccession in die G. S. 390 f. Geschäftsführer ohne Auftrag. Substttutionsbefugniß desselben. S.870 f. Gesellschaftsstatut. Unstatthaftigkeit der Bestimmung, daß über streitige Ansprüche der Äereins-

glieder an die Vereinskaffe durch den Beschluß der Generalversammlung mit Ausschließung des Rechtsweges entschie- den werden soll. S. 91 s. Gestän dniß. Voraussetzungen der Beweiskraft eines G. S. 399 f. Gewagte Geschäfte. S. 170 f. Gewerke. Nichthaftbarkeit der einzelnen G. für die Gebühren des Sachwalters, den der Re- präsentant einer Gewerkschaft Behufs der Betreibung der Bergwerksprozesse bestellt hat. S. 906 s. Glücksverträg e. S. 170 f. Großjährigkeits-Erklärung per testamentum. S. 875 f. Grundbuchs-Ordnung für das Ge- biet des Norddeutschen Bundes. S.332f. G n t s ü b e r l a s f n n g s v e r i r ä g e. Unanwendbarkeit des ß 408 1. 5 A. L. R. aus G. S. 858 f. P' Handelsgeschäft im Sinne des Art. 271 dü. 1 des H. G. B. S. 912 f. Handle lßusa nee u. Geschäftsgebrauch. S. 566 f. H a n d l u n g s b e v o l l m ä ch t i g t e. Voraussetzungen der Verpflichtung des Prinzlpats durch H. S. 910 f.' H. als Parteivenreter im Prozeß. S. 337 f. H. u. Handels-Bevollmächtigte. S. 300 s. H e e r g e r ä t h. Singularsuccession in das H. S. 390 f. Ho ffnn ngs kauf. S. 175 f. Voraussetzung seiner Gültigkeit. S.179f. Gegenstand. S. 186» f. Hypothekenbuch. Eintragung in das H. aus Cessionen, welche ein Magistrat Namens der Stadt- gemeinde in der Form des 8 56 Nr. 8 der Städte - Ordn. v. 30. Mai 1853 selbst ausgestellt hat. S. 411 f. Hypothekenforderung. Löschung einer H. auf Grund einer über den nach einer Abschlagszahlung ver- bliebenen Restbetrag enheitten Quittung so wie der in Betreff der ganzen Post er- klärten Löschungsbewilligung. S.379f. I. Jagdbezirk. Kann die nur Einem Besitzer gehörige Feldmark eines Gemeinde- oder Guts- bezirkes einen selbständigen I. bilden? S. 550 f.

XIV

Immission. Solidarische Verhaftung mehrerer Fa- brikbesitzer sür den durch ihre Fabrik- dämpfe einem Grundnachbar verursach- ten Schaden. S. 95 f. I n d o s s a m e n t an Ordre lautender kauf- männischer Anweisungen. S. 354 f. Jnhaberpapiere als Gegenstand des Darlehns. S. 787 f. Jnjuriensachen. Zulässigkeit der gleichzeitigen Verhand- lung der Wiederklage in I. S. 109 f. Jnstrumentszeugen bei Notariats- urkunden. S. 848 f. K. Kauf künftiger Sachen. S. 420 f. K. fortlaufender Prästationen. S. 425 f. Kinder. Fall eines den K. zur Sicherheit beson- ders verschriebenen Kapitals. S. 881 f. Kompensation^. C o m p e n s a t i o n. K o n k u r s o r d n u n g. Ueber § 56 Nr. 3 u. § 395. S. 531 f. Zu § 101 Nr. 2, 3. S. 239 f. Konkursverwalter. Zeitpunkt der Festsetzung des Honorars für den K. S. 408 f.' Kostenpunkt. Rekurs über den K. S. 413 f. L. laesio enormis bei gewagten Geschäf- ten. S. 178 f. Bei der Entscheidung durch das Loos. S. 208 f. lexatarius partiarius. Ist er Erbe oder Legatar? S. 51 f. Leibrentenvertrag. Wesen des L. S. 464 f. Bestimmung des Betrages der Leibrente. S. 470 f. Dauer der Leibrente. S. 472 f. Aufhebung des L. S. 475 f. Leibzucht s. Altentheil. lex commissoria. S. 4 f. Lieferungsvertrag. Beurtheilung des L. nach dem Orte des Vertragsabschlusses. S. 98. Das Versprechen, Eisenbahnaktien „pro Ende Decbr. 1866 oder täglich" zu liefern, begründet kein Fixgeschäft. S. 908 s. Litispendenz. S. 798 f. Loos. S. 203 f. Gebrauch des L- als Entscheidungsmittel. S. 205 f. Uebergang des Eigenthums. S. 206 f.

Lotteriespiel. S. 183 f. Vollziehung des Vertrages. S. 185 f. Verbot der Stundung des Einsatzes. S. 189 f. Weiterverkauf des Looses. S. 190 f. Uebertragung bestimmter Antheilsrechte an Andere. S. 191 f. Verbot der Betheiligung bei auswärtigen Lotterien. S. 194 f. Erneuerung der Loose. S. 197 f. Vertretunqspflicht des Lotterieunterneh- mers. S. 199 s. Ausspielvertrag. S. 202 f. M. Mündliche Nebenabreden bei schriftlichen Verträgen, die der Schriftsorm nicht bedürfen. S. 77 f. Münzfuß. Veränderung des M. beim Darlehn. S. 779 f. Münz sorte des Darlehns. S. 765 f. Muthungsinte resse nt. Besugniß'des einzelnen M. zur Verfolg gung des Anspruchs aus Verleihung des Ber'gwerkseigenthums. S. 873 f.' N. Nebenabreden. Die landrechtl. Vorschriften über die Un- gültigkeit mündlicher N. bei schriftlichen Verträgen beziehen sich nur auf Ver- träge. welche der Schriftform bedürfen. S. 77 f. negotiorum gestor. Substitutionsbefugniß des n. S. 870 f. Notari atsurkunden. Nothwendigkeit der Zuziehung eines zwei- ten Notars oder zweier Jnstruments- zeugen bei N. S. 848 f. O. O b m a n n. Zulässigkeit der Ernennung eines O. Sei- tens des Richters I. Instanz. S. 94. Ort der Rückzahlung des Darlehns. S. 764 f. P. pactum de mutuo dando. S. 664 f. pactum reservati dominii. S. 1 f. Papiergeld. Rückzahlung des Darlehns in P. S.775f. peculium adventitium. Dispositionsrecht des Vaters über die dazu gehörigen Forderungen. S. 58 s. Prokura. S. 300 f. Protestation wegen nicht empfangener Valuta. S. 734 f., S. 918 f.

Protokollführer als Beistand einer Partei. S. 396 f. Prozeß. Grundzüge des alt-röm. P., verglichen mit dem heutigen P. S. 295 f. Q. Quittung. Wer trägt die Kosten der O. S. 42 f. Quittungsstempel. Pflicht zu dessen Tragung. S. 47. R. Rechtshängigkeit. Einwand der R. S. 798 f. Rechtsweg. Unstatthaftigkeit der Ausschließung des R. bei streitigen Ansprüchen der Vereins- mitglieder an die Vereinskasse. S. 91 f. receptum der Eisenbahn bezüglich des Passagierguts. S. 360 s. Rekurs über den Kostenpunkt. S. 413f. „ wegen Verstoßes gegen die klare Lage der Sache. S. 891 f. Rekursversah re n nach dem Entwürfe einer allgem. Civilprozeßordn. für die deutsch. Bundesstaaten. S. 291 s. Restitutionsgesuch gegen ein Contu- macialerkenntniß. Unstatthaftigkeit der Zurückweisung eines zugelassenen R. durch Erkenntuiß. S. 405 f. S. Sela ve. Befreiung des S. mit dem Betreten des Preuß. Gebietes. S. 62 f. Schenkung von Sparkassenbüchern. Deren Form. S. 323 s.. S. 840 f. Schuldschein beim Darlehn s. Dar- lehn. S. Von Kaufleuten ohne causa debendi ausgestellt. S. 82 f. Separatum in Wechselsachcn. Gerichtsstand in Bezug aus dasselbe. S. 97 f. Simulation. Beweis der S. gegen einen Schuldschein. S. 731 f. Sparkassenbücher. Form der Schenkung von Sp. S. 323 f. S. 840 f. DP iel. Begriff. S. 209 f. Erlaubtes — unerlaubtes Sp. S. 213 f. Klaglosigkeit der Spielschuld. S. 215 f. Rückforderung des in verbotenem Sp. Gezahlten. <g. 220 f. Urttlaaborfeit eines zum Sp. gegebenen Darlehns. S. 236 f.

Stellvertretung bei Abschließung von Verträgen. S. 597 f. Unterschied zwischen Stellvertreter u. Bo- ten. S. 612 f. St. beim Darlehnsvertrage. S. 670 f. Subhastatio«. Vermerk der eingeleiteten S. im Hypo- thekenbuch. S. 328 f. Substitution. Besugniß der Mutter zur S. über das ihrem Kinde hinterlaffene Vermögen. S. 387 f. T. Tenor des Erkenntnisses in seinen Be- ziehungen zur res judicata. S. 17 f. Trödel vertrag. Wesen. S. 145 f. Rechtliche Stellung des Trödlers. S.150f. Gegenstand des T. S. 152 f. Uebergang des Eigenthums beim T. S. 153 s. Tragung der Gefahr. S. 160 f. Vertretungspflicht des Trödlers. S. 162 f. Nothwendigkeit der Festsetzung eines Ter- mins zur Zahlung oder Rückgabe. S. 164 f. Lohnversprechen beim T. S. 167 s. Rechtliche Stellung des dritten Käufers. S. 168 f. u. Uebergabe-Erklärung zum Zweck der Besitztitclberichtigung aus einem Kaufgeschäft. S. 865 f. Uneheliches Kind. Hört die natürliche Vormundschaft des mütterlichen Großvaters über das u. K. seiner Haustochter durch die Ber» heirathung der Letzteren auf? S. 835 f. B. Valuta beim Darlchn s. Darlehn. Väterliche Gewalt. DiSpositionsrccht des Vaters über die zum pec. advent. gehörigen Forderun- gen seiner HauSkinder. S. 58 f. Verjährung durch Nichtgebrauch gegen minderjährige Hauskinder. S. 527 f. Verpsli chtungsscheine von Kauf- leuten ohne Angabe des Grundes aus- gestellt. S. 82 f. Versicherungsverträge. Fristbestimmung zur Geltendmachung der Ansprüche aus V. als Verjährungsfrist. S. 566 f. Verwahrungs- oder Darlehns - Ver- trag? S. 913 f.

XVI

Verwaltungsrath einer Aktiengesell- schaft. Unstatthaftigkeit der von einem Mitglrede des V. gegen die übrigen Mitglieder Behufs der Beseitigung eines von dem V. gefaßten Beschlusses angestellten Klage. S. 100 f. Nichthaftbarkeit der als Mitglieder des V. mit einem Dritten kontrahirenden Personen. S. 913 f. Vollmachtsauftrag. Rechtsverhältniß des Dritten, der mit Bevollmächtigten kontrahirt. a. Der Bevollmächtigte handelt aus- drücklich als solcher. S. 608 f. d. Der Bevollmächtigte handelt zwar nicht ausdrücklich als solcher, aber unter Umständen, welche deutlich erkennen lassen, daß der Vertrag für den Machthaber geschlossen ist. S. 120 f., S. 618 f. o. Der Bevollmächtigte kontrahirt in eigenem Namen. S. 623 f. ä. Er kontrahirt als solcher, aber für einen Ungenannten. S. 631 f. Vorbehalt des Eigenthums beim Kauf. S. 1 f. Vorkaufsrecht. Abtretung eines zwei Personen gemein- schaftlich eingeräumten V. an den Mit- berechtigteu. S. 371 f. Vormundschaft (natürliche) des müt- terlichen Großvaters über das unehel. Kind seiner Haustochter. Dauer derselben. S. 835 f. W. Wechselfähigkeil einer Ehefrau. S. 900 f. Wechselklage. Ist die Vorlegung des Wechsels und Pro-

testes an den regreßpflichtigen Vormann Vorbedingung des Regresses, llm die W. zur actio' nata zu machen? S. 895 f. Wechselprozeß. Die Einrede im W. S. 584 f. Compensationseinrede im W. S. 844 f. Unstatthaftigkeit einer Einrede, welche aus der Nichterfüllung des dem Wechsel zum Grunde liegenden Vertrages her- geleitet ist. S. 902 f. Ist bei der auf Requisition zu vollstrecken- den Execution ans einem im W. er- gangenen Erkenntnisses die Uebersen- dung des Wechsels erforderlich? S. 593 f. Wechsel suchen. Gerichtsstand in Beziehung auf das Se- paratum in W. S. 97 s. Wette. S. 222 f. Begriff u. Natur. S. 222 f. Klagbarkeit. S. 227 f., S. 235 f. Erforderniß des gegenwärtigen Setzens des Weltpreises.' S. 228 f. Allgemeine Erfordernisse des Wettver- träges. S. 230. Besondere Erfordernisse. S. 232 f. Wiederklage in Jnjuriensachen. Zulässigkeit deren gleichzeitiger Verhand- lung. S. 109 f: Z. Zahlungsempfänger. Legitimation des Z. auf Grund eines mündlichen Auftrages. S. 867 f. Zahlungsort beim Darlehn. S. 764 f. Zeitgeschäfte. Fristbestimmung zur Geltendmachung der Ansprüche aus den an der Berliner Börse geschlossenen Zeitgeschäften als Verjährungsfrist. S. 566 s.

Berichtigung. S. 381 Z. 14 v. u. lies „füglich" statt „freilich." S. 382 Z. 4 v. o. „ „Vortrages" statt „Vertrages." S. 398 Z. 3 v. u. „ „Acht zu geben" statt „Acht geben." S. 475 Z. 15 V. o. „ „88 621-636" statt „88 921-936." S. 509 Z. 9 v. u. „ „Hypotheken die" statt „Hypotheken. Die" S. 661 Z. 1 v. o. „ „Willenseinigung" statt „Willensmeinung."

Abhandlungen

Ueber die Bedeutung des sog. pactum reservati dominii Von dem Herrn Stadtgerichts-Rath R. Koch in Berlin

Abhandlungen.

ttr. 1. Weber die Lkdeutung des sog. paetum rcservati dominii. Bon dem Herrn Sladtgerichls-Rath R. Koch in Berlin.

Der Verkäufer, der die Waarc aus der Hand giebt, ehe der Kaufpreis bezahlt oder sichcrgestellt ist, befindet sich in einer precärcn Lage. Er ist hinsichtlich dcö AeqnivalentS auf die Erwartung be- schränkt, während der Käufer den Kaufgegenstand besitzen, nutzen und veräußern darf. Alan kann zugcben, daß eS der Idee oder, wenn man will, der Natur des Kaufs gemäßer sei, wenn beide Contrahente» ihre Zwecke gleichzeitig erreichen.') Allein problematisch ist es doch, ob der römische Rechtssatz, wonach der EigenthumSübergang erst mit der Zahlung, Sicherstellung oder Ereditirung des Kaufpreises eintrittZ) ans der naturalis ratio oder dem positiven Recht abzutciten ist?) Jedenfalls darf man für das heutige Recht ohne Weiteres der Uebergabe der Sache einen Verzicht auf dieses gesetzliche Sichernngsmittel unter- legen. Der heutige Verkehr, und nanientlich der Handels- Verkehr pflegt sich bei den Modalitäten der Zahlung des Preises nicht aufzu- halten. Wird der Kaufpreis nicht sofort gefordert (Kauf per comptant, gegen Kassa), so versteht sich die Stundung von selbst, und selbst dann, wenn der Verkauf gegen baarc Zahlung geschlossen, aber gleich- wohl die Waare vor erfolgter Zahlung an den Käufer verabfolgt ist, darf Creditbewilligung angenommen werden?) Jener gesetzlichen Sus-

1) So Puchta, Jnstit. Bd. II. § 241 f. (3. Ausl.), f. Art. 342 des H.G. B. 2) L. 19 D. de contr. erat.: Quod vendidi, non aliter fit accipientis, qnam si aut pretium nobis solutum sit, aut satis eo nomine factum, vel etiam fidem habuerimus emtori sine ulla satisfactione. 3) Der Streit der Juristen in 8 41 >1. de rer. div. ist also nicht ohne Grund. 4) Die Letztere bestimmte Art. 271 des preuß. Entw. zum H. G. B. ausdrücklich. Man wollte gerade der Bindicirbarkeit bei Dritten entgegentreten. Nur gegen Art. 306 des H. G. B. ist der Satz später gestrichen (s. v. Hahn, Com. II- Beiträge. XII. Jahrg. 1. Heft. 1

Pension des Eigenthumsübergangs ist damit die Voraussetzung entzogen. Ein gewisses Risico ist einmal von dem Handel überhaupt unzertrennlich, und sodann würde auch die Leichtigkeit des Verkehrs leiden, wenn die Verfügbarkeit der Waare in der Hand des Käufers (gesetzlichen) Be-- schränkungen unterläge. Im Gegentheil ist daher handelsrechtlich der Erwerb von Waaren durch ausgedehnten Schutz des guten Glaubens hinsichtlich der Verfttgungsberechtigung des Veräußerers erleichtert (Art. 306 des H. G. B.). Dennoch ist nicht zu läugnen, daß in gewissen Zweigen des Verkehrs das Bedenkliche der Lage des Verkäufers gefühlt wird. Selbst bei Fixirung von Handelsgebräuchen fehlt es nicht an Versuchen, dieselbe durch allgemeine Sichernngömittel zu ver- bessern?) Das Pfandrecht, welches sich zunächst darbietct, entbehrt wenig- stens bei dem gemeinrechtlichen Psandrechtssysteme der genügenden Ga- rantieen und ist nicht minder, als das fortdauernde Eigenthum des Ver- käufers, ein Verkehrshinderniß, welches nach Art. 306 des H. G. B. durch den guten Glauben des dritten Erwerbers überwunden werden kann. Nach preußischem Recht ist dasselbe bei beweglichen Sachen sogar nur als Faustpfand zuläßig (Zß 7, 71,3901.20 Allg. Land-Rechts); es würde also sofortige Rücktradition an den Verkäufer stattfinden müssen. Mit der bloßen Erfüllungsklagc oder Entschädigungsklage (bei schuldbarer Unmöglichkeit der Erfüllung) sich zu begnügen, ist dem Ver- käufer nicht zuzumuthen. Der Verkehr bemüht sich daher seit langer Zeit, dem Ausbleiben der Erfüllung von der anderen Seite weiterge- hende Wirkungen, welche auch die bereits in Händen des säumigen Contrahenten befindliche Gegenleistung in gewisser Weise ergreifen, ein- zuräumen. Das Gesetz ist indessen gerade für den Fall, daß die Waare bereits übergeben ist, bei dem, was an sich und ohne Weiteres aus dem Wesen des Kaufvertrages und der Tradition folgt, stehen geblieben. Während vor stattgefundener Uebergabe der Verkäufer ein dreifaches Wahlrecht zur Sicherung seiner Interessen hat, und na- mentlich auch von dem Vertrage ab gehen darf, „gleich als ob der- selbe nicht geschlossen wäre" (Art. 354, 357 des H-G. B.), findet ein solches Wahlrecht nach erfolgter Uebergabe nicht statt; es be- S. 203 Note 1). Auch Endemann, H. R. S. 545, nimmt als Regel an: „Wer ohne Zahlung die Sache hinweggiebt, creditirt." Die Creditbewilligung ist heutzutage formlos. Bei den Römern war die Formlosigkeit jedenfalls Ausnahme. — *) Bergl. die von uns mitgetheilte und besprochene Danziger Usance bei Busch, Archiv f. H. R. Bd. 3 S. 350, Bd. 10 S. 130.

wendet vielmehr bei den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften.') Auch die singulären Rücktrittsbefugnisse, welche das preußische Recht bei Säumniß des Käufers dem Verkäufer beilegt (§§ 229, 230 I. 11 Allg. L. R.), setzen voraus, daß die Uebcrgabe noch nicht stattgefunden hat?) Die Vorschrift^ der Concursordnung, wonach bereits vom Verkäufer abgesendctc Waaren der Concursmasse des Käufers gegenüber vindicirt werden dürfen, „wenn sie nicht schon vor der Concurseröffnung in das Waarenlager oder in einen anderen Aufbewahrungsort des Ge- meinschuldners oder eines Tritten abgeliefert sind, welcher den Auftrag hat, sie zur Verfügung des Gemcinschuldners zu halten" (§ 26 der Conc.-Ordn. vom 8. Mai 1855) bezieht sich nur auf Distancekäufe und auf gewisse, nicht sonderlich klar begrenzte Arten der Uebcrgabe1 2 3 4), ist auch, abgesehen von dem Fall der bereits erfolgten Berichtigung des Kauspreises, noch in mehrfacher Weise beschränkt (§ 27 Nr. 2, 3 das.)?) Es ist daher immer noch Raum genug für Vereinbarungen, welche bezwecken, dem Verkäufer, welcher die Waare in der Erwartung der Bezahlung hingegeben hat, auf alle Fälle wenigstens die Rücker- langung der Sache zu sichern. Die erfolgte Gegenleistung (Zahlung des Preises) zwar muß allein Schwankeir ein Ende machen. Denn es ist gegen das Wesen des Kaufs, wenn verabredet wird, daß die Sache dem Käufer nicht gehören foü.Fraglich aber ist cs, ob dieses Wesen

1) v. Hahn, Com. S. 268. 2) Dies ist zwar controvcrS — s. die Erg. v. R ö n ne, 5. Ansg. Bd. I. S. 408 f. — Die Worte „kann die Uebergabe verweigern" in 8 280 cii. sind aber deutlich genug. Das RücktriltSrecht wegen mangelnder Erfüllung von der andern Seite, welches zuvörderst eine mit Erfolg angcstcllte Klage auf Er. fnllung erfordert (8 282 f. I. 11, 8 308 f. I. 5 A. 9. R-), ist ganz unpraktisch. — S. Förster, Theorie und Praxis deö Prensi. Privatrcchtö I. S. 505, II. S. 96. 3) Die Uebcrgabe an den Spediteur oder Commissionair scheint das Bindica- tionörecht anöfchließen zu sollen; aber nicht die an den Frachtführer, wiewohl das A. L. R. gerade hierbei die Uebergabe erleichtert — § 128 f. I. 11 —, vergl. Go lt da mm er, Comm. zur Conc.-Ordn. S. 122. Der Code «1« eom- meree spricht nur vom Berkaufs-Commissionair (Art. 577). 4) Die Vindicatio» ist ausgeschlossen, wenn die Gläubigerschast in das Kaufgeschäft eintritt und die Verbindlichkeiten deS Gemeinschuldners aus demselben erfüllt, oder wenn die Waaren vor der Concurseröffnung durch einen Dritten auf Grund des ConnosiementS oder des Frachtbriefes gekauft worden sind. <a) L. 80 § 3 D. contr. emt.: Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cnius dominio id agitur, ne ad emtorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus.

des Kaufs auch einen von dem Eingang der Gegenleistung unabhängigen, sofortigen und definitiven Uebergang der Waare in das Recht des Käufers erfordert. Es entspricht gerade einer in vielen Clauseln erkennbaren Sitte des heutigen Verkehrs, wenn sich der Verkäufer in gewisser Weise sein Eigenthum bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises vorbehält. Allein dieser Vorbehalt ist ein vieldeutiger, in seiner Absicht, Bedeutung und rechtlichen Wirkung streitiger. An den technischen Namen des „pactum reservati dominii“, der jedoch aus Quellenmäßigkeit keinen Anspruch machen kann, knüpft sich seit langer Zeit') eine civilistische Controverse, welche, im Handelsgesetzbuch unent- schieden gelassen, in das moderne Handelsrecht übergegangen ist?) Wir sind weit entfernt, einen Transport des schweren gemeinrechtlichen Ballasts, welcher sich an die im Grunde ziemlich einfache Frage im Laufe der Jahre angesetzt hat, in das leichte Schiff dieses Aufsatzes zu versuchen, sondern wollen nur kurz, wenn gleich unter unerläßlicher Berücksichtigung der bedeutendsten Schriftsteller, Stellung nehmen und die in Preußen geltende Auffassung von dem juristischen Gehalt jenes Pactums näher begründen. — Das Pactum reservati dominii ist nicht die einzige Rechtssorm, in welcher der Verkehr jenem Zweck des Verkäufers, sich (neben der Er- süllungsklage) noch in stärkerer Weise die Erlangung des Preises oder schlimmsten Falls die Rückerlangung der Waare zu sichern, zu Hülfe zu kommen sucht. Diesen Zweck verfolgt namentlich auch die sog. Lex commissoria und die casfatorifche Clausel. Diese Neben- verträge prägen denselben Gedanken in noch allgemeinerer Weise aus, so daß es angemessen erscheint, auf dieselben vorab einen Blick zu werfen. Man hat den commissorischen Vertrag unter den Gesichtsptnict der Conventio nal st rase bringen wollen?) Es hat jedoch keinen be- sonderen Nutzen, den Begriff der letzteren soweit zu fassen, daß darin jeder an die Nichterfüllung eines Vertrages vertragsmäßig geknüpfte Nachtheil oder gar ein mit der Absicht, auf das Gegenthcil der ausge-

1) Leyser sp. 479 med. 5, Hert opusc. II. P. III. p. 95 etc. Auch die Herkunft des Pactums, ob aus dem R. R., oder aus der Praxis, ist streitig — vergl. Duncker im Rhein. Mus. V. S. 65 f.; Müller im civ. Archiv Bd. 12 S. 247 f. —. 2) Bergl. z. B. Treitschke, Kaufcontract 2. Ausl, von Wengler S. 186 f., Endemann, H.R. S. 546 ff. 3) Förster a. a. O. II. S. 86, I. S. 688. (Das Interesse könne auch im Rücktritt bestehen.)

drückten Bedingung hinzuwirken, gegebenes Versprechen, zu geben,') aufgeht. Immer wird eine verschiedene juristische Behandlung cintreten müssen, je nachdem st a t t der ausgebliebenen Leistung ein Acquivalent?) ein im Voraus angeschlagenes Interesse, gewährt werden, oder der Gläu- biger berechtigt sein soll, das Geschäft rückgängig zu machen. Der Inhalt dieser Abreden ist ein geradezu entgegengesetzter. Es verstößt gegen den Begriff des Interesse, d. h. des Geldwcrthes der Leistung?) — welches gerade den materiellen Effect der Leistung Herstellen, dem Gläu- biger diese vergüten will — wenn darunter auch der Rücktritt des Letzteren, also die Herstellung eines Zustandes, gleich als ob das Geschäft nicht geschlossen wäre, subsumirt werden jöll. Nur zu- fällig mögen beide im coucrcten Falle auf dasselbe hina^sgchen. Das Handelsgesetzbuch weist der Convcntionalstrafe entschieden jenes erstere Gebiet an (Art. 284), und dies ist auch die Auffassung des prcuß. Allg. Laudrechts (8 292 fgd. I. 5). Nur darin unterscheiden sich beide Gesetzbücher, daß das H. G. B. eine Rechtsvermuthuug dafür statuirt, daß der Gläubiger statt der Conventionalstrafe auch Ersatz des höheren erweislichen Interesse fordern dürfe (Art. 284 Abs. 3 und 398), wäh- rend nach dem A.L. R. (8 293) die Forderung eines solchen höheren Interesse nicht stattfindet. Daß die Conventionalstrafe auch bloß zur Vergütung des Interesse der verspäteten oder sonst nicht gehörigen Er- füllung bestimmt sein könne (cf. 88 294—296 a. a. O.), so daß daneben noch die Erfüllung selbst gefordert werden kann, erkennt das H. G. B. gelegentlich (Art. 398) gleichfalls an?) Sehr scharf aber sondert das H. G. B. in der Lehre vom Kauf die Leistung des Interesse („statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung") von dem Rücktritt (Art. 354 bis 357). Theoretisch, wie praktisch, wurde der Untersch'cd bei der Redaction der einschlageudcn Bestimmungen wohl gewürdigt?) Diese bereits oben erwähnten Bestimmungen sind gewissermaßen, das Vorbild der lex commissoria. Gerade im Handelsverkehr liegt den Contrahcntcn häufig daran, zumal wenn sich das Interesse nicht von vornherein taxircn läßt, oder die das Interesse möglicherweise weit über- steigende Strafstipulation vermieden werden soll, doch ohne solche durch 1) Bergt, v. Savigny, Obl.°R. II. S.272; Puchta, Pand. §231; Arndts Pand. § 211; ®«bemann, H. R. S. 488. 2) Daß dies die Bedeutung des Strafvertrages, giebt auch För ster I. S. 709 zu. 3) Ende mann S. 483; v. Hahn 11. S. 270. 4) Bergt, v. Hahn, S- 72. 5) Prot. S. 1409 folg. Bergt- auch v. Hahn das. S-276; Endemann S.482, 557, 558-

Festsetzung eines eventuellen Rescissionsrechts allen künftigen Streitig- keiten über die Höhe des Interesse vorzubeugen. Bei veränderter Con- junctur kann es für beide Theile viel vortheilhaster sein, das ältere Geschäft einfach aufzugeben, als aus dessen Erfüllung, wenngleich in ver- änderter Weise, zu bestehen. Dies wird nun durch den commissorischen Vertrag erreicht, welcher z. B. bei (schuldbarer) Säumniß des Käufers den Verkäufer berechtigt, den Kauf als rückgängig geworden zu be- handeln?) Soll dabei das etwa bereits von dem anderen Theil Gelei- stete als zu Gunsten des Vertragstreuen Contrahenten verfallen gelten — wofür wenigstens nach römischem Recht eine Bermuthung anzunehmen') — so pfiegt man von einer lex commissoria in engerem Sinne zu reden, von welcher die Praxis die cassato rische Claufet, die einfach die Aufhebung des Geschäfts bewirken soll, zu scheiden pflegt?) Ueber die juristische Erklärung und Bedeutung, sowie über die weiteren Folgen dieses Widerrufsrechts aber besteht eine Controverse, welche namentlich im preußischen Recht weiten Spielraum hat. ') Es würde hier zu. weit führen, diese sich weit verzweigende Streitfrage hier näher zu erörtern. Nur diejenige Seite derselben sei hervorgehoben, welche den Schlüssel zu dem pactum res. dom. zu liefern oder doch die Auffindung der Grenzen zu erleichtern geeignet sein möchte. Dieselbe concentrirt sich in der Anwendbarkeit des Begriffs der Bedingung bezüglich des commissorischen Nebenvertrages. Man findet in neuester Zeit, daß die Nichterfüllung eines Vertrages überhaupt nicht zur Bedingung gemacht werden könne?) Der Grund aber, daß das bedingende Ereigniß von dem Vertrage unabhängig sein müsse, ist nicht anzuerkennen. In dem Wesen der Bedingung liegt nur die Ungewißheit. Auch eigene Handlungen des Verpflichteten sind ungewiß. Die Leistung des im Vertrage Verheißenen bleibt immer eine freie Handlung des Verpflich-

1) Vergl. 1.2, 4 pr. D. de lege comm. (18,3); Puchta, P. § 263; ArndtS, P. §249; Endemann S. 483 Note 16; Treitschke §50. 2) L. 4, 6 eod., s. Arndts a. a. O. Anm. 2; Treitschke S. 481. 3) v. Holzschuher, Thwrie und Casuistik Bd. 3, 2. Ausg. S. 304 f. — Treitschke a. a. O. nimmt beide gleichbedeutend. 4) S. Koch, R. d. F. III. S. 1104; Privatr. II. §558. Förster, II. S.84 folg. 88. Vergl. auch meinen Aussatz: „über cassatorische Clauseln bei Miethsve» trägen" bei H i n s ch i u s, Preuß. Anwaltsztg. 1865 Nr. 51. 5) Gerber, Beiträge zur Lehre vom Klaggrunde S. 114 s.; Maxen, über Beweislast u. s. w. S. 242 f. und nach letzterem Förster I. S. 707 f., II. S. 84 f.

tetcn,1 2 3 4) wenngleich dieselbe erzwungen werden kann (was bei der Suspensiv- Bedingung nicht einmal zutrifft). Es ist daher nicht ab- zuschen, warum sie nicht als P o t e st a t i v - Bedingung die Existenz des Vertrages sollte bedingen können. Der den Vertrag schließende Wille kann sich naturgemäß auch in der Weise selbst beschränken, daß er sich erst unter der Voraussetzung für gebunden erklärt, daß die erwartete Leistung des einen Contrahentcn eintreffc; oder cs kann die Nichtleistung (binnen einer in diesem Falle freilich zu bestimmenden Zeit) zur Vor- aussetzung der Wiedcrauflösung des Geschäfts ") gemacht werden; d. h. die Nichtlcistung des Versprochenen von der einen oder anderen Seite ist sowohl als suspensive wie als resolutivc Bedingung zulässig und hat in dem erstcren Falle die Bedeutung der Desicien;, in dem anderen die der Existenz der Bedingung. Die Wirkung solcher Bedingungen ist nun aber, wenigstens nach der gemeinen Meinung die, daß mit dem Eintreffen resp. dem Ausfall der Bedingung, also in unserem Falle der Nichtzahlung des Kaufpreises innerhalb gewisser Frist, der frühere Zu- stand ipso jure wieder cintritt (das Eigenthum des Verkäufers ohne Weiteres an denselben zurückfällt, resp. definitiv bei demselben verbleibt).'') Es bedarf nicht erst einer neuen auf diesen Erfolg gerichteten Willens- erklärung des Berechtigten, weil dieselbe bereits in dem bedingten Ab- schluß des Geschäfts enthalten ist. Die suspensiv bedingte Tradition hat das Eigenthum der Sache auf den Käufer noch gar nicht über- tragen,') mit dem Ausfall der Bedingung entscheidet sich nur, daß diese Wirkung der Tradition überhaupt nicht mehr cintretcn wird, weil das perficirendc Moment, der animus transferendi dominii, fehlt. Dic reso- lutio bedingte Tradition hat das Eigenthum zwar übertragen; aber sic trägt den Keim der Zerstörung (btc sogenannte Revocabilität) dergestalt in sich, daß mit dem Eintreffen des als Bedingung gesetzten Ereignisses

1) Vergl. v. Savigny, System HI. S. 132. Der Verpflichtete ist bei der- gleichen zweiseitigen Verträgen nach der anderen Seile hin der Berechtigte. Man darf daher hier von Potestativ - Bedingungen reden. 2) Richtiger wohl deo durch das Geschäft hervorgebrachten Rechtsverhältnisses — s. Förster I. S. 16.',. Anm. 33, 170. Im Resultat ist dasselbe gemeint. 3) v. Savigny a. a. O. S. 15,1 s.; Arndts, P. §71; Pnchta, P. §61: v. Vangerow I. §116; v. Holzschnher I. @.386.« 4) Pnchta, P. § 148, Jnstit. §241; ArndtS § 145; Holzschuher @.384. Nicht einmal ein Usucapionstitel wird für den Empfänger begründet. Für Prenß. Recht s. § 102 I. 4 (der Ausdruck „auSüben" ist undeutlich), §§ 258, 259 I. 11; §§ 478, 480, 482. 183 I. 12 21. S. R.; Koch, Privatr. I. § 119; Förster I. @. 168 folg.

das Eigenthum ohne Weiteres an den Uebertragenden zurückkehrt.') Ja, diese Wirkungen sind derartig bereits in der Entstehung des ganzen Verhältnisses, in dem hervorbringenden Geschäft, enthalten, daß auch die inzwischen von dem Empfänger vorgenommenen Dispositionen ohne Wei- teres vernichtet werden?) Dergleichen weit gehende Wirkungen wider- sprechen indessen geradezu der Absicht der Contrahente» bei der lex commissoria und cassatorischcn Clausel, selbst wenn der Ausdruck „Be- dingung" bei der Festsetzung gebraucht sein sollte. Der Verkäufer, der die gekaufte Sache bereits übergiebt, will wenigstens in der Regel sich nur eine von seinem Belieben abhängige Befugniß sichern, anstatt die Erfüllungsklage anzustellen, die Sache zurückzunehmen. Eine Art thatsäch- licher Präsumtion ist immer für die Aufrcchtcrhaltung des einmal abge- schlossenen Geschäfts. Wie der Verkauf vermuthlich dem Interesse des Verkäufers entsprach, so auch die Klage auf den Kaufpreis (nebst dem Interesse des Verzuges). Es liegt daher nahe, daß der Verkäufer sich das Ermessen zu sichern sucht, ob statt jener Klage die Sache zurück- zufordern. Diese Bedeutung ist zwar der einer Resolutio - Bedingung ähnlich?) aber doch weit von derselben verschieden. Denn der Ver- käufer hat keine Vindicatio», sondern aus dem Nebenvertrage ein mit der actio venäiti zu verfolgendes persönliches Recht auf Rückgabe,')

1) Puchta, P. § 142; v. Savigny a. a. O. S. 154; v. Holzschuher a. a. O.; v. Vangerow a. a. O. Für das preuß. R. gilt gleichfalls die Wirkung ipso jure — cf. §115 I. 4 A. L. R., §489 1. 112 das.; Koch I. § 231; F ö r st e r I. S. 161. 2) Bergl. dieselben. Freilich ist dieser Satz im Gem. Recht controvers (da- gegen ist namentlich W i n d s ch e i d). Für das Preußische Recht vergl. §§ 102 s., 115, 116, 1.4; §259 folg. I. 11; §483 und 489 1. 12 A.L.R.; Koch 1. § 119, 231. Förster I. S. 168 folg. (Die Wirkung ex tune muß aus- drücklich verabredet sein.) — 3) L. 7 § 3, 1. 8 D. de lege comm. (23, 3). Man kann daher mit Ende- mann S. 483 Note 16 sagen: „Die echte lex comm. kann nur resolutiv sein." Treitschke ist durch diese Aehnlichkeit verleitet worden, auch der echten Resolutiv - Bedingung die dingliche Wirkung abzusprechen. (Kaufcontract S. 325 f.) 4) L. 1, 4 pr. 5 D. de lege comm. In 1. 4 C. de pact. inter emtorem ist eine Uebergabe zu bloß precärem Besitz vorausgesetzt. — Bergl. ferner l. 2, 3, 6. eodem. — Treitschke S. 180 f. 326; Förster S. 85; Puchta, P. §263; Arndts § 249. Hiernach berichtigt sich die Meinung v. Sa- vigny's (System III. S. 155 Note o) und K o ch's Privatr. I. § 231; II. § 725. Auch die römischen Juristen waren schwankend — s. Holzschuher I. S. 383.

wetttt cf cs nicht vorzieht, mit derselben Klage die Zahlung des Kauf- preises zu fordern.') Wir haben bereits angedeutet, daß es mit den Ausd»ticken bei dergleichen Nebenberedungen nicht allzu genau 311 nehmen ist. Man sagt „Bedingung," auch wenn man nicht gerade eine Bedingung im tech- nischen Sinne meint, sondern nur eine Maßgabe, einen die Wir- kungen des einfachen Geschäfts in bestimmter Weise verändernden Zusatz. Das Preuß. Recht ist dadurch veranlaßt, die „Wiederanshebung des Kaufs auf einen bestimmten Fall," welche nur persönliches Klagerecht auf Rückgabe begründet, geradezu eine „anflösende Bedingung" zu nennen (§§ 261—263, 266 I. 11 A. B R.). Es ist dies nur eine Auslegungs- Regel, welche mit den Wirkungen der reinen Bedingung nichts zu thun hat. In den Fällen, wo das Geschäft unbedingt gewollt ist, besteht beiderseits ein vollkommen wirksamer Anspruch auf Nebergabe der Sache und Zahlung des Kaufpreises. Die Uebergabe erscheint demnach nicht, wie eine precüre, ans bloßem Belieben des Bcrkäusers beruhende Leistung, sondern als eine nothwcndigc Eonscgtienz des Kauf- geschäfts , während wenigstens bei der eigentlichen Suspensiv- Be- dingung vor deren Existenz beiderseits Nichts gefordert werden kann. Rur der commissorische Nebenvertrag begründet einen die Eonsequenzcn des Kaufgeschäfts auf Seiten der Berechtigung des Käufers wieder zer- störenden Anspruch, zu dessen Realisirung eine neue Handlung des Käufers, die Rückgabe, oder richtiger die neue Uebergabe, erforderlich ist. In ganz ähnlicher Weise nun ist unseres Erachtens die Wirkung des Eigenthums- BorbcHalts zu beschränken. Derselbe ent- springt im Allgemeinen aus jener im Eingänge unseres Aufsatzes gekenn- zeichneten Tendenz, dem Berkäufcr ein gewisses Recht auf die bereits in Erwartung der Gegenleistung hingcgebencn Sache zu wahren. Mit dieser Tendenz ist aber über die Auslegung noch Nichts entschieden. Allerdings ist der Ausdruck etwas deutlicher als der Ausdruck „Bedin- gung" und hindert wenigstens, darunter die Eonstitnirung eines Pfand- Rechts zu verstehen, wie man gewollt hat?) Allein ebensowenig berech- 1) L. 7 D. 18, 3. Dieses Wahlrecht erkennt auch Savig nh V. S. 256 an. Es ist die einfache Eonsequenz des obligatorischen Ncbenverlrages. Geht die Sache casnell unter, so bleibt nur der Anspruch ans den Kaufpreis be- stehen. L. 2 D. h. t. 2) So Berger, Schwcppe u. A. Bergl. dagegen v. Vangerow Bd. I. Buch II. § 311 Anm. 2 (s. 586 f.):'v. Holzschuher II. S. 189 f.; Förster II. S.89. — Bon einer „nahezu Psandrechtlichen Bedeutung" spricht auch Eudemann S. 547 Rote 33. — Einen cigenthümlichen Unterschied macht das sächs. b. G.B. Art. 292, s. bei Treitschke S. 189 Note*.

tigt derselbe, die mit demselben verbundene Tradition als eine bedingte aufzusassen. Solange man auf dem Boden der Bedingung stehen bleibt, wird der Streit darüber, ob die Bedingung suspensiv oder resolntiv, nie zu Ende kommen. Die gemeine Meinung, welche das pack res. dom. für eine Suspensiv- Bedingung erklärt/) ist am Scharfsin- nigsten von Müller angegriffen?) Allein die von ihm geltend ge- machten Gründe schlagen zum Theil auch seine eigene Meinung, daß das pactum eine Resolutiv-Bedingung enthalte. Es ist entschieden willkühr- lich, die letztere ans das Eintreten der Insolvenz nnd die dadurch herbeigeführte „Unmöglichkeit der Gegenleistung" zu beschränken. Die Insolvenz müßte doch immer erst durch vorgängige Erfüllungöklage fest- gestellt werden. Nach der regelmäßigen Absicht des Eigenthumsvorbe- halts aber soll derselbe ein Wahlrecht des Verkäufers zwischen Er- füllungsklage und Rückforderung begründen. Alles also, was gegen die Auffassung der lex commissoria als Resolutiv-Bedingung und als Be- dingung überhaupt spricht, paßt auch hier. An sich freilich ist ebenso, wie dort, zuzugeben, daß der Eigenthumsvorbehalt als Suspensiv-, wie als Resolutiv-Bedingung Vorkommen kann. Es ist nicht abzusehen, warum der Verkäufer nicht die Existenz des Kaufgeschäfts und damit der Tradition^) durch die Zahlung des Kaufpreises sollte bedingen können.') Ist dies in klaren Worten ausgedrückt, Z so spricht u. E. im

1) So: v. Bangerow a. a. O.; Duncker a.a.O.; v. Holz sch uh er a.a.O.; Puchta, Inst. II. S. 679, Pand. § 148 Note f.; Arndts §145 Note 5; Endemann, S. 546 und 376 N. 7. 2) Bon Müller in der bereits oben eit. Abh. im Arch. f. d. eiv. Praxis Bd. 12 Nr. 13. Aus dem gesetzlichen Vorbehalt bei Nichtereditirung des Preises läßt sich allerdings nicht argumentiren — s. v. Bangerow S. 570. 3) Eine Trennung beider, wie sie Sommer (in Ulrich's Arch. Bd. 2 S. 614 f.) versucht hat, hat keinen Sinn. Ist das Geschäft, auf Grund dessen die Tradition erfolgt, bedingt, so ist es auch der darin erkennbare animus transferendi dominii, die eigentliche causa traditionis, und damit die Tra- dition selbst. Ist aber das Geschäft unbedingt, so kann die Erfüllung nicht für sich bedingt sein. Ein Resolviren der Erfüllung mit ihren Wirkungen, während das Geschäft bestehen bleibt, ist, wenn nicht geradezu undenkbar, doch überaus künstlich und den Contrahenten bei einfachem Eigenthumsvorbehalt gewiß nicht unterzulegen. Dergleichen Construetionen zeigen, daß mit der Theorie von Bedingungen hier überhaupt nicht auszukommen ist. 4) Anderer Meinung auch hier Förster II. S. 87. Nur darf die Natur des verkauften Gegenstandes, z. B. eines Kramladens, nicht entgegen sein. — Bergl. Seuffert, Archiv I. S. 339; Holzschuher II. S. 191. 5) Dazu reichen aber Formeln, wie die von Treitschke S. 188 angeführten, nicht aus.

Zweifel mehr für die Resolutiv-, als für die Suspensiv - Bedingung. Wer in Folge eines Creditkanfs die Sache dem Käufer übergiebt, hat die Bcrmuthung gegen sich, daß er Eigenthum übertragen will. Es ist gewissermaßen ipsi facto contrarium, wenn er tradirt und doch das Eigenthum zurückbehalten will. Die Suspensiv-Bedingung läßt das Recht des Käufers vor- läufig ganz im Ungewissen. Die Eontrahenten haben daher, wenn sie diese wollen, Bcranlassung, die Natur jenes Rechts sogleich im Ver- trage näher zu bestimmen. Dies geschieht denn auch in den geeigneten Fällen dadurch, daß dem Käufer ausdrücklich zunächst nur die Rechte eines Micthers oder Reihers beigelegt werden. Ter Mieths- vertrag verwandelt sich alsdann beim Eintreffen der Bedingung in einen Kaufvertrag.') Wenn nicht in positiver Weise bestimmt ist, in welcher juristischen Eigenschaft der Käufer bis zum Eintreffen der Be- dingung besitzen soll, würden wir uns immer eher für die auflösendc Wirkung entscheiden. Bei dieser ist freilich eine nähere Bestimmung der Zeit, in welcher sich das Eintreffen oder der Ausfall entscheiden soll, unumgänglich. Sodann kommt es noch auf den Gegenstand des Kaufs an. Der Forderung s kauf verträgt sich (wenigstens nach preuß. Recht) praktisch weder mit der Resolutiv-, noch mit der Sus- pensiv-Bedingung?) Denn für die Wirkung der Cession ist die Be- schaffenheit der causa völlig gleichgültig. Sic ist nicht, wie die Tra- dition, ein zweideutiger Act, bei welchem der Wille des Tradenten und damit der juristische Charakter des Geschäfts erst der näheren Bestim- mung durch die causa bedarf. Tie Cessio» ist gewissermaßen Formal- i net; denn „durch die Erklärung des Eedenten, daß der andere das abge- ! tretene Recht von nun an als das seinige auszuüben befugt sein solle" — 1) Dies ist der suristische Gehalt des m Berlin beim Berkauf von Möbeln an Leute von bedenklicher Zahlungssähigkeit üblichen log. Möbelleihvertrageö, worüber zu vergleichen v. Brün neck in diesen Beiträgen Jahrgang 10 S. 039 folg. In der Regel ist damit eine eigentliche lex commissoria ver- bunden, dergestalt, daß, wenn eine Tenninalzahlung (Miethzinsrate) ausbleibl, und die Möbel zurückgefordert werden, der Käufer (Mietheri alle bereits ge- leisteten Zahlungen verliert. 2) Deshalb sind wir bereits einer Entscheidung des Berliner Ober-Tribunals (vom 6. April 1866 III. Senat — Entscheid. Bd. 56 S. 97 —) welche in dem mündlichen Vorbehalt deö EigenthumS unter Zurückbehaltung des Do- cnments ein Hindcrniß des Eigenthumsübergangs aus den Ccssionar erblickt, entgegengetreten (Deutsche Ger.-Ztg. N. F. Bd. 11. S. 318). U. E. lag in diesem Falle Nichts vor, als das technische pactum reserv. dominii, von dessen Wirkung nach preuß. Recht weiter unten.

sagt § 393 I. 11 Mg. Landrechts — „und durch die Annahme dieser Erklärung geht das Eigenthum des Rechts selbst auf den neuen Inhaber über".') Unter den Contrahenten freilich kann eine etwaige Simu- lation dieser Cessionserklärung mit Erfolg geltend gemacht werden. Aber Dritten, namentlich dem Schuldner gegenüber, ist der Cessionar unter allen Umständen lcgitimirt?) Wenn also auch eine der Cession mündlich beigefügte Suspensiv-Bedingung nicht eingetroffen, das paetum de cedendo nicht existent geworden, oder wenn dasselbe durch Eintreffen einer mündlich vereinbarten Resolutio - Bedingung wieder zerstört ist, so kann doch immer nur ex obligatione Rückcession verlangt werden. Gleichviel, ob eine Vindication von Forderungen zulässig^) hier fehlt cs, sobald nur die erste Cession formell in Ordnung, an der Voraussetzung fortdauernden Eigenthums (Gläubigerrechts) auf Seiten des Cedenten.— Aber auch wenn Sachen unter Beifügung reiner Bedingungen t r a d i r t sind, ist deren Bindicabilität beim Eintritt des vorausgesetzten Falles nach Handelsrecht und preußischem Recht sehr beschränkt. Ein besonderes Moment, die Kcnntniß des Erwerbers von der Bedingung und deren Eintritt resp. Ausfall, muß in der Regel hinzutreten, um jene Bindicabilität, Dritten gegenüber, herzustellen. Die Controverse wegen des juristischen! Gehalts des paet. res. dominii hat dadurch an Be- deutung verloren, aber dieselbe bei Weitem nicht gänzlich eingebüßt. Der bereits oben erwähnte Art. 306 des H. G. B., welcher den redlichen Erwerber von Maaren oder anderen beweglichen Sachen auch beim Erwerb vom Nichteigenthümer das Eigenthum erlangen läßt, findet, zwar auch dann Anwendung, wenn der Veräußerer nur Eigen- thümer unter einer Bedingung war?) Allein es ist Voraussetzung, daß die Veräußerung von einem Kaufmann in dessen Handelsbe-

1) Ein „Rechtsgrund" der Cession ist allerdings nöthig — s. Förster I. S. 614 — aber im Verkehr wird derselbe nichi weiter untersucht und kann nicht untersucht werden. — Vergl. meinen Aufsatz in diesen „Beiträgen" Jahrg. 10 S. 494. 2) Vergl. die Citate in Note 1 meines in der vorigen Note alleg. Aussatzes. 3) Das Ober - Tribunal nimmt dies an — Entscheid. Bd. 42 S. 90, Bd. 56 S. 121. — Vergl. aber gegen die erstgedachte Entscheidung Pr. Anw. - Ztg. 1862 S. 85, 94. 4) So Goldschmidt in der Abh. „Ueber den Erwerb dinglicher Sachen von dem Nichteigenthümer re. in seiner und Lab and's Zeitschrift s. d. ges. H. R. Bd. 9 S. 49. Die Kenntniß von der Bedingung (dem Eigenthumsvorbehalt) genügt, um die Vindication zulässig zu machen — s. das. Note 8 —. Freilich rechnet Goldschmidt hierher auch die lex commissoria und den „Vorbehalt

triebe erfolgt ist. Die Vorschrift paßt also nicht einmal auf die Ein- käufe eines Kaufmanns schlechterdings?) Nach preußischem Recht wird die Bedingtheit des Rechts des Veräußerers beim Kauf wie eine Verkehrsbeschränkung behandelt und soll dem dritten Erwerber dinglicher Rechte nur insoweit entgegenstehen, als er erweislich Wissenschaft davon gehabt hat oder hätte haben müssen (ZK 264, 265 I. 11; §§ 14—19 I. 4 A. L. R.). Allein cs scheint hierin nicht sowohl eine Generaltheorie von der Wirkung der Bedingung gegeben, als an „Bedingungen" in weiterem Sinne von nur persönlicher Wirkung gedacht zu sein?) Denn nach einer anderen Bestimmung sollen Rechte aus und zu fremden Sachen erlöschen, wenn das Recht des Bestellers aus einem schon vor der Bestellung vorhandenen Grunde erlischt (§ 33 I. 19 A. L. R.). Auch würde jener Grundsatz der Stellung des Käufers unter einer Suspensiv- Bcdiugung als eines „Verwalters einer fremden Sache" (§ 259 I. 11 A. L. R.) nicht entsprechen. So muß denn nach preußischem Recht u. E. daran fcstgehalten werden, daß die reine Bedingung (und zwar die Resolutiv - Bedingung wenigstens bei ausdrücklich verabredeter Rctro- tractivkraft) die Vindicabilität gewährt, wenngleich unter der ausge- dehnten Berücksichtigung des guten Glaubens, welche dem prcuß. Recht cigenthümlich und hier nicht näher darzustcllen ist. Diese Vindicabilität äußert sich gegen Dritte überhaupt, insonderheit aber gegen die Concurs- Massc des Käufers, wie denn die gemeinrechtliche Praxis dem Verkäufer beim reservatum «lominiuw ein S e p a r a t i 0 n s r c ch t, zugestcht. o) Die ältere preuß. Concurs- Ordnung erkannte dies Scparationsrecht conscqucnt in dem Falle an, „wenn dem Gcmeinschuldner Sachen unter einer dessen Eigenthum einschränkenden, aufschicbenden oder auslösenden, Bedingung überlassen" sind (§ 335 I. 50 Allg. Ger.-Ordn.). Handelt cs sich nicht um eine Bedingung im technischen Sinne, sondern um einen

des Eigenthums" schlechthin. Indessen wird man daraus kaum entnehmen können, daß er das pael. res. dom. für dinglich wirksam halt. Die von ihm alleg. Bremische B. vom 25. August 1848 §4 versagt für bewegliche Sachen sowohl dem paet. res. dom., als dem commissorischen Vertrage die dingliche Wirkung. 1) Daher geht En de mann S. 547 Note 38 zu weit, wenn er den redlichen Erwerber nach Art. 306 cit. überhaupt „gegen die Geltendmachung aller dinglichen Rechte des Verkäufers für gesichert erklärt. — 2) Hierauf deutet auch § 271 3a. t., wonach nur „übrigens" die allgemeinen Vorschriften von Bedingungen auch beim Kaufverträge gelten sollen. — 3) s. Schweppe, röm. Privatr. II. § 368; Leyser, sp. 479 m. 5; Holz- schuher a. a.O. Bd. 3 S. 155 Anm. *; Förster a. a. O. II. S. 88 Note 23.

Eigenthumsvorbehalt, wie wir denselben auffassen, also um die dem Verkäufer besonders eingeräumte Befugniß, de» Kauf bei ausbleibender Zahlung zu rescindiren,') so fällt jenes Separationsrecht hinweg, wie die Vindication gegen Dritte. Dies ist nun in der That u. E. die An- schauung des preußischen Rechts. Dasselbe hat, was die Aus- dehnung des Scparationsrechts anlangt, reinere Grundsätze, als das ältere preußische und das gemeine Recht. Nur solche Sachen, „welche dem Gemeinschuldner nicht eigenthümlich gehören", können im Concurse vindicirt werden. (§ 22 Conc.-Ordn.)I Ein Separationsrecht haben nur Realgläubiger (§§ 31—34), die Gläubiger einer Handels- gesellschaft (§ 35), die Theilnehmcr einer Gemeinschaft (§ 36) und die Erbschafts-Gläubiger (§ 37). Sachen, die unter Vorbehalt des Eigen- thums veräußert sind, gehören nicht mehr eigenthümlich dem Gcmein- schuldner?) Denn das A. R. bestimmt ausdrücklich (§ 266 I. 11): „Hat der Verkäufer auf den Fall, wenn der Käufer das cre- ditirte Kaufgeld oder einen gewissen Thcil desselben in einem be- stimmten Termine nicht zahlen würde, sich das Eigcuthum der verkauften und übergebenen Sache Vorbehalten, so hat dieses Abkommen die Kraft einer auflösenden Bedingung (§261, 262)." Die hier allegirten §§ handeln aber gerade von jener Rcsolutiv-Be- dingung im weiteren Sinn, welche, „wenn das Eigenthum aus den Ver- käufer zurückgehen soll", „eine neue Uebergabe an denselben" nach ein- getretenem Falle erfordert. Jener § 266 muß demnach mindestens als Auslegungs-Regel gelten. Wird nicht ausdrücklich eine reine (ipso jure wirkende) Bedingung statuirt, so bleibt auch beim Eintreffen des vor- ausgesetzten Falls, welcher sich beim Ausbleiben der Kaufgelderzahlung in dem bestimmten Termine entscheidet, das Kaufgeschäft an sich in voller Wirkung bestehen. Der Verkäufer hat nur die Wahl, das Kaufgeld zu fordern oder die Sache zurückzunehmen. Im Wesentlichen ist dies ein dem commissorischen Vertrage überaus ähnlicher Neben- vertrag. Darum ist auch die der Bedingung geradezu widersprechende, dagegen der lex commissoria und der caffatorischen Clausel eigenthüm-

1) Daß diese Auffassung auch gemeinrechtlich nicht unerhört, erzieht die Abhandl. Zimmern's im Arch. f. d. civ. Praxis Bd. 5 S. 238. 2) Vergl. Förster a. a. O. I. S. 756 f. Von der exceptionellen Vindication des Verkäufers beim Distancekauf (88 26, 27 Conc. - Ordn.) ist bereits oben die Rede gewesen. 3) Vergl. die Erk. des Stadtgerichts zu Berlin und des Kammergerichts in Löhr's Centralorgan N. F. III. S. 346. 560.

liche i) remissive Wirkung der Annahme einer Theilzahlung auf das Kaufgeld hier im A.B- R. ausdrücklich ausgenommen (§ 267 a. a. O.).1 2 * 4 5 6) Nt an kann demnach sagen: das Pact. res. dominii erscheint im Wesent- lichen als lex commissoria und zwar im weiteren Sinne;:!) denn ein Verfall der empfangenen Theilzahlung oder Arrha wird in Ermangelung einer besonderen Vereinbarung nicht angenommen werden können?) Wesentlich ist die Bestimmung eines „gewissen Zahlungstermins," damit klar sei, wann der Verkäufer von dem Rückforderungsrecht Gebrauch machen kann. Das A. 9. R. hat in dem Falle, wenn kein fester Termin bestimmt ist?) die jetzt im gem. R. völlig verschollene Ansicht, daß der Vorbehalt eine Hypothek darstelle, insoweit adoptirt, daß er dem Ver- käufer einer unbeweglichen Sache unter jener Voraussetzung das Recht beilegt, das rückständige Kanfgeld in das Hypothekcnbnch eintragcn zu lassen (§ 268 li. t., §52 Tit. I. Hypotheken-Srdn.). Bei beweglichen Sachen soll dagegen ein solcher unbestimmter Vorbehalt ohne Wirkung sein (§ 269 das.)?) Abgesehen von jener positiven Satzung entspricht die landrechtlichc Auffassung u. E., wie so oft, wenn nicht der ans diesem Felde beinahe ganz in der 9uft schwebenden gemcinrechklichcn Theorie, doch dem modernen Bedürfniß. Der Verkäufer ist dadurch, daß er nach Belieben bei Säumniß des Käufers ihm die Sache entziehen kann, in

1) L. 6 § 2, 1. 7 I). de lege comm., 1. 4 de paetis inter emtorein, Bergt, darüber meinen oben alleg. Aussatz Preuß. Auw.-Ztg. 1865 Nr. 51. 2) „Nimmt aber der Berkäuser in dem bestimmten Termine eine mindere Summe als gezahlt werden sollte, ohne Borbehalt an, so wird er seines Rechts, die Sache selbst zurückzusordern, verlustig." Frühere Abschlagszahlungen haben nicht diese Wirkung. Bergt. Koch, Pr.R. II. 8 725. 5) Also eassatorische Clausel — s. oben —. Koch schwankt zwischen dieser und der Resolutiv Bedingung. Bergt, auch Förster II. S. 88. Eine eassatorische Clausel mit der von diesem bezeichneten Wirkung ist eben Resolutiv-Bedingung. Das preußische Recht theilt diese Aussassnng nicht, wie auch Förster aner- kennt. Treitschke S. 188 will eine Präsumtion für „Resolntiv-Bedingung, lex commissoria“ (die hier wie gleich bedeutend austrete) gelten lassen. 4) Anderer Meinung Förster II. S. 85 Note 10 und S. 88 nach Sommer a. a. O. 5) Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn die Fälligkeit erst von einer Kün- digung abhängig gemacht ist — s. Ges.- Rev. Pens. XIV. S. 49; Borne - mann, System 2. Ausg. Bd. 3 S. 46 —. Die Frage ist Sache der Aus- legung, wie hier das Meiste. 6) d.h. eben, wenn kein Termin bestimmt ist. Danach berichtigt sich Treitschke S. 188 Anm. 3. Der Grund ist, daß eö nach preuß. R. keine Hypothek an Mobilien giebt.

weit stärkerer Weise gesichert, als bei einfacher Erfüllungsklage. Das Interesse des Käufers, die Sachen zu behalten, hält der Gefahr des Verkäufers, das Recht aus dem Nebenvertrage durch Weiterveräußerung illusorisch werden zu sehen, die Wage. Diese Weiterveräußerung ist zwar ein unbedenkliches Recht des Käufers,') dennoch besteht, wenigstens nach preußischem Recht, ein sich der beschränkten handelsrechtlichen Vin- dication von Mobilien erheblich näherndes analoges Rückforderungsrecht gegen Dritte. Die Kenntniß des Erwerbers von dem Eigcnthums- Titel, dem bloß persönlichen Rückforderungörecht eines Andern, beim Erwerbe verleiht nach preußischem Recht diesem Dritten eine analoge Vindication (§ 25 Tit. 10; § 5 Tit. 19 vergl. mit § 264, 265, 31k Tit. 11 Thl. I. A. L. R?) Auf den Eigenthumsvorbehalt ist dieser Rechtsgrundsatz ausdrücklich angewendet (§ 270 I. 11 A. L. R.). Ohne jene Kenntniß würde aber auch bei der eigentlichen Vindication, selbst wo sie nicht, wie z. B. bei den in öffentlicher Versteigerung oder vom Fiscus oder in den Läden corporirter Kauflcute gekauften Mobilien oder durch den Glauben des Hypothckenbuchs ausgeschlossen ist, immer eine Abgeltung des Erwerbsprcises eintreten müssen (§26 1.15 A.L.R.), welche die Ausübung des Vorbehalts in ihrem praktischen Erfolge er- heblich beeinträchtigen müßte. Es liegt demnach für den Verkehr noch heute genügende Veran- lassung zu Eigenthumsvorbehalten in mancherlei Sinne vor, bei deren juristischer Bedeutung die Auslegung frei zu walten hat?) Wo man denselben in den Contracten begegnet, mag man sich hüten, sie als eine gedankenlose Reminiscenz an älteres Recht, wie manche andere gang- bare Clausel, zu betrachten. Das pact. res. dom. hat heutzutage seinen ganz natürlichen Spielraum da, wo eine Weiterveräußerung Seitens des Käufers zunächst nicht beabsichtigt wird, und die Contrahenten deshalb den fortdauernden Besitz des Käufers einstweilen voranssetzen dürfen. Hier liegt es nahe, diesen Besitz als eine gewisse, nicht bloß thatsächliche, sondern in eine der dinglichen Versicherung nahe kom- mende Rechtsform gekleidete Garantie der Erfüllung zn benutzen. Je unbestimmter die dabei obwaltenden Absichten und die angewendeten Formen, desto schwieriger freilich auch die Aufstellung einer allgemeinen

1) Dies ist bezweifelt worden — s. Centralblatt 1843 S. 52 —. 2) Vergl. Präj. 2059 des Ober-Trib. vom 26. Sept. 1848 (Entscheid. Bd. 16 S. 519). 3) Dies ist wohl der Sinn des Erk. des Ob.-Trib. vom 9. Oct. 1857 (im Arch. f. Rechtsf. Bd. 28 S. 27).

Der Tenor des Erkenntnisses in seinen Beziehungen zur res judicata Von Herrn Kreisrichter Marcinowski in Schippenbeil

Theorie. Jeder Fall trägt auf diesem Gebiet sein eigenes Gesetz, die 16X contractus, in sich. Dies wenigstens darzuthun, dürfte sich als Aufgabe des Essayisten rechtfertigen. —

Nr. 2. Der Tenor des Erkenntnisses in seinen Beziehungen zur res judicata.*) Bon Herrn KreiSrichter Marcinow'ski in Schippenbeil. Die Grenzen der ros judicata sind in unsrer Prozeßgcsetzgebung mit so matten und dürftigen Pinselstrichen gezeichnet, daß es nicht Wunder nehmen kann, gerade in dieser Rcchtsmateric einer zahllosen Menge der schwierigsten Controverse» zu begegnen, bei deren Lösung man bei dem geringen Anhalt, den das positive Prozeßrecht bietet, hauptsächlich auf die Lcntilirnng allgemeiner rechtlicher Gesichtspunctc beschränkt bleibt. Daß die im Urteldtenor unzweideutig zum Ansdruck gebrachten Festsetzungen des erkennenden Richters bei bcschrittener Rechtskraft des Erkenntnisses beit Gegenstand der res judicata ausmachcn, unterliegt freilich keinem Zweifel, die Frage aber, ob und in wie weit in den Füllen, wo der Tenor die bezweckte Feststellung nicht in vollem Um- fange erkennen läßt oder dieselbe nur implicite enthält, die Entschei- dungsgründe zur Ergänzung oder doch wenigstens zur Verdeutlichung des Tenors herangezogen werden dürfen, ist, ungeachtet Theorie und Praxis sich vielfach mit ihrer Beantwortung beschäftigt haben, noch nicht endgültig zur Entscheidung gebracht. Es haben sich in dieser Richtung die heterogensten Ansichten geltend gemacht, und jeder neu auftanchende Streitfall hat die Unsicherheit und Unklarheit in den Rechtsanschauungen aufs Neue blosgelegt. Noch zweifelhafter hat sich aber die Frage nach

*) Zn vergleichen: App.-Ger.-Rath vr. Förster, „Einiges zur Lehre von der Rechtskraft" (in diesen Beiträgen Bd. II. S. 343 ff.); Ger.-Assess. Baue, „Erörterung über die Rechtskraft der Entscheidungsgründe" (ebendas. Bd. IV. S. 187 ff.); vr. I. A. Grnchot, „Beiträge aus der Praxis zur Lehre von dem Einwande der rechtskräftig entschiedenen Sache" (ebend. Bd. VI. S.315ff.); Derselbe, „Beiträge aus der Praxis zur Lehre von der Rechtskraft der Urtheils- gründe (ebendas. Bd. VII. S. 175 ff.): ferner die ebendaselbst Bd. 2 S. 116 f., Bd. VII. S. 543 f. mitgetheilten RechtSfälle. Anmerkung der Redaktion. 2

Beiträge, XII. Jahrg. 1. Hest.

der Begrenzung der Feststellung der Einreden und ihrer Theilnahme an den Vorrechten der res judicata gestaltet. Hier hat sich das Feld für die Controversen am fruchtbarsten erwiesen. In der Praxis hat sich nur in Betreff der ersten Frage durch das Erkenntniß des Ober - Tribunals vom 16. October 1848 (Entscheid. Bd. 17 S. 462) insoweit eine gewisse Stabilität in der Anschauungs- weise gebildet, als der Grundsatz, daß die Rechtskraft nur der im Tenor des Judicats enthaltenen Entscheidung, als dem letzten practischen Re- sultat deö Urtels, beigelegt, diese aber nöthigenfalls aus den Gründen erläutert werden darf, in allgemeinster Anerkennung zum Durchbruch ge- kommen ist. Die Bertheidiger der ans die Bestimmung des §38 I. 13 A. G. O. basirten Ansicht, daß nur die starre Festhaltung an dem Wortlaut des Tenors die geeignete Unterlage für die res judicata bilden könne, und ein Zurückgchen auf die Entscheidungsgründe unter keinen Umständen statthaft sei, stehen nur noch ganz vereinzelt da, ihre Position wird aber, so lange den diesfälligen Zweifeln nicht durch eine Declara- tion der betreffenden gesetzlichen Bestimmungen die Spitze abgebrochen ist, noch nicht als eine völlig unhaltbare bezeichnet werden können. Die Anwendung des vom höchsten Gerichtshöfe aufgestellten Princips, die Zulässigkeit der Interpretation des Tenors aus den Gründen, kann nun in zwei Fällen in Frage kommen: 1. wenn es sich in dem Prozeß nur um die factische oder rechtliche Beurtheilung des KlageVortrags handelte; 2. wenn dem erkennenden Richter noch außerdem die Prüfung und Entscheidung über Einreden des Verklagten oblag. Im ersten Falle wird in der Regel nur der abweisende Theil des Judikats auf Interpretationsbedenken führen, da bei der Berurtheilung das zuerkannte Recht resp. die vom Verklagten zu zahlende Summe klar in den Worten des Tenors ausgedrückt sein muß, während cs bei der Zurückweisung des Klageantrags nach der Fassung des Tenors zweifelhaft bleiben kann, ob dieselbe definitiv oder nur angebrachtermaaßen resp. zur Zeit erfolgt ist, auch bei der Abweisung in der angebrachten Art Zweifel darüber obwalten können, ob die mangelhafte Substanziirung der Klage oder die unrichtige Wahl des Fundaments Veranlassung zu dieser Ent- scheidung gegeben hat. Die Anweisung, welche die Allg. Gerichtsordnung für die Fixirung des Tenors giebt, ist, abweichend von der sonst überwiegend spezialisirten und instructiven Redactionsweise dieses Gesetzbuchs, eine sehr dürftige

und mangelhafte. Die Titel 13 und 14 Thl. I., die sedes materias, enthalten hierüber nur folgende allgemeine Vorschriften: 1. Der Urtelsfasser muß sich der Deutlichkeit und Präcision und einer natürlichen, allgemein verständlichen Schreibart bedienen, auch das Object bei jedem Punkt vollständig bezeichnen. 2. In Punctensachen ist die Entscheidung bei jedem Punct besonders festzusetzen. 3. In Pacht-, RechnungS- und ähnlichen Prozessen muß außer der Aburtelung aller einzelnen Posten auch noch ein Saldo herausge- zogcn und in den Tenor ausgenommen werden. 4. In die wirkliche Entscheidung darf nichts hineingebracht werden, was nur zu ihrer Begründung gehört. 5. Wenn auf einen Eid erkannt wird, ist der Fall der Ableistung und Nichtableistung desselben ins Auge zu fassen. 6. Wenn Grund und Betrag der eingcklagten Forderung streitig sind, muß der erste Richter, selbst wenn er die Begründung der Klage nicht für stichhaltig erachtet, über den Betrag erkennen. 7. Der Kostenpunkt ist sestzusetzen. Dieses sind die einzigen Normen, welche die Prozeßordnung dem Richter für die Fassung des Erkenntnißtcnors an die Hand giebt. Die neuere Gesetzgebung hat in dieser Beziehung keine wesentliche Aenderung oder Ergänzung aufzuweiscn. Der § 1 des Ges. vom 20. März 1854 beschränkt sich darauf, eine Anweisung für die Anordnung des für die Entscheidnngsgründc bestimmten Thcils des Erkenntnisses zu geben, ohne der Formulirung des Tenors zu erwähnen, und cS cxistirt nur ein Minist.-Rescript vom 18. November 1823 (Iahrb. Bd. 22 S. 173) des Inhalts, daß es nicht erforderlich ist, in den Urtclstcnor den Antrag oder die Forderung, worauf sich die geschehene Abweisung bezieht, um- ständlich anfznnehmcn, indem die bcigefügtcn Entscheidnngsgründc dem unterliegenden Theil jederzeit hierüber die erforderliche Belehrung geben. Der Urtelsfasser ist mithin in diesem Punct lediglich auf die all- gemeinen Gesichtspuncte und die sparsamen Andeutungen angewiesen, welche die Allg. Gerichtsordnung zu seiner Instruction festgesetzt hat. Die Fornnllirung des Tenors ist im Wesentlichen der Praxis überlassen, und diese hat sich in den am häufigsten vorkommenden Fällen dieser Aufgabe in möglichster Gleichmäßigkeit bemächtigt. Es hat sich der in der Prozeßordnung in keiner Weise angedeutete Modus der Abweisung zur Zeit und in der angebrachten Art für die zu ftüh angestellten oder 2*

ungenügend substanziirten resp. fundamentirten Klagen eingebürgert, während man im klebrigen bemüht gewesen ist, den Inhalt der Ent- scheidung in thunlichster Kürze in dem Tenor zusammen zu drängen, ohne dabei der deutlichen Erkennbarkeit des Umfangs der Entscheidung Abbruch zu thun. Nichts desto weniger ist es doch in vielen Fällen schwer ausführbar, den Tenor so detaillirt zu formuliren, daß er bei der Beurtheilung, in wie weit res judicata vorliegt, allein zur Richtschnur genommen werden kann. Es bedarf nur einer Hinweisung auf die Formel der Abweisung in der angebrachten Art, um der Ueberzcugung Raum zu verschaffen, daß in derartigen Fällen, wo dem Kläger der Weg einer anderweit substanziirten oder motivirten Klage offen gelassen wird, die Frage, ob der etwa gegen die neu angestcllte Klage erhobene Einwand der res judicata Berücksichtigung verdient, nicht ohne eine Interpretation des Urtelstenors ans den Gründen entschieden werden kann. Es wird nun nicht die Aufgabe dieser Abhandlung sein, zu unter- suchen, ob die in der Praxis gangbare Formulirung des Tenors in sich berechtigt, oder ob es gerathen ist, den Tenor vollständig von den Gründen zu emanzipiren und demgemäß so zu normiren, daß ein Zurück- gehen auf die Entscheidungsgründe in keinem Falle zur Prüfung der Grenzen des Iudieats geboten ist; es soll hier nur versucht werden, diejenigen Rechtsregeln zu entwickeln, welche der constante« Praxis gegenüber zum Maaßstabe für die Begrenzung der res judicata dienen müssen. I. Fassen wir nun zuvörderst den Fall ins Auge, in welchem dem erkennenden Richter nur die Prüfung der thatsächlichen und rechtlichen Begründung des Klagevortrags obliegt, weil sich der Berklagte auf die bloße Negative beschränkt hat, so werden uns hier folgende Urtels- formen entgegentreten: 1. Verurtheilung a. nach dem Klageanträge, b. theilweise, c. mit einer Maaßgabe. Die Tenorirung im Falle 1a. variirt bei den verschiedenen Gerichten, namentlich in denjenigen Fällen, wo es sich um eine Forderung handelt, welche in ihrem Endresultat auf eine Geldsumme hinausläuft. Viele Gerichtshöfe beschränke» sich in den Prozeßsachen der zuletzt bezeichneten Art darauf, dahin zu tenoriren: daß der Verklagte schuldig, an den Kläger .. . Thlr. zu zahlen, und die Kosten des Prozesses zu tragen.

während andre die Geldfordernng noch genauer nach ihrem Rechts- grunde characterisiren, also z. B. da, wo eine Darlehns- oder Waareü- forderung den Gegenstand des Prozesses ausmacht, diese Eigenschaft im Tenor noch besonders hervorheben. Eine noch speziellere Bezeichnung des Prozeßgegenstandes ist in der Praxis nicht üblich. Nehmen wir nun den Fall an, daß A., nachdem er gegen B. eine Zinsenforderung von 100 Thlrn. eingeklagt und ein Erkenntniß dahin erstritten hat, daß B. schuldig, cm ihn eine Zinscnforderung von 100 Thlrn. zu bezahlen, nach beschrittener Rechtskraft dieses Urtels dieselbe Forderung nochmals einklagt, und ihm vom Berklagten die rechtskräftige Entscheidung des Borprozesses entgegengehalten wird, so würde sich der Tenor des Vor- erkenntnisses allein für die Beurtheilung und Würdigung dieses Eiu- wandes als unzureichend erweisen. Derselbe läßt nur eine Zinsenfor- dcrnng erkennen, ohne auf die Forderung, von welcher der Zinscnbetrag zn entrichten war, und auf den Zinstermin näher einzugehen. A. muß nun aber zur Begründung seines Einwandcs den Nachweis führen, daß die im zweiten Prozeß geltend gemachte Forderung bereits Gegenstand des VorprozesseS gewesen ist; er muß die Identität der Prozeßobjecte, mithin auch die erwähnten Momente, durch das Erkenntniß klar legen. Der Tenor setzt ihn nun nicht in die Vage, dieser Aufgabe zu ent- sprechen, und auch der Richter vermag, wenn er nicht auf die in den Gründen des VorcrkenntnisscS enthaltene Sachdarstellung bei der Prüfung des Einwandcs rckurrirt, die Berechtigung desselben nicht zu entscheiden. Wenn man also in eineru solchen Falle den Einwand der res judicata nicht vollständig illusorisch machen will, muß man ein Zurückgehen aus die Entscheidungsgründe znm Zweck der Characterisirung des Gegen- standes des Borprozesscs unbedingt gestatten. Würde man aber streng daran fcsthalten, daß nur der Tenor bei der Beurtheilung der Aus- dehnung der Grenzen der re» judicata in Betracht kornmen darf, die Entscheidungsgründc aber gänzlich zu ignoriren sind, so wäre derjenige, welcher von der besagten Einrede Gebrauch machen wollte, genöthigt, auf Grund des § 1 I. 14 A. G. O. die Declaration des Tenors uach- zusuchcn. Diese Declaration müßte alle zur Substanziirung des Ein- wandes erforderlichen factischen und rechtlichen Momente in den Tenor hineinziehen, um demselben die .straft eines geeigneten Beweismittels zu verschaffen. Daß dieses Verfahren im höchsten Grade umständlich und rmpractisch wäre, rmd in seinem Resultat auf eine bloße Versetzung einiger Stellen aus den Entschcidurigsgründcn in den Tenor hinausliefe, dt in die Augen fallend. Es ist aber auch rechtlich nicht geboten. Das Erkenntniß zerfällt seiner äußeren Gestaltung nach in zwei

Theile: den Tenor und die Gründe. Der Zweck dieser Sonderung ist die Erleichterung der Uebersicht dessen, was im Endresultat der Prozeß- verhandlungen als jus inter partes erkannt ist. Der Tenor soll dieser Bestimmung in kurzer und präciser Formulirung entsprechen, während die Gründe die Bestimmung haben, die Parteien in den Stand zu setzen, die Motive, welche den erkennenden Richter auf die Entscheidung hinge- ftthrt haben, kennen zu lernen und sich gleichzeitig über die Tragweite des Tenors zu informircn. Sie bilden die Quelle des Tenors; dieser muß sich naturgemäß aus ihnen entwickeln, muß sich, wenn er normal zu Stande gekommen ist, stets mit Sicherheit auf sie zurückführen lassen. Den eigentlichen Entscheidungsgründen, d. h. den rechtlichen Motiven, welche den Richter veranlaßt haben, den im Tenor niedergelcgten Spruch zu thun, wird in dem betreffenden Theil des Erkenntnisses eine Dar- stellung des Sachverhältnisses vorangeschickt (§ 1 Ges. vom 20. März 1854); sie bilden also insofern eine, von dem Inhalt des Tenors ge- trennte, in sich abgeschlossene Besprechung des Rechtsstreits. Der Urtels- tenor hat die Aufgabe, die Parteien darüber aufzuklären, was in ihrem Prozeß Rechtens sein soll, ob und in wie weit der Klageantrag gerecht- fertigt ist, eventuell was Verklagter dem Kläger gegenüber anzuerkennen, zu geben oder zu leisten hat, und dient in letzterer Beziehung zugleich als Basis für die Executionsanträge des Klägers. Für diesen letzteren Zweck wird es nun des Heranziehens der Urtelsgründe niemals bedürfen, da hier unzweifelhaft der Tenor die allein maaßgebende Festsetzung bildet. Anders verhält es sich aber da, wo es darauf ankommt, festzustellen, ob und in wie weit über einen Anspruch bereits res jmlieata vorliegt. Hiebei wird es in den überwiegend häufigsten Fällen nicht genügen, allein auf den Tenor zu rekurriren, man wird vielmehr, um sich über die Iden- tität des Prozeßgegenstandes volle Gewißheit zu verschaffen, auch die Sachdarstellung, in vielen Fällen sogar die Rcchtsausführungen, aus der für die Entscheidungsgründe bestimmten Abtheilung des Erkenntnisses zu Rathe ziehen müssen, da nur aus diesen eine erschöpfende Characteristik der factischen und rechtlichen Momente der Entscheidung zu entnehmen ist. Der § 38 I. 13 A. G. O. steht dieser Auffassung nicht entgegen. Derselbe bestimmt: „Die Kollegin und Urtelsfafser müssen sorgfältig Acht geben, daß überall die wirkliche Entscheidung und deren Gründe deutlich von einander unterschieden, und nicht etwas, das zu der ersteren gehört, in die letzteren, noch auch umgekehrt, mit eingemischt werde: indem bloße Entscheidungsgründe nie- mals die Kraft eines Urtels haben sollen."

Diese Bestimmung zerfällt in zwei Theile: in eine allgemeine In- struction für den erkennenden Richter bezüglich der räumlichen Son- derung des Tenors von den Gründen und in die Hervorhebung des dieselbe bedingenden Motivs. Die Instruction weist den Richter an, bei Abfassung des Urtels Tenor und Gründe streng auseinander zu halten. Was in den Tenor gehört, also die wirkliche Entscheidung, soll nicht in die Gründe, die Motive dieser Festsetzung, hineinreichen, und, was nur zur Begründung gehört, nicht im Tenor Aufnahme finden. An diese Anweisung schließt sich nun der Satz: „indem bloße Entscheidungsgründe niemals die Kraft eines Urtels haben sollen." Damit soll offenbar nur der Grundsatz zum Ausdruck gebracht werden, daß das, was seiner Natur nach nur zur Motivirung des Erkenntnisses gehört und demgemäß auch nur in dem für diese bestimmten Theil des Ilrtels Platz finden darf, auch selbst dann, wenn es durch ein Berschen des Urtclsfassers dem Tenor einverleibt ist, nicht mit diesem gleiche Kraft haben, nicht an den dem Judikat beiwohnenden Vorrechten Theil nehmen soll. Hieraus läßt sich aber noch nicht der Schluß ziehen, daß da, wo der Urtelsfasser, der ihm erthciltcn Instruction zuwider, Tcno- rirung und Begründung derart mit einander vermischt hat, daß er Fest- setzungen, die zur wirklichen Entscheidung gehören und deshalb dem Tenor cinzuvcrleiben waren, einen Platz in den Gründen angewiesen hat, diese blos aus dem Grunde, weil sie formell an der unrichtigen Stelle stehen, von der Rechtskraft des Erkenntnisses auszuschließcn sind. Der Umstand, daß sie räumlich unrichtig ptacirt sind, kann ihnen ihren inneren Werth nicht entziehen. Was seiner Natur nach integrirend mit der wirklichen Entscheidung zusammenhängt, verliert diese Eigenschaft dadurch, daß es den Gründen cingcreiht ist, noch nicht. Ein blos for- meller Verstoß des Richters gegen die ihm für die Urtelsfassung er- theilte Instruction kann eine so wichtige Veränderung nicht herbcisühren, wenn das Gesetz nicht mit voller Bestimmtheit diese Consequenz sestsetzt. Dieses ist aber keineswegs der Fall. Wenn der § 38 a. a. O. davon spricht, daß bloßen Entscheidungsgründen niemals die volle Kraft der wirklichen Entscheidung zukommt, selbst wenn sie in dem für diese be- stimmten Theil des Erkenntnisses Ausnahme gefunden haben, so folgt schon aus der Fassung dieser nur als Instructionsmotiv hervorgehobcnen Rechtsvorschrift, daß weder die wirkliche Entscheidung noch deren Mo- tivirung durch Confundirung bei der Urtelsfassung ihren Character auf- giebt, sondern auf das Strengste bewahrt. Die vorgeschriebene Son- derung der bezüglichen Theile des Erkenntnisses trägt nur dem Gesichts-

punct Rechnung, daß den Parteien und dem Richter der höheren Instanz die Ucbersicht des Endresultats des Prozesses erleichtert und den bei einer unrichtigen oder verworrenen Anordnung möglichen Zweifeln über den Umfang der Feststellung der streitigen Rechte der Parteien vor- gebeugt wird. Die Gründe sind daher bei der Prüfung der Frage, wie weit die Rechtskraft des Urtels geht, keineswegs etwas ganz Gleich- gültiges. In ihnen hat sich ja der Richter gleichfalls ausgesprochen; er hat sie in unmittelbare Verbindung zur Entscheidung gebracht, und sie haben die Bestimmung, dieselbe zu rechtfertigen. Sie enthalten die Beur- theilung der Elemente, aus denen das Resultat der Entscheidung auf- gebaut ist, sie ergeben jenen Bereich und jene Begrenzung derselben, deren Kenntniß nothwendig ist, um zu bewirken, daß dein Tenor keine geringere, aber auch keine weitere Wirkung beigelegt werde, als ihm nach der Absicht des Richters beiwohnen soll. Diese mußte sich aber darauf beschränken, den gerade vorliegenden Streitfall zu entscheiden; der Richter hatte weder das Recht noch die Pflicht, darüber hinauszugehen. Daß also auf die Gründe rekurrirt werden darf, und in den dazu geeigneten Fällen zurückgegangen werden muß, um den wahren Gehalt der Rechts- kraft des Urtels festzustellen, kann keinem Zweifel unterliegen. Hätte das Gesetz den tenor sententia; unter allen Umständen als den einzigen Anhalt für die Beurtheilung der Tragweite der Entscheidung hinstellen wollen, so tonnte dieses nur durch eine klare und bestimmte Festsetzung einer hierauf bezüglichen Rechtsnorm geschehen. Daß der § 38 a. a. O. eine solche nicht enthält, vielmehr gerade auf den Inhalt und nicht auf die äußere Form das entscheidende Gewicht legt, ist vorhin auseinandergesetzt, und die übrigen die Begrenzung der Wirkungen der res judicata berührenden Vorschriften der Allg. Gerichtsordnung ändern dieses Resultat nicht. Die §§ 65 und 66 der Einl. bestimmen, daß die nach gesetzmäßiger Untersuchung anerkannten und fcstgcstcllten Rechte der Parteien unter keinem Vorwände angefochten werden dürfen. Sie sichern der Partei, welche ein auf der Basis gesetzmäßiger Proccdur gefälltes Urtel rechtskräftig erstritten hat, den Schutz des Gesetzes gegen alle An- fechtungen des Gegners zu. Auch hier ist also eine materielle Grenz- linie zwischen dem Inhalt des Tenors und der Gründe nicht gezogen, sondern hauptsächlich das Moment betont, daß das Erkeuntniß unter den gesetzmäßigen Erfordernissen zu Stande gekommen sein muß. Daß mit diesen nicht etwa blos instructive Vorschriften wie die des § 38 I. 13 A. G.O., auch nicht die für die Formulirung des Erkenntnisses ertheilten Anweisungen, sondern nur diejenigen Rechtsregeln gemeint sind, welche die Basis der Entscheidung, die Instruction des Prozesses, betreffen,

kann im Hinblick auf den § 67 Eint., wo cs im Anschluß an die Rechtsnorm des tz 66 heißt: „Nur in Fällen, da es an einem wesentlichen Erfordernisse der gesetzmäßigen Untersuchung mangelt, kann ein solches Erkenntnis; als nichtig, nach näherer Bestimmung der Gesetze, angefochtcn werden." nicht dem geringsten Bedenken unterliegen. Der Tit. 16 der Prozeßordnung führt zwar die vielversprechende Ueberschrift: „Von den Wirkungen des rechtskrästigen Urtels", und gicbt auch in § 1 eine Definition der Rechtskraft dahin, daß ein während des Fatale unangefochten gebliebenes Erkcnntniß als rechtskräftig gelten soll; im weiteren Verlauf verbreitet sich aber dieser Abschnitt nur über die Snbstanziirung der Rullitäts- und Rcstitutionsklage und das bei ihrer Instruction zu beobachtende Verfahren, und gicbt daher über die Grenzen der res judicata, somit auch über die hier vcntilirtc Streit- frage, keinen Aufschluß. Es findet sich mithin keine Vorschrift, welche der im Vorigen ent- wickelten Rcchtsregel entgcgensteht: daß Alles, was zur wirklichen Entscheidung gehört, mit dieser rechtskräftig wird, gleichviel, ob die diesfälligcn Festsetzungen im Tenor oder in den Gründen des Erkenntnisses Aufnahme ge- funden haben. Durch diese Rcchtsregel läßt sich auch das Gesetz mit der Praxis um so leichter vereinigen, als cs dann der Ueberladung des Tenors mit den zur vollständigen Erkennbarkeit des Prozcßobjccts erforderlichen Specialitütcn nicht bedarf, und co, wie bisher üblich, nur darauf an- tonnnt, in den Tenor die für die Vollstreckung des Urtels bedeutsamen Momente znsammcnzndrängen. Man wird daher an dem gewonnenen Rcchtsprincip, als der dem practischcn und rechtlichen Bcdürfniß entspre- chenden Norm für die Bcnrtheilnng der cinschlagcnden Verhältnisse fest- haltcn können, und da, wo cs sich um die Beantwortung der Frage handelt, ob und in wie weit durch ein Vorcrkenntniß res judicata ge- geschaffen ist, durch Anlegung dieses Maaßstabcs alle, in den einzelnen Fällen mit geringen Modificatione» wiederkchrenden, Eontroversen mit Leichtigkeit zu lösen im Stande sein. Man muß also da, wo bei der Verurthcilung nach dem Klage- anträge der Gegenstand des Prozesses nicht mit Zuverläßigkeit aus dein Tenor construirt werden kann, die erforderlichen Details aus den Gründen entnehmen, da, wo bei der nur theilweifen Zuerkennung des

geltend gemachten Anspruchs *) der zuerkannte vom aberkannten Theil dem Gegenstände nach nicht unzweideutig geschieden ist, das zur Auf- klärung dieses Umstandes Fehlende aus der Motivirung des Urtels zu ziehen suchen, endlich auch da, wo die Berurtheilung nur mit einer Maaßgabe ausgesprochen, diese aber in den Tenor entweder gar nicht oder unvollständig ausgenommen ist, den die Entscheidungsgründe ent- haltenden Theil des Erkenntnisses zum Zweck der Ergänzung oder Er- klärung heranziehen dürfen. Es kommt in allen Fällen darauf an, aus dem Erkenntniß festzustellen, wie der Rechtstreit nach der Absicht des erkennenden Richters entschieden werden, was nach seinem Ausspruch unter den Parteien Rechtens sein sollte. Bei der Eruirung der zu dieser Feststellung erforderlichen Momente ist cs vollkommen gleichgültig, ob das, was seiner Natur nach in die Kategorie j-er wirklichen Entscheidung fällt, in der Rubrik der bloßen Entscheidungsgründe Platz gefunden hat. Man kann allerdings nicht soweit gehen, auch die Feststellung selbst- ständiger K l a g e p u n c t e, welche im Tenor übergangen, und nur in den Gründen zur Entscheidung gebracht sind, aus diesem Theil des Er- kenntnisses zu suppliren. Rach §§ 36, 42 I. 13 A. G. O. kann darüber kein Zweifel obwalten, daß nur diejenigen Klagepuncte als wirklich ent- schieden zu betrachten sind, welche der Tenor des Erkenntnisses direct berührt; denn cs wird dort ein ganz entscheidender Nachdruck darauf gelegt, daß bei jedem Punct das Urtel besonders festgesetzt und begründet werden muß. Ein Punct, über dessen Entscheidung sich der Richter im Tenor nicht ausspricht, gilt daher, selbst wenn aus den Gründen hervor- geht, daß und wie sich der erkennende Richter mit der Instruction und Aburtelung desselben befaßt hat, nicht als abgeurteilt. Der diesfällige Mangel in der Urtelsfassung kann nur durch ein Nachtragserkenntniß geheilt werden; denn es ist hier nicht gegen das Erforderniß der Prä- cision, sondern gegen das der Vollständigkeit desselben peccirt. 2. Abweisung. Dieselbe kann ausgesprochen werden: a. vollständig, b. theilweise,

*) Wenn z. B. Jemand Zinsen für eine bestimmte Zeit einklagt, mit einem Theil der geforderten Summe aber deshalb abgewiefen wird, weil der von ihm an- gegebene Zinssatz nicht der bedungene oder der behauptete Fälligkeitstermin nicht der richtige ist, und der Richter dahin tenorirt hat, daß der Verklagte schuldig, an den Kläger ... Thlr. zu zahlen oder daß er an den Kläger dessen Zinsenforderung auf Höhe von ... Thlrn. zu zahlen, Kläger aber mit der Mehrforderung von ... Thlrn. abzuweiscn.

c. in der angebrachten Art, 6. zur Zeit. Hier werden gleichfalls die zu 1 ermittelten Grundsätze Platz finden, da auch hier in den Fällen, wo der Tenor die Requisite der res judicata nicht erschöpfend erkennen läßt, ein Zurückgehen auf die Entscheidungs- gründe nothwendig und in denselben Grenzen berechtigt ist, wie dieses vorhin bei der Erörterung der möglichen Formulirung der Verurtheilung dargethan ist. Es kann jedoch nicht unerwähnt bleiben, daß die zu c. itnb d. bezeichnten Modalitäten der Abweisung nicht durch die Prozeß- ordnung vorgeschrieben sind, sondern lediglich der Praxis ihre Ent- stehung verdanken. Es ist dabei offenbar der Gedanke leitend gewesen, daß die Uebersichtlichkeit der Entscheidung dadurch gewinnt, wenn schon im Tenor der Gegensatz der gänzlichen Abweisung, d. h. dco Ausspruchs der Hinfälligkeit des Klageanspruchs an sich, von der Zurückweisung einer nur verfrüht oder aus einem unrichtigen Fundament geltend ge- machten Forderung hervortritt, und die klagende Partei schon im Tenor in Kürze davon unterrichtet wird, daß der Klageantrag noch zum Gegen- stände eines neuen Prozesses gemacht werden kann. Die Allg. Gerichts- ordnung kennt, wie bemerkt, nur die Abweisung in der einfachsten Form ohne Hinzufügung einer auf ihre Tragweite hindeutenden Floskel, welche streng genommen auch gar nicht in den Tenor gehört, sondern ihrem Znhalt nach schon in das Bereich der Entschcidungsgründe hinüberspielt. Daß der erkennende Richter das Motiv für die Abweisung in der un- richtigen oder unvollständigen Substanziirung oder Fundamentirung der Klage oder in dem Moment der noch nicht existenten actio uaia ge- funden hat, ist unzweifelhaft ein Entscheidungs gru nd, hat insofern mit der eigentlichen Entscheidung nichts zu schassen, und gehört deshalb in den für die Motivirung des Tenors bestimmten Theil des Erkenntnisses. Die bloße Abweisung unter genauer Bezeichnung des ProzeßgegenstandeS würde also nach den Vorschriften der Allg. Gerichtsordnung zur Fest- stelluug eines kurzen und präcisen Tenors genügen. Wenn die Praxis in diesem Falle weiter gegangen ist, so wird dadurch eine Aenderung im Prozeßrecht nicht herbeigeführt. Die einfache Formulirung des Tenors eines abweisenden Urtels läßt den Zusammenhang und die Beziehungen, in welche derselbe zu den Entscheidungsgründen treten muß, um die Tragweite des Erkenntnisses richtig würdigen zu könne», noch deutlicher hervortreten, als dieses bei dem verurtheilenden Ausspruch des erkennenden Richters der Fall sein konnte. Während bei diesem nur eine genauere Spezialisirung des Pt'ozeßgegeiistandeö in Frage kam, tritt bei jenem zu dem erwähnten

Umstande noch ein neues Moment hinzu: die Prüfung der inneren Begründung. Da bei der Abweisung in der angebrachten Art resp. zur Zeit die Beifügung dieses Passus keineswegs eine prozessualische Nothwendigkeit ist, es vielmehr genügt, wenn selbst in diesen Fällen im Tenor nur die einfache Abweisung ausgesprochen wird, so muß, wenn die Frage aufgeworfen wird, ob es sich um eine Zurückweisung des Klageanspruchs in dieser Art oder um seine gänzliche Verwerfung handelt, unbedingt auf die Motive der Entscheidung rekurrirt und aus diesen das für die Beantwortung entscheidende Material gezogen werden. Aber selbst die Hinzufügung des betreffenden Passus macht die Declaration des Tenors aus den Entscheidnngsgründeu nicht entbehrlich. Bei der Abweisung in der angebrachten Art ist es einerseits von Wichtigkeit, festzustellen, ob das unrichtige Klagefundament oder die mangelhafte Sub- stanziirung die Veranlassung zu dieser Entscheidung geboten, andererseits ist es nicht ohne Bedeutung, auf die Basis der Klage selbst zurückzu- gehen, während es bei der Abweisung zur Zeit darauf ankommt, den Zeitpunct sestzustellen, welcher für den richterlichen Ausspruch maaß- gebend gewesen ist. Selbstverständlich kann in den Fällen, wo in dem Tenor die völlige Abweisung durch Ausdrücke wie „gänzlich", „vollständig" als eine totale Verwerfung des Klageansprnchs characterisirt ist, von einer derartigen Prüfung nicht die Rede sein, selbst dann nicht, wenn sich etwa aus den Gründen ergeben sollte, daß der erkennende Richter nur die Abweisung in der angebrachten Art oder zur Zeit beabsichtigt hat; denn es kann keinem Zweifel unterliegen, daß da, wo ein directcr Widerspruch zwischen dem Tenor, der fixirten Entscheidung des Rechts- streits, und den Gründen obwaltet, die Feststellung des ersteren für die Beurtheilung des Endresultats des Prozesses allein in die Waag- schale fällt. II. Es bleibt nun noch übrig, die Stellung in Betracht zu ziehen, welche der Urtelstenor den im Lause des Prozesses zur Sprache ge- brachten Einreden gegenüber einnimmt, und die Grenzen ins Auge zu fassen, welche der res guclioata, in dieser Richtung gesteckt sind. Bei den hier einschlagenden Rechtsfragen öffnet sich uns ein so fruchtbares Feld für Controverse«, daß wir fast bei jedem Schritt in das Prozeßgebiet auf dieselben stoßen. Zuvörderst werden wir genöthigt, uns darüber aufzuklären, ob und in wie weit der Prozeßrichter über die vom Verklagten geltend ge- machten Einreden zu erkennen hat, ob die Entscheidung -über dieselben

in den tenor sententiae gehört oder ob es hinreicht, wenn ihre Berück- sichtigung resp. Verwerfung aus den Urtelsgründen hervorgeht. Die Allg. Gerichtsordnung unterscheidet exceptiones litis ingressum impedientes, d. h. Einwendungen, welche die Einlassung des Verklagten auf die Klage ablehnen, und exceptiones litis linitae, d. h. Einreden, welche dazu bestimmt sind, die Aufhebung des Klageanspruchs darzuthun. In den §§ 60—81 I. 10 A. G. D. wird die Instruction derselben aus- führlich besprochen, und über ihre Behandlung Folgendes bestimmt: 1. Wenn der Klagevortrag cingeräumt ist, wird nur der Einwand instrnirt. 2. Wenn die Erhebung des Einwandcs mit dem Bestreiten des Klagegrundeö verbunden ist, so soll der Richter, je nachdem die Instruction der Klage oder der Einrede einen längeren Zeitauf- wand erfordert, sich entweder mit der Verhandlung der crstcren oder der letzteren ausschließlich befassen, und nur da, wo sich ein Uebergewicht nach irgend einer Seite hin nicht feststclleii läßt, beide gleichzeitig zur Instruction ziehen. A. Hat der Richter nur die Klage instrnirt, so können zwei Fälle eintreten: a. Die Klage erweist sich als unbegründet. Für diesen Fall ordnet § 65 a. a. D. an, es sei dahin zu er- kennen, daß Kläger abzuwcisen, und daß es solchergestalt der weiteren Untersuchung der E x c c p t i o n nicht bedarf. Die Klage bleibt dann, bis dieses Resultat des Prozesses rechtskräftig fcststcht, der alleinige Gegenstand der Instruc- tion und Entscheidung. b. Die Klage wird an sich für begründet erachtet. Alsdann wird auch mit der Instruction des Einwandcs vorgcgangcn. U. Hat der Richter den Einwand ausschließlich zur Instruction ge- zogen, und diesen a. für erheblich und erwiesen befunden, so ist auf Abweisung des Klägers zu erkennen, und die Hauptsache kommt erst dann in Frage, wenn der Einwand in einer höheren Instanz rechts- kräftig verworfen ist; b. für unerheblich oder unerwiesen erachtet, so soll auf die Verwer- fung der Einrede erkannt, gleichzeitig aber mit der Instruction der Hauptsache vorgegangen werden. Ist gegen das Erkenntniß

ein Rechtsmittel eingelegt, so muß das Urtel in der Hauptsache bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Einrede suspendirt werden. Ist die Einrede rechtskräftig verworfen, so steht dem Ver- klagten, falls er sie bei der Instruction der Hauptsache von Neuem Vorbringen will, res felicate entgegen. C. Sind Hauptsache und Einrede gleichzeitig zur Verhandlung ge- zogen, so wird über Beide zugleich abgeurtelt. — Die spätere Gesetzgebung hat dieser Anweisung nur insofern eine Modisication angeschlossen, als in § 5, 6 der V. vom 21. Juli 1846 hinsichtlich der Behandlung der exceptione» litis ingressum impedientes folgende Vorschriften ertheilt sind: Wenn der Verklagte dem Klageanspruch nachstehende Einreden: a. der Unzulässigkeit des gerichtlichen Verfahrens über den Gegen- stand der Klage, d. der Jncompeten; des Gerichts, c. der Rechtshängigkeit, d. der mangelnden persona standi in judicio, e. der nicht erfolgten Cautionsbestellung seitens eines ausländischen Klägers, f. der noch nicht verstrichenen Ueberlegungsftist, wenn Verklagter als Erbe belangt worden, entgegenstellt, und, soweit es erforderlich ist, bescheinigt, so kann er die Klagebeantwortung hierauf beschränken und darauf antragen, daß zunächst über dieselben verhandelt und erkannt werde. Findet das Gericht diesen Antrag begründet, so bildet nur die Einrede den Gegen- stand der Entscheidung, andrenfalls wird dem Verklagten aufgegeben, die Klage binnen einer bestimmten Frist oder in einem neuen Termine vollständig zu beantworten. Die Verordnung vom 21. Juli 1846 hat sonach bezüglich der er- wähnten Gruppe der Einreden die Bestimmung der All. Gerichtsordnung, wonach der Richter nach seinem, durch die Erwägung der Langwierigkeit der Instruction zu bestimmenden, Ermessen die Erörterung und Ent- scheidung derselben einem Separatverfahren unterwerfen konnte, darin abgeändert, daß sich der Verklagte — was ihm die Allg. Gerichts- ordnung nicht zugestand — bei der Klagebeantwortung auf diesen Ein- wand beschränken darf, dann aber auch einen besonderen Antrag auf separate Instruction und Aburtelung der zur Sprache gebrachten Einrede stellen muß, über dessen Berechtigung der Richter zu befinden hat.

Ueber das Verhältniß der §§ 5, 6 a. a. O. zu den 88 M, 81 I. 10 A. G. O. sind verschiedene Meinungen laut geworden. Während nach der einen Ansicht nur eine Modification der Bestimmungen der Allg. Gerichtsordnung in dem vorerwähnten Sinne bezweckt ist, gehen Andre von der Annahme aus, daß die citirten Vorschriften der V. vom 21. Juli 1846 eine vollständige Aufhebung der betreffenden Normen der Allg. Gerichtsordnung hcrbeigeführt haben. Die letztere Ansicht stützt sich darauf, daß die V. vom 2l. Juli 1846 im § 5 eine feste Be- grenzung dessen zu geben beabsichtigt habe, was als wirklich präjudiciell dargestellt gelten soll, daß das weitere prozessualische Verfahren in der Hauptsache dadurch bedingt wird.*) Diese Suppositiou findet aber in den citirten Bestimmungen selbst keinen genügenden Anhalt. Abgesehen davon, daß sie keineswegs im directeu Widerspruch zu den prozessua- lischen Vorschriften der Allg. Gerichtsordnung stehen, sich denselben viel- mehr ohne Schwierigkeit als Ergänzung rcsp. Modification anpassen lassen, mithin sehr wohl neben einander bestehen können, läßt sich auch in dem Inhalt derselben kein Moment entdecken, welches mit Sicherheit als eine Hinweisung aus die Absicht der Redactorcn der Verordnung betrachtet werden könnte, die Behandlung s ä m m t l i ch c r Einreden in ihren Wirkungskreis ;u ziehen. Die Bestimmung bezweckte offenbar nur eine der eingesührten Verhandlungsmaxime entsprechende selbständige Einwirkung der Partei ans die präjudiciclle Aburtelung gewisser Einreden, ohne deshalb dem Richter die durch die Allg. Gerichtsordnung geregelte Disposition über das ihm zur Instruction und Entscheidung von den Parteien gebotene Material aus der Hand zu winden; denn die Vcr- handlungsmaximc, welche ihrem Wesen nach nur den Zweck hat, den Richter bei der Instruction auf diejenigen Unterlagen zu beschränken, welche ihm durch die Parteianführungcu geboten werden, läßt sich mit den besprochenen Bestiinmungcn der Allg. Gerichtsordnung, die in keiner Weise gegen diesen Gesichtspunct verstoßen, vollkommen in Einklang bringen. Ueber das Verfahren, welches der Richter in Anwendung der §8 5, 6 der V. vom 21. Juli 1846 einzuschlagen hat, gehen die An- sichten gleichfalls auseinander. Nach der einen Meinung muß auf den in Gemäßheit des 8 5 a. a. O. gestellten Antrag stets ein förmliches Erkenntniß ergehen, nach der andern Ansicht kann die Aburtelung des Antrages seinem ganzen Inhalt nach auch durch ein bloßes Decret oder eine Resolution erfolgen. Daß der Antrag an sich auch durch eine

*) Jurist. Wochenschrift 1846 S. 403.

einfache richterliche Verfügung verworfen werden kann, falls der in- struirende Richter in Anleitung der ZK 60 ff. I. 10. A. G. £>. es nicht für zweckmäßig befindet, sich lediglich mit der Präjudicialeinrede zu be- fassen, oder falls dieselbe nicht gehörig bescheinigt oder substanziirt ist, wird freilich keinem Bedenken unterliegen; zweifelhafter ist es jedoch, ob auch die Präjudicialeinrede selbst durch bloße Resolution oder durch ein förmliches Urtel zu erledigen sein wird. Die Vertheidiger der ersten Ansicht stützen sich darauf, daß der nach Z 5 a. a. O. zu formirende Antrag nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstclle ausdrücklich dahin gehen müsse, daß über die Einrede verhandelt und erkannt werde. Die Verfechter der zweiten Meinung beziehen sich auf die Motive der be- treffenden Vorschrift und wollen namentlich daraus, daß in den Fällen zu e. und f. zum Erlaß eines förmlichen Erkenntnisses kein Bedürfniß vorwalte, den Schluß ziehen, daß der Richter den Antrag auf ein Er- ke nntniß zurückweisen dürfe, wenn ein solches nach den bestehenden anderweiten Bestimmungen unzulässig oder unnöthig ist. Man wird der ersteren, auch vom Ober-Tribunal in dem Erk. vom 27. Juni 1857 (Entscheid. Bd. 35 S. 280) adoptirten, Ansicht den Vorzug geben müssen. Es ist allerdings nicht zu verkennen, daß sich weder der § 5 noch der § 6 der V. vom 21. Juli 1846 in präciser Weise darüber ausspricht, in welcher Form die Entscheidung über den Präjudicialeinwand gefaßt werden soll, das Gesetz giebt aber dadurch, daß es dem Verklagten die Berechtigung ertheilt, den Antrag • dahin zu stellen, daß über die Einrede instruirt und erkannt werde, einen deutlichen Fingerzeig dahin, daß die Entscheidung da, wo ein mit den gesetzlichen Erfordernissen ausgestattetcr diesfälliger Antrag vorliegt, in Form eines Erkenntnisses getroffen werden soll. Diese jeder andern Deutung entgegenstehendc Fassung des Gesetzes läßt mithin für eine anderweite Interpretation keinen Spielraum. Zieht man nun die Summe der im Vorigen zusammengestellten Bestimmungen unserer Prozeßgesetzgebung, so lassen sich aus denselben folgende Regeln für die Aburtelung der Einreden abstrahiren: I. In dem Tenor des Erkenntnisses findet jede Einrede Aufnahme, in Betreff deren die Gesetze den Erlaß eines besonderen Urtels vor- schreiben. Ist eine Einrede allein zur Instruction gezogen und über die- selbe besonders erkannt, so sind folgende Fälle zu unterscheiden: 1. Der Einwand ist für begründet erachtet. Dann darf sich der Urtelsfasser auf die Formulirung der Ab- weisung des Klageantrages beschränken.

2. Der Einwand ist verworfen. Hier sind die in Anwendung der §§ 5, 6 der V. vom 21. Juli 1846 instruirten von den nach den Vorschriften der Allg. Ge- richtsordnung behandelten Prozessen zu sondern. a. Bei den ersteren handelt es sich lediglich um die Einrede, da eine Auslassung auf die Klage selbst nicht vorliegt; der kurze Inhalt der Einrede wird daher nothwendig dem tenor sententise einznverleiben sein. b. Bei den letzteren sind folgende Möglichkeiten in Betracht zu ziehen: «. Der Verklagte hat den Klagegrund völlig eingeräumt. Als- dann genügt es, wenn die Vcrurtheilung nach dem Klage- anträge ausgesprochen wird, und es bedarf daun einer spe- ziellen Erwähnung der Ablehnung des EinwandeS nicht. ß. Der Verklagte hat den Klagcgrund bestritten. In diesem Falle kommt es darauf an, ob der Richter die Hauptsache und den Einwand gleichzeitig oder diesen allein zur Instruc- tion gezogen hat. Ist Ersteres geschehen, so ist die Teno- rirung, sofern die Klage für begründet befunden wird, wie zu cc, andernfalls erfolgt ohnedies die Abweisung. Hat nur Letzteres stattgcfunden, so wird die Aufnahme des kurzen Inhalts der Einrede in den Tenor nicht zu umgehen sein. II. Ist nur über die Hauptsache verhandelt und die Einrede ganz unberücksichtigt geblieben, so scheidet diese aus dem Zusammenhänge mit dem Prozeßgegenstande gänzlich aus, und es bedarf deshalb keiner Ent- scheidung über ihre Berechtigung. III. Ist die Einrede zugleich mit der Hauptsache instruirt, so bedarf es einer Erwähnung der erstereu im tenor sententim nicht, da dieser sich überall, wo die Hauptsache in Frage kommt, nur mit dieser zu be- schäftigen hat. Diese sich für die Tenorirung ergebenden Normen lassen sich auf das Grundprincip zurückführcn: daß die Entscheidung über die Einreden der Regel nach nicht in dem Tenor, sondern in dem für die Motivirung desselben be- stimmten Theil des Erkenntnisses zum Ausdruck zu bringen ist, und nur ausnahmsweise und zwar nur in denjenigen Fällen, wo die Einrede mit Beiseitelassung der Hauptsache instruirt wird, im Tenor Platz finden darf. Beiträge, XII. Jahrg. 1. Heft.

Der § 42 I. 13 A. G. O. läßt hierüber keinen Zweifel aufkommen. Nach dieser Vorschrift ist der für die Sonderung der wirklichen Ent- scheidung von ihrer Begründung leitende Gesichtspunct darin zu suchen, daß aus dem Tenor ersichtlich sein muß, was den Parteien zu- oder aberkannt ist, und daß die Gründe diejenigen Momente enthalten müssen, welche auf die Motivirung dieser Entscheidung hinführen. Der Tenor, der eigentliche Urtelsspruch, hat sich also der Regel nach nur über den Gegenstand des Prozesses, über das, was der Kläger als sein Recht beansprucht, auszusprechen. Er hat nur die Aufgabe, den Parteien in kurzer und präciser Form die Entscheidung hierüber vor die Augen zu führen, während alles Uebrige, namentlich das, was nur dazu bestimmt ist, diese Entscheidung zu motiviren, die Momente, welche den erken- nenden Richter zu derselben hingeleitet haben, ins Licht zu setzen, in die Gründe gehört. Die Einreden stehen nun mit der Entscheidung des Rechtsstreits nur insofern in Verbindung, als der Verklagte durch ihre Anbringung der richterlichen Erwägung Thatsachen und Rechtsgründe unterbreitet, welche die gänzliche oder theilweise Beseitigung des Klage- anspruchs entweder für immer oder nur für diesen Prozeß herbei - führen sollen. Der Verklagte will dem Richter Gründe für die Ab- weisung des Klageantrages suppeditiren. Die betreffenden Anführungen sind also ihrem Wesen nach Momente für die Begründung einer für ihn günstigen Entscheidung über das Object des Prozesses, ihre Beur- theilung und Entscheidung kann mithin ihrem Character nach nur in den Urtelsgründen Platz finden. Der § 65 I. 10 A. G. O. steht dieser Auffassung nicht entgegen. Es ist dort für den Fall, daß der Richter bei voraussichtlich überwie- gender Langwierigkeit der Instruction der Einrede nur die Klage zur Verhandlung zieht, verordnet: „Findet der Richter, daß die Klage offenbar nicht begründet sei, so weiset er den Kläger ab, und erkennt, daß es solcher- gestalt der weiteren Untersuchung der Exception nicht bedürfe." Durch diese Bestimmung ist das vorhin entwickelte Princip keines- wegs durchbrochen. Die Ueberladung des Tenors mit der Entscheidung über alle, oft in großer Anzahl vorgebrachten, Einreden des Verklagten hat sicherlich nicht in der Absicht der Redactoren der Allg. Gerichts- ordnung gelegen, um so weniger, als die als Unterstützung für die ent- gegengesetzte Ansicht herangezogene Bestimmung nicht eine wirkliche Entscheidung über eine Einrede in den Tenor hineingebracht wissen will, sondern nur den Vermerk verlangt, daß über die Einrede

noch gar nicht verhandelt ist. Dieser Vermerk hat nur den Zweck, die Aufmerksamkeit der Parteien und der Richter der höheren Instanzen darauf hinzulenken, daß sich der erste Richter noch nicht mit der Instruction und Entscheidung der Einrede befaßt hat. Daß es practisch weder noth- wendig noch empfehlenswerth ist, den Tenor mit derartigen Bemer- kungen auszustatten, deren Inhalt den Interessenten mit derselben Wirkung durch einen Blick auf die Motivirung vor die Augen geführt wird, liegt aus der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführung. Der hervorge- hobene Passus des § 65 I. 10 A. G. O. rcpräsentirt offenbar eine Irre- gularität in der sonst zweckmäßig und übersichtlich gegliederten Anwei- sung für die Normen der Tcnorirung, und hat seine Aufnahme in den Text wohl nur einem Rcdactionsfehler zu danken, was sich mit Sicher- heit auch aus dem Umstande entnehmen läßt, daß in dem ganz homo- genen Falle, wo nur die Einrede instruirt und abgeurtelt wird, einer gleichen oder ähnlichen Formulirung nicht gedacht ist, ja sogar im Falle des § 69 a. a. £., wo der Richter nur den ausschließlich instruirten Einwand für erheblich und begründet erachtet hat, nur die Vorschrift erthcilt wird, daß auf Abweisung des Klägers zu erkennen, sonach der Entscheidung über die Einrede im Tenor nicht zu erwähnen ist. Der § 36 I. 13 A. G. T. kann ebenso wenig als ein Stützpunct für die der entwickelten Anschauung entgcgenstchende Meinung betrachtet werden. Wenn derselbe verordnet: „In dem Urtel selbst müssen zuvörderst die bei der Sache sich findenden vorläufigen und Präjudizialfragen, wobin auch die Jncident- puncte gehören, abgemacht, und bei jedem Puncte die Gründe der Entscheidung beigefügt; sodann zur Decision der Hauptsache überge- gangen.und die Gründe dafür sofort angebängt werden." so kann man hierin, wie in den Motiven des Erkenntnisses des Ober- Trib. vom 16. Oktbr. 1848 richtig auSgcführt wird, nur eine Anweisung für eine zweckmäßige Formulirung des Urtels erblicken. Es ist in dieser Instruction nichts enthalten, was eine Partei als ihr Recht beanspruchen, sie veranlassen könnte, gegen die unterlassene Beobachtung der Vorschrift im Wege des Rechtsmittels vorzugehen. Die Praxis hat daher auch kein Bedenken gefunden, sich von dieser, in das materielle Prozeßrecht nicht eingreifenden, Bestimmung der Regel nach zu dispensiren. Es ist nun noch die Frage zur Erörterung zu ziehen, welche Wirkung die in einem rechtskräftigen Urtel enthaltene Entscheidung über eine Einrede auf deren Feststellung ausübt. Bei der Beantwortung dieser Frage stehen wir wieder vor einer Lücke unserer Prozeßgesetzgebung, da die im Eingänge dieser Abhandlung 3*

aufgeführten Bestimmungen der Allg. Gerichtsordnung die einzigen Vor- schriften sind, welche auf die Regelung der Grenzen der reg judicata Bezug haben. Man ist mithin auch hier wieder darauf angewiesen, allgemeine rechtliche Gesichtspuncte zu Hilfe zu nehmen, und aus diesen die Construction der zutreffenden Rechtsregeln zu versuchen. Aus den Bestimmungen der Allg. Gerichtsordnung lassen sich nun nachstehende Grundregeln abstrahiren. 1. Die vom Richter nach gesetzmäßiger Untersuchung anerkannten und festgestellten Rechte der Parteien dürfen unter keinem Vor- wände angesochten werden (§ 65 Einl.), und ist demgemäß die Partei, welche unter den gesetzmäßigen Voraussetzungen ein rechtskräftiges Urtel erstritten hat, gegen alle ferneren Anfech- tungen des Gegners gesichert (§ 66 Einl.). 2. Bloße Entscheidungsgründe haben nie die Kraft des Urtels (§ 38 I. 13 A.G.O.). Aus dem ersten Grundsatz folgt mit Nothwendigkeit, daß alle, nach vorschriftsmäßiger Instruction vom Richter festgestellten, Rechte der Parteien, sofern diese Feststellung nicht mehr im Wege der Rechtsmittel angreifbar ist, definitiv als unanfechtbar feststehen. Es ist hiebei kein Unterschied zwischen den Rechten der Parteien gemacht, welche den eigent- lichen Gegenstand des Prozesses bilden, und denjenigen, welche nur im Zusammenhänge mit denselben in Gestalt von Einreden im Prozeß zur Feststellung gelangt sind. Da es nun keinem Zweifel unterliegen wird, daß auch die Einrede ein Recht der Partei repräsentirt, welches dieselbe zur richterlichen Cognition bringt, so muß man annehmen, daß auch jede vom Richter in gesetzmäßiger Form getroffene Entscheidung über einen vorgebrachten Einwand in Betreff desselben jus inter partee schafft, und nicht mehr Gegenstand einer neuen Instruction und Entscheidung sein kann. Daß nun diejenigen Einreden, über welche selbständig in einem Separatprozeß rechtskräftig erkannt ist, unter diesen Gesichtspunkt fallen, ist selbstverständlich. Bedenken könnten nur in Betreff derjenigen Ein- wendungen aufkommen, über deren Aburtelung nur die Entscheidungs- gründe Auskunft geben. Wenn man indeß daran festhält, daß, wie vorhin nachgewiesen, diese Form der Aburtelung der Einrede die regel- mäßige und gesetzmäßige ist, und in Erwägung zieht, daß eine in dieser Form getroffene Feststellung für die richterliche Entscheidung bindend sein soll, und es dem Richter nicht zugemuthet werden darf, über Puncte, die er bereits einmal rechtlich fixirt hat, nochmals zu instruiren und über

dieselben einen entscheidenden Ausspruch zu thun, so wird man sich nicht daran stoßen dürfen, daß die Feststellung nicht im Tenor des Urtels bewirkt ist. Man könnte nun freilich einwenden, daß der § 38 I. 13 A. G. O. dieser Annahme insofern entgegenstehe, als bloße Entscheidungsgründe niemals die Kraft des Urtels haben sollen. Beide Principien lassen sich indeß leicht vereinigen, wenn man nicht über die für ihre Anwendung gesteckten Grenzen hinausgeht. Es kommt nur darauf an, daß man den Begriff: „Kraft des Urtels" auf seine richtige Bedeutung zurückführt, und nicht dahin interpretirt, daß den in den Entscheidungsgründen ge- troffenen Feststellungen jede dem rechtskräftigen Urtel beiwohnende Be- rechtigung entzogen werden soll. Eine derartige Auslegung darf man in die bezeichneten Worte nicht mit Nothwendigkeit hineinlegen. Die citirte Gesetzesstelle giebt nach ihrem Zusammenhänge nur ein Motiv für die strenge Sonderung des in den Tenor gehörenden Inhalts der Entscheidung des Rechtsstreits von den bloßen Entscheidungsgründen. Es soll damit nur angedeutet werden, daß die Entscheidung in der Hauptsache, dem eigentlichen Gegenstände des Prozesses, sich in dem Tenor vollständig ausgeprägt vorfindeu muß, und eine hierüber nur in den Urtelsgründen enthaltene Feststellung nicht als eine Definitivent- scheidung betrachtet werden darf. Es soll also das, was in den Tenor gehört, auch dort zur Entscheidung gebracht werden, denn der Tenor hat die Bestimmung, die Realisirung des Erkenntnisses zu ermöglichen. Damit ist aber doch noch nicht gesagt, daß das, was nur in den Urtcls- gründen zur Entscheidung gelangen darf, nicht als festgestellt gelten, daß es für die Parteien nicht ebenso bindend sein soll als die durch den Tenor repräsentirten Feststellungen. Wenn man ferner für die entgegengesetzte Meinung geltend macht, daß nach ß 66 der Einl. zur A. G. O. nur die Partei, welche ein rechtskräftiges Urtel erstritten hat, gegen alle ferneren Anfechtungen des Gegners gesichert sein soll, so übersieht man, daß dieser Bestim- mung nur die Bedeutung einer Anwendung der im § 65 a. a. O. auf- gestellten Grundregel auf diesen Fall der Aburtelung beigelegt werden kann, dadurch also das dort ganz allgemein normirte Princip keine Ein- schränkung erfahren sollte. Der § 38 I. 13 A. G. O. ist sonach der vorhin entwickelten Auf- fassung der Bedeutung der in den Entscheidungsgründen bewirkten Fest- stellung in keiner Weise hinderlich. Die Wirkungen der Feststellung in der Hauptsache und der Entscheidung über die Einrede sind allerdings wesentlich verschieden. Die erstere unterliegt der Anfechtung durch die

geeigneten Rechtsmittel, und gießt im Falle einer dem Kläger günstigen Entscheidung diesem die Befugniß, das ihm im Tenor zugesprochene Recht durch die gesetzlichen Zwangsmittel zu realisiren. Die letztere hat diese Bedeutung nicht, giebt vielmehr der betreffenden Partei nur das Recht, in jedem späteren Prozeß über denselben Gegenstand der Gegen- partei die im Vorprozeß getroffene Entscheidung entgegenzuhalten. Der Gesetzgeber hat sich hiebei von dem Gedanken leiten lassen, daß keine Feststellung des Richters ohne dauernde Wirkung bleiben darf, es hat in seiner Absicht gelegen, der Verewigung der Prozesse einen Riegel vorzuschieben, was im § 65 der Einl. auch mit klaren Worten als Motiv hervorgehoben ist. Der innige Zusammenhang, in welchem die Aburtelung der Haupt- sache mit der Beurtheilung der Einreden steht, indem die Entscheidung der ersteren wesentlich durch die Bedeutung bedingt wird, welche der erkennende Richter den letzteren beilegt, führt naturgemäß zu der Con- sequenz, daß Einreden, deren Feststellung nicht in einem Separatprozeß zum Austrage gebracht ist, nur dann als rechtlich consolidirt gelten können, wenn der Prozeß über die Hauptsache durch ein rechtskräf- tiges Erkenntniß entschieden ist. So lange die Entscheidung in der Hauptsache noch angefochten werden kann, gelten auch die vorgebrachten Einreden nicht als festgestellt; sie theilen in dieser Beziehung vollkom- men das Schicksal der Hauptsache, denn sie bilden einen integrirenden Theil des Erkenntnisses. Der höchste Gerichtshof hat gleichfalls Gelegenheit gefunden, sich über die erörterte Rechtsmaterie auszusprechen. Derselbe ist in dem Plenarbeschluß vom 19. September 1842 Präj. 1609 (I. Bi. B. S. 197) zu folgendem, der vorstehenden Ausführung entsprechendem, Resultat gelangt: „Wenn über eine exceptio litis finitae oder ingressum im- pediens mit der Hauptsache zugleich verhandelt, hiernächst aber nur über die Hauptsache und nicht besonders über jene Exception erkannt worden, so kann, wenn über die Präjudicialeinrede die Urtelsgründe auch abweichend sind, auf diese Einrede dennoch in letzter Instanz rekurrirt und nicht opponirt werden, daß gegen Verwerfung der Einrede kein Rechtsmittel erhoben und dieselbe daher als rechts- kräftig zurückgewiesen zu erachten sei." In der Begründung dieses Beschlusses geht aber das Obertribunal von einem wesentlich andern Gesichtspunkt aus. Es wird zwar auch hier anerkannt, daß da, wo Hauptsache und Einrede gleichzeitig zur Ver- handlung gezogen sind, über die letztere eine Entscheidung im Tenor nicht erfolgen darf, die Beurtheilung desselben vielmehr nur aus den

Gründen geschöpft werden kann, und daß ferner deshalb, weil nur der Tenor ein Angriffsobjekt für die Rechtsmittel sein kann, die Feststellung der Einrede — namentlich da, wo ihre Entscheidung sich mit der Ab- urtelung der Hauptsache in direktem Widerspruch befindet, — nicht des- halb als rechtskräftig gelten kann, weil sie nicht durch ein Rechtsmittel angefochten ist. An diese, an sich richtigen Deductionen schließt sich indeß die Annahme, daß eine nur in den Gründen eines Erkenntnisses geschehene Verwerfung eines Präjudizialeinwandes nie eine rechtskräftige Entscheidung darüber bilden könne. Dieser Grundsatz kann aber nur da un- bedingt als richtig gelten, wo es sich um die Entscheidung eines Einwandes in einem von der Hauptsache getrennten Verfahren handelt. Er wird auch unbedenklich da zur Anwendung zu bringen sein, wo die Entscheidung über die Einrede nicht der Entscheidung über die Hauptsache entspricht, die richtige Würdigung der Feststellung der ersteren vielmehr die Aburtelung der Haupt- sache im entgegengesetzten Sinne hätte herbeiführen müssen; denn in diesem Falle fehlt es an dem nothwendigen inneren Zusammenhänge des Erkennt- nisses mit den Gründen. Die rechtskräftige Entscheidung in der Haupt- sache kann die Unanfechtbarkeit der Feststellung der in den Gründen be- rührten Einreden nur insoweit bewirken, als die Hauptentscheidung rechtlich auch aus dieser Beurtheilung gefolgert ist. Ist dieses nicht der Fall, so besteht gar kein innerer Zusammenhang zwischen beiden und es kann dann selbstverständlich nicht davon die Rede sein, daß die Entscheidung in der Hauptsache die Feststellung der Einreden nach fich ziehen muß. Nur diejenigen Feststellungen, welche sich als die Basis der Definitiventscheidung charakterisiren, nehmen an der Rechtskraft der Hauptsache Theil, weil eben nur dieser innere Zusammenhang auf die Gleichheit des Schicksals beider Feststellungen hinführen kann. Hiermit steht auch das aus § 4 der Verordnung vom 14. De- zember 1833 zu folgernde Princip im Einklang, wonach für das Rechts- mittel der Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verletzung derjenigen Rechts- grundsätze von Erheblichkeit ist, durch deren Entscheidung eine Partei beeinträchtigt wird. Das in die Motive des citirten Plenarbeschlusses eingeflochtene Princip kann daher nur mit der Maaßgabe als richtig acceptirt werden, daß der Einwand, dessen Beurtheilung auf die Festsetzung der Haupt- sache von Einfluß gewesen ist, mit dieser steht und fällt, andere in den Gründen besprochene Einreden aber von der Rechtskraft des Erkennt- nisses nicht berührt werden, also auch nicht als definitiv festgestellt gelten. Diese Erwägungen führen zu dem Schlußsatz: daß die in einem rechtskräftigen Erkenntniß in gesetzmäßiger

Form erfolgte Feststellung einer Einrede, welche auf die Entscheidung in der Hauptsache influirt hat, die Par- teien auch für jeden über den Gegenstand des Hauptprozesses oder der Einrede selbst später angestrengten Prozeß bindet, und daß sich der Richter einer nochmaligen Instruction und Ent- scheidung derselben nicht unterziehen darf. Dieser Grundsatz bildet einen sichern Stützpunct für die Beur- theilung aller Fälle, bei denen die Frage, ob hinsichtlich einer Einrede r68 judicata vorliegt, zur Sprache kommt. Den deutlichsten Beweis für die Bedeutung, welche die Anwendung des entwickelten Princips für die Rechtsverhältnisse der Parteien haben kann, wird der nachfolgende praktische Fall bieten. Der Gutsbesitzer R. hatte aus einem mit dem Schmiedemeister G. geschlossenen Pachtverträge gegen denselben eine Zinsforderung im Be- trage von 15 Thlr. 15 Sgr. eingeklagt. Der Verklagte bestritt den Anspruch, machte im Wege der Compensation geltend, daß ihm der Kläger aus demselben Rechtsverhältniß noch 25 Thlr. 15 Sgr. schulde, und beantragte deshalb seine Abweisung. Die Kreisgerichts - Com- mission zu G. wies den Kläger unter Kostenlast ab. Das Motiv der Entscheidung lag nach Inhalt der Urtelsgründe darin, daß der Richter die klägerische Forderung nur auf Höhe von 7 Thlr. 1 Sgr. für be- gründet, die Gegenforderung aber auf Grund der beigebrachten Beweis- mittel in vollem Umfange für erwiesen erachtete, und demgemäß an- nahm, daß der Betrag der Hauptforderung durch eine gleich hohe Rate der Gegenforderung absorbirt sei. Nachdem dieses Erkenntniß die Rechtskraft beschritten hatte, wurde G. auf Höhe seiner im Vorprozeß als Oompcnsandum aufgestellten Forderung nach Abzug des dort bereits abgerechneten Betrages von 7 Thlr. 1 Sgr. gegen R. klagbar. Zum Beweise der Richtigkeit seines Anspruchs bezog er sich lediglich auf die in dem Urtel des Vorprozesses getroffenen Feststellungen. R. bestritt die Richtigkeit und Angemessenheit des Anspruchs und brachte über seine entgegenstehenden Behauptungen eine neue Beweisaufnahme in Anregung. Die Kreisgerichts-Commission zu Sch. erkannte nach erfolgter Vor- legung der Vorprozeßakten ohne Weiteres nach dem Klageanträge. Der Richter ging von der Voraussetzung aus, daß es der Instruction der Anführungen des Verklagten nicht bedürfe, weil durch die Vorlegung der Prozeßakten über den bei der Kreisgerichts-Commission zu G. unter denselben Parteien über denselben Gegenstand geführten und durch ein

rechtskräftiges Urtel beendeten Rechtsstreit festgestellt sei, daß die vom Kläger geltend gemachte Forderung bereits im Vorprozeß ihre definitive Erledigung gefunden habe. Der Umstand, daß der Anspruch im Vor- prozeß nicht im Wege der Reconvention zur Geltung gebracht sei, könne dieser Annahme nicht entgegengestcllt werden, weil es keinem Zweifel unterliege, daß das betreffende Liquidat nach gesetzmäßig bewirkter In- struction rechtskräftig festgestellt und nur in Ermangelung eines dies- fälligen Antrages des damaligen Verklagten nicht über den zu compen- sirenden Betrag hinaus im Urtelstenor zum Ausdruck gebracht sei. Hierdurch sei für den verbleibenden Ueberschuß zwar die Executivkraft suspendirt, die Constituirung der zur Compensation gestellten Forderung aber nichts desto weniger für die Parteien dieses Prozesses verbindlich geblieben. Auf den Recurs des R. hob das Ostpreußische Tribunal zu K. dieses Erkenntniß auf, und wies den Kläger ab. Die Begründung dieser Entscheidung beschränkt sich auf die Ausführung, daß, da im Vor- prozeß keine Entscheidung getroffen sei, auch in Ermangelung einer Re- convention nicht hätte getroffen werden können, von einer rechtskräftigen Feststellung des 6vmpensandum's nicht die Rede sein könne, der lediglich hierauf gestützte klägerische Anspruch sonach als hinfällig zu betrachten sei. Die Entscheidung beruht ersichtlich auf dem Princip, daß den in den Urtelsgründen bewirkten Feststellungen unter keinen Umständen eine den Wirkungen der res judicata entsprechende Bedeutung cingcräumt werden dürfe, daß daher jede nicht im Tenor ausgesprochene Festsetzung für deren spätere Geltendmachung ohne Einfluß sei. Es wird deshalb von der in der betreffenden Situation befindlichen Partei verlangt, daß sie den Weg der Reconvention einschlagc, wenn sie die Entscheidung über ihren Anspruch im Tenor ermöglichen will. Diese Auffassung wird durch die vorhin entwickelten Rcchtsprincipicn widerlegt. Wenn es auch richtig ist, daß der im zweiten Prozeß im Wege der Klage geltend ge- machte Anspruch im Vorprozeß nur als Einrede instruirt und festgestellt ist, und deshalb nicht in dem für die Entscheidung der Hauptsache be- stimmten Theil des Erkenntnisses Aufnahme gefunden hat, so folgt dar- aus doch nur, daß derselbe in dieser Form noch nicht realisirt werden kann, weil nur dem Tenor die Executivkraft beiwohnt. Hierdurch wird aber die im ersten Prozeß bewirkte Feststellung noch nicht derart illusorisch, daß sie nicht zur unangreifbaren Grundlage in einem neuen Prozeß gemacht werden könnte. Die Entscheidung des Recursrichters ist aber aus einem andern Gesichtspunct als die richtige anznerkennen. Die von G. im Vorprozeß

Wer trägt die Kosten der Quittung und eines Behufs der Quittungsleistung nothwendig werdenden Legitimationsverfahrens? Von Herrn Kreisrichter Böhme in Rogasen

zur Compensation gestellte Forderung hat nur auf Höhe des dem R. zuerkannten Betrages auf die Entscheidung influirt, konnte also nach dem im Vorigen ermittelten Princip, wonach Einreden nur in so weit, als sie aus die Entscheidung der Hauptsache eingewirkt haben, an dem Schicksal der letzteren Theil nehmen, auch nur zu dem Betrage als fest- gestellt gelten, welcher den Richter veranlaßt, sie zur Beseitigung des Klageanspruchs zur Geltung zu bringen. Daß auch der Mehrbetrag wegen der Identität des zur Compensation gestellten Anspruchs dieselbe Behandlung erfahren hat, macht die betreffende Feststellung noch nicht zu einem in einem weiteren Prozeß zu verwerthenden Material. Wollte man die Feststellung zu dem ganzen Betrage als eine definitive gelten lassen, so würde z. B. da, wo die Klage ein Bagatellobjekt bildet, während der Compensationsanspruch auf eine höhere Summe hinaus- läuft, der Bagatellrichter in die Lage kommen, definitiv über einen Pro- zeßgegenstand zu entscheiden, welcher seine Competenz überschreitet, und es würde dann eine klare Prozeßvorschrift in einer gesetzlich nicht zu rechtfertigenden Weise umgangen werden können. Dieses Dilemma wird bei striktem Festhalten an den aus den einschlagenden prozessualischen Grundregeln gewonnenen, vorhin präcisirten Grundsätzen vermieden, und man wird in denselben auch für alle übrigen Controverse» einen sicheren, deutlich erkennbaren Leitfaden finden.

Nr. 3. Wer trägt die Losten der Omttung und eines Behufs der Ovittungs- teistung nothwendig werdenden Legitimationsverfahrens? Von Herrn Kreisrichter Böhme in Rogasen.

Der § 86 Tit. 16 Th. I des Landrechts bestimmt: „Wer Zahlung geleistet hat, ist Quittung, d. h. ein schriftliches Bekenntniß der empfangenen Zahlung von dem Gläubiger zu fordern berechtigt." Die einzelnen Erfordernisse einer ordnungsmäßigen Quittung zählt der darauf folgende § 87 auf. Es fragt sich, wer die Kosten einer so eingerichteten Quittung zu tragen habe, der Gläubiger oder der Schuldner? Weder im Landrecht, noch in später erschienenen Gesetzen findet sich hierüber eine allgemeine Bestimmung und die speciellen wider- sprechen sich.

Das Landrecht schreibt nämlich nur im § 898 Tit. 18 Th. II vor, daß die Kosten der Quittung, die ein gewesener Pflegebefohlener zu leisten hat, von diesem, also dem Gläubiger, getragen werden müssen. Der Grund für diese Bestimmung dürfte nur in der Billigkeit zu suchen sein, weil es doch unbillig wäre, dem Vormunde für die gehabte Mühe- waltung auch noch Kosten zur Last zu legen. Ferner ordnet der dem Rescript vom 27. November 1798 ent- nommene § 54 des Anhangs zu § 532 Tit. 20 Th. I des Landrechts an, daß die Kosten einer über eine hypothekarische Forderung auözu- stellenden Quittung vom Schuldner zu tragen sind, und endlich finden wir im Z 22 des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 ausgesprochen, daß der nicht verbrauchte Quittungsstempel vom Aussteller, also wieder dem Gläubiger, erfordert werden soll. Das erwähnte Rescript vom 27. November 1798 geht von der Ansicht aus, daß dem Schuldner die Quittungskosten zur Last zu legen seien, weil derselbe aus der Quittungsleistung den Bortheil ziehe. Ebenso sind die Gesetz-Revisoren, denen diese Frage ebenfalls Vorge- legen hat (Pens. XIV S. 88) der Ansicht, daß ein Jeder die Kosten tragen müsse, die zu veranlassen sein Interesse erheische, daß aber die zufällig mit der Quittungsleistung verbundenen Kosten dem aufzuerlegen, durch dessen Persönlichkeit dieselben nothwcndig würden. Auch Borne- mann (System, 2. Ausg. Bd. 3 S. 322) schließt sich dem an. Dagegen führt Koch (Recht der Forderungen Bd. 2 S. 590 und Commentar zum Landrecht Anm. 53 zu § 86 Tit. 16 Th. I) aus, daß, wenn der Schuldner Quittung zu fordern habe, der Gläubiger ver- pflichtet sei, solche zu geben, und daß, wo nicht eine gesetzliche Bestim- mung entgegcnstchc, jeder seiner Verpflichtung auch auf seine Kosten uachzukommen, daß also in der Regel der Gläubiger die Quittungs- kosten zu tragen habe. Mit dem Grunde, daß Jeder die Kosten tragen müsse, die zu veranlassen sein Interesse erheische, könne man eben so gut beweisen, daß der Gläubiger, welcher gern bezahlt sein möchte, dem Schuldner die Zahlmittel anzuschasien habe; denn gewiß interessire er sehr dabei, daß man ihn bezahle. Es kann zweifelhaft sein, welcher Ansicht die Redaktoren des Land- rechts waren. Daraus, daß in die Vormundschaftsordnung ausdrücklich die Bestimmung ausgenommen ist, daß der gewesene Pflegebefohlene, also der Gläubiger, die Quittungskosten zu tragen habe, könnte man schließen, daß man in der Regel den Schuldner zur Bezahlung ver- pflichtet gehalten hat. Dieser Ansicht scheint man dann auch in dem § 54 des Anhanges Rechnung getragen zu haben. Freilich kann man

dagegen wieder anführen, daß es dann nicht nöthig gewesen wäre, dies für einen einzelnen Fall erst noch besonders gesetzlich anzuordnen, und kann auf der andren Seite eben diese Vorschrift auch wieder als Aus- nahmebestimmung ansehen. Indessen ist der Streit hierüber ziemlich müßig, da in der Regel die Quittung als einfaches Bekenntniß einer empfangenen Zahlung keine oder doch kaum nennenswerthe Kosten verursachen wird und die haupt- sächlichsten Fälle, in denen solche erwachsen, nämlich, wenn zur Quit- tung ein Stempel zu verwenden (worauf ich weiter unten noch zurück- komme), und wenn über eine hypothekarische Forderung quittirt wird, gesetzlich geregelt sind. Uebrigens trage ich kein Bedenken, mich bezüglich der aufgeworfenen Frage der Koch'schen Ansicht, aus den bereits angeführten Gründen anzuschließen. Man kann auch nicht sagen, daß diese Entscheidung eine Unbilligkeit gegen den Gläubiger enthalte. Lag der Zahlung nämlich ein oneroser Titel zu Grunde, wie bei Zahlungen aus zweiseitigen lästigen Verträgen, dann erscheint die Quittung als eine dem Gläubiger für die aus dem Geschäft gezogenen Vortheile obliegende Gegenleistung, wobei es gleichgültig ist, daß ihm aus derselben kein unmittelbarer Vor- theil erwächst. Es fehlt deshalb an jedem Rechtsgrunde, den Gläu- biger mit der Zahlung der Quittungskosten zu verschonen. Dasselbe ist bei Zurückzahlung eines verzinslichen, chirographarischen Darlehns der Fall (bei hypothekarischen Darlehnen haben wir die Ausnahmebestim- mung des ß 54 des Anhangs), da auch hier der Gläubiger durch den Zinsengcnuß einen Bortheil erworben hat. In noch höherem Grade trifft dies zu bei Zahlungen ex «ausa lucrativa, z. B. wenn der Zahlende ein Schenkungsversprechen erfüllt; hier wäre es sogar im höchsten Grade unbillig, dem Geschenkgeber auch noch Quittungskosten zur Last zu legen. Nur allein in dem Falle, wenn der Schuldner ein unversichertes und unverzinsliches Darlehn zurückzahlt, dürste es der Billigkeit zuwiderlaufen, von dem Gläubiger die etwaigen Quittungs- kosten zu verlangen. Hiermit im Zusammenhänge steht eine andere Frage, welche von größerer Tragweite ist, nämlich die: Wer hat die entstehenden Mehr- kosten zu tragen, wenn der ursprüngliche Gläubiger verstorben ist, die als Erben aufgetretenen Personen quittiren und diese Behufs ihrer Legitimation ein besonderes gerichtliches und natürlich kostenpflichtiges Verfahren extrahiren müssen - Vorauszuschicken ist, daß unbedenklich der Kasse gegenüber immer die Extrahenten, in der Regel also die Erben, haften werden; es fragt

sich nur, ob diese die Kosten vom Schuldner erstattet verlangen können. Zu den Quittungskosten kann man dieselben meines Erachtens nicht rechnen; wenn auch der § 87 Tit. 16 als Erforderniß einer vollstän- digen Quittung unter Nr. 4 die Unterschrift des Gläubigers oder sonst gesetzmäßig legitimirten Empfängers aufstellt, so ist doch das Verfahren, um den quittirenden Erben als gesetzmäßigen Empfänger zu legitimiren, ein ganz für sich bestehendes, und es spricht auch der § 54 des An- hanges nur von den Kosten der Quittung, auf Grund deren die Löschung erfolgen kann. Dies auch auf die nothwendig werdenden Legitimations- kosten auszudehnen, ist bei einer Specialbestimmung, wie die vorliegende, meines Erachtens unbedingt nicht zulässig. Wie bereits oben erwähnt, sprechen sich die Gesetz-Revisoren a. a. Q. dafür aus, daß die zufällig mit der Quittungsleistung verbundenen Kosten, unter welche auch die hier in Rede stehenden zu subsumiren sind, der tragen müsse, durch dessen Persönlichkeit dieselben nothwendig werden, im vorliegenden Falle also der Erbe, welcher die Persönlichkeit des Gläubigers fortsetzt. Ich glaube, man wird im Allgemeinen dem beistimmen können. Im Einzelnen lassen sich zwei Hanptfällc unterscheiden: 1. Der Gläubiger ist gestorben, die Erben, vorausgesetzt, daß meh- rere vorhanden sind, nehmen bei noch ungetheilter Erbschaft Zah- lung in Empfang und quittiren a) alle zusammen in einer Verhandlung, b) in verschiedenen Verhandlungen; 2. der Gläubiger hat bereits bei Lebzeiten Zahlung empfangen, der Schuldner fordert aber erst nach dem Tode jenes von de,; Erben Quittung. Zu 1: Was zunächst den ersten Fall betrifft, so dürfte es nicht zweifelhaft sein, daß die Erben dem gewesenen Schuldner ein Erbcs- lcgitimations-Attest beschaffen müssen. Es folgt dies schon daraus, daß der Schuldner nicht ftüher zu zahlen braucht, als bis sich die angeb- lichen Erben als solche, also als zur Geldempfangnahme berechtigt, ihm gegenüber legitimirt haben. Es wird Niemanden einfallen, be- haupten zu wollen, daß der Schuldner die dafür entstandenen Kosten zu erstatten habe. Um die Erben sodann als auch zur Quit- tungsleistung legitimirt erscheinen zu lassen, brauchen sie das bereits e^trahirte Attest bloß nochmals einzureichen. Hätte aber auch der Schuldner bereits vorher gezahlt, so kann doch einerseits das Ver- trauen, welches er hierdurch den Erben bewiesen hat, ihm bei der Quit-

tungsleistung Seitens dieser nicht zum Nachtheil gereichen, andererseits führt eine Erwägung aus § 151 Tit. 17 Th. I des Landrechts und aus den Borträgen über die Schlußrevision zu diesem Paragraphen (Jahrbücher Bd. XLI S. 56) zu demselben Resultat. Der gedachte Pa- ragraph lautet: „Auch die zur Erbschaft gehörenden Aktivforderungen können die Erben, so lange sie im Miteigenthum stehen, nur gemeinschaftlich einziehen," und Suarez motivirt dies in folgender Weise: „Der Grund, warum die 88 151 sq. von der römischen Theorie, wonach nomina activa hereditaria ipso jure divisa sind, ab- weichen, liegt darin, daß man dem dehitori hereditario, der nur mit Einem Manne cvntrahirt hat, und nur an Einen das Ganze zu zahlen hatte, nicht anmuthen kann, sich statt dessen mit zehn oder mehr Personen einzulasien und sich den Unbequemlichkeiten und Kosten so vieler Partikularzahlungen zu unterziehen." Wenn danach die Erben gewissermaßen als Eine, die Person ihres Erblassers repräsentirende Persönlichkeit aufgefaßt werden, um dem Schuldner die Kosten vieler Partikularzahlungen zu ersparen, so folgt doch daraus, daß dem Schuldner durch den zufällig eingetretenen Tod seines Gläubigers auch deshalb, weil sich nun dessen Erben als solche legitimiren müssen, nicht die hieraus entstehenden Kosten zur Last gelegt werden sollten. Diese Erwägung könnte auch zu der Annahme verleiten, daß, selbst in dem zu h gesetzten Falle, wenn die Erben, vielleicht, weil sie an verschiedenen Orten wohnen, nicht uno actu quittiren können, und hier- durch mehr Kosten, als wenn bloß eine Verhandlung ausgenommen worden wäre, entstehen, die Erben diese Mehrkosten zu tragen hätten. Indessen spricht bei Hypotheken-Forderungen hiergegen doch die deutliche Vorschrift des § 54 des Anhanges. Wenn danach der Schuldner die Kosten der Quittung, auf Grund deren die Löschung erfolgen kann, zu tragen hat, so muß man annehmen, daß hierunter auch diese Mehr- kosten zu verstehen sind, da, wenn auch mehrere Verhandlungen ausge- nommen werden, doch immer nur eine Quittung vorliegt. Zu erwähnen ist, daß diese letztere Frage auch bei dem gleich zu erörternden zweiten Hauptfalle zur Sprache kommen kann. Zu 2: Hat ferner der Gläubiger selbst bereits die Zahlung in Empfang genommen, und er stirbt, ehe er quittirt hat, so kann man unterscheiden, ob es dem Schuldner nicht mehr möglich gewesen ist, sich Quittung geben zu lassen, z. B. weil der Gläubiger sofort nach Em- pfangnahme des Geldes gestorben ist, oder ob der Schuldner dies hätte

thun können, aber verabsäumt hat. In beiden Fällen dürften die Erben auch hier die Legitimationskosten zu tragen haben, weil stets mit der Erbschaft nicht nur alle Rechte, sondern auch alle Verbindlichkeiten des Erblassers auf die Erben übergehen. Der Gläubiger hatte gesetzlich die Verpflichtung, Quittung zu geben, und vererbt dieselbe auf seine Erben. Zwar kann man in dem zweiten, oben angenommenen Falle sagen, der Schuldner hätte sofort Quittung fordern sollen, und er hat durch seine Nachlässigkeit die nunmehr entstehenden Kosten veranlaßt; indessen ist nirgends dem Schuldner die Pflicht auferlegt, sofort Quittung zu ver- langen, der Gläubiger aber weiß, daß er verpflichtet ist, solche auf Er- fordern zu leisten. Will er nun vorsichtig sein, so mag er sich bald dieser seiner Verpflichtung entledigen und die Quittung in der vorge- schriebenen Form ausstellen, sowie die Kosten inzwischen vorschießen, wenn der Schuldner nicht, wie wohl in den meisten Fällen anzunehmen sein dürfte, sich bald zur Empfangnahme der Quittungs-Urkunde gegen Zahlung der Kosten bereit finden läßt. In der Praxis wird dies auch meistens daun befolgt, wenn eine einem Minorennen gehörende Hypo- theken-Forderung zurückgezahlt worden ist. Es wird dann sofort ex officio Quittung vom Vormunde ausgenommen und diese dem Schuld- ner unter Einziehung der Kosten zugestcllt. Was nun schließlich noch die Kosten des zu einer Quittung zu ver- brauchenden Stempels betrifft, so fallen dieselben, wie bereits erwähnt, dem Gläubiger zur Last. Es bestimmt nämlich § 22 des Stempel- gesetzes, daß der eigentliche Contravenient für den Fall, daß der nöthige Stempel nicht verwendet worden ist, der Aussteller ist. Nach dem Tarif zum Stcmpelgcsetz sind überhaupt nur diejenigen Quittungen stem- pelpflichtig, welche zum Rechnungsbclage bei Ablegung der Rechnung vor einer öffentlichen Behörde dienen, ferner ohne Unterschied des Zweckes diejenigen, welche von einem Notar oder von einem Staats- oder Com- munalbeamtcn amtlich ausgenommen worden sind. Die Frage, wer eigentlich den Stempel zu zahlen verbunden, also ob sich der als Con- travenient in Anspruch genommene Gläubiger an den Schuldner regres- siren könne, war gleichfalls zweifelhaft geworden, und war dies die Ver- anlassung zu dem Rescript des Finanz-Ministers vom 23. Juni 1837, wonach der Gläubiger, als Aussteller der Quittung, mit Ausnahme von Hypotheken - Forderungen, den Stempel zu tragen verbunden ist. Diese Entscheidung stimmt demnach mit der oben entwickelten Ansicht, daß in der Regel der Gläubiger die Quittungskosten zu zahlen hat, überein.

Zusätzliche Bemerkungen der Redaktion. Die in dem vorstehenden Aufsatze von dem Herrn Verfasser ver- theidigte Ansicht über die Verpflichtung des Gläubigers zur Tragung der Quittungskosten ist auch in neueren Gesetzgebungen zur Geltung gelangt, und zwar unter dem Beifall bewährter Rechtslehrer. Das bürgerliche Gesetzbuch für das K. Sachsen verordnet: § 981. „Ist über eine Forderung ein Schuldschein ausgestellt, so kann der'Schuldner nach vollständiger Tilgung der Schuld Rück- gabe des Schuldscheins und, wenn diese nicht möglich ist, auf Kosten des Gläubigers eine gerichtliche Quittung verlangen." § 984. „Ist der Gläubiger des Schreibens unkundig, oder über die Schuld ein gerichtliches Schuldbekenntniß ausgestellt, so kann gerichtliche Quittung, deren Kosten der Gläubiger zu tragen hat, verlangt werden. Der Schuldner kann eine gerichtliche Quit- tung auf seine Kosten fordern, wenn er einer solchen zu Er- langung einer gerichtlichen Verfügung bedarf oder es sich um eine Forderung handelt, welche auf rechtskräftiger Entscheidung beruht." Diese Vorschriften, die sich schon in dem revidirten Entwürfe des Sächsischen bürg. Gesetzbuches finden, weichen von dem ersten Entwürfe insofern ab, als dieser die Bestimmung enthielt: daß die Quittungskosten gemeinschaftlich zu tragen seien, wenn nicht das Geschäft, welches die Quittung veranlaßt, nur für einen Theil vortheilhaft sei, oder die Kosten nur von dem einen Theil veranlaßt wären; im ersten Fall habe jener eine Theil, im zweiten der Veranlassende die durch ihn allein veran- laßten Kosten zu tragen. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das K. Bayern (München, 1861) bestimmt dagegen Th. II Art. 171: „Wer Zahlung leistet, kann sofort von demjenigen, an welchen er zahlt, ein schriftliches Bekenntniß über den Empfang der Zah- lung (Quittung) fordern... Die Kosten der Quittung hat der Schuldner zu tragen." In den Motiven (S. 105) wird zur Rechtfertigung des letzten Satzes nur gesagt: Da der Schuldner das ausschließende Interesse an der Aus- stellung der Quittung hat, so liegt ihm auch ob, die Kosten hiefür zu bestreiten. I. I. Lang in seiner kritischen Beleuchtung des gedachten Ent- wurfes Heft II (München, 1862) S. 114, 115 findet jenen Rechtssatz für die Regel ganz in der Ordnung, bemerkt jedoch weiter:

Doch sollte der Entwurf Ausnahmen machen/ namentlich die, daß der Gläubiger die nur durch ihn veranlaßten Kosten der Quittung zu tragen habe, z. B. derselbe kann nicht schreiben und es müssen deshalb Urkundspersonen beigezogen, oder es muß die Quittung ge- richtlich ausgestellt werden. Auch wäre denn doch daran zu erinnern, daß, wo eine Quittung an eine öffentliche Behörde ausgestellt wird, die Kosten des Stempelpapiers, worauf die Quittung zu schreiben ist, den Gläubiger treffen. Hierbei ist nur zu erinnern, daß die von Lang bezeichneten Aus- nahmefälle, in denen die Kosten der Quittung den Gläubiger treffen sollen, gerade diejenigen Fälle sind, in denen allein die Aus- stellung der Quittung Kosten verursacht, und daß sich daher hier von einer Ausnahme gar nicht sprechen läßt. Arndts in der kritischen Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswiss. Bd. V (München, 1863) S. 326, 327 erklärt Lang's Be- merkungen für richtig und fügt noch hinzu: Mir scheint es zudem unrichtig, daß hierbei gar keine Rücksicht genommen wird auf die Natur des Schuldverhältniffes. Soll denn auch derjenige, welcher in Folge eines Schenkungsversprechens zahlt, die Kosten der Quittung tragen? Ein Entwurf von Feuerbach hatte auch noch ausdrücklich die Verpflichtung zu erneuter Quittungs- Ausstellung anerkannt, falls die erste abgängig geworden, deren Kosten natürlich jedenfalls dem Schuldner zufallen würden. Der Oodc civil bestimmt: art. 1248. „Les frais du paiement sont ä la Charge du 'd6biteur.“ ') Die französische Jurisprudenz rechnet hierzu auch die Kosten der Quittung,-') nimmt jedoch diejenigen aus, welche durch den Gläubiger veranlaßt sind?)

1) Badisches Landrecht Art. 1248. „Die mit der Zahlung verbundenen Kosten fallen auf den Schuldner." 2) Delvinconrt, Institutes de droit civil frangais T. II p. 291: Les frais que peut occasionner le paiement, sont k la Charge dn dibitenr, par exemple, les frais de quittance. Marcadö, Abriß des Franzöf. Civilrechts. Ins Deutsche übertragen von A. Pfass Bd. II (Heidelb. 1865) S. 64: Die Kosten der Zahlung, d. h. alle Ausgaben für die Verwirk- lichung und den Beweis der Zahlung, ruhen ganz natürlich auf dem, welchem die Zahlung obliegt — auf dem Schuldner. Vergl. Zachariä v. Lingen- thal, Handb. des Franz. Civilr. (5. Aust.) II S. 276 a. E. und Note 12. 3) Les Codes annotäs de Sirey. (Edit. refondne par Gilbert. Paris, 1862.) Ier Vol. p. 648, 549: Lorsque le debiteur se contente d’une quittance Beiträge, XII. Jahrg. 1. Heft. 4

Es ist daher nicht richtig, wenn Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) Bd. II S. 646 in Bezug auf das Französ. Recht bemerkt: Das Französische Recht hat über die Frage, wer die Kosten der Quittung zu tragen habe, keine Bestimmung. Der Art. 1248 des Oväe civil hat bloß den ganz richtigen Satz: Die mit der Zahlung verbundenen Kosten fallen dem Schuldner zur Last; denn der Schuld- ner muß sich die Mittel zur Erfüllung verschaffen; rücksichtlich der Quittung aber, welche der Gläubiger dagegen zu geben schuldig ist, ist der Gläubiger Schuldner. Was unser Preußisches Recht betrifft, so ist als Anhänger der von dem Herrn Verfasser vertretenen Ansicht außer Koch auch Förster anzuführen, indem derselbe in seiner „Theorie und Praxis des heut, gem. preuß. Privatrechts" Bd. I S. 556, 557 sagt: Für verpflichtet zur Ausstellung einer Quittung erklärt das A. L. R. den Gläubiger, es ist seine der Zahlung entsprechende Gegenleistung; 4) er hat daher auch ihre Kosten zu tragen. Nur bei Berichtigung von Hypothekenforderungen fallen diese dem Schuld- ner zur Saft.* * * 4 5) In Ansehung der Frage: Wer hat die Kosten des Stempels bei stempelpflichtigen Quit- tungen zu tragen? ist auf das Erkenntniß unseres Ober-Tribunals vom 6. Januar 1865 (Entscheid. Bd. 54 S. 388 f.) zu verweisen.

80U8 seing prive, et que le creancier ne peut la lui donner kante de savoir signer, qni doit payer les frais d'nne quittance notariee? Toullier, t. 7 nr. 95, dit qu’alors il serait equitable que ce füt le creancier. 4) Diese Auffassung findet sich schon in der älteren gemeinrechtlichen Doetrin. Leyser, Med. ad Pand. sp. 530 m. 1: Debitori eo ipso, quo solvit, mo- mento securitas praestanda est. Igitur apocham simul recte exigit; ut adeo inter creditorem et debitorem mutua quasi permutatio fiat, et cre- ditor, dum pecuniam solutam recepit, apocham contra tradat. 5) Der letztere Satz wird auch in der gemeinrechtlichen Praxis angenommen. In einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Dresden ist die Ansicht ausge- sprochen, daß der Gläubiger, welchem wegen seiner Forderung eine Hypothek auf ein Grundstück bestellt ist, dann, wenn er deshalb seine Befriedigung von dem Schuldner erhält, verbunden sei, diesem auf seine (des Schnldners) Kosten eine zur Ausbringung der Hypotheken-Löschung geeignete Quittung zu ertheilen. Seuffert, Archiv I Nr. 390.

Ist der legatarius partiarius des römischen Rechts nach dem Landrecht Erbe oder Legatar? Von Herrn Kreisrichter Böhme in Rogasen

llr. 4. Äst der legatarius partiarius des römischen Hechts nach dem Landrecht Erde oder Legatar?*) Von Herrn Kreisrichter Böhme in Rogasen.

Koch gibt in seinem Preußischen Erbrecht (S. 17) folgende De- finitionen: „Erbe ist derjenige, welchem die Rechte und Pflichten eines Verstorbenen als ein Ganzes zufällt; Legatarius dagegen der- jenige, welchem in einem Testament oder Kodicille bestimmte Sachen oder Summen, wenn auch die Summen nach einem Verhältnisse zum Ganzen (Theil, Quote) bestimmt sind, zugewendet werden." Diese Definitionen werden aus den Bestimmungen der §§ 4, 5, 254, 256, 257, 263, 5 Tit. 12 resp. § 34 Zit. 2 Th. I des Land- rechts gefolgert und wird dann weiter deducirt, daß diese Begriffsbe- stimmung vollständig mit der Rechtsphilosophie und mit dem römischen Recht übereinstimmt, und daß der Erbe nach Preuß. Recht gleichfalls ein successor per universitatem, in universum jus des Erblassers sei. Deshalb sei ein wahrer Erbe ohne das jus accrescendi nicht zu denken, d. h. mit dem zufälligen Wegfall des Einen oder Andern werde der durch diesen den Uebrigen beschränkt gewesene Raum ipso jure für diese erweitert, da sic schon Erben auf das Ganze seien, und sei dieses jus accrescendi von dem Willen des Erblassers unabhängig. Obiger Definition entsprechend nimmt dann Koch weiter an, daß bei uns der sogenannte legatarius partiarius des röm. Rechts, d. h. derjenige, welcher, ohne das jus aeereseendi zu haben, auf eine be- stimmte Quote des Nachlasses eingesetzt ist, auch wenn er im Testament Erbe genannt ist, kein wirklicher Erbe, sondern nur Legatar sei. Wäre dies richtig, so würde ein auf diese Weise Honorirter auch eben nur die Rechte und Pflichten eines Legatars haben, er würde kein Miteigenthümer auf das Ganze des Nachlasses werden, könnte aber auch nicht in die für Erben mitunter sehr unangenehme Lage kommen, die Frist zur Legung des Inventars verstreichen zu lassen und dadurch den Erbschaftsgläubigern persönlich gerecht werden zu müssen. Diese Consequenzen sind meines Erachtens nicht anzuerkennen.

*) Zu vergleichen: Gruchot, Preußisches Erbrecht Bd. I S. 318 ff. Anmerk, der Redaction. 4*

Das Preußische Erbrecht geht von dem von Suarez selbst aus- gesprochenen Princip aus, daß bei allen erbrechtlichen Bestimmungen möglichst die Liebe, welche der Testator, resp. Erblasser zu seinen An- gehörigen gehabt hat, Berücksichtigung finden sollte. Danach kann im Landrecht von einer streng wissenschaftlichen Durchführung des Erbrechts nicht die Rede sein. Es ist, wie auch in anderen Fällen, bei uns mehr der Billigkeit Rechnung getragen. Wenn nun Suarez in den Vor- trägen über die Schlußrevision des Gesetzbuchs selbst sagt: „das Prinzip des römischen Rechts, quod nemo pro parte testa- tus, pro parte intestatus decedere possit, sei aufgehoben wor- den, weil dasselbe wenig Vernunftgemäßes habe, und widersinnige, ja ganz absurde Folgen daraus entständen," und weiter, „es könnte scheinen, daß aus diesem Grunde auch das ganze jus accrescendi hätte aufgehoben werden sollen, indem dasselbe ur- sprünglich in der Absicht erfunden worden, zu verhindern, daß die Portion des deficirenden Miterben nicht an die heredes ab inte- stato fallen möge," so ist Koch allerdings unbedenklich Recht zu geben, wenn er der Be- hauptung, daß das jus accrescendi eine zufällige Erfindung sei, entge- gentritt, indessen ist doch oben mit klaren Worten ausgesprochen, daß die Rechtsregel: nemo pro parte etc. bei uns keine Geltung haben solle. Meine Behauptung geht nun dahin, daß, wenn z. B. der Testator gesagt hat: „X soll »nein Erbe sein und ein Viertel meines Nachlasses erhalten," dieser so Bedachte wirklicher Erbe ist und als solcher mit den Intestaterben konkurrirt. Auch Koch nimmt dies an (Erbrecht S. 28, 29), nur mit der Modification, daß er den Satz nur gelten läßt, wenn der Erblasser durch einen entsprechenden Zusatz, etwa durch das Gebot des Zuwachses, jeden Zweifel über seine Willensmeinung ausschließt. Hierdurch macht Koch bereits eine bedeutende Concession und steht mit seinen vorhergegangenen Ausführungen im Widerspruch, jedenfalls wenigstens mit seiner Behauptung im Commentar zum Landrecht, wo er in Anm. 6 zu § 4 Tit. 12 ausdrücklich sagt: „Der römischrechtliche Grundsatz: nemo pro parte etc. gilt also in Wirklichkeit auch nach dem Allg. Landrecht. Es kann nicht Vorkommen, daß die Testaments- und Jntestaterbfolge gleichzeitig eintreten." In seinem Preußischen Erbrecht kommt Koch zu dem obigen an- deren Resultat durch die Erwägung, daß im Landrecht lediglich der Wille des Testators entscheidend sei, und daß es nur darauf ankomme,

diesen Willen festzustellen. Er erkennt hier selbst an, daß es aus all- gemeinen Vernunftgründen nicht findbar sei, warum zwei Erben nicht aus zwei verschiedenen Successionsgründen sollen in das Ganze ein- treten können, warum z. B. nicht eben so gut, wie Jemand zwei Te- stamentserben einsetzen kann, auch ein Testamentserbe zu einem Theile und der Jntestaterbe zum andern Theile io solidum sollen succediren können. Er sagt selbst, dies sei ein Räthsel, welches bisher noch nicht gelungen sei, befriedigend aufzulösen. — Wenn nun zugegeben wird, daß ein Testaments - und ein Jntestaterbe als wahre Miterben konkurriren können, vorausgesetzt, daß dieses der Wille des Erblassers ist, so ist meines Erachtens nicht findbar, warum dieser Wille des Erblassers nicht anch dann schon als vorhanden angenommen werden soll, wenn der Testator nur über eine Quote seines Nachlasses verfügt, ohne einen Zusatz zu machen, da es doch eben nur darauf ankommt, daß nicht der entgegengesetzte Wille klar ist, also daß der Zuwachs nicht ausdrücklich verboten ist. Sind in einem Testamente zwei Erben, Jeder zur Hälfte, ohne Weiteres berufen, so hat der Eine doch bei dem Wegfall des Andern unzweifelhaft das Zuwachsrecht (§ 281 Tit. 12). Hier wird gleichfalls der Wille des Testators nicht mehr respektirt, weil er eben nicht mehr durchführbar ist. Warum dies anders sein soll, wenn ein Testaments- erbe nach dem ausgesprochenen Willen des Testators zu ein Viertel und der Jntestaterbe zu drei Viertel konkurriren, dafür finde ich keinen Grund. Ein solcher ist auch, wie ich setzt zu zeigen versuchen will, aus den Bestimmungen des Bankrechts nicht zu entnehmen. Nach § 34 Tit. 2 Th. I ist der Inbegriff der Sachen und Rechte eines Verstorbenen dessen Verlassenschaft; die Erklärung des Testators, daß er diesen Inbegriff einer oder mehreren Personen zuwenden wolle, ist eine Erbeseinsetzung (§ 4 Tit. 12), und wenn Jemand einer oder mehreren Personen seinen Nachlaß dergestalt beschieden hat, daß die Absicht, ihnen den ganzen Inbegriff allein zuwendcn zu wollen, dar- aus erhellt, so sind die Jntestaterben für ausgeschlossen zu erachten (8 254 ebendas.). Wollte man mit Koch aus diesen Bestimmungen folgern, daß überhaupt nur der ein wirklicher Testamentserbe sei, welchem allein oder in Conkurenz mit Andern der ganze Inbegriff des Nachlasses zu- gewendet ist, so würde man, wie erwähnt, meines Erachtens zu weit gehen. Ich nehme vielmehr an, daß nur hat gesagt werden sollen: in der Regel wird dem oder den Testamentserben der ganze Inbegriff

des Nachlasses beschicken sein; zumal da das Landrecht eine Definition des Erben nicht enthält, dagegen im ß 6 a. a. O. die Begriffsbestim- mung des Legats ausdrücklich nur dahin gegeben wird, daß darunter einzelne bestimmte in einem Testament oder Codicill hinterlassene Sachen oder Summen zu verstehen sind. Wäre die Absicht dahin gegangen, auch den mit einer Quote des Nachlasses, jedoch ohne das .jus aoorssosnäi Honorirten, also den, welchem keine bestimmte Sache oder Summe zugewendet ist, nur als Legatar hinzustellen, so wäre hier der Platz gewesen, dies auszusprechen. Es geht dies weiter hervor aus den §§ 45, 46 a. a. Q. Ersterer bestimmt: „Der Testator kann auch nur über einen Theil seines Nachlasses verordnen, und es in Ansehung des Ueberrestes bei der gesetzlichen Erbfolge belasten." Wenn die Koch'sche Ansicht richtig wäre, daß in diesem Falle der Bedachte nur Legatar und bezüglich des ganzen Nachlasses die Intestat« erbfolge eröffnet sein sollte, so wäre der darauf folgende § 46, welcher bestimmt: daß auch ohne Benennung eines Erben über einzelne Theile oder Stücke des Nachlasses verfügt werden könne, ganz unnöthig gewesen. Grade dieser Gegensatz ergibt die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht, und ist demnach der Rechtszustand folgender: In der Regel wird der eingesetzte Erbe in univorsum jus des Erb- lassers succediren (§ 4), der Erblasser kann aber ebenso gut, wie aus- drücklich, auch stillschweigend seinen Intestaterben einen Fremden als Konkurrenten im Erbrecht bestimmen (§ 45), er kann endlich auch nur Legate aussetzen, ohne die Intestaterben ausdrücklich namhaft zu machen (§ 46), dann hat er aber kein Testament, sondern nur ein Codicill errichtet (§ 5). Der Ausdruck „einzelne Theile" im § 46 ist nicht als gleichbedeutend mit „Quoten" aufzufassen, sondern bezeichnet auch be- stimmte Sachen, was dem Sprachgebrauch keineswegs entgegen ist, da man vollständig grammatisch richtig z. B. ein zum Nachlaß gehöriges Grundstück einen Theil des Nachlasses nennen kann. Koch sagt in seinem Commentar zum Landrecht zum § 46, dieser Fall wäre von dem des § 45 nicht wesentlich verschieden. Nach seiner Auffassung ist er nicht nur nicht wesentlich verschieden, sondern steht ihm völlig gleich und es ist nicht anzunehmen, daß die Verfasser des Landrechts in zwei auf einander folgenden Paragraphen genau dasselbe werden gesagt haben wollen. Wenn nun in dem Falle des § 45 die Intestaterben, welche mit

bem eingesetzten Erben konkurtiren, nicht erben wollen oder können, so würde natürlich dieser in Ermangelung einer entgegenstehenden Anord- nung des Testators, auch das Zuwachsrecht haben, da er eben Erbe ist. Das Landrecht kommt demnächst in den §§ 254 ff. auf die Zwei- felsfragen wieder zurück und bestimmt hier, in welchen Fällen die ge- setzlichen Erben für ausgeschlossen zu erachten sind. Dies kann ent- weder ausdrücklich oder stillschweigend-geschehen, wenn nur eben die darauf bezügliche Absicht des Erblassers klar erhellt (§§ 254, 255). Ist dies nicht der Fall, also der Wille des Erblassers, die Jntestaterben auszuschließen, nicht anzunehmen, und hat derselbe nicht über seine Ver- lassenschaft als Ganzes verfügt, so tritt entweder der Fall des § 45 ein, der eingesetzte Erbe konkurrirt als solcher mit den Jntestaterben, oder der Testator hat ausdrücklich nur über gewisse Stücke oder Summen verfügt (§ 256), d. h. nur ein Codicill errichtet, dann kon- kurrirt der so Honorirte mit den Jntestaterben nur bezüglich dieses Stückes oder dieser Summe, und nur als Legatar, wenn er auch Erbe genannt ist, er hat also, wenn einer oder alle Jntestaterben ausfallen, nicht das aevreseeuäi. Dies ergibt der § 258, wonach ein solcher im Verhältniß gegen die Jntestaterben nur als Legatar betrachtet wer- den soll. Daß derselbe auch den Nachlaßgläubigern gegenüber Legatar, nicht Erbe ist, nimmt sowohl Koch an, als auch das Ober-Tribunal, welches in dem Erk. vom 30. April 1847 (Entsch. Bd. XV S. 188 ff.) den Satz überzeugend nachgewiesen hat. Der Testator kann aber auch das Zuwachsrecht ausdrücklich ver- bieten (§ 285); daß dadurch der mit einer Quote Bedachte zum Legatar werde, ist nirgends ausgesprochen, und ist hierin allerdings eine Jncon- sequenz insofern zu finden, als wir hier einen Erben haben, welcher nicht in universum M8 succedirt. Es steht dies aber nicht vereinzelt da, indem auch die unehelichen Kinder in dem Falle des § 652 Tit. 2 Th. II Erben ihres Vaters werden, ohne das zus ueeresoenäi zu haben, da sie niemals mehr als ein Sechstel des Nachlasses erhalten. Koch entnimmt nun ein Hauptargument für die Behauptung, daß die Verfasser des Landrechts unbewußt sich den Principien des römischen Erbrechts angeschlossen hätten, aus dem § 256 Tit. 12, welcher oben nicht ganz vollständig wiedergegeben worden ist. Dieser Paragraph spricht nämlich nicht nur von gewissen Stücken oder Summen des Nachlasses, sondern bestimmt auch: wenn der Testator^nur über gewisse Antheile verfügt hat, so gelangt das Erbrecht an die Jnte- staterben, und es ist nicht zu verkennen, daß dieser Ausdruck leicht zu der Annahme führen kann, daß auch der mit einer Quote Bedachte nur

Legatar sein soll, daß also, wenn in obigem Beispiele der Testator lediglich gesagt hat, 26 soll mein Erbe sein, und ein Viertel meines Nach- lasses erhalten, der so Honorirte kein wirklicher Erbe sei. Indessen ist festzuhalten, daß, wie erwähnt, das Landrecht eine Definition des Le- gates bereits früher im § 6 gegeben hat, und daß darin eben nur von bestimmten Stücken oder Summen die Rede ist, und daß hier nur die Fälle behandelt werden, in denen die gesetzlichen Erben als ausgeschlossen zu erachten sind. Es ist auch dieser Paragraph der einzige, welcher in Beziehung auf die Legate auch gewisse Antheile erwähnt, und ist danach einerseits anzunehmen, daß die Verfasser des Landrechts hier einen nicht ganz glücklichen Ausdruck gewählt haben, andrerseits lassen sich auch Fälle denken, in denen diese Ausdrucksweise auch auf eine lediglich quantitative Zuwendung anzuwendew ist. Hat z. B. der Testator, welcher stiller Gesellschafter bei einer Handelsgesellschaft war, verordnet: „26 soll aus meinem Nachlasse dasjenige erhalten, welches mir aus den Rechtsverhältnissen, in denen ich zu der qu. Handlungsgesellschaft ge- standen, noch zukommt," so wird es Niemanden einfallen, den H einen Erben zu nennen, er ist vielmehr unbedenklich nur Legatar, hat aber auch kein bestimmtes Stück, keine bestimmte Summe zu fordern, son- dern eben einen , gewissen Antheil des Nachlasses. Daß ferner der Aus- druck „Antheil" im § 256 nicht als Quote aufzufassen ist, ergibt sich auch aus dem § 265, in welchem erst ausdrücklich von Quoten die Rede ist, und als solche gewisse, nur im Verhältniß gegen das Ganze bestimmte Theile bezeichnet werden. In den folgenden Paragraphen, in denen von der Auseinandersetzung unter den eigentlichen Erben die Rede ist, sind die Antheile der Einzelnen auch durchweg Quoten genannt und läßt sich nach alle dem mit Gewißheit annehmen, daß das Wort „An- theile" im § 256 keine qualitative, sondern eine lediglich quantitative Bezeichnung sein soll. So wird der Ausdruck auch in den in dieser Zeitschrift, Jahrgang 3 S. 244 und Jahrgang 5 S. 190 mitgetheilten Rechtsfällen aufgefaßt. Tritt man der Koch'schen Ansicht bei, so fragt es sich dann weiter, wie sich das Verhältniß des sogenannten legatarius partiarius den Erben gegenüber gestaltet, und wie er sich mit diesen auseinander- setzen soll. Daß die Verfasser des Landrechts nicht daran gedacht haben, einen so Bedachten den Legatarien gleichzustellen, geht unzweifel- haft daraus hervor, daß wir in den §§ 288 ff. a. a. O., wo die ein- zelnen Spezies der Legate aufgezählt und für jede derselben besondere Bestimmungen, resp. Auslegungsregeln gegeben werden, der Fall, daß ein Legatar mit einer Quote des Nachlasses bedacht ist, nicht vorgesehen

ist. Es scheint aber mehr als bedenklich, sich dergleichen Bestimmungen selbst zu schaffen. Koch sagt in seinem Commentar zum Landrecht in Note 21 zum § 256: „Die vermachte Quote begreift gleichfalls eine Summe (ein Quan- tum). Das Quantum wird gefunden durch Veranschlagung aller in der Erbschaft vorhandenen geldwerthen Gegenstände nach ihrem Geldwerthe, und durch Abzug aller Schulden und Kosten;" er verweist ferner zur Begründung der Behauptung, daß ein solcher Legatar niemals persönlicher Schuldner der Erbschaftsgläubiger werde, auf das oben bereits erwähnte Erkenntniß des Ober-Tribunals. Das- selbe spricht aber nur von bestimmten legirten Stücken oder Summen, und enthält von Quoten kein Wort. Daß sich schließlich jede Quote auf ein Quantum zurückführen läßt, ist richtig und wird in allen Fällen zur Anwendung kommen, »wenn unter den Miterben keine Naturalthei- lung stattfindet, sondern der Eine den ganzen Nachlaß übernimmt und die Uebrigen bezüglich ihrer Quoten in Gelde abfindet. Daß aber der mit einer Quote des Nachlasses in der mehrfach angedeuteten Art und Weise Bedachte nicht auch Miteigenthümer auf das Ganze wird und nicht sämmtliche in den §§ 115 ff. Tit. 17 Th. I des Landrechts ent- haltenen Rechte und Pflichten haben soll, scheint mir ohne Weiteres nicht angenommen werden zu können; es hätte dies entschieden gesetzlich ausgesprochen werden müssen. Da dies nicht geschehen, muß man an- nehmen, daß derselbe wirklicher Erbe ist, mag er das jus »veresvvoäi haben oder nicht. Auch Koch erkennt in seinem Erbrecht (S. 1122) selbst an, daß das legatum partitionis schon zu Jttstinian's Zeit außer Gebrauch gekommen sei, und daß im Landrecht jede Bestimmung über die Be- deutung und Behandlung eines solchen Legates fehlt. Die daran ge- knüpfte Schlußbcmerkung, daß man nicht berechtigt sei, einem solchen Legat eine andere Behandlung, als ihm in der Heimath zu Theil wurde, angedeihen zu lassen, erscheint mir nach Obigem unbegründet.

Hat nach gemeinem Rechte der Vater, kraft der väterlichen Gewalt, das unbeschränkte Dispositionsrecht über Forderungen, welche zum peculium adventitium seiner, in patria potestate befindlichen Kinder gehören? Von Herrn Kreisgerichts-Rath Dr. Plate in Olpe

Nr. 5. Hat nach gemeinem Rechte der Vater, Kraft -er väterlichen Gewalt, das nnbefchränkte Dispofltionsrecht über Forderungen, welche zum peculium »«lventitium feiner, in putri» potestate befindlichen Kinder gehören? Bon Herrn Kreisgerichts-Rath Or. Plate in Olpe.

Die an die Spitze gestellte Frage — keinesweges eine quaestio Domitiana — tritt in der Praxis des gemeinen Rechts fast täglich an den Richter, namentlich bei Bearbeitung des Hypothekenwesens, heran, und ist nicht ohne jedes Bedenken. Eine nähere Prüfung der betreffen- den gesetzlichen Bestimmungen führt jedoch zu deren Bejahung. Den Kindern steht an den donis adveiftitiis zwar unbestritten die Proprietät zu, ihr Eigenthum ist jedoch während der Dauer der väter- lichen Gewalt nur ein nominelles, und gestattet ihnen nicht, eine Dis- position irgend einer Art darüber vorzunehmen. Vielmehr hat der Vater kraft der väterlichen Gewalt, selbst wenn er zur fernern Ehe schreitet, das Recht des Besitzes, Nießbrauchs und der Verwaltung in der weitesten Ausdehnung, die plenissima potestas utendi, kruendi et gubernandi, ohne zur Leistung irgend einer Caution verpflichtet zu sein, oder während der Dauer seines Rechts zur Rechnungslegung oder Ver- antwortung gezogen werden zu können. L. 6 Cod. de bonis quae liberis VI. 61. Si quis itaque filiusfamilias vel patris sui vel avi vel proavi in potestate constitutus, aliquid sibi acquisierit, non ex ejus substantia, cujus in potestate sit, ab aliis quibus- cunque causis, quae ex liberalitate fortunae, vel laboribus suis ad eum perveniant, eas suis parentibus non in ple- num, sicut antea fuerat sancitum, sed usque ad usum- fructum solum acquirat.... L. 8 § 5 ibidem. Filiis autem familias in his duntaxat casibus, in quibus ususfructus apud parentes constitutus est, donec parentes vivunt, nec de iisdem rebus testari permittimus, neque citra voluntatem eorum quorum in potestate sunt, ulla licen- tia eis concedenda, dominium rei ad eos pertinentis alie- nare, vel hypothecae titulo dare, vel pignori adsignare. L. 6 § 2, ibidem. .sed habeat .pater vel aliae personae, quae superius enumeratae sunt, plenissimam potestatem uti, frui; gubernareque res praedicto modo acquisitas.

L. 8 § 4 ibid. Hoc proculdubio observando, ut et mancipia ipse usufruc- tuarius alere debeat, et omnia circa usumfructum facere, quae nullomodo proprietatem possint deteriorem facere, pa- terna reverentia eum excusante et a ratiociniis, et a cautionibus, et ab aliis omnibus quae ab usu- fructuariis extraneis a legibus exiguntur secundum nostrae constitutionis tenorem, quam super hujusmodi casibus tulimus. L. 4 Cod. de bonis maternis VI. 60. Patres igitur usumfructum maternarum rerum, etiam si ad secundas migraverint nuptias, sine dubio habere debe- bunt , nec ullam filiis vel quibuslibet ex persona eorum contra patres improbam vocem accusationemque posse com- petere. Dieser unbeschränkte Nießbrauch qualifizirt sich bezüglich der zum Adventizgute gehörenden nomina als ein quasi ususfructus. L. 1 Dig. de usufr. ear. rer. quae usu consum. vel min. VII. 5. Senatus censuit, ut omnium rerum quas in cujusque patrimonio esse constaret, ususfructus legari possit. Quo senatusconsulto indultum videtur, ut earum rerum, quae usu tolluntur, vel minuuntur possit ususfructus legari. L. 3 ibidem. Post quod omnium rerum ususfructus legari poterit: an et nominum? Nerva negavit. Sed est verius, quod Cassius et Proculus existimavit, posse legari. § 2 in fine Institutionum lib. II tit. 4. Ergo senatus non fecit quidem earum rerum usumfructum (nec enim poterat), sed per cautionem quasi usumfruc- tum constituit. Glück, Pandekten Band IX Seite 407 §8 643, 644. Schweppe-, röm. Privatrecht § 299. Puchta, Vorlesungen über das heutige röm. R. 8 182 am E. Arndts Lehrbuch der Pandekten 8 181. In dem Wesen und den Wirkungen des Quasi-Usufructs liegt daher der Schwerpunkt der Entscheidung obiger Frage. Der Quasi- Ususfruct macht nun aber den Berechtigten zum Eigenthümer der zu demselben gehörenden fungiblen Sachen, mit der Verpflichtung, finito usufructu tantundem zu restituiren. § 2 Instit. lib. II tit. 4. Itaque si pecuniae ususfructus legatus sit, ita datur lega- tario ut ejus fiat, et legatarius satisdet heredi de tanta pecunia restituenda .... Ceterae quoque res ita traduntur legatario, ut ejus fiant, sed aestimatis his satisdatur, ut, si morietur aut

capite minuetur, tanta pecunia restituatur quanti hae fuerint aestimatae. . L. 7 Dig. de usufr. e. r. quae us. censum. VII. 5. Si vini, olei, frumenti ususfructus legatus erit, proprie- tas ad legatarium transferri debet, et ab eo cautio desi- deranda est: ut quandoque is mortuus aut capite deminutus sit ejusdem qualitatis res restituatur. Idem scilicet de caeteris quoque rebus, quae usu continentur, in- telligemus. Mit dem periculum überkommt daher der usufructuarius nomi- num das vollständige Dispositionsrecht über die seinem Nießbrauche unterworfenen Forderungen. Glück 1. c. Seite 390. Schweppe 1. c. § 298. Puchta 1. c. § 182 a. E. Ist dieses aber schon bei einem, auf einer Privatdisposition beru- henden Nießbrauchsrechte an Forderungen der Fall, so liegt kein Grund vor, das unbeschränkte Dispositionsrecht dem Vater bezüglich der, zu den bonis adventitiis gehörenden, Forderungen der Hauskinder zu ver- sagen, und seinem gesetzlichen Nießbrauchsrechte engere Schranken zu ziehen, um so weniger, als ihm die, dem Nießbraucher sonst obliegende, Verpflichtung zur Cautionstellung L. 4 Dig. de usufr. ear. rer. quae VII. 5. Ergo cautio etiam ab hoc exigenda erit, durch das Gesetz ausdrücklich erlassen, und dadurch die Intention kund gegeben ist, ihn so viel als möglich von allen, seinen Nießbrauch been- genden, Verpflichtungen zu befreien. Aus diesem Gesichtspunkte betrachtet, verschwinden die Bedenken, welche man aus der, dem Vater durch die Gesetze im Allgemeinen ent- zogenen, und auf bestimmte Fälle beschränkten, Befugniß der Veräuße- rung des Adventizguts L. 1. 2 Cod. VI. 60; L. 4. L. 5 § 2. L. 8 § 4, 5. Cod. VI. 61; Nov. 22 cap. 23, 24 herleiten möchte. Denn wenn auch z. B. die Cession von Forderungen, abgesehen von der rein formellen Auffassung des ättern römischen Rechts, Mühlenbruch, Lehre von der Cession der Forderungsrechte § 4 a. E. und 88 6-8 in der That eine Veräußerung ist, Seuffert, Pandekten 8 297. Windscheid, kritische Ueber- schau I. Seite 27. L. 23 Cod. mandati vel contra,IV. 35. L. 35 8 4 Dig. de contrah. emt. XVIII. 1

so erscheint doch der Vater zu dieser Veräußerung der nomina, als fungibler Sachen, in Folge des Uebergangs derselben in sein Eigenthum berechtigt, und liegt dieses sein Recht innerhalb der Grenzen seiner ge- setzlichen potestas utendi, fruendi et gubernandi. Marezoll, Revision der Lehre von den s. g. Adventitien (in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. VIII S. 261 bis 263, S. 362 folg.). Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten - Rechts 2. Aufl. § 568 Note 5. Hiernach sind die Dispositionen des Vaters über die, zum pecu- lium adventitium seiner, in patria potestate befindlichen, Kinder, gehö- renden Forderungen, durch Cessionen, Quittungen, Löschungsbewilligun- gen rc. ohne Genehmigung des vormundschaftlichen Gerichts gültig.

Rechtsfälle

Diffamationsprozeß zwischen einem bisherigen Sclaven und seinem Herrn, vor Preußischen Gerichten verhandelt

Rechtsfö11e.

Ur. 1. Diffamationsprozeß zwischen einem bisherigen Sclaven nn- seinem Herrn, vor preußischen Gerichten verhandelt.

Der nachfolgende, uns von Freundeshand mitgetheilte Rechtsfall ist zunächst als occasio legis von historischer Bedeutung, indem er zu dem Erlasse des Gesetzes vom 9. März 1857, betreffend die Abän- derung der im Allgemeinen Landrecht Thl. II. Titel 5 §§ 198 ff. ent- haltenen Bestimmungen über Sclaven,*) die alleinige Veranlassung ge- geben haben soll. Derselbe nimmt aber auch vermöge der eingehenden Erörterung der zur Entscheidung gestellten, die Natur sowie die Voraus- setzungen des Diffamationsprozesses überhaupt berührenden Fragen ein wissenschaftliches und praktisches Interesse für sich in Anspruch. Einige Bemerkungen seien vorangeschickt. Das Progeotum Corporis Iuris Fridericiani Thl. I. von 1749 enthielt im Lib. I. Tit. V. „Von dem Statu Libertatis" die Bestimmung § 4. „Weil unter denen Christen davor gehalten worden, daß dergleichen mit dem Recht über Leben und Tod verknüpfte Knechtschaft, mit der Vollkommenheit des Christenthums streite, so ist dieselbe, wie bey denen meisten Christlichen Potentaten, also auch in Unfern sämmtlichen Ländern aufgehoben worden. . . Dahero alles, was in denen Römischen Gesetzen von denen Servis, Libertis und von denen Patronis etc. statuirt worden, keinen Nutzen in Unfern Ländern hat. Und weil solchergestalt dieser Status Naturalis liber- tatis auf keine Weise geändert werden, noch verloren gehen, folglich

*) § 1. „Sclaven werden von dem Augenblicke an, wo sie Preußisches Gebiet betreten, frei. — Das Eigenthumsrecht des Herrn ist von diesem Zeitpunkte ab erloschen." 8 2. „Alle diesen Vorschriften entgegenstehenden Bestimmungen, insbeson- dere die 88 IW bis 208 Theil II Titel 5 des Allgemeinen Landrechts, werden hiermit aufgehoben." (Ges.-Samml. S. 160.)

von niemand gestritten werden kann, so ist auch die actio praeju- dicialis in dem Sensu der Römischen Rechte in Unfern Ländern nicht mehr applicable." Auch in Preußen war jedoch die Geltendmachung der von Fremden nach den Gesetzen ihres Wohnortes an Sclaven erworbenen Rechte nicht ausgeschlossen. Für die Vorlandrechtliche Zeit beweist dies die in Hymmen's Bey- trägen zu der juristischen Litteratur in den Preuß. Staaten (Samml. 6 S.296f.) mitgetheilte „Rechtsgeschichte eines verkauften Mohren."*) Die- selbe besteht aus einem Bericht des Kammergerichts an das Justiz- ministerium vom 16. Juni 1780 und dem darauf am 12. Juli 1780 ergangenen Bescheide. Der Bericht betrifft einen von dem Kämmerer von Arnim in Koppcnhagen gekauften und in hiesige Lande mitge- brachten Mohr, der es gewagt hatte, Seine Majestät anzuflehen: „daß er von dem Joche der Knechtschaft bcffeyet und dem von Arnim seine vorhabende anderweitige Veräußerung untersagt würde." Das Kammergericht hebt im Eingänge seines Berichts hervor: Die bey dieser Gelegenheit aufzuwerfende Frage, über den Stand der Knechtschaft oder der Freyheit eines aus fremden'Landen in hiesige Staaten eingeführten Sklaven, verdient die allergrößte Auf- merksamkeit. Auf der einen Seite scheinet es unbillig zu seyn, einen Eigenthümer in der Ausübung der Würkungen seines Eigenthums- rechts über einen rechtmäßig erworbenen Sklaven, zu hindern: auf der anderen Seite gewinnt es einen Anschein der Härte und Grausam- keit, den Menschen, das edelste Geschöpf, so tief unter seinen wahren Werth herunter zu setzen, daß er, gleich dem von Vernunft entblößten Thiere, behandelt, und aus einer Hand in die andere verkauft werden soll. gelangt jedoch nach ausführlicher Erörterung der thcils dem römischen Recht, theils den Naturrrechtslehrern entnommenen Grundsätze zu dem Ergebnisse: „daß im Stande Rechtens, dem von Arnim die Herrschaft und das Wiederverkaufsrecht über seinen erhandelten Mohren zuzu- sprechen sein dürfte." In diesem Sinne erging auch das Rescript vom 12. Juli 1780: Bey den in Eurem Bericht vom 16. w. p. ausgeführten Um- ständen finden Wir es ganz unbedenklich, daß der Mohr bey dem

*) Kind, qucest. kor. Tom, I. cap. 77 p. 383 sequ. gedenkt gleichfalls diese- Falles.

Cämmerer von Arnim auf Friedensfelde mit seinem Freylassungs- gesuch, in so fern er solches nur darauf, daß er gegenwärtig in Unfern Landen lebt, gründen will, gänzlich ab, in so fern er aber auf ein zwischen dem von Arnim und seinem vorigen Dienstherrn zu seinem Faveur geschlossenes Pactum sich beruft, ad viam juris verwiesen, und ihm, falls er darauf bestehet, ein Mandatarms ex officio zugegeben werde. Die damals zur Geltung gekommenen, später im A. L. R. Thl. II. Tit. 5 Z 198 ausdrücklich sanktionirte Ansicht stimmt auch mit dem ge- meinen Recht überein. So lehrt Höpfner, Com. über die Institut. (8. Aust. 1818) §70: Wir haben heute 1. wahre Sklaven im Sinne des Römischen Rechts... Wahre Sklaven sind die Negersklaven und die gefan- genen Türken . . . Beide Arten von Sklaven sind nach Röm. Recht zu beurtheilen. Denn das Röm. Recht ist im Ganzen angenommen, und ich bin nicht der Meinung, daß ein Sklave, der nach Deutsch- land kommt, sogleich frey werde, da weder ein ausdrückliches Deutsches Gesetz dieses vorschreibt, nock eine allgemeine Gewohnheit dieser Art erwiesen werden kann.') Nur partikularrechtlich ist die entgegengesetzte Norm angenommen. So schon von Altersher in Holland. Groenewegen, tr. de legib. abrog. et inusit. in Hollandia ad Inst. Lib. I. tit. 8: Quamvis servos habere Christianis nefas non sit, si modo herili in servos potestate non abutantur, sed eos secundum Christianam lenitatem et mansuetudinem tractent: servitutem tamen adeo exhorruere Majores nostri, ut uno ferme Libertatis nomine atque fama Graecis juxta ac Latinis monumentis maxime celebrati sint Germani atque hinc servitus paulatim ab usu recessit, ejusque nomen hodie apud nos exolevit: adeo quidem ut servi, qui aliunde huc addu- cuntur, simul ac imperii nostri fines intrarunt, invitis ipsorum dominis ad libertatem proclamare possint: id quod et aliorum Christianorum Gentium moribus receptum est.") Auch neuere Gesetzgebungen haben sich diesem Principe ange- schlossen. Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch §16. Sclaverei oder Leib- eigenschaft, und die Ausübung einer darauf sich beziehenden Macht, wird in diesen Ländern nicht gestattet."

1) Vergl. auch I-s^ser, med. ad P. spec. 16; Schmidt, prakt. Lehrb. von den gerichtl. Klagen (6. Ausg. von Weber) §254; Lind, gusest. kor. II. oap. 77. Num servus profugus tanquam res ubicunque locorum vindicari queat, etiamsi ea servilis conditio ibi haud obtineat? 2) Vergl. auch Yoet, com. ad P. I. 5 § 3.

Hofdecret vom 19. August 1826. Anhang Nr. 3: „Jeder Sclave wird in dem Augenblicke frei, als er das k. k. Gebiet oder ein k. k. Schiff betritt, oder auch im Auslande unter was immer für einem Titel an einen österreichischen Unterthan als Sclave überlaffen wird; dies gilt auch von den Kriegsgefangenen, die von einem der krieg- führenden Theile als Sclaven behandelt werden." ') Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen §31. „Sklaverei, Leibeigen- schaft und die Ausübung einer darauf sich beziehenden Gewalt ist unstatthaft." 1 2) Es folgt nun unser Rechtsfall: Der Bediente Marcellino hatte den I)r. mack. Ritter aus Rio de Janeiro auf einer Reise von dort nach Berlin begleitet. Der Dr. Ritter, welcher denselben im März 1852 in Rio als Sclaven erkauft zu haben behauptet, hatte ihn bisher als solchen behandelt und während seines Aufenthaltes in Berlin zu erkennen gegeben, daß er bei seiner Rückkehr nach Brasilien seine wohlerworbenen Rechte auf denselben als Sclaven wiederum geltend machen werde, ja sogar erklärt, daß er ihn selbst nach Preußischen Gesetzen als Sclaven halten, ja unter dem Schutze der Behörden zwangsweise wieder als Sclaven mit nach Brasilien zurück- nchmen dürfe und daß die Polizei-Behörde von Berlin ihm das Recht auf den Provocanten als seinen Sclaven zugesichert habe. Dies gab Veranlassung zu einer Diffamationsklage, welche Mar- cellino, vertreten durch den ihm von der Abtheilung des Königlichen Stadtgerichts für BormundschaftSsachcn bestellten Curator Justizrath Hr. Straß, gegen den I)r. Ritter bei dem genannten Stadtgericht mit dem Anträge anstellte, dem Provocaten aufzugeben, binnen acht Tagen sich darüber zu erklären, ob er des Provocanten Freiheit anerkenne, oder

1) kluger, System des österr. allgem. Privatr. I. S. 253: Sclaverci, d. h. gänzliche Aushebung der Persönlichkeit, und Leibeigenschaft, d. i. eine der gänz- lichen Aushebnng nahe kommende Verminderung der Rechtsfähigkeit ist in Oesterreich nicht gestattet. Dies gilt daher auch in Ansehung fremder Sclaven; jeder Sclave ist frei, sobald er österreicktzsches Gebiet betritt und jeder Fremde, welcher aus einem Sclaven haltenden Lande kommt, ist beim Eintritt in die österreichischen Staaten in Kenntniß zu setzen, daß in Oesterreich Sclaverei nicht geduldet werde. Bringt ein Fremder Sclaven nach Oesterreich mit, so ist das Berhältniß von den hiesigen Gerichten als ein Bertragsver- hältniß aufzufassen und der Fremde kann über den Sclavm nur jene Herrschaft ausüben, welche das österreichische Recht über das Gesinde gestattet. 2) Siebenhaar, Com. Bd. I. S. 36 bemerkt dazu: So würde z. B. einem amerikanischen Sclavenbesitzer bei Verfolgung seiner Sclaven in Sachsen kein Rechtsschutz gewährt werden können/ im Gegentheil würden die letzteren in ihrer Freiheit zu schützen sein. Beiträge, XII. Jahrg. 1. Heft.

seinen gerühmten Anspruch zu haben vermeine und solchen binnen späte- stens anderweiter vier Wochen im Wege Rechtens ausführen wolle, oder ob er es auf rechtliches Gehör und Erkenntniß über die Diffamations- klage ankommen zu lassen gemeint sei. Der vr. Ritter wendete gegen diesen Antrag ein, daß es der Be- stimmung des dortigen Polizei-Präsidium überlassen bleiben müsse, in wie weit das zu Rio entstandene Verhültniß eines Herrn zu seinem Sclaven in Königlich Preußischen Landen zur Geltung gebracht werden könne. Er trat den Beweis darüber an, daß Marcellino in seinem Paß als Sclave aufgeführt sei, und daß letzterer wiederholt erzählt habe, daß er von dem vr. Ritter für 950 Milreis erkauft worden sei. Nachträglich bestritt er außerdem die Competenz des Königlichen Stadtgerichts, weil er in Rio seinen Wohnsitz habe und sich hier nur besuchsweise aufhalte, behauptete auch zugleich die Unzulässigkeit des Rechtsweges, weil er, so lange er sich hier aufhalte, gegen den Mar- cellino nur die Rechte eines Herrn wider seinen Diener geltend mache, Streitigkeiten zwischen Herrschaft und Gesinde aber der Entscheidung der Königlichen Polizei-Behörden unterworfen seien. Die Activlegitimation des für den Sclaven aufgetretenen Curators endlich wollte er nicht an- erkennen, weil Marcellino, was dieser bestritt, das 24. Jahr bereits überschritten habe. Das Königl. Stadtgericht hat hierauf am 10. April 1854 dahin erkannt: daß der Provocat Doctor Ritter schuldig, die Klage wegen der sich angemaßten Ansprüche auf das Eigenthum des Provocanten Marcellino innerhalb einer Frist von 9 Monaten gehörig anzu- stellen, in dessen Entstehung aber ihm damit ein ewiges Still- schweigen aufzulegen. Die Erwägungsgründe des ersten Richters waren folgende: Die Diffamations-Klage würde von vornherein zurückzuweisen sein, wenn die Preuß. Gesetzgebung die Sclaverei, das heißt, das Eigenthum an einem Menschen, in Betreff der Ausländer ebenso wie in Betreff der Inländer ohne Unterschied für unstatthaft, und jeden Sclaven, der Königlich Preußisches Gebiet betritt, für frei erklärt hätte. Denn dann würde, weil die »Sclaverei aus dem Bereich des Rechts völlig ausge- schieden wäre, das Berühmen eines solchen Anspruchs, abgesehen von der darin etwa liegenden Beleidigung, im rechtlichen Sinne ein leeres, und ein Zwang zur Geltendmachung desselben unzulässig und widersinnig sein. In so durchgreifender Weise hat jedoch die Gesetzgebung das In-

Mut der Sklaverei nicht reprobirt. Es bestimmt vielmehr der § 198 A. L. R. II. 5 ausdrücklich, daß Fremde, die sich nur eine Zeitlang in Königlichen Landen befinden, ihre Rechte über die mitgebrachten Sclaven behalten. Diese Bestimmung ist auch durch die spätere Gesetzgebung nirgend aufgehoben. Der § 10 des Edicts vom 9. October 1807 (Ges.-Samml. S. 171) bezieht sich nur auf die Gutsunterthänigkeit in Königlich Preußischen Landen; der Additional-Artikel zum Tractat vom 20. November 1815 (Ges.-Samml. 1810 S. 23), der Vertrag vom 20. Dezember 1841 und die Verordnung vom 8. Juli 1844 (Ges.- Samml. 1844 S. 371 ff.) haben nur die Unterdrückung und Bestrafung des Negerhandels zum Gegenstände, wodurch im Uebrigen selbst eine vollständige Anerkennung des Instituts der Sclaverei nicht ausgeschlossen sein würde. Und der Artikel 5 der Vcrfassungs - Urkunde berührt er- worbene Privatrechtc, überhaupt das Gebiet des Privatrechts überall nicht. Mit Unrecht wird also namentlich aus diesen Gesetzen die Aus- hebung jener Bestimmung behauptet. Dieselbe ist vielmehr in ihrer vollen Wirksamkeit als bestehend anzucrkcnnen. Die in Rede stehende Bestinnnung macht zugleich, sobald ein Fremder auf Grund derselben den Schutz der Königlichen Behörden anrnft, eine Entscheidung in irgend einer Weise darüber nothwendig, ob ein Mensch, den ein Fremder mitgebracht hat, für einen Sclaven zu er- achten. Denn im Uebrigen zwar haben alle diejenigen Gegenstände, welche im Gegensatz zu den Menschen Sachen genannt werden, untrüg- liche Kennzeichen an sich, welche sie sofort auch als Sachen im rechtlichen Sinne erscheinen lassen, so daß es sich nur noch daruin handeln kann, wer ihr Eigcnthümer ist, bezüglich ob sie herrenlos sind. Die Sclaven aber tragen dergleichen für Jedermann erkennbare oder auch nur von der Preußischen Gesetzgebung anerkannte Kennzeichen nicht an sich. Wenn ein als Sclave beanspruchter Mensch also seine Freiheit behauptet, so ist als Präjudicialpunct zunächst die Statusfragc, nämlich zu entscheiden, ob jener Mensch wirklich für einen Sclaven, für eine Sache im recht- lichen Sinne, zu erachten. — Mit Bezug hierauf entsteht in Betreff dev Anwendung der mehrerwähnten Bestimmung die weitere Frage, ob durch dieselbe lediglich der B e s i tz st a n d geschützt wird, so daß eine aus die Unfreiheit und auf das Eigenthum eines Menschen gerichtete Klage Seitens der Königlich Preußischen Gerichte überhaupt nicht annehmbar sein würde. Denn auch dann müßte die Zurückweisung der Provocation ohne Weiteres erfolgen, weil ein Zwang einer von vornherein wegen ihres Gegenstandes unzulässigen Klage nicht würde stattfinden können. In dieser Beziehung ist es für den gegenwärtigen Prozeß entscheidend, 5*

daß dem angeblichen Sclaven nicht nur nirgends die Befugniß abge- sprochen ist, den Beweis seiner Freiheit, sei es durch die Berufung auf die rechtliche Vermuthung für dieselbe, sei es in sonst erforderlicher Weise, zu führen, sondern daß auch die Worte des Gesetzes, wonach die Fremden „ihre Rechte" über die mitgebrachten Sclaven behalten sollen, dem in Anspruch genommenen ausdrücklich die Einrede des man- gelnden Rechts des Eigenthums-Prätcndenten vorzubchalten scheinen. Eine Erörterung und Entscheidung über den Status des angeblichen Sclaven, über das Recht des Eigenthums-Prätcndenten würde aber im Possessoricn- Prozeß nicht stattfinden können. Es muß deshalb die petitorische Klage Seitens des Prätendenten und damit auch der Zwang zilr Anstellung dieser Klage, soweit ein solcher Zwang überhaupt stattfindet, für zu- lässig erachtet werden. — Der Provocat hält aber die Gerichtshöfe zu einer Entscheidung in der betreffenden Angelegenheit für nicht berufen und den Rechtsweg wegen derselben überall für ausgeschlossen. Er will vielmehr die Ent- scheidung den Kömglichen Polizei-Behörden anheim gestellt haben, und zwar weil er auf den Marcellino in Königlich Preußischen Landen nur die Rechte eines Dienstherrn über seinen Diener geltend mache, Streitig- keiten zwischen Herrschaften und Gesinde aber von den Königlichen Polizei-Behörden zu entscheiden seien. Bon der letzteren Anführung ist allerdings so viel richtig, daß bei bestimmten, einzelnen Streitigkeiten in Gesindesachen durch gesetzliche Bestimmungen der Rechtsweg für unzu- lässig erklärt ist. Zu den vom Rechtswege ausgeschlossenen Streitig- keiten gehört aber zunächst die Entscheidung über die Frage, ob überhaupt ein Dienstverhältniß zwischen den Parteien besteht, nicht. Dann aber ist der aus jenem Grunde entnommene Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges schon ohne Weiteres deshalb zu verwerfen, weil Provocat nicht auf Grund eines Dienstvertragcs, sondern auf Grund seines angeb- lichen Eigenthumsrechts die Rechte eines Dienstherrn beansprucht. Ob aber ein Mensch für frei oder für unfrei, das heißt für eine Sache im Sinne des Privatrechts, ob im letzteren Fall der Eigenthums- Anspruch oder der Besitz, den Jemand an dem Sclaven behauptet, für begründet zu erachten, dies Alles sind Fragen, welche lediglich das Privat - Eigenthum betreffen, und welche daher sowohl was den Besitz- stand als das Recht selbst betrifft im Falle eines Streites gemäß § 1 der Einleitung zur A. G. O. dem richterlichen Ausspruche unterliegen. Ein specielles Gesetz, durch welches der Rechtsweg über dergleichen Streitigkeiten ausgeschlossen wäre, ist nicht vorhanden; und wenn gleich der Rechtsweg nach der Bestimmung des § 1 des Gesetzes vom 11. Mai

1842 auch in Privat - Rechtsstreitigkeiten stets ausgeschlossen ist, wenn eine Königliche Polizei- oder Verwaltungs-Behörde in Form einer polizei- lichen Verfügung eine Entscheidung darüber provisorisch oder definitiv getroffen hat, so constirt doch im vorliegenden Falle von dem Erlaß einer betreffenden polizeilichen Verfügung nichts. Unter diesen Um- ständen mußte der Gerichtshof den Rechtsweg in dieser Sache für zu- lässig erachten. Was die Competenz des Königlichen Stadtgerichts zur Entscheidung des vorliegenden Falles anbetrisft, so hat Provocant nicht behauptet, daß der Provocat, den er als aus Brasilien gekommen bezeichnet, hier seinen Wohnsitz habe oder in Begriff stehe, sich in hiesigen Landen niederznlassen (§ 26 A. G. O. I. 2). Der Provocat hat also seinen ordentlichen persönlichen Gerichtsstand vor dem Königlichen Stadt- gericht nicht. Die Frage nach der Competenz erledigt sich jedoch schon dadurch, daß Provocat die Provocation ohne die Incompetenz des Königlichen Stadtgerichts zu rügen beantwortet hat. Es ist deshalb, wenigstens in Betreff der Diffamationsklage, eine freiwillige Prorogation des Gerichts- standes anzunehmen, und Provocat gemäß § 160 A. G. O. I. 2 (vergl. ebcnd. § 28) für verbunden zu erachten, diesen Gerichtsstand auch im Fortgang des gegenwärtigen Prozesses anzuerkennen. Die Competenz des Königlichen Stadtgerichts würde aber auch dann für begründet zu erachten sein, wenn auf den Einwand der Jncom- pctcnz Rücksicht genommen werden könnte, welchen Provocat nach Ablauf der zur Beantwortung der Provocation gestellten Frist und des mit Ende dieser Frist am 18. März d. I. anberaumten Termins, in einem, dem Gericht erst am 25. dcss. M. überreichten Nachtrag seiner Beant- wortung ausgestellt hat. Da nämlich Provocat seiner eigenen Behaup- tung nach ein Ausländer ist, so kann nach § 4 A. G. O. I. 32 der Diffamations - Prozeß bei demjenigen inländischen Gericht angcstellt werden, vor welches die rechtliche Ausführung des Hauptanspruchs ge- hören würde. Der Gerichtsstand in Betreff des Hauptanspruchs ist nun hier begründet. Der Hauptanspruch ist gegen Marcellino bezüglich gegen den ihm gerichtlich bestellten Vertreter auf Grund des § 198 A. L. R. H. 5 zu richten. Es kommt also in dieser Beziehung auf den Gerichts- stand des Marcellino an. Ob der Gerichtsstand desselben vor dem Königlichen Stadtgericht dem Provocatcn gegenüber schon durch den Umstand für festgestellt zu erachten ist, daß Hierselbst eine Curatel über den ersteren eingeleitet ist, mag dahingestellt bleiben. Marcellino aber befindet sich, wie sich auch aus denjenigen Acten ergiebt, welche die von

dem Provocaten beantragte Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtniß betreffen, gegenwärtig nicht in der Gewahrsam des Provocaten; er be- findet sich factisch im Besitz der Freiheit. Das Römische Recht schützte diese Freiheit in weitem Umfange. Wer, eben noch flüchtiger Sclave, nur als solcher sich nicht mehr verbergend, als freier Mensch lebte, (so pro libero gerit, in libertate moratur) und sich zugleich, wenn auch aus nnrechtfertigen Gründen, doch ohne Arglist (non justis rationibus sine calliditate tamen) für einen freien Menschen hielt, wurde, nachdem dies in einem Vorverfahren festgestellt worden, bis nach ausgemachter Sache für einen freien Menschen erachtet, und genoß die Rechte eines solchen, (k. 7 § 5, 1. 10—12 § 1—3 Dig. De liberali causa 40, 12; 1. 7 § 5 cit., 1. 24 princ. ct § 3 Dig. ej. tit.) Dem Eigenthums- Prätendenten konnte in jenem Bor-Verfahren der Beweis nur über die für den Besitzschutz bei dem Interdicten-Verfahren erheblichen Thatsachen, daß der in Anspruch genommene sich durch Gewalt, heimlich oder bitt- weise seiner Gewahrsam entzogen habe, die mit dem Besitz verbundenen Vortheile, von denen namentlich die Rolle des Verklagten bezüglich die Freiheit von der Beweislast erwähnt wird, nicht verschaffen. In Betreff der Beweislast stellt das Preußische Recht den Sklaven durch die in den §§ 180—182 A. L. R. I. 7 ausgestellte Vermuthung für die Freiheit günstiger wie das Römische Recht es thut. Im Uebrigcn aber wird nach Preußischem Recht dem Fremden, dessen Gewahrsam der an- gebliche Sclave sich entzogen hat, das possessorische Rechtsmittel Behufs Wiedererlangung der Gewahrsam nicht zu versagen sein. Die Ent- scheidung über diese Frage ist jedoch hier unerheblich. -Denn Provocat hat nicht behauptet, das possessorische Rechtsmittel mit Erfolg oder auch nur überhaupt angestellt zu haben. Unter diesen Umständen ist Mar- ceüino als im Besitz der Freiheit (in possessione libertatis; 1. 10 princ. Dig. tit. cit.) befindlich und in Folge dessen biö nach ausgemachter Sache als ein freier Mensch anzusehen. — Er hat nun durch den ihm bestellten Curator erklärt, nicht nach Brasilien zurückkehren zu wollen, jedenfalls also seinen Wohnsitz, soweit er etwa einen solchen dort gehabt, aufgegeben. Ob er hier seinen Wohnsitz im Sinne der A. G. O. bereits genommen, ob er überhaupt in Königlichen Landen seine Niederlassung nachzusuchen beabsichtigt, ob ihm dieselbe von den betreffenden König- lichen Behörden gewährt oder verweigert werden wird, alles dies sind für den vorliegenden Prozeß unerhebliche Fragen. Denn jedenfalls ist das Königliche Stadtgericht, nachdem er seinen etwaigen früheren Wohnsitz aufgegeben und einen Wohnsitz an einem dritten Orte noch nicht ge- nommen, als das Gericht seines Aufenthaltsortes nach diesseitigen Ge-

setzen gemäß § 22 ff. A. G. O. I. 2 zur Zeit sein ordentlicher persön- licher Gerichtsstand. Dies Resultat mag auf den ersten Anblick eine Härte wider den Provocate« in sich zu schließen scheinen. Allein diese Härte ist nur scheinbar. Denn es ist eben ein Vortheil jedes Verklagten, daß der Regel nach der Kläger gezwungen ist, ihm zu folgen. Von dieser Regel in dem vorliegenden Fall für den Hauptanspruch, auf dessen Geltend- machung die Provocation gerichtet ist, eine Ausnahme zu machen, dazu würde es an jedem gesetzlichen Grunde fehlen; wie denn namentlich der Umstand, daß es sich bei der Entscheidung des Haupt-Anspruchs um die Anwendung der Brasilianischen Gesetze handeln kann, hierbei nicht in Betracht ju ziehen ist. Sollte nach den Gesetzen des Kaiscrthums Bra- silien dort der Gerichtsstand für eine Status- und Eigenthumsklage wider den Marcellino ebenfalls noch begründet sein, so wird es dem Provocaten immerhin überlassen sein, die Klage deshalb dort anzustellen; ob aber im Uebrigen die Voraussetzungen des 8 198 A.L.R. II. 5, zu welchen namentlich die Frage gehören wird, ob M. als Sclave mitgcbracht worden, für vorhanden zu erachten, wird stets der Entscheidung des be- treffenden Preußischen Gerichtshofes unterliegen müssen. Der Provocat hat ferner zwar allerdings die Activ - Legitimation des klagenden Curators bestritten, und zwar deshalb, weil M. das 24. Jahr überschritten habe und also als großjährig selbst die Klage habe anstcllen müssen. Dieser Einwand ist jedoch zu verwerfen. Abge- sehen davon, ob überhaupt das 24. Lebensjahr des M. von vorn- herein für das entscheidende Jahr zu erachten, und ob überhaupt die Curatcl wegen Minderjährigkeit des Pflegebefohlenen oder aus anderen Gründen bestellt worden, so constirt keine Thatsache, aus der auf das wirkliche Alter des M. geschlossen werden könnte. Unter diesen Um- ständen würde dem Provocaten gemäß § 28 A. G. O. I. 13 der Beweis seiner Behauptung aufliegen, den er aber nicht einmal angetretcn hat. Ueberdics ist die Einrede ohne Weiteres schon deshalb zu verwerfen, weil die Entscheidung darüber, ob der Grund einer Bevormundung für vorhanden zu erachten, lediglich der obervormundschaftlichen Behörde, dem Provocaten dagegen wenigstens solange er den Hauptanspruch nicht er- stritten hat, keine Befugniß zusteht, auf Grund deren er zu einem Widerspruch gegen die Anordnung der obervormundschaftlichen Behörde für befugt erachtet werden könnte. Die Sache selbst betreffend, so ist die Diffamationsklage gemäß § 1 A. G. O. I. 32 für begründet zu erachten. Denn Provocat hat

noch in der Klagebeantwortung nach seiner oben mitgetheilten Auslassung, sich des betreffenden, vom Provocante» bestrittenen Anspruchs auf die Person des M. berühmt. Als Einwendungen hat Provocat behauptet, und unter Beweis gestellt, daß er den M. im März 1852 'zu Rio als Sclaven erkauft, und der letztere selbst dies noch hiersclbst wiederholt erzählt habe, daß er denselben als Sclaven in Rio benutzt habe, und daß M. in seinem, des Provocaten, Paß zu Rio als sein Sclave notirt sei. Diese Behaup- tungen mögen für die Entscheidung der Hauptsache in weiterem Umfang erheblich sein; für den Diffamations-Prozeß können sic nur in so weit in Betracht kommen, als Provocat etwa beabsichtigt hat, durch dieselben seinen Besitz zu erweisen. Der Regel nach findet allerdings gegen den Besitzer ein Zwang zur Anstellling der Klage nicht statt; wenn der Besitzer sich des Rechts, in dessen Besitz er sich befindet, berühmt, so begeht er dadurch keine Diffamation. Ob diese Regel aber auch für die Fälle gilt, in welchen dem Besitzer die in den §§ 181, 182 A. L. R. I. 7 angegebene Bermuthung wider die Rechtmäßigkeit seines Besitzes entgegensteht (vergl. Francke im Archiv für civil. Praxis Band 18 S. 235), mag dahin gestellt bleiben. Denn die von dem Provocaten aufgestellten Thatsachen sind, namentlich dem Umstande gegenüber, daß M. sich factisch im Besitz der Freiheit befindet, nach der oben gegebenen Ausführung nicht geeignet, den Provocaten als gegenwärtigen Besitzer desselben bezüglich der im § 198 A. L. R. I. 5 angegebenen Rechte hin- zustellen. Die Frist zur Anstellung der Klage will Provocant auf die Dauer von nur 4 Wochen festgestellt haben. Provocat hat sich über die Länge der Frist nicht ausdrücklich erklärt, sondern einfach die Abweisung der Provocation beantragt. Mit Rücksicht auf diesen letzteren Antrag war die Länge der Frist gemäß § 20 A. G. O. 1. 32 nach pflichtmäßigem Ermessen festzustellen. Hierbei mußten die beiden in dem angegebenen Gesetz als leitend aufgestellten Gesichtspuncte zur Richtschnur dienen. In Erwägung, daß die dem Provocaten zur Anstellung der Hauptklage erforderlichen Nachrichten aus Brasilien zu beschaffen sein mögen und in Berücksichtigung einerseits der hierzu ohne Uebereilung des Provocaten erforderlichen Zeit, andererseits, daß die Frist aus erheblichen Ursachen, gemäß ß 26 A. G. O. I. 32 noch verlängert werden kann, hat der Gerichtshof für den vorliegenden Fall die Frist von 9 Monaten für eine angemessene erachtet.

Auf die vom Verklagten erhobene Appellation ist vorstehendes Er- kenntniß durch das Urtheil des Königlichen Kammergerichts vom 16. No- vember 1854 dahin abgeändert worden: daß Provocant mit seiner Provocations-Klage vom 23. Februar 1854 abzuweisen. Diese Entscheidung ist auf folgende Gründe gestützt: Bei Beurthcilung der Sache ergeben sich die vom Provocaten auf- gestellten Einwendungen der Inkompetenz des Gerichtsstandes und der mangelnden Activ-Lcgitimatiou des klägerischcn Curators als unhaltbar. Ob M. aus trifftigem Grunde oder ohne einen solchen in hiesigen Landen unter Kuratel gestellt ist, hat der Prozcßrichtcr nicht zu prüfen. Der Prozeß ist übrigens von M. unter Beitritt seines CnratorS ange- stellt, und wenn jener schon großjährig und die angenommene Minder- jährigkeit der einzige Grund der Curatel-Einleitung wäre, — was sich ans den Curatel-Acten nicht näher crgicbt — so würde daraus weiter nichts folgen, als daß es dcS Beitritts des Curators nicht bedurfte oder nicht mehr bedurfte. Auf Ermittelung des wahren Alters des M. kommt es demnach nicht an. Die Incompeteuzrüge wäre dagegen an sich gerechtfertigt, da Provocat als in Rio wohnhaft, zu Berlin keinen ordentlichen persönlichen Gerichtsstand hat — A. G. O. I. 2 § 28 (die Behauptung des Provocanten im Audienztermine, daß Provocat auch in Berlin einen Wohnsitz und somit einen doppelten Wohnsitz habe, ist ver- spätet) und sich von der Vorschrift § 4 I. 32 A. G. O. im vorliegenden Falle ohne dem Hauptprozcsse vorzugrcifen, wodurch doch die Frage, ob M. des Provocaten Sclave oder ein freier Mann sei, erst entschieden werden soll, und wovon die andere Frage abhängt: ob Marcellino als Sclave den Gerichtsstand seines Herrn oder als freier Mann einen eigenen Gerichtsstand habe'? — kein Gebrauch machen läßt. Provocat hat aber die Incompctenz des fori in der That nicht zeitig, nämlich nicht schon in der Klagcbeantwortung gerügt, sondern sich auf die Klage weiter eingelassen, und cs ist dadurch eine Prorogation des Gerichts- standes eingetreten. Die nachträgliche Incompetenzrüge ist unzulässig. A.G.O. I. 2 § 160, I. 7 §49, 2. Es sind aber die Voraussetzungen des Diffamations-Prozesses selbst nicht vorhanden, obwohl der Provocat anerkannt hat, daß er das Eigen- thumsrecht an M. als seinen Sclaven zu haben und desselben auch in Preußen vermöge der Vorschrift § 198 II. 5 A.L.R. nicht verlustig gegangen zu sein behaupte.

Der Titel 32 I. A. G. O. gründet sich (8 1) auf das bis dahin bestandene gemeine Recht, wie es sich aus den beiden Stellen I. 5 6. VII. 14 und I. 28 D. 46 1 durch die Reichsgesetzgebung herausgebildet hat. Danach sollten diese, gegen die allgemeine Regel zum Klagen zwingenden Prozeß-Arten gewisse Rechtsnachtheile vom Provocanten abwenden, der Diffamations-Prozeß namentlich die Gefährdung des Credits durch Aus- streuung ungünstiger Nachrichten über den Vermögenszustand eines An- deren und Berühmung von Ansprüchen an denselben verhindern. Auch im Preußischen Prozeßrechte ist der Diffamations-Prozeß als ein solches Schutzmittel gegen das „Diffamiren", das „Berühmen" mit Ansprüchen, die Provocant nicht anerkennt und deren Veröffentlichung ihm nachtheilig ist, aufgefaßt. Abschnitt 1 Z 2 a. a. O. Es kommt also daraus an, ob der Provocat „sich berühmt hat," daß Provocant sein Sclave sei. Dieser ist als Begleiter und Diener des Provocaten von Brasilien hierher ge- kommen, aus einem Lande, wo Sclaverei besteht, ist im Passe des Pro- vocaten als dessen Sclave aufgeführt; er giebt selbst in der Provoca- tionsklage an, bisher als Sclave von jenem behandelt worden zu sein, und der in besonderen Acten als Zeuge zum ewigen Gedächtniß ver- nommene Kaufmann Röe aus Rio hat eidlich bekundet, daß M. im dortigen Hause des vr. Ritter so gelebt habe und gehalten worden sei, wie nach dortiger Sitte die Sclaven leben und gehalten werden, in welcher Hinsicht er die Art der Anrede und das Gehen mit nackten Füßen hervorhebt. Der vr. Ritter ist daher unzweifelhaft bezüglich des M. im Besitze der Rechte des Herrn über seinen Sclaven gewesen, und dies Verhältniß hat selbst noch bei der Ankunft des vr. Ritter in Berlin und des M. mit demselben bestanden, und ist selbstverständlich durch die etwaige Aeußerung des vr. Ritter während seines Aufenthalts in Europa nur in beschränktem Umfange seine Rechte an M. ausüben zu wollen, nicht alterirt worden. Wenn sich nun der M. Hierselbst dem vr. Ritter entzogen, sein Verhältniß zu demselben als aufgelöst betrachtet hat,' und auf einmal als freier Mann aufgetreten ist, und wenn dann der vr. Ritter diesem Auftreten widersprochen, auch wohl zu seinen Hausgenossen und Nachbarn geäußert hat, daß er den M. noch für seinen Sclaven erachte und den Schutz der Polizei-Behörde zur Geltendmachung seiner Rechte in Anspruch nehmen werde, oder zugesichert erhalten habe, so war ihm hierzu genü- gende Veranlassung gegeben, und läßt sich darin kein willkürliches grund- loses „Berühmen" finden, möchte schließlich das Eigenthumsrecht des Provocaten auch wirklich nicht zu erweisen oder erloschen sein. Die vom Provocaten bestrittene Schuldigkeit, seinerseits binnen bestimmter Frist

bei Vermeidung ewigen Stillschweigens sein Eigenthumsrecht an M. auszuführen, auf welche Schuldigkeit es nach §§ 14, 18, 201. 32 A. G.O. ankommt, ist daher nicht vorhanden.

Die gegen dieses Appellationserkenntniß von dem Kläger eingelegte Nichtigkeits-Beschwerde ist durch das Urtheil des Ersten Senates des Königl. Ober-Tribunals vom 8. Juni 1855 aus folgenden Gründen zurückgewiesen worden. Der prine, eingelegten Revision ist mit Rücksicht auf die uneinge- schränkte Bestimmung des § 2 I. 32 A. G. O. und § 3 der Verordnung vom 14. December 1833, wonach dies Rechtsmittel bei Diffamations- Prozessen, wie der vorliegende, ausgeschlossen bleibt, mit Recht nicht stattgcgeben, sondern nur der event. erhobenen Nichtigkeits-Beschwerde deferirt worden. Demgemäß aber unterliegt der Thcil des Inhalts der EinführungS- schrift, welcher nur Deduction mit Rücksicht auf die Bestimmungen des römischen Rechts über die Diffamation enthält, hier nicht der Beur- theilung, vielmehr kommt cS nur auf eine Prüfung der Frage an, ob die aufgestellten Nichtigkeilsgründe nach Lage der Acten als gesetzlich gerechtfertigt sich darstellen. Dies ist aber nicht der Fall. Der Implorant, ohne die factischen Feststellungen des Appellations- Richters anzusechten, stellt lediglich die Behauptung auf: der Appclla- tionsrichter habe die §§ 1, 2, 14, 18, 20, 30 I. 32 A. G. O. und ins- besondere den daraus sich ergebenden Rechtsgrundsatz verletzt: die Klage ex lege diffamari setzt nur voraus, daß der Diffamant auf irgend eine Art, gleichgültig in welcher Absicht, ob mit oder ohne Grund, erklärt hat, Ansprüche an den Diffamaten zu haben. Allein eines Theils kann der so formulirte Rechtssatz in der auf- gestellten Art und Unbeschränktheit nicht für richtig und mit den vom Imploranten allegirten gesetzlichen Vorschriften überall übereinstimmend anerkannt werden, andern Theils erscheint der Angriff des Imploranten mit Rücksicht auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des Appellations- Richters verfehlt. Der Appellations-Richter verkennt gar nicht, daß die Diffamations- Klage ein Berühmen von Ansprüchen Seitens des Diffamanten oder Provocaten voraussetzt; führt vielmehr ausdrücklich an: „wie es zunächst darauf ankomme, ob der Provocat sich berühmt habe, daß Provocant sein Sclave sei."

Er weiset aber die Klage, obschon er ein solches Berühmen an- nimmt, dennoch nur deshalb zurück, weil er den Einwand des Provo- caten, daß er nach Lage der Sache überhaupt gar nicht zur Anstellung einer Klage jenes Berühmens wegen verpflichtet werden könne, für be- gründet erachtet. Ob eine solche Verbindlichkeit stattfinde, darüber muß nach § 20 I. 32 A. G. O. der Richter mit Berücksichtigung der be- treffenden gesetzlichen Vorschriften wie gewöhnlich erkennen. Der Appella- tions-Richter findet nun aber den Grund, daß eine solche Verbindlichkeit des Provocaten hier nicht angenommen werden könne, darin, daß er unzweifelhaft noch bei seinem Eintritte in die Preußischen Staaten mit dem M., bezüglich desselben im Besitze der Rechte des Herrn über einen Sclaven, und demgemäß vollkommen befugt gewesen, der von dem M. versuchten eigenmächtigen Auflösung dieses Verhältnisses zu wider- sprechen, und sich über die Verfolgung der ihm gegen denselben zustehen- den Rechte zu äußern. Der Implorant hätte daher Nachweisen müssen, daß der Appella- tionsrichter in den factischen und rechtlichen Voraussetzungen bei Beur- theilung dieses Einwandes sich einer Nichtigkeit schuldig gemacht habe; in dieser Art ist aber der Angriff gar nicht zu substantiiren versucht und wenn daher unangefochten die Annahme des Appellations-Richters stehen bleibt, daß dem Provocaten aus den angeführten Gründen keine Verpflichtung zur Anstellung einer Klage obliege, so erscheint auch die Zurückweisung des erhobenen auf die Berurtheilung des Provocaten zur Anstellung einer solchen binnen einer bestimmten Frist gerechtfertigt, und erledigt sich die Behauptung des Imploranten, daß der Appellations- Richter den 8 20 I. 32 A. G. O. verletzt habe. — Auch eine behauptete Verletzung der 88 1, 2, 14, 18 und 30 a.a.O. erledigt sich theils durch das bisher angeführte, theils enthalten jene Vorschriften nur reine Prozeßvorschriften; keine Grundsätze des mate- riellen Rechts, deren Verletzung Implorant doch behauptet. Ob Provocat aber, um seinen Zweck zu erreichen, sich doch vielleicht zu einer Klage genöthigt sehen möchte, ist hier nicht der Ort zu prüfen, und ist eine Frage, die die vorliegende Entscheidung nicht berührt, bei welcher es sich nur darum handelt, ob der Provocat aus rechtlichen Gründen gezwungen werden kann, solche bei Vermeidung ewigen Still- schweigens binnen einer gewissen Frist anzustellen. Hiernach erscheint denn die Nichtigkeits-Beschwerde, so wie sie an- gebracht worden, hinfällig, und mußte zurückgewiesen werden.

Die Vorschriften der §§ 127, 128 Tit. 5 Th. I des Allgem. Landrechts, betreffend die Ungültigkeit mündlicher Nebenabreden bei schriftlich geschlossenen Verträgen, haben nur für diejenigen schriftlichen Verträge Bedeutung, bei welchen die Schriftform zur Gültigkeit des Vertrages erfordert wird : Sie sind daher nicht auf Fälle anwendbar, wo die Abfassung der Schrift rein fakultativ ist, wie bei den, der Bestimmung des Art. 317 des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches unterworfenen Handelsgeschäften Mitgetheilt von dem Herrn Kammergerichts-Rath Freiherrn von Diepenbroick-Grüter in Berlin

Nr. 2. Die Vorschriften der §§ 127, 128 Tit. 5 Th. I des Allgem. Land- rechts, betreffend die Ungültigkeit mündlicher Nebenabreden bei schriftlich geschloffenen Verträgen, haben nur für diejenigen schrift- lichen Verträge Sedentung, bei welchen die Schriftform zur Gül- tigkeit des Vertrages erfordert wird. Sie find daher nicht auf Fälle anwendbar, wo die Abfassung der Schrift rein fakultativ ist, wie bei den, der Bestimmung des Art. 31? des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches unterworfenen Handelsgeschäften. Mitgetheilt von dem Herrn Kammergerichts-Ralh Freiherr» von Diepenbroick- Grüter in Berlin.

Vorstehenden Grundsatz hat der vierte Senat des Königl. Ober- Tribunals in einem Erkenntnisse vom 18. Juli 1867 (in Sachen des Kaufmanns I. F. Dägelow in Stolp wider die Maschinen-Aktiengcscll- schaft Vulcan in Stettin) unter folgender Motivirung angenommen. „Nach der Ansicht des Appellationsrichtcrs sollen auch bei Han- delsgeschäften, bei welchen Verträge, die mündlich geschlossen worden, volle Gültigkeit haben — Artikel 317 des Handelsgesetzbuchs — in dem Falle, in welchem der Inhalt der Verträge in Schriften niedergclegt ist, die Vorschriften des Allgemeinen Landrechts, die in Betreff der münd- lichen Nebenabreden bei schriftlichen Verträgen gegeben sind, zur An- wendung gebracht werden müssen, weil diese Vertrüge in Handels- geschäften denjenigen, welche auch nach den landrechtlichcn Bestimmungen der schriftlichen Form nicht bedurften, glcichstehen, für die letzterwähnten aber die §§ 127, 128 Theil I Titel 5 des Allgemeinen Landrcchts »maßgebend seien. Diese Ansicht hält der Implorant für unrichtig, weil bei Handelsgeschäften die mündliche Abrede der schriftlichen vollkommen gleichstehe, möge sie selbstständig für sich oder in Anlehnung an einen schriftlichen Vertrag dastehen. Sie müsse daher auch, wenn sie neben der in Schrift verfaßten Vereinbarung diese ergänze, zur Wirksamkeit kommen, diese demnach nicht, wie der § 128 a. a. O. vorschriebe, un- berücksichtigt bleiben. Nach der Behauptung der Imploranten soll der Appellationsrichter dadurch,- daß er die behaupteten mündlichen Verab- redungen oder die Eigenschaften und Leistungen der Straßenlokomotive für rechtlich bedeutungslos erklärt, den gedachten Art. 317 des Allge- meinen Handelsgesetzbuchs und auch die §§ 127, 128 Th. I Tit. 5 des Allgemeinen Landrechts verletzt haben. Der Borwurf ist begründet. Es kann dahin gestellt bleiben, ob

und in wie weit auf die durch den Art. 317 des Handelsgesetzbuchs gegebene Vorschrift die Vorschriften des Allgemeinen Landrcchts zur An- wendung zu bringen sind; auch nach diesem ist die Anwendung der ge- dachten Paragraphen nicht richtig. Dem Wortlaut nach würde aller- dings die Vorschrift des angeführten § 127, welche besagt: „Ist ein Vertrag schriftlich geschloffen worden, so muß Alles, was auf die Verabredung der Parteien ankommt, bloß nach dem schriftlichen Kontrakte beurtheilt werden," als auf jeden Vertrag, hinsichtlich dessen Inhalts eine schriftliche Ur- kunde vorliegt, passend, wohl angewendet werden können, wenn auch sonst dieser Vertrag in mündlicher Form völlige Gültigkeit haben würde. Näher betrachtet ist die Sache jedoch anders. In Ansehung der schriftlichen Verträge ist zu unterscheiden zwischen denen, bei welchen die Schriftform gesetzlich geboten ist, denen, hinsichtlich deren diese Form auf einer Abrede der Parteien beruht und denen, bei welchen ohne ge- setzliches oder vertragliches Gebot, die Kontrahenten über die auch ohne Schrift gültige Vereinbarung eine schriftliche Urkunde verfaßt haben. Bei den Verträgen der ersten und zweiten Art hängt die Gültigkeit des Vertrages und seine verbindliche Kraft absolut resp. präsumtiv vpn der schriftlichen Abfassung ab - §§ 116-117 Theil I Titel 5 des All- gemeinen Landrechts. Mündlichen Verabredungen ist bei solchen Ver- trägen, somit auch neben denselben jede vertragliche Wirksamkeit ent- zogen. Diese Verträge gelten daher nur so weit die schriftliche Beur- kundung reicht und den mündlichen Nebenabreden kann, je nachdem sie wesentliche Theile des Vertrages oder Nebenumstände betreffen, entweder die Wirkung, daß der schriftliche Vertrag nicht bestehen kann, beigelegt werden, oder gar keine, wie dies im letzter« Falle die §§ 128 resp. 129 Theil I Titel 5 des Allgemeinen Landrechts vorschrciben. Anders $ es in dem oben hervorgehobencn dritten Falle. In. diesem ist die Schrift nicht ein nothwendiges Ersorderniß zur Gültigkeit des Vertrages. ' Die schriftliche Abfassung hat hier gewöhnlich nur den Zweck, den Inhalt des Vereinbarten sicherzustellen; da aber das neben derselben münd- lich Verabredete ebenfalls Geltung hat, wenn hieraus die Verabredung gerichtet ist, so läßt sich nicht bezweifeln, daß, da es von dem Willen der Parteien abhängt, ob sie überhaupt ihre. Verabredung schriftlich ver- fassen wollen, sie ebenso bestimmen können, wie weit sie die Schrift wollen und wie weit die mündliche Verabredung gelten soll. Einer solchen Vereinbarung die rechtliche Wirkung abzusprechen, läßt sich nicht rechtfertigen und findet sich über deren Wirksamkeit bei den Rechts- lehrern und Gerichtshöfen des gemeinen Rechts, bei welchen Fragen

dieser Art mehr und in wichtigeren Fällen Vorkommen mußten, als dies bei der landrechtlichen Gesetzgebung der Fall sein konnte, keine widerstreitende Meinung. cf. Th öl, Handelsrecht Bd. 1 S. 387 (4. Ausl.). Seuffert, Archiv rc. Bd. 3 Nr. 30, Bd. 6 Nr. 19. Gruchot, Beiträge Bd. I S. 355. Aus dem Angeführten ergiebt sich, daß nur bei denjenigen schrift- lichen Berträgen, bei welchen die Schriflform zur Gültigkeit des Ver- trages selbst erfordert wird, die Vorschrift des § 128 resp. 127 Theil I Tit. 5 des Allgemeinen Landrcchts eine Bedeutung haben kann, Förster, Theorie rc. des preußischen Privatrechts Bd. 1 § 79 Nr. 3 S. 442 daß sie aber da nicht zur unbedingten Anwendung gebracht werden darf, wo die Abfassung der Schrift rein fakultativ ist. Im vorliegenden Falle hat der Appellationsrichter aber nicht festgcstellt, daß unter den Parteien vor Abschluß des Vertrages die Verabredung getroffen sei, daß derselbe schriftlich errichtet werden solle — § 117 Th. I Tit. 5 des Allgemeinen Landrechts — er nimmt auch sonst an, daß eine schrift- liche Form nicht geboten, sondern die mündliche Verabredung zur Gül- tigkeit des Hertrages nach Art. 317 des Handelsgesetzbuchs genügend gewesen sei. Wenn er des ungeachtet die §8 127 und 128 Th. I Tit. 5 des Allgemeinen LandrechtS auf Verträge der letzten Art anwendet, so ist dieses nach dem zuvor Bemerkten unrichtigerwcise geschehen, der § 128 also verletzt. Die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde muß demnach für begründet erachtet werden. In der Sache selbst ist jedoch die er- gangene Entscheidung aufrecht zu erhalten. Wenn es nach dem Vorbemcrkten gesetzlich zulässig erscheint, daß bei einem, in mündlicher Form gültigen Vertrage ein Theil in Schrift verfaßt worden, daneben aber ein anderer Theil in mündlicher Form bestehen kann, so kommt es doch, wenn das Bestehen des letzteren be- stritten ist, wesentlich darauf an, in wiefern der Beweis hierfür richtig angetreten ist. Es streitet nämlich eine natürliche Vermuthung dafür, daß die Schrift den gesammten Inhalt des Vertrages vollständig ent- halte und deswegen muß derjenige, welcher auf mündliche Vereinbarun- gen, die neben den schriftlich verzeichneten existiren sollen, sich beruft, nicht nur behaupten resp. beweisen, daß solche Verabredungen vorgckom- men seien, sondern auch, daß verabredet worden, daß dieselben neben den schriftlich verfaßten Verabredungen Geltung haben sollten, cf. Thöl a. a. O. Seuffert, Archiv Bd. 6 Nr. 19.

In dieser Weise hat Kläger seinen Beweis nicht angetreten, er hat nicht einmal diejenige Person benannt, mit welcher die Verabredung getroffen sein soll, so daß nicht zu übersehen ist, in wie fern durch die behauptete Verabredung eine Verpflichtung für die verklagte Gesellschaft habe herbeigeführt werden können... (Dies wird aus den vorliegenden thatsächlichen Verhältnissen näher nachgewiesen.) Unter diesen Umständen fehlt es an einem erheblichen Beweisan- tritt und kann deshalb auf die gebrauchte Eidesdelation nicht einge- gangen werden. Darnach ist für den unter den Parteien über die fragliche Straßen- lokomotive abgeschlossenen Lieferungsvertrag nur als Inhalt desselben dasjenige anzuerkennen, was in dem Schreiben vom 8. September und 8. Oktober 1863 niedergelegt ist. Daß die Lokomotive diejenigen Eigen- schaften, welche darin der Verklagten zugesichert, nicht habe, hat der Erblasser der Kläger nicht behauptet, er hat vielmehr die Behauptung der Mangelhaftigkeit und Unbrauchbarkeit der Lokomotive darauf gestützt, daß dieselbe diejenigen Eigenschaften und Leistungen, welche neben dem schriftlich verfaßten noch mündlich zugesagt worden, nicht bewährt habe. Da aber der Beweis fehlt, daß diese wirklich vertraglich bedungen waren, und nicht erwiesen ist, daß die vertraglich bedungenen gefehlt haben, so kann aus dem Grunde, daß die gelieferte Lokomotive wegen Mangels der bedungenen Eigenschaften unbrauchbar sei, ein Anspruch der Kläger, von dem abgeschlossenen Vertrage zurückzutreten, nicht als gerechtfertigt anerkannt werden. Ebenso wenig ist die Behauptung, daß Kläger, weil die Lokomotive nicht rechtzeitig, sondern verspätet, abgeliefert sei, nach § 938 Th. I Tit. 11 des Allgemeinen Landrechts vom Vertrage zurücktreten dürfe, begründet, weil der Erblasser derselben nicht nach Verlauf des Liefe- rungstermins die Erklärung abgegeben hat, daß er vom Vertrage zu- rücktreten und die Lokomotive nicht annehmen werde, derselbe vielmehr die von der Verklagten abgelieferte Maschine übernommen, sie probirt, auch den bei der Ablieferung zu zahlenden Theil des Kaufpreises erlegt hat, somit für die Anwendung des § 938 a. a. O. kein Raum ist. Wenn hiernach die für die Befugniß der Kläger von dem Licfe- rungsvertrage zurückzutreten angeführten Gründe sich nicht als stich- haltig gezeigt haben und daher die Entscheidung des Appellationsrichters, welche den erhobenen Klageanspruch zurückgewiesen hat, an sich richtig erscheint, so hat diese Entscheidung aufrecht erhalten werden müssen."

Das obige wohlbegründete Erkenntniß ist m. W. das erste, in welchem der höchste Gerichtshof sich über die Frage, ob die §§ 127. 128. I. 5 A. L. R. die Nothwendigkeit der Schrift voraussetzen, ein- gehend äußert. Es betrifft eine Kontroverse, deren Tragweite durch den preiswürdigen Art. 317 H. G. B. außerordentlich vergrößert worden ist. Man hat zwar die §§ citt., abgesehen vom Art. 317, für unan- wendbar bei Handelsgeschäften erklären wollen, — ein Zweifel, dem bei der Zwiespältigkeit der im A. L. R. und im H. G. B. enthaltenen Prinzipien gewiß noch mancher ähnliche folgen wird. Allein das vor- liegende Urtel erledigt implicite, wie es selbst andeutet, die Frage für den Geltungsbereich beider Gesetzbücher. Bon vielen Schriftstellern wird als Voraussetzung des allerdings ganz allgemein gefaßten § 127 cit. einfach das Vorhandensein eines schriftlichen Vertrages betrachtet. Vcrgl. Wicnstcin in diesen „Beiträgen" VI. 489, Makower in seinem Kommentar zum H. G. B. S. 192 Note 1, c., SD. Plathuer, Geist des pr. Pr. R. § 89 (woselbst der analoge Art. ‘341 Code Napol. allegirt wird), Koch, Slchrb. § 551 (wenigstens anscheinend). Dagegen sind u. A. Bornemann, Civilr. II. § 472, ed. I., welcher, beiläufig, auch den § 387 I. 5 A. L. R. nur da gelten lassen will, wo die schriftliche Form nothwen^dig war (8 634), und G. Be- seler, deutsch. Priv. R. (ed. II.) S. 496, der Ansicht des Ober-Tribu- nals, welche auch wesentlich unterstützt wird durch 8 3 des bekannten Edikts vom 8. Februar 1770: „Nicht weniger soll bei dergleichen die Summe von 50 Thlr. übersteigenden Kontrakten keine außer dem schriftlichen Kon- trakt eingegangenc Nebenabrede und Bedingung, sie sei vor, bei oder nach dem schriftlichen Kontrakt verabredet, gültig sein rc." Ucbrigens kann nicht genug empfohlen werden, mit dem Ober-Tri- bunal mündliche Nebenabrcden nur daun als rcchtöbeständig anzuer- kennen, wenn ihnen nach der deutlich kund gegebenen Willensmeinung der Kontrahenten neben der Schrift Gültigkeit hat beigelegt wer- den sollen.

Beiträge, XII. Jahrg. 1. Heft.

Zur Erläuterung des Art. 301 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, betreffend die Gültigkeit der von Kaufleuten ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes ausgestellten Verpflichtungsscheine

Nr. 3. Zur Erläuterung des Art. 301 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, betreffend die Gültigkeit der von Kauflenten ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes ausgestellten Verpflichtnngsscheine.

Der Kaufmann St. in Berlin hat dem Banquier Johannes N. daselbst — über dessen Nachlaß am 29. August 1866 der Concurs beim Stadtgericht zu Berlin eröffnet ist — einen Verpflichtungsschein am 22. Juni 1865 dahin ausgestellt: „Gut für Dreihundert Thlr. P. C., von Herrn Ruehl und Nicolas erhalten." Der aus diesem Scheine in Höhe von 300 Thlrn. nebst 6 Prozent Zinsen seit dem 18. November 1866 von dem Massen-Verwalter gegen ihn angestellten Klage hat St., in Anerkennung seiner Unterschrift unter dem Verpflichtungsschein vom 22. Juni 1865, lediglich den Einwand entgegengesetzt: daß er die schuldige Summe von 300 Thalern an den verstorbenen Banquier N. am 2. November 1865 Mittags an der Börse durch Aushändigung von 1000 Gulden Böhmischer Westbahn-Aktien gezahlt habe, ohne bei dessen am 5. November 1865 erfolgten Ableben Quittung erlangen zu können. Nachdem Kläger diese Behauptung unter Annahme des ihm darüber zugeschobenen Eides üe ignorantia bestritten, hat das Königliche Stadt- gericht zu Berlin durch Erkenntniß vom 19. Februar 1867 den Kläger unter Zurlastlegung der Kosten mit dem Klageanträge abgewiesen: weil der Schein vom 22. Juni 1865 eine eauoa äebonäi nicht enthalte, den Anforderungen des Artikels 300 und 301 des Handelsgesetzbuches, da er nicht auf Ordre laute, keineswegs entspreche, und im Mangel eines vom Kläger angegebenen Rechtsgrundes für den Anspruch, weder als Fundament noch als Beweismittel für die Klage dienen könne. Auf die von dem Kläger eingelegte Appellation hat das Königl. Kammergericht durch Erkenntniß vom 21. September 1867, unter Ab- änderung des ersten Urtheils, die Entscheidung der Sache von einem dem klagenden Concursverwalter darüber äo ignorantia auferlegten Eide abhängig gemacht: daß der Banquier Johannes N. aus den Verpflichtungsschein

vom 22. Juni 1865 von dem Beklagten im November 1865 1000 Gulden Böhmischer Westbahn-Aktien in Zahlung ausge- händigt erhalten hat. Die Gründe des Appellations-Richters lauten: Beklagter hat seine Unterschrift unter dem selbst als Verpflichtungs- schein bezeichneten Reverse vom 22. Juni 1865 des Eingangs ange- gebenen Inhalts in der gerichtlichen Verhandlung vom 16. Januar 1867 ausdrücklich anerkannt, den in der Klage behaupteten kaufmännischen Geschäftsbetrieb so wenig, als die Begründung einer Schuldverbindlich- kcit daraus bestritten. Beklagter hat sich vielmehr in erster Instanz lc- liglich darauf beschränkt, eine Tilgung der Schuldvcrbindlichkcit in der Art zu behaupten und durch Eidesdelation an den klagenden Massen- Vcrwalter unter Beweis zu stellen: daß er die schuldige Summe von 300 Thalern, über welche der Verpflichtungsschein laute, durch Aushändigung von Böhmischen Westbahn-Aktien im Betrage von 1000 Gulden an den verstor- benen Danquier N. an der hiesigen Börse am 2. November 1865 richtig bezahlt haben will. Dieser Eid ist von dem klagenden Masscn-Verwalter ebenso, wie er zugeschoben war — in der gerichtlichen Verhandlung vorn 19. Februar 1867 ohne Vorbehalt de ignorantia angenommen. Es entspricht daher keineswegcs der Sachlage und der ausdrücklich kundgegebenen Absicht der Parteien, wenn der erste Richter, ohne daß formell oder materiell gegen die Begründung einer Schuldver- bindlichkcit in Höhe von 300 Thalern aus dem Reverse vom 22. Juni 1865 Seitens des Beklagten irgend Einwendungen erhoben waren, statt die allein in Betracht kommende, von dem Verklagten erhobene Einrede der Befriedigung des N. einer Erörterung zu unterziehen, von Amtswegen nach Einleitung der Klage aus dem Vcrpflichtungsscheine, nachträglich noch eine rechtliche Prüfung darüber anregte: ob der Revers vom 22. Juni 1865 — um ohne ersichtliche An- gabe der causa debendi einen selbstständigen Verpflichtungsgrund gegen den Beklagten abzugeben —, nach den Anforderungen der Artikel 300 und 301 des Handelsgesetzbuches nicht von vorn- herein auf Ordre hätte lauten müssen. Der erste Richter geht aber auch zu weit, wenn er den von Kauf- leuten über einseitige Leistungen von Geld oder eine Quantität vertretbarer Sachen ausgestellten Verpflichtungsscheinen 6*

um deshalb, weil sie nicht auf Ordre lauten, ohne Angabe des Ver- pflichtungsgrundes eine jede rechtliche Bedeutung für die Begründung eines Klagerechts abspricht, weil das Handelsgesetzbuch darüber keine hierauf bezügliche Bestimmungen enthalte, und int Mangel von solchen aus das Allgemeine Land-Recht zurück zu gehen sei, welches derartige Verpflichtungsschcine nur als Beweismittel berücksichtige. Der Artikel 301 des Handelsgesetzbuches bestimmt: „Anweisungen und Verpflichtungsscheine, welche von Kaufleuten über Leistungen von Geld oder einer Quantität von vertretbaren Sachen oder Werthpapiere allsgestellt sind, ohne daß darin die Ver- pflichtung zur Leistung von einer Gegenleistung abhängig gemacht ist, können durch Indossament übertragen werden, wenn sie an Ordre lauten. Zur Gültigkeit der Urkunde oder des Indossaments ist nicht er- forderlich, daß sie die Angabe des Verpflichtungsgrundes oder des Empfang-Bekenntnisses der Valuta enthalten." während nach Art. 303 a. a. O. durch das Indossament alle Rechte aus dem indossirten Papiere aus den Indossatar übergehen, und der Verpflichtete sich nur solcher Einreden bedienen kann, welche ihm nach Maaßgabe der Urkunde selbst oder unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Das Handelsgesetzbuch erwähnt sonach im Artikel 301 neben den Anweisungen ausdrücklich der von Kaufleutcn ausgestellten Ver- pflichtungsscheine über Leistungen von Geld oder einer Ouantität vertret- barer Sachen oder Werthpapiere, sowie deren Uebertragbarkeit durch Indossament, wenn sie auf Ordre lauten, und erachtet' zur Gültigkeit der Urkunde oder des Indossaments die An- gabe des Verpflichtungsgrundes oder das Empfangs- bekenntniß der Valuta nicht für erforderlich. Hieraus ergiebt sich, wie auch die Nürnberger Conferenz-Protocolle bei. der Berathung des deutschen Handelsgesetzbuches (Sitzung CLIX. Buch III. unter 1329) zu Art. 251 des Entwurfs (§ 301 des Handels- gesetzbuches) bestätigen, daß es nicht in der Absicht der Gesetzgebung gelegen hat, bei Verpflichtungsscheinen von Kaufleuten die Angabe des Verpflichtungsgrundes oder des Empfang-Bekenntnisses der Valuta nur in dem Falle für nicht erforderlich erklären zu wollen, daß sie auf Ordre lauten, daß vielmehr eine Uebertragung derartiger Verpflichtungs- scheine durch Indossament mit den sich nach Art. 303 in Bezug auf die Tragweite der Einwendungen des Verpflichteten ergebenden Folge, nur für den Fall stattfinden soll, daß sie auf Ordre lauten. Die vorallegirten Nürnberger Conferenz-Protocolle zeigen vielmehr

ganz klar: daß die Angabe eines Verpfiichtungsgrundes oder des Be kcnntnisses baar empfangener Valuta auch bei Verpflichtnngsscheinen von Kaufleuten, welche nicht auf Ordre lauten, zu deren Gültig- keit nicht hat erfordert werden sollen, und daß, um dies zu constatiren, der Artikel 255 des ursprünglichen Entwurfes die gegenwärtige Fassung des Artikels 301 des Handelsgesetzbuches erhalten hat. Zu Absatz 3 des Artikels 25)5 des Entwurfes wurde in der Con- ferenz-Sitzung CLIX. (Protokolle S. 1329) bemerkt, daß die Fassung des Entwurfes dem Bedürfnisse nicht genüge. Wenn die Verpflichtungsschcine, unter welchen man sich nach der ersten Lesung absolute Versprechen ohne Angabe eines Verpflichtungs- grundcs gedacht habe, nicht auf so lange, als sic in der Hand des ersten Angewiesenen sich befinden, wenigstens im Gebiete des gemeinen Rechts alle Bedeutung verlieren sollen, um erst mit dem Augenblicke dcS Ucber- gangcs an Andere zur rechtlichen Existenz auszulcbcn, weil dort solche Urkunden als cautiones indiscrete keine Geltung hätten, müsse man den Absatz 3 dahin fassen: daß der Mangel eines V e r p f l i ch t u n g S g r u n d e S auch dem ersten Inhaber gegenüber der Gültig- keit der Willenserklärung keinen Eintrag thue, wenn auch allerdings die im Wege der Einrede erfolgende Geltendmachung materieller Ein- reden aus d e m u n t c r l i e g c n d e n Verhältnisse diesem ersten Inhaber gegenüber nicht a b g c - schnitten werden dürfe, während dies späteren Inhabern gegenüber allerdings der Fall sein müsse. Bon einem anderen Abgeordneten wurde vorgcschlagen, auch den letzten dieser Sätze dahin zu beschränken: daß späteren Inhabern gegenüber die aus der Urkunde ersicht- lichen materiellen Einreden aus der Person früherer Inhaber, wie z. B. die Einrede der theilweisen Zahlung, Platz greifen könne. Beide Anträge wurden ohne Widerspruch zum Beschluß erhoben. Alle diese aus den Conferenz-Protocollen ersichtlichen Erwägungs- gründe, welche in der gegenwärtigen Fassung des Artikels 301 des Handelsgesetzbuches ihren Ausdruck und ihre Verwirklichung gefunden haben, rechtfertigen die Schlußfolgerung: daß auch bei einem nicht auf Ordre lautenden kauf-

männisch en Verpflichtungsscheine die Angabe eines Verpflich- tungsgrundes oder das Empfangs - Bekenntniß der Valuta zu seiner Gültigkeit und Klagbarkeit daraus nicht erforderlich ist. Die Ausstellung eines solchen Verpflichtungsscheines, der nicht auf Ordre lautet, und sich noch in Händen des ersten Inhabers befindet, kann jedoch niemals einen selbstständigen Formal-Akt, eine unbedingte Verpflichtung des Ausstellers in der Art begründen, daß die Aus- stellung allein schon zur Zahlung verpflichtet, ohne daß auf die der Ausstellung zum Grunde liegenden Verhandlungen, unter Ausschließung aller materiellen Einreden, zurückgegangen werden dürfte. Dem Inhaber eines solchen nicht auf Ordre lautenden Verpflich- tungsscheines gegenüber, müssen vielmehr dem Aussteller alle materiellen Einwendungen aus dem zum Grunde liegenden Rechtsgeschäfte, worüber der Schein ausgestellt worden ist, unverschränkt bleiben. Nach dieser Auffassung im Artikel 301 des Handelsgesetzbuchs von dem Wesen und der rechtlichen Bedeutung der nicht auf Ordre lautenden Verpflichtungsscheine von Kaufleuten — mit welcher sich auch das Königliche Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 25. September 1866 (Striethorst Band 64 Seite 261 sogu.) einverstanden erklärt hat — hätte aber die aus dem Dispositionsscheine des Beklagten vom 22. Juni 1865 angestellte Klage nicht wegen Mangels der daraus ersichtlichen eau8L äedenäi und um deshalb, weil er nicht auf Ordre lautet, zurück- gewiesen werden dürfen, weil Beklagter weder seine Qualität als Kauf- mann bestritten, noch irgend formelle oder materielle Einwendungen gegen den Schein und seine daraus begründete Schuldverbindlichkeit erhoben hatte. Im Gegentheil war die Entstehung einer Schuldforderung des Klägers daraus in Höhe von 300 Thalern von ihm an und für sich anerkannt, und nur die behauptete Befriedigung des Cridars N. die einzige unter den Parteien streitige Frage. In zweiter Instanz hat Beklagter zwar in der Appellationsbeant- wortung den Abweisungsgrund des ersten Richters — neben dem aufrecht erhaltenen Einwande der Zahlung — ausgenommen, ohne jedoch irgend materielle Einwendungen gegen das in erster Instanz in Höhe von 300 Thalern daraus als an und für sich begründet anerkannte ursprüng- liche Schuldverhältniß zu erheben. Beklagter hat zwar gegen die behaup- tete Qualität als Kaufmann in der Appellationsbeantwortung geltend gemacht, daß er nur Buchhalter sei. In dem Audienz-Termine am

Zulässigkeit der in Pachtverträgen für den Fall der verzögerten Zahlung der Pachtzinsen festgesetzten, den doppelten Betrag der landesüblichen Zinsen übersteigenden Conventionalstrafe : Allg. Land-Recht Th. I Tit. 5 § 301, Tit. 11 §§ 825, 833, Tit. 16 §§ 64, 65

21. September d. I. hat jedoch Beklagter ausdrücklich zugestanden, daß er zur Zeit der Ausstellung des Scheins vom 22. Juni 1865 hier kaufmännische Geschäfte betrieben habe, was für die Qualität des Scheines, als eines von einem Kaufmann ausgestellten, allein ent- scheidend ist. Genügt hiernach der Schein vom 22. Juni 1865 nach den Zuge- ständnissen des Beklagten in der Verhandlung vom 16. Januar d. I. und im Mangel von materiellen Einwendungen des Beklagten gegen denselben zur Begründung einer Verpflichtung in Höhe der verschrie- benen Summe von 300 Thlrn., so bedurfte es eines Zurückgehens auf diejenigen Rechtsgeschäfte nicht weiter, welche nach den nachträglichen Anführungen des Klägers der Ausstellung zu Grunde liegen sollen. Es war vielmehr unter Abänderung des ersten Erkenntnisses die Entscheidung der Sache von der Ableistung des dem klagenden Massen- Verwalter in erster Instanz über die behauptete Befriedigung definitiv zngeschobenen und vorbehaltlos äo ignorantia angenommenen Eide ab- hängig zu machen.

Nr. 4. Zulässigkeit der in Pachtverträgen für den Fall der verzögerten Zahlung der Pachtzinsen festgesetzten, den doppelten Betrag der landesüblichen Zinsen übersteigenden Lonventianalstrafe. Allg. Land-Recht Th. I Tit. 5 § 301, Tit. 11 §§ 825, 833, Tit. 16 §§ 64, 65.

Der Rittergutsbesitzer v. H. hatte ein ihm gehöriges Vorwerk auf die Zeit vom 1. Juli 1861 bis 1. Juli 1873 an den Oekonomen S. verpachtet. In dem über dieses Pachtverhältniß abgeschlossenen Ver- trage war bestimmt, daß der Pächter den auf 1350 Thlr. verabredeten jährlichen Pachtzins in Ouartalraten und zwar am 1 Oktober, 1. Ja- nuar, 1. April und 1. Juli mit je 337 Thlr. 15 Sgr. zu entrichten, und für jede Woche der verzögerten Zahlung des Pachtzinses 10 Thlr. Conventionalstrase an den Verpächter zu zahlen habe. Auf Grund dieser letzteren Bestimmung klagte v. H. gegen seinen Pächter IM Thlr. Conventionalstrase ein, weil der Verklagte, was auch von demselben ein- geräumt ist, den am 1. Juli 1866 fällig gewordenen Pachtzins nicht an diesem Tage, sondern erst 10 Wochen später bezahlt hat.

Der Verklagte sprach dem Kläger das Recht ab, die bedungene Conventionalstrafe zu der im Vertrage bestimmten Höhe zu beanspruchen, weil dieselbe in dieser Höhe den doppelten Betrag des wirklichen In- teresses des Klägers, welches eben nur in dem Zinsverluste, den er durch die verspätete Zahlung erlitten, bestehe, übersteige, nnd billigte dem Kläger statt dessen nur 10 Prozent von der in Rede stehenden Pachtzinsrate für die Zeit von 10 Wochen zu. Diesem Einwande stellte der Kläger entgegen, daß sein Interesse an dem pünktlichen Eingänge der Pachtraten insofern keiner Schätzung fähig sei, als er aus seinen Revenüen sehr erheblichen Verflichtungen gegen seine Gläubiger und gegen seine Familie rechtzeitig nachzukom- men habe. Der erste Richter hat den Einwand des Verklagten für gerecht- fertigt erachtet und demgemäß durch Erkenntniß vom 26. Oktober 1866 den Verklagten nur für schuldig erklärt, als Conventionalstrafe den dop- pelten Betrag des landesüblichen Zinssatzes von der zu spät gezahlten Pachtrate mit 5 Thlr. 26 Sgr. 8 Pf. zu zahlen und den Kläger mit der Mehrforderung von 95 Thlr. 3 Sgr. 4 Pf. abgewicsen. Hiergegen appellirte der Kläger nnd suchte in der Rechtfertigung seiner Beschwerde darzulegen, daß die der Entscheidung des Vorder- richters zum Grunde liegende Annahme, daß nämlich bei allen ver- zögerten Zahlungen das Interesse des Berechtigten in dem bloßen Zins- verluste bestehe, auf bloßer Vermuthung beruhe und deshalb eine irrige sei, weil das Gesetz im § 301 I. 5 A. L. R. bei dem dem Verpflich- teten auferlegten Nachweise, daß die stipulirte Conventionalstrafe den doppelten Betrag des wirklichen Interesses des Berechtigten übersteige, die Vermuthung ausschließe. Das Königl. Kammergericht hat jedoch die Entscheidung des ersten Richters durch das Urtheil vom 12. März 1867 aus folgenden Grün- den bestätigt: Bei der verzögerten Zahlung einer Geldsumme, welche der eine Contrahent dem andern verschuldet, fixirt das Allgemeine Landrecht die Vergütung des Interesses, d. i. nach ß 286 I. 5 des Nachtheils, welcher dem Zahlungsempfänger durch die Säumniß des Schuldners entstanden ist, auf die Entrichtung von Verzugszinsen; denn indem es in §§ 64 und 65 I. 16 bestimmt, daß derjenige, welcher in Bezahlung einer schuldigen Geldsumme säumig ist, Vcrzögerungszinsen zahlen muß, und daß dasjenige, was wegen dieser Zinsen bei Darlehnen verordnet ist, auch bei anderen verzögerten Zahlungen gilt,

verordnet es im § 833 I. 11 ganz ausdrücklich: „Außer den Zögerungszinsen kann der Gläubiger für den durch den Verzug des Schuldners ihm entstandenen Schaden keine weitere Vergütung fordern." Nach 8 292 I. 5 A. L. R. erscheint es nun zwar als unzweifel- haft, daß auch das Interesse, welches ein säumiger Schuldner wegen der verzögerten Zahlung dem anderen Cvntrahenten zu vergüten hat, im Voraus durch Verabredung einer Conventionalstrafe bestimmt werden kann, es ist dann aber auch wiederum bei Darlehnen im § 825 I. 11 verordnet: „Conventionalstrafen, zu welchen sich der Schuldner statt der Zinsen, auf den Fall, wenn die Rückzahlung des Kapitals zur be- stimmten Zeit nicht erfolgte, schriftlich verbunden hat, sind in soweit gültig, als sie nicht über Sechs, oder bei Kaufleunn und Inden nicht über Acht vom Hundert betragen." Es erscheint daher als ganz verfehlt, wenn in der Appellations- Rcchtfertigungsschrift im direkten Widerspruche mit den allcgirten gesetz- lichen Bestimmungen auszusühren versucht wird, daß dennoch die An- nahme des Vorderrichterö, daß näntlich das Interesse deS Klägers in dem Zinsverluste, welchen der Kläger durch die zu spät erhaltene Zah- lung erlitten, bestehe, eine unrichtige, und daß vielmehr der Verklagte, weil er den Nachweis, daß die in dem Pachtverträge verabredete Con- ventionalstrafe den doppelten Betrag des Interesses des Klägers über- steige, nicht geführt, an diese Strafe ihrer Höhe nach gebunden sei. Auf die von dem Kläger erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hat der dritte Senat des Königl. Ober-Tribunals durch Crkenntniß vom 7. Ok- tober 1867 das Appellationsurtheil vernichtet und unter Abänderung der Entscheidung des ersten Richters den Verklagten zur Zahlung einer Conventionalstrafe von IM Thlr». verurtheilt. Die Gründe lauten: Implorant behauptet, daß der Appellationsrichtcr — die 88 64, 65 Tit. 16, die §8 833, 825 Tit. 11, die 88 270, 3M-302 Tit. 5 Th. I des Allgemeinen Landrcchts und den in dem Ple- narbeschlüsse vom 23. Januar 1846 ausgedrückten Rechtssatz — verletzt habe. Diese Vorwürfe sind begründet. Wenn vertragsmäßige Zinsen das vereinbarte Aequivalent für den Gebrauch des dem Schuldner crcditirten Geldes sind (88 803, 810 Tit. 11 Th. I A. L. R>), so haben die gesetzlichen Zögerungszinsen den Zweck, den Gläubiger für die Entbehrung des ihm zu zahlenden rechts- widrig zurückgehaltenen Geldes zu entschädigen.

Indem das Allgemeine Landrecht solche Zögerungszinsen ohne den Nachweis eines erlittenen Schadens dem Gläubiger zubilligt und ihn, beim Mangel besonderer Festsetzungen der Contrahenten so wie in Ermangelung des Thatbestandes des 8 834 Tit. 11 I. v. darauf sogar beschränkt, (ß§ 64, 65 Tit. 16, 88 827, 833 Tit. 11 L c.) ist es doch weit entfernt gewesen, das Interesse des durch die Zöge- rung des Schuldners verletzten Gläubigers auf den Betrag der Ver- zugszinsen fixiren zu wollen, wie der Appeüationsrichter voraussetzt. Das Gegentheil folgt daraus, daß Verzugszinsen erst dann eintreten, wenn keine Conven- tionalstrafe vorbedungen worden ist, (8 827 Titel 11 1. e.) ferner daraus, daß dasjenige Interesse, welches im Voraus durch Verab- redung einer Conventionalstrafe von den Parteien bestimmt wor- den ist, der Regel nach zur Geltung gebracht werden kann, (88 292, 300 Titel 5 I. c.) daß die beschränkende Vorschrift in 8 285 Tit. 11 Th. I des Allg. Landrechts lediglich für Darlehnsgeschäfte zur Norm dient, (8 299 Tit. 5 1. o. Entsch. Bd. 12 S. 9, 10) und daß bei anderen verzögerten Zahlungen, also auch hier, da es sich um einen Pachtzins handelt, eine Ermäßigung der von den Contrahenten vereinbarten Conventionalstrafe nur dann erfolgen muß, wenn dadurch der doppelte Betrag des wirklich aus- zumittelnden Interesses des Gläubigers überstiegen werden würde. (8 301 l. o.) Nach dem Plenarbeschlüsse vom 23. Januar 1846 liegt der Be- weis des Vorhandenseins dieses Ausnahmefalles in jedem konkreten Falle dem Schuldner ob. Entscheidungen Band 12 Seite 1 f. Anerkennen läßt sich wohl, daß das Interesse des Gläubigers bei verzögerter Entrichtung einer Geldsumme nicht immer gerade unschätz- bar sei. (8 302 1. c.) Dennoch ist dies unter gewissen Verhältnissen möglich, (Archiv für Rechtsfälle Band 4 Seite 306, 307) und mindestens läßt sich nicht behaupten, daß das Interesse des Gläu- bigers aus Rechtsgründen bis zum Beweise des Gegentheils oder gar un- bedingt ausi den Betrag der gesetzlichen Zögerungszinsen zu. beschränken sei.

Unstatthaftigkeit der in einem Gesellschaftsstatut enthaltenen Bestimmung, daß über streitige Ansprüche der einzelnen Vereinsmitglieder an die Vereinskasse durch den Beschluß der Generalversammlung endgültig und mit Ausschließung des Rechtsweges entschieden werden solle

Eine solche Annahme, welche schon älteren Präjudizien des Ober- Tribunals fern gelegen hat, (Archiv rc. Band 27 Seite 32, 33, Archiv rc. Band 27 Seite 23—31) kann jetzt um so weniger Platz greifen, seitdem durch die Verordnung vom 12. Mai 1866 (Gesetzsammlung S. 225), genehmigt von dem Landtage laut Bekanntmachung des Königlichen Staats-Ministerii vom 2. Januar 1867 (Gesetzsammlung S. 30), die früher bestandenen Be- schränkungen des vertragsmäßigen Zinssatzes und der Höhe der Con- venti onalstrafe für Darlehne, zu deren Sicherheit nicht unbewegliches Eigenthum verpfändet wird, aufgehoben sind, mithin Jedermann die rechtliche Möglichkeit besitzt, sein disponibles Vermögen auch durch Dar- lehne zu höheren als 5 % Zinsen dem Betrage der gesetzlichen Ver- zugszinsen für den Nichtkaufmann — auszunutzen. Der Appellationsrichter, welcher vom Gegenthcil auSgeht und sich nicht auf thatsächliche, sondern lediglich auf Rechtsgründe stützt, verletzt die von dem Imploranten in Bezug genommenen Gesetze. Sein Er- kcnntniß war daher zu vernichten. In der Sache selbst waren, der vorstehenden Ausführung ent- sprechend, dem Kläger — unter Abänderung des ersten Urtels — die verlangten 100 Thlr. Conventionalstrafe zuzusprechen. Es folgt dies aus dem unstreitigen Inhalte des Pachtkontrakts und daraus, daß der Verklagte einen geeigneten Beweis zur Anwendung des § 301 Tit. 5 Th. I des A. L. R. nicht angetreten hat, indem die behaupteten That- sachen dazu ungenügend erscheinen.

»r. 5. tlnstatthaftiglreit der in einem Gesellschaftsstatut enthaltenen Be- stimmung, daß über streitige Ansprüche der einzelnen VereinsnÜt- glieder an die Vereinskaste durch den Seschluß der Generalver- sammlung endgültig und mit Ausschließung des Rechtsweges entschieden werden solle.

Der Stabstrompeter und Musikmeister C. R. war der im Jahre 1859 zu Berlin gegründeten „Pensions-Zuschuß-Kaffe für die Musik- meister des König!. Preußischen Heeres" als Mitglied beigetreten.

Dieser Verein bezweckt, seinen einzelnen Mitgliedern bei deren Pen- sionirung einen verhältnißmäßigen Zuschuß zu ihrer Staatspension lebens- länglich zu gewähren. In den Statuten desselben ist folgende Bestimmung getroffen. § 54. „In Beschwerdefällen einzelner Jnteresienten wegen. unrichtiger Veranlagung beim Penfionszuschuß, Ablehnung der Be- rechtigung daraus.ist gegen die Verfügung des Präses, resp. den Beschluß des Verwaltungsraths in letzter Instanz noch eine endliche Berufung an die Generalversammlung gestattet. Bei dem Beschlüße der Generalversammlung hat es alsdann sein defi- nitives Bewenden." ß 55. „Die Einwirkung und Einmischung anderer Behörden in Streitigkeiten der Mitglieder dem Vereine gegenüber oder der ein- zelnen Jnteresienten unter sich bleibt ausgeschlossen." Als nun C. R. in Folge seiner als Gauzinvalide erfolgten Ent- lassung aus dem stehenden Heere den von dem Präses des Vereins ihm streitig gemachten Anspruch auf den statutenmäßigen Pensiouszu- schuß gegen die genannte Kasse im Wege Rechtens verfolgte, setzte diese der Klage auf Grund jener Bestimmungen den Einwand der Incompe- tenz des Gerichts entgegen. Der erste Richter, das Stadtgericht zu Berlin, hat diesen Ein- wand verworfen, das Kammergericht jedoch denselben für begründet erklärt. Auf die gegen das Appellationsurtheil eingelegte Revision hat der vierte Senat des Königl. Ober-Tribunals durch Erkenntniß vom 14. März 1867 den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges ver- worfen und die Sache zur anderweiten Verhandlung und demnächst materiellen Entscheidung in die zweite Instanz zurückgewiesen. Die Gründe des Revisionsrichters sind folgende: Der Appeltationsrichter hat den Einwand der Unzulässigkeit rich- terlicher Entscheidung mit Unrecht für platzgreifend erachtet; derselbe war vielmehr mit dem ersten Richter zu verwerfen. Nach der Vorschrift des § 1 der Einleitung zur Allgemeinen Ge- richts-Ordnung müssen alle Streitigkeiten über Sachen und Rechte, welche einen Gegenstand des Privat - Eigenthums ausmachen, — abge- sehen von dem hier nicht vorliegenden Falle der Erwählung eines Ar- bitrators — wenn kein gütliches Uebereinkommen stattfindet, durch rich- terlichen Ausspruch entschieden werden. In Uebereinstimmung hiermit verordnet der § 79 der Einleitung zum Allg. Landrechte, daß die Ent- scheidung vorfallender Streitigkeiten den, einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden müsse. Als alleinige Ausnahme von dieser Regel bestimmen die §§ 167 ff.

Tit. 2 Th. I Allg. Ger.-Ordnung, daß die Parteien ihre Streitigkeiten einem schiedsrichterlichen Ansspruch mittelst Compromisses unterwerfen können. Allein cs liegt nicht bloß in dem Begriffe „Schiedsrichter," daß darunter eine dritte, außerhalb der Parteien stehende Person ge- meint ist, sondern es geben auch die §§ 170, 172, 173 1. c. unzwei- deutig zu erkennen, daß der Schiedsrichter, beiden Th eilen gegen- übcrstchend, über ihren Streit entscheiden soll. Mit diesen aus die allgemeinen Principicn des öffentlichen Rechts sich gründenden Vor- schriften ist es aber unvereinbar, daß die Entscheidung darüber, welcher von den streitenden Parteien das Recht zur Seite steht, einer derselben überlassen wird. So liegt aber thatsächlich der hier zur Beurtheilung vorliegende Fall, da cs jenem Princip gegenüber keinen Unterschied macht, ob die mit der Entscheidung des Streits betraute Partei ein einzelnes Individuum ist, oder als eine Mehrheit von Personen dem Anderen als Partei gegenübersteht. Es wird daher in der Unzulässigkeit der im § 55 des Statuts bestimmten Ausschließung richterlicher Ent- scheidung dadurch nichts geändert, daß nach dem K 54 über den An- spruch eines ausgcschiedcnen Mitglieds auf Pension zunächst der Präses des Vereins, und im Wege der Beschwerde gegen dessen Ausspruch der Verwalkungsrath und in letzter Instanz die General-Versammlung entscheiden soll. Denn alle diese Personen würden, mit alleiniger Aus- nahme des Direktors des Verwaltuugsraths, Richter in eigener Sache sein. Die Sache war daher in Betracht, daß der Appellationsrichtcr, ohne materiell auf die Beurtheilung des Streits einzugehen, nur den Präjndizialeinwand der Unzulässigkeit richterlicher Entscheidung einer Prüfung unterworfen lind auf Grund desselben die Klage abgcwiesen hat, unter Verwerfung dieses Einwandes zur andcrweiten Entscheidung in die zweite Instanz zurückzuweisen.*) *) Gin ganz ähnlicher Rechtfall ist durch das Grkennlniß des höchsten Gerichts- hofes vom 6. Februar 1866 in gleicher Weise entschieden. Es wird hier auSgesührt: Gin Kompromiß setzt seinem Begriffe nach voraus, daß die Par- teien die Gntscheidnng ihres Streits einem oder mehreren Dritten über, tragen: es ist daher mit seiner Ratur unvereinbar, daß eine der streitenden Parteien selbst den Streit entscheide, letzteres würde aber der Fall sein, wenn zunächst die Direktion der verklagten VersichcrungSgesellschast als deren Vertreterin und dann weiter die Generalversammlung, welche auS der Ge» sammlhcit der Gcsellschastsmitgliedcr besteht, einen Rechtsstreit zwischen dieser . Gesammtheit und einem einzelnen Mitgliede entscheiden wollte. Jene Bcstim» mutig der Statuten entbehrt daher der gesetzlichen Gültigkeit und steht der Besugniß des Klägers, seinen Anspruch im Wege des Prozesses geltend zu machen, nicht entgegen (Striethorst, Archiv Bd. 64 S. 55 f.).

Die am Schlusse des § 60 Tit. 14 der Prozeß-Ordnung im Falle eines Widerspruches unter den Gutachten der vernommenen Sachverständigen dem Appellationsrichter beigelegte Befugniß zur Ernennung eines Obmannes steht auch dem ersten Richter zu

Nr. 6. Steht die am Schluffe -es § 60 Tit. 14 der Prozeß-Ordnung im Falle eines Widerspruches unter den Gutachten der vernommenen Sachverständigen dem Äppellationsrichter beigelegte Sefugniß zur Ernennung eines Obmannes auch dem ersten Kichter zu?

Ueber diese in den „Beiträgen" Bd. IX S. 212 f. behandelte Frage*) hat sich in neuester Zeit unser höchster Gerichtshof, in Ueber- einstimmung mit der dort vertretenen Ansicht, bejahend ausgesprochen. In der Prozeßsache der Bergisch-Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft wider den Freiherrn v. Hövel sagt das Königs. Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 23. September 1867: Die int § 60 Tit. 14 der Proz.-Ordnung für die Appellations- Instanz erwähnte Pflicht des Richters, zu beurtheilen, welche von ver- schiedenen Angaben mehrerer Sachverständigen mit den besten Gründen unterstützt sei und also den Vorzug verdiene, liegt ebenso dem Richter erster Instanz, wenn ihm verschiedene Angaben mehrerer Sachverstän- digen vorliegen, ob. — Ebenso ist er, wenn er nicht Anlaß genug, hier- über zu bestimmen, in den Akten vorfindet, befugt, einen dritten Sach- verständigen von Amtswegen zu ernennen und dessen Gutachten, wenn er es mit genügenden Gründen unterstützt findet, seiner Entscheidung zum Grunde zu legen. 8. 1729.

*) Den daselbst S. 218 Note * angeführten Vorschriften älterer Prozeßordnun- gen kann noch hinzugesügt werden: die Allgemeine Gerichtsordnung für die Oesterreichischcn Erblande von 1781 Kap. 17 § 196: „Zu einem vollständigen Beweise durch Kunstver- ständige wird die einhellige Aussage zweyer Kunstverständigen über jede zu erweisende Eigenschaft der Streitsache erfordert; wären sie uneinig, so soll der Richter, oder dessen Abgeordneter einen Dritten zuziehen..."

Solidarische Verhaftung mehrerer Fabrikbesitzer für den durch die Dämpfe ihrer Fabriken einem benachbarten Grundeigenthümer verursachten Schaden

Nr. 7. Solidarische Verhaftung mehrerer Fabrikbesitzer für den durch die Dämpfe ihrer Fabriken einem benachbarten Grundeigen- thümer verursachten Schaden.

In einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 14. Januar 1867 wird hierüber gesagt: Der der Klage entgegengesetzte Einwand der Unzulässigkeit der passiven Klagekumulation kann nicht für begründet erachtet werden. Die Klage beruht auf der Behauptung, daß jeder der Berklagten für sich durch die aus seiner Coaks-Fabrikationsanstalt entströmenden Dämpfe und Dünste die auf den klägerischen Grundstücken gewachsenen Früchte beschädigt habe und sich nicht ermitteln lasse, welchen Thcil des Scha- dens jeder durch seine besonderen Handlungen angerichtct habe. Niemand darf auf seinem Grund und Boden Anlagen errichten, welche eine dem benachbarten Grundeigenthümer nachtheilige Immission in dessen Eigenthumsbereich zur Folge haben. Die zum Grundcigcn- thum gehörige Luftschicht darf durch Anlagen Anderer keine Verände- rungen erleiden, welche den natürlichen Gebrauch des Grundeigenthums hindern oder schmälern. So wenig man mit baulichen Anlagen in den Llkftkreis über des Nachbars Grundstück hineintrctcn darf, so wenig darf man Substanzen, Flüssigkeiten, Rauch, Dämpfe, Gase, welche schädlich auf den Organismus einwirkcn, auf des Nachbars Grund und Boden hinüberführen. Das Prinzip ist in dem Satze ausgesprochen: „I» suo alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alie- num immittat.“ Lassen die Berklagten, welche ein besonderes.jus fumum immittendi als Servitutrecht nicht erworben haben, die Dämpfe ans ihren Coaks- bereitungsanstalten auf des Klägers Grundstück ausströmen, und beschä- digen sie dadurch die Crescenz, so befinden sie sich nicht in der Aus- übung ihres Rechts, sondern greifen in die Eigenthumssphäre des Klä- gers hinüber und kränken diesen im Gebrauche seiner wohlerworbenen Rechte. — Die Immission der schädlichen Dämpfe enthält einen Ein- griff in fremdes Rechtsgebiet; sie charakterisirt sich als einen Mißbrauch des Eigenthums, als ein damnum injuria datum, als eine objektive Rechtsverletzung, für deren nachtheilige Folgen die Verklagten dem Kläger verantwortlich sind, ohne daß es darauf ankommt, ob sie bei der Hin- überführung der Dämpfe dolose gehandelt haben oder ihnen beim Be-

triebe der Coaksbrennerei dieser oder jener Grad der culpa zur Last fällt. — Ganz abgesehen von diesen Fragen muß ihnen die Beschädigung fremden Eigenthums durch ausströmende Dämpfe, Hitze, Gase u. s. w. zugerechnet werden. Durch die ihnen ertheilte polizeiliche Concession zur Coaksbereitung wird Appellant gegen die Vertretung des Schadens nicht geschützt, wie in den Motiven des Plenarbeschlusses des königlichen Ober- Tribunals vom 7. Juni 1852 (Entscheidungen Bd. 23 S. 252) mit überzeugenden Gründen dargelegt ist. Haben aber die Verklagten jeder durch seine selbstständigen Handlungen, durch den gleichzeitigen Betrieb der Coaksbrennerei im Sommer 1864 gemeinschaftlich den Schaden an den Feldfrüchten des Klägers angerichtct, und läßt sich nicht bestimmen, welchen Antheil an der Schadenszufügung jeder der Verklagten hat, so sind die Verklagten nicht nur mit Recht zusammen belangt, sondern es finden auch die von „mehreren Beschädigen:" handelnden allgemeinen Vorschriften des Tit. 6 Ähl. I A. L. R. gegen sie Anwendung (§ 29 f. a. a. O.). Danach aber haften Mehrere, die bei einer Schadenszu- fügung aus mäßigem oder geringem Versehen mitgewirkt haben, soli- darisch für den verursachten Schaden, wenn nicht ausgemittelt werden kann, welchen Theil des Schadens jeder der Beschädigcr durch sein besonderes Versehen angerichtet hat.

Die von Einem der Verklagten gegen diese Entscheidung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist durch das Urtheil des Ober-Tribunals vom 26. September 1867 zwar für begründet erachtet, das angefochtene Er- kenntniß selbst aber seinem ganzen Inhalte nach ausrecht erhalten worden. Die Gründe lauten: Wenngleich der Appellationsrichter, mit Bezug ans den Plenar- beschluß des Königl. Ober-Tribunals vom 2. Juni 1852 (Entscheid. Bd. 23 S. 252) richtig ausgeführt hat, daß der Iniplorant den durch das Entströmen der Dämpfe aus seinem Koaksofen dem Jmploraten verursachten Schaden erstatten muß, ohne daß es darauf ankommt, ob ihm bei dem Betriebe der Koaksbrennerei dieser oder jener Grad der Schuld zur Last fällt, und wenngleich die dagegen erhobenen Angriffe mißglückt, insbesondere die §§ 23—28 Tit. 8 Th. I A. L. R. so wie die §§ 8—16 das. vom Appellationsrichter nicht verletzt sind, so hat er doch, wie ihm Implorant mit Recht vorgeworfen hat, die §8 29 ff. Tit. 6 Th. I a. a. O. unrichtig angewendet, indem er auf Grund der- selben, ohne ein Versehen des Imploranten bei dem Betriebe der Koaks- brennerei festzusetzen, denselben mit dem Mitverklagten solidarisch zum

Das Separatum in Wechselsachen gehört auch dann, ohne Rücksicht auf den persönlichen Gerichtsstand des früheren Wechselklägers, vor den Richter, welcher im Wechselprozesse erkannt hat, wenn der in contumaciam verurtheilte Verklagte nur bezweckt, in dem Separatverfahren die Ungültigkeit des eingeklagten Wechsels nachzuweisen

Schadensersätze verurtheilt. Denn die §§ 29- 32 a. a. O. setzen nach deren klaren Wortinhalt allemal ein Versehen resp. eine unerlaubte Handlung voraus, während es sich hier nur um eine, an sich erlaubte Handlung handelt, deren Folgen nur der Beschädiger vertreten muß. Die Nichtigkeitsbeschwerde muß demnach für begründet erachtet werden. Dennoch ist das Appellations - Erkenntniß seinem ganzen Inhalte nach ausrecht zu erhalten. Kann eö nämlich nicht für einen, der menschlichen Voraussicht ent- zogenen Zufall angesehen werden, daß die dem Koaksofcn entströmen- den Dämpfe durch den Wind niedergeschlagen werden und die Früchte auf den benachbarten Grundstücken verderben, so schließt die Anlage und der Betrieb eines Koaksofens, wenn auch an sich erlaubt, doch ein Versehen in sich, sobald dadurch dem Nachbar nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge ein Schaden zugefügt werden kann, und es kommen deshalb die §§ 29—32 Tit. 6 Th. I A. L. R. bei der Beschädigung durch Mehrere zur Anwendung. Dies vorausgesetzt, ist aber auch hier der § 32 a. a. O. maß- gebend, nach welchem Einer für Alle und Alle für Einen haften, wenn nicht ausgemittclt werden kann, welchen Theil des Schadens ein Jeder durch sein eigenes Versehen angerichtet hat. Denn nach dem Gutachten der vernommenen Sachverständigen läßt sich nicht feststellen, welchen Antheil an der in Rede stehenden Schadenszufügung Jeder der Ver- klagten hat, und die solidarische Verhaftung beider Verklagten ist mithin begründet. H. 1764.

Nr. 8. Das Separatum in Wechfelfachen gehört auch dann, ohne Nnckficht auf den persönlichen Gerichtsstand des früheren Wechfelklägers, vor den Nichter, welcher im Wechselproteste erkannt hat, wenn der j» contumaciam verurtheilte Verklagte nur be)wcckt, in dem Leparatverfahren die Ungültigkeit des eingeklagten Wechsels nachzuweifen.

Diesen Grundsatz hat das K. Ober-Tribunal in einer im Be- schwerdewege erlassenen Verfügung vom 19. November 1867 ausgesprochen: „Nach der konstanten Rechtsprechung des Königl. Ober-Tribu- nals ist das Wechsel - Separatum auch in dem Falle Platz Beiträge, XII. Jahrg. 1. Heil. 7

Beurtheilung der rechtlichen Wirksamkeit eines Lieferungsvertrages nach dem Rechte des Ortes, wo der Vertrag geschlossen worden ist, abgesehen von dem Rechte des Erfüllungsortes

greifend und zulässig, wenn der Verklagte in dem Wechsel-Pro- zesse in contumaciam verurtheilt ist, und von demselben das Wechsel-Separatum'lediglich zu dem Ende angestrengt wird, um die Unrichtigkeit des eingeklagten Wechsels nachzuweisen. Aus dieser Zulässigkeit folgt aber nach dem 8 53 Tit. 27 Th. I der Allgemeinen Gerichtsordnung zugleich, daß für das Wechsel-Sepa- ratum auch derjenige Richter, welcher in der Wechselsache erkannt hat, kompetent ist, selbst wenn der frühere Wechselkläger an sich einem an- deren Gerichtsstände unterworfen sein sollte. Zu Unrecht ist daher vom Appellationsgericht zu Hamm, unter Aufrechthaltung der Verfügung des Kreisgerichts zu Bochum, ange- nommen, daß die jetzige Klage des S., weil derselbe im Wechselprozesse in contumaciam verurtheilt worden und von ihm jetzt nur die Rich- tigkeit des Wechselacceptes zu bestreiten gesucht werde, nicht als das in den ßß 52 ff. a. a. 0. gedachte Wechsel-Separatum angesehen werden könne, und daß deshalb diese Klage in dem ordentlichen Gerichtsstände des Banquiers Sch. zu Elberfeld angebracht werden müsse..."

Nr. 9. Leurtheilung der rechtlichen Wirksamkeit eines Lieferungsver- trages nach dem Nechte des Ortes, wo der Vertrag geschlossen worden ist, abgesehen von dem Hechte des Erfüllungsortes.

Hierüber spricht sich ein Erkenntniß des Appeüationsgerichts zu Hamm vom 26. Mai 1865 dahin aus: „Der unter den Parteien über die Lieferung von Langhölzern ge- schlossene Vertrag beruht auf dem, durch den Verklagten mit seiner Namensunterschrift vollzogenen Bestellzettel ä. d. Kehl 7. Mai 1861. Der Vertrag ist darnach, wenngleich die Erfüllung desselben seitens der Kläger durch Lieferung der Hölzer in Castel erfolgen sollte, als im Badischen zu Stande gekommen zu erachten. Die Parteien sind dar- über einverstanden, daß im Badischen der Werthsberechnung von Lang- hölzern deren Vermessung nach Kinziger Brauch zum Grunde gelegt wird. Nach dem Gutachten des R. hat die Bestellung vom 7. Mai 1861 resp. die darin enthaltene Berechnung den Kinziger Brauch zur Grundlage und diesem entsprechend ist auch die, der Klage beigefügte Rechnung aufgestellt. Da der Contract, wie bemerkt, im Badischen

zum Abschlüsse gekommen, so muß auch das dort geltende Recht bei der Beurtheilung des Streits Anwendung finden. Der Verklagte hat nicht behauptet, daß es rücksichtlich des Abschlusses von Verträgen vom Preußischen Landrechte abweichende Bestimmungen enthalte." Die gegen diese Entscheidung von dem Verklagten eingelegte Nich- tigkeitsbeschwerde ist durch das Erkenntniß des IV. Senates des K. Ober-Tribunals vom 1. März 1866 aus folgenden Gründen verwor- fen worden: „Der in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellte Rechtsgrundsatz, daß die rechtliche Wirksamkeit der Verträge nicht nach dem Rechte des Ortes, wo der Vertrag geschlossen worden, sondern nach dem Rechte des Ortes, wo derselbe erfüllt werden solle, zu beurtheilen sei, kann nicht für richtig anerkannt werden, zumal nicht bei zweiseitigen Verträgen, wo für die Erfüllung der Verbindlichkeit des einen Contraheuten ein anderer Ort bestimmt sein kann, als für die Verbindlichkeit des anderen Contra- henten, in welchem Falle dann jener Grundsatz die Lösung der Colli- sion der verschiedenen Gesetze unmöglich machen würde. Ein solcher Grundsatz kann auch um deshalb nicht als richtig anerkannt werden, weil er dahin führen würde, daß ein, am Orte des Abschlusses völlig gültig zu Stande gekommener Vertrag überhaupt nicht erfüllt werden könnte, wenn dem an dem Erfüllungsorte ein rechtliches Hinderniß ent- gegensteht, während der Rcchtsgrundsatz doch gerade prätendirt, «ach dem Gesetze dieses Ortes die Wirksamkeit des Vertrages eintrcten zu lassen. Bei der Collision örtlich begrenzter Gesetze kommen einer- seits Form, Inhalt und Wirkung der Rechtsverhältnisse, andererseits der Wohnort der Interessenten, der Ort des Abschlusses, der Erfüllung und der Geltendmachung in Betracht. Für obligatorische Verhältnisse aus Verträgen ist nur der Grundsatz anzuerkennen, daß es in jedem einzelnen Falle darauf ankommt, von welchem Rechte die Kontrahenten als Grundlage ihrer Vereinbarung allen Umständen nach ausgegangen sind, welches Recht dieselben als dasjenige, nach welchem das Rechts- verhältniß unter ihnen wirksam werden soll, vor Augen gehabt haben. Bornemann, Erörterungen im Gebiete des Preuß. Rechts S. 105, Präjudiz Nr. 903 Samml. S. 9, Präjudiz 1895 Entscheidungen 14 S. 470, 471, Entscheidungen Bd. 18 S. 146, Striethorst Bd. 19. S. 284; Entscheidungen Bd. 24 S. 21, Striethorst Bd. 20 S. 139, 140; Ent- scheidungen Bd. 43 S. 49. Für die Entscheidung der Frage, welchem Rechte die Parteien sich haben unterwerfen wollen, ist aber eben auch der Ort, wo derselbe zu 1*

Unstatthaftigkeit einer von dem Mitgliede des Verwaltungsrathes einer Aktiengesellschaft gegen die übrigen Mitglieder Behufs der Beseitigung eines von dem Verwaltungsrathe gefaßten Beschlusses angestellten Klage

100

Stande gekommen und eine dort herrschende Verfahrungsweise, die Ver- messung der Langhölzer nach Kinzig Gebrauch, ein zum Betracht zu ziehender Umstand. Der Appellationsrichter war also befugt, diese Be- trachtung zur Geltung zu bringen und danach das Badensche Recht für entscheidend zu erachten. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellte Rechtsgrundsatz kann daher nicht für verletzt erachtet werden. Damit erledigt sich auch die behauptete Verletzung der Art. 1341, 1354—1361, 1366, 1367 des Code civil über Ausschließung des Zeu- genbeweises, das Zugeständniß und den Eid, da diese Gesetze in dem Badenschen keine Geltung haben." M. 729.

Nr. 10. Nnstatthaftigkeit einer von dem Mitgliede -es Nerwaltnngsrathes einer Aktiengesellschaft gegen die übrigen Mitglieder Schuss der Seseitignng eines von dem Nerwattungsrathe gefaßten Beschlusses angestellten Klage.

Das eine derartige Klage verwerfende, im XI. Jahrgänge der „Bei- träge" S. 46 f. mitgetheilte Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm ist auf die von den Klägern eingelegte Revision durch das Urtheil des IV. Senates des K. Ober-Tribunals vom 30. April 1867 aus folgen- den Gründen bestätigt worden: „Es ist dem Appellationsrichter darin beizutreten, daß der Kläger nach dem Inhalte der Klage und der Replik, woran auch in zweiter Instanz nichts geändert ist, den erhobenen Anspruch nicht als Mitglied oder Aktionär der fraglichen Gesellschaft wegen eines bestimmten, durch die Gesellschaft, oder die Verklagten verletzten, speziell bezeichneten Ver- mögensrechts geltend macht, sondern daß er denselben als Mitglied des Verwaltungsraths gegen die andern Mitglieder desselben, seine Collegen, aufgestellt hat. Diesen Anspruch richtet er gegen den Beschluß des Verwaltungsraths vom 16. November 1864, wodurch der Antrag des Klägers: „jedem Mitgliede des Verwaltungsraths das unbedingte, nach Ort, Zeit und Gegenstand unbeschränkte Recht der Ein- sicht der Bücher und Correspondenz des Vereins zuzuerkennen" durch Majorität abgelehnt wurde. Dieses Recht verfolgt der Kläger und die Verklagten verweigern es ihm, da jener Beschluß davon aus-

101

gehe, daß der Verwaltung Sr ath als solcher zu jener Einsicht befugt sei, nicht aber jedes einzelne Mitglied für sich allein, sondern nur ver- möge Delegation, resp. in den Sitzungen. Daß jener Beschluß an sich gültiger Weise gefaßt worden sei, das bestreitet der Kläger nicht. Er erachtet denselben nur um deshalb nicht für gerechtfertigt und wirksam, weil der Verwaltungsrath die ihm obliegenden Funktionen im Interesse der Gesellschaft nur ausüben könne, wenn derselbe über die Lage der Geschäfte vollständig unterrichtet sei und derselbe nur durch eine genaue Einsicht in die Geschäftsführung unter Umständen sich da- vor sichern könne, daß er sich civil- und strafrechtlich verantwortlich mache. Der Kläger glaubt es einzelnen Mitgliedern des Verwaltungs- raths überlassen zu können, ob sie ihren Verpflichtungen schon da- durch glaubten genügen zu können, daß sie sich durch andere Personen unterrichten lassen, jedenfalls, behauptet er, stehe den Mit- gliedern das Recht zu, mit einer solchen Information sich nicht zu begnügen, sondern über die Geschäfte sich selbst zu unterrichten und zu diesem Zwecke in den Geschäftslokalen der Gesellschaft namentlich von allen Büchern, Correspon- denzen rc. Einsicht zu nehmen. Dieses unbedingte Recht macht also der Kläger geltend, um sei- nen Verpflichtungen als Mitglied des Verwaltungsraths genügen zu können. Dieser Anspruch eignet sich aber nicht zur Durchführung im Wege des Civilprozesses gegen die, neben dem Klä- ger selbst in den Verwaltungsrath berufenen Mitglieder desselben. Nach 8 16 und 27 der Statuten wird von den Aktionären der Verwaltungs- rath gewählt. Diesem liegt die obere Leitung der Geschäfte ob, er ist »ach Z 33 I. e. Repräsentant der Gesellschaft und beschließt (§ 30 nach absoluter Stimmenmehrheit) über alle Geschäfte selbstständig, welche nicht der General-Versammlung ausdrücklich Vorbehalten sind. Dieser Vorbehalt ist im § 26 1. c. für den hier fraglichen Beschluß vom 16. November 1864 nicht gemacht und der Kläger behauptet auch nicht, daß der Verwaltungsrath an sich nicht befugt gewesen sei, jenen Be- schluß zu fassen. Er will dadurch nur verhindert sein, seinen Ver- pflichtungen als Mitglied des Verwaltungsraths gehörig nach- zukommen. Allein der Appellationsrichter bemerkt mit Recht, daß es Sache der Gesellschaft sei, die Beschlüsse zu fassen, resp. durch den Berwaltungsrath fassen zu lassen, welche sie geeignet hält, ihre In- teressen wahrgenommen zu sehen. Daraus folgt, wie der Appellations- richter weiter mit Recht hervorhebt, daß nur die Gesellschaft selbst durch den Beschluß verletzt sein könnte, nicht aber der Kläger in seinen

102

vermögensrechtlichen Interessen. Es kann auf die desfaüsige nähere Ausführung verwiesen werden und ist dabei noch hervorzuheben, daß die § 26 Nr. 5 und § 20 des Statuts den Weg angeben, auf welchem der Kläger durch Veranlassung eines Beschlusses der General-Versamm- lung eine Aufhebung jenes Beschlusses des Verwaltungsraths vom 16. November 1864 herbeizuführen vermag. Geschähe das — wie es nach der Behauptung der Revisen von dem Kläger versucht, aber nach dem Beschlüsse vom 29. Oktober 1866, also nach Emanation des Appellationsurtheils, abgelehnt sein soll — so wäre den Intentionen des Klägers in dem statutenmäßig geordneten Wege genügt. Geschieht es nicht mid bleibt es also bei dem Beschlüsse, so kann den Kläger dar- aus, daß er nach seiner Ansicht sich über eine, vor den Verwaltungs- rath gehörige Angelegenheit nicht gehörig hat informiren können, niemals eine Verantwortlichkeit treffen. Am wenigsten können die übrigen Mit- glieder des Verwaltungsraths dem Kläger dafür verantwortlich gemacht werden, daß sie einen Beschluß gefaßt haben, zu welchem sie statuten- mäßig befugt waren. Ein vermögensrechtliches Interesse als Aktionär hat der Kläger nicht geltend gemacht, namentlich behauptet er nicht, daß er in dieser Eigenschaft durch den Beschluß vom 16. November 1864 oder einen Akt der Verklagten in seinen Rechten verletzt wäre. Insbesondere be- hauptet er nicht, durch jenen Beschluß in Verfolgung seiner persönlichen Ansprüche auf die, im § 32, 38 1. c. ihm als Mitglied des Verwal- tungsraths zukommende Tantieme des Reingewinnes in einem speziellen Falle gehindert oder beeinträchtigt zu sein. Er wäre dazu auch nur als Mitglied des Verwaltungsraths, als welches allein er auftritt, nur im Interesse der Gesellschaft berechtigt und wenn diese dasselbe durch den, von ihren Repräsentanten gefaßten Beschluß vom 16. Novem- ber 1864 gewahrt erachtet, so bleibt dem Kläger nur überlassen, durch Beschluß der Generalversammlung die Aufhebung des Beschlusses zu erwirken; ein civilrechtlicher Anspruch gegen die Verklagten steht ihm aber deshalb nicht zu. Wie der Gesellschaft selbst, so muß auch ihm, als Mitglied des Verwaltungsraths, es genügen, daß die Bücher und Correspondenzen ihm in den Sitzungen des Verwaltungsraths vorgelegt werden sollen, resp. dazu ein, und auch mehrere Mitglieder delegirt werden sollen, wie die Verklagten anerkannt haben, daß es geschehen müsse. Seine Befugniß dazu liegt in den §§ 30 und 31 des Statuts. Die §ß 19 — 27 des Gesetzes über die Aktiengesellschaften vom 9. November 1843, G. S. 1843 S. 341, auf welche Kläger sich be- ruft, enthalten keine Bestimmungen, welche ihm das geltend gemachte

103

Recht gäben. Dieses Gesetz ist in Bezug auf Aktiengesellschaften, bei welchen der Gegenstand des Unternehmens in Handelsgeschäften besteht, durch Art. 12 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuche aufge- hoben und die ZZ 1 — 9 dieses Artikels geben dem Kläger das präten- dirte Recht ebenfalls nicht. Für Aktiengesellschaften, bei welchen der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht, ist das Gesetz vom 9. November 1843 durch das Gesetz vom 15. Fe- bruar 1864, Ges.-Samml. S. 57, ebenfalls aufgehoben, dieses letztere enthält aber ebenfalls keine, dem Ansprüche des Klägers zur Seite stehende Bestimmung. Auf Art. 105 des Handelsgesetzbuchs, wonach jeder Gesellschafter (Mitglied einer offenen Handelsgesellschaft) jeder- zeit in das Geschäftslokal kommen, die Bücher und Papiere der Ge- sellschaft einsehen und eine Bilanz zu seiner Uebersicht anfcrtigen darf, kann Kläger sich nicht berufen, da er ein solches Recht als Gesell- schafter nicht geltend macht und ein solches ihm nicht bestritten ist. Der Art. 225 des H. G. B. spricht nur von der Befugniß des Auf- sichtsraths zur Einsicht der Bücher und Untersuchung des Kassen- bestandes. Ein solches Recht ist hier nicht in Frage. Die 88 27, 28 und 33 des Statuts, auf welche Revident besonders Gewicht legt, stehen ihm aber ebenfalls nicht zur Seite. Sie bestimmen nur, daß und wie zur obern Leitung der Geschäfte ein Verwaltungsrath aus den Aktionären gewählt werden soll, daß und wie die Mitglieder Caution zu bestellen haben und welche Befugnisse dem Verwaltungsrathe zustehen. Darunter ist aber die Befugniß, den hier fraglichen Beschluß vom 16. November 1864 zu fassen, mit begriffen und wenn dadurch dem Kläger, als Mit- glied des Verwaltungsraths versagt ist, unbedingt und nach seinem Be- lieben die Bücher, Briefe und Scripturen der Gesellschaft cinzusehen und nur gestattet ist, dieses in den Sitzungen zu thun, resp. durch be- sonders dclegirte Personen und den Verwaltungsrath selbst thun zu lassen, so muß Kläger sich dem nnterwerfen und kann gegen die Ver- klagten, die eben nur als Mitglieder des Verwaltungsraths in Anspruch genommen sind, diesen Anspruch nicht erheben. Das Appellationsurtheil ist daher zu bestätigen."

Ueber das Eigenthum am verlassenen Flußbett

104

Nr. 11. lieber das Ligenthum am verlassenen Flußbett.

Ueber diesen Punkt spricht sich ein Erkenntniß des Appellations- gerichts zu Hamm vom 15. April 1867 in folgender Weise aus: Die über den vorliegenden Eigenthumsstreit (es handelte sich um das Flußbett der Lenne und Ruhr bei ihrem Zusammenflüsse) zur Gel- tung kommenden gesetzlichen Bestimmungen sind die theils im Gesetz ausdrücklich gegebenen, theils aus allgemeinen landrechtlichen Begriffen und Rechtsgrundsätzen zu entnehmenden Vorschriften über das Eigen- thum am verlassenen Flußbett. Dieselben sind wesentlich verschieden, je nachdem es sich um öffentliche oder um Privatflüsse handelt. — Pri- vatflüsse stehen im Privateigenthum der Adjacente«. Dieses Eigenthum geht aber dem Objecte nach auf Beides, auf das Wasser und auf das Bette, es mag letzteres mit Wasser angefüllt sein oder nicht. Allerdings findet sich der Satz, daß beim Privatflusse die Adja- centen Eigenthümer des Flußbettes seien, im Allgem. Landrecht positiv nirgends ausgesprochen, seine Richtigkeit ist indeß nicht zu bezweifeln. Die Verklagte ist der Ansicht, daß sowohl beim öffentlichen wie beim Privatfluß ein Eigenthum am Flußbett schon deshalb unmöglich sei, weil letzteres als res extra commercium überhaupt nicht Gegen- stand des Eigenthums sein könne. Das ist indeß nicht richtig. Die Extracommerzialität des Flußbettes kann, soweit es sich um Privatflüsse handelt, nicht zugegeben werden. Während die öffentlichen Flüsse eben durch die Eigenschaft der Schiffbarkeit eine selbständige Existenz, einen Werth an und für sich haben, indem sie zur Vermittelung des gemeinen Verkehrs dienen und eben deshalb nicht um einer positiven Bestimmung willen, sondern der Natur der Sache nach gemeines Gut, i-e8 com- munis omnium und insofern extra commercium des Einzelnen sind, haben die nicht schiffbaren Gewässer nur einen relativen Werth; ihre Existenz und ihr Nutzen ist nur bezogen auf den Boden, der sie ein- schließt. Sie stehen daher zu dem Boden in dem Verhältnisse einer Nebensache zur Hauptsache und sind nach den allgemeinen Rechtsgrund- sätzen Eigenthum der Eigenthümer ihrer User, sie sind Privatgewässer und Privateigenthum. Das Preußische Recht erkennt sowohl in den land- rechtlichen Bestimmungen (§§ 39 ff. II. 15, § 176 I. 9 A. L. R.) als in dem Gesetz vom 28. Februar 1843 ein Eigenthum am Privatflusse

105

ausdrücklich an und es ist kein Grund erfindlich, warum, da doch der Privatfluß wie jeder Fluß, aus den zwei wesentlichen Bestandtheilen: dem Bette und der aqua profluens besteht, das Eigenthum sich auf das Eine dieser Bestandtheilc, die aqua profluens, beschränken sollte. Im Gegentheil kann beim Flusse von einem eigentlichen Eigenthum nur bezüglich des Flußbettes die Rede sein, während bezüglich der stets wechselnden aqua das Eigenthumsrecht sich auf ein, dem öffentlichen Interesse Rechnung tragendes Nutzungsrecht reduzirt. - Das Fluß- bett, d. h. die mit Wasser gefüllte Mulde, ist Nichts als ein Theil und eine Fortsetzung des Grundstücks, denn die auf den beiden Seiten eines Privatgewäffers liegenden Grundstücke werden rechtlich als unter dem Wasser zusammenhängend gedacht, zwischen welchen in der Mitte des Bettes die Grenzlinie liegt. Es folgt das von selbst aus dem über das Eigenthum der Inseln und verlassenen Flußbette im 9. Titel Th. I Ä. L. R. gegebenen Bestimmungen, da, wenn hiernach die Inseln und das Flußbett dem Besitzer der Nächstliegenden resp. angrenzenden Ufer cigenthümlich zufallen sollen, dies nur in der Annahme des Gesetzgebers seinen Grund haben kann, daß die Inseln eine Accession des alvei, der alveus aber eine Kontinuation des Ufers sei. et'. Bornemann's System des Preuß. Civilrechts Bd. III S. 31. Erkenntn. des Ober-Trib. in den Entscheid. Bd. 12 S. 54 ff. Die Flußbetten der Privatflüsse sind daher — soweit nicht auf Grund eines besonderen Titels ein anderer Eigenthümer des Flusses und damit des Flußbettes ist, was nach §§ 1, 8 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 allerdings denkbar ist — Eigenthum der Grund- cigenthümer, soweit sie deren Grundstücke durchschneiden. An diesem Satze, der übrigens auch von dem Königlichen Ober-Tribunal bereits adoptirt ist, muß um so mehr festgehalten werden, als andernfalls es an jedem Anhalte zur Regulirung der Eigenthumsfrage fehlen würde. cf. Entsch. des Ober-Trib. vom 23. September 1865 (Entsch. Bd. 15 S. 361), Koch's Landrccht Anm. 5» zu § 234II. 15 A. L. R., Gruchot's Beiträge Bd. VIII S. 212. Wenn aber Verklagte noch geltend macht, ein Eigenthum des Klä- gers an dem Flußbette der Lenne könne auch deßwegen nicht angenom- men werden, weil nach Römischem Rechte die Lenne ein öffentlicher Fluß und folgeweise deren Bett nicht Eigenthum der Adjacenten sein würde, so kann es einmal auf etwaige Abweichungen von den Grund- sätzen des Römischen Rechts hier nicht ankvmmen, zum Andern würde eine solche Abweichung in Wirklichkeit auch gar nicht vorliegen, da nach

106

Römischem Rechte auch bei öffentlichen Flüssen der Grund und Bo- den des Flußbettes, sobald er vom Wasser verlassen wird oder aus demselben heraustritt, den Anliegern zuwächst. ß 23 Inst. II, 1. v. Holzschuher Bd. II S. 103, 115, 116, Gruchot's Beiträge Bd. VIII S. 212, Entsch. Bd. 42 S. 58. Die Deduction der Verklagten aber, das Landrecht verlange auch beim Flußbette des Privatflusses einen besonderen Eigenthumserwerb Seitens des Uferbesitzers und spreche damit implicite aus, daß bis zum Momente dieses Erwerbes der Uferbesitzer nicht Eigenthümer sei, erledigt sich damit, daß nach der in der Theorie wie in der Praxis adoptirten richtigen Auslegung des § 270 I. 9 A. L. R. das verlassene Flußbett dem benachbarten Uferbesitzer ohne Weiteres und ohne daß es erst einer Besitznehmung oder sonstigen Erwerbes bedürfte, zufällt. ck. Hey bemann, System des Preuß. Civil-Rechts S. 51 und das Erkenntniß des Königs. Ober-Tribunals vom 21. De- zember 1865 in Sachen Klink ./' Schmelzinsky. Ist aber hiernach der Kläger, da er unbestrittener Eigenthümer der das alte Lennebett einschließenden Grundstücke ist, auch als Eigenthümer des Bettes selbst zu betrachten, so erscheint auch Verklagte nicht berech- tigt, wider Klägers Willen dasselbe in Besitz zu nehmen und darin Aenderungen zu machen. Die von ihr bewirkte Verschüttung des alten Bettes durch Verstürzung von Erd- und Steinmassen stellt sich vielmehr als ein widerrechtlicher Eingriff in fremdes Eigenthum dar, gegen welchen Kläger mit Recht den richterlichen Schutz in Anspruch nimmt. Die Einrede der Verklagten, daß sie Eigenthümerin des alten Flußbettes deshalb geworden, weil sie den Grund und Boden zum neuen Bette vom Kläger erworben und ihm vergütet habe, ist nicht zutreffend, denn einmal konnte an sich die Thatsache der Bezahlung einer Vergütung für ein neues Bett kein Eigcnthumsrecht auf das alte geben, und zweitens ist dabei übersehen, daß Kläger nicht nur Eigenthümer des zum neuen Bette genommenen Grund und Bodens, sondern auch Eigen- thümer des alten Bettes ist, so daß also Verklagte, falls sie das alte Bett erwerben will, auch das alte Bett kaufen resp. im Expropriations- wege gegen Entschädigung sich vom Kläger abtreten lassen muß. So lange das nicht geschehen, bleibt sie verpflichtet, das Eigenthum des Klägers zu respectiren und demgemäß den früheren von ihr widerrecht- lich alterirten Zustand auf ihre Kosten wiederherzustellen. Was zweitens das streitige Ruhrbett betrifft, so würde sich die

107

Entscheidung in gleicher Art, wie bei der Lenne erledigen, wenn die Ruhr, was der Kläger behauptet, gleichfalls ein Privatfluß wäre. Die Verklagte vindizirt der Ruhr die Qualität eines öffentlichen Flusses, weil dieselbe von Natur schiffbar gewesen sei und dies ist allerdings nach § 38 Th. II Tit. 15 A. L. R. das richtige Kriterium zur Unterscheidung der öffentlichen Flüsse von den Privat- flüssen. Die öffentlichen Flüsse stehen nach § 21 Th. II Tit. 14 A. L. R. im gemeinen Eigenthum des Staates als solchen, sie sind res pudlioae und in dieser Eigenschaft res extra eomwereium. Sie sind dagegen nicht res fisci und es besteht an ihnen ebensowenig ein Privateigenthum des Fiskus, als Träger der staatlichen Vermögensrechte, als an ihnen ein Privateigcnthum anderer Rechtssubjckte bestehen kann. Der Staat ist im öffentlichen Interesse gewissermaßen als Stromherr befugt, dem Flusse mittelst Durchstichs ein anderes Bett zu geben, in diesem Falle ist aber das alte Bett, nachdem es mit dem Aufhören des Flußlaufes seine Extracommerzialqualität verloren, keinesweges ein Gegenstand der freien Occupatio» der Adjacenten, sondern der Staat erlangt Prin- zipale Dispositionsrechte über das alte Bett, und er kann es Behufs Entschädigung der betreffenden Entschädigungsberechtigten zur Occupation hingeben, in deren Hand dasselbe alsdann nach vollendeter Occupation zum ersten Male ein Gegenstand des Privateigenthums wird. ef. § 271 I. 9 und §§ 69, 70 Th. II Tit. 15 A. L. R. Hieraus folgt, daß dem Kläger, falls die Ruhr öffentlicher Fluß ist, bei einer Abänderung des Flußlaufes, mag diese vom Staate selbst oder von einer Eiscnbahngesellschaft mit staatlicher Genehmigung bewirkt sein, ein Occupationsrecht und ein dadurch zu erwerbendes Privateigen- thum nicht zustehen kann, daß vielmehr der Staat oder der mit seiner Genehmigung Handelnde der zunächst Berechtigte ist. (Es wird nun, unter Hinweisung auf die Wasser- und Ufer-Ord- nung für den Ruhrstrom 4. 4. Berlin den 10. Mai 1781 und den rcvidirten Entwurf des Provinzialrechts der Grafschaft Mark (Berlin 1836) § 2 ausführt, daß der Rnhrstrom ein öffentlicher Fluß sei und daß sowohl bei natürlicher als bei künstlicher Ablenkung desselben das alte Flußbett keinesweges per »ovessionem den Adjacenten zufällt oder Gegenstand der Occupation Seitens ihrer wird, sondern daß dasselbe prinzipiell dem Staate gehört und lediglich diesem Dispositionsrechte erwachsen, welche er zum Vortheil der durch den neuen Flußcanal an ihrem Eigenthum Beschädigten auszuüben hat.)

V. 342.

Unter der im § 185 Tit. 8 Th. I des Allg. Landrechts gedachten "Erhöhung" des Grundes und Bodens, welche drei Fuß von dem Zaune, der Mauer oder Planke des Nachbars zurückbleiben muß, ist auch ein lediglich zur Festhaltung dieser Erhöhung dienendes Mauerwerk zu verstehen

108

Nr. 12. Hinter der im § 185 Tit. 8 Thl. I. des Mg. Landrechts gedachten „Erhöhung" des Grundes und Lodens, welche drei Fuß von dem Zaune, der Mauer oder Planke des Nachbars Zurückbleiben mnß, ist auch ein lediglich zur Festhaltung dieser Erhöhung dienendes Mauerwerk zu verstehen.

Dieser Satz ist in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 14. Februar 1867 in folgender Weise ausgeführt worden: Der § 185 A. 8. R. I. 9 schreibt vor, daß wer seinen Grund und Boden erhöhen will, mit dieser Erhöhung drei Fuß von des Nachbars Zaun, Blauer oder Planke entfernt bleiben muß. Es mag dahin gestellt bleiben, ob diese Bestimmung da nicht Platz greift, wo zwischen der Bodenerhöhung und der Verzäunung sich ein selbstständiges Bauwerk befindet. Jedenfalls sind hier sämmtliche Sachverständige darüber ein- verstanden, daß die streitige Mauer in ihrer jetzigen Beschaffenheit kein selbstständiges, seinen Zweck in sich habendes Bauwerk darstellt, sondern nur dazu dient, die Erderhöhung auf dem Grundstücke des Verklagten festzuhalten. Es unterliegt nun aber alles das, was lediglich dazu bestimmt ist, dem Zwecke der Hauptsache zu dienen, den Regeln, denen die Hauptsache unterworfen ist, wie dies im § 105 A.L. R. I. 2 aus- drücklich anerkannt ist. Wenn man dies festhält, so trifft die Vorschrift des § 185 a. a. O. ebensowohl die verklagtische Mauer, wie eine bis an den klägerischen Zaun vorspringende Erderhöhung davon betroffen sein würde. Nun hat zwar in der Appellationsbeantwortung der Ver- klagte die Behauptung aufgestellt, „die fragliche Mauer sei als Mauer anzusehen" und darüber Sachverständige in Vorschlag gebracht; indeß trifft dies keineswegs den richtigen Punkt, da auch eine Mauer, die lediglich dazu bestimmt ist, eine Erderhöhung zu halten, dadurch keines- weges ohne Weiteres ihre Wesenheit als Mauer verliert. Das unter- scheidende Merkmal bildet hier nämlich nicht, daß die Mauer für sich selbst bestehen kann (§ 42 A. L. R. I. 2), sondern daß sie wirklich für sich selbst besteht, selbst Hauptsache ist und ihrem eigenen Zwecke dient. Damit aber ist die behauptete Verletzung der gesetzlichen Ein- schränkungen zum Besten des Nachbars dargethan, weil darüber kein Streit herrscht, daß die Erhöhung nicht bereits früher bestanden, sondern durch den Verklagten hergesteüt worden ist.

8. 1772.

Zuläßigkeit der gleichzeitigen Verhandlung der Wiederklage in Injurienprozeßsachen

109

Nr. 13. Mäßigkeit der gleichzeitigen Verhandlung der Wiederklage in Injurienprozeßsachen.

Ueber diesen Punkt hat sich der Kriminal-Senat des Kammergerichts zu Berlin, in Uebereinstimmung mit dem dortigen Stadtgericht, in einer im Beschwerdewege erlassenen Verfügung vom 28. November 1866, wie folgt, ausgesprochen: „Nach dem allgemeinen Grundsätze des § 9 Thl. I. Titel 19 der Allgemeinen Gerichtsordnung soll eine Wiederklage, welche nicht aus eben dem bei der Klage zum Grunde liegenden Geschäft entspringt, niemals in einem und demselben Prozesse mit der Hauptklage verhandelt werden, ein Grundsatz, bei dessen strenger Handhabung die Rekonvention in In- jurienprozeßsachen unbedingt ausgeschlossen sein würde, weil in selbigen die Identität des Fundaments für Klage und Wiederklage im Sinne des § 9 cit. nicht denkbar ist. Indessen ist eine Ausnahme von der Regel aus dem 8 153 des Strafgesetzbuchs für den Fall der Erwiederung von Beleidigungen auf der Stelle deshalb abzuleiten, weil dieser Paragraph den Richter er» mächtigt, für einen oder für beide Theile eine Strafmilderung oder Straflosigkeit eintreten zu lassen, was, wenn im Civilprozesse die Sache verhandelt wird, eine Wicderklage voraussetzt. Dagegen erscheint eine Ausdehnung der vorstehenden Ausnahme als nicht zulässig, insbesondere aber die Berufung auf den § 161 zur Recht- fertigung einer solchen Ausdehnung als offenbar verfehlt. Denn der 8 161 bezweckt ebenso wie die Allerhöchste Kabinets - Ordre vom 28. August 1833, nur die Bestimmung, daß die gegenwärtig ebenso, wie früher nach Tit. 20 Thl. II. des Allgemeinen Laudrechts, der dreimonat- lichen Verjährung unterliegende Beleidigung, welche dem Beklagten vom Kläger zugefügt worden, auch nach Ablauf der gedachten Frist zum Gegenstände einer Klage gemacht werden darf, wenn nur seit Anstellung der Klage des Gegners nicht drei Monate verflossen sind. Es ist also ausschließlich von einer Modification der Verjährungsregeln die Rede, keineswegs aber irgend etwas über die Statthaftigkeit der Rekonvention neu angeordnet worden. Demnach ist der vom Königlichen Ober-Tribunal im Beschluß vom 6. Januar 1864 (Goltdammer's Archiv XII. S. 223) vertheidigten Ansicht nicht beizutreten.

110

Die stadtgerichtliche Verfügung vom 25. Oktober c., welche die an- gcstellte Wiederklage aä separatum verweist, muß demnach aufrecht er- halten werden, und wird der Antrag, die Einleitung der letzteren an- zuordnen, als unbegründet hierdurch zurückgewiesen, obgleich die Beschwerde darüber, daß das Stadtgericht auch Betreffs der in der Wiederklage gerügten Beleidigungen ein besonderes Sühneatteft verlangt, gerechtfertigt sein würde (Oppenhoff, Note 3 zu Art. XVIII. des Einführungs- Gesetzes zum Strafgesetzbuch). Uebrigens ist noch zu bemerken, daß zwar unter Umständen auch gegenseitige briefliche Injurien unter die Bestimmung § 153 des Strafgesetzbuchs subsumirt werden können, ein solcher Fall aber als vorliegend hier nicht anzusehen ist, und keines- falls dem Richter, wenn er die Sache nicht unter dem Gesichtspunkt des § 153 cit. beurtheilt hat, hieraus ein Vorwurf gemacht und Veran- lassung zu einer Remedur von Aufsichtswegen genommen werden kann." Auf die von dem Wiederkläger gegen diese Verfügung bei dem Ober-Tribunal erhobene Beschwerde ist von dem höchsten Gerichtshöfe folgender Bescheid vom 11. Januar 1867, ergangen: „Es ist bereits in dem Beschlüsse des Königlichen Ober-Tribunals vom 6. Januar 1864 (Goltdammer's Archiv Bd. XII. S. 223) hervorgehoben worden, daß zwar nach den §§ 1, 5 Thl. I. Tit. 19 der A. G. O. die s. g. Rekonvention nur stattfinden soll, wenn die Gegen- forderung mit der Forderung aus demselben Geschäft entspringt, daß aber eine strenge Anwendung dieses Grundsatzes, der Natur der Sache nach, in Injurien - Prozessen nicht stattfinden kann. Das Königliche Kammergericht ist hiermit in der angefochtenen Verfügung vom 28. No- vember pr. a. für diejenigen Fälle einverstanden, in denen es sich um Beleidigungen, die auf der Stelle erwiedert werden, handelt, für alle übrigen nicht. Zu einer solchen Unterscheidung liegt indeß keine Veran- lassung vor. Denn die Grundidee, welche für die uneigentliche Wicder- klage maßgebend gewesen, beruht darin, daß eine unnöthige Vervielfäl- tigung der, mit einander im natürlichen Zusammenhänge stehenden Pro- zesse vermieden werden soll. Diese Erwägung entscheidet bei allen gegen- seitigen Injurien, mögen sie auf der Stelle erwiedert worden sein, oder sonst wie mit einander in Verbindung sich befinden, da bei ihnen allen wenigstens das ein gememsames Fundament bildet, daß sie auf einer unerlaubten Handlung beruhen. Dazu kommt, wie auch schon in dem Beschlüsse des Königlichen Ober-Tribunals vom 6. Januar 1864 be- merklich gemacht worden, die Jnbetrachtnahme der Allerhöchsten Kabinets- Ordre vom 28. August 1833 und des, aus derselben hervorgegangenen

Sind die Feuerwehrmänner zu Berlin Staatsbeamte, und zwar mittelbare oder unmittelbare Staatsbeamte? Umfang des Gesetzes vom 24. Mai 1861, betr. die Erweiterung des Rechtsweges Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin

111

§ 161 des St.-G.-Bs., Bestimmungen, die, wenngleich sie zunächst den Gesichtspunkt der Verjährung vor Augen haben, dennoch nur auf das soeben angeführte Princip sich stützen, um diese ihre Vorschrift zu be- gründen. Sonach ist aber die Annahme nicht von der Hand zu weisen, daß nach dem Geiste der ganzen Gesetzgebung, wechselseitige Injurien möglichst in einem und demselben Verfahren zum Austrage gebracht werden sollen, und zwar um so mehr, als es auch in dieser Weise blos zu bewerkstelligen ist, bei dergleichen Fällen eine gerechte Abmessung der etwaigen, beiderseitigen Strafen herbeizuführcn, was bei einem geson- derten Verfahren, namentlich vor verschiedenen Gerichten, mit Schwierig- keiten verknüpft sein würde. Demgemäß wird die Verfügung des Königlichen Kammergerichts vom 28. November pr. a. aufgehoben und da dieselbe bereits ausge- sprochen hat, daß es zur Einleitung der Wiederklagc eines besonderen Sühne - Attestes nicht bedarf, das Königliche Stadtgericht unter gleich- mäßiger Aufhebung der Verfügung desselben vom 25. Oktober 1866 angewiesen, die Wiederklagc gleichzeitig mit der Klage in demselben Pro- zesse zu instruircn, sowie über beide in einem Erkenntnisse zu entscheiden."

Nr. 14. Änd die Feuerwehrmänner zu Serlin Staatsbeamte, und zwar mittelbare oder unmittelbare Staatsbeamte? Nmfang des Gesetzes vom 24. Mai 1861, betr. dte Erweiterung des Rechtsweges. Ein Rechtsfall, mitgethcilt und besprochen von dem Herrn Stadlrichter Neubauer in Berlin.

Kläger, der Maurer W., wurde unter dem 12. Mai 1854 als ständiger Feuerwehrmann unter die Mannschaften der Berliner König- lichen Feuerwehr ausgenommen. Er verblieb in dieser Stellung bis zum 5. August 1865. An diesem Tage wurde er von der Vorgesetzten Behörde wegen dienstlicher Vergehen entlassen. Das Gehalt für Juli 1865 wurde ihm nicht ausgezahlt, weil er in diesem Monat keinen Dienst gcthan hatte, das Gehalt für die Zeit vom 1. bis 5. August wurde mit 3 Thlr. berechnet, aber kompensirt gegen verschiedene Posten, worunter 1 Thlr. 20 Sgr. dienstlich festgesetzte Strafen. Die Kom- pensation der letzteren wollte sich Kläger ebensowenig wie die Einbe- haltung des Gehalts gefallen lassen; er beschritt den Rechtsweg und

112

klagte gegen den Fiskus auf Zahlung von 19 Thlr. 20 Sgr. Letzterer widersprach der Klage. Er vermißte den Nachweis, daß Kläger während der fraglichen Zeit wirklich Dienste gethan habe, und behauptete, dies sei nicht der Fall gewesen; Kläger habe sich vom 30. Juni bis zu seiner am 31. Juli Behufs Vollstreckung einer fünftägigen Arreststrafe erfolgten Ergreifung ohne Urlaub eigenmächtig vom Dienste entfernt gehalten. Die Festsetzung der Geldstrafe, die Verhängung jener Arreststrafe und die Entlassung des Klägers seien durch verschiedene, näher dargestellte Dienstvergehen veranlaßt worden. Dieselben seien formell gerechtfertigt, weil Kläger sich durch schriftlichen Revers vom 1. Oktober 1852 der Disciplinarstrafgewalt des Feuerwehr-Direktoriums nach Maßgabe eines für diese erlassenen Disciplinarstraf-Reglements unterworfen habe. Er verlangte die Anwendung der Grundsätze von Verträgen über Hand- lungen. Kläger gab demnächst zu, im Juli keinen Dienst gethan zu haben, behauptete aber, die ganze Zeit hindurch krank und völlig dienstunfähig gewesen zu sein. Der erste Richter verurtheilte den Fiskus zur Zahlung von 18 Thlrn. Er führte aus: Kläger sei Staatsbeamter, obschon er durch Unterzeich- nung eines Reverses angestellt sei. Dies ergäben schon die weitgehen- den Disciplinarbefugnisse, welche im Reglement dem Direktorium zuge- sichert seien; es folge dies aber auch daraus, daß die Feuerwehr, — welche, wie Art. 2 des Reglements besage, den Beruf habe, für die Sicherheit und das Wohl der Bewohner der Stadt zu sorgen — durch alle ihre ständigen Organe die Staatsgewalt repräsentire. Zur Er- füllung dieses Berufes müßten die ständig angestellten Organe die Rechte und Pflichten öffentlicher Beamten haben. Demgemäß habe dem Kläger sein Gehalt nur durch ein förmliches Disciplinarverfahren gemäß § 10 des Gesetzes vom 21. Juli 1852 entzogen werden können. Die Geldbuße sei dagegen durch die kompe- tente Behörde festgesetzt, und deshalb zu Recht gekürzt. Fiskus legte gegen dies Erkenntniß Rekurs resp. Appellation ein. Es wurde u. A. ausgeführt, Kläger sei kein Staatsbeamter - er sei gar nicht vereidet, habe auch keinerlei Pensions-Berechtigung. Endlich fehle es an der nach § 2 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 nöthigen Ent- scheidung des Verwaltungs-Chefs, des Polizei-Präsidenten, resp. des Königlichen Ministeriums des Innern. Der zweite Richter, welcher die Appellation für das zustehende Rechts- mittel hielt, hat dahin erkannt, daß Kläger mit der Klage zur Zeit ab- zuweisen. Er führt Folgendes aus:

113

Beklagter opponirt zunächst, daß der Richter nicht befugt sei, dar- über zu entscheiden, ob die von Verwaltungsbehörden zu gewissen Diensten angenommenen Personen Staatsbeamte seien, und also deren Rechte besäßen. Diese Ansicht ist irrig. Kläger macht Rechte aus seinem bisherigen Verhältniß als früherer Feuerwehrmann geltend, das Fundament dieses Anspruchs ist daher zu prüfen. Die daraus herge- leiteten Rechte sind Gegenstand des Privateigenthums des Klägers und unterlegen als zulässige Gegenstände eines Rechtsstreits nach § 1 Einl. zur A. G. O. richterlicher Beurtheilung. Die Ansicht des Verklagten würde dahin führen, daß bei Gehaltsansprüchen eines Richters die Ver- waltungsbehörde zu entscheiden hätte, ob ein solcher Kläger Richter sei; dadurch könnte das Gesetz vom 24. Mai 1861 illusorisch gemacht werden. Für die Frage, ob Verklagter Beamter ist, kann die Vereidigung nicht maßgebend sein. Eine Definition des Begriffs „Staatsdiener oder Beamte" giebt das Gesetz nicht. Geschichtlich ist unzweifelhaft, daß cs bis in die zweite Hälfte des vorigen Jahrhunderts in den deutschen Territorien unter landesfürstlicher Botmäßigkeit nur landesherrliche Diener oder Bediente, Kirchendiener, Kommunaldiener und Diener von Patri- monial - Obrigkeiten gab, welche insgesammt in privatrcchtlichen Ver- hältnissen zu dem Dienstherr« in hergebrachter Weise standen. Einen Staat gab es nur im Reiche der deutschen Nation. Nachdem die Doctrin den Begriff des Staates, eines staatlichen Gemeinwesens, aus die Territorien übertragen hatte, kam es allmählich zu einer Berück- sichtigung dieses Elementes bei den verschiedenen Aemtern, es entstand der Begriff des Staatsdienstes und die Klaffe der Staatsdiener, im Gegensatz zu den Privatdienern des Landeöfürstcn rc. Dieser Begriff ging in die vaterländische Gesetzgebung und Praxis seit König Fried- rich kl. über. Das A. L. R. handelt in einem eigenen Titel, im An- schlüsse an diejenigen Titel, welche das singuläre Recht der verschiede- nen Stände betreffen, von den Rechten und Pflichten der Diener des Staates, als welche vorzüglich dazu bestimmt seien, die Sicherheit, die gute Ordnung und den Wohlstand des Staates unterhalten und befördern zu helfen (§ 1 II. 10). Sie werden in Militär- und Civil- bediente getheilt. Zu letzteren werden alle Beamte des Staats gezählt, welche zum Militärstande nicht gehören — Civilbediente genannt — sowohl wenn sie in unmittelbarem Dienste des Staates, als wenn sie nur bei gewissen, demselben untergeordneten Collegien, Corporationen und Gemeinden stehen (§§ 68, 69). Das Recht, Staatsämter und Würden zu verleihen wird zwar für ein Recht des Staatsoberhaupts erklärt (§ 7 II. 13), gleichwohl aber anerkannt, daß die Frage wegen Beiträge. XII. Jahrg. 1. Heft. 8

114

des Rechts zur Besetzung von Civilbedienungen durch besondere Gesetze und Instruktionen bestimmt sei (§71 II. 10). Die Annahme wird nicht fehlgehen, daß das A. L. R. unter einem Staatsdiencr eine Person versteht, welche den bestimmten Beruf von dem Landesherrn oder einem Anderen, durch den Landesherrn dazu Be- rechtigten, empfangen hat, für einen der sogenannten Zwecke des Staats im Sinne der in § 1 II. 10 nur als vorzügliche aufgeführten, — aber nicht andere ausschließende, — in einem gewissen Umfange thÄig zu sein. Die spätere Gesetzgebung hat darin Nichts geändert oder genauer bestimmt; die neueste gebraucht abwechselnd die Worte „öffentliche Aemter" und „Staatsämtcr," „öffentliche Beamte" und „Staatsdiener" (cf. Vers. Urk. Art. 4, 23, 47, 88, 97, 98, 102, 108). Conform hier- mit hat § 331 Str. G. B., wenn er von allen „öffentlichen Beamten" redet, sie mögen in unmittelbarem oder mittelbarem Staatsdienste stehen, auf Lebenszeit oder zeitweise oder vorläufig angestellt sein, einen Dienst- eid geleistet haben oder nicht, deutlich genug auf die in der Preußischen Monarchie vorherrschende Auffassung des Staatsdienstes hingewiesen. Dergleichen Thätigkeit für Zwecke des Staats lag dem Kläger ob. Nach ß 1 II. 13 A. L. R. vereinen sich alle Rechte und Pflichten des Staats in dessen Oberhaupt; in 8 2 ebenda wird als die vorzüg- lichste Pflicht des Oberhauptes hingesteüt „Erhaltung der äußern und inneren Ruhe und Sicherheit." In gleicher Weise wird als die vor- züglichste Bestimmung aller Militär- und Civilbedienten aufgeführt: Unterhaltung der Sicherheit und guten Ordnung rc. des Staats (8 1 II. 10). Eine gleiche Pflicht wird als die besondere der Feuerwehr bezeichnet (8 2 des Straf - Reglements). Einflußlos ist, daß hier nur der Stadt Berlin gedacht ist; der Schutz der Städte ist ebenso Staats- pflicht als der Schutz der Sicherheit des Staates. Das König!. Ober- Tribunal definirt den Begriff dahin: Oeffentlicher Beamter ist derjenige, welcher von der vollziehenden Gewalt im Staate unmittelbar oder mit- telbar als ein Organ zur Ausführung eines der unmittelbaren Zwecke des Staats bestellt ist, und das Wesentliche der Beamtenqualität besteht in der provisorischen oder definitiven Anvertrauung der Amtsgeschäfte durch die berechtigte Behörde, und in der Uebernahme derselben von Seiten des dazu Verstatteten (Oppenhoff 2. Ausg. Anm. 2 zu 8 331 Str. G. B.). Ist sonach Kläger unzweifelhaft Beamter gewesen, so ist die Ver- eidigung gleichgültig. Es genügt dazu der Hinweis auf % 331 Str. G. B. und die dazu ergangenen Aussprüche des Königlichen Ober-Tribunals. Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht die nach Angabe des Verklagten

115

stattgefundenc Verpflichtung des Klägers durch Handschlag an Eidesstatt eine förmliche Abnahme des Diensteides ersetzt. Auf § 3 II. 10 kann Verklagter sich nicht berufen, weil dort die Vereidigung von der Be- schaffenheit des Amtes und dem Inhalte der bestehenden Instruktionen abhängig gemacht wird. Auch Art. 108 der Vers. Urk. steht dem Verklagten nicht zur Seite. Dort ist bestimmt, daß alle Staatsbeamte dem Könige den Eid des Gehorsams und der Treue leisten sollen, — aber, daß ein unvereideter Staatsbeamter kein Staatsbeamter sei, ist nicht ausgesprochen. Auch die Penftonöberechtigung ist nicht entscheidend, da die Qua- lität eines Beamten nach dem Ausspruche des Ober-Tribunals nicht dadurch bedingt ist, daß die Anstellung desselben in dem Grade eine rechtöbeständige sei, daß sie dem betreffenden Individuum dem Staate gegenüber alle Rechte und Vorzüge eines Beamten verleihe (Oppen- hof Note 3). Schwerlich wird Verklagter die Behauptung aufstellen wollen, daß, da doch definitive und lebenslängliche Anstellung und Ge- währung des reellen Amtscinkommenö die Regel bilden, ein auf Kün- digung Angestellter, oder Einer, dem das volle Gehalt nicht gewährt ist, lediglich deshalb nicht Beamter sei, und ebensowenig wird Ver- klagter her Ansicht sein, daß Jemand, der bei Gelegenheit der Amts- thätigkeit der Feuerwehr ein Mitglied derselben insultirt oder mißhandelt, nicht einen öffentlichen Beamten, sondern einen Tagelöhner re. beleidigt habe. Es ist aber den Requisiten des § 2 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 noch nicht genügt, weil noch keine Entscheidung des Verwaltungs- Chefs, - hier des Ministers des Innern, — vorliegt. Diese mußte Kläger zunächst anrufen, und danach hat er zu früh geklagt. Das Königliche Ober-Tribunal hat auf die eingelegte Nichtigkeits- beschwerde dahin erkannt, daß das Erkenntniß zweiter Instanz zu vernichten, das einge- legte Rechtsmittel der Appellation für unstatthaft zu erachten, und die Sache in die zweite Instanz zurückzuweiscn, um über den eventuell eingelegten Rekurs zu befinden. Die Gründe sind folgende: Der Vorwurf des prozessualischen Verstoßes nach Artikel 2 der Deklaration vom 6. April 1839, in Verbindung mit der Rüge der Ver- letzung der §§ 1—6 des Gesetzes vom 24. Mai 1861, ist gerechtfertigt. Bei der Prüfung des ersten Vorwurfs tritt nach den Plenarbeschlüssen vom 9. Oktober 1843 und 6. Dezember 1847 Präjudiz 1337, 1946 freie Beurtheilung, sowohl in Ansehung des Sachverhältnisses, als der gesetzlichen Vorschriften, ein. 8 *

116

Danach kommt in Betracht: Der Gegenstand des vorliegenden Prozesses betrug nach der Klage nur 19 Thlr. 20 Sgr., und die Beschwerde des Verklagten gegen das Erkenntniß erster Instanz betraf nur 18 Thlr., zu deren Zahlung Ver- klagter verurtheilt war. In Bagatellsachen findet aber nach Art. 1 Nr. 2 der Dekl. vom 6. April 1839 der Regel nach weder Appellation noch Nichtigkeitsbeschwerde statt, sondern nur der Rekurs nach Maßgabe der §§ 5—12 des Ges. vom 20. März 1854. Es fiagt sich daher, ob die Ausnahmebestimmung des § 4 des Ges. vom 24. Mai 1861, wonach bei Prozessen über Ansprüche der Staatsbeamten wegen ihrer Dienst- ansprüche die Rechtsmittel der Appellation und der Nichtigkeitsbeschwerde auch dann zulässig sein sollen, wenn der Betrag der streitigen For- derung die für jene Rechtsmittel sonst vorgeschriebene Summe nicht er- reicht, im vorliegenden Falle Platz greift. Dieses kann nicht angenom- men werden. Denn dieses Gesetz findet überhaupt nur auf vermögens- rechtliche Ansprüche unmittelbarer Staatsbeamten Anwendung, da es den Zweck hat, den Rechtsweg zu erweitern, d. h. in Fällen zuzulassen, in welchen er früher nicht gestattet war, während mittelbaren Staats- beamten schon vor dessen Emanation unbeschränkt die Besugniß zustand, Ansprüche auf die ihnen bei ihrer Anstellung zugesicherten Dienstein- künfte gegen die Collegien oder Korporationen, die sie in ihren Dienst genommen hatten, im Prozeßwege zu 'verfolgen. Der Appellations- richter hatte daher nicht nur zu erwägen, ob der Kläger als ständiger Feuerwehrmann bei dem Institut der Berliner Feuerwehr überhaupt nach den Vorschriften der §§ 1—3 und 68 (II. 10?) zu den Beamten resp. Civilbeamten des Staats zu rechnen sei, sondern auch zu prüfen, ob er nach 8 69 in unmittelbaren Diensten des Staats oder in Diensten einer demselben untergeordneten Corporation gestanden habe, also ob er unmittelbarer oder nur mittelbarer Beamter des Staats gewesen sei. Diesen Unterschied hat der Appellationsrichter aber entweder ganz un- berücksichtigt gelassen, oder verkannt, wenn er der Meinung gewesen sein sollte, daß, weil der Schutz der Städte ebenso Staatspflicht sei, als der Schutz der Sicherheit des Staates, # ein Berliner Feuerwehrmann zu den unmittelbaren Staatsbeamten ge- höre. Der Verklagte hatte ausdrücklich bestritten, daß der Kläger ein Staatsbeamter sei. Es genügte daher nicht, die Beamteneigenschaft des Klägers überhaupt zu deduciren, vielmehr bedurfte es zur Anwen- dung des Gesetzes vom 24. Mai 1861 auch der Feststellung,

117

daß derselbe in unmittelbaren Diensten deS Staates gestan- den habe. Dies hat der Appellationsrichter nicht festgestellt, und konnte es auch mit Grund nicht fcststellen, da die Feuerwehr der Stadt Berlin ein städtisches Institut im Interesse der Sicherheitspolizei ist, und der Umstand, daß die gesammte Polizei der Stadt Berlin unter die Verwaltung des Staats durch Königliche Beamte gestellt ist, den von dem Vorstande dieser Verwaltung oder in dessen Aufträge in den Dienst dieses städtischen sicherheitspolizeilichen Instituts angenommenen Per- sonen allein und ohne Weiteres noch nicht den Charakter und die Be- fugnisse unmittelbarer Staatsbeamten zu verleihen geeignet ist. Be- sondere Gründe, aus welchen diese Eigenschaft des Klägers sonst etwa hergelcitet werden könnte, sind jedoch weder von diesem geltend gemacht, noch vom Appellatiönsrichtcr angeführt worden. Findet hiernach auf den Kläger das Gesetz vom 24. Mai 1861 überhaupt keine Anwendung, so hat der Appellationsrichter in dieser Bagatellsache zu Unrecht das Rechtsmittel der Appellation für zulässig erachtet. Sein Erkenntniß unterliegt daher der Vernichtung; in der Sache aber steht dem Königl. Ober-Tribunal keine Entscheidung zu, vielmehr ist sie, weil der Vcrttagte neben der unstatthaften Appellation auch noch den zulässigen Rekurs eingelegt hat, an das Gericht zweiter In- stanz zurückzuweisen gewesen, um auf dieses Rechtsmittel nach §§ 8 ff. des Gesetzes vom 20. März 1854 zu befinden resp. zu verhandeln und zu entscheiden. Inwieweit auf die materielle Entscheidung die prozessualische Lage der Sache, wonach der Kläger bei dem auf Antrag des Verklagten ver- nichteten Appcllationserkenntnisse sich beruhigt hat, von Einfluß sein möchte, bleibt dem aus den Rekurs des Verklagten zu befinden berufe- nen Gerichte zweiter Instanz zu erwägen Vorbehalten. Gegen diese Entscheidung dürsten doch erhebliche Bedenken anzu- regen sein. Was zunächst den Schlußpassus betrifft, so möchte die angedeutete prozessualische Folge kaum mit Grund behauptet werden dürfen. War das prozessualische Verfahren in der Appellations-Instanz aus dem nicht anzuzweifelnden Motive, - welches wohl mit Recht hineininterpretirt ist in den Z 1 des Gesetzes vom 24. Mai 1861, — nichtig, weil überhaupt in appellatorio nicht erkannt werden durfte, so kann der Vor- entscheidung für das Rechtsmittel des Rekurses keine Bedeutung bei-

118

gemessen werden, zumal dies Rechtsmittel nach § 8 al. 2 des Gesetzes vom 20. März 1854 durch Resolution ohne Bcrhandlung erledigt werden kann, und ein vorangegangenes nichtiges Verfahren nicht die Natur des eigentlich zulässigen Rechtsmittels verändern kann. Es dürfte aber auch mit der Begründung der Annahme, — Kläger sei höchstens mittelbarer Beamter — (ob Kläger wirklich Beamter ist, darüber sprechen sich die Gründe nicht klar aus), zu viel bewiesen sein. Denn ergiebt sich dies Resultat schon daraus, daß, weil die Polizei, obschon unter die Verwaltung des Staats gestellt, eigentlich Sache der Stadt ist, so sind auch alle Schutzleute mittelbare Beamte, was wohl nicht behauptet werden sollte. Das Erkenntniß hat zwar Ausnahmen Vorbehalten, ohne indessen erkennen zu lassen, welche thatsächlichen Un- terlagen für die Ausnahme erfordert werden. Daß Kläger Beamter ist, scheint mit Recht angenommen zu werden. Die Gründe des zweiten Erkenntnisses erschöpfen, was dafür vorgebracht werden kann. Die dort gefundene Definition entspricht dem Ministerial-Rescript vom 27. April 1835 (v. Kamptz Jahrb. B. XUV S. 240) und der von v. Roenne in seinem Staatsrecht B. 2 S. 271 gegebenen Ausführung. C. F. Koch verlangt (Note 2 zu § 1 II. 10) allerdings noch ein dauerndes Berhältniß zur selbstständigen Verwaltung gewisser, das öffentliche Interesse angehender Geschäfte von einerlei Art in einem be- stimmten Bereiche unter öffentlicher Autorität (Amt) und das Eintreten in dies Berhältniß durch Uebernahme der damit verbundenen Rechte und Pflichten, gegenüber dem Repräsentanten der Staatsgesellschaft. Er erklärt die Selbstständigkeit in der Verwaltung auf eigene Verantwortung für wesentlich und will anderen Falls die betraute Person als bloßen Agenten oder Commissionär desjenigen, unter dessen Einflüsse sie steht, ansehn; v. Roenne hält diesen Zusatz auch für nothwendig zur Er- gänzung der sonst unvollkommenen Begriffsbestimmung. Wenn man v. Roenne folgen will, sotten mit jenem Zusatze das dauernde Berhältniß der selbstständigen Verwaltung betreffend, die Or- gane der Vertretung (Kammern, Gemeinde-Verordnete rc.) und die aus eigenem Rechte Verwaltenden (z. B. die ländlichen Polizeiobrigkeiten in der Mehrzahl der alten Provinzen) — mit dem Zusatze betreffend die Verpflichtung gegenüber dem Repräsentanten der Staatsgesellschast, die Hofdienerschaft ausgeschlossen werden (Note 3 und 4 S. 271). Die Richtigkeit des Zusatzes, welcher nirgends näher begründet wird, mag dahingestellt bleiben. Die ausgestellte Begriffsbestimmung läßt sich aber immer noch aus

119

den Feuerwehrmann anwenden, insofern diesem unter Vorbehalt spezieller Befehle eine gewisse Selbstständigkeit in der Verwaltung auf eigene Verantwortung zugesprochen werden kann. Jedenfalls trifft bei ihm das nicht zu, was nach v. Roenne damit ausgeschlossen werden sollte. Es fehlt nicht an dem dauernden Verhältniß, auch handelt er nicht aus eigenem Rechte; er ist endlich nicht zur Hofdieuerschaft zu zählen. Er ist auch nicht ein bloßer Agent oder Commissionär zu nennen, da er innerhalb der Grenzen seines Auftrags allein zu handeln hat. Das Gegentheil ließe sich zwar daraus deducireu, daß er überhaupt nicht ohne besonderen Befehl zur Thätigkeit berufen ist; allein die Absicht ging ja nur dahin, eine Selbstständigkeit zu fordern, — nicht eine unbedingte; jene aber ist nachgewiesen. Es fragt sich nun weiter, ob Kläger ein unmittelbarer oder ein mittelbarer Beamter war. von Roenne setzt in seinem Staatsrecht iS. 272) den Unterschied darin, ob die Beamten ihr Amt unmittelbar von dem Könige oder einer Königlichen Behörde erhalten, oder ob sie von einer Corporation rc. gewählt, berufen oder bestellt sind. Er findet aber ein zweites Kriterium darin, ob ihr Hauptberuf sich auf die Wahr- nehmung von Rechten oder Interessen des Staats oder von Rechten und Interessen einer Corporation oder sonst eines Dritten bezieht. Tie Unterlage für die Unterscheidung gicbt § 69 A. L. R. 11. 10, aus dem nur die erste Distinktion ersichtlich ist. Der genannte Schriftsteller gicbt selbst zu, daß die Einthcilung nicht präcise ist, und daß es kaum möglich, eine überall zutreffende Be- griffsbestimmung aufzustellen. Er führt dann weiter aus (Rote 8»), daß es Angelegenheiten gicbt, welche zunächst unter dem Gesichtspunkte des Rechts und des Interesses einer Corporation betrachtet werden; bei solchen sei den letzteren die Aufbringung der Kosten, und zugleich in mehr oder minder ausgedehntem Maße die Selbstverwaltung über- lassen; die Corporationen hätten dann in der Regel ihre eigene Ver- tretung und ihre besonderen Beamten, letztere seien mittelbare Staats- beamte. Es soll hier nicht erörtert werden, ob diese Ausführung durch- weg zutreffend ist; sicher ist, daß sie die Ansicht des Königl. Ober-Tri- bunals in oonvrtzto nicht unterstützt, denn auch sic verlangt für mittel- bare Staatsbeamte die Mitwirkung der Corporation bei der Anstellung; eine solche findet bei den Feuerwehrleuten nach keiner Richtung Statt. Auch die zweite oben mitgetheilte Unterscheidung trifft nur scheinbar hier zu; denn mit den Rechten und Interessen der Stadt Berlin, welche die Feuerwehrleute wahrnehmcn, konkurriren hier bezüglich der Residenz Seiner Majestät, und des Sitzes zahlreicher Behörden die Rechte und

Ist Derjenige, der in solchen Angelegenheiten, die unter den obwaltenden Umständen als die eines Dritten zu erkennen sind, einen Vertrag schließt, ohne ausdrücklich als Bevollmächtigter des Dritten aufzutreten, persönlich zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet? Von Herrn Kreisrichter Marcinowski in Schippenbeil

120

Interessen des Staats. Die letzteren sind so überwiegend gewesen, daß der Staat die Verwaltung an sich genommen und das Institut allein organisirt hat. Ob die Stadt Berlin die Kosten ganz oder theilweise trägt, kann für die hier vorliegende Frage nicht von Bedeutung sein. Es ist unzweifelhaft, daß der von Seiner Majestät dem Könige berufene Direktor die Feuerwehrleute ohne jede Mitwirkung der Stadt Berlin annimmt und entläßt. Danach und gemäß § 69 «it. dürfte der von dem Königlichen Ober- Tribunal reprobirten Ansicht der Vorzug zu geben sein.

Nr. 15. Äst Derjenige, der in solchen Angelegenheiten, die vnter den ob- waltenden tlmständen als die eines Dritten )u erkennen sind, einen Vertrag schließt, ohne ausdrücklich als Sevollmächtigter des Dritten aufzntreten, persönlich zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet? Bon Herrn Kreisrichter Marcinowski in Schippenbeil.

Im October 1861 fand sich der Polizeisergeant M. bei dem Par- tikulier H. eip, und erklärte, er käme in höherem Aufträge, ihn zu fragen, ob er für die Krönungszeit seine Pferde - Stallungen vermiethen wolle, in welchem Falle er eine schriftliche Offerte aufsetzen möge. H. überreichte an demselben Tage eine schriftliche Erklärung, daß er bereit sei, seine zur Unterbringung von 22 Pferden geeigneten Stallungen für 5 Sgr. pro Pferd und Tag für die Krönungszeit zu vermiethen. Tags darauf nahm der Polizei-Inspector T. die Pferdeställe in Augenschein und erklärte demnächst dem H., daß er Räumlichkeiten für 16 Pferde gegen eine Miethe von 5 Sgr. pro Pferd und Tag für die Dauer der Krönungszeit zu miethen Willens sei. H. ging auf diese Proposition ein, und T. theilte ihm noch mit, daß Gensd'armerie-Pserde in den gemietheten Stallungen nntergebracht werden würden. Im Verlauf der Krönungszeit fand sich nun zuvörderst der Gensd'armerie- Wachtmeister K. ein und nahm die Schlüssel für die von T. gemie- theten Stallräume in Empfang, welche nunmehr theils während der ganzen Dauer der Miethzeit, theils auch nur für kürzere Dauer von Gensd'armen benutzt wurden. Diese boten bei ihrem Abzüge dem H.

121

für die Tage ihrer Anwesenheit die entsprechende Stallmiethe pro Pferd an. H. lehnte indeß die Annahme dieser Zahlung ab, und wandte sich behufs Erlangung des vollen Miethzinses für sämmtliche vermiethete Stallungen an das Polizei-Präsidium zu K., weil er vermuthete, daß der Polizei - Inspector T. im Aufträge dieser Behörde gehandelt habe. Das Polizei-Präsidium lehnte jede Zahlungsverbindlichkeit von sich ab, weil T. gar nicht beauftragt gewesen sei, Stallungen zur Unterbringung von Gensd'armeriepferden zu miethen, sondern nur dergleichen zu er- mitteln. Hieraus glaubte H. entnehmen zu müssen, daß T. nicht im Aufträge seiner Vorgesetzten Behörde gehandelt, vielmehr, da er sich als Mandatar irgend eines Andern nicht ausgegeben, die Stallungen in eigenem Namen gemiethet habe, und klagte, da T. seiner Zahlungsauf- forderung nicht entsprach, den vertragsmäßigen Miethzins für 16 Pferde für 9 Tage mit 24 Thlrn. ein. Der Verklagte wendete unter Eidesdelation ein, daß er dem Kläger ausdrücklich erNärt habe, er handle im Aufträge des Polizei-Präsidiums, und daß er außerdem die Gültigkeit des ganzen Geschäfts von der Ge- nehmigung des Oberstlieutenants der Gensd'armerie v. L. abhängig gemacht habe. Der erste Richter, der CommissariuS für Bagatellsachen des Stadt- gerichts zu K., erachtete es für unerheblich, ob Verklagter sich für den Bevollmächtigten des Polizei-Präsidiums ausgegeben, da er es in Wirk- lichkeit nicht gewesen, sonach immerhin dem Kläger zur Schadloshaltung verbunden sei, und machte demgemäß die Entscheidung won der Ab- leistung des vom Kläger acceptirten Eides, daß Verklagter die Pferde- ställe nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehalt der Genehmigung des v. L. gemiethet habe, abhängig. Die Recursabtheilung des CivilsenatS des Ostpreußischen Tribunals zu K. hob auf den vom Verklagten eingelegten Recurs das erste Er- kenntniß auf und wies den Kläger in der angebrachten Art ab. Der Gerichtshof ging bei dieser Entscheidung von der Ansicht auS, der Ber- llagte habe unzweifelhaft nicht in eigenem Namen, sondern im Aufträge des Polizei-PräsidiumS contrahirt, weil die dem Abschluß des Miehver- trages vorhergegangenen Anfragen und der Umstand, daß die Stallungen in der Krönungszeit zur Unterbringung von Gensd'armeriepferden benutzt werden sollten, den Kläger hätten überzeugen müssen, daß der Verklagte nicht Personalzwecke verfolge, sondern als Beauftragter seiner Vorgesetzten Behörde auftrete. Verklagter habe auch wirklich einen Auftrag des Polizei-Präsidiums gehabt, und nur dessen Grenzen überschritten. Nach 88 153, 154 I. 13 A. L. R. müsse sich nun derjenige, welcher mit einem

122

Bevollmächtigten contrahirt habe, wegen Erfüllung des Vertrages an den Machtgeber halten, falls nicht der Bevollmächtigte mit dem Abschluß des Vertrages in eigenem Namen vorgegangen sei. Da dieser letztere Fall nicht vorliege, könne im Hinblick darauf, daß Verklagter sich nicht durch eine schriftliche Vollmacht legitimirt habe, nur von einem Anspruch auf Schadensersatz die Rede sein. Hätte hin- gegen Verklagter einen schriftlichen Auftrag vorgewiesen, und doch dessen Grenzen überschritten, so würde die Klage auf Erfüllung des Vertrages gegen den Verklagten in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigten nicht zu beanstanden sein. Der Sachverhalt entspreche aber auch dieser Unter- lage nicht und sei deshalb die Abweisung des Klägers in der ange- brachten Art geboten. Die Richtigkeit dieser Entscheidung und der zu ihrer Begründung herangezogenen Rechtsgrundsätze unterliegt erheblichen Bedenken. Schon die Annahme, daß der Verklagte nicht in eigenem Namen, sondern im Aufträge seiner Vorgesetzten Dienst-Behörde contrahirt habe, läßt sich mit dem wirklichen Sachverhalt nicht in Einklang bringen. Es ist streitig geblieben, ob der Verklagte bei dem Abschluß des Miethsver- trages eines ihm hiezu von seiner Vorgesetzten Dienst-Behörde ertheilten Auftrages gedacht, sich also dem Kläger gegenüber als Bevollmächtigten zu erkennen gegeben hat. Dieser Umstand ist aber für die Beurtheilung der rechtlichen Stellung der Parteien von entscheidendem Gewicht, denn die §8 153, 154 1. 13 A. L. R. bestimmen wörtlich: 8 153. „Wer mit einem Bevollmächtigten contrahirt hat, muß sich wegen Erfüllung des Vertrages in der Regel an den Machtgeber halten." 8 154. „Hat der Bevollmächtigte bloß in seinem eigenen Namen contrahirt, so kann der Andere nur von ihm die Er- füllung fordern." Das Gesetz unterscheidet also einen Bevollmächtigten, der sich dem Dritten gegenüber als solcher gerirt, sich mit ihm in dieser Eigenschaft in Verbindung setzt, und einen Bevollmächtigten, der zwar das Geschäft für seinen Mandanten abschließt, sich aber doch bei den betreffenden Unterhandlungen seinem Mitcontrahenten nicht als Vertreter seines Machtgebers zu erkennen giebt, vielmehr unter Verschweigung dieser rechtlichen Beziehung mit seiner eigenen Person in das Contractöver« hältniß eintritt. Diese beiden Kategorien hält das Gesetz streng aus- einander. Wenn also der Mandatar bei der Verhandlung des Geschäfts nicht ausdrücklich für den Mandanten auftritt, ist er dem Dritten gegenüber

123

nicht Bevollmächtigter, sondern Contrahent in eigenem Namen. Seine Stellung wird mithin, wenn man an diesem Criterium festhält, auch dadurch nicht verändert, daß sein Mitcontrahent durch irgend welche vorhergehende oder begleitende Umstände oder durch die Natur und den Character des Geschäfts in den Glauben versetzt wird, es könne sich um den Abschluß eines Bcrtrages für einen Andern handeln. Die rechtliche Stellung in jedem Contractsvcrhältniß kann nur dadurch be- gründet werden, daß die dabei Betheiligten entweder ausdrücklich oder stillschweigcud, d. h. durch Handlungen, welche die Absicht der Handeln- den deutlich hervortretcn lassen, ihren Willen zum Ausdruck bringen. Dadurch wird ihre Stellung gegen einander bedingt und fixirl. Eine ausdrückliche Erklärung des Berklagtcn, daß er im Aufträge des Po- lizei-Präsidiums auftretc, ist, wenn man von seiner diesfälligen noch streitigen Behauptung absieht, nicht erfolgt, von einer stillschweigenden Willenserklärung kann aber hier gleichfalls nicht die Rede sein, da es keineswegs feststeht, daß der Verklagte seinerseits etwas gethan hat, was mit Zuverläßigkeit daraus schließen ließe, daß er nur die Stellung eines Bevollmächtigten seiner Vorgesetzten Dienst-Behörde habe einnehmen wollen. Der Recursrichter hat für seine Ansicht, daß der Verklagte beim Contractsschluß ostensiv die Rolle eines Mandatars des Polizei- Präsidiums gespielt, nur seinen amtlichen Character und die vorher durch andre Polizeibeamte beim Kläger gehaltenen Anfragen geltend gemacht, und außerdem dem Umstande Rechnung tragen zu müssen geglaubt, daß der Kläger selbst dadurch, daß er zuerst sein Verlangen der Erfüllung des Vertrages gegen das Polizei - Präsidium gerichtet, dokumcntirt habe, daß er in dem Verklagten bei der Contrahirung des Geschäfts einen Bevollmächtigten der genannten Behörde gesehen habe. Diese Momente sind indeß, wenn man die vorhin entwickelte strenge Sonderung des Contrahenten im eigenen Namen und des Contrahenten im Aufträge eines Andern in Erwägung zieht, für die rechtliche Stellung, welche sich der Verklagte beim Abschluß des Vertrages selbst gegeben, vollkommen irrelevant. Er konnte, wenn man von der Sachlage, so weit dieselbe unstreitig ist, ausgeht, vom Kläger rechtlich nicht als Mandatar betrachtet, sondern mußte als Contrahent in eigenem Namen aufgefaßt werden. Der Klagevortrag machte sonach die Anstellung der Klage auf Erfüllung des Vertrages gegen den Verklagten keineswegs — wie der Recursrichter annimmt — rechtlich unmöglich. Die Unhaltbarkeit der Deductionen des Letzteren tritt noch greller hervor, wenn man den besprochenen Rechtsfall unter dem Gesichtspunkt des § 156 a. a. O. ins Auge faßt. Die citirte Gesetzesstelle schließt

124

sich als Ausnahmevorschrift an die in den §§ 153, 154 a. a. O. auf- gestellte Rechtsregel an, wonach sich der Contrahent des Mandatars, sofern dieser sich ihm in dieser Eigenschaft vorgestellt, an den Man- danten, falls er aber in eigenem Ramen contrahirt hat, an ihn selbst wegen Erfüllung des Vertrages halten kann. Sie lautet: „Hat Jemand, der zur Besorgung gewisser Angelegenheiten öffent- lich bestellt ist, dergleichen Geschäfte in seinem eigenen Namen abge- schloffen; es ergiebt sich aber aus den zur Zeit des Contracts schon vorhandenen, und dem Andern bekannt gewesenen Umständen, daß der Gegenstand der Verhandlung wirklich Amtsangelegenheiten ge- wesen sind; so hat der Andre die Wahl: ob er sich an seinen Mitcontrahenten oder an die Kaffe oder Anstalt, welcher derselben vorgesetzt ist, halten wolle." Diese Bestimmung, deren Anwendung aus Verwaltungen im All- gemeinen und vormundschaftliche Geschäfte insbesondere bei Erörterung der betreffenden Rechtsmaterien noch besonders hervorgehoben ist (8130 I. 14, ß 251 II. 18 A. L. R.), zeigt gerade dadurch, daß sie als Aus- nahmevorschrift hingestellt ist, einleuchtend, daß der Bevollmächtigte überall, wo er seinen diesfälligen Character bei der Contrahirung des Geschäfts nicht deutlich herauskehrt, dem Mitcontrahenten persönlich für die Erfüllung des Vertrages verantwortlich bleibt. Daß der Letztere aus den Umständen entnehmen muß, es handle sich nicht um die eigenen Angelegenheiten, sondern um Amtsgeschäfte des andern Paciscenten, befreit diesen noch nicht von den Folgen der Contrahirung in eigenem Namen, läßt ihm vielmehr im Wesentlichen die Eigenschaft, welche er sich selbst beim Contractsschluß beigelegt hat. Es ist allerdings nicht zu verkennen, daß die erwähnte Gesetzesstelle insofern nicht genau auf den vorliegenden Fall paßt, als dort nur Geschäfte in Frage kommen, welche innerhalb des Ressorts des betreffenden Beamten oder Verwalters liegen, zu deren Ausrichtung er also keines speziellen Auftrages seines Prin- cipals resp. seiner Oberbchörde bedarf; man wird aber zugeben müssen, daß, wenn das Gesetz selbst in diesen Fällen den Fehler, den der Con- trahent dadurch begangen, daß er bei Abschließung des Vertrages die HerauSkehrung seines richtigen CharacterS verabsäumt hat, mit seiner eventuellen persönlichen Verantwortlichkeit ahndet, dieses um so mehr da der Fall sein muß, wo eine der in der citirten Vorschrift bezeichneten Personen in eigenem Namen Verträge abgeschlossen hat, zu deren Con- trahirung Namens der Vorgesetzten Behörde sie deren spezieller Autorisa- tion bedurfte. Hat nun hienach der Recursrichter darin einen Fehlgriff gethan,

125

daß er für den Verklagten ohne Weiteres dem Kläger gegenüber die Rolle des Mandatars vindicirt hat, so ist aber andererseits auch der erste Richter darin zu weit gegangen, daß er den unter EideSdelation angebrachten Einwand des Verklagten, er habe sich dem Kläger als Bevollmächtigten des Polizei-Präsidiums oorgestellt, unberücksichtigt ge- lassen hat. Der erste Richter ist von der Ansicht ausgegangen, daß der klägerische Anspruch, wenn er sich als ein auf die Erfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages gerichteter nicht halten ließe, doch immerhin insofern begründet sei, als der Verklagte selbst unter der Voraussetzung, daß er sich dem Kläger gegenüber als Bevollmächtigten seiner Vorgesetzten Dienst-Behörde ausgegcben habe, demselben zur Schadloshaltung verpflichtet und der Klageantrag unter beiden Gcsichts- puncten für begründet zu erachten sei. Hiebei hat er indeß außer Acht gelassen, daß die Klage ausdrücklich auf das Fundament des ContractS basirt und nur in dieser Richtung substanziirt ist, daß ferner der Kläger den Verklagten als Contrahente» in eigenem Namen aufgefaßt wissen will, sein Anspruch also, wenn er sich nur unter dem Gesichtspunct einer Schadensforderung als stichhaltig darstellte, wegen unrichtiger Funda- mentirung angebrachtermaaßen hätte zurückgewiesen werden müssen. Daß aber die Schadensklage in diesem Falle als ein Anspruch ex äelieto aufzufassen, das Fundament mithin ein wesentlich verschiedenes ist, kann im Hinblick auf die einschlagenden Bestimmungen des Tit. 13 A. L. R. keinem Zweifel unterliegen. Schließt Jemand im angeblichen Aufträge eines Andern mit einem Dritten ein Geschäft ab, so mangelt es an dem consensus bezüglich der Person der Contrahenten, cs kommt eben gar kein Vertrag zu Stande, und es bleibt nur das durch den dolus des Pseudo - Mandatars verursachte Schadensinteresse, also ein Rechts- verhältniß ex delicto, bestehen. Hiezu kommt noch, daß es keineswegs selbstverständlich ist, daß die vom Kläger beanspruchte Summe auch gleichzeitig den Betrag des dem Kläger durch die Aufhebung des Vertrages entstehenden Schadens re- präsentirt, zumal in der Klage auch mit keiner Silbe von einem Schadens- anspruch und dessen Geltendmachung die Rede ist. Die richtige Entscheidung hätte nach Lage der Sache dahin gehen müssen, daß der vom VerNagten deferirte, vom Kläger acceptirte Eid in vollem Umfange zum Erkenntniß gestellt, und aus der Ableistung des einen oder anderen Pastus desselben die entsprechende Consequenz gezogen wurde. Da hiedurch jedoch ein sehr complicirtes Urteil zu Tage gefördert werden dürste, wäre es am zweckmäßigsten gewesen, wenn der erste Richter den der Entscheidung präjudizirenden, zur Fixirung der

126

Stellung des Verklagten beim Contractschlusse bestimmten, Eid noch zum Gegenstände der Instruction gemacht, und erst dann nach Lage der Sache das Urteil gefällt hätte. Zum Schluß kann es nicht unerwähnt bleiben, daß die Motivirung der in der Recursinstanz ergangenen Entscheidung auch in dem Passus, welcher den Kläger bezüglich der Anstellung der neuen Klage auf den richtigen Weg verweisen soll, nicht stichhaltig erscheint. Der Recurs- richter stellt als Thatsache in den Vordergrund, daß der Verklagte als Bevollmächtigter seiner Vorgesetzten Dienst-Behörde agirt und oei Aus- führung des ihm ertheilten Auftrages über die Grenzen der Vollmacht hinausgegangen ist. Er deducirt dann weiter, daß dem Kläger mit Rücksicht darauf, daß der Verklagte nicht durch eine schriftliche Vollmacht legitimirt gewesen, nur der Anspruch auf Schadloshaltung offen gelassen sei, daß ihm aber, wenn der Verklagte einen schriftlichen Auftrag vorge- wiesen und doch dessen Grenzen überschritten, die Klage auf Erfüllung des Vertrages gegen den Verklagten als Bevollmächtigten zugestanden hätte.

Diese Anschauungsweise entspricht weder der richtigen Würdigung der Sachlage, noch den für die berührten Fälle geltenden Rechtsregeln. Zuvörderst ist hervorzuheben, daß hier gar nicht die Ueberschreitung eines ertheilten Auftrages, sondern die Ausführung einer Rechtshandlung in Frage kommt, welche zwar mit der aufgetragenen in einem ge- wissen Zusammenhänge stand, aber doch auf eine wesentlich andre recht- liche Wirkung hinzielte. Der dem Verklagten vom Polizei-Präsidium ertheilte Auftrag bezweckte nur die Entgegennahme einer Offerte, in der Ausführung stellt sich uns dagegen ein vollständig abgeschlossener Vertrag dar. Der Verklagte hat sonach nicht die Grenzen des ihm ertheilten Mandats überschritten, sondern eine selbstständige, in sich abgeschlossene Rechtshandlung voüführt, welche ihm gar nicht aufgetragen war. Der Verklagte war von seiner Vorgesetzten Behörde nur beauftragt worden, Stallungen, welche sich zur Unterbringung von Gensd'armeriepferden eigneten, zu ermitteln, es war ihm also nicht einmal aufgegeben worden, sich dieserhalb speziell mit dem Kläger in Verbindung zu setzen. Wenn er nun — gleichviel ob unter Betonung seiner Stellung als Bevoll- mächtigter des Polizei-Präsidiums oder nicht — sich nicht auf Erkun- digungen der bezeichneten Art beschränkte, sondern mit deni Kläger einen förmlichen Contract schloß, so konnte von der Ueberschreitung der Grenzen des ihm ertheilten Auftrages nicht füglich die Rede sein. Dieses würde man nur dann haben annehmen können, wenn er, zum Abschluß des

127

Vertrages an sich ermächtigt, in der Festsetzung der Bedingungen oder in dem Umfange der übernommenen Verpflichtungen von der Vorschrift seines Machtgebers abgewichen wäre. Abgesehen von dieser unrichtigen Voraussetzung, wird aber in der Schlußdeduction auch noch ein Rechtssatz vorgeführt, 'dessen Richtigkeit den landrechtlichen Vorschriften gegenüber bezweifelt werden muß. Dem- jenigen, welcher mit einem Bevollmächtigten über die Grenzen der dem- selben ertheilten Vollmacht contrahirt, steht keineswegs der Anspruch zu, vom Mandatar die Erfüllung des Vertrages zu fordern. Ihm ist in § 150 a. a. O. nur das Recht beigelegt, das Contractvcrhältniß zu lösen event. das Gegebene oder Geleistete zurück zu fordern. Von der Einklagung der noch ausstehcndcn Gegenleistung kann also in einem solchen Falle nicht die Rede sein, und selbst der Anspruch auf Schadlos- haltung ist hier nur da zugestanden, wo eine hierauf gerichtete schrift- liche Verpflichtung des Mandatars vorliegt. §151 a. a. D. Der Kläger würde also in dem vorliegenden Falle — die Vorzeigung der Vollmacht und die Ueberschrcitung des Auftrages vorausgesetzt — nur die Wiedercinrünmuug seiner Stallungen, falls sie sich noch im Besitz des Verklagten befänden, verlangen, eine Forderung auf Zahlung des verabredeten Miethzinses aber ebenso wenig als einen Schadcnsanspruch geltend machen dürfen.

Literatur

Hinweisungen auf Rezensionen und Anzeigen juristischer Schriften

Literatur.

Hinweisungen auf Rezensionen und Anzeigen juristischer Schriften. vr. C. Neuner, ord. Prof, des Röm. Rechts an der Univ. Kiel, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse. Eine civilist. Aus- führung nebst einem Anhänge, den Grundriß zu einem neuen System für die Darstellung des Pandektenrechts enthaltend. Kiel, 1866. Schwers'sche Buchh. gr. 8. S. XIII. 239. Hiersemenzel's Deutsche Ger.-Ztg. N. F. III. S. 133 — 137 (R. Koch).

R. Jhering, Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Welt. Leipzig, 1865. Breitkopf und Härtel. Kritische Viertelsjahrsschrift für Gesetzgeb. u. Rechtswisi. VIII. S. 576 bis 584 (Adolf Schmidt).

Adolph Freiherr von Holzschuher, Theorie und Casuistik des ge- meinen Civilrechts. Dritte neu vermehrte und verbesserte Auflage, nach dem Tode des Verfassers besorgt von vr. Johannes Emil Kuntze, Professor der Rechte in Leipzig. I. Bd. 815 S. 1863. II. Bd. 1133 S. 1864. III. Bd. mit Einschluß des Registers 1248 S. Leipzig, 1864, Baumgärtner's Buchh. Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechtswisi. u. Gesetzgeb. XII., Erlangen, 1866 S. 1—6.

vr. CH. A. Hesse, Iustizrath und Gerichtsamtmann, Taschenbuch des gemeinen Civilrechts. Jena, 1867. Verlag von Friedr. Mauke. 476 S. kl. 8. Arch. für prakt. Rechtswisi. N. F. S. 438, 439 (E.).

vr. Bernhard Windscheid, ord. Professor des röm. Civilrechts a. d. Univ. München, Lehrbuch des Pandektenrechts, Düsseldorf.

129

Buddeus. II. Bd. 1. Abtheil. 1865 (VI. und 323 S.) 2. Abtheil. 1866 (XII. und 532 S.). Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. IX. S. 448—451 (B.).

Dr. Albert Hermann Post, Entwurf eines gemeinen deutschen und hansestadt-bremischen Privatrechts auf Grundlage der modernen Volkswirthschaft. Erster Band. Die Elemente des gemeinen deutschen und hansestadt-bremischen Privatrechts. Bremen, 1866. Hermann Gesenius. XVIII. 264. Allg. österreich. Ger.-Ztg. S. 28 — 30 lM. H — r>.

Sammlung civilrechtlicher Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Herausgegeben von Dr. Glaser, Dr. Unger und I. v. Walther. Bd. IV. Wien, 1867. Karl Gcrold's Sohn. 744 S. 8. Hiersemenzel's Deutsche Ger.-Ztg. N. F. III. S. 124, 125. Bergt, die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 800.

Karl Ziebarth, die Reälexecution und die Obligation. Mit besonderer Rücksicht auf die Micthe erörtert nach römischem und deutschem Recht, in Vergleich mit dem preußischen. Halle, 1866. Buchhandl. des Waisenhauses. VIII. und 327 S. Kritische Merteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. IX. S. 191 — 232 (Heinrich Degenkolb). Bergt. die Rezension in diesen „Beiträgen" X. S. 257—265 vom Kreisr. Rindfleisch.

lK. Hugo Burkhard, Privatdoc. an der Univ. Jena, die civilistischen Präsumtionen. Wcilnar, 1866. Landes-Industrie-Komptoir. 8. XX. 407 S. H i er sem en z e l 's Deutsche Ger.-Ztg. R. F. II. (1867) S. 155, 156 (R. Koch).

Rudolf Ihering, das Schuldmoment im römischen Privatrecht. Eine Festschrift. Gießen, 1867. 68 S. gr. 8. Allgem. österr. Ger.-Ztg. 1867. S. 315—317. (Besprochen von Prof. Jos. Unger.)

Deutsche Rechtssprichwörter, unter Mitwirkung der Professoren I. C. B luntschli und K. Maurer, gesammelt und erklärt von Eduard Graf und Mathias Dietherr. Nördlingen, 1864. Zeitschrift für Rechtsgesch. V. (1866) S. 28 — 45 (Richard Schroeder).

ei träge, XII. Jahrg. 1. Heft.

130

Emil Friedberg, Doctor der Rechte und Privatdocent an der Univ. zu Berlin (jetzt außerord. Professor zu Halle), Das Recht der Eheschließung in seiner geschichtlichen Entwickelung. Leipzig, 1865. Bernhard Tauchnitz. Großoct. XII. 827 S. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzgeb. und Rechtswifl. IX. S. 1 — 23 (Prof. vr. Hinschius).

vr. Victor von Meibom, das Deutsche Pfandrecht. Marburg, 1867. N. G. Elwert. XII. u. 467. S. 8°. Besprochen mit besonderer Rücksicht auf die Bestimmungen des Hand.-Ges. B.'s über das kaufmännische Faustpfand und Retentionsrecht in Goldschmidt's u. Lab and's Zeitschr. für das gesammte Handelsr. XI. S. 178—182 (von Laband). Vergl. die ausführliche Kritik in der Kritischen Vierteljahrsschrift IX. S. 285 bis 322 von Otto Stobbe.

Römer, die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und ge- meinen Recht. Tübingen, 1866. Laupp. VIII. 195 S. Krit. Vierteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. VIII. S. 481—493 (H. Witte).

Max Leopold Hedemann, Ueber den Erwerb und Schutz der Ser- vituten nach röm. Recht mit besonderer Berücksichtigung der quasi possessio und longa quasi possessio. Berlin, 1864. W. Weber. .Krit. Vierteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. IX. S. 371 — 398 (vr. Ferdinand Muther).

vr. Hermann Fitting, ord. Prof, der Rechte und Mitglied des Spruchcolleg. zu Halle, Zur Geschichte des Soldatentestaments, eine Festschrift. Halle, 1866, Waisenhaus, 35 S. Ebendas. S. 451—457 (B.).

vr. W. Lüders, Ueber den Ursprung der vierzigjährigen Verjährung der speeiales in rem actiones, mit besonderer Rücksicht auf c. 2 C. quse sit longa consuetudo (VIII., 53). Eine Habilitationsschrift. Heidelberg, 1864. 45 S. Ebendas. S. 6.

vr. Richard Cohnfeld, die Lehre vom Interesse nach römischem Recht. Mit Rücksicht auf neuere Gesetzgebung. Leipzig, 1865. Verlag von Bernh. Tauchnitz. VIII. 284 S.

131

Schletter's Jahrb. der deutsch. Rechtswisi. u. Gesetzgeb. XII. S. 106 bis 120 (vr. I. Baron).

vr. Heinrich Jacques, die Wuchergesetzgebung und das Civil- und Strafrecht. Eine Abhandl. zur Reform der Legislation überhaupt und der österreichischen insbesondere. Wien, 1867. Karl Gerold's Sohn. 8. 146 S. Allg. österr. Ger.-Ztg. 1867 S. 318 (—w—).

vr. A. Bechmann, Prof, in Kiel, Zur Lehre vom Eigenthumserwerb durch Accession und von den Sachgesammtheiten. Kiel, 1867. Schwers'sche Buchh. gr. 8. 79 S. Hiersemenzel's Deutsche Ger.-Ztg. N. F. III. 1867. S. 137, 138 (R. K.). Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 799, 809.

vr. Anton Randa, a. o. Professor der Rechte in Prag, Der Erwerb der Erbschaft nach österreichischem Rechte, auf Grundlage des ge- meinen Rechtes, mit Berücksichtigung des preußischen, französischen, sächsischen und Züricher Gesetzbuches. Ein Beitrag zur Bcur- theilung des österreich. Entwurfs eines Gesetzes über den Erb- schaftserwerb vom Jahre 1866. Wien, 1867. Verlag der G. I. Manz'schen Buchhandl. gr. 8. 149 S. Besprochen von Professor Joseph Unger in der Allg. österr. Ger.-Zeitg. 1867 S. 331, 332.

Martin, Krön-Anwalt zu Celle, der Umfang des landeSrichtcrlichen Prüfungsrechtes hinsichtlich der Entstehung gültiger Gesetze und Verordnungen in den constitutionellen deutschen Bundesstaaten nach allgemeinen Hannoverschen Rechten. Celle, 1865. Verlag der Schulze'schen Buchhandl. v. Holtzendorff's Allgem. Deutsche Strafrechtszeit. VI., 1866 Sp. 38 bis 40 (v. Holtzendorff).

H. R. Martin, Kurf. Hess. Oberapp.-ger.-rath. Die Rechtsverbind- lichkeit landesherrlicher Verordnungen gegenüber dem Erfordernisse landständischer Zustimmung zum Erlasse von Gesetzen, mit beson- derer Berücksichtigung der Kurf. Hessischen Verordn, v. 26. Januar 1854, die Aufhebung der Jagdgerechtsame betreffend, erörtert. Cassel, 1866. Th. Kay (Krieger'sche Buchh.).

132

Archiv für prakt. Rechtswisi. N. F. IV. S. 440, 441 (A. W.). v. Holtzendorff's Allgem. Deutsche Strafrechtsztg. VII. Sp. 85—99 (v. Holtzendorff).

Dr. Max Neumann, Docent der Rechte an der Univ. Breslau, Bei- träge zum deutschen Verlags- und Nachdrucksrechte bei Werken der bildenden Künste, im Anschlüsse an die Frage von dem Rechts- schutze der Photographie gegen Nachdruck. Berlin, 1866. I. Gutten- tag XII. u. 142 S. 8. Goldschmidt's u. Laband's Zeitschrift für das gesammte Handelsr. X. S. 610, 611 (G.). v. Holtzendorff's Allgem. Deutsche Strafrechtszeitg. VII. Sp. 92 — 95 (v. Holtzendorff). Deutsche Ger.-Zeitg. R. F. I. S. 349—355. Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 100—103 von Dr. Carl Hilfe. Gustav Mandry, Professor der Rechtswisi. in Tübingen, das Urheber- recht von litterarischen Erzeugnissen und Werken der Kunst. Ein Commentar zu dem k. baierischen Gesetze vom 28. Juni 1865. Erlangen, 1867. Palm u. Enke. gr. 8. 401 S. Allg. Österreich. Ger.-Ztg. 1867 S. 221, 222 S. 225, 226 (Harum). Hiersemenzel's Deutsche Ger.-Ztg. N. F. III. S. 126, 127.

Baron Constant, von Wrangell (Dr. pkil.). Die Principien des literarischen Eigenthums mit specieller Rücksicht auf dessen juristische Form, öconomische, sociale uud internationale Bedeutung, so wie auf die natürliche Begränzung seines Inhalts und seiner Aus- dehnung. Berlin, 1866. Verlag von H. Peters, v. Holtzendorff's Allgem. Deutsche Strafrechtszeitg. VII. Sp. 95 (v. Holt- zendorff).

F. B. Busch, Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen deutsch. Handelsrechts. Leipzig, Arnoldische Buchh. SiebenterBd. 1866 Deutsche Ger.-Ztg. N. F. I. S. 179—181 (R.Koch). Neunter Bd. 1866 Ebendas. II. S. 44, 45 (R. Kock). Zehnter Bd. 1867 „ III. S. 57—62 (R. Koch).

Dr. L. Goldschmidt und Dr. P. Laband, Zeitschrift für das ge- sammte Handelsrecht. X. Bd. 3. u. 4. Heft. Erlangen, Verlag von Ferd. Enke. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. II. S. 259, 260 (L—e).

133

Dr. jur. Georg Löhr, Advokat in Köln, Centralorgan für das Deutsche Handels- u. Wechselrecht. N. F. Dritter Band. Elberfeld, 1867. R. L. Friederichs. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. III. S. 121-124 (R. Koch). Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 308—314 von M. Hoffmann. Di'. Adolf Mensching, Obergerichtsanwalt in Hannover. Abriß des deutschen Handelsrechts, auf Grund des allgem. deutsch. Handels- pesetzb., für junge Kaufleute bearbeitet. Leipzig, 1866. Karl Minde. XII. 171 S. 8. Goldschmidt's und Laband'S Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht. X. S. 604—606 (G.). Carl Peter Kheil, die Lehre der Buchführung nach einfacher Art und den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches/ Prag, 1867. Satow. VI. u. 115 S. 8. Zeitschrift für das gesammte Handr. X. S. 609 (G.). Archiv für deutsch. Wechselrecht u. Handelsrecht XVI. S. 111, 112.

Dr. August An schütz, ord. Prof. d. Rechte a. d. Univ. Halle, und vr. Freih. v. Völderndorff, Rath am Hand.-appell.-ger. in Nürnberg, Commentar zum Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuche. Crster Band. Erstes Heft. Erlangen, 1867. Verlag von Palm und Enke. Busch. Archiv für Theorie und Praxis des Allg. deutsch. Handelsrechts XI. S. 196—199 (F. B. Busch). N. Weinhagen, Rechtsgelehrter, das Recht der Actien - Gesellschaften nach dem Allg. deutsch. HandelSgesetzb. und dem Preuß. Ges. vorn 15. Februar 1864. Nebst einem Anhänge. Köln, 1866. Selbst- verlag. LXXX. u. 279 S. Dazu Anhang 352 S. I2mo. Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht X. S. 610 (G.). Busch, Archiv für Handelsr. IX. S. 36—40. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. I. S. 344—346 (R. Koch). Archiv für deutsches Wechselr. und Handelsr. XVI. S. 109—111.

ür- Heinrich Jaques, die Rechtsverhältnisse der mit Zinsengarantie versehenen Eisenbahn - Actien - Gesellschaften und die österreichische Eisenbahn-Politik. Wien, 1864. Druck und Verlag von Karl Gerolds u. Sohn. Busch, Archiv für Handelsr. V. S. 512—515 (K.).

134

Theodor Saski, die volkswirthschaftliche Bedeutung des Versicherungs- wesens und der Nutzen der einzelnen Versicherungszweige. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Leipzig, 1866. A. Fritsch. MS. 8. Zeitschrift für das gesammte Handelsr. X. S. 615 (G.).

Archiv für das Versicherungswesen. Practisches Handbuch für den Asse- curanz- und Handelsstand und für Juristen. Hcrausgegeben in zwanglosen Heften von vr. A. F. Elsner. I. Bd. und II. Bds. 1. Heft in zweiter Auflage. Berlin, Verlag von Theobald Grieben. Archiv für deutsches Wechselr. u. Handelsr. XVI. S. 231, 232. Dergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 316, 317.

Hugo Keißner, Stadtgerichtsrath in Berlin, Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft. Archiv für deutsch. Wechselr. u. Handelsr. XVI. S. 232.

G. Krug, Ueber den Schutz der Fabrik- und Waarenzeichen, nebst den einschlagenden Gesetzen sämmtlicher deutschen Staaten, Darmstadt u. Leipz., 1866. Zernin. IV. u. 75 S. 8. Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. X. S. 608, 609 (G.).

vr. .jur. W. Koch, das Deutsche Eisenbahn-Transportrecht. Erste Abth.: Das Frachtgeschäft der Eisenbahnen nach dem Allg. Deutsch. Handelsgesetzb. Erlangen, 1866. Ferd. Enke. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. I. S. 347, 348 (R. St.). Bergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 489 — 491 von M. Hoffmann. vr. Gustav Cohn, Zeitgeschäfte u. Differenzgeschäfte. Volkswirth- schastliche Studie. (Separatabdruck aus B. Hildebrand's Jahr- büchern für Nationalökonomie und Statistik Bd. VII. Heft 6.) Jena, 1867. Friedr. Mauke. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. II. S. 258, 259 (L—e).

vr. zur. W. Kompe, Syndicus der Börse und Handelskammer zu Breslau, Zur Kritik des Preuß. Gesetzentwurfes über Handels- gerichte. (Separatabdruck aus der Zeitschr. für das gesammte Handelsr. IX. Heft 1.) Erlangen, 1865. Verlag von Ferd. Enke. Archiv für deutsch. Wechselr. u. Handelsr. XV. S. 220—223.

135

H. Hoher, Kreisrichter, Grundlinien des Wechselrechts. Posen, 1866. Druck und Verlag von Louis Merzbach. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. II. S. 37—44 (R. Koch). Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 486—488 von M. Hoffmann.

Rudolf Schauberg, Ueber Novation durch Wechsel, oder über den Einfluß des Wechsels auf die unterliegende Verbindlichkeit. Zürich, 1866. Druck von Friedr. Schutheß. 8. 126 S. Archiv für deutsches Wechselr. u. Handelst. XVI. S. 229—231.

Protokolle der Leipziger Wechselconferenz, herausgegeben von vr. Heinr. Th öl. Göttingen, 1866. Dieterich'sche Buchh. 8. Zeirschr. für das gesammte Handelst. XI. S. 182, 183 (L.).

Die Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes über Fragen des materiellen und formellen Wcchselrechts nach dem vollständig auf- genommenen Texte der österreichischen Wechselgesetze geordnet und demselben an den entsprechenden Stellen angereiht. Von vr. Gr. Branowitzer, k. k. Landgerichtsrath in Brünn. Verlag von Karl Winiker, 1867. Allgem. österreich. Ger.Ztg. 1867 S. 190 l—w—).

Sammlung von wechselrechtlichen Entscheidungen des österreichischen obersten Gerichtshofes. Von vr. Julius Peitler, Advocaturs- concipienten in Wien. Zweiter Band. 8. 277 S. Wien, 1867. Wilh. Braumüller. Allgem. österreich. Ger.-Ztg. 1867 S. 253, 254 (—w—).

vr. Karl Wieding, ord. Prof, der Rechte an der Univ. Greifswald. Der Justinianische Libellproceß. Ein Beitrag zur Geschichte und KriM des ordentlichen Civil - Processes wie zur Beurtheilung der gegenwärtigen Reformbestrebungen. Wien, 1865. Wilh. Brau- müller. XX. 768 S. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzgeb. u. Rechtswisi. IX. (1867) S. 162 bis 190. S. 329—370 (vr. Theodor Muther in Rostock). Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" X. S. 141—144 von vr. Albrecht Altmann. _ vr. Otto Karlowa, Privatdoc. an der Univ. Bonn, Beiträge zur Geschichte des römischen Civilprocesses. Bonn, 1865. Krit. Vierteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. IX. S. 457—462 (vr. Th. Muther).

136

Dr. Achilles Renaud, Lehrbuch des gemeinen deutschen Civilprozeß- rechts mit Rücksicht auf die neueren Civilprozeß-Gesetzgebungen. Der ordentliche Prozeß. Leipzig u. Heidelberg, 1867. C. F. Winter'sche Berlagshandl. VI. 734 S. Zeitschr. für Gesetzgeb. u.Rechtspfl. in Preußen.1. S. 215—217 (P.Hinschius). Bergt, die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 484—486 von M. Hoffmann.

8. v. Bar, Recht und Beweis im Civilproceß. Ein Beitrag zur Kritik und Reform des deutschen Civilprocesses. Leipzig, 1867. Tauchnitz. 270 S. 8. Allgem. österreich. Ger.-Ztg. 1867 S. 321 (Glaser).

W. Winter, Regierungs-Präsident a. D., Erläuterungen zu dem Ent- würfe einer allgem. Civilprozeß-Ordnung für die deutschen Bundes- staaten rc. Wiesbaden. C. W. Krcidel's Verlag. Gr. Okt. XVI. 292 S. Zeitschrift für Gesetzgeb. u.Rechtspfl. in Preußen I. S. 610 (P. Hinschius).

Bedenken über das französische Wesen der für Preußen, Bayern und von der Commission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe einer bürgerl. Proceßordnung, geäußert von R. v. Kräwel, Appell.'Ger.- Rath zu Naumburg a. d. S. Leipzig, 1865. Verlag von Ioh. Ambros. Barth. 8. 142 S. Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechtsw. u. Gesetzgeb. XII. S. 134—139 (Dr. Koch). Bergt, die Anzeige in diesen „Beiträgen" X. S. 381 f. von M. Hoffmann.

Dr. H. Ortloff, der Adhäsionsproceß. Dogmatisch-systematisch dar- gestellt. Leipzig, 1864. Voigt u. Günther. Allgem. Deutsche Strafrechtszeitg. V. (1865) Sp. (v. Holtzendorff).

Dr. K. M. Pöschmann, K. S. Appell.-ger.-Rath in Dresden. Ueber die Natur des s. g. qualifizirten Geständnisses im Civilprocesse und dessen Einfluß aus die Beweislast. Leipzig, 1863. 52 S. nebst einem Anhänge erläuternder Beispiele aus der neueren Spruchpraxis des O. A. G. zu Dresden. S. 53—75. Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechtswiss. und Gesetzgeb. XII. (1866). S. 23—25.

Dr. Carl Fuchs, Pros, in Marburg, das Concursverfahren. Marburg,

137

1863. Zweites Heft der im Verlage der N. G. Elwert'schen Univ.-Buchh. herausgegebenen „Beiträge zum Civilprocesse." 128 S. Schletter, Jahrb. der deutschen Rechtswiff. u. Gesetzgeb. XII. S. 28.

Dr. Herrn. Pemsel, die Fassung des BucheideS. Ein Beitrag zur Geschichte des Civilprozesses in Deutschland seit der Mitte des 16. Jahrhunderts. Erlangen, 1866. Eduard Besold. V. 81S.gr. 8. Zarncke, Literarisches Centralblatt für Deutschland. 1866 Sp. 1404, 5. Archiv für deutsches Wechselr. u. Handelsr. XV. S. 332—335. Busch, Archiv für das Handelsr. IX. S. 40—47 (Affeflor Lincke). Archiv für prakt. Rechtswiss. N. F. IV. S. 217—219 (H z l g.).

A. Zacke, Ueber Beschlußfassung in Versammlungen und Collegien, insbes. über die Abstimmung in Richter-Collegien. Leipzig, 1867. Verlag von Albert Fritsch. VII. 179 S. 8. Zarncke, Literar. Centralblatt für Deutsch!. 1867 Sp. 520, 521. Allgem. Deutsche Strasrechtszeitg. VII. S. 206—214 (von Groß). Bergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 103—105 von St.- u. Kr.-G.-Rath Dr. jur. Silberschlag.

Sammlung der Erkenntnisse über Competenz-Conflicte zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden und der oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten, systematisch geordnet von I. Hofer, Rechtsanwalt. Rördlingen, 1868. Beck'sche Buchh. X. u. 186 S. Mit. Vierteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. IX. S. 470, 471 (P.).

Ernst Jmman. Bekker, Prof, an der Univ. Greifswald. Die Reform des Hypothekenwesens als Aufgabe des norddeutschen Bundes. Berlin, 1867. Georg Reimer. Zarncke Literar. Centralbl. für Deutsch!. 1867 Sp. 492—494. Zeitschr. für Gesetzgeb. und Rechtspflege in Preußen 1. S. 217—222 (P. Hinschius). Deutsche Ger.-Ztg. N. F. III. 1867 S. 62—69 (I. Kühns).

6i'. Rudolf Gneist, Freie Advocatur. Die erste Forderung aller Justizrcform in Preußen. Berlin, 1867. Verlag von Julius Springer. 103 S. Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspflege in Preußen I. S. 613—618 (Paul Hinschius). Allgem. österreich. Ger.-Ztg. 1867 S. 279—281 (Prof. Glaser). Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 787—793 von H. Kühne.

138

R. Klostermann, Oberbergrath, das allgemeine Berggesetz für die preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 nebst Einleitung und Commentar. Berlin, 1865, 1866. Verlag von I. Guttentag. Schletter, Jabrb. der deutsch. Rechtswiff. u. Gesetzgeb. XII. S. 77, 78 (R. Koch). Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" X. S. 373—377, XI. S. 307, 308 von M. Hoffmann.

Dr. Franz X. Schneider, k. k. Ober-Bergrath, Prof, der Rechte rc. Lehrbuch des Bergrechtes. Zweite, auf Grund des allgem. Berg- gesetzes für das Kaiserth. Oesterreich vom 23. Mai 1854 und mit Rücksicht auf das k. sächsische und das allgem. Berggesetz für die preuß. Staaten umgearbeitete Auflage. Prag, 1867. H. Mercy, XV. u. 400 S. gr. 8. Allgem. Österreich. Ger.-Ztg. 1866 S. 383, 384 (Prof. vr. A. Th. Michel). Krit. Vierteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. VIII. S. 604, 605 (P.).

Armenrecht und Armenpolizei. Zur Verständigung über die Elementar- begriffe der Preußischen Armengesetzgebung. Aus der täglichen Praxis von Th. von Flottwell, Regierungsrath. Leipzig, 1866. Franz Wagener. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. I. S. 257—366. II. S. 50—70 (R. Koch). Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" X. S. 393—396 von Dr. C. Hilfe und die Antikritik des Verfassers ebends. XI. S. 302—307.

Quitzmann, die älteste Rechtsversassung der Baiwaren. Als sactischer Beweis für die Abstammung des bayerischen BolksstammeS. Nürn- berg, 1866. Verlag von Stein'S Buchh. (A. Köllner). Krit. Vierteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. VIII. S. 584—592 (Felix Dahn).

Dr. Eduard Osenbrüggen, Prof, der Rechte in Zürich. Die Gast- gerichte des deutschen Mittelalters. (Oesterreich. Vierteljahrsschrift für Rechts- u. Staatswiss. XVI. S. 63—98.) Schletter, Jahrb. der deutschen Rechtswiff. u. Gesetzgeb. XII. S. 134.

Carol. Eduard Güterbock, jur. utr. Doctor, prof. publ. ord. De jure maritimo, quod in Prussia sseculo XVI et ortum est et in usu Mt. Regomonti Prussorum, 1866. Schubert & Seidel. 35 p. 4. Zeitschr. für das gesammte Handelsr. X. S. 612—614 (G.).

139

F. I. Kühn's, Geschichte der Gerichtsverfassung nnd des Processes in der Mark Brandenburg vom 10. bis zum Ablauf des 15. Iahrh. Erster Band. Berlin, 1865. Verlag von Stilke und von Muyden. X. u. 302 S. Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitg. IV. Sp. 631, 632. Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen" IX. S. 635—637 von Dr. Albrecht Altmann. Zweiter Band. 1867. Allgem. Deutsche Strafrechtszeitg. 1867 Sp. 423, 424. Deutsche Ger.-Zeitg. N. F. III. S. 117—121.

Das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels und der verwandten Rechts- quellen. Dargestellt von Ferd. v. Martitz, Docenten an der Univ. Königsberg. Mit einer Einleitung über die Quellen des Sächsischen Stadtrechtes. Leipzig, 1867. H. Hassel. 8. XVI. u. 376 S. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. M. 1867 S. 111—117 (Behrend).

Friedrich Schüler von Libloy, Prof, in Hermannstadt, Sieben- bürgische Rechtsgeschichte. 2.Aufl. Bd.I.: Einleitung, Rechtsquellen, Staatsrecht. 484 S. 8. Bd. III. Lief. 2, das Prozeßrecht der Siebenbürger Sachsen (Deutschen). Hermannstadt, 1867. v. Clos- sius'sche Erben. Deutsche Ger.-Ztg. 31. F. III. S. 125, 126.

C. L. Michelet, Naturrecht oder Rechtsphilosophie als die praktische Philosophie, enthaltend Rechts-Sitten und Gesellschaftslehre. Zwei Bände. Berlin, 1866. Nicolai'sche Berlagsbuchh. Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung VII. Sp. 50, 51 (v. Holtzendorff).

Joseph Held, Staat und Gesellschaft vom Standpunkte der Ge- schichte der Menschheit und des Staates. Mit besonderer Rücksicht auf die politisch-socialen Fragen unserer Zeit. 1. und 2. Theil. Leipzig, 1861 und 1863. Brockhaus. Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechtswiss. u. Gesetzgeb. XII. S. 66—71.

Prof. Dr. Stein, Studien aus der Verwaltungslehre. Das Vormund-

140

schaftswesen. (Oesterreich. Bierteljahrsschr. für Rechts- u. Staats- wiss. XVI. S. 224—294.) Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechtswisi. u. Gesetzgeb. XII. S. 105.

I)r. Heinrich Albert Zachariä, Professor der Rechte zu Göttingen, Deutsches Staats- und Bundesrecht. Dritte vermehrte und ver- besserte Auflage. Th. I. Göttingen, 1865. Th. II. Göttingen, 1867. 728 n. 884 S. Ärit. Vierteljahrsschrift für Gesetzgeb. u. Rechtswiss. IX. S. 468—470 (P.).

I)r. Hermann Schulze, ord. Prof, des Staatsrechts in Breslau, System des deutschen Staatsrechts. Erste Abtheilung: Einleit, in das deutsche Staatsrecht. Leipzig, 1865. Breitkopf und Härtel. 1. Bd. XVI. und 368 S. Archiv für prakt. Rechtswisi. N. F. IV. 1867 S. 214—217 (A. W.).

H. B. Oppenheim, System des Völkerrechts. Stuttgart, 1867. Verlag von Kröner. Allgem. Deutsche Strafrechtsztg. VII. Sp. 89 (v. Holtzendorff).

F. A. Campe, die Lehre von den Landständen nach gemeinem deutschen Staatsrechte. Zweite völlig umgearbeitete Auflage. Lemgo und Detmold, 1864. Meyer'sche Hof-Buchhandl. 518 S. 8. Schletter, Jahrb. der deutschen Rechtswisi. u. Gesetzgeb. XII. S. 71—74.

Nikolaus Baron Bistram, die rechtliche Natur der Stadt- und Land- gemeinde. Eine von der Iuristenfacultät der kais. Univ. zu Dorpat gekrönte Preisschrift. St. Petersburg, 1865. Krit. Bierteljahrsschr. für Gesetzgeb. u. Rechtswisi. IX. S. 464—468 (P.).

Otto Stobbe, die Juden in Deutschland während des Mittelalters in politischer, socialer und rechtlicher Beziehung. Zarncke, Liter. Centralblatt für Deutschl. 1866 Sp. 1405, 6.

C. v. Sie mann, Regierungsrath a. D. Ueber die Einreihung der Schleswig-Holsteinischen Rechtsordnung in die Preußische. Kiel, 1867. Schwers'sche Buchh. 8. 40 S. Goltdammer, Archiv, für Preuß. Strafrecht XIV. S. 862, 863. Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. in Preußen I. S. 109, 110 (P. H.).

141

Dr. A. Leonhardt, Betrachtungen über die Hannoversche Justizver- waltung, mit Rücksicht auf die Vereinigung des Königreichs Han- nover mit der Preußischen Monarchie. Hannover, 1866. Karl Rümpler. 8. 56 S. Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. in Preußen l. S. 107—109 (Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag). Deutsche Ger.-Ztg. N. F. II. 1867 S. 156—164 (Lesse).

Dr. Keller^ O.-L.-G.-Rath zu Wien, Die Staatsanwaltschaft in Deutschland. Ihre Geschichte, Gegenwart und Zukunft. Wien, 1866. Braumüller XIV. u. 333 S. Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechtswiss. u. Gesetzgeb. XII. S. 151.

Das Verbrechen gegen das Vermögen vom Standpunkte und nach den Bedürfnissen der gegenwärtigen deutschen Strafgesetzgebung in zu- sammenhängenden Monographien dargestellt von Dr. C. Lueder, Privatdoc. an der Univ. Leipzig. I. Die Vermögensbeschädigung. Leipzig, 1867. Beit & Co. Gr. Oct. VIII. u. 200 S. Zeitschrift für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. in Preußen I. S. 606 — 609 (Schenkel). Mg. österreich. Ger.-Ztg. 1867 S. 655 s. Angezeigt, von Glaser.

A. Zacke, Fragestellung und Wahrsprüche in Preußischen Schwurge- richten rc. Handbuch für Richter und Geschworene. Leipzig, 1867. Fritsch. Gr. Oct. X. u. 302 S. Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. in Preußen I. S. 611, 612 (Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag).

Or. Ernst Büchner, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin für Aerzte und Juristen. München, 1867. Finstcrlin. 454 S. 8. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. III. (1867) S. 127. 128.

Or. F. .1*. Güntner, Handbuch der gerichtlichen Psychologie. Das Seelenleben des Menschen im gesunden und kranken Zustande in Bezug auf die Zurechnung vor den Gerichtshöfen für Juristen und Aerzte. Hamburg und Leipzig, 1867. Jean Paul Friedrich Eugen Richter. Deutsche Ger.-Ztg. N. F. 111. (1867) S. 127, 128.

Uebersicht civilrechtlicher Zeitschriften

Uebersicht civilrechtticher Zeitschriften

Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft unter Mitwirkung von Arndts in Wien und Bluntschli in Heidelberg herausgegeben von E. I. Bekker und I. Pözl. Achter Band. München, 1866. Literarisch-artistische Anstalt der I. G. Cotta'schen Buchhandlung. Viertes Heft. *) 16. Zur civilistischen Literatur. Römer, die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht. Tübingen, 1866. Laupp. VIII. 195. Von H. Witte. S. 481. 17. Zum Legisactionenproceß. Von Demelius. S. 494. 18. Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. Förster, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechtes auf der Grundlage des ge- meinen deutschen Rechts. Bd. 1. Berlin, 1865. A. v. Daniels, System des preußischen Civilrechtes. Bd. 1. Berlin, 1866. Von vr. Göppert. S. 523. 19. Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. W. Ar- nold, Cultur und Rechtsleben. Berlin, 1865. Von Franz Vorländer. S. 550. 20. Kurze Anzeigen. S. 576. 21. Uebersicht der wichtigeren in den deutscheit Staaten seit 1. Januar 1864 er- lassenen Gesetze und veröffentlichten Gesetzentwürfe. S. 606. 22. Uebersicht der deutschen Zeitschriften. S. 611. Neunter Band. München 1867. Erstes Heft. 1. Zur Literatur des Eherechtes. Das Recht der Eheschließung in seiner geschicht- lichen Entwicklung von Emil Friedberg, Doctor der Rechte und Privat- docenten an der Universität zu Berlin (jetzt außerordentlichem Professor zu Halle). Leipzig (Verlag von Bernhard Tauchnitz). 1865. Von Prof. vr. HinschiuS. S. 1. 2. Zur Literatur des deutschen Privatrechtes. . 1. Zur Lehre von der Successions-Ordnung des deutschen Rechte«. Von Lewis. S. 23. — 2. Beispruchsrecht und Universalsuccesston im deutschen

*) Der Inhalt der drei ersten Hefte ist in Bd. XI S. 122 dieser „Beiträge" angegeben.

143

Rechte. Gnilelmns Lewis, de origine facnltatis heredibus in inre Germanico concessae prohibendi alienationes rerum immobilium. Ber- lin 1862. William Lewis, die Successio« des Erben in die Schul- den des Erblassers nach deutschem Recht. Berlin 1864. Von Alfred Pernice. S. 67. — 3. Das Privatrecht nach dem kleinen Kaiserrechte. Eine Jnaugural - Abhandlung von Julius von Gosen. Heidelberg. Fr. Basiermann'sche Verlagsbuchhandlung. 1866. Von K. Maurer. S. 101. — 4. Zur Geschichte deutscher Volksrechte im Mittelalter. Von Gsrörer. Nach dem Tode des Verfassers herausgegeben von Weiß. Bd. I. II. Schaffhausen 1865, 1866. Von Lewis. S. 114. — 5. Dr. Georg Beseler, System des gemeinen deutschen PrivaircchteS. Zweite Auslage. Berlin, Weidmann'sche Buchhandlung, 1866. Bon K. Maurer. S. 121. 3. Kurze Anzeigen. S. 128. •1. Ueberstcht der deutschen Zeitschriften S. 153. 5. Bekanntmachung. Preisausgaben der Rubenow-Stiftung. S. 159. Zweites Heft. 6. Zur Revision der Geschichte und einzelner Lehren de« römischen wie heutigen gemeinen ProceffeS. Wieding, Dr. Karl, ordentlicher Professor der Rechte an der Universität Greifswald. Der Justinianische Libellprozeß. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik des ordentlichen Civil-Proceffes wie zur Beurtheilung der gegenwärtigen Reformbestrebungen. Wien, 1865. Wilhelm Braumüller. Inhalt der Reccnsion: I. Referat. II. Kritik einzelner Punkte. III. Ge- winn für das heutige gemeine Proceßrecht. IV. Zusammenhang deS mit- telalterlichen und heutigen gemeinen ProceffeS mit dem römischen. Von Dr. Theodor Muther. S. 161. 7. Zur civilistisä)eu Literatur. 1. Karl Zicbarth, Die Realcxecution und die Obligation. Mit besonderer Rücksicht auf die Miethe erörtert nach römischem und deutschem Recht in Vergleich mit dem preußischen. Halle (Buchhandlung des Waisenhauses). 1866. Bon Heinrich Degcnkolb. S. 191. — 2. Zur Lehre von den Zuwendungsverträgen. Bon B. S. 232. 8. Zur Literatur des deutsche» Privatrechts. Victor von Meibom. Das deutsche Pfandrecht. Marburg und Leipzig. Elwert'fche UniversitätS-Buchhandlung 1867. Bon Otto Stobbe. S. 285. 9. Ueberstcht der Zeitschriften. S. 323. Drittes Heft. 10. Zur Revision der Geschichte und einzelner Lehren des römischen wie des heu- tigen gemeinen ProceffeS. (Schluß des Aufsatzes Nr. 6 im 2. Heft.) Wie- din g, Dr. Karl, der Justinianische Libellproceß rc. Wien, 1865. Von Dr. Theodor Muther. 3. Gewinn für das heutige Recht. S. 329. — 4. Zusammenhang des mittelalterlichen und heutigen gemeinen ProceffeS mit dem römischen. S. 358. 11. Zur civilistischen Literatur. Hedemann, Max Leop., Ueber den Erwerb und Schutz der Servituten nach römischem Recht mit besonderer Berücksichtigung

der quasi possessio und longa quasi possessio. Berlin, W. Weber. 1864. Von vr. Ferdinand Muther. S. 371. 12. Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren für Handels - Rechtsstreitig- keiten nach den neuesten bayerischen Gesetzesentwürfen. (Fortsetzung.) Außer- ordentliches Verfahren vor den Handelsgerichten. Von Hauser. S. 399. 13. Kurze Anzeigen. S. 448. 14. Uebersicht der Zeitschriften. S. 472.

Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Pri- vatrechts. Herausgegeben von Rudolph IHering, geh. Justizrath und Professor an der Universität Gießen. Band VIII. Jena 1866. 1. Realcontracte im heutigen Rechte. Von Prof. Unger. S. 1. 2. Ueber die actiones in rem. Von Dr. Hesse. S. 21. 3. Ueber die probiditoria aetio und über die Frage, ob Miteigenthümer gegen einander die Negatoria erheben können. Von vr. Hesse. S. 60. 4. Die Negatorienklage, ihre Veranlassung und Richtung von vr. Hesse. S. 82. 5. Noch ein Wort zur Lehre von der Versteigerung. Von Prof. Unger. S. 134. 6. Zur Lehre vom interäictum quoä vi aut clam. Von A. Stölzel in Kassel. S. 139. 7. Zur Lehre vom Anerkenuungsvertrag. Bon Professor Unger. S. 179. 8. Die Singularsuecession in die Schuld. Von vr. H. Gürgens, Hosgerichts- advocat in Riga. S. 221.

Glossen zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts Von Dr. J. A. Gruchot

Glossen z»i» Allgemeinen Land-Recht. Von vr. Ä. X Grnchot.

Allgemeines Land-Recht Th. I. Tit. 11. Bon den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Vertrügen unter Lebendigen gründe«.

Muster Abschnitt.') Vom Trödelvertrage.2) 8 511. 1. Das schon den römischen Juristen bekannte, jedoch von ihnen in ganz verschiedener Weise beurtheilte Abkommen eurn rem »estimu- turn tibi vendendam dedero, ut aut eandem mihi adferres aut

1) Der vierte Abschnitt: „vom ErbschastSlause " ist bereits in meinem „Preußischen Erbrecht" Bd. I S. 241—299 behandelt worden. 2) Glück, Com. Bd. XVIII S. 61—75 (woselbst die ältere Literatur ange- geben ist); Chambon, die Lehre von dem contracta» aestimatoria» (in seinen Beiträgen zum Obligationenrecht I. 1851 S. 1—110); Brinz, kri- tische Blätter Nr. 1 (1852); Unterholzner, Schuldverhältnisse II. §488; Julius Merkel in Weiske's RechtSlex. XI. (1857) S. 535—544 „Trödel- vertrag;" Windscheid, Lehrb. dcS Pandektenrechts II. §383; Koch, Recht der Forder. III. § 360 f.; Förster, Theorie und Praxis II. § 132. Die im Ganzen dürftige Behandlung, welche diese Lehre in der Literatur ersahren hat, scheint einigermaßen den Ausspruch Leyser'S zu rechtfertigen, welcher die Beschäftigung mit derselben als eine Art Brechmittel bezeichnet. (Med. ad Fand. spec. 221: Nequeo dissimulare, mihi explicationem con- tractus aestimatorii suscipienti nanseam suboriri. Moveant eam mihi legum, quae de hoc contractu agunt, obscuritas atque inter se pugna, et Doc- torum circa praecipuas quaestiones dissensus. Difficultas, quae inde nas- citur, fere inextricabilis non potest non taedio esse. Et praeteriissem hanc doctrinam lnbens, ni frequens ejus in foro usus me abstinere vo- lentem pudore suffudisset.) I. Merkel bemerkt dazu, daß diese erbauliche Betrachtung Leyser'S auch jetzt noch als Einleitung zu einer mehr als billig vernachlässigten Rechtölehre gar nicht unpassend scheinen dürfte. Beiträge. XII. Jahrg. 2. Heft. 10

146

pretium ejusdem,1) hat sich erst im Laufe der Zeit als ein selbstän- diger Vertrag entwickelt, nach der ihm eigenthümlichen actio aesti- matoria (praescriptis verbis) mit dem unrömischen Namen con- tractus aestimatorius bezeichnet. 8truv, synt. jur. civ. Exerc. XXV th. 4: Contractus aestimatorius est contractus innominatus, quo agitur, ut cum res aestimata vendenda datur, aut res aut aestimatio, de qua convenit, reddatur. Voet, com. ad P. XIX, 3 nr. 1: Contractus aestimato- rius est innominatus, bonae fidei, quo res alteri aestimata vendenda traditur, ea lege, ut vel pretium, vel ipsa res in- corrupta restituatur.2) Hopfner, Corn. (8. Anfl. von Weber) § 802: Contractus aestimatorius, Trödeleontraet. Man versteht darunter den Contract, da ich einem eine Sache gebe, um sie verkaufen; sie zu einem

1) IIIx. 1. 17 8 1 O. de praescr. verb. (19, 5): 81 margarita tibi aestimata dedero, ut aut eadem mihi adferres, aut pretium eorum. — Id. 1. 13 pr. eod.: Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut quo pluris vendi- disses, tibi haberes, placet neque mandati, neque pro socio esse actionem, sed in factum, quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te aion admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit. Id. 1. 1 pr. v. aestimato- ria (19, 3): Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia. Fuit enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem: an ex conducto, quasi operas conduxissem: an mandati? Melius itaque visum est, hanc actionem pro- poni. Quoties enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, conve- niret tamen aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem: est enim negotium civile gestum, et quidem bona fide. Quare omnia et hic locum habent , quae in bonae Mei indiciis diximus, cf. Ulp. 1. 44 D. pro socio (17, 2): Si margarita tibi vendenda dedero, ut, si ea decem vendidisses, redderes mihi decem, si pluris, quod excedit, tu haberes, mihi videtur, si animo contrahendae societatis id actum sit, pro socio esse actionem, si minus, praescriptis verbis. Brinz, Lehrb. der Pandekten 8 106 S. 446: Den Trödeleontraet können wir — ans 1. 1 pr. D. h. t. 1. 44 D. pro socio. 1. 17 8 I D. h. t. — be- stimmen als den Fall: 8i rem aestimatam vendendam tibi dedero, ut aut eandem mihi afferres, aut pretium, quo ve pluris vendidisses, tibi haberes. Ein besonderes juristisches Interesse gewinnt er dadurch, daß Mandat, Kauf, Soeietät, Dienst- und Werkmiethe in ihn Hineinspielen und je nach Lage der Umstände, bald diese, bald jene Weise vorschlägt. Vergl. v. Keller, Pan- dekten 8 354. 2) Ebenso Lauterbach, de contractu aestimatorio 8 1 (Dissert. acad. Vol. III p. 1497). Hofacker, Princip. jur. civ. III. 8 2053. Christ, de Wolff, inst. jur. nat. et gent. 8 658 n. A.

147

gewissen Preise anschlage, und ihm erlaube, entweder mir diesen Preis zu bezahlen, oder die Sache wiederzugeben. Es ist also eine Art von Verkauf, bei welchem aber dem Verkäufer erlaubt ist, die Sache selbst zurückzugeben. Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verb. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XVI Art. III § 1. „Die Klage praescriptis verbis de aestimato oder aestimatoria kann und mag fürbracht werden wieder den, welcher ein Gut, das geschähet, aestirniret und gewardiret ist, zu verkauffen angenommen und empfangen hat, also daß er entweder dasielbe Gut unschad- hafft und unverletzt, oder aber das pretium und den Werth dafür, und wie hoch es aestirniret und geschähet ist, entrichte und bezahle.'' 8 2. „Derowegen, so jemand einem andern Silbergeschirr, Kley- nöter, Kleider, ein Pferdt, oder sonsten etwas, aufs ein gewiß und nahmhafliges Geld aestirniret und geschätzet, übergeben hat, zu dem Ende, daß er es in solchem Werth verkauffen soll, und er thut das nicht: So mag er diese Klage wieder ihn intentiren und anstellen, darinnen er bittet, ihn zu condernuiren und zu verurtheilen, daß er ihm das Ding unversehret wiedergebe und zustelle; Oder den benannten Werth deffelben erstatte..." Sehr ausführlich und in gewohnter doctrinärer Weise spricht sich über das Wesen des Trödelvertrageö aus das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 4. „lmo Wenn Jemand eine geschätzte Sache, um solche zu ver- handeln, und mit dem Bedinge übergeben wird, daß sie entweder in Natura oder nach dem Werthe, wie sie angeschlagen worden ist, wiederum restiluirt werde, so heißt es Contractas Aestimatorius, und wird insgemein der Trödel- oder Däntlers-Eontract genannt, weil man das, was man durch Däntler verhandeln lasten will, gerne auf solche Art an sie zu übergeben pflegt. Solchemnach wer- den 2do hauptsächlich zwey Dinge hierzu erfordert, nämlich: Daß erstens die Sache, welche man anderen zu verhandeln übergiebt, in vorläufigen Anschlag gebracht, und zweytens dem Verhändler dabey sreygestellt werde, ob er die Sache selbst wiederum in Natura, oder nur nach verstandenem Anschläge im Werthe restituiren wolle. Er- mangelt nun 3tio eines von bepden, so ist es entweder eine bloße Commission und Vollmacht, oder, wenn solche nicht gratis, sondern um gewissen Lohn übernommen wird, eine Locatio, Conductio, oder wenigstens kein Contractus Aestimatorius mehr, sondern eine ganz andere Handlung. Gleiche Beschaffenheit hat es 4to, wenn der Verhändler nicht den gleich anfänglich taxirten, sondern nur jenen Werth, um welchen die Sache von ihm verhandelt wor- den ist, restituiren solle; denn da ist es ebenfalls kein Contractus Aestimatorius sondern Mandatum, oder nach gestalten Dingen Locatio, Conductio. Nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts ist der Trödelvertrag 10*

148

ein erst durch das Hingeben der Sache (doutdes) zur Vollziehung kommender RealcontractZ) Einen Anklang hiervon könnte man in der Fassung des § 511 finden: • „Wenn Jemand seine Sache einem Andern zum Verkauf für einen bestimmten Preis übergiebt... so ist ein Trödelvertrag vorhanden." eine Fassung, die auch in neueren Gesetzbüchern gewählt ist. Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 1086. „Wenn Jemand seine bewegliche Sache einem Anderen für einen gewissen Preis zum Verkaufe übergibt, mit der Bedingung, daß ihm der lieber nehmer binnen einer festgesetzten Zeit entweder das bestimmte Kauf- geld liefern, oder die Sache zurückstellen soll; so ist der Uebergeber vor Ablauf der Zeit die Sache zurückzufordern nicht berechtigt: der Uebernehmer aber muß nach deren Ablauf das bestimmte Kaufgeld entrichten." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen ß 1291. „Trödelvertrag ist der Vertrag, vermöge dessen Jemand eine bewegliche Sache mit Bestimmung des Preises einem Anderen zum Zwecke des Ver- kaufes überläßt gegen die von diesem Anderen übernommene Verpflichtung, entweder den Preis zu bezahlen, oder die Sache zu- rückzugeben ..." Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern (München, 1861) Th. II Art. 396. „Der Trödelvertrag wird dadurch abge- schlossen, daß Jemand einem Anderen eine bewegliche Sache zum Verkauf unter der Verabredung übergibt, daß der Empfänger (Trödler) innerhalb einer bestimmten Zeit einen bestimmten Preis für die Sache abliefern oder die Sache selbst zurückgeben soll." 1 2) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältnisse Th. II (nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüssen) Art. 786. „Durch den Trödelvertrag wird der eine Vertragschlie- ßende verpflichtet, dem anderen (Trödler) eine zu einem bestimmten 1) hluelleii addit. ad Struv syn. zur. civ. Exerc. XXV th. 4 not. y: — Ut eo melius percipiatur hujus contractus natura, sequentem casum figurat Frommann, de different, inter contr. nominat, et innominat. th. 13. Sc. si me, rem venalem habentem, quis negotiandi peritia instructus, sed pecunia destitutus — rogaret, ut ipsi eandem darem ea lege, ut vel pretium con- ventum, vel ipsam rem (si forsan in loco illo, ubi. spes erat, cum lucro eandem distrahendi, non invenerit occasionem) reddere sibi liceret, super- fluum vero ex pretio sibi haberet: et ego votis ejus consensu, hucusque sed solo, annuerim. Hactenus pactum tantum inter nos esset factum, nullus contractus initus. Quod si vero ex hac conventione eidem rem illam postea darem, exinde aestimatorius contractus celebratur et innominatus. 2) Aehnlich lautet der Art. 315 des Großh. Hessischen Entwurfs.

149

Preise angeschlagene bewegliche Sache zum Verkauf auf eigene Rech- nung (Vertrödeln) zu überlassen, der Trödler dagegen, nachdem ihm die Sache übergeben worden ist, verpflichtet, den bestimmten Preis abzuliefern oder die Sache zurückzugeben..." Es ist jedoch daran zu erinnern, daß unser heutiges Recht eigent- liche Real contracte, d. h. Verträge, welche erst durch die von einer Seite erfolgte Hingabe einer Sache (re) die ihre Klagbarkeit bedingende Rechts form erhalten I) nicht kennt, vielmehr allgemein bei Verträgen (abgesehen von besonderen Formvorschriften) das ver- pflichtende Moment — das rechtliche Fundament der Vertragsobli- gation — in der Willenseinigung (consensus) erblickt, so daß in diesem Sinne alle Verträge bei uns als Consensualcontracte zu be- zeichnen sind 2) — ein Prinzip, welches schon im Erneuerten Gemeinen Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 23 „Von bedächtlichem Zusagen und Verspruch" dahin seinen Ausdruck gefunden hat: „Welcher dem Andern etwas bedächtlich verspricht, es seye mit blossen Worten, oder andern Zusagungen, derselbig soll sein Ver- spruch und Zusag zu halten, oder aufs deß andern Thails gebühr- liches ersuchen, und klagen, mit Rechte darzu angehalten werden."1 2 3 4) In besonderer Beziehung auf den Trödelvertrag bemerkt Unger <in seiner in der Note 2 angeführten Abhandlung): Was den Trödelvertrag (contractus aestimatorius) betrifft, so gehen die Ansichten darüber, ob er im heutigen Recht ein Real- oder ein Consensualvertrag sei, auseinander. Die überwiegende Mehrzahl der Schriftsteller erklärt ihn für einen Realcontract^) und

1) § 1 J. de obl. ex cons. (3, 22): —dari quidquam necesse est, ut sub- stantiam capiat obligatio. 1. 1 § 2 D. de rer. perm. (19, 4): — permutatio ex re tradita initium obligationi praebet: alioqnin si res nondum tradita sit, nudo consensu constitui obligationem dicimus, quod in his duntaxat receptum est, quae nomen suum habent. 2) Bergt. hierüber Brinz (krit. Blätter I. S. 19 f., Pandekten I. S. 96, 106), Demelius (in den Jahrb. für die Dogmatik des heutigen röm. und deutsch. Privatrechts III. Nr. V), Unger, Realcontracte im heutigen Recht (ebendas. VIII. S. 18 f.), Beseler, Syst, des gem. deutsch. Privatr. (2. Auflage, 1866) 8 120 S. 482 s., Förster S. 148, 149. 8) Vergl. dazu Reyscher, das gemeine und württemb. Privatrecht II. 8 408. 4) Glück Bd. 18 S. 66, 67. Unterholzner, Schuldverhält. II. 8 488. Seusfert, Pandekt. 88 319, 320. SinteniS, Civilr. II. 8 117. Puchta, Pandekt. 8 313. Arndts, Pandekt. 8 290. Brinz, krit. Blätter S. 19, 20, 34. Pandekt. I. S. 446. Demelius S. 409. Dagegen erklären den Trödelvertrag als Consensualvertrag C h a m b o n, Beitr. zum Obl. R. S. 46, 47. Bangerow, III. S. 639. Merkel im R.-L. XI. S. 536.

150

auch die meiste» neueren Gesetzgebungen thun dies. Doch wohl mit Unrecht. Das Vertrödeln ist zwar kein Compagniegeschäft und ergibt keinen gemeinschaftlichen Erlös, aber es bezweckt doch einen gemeinschaftlichen Vortheil: der Herr der Sache will dieselbe um den bestimmten Preis (den Werthanschlag) losschlagen, der Trödler aber behält den etwa erzielten Mehrerlös und hat unter Umständen (1. 2 v. h. t. 19,3) Anspruch auf Vergütung seiner Bemühung. Der Trödelcontract ist daher im heutigen Recht ein Consensualver- trag, der eine gegenseitige obligatio erzeugt: die Verpflichtung des Herrn,, die Sache zum Zwecke des Vertrödelns zu übergeben und die Verpflichtung des Trödlers, sie zu diesem Zwecke zu übernehmen und den bestimmten Preis oder die Sache selbst zurückzubringen.i) 2. Die Eigenthümlichkcit des Trödelvertrags zeigt sich insbesondere darin, daß der Trödler den ihm anvertrautcn Verkauf der Sache nicht bloß im eigenen Namen, sondern auch im eigenen Interesse und für eigene Rechnung, nicht für Rechnung des Eigenthümers auszu- führen hat — ein Moment, welches diesen Vertrag sehr scharf so- wohl von dem bloßen Auftrags- als auch von dem Kommissions- geschäfte unterscheidet. Der Trödler ist nicht Bevollmächtigter; er schließt den Kauf nicht als fremdes Geschäft, sondern als eigenes, im eigenen Namen ab. Er ist aber ebensowenig Kommissionair,2) da er nicht für fremde Rechnung, sondern im eigenen Interesse ver- kauft. 1 2 3) Es folgt hieraus von selbst, daß der Trödler den Mehr- erlös als Gewinn für sich behält?)

1) So sagt auch Merkel a. a. O. S. 537: Der Abschluß des Contractes erfolgt heutzutage schon durch den beiderseits erklärten Willen und Consens der Contrahenten und erfordert nicht noch die Uebergabe des Contractgegen- standes. Die bloße Uebereinkunft bindet also an sich schon beide Parteien, und wenn eine solche Partei ihre Zusagen erfüllt, im vorliegenden Falle also namentlich wenn der Eigenthümer der Sache dieselbe zum Zwecke der Zah- lung ihres Werthes oder zur dereinstigen Rückgabe der Sache selbst dem An- deren übergibt, so thut er dies nicht mehr ob causam futuram, um nun auch den anderen Contrahenten zur Erfüllung seiner Zusagen rechtlich zu verbinden, sondern lediglich ex causa praeterita, weil die bloße Ueberein- kunft selbst schon rechtlich bindet. 2) Allg. Deutsch. Hand.-Ges.-B. Art. 360. „Kommissionair ist derjenige, welcher gewerbemäßig in eigenem Namen für Rechnung eines Auftraggebers (Kom- mittenten) Handelsgeschäfte schließt. ... Ist von dem Auftraggeber ausdrück- lich bestimmt, daß das Geschäft auf seinen Namen abgeschlossen werden soll, so ist dies keine kaufmännische Kommission, sondern ein gewöhnlicher Auftrag zu einem Handelsgeschäft." 3) Vergl. das Erk. des O. A. G. zu Lübeck vom 30. Januar 1856. Seuffert, Archiv XI. 144. Siebenhaar's Com. zum bürg. G. B. für das K. Sachsen Bd. II (bearbeitet von Pöschmann) S. 283: Von anderen ver-

151

Lauterbach, colleg. th. pract. XIX, 3 § 21. Si autem quis rem vendidit, licet plus inde consecutus sit, sufficit tamen, si aestimationem conventam praestat. . . Berger, oec. jur. Lib. III tit. VII th. 3 not. 3: Regula: quoties inter dantem et accipienten convenit, ut res certo pretio, v. c. vor 10 Th., venderetur, toties excessus pretii, die Uebermaße, pertinet ad accipientem. — Hofacker, prine, jur. civ. § 2055 i. t'.: — hyperocha vendenti erit adjudicanda. Glück a. a. O. S. 65: Von einem Mandat ist der Trödel- contract darin verschieden, daß in dem letztern der Empfänger von seiner Verbindlichkeit frey wird, wenn er nur denjenigen Preis erlegt, wofür die Sache des Verkaufs wegen angeschlagen worden, gesetzt auch, daß er die Sache um einen höhern Preis verkauft

wandten Berträgen, namentlich auch vom Kommissionsvertrage, unterscheidet sich der Trödclvertrag hauptsächlich dadurch, daß der Ueberlasser keinen An- spruch darauf hat, was der Trödler über den bestimmten Preis erlöst, also auch nicht Rechnungslegung fordern kann. 4) Anders beim Kommissionair. Allg. Deutsch. Hand.-Ges.-B. Art. 372. „Wenn der Kommissionair zu vortheilhasteren Bedingungen abschließt, als sie ihm vom Kommittenten gestellt worden, so kommt der Vortheil dem Letzteren allein zu Statten. — Dies gilt insbesondere, wenn der Preis, für welchen der Kommissionair verkauft, den vom Kommittenten bestimmten niedrigsten Preis übersteigt." Endemann, das Deutsche Handelsrecht § 170. Berkaufskommission S. 801 f. Auerbach, das neue Handelsgcs. Abth. 2 S. 211 f. Heise, Handelsrecht 8 18: — Die Berkaufskommission, oder die Ein- sendung von Waaren zum Verkauf für Rechnung des Senders, hat einige Aehnlichkeit mit dem römischen Trödelcontracte — ckatur re« vevckeuel». Gleichwohl ist zwischen beiden ein wesentlicher Unterschied. Beim Trödel- vertrag verkauft der Empfänger für seine Rechnung und liefert nur den fest- gesetzten Preis; bei der BerkaufScommisston sür Rechnung des Commiitenten, dem er alles Gelöste vergüten muß. Diese ist also vielmehr ein Verkaufs- Mandat, jedoch keinen unentgeltliches. Treitschke, Rechtsgrundsätze vom Commissionshandel S. 19: Das Limito ist stets als eine Beschränkung des CommissionärS zum Vortheil des Committente», nie als eine Berechtigung für jenen, die diesem zum Nachtheil ausschlagen könne, auszulegen. ES gilt sonach — bei BerkaufScommissionen als das Minimum des Kaufpreises, aus welche« der Commissionär, wenn bessere Bedingungen nicht zu erlangen sind, sich einlaffen darf; keineswegeS aber kann dieser, wenn er theurer verkauft. . ., das Limito zum Vorwand brauchen, um die Differenz zwischen demselben und dem wirklich gelösten Preise sür sich zu behalten.' H.-G.-B. Art. 361. „Der Kommissionair... ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechnung zu geben und ihm dasjenige zu leisten, waS er aus dem Geschäfte zu fordern hat."

152

hätte. Denn dieser Gewinn gehört ihm nach der Natur des Con- tracts, es mag ausgemacht seyn oder nicht. Baierisches Landrecht (6oä. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 4. — „Dahingegen bleibt ihm (dem Verhändler) auch lOmo der Gewinn allein, wenn die Sache um höheren Preis, als selbe taxirt worden ist, von ihm verhandelt wird." Unser Landrecht spricht diesen Satz nicht ausdrücklich aus?) Der- selbe ergibt sich jedoch unzweifelhaft daraus, daß im § 511 dem Trödler nur die alternative Verbindlichkeit auferlegt ist, entweder die Sache zurückzugeben oder den bestimmten Preis zu liefern. Ist die THeilung des Mehrerlöses unter den Kontrahenten ver- abredet worden, so nimmt das Geschäft die Natur eines Gesellschafts- Vertrages an, weil alsdann der Empfänger die Sache nicht für eigene, sondern für gemeinschaftliche Rechnung verhandelt?)

8 512. Gegenstand des Trödelvertrages können nur bewegliche Sachen sein. — Es bringt dies die Natur des auf den gewöhnlichen Han-

ls Ebensowenig das Oesterreichische Gesetzbuch (s. oben). Dagegen bestimmt das Sachs. Gesetzbuch § 1294. „Der Trödler ist berechtigt,-wenn ihm neben dem Gewinne, welchen er durch den Verkauf der Sache um einen höheren Preis, als den bestimmten, macht, ein Lohn versprochen worden ist, nach Verkauf der Sache diesen Lohn zu verlangen," ferner der Hessische Ent- wurf Art. 318. „Der Trödler — ist, wenn er aus der Sache mehr erlöst, als der festgesetzte Preis austrägt, in Ermangelung einer anderen Verab- redung, den Ueberschuß auszuliesern nicht verpflichtet." Desgl. der Bayerische Entwurf Art. 401. „Hat der Trödler die Sache verkauft, so gehört ihm der Mehrerlös über den festgesetzten Preis, selbst wenn ihm ein Anspruch auf Mühevergütung zusteht;" so wie der Entwurf eines gemeins. deutsch. Ges. über Schuldverhältnisse Art. 785. — „Im Falle des Verkaufes der Sache gehört der Mehrerlös über den bestimmten Preis im Zweifel dem Trödler." 2) l-auterbaob 1. o. Illud inter Dd. controvertitur, si quis rem certo pretio aestimatam tradat vendendam eo pacto, ut lucrum inde perceptum inter contrahentes dividatur: an sit societas, an vero contractus aestima- torius? Nos tale negotium societatem esse arbitramur; quia hic ab uno res, ab altero opera confertur, et quidem ea intentione, ut lucrum sit commune. Neque enim aestimatio rei collatae destruit naturam societatis. Atque hanc sententiam etiam defendit Jac. Schnltes qu. 130 nr. 90 sq. Baierisches Landr. a. a. O. — „Falls aber 5to die geschätzte Sache gar mit dem Gedinge zum Verkaufe übergeben wird, daß der Gewinn oder Ueber- schutz, um welchen die Sache höher angebracht wird, vertheilt werden soll, so ist es vielmehr ein Societäts-Contract."

153

delsverkehr') berechneten Vertrages mit sich, der seine ganze Entstehung eben nur dem, in jener Richtung allein hervorgetretenen Verkehrs- bedürfnisse verdankt?) Sintenis, prakt. gem. Civilr. II § 117 Note 3: Daß die Gegenstände des Trödelvertrages als bewegliche zu denken seien, ist zwar in den Quellen nicht ausdrücklich gesagt, allein gewiß gemeint, und jetzt wenigstens um so mehr anzunehmen, als die Veräußerung von Grundstücken in Deutschland so besonders regulirt ist, daß sich das Trödlerverhältniß in Anwendung auf sie nicht denken läßt. Erkenntniß des 0. A. G. zu Dresden: Ein contractus aesti- matorius kann nach heutigem Rechte in Beziehung aus Immobilien nicht stattfinden. sEächs. Zeitschr. für Rechtspfl. und Verwalt. R. F. XVII S. 277.) Mit Recht haben deshalb auch die neueren Gesetzgebungen den Trödelvertrag auf bewegliche Sachen beschränkt?) 88 513-515. 1. Eine wichtige Frage in dieser Lehre, betreffend den Uebergänz des Eigenthums der zum Vertrödeln gegebenen Sache, entscheidet

1) Allg. Deutsch. Hand. Ges. B. Art. 275. „Verträge über unbewegliche Sachen sind keine Handelsgeschäfte." 2) Dies verkennen die älteren Rechtslehrer. Lauterbach 1. e. § 10. Ratione Subjecti nihil singulare in hoc ne- gotio occurrit. Objectum est res certo pretio aestimata. Res sive sit mobilis, sive immobilis, nihil interesse existimatur; modo sit in com- mercio, et aestimationem recipiat. Muelleri addit, ad Struv syn. jur. civ. Exerc. XXV not. y. — quae- libet res, quae est in commercio. Et quidem res quaevis corporalis, etiam incorporalis, ut puta nomen et obligatio, sive sit mobilis, sive im- mobilis, sive propria sive aliena. Gleicher Ansicht ist Julius Merkel a. a. O. S. 537: Die zu ver- trödelnde Sache konnte sowohl unbeweglich als beweglich und muß nur über- haupt in commercio sein; denn obgleich nieistenlheils nur bewegliche Sachen vertrödelt wurden und noch werden, so sind doch auch die unbeweglichen gesetzlich nicht ausgenommen und es bietet das Leben Beispiele genug dar, welche auf die Vertrödelung von Häusern, Grundstücken, Rechten und Ge- rechtigkeiten Hinweisen. Das revid. Land - Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 Buch IV Tit. XVI Art. III 8 2 (s. oben S. 147) bezeichnet als Gegenstände des contractus aestimatorius „Silbergeschirr, Kleynöter, Kleider, ein Pserdt, oder sonsten etwas." — 3) Oesterreich, b. G. B. 8 1086, Sächs. b. G. B. 8 1291, Bayer. Entw. Art. 392 (s. oben S. 148), Hessischer Entw. Art. 320. „Ist die Sache un- beweglich.. ., so ist das Rechtsgeschäft ganz als Bevollmächtigungsvertrag zu betrachten."

154

der § 513 und zwar nach der in der gemeinrechtlichen Doctrin seit jeher herrschenden Ansicht. *) Es liegt in dieser Vorschrift a) zunächst der negative Satz, welcher den sofortigen Eigenthums- übergang auf den Empfänger verneint; 2) d) der weitere positive Satz, daß dieser Eigenthumsübergang mit dem Ablaufe des Termins eintritt. In letzterer Hinsicht macht sich die Natur des Trödelvertrages als eines bedingten Kaufvertrages geltend. — Hat der Empfänger die Sache innerhalb des festgesetzten Termins nicht zurückgegeben, so tritt nun die zweite Alternative ein: er hat den bestimmten Preis zu zahlen, weil er nunmehr als Käufer der Sache angesehen wird. Mit dem Ablaufe des Termins wird daher der in dem Trödelvertrage liegende eventuelle Kaufvertrag perfekt. Die Sache gilt nun als verkauft und übergeben, woraus von selbst folgt, daß mit jenem Momente sich ohne Weiteres der Uebergang des Eigenthums auf den Trödler vollzieht.

1) Es ist in dieser Hinsicht zn verweisen auf Glück a. a. O. S. 67 und die da- selbst Note 65 angeführten Schriftsteller, desgl. Merkel a. a. O. S. 538, 539. Pagenstecher, Pandekten-Praktik. S. 463. v. Keller, Pandekten 8 354. Der entgegengesetzten Ansicht folgt das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 4. — „Die Wirkung dieses Contractes bestehet 7mo hauptsächlich darin, daß der Empfänger das Eigenthum der ihm solcher- gestalt übergebenen Sache mittelst der Aushändigung erlangt, welches sich hingegen io Mandatorio oder I-oeatore Oporarom ganz anders verhält. „Bergl. auch die von Glück Note 64 angeführte» Rechtslehrer, welchen unter den Neueren noch Puchta 8 313 beitritt. Bon der jedesmaligen Ermittelung des quid actum sit macht die Ent- scheidung der Frage abhängig Christ, de Wolff, instit. jur. nat. et gent. (Hai. 1750) 8 659: — cum contrahentes legem contractui dare possunt, quam voluerint, in contractu aestimatorio vel dominium transferri potest in accipientem, vel tradens idem sibi retinet. 2) Mehrere Rechtslehrer beschränken sich auf diese Negative. So sagt Höpfner, Com. 8 802: — Gestritten wird darüber, ob der Trödler d. h. der, welchem die Sache zum Verkauf gegeben wird, Eigenthümer derselben werde? Ich glaube, daß man dies verneinen muß... Windscheid, Lehrb. des Pan- dektenrechts (II. 2) 8 383 S. 63: Sofortiger Eigenthumsübergang auf den Empfänger darf im Zweifel nicht als gewollt angenommen werden. Vergl- Oesterr. bürg. Gesetzbuch 8 1087. „Während der festgesetzten Zeit bleibt der Uebergeber Eigenthümer..." Sachs, bürg. Gesetzbuch 8 1291 a. E. „Durch die Ueberlassung zum Vertrödeln wird das Eigenthum an der Sache nicht aufgegeben."

155

Diese Auffassung, welche allein den klaren Worten des § 513 entspricht, ist allerdings nach gemeinem Rechte unmöglich, weil hier der Grundsatz gilt, daß das Eigenthum der verkauften und über- gebenen Sache erst mit der Zahlung oder Creditirung des Preises auf den Käufer übergeht. Merkel a. a. O. S. 538: Der Trödelvertrag ist... mit dem Kaufverträge verwandt, und besonders auch daraus geht hervor, daß der Kreis der Rechte und Verbindlichkeiten des Trödlers nicht nach einem, vom Augenblicke des Empfanges oder der Uebergabe ihm beizulegenden Eigenthume zu bemessen ist, sondern daß das Eigenthum entweder fortwährend beim Feilgeber bleibt oder doch nicht eher ihm verloren geht, als bis die Sache bezahlt ist, nachdem der Feilbieter entweder selbst fix gekauft oder an einen Dritten ver- kauft hatte, so daß in diesem Falle dieser Dritte, in jenem Falle aber er selbst Eigenthümer wird. Beim Trödelcontracte, als einem dem Kaufe verwandten, resp. denselben einleitenden, Geschäfte, kann es nicht anders sein als beim Kaufe selbst, und gleich wie beim Kaufe das Eigenthum nicht eher auf den Käufer übergeht, als bis er dem Verkäufer Zahlung geleistet, oder von diesem Credit erhalten hat, so können auch nur unter denselben Bedingungen die Ver- fügungen des Trödlers über den Uebergang des Eigenthums vom Feilgeber auf den Erwerber zur Folge habend) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 15. März 1860 (in dessen Annalen II. S. 313 f.): — Beim Trödelvertrag geht das Eigenthum an den zum Verkauf gegebenen Sachen nicht ohne Wei- teres an den Uebernehmer über; wohl, wenn er selbst die Sache behalten will, doch auch dann erst, wenn er den Verkäufer von seiner Absicht in Kenntniß gesetzt, ihm den Kaufpreis gezahlt oder Credit erhalten hat; verkauft er die Sache, so wird allerdings ohne weitere Concurrenz des Verkäufers der dritte Käufer Eigenthümer, sobald dieser den Kaufpreis gezahlt oder dafür Credit erhalten hat — allein hier muß der Verkäufer diese Handlung des Trödlers, welcher insofern als Beauftragter des Eigenthümers handelt, gegen sich gelten lassen. Außerdem aber kam das gemeine Recht in dieser Hinsicht dem Eigenthümer der zu vertrödelnden Sache noch durch das in Innomi- natcontracten dem Geber überhaupt gestattete Reurecht zu Hülfet)

1) Hofacker, princ. jur. civ. § 2055. — Dominium vero per contractum aestimatorium ante pretii solutionem transferri minime videtur. 2) Hofaeker 1. c. Is, qui rem vendendam dedit, repetere eandem con- dictione causa data, causa non secuta potest, si contractus ab accipiente impletus non fuerit. Merkel S. 539: Die Verbindlichkeit des Trödlers oder Feilbieters, die Sache an den Feilgeber und Eigenthümer zurückzngeben, trat nach röm.

156

Unser Landrecht hat den erstgedachten Grundsatz nicht anerkannt, auch den letzteren insofern ausdrücklich verworfen, als der § 514 bestimmt: „Der vorige Inhaber kann die Sache in der Zwischenzeit nicht zurückfordern." !) Dagegen verordnet der § 515: „Wenn aber der Empfänger mit dem Ablaufe des Termins den bestimmten Preis nicht liefert, so ist der vorige Inhaber die Sache selbst, wenn sie sich bei dem Empfänger noch unverkauft befindet, zurückzunehmen berechtigt." * 1 2) Durch diese Vorschrift, durch welche das aus dem landrechtlichen Systeme ausgewiesene Reurecht (M poenitendi) zur Hinterthür wie- dereingeführt wird, ist der im § 513 mit so bestimmten Worten ent- schiedene Eigenthumsübergang geradezu wieder in Frage gestellt, indem

Rechte ein, sobald Letzterer dieselbe zurückverlangte, indem diesem das im Ge- folge aller Jnnominatcontracte befindliche Reurecht zustand und daher mittelst der oouäiotio ob causam äatorum (oder causa äata causa uo» secuta) die Sache, so lange sie noch unverkauft war, zurückfordern durste. I-autei-- baeb coli. tb. xr. 19. 3 § 19. Glück, Com. B. 18 S. 64. 1) Merkel a. a. O.: Nach heutigem Rechte fällt das Reurecht hinweg, da der Trödelvertrag als Consensualcontract zu betrachten ist, der gleich von vorn- herein ex causa praeterito nicht bloß den Trödler, sondern beide Contra- hente« bindet. Bei uns also muß die gehörige Zeit abgewartet werden, ehe man von einer Verbindlichkeit des Trödlers sowohl zur Rückgabe der Sache als zur Auszahlung ihrer aestimatio sprechen kann. Oesterr. b. G. B. 8 1086 (s. oben S. 148). Sachs, b. G. B- 8 1293. „Ist eine Zeit bestimmt, welche dem Trödler zum Verkaufe der Sache ge- stattet sein soll, so kann der Ueberlasser der Sache erst nach Ablauf dieser Zeit verlangen, daß der Trödler die Sache nebst Zubehörungen, Zuwachs und gezogenen Früchten znrückgebe oder den bestimmten Preis bezahle." Bayerischer Entw. Art. 399. — „Bor Ablauf der bestimmten Zeit kann der Geber die Sache nicht zurückverlangen." 2) Gesetz-Revision, Pensum XIV S. 93, 94: Suarez bemerkte in der revisio wouitorum: „Der vorige Inhaber kann die Sache autv kapsum tormiuum nicht zu- rückfordern. Wenn ihm aber elapso termino der bestimmte Preis nicht ge- liefert wird, und die Sache bei dem Empfänger noch unverkauft vorhanden ist, so kan» er von dem Vertrage zurücktreten, folglich die Sache wieder- fordern." Dieser Bemerkung verdankt der 8 515 seine Entstehung. Er soll daher sagen: Zahlt der Empfänger den Preis nicht gleich mit Ablauf des Termins, so ist dies ein Mangel der Erfüllung, welcher den andern Contra- hente» berechtigt, vom Vertrage zurückzutreten, und demzufolge seine Sache zurückzufordern.

157

es mit dem Ablaufe des Termins, falls bis dahin vom Trödler der bestimmte Preis nicht bezahlt ist, in die Hände des Gebers gelegt wird, ob er den Preis fordern, oder die noch unverkaufte Sache zu- rücknehmen will. Hierdurch hat der § 313 eine solche Modification erfahren, daß er in seinem oben dargelegteu klaren Wortsinnc nicht mehr auftecht zu erhalten ist?) Die Sache hat sich vielmehr so gestaltet, daß a) innerhalb des festgesetzten Termins dem Trödler das alterna- tive Recht zusteht, die Sache zurückzugeben, oder dieselbe gegen Zahlung des bestimmten Preises käuflich zu erwerben; b) nach Ablauf dieses Termins aber es in der Wahl des Gebers steht, den bestimmten Preis zu fordern und dadurch den perfekt gewordenen Handel mit dem daran geknüpften Eigenthums- Übergänge anzuerkennen, oder die noch im Besitze des Trödlers befindliche Sache als sein ihm verbliebenes Eigenthum zu- rückzunehmen?) Auf diese Weise besteht in der That volle Uebereinstimmung zwischen unserem Laudrecht und den Grundsätzen des heutigen ge- meinen Rechts?) wie sie auch in der neueren Gesetzgebung sich wie- dergegeben finden.

1) Zn Betreff der verschiedenen Ansichten über das Berhältniß des 8 313 zu dem § 315 d. T. ist aus v. Rönne's Ergänz, und Erläuleningen des A. L- R. Bd. 1 S. 451 f. (5. Ausgabe, 1865) zu verweisen. Bergt, auch Goltdammer, Archiv snr Preuß. Strafrecht X. S- 253 f. 2) Es ist daher vollkommen richtig, wenn Förster S. 150 sagt: „Der Ablaus de« Termins entscheidet nicht allein den Uebergang des EigenihumS, sondern es muß hinznkommen, daß der Trödler an diesem Termin den Preis zahlt. Unterläßt er dies, so hat der Eigcnthümcr das Recht, die Sache „zurückzu- nehmen," er nimmt sie als die seinige zurück mit der Bindication." Ich kann nur nicht zngeben, daß in solcher Weise die 88 513 und 515 sich vereinigen lassen. Der abstracte Satz des 8 513 ist neben dem con- crete» Satze deS eingeschobenen 8 515 keine Wahrheit mehr. 3) Einigermaßen abweichend ist die Darstellung Treitschke'S, RechtSgrund- sätze vom Commissionshandel S. 23: Es ist entweder eine Zeit verabredet, binnen der die Waare, wenn sie noch unverkauft, zurückgegeben werden soll, oder nicht. In jenem, dem gewöhnlichsten Falle, kann der Uebergeber vor Ablauf der Frist gar keine Erklärung von dem Empfänger verlangen. Nach- her kann er die Waare schlechterdings zurücksordern, aber nicht vermöge eines gesetzlichen Reurechts, sondern in Folge der verabredeten und einge- tretenen negativen Resolutivbedingung ...

158

Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hesien Abth. IV Art. 316. „Vor Ablauf der festgesetzten Zeit darf der Uebergeber die Sache nicht zurückfordern. Dagegen ist er von dem Trödler, wenn dieser ihm innerhalb der bestimmten Zeit die Sache nicht zurückgegeben hat, die Leistung des verabredeten Preises zu for- dern befugt." Art. 319. „Durch Hingabe der Sache an den Trödler hört der Uebergeber nicht auf, Eigenthümer der Sache zu sein. Dies ge- schieht erst dann, wenn der Trödler den festgesetzten Preis für die Sache überliefert und solche für sich behalten, oder wenn er die Sache dem dritten Käufer übertragen hat." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 399. „Ist der Trödler während der bestimmten Zeit seiner Verbindlichkeit nicht nachgekommen, so kann der Geber. . . von dem Trödler die Zurückgabe der Sache — oder die Bezahlung des fest- gesetzten Preises fordern..." Art. 402. „Das Eigenthum der zum Verkauf gegebenen Sache verliert der Geber erst dann, wenn der Trödler dieselbe verkauft und dem Käufer übergibt oder den bestimmten Preis dafür erlegt. Im ersteren Falle geht das Eigenthum auf den Käufer, im zweiten auf den Trödler über." *) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältnifle Art. 787. „Durch die Ueberlaffung zum Vertrödeln geht das Eigenthum der Sache nicht auf den Trödler über; Derjenige, welcher die Sache zum Vertrödeln überlasien hat, verliert das Eigen- thum erst dann, wenn der Trödler, sofern er die Sache verkauft, dieselbe dem Käufer übergeben oder, sofern er die Sache für sich behalten will, den bestimmten Preis abgeliefert hat." 2. Erklärt der Trödler innerhalb der festgesetzten Zeit seinen Ent- schluß, die Sache dem Eigenthümer zurückzugeben, läßt aber gleich- wohl den Termin verstreichen, ohne die Rückgabe zu leisten, so steht auch dann dem Geber das Wahlrecht zu, die Sache zurückzunehmen, oder den bestimmten Preis zu fordern.

*) Motive S. 147, 148: Die im gemeinen Rechte kontrovertirte, in einigen Gesetzgebungen (vergl. Bayerisches L. R. Th. IV K. 12 § 4) bejahte Frage, ob der Vertrag das Eigenthum auf den Trödler überträgt, wird im Entwürfe im Interesse der Sicherheit des Verkehrs und nach der in der Regel wohl anzunehmenden Intention der Kontrahenten verneint, und es wird selbst in dem Falle, wenn der Trödler die Sache innerhalb der festgesetzten Zeit nicht verkauft, und sie auch nicht durch Erlegung des Preises für sich erworben hat, dem Geber freigestellt, entweder sein Eigenthumsrecht durch Zurücknahme der Sache geltend zu machen, oder sich an die Zusage des Trödlers zu halten, daß er den bestimmten Preis einliefern wolle, sofern er die Sache nicht recht- zeitig zurückgeben würde.

159

Erkenntniß des 0. A. G. zu Lübeck vom 30. Januar 1856: — Der Trödler, welcher die Gefahr der Sache zu tragen hat, steht dem Käufer gleich, welcher versprochen hat, eine empfangene Waare, in- sofern er sie nicht behalten wolle, binnen gewisser Frist zurückzu- stellen, also mittelst dieser Handlung sich darüber zu erklären, ob er die ihm zu einem gewissen Preise übergebene Waare zu solchem behalten wolle. Erklärt sich der Käufer innerhalb der Frist dahin, er wolle die Waare nicht behalten, liefert aber nicht zeitig zurück, so nützt ihm jene Erklärung nichts: denn es war Parteiwille, daß die Erklärung nur mittelst gedachter Handlung ausgesprochen werden dürfe; m. a. W. der Kauf war von Anfang an perfect, seine Auf- lösung von dem Eintritt eines gewissen Umstandes abhängig. Das Bedenken, ob beim Trödelvertrag, insofern bei solchem die Gefahr auf den Trödler nicht übergegangen ist, was davon abhängt, wer den Anstoß zum Geschäft gegeben habe, und im vorliegenden Falle nicht feststeht, die bedungene Rücklieferung ebenfalls resolutive Be- deutung habe, wird hier durch den präsumtiven Parteiwillen beseitigt. Denn es war anzunehmen, der Kläger und fein Hintermann, der Fabrikant, habe beim Abschluß des vorliegenden Vertrags über Waaren, welche als Modeartikel in nicht langer Zeit viele Prozente des Werthes verlieren, die Absicht gehegt, nach Verlauf einer ge- wissen Zeit, seine Waare oder deren facturirten Werth zu erhalten: ist also jene innerhalb des bedungenen Termins nicht zurückgegeben, so tritt der Werth nothwendig an dessen Stelle, und die innerhalb der Frist erfolgte Erklärung zurückliefern zu wollen ist ohne Be- deutung. (Seuffert, Archiv XI Nr. 144.) 3. Hat der Trödler vor dem bestimmten Termine die Sache einem Dritten verkauft und den Kaufpreis von diesem erhalten, so ist er doch immer erst bei Eintritt des Termins verpflichtet, den ihm gesetzten Preis (ohne Zinsen) dem Eigenthümer zu zahlen, weil er jenen Verkauf für eigene Rechnung und nicht als Bevollmächtigter des Eigenthümcrs vornimint. *) Eben deshalb stellt sich ein Ver- brauch des Kaufgeldes, selbst wenn der Trödler dadurch außer Stand

*) Goltdammer a. a. C. S- 253: Veräußert der Empfänger vor dem Termin, so wird behauptet, daß er alsdann dem Mandatar gleich stehe, welcher eine fremde Sache verkauft, und den empfangenen Preis, wenn auch nur in Höhe der Verabredung, abliefern muß, widrigenfalls, bei einem Verbrauche des Geldes, der Thatbestand der Unterschlagung vorlicge. Dem steht jedoch entgegen einmal, daß der Geber vor Ablauf des Termins gar kein Klagrecht hat, daß die alternative Verpflichtung des Empfängers vielmehr erst mit dem Termin perfekt wird, ein früherer Verkauf hierin nichts ändert, der Empfänger sofort mit dem Empfange der Sache den Willen fassen darf, die Sache für den bedungenen Preis selbst zu behalten, mithin sowohl in diesem Falle, als bei einem Verkauf an einen Dritten immer nur eine persönliche Verbindlichkeit zur Entrichtung des Preises hat.

160

gesetzt wäre, seiner Verpflichtung gegen den Geber zu genügen, nie- mals als eine Unterschlagung dar. *) Veräußert der Trödler nach Ablauf des Termins die von dem Geber noch nicht zurückgenommene Sache, so ist dieser Verkauf als das eigene Geschäft des Trödlers zu betrachten. Der Eigenthümer ist daher, da die Voraussetzung des im § 515 ihm zustehenden Rück- nahmerechts nicht vorliegt, nur befugt, den bestimmten Kaufpreis nebst Verzugszinsen seit dem Termine von dem Trödler zu fordern?)

§§ 516—519. 1. Die Grundsätze über die Tragung der Gefahr beim Trö- delvertrage gehen Hand in Hand mit den Grundsätzen über den Uebergang des Eigenthums. So lange das Eigenthum der Sache dem Geber verbleibt, so lange trifft ihn auch die Gefahr. In der bloßen Eingehung eines Trödelvertrages liegt auch nicht die still- schweigende Uebernahme der Gefahr Seitens des Empfängers, selbst nicht, wenn dieser den Anstoß zu dem Geschäfte gegeben hat. In dem letzteren Punkte weicht unser Landrecht entschieden vom römischen Rechte ab?) ebenso wie die neueren Gesetzgebungen.

1) Goltdammer, S. 252, 253: Die Unterschlagung könnte aus dem Rück- forderungsrecht des Eigenthümers hergeleitet werden, wenn man damit an- nimmt, daß das Eigenthum bei diesem verblieben sei und niemals auf den Trödler vor der Zahlung des Preises übergehe. Allein darum ist doch der Verbrauch des Erlöses der wirklich verkauften Sache, deren Rückforderung aus der Hand des Dritten dem Geber nicht zusteht, niemals eine Unterschla- gung von Seiten des Empfängers, des Trödlers. Allerdings kann er sich durch seine bloß alternative Verbindlichkeit nicht schützen, wenn er die Sache veräußert hat und sie somit nicht zurückgeben kann. Allein von vornherein trägt seine Verbindlichkeit in Hinsicht auf den Preis durchweg nur den Cha- rakter einer rein persönlichen; der Trödler hat nur die Pflicht, den vorher limitirten Antheil an dem Gewinn eines aus eigene Gefahr, und zum Theil mit der Gefahr der Sache selbst, unternommenen Geschäfts zu gewähren. 2) Goltdammer S. 254. Hat der Empfänger im Termin nicht gezahlt und erst nachher und bevor der Geber sein Recht der Rückforderung ausgeübt hat, die Sache verkauft, so wird man niemals dazu gelangen können, anzu- nehmen, er habe nun eine fremde Sache verkauft, also entweder sie selbst oder doch ihren Kaufwerth unterschlagen; er hat vielmehr nur jenes Wahl- recht des Gebers elidirt und den Vertrag seinerseits nicht erfüllt. 3) II 1p. I. 17 § 1 D. de praesc. verb. (19, 5): Si margarita tibi aestimata dedero, at ant eadem mihi afferres, ant pretium eorum, deinde haec pe- rierint ante venditionem, cujus periculum sit. Et ait Labeo, quod et

161

Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1087. „Während der festgesetzten Zeit bleibt der Uebergeber Eigenthümer. Der Uebernehmer haftet ihm (nur) für den durch sein Verschulden verursachten Schaden..." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1292. „Der Trödler haftet für die Verschuldung nach § 728. Den zufälligen Unter- gang der Sache trägt er nicht." * *) Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern Th. 11 Art. 398. „Ist die Sache innerhalb der bestimmten Zeit ohne Ver-

Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor rogavi, meum esse peri- culum , si tu me, tuum, si neuter nostrum, sed duntaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mihi praestes. Actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis. (Ueber das Berhältniß dieser Stelle zu dem gleichfalls von Ulpian herrührenden Ausspruch in 1. 1 8 1 D. de aestim. (19, 3): Aestimatio autem periculum facit ejus, qui suscepit; aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere, aut aestimationem, de qua convenit s. Chamb on S. 57 s., Brinz S. 37 f., Mommsen, Beiträge 1 S. 280, 281. S i Uten is S. 643, Merkel S. 539 f.) Struv synt. jur. civ. Exere. XXV th. 7: Porro quaeritur, quodnam damnum ferre teneatur is, qui rem ita accipit? Nos existimamus cum Oldendorpio in genere circa hunc contractum distinguendum esse: aut 1* quis rogavit, et ultro se obtulit, ut sibi res ita daretur, et tunc aestimatio facit periculum ejus, qui rem aestimatam sui commodi causa suscepit (1. 1 § fin. h. t.). Hic enim videtur simpliciter et omnino se obligasse ad rem vel aestimationem restituendam, adeoque et periculum suscepisse' cum illius maxime interfuerit, rem ita datam esse. Vix namque videtur rogaturus fuisse, nisi ejus commodum maxime versaretur, aut 2. dominus rei rogat alterum, ut vendendam rem ita accipiat, et periculum est do- mini: aut denique 3. neuter neutrum rogavit, sed mutuo eonsensuerunt, ac itidem periculum est domini . . . Das revidirte Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch'IV Tit. XVI Art. III § 2 a. E. verordnet allgemein: • Und ist hierbeh sernerS auch dieses zu mercken, daß die Gefahr und Schade des aestimirten und geschätzten Guts von Rechts- wegen dem gebühret, welcher sich des geschätzten Guts unternommen." *) Motive: „Die Bestimmung, daß der Trödler den zufälligen Untergang der Sache nicht trägt, weicht vom gemeinen Recht ab. Uebrigens versteht sich, daß, wenn der Trödler die Gefahr der Sache übernommen hat, der Ueber- lasser im Falle des zufälligen Unterganges der Sache den festgesetzten Preis zu fordern berechtigt ist." Unger in seiner krit. Besprechung des revid. Sächs. Entw. (Leipzig, 1861) S. 70 tadelt jene Vorschrift, indem er bemerkt: „Biel richtiger und zweckmäßiger ist die Bestimmung des röm. Rechts, wo- nach es darauf ankommt, ob der Anstoß zum Geschäft vom Trödler oder dem Ueberlasser ausgeht, und im ersteren Falle der Trödler, im letzteren Fall, so wie wenn sich nicht entscheiden läßt, von wem die erste Proposttion her- rührte, der Ueberlasser die Gefahr trägt." Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft.

162

schulden des Trödlers aus dessen Gewahrsam gekommen oder unter- gegangen, so ist der Trödler seiner Verbindlichkeit entledigt." 2. Die Bestimmung des § 518, welcher den Empfänger für ein grobes und mäßiges Versehen verantwortlich macht, stimmt mit der ältern gemeinrechtlichen Doctrin überein. V 0 6 t com. ad P. XIX, 3 nr. 2: — si mutuo consensu res vendenda data sit, ea quidem dantis periculo est, sed accipiens dolum, latam ac levem culpam praestat. Qualis culpa levis etiam solummodo praestanda est, si accipiens dan- tem quidem rogaverit, sed res talis accipienti vendenda data sit, quam dominus etiam non rogatus habebat venalem.1 2) Richtiger sind die Vorschriften der neueren Gesetzgebungen. Bürgt. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1392. „Der Trödler haftet für die Verschuldung nach § 728 . . ." 3) Großh. Hessischer Entwurf eines bürgerl. Gesetzbuchs Abth. IV Art. 317. „Der Trödler hat die ihm zum Verkaufe anvertraute Sache mit dem Fleiße eines guten Hausvaters zu bewahren. . .4) Bayerischer Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs Th. II Art. 397. „Gibt der Trödler innerhalb der bestimmten Zeit die Sache zurück, so hat er. . . für jede Verschlechterung oder Verminderung, welche dieselbe durch irgend ein Verschulden von seiner Seite erlitten hat, dem Geber zu haften..." 5) Wenn die zum Vertrödeln gegebene Sache vor dem Rücklieferungs- termine durch Schuld des Empfängers beschädigt worden ist, so ist so viel gewiß, daß der Eigenthümer in keinem Falle mehr als den

1) Motive S. 148: Auf die Unterscheidung des tönt. Rechts, ob er die Be- sorgung des Handels nachgesucht habe oder nicht, konnle hierbei keine Rück- sicht genommen werden. 2) Vergl. Merkel S. 540: Der Trödler steht, neben dolus, noch für culpa und diligentia (omnis) und hat diejenigen Beschädigungen und Berluste - der Sache zu vertreten, welche durch seine ihm zuzurechnende Unaufmerk- samkeit und Nachlässigkeit erlitten, zu vertreten. 3) ß 728. „Die Betheiligten bei einer Forderung haften in ihren gegenseitigen Beziehungen zu einander für absichtliche Verschuldung und grobe und geringe Fahrlässigkeit..." 4) Motive S. 126, 127: Es versteht sich auch nach allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts, daß der Trödler, welcher bei dem Vertrage, selbst wenn ihm keine Mühegebühr zugesichert ist, seinen Separatvortheil verfolgt, und mit Rücksicht hierauf Anspruch auf Belassung innerhalb der ihm vertragsmäßig bestimmten Zeit hat, mittlerweile den Fleiß eines guten Hausvaters auf die Erhaltung der Sache verwenden und folgerichtig für den Schaden einstehen muß, welcher dem Tradenten mit der Versäumung dieser Pflicht entstanden ist. 5) Aehnlich lautet der Entw. eines deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 788.

163

Kaufpreis fordern darf, weil der Trödler von vornherein berechtigt war, die Sache für diesen Preis zu behalten. Es fragt sich nur: ob, wenn der bestimmte Kaufpreis den wahren Werth der Sache übersteigt, der Trödler zur Zahlung dieses Preises ver- - pflichtet ist, der Eigenthümer sich also mit der Erstattung des wirklichen Werthes nicht zu begnügen braucht. Dies wird allerdings anzunehmen sein, weil der Trödler die Ver- pflichtung hat, entweder den bestimmten Preis zu zahlen oder die Sache selbst zurückzugeben, die letztere Alternative aber ihm durch sein Verschulden unmöglich geworden ist; denn eine beschädigte Sache braucht der Eigenthümer nicht zurückzunehmen. 3. Mit der Sache selbst hat der Empfänger „alle in der Zwischen- zeit entstandenen natürlichen Zuwüchse derselben" abzuliefern,*) wo- gegen ihm auch, wie der § 519 besagt, „während seines Besitzes alle Nutzungen und Vortheile, welche die Sache außer den natürlichen Zuwüchsen gewähren kann, wenn nicht ein Anderes verabredet ist, zu gute kommen." Da hiernach jeder Fruchtgenuß ausgeschlossen ist, so kann nur der Gebrauchsvortheil gemeint sein. Der wahre Sinn des unklar gefaßten § 519 ist aber wohl nur der, daß der Empfänger, wenn er innerhalb der festgesetzten Zeit die Sache zu- rückgibt, dem Eigenthümer für den bis dahin entbehrten Gebrauch derselben, dessen er sich ja selbst durch die Hingabe der Sache ent- schlagen hat, keine Vergütung zu leisten braucht. Dies versteht sich aber so sehr von selbst, daß die ganze Vorschrift, welche Förster S. 151 als eine Eigenthümlichkeit des Trödelvertrags bezeichnet, durchaus müßig erscheint. Andererseits ist in unserem Landrechte eine Bestimmung über den Ersatz der von dem Empfänger auf die Sache gemachten Verwen- dungen zu vermissen.?) In dieser Hinsicht verordnet: das Oesterreich, bürg. Gesetzbuch.§ 1087 „—es werden ihm (dem Uebernehmer) bei Zurückstellung der Sache nur solche Kosten vergütet, die dem Uebergeber zum Nutzen gereichen."

t) Sachs, b. G. B. § 1293. die Sache nebst Zubehörungen, Zuwachs und gezogenen Früchten." 2) Merkel S. 541: Der Feilgeber und Eigenthümer der Sache muß dem Trödler — alle Auslagen, welche zur RetMng und Erhaltung der Sache nothwendig waren, bei Rückgabe derselben erstatten und allen Schaden, welchen die Sache, z. B. das wüthend gewordene Thier, ihm ohne seine Schuld zufügte, vergüten. Vergl. Treitschke, Commissionshandel S. 49. 11*

164

das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1294. „Der Trödler ist berechtigt, Ersatz der auf die Sache bis zum Verkaufe oder bis zur Rückgabe derselben gemachten nothwendigen Verwendungen... zu verlangen." J) Jedenfalls wird man hier die gewöhnlichen, durch den dem Trödler inzwischen zukommenden Gebrauch der Sache ausgewogenen Erhal- tungskosten (z. B. Fütterungskosten für ein zum Verhandeln gegebe- nes Pferd) von dem Ersätze auszuschließen haben?) §8 520, 521. Vergl. Konkurs - Ordnung vom 8. Mai 1855. tz 25. „Maaren und andere Gegenstände, welche dem Gemeinschuldner zum Verkauf in Kommission gegeben sind, können zurückgefordert werden, sofern dieselben zur Zeit der Konkurs-Eröffnung bei dem Gemeinschuldner oder bei einem Dritten, welcher sie für den Gemeinschuldner besitzt, in Natur unterscheidbar vorhanden sind. Hat der Gemeinschuldner die zum Verkauf in Kommission erhal- tenen Maaren und anderen Gegenstände bereits veräußert, so kann an deren Stelle die Uebereignung des Kaufpreises gefordert werden, soweit derselbe nicht durch Zahlung oder Hingabe an Zahlungsstatt, oder durch Kompensation in laufender Rechnung, oder in anderer Meise vor der Konkurs-Eröffnung zwischen dem Käufer und dem Gemeinschuldner berichtigt worden ist." § 26. „Mer Maaren an den Gemeinschuldner verkauft und ab- gesendet hat, kann dieselben zurücksordern, wenn sie nicht schon vor der Konkurs-Eröffnung in das Maarenlager oder in einen anderen Aufbewahrungsort des Gemeinschuldners oder eines Dritten abge- liefert sind, welcher den Auftrag hat, sie zur Verfügung des Gc- meinschuldners zu halten."

8 522. Die Festsetzung eines Termins zur Zahlung oder Rückgabe bildet nach unserem Recht ein wesentliches Ersorderniß des Trödelvertrages — abweichend vom gemeinen Rechts)

1) Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entw. Art. 317. Auch der Bayerische Entw. Art. 397 a. E. gedenkt nur bei der Rückgabe der Sache der Verpflichtung des Gebers, „den auf die Sache gemachten noth- wendigen Aufwand zu ersetzen." desgl. der deutsche Entwurf Art. 790. 2) nach Analogie des § 241 Tit. 21 Th. I. „Der Leiher ist die gewöhnlichen Erhaltungskosten der Sache während seines Gebrauches zu tragen verbunden." 3) Treitschke, Rechtsgrundsätze vom Commissionshandel S. 23. „Hat der Geber sich keine Frist ausgemacht, so hat er dies sich selbst zuzuschreiben; es wird jedoch auf seinen Antrag eine solche dem Empfänger nach dem Er- messen des Richters zu setzen, dabei aber daraus zu sehen sein, daß der

165

Auch neuere Gesetzgebungen stimmen hiermit überein. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1088. „Ist die Zahlungsfrist nicht bestimmt; so wird der Uebernehmer wie ein Gewalthaber an- gesehen Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Art. 396 is. oben S. 148). 2) Mit Recht bemerkt jedoch I. I. Lang in seiner kritischen Beleuchtung des Bayerischen Entwurfs Heft II (München, 1862) S. 173 f.: „Was wir nicht billigen können ist die Aufnahme der Zeit- bestimmung in den Begriff des Vertrags, wodurch sich der Art. 396 allerdings nach Vorgang des Heff. Entw. dem preuß. L. R. und dem österr. b. G. B. anschließt, deren Begriffsbestimmung aber im Widerspruch mit der Natur der Sache und dem gemeinen Recht steht, welches nichts von der Nothwendigkeit weiß, daß dem Trödler eine bestimmte Zeit zum Verkauf gesetzt sein müffe... Wir müffen behaupten, daß der Geber der Sache dieselbe jederzeit vom Trödler zurückverlangen kann, sobald sie der Trödler so lange hatte, um der Absicht des Gebers genügen zu können." Vergl. Chambon, Beitr. zum Obl. R. S. 18 ff." Dieser Gesichtspunkt ist der allein richtige. — Liegt es in der 'Natur des Vertrages, daß seine Erfüllung einen Zeitaufwand erfor- dert, so kommen die gewöhnlichen Grundsätze über die Bestimmung der Zeit der Erfüllung zur Anwendung. Haben daher die Kontra- henten hierüber keine ausdrückliche Festsetzung getroffen, so tritt die richterliche Bestimmung ein: „Dabei muß der Richter auf die wahrscheinliche Absicht der Parteien bei dem Geschäfte; auf den Zweck, wozu der, dem etwas geleistet werden soll, sich solches vorbedungen hat, und auf die übrigen bei Schließung des Vertrages vorgewalteten Umstände Rücksicht nehmen."

Empsänger genugsan» Zeit habe, Käufer für die Waare aufzusuchen." — Mit Unrecht sagt Merkel S. 539: „Enthält der Contract gar keine Bestimmung über die Zeil, so hat der Eigenlhümer das Recht, dem Trödler die Alter- native zu stellen, entweder die Sache sofort zurückzugeben, oder wenn er dieselbe lieber selbst behalten will, ihre ae8tiwatio sofort zu zahlen." Liegt überhaupt ein Trödelvertrag vor, so kann es auf eine sofortige Abwickelung des Geschäfts nicht abgesehen sein. 1) Das Sächs. b. G. B. 8 1291 erfordert die ausdrückliche Zeitbestimmung nicht. 2) Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entw. Art. 315. 3) ß 231 Tit. 5 Th. 1 A. L. R. Vergl. dazu die Glossen in diesen „Beiträgen" 1- S. 512 s.

166

Warum soll dies beim Trödelvertrage nicht gelten'? Ist die Ab- sicht der Kontrahenten in der Thal auf den Abschluß eines solchen Geschäfts gerichtet, so kann doch nur anzunehmen sein, daß sie den Zeitpunkt, bis zu welchem der Empfänger die Sache zurückzuliefern oder den festgesetzten Preis dafür zu zahlen hat, nach vernünftigem Ermessen haben bestimmt wissen wollen. Welchen Grund hat das Gesetz, dieser Absicht entgegenzutreten und im Widerspruche mit dem Parteiwillen ein bloßes Auftragsgeschäft anzunehmen? — Aber wir haben uns nun einmal — unbekümmert um die Wahrheit — an die im § 522 klar ausgesprochene gesetzliche Fiktion zu halten. Die Ver- absäumung einer ausdrücklichen Terminsbestimmung hat daher die nothwendige Folge, daß beide Theile das Geschäft beliebig wider- rufen können, daß der Empfänger nicht berechtigt ist, die Sache gegen Zahlung des festgesetzten Preises für sich zu behalten und den bei dem Verkaufe gewonnenen Mehrerlös dem Eigenthümer her- ausgeben muß. _ 523. Lauterbach, coli. th. pr. XIX, 3 § 10: — Ut hic con- tractus videatur initus, requiritur, ut res data certo pretio sit aestimata. Etenim sine certo pretio nulla fieri potest aestimatio et per conseq. nec contractus aestimatorius. Unde, si quis alteri rem in genere justo pretio vendendam com- mitteret, actio aestimatoria locum non haberet. § 11. Non omnis autem aestimatio, vel rei aestimatae datio contractum facit aestimatorium, sed illa demum, qua res aestimata da- tur vendenda, et accipiens, se vel rem illam restituturum, vel pretium conventum soluturum promittit.*) Glück S. 66: Im Trödelcontract muß die zum Verhandeln übergebene Sache zu einem gewissen Preise käuflich angeschlagen sein. Allein in dem Mandate braucht nicht die Sache ihrem Werthe nach bestimmt geschätzt zu sein. Ich kann sagen, der Empfänger solle sehen, wie hoch er die Sache ausbringen könne. Dies kann nicht als ein Trödelcontract, wohl aber als ein Mandat gelten. Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 4 (s.'oben S. 147). Oesterr. bürg. Gesetzbuch 8 1088. Ist der Preis. . . nicht bestimmt; so wird der Uebernehmer wie ein Gewalthaber angesehen."

*) Lluellsri addit ad Struv synt. jur. civ. Exerc. XXV th. 5 not. a Forma hujus contractus in eo praeprimis consistit, ut res vendenda cum certa aestimatione alicui tradatur; nam si res non aestimatur, sed in ge- nere pro justo pretio vendenda committitur, non hic contractus, sed vel locatio, vel mandatum initum est, quamvis res aestimata vendenda data in mandatum etiam venire possit.

167

§ 524. Nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts ist ein besonderes Lohn- versprechen mit dem Wesen des Trödelvertrages wohl vereinbar.*) So verordnet auch das Baierische Landrecht (6oä. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 4: „— Sonst hindert an dem Ooutraotu Aestimatorio weiter nicht, daß man den Verhändler seiner Mühe wegen sonderbar belohnt." eine Bestimmung, die auch in den neuen Entwurf eines bürg. Ge- setzbuchs für das K. Bayern Art. 4M dahin ausgenommen ist: „Der Trödler kann für seine Bemühungen nur dann eine Ver- gütung in Anspruch nehmen, »denn ihm eine solche hiefür aus- drücklich zugebilligt ist. — Diesen Anspruch verliert der Trödler, vorbehaltlich gegentheiliger Verabredung, wenn er die Sache zu- rückgibt." 2) Vergl. Entwurf eines gemeins. deutschen Gesetzes über Schuld- verh. Art. 790. „Der Trödler kann — eine Vergütung für seine Mühe nur im Falle einer besonderen Vereinbarung verlangen; im Zweifel gilt die Vergütung nur als für den Fall des Verkaufes der Sache vereinbart." Gleichwohl findet die von unserem Landrecht aufgenommene An- sicht schon in der gemeinrechtlichen Doctrin ihre Vertretung. Strube, rechtliche Bedenken II. Nr. 437: Wem etwas für

>) Lauterbach coli. tb. pr. XIX, 3 § 14: — hoc negotium, licet pro opera certa merces sit promissa, non tamen incidit in Locationem et Conduc- tionem — sed est et manet contractus aestimatorius, et exinde utilis sive efficax datur aestimatoria actio. Merkel S. 541: Der Feilgeber und Eigenthüincr muß dem Trödler die Provision (merces), welche ihm zugesichert war, im Falle vorschristSmäßigen Verkaufes auszahleu, resp. deren Betrag an der aestimatio sich kürzen lassen. v. Keller, Pandekten 8 354: Anstatt oder neben der Hoffnung eine« Mehrerlöse« kann sich der Trödler auch einen Lohn bedingen; nur darf man ihm dafür keine Klage zuschreiben, wie Göschen II. 2 S. 329 Note 6 thut. Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 383 a. E.: Daß neben dem Bortheil, welchen der Empfänger durch Verkauf um höheren Preis zu erzielen hofft, noch ein besonderer Lohn festgesetzt ist, ändert an der Natur des Geschäfts nichts (1. 2 D. h. t. Haec actio utilis est et si merces intervenit). 9) Art. 400. „Hat der Trödler die Sache verkauft, so gehört ihm der Mehr- erlös über den festgesetzten Preis, selbst wenn ihm ein Ansprnch auf Mühevergütung zusteht." I. I. Lang a. a. O. S. 172 erklärt sich damit einverstanden, daß ein Lohnvertrag für das Wesen des Trödelcontracts indifferent ist.

168 —

einen gewissen Preis zu verkaufen, gegen einen bedungenen Lohn aufgegeben ist, der muß dem Eigenthümer liefern, was er mehr erhalten hat, weil zu vermuthen, daß die Bestimmung des Preises taxationis gratia geschehen, damit nicht weniger genommen werde. L>as Geschäft ist für eine locatio operarum zu halten, wenn demjenigen, der die Sache verkaufen soll, ein gewisser Lohn versprochen worden. § 526. ““ 1. Diese Vorschrift, welche den von dem Uebernehmer zu Stande gebrachten Verkauf sowohl in Ansehung des Eigenthümers als des Käufers in gleicher Weise für rechtsbeständig erklärt, er möge in Folge eines Trödelvertrags oder eines bloßen Auftrages abgeschlossen sein,*) läßt gerade den Hauptpunkt unberührt, nämlich die schon oben angedeutete große Verschiedenheit in der rechtlichen Stellung des Dritten, jenachdem er mit einem Trödler oder mit einem Bevoll- mächtigten des Eigenthümers den Handel geschlossen hat?) Im ersteren Falle steht er allein mit dem Trödler, im letzteren allein mit dem Eigenthümer in einem obligatorischen Verhältnisse, woraus sich die wichtigsten Folgerungen ergeben. Merkel S. 540 f.: Hat der Trödler die Sache an einen Dritten verkauft und geräth er durch diesen oder durch das mit ihm geschlossene Kaufgeschäft in Schaden und Nachtheil, so treffen diese Nachtheile ihn allein und namentlich kann von einem pericu- lum pretii et lucri auf Seiten des Feilgebers und äorninus rei gar nicht die Rede sein. Zwischen ihm und dem Käufer der Sache besteht an sich gar kein rechtliches Verhältniß, da der Trödler nur in seinem Namen und für sich mit dem Käufer contrahirte. Es mag zwar oft geschehen, daß der Feilgeber und Eigenthümer vom Feilbieter und Trödler nach dem Verkaufe der Waare weder die Waare selbst wieder bekommen, noch auch die aestimatio derselben

1) So sagt auch das Oesterr. b. G. B. § 1088. In keinem Falle kann die zum Verkaufe anvertraute Sache dem Dritten, welcher sie von dem Ueber- nehmer redlicher Weise an sich gebracht hat, abgefordert werden. 2) Im Bayerischen Entwürfe Art. 403 wird dieser Punkt richtig hervorgehoben: „Zwischen dem Geber der Sache und dem Käufer entsteht kein Rechts- verhältniß." Motive S. 148: Nachdem der Trödler vom Geber ermächtigt wird, die Sache in eigenem Namen und für eigene Rechnung zu veräußern, des- halb vom Käufer den Kaufpreis als sein Eigenthum erhält, und nachdem er nur die Verpflichtung hat, dem Geber den voraus bestimmten Betrag zu zahlen, so kann der Geber dem dritten Käufer gegenüber nicht als Verkäufer betrachtet werden und tritt überhaupt in kein Verhältniß mit demselben, vielmehr haben sich Beide lediglich an den Trödler zu halten.

169

erhalten kann und daß er deshalb unmittelbar an den Käufer sich halten möchte, oder auch umgekehrt, daß der Käufer, obschon er- den Kaufpreis bezahlt hat, doch vom Trödler die Waare nicht erhält, ja sogar, da er dieselbe nicht mehr hat, nicht erhalten kann und deshalb dem Eigenthümer und Feilgeber derselben mit einer Klage (actio institoria utilis) zu Leibe gehen möchte. Es fehlt aber jeder rechtliche Anhalt und Grund für ein solches Beginnen, und es würde daher in solchen Fällen nur durch Klagcessionen zu helfen sein, ohne daß jedoch (was ohnehin von selbst sich versteht, weil es den entgegenstehenden Rechten der Contrahenten zuwider- läuft) von einem Cessionszwange die Rede sein darf. Aus demselben Grunde kann auch der Käufer nie sicher an den Feilgeber zahlen, auch nicht, wenn der Feilbieter oder Verkäufer in Concurs ver- fallen sein sollte. Gleichwie nun der Käufer nur an den Trödler, resp. an dessen Erben oder Concursvertreter, mit Erfolg zahlen kann, so kann nicht nur, sondern muß auch der Trödler den Kauf- preis dem Käufer absordern oder auf seine, des Trödlers, Gefahr einklagen. Wenn aber dem Käufer die Sache evincirt wird, so denuncirt dieser zunächst dem Trödler, als Verkäufer, dieser aber wieder dem Committenten oder Feilgeber, als seinem auctor und dominus rei, litem, und Letzterer muß schließlich für ihn ein- stehen. Ebenso haftet der Trödler auch wegen Mängel der Sache dem Käufer und kann den Letzteren nicht an den Auftraggeber und Eigenthümer der Sache verweisen, obschon er vom Erlöse den Be- trag der aestimatio bereits an diesen abgeliefert hat. Es kann jedoch auch hier durch Klagcessionen nachgeholfen und Weitläufig- keiten vorgcbeugt werden. 2. Wenn der von dem Trödler mit dem Dritten abgeschlossene Verkauf rückgängig wird, z. B. wegen Gewährsmängel, übermäßiger Verletzung, so wirkt dies an sich auf den Trödelvertrag nicht zurück, da dieser ein ganz selbständiges Geschäft ist, welches von dem Rechts- bestande des von dem Trödler mit dem Dritten geschlossenen Handels nicht abhängt. Der Trödler kann sich daher nur dann an seinen Autor halten, wenn durch das zwischen Beiden bestehende Vertrags- verhältniß ein Regreßanspruch begründet wird. 3. Auch wenn der Trödler unter dem festgesetzten Preise die Sache verkauft, muß der Eigenthümer den Handel gelten lassen, sollte auch Jener seiner Zahlungsunfähigkeit wegen außer Stande sein, ihm für den Preis gerecht zu werden. Von einem vertragswidrigen Handeln des Trödlers, von einem Ueberschreiten der ihm vom Geber ertheilten Verkaufsermächtigung kann nicht die Rede sein, da überhaupt ein Vollmachtsvertrag gar nicht vorliegt. Der Trödler handelt bei dem Verkaufe in.eigenem Namen und für eigene Rechnung; er kann daher nach Belieben den Verkaufspreis bestimmen. Das ihm vom Geber

170

gesetzte Limitum hat nur die Bedeutung, den Preis sestzustellen, den er selbst dem Geber zahlen muß, falls er die Sache nicht zurückgibt. Tritt der letztere Fall nicht ein, so steht der Trödler und er allein dem Geber als Käufer gegenüber. Letzterer hat es daher immer nur mit ihm zu thun.

Sechster Abschnitt. Von gewagten Geschäften und ungewissen Erwartungen. Begriff. 8 527. Gewagte Geschäfte (Glücksverträge, aleatorische Verträge)l) sind „diejenigen Verträge, in welchen die Parteien es von einem Zufalle abhängig machen, für welche von ihnen der Vertrag einen Vortheil, für welche er einen Nachtheil zu Wege bringen soll."2) Das Cha- rakteristische derselben beruht darin, daß sie schon vermöge ihrer Natur, also nach der durch ihren Inhalt sich kundgebenden Absicht der Kon- 1) Puchta, Pandekten § 258. Arndts, Lehrb. der Pandekten 8 236. Sin- tenis, prakt. gem. Civilrecht II. S. 292—295. v. d. Psordten, Ab- handlungen S. 327 f. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X. S. 390 f. Koch, Recht der Ford. III. S. 773 f. Kuntze, die Obligation und die Singularsucc. S. 355 f. Plathner, Geist des Preuß. Privatr. Bd. I. S. 77—79, Förster, Theorie und Praxis II. 8 128 F. S. 118—125. 2) Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. 1 8 322. Walter, System des gem. dentsch. Privatr. % 368: Gewagte Geschäfte sind solche, wobei gewiß Einer von Beiden gewinnt, der Andere verliert, wobei aber, wer der Gewinnende oder der Berlierende sei, von einem unge- wissen Ereigniß abhängig ist. Dadurch, daß Einer von Beiden gewiß gewinnt, der Andere gewiß verliert, unterscheiden sie sich von den auf eine ungewisse Bedingung gestellten Verträgen, indem hier, wenn die Bedingung nicht eintritt, der Vertrag wie ungeschehen ist. Dadurch daß die ungewisse Begebenheit als das über Gewinn und Verlust entscheidende Moment in die Uebereinkunft selbst ausgenommen und dadurch zum leitenden Gesichtspunkte für dessen juristische Beurtheilung gemacht ist, unterscheidet es sich von einer gewagten Speculation, wobei das Wagniß nur etwas ThatsächlicheS, für die juristische Beurtheilung Gleichgültiges ist. Die gewagten Geschäfte sind daher als eine besondere Kategorie zu behandeln. Ihr Gegenstand ist eben nicht bloß faktisch, sondern auch juristisch ein Wagniß. Bluntschli, Erläut. des privatr. Gesetzb. für den K. Zürich III. S. 598 Die Glücksverträge haben keinen Grund in den Bedürfnissen des Verkehrs, sondern verdanken ihre Entstehung und Ausbildung der Lust des Menschen an Wagniß und Gefahr. Sie sind zwar an sich nicht unsittlich, können aber leicht durch Unverhältnißmäßigkeit unsittlich werden. Sie sind überdem als

171

trahenten auf ein Wagniß berechnet sind, so daß Jeder sich von vorn- herein dem Spiele des Zufalles, es bringe Gewinn oder Verlust, unterwirft. Das Wagniß kann nun bestehen: a. in der Ungewißheit des Gegenstandes, welcher einem Kontra- henten als Gegenleistung für eine bestimmte Leistung zugesagt wird. Hierher gehört der Hoffnungskauf (emtio spei) so wie der Kauf künftiger Sachen (emtio rei speratae); b. in der Ungewißheit desjenigen Ereignisses, von welchem die Ge- genleistung gegen eine unbedingte Leistung abhäugt, z. B. beim s. g. Ausspielgeschäfte; c. in der Verpflichtung zu einer verhältnißmäßig schwereren Lei- stung, unter zufälliger Bedingung, wohin die Versicherungs- verträge gehören; <l. in der beiderseitigen Verpflichtung zu Gewährung eines Ge- winnes unter Bedingungen, von denen cs ungewiß ist, ob sie zu Gunsten des Einen oder Andern sich entscheiden werden. Dahin gehören Gewinnspiele (ludi aleatorii) und Wetten (sponsiones).*)

bloße Luxusverträge, welche die Gefahr gleichsam herausforder», nicht zu begünstigeu. Audere Rechtslehrer erklären sich gegen die Aufstellung der Glücks« oder gewagten Verträge als einer befondern Kategorie der Verträge. So ins- besondere Wilda in der Zeitschr. für deutsch. Recht VIII. S. 200—207. Auch Befeler, Syst, des gem. deutsch. Privatr. (2. Aust. 1866) 8 120 bemerkt: Die neueren Gesetzbücher führen unter der Bezeichnung: gewagte oder aleatorische Verträge, Glücksverträge eine Reihe von Rechtsgeschäften aus, bei deren Definition man von dem Begriff des Hoffnungskauss oder des Spiels ausgegangcn ist, indem der Erfolg des Geschäftes bei der Un- gewißheit der von der Einen oder von beiden Seiteil übernommenen Leistung vom Zufalle abhängt. Auch die neuere gemeinrechtliche Theorie hat sich diese Einthcilung angeeignet, ohne sie jedoch für die Rechtswissenschaft frucht- bar machen zu können. Denn es werden darunter so verschiedenartige Ge- schäfte befaßt, daß die allgemeinen Grundsätze, welche für dieselben aufgestellt werden, ohne rechtliche Bedeutung sinir, oder im Einzelnen nicht immer zu- treffend erscheinen. Mit dem Spielvertrage fällt aber diese Kategorie auch nicht zusammen, weil dessen Begriff weit enger und auch seine beschränkte Wirksamkeit für die anderen s. g. Glücksverträge nicht maaßgebend ist. Für die Rechtswissenschaft ist daher diese Eimheilung ohne Werth, ja sie wirkt auf die unbefangene Würdigung der betreffenden Lebensverhälnisse leicht ver- wirrend ein, und bleibt füglich aus dem Systeme ganz ausgeschlossen. *) Arndts § 236. Plathner a. a. O. theilt die Glücksverträge ein »- in solche, bei denen ein, nicht von der Willkür der Kontrahenten allein

172

Alle Glücksverträge fallen in die Kategorie der lästigen Ver- träge. l) Denn auch hier übernehmen beide Theile gegenseitige Ver- bindlichkeiten, wenn auch der Erfolg dahin ausschlagen kann, daß in Wirklichkeit nur Einer zu leisten hat?)

abhängendes Ereigniß darüber entscheidet, welcher der Kontrahenten ver- pflichtet sein soll (die Wette, das Spiel, nämlich wenn das Spiel in der Art erfolgt, daß der eine Theil das gewinnt, was der andere verliert). I). in solche, durch welche der eine Theil unbedingt zu einer Leistung ver- pflichtet wird, der andere aber nur für den Fall des Eintrittes eines Er- eignisses (Hoffnungskauf, Versicherungsvertrag, alle diejenigen Spiele, wo jeder Spieler einen gewissen Einsatz zu zahlen hat und nur im Falle des Gewinnes einen bestimmten Gewinnst erhält, namentlich Lotteriespiel und Ausspielgeschäft). 1) Plathner (in der Deutschen Gerichts-Ztg. 1863 S. 50) will diesen Ge- sichtspunkt hier nicht gelten lassen, indem er bemerkt: Die sogenannten Glücksverträge fallen weder unter den Gesichtspunkt der einseitig, noch unter den Gesichtspunkt der gegenseitig verpflichtenden Verträge; denn diese Unterscheidung bezieht sich darauf, wie die Verpflichtungen durch den Ver- trag an die Kontrahenten vertheilt sind. Das Charakteristische der Glücks- verträge besteht aber gerade darin, daß aus dem Inhalt des Ver- trages für sich allein nicht zu entnehmen ist, wie sich die Verpflichtungen an die Kontrahenten vertheilen. Es entscheidet hierüber vielmehr ein nicht von der Willkür der Kontrahenten allein abhängiges Ereigniß. .. 2) So bestimmt auch das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch 8 1267. „Ein Ver- trag, wodurch die Hoffnung eines noch ungewissen Vortheils versprochen und angenommen wird, ist ein Glücksvertrag. Er gehört, je nachdem etwas dagegen versprochen wird oder nicht, zu den entgeltlichen oder unent- geltlichen Verträgen." Diese Begriffsbestimmung ist aber dadurch ganz verfehlt, daß die Entgelt- lichkeit nicht als wesentliches Erforderniß darin ausgenommen ist. — Ein unentgeltlicher Glücksvertrag ist ein Widerspruch in sich selbst. Wo soll hier das Gewagte zu finden sein? Wer ein Lotterieloos verschenkt, schließt damit keinen Glücksvertrag, da er gerade umgekehrt sich des ihm etwa zu- fallenden Glückes von vornherein zu Gunsten eines Andern ohne Vergeltung entschlägt. Noch weniger ist Seitens des Beschenkten ein Glücksvertrag vor- handen. Er hat bei dem Geschäfte nichts zu wagen, da er nichts aufs Spiel setzt und daher auch keinen Verlust erleidet, selbst wenn er nichts gewinnt. Hiernach erscheint die Definition unseres Landrechts im 8 527 d. T. der weitem weniger tadelswerth, da sie nur der Vorwurf einer zu engen Fassung trifft. Die Gesetz-Revisoren schlugen deshalb die Fassung vor: „Verträge, wodurch Vortheile, die an sich oder ihrem Begriffe nach ungewiß sind, gegen etwas Gewisses oder etwas gleichfalls Ungewisses versprochen wer- den, heißen gewagte Geschäfte." Pensum XIV. S. 36. Die Definition des 0oäe civil art. 1964 lautet: „Le contrat al^atoirc est une convention reciproque dont les effets, qaant aux avantages et

173

Heimbach in Weiske's Rechtslexicon VII. S. 479 f.- Ob auch die s. g. Glücksverträge im engeren Sinne, d. h. solche, bei denen es von einem bestimmt bezeichneten, aber für die Contra- henten noch unentschiedenen Umstande abhängt, wer von ihnen einen bestimmten Gewinn machen soll, wie z. B. Spiele und Wetten, zu den zweiseitigen Verträgen im oben angegebenen Sinne gehören, das ist eine Frage, welche sich lediglich durch das Zurück- gehen auf den Grundgedanken dieses Institutes entscheiden läßt. Wer nämlich in jedem solchen Glückvertrage ein Ganzes von Ein- zelwetten nach gewissen Regeln erblickt, kann ihn nicht für Ein Geschäft, also auch nicht für ein zweiseitiges erklären, weil dann so viel Einzelwetten angenommen werden müsien, als Theilhaber am Glücksvertrage vorhanden sind, und wenn sich diese Einzelwetten von jeder Seite auch gegenseitig bedingen, so erscheinen sie doch in der juristischen Beurtbeilung als so viel einseitig abgescklosiene und in der Erfüllung einseitige Geschäfte, als Spieler vorhanden sind. Für diese Behandlung der Sache läßt sich anführen, daß namentlich die Spielwetten im römischen Rechte auf diese Weise, und nicht anders behandelt worden sind. Hier erscheinen sie als Sponsionen und Restipulationeu, wie schon die Analogie der gerichtlichen Wetten zeigt, durch die für leichtsinniges Prozessiren Geldstrafen festgestellt werden; die nämliche Auffassung der Sache tritt auch dann hervor, wenn nicht Geld versprochen, sondern wirklich sofort einem Dritten zur Aufbewahrung hingegeben wird, damit, wer im Prozesse siegt, die Einlage zurücknehme. Betrachtet man hingegen den Glücks- vertrag von beiden Seiten für eine Vertragseinheit, die nicht aus so viel Einzelgeschäften besteht, als Theilhaber ani Spiele vorhanden sind, so wird man zu dem Resultate gelangen müssen, daß sie in ihrer Eingehung zweiseitig, in ihrer Erfüllung aber einseitig sind, inwiefern jeder von den Contrahenten bei der Eingehung des Ver- trages dem Anderen eine Leistung verspricht mit der Nebenver- abredung, daß allemal nur Eine Leistung wirklich gemacht werde, so daß, wer zu leisten bat, von dem bezeichneten, für die Contra- henten noch ungewisien Thatumstande abhängt. Kuntze, die Obligation und die Singularsuccession S. s.: Die gegenseitigen Obligationen können neben der einfachen Gestalt auch in einer künstlicheren Form, nämlich als Hoffnungsge- schäfte auftreten; die Hoffnung und Wagniß, welche hier in die Wagschale der einen Vertragspartei gelegt sind, heben zwar den Karakter der gegenseitigen Obligation nicht auf und weisen sie nicht etwa unter die Rubrik der alternativen Obligation, begründen aber gleichwohl eine sie auszeichnende Modalität. Man denke an den

aux pertes, soit pour tonte« les parties, seit pour l’une ou plusieurs d’entre eiles, dipendent d’un evenement ineertaiu. Tels sont, le contrat d’assurance, le pret k grosse aventure, le jou et le pari, le contrat de reute viagere . . .“

174

Hoffnungskauf, das Lotteriespiel, Ausspielgeschäft, Heuergeschäft, die Versicherung und das vonThöl sogenannte zweischneidige Prämien- geschäft und Stellgeschäft... Auf beiden Seiten liegt eine selbstän- dige Leistungsverbindlichkeit, nach Inhalt und Umfang bestimmt, aber beide Vertragsparteien sind nur (suspensive) bedingt ver- pflichtet zur Leistung, und es ist das Eigenthümliche des gegen- seitigen Verhältnisses, daß das nämliche Ereigniß die Bedingung für beide Parteien (also die gegenüberstehenden Leistungen) enthält, aber im umgekehrten Sinne, so nämlich, daß eben dieses Ereigniß für die eine Partei oder Leistung die Natur einer affirmativen, für die andre dagegen die Natur einer negativen Bedingung hat, und daß demgemäß der Eintritt des Ereignisses für den einen Theil die Bedeutung einer conditio existens, für den andern Theil die einer conditio dc1icicn8 (Nichterfüllung) hat. Jedes der ein- ander gegenübertretenden Obligationssubjekte ist also zugleich Gläu- biger und Schuldner zu einer bedingten Leistung, und die fraglichen Leistungsverbindlichkeiten stehen sich nicht konjunktiv, sondern alter- nativ (im umgekehrten Verhältnis der Aussicht aus Erfüllung der Bedingung) gegenüber; folglich ist das Gebilde einer so absonder- lich verschränkten Prästationenmehrheit weder eine s. g. gegen- seitige Obligation, noch auch eine einfache einseitige Obligation. Was aber für die s. g. gegenseitige Obligation die Aequivalents- intention ist, dasselbe ist für diese alternative Obligation die Glücks- intention.*) Der Regel nach sind Glücksverträge auf beiden Seiten ge- wagte Geschäfte, also auch die oben a, b, c bezeichnten, nämlich „Ber- abredungen, nach welchen eine gewisse Sache, oder ein bestimmter Preis, gegen die Hoffnung eines künftigen noch ungewissen Vortheils, oder gegen Ueberlaffung künftiger Bortheile, die nach dem natürlichen und gewöhnlichen Lause der Dinge zwar zu erwarten, aber an sich noch unbestimmt sind, versprochen oder gegeben wird" (§ 527 d. T.). Es ist hierbei nur die Art und die Größe des Wagnisses bei beiden Theilen eine verschiedene. Man wagt, indem man das Gewisse für das Ungewisse hingibt — also „indem man einen gewissen Vermögenswerth (Preis) zu leisten

*) A. Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik (Leipz. 1860) S. 191 f.: Zu den zweiseitigen Verträgen sind auch die Glücksverträge zu rechnen (Spiel, Wette), nicht bloß weil sich vor der Entscheidung beide Theile, obwol nach der Entscheidung nur einer zahlt, unter eintretenden Bedingungen zur Leistung verpflichten, sondern auch weil der Vertrag beim Spiel oder die Wette, welche ursprünglich wie Kampf und Sieg gedacht werden, als ein Auslösungsvertrag erscheint und daher, wie ein Kauf der Freiheit, unter die Tauschverträge fällt. Vergl. auch Wind scheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 419 Note 2.

175

sich verpflichtet, obschon man noch nicht weiß, ob man einen ent- sprechendem Werth dafür wiederempfangen wird.") Man wagt aber auch auf der anderen Seite, wenn man gegen bestimmtes Entgelt dem Andern die Möglichkeit eines Gewinnes eröffnet, welcher das Maß des Empfangenen weit übersteigen kann. Wenn ein Fischer den nächsten Fischzug, ein Landwirth den künftigen Ertrag seines Grundstücks für einen bestimmten Preis verkauft, so geht er auch seinerseits ein gewagtes Geschäft ein, weil die Möglichkeit vorhanden ist, daß er dadurch Vortheile aus den Händen gibt, für welche jener Preis ihm durchaus keine angemessene Entschädigung gewährt. Das Wagniß auf seiner Seite ist nur insofern ein geringeres, als er bei dem Geschäfte niemals ganz leer ausgehen kann?) Aber auch bei den Ausspiclgeschäften, dem Lotteriespicle und den Bcrsichernngsverträgen stellt sich Seitens des Unternehmers dem einzelnen Theilnehmer gegenüber das Geschäft immerhin in- sofern als ein gewagtes dar, als der dem Einzelnen möglicher Weise zufallende Vortheil gar nicht im Verhältniß zu der Einzelleistung steht. Nur durch die Verbindung einer ganzen Reihe solcher Ge- schäfte zu einem Ganzen kann das Unternehmen in seinem Gesammt- ergebnisse den Charakter des gewagten Geschäfts gänzlich verlieren, ja zu einer sicheren Erwerbsquelle werden.

Allgemeine Grundsätze. 88 528-531. 1. Diese Vorschriften beruhen auf der der gemeinrechtlichen Doctrin entnommenen Unterscheidung zwischen emtio spei und emtio rei

1) Förster S. 119. 2) Unser Landrecht verkennt diesen Gesichtspunkt. Denn es verordnet im Til. f> Th. I in Bezug auf die Schriftform der Verträge: 8 138. „Bei gewagten Verträgen wird nicht aus die Größe des un- gewiflen Gewinnes, sondern nur auf das gesehen, was dagegen gesetzt oder versprochen worden." § 139. „Ist aber von beideil Seiten ein gewagtes Geschäft vorhanden, so muß der Vertrag allemal schriftlich abgefaßt werden." Aus diesem Gegensätze geht klar hervor, daß das Landrecht ein von beiden Seiten gewagtes Geschäft nur dann annimmt, wenn von keinem Theile etwas Bestimmtes zu leisten ist. Vergl. Förster S. 122.

176

speratae, J) welche auch in den römischen Rechtsquellen ange- deutet ist. 2) * Suarez bemerkte hierüber in der revisio wonitorum zum ersten Entwürfe: Bei diesem Titel ist m. E. auf den Unterschied inter emtionein spei et emtionem rei speratae, welchen Stryk in caut. con- tract. sehr gut auseinandersetzt, nicht genugsam reflektirt worden. Ewtio spei ist vorhanden, wenn jemand den Vortheil aus einer künftigen Begebenheit kauft, von welcher es ungewiß ist, ob sie existiren werde, oder nicht. Emtio rei speratae hat einen künftigen Vortheil zum Gegenstände, der nach dem natürlichen Lauf der Dinge gewiß existiren wird, durch Zufall aber fehlschlagen kann. Emtio spei ist pura und muß erfüllt werden, wenn auch die Hoffnung ganz fehlschlägt. Denn hier ist die Hoffnung selbst merx, oder der Gegenstand des Kaufs. Emtio rei speratae ist conditionata; wenn die res sperata gar nicht existirt, so wird der Kauf für nicht geschloffen geachtet, und das schon gezahlte Kauf-krotium muß zurückgezahlt werden. Z. E. wenn jemand seinen Fischfang verkauft, so ist das ewtio spei. Es ist eben so gut möglich, daß etwas, oder daß gar nichts gefangen wird. Geschieht auch letzteres, so ist dennoch der Contract gültig und der Käufer muß das Kauf-krstinm bezahlen. Wenn aber jemand seine Wein-Erndte verkauft, so ist das

1) Vergl. hierüber Glück, Com. Bd. 4 S. 192 s. und die daselbst angesührteu älteren Schriftsteller. Bergei- oecon. jur. Lib. III tit. V tli. 3 und nota 1: Divisio — in emtionem rei, etiam futurae, ut fructuum, et emtionem spei, sive aleae, v. c. captus piscium vel avium . . . Dd. vulgo priorem speciem vocant emtionem rei speratae, quae scilicet naturaliter produci solet, ab eaque distinguunt emtionem spei, quae consistit in accidenti. — Diffe- rentiam in effectu: emtio spei valet simpliciter, quamvis nihil captum sit; at rei speratae emtio sub tacita demum conditione: si extiterit. 2) Pompon. 1. 8 § 1 D. de contr. emt. (18, 1): Aliquando tamen et sine re venditio intelligitur, veluti quum quasi alea emitur; quod fit, quum captus piscium, vel avium, vel missilium emitur. Emtio enim contrahitur, etiamsi nihil inciderit, quia spei emtio est; et quod missilium nomine eo casu captum est, si evictum fuerit nullo eo nomine ex emto obligatio contra- hitur, quia id actum intelligitur. — Ulp. 1. 11 § 18 D. de act. emt. (19, 1): ... recipitur, ut venditor numos accipiat, quamvis merx ad em- torem non pertineat, veluti quum futurum jactum retis a piscatore emimus, aut indaginem plagis positis a venatore, vel pantheram ab ancupe; nam etiamsi nihil capit, nihilominus emtori pretium praestare necesse habebit... Pompon. 1. 8 pr. D. de contr. emt. (18, 1): Nec emtio, nec venditio sine re, quae veneat, potest intelligi; et tamen fructus et partus futuri recte emuntur: ut, quum editus esset partus, jam tunc, quum contractum esset negotium, venditio facta inteliigatur . . .

177

emtio rei speratae. Denn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist zu erwarten, daß eine Wein-Erndte sein werde. Existirt aber eine Erndte, sie mag so gering sein, als sie will, so besteht der Contract. Existirt aber gar keine, so wird der Contract aufgehoben ob detectum conditionis. Von der emtione spei et rei speratae unterscheidet Stryk noch den Kauf in herbis; wenn z. B. jemand dem anderen sein Getreide auf dem Halme abkauft. Hier existirt merx schon wirklich und es ist eine emtio pura vorhanden. Nur fragt es sich, was Rechtens, wenn das Getreide noch vor der Erndte durch Unglücks- fälle rc. vernichtet wird. Nach der Römischen Theorie hatte es kein Bedenken, daß ein solcher Schade den Käufer traf, weil per- tecto contractu das periculum auf ihn überging. Nach gegen- wärtiger Theorie, wo dominium et periculum erst per traditionem übergehen, ist die Sache zweifelhafter. Doch würde ich annehmen, daß, insofern nicht etwa traditio longa manu, z. B. durch An- weisung, hinzugekommen, der Contract pro conditionato und pro emtione rei speratae zu achten sei. Noch ist zu merken, daß in dubio, bei undeutlicher Fassung des Contracts, mehr pro emtione rei speratae als pro emtione spei zu präsumiren sei, und daß, wenn die Non - Existenz der künftigen Begebenheit mit Gewißheit vorauszusehen ist, das Ne- gotium nach den Regeln der Schenkung beurtheilt werden müsse. ') Hiermit stimmen auch neuere Gesetzgebungen überein: Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1083. „Ist eine künftige Sache, welche nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zum Dasein gelangt, Gegenstand eines Kaufes, so hängt derselbe im Zweifel von der aufschiebenden Bedingung ab, daß die Sache zum Dasein kommt. Ist die Entstehung der Sache eine rein zufällige, so gilt der Kauf im Zweifel als ein unbedingter." 1 2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 268. „Ist der Kauf über eine künftige Sache geschlossen, deren

1) vr. Löwenberg, Ueber den LieserungS.Bertrag (Berlin, 1846) S. 45—47. 2) Siebenhaar'S Com. 2. Bd. (bearbeitet von Pöschmann) S. 210: Der erste Satz enthält die emtio venditio rei speratae oder futurae, der zweite die emtio venditio spei. Es fällt z. B. unter den ersten, wenn A dem B im Herbste, wo der Umfang der Bestellung zu übersehen ist, seine nächst- jährige Rapsernte, den Scheffel zu 7 Thlr., verkauft, unter den zweiten, wenn solchenfalls der Kauf um eine bestimmte Summe, z. B. 3000 Thlr., erfolgt. Im ersten hat, wenn die Rapsernte total verloren geht, A nichts äu liefern, aber auch B nichts zu bezahlen, im zweiten zahlt er 3000 Thlr., mag Etwas, viel oder wenig, oder Nicht« herausspringen. Bei der emtio rei speratae richtet sich daS parieulnm nach § 873. Bei der emtio spei kann von einem Tragen deS psriculum auf Seiten des Verkäufers nicht die Rede fein. Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft.

178

Entstehung nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge mit Sicherheit anzunehmen ist, so gilt der Kauf im Zweifel als unter der Be- dingung abgeschlossen, daß die Sache zum Dasein komme (bedingter Hoffnungskauf)." Art. 269. „Ist der Kauf über eine künftige Sache geschloffen, von welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge ungewiß ist, ob sie zum Dasein kommen werde, so gilt der Kauf im Zweifel als ein unbedingter Hoffnungskauf, und der Käufer ist den Kaufpreis auch dann zu zahlen schuldig, wenn die Sache nicht zum Dasein kömmt." *) Das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch enthält nur die Bestimmung 8 1276. „Wer die künftigen Nutzungen einer Sache in Pausch und Bogen; oder wer die Hoffnung derselben in einem bestimmten Preise kauft, errichtet einen Glücksvertrag; er trägt die Gefahr der ganz vereitelten Erwartung; es gebühren ihm aber auch alle ordent- lichen erzielten Nutzungen." Geradezu verworfen ist die Unterscheidung zwischen erntio spei und rei speratae im Baierischen Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 4. „Wenn Sachen verkauft, welche nicht gegenwärtig, sondern nur in Hoffnung sind, z. E. künftige Früchte, Fischzüge, Vogelfänge und dergleichen, so mag sich lmo hieran viel, wenig oder gar nichts ergeben, bleibt der Verkauf nichts destoweniger allezeit bei seiner Kraft, und zwar 2do ohne Unterschied inter Spern et Rem luturam . . .“ 2) 2. Die in §§ 528, 529 ausgestellten Grundsätze bringen es von selbst mit sich, daß bei derartigen Geschäften von der Anfechtung wegen übermäßiger Verletzung nicht die Rede sein kann. lob. a Sande Decis. Fris. Lib. III tit. IV def. 16: Re vendita, cujus aestimatio tempore venditionis plane est in- certa, si ex eventu probetur laesio ultra dimidium, non esse locum legi 2. C. de resc. vend.

1) Der Entw. eines gemeins. deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 457 ist im Wesentlichen gleichlautend. 2) v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. civ. a. a. O. S- 1487 bemerkt dazu: — Obschon jetzt ermeldte vistinction inter spem et rem speratam et futuram in jure romano guten Grund zu haben scheint, so ist es doch eine bloße Römische Subtilität, oder besser zu sagen, eine wider- alle Vernunft streitende Absurdität, welche bereits B. Cr am er (in diss. de aequitate in probabilibus exemplo emtionis spei § 5. 22) sattsam bemerkt hat, dann es wird ja die Hoffnung nicht, sondern nur die angehofte Sach gekauft; derowegen auch unser Codex n. 2 über diesen Unterschied hinaus- gehet und bei Lauterb. § 29 vorkommende Frag, ob man in dubio spem oder rem speratam pro vendita zu halten habe, zugleich mit äbschneidel.

179

Muelleri addit, ad Strnv syn. jur. civ. Exerc. XXIII th. 26 not. — de laesione conqueri non potest ob tale pactum, quod se ab initio ad lucrum et damnum peraeque habere queat, utut postea damnosum apparere incipiat, cum nemo videatur laedi, ubi casus fortuiti par in utramque par- tem est ratio. Gebr. Overbeck, Meditat. IV Nr. 217: Bei der emtio spei findet die 1. 2 C. de resc. vend. nicht Statt. Diese setzt nothwendig den Verkauf einer solchen Sache voraus, deren Werth eine gewisse Bestimmung hat. Dies fällt aber bei einer emtio spei weg, da kein Theil wissen kann, wie viel eine Sache, deren Existenz bloß von einem Zufalle abhängt, werth sei. Im Grunde also ist Keiner verletzt, da sich Beide dem Zufalle unterwerfen. *) Bäurisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 4. „Wenn Sachen verkauft werden, welche nicht gegenwärtig, sondern nur in Hoffnung sind... hat auch 3tio weder Querela Laesionis enormis, noch eine Gewährschafts-Leistung oder Aedilitium edictum hierin statt, es wäre denn 4to ein anderes ausdrücklich bedungen." — Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1268. „Bei Glücksverträgen findet das Rechtsmittel wegen Verkürzung über die Hälfte des Werthes nicht statt." 3. Zur Gültigkeit des Hoffnungskaufs ist allemal vorausgesetzt, i daß die Verwirklichung der Hoffnung, auf welche der Käufer speculirt, sowohl überhaupt, als auch insbesondere nach den Verhältnissen des Verkäufers in der Möglichkeit liegt. Denn entgegengesetzten Falles könnte von einer Hoffnung gar nicht die Rede sein.?) Hiernach versteht sich auch von selbst, daß nicht schon vorher die Realisirung der Hoffnung unmöglich geworden sein darf. Wenn also z. B. der Teich, aus welchem der Fischzug geschehen sollte, schon vorher abgelassen, oder das auszuspielende Pferd noch vor dem Aus-

1) Vergl. auch die Gloffen in Bd. IX S.330f. dieser „Beiträge" und Seuffert, Archiv VIII Nr. 244. 2) Muelleri addit. 1. c. nota: Emtio aleae non eat emtio non — entis; qni enim aleam vult vendere, saltem aleam habere debet, id est, jus capiendi ferias aut pisces, quod vel ipse suo periculo commodove exercere, vel alteri, spem pretio ementi, ipsius periculo commodove exercendum con- cedere possit: adeoque in emtione aleae saltem emolumentum illud, quod emtor spe votoque sibi destinat, incertum et quasi in alea positum est, ipsum vero jus venandi, aucupii, piscationis etc. certum; non secus in venditione partis metallicae adhuc infoecundae emtor spe emolumenti et foecundae obventionis ad partem illam emendam adducitur, quod tamen adhuc dubium est, et quasi aleae incubat. ..

12*

180

spieltage gestorben wäre, so müßte das ganze Geschäft, dem es an dem vorausgesetzten Gegenstände fehlte, als nicht geschlossen gelten?) Vereitelt dagegen der Verkäufer durch seine Schuld den Eintritt des erwarteten Ereignisses, so ist er dem Käufer zur Schadloshaltung verpflichtet?) Bornpon. I. 8 pr. D. de «ontr. emt. (18, 1): — Sed si id egerit venditor, ne nascatur, aut ne fiant, ex emto agi posse. Celsus 1. 12 D. de act. emt. (19, 1): Si jactum retis emero, et jactare retem piscator noluit, incertum ejus rei aestimandum est. . . Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 4 es unterbliebe denn 5to die angehoffte Sache aus Ver- schulden oder Veranlaffen des Verkäufers, z. E. da er den ver- kauften Fischzug oder Vogelfang verhindert, welchenfalls er den Käufer hierum schadlos halten, mithin so viel prästiren muß, als man wahrscheinlichermaßen gefangen haben würde." 4. Was den Gegenstand des Hoffnungskaufes ausmacht, auf welche Sachen also der Käufer bei günstigem Spiele des Zufalles Anspruch hat, ist reine Auslegungssrage, die nach dem Inhalte der vorliegen- den Verabredung zu entscheiden ist. — Hierher gehört der bekannte, von Plutarch erzählte Fall, wo bei Gelegenheit eines erkauften Fischzuges ein goldener Tisch znm Vorschein kam.1 2 3) Auch die Re- dactoren unseres Gesetzbuches haben sich bei der von ihnen erstrebten

1) v. Vangerow, Pandekten III. S. 442. 2) §§ 543—545 d. T. 3) v. Kreittmayr a. a. O. gedenkt dieses Falles, indem er sagt: Gehet aber vielleicht etwas anderes in das Garn, wovon nicht gehandelt worden ist, z. E. bey dem erkauften Fischfang ein Ring oder andere Kostbarkeit, so gibt das Recht der Vernunft selbst, daß sich der Käufer dieses ex Contractu nicht zueignen könne, weil Contradentes nur von Fischen, nicht von andern Sachen gehandelt haben. Der Casus ergab sich in Griechenland, allwo bey Gelegenheit eines verkauften Fischfangs zugleich ein goldener Tisch mit herauskam. Apollo Delphicus, welcher darüber befragt wurde, sprach den Fang weder dem Käufer noch Verkäufer, sondern dem gescheidesten von Griechenland zu. Es war aber nur ein interessirtes Responsum, dann die Götzen-Pfaffen, welche das Organum von dem Oraculo waren, verstunden unter dem Gescheidesten niemand andern als ihren Apollinem und suchten auf diese Weis den golde- nen Tisch per indirectum selbst zu erfischen. Lauterbach, Diso. acad. Vol. IV Disp. 151 § 29: — Venditor, qui capturam piscium vendidit, si aliud pretiosum quid extraxerit, illud emtori praestare non tenetur, quod tamen alii secus esse putant, si quis sim- pliciter et in genere jactum retis vendiderit. Vergl. auch Paalzov, Obser. Fascic. 3 obs. 36.

181

erschöpfenden Casuistik diesen Fall nicht entgehen lassen zu müssen geglaubt. — Nach den von Löwenberg in der oben angeführten Schrift S. 40 f. mitgetheilten „Materialien zu den §§ 582—594 Titel 11 Th. I des Allgem. Landrechts. Vom Verkaufe künftiger Sachen" hatte Klein folgenden Satz (unter Bezugnahme auf Wolfii I. N. P. 5 C. 11 § 490) vorgeschlagen: § 103. „Wenn aber auch eine bloße Hoffnung verkauft worden, so darf doch der Käufer weder die außerordentlichen Unglücksfälle übernehmen, noch diejenigen außerordentlichen Glücksfälle sich zueig- nen, welche bei derselben Art des Geschäfts nicht übernommen oder nicht gekauft zu werden pflegen." und dabei bemerkt: Ein Beispiel von einem außerordentlichen, nicht mit gekauften Glücks falle erzählt Plutarch. Es hatten sich nehmlich die Fischer, welchen der Fischzug war verkauft worden, einen goldenen Tisch mit dem Netze aus dem Waffer gezogen. Nun können aber wohl güldene Tische nicht unter die Fische gerechnet werden. Nur der Vortheil, welchen sich der Käufer des Fischzuges mittelst eines reichlichen Fischfangs versprach, war verkauft worden. Kircheisen bemerkte dazu: Der Fall an sich ist mir bekannt; ich habe ihn bei der Fischerei- Gerechtigkeit, im Titel vom Eigenthum, entschieden. Und in der That finden sich auch hier die in unser Landrecht Th. 1 Tit. 9 übergegangenen Bestimmungen: 8 191. „Wer bloß die Fischereigerechtigkeit hat, darf sich des- wegen in dem Strome oder Gewässer anderer Rechte des Grund- eigenthümers nicht anmaßen." 8 192. „Werden also bei Gelegenheit des Fischfanges andere Sachen gefunden und entdeckt, so gelten in Ansehung derselben die Vorschriften des zweiten und dritten Abschnittes." 4. Die im § 531 aufgestellte Rechtsvermuthung ist der älteren gemeinrechtlichen Doctrin entnommen.*) Es bedurfte jedoch in der

*) Lauterbach, vis», acad. Vol. IV Disp. 151 § 30: ln dubio, si de mente contrahentium aperte non constat, an sc. ipsas res futuras, an vero tantum illarum spem vendere et emere voluerint, in fructibus et similibus vere ac naturaliter futuris, priori modo, et sub tacita illa conditione, si nati fuerint, emtio venditio censetur facta: in reliquis vero, quae appa- renter et ratione contrahentium tantum futurae dicuntur, ipsa potius spes emta creditur. Förster S. 120 Note 98. Noch Mtthlenbruch, Lehrd. des Pandekten-Rechts II. 8 390 lehrt: „Jm Zweifel muß angenommen werden, daß die letztere Art des HoffnungskanfeS

182

That derselben nicht, da die gewöhnlichen Regeln der Auslegung voll- kommen zureichen, um die Absicht der Kontrahenten außer Zweifel zu stellen. Treitschke, der Kaufcontract (2. Auflage 1865) § 14: — Es wird darüber gestritten, ob ein Kauf einer gehofften Sache, oder ein Hoffnungskauf zu präsumiren sei, wenn die Worte zweideutig seien? eigentlich ist aber dies eine müffige Frage, da nicht leicht ein Zweifel darüber entstehen kann. Denn wenn eine der vor- gedachten Bestimmungen vorhanden ist, so ist nichts zweifelhaft, und es bedarf keiner Präsumtion; fehlt aber eine solche Bestimmung, so liegt auch die Absicht beider Theile, ein ungewiffes gewagtes Ge- schäft einzugehen, klar vor Augen. Der zu Unterstützung einer Präsumtion für die ewtio rei speratus angeführte Grund, daß in I der Regel kein Kauf sine re bestehe, genügt nicht; denn die ver- kaufte Sache ist ja eben die Hoffnung. Eben so wenig der, daß im Zweifelsfalle die Auslegung gegen den Verkäufer zu machen ist. Denn der Käufer ist dadurch, daß er nicht eine bestimmte Quan- tität oder einen bestimmten Preis nach der sich ergebenden Quan- tität ausgemacht, sondern für einen Pausch-Preis das Ganze oder einen sovielten Theil davon sich bedungen hat, offenbar auf Gewinn ausgegangen, und kann also auch dem etwa ausfallenden Schaden sich nicht entziehen. Bei dem Verkäufer ist die Absicht zu gewinnen weniger unzweifelhaft; vielmehr reicht die, sich vor Schaden, z. B. Mißwachs, zu sichern, in der Regel hin, das Eingehen des Ge- schäfts von seiner Seite zu erklären.

88 532-541. Die hier aufgestellten Grundsätze sind selbstverständliche Folgerungen

(emtio rei speratae) beabsichtigt sei, da nach einer allgemeinen Regel kein Kauf ohne ein vorhandenes Rechtsobject bestehen kann, weshalb denn die s. g. emtio spei simpliois nur als Ausnahme angesehen werden darf." Nach der in der vierten, von Madai besorgten Ausgabe mitgetheilten Rand- bemerkung Mühlenbruch's erklärt Letzterer selbst die Annahme sei bedenk- lich, und (wie Madai hinzufügt) mit Recht, da hier wohl Inhalt und Ge- genstand des Vertrags im Zweifel entscheiden müffen, ob die eine oder die andere Art des Kaufgeschäftes von den Parteien beabsichtigt fei. Dieselbe Unterscheidung wie I-auterdaeb macht der oben S. 177 ange- führte ß 1083 des Sächf. b. G. B. Unger in seiner krit. Besprechung des Sächs. revid. Entw. S. 69 bemerkt dagegen: Daß diese Behandlung der Frage, die vielmehr in jedem einzelnen Fall aus der Absicht der Paciscente» entschieden werden sollte, eine unpasiende sei, sollte h. z. T. doch nicht bezweifelt werden. Hienach würde der Kauf eines Fischzuges, wobei für das Pfund Fische ein bestimmter Preis accordirt wurde, als emtio spei und der Kauf einer Ernte als emtio rei speratae zu behandeln sein.

183

aus der Natur der gewagten Geschäfte und daher einer näheren Er- läuterung nicht bedürftig, l) Der §8 543—545 ist bereits oben S. 180 gedacht.

Von Lotterien.1 2) §§ 547-568. 1. Das Lotteriespiel — dieser vermöge seiner Ausdehnung und der dadurch nothwendigen Oeffentlichkeit, in der er auftritt, besonders wichtige und deshalb an die Mitwirkung des Staates geknüpfte Glücksvertrag — ist eine ausgezeichnete Art des Hoffnungskaufs. Christ. de Wolff, inst. jur. nat. et gent. (Hai. 1750) 8 673: Lotaria est contractus, quo res certae pecunia collativa emuntur, vel etiam certa pecuniae summa confertur ea lege, ut per sortem definiatur, utrum quis aliquid et quid habere, an vero symbolae suae dispendium facere debeat. Cum lotaria contractus aleae sit, licita est, in quantum con- tractus liciti, qui aleam continent. Nettelbladt, syst. jurispr. nat. Ed. V. Hal. 1785 § 633: Quod si nunc quaeritur de lottaria, inter ipsam lotta- riam, et quae circa eam obveniunt personae et pacta, di- stinguendum est. Est vero lottaria institutum quod eo intendit, ut massa ex symbolis a pluribus collatis orta, inter

1) Bergl. Förster S. 121. Auf den im 8 536 vorausgesetzten Fall bezieht sich 1. 21 pr. v. äs »et. emt. (19, 1): Si sterilis ancilla sit, cnjns partns venit vel major annis qninqnaginta, cum id emtor ignoraverit, ex emto tenetur venditor. Ihering (in seinen Jahrb. für die Dogmatik IV. S. 67) bemerkt zu dieser Stelle.- Daß der Lontract als solcher nichtig ist, mithin nicht aus da« Erfüllungsinteresse geklagt werden kann, liegt auf der Hand; eS kann folglich nur das negative BertragSintereffe, d. h. die actio emti wegen culpa in contrahendo gemeint sein. Mommsen, Beitr. zum Obl.-Recht I. S. 133. 2) v. Bülow und Hagemann, prakt. Erört. V. Nr. 28, Bender, die Lotterie. Heidelb. 1832 und als Beilage zum Archiv für die civil. Praxis XV. In zweiter Auflage unter dem Titel: das Lotterierechl, Gießen, 1841. (Vergl. dazu Bopp's Rezension in Schneider'« N. krit. Jahrbüchern Jahrg. 1842 S. 888 f.) Der Ausspiel- und Lotterievertrag, dargestellt von einem prac- tischen Juristen, Leipz. 1833. Jul. Ludw. Neubert, Spielvertrag, Lotterie, Ausspielgeschäst. Nach gemeinem und sächs. Rechte dargestellt. 2. Aust. Leipzig, 1838. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik. 3. Aust. Ul. S. 767 f. Koch. Recht der Ford. III. 8 326 S. 778 f. (2. AuSg.). Preußische GerichtS-Ztg. 1859 Nr. 9.12. 21. Förster, Theorie und Praxis 8 128 S. 122 f.

184

conferentes sua symbola ita dividatur, ut fortuito determi- netur quis eorum aut nihil, aut aliquid, habere debeat. Personae hic obvenientes sunt triplicis generis, nimirum 1. hujus instituti auctor; 2. symbola sua conferentes; 3. ii, quorum opera utitur instituti auctor in colligendis symbolis. Sic et pacta triplicis generis hic obveniunt, nimirum 1. inter symbola sua conferentes et instituti auctorem, emtio spei, quae tamen non in specie sic dicta emtio spei, sed pactum sortis est; 2. inter hunc et eos, quorum opera utitur in colligendis symbolis, mandatum; 3. inter eos, qui symbola sua conferunt et qui ea colligunt, constitutum debiti alieni.1 2) Preuß. Gerichts-Zeitung 1859 Nr. 12 S. 1 f.: Dem Lotterie- spiel liegt ein Vertrag zum Grunde, der zwischen dem Spieler und der Lotterie-Direktion resp. deren Einnehmer und Untereinnehmer abgeschloffen wird und zum Inhalt hat: Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, Einsatzes, Seitens des Spielers und Verpflichtung der Lotterie-Direktion dagegen, denjenigen von den im Plane zum Vor- aus bestimmten Gewinnen 'zu zahlen, der bei der planmäßigen Aus- loosung auf das von dem Spieler entnommene Loos fallen wird. Im gewöhnlichen Leben kauft man das Loos; Gegenstand des Lotterie-Vertrages ist aber in Wahrheit auf Seiten des Spielers nicht dieses, sondern jener Anspruch auf Zahlung des ausgelosten Gewinnes. Das Loos ist lediglich ein Legitimationspapier, durch welches man sich der Lotterie-Direktion gegenüber als Entnehmer der bestimmten Loosnummer, Bezahler des Einsatzes und damit als berechtigt zur Gewinnerhebung ausweist. Der Lotterie - Vertrag gehört daher zu den gewagten Geschäften.?) Steht hiernach der Lotterievertrag im Allgemeinen unter den über den Hoffnungskauf geltenden Grundsätzen, so ist es als eine

1) v. Kreittmayr, Anmerkungen über den 6oä. Max. Bav. civ. Th. IV Cap. 12 § 6 Nr. 2. Glückshäfen und Lotterien seynd lauter Gattungen von Glücksspiel. . . Glückshäfen und Lotterie äickeriren nur in Modo, und kommen im Hauptwerk so weit übereinS, daß derjenige, welcher den Glücks- topf oder die Lotterie hält, den Auslegern vor das, was ihre ausgehobene Zetteln oder Billets anzeigen, obligirt ist. 2) Beseler, System des gem. deutsch. Privatr. (2. Aufl.) 8 130 S. 544 will die Charakterisirung des Lotterievertrages als eines Hoffnungskaufs nicht gelten lasten. Er sagt hierüber: „Was die rechtliche Natur des Lotteriever- trages betrifft, welcher durch den veröffentlichten Plan normirt wird, so wird derselbe in der neueren Theorie als ein Hoffnungskauf zwischen den Spieler» und der Direktion aufgesaßt, bei welchem der Einsatz den Kaufpreis enthält, das LooS oder Lotteriebillet die Bertragsurkunde vertritt, und die Hoffnung auf den Gewinn den Gegenstand des Kaufes bildet. Erscheint aber auch diese Aufsaffung nicht begründet (Geld gegen Geld setzen pflegt man nicht kaufen zu nennen), und liegen vielmehr die wesentlichen Merkmale des

185

unrichtige Auffassung zu bezeichnen, wenn das bürgert. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1481 bestimmt: „— Das Verhältniß zwischen dem Ausspielenden und dem In- haber des Gewinnlooses ist nach den Vorschriften über den be- dingten Kauf zu beurtheilen." Mit Recht bemerkt Unger in seiner krit. Besprechung des Sachs, revidirten Entwurfs (Leipz. 1861) S. 79: Die Bestimmung des § 1510 des Entw. (übereinstimmend mit dem obigen § 1481 des b. G. B.) ist unhaltbar. Das Geschäft ist vielmehr als ein Hoffnungskauf aufzufaffen; einen solchen Kauf bezeichnet aber der Entwurf §1113 mit Recht als einen unbe- dingten. Sollte etwa, wenn die Bedingung nicht in Erfüllung geht, also die Nummer des gekauften Looses nicht gezogen wird, der Vertrag als nicht geschloffen zu betrachten sein, und der Käufer des Looses das gezahlte Geld zurücksordern können?! Oder sollte vielleicht auf Vornahme der Ziehung nicht geklagt werden können? Beim Hoffnungskauf wird eben nicht die Sache unter einer Be- dingung gekauft, sondern ein unbedingtes Geldversprechen gegen ein bedingtes Sachversprechen gegeben, während bei der emtio rei speratae unter einer conditio quae tacite inest gekauft wird. 2. Der Vertrag zwischen dem Lotterie-Unternehmer und dem Ein- setzer erlangt seine Vollziehung durch die Aushändigung des Looses,

Spiels vor, so ist doch die volle Rechtsbeständigkeit der vom Staate unter- nommenen oder von ihm genehmigten Lotteriegeschäfte nicht zu bezweifeln." In der Note ist noch bemerkt: „Die Auffassung der Lotterie als eines Hoff- nungskaufes erklärt stch aus dem Bestreben, das vom Staate gepflegte Ge- schäft als ein an sich gültiges darzustcllen. Vergl. Oesterr. Gesetzt». § 1274 („StaatS-Lotterien sind nicht nach der Eigenschaft der Wette und des Spieles, sondern nach den jedes Mal darüber kund gemachten Planen, zu beurteilen") und dazu v. Zeitler, Com. III. S. 672, 73." Die herrschende Theorie erscheint jedoch vollkommen richtig. Der Lotterievertrag besteht gar nicht „in Geld gegen Geld setzen." Der Unternehmer (die Lotterie-Direktion) spielt ja nicht mit und die Einsetzenden unter einander stehen in gar keinem Rechts- verhältnisse. Wie kann also hier von einem Spielvertrage die Rede sein? Gegenstand des Vertrages ist allein die Hoffnung— bestehend in der Zu- sicherung eines bestimmten, an das Spiel des Zufalles geknüpften Gewinnes— für welche ein bestimmter Preis gezahlt wird. Das Geschäft hat daher voll- kommen die Natur einer emtio »xel. Förster S. 122: Der LooSnehmer kauft die Hoffnung eine« Gewinnes, der bei planmäßiger Ziehung auf die Nummer seine« LooseS treffen kann. Erkenntniß des K. Ober-Trib. vom 1. Oktober 1836 (Entscheid.' B. II S. 135): Das Verhältniß eine« Spielers zu dem Unternehmer des Spiels ist ein Kauf. Der Gegenstand des Ge- schäfts ist eine Hoffnung. Die Einsatzgelder bilden den Kaufpreis. Das Loos gilt als der Vertrag zwischen dem Einsetzer und dem Unternehmer.

186

welches die Schriftform vertritt und zugleich als ein auf den bloßen Inhaber lautendes Papier den Besitzer zur Erhebung des auf das Loos gefallenen Gewinnes legitimirt. *) Kuntze, die Lehre von den Jnhaberpapieren (Leipzig, 1857) § 6 S. 19, 20: Die Stellung des Lotterielooses au porteur erfolgt weniger zum Zwecke der Schöpfung eines zirkulationsfähigen Pa- pieres, als um die -geschäftliche Verwaltung des Lotterieunter- nehmens möglichst zu vereinfachen. Lotterieloose ohne die (aus- drückliche oder stillschweigende) Porteurklausel würden den Direktions- organen eine kaum zu bewältigende Geschäftslast in Betreff der fort- währenden Konstatirung und Kontrole der Personenidentität ausbür- den, und demzufolge die Kostspieligkeit des Unternehmens ebenso steigern als die Erträgnißfähigkeit deffelben Herabdrücken. Die Stellung der Betheiligungsurkunden auf Inhaber überhebt nun die den Gewinn auszahlende Direktion aus einfachste Weise aller Legi- timationsmühe; das Jnhaberpapier erscheint hier mithin vornehmlich in der besonderen Eigenschaft eines privilegirten Legitima- tionspapieres. Derselbe 8 112 S. 492 f.: Die Lotterieloose pflegen nach den meisten neueren Lotterieplänen auf den Inhaber zu lauten. Sie gelten entweder für sämmtliche Klassen, welchenfalls die für die-

1) Erk. des K. Ober-Trib. vom 1. Oktober 1836 (Eutscheid. Bd. II S. 135): Die Lotterie-Direktion sieht den Inhaber des Looses als den Käufer an. Ihm wird, so lange seine Legimation nicht zweifelhaft oder streitig ist, der Gewinn gezahlt. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik III. S. 768 (3. Aufi.): Wenn nicht der Lotterieplan speziell den Spieler zum Nachweis verpflichtet, daß er rechtmäßiger alleiniger Eigenthümer des Looses sei, so kann man wohl nicht der von Wildvogel Diss. de eo, quod justum est circa lotterias. Jen. 1718 th. 33 aufgestellten Behauptung beistimmeu, daß der Vorzeiger eines gewinnenden Looses den Titel und Grund seines Besitzes anzugeben habe, was bei keiner auf den Inhaber lautenden Schuldurkunde gefordert werden kann, vielmehr gilt der Lotterie-Direction gegenüber das Loos als Vertrags- urkunde und Einsatzquittung zugleich. Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältniffe (nach der in erster Lesung gefaßten Beschlüssen) Art. 927. „Der Inhaber eines nicht aus den Namen lautenden Looses ist als solcher berechtigt, den daraus gefallenen Gewinn zu fordern." Motive zum Bayerischen Entw. eines bürg. Gesetzb. (Art. 772) S. 234: Die Abschließung eines förmlichen Vertrages findet zwischen den Parteien nicht statt; sie liegt in der Annahme des Einsatzes oder in der Hinausgabe der Loose, welche als Beurkundung der Anwartschaft aus den planmäßigen Ge- winn gelten. Ein weiterer Nachweis als der Besitz des Looses kann auch darum für den rechtmäßigen Erwerb desselben nicht wohl verlangt werden, weil dergleichen Loose, wie andere Werthpapiere auf den Inhaber häufig einen Gegenstand des Handelsverkehrs bilden.

187

selben vorausbezahlte Einlage in Betreff derjenigen Klaffen, in welchen das herausgekommene Loos nicht weiter mitspielt, zurück- bezahlt wird, — oder, und dies ist das Gewöhnliche, beziehen sich nur auf eine bestimmte Klaffe, so daß für das Weiterspielen in den späteren Klaffen eine Renovation des Looses erforderlich ist. Ersterenfalls ist das Forderungsrecht des Loosinhabers ein zwei- faches: Anspruch auf Auszahlung des Gewinnes und auf Rück- zahlung der für die späteren Klaffen vorausgezahlten Einlage. Das Loos gibt ein eventuelles, von alea abhängiges Forderungs- recht; das Rechtsgeschäft, wodurch Jemand ein solches Loos erwirbt, sei es durch Kauf, Tausch u. s. w. erscheint daher als ein alea- torisches; die Obligation aber, welche im Loose au pvrteur Aus- druck findet, ist eine streng einseitige: der Anspruch des Besitzers gegen den Lotterieunternehmer auf den eventuellen, nach dem Lotterie- plane bestimmbaren, Gewinn. Darauf, durch welches Rechtsgeschäft das Loos Seiten des Inhabers oder seines Vorgängers (Primitiv- nehmers) erworben worden, kommt gar nichts an; die Emission des Looses ist ein Formalakt. Die Zustellung eines Looses ohne vorgängige Uebereinkunft, der sie als Perfektion hinzutritt, bringt den Lotterievertrag nicht zu Stande, auch wenn der Empfänger das unbestellte Loos bei sich liegen läßt. Gründler, Polemik des german. Rechts II. § 333: Wenn der Lotterieverkauf als ein Hoffnungskauf anzusehen ist, so sind auch die allgemeinen Grundsätze desselben auf diesen anzuwenben. 1) So wenig, wie Jemand zum Kauf verpflichtet werden kann (L. 11. 13. 14. C. de cont. E. V.), eben so wenig kann Jemand angehalten werden, die übersandten Loose käuflich zu übernehmen; 2) wenn gleich ein Kauf auch stillschweigend abgeschloffen werden konnte (Berger, oec. iur. Lib. III. tit. 5 Th. 1. n. 3.), so kann dieß doch hier nicht angenommen werden, indem in solchen Fällen, wo es auf Verpflichtung eines Andern ankommt, das bloße Stillschweigen für eine Einwilligung nicht ausgelegt werden kann. 3) Fehlt es an einem rechtlichen Grunde, ihm die Verbindlichkeit zur Rück- schickung der Loose aufzuerlegen. Non debet alteri per alterum iniqua conditio inferri (L. 74. D. reg. inr.). Hiermit stimmen überein: Schorch, Samml. auserles. Gutachten und Urtheilssprüche. Erf. 1798 n. XXL Q. 4. n. 27). Böhmer (Rechtsfälle B. 2 n. 100). Eichhorn (Einl. § 110). Lang Rechtstheorie vom Ausspielgeschäft S. 57. Nach der hannöv. Ver- ordn. vom 19. April 1819 § 4 soll der Empfänger, dem unver- langt ein Loos zugesandt worden, nicht schuldig seyn, solches zu- rückzusenden; dem zusendenden Collecteur soll, wenn eine Niete herauskommt, keine Klage auf Bezahlung des Einsatzes zustehen; der auf das Loos fallende Gewinn soll aber dem, welchem es zu- gesandt wurde, gehören.*) *) Mit Unrecht wird in v. B ü l o w' s und H a g e m a n u' S prakt. Erörter.

188

Thöl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O. A. G. zu Lübeck Nr. 34 S. 44 f.: Es läßt sich nicht behaupten, daß die Thatsache allein, daß Jemand ein Lotterieloos, welches ihm unverlangter Weise von einem Collecteur zugeschickt wird, nicht zurückschickt und sich nicht erklärt, dasselbe nicht spielen zu wollen, schon eine stillschweigende Acceptation enthalte. Eine solche kann nämlich 1. durch das bloße Stillschweigen auf den Brief des Collecteurs, worin derselbe dem Empfänger den Kauf des Looses anbietet, offenbar nicht begründet werden, da bloßes Stillschweigen in der Regel weder als eine Er- klärung für noch wider ein gemachtes Anerbieten betrachtet wird. Die für die gegentheilige Meinung angeführten Gesetzesstellen I. 16 äs 8. 6. Llutztzä. und Eltzw. 1 ätz propur. finden hier keine Anwendung. (Dies wird näher ausgeführt)... Eben so wenig läßt sich 2. eine stillschweigende Acceptation in dem Behalten des Looses finden. Denn dieses Behalten, welches in einem bloßen Nichtzurückschicken und Liegenlaffen besteht, ist keines- wegs eine Aneignung des Looses, und kein positives, sondern ein rein negatives Factum, wie das Stillschweigen, und kann daher nicht mehr wirken, als dieses Letztere. Endlich kann man auch 3. für die gegentheilige Meinung nicht anführen, daß der Collecteur durch das Nichtzurückschicken des Looses und das Stillschweigen des Empfängers in Schaden gerathe, indem kein rechtlicher Verpflich- tungsgrund auf Seiten des Empfängers erfindlich ist, von dem Collecteur den Schaden abzuwenden, welchen sich derselbe durch das unverlangte Zusenden eines Looses selbst zuzieht, zumal da es in der Macht des Collecteurs steht, diesen Schaden durch zeitige Wie- derabholung des Looses bei ausbleibender Acceptation zu vermeiden, und da aus Seiten des Empfängers nicht bloß die — vielleicht ge- ringe — Mühe des Zurückschickens und Antwortens, sondern auch — sobald man einmal eine rechtliche Verpflichtung bei ihm an- nähme — das Risico des Vergeffens oder Verlorengehens des Looses in Betracht kommt.*)

Bd. II Nr. 46 S. 334-342, denen auch Glück, Comm. XI S. 364 bei- stimmt, auszuführen gesucht: der Empfänger sei verpflichtet, sich entweder ausdrücklich oder auch durch bloße Rücksendung des LooseS darüber zu erklären, daß er nicht gewillt sei, letzteres als sein Eigenthum zu betrachten. Bleibe er mit dieser Erklärung zurück, so sei sein Stillschweigen, wo er sich zu erklären verbunden war, oder vielmehr der positive Akt der Zurück- behaltung des Looses für eine Einwilligung in den angetragenen Kaufcon- tract anzusehen. Hierauf läßt sich einfach erwiedern: das bloße Liegenlassen des Looses Seitens des Empfängers ist keine Willenshandlung des Letzteren, also auch keine stillschweigende Willenserklärung. DaS bloße Stillschweigen aber hat nur Bedeutung, wenn eine gesetzliche Verpflichtung zur Erklärung bestand. Gerade hieran fehlt es aber im vorausgesetzten Falle. *) Ganz anders gestaltet sich die Sache, wenn einem alten Kunden offerirt

189

Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1778. „Aus der Zusendung eines Looses an Jemanden, der dasselbe nicht begehrt hat, und aus desien Stillschweigen, nachdem er dasselbe erhalten, ist an und für sich nicht zu schließen, daß sich der Empfänger bei der Lotterie oder dem Ausspielvertrage betheiligen wolle. Vielmehr ist, damit eine Verpflichtung, das Loos zu bezahlen, entstehe, die ausdrückliche Annahmeerklärung nöthig oder eine nachherige Hand- lungsweise des Empfängers, aus der sich mit Sicherheit schließen läßt, daß er das Loos in der Absicht, zu spielen oder darüber weiter zu verfügen, übernommen habe." Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältnisse (nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüssen) Art. 926. „Die Unterlassung der Rückgabe eines von dem Unternehmer uner- beten zugeschickten Looses gibt dem Unternehmer keinen Anspruch auf Bezahlung des Preises des Looses." *) 3. Der Verkauf der Loose soll nur gegen baare Zahlung statt- finden. Im Falle einer Stundung des Einsatzes steht dem Unter- nehmer kein Klagerecht auf Zahlung zu, sondern nur die Kompen- sation gegen den auf ein solches Loos fallenden Gewinns) Diese im Interesse des Gemeinwohls zur Verhütung des leichtsinnigen Lottcriespieles gegebene Vorschrift unseres Landrechts ist nach man- nichfachem Wechsel der Gesetzgebung * 1 2 3) wieder in Kraft getreten. Aeltere Rechtslehrer nahmen dasselbe auch nach gemeinem Rechte an, weil I. ult. Cod. de aleat. ausdrücklich verordnet, daß Niemand auf

worden ist. In einem solchen Verhältnisse ist auf der einen Seite der Collecteur zu der Erwartung berechtigt, daß der Empfänger das zugesandte LooS behalten wolle und auf der andern Seite der Empfänger nach Billigkeit und bona fidcs verpflichtet, dem Collecteur, wenn er von dem gewohnten Gauge des Geschäfts abgehen will, hiervon eine bestimmte und ausdrückliche Anzeige zu machen, und daher muß, wenn der Empfänger Letzteres unter- läßt, eine stillschweigende Acceptatio» von seiner Seite angenommen werden. Decis. Cassell. T. III den. 97 p. 349. Th öl a. a. O. Nr. 35 S. 46-48. Vergl. auch das Erkenntniß des O. A. G. zu Jena vom 15. März 1827 (Seusfert, Archiv VII. 97). 1) Der Bayerische Entwurf eines b. G. B., welcher die gleiche Bestimmung (Art. 776) enthält, fügt noch hinzu: „Dagegen kann der Besitzer des Looses, wenn nicht die Annahme desselben vor der Ziehung zur Kenntniß deS Unter- nehmers gebracht ist, keinen Anspruch auf den dem Loose etwa zufallenden Gewinn gegen nachträgliche Zahlung des Preises erheben. 2) und zwar selbst dem dritten redlichen Erwerber des LooseS gegenüber. Förster S. 123 Note 121. -3) S. hierüber Preuß. Ger.-Ztg. 1859 Nr. 12 S. 1.

190

dasjenige, was er im Spiel schuldig geblieben, belangt werden fann,1 2 3) während Grundier, Polemik des german. Rechts II. § 334b. die Anwendung dieser Bestimmung aus die Lotterie als einen Hoffnungs- kauf verwirft und den Satz annimmt: „Der Collecteur kann von dem, der auf Borg gespielt hat, dm Einsatz gerichtlich wieder verlangen." Neuere Gesetzbücher berühren den Punkt nicht. Nur der Bayerische Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches enthält die Bestimmung: Art. 775. „Ist der Abnehmer des Looses bei der Ziehung mit dem Preise desselben noch im Rückstände, so hat der Unternehmer die Wahl, ob er das Loos auf Rechnung des Abnehmers oder auf seine eigene mitspielen lassen will. — Im ersteren Falle kann er von dem Abnehmer den Preis nachfordern, und hat den etwa auf das Loos fallenden Gewinnst demselben herauszugeben. Im andern Falle hat der Abnehmer keinen Anspruch auf den etwaigen Gewinn, unterliegt aber auch keiner Nachforderung des Preises..." 2) 4. Der Einsetzer kann das Loos, d. h. den dadurch beurkundeten Anspruch auf den etwanigen Gewinn, weiter veräußern. Auch in dieser Hinsicht macht sich die Eigenschaft des Looses als eines Jn- haberpapiers geltend. Es bedarf daher zu dieser Weiterveräußerung keiner förmlichen Cession, sondern es genügt dazu die bloße Ueber- eignung des Looses,s) und zwar selbst dann, wenn bereits ein Ge- winn auf dasselbe gefallen ist. Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 24. Januar 1833: In Ansehung der Zeit der Cession eines Klassenlotterie-Looses hat der Umstand, ob dieselbe vor oder nach dem Herauskommen des Gewinnes stattgefunden hat, auf ihre Gültigkeit keinen Einfluß. Es läßt sich nämlich eine Nichtigkeit einer nach jenem Zeitpunkte ge- schehenen Cession des Looses nicht annehmen. (Seuffert, Archiv XI Nr. 178.)

1) 8truv, synt. jur. civ. Exer. § 57. Berlich P. I Dec. 66. Stryk, Us. Mod. XI, 5 § 10. Lanterbach, coli. th. pr. XI, 5 § 16. 2) Motive S. 234: Spiele solcher Art sind nicht auf Äreditirung der ge- nommenen Loose berechnet, diese müssen bei der Abnahme bezahlt werden. Ist dieses nicht geschehen, so kann dem Unternehmer nicht zugemuthet werden, den Inhaber an der Loosziehung Theil nehmen zu lassen, mit der Gefahr, von demselben keine Zahlung zu erhalten, wenn dessen LooS leer ausgeht. Er muß daher berechtigt sein, mit dem unbezahlten Loose auf seine eigene Rechnung mitzuspielen. Will aber der Unternehmer dennoch bei der Voll- ziehung des geschloffenen Spielvertrages stehen bleiben, so muß ihm auch dieses unbenommen sein. 3) 401 d. T.

191

Der vor der Ziehung erfolgte Weiterkauf eines Looses stellt sich gleichfalls als ein Hofsnungskauf dar und unterliegt daher den gleichen Grundsätzen. Ist dagegen der Verkauf erst nach der Ziehung geschehen, so sind folgende Fälle zu unterscheiden: a. Beiden Theilen war die erfolgte Ziehung bekannt, nicht aber ihr Ergebniß. Hier kommt der § 537 d. T?) zur Anwendung. b. Beiden Theilen (oder doch dem Käufer) war bekannt, daß das Loos bei der Ziehung ausgefallen sei. Hier ist der Kauf simulirt; es kann nur Schenkung angenommen werdend) o. Beide Theile wußten, daß auf das Loos ein bestimmter Ge- winn gefallen sei. Hier kann von einem Hoffnungskaufe nicht mehr die Rede sein. Es liegt ein gewöhnlicher Fordcrungskauf vor. s) Gleichwohl genügt zu dessen Vollziehung die bloße Uebergabe des Looses, weil der Käufer dadurch in den Stand gesetzt wird, sich der Lotterie-Direktion gegenüber als Empfangs- berechtigten auszuweisen. (l. War der Umstand, daß das Loos bei der Ziehung leer aus- gegangen sei, nur dem Verkäufer, oder umgekehrt, daß ein bestimmter Gewinn darauf gefallen, nur dem Käufer bekannt, so ist der andere Theil an den Vertrag nicht gebunden, kann vielmehr im ersteren Falle Schadloshaltung verlangen?) 5. Wie der Einsetzer sein ganzes Loos weiter veräußern kann, so steht natürlich auch nichts entgegen, anderen Personen bestimmte An- theilsrechte daran zu übertragen oder dieselben von vornherein als Theilnehmer an dem Geschäfte anzunehmen. In dieser Hinsicht kommen aber besondere Verhältnisse in Betracht, welche in der Preuß. Gerichts-Zeitung Iahrg. 1859 Nr. 21 S. 2 mit Recht hervorgehoben werden: 1) „War zur Zeit des geschloffenen Vertrages die Existenz des Vorfalls oder-der Begebenheit, wovon Gewinn und Verlust bei dem Geschäfte abhängt, schon gewiß, und beiden Theilen bekannt, die Beschaffenheit und der Umfang des Gewinnes oder Verlustes selbst aber noch ungewiß, so ist das Geschäft den- noch als ein gewagter Vertrag anzüsehen." 2) § 534 d. T. „War es, zur Zeit des geschloffenen Vertrages, schon gewiß, und beiden Theilen, oder auch nur dem Käufer allein bekannt, daß das, was als Hoffnung verkauft wurde, nicht erfolgen werde, so ist das Geschäft nach den Regeln von Schenkungen zu beurtheilen." 3) 8 532 d. T. 4) 88 533. 535 d. T.

192

Die Lotterie-Direktion giebt nur ganze, halbe oder viertel Loose aus. Den Einnehmern ist ausdrücklich untersagt, besondere An- theil-Loose, aus achtel oder noch geringere Antheile lautend, zu drucken oder schriftlich auszufertigen, oder geschriebene Zettel mit Nummern, welche an die Stelle der Originallose treten, auszugeben, wie das in vielen fremden Lotterieen gestattet und sehr gebräuchlich ist. Die Lotterie-Direktion nimmt auch von dem Zusammentreten mehrerer Personen zum Spielen eines Looses keine Notiz; für sie ist der Präsentant des Looses der Spieler und legitimirt zur Ge- winnerhebung. Auch die Einnehmer sollen von solchen Vereinigungen keine Kenntniß nehmen, noch weniger sich dabei betheiligen (§ 5 der Instruction vom 1. Mai 1841). In dieser Stellung der Spielgenoffenschaften, in der Verbreitung der Letzteren, ihrer häufigen Vermittelung durch Dritte und ins- besondere darin, daß sie fast regelmäßig nur auf mündlichen Ab- reden beruhen, liegt die Quelle der zahlreichen Streitigkeiten, zu denen sie Veranlassung gegeben haben und noch geben. Die erwähnte Stellung der Lotterie-Direktion bringt es mit sich, daß der eine oder- andere der Spieler oder ein Dritter die Beträge sammelt oder vor- schießt, das Loos kauft, den Gewinn erhebt, und wie bei anderen Geschäftsgemeinschaften das Feld der Uneinigkeit, des Eigennutzes und der gegenseitigen Uebervortheilung mit den schlimmen Tagen der Gemeinschaft beginnt, so tritt dies hier umgekehrt besonders dann ein, wenn das Glück gut gewesen ist und der Gewinn reich- lichen Ersatz für die verauslagten Einsätze giebt, die der Veraus- leger jetzt gern auf seine eigene Rechnung gezahlt wissen will, während er sie ohne den Glückszufall niemals verfehlt haben würde einzufordern. Die Frage nach dem Rechtsverhältniß zwischen den mehreren gemeinsamen Spielern eines Lotterielooses ist dadurch zu einer praktisch nicht unbedeutsamen geworden. Es haben sich nun durch die Praxis, insbesondere die unseres Ober-Tribunals, folgende Rechtssätze festgestellt: Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 1. Oktober 1836: Wenn mehrere mündlich verabreden, ein Loos in der Klassen - Lotterie gemeinschaftlich zu spielen und demgemäß ein Loos zur ersten Klasse gemeinschaftlich kaufen und bezahlen, so wird dasselbe Loos in den * folgenden Klassen und der etwa darauf fallende Gewinn ihr gemein- schaftliches Eigenthum, sofern auch nur Einer von ihnen, obschon ohne einen Beitrag von den Uebrigen, das Loos in der planmäßig festgesetzten Zeit erneuert hat (Entscheid, des K. Ob.-Trib. Bd. 11 S. 133 f.).*)

*) In den Gründen wird gesagt: — Bei der Klaffen - Lotterie besteht unter den einzelnen Claffen einer bestimmten, in fünf auf einander folgenden Classcn vertheilten, Ziehung eine Verbindung. Der Inhaber des Looses zur ersten Classe hat ein bedingtes Anrecht auf dasselbe Loos zu den folgender Classtn. Die Bedingung zur Erhaltung dieses Rechts besteht in der Erneuerung des

193

Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 13. September 1844: Wenn bei der mündlichen Verabredung des gemeinschaftlichen Spieles eines Lotterielooses vereinbart ist, daß nur diejenigen Theilnehmer, welche dem den Ankauf Besorgenden ihre Einsatzbeiträge vor der Ziehung bezahlt haben, an dem Loose Antheil haben sollten, so kann hinsichtlich derjenigen, welche dies zu thun unterlaffen, nicht angenommen werden, daß in dem angekauften Loose ein durch gemeinschaftliche Verwendung erworbenes Eigenthum enthalten sei. (Ebendas. Bd. XII S. 254 f.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 10. Juli 1851: a. Wenn ein gemeinschaftliches Spielen eines Lotterie - Looses zwischen meh- reren Personen auch nur mündlich verabredet worden, und eine Einschränkung auf eine bestimmte Klaffe, so wie Ungleichheit der Beiträge und des Theilnahmerechts nicht nachgewiesen sind, so erstreckt sich die Vereinigung auf alle Klaffen der betreffenden Lotterie und enthält Gleichheit der Rechte und Pflichten aller Genoffen. Es ändert hieran nichts, wenn nur Einer der Genoffen der Lotterie- Direktion gegenüber sich als Spieler kund gethan hat. b. Bei einem solchen Vertrage ist das Anrecht auf die folgenden Klaffen und die Hoffnung eines Gewinnes ein gemeinschaftliches Recht aller Genoffen, welches für die Einzelnen nur durch eine aus- drückliche die Entsagung aussprechende Willenserklärung oder durch eine an die zeitige Zahlung der Beiträge bei Verlust des Rechts geknüpfte und nicht erfüllte Bedingung verloren gehen kann.

Looses zu den späteru Claffen innerhalb der planmäßigen festgesetzten Zeit. Der Erwerb des Looses zur ersten Elaste schloß daher dieses bedingte Anrecht zugleich in sich. Dasselbe war ebenfalls ein schon erworbenes, gemeinschaft- liches Recht. Der Kläger hat dieses Recht nicht aufgegeben. Zur Entsagung war eine ausdrückliche Willenserklärung erforderlich; A. L. R. Th. I Tit. 16 8 381. An einer solchen fehlt es. Die bloße Unterlaffung einer Zahlung der Beiträge kann dafür nicht erachtet werden. Die Erneuerung des Looses zu den folgenden Claffen ist erfolgt, und durch sie das Recht aus den Gewinn erhallen worden. Zwar hat der Verklagte ohne Mitwirkung des Klägers die Erneuerung bewirkt, allein er hat dadurch kein ausschließliches Recht auf das LooS erworben. Der Verklagte hat nur für sich und für den Kläger zugleich gehandelt. Sein eigenes Geschäft stand- mit dem des Klägers in einer solchen Verbindung, daß das eine ohne das andere nicht besorgt werden konnte. Beide hatten ein Viertel-LooS gemein- schaftlich erworben. Eine Erneuerung deffelben zu einem gewiffen Antheile war unstatthaft; der Verklagte konnte nur das ganze Viertel-LooS erneuern. Durch die Erneuerung ist daher auch das Recht des Klägers am Loose für alle Claffen erhalten worden, und er hat einen Mit-Anspruch auf den Ge- winn; A. L. R. Th. I Tit. 13 § 259. Die gleiche Ausführung findet sich in einem Erkenntniffe des vormaligen O. L. G. zu Breslau vom 5. Mai 1838 (Schles. Archiv IV. S. 32 f.). Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft. 13

194

c. Die Berichtigung der Beiträge eines Mitgenossen ohne beson- deren Auftrag durch einen anderen Genossen ist als Geschäftsführung ohne Auftrag anzusehen (StrietHorst, Archiv Bd. II S. 246 f.).i) 6. Mit dem durch die Rücksicht auf das allgemeine Wohl gebotenen Grundsätze, daß das Unternehmen öffentlicher Lotterien nur unter besonderer Beaufsichtigung und Leitung des Staats gestattet ist, hängt das Verbot der Betheiligung an auswärtigen Lotterien zusammen.1 2)

1) Vergl. im Uebrigen Preuß. Ger.-Ztg. a. a. O. Bornemann, Erörterungen Heft I S. 155, 156. 2) v. Kreittmayr, Anmerkungen über den 6oä. Max. Bav. civ. Th. IV Cap. 12 § 6 a. E.: Hier zu Land wird ohne sxoeial-Landsherrliche Be- willigung weder Glückshafen noch Lotterie geduldet, und in verschiedenen Ländern, sonderbar in Sachsen und Hessen ist dem Unterthan sogar in aus- wärtige Lotterien einzulegen verbothen, weil dadurch viel Geld aus dem Land geschleppt wird. Esto r, Teutsches R. 8 4331. Wie fand, Jurist. Hand- buch voce Lotterie. Reyscher, das gemeine und württemb. Privatr. (2. Aust.) II. 8 471: — Der sichere Gewinn, welchen die Lotterien durch Abzüge an den Einlagen oder an den Lotterie-Gewinnsten den Unternehmern abwerfen, hat nicht blos in einzelnen auswärtigen Staaten, z. B. Baiern, eigentliche Staatslotterien veranlaßt, sondern auch in Württemberg wurde früher der Versuch gemacht, dem fiskalischen Interesse durch Ertheilung eines Lotterie-Privilegiums zu Hülfe zu kommen. Nach gewonnener Ueberzeugung, daß das errichtete Zah- len-Lotto auf die Wohlfahrt der Unterthanen „in mancherlei Betracht einen sehr nachtheiligen Einfluß habe," ward die auf das ganze Land verbreitete Anstalt im Jahr 1779 aufgehoben, und den Unterthanen, ohne Unterschied des Standes, alle Einlage in die sog. Zahlen-Lottos oder Uotto di Genoua, unter Androhung von Geld- oder Leibes strafen und der Einziehung des Ge- winns zu milden Stiftungen, untersagt; ebenso wurde den Unterthanen und Auswärtigen das Collectiren und Ausgeben der Loose für irgend eine Art ausländischer Lotterie bei Strafe und Ersatz des verursachten Schadens ver- boten. Dieses Verbot des Einsetzens in auswärtige Zahlen-Lottos und des Sammelns für ausländische Lotterien jeder Art ward später mehrmals wiederholt; jedoch ist kein Fall bekannt, wo von der angedrohten Beschlag- nahme des gemachten Gewinns Gebrauch gemacht worden wäre. Bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen 8 1481. „Lotterien und Ausspielgeschäftc sind nichtig, ausgenommen ivenn sie von der zuständigen Behörde erlaubt worden sind, welchenfalls sie volle rechtliche Wirksamkeit unter den Vertrag- schließenden haben..." Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1775. „Oeffentliche Lotterien und ebenso Ausspielgeschäfte, zu welchen allgemeiner Zutritt eröffnet wird, bedürfen der obrigkeitlichen Bewilligung." Entw. eines gemeins. deutsch. Gesetzes über Schuldverh. Art. 924. Zur Giltigkeit des Lotterie- und Ausspielvertrages ist, sofern die Landesgesetze

195

Ueber die civilrechtlichen Folgen der Uebertretung eines solchen Ver- bots verbreitet sich ein in Seuffert's Archiv XI Nr. 155 mit- getheiltes Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 28 Decbr. 1850: Bei einem wegen verbotenen Collectirens zum Lottospiele Ver- urtheilten waren Gewinngelder (an die Spieler auszuzahlende) im Betrage von 224 Thlr. vorgefunden, und durch Urtheil für dem Fiscus verfallen erklärt worden. In Beurtheilung der hierüber geführten Beschwerde sagen oberstrichterliche Entscheidungsgründe: Es findet sich freilich im Röm. Rechte nur in einzelnen Be- ziehungen anerkannt, und keineswegs als allgemeines Princip aus- gesprochen, daß wo ob turpem vel injustam causam etwas empfangen oder erworben ist, und keinem Dritten ein Forderungs- recht daran zusteht, der Fiscus dieß turpe lucrum gewinnen soll, und neuere angesehene Rechtslehrer, wie z. B. Cocceji jus controv. Lib. XII. tit. 5 qu. 3; Mühlen- bruch, Pand. § 381 (Note 10) haben sich allerdings gegen weitere Ausdehnung der gedachten Stellen erklärt. Allein wie deren einschränkende Auffasiung schon um deßhalb . bedenklich erscheinen darf, weil hiernach nicht bloß durch kaiserliche Constitutionen, sondern auch in Aussprüchen der Juristen anerkannt wird, daß, was scelere erworben sey, der Empfänger nicht behalten solle, so noch mehr von dem Gesichtspunkt aus, daß bei Verwerfung jenes Confiscationsrechts, wofür gerade der vorliegende Fall zum Belege dienen kann, leicht der weit strafbarere Empfänger sich mit dem Schaden des anderen minder straffälligen Theils bereichern könnte, und etwas lucriren würde, worauf letzterer nur kein gesetzlich anerkanntes Recht, jener dagegen auch nicht den entferntesten An- spruch erheben kann. Im übrigen hat aber auch schon die Gloffe, obwohl diese es als einen zweifelhaften Punkt behandelt, für eine weiter gehende Anwendung sich erklärt, und noch entschiedener hat man später und bis auf die neueste Zeit herab jenen Grundsatz, daß in Fällen obiger Art der Erwerber zu Gunsten des Fiscus das Erhaltene verliere, als allgemeines Princip sowohl in der Doctrin angesehen, als auch, wie namentlich aus den bei Kind quaest. for. Tom. II. c. 90 Ed. II. Geiger und Glück, Rechtsfälle Th. II Nr. 32, mitgetheilten Präjudicien sich ergibt, in der Praxis unbedenklich dar- nach erkannt. In anderer Weise ist jedoch folgender Rechtsfall beurtheilt worden: In Bayern ist das Spiel in auswärtigen Lotterien verboten,

nicht etwas Anderes bestimmen, die Genehmigung der zuständigen Behörde erforderlich." Bergl. auch die historischen Notizen über das Lotteriespiel in der Preuß. Ger.-Ztg. 1859 Nr. 9 S. 1 f.

13*

196

während im Lande selbst ein dergleichen Institut von Seite des Staats besteht. Dieses Gesetz kann demnach nicht als ein sitten- polizeiliches, sondern als ein rein finanzielles Gesetz betrachtet wer- den, nämlich um den Ertrag des einheimischen Lotto gegen die Con- currenz auswärtiger Lotterien zu schützen. Nun setzen A. und B. gemeinschaftlich in eine auswärtige Lotterie, und gewinnen 40,000 Fl. A. als Inhaber des Looses bezieht den Gewinn, verweigert aber nun dem B. seinen halbscheidigen Antheil an demselben, behält viel- mehr denselben, indem das Gesetz ihn nicht mit Confiscation bedroht hat. Die beiden ersten Instanzen sprechen ihn auch wirklich von der Klage los, weil ein Vertrag über Theilung des aus einer ver- botenen Handlung zu erzielenden Vortheils kein Klagerecht gewähre; I. 57. I). 17. 2. — l. 70. in f. D. 46. 1. Das Erkenntniß letzter Instanz entschied aber in Rücksicht auf die vorbemerkte eigen- thümliche Natur des verletzten Gesetzes zum Besten des Klägers. Das Geschäft ist von dem Gesetz nicht eigentlich annullirt, sondern nur mit einer Geldbuße zur Entschädigung des Fiscus belegt. Das Object des Spiels läßt das Gesetz ganz unberührt, indem es dasielbe nicht der Confiscation unterwirft; der Spielgewinn liegt daher schon außer den Grenzen des Gesetzes, indem derselbe in das unbeschränkte Eigenthum des Gewinners und folgerecht auch der mehreren gemein- schaftlichen Gewinner fällt, wonach von gleichberechtigten keiner den andern ausschließen darf, vielmehr, indem er sich eine fremde Sache anmaßt, der condictio ex injusta causa nach 1. 6. D. 12. 5. unterläge. Der Rechtssatz der 1. 3. u. 8. O. 12. 8. — 1. 2. C. 4. 7. in pari causa melior est ratio possidentis würde nur dann in Betracht kommen, wenn die Lotteriedirection die Auszahlung des Gewinns verweigern würde. Zudem ist ja hier A. nicht im Besitz, sondern hatte nur die Verwahrung des Looses (Seuffert und Glück Bl. f. Rechtsanw. Bd. XV. S. 40).*) In wie fern die Ausbietung und der Absatz von s. g. Promessen- scheinen zu einer Staatslotterie-Anleihe unter die verbotenen Lotterie- geschäfte fällt, ist in der (in Goldschmidt's Zeitschrift für das

*) Der Entwurf des privatr. G. B. für den K. Zürich enthielt die Bestimmung: „Ist durch Vermittelung eines im Lande wohnenden Dritten ein Loos einer auswärtigen Lotterie oder eines ausländischen AuSspielgeschästes hierorts ab- gesetzt worden, so kann der Einsetzer, auf dessen Loos ein Gewinnst gefallen ist, die Bezahlung desselben auch von jenem Dritten verlangen, und es muß derselbe dafür einstehen gleich der Direktion des Unternehmens." Die Kom- mission beschloß jedoch die Weglassung dieses Paragraphen, indem sie erwog, es werde durch den Schutz, welcher dem Einsetzer gewährt wird, das Verbot des Kollektirens für fremde Lotterien indirekt geschwächt, die Aussicht der Spieler auf wirklichen Gewinn erhöht und die fremde Lotterie selbst, die sich der öffentlichen Kontrole entzieht, begünstigt. Bluntschli, Erläut. zum privatr. Gesetzb. für den K. Zürich III. S. 608.

197

gesammte Handelsrecht Bd. II S. 617—619 mitgetheilten) K. Sachs. Ministerial-Verordnung vom 14. Oktober 1858, betreffend die Aus- bietung und den Ankauf von Lotterie-Anlehnsscheinen und das Pro- meffenspiel, ausführlich dargelegt.*) 7. Was nun den planmäßigen Gang und die Abwickelung des Lotteriegeschäftes selbst betrifft, so kommt bei der Klassenlotterie (welche bei uns die einzige Art der Staatslotterie ist) die Er- neuerung der Loose für die folgenden Klassen in Betracht. Hagemann, pract. Erört. V Nr. 28: Jeder Spieler kauft nur das Loos, oder vielmehr die Nummer, welche er in jeder Klasse bezahlt, oder wofür er die Einlage gemacht hat. Zur Renovation desielben kann er nicht gezwungen werden, und es stehet ihm völlig frei, nicht mehr mitzuspielen, wenn er keine Lust hat, sein Glück weiter zu versuchen. Alsdann macht sich aber auch der Spieler seines ferneren Antheils an der Lotterie verlustig, weil nur durch den Kauf der Nummer in jeder Klaffe, eine Verbindlichkeit für die Lotterie erwächst, den darauf gefallenen Gewinn zu zahlen. Bei jeder einzelnen Klaffe der Lotterie ist daher ein besonderer Kauf- contract erforderlich; der geschloffene endigt sich mit der Ziehung jeder Klaffe, und wenn er für die folgende verbindlich fortdauern soll, so muß dafür eine neue Einlage gemacht, oder das Loos zur planmäßig bestimmten Zeit renovirt werden. Der Grundsatz, daß sich der geschloffene Contract mit jeder vollbrachten Ziehung einer Klasse endigt, läßt sich daraus rechtfertigen, daß der Spieler mit jeder Klaffe austreten; daß man sich in jede Klaffe einkaufen kann; daß fast in jeder Klaffe ein verschiedener Kaufpreis bezahlt und von Klaffe zu Klaffe abgerechnet wird. Erkenntniß des O. A. G. zu Jena von 1835 und 1841: Dem durch den Lotterieplan vorgezeichneten regelmäßigen Gange pflegt es zu entsprechen, daß die Renovation jedes Looses für jede einzelne

*) Vergl. auch Heuser'S Annalen der Justizpflege 1856 S. 1 f., woselbst aus- geführt ist: Der Absatz von s. g. Promcssenscheinen zu einer Staatslotterie-An- leihe sei nicht als Colligiren zu einer verbotenen Lotterie anzuschen. Denn es fehle das zu einem Lotteriespiele wesentliche Merkmal, daß durch das Loos nur über die Vertheilung der Gewinne unter den Spielenden (deren Anzahl daher immer bestimmt sein müsse) entschieden werde, dergestalt, daß der Verkäufer der Loose (der Unternehmer der Lotterie) als solcher durch die Berloosung weder Gewinn noch Verlust zu erwarten habe, während bei den Promeffenscheinen durch das Loos zwischen dem Verkäufer der Loose und jedem einzelnen Käufer darüber entschieden werde, ob der Eine oder der Andere gewinne oder verliere (Schletter, Jahrb. der deutsch. RechtS- wiff. II. S. 412). In Oesterreich sind Promessengeschäfte mit StaatsanleihenSloosen durch das Hofkammerdecret vom 19. August 1833 verboten.

198

Classe noch vor der Ziehung nothwendig zu erfolgen hat. Abweichend hiervon sind bei Lotteriegeschäften Verträge zwischen dem Lotterie- Collecteur und den Spielern gebräuchlich, zufolge deren es einer planmäßig rechtzeitigen Renovation seitens der letzteren nicht bedarf. Bei Verträgen dieser Art hebt der Collecteur entweder die Loose als ein ihm vom Spieler anvertrautes Gut auf, oder es ist wenigstens nicht, wie es den Regeln gemäß ist, des Spielers, sondern vielmehr des Collecteurs Pflicht, die Renovation für den Spieler zu be- schaffen, wo dann, wenn der Collecteur dieses unterläßt, er jeden- falls ebenso, als wenn die Renovation wirklich erfolgt wäre, dem Spieler für den auf das Loos etwa gefallenen Gewinn einstehen muß. Bender, die Lotterie, § 35 S. 163 (Seuffert, Archiv IV Nr. 245). Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 24. Januar 1833. (Ebendas. XI Nr. 175.) 8. Hat der Unternehmer die planmäßig bestimmte Zahl von Loosen bis zur festgesetzten Ziehungszeit nicht absetzen können, so muß er nach den Vorschriften unseres Landrechts (§§ 550—553 d. T.) den Interessenten ihren Einsatz mit den höchsten gesetzlich erlaubten Zinsen zurückzahlen. Er kann aber auch mit ausdrücklich oder stillschweigen- der i) Zustimmung derselben einen neuen Ziehungstermin ansetzen und die bis dahin noch unabgesetzten Loose auf eigenen Gewinn und Ver- lust behalten. In einfacherer Weise bestimmt der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 925: „Der Unternehmer ist im Zweifel verpflichtet, die Loosziehung zu der in dem Plane vorausbestimmten Zeit vorzunehmen. Sind zu dieser Zeit noch nicht alle Loose abgesetzt, so hat der Unternehmer die Wahl, ob er die nicht abgesetzten Loose auf eigene Rechnung spielen oder von dem Vertrage zurücktreten will. Im letzteren Falle ist er verpflichtet, die Einsätze zurückzuerstatten." 1 2) 1) Bergt, v. Holzschuher, Theorie und Casuistik Bd. III S. 769 (3. Aufl.): Ob, wie Bender S. 73 dafür hält, eine einseitig begonnene Abänderung des Lotterieunternestmens dadurch zu einer zweiseitigen gemacht werden könne, daß die Lotterie-Direktion die beabsichtigte Abänderung öffentlich bekannt macht, mit der Aufforderung an die ihr selbst unbekannten LooSbesttzer, binnen einer gesetzten Frist ihren allenfalstgen Widerspruch zu erklären, außerdem sie als einwilligend angenommen würden, möchte wohl zu verneinen sein, da man der Direktion kaum das Recht vindiciren kann, solche Präjudize zu setzen, welche vielen auswärts zerstreuten Loosbefltzern auf diese Weise nicht einmal sicher zur Kenntniß kommen können. Abgesehen hiervon ist die Vorschrift deS § 551 d. T. durchaus ungenügend, da sie die Art und Weise der „öffentlichen Bekanntmachung" ganz unbe- stimmt läßt. 2) Der Bayerische Entwurf eines bürg. Gefetzb. Art. 774 kennt ein solches Rücktritts-

199

9. Eine wichtige, das Rechtsverhältniß zwischen dem Lotterie-Unter- nehmer und dem Spieler berührende Frage betrifft die von dem Ersteren im Falle eines vertretbaren Versehens zu leistende Ent- schädigung. Es kommt nicht selten vor, daß in einer früheren Klasse mit Ge- winn herausgekommene und deshalb nicht mehr mitspielende Loose aus Versehen verkauft worden sind.*) Ein derartiger Rechtsfall wird im Archiv für practische Rechts- wissenschaft VI. (1858) S. 331 f. mitgetheilt. Ein Einwohner in Darmstadt erhielt von dem Collecteur ein Loos (Nr. 72) zur fünften und sechsten Klaffe der zwei und fünf- zigsten Ziehung der (verpachteten) Großherzoglich Hessischen Klaffen- lotterie, während dieses Loos schon in der zweiten Klaffe heraus- gekommen war. Er erhob darum Klage gegen die Direction der Anstalt auf Auszahlung des größtmöglichen Gewinns mit 13,420 Gulden: Ihm sei eine Nummer verkauft worden, welche schon ge- zogen gewesen sei; hätte er eine Nummer erhalten, deren Ziehung noch bevorstand, so wäre ihm die Möglichkeit des höchsten Gewinns eröffnet worden.

recht nicht, indem in den Motiven (S. 234) bemerkt ist: Der Unternehmer kann sich der durch den Vertrag einmal begründeten Verpflichtung zur Voll- ziehung der gegebenen Zusagen nicht willkürlich entziehen. Jeder Unter- zeichner der Theilnehmerliste oder Abnehmer eines Looses hat darauf ein erworbenes Recht, welches, abgesehen von besonderen rechtswirksamen Vor- behalten, davon nicht abhängen kann, ob der Unternehmer bis zu dem zur Ziehung festgesetzten Zeitpunkte alle Loose abgesetzt oder die planmäßige Zahl von Theilnehmern gefunden habe; denn auch in diesem Falle wird der dem Spiele zum Grunde liegende aleatorische Vertrag dadurch vollzogen, daß der Unternehmer für die ihm verbliebenen Loose auf seine eigene Rechnung mitspielt. Zu der bereits oben erwähnten Bestimmung des Sächsischen b. G. B. 8 1481. „Das Verhältniß zwischen dem AuSjpielenden und dem Inhaber des GewinnlooseS ist nach den Vorschriften über de» bedingten Kauf zu beur- theilen" ist in den Motiven bemerkt: Man habe mit diesem Satze zugleich ausdrücken wollen, daß, sofern nicht etwas Anderes bestimmt ist, der Aus- spielende nicht abgesetzte Loose nicht aus eigene Rechnung spielen könne, weil dies einen Kauf über die eigene Sache enthalten würde. Mit Recht macht Unger in seiner krit. Besprechung des Sachs, revid. Entw. S. 79 auf die Unrichtigkeit dieser Bemerkung aufmerksam, indem er sagt: Wenn der Ausspielende einige Loose nicht absetzt und dann die Nummer eines dieser Loose gezogen wird, so liegt der Gewinn für den Ausspielenden darin, daß er den ausgespielten Gegenstand nicht herauszugeben braucht: er erhält ihn nicht, sondern er behält ihn. *) Preuß. Ger.-Ztg. 1859 Nr. 12 S. 2.

200

In den beiden ersten Instanzen wurde die Klage abgewiesen, von dem Gericht zweiter Instanz namentlich darum, weil es der Klage an einem rechtlich genügenden Fundament gebreche, indem nur positiv oder negativ erwachsener Schaden, nicht aber ein nur möglich gewesener Gewinn zu ersetzen sei. Der Kläger griff zur Oberberufung mit der Bitte um Refor- mation dahin, daß die Beklagte schuldig sei, die eingeklagten 13,420 Gulden nebst Zinsen vom Tage der Klage an zu bezahlen. Das Gutachten des Referenten sprach sich im Wesentlichen dahin aus: Bekanntlich ist das Geschäft zwischen dem Einleger und der Direktion der Lotterie oder dem Collecteur ein Hoffnungs- oder Glückskauf, eine «ratio spei simplicis und so nach den Grund- sätzen desselben zu beurtheilen. Im § 3 des Plans ist ausge- sprochen, daß die in den fünf ersten Klaffen gezogenen Loose nicht weiter mitspielen, sondern nur Anspruch auf den darauf gefallenen Gewinn und ein Freiloos zur nächsten Klaffe, oder in deren Er- mangelung auf den baaren Betrag eines solchen Freilooses haben. Sobald also in den ersten Klaffen ein Loos herauskommt, so ist es erloschen; es kann nicht mehr mitspielen, weder gewinnen, noch verlieren; es ist eine dem Verkehr entzogene Waare. Hiernach steht der von der Beklagten geltend gemachte Satz richtig, daß in Bezug auf jenes dem Kläger- zugestellte Loos Nr. 72 gar kein mit ihm abgeschloffener Spiel-Vertrag besteht. Denn es ist von beiden Seiten anerkannt, also rechtlich gewiß, daß dieses Loos schon in einer der ersten Klaffen herausgekommen war. In Ermangelung eines solchen Vertrags kann der Einleger blos auf Grund des Be- sitzes eines Looses keinen Anspruch auf den Gewinn machen, der blos einem Mitspielenden in Aussicht gestellt wird. Deck Kläger, wie Jedem, dem eine vitiöse Sache verkauft wurde, könnte daher nur ein Anspruch auf Entschädigung zustehen. Eine Klage auf Schadensersatz erfordert aber den doppelten Beweis: 1) des besonderen Grundes der Verpflichtung zur Gewährung des Zufalls; 2) der gewissen, nothwendigen Folgen der widerrechtlichen Handlung. Zu 1. Kläger stützt sich auf einen ihm gespielten Betrug. Er- findet ihn darin, daß ihm ein ungültiges Loos zur fünften und sechsten Klaffe gegeben worden sei. Diese Thatsache kann aber ebenso gut durch ein Versehen herbeigeführt worden sein und genügt so nicht zur Annahme eines Dolus. Den Umständen nach handelt' es sich von einem Versehen. Beide Theile befanden sich in einem Jrrthum in wesentlicher Beziehung, was zur Folge hat, daß das Geschäft als nichtig erscheint. Der Käufer kann seine Einlage zurück- fordern, oder ein Freiloos begehren, 1. 34 § 1 v. äe conti, emt. (18, 1). Dieß um so gewisser, und nicht ein Mehreres, als Zu 2. der Natur der Sache nach Kläger völlig außer Stand ist, einen andern Schaden nachzuweisen, der für ihn eine gewiffe, nothwendige Folge jenes Fehlgriffs gewesen wäre. Dazu kommt noch, daß jenem § 3 des Plans zu Folge dem Einleger, dessen

201

Loos in den fünf ersten Elasten herauskommt, nicht einmal ein ab- solutes, nur ein bedingtes Recht auf ein Freiloos zusteht, d. h. für den Fall, daß deren noch vorhanden sind, und da es, in Betracht der Entschädigungsklage, wie sie erhoben wurde, an den gesetzlichen Bestimmungen und an der rechtlichen Möglichkeit des Erfolgs fehlt, so trage ich auf Bestätigung des hofgerichtlichen Urtheils an. Der Correferent erklärte sich mit diesem Anträge einverstanden. Der, welcher das Interesse zu leisten habe, sei nur zum Ersätze des Schadens verbunden, welcher eine gewisse notbwendige Folge seiner widerrechtlichen Handlung sei, nicht aber zur Gewährung des blos möglichen Gewinns. Kläger befinde sich in dem Fall der L. 29, § 3 ad leg. aquil., wenn nämlichen Fischern durch die Schuld eines Schiffers ihre Netze zerrißen worden seien. Labeo entscheide, daß „ob retia, non piscinm, qui ideo capti non sunt, fieri aestimationem, cum incertum fuerit, an caperentur.“ Das oberste Gericht erkannte nach dem Anträge des Referenten, Erk. des O. A. G. vom 13. December 1821.l) 10. DaS Rechtsverhältniß zwischen dem Unternehmer (Lotterie- direktion) und den Collecteuren wird durch den zwischen ihnen be- stehenden Vollmachtsvertrag bestimmt, der jedoch unter Umständen die Natur eines Trödelvertrages annehmen kann.-) Die beim Mandat geltenden Grundsätze entscheiden auch über die Haftung des Unter- nehmers für die Handlungen der Collecteure?)

1) In gleicher Weise wird in der Preuß. Ger. Ztg. a. a. O. ausgeführt: Es mnß angenommen werden, daß überhaupt ein über die Erstattung des Ein- satzes hinausgehender Anspruch rechtlich nicht zu begründen, und zwar selbst in dem Falle, wo der Einnehmer absichtlich ein nutzloses LooS verkauft hat. Auf die bloße Möglichkeit des Gewinnes kann der Anspruch schon aus dem einfachen Grunde nicht gestützt werden, weil in allen Lotterien daneben die Möglichkeit dcS Verlustes vorhanden, und in den meisten die Wahr- scheinlichkeit des letzteren selbst größer, als die des ersteren ist. Will man den Anspruch aber durch eine solche Möglichkeit begründen lassen, dann muß man ihn konsequent für den höchsten planmäßigen Gewinn zulassen; denn die Möglichkeit diese« ist so groß, wie die jedes anderen in der betreffenden Klasse. Ueber die rechtlichen Folgen einer Verwechselung von Loosen s. eben- das. Nr. 17 S. 1. 2. 2) v. Bülow und Hagemann a. a. O. S. 131, 132. Glück, Com. H. S. 359 f. Beseler § 130 a. E. Vergl. dagegen Gründler, Polemik des german. R. II. 8 332 a. Der Vertrag, welchen der Unternehmer der Lotterie mit dem Looseabsetzer eingeht, ist kein Trödelcontract. 3) Erk. des O. A. G. zu München vom 25. Januar 1820: Die Lotterie- Direktion hastet für ihre Collecteurs so weit, als sie innerhalb der Gränzen

202

Hat der Collecteur eigenmächtig zur Debitirung der Loose einen Untercollecteur substituirt, so muß zwar Ersterer die Handlungen des Letzteren sowohl bei der Direktion als bei den Einsetzern vertreten; die Direktion haftet aber für die Handlungen solcher Untercollecteure nur insofern, als dieselbe durch die Annahme des von ihnen gesam- melten Einsatzes oder sonst deren Handlungen genehmigt hat?) 11. Der Satz des § 568, betreffend die den gehörig geführten Geschäftsbüchern des Unternehmers und der Collecteurs beizulegende Beweiskraft, wird auch von einigen gemeinrechtlichen Schriftstellern angenommen,* 1 2 3 4 5 6) wenigstens insoweit, als ein Hauptcollecteur gegen seine Untercollecteurs daraus Beweis führen will. Dafür sprechen auch manche Statuten?) Die meisten Rechtslehrer sind jedoch der entgegengesetzten Ansicht?) 12. Eine ihrem Umfange nach beschränkte Art des Lotteriespiels ist der Ausspielvertrag, 5) welcher gleichfalls als Hoffnungskauf zu betrachten ist, aber nicht auf der planmäßigen Einrichtung einer dauernden Anstalt beruht, sondern die Verwerthuug einzelner Sachen zum Gegenstände hat. 6) Walter, System des gem. deutsch. Privatrechts § 371: Das Ausspielgeschäft besteht darin, daß der Eigenthümer eine Sache zum Spielen aussetzt, daß die Mitspieler gegen einen Einsatz oder un- entgeltlich die Aussicht erwerben, die Sache unter den bezeichneten Voraussetzungen zu gewinnen und daß das Ausspielen selbst in der bedungenen Form vorgenommen wird, um zu sehen, wer von ihnen gewinnt. Das Geschäft ist daher durch seine Bestandtheile als

ihrer Vollmacht handeln, keineswegs aber für bloße Nachlässigkeiten und Ir- rungen derselben, äu Frei, Samml. auserlesener Bayerischer Rechtsfälle rc. I. S. 99 f. S. im Uebrigen v. Holzschuher, Theorie und Casuistik III. S. 770 f. (3. Aufl.). 1) Glück, Com. XI. S. 360, 361. 2) Eckhart, das Lottcrierecht Kap. 5 §4, Lindner, über die Glaubwürdigkeit der Handelsbücher und des Hauptbuchs der LotteriecollecteurS. Helmst. 1818. 3) Trümmer im Hamburg. Archiv für das Handelsrecht II. S. 432. 4) Runde, deutsch. Privatr. § 460, Mittermaier, deutsch. Privatr. II. 8 208, Bender § 40, Gründler, Polemik des germ. R. 8 335. Den Büchern der Collecteurs kommt das Vorrecht der Handelsbücher nicht zu. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik III. S. 773 (3. Aufl.). 5) C. Grolmann, Entwickelung der rechtlichen Natur des AuSfpielgeschäftes. Gießen, 1817. I. C h r. Lange, die Rechtstheorie von dem Ausspielgeschäft. Erlangen, 1818. Koch, Recht der Ford. IN. % 327 S. 787 f. (2. Ausg.) Weiske's Rechtslex. I. S. 472—474. 6) Beseler, Syst, des gem. deutsch. Privatr. (2. Aufl.) 8 130 a. E.

203

der Kauf und Verkauf oder die Schenkung einer Hoffnung bezeichnet. Es ist nicht ein bedingter Kauf und Verkauf, weil der Einsatz ver- loren bleibt, wenn auch das Loos nicht gewonnen hat, also die Bedingung nicht eingetroffen ist. Es ist auch nicht eine Zusammen- setzung von einem Verkauf oder Schenkung der Sache an die Mit- spielenden und einem Ausspielgeschäfte derselben unter einander, weil sich dieselben gar nicht unter einander in einem Rechtsverhältniffe denken, ja sich regelmäßig gar nicht kennen. Es ist seiner Natur nach ein reines Glücksspiel; allein da es mit einem einzigen Acte abgemacht ist, so führt es nicht die Bedenken und Gefahren der gewöhnlichen Glücksspiele mit sich. Es ist daher gemeinrechtlich als ein gültiges und klagbares Geschäft zu betrachten, so weit nicht die Landesgesetze Beschränkungen machen. *) Privatrecktl. Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1777. „In dem Ausspielvertrag verpflichtet sich der Ausspieler, den durch einen Einsatz oder Abnahme von Loosen betheiligten Spielern gegenüber, einen Vermögensgegenstand zu veräußern, und nach dem Ausspiel- plane dem oder den Siegern zu übergeben." 1 2)

Vom Loose. §§ 569-576. 1. Christ, de Wolff, inst. jur. nat. et gent. (Hai. 1750) § 669. Sors dicitur res quaecunque, a cujus fortuita deter- minatione suspenditur acquisitio rei alterius corporalis, vel

1) Vergl. Gründler, Polemik des german. R. II. 8 331. Der AuSspielver- trag ist weder als Hoffnungskauf, noch als bedingter Kauf zu betrachten, sondern hat seine eigenthümliche Natur. 2) Bluntschli, Erläut. III. S. 606 bemerkt dazu: Der Ansspieler erscheint als Verkäufer, die einzelnen Spieler als bedingte Käufer. In objektiver Beziehung wird allerdings die Summe der Einsätze aller Spieler als der wirkliche Kaufpreis des ausgespielten Gegenstandes anzufehen fein, aber es ist nicht richtig, von einer Gefammtheit der Spieler zu sprechen und diese als den Käufer zu bezeichnen (Mittermaier, deutsch. Privatr. § 299). Es besteht keine genossenschaftliche Verbindung unter den Spielern, sondern es ist jeder einzeln für sich betheiligt, und das Spiel entscheidet, welcher von ihnen als der wirkliche Käufer zu behandeln sei. Insofern hat der Aus- spielvertrag mit dem Lotterievertrag große Aehnlichkeit und ist demselben nahe verwandt. Die Spieler beabsichtigen in beiden Fällen mit kleinen Einsätzen großen Gewinn. Auch das Wagniß des Einsatzes ist das nämliche und der Eutscheid, wem der Gewinn zusalle, geschieht in der nämlichen Form. Es werden daher auch Lotterie und AuSspielvertrag häufig in Einem Plan mit einander verbunden. Z. B. eS wird dem Sieger die Wahl eröffnet, entweder den ausgespielten Gegenstand zu übernehmen, oder statt deffen sich eine Summe Geldes als Spielgewinn auszahlen zu laffen. Oder die einen Ge- winnste werden in ausgespielten Sachen, andere Gewinnste in Geld ver- sprochen.

204

incorporalis, seu est signum ejus, quod nobis esse debet acquisitum, fortuito determinatum. Unde patet, sorte diri- menda esse non ea, quae certo consilio fieri possunt, sed quae eo expediri nequeunt. Est vero sors vel electrix, qua definitur, quid ex duobus electum esse debeat, vel at- tributrix, quae rem certam alicui attribuit, vel divisoria, qua definitur quamnam rei divisae partem quis habere debeat... § 670. Contractus sortis electricis est, quo con- venitur inter duos vel plures, quamnam ex rebus pluribus quis habere debeat, vel utrum aliquid, an nihil habere debet. Sors igitur personam eligentis repraesentat, cumque ex con- tractu oriatur obligatio, eadem standum, consequenter quod sors indicat, id statim acquiritur, si nihil indicat, nil quoque acquiritur. § 671. Contractus sortis divisoriae est, quo facta rei communis divisione partium distributio sorti committitur, ut scilicet per eam determinetur, quamnam partem unus- quisque habere debeat. Sors igitur divisoria unicuique tri- buit dominium in certa rei divisae parte, -et, quamprimum sortis judicium manifestatur, dominium in ea, quam ostendit, parte singulare acquisitum. § 672. Contractus sortis attributricis est, quo ita convenitur, ut res aliqua, ad quam duo vel plures aequale jus habent, sit ejus, quem sors ostenderit. . . Nettelbladt, syst. univ. jurispr. nat. Edit. V. Hal. 1785, § 632: — Est vero sors actus humanus, per quem, inter- veniente signo, ab iis, quorum interest arbitrarie determi- nato, aliquid fortuito definitur. Unde facile patet etiam sor- tem ipsam et pactum sortis inter se diffefre, et quae sit inter sortem attributricem, divisori am et electricem differentia.*) Mevii Oecis. P. II dec. 21: Sors quidem divisionibus ut

*) Thomafische Gedanken und Erinnerungen über allerhand außerlesene Ju- ristische Händel Th. 2 (Halle, 1720) Nr. 1 § 22: So aber auch dieses Mittel (die Erwählung von Schiedsrichtern) nicht anschlagen will, so kommt es ad arbitrium sortis, zumahl in zweiffelhafftigen Sachen und feynd zudem etzliche so beschaffen, daß Menschlicher Verstand nicht zureichet, denenselben einen andern Ausschlag zu geben, sondern müssen es dem göttlichen Willen anheim stellen. Dahero dann auch die Schrifft recht sagt: das Looß stillet den Hader, und Augustinus beschreibet es in seiner Vollkommenen Substans, daß es setz: Judicium in bumana dubitatione divinam voluntatem indicans, in c. 1 C. 26 qu. 2 adde 1. 3 pr. Cod. comm. de leg.: — Sancimus itaque in omnibus hujusmodi casibus rei judicem fortunam esse, et sortem inter altercantes adhibendam .. . Vergl. Richter, de judicio sortis, Jen. 1679. Pr. A. Junius, de sorte remedio subsid. causas dubias dir. Lips. 1746. Ludovici, üe judicio fortunae. Hal. 1702.

205

arbiter et diremptor adhiberi solet, et ad eam si alia ratione inter eos, quorum quaedam sunt communia, dubia dirimi nequeunt, recurritur; ideo a judice vel arbitro etiam injun- gitur. At non aliter, quam si non est receptus seu lege constitutus alius dividendi seu de communibus transigendi modus. Qui velut ordinarius habendus est. Cui quamdiu locus esse potest, excluditur extraordinarius seu subsidarius, qualis est sors . . . v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Cap. 12 tz 6 Nr. 2: Das Loos ist eine Handlung, wo- durch man die Entscheidung oder Wahrheit einer Sache, die mau auf andere Art nicht ausmachen kann oder will, einem ungewiffen Ausschlag überläßt. Man theilt es zwar in 8ortem consultato- riam, divinatoriam et divisoriam ein, es gehört aber weder die erste und andere, noch von der dritten die obrigkeitliche — sondern nur jene allein anhero, worauf die Jntereffenten selbst, um dadurch geschwinder oder leichter aus der Sache zu kommen, verglichen und einverstanden seynd, wie es ihnen sowohl de Jure naturali als civili unverwehrt ist. H Vergl. A. Trendelen bürg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik (Leipz. 1860) S. 148 f. 2. Der in den §§ 569 ff. gedachte Gebrauch des Looses als Ent- scheidungsmittel ist, auch wenn er auf freier Uebereinkunst der In- teressenten beruht, zu den gewagten Geschäften (Glücksspielen) nicht zu zählen?) Die Auslosung in diesem Sinne bildet keinen Hoff- uungskauf?) Sie wird überhaupt nicht in der Absicht vorgenommen, um gegen Uebernahme der Gefahr des Verlnstes einen möglichen Gewinn zu machen, sondern um eine friedliche Ausgleichung unter den kollidirenden Rechten der Parteien herbeizuführen. Hierin liegt für sämmtliche Interessenten ein Gewinn, wie auch das Loos aus- fallen und welche besonder« Vortheile es dem Einen oder Andern zuwenden möge. Es geht Keiner leer aus; sein verhältnißmäßigcr Antheil ist ihm gewiß, wenn auch der ihm zufallende reale Th eil durch das Loos bestimmt wird. Deshalb ist auch in vielen Fällen

1) Codex Juris Bav. Judiciarii Cap. XVII § 3. „Durch das Loos soll der Streit nicht geendiget werden, außer wo die Partheyen selbst dahin cin- willigen, oder da es die Rechten specialiter zulassen und verordnen." 2) Mit Recht bestimmt daher das Oesterreichische b. G. B. § 1273. „Ein zwischen Privat-Personen auf eine Wette oder auf ein Spiel abzielendes Los wird nach den für Wetten und Spiele festgesetzten Vorschriften beurteilet. Soll aber eine Theilung, eine Wahl oder eine Streitigkeit durch das Los entschieden werden; so treten dabei die Rechte der übrigen Verträge ein." 3) Förster § 128 S. 124.

206

dieses Auskunftsmittel vom Gesetz selbst vorgeschrieben. *) — der beste Beweis, daß wir es hier nicht mit einem gewagten Geschäfte, zu dessen Eingehung doch unmöglich ein gesetzlicher Zwang bestehen könnte, zu thun haben. 3. Die Vorschrift des § 573 d. T. „Sobald die Entscheidung durch das Loos geschehen ist, geht das Eigenthum der Sache auf den Gewinner über." scheint im Widerspruche zu stehen mit § 103 Tit. 17. „Eigenthum und Gefahr in Ansehung des Ganzen gehen bei Theilungen nur ebenso, wie bei Kaufverträgen in Ansehung körper- licher Sachen, und bei Cessionen in Ansehung der Rechte, auf den Uebernehmer über." Die Meisten unserer Rechtslehrer finden in der ersteren Bestim- mung keine singuläre Rechtsvorschrift. Löher, das System des Preuß. Landrechts S. 109: Nur scheinbar nicht vorhanden ist die Erwerbsart bei der Entscheidung durch das Loos. Das Eigenthum geht hier deshalb sofort auf den Gewinner über, weil jeder Theilnehmer dadurch, daß er mit den Andern das Loos walten zu lassen übereinkam, seine vermeinten Antheilsrechte dem künftigen Gewinner zum Voraus übertrug und seinerseits in der Hoffnung des Gewinnes von den Antheilsrechten der Uebrigen zum Voraus Besitz ergriff. Lenz, Studien und Kritiken S. 63: Die Vorschrift des § 573 I. 11 A. L. R. enthält nur eine scheinbare Ausnahme von der Nothwendigkeit des mockns, da die Bestimmung ausdrücklich nur für gemeinschaftliches Eigenthum gegeben ist. Die Gemeinschafter hatten nicht nur das condominium, sondern auch die compossessio. Das corpus war also auch bei dem Gewinnenden; die Besitzerledigung ist durch das vorgängige Legen und die Appellation auf den Zufall des Looses gegeben; der animus apprehensionis ist durch eben dasselbe ausgesprochen.^) Dr. I. Baron (Abhandlungen aus dem Preuß. Recht Nr. 11- Der Titel bei dem Erwerb des Eigenthums durch Tradition) tritt diesen Ausführungen, insbesondere den von Koch, entgegen, und spricht seine eigene Ansicht (S. 93 f.) dahin aus: Der 8 573 A. L. R. I. 11 ist höchstens eine singuläre Rechts- vorschrift bei Theilung des Miteigenthums durch das Loos, während

1) Z. B. § 16 Tit. 1; 8 320 Tit. 9; 8 394 Tit. 12; 88 28. 125 Tit. 17; 8 593 Tit. 20 Th. I; 88 138, 185 Tit. 4; 8 680 Tit. 11 Th. II. A. L. R. Vergl. Sachs, bürg. Gesetzb. 88 130, 339. 529. 764. 2351. 2498. 2) Vergl. Koch, Recht der Ford. III S. 789 und Kam. zu 8 573 d. T. Anm. 26.

207

als Princip das Erforderniß der Tradition auf Grund des § 103 A. L. R. I. 17 gelten muß. Da wir jedoch danach streben müsien, singuläre Rechtsvorschriften zu beseitigen, oder, wie man sagt, weg- zuinterpretiren, so wagen wir die Behauptung, daß der § 573 bloß ungenau gefaßt sei... Wir halten den Ausdruck des § 573 „das Eigenthum der Sache geht über —" als einen ungenauen; als wahrer Sinn des 8 573 erscheint uns vielmehr, daß sobald die Entscheidung durch das Loos getroffen ist, es nicht etwa noch einer Anerkennung derselben Seitens der Theilhaber bedarf, sondern daß der reine Zufall, dieses dem Rechtsleben wie allem Vernünftigen so fremde Element, das fernere Rechtsverhältnis; begründet, d. h. dem Gewinner einen persönlichen Anspruch aus die ganze Sache (abgesehen von seinem Theile) giebt. 9n noch entschiedenerem Gegensätze zu der herrschenden Ansicht befindet sich die Darstellung des neuesten Schriftstellers in dieser Materie. Prof. vr. Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigen- thum nach dem preuß. Allg. Landrccht (Halle, 1864) spricht sich S. 77 f. dahin aus: Es müffen unzweifelhaft auch die theilenden Genoffen sich die einzelnen Sachen oder vielmehr jeder seine pars pro indiviso daran dem Uebernehmer tradiren, die überwiesenen Forderungen cediren. Eigenthümer der einzelnen Sache oder des neugemachten reellen Theils war der einzelne Genoffe bisher erst zu seiner ideellen Quote: deren Eigenthum braucht ihm also zwar nicht erst über- tragen zu werden; wohl aber muß dies gescheben mit den partes pro indiviso der übrigen Tbeilnehmer an der einzelnen Sache oder dem Realtheile. Erst damit ist der Theilungsvertrag erfüllt, die Gemeinschaft beendet. Eine einzige Ausnahme macht § 573 Th. I. Tit. 11, indem, wenn das Loos zur Bestimmung der Art der Auseinandersetzung oder der Antheile benutzt wird, mit seiner Entscheidung auch das Eigenthum an der fraglichen Sache dem Gewinner sofort zufallen soll. Man hat dies wohl durch den Hinweis rechtfertigen wollen, daß jeder Miteigenthümer zugleich als Mitbesitzer betrachtet werden könne und daher animo den Besitz des Ganzen zu ergreifen im Stande, eine besondere Uebergabe also für entbehrlich anzusehen sei (Koch, Ford. Bd. 3 S. 789). Dies verdeckt aber weder den Widerspruch des § 573 mit der allgemeinen Bestimmung des 17. Titels, noch ist es an sich richtig: denn es kann doch nur der Miteigenthümer zugleich als Mitbesitzer angesehen werden, der sich wirklich im Mitbesitz befindet, und dann genügt eine bloß animo geschehene Besitzergreifung nicht, um dem Gewinner den wirklichen Besitz des Ganzen zu verschaffen. 8 573 ist eben eine zu dem ganzen sonst im Allg. Landrecht befolgten System nicht passende casuistische Singularität, wie sie sich bekanntlich leider nur zu oft in unserem Gesetzbuche finden.. .

208

Ich muß jedoch Bedenken tragen, mich dieser Ansicht anzuschließen, halte vielmehr den zuerst angeführten Gesichtspunkt für den richtigen. Die Theilnng einer gemeinschaftlichen Sache stellt sich als ein durch gemeinsame Thätigkeit der Theilnehmer vorgenommener Rechtsakt dar. Durch die vorgängige Legung der Theile, deren Zuweisung an jeden Einzelnen durch das Loos geschehen soll, entäußert sich die Gesammtheit der Miteigenthümer schon im Voraus ihrer Anrechte zu Gunsten dessen, dem durch das Loos sein Theil als ausschließliches Eigen- thum geschieden wird. Diese Uebereinkunft bildet den Titel zur mittelbaren Erwerbung der einzelnen Theile. Ihr tritt die Aus- losung selbst als Erwerbungsart (moäu8 aoguironäi) hinzu. Durch diese wird die Theilung zur Ausführung gebracht. Die durch das Loos erfolgte Zuweisung der einzelnen Theile vertritt daher in der That die wirkliche Ucbergabe derselben. Das gezogene Loos ist nicht bloßes Symbol der Uebergabe; es bewirkt, kraft der vor- gängigen Uebereinkunft der Interessenten, thatsächlich die Ueber- gabe, indem sämmtliche Theilungs - Interessenten die Zuweisung der einzelnen Antheile dem Spiele des Zufalles überlassen haben, was ganz dieselbe Wirkung haben muß, als hätten sie diese Zutheilung unmittelbar selbst vorgenommen. Hiernach erscheint die Bestim- mung des § 573 so wenig als eine singuläre Rechtsvorschrift, daß sie vielmehr der Natur des dabei vorausgesetzten Verhältnisses vollkom- men entspricht.*) 4. Der Frage, ob die Anfechtung wegen laesio 6nornÜ3 bei der durch das Loos getroffenen Entscheidung ausgeschlossen sei, wird auch von den älteren gemeinrechtlichen Praktikern gedacht.

*) Vergl. das Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 18. Februar 1857: Bei einer Ganerbschaft wird das Ganerbschaftliche Vermögen, wenn auch etwa nach verschiedenen ideellen Genußtheilen, doch gemeinschaftlich besessen, vergl. Duncker, das Gesammteigenthum § 16 S. 145 f. Es bedarf daher zur Uebertragung des Alleineigenthums nicht noch einer besonderen Tradition, indem schon in Folge der Perfektion des Theilnngs- geschäfts das Obereigenthum an der Mühle auf das klagende Haus über- gegangen ist. Seuffert, Archiv XIII Nr. 128. Zu weit geht das Erkenntniß unseres Ober-Trib. vom 4. Januar 1859 (Entsch. B. 40 S. 125 f.), welches bei Theilung einer gemeinschaftlichen Sache eine Uebergabe überhaupt nicht erfordert. S. dagegen Göppert a. a. O. S. 76 f.

209

Berger, Dissert. jur. sei. Disp. XXVI § 33 p. 721: Sed quaeritur, quid juris, si divisio per sortem facta sit? Nec hoc casu laesionem ultra dimidium necessariam esse, crediderim; cum sors in dubio distribuendi, non de aequali- tate partium transigendi animo adhibita esse videatur, modo error subsit in distributione vel aestimatione rerum, et ex- inde resultet haec inaequalitas, tunc enim laeso ex hac sortis missione omnino succurrendum est, cum is, qui ignorat, consentire non videatur in dubium illum fortunae eventum; et nemo sane, si sciret portiones inaequales divisas, adeo imprudens ac inconsultae facilitatis futurus sit, ut jus suum certum, dubiae sortis aleae sive fortunae committeret. Secus vero se res habet, si sciret divisionem bonorum inaequaliter esse factum, ita, ut alteri major portio posset obvenire, et tamen sorti se committeret; tunc enim tacita atque reci- proca quaedam conventio inter ipsos subesse, et quilibet juri suo renunciasse censetur, cum volenti et scienti non fiat injuria; nec laedi videatur, qui sciens consentit.. .*)

Vom SPiel.2) §§ 577, 578. 1. Ueber den Begriff des Spielvertrages und den Unterschied zwischen Spiel und Wette sprechen sich aus:

1) Vergl. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preuße» von 1685 (»erbest. L.-R de« K. Preußen von 1721) Buch V Tit. XIV Art. II § 6. Wir ordnen und wollen, daß, wann die Erbtheilung geschehen und vollendet worden, ein jeder Erbe mit demjenigen, was ihme worden, oder dasLoß(8ors) gegeben hat, zufrieden sehn und sich begnügen lasten solle; Ertönte dann beständiglich darthun und beybringen, daß er... über die Helffte seines ge- bührenden AntheilS Übervortheilet oder laediret und verletzet." — Ebendas. Buch I Tit. XLIV Art. III § 10. „So wollen Wir auch von dem Judicio sortis, oder Loß-Recht... die Appellation nicht verstatten." 2) Glück, Eom. XI S.325—374; Gans, Ueber Spiele und Wetten (inseinen Beiträgen zur Revis. der preuß. Gesetzgeb. 1830 Bd. I Nr. 14); Wilda, die Lehre vom Spiel aus dem deutschen Rechte neu begründet (in der Zeit- schr. für deutsch. Recht II. 1839 S. 133 — 193); Dankwardt, National- ökonomie und Jurisprudenz. 3. Heft. Rostock 1858 (dazu die Anzeige in Goldschmidt'S Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht II. S. 181 f. und in Schletter'S Jahrd. für deutsch. RechtSwiff. Y S. 306); Koch, Recht der Ford. III § 364 S. 1017—22; Unterholzner, Schuldverhält- nisse II S. 305 — 309; SinteniS, prakt. gem. Civilr. II S. 724 —727; Förster, Theorie und Praxis II § 133 und die Lehrbücher des deutschen Privatr. von Gerber § 193, Walter 8 369, Bluntschli 88 125, 126, Beseler 8 130. Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft.

210

Christ, de Wolff, inst. pur. nat. et gent. (Hai. 1750) § 678: Contractus lusorius vocatur, quo inter collu- sores ita convenitur, ut certum quoddam lucrum communi censensu determinatum sit ejus, ex cujus parte extiterit certa quaedam conditio, vel etiam damnum quoddam in lu- crum imputandum sit ejus, ex cujus parte alia quaedam conditio existit. . .*) Heimbach sen. in Weiske's Rechtslexicon X. S. 391 f.: Spiele sind Uebereinkünfte, wonach Zwei oder Mehrere, welche gemeinschaftlich daran Theil nehmen, nach gewissen Regeln und unter bestimmt bezeichneten künftigen, jetzt noch ungewissen Umständen, einen Gewinn für den Einen oder Einige bringen und dagegen einen Verlust für die Einen oder die Andern festsetzen... Spiel und Wette können allerdings in Einem Acte Zusammentreffen; auch kann das Wetten in ein Spiel ausarten und dieses unter jenem getrieben werden. Allein beide unterscheiden sich wesentlich einmal durch das Motiv, welches bei dem Spiele beabsichtigter Gewinn, bei der Wette die Lust am Rechthaben in einer Meinungsverschie- denheit ist, und dann darin, daß die Entscheidung des Spieles immer von etwas noch Künftigem, Ungewissen, dessen Eintritt nach den für jedes einzelne Spiel bestimmten allgemeinen Regeln abhängt, die einer Wette aber nur von der Gewißheit über einen der Ver- gangenheit oder Gegenwart oder Zukunft angehörigen Umstand, der Einem auch schon bekannt sein kann, endlich darin, daß bei dem Spiel in der Regel eigene Thätigkeit der Spielenden- vorausgesetzt wird, während die Wettenden sich meistens leidend verhalten, ob- wohl Letzteres nicht wesentlich bei der Wette ist. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (Düsseldorf, 1865) II. § 419: Im Spiel- wie im Wettvertrag verspricht jede Partei der anderen Etwas unter einer Bedingung, welche das Gegentheil ist von der Bedingung, unter welcher sie ihrerseits sich von dieser an- deren Partei etwas versprechen läßt, so daß im Resultat nur die eine Partei etwas erhält, also gewinnt, während die andere verliert. Im Uebrigen sind Spiel- und Wetwertrag wesentlich verschieden. Bei dem Wettvertrag ist die Bedingung, von welcher die Parteien Gewinn und Verlust abhängig machen, die Richtigkeit oder Unrich- tigkeit von Behauptungen, welche sie einander gegenüber aufstellen, und der Sinn, in welchem der Wetwertrag abgeschlossen wird, ist der, daß jede Partei eine Strafe übernimmt für den Fall, daß sie Unrecht haben sollte, und eine Strafe über den Gegner verhängt

*) Laut er ba ch, coli. th. pr. XI, 6 § 4: Lusus in genere — potest de- sribi, quod sit actus, quo luditur in victoriam, jucunditatis et recreationi» gratia. Quatenus vero consideratur ut negotium, ex quo jus aliquod oritur, describitur, quod sit conventio, qua inter plures super re utrinque praeposita conventum, ut, qui in lusu victus fuerit, rem suam perdat, et victor utrumque auferat.

211

für den Fall, daß dieser Unrecht haben sollte. Beim Spielvertrag dagegen ist die Bedingung, von welcher Gewinn und Verlust ab- hängig gemacht wird, entweder der Ausfall einer von den Parteien zum Zwecke geselliger Unterhaltung vorgenommenen Thätigkeit (Spiel im engeren Sinne), oder das Sein oder Nichtsein, Eintreten oder Nichteintreten irgend einer anderen Thatsache, welche die Parteien zur Entscheidung über Gewinn und Verlust nur benützen. Das Motiv des Spielvertrages ist im ersten Fall die Absicht, durch die Aussicht auf Gewinn oder Verlust den Ernst und die Energie der Spielthätigkeit zu steigern, oder auch, ausschließlich oder mit diesem Motiv verbunden, der Reiz des Wagens; im zweiten Fall ist das Motiv des Spielvertrags der Reiz des Wagens oder Gewinnsucht. Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts (2. Ausl. Berlin 1866) § 130. Wenn man den Unterschied zwischen Spiel und Wette aus die äußere, formelle Erscheinung, in der beide Ver- träge sich darstellen, zurückführen will, so ist derselbe darein zu setzen, daß bei dem Spiele gewöhnlich eine Thätigkeit der Betheiligten nach allgemein festgesetzten Regeln (Herkommen, Reglements, Lotterieplan) zur Herbeiführung der Thatsache, von deren Eintritt Gewinn oder Verlust abhängig gemacht sind, mitwirkt, während bei der Wette diese Thätigkeit ganz fehlt oder nur nach dem besonderen Ueberein- kommen für den einzelnen Fall geordnet ist. Dieser Gegensatz ist aber kein nothwendiger, sondern bezeichnet nur, wie es gewöhnlich bei diesen Verträgen herzugehen pflegt; er ist aber auch rein äußer- lich, ohne das Wesen der Verhältnisie irgend wie zu treffen, und daher nicht geeignet, zur Grundlage einer wiffenschaftlichen Begriffs- * bestimmung zu dienen. Der Zweck des Spiels ist Unterhaltung, der Zweck der Wette die Entscheidung einer Meinungsverschiedenheit. Die Absicht eines Gewinns kann bei beiden Verträgen Vorkommen und ist sogar bei Geldspielen gewöhnlich vorhanden, bei Wetten wenigstens nicht ausgeschloffen: aber diese Absicht darf nur zur Er- höhung des Spielreizes hinzutreten, den Ausgang der Wette pikanter machen; beherrscht sie allein den Vertrag, so tritt derselbe aus seinem natürlicheil Kreise heraus, wenn auch der Begriff des gewerb- mäßigen Spielens noch nicht nothwendig dadurch begründet wird.*) Eine gesetzliche Begriffsbestimmung des Spielvertrages enthalten: das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 5. „Spiel bedeutet lmo einen Vertrag, Kraft deffen der aus- gesetzte Gewinn demjenigen zu Theile wird, welcher das Spiel nach der Abrede oder sonst üblichen Regel gewonnen hat. Es sind aber

*) Koch a. a. O. S. 1017 f.: Spielvertrag ist der Vertrag, wodurch mehrere Personen einander eine Forderung versprechen, welche demjenigen von ihnen gegen den oder die Anderen zustehen soll, für den der bestimmt bezeichnete künftige ungewisse Umstand nach gewissen Regeln sich entscheiden wird_ Wette ist ein Vertrag, wodurch jeder Theil dem Anderen unter entgegen- gesetzter Bedingung eine bestimmte Leistung verspricht.

14*

212

2äo unterschiedliche Gattungen des Spieles, denn entweder wird hierzu gewisse Leibes- oder Verstandes-Geschicklichkeit erfordert, oder es kommt auf bloßes Glück hierunter an, oder es giebt Glück und Geschicklichkeit zugleich den Ausschlag; die ersten werden Kunst- die anderen Glück- und Hazard-, die dritten aber vermischte Spiele (Liuäi Artis, Fortunae, vel mixti) genannt..."*) das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1761. „Durch den Spielvertrag versprechen zwei oder mehrere Personen wechsel- seitig ihren Einsatz1 2) je nach dem Ausgange ihres Spieles, in dem Sinne, daß der im Spiel besiegte Theil denselben an den Sieger verliere." der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen (Darmstadt, 1852) Buch II Art. 560. „Die Uebereinkunft zwischen zwei oder mehreren Personen, vermöge welcher dieselben von dem zukünftigen, gemäß den verabredeten Spielregeln vom Zufalle oder von ihrer Geschicklichkeit oder von beiden zugleich abhängigen Aus- gange einer zu dem Ende vorgenommenen Thätigkeit abhängig machen, wer von ihnen etwas von dem Andern gewinnen oder an diesen verlieren soll, ist der Spielvertrag." 3) der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern (München, 1861) Th. II Art. 768. „Der Spielvertrag ist die Uebereinkunft mehrerer Personen, wodurch sie von dem Ausgange eines unter ihnen beabsichtigten Spieles Gewinn und Verlust abhängig machen." 4)

1) Lauterbach, coli. th. pr. XI, 5 § 6 sq.: Tres ludorum species refert Carpzov, Prax. Crim. p. 3 qu. 138 n. 28. —Artis, Fortunae, et Mixtos. Ludus Artis dicitur, qui sola arte, virtutis et ingenii excitandi gratia exercetur, et in quo nullus fortunae locus relinquitur, e. g. si quis certet hasta, vel pilo jaciendo, vel currendo, saliendo, luctando pugnando vir- tutis causa. — Ludus Fortunae est, in quo fortuna est dominatrix, ut est simplex aleae sive tesserarum lusus. Fortuna autem hic denotat omnimodam futuri eventus incertitndinem. Ludus Mixtas vocatur, in quo a fortuna et arte simul victoria pendet, ut sunt quidam tesserarum et chartarum ludi, in quibus fortuna quidem sibi vindicat imperium, at non in totum, verum etiam juvatur ingenio, judicio et arte. 2) Bluntschli, Erläut. III. S. 598: Einsatz. So heißt das Vermögens- stück, dessen Verlust von dem Ausgang des ungewissen Spieles abhängig gemacht wird, welches daher bei dem Spiel gewagt wird. Der Einsatz kann bereits gegeben oder hingelegt, er kann aber auch nur versprochen sein. 3) Motive S. 216, 217: Verschieden von der Wette ist der Spielvertrag.... Denn die Wette setzt einen Meinungsstreit voraus, nicht aber das Spiel. Der Wettende knüpft an die, auch ohne sein Zuthun mögliche Entscheidung, daß seine Behauptung unrichtig sei, den Verlust des Weltpreises; der Spie- lende dagegen macht Gewinn und Verlust von der Art des AuSgangS der zu dem Ende vorgenommenen Thätigkeit abhängig. Um so relevanter ist es aber auch darum, daß diese Thätigkeit den vereinbarten Spielregeln gemäß sei. — 4) Der Entw. eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhält. Art. 922

213

2. Was die rechtliche Behandlung des Spielvertrages betrifft, so tritt hier zunächst die Unterscheidung zwischen erlaubtem und un- erlaubtem Spiel hervor: Wilda a. a. O. S. 143: Bei den Deutschen war ursprünglich der Spielvertrag wirksam wie jeder andere; erst allmälig kam man dahin, diese Wirksamkeit zu beschränken, und etwa seit dem 14. Jahr- hundert fing man an zwischen erlaubten Spielen und verbotenen zu unterscheiden, doch in der Weise, daß auch aus den erstern ent- standene Schuld nicht eingeklagt, das Bezahlte aber auch nicht zu- rückgefordert werden konnte, während die Ausübung der letzteren mit Strafe bedroht war... S. 173 f.: Was die Unterscheidung zwischen verbotenen und erlaubten Spielen betrifft, so war das Princip, welches sich in Deutschland hervorgebildet hatte: erlaubt sind die Spiele, die zu einer ehrlichen Ergötzlichkeit und zu Kurzweil, verboten, die in ge- winnsüchtiger Absicht betrieben werden, daher der Regel nach gewisse Spiele, die ihrer ganzen Einrichtung nach darauf berechnet sind, dem letztern Zweck zu dienen und auch gewöhnlich dazu gebraucht werden und alle hohen Spiele. — Das römische Recht dagegen sah alle Spiele um Geld als unerlaubt an, und machte nur eine Aus- nahme in Bezug auf diejenigen Spiele, die zur Uebung kriegerischer Tugenden dienten (qui virtutis causa fiunt). . .* *)

bezeichnet als Spielvertrag den Vertrag, vermöge desien der Ausgang einer nach bestimmten Spielregeln vorgenommenen Thätigkeit entscheiden soll, welcher Vertragschließende Etwas von dem anderen als Gewinn zu erhalten habe." *) Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 419 S. 177: Der Spiel» vertrag ist dann erlaubt, wenn er sich innerhalb der Grenze einer geselligen Unterhaltung hält. Dies thut er: a. wenn sein Motiv die Steigerung und Belebung einer zum Zwecke der Unterhaltung vorgenommenen anderweitigen Thätigkeit ist; d. wenn sein Motiv zwar der Reiz des Wagens, aber der Spielpreis mäßig und den Bermögensverhältniflen der Spielenden entsprechend ist... Jeder andere Spielvertrag ist verboten und nichtig. — (Note 6: Für die im Texte ausgestellte Bestimmung darf ein allgemeines deutsches, täglich geübtes Gewohnheitsrecht behauptet werden; es wird täglich das im Spiele Verlorene gezahlt, ohne daß dieß kraft eines besonders empfindlichen Ehrgefühls ge- schähe, und anders angesehen würde, als eine Sache des einfachen Rechts. Dazu stimmt auch die in den Particularrechten vertretene deutsche Recht«- entwickelung, wie sie von Wilda II. S. 144 f. nachgewiesen worden ist. S. auch Wilda das. S. 173—180.) Beseler, Syst, des gem. deutsch. Privatr. (2. Aufl.) § 130 S. 544: — Das deutsche Recht unterscheidet erlaubte und verbotene Spiele und zwar mit der Wirkung, daß der Verlust aus einem erlaubten Spiele nicht zurück- gefordert werden kann, was bei dem verbotenen Spiele zulässig ist, wenn nicht dem FiscuS ein ConfiScationSrecht zusteht. Dagegen ist auch das ver- botene Spiel ohne ausdrückliche Strafandrohung nicht strafbar und die Un- terscheidung überhaupt bei dem Mangel besonderer Gesetze schwer durchzu-

214

Landrecht der Markgraffsch. Baaden rc. von 1710 Th. IV Tit. 20 8 3. „Dieweilen Wir auch Unfern Underthanen und Angehörigen alle Spiel, die nicht kurtzweil, sondern Gewinns halben beschehen, in unserer Policey-Ordnung mit Ernst verbotten, so wollen Wir, daß gleicher gestalt alle Conträct, Geding und Zusagungen, so derowegen beschehen, nichtig und kraftloß, auch der verliehrende Theil, wenn er gleich etwas zu geben versprochen, daflelbe zu halten nicht verbunden seye..."!) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 §5. „ — Soviel nun 3tio die bloßen Kunst-Spiele, z. E.: Scheiben- Schießen, Ballhaus-, Billard-, Schach- rc. wie auch die vermischten Spiele, z. E. L'Ombre, Piquet, Quadrille, Taroque, Trichaque und dergleichen betrifft, sind dieselben weder auf Borg, noch auf baar Geld verbothen, sondern was hierunter verspielt worden, das kann der verspielende Theil auf Begehren zu bezahlen so wenig weigern, als das Bezahlte wiederum zurückfordern, sofern es nur redlich im Spiele zugegangen, und anbey mit der Geld-Setzung die nach eines jeden Standes, Charakters oder Vermögens gebührende Maaß beob- achtet worden ist. Wohingegen 4to dergleichen falschen oder über- mäßigen Spieles halber, wie nicht weniger, soviel das Würfel-, Pharao-, Paffete- und anderes auf bloßes Glück gerichtetes Spiel belangt... noch ferner sein Verbleiben hat, daß 5to der gewinnende Theil nicht nur das, was er auf Borg gewonnen hat, nicht fordern kann, sondern vielmehr das Empfangene dem verlustigen Theile auf Begehren wiederum restituiren muß." * 1 2 3) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1762. „Unerlaubt sind alle in gewinnsüchtiger Absicht eingegangene Spielverträge, so wie alle öffentliche Anstalten, welche zu solchem Spiele verleiten oder Gelegenheit geben." 8 1763. „Bei Glückspielen (Hasardspielen), d. h. den Spielen, bei welchen wesentlich der Zufall über den Erfolg und Verlust entscheidet, wird die gewinnsüchtige Absicht der Spielenden vermuthet. Wenn sich aber aus den Umständen mit Sicherheit ergibt, daß ein Glückspiel um mäßige Einsätze lediglich zu gesellschaftlicher Unter- haltung unternommen wurde, so wird jeneVermuthung entkräftet.")

führen. Der Gegensatz von Kunst-, Glücks- und gemischten Spielen wird schon durch die letztere Kategorie ftir die Rechtswissenschaft unbrauchbar, und nur das unverhältnißmäßig hohe Spiel ist im Allgemeinen als unerlaubt zu bezeichnen. Vergl. auch Reyscher, das gem. und württemb. Privatrecht II. § 470. 1) Diese Vorschrift findet sich fast wörtlich schon in dem verbeff. Landrecht der Churs. Pfaltz bey Rhein von 1610 Th. II Tit. 26 8 4 („gefährliche hohe Spiel"). 2) Ueber die „Entwicklung der Unterscheidung zwischen erlaubten und verbote- nen oder strafbaren Spiel, als Grundlage der jetzt geltenden Rechtsansicht" s. Wilda S. 155—170, deSgl. S. 173-180; ferner Reyscher a. o. 0.8470. 3) Das Oesterr. bürg. Gesetzb. 8 1272 verweist in Betreff der Frage: „welche

215

§ 1765. „Als erlaubt gelten in der Regel die zur Uebung der Geistes- oder Körperkräfte oder zur geselligen Unterhaltung vor- genommenen Spiele. Wenn aber dabei je nach den Umständen und den Verhältniffen der Spielenden unmäßige Einsätze verabredet wer- den, so fallen auch sie in die Klaffe der unerlaubten Spiele." Nach Preußischem Rechte ist nur dasjenige Spiel als unerlaubt anzusehen, für welches eine Strafe angedroht ist, d. h. das gewerb- mäßige oder öffentlich ausgeübte Hazardspiel.') Für das erlaubte Spiel stellt unser Landrecht zwei einfache Grund- prinzipe auf: a. die Versagung des Klagerechts wegen Spielschulden (§ 577); b. die Versagung der Rückforderung des freiwillig Gezahlten (§578). Beide haben in der germanischen Rechtsanschauung ihren Grund?) Voet, com. ad P. XI, 5 nr. 6: — Quo ut nunc, quic- quid in aleä amissum quidem at necdum solutum est, exac-

Spiele überhaupt, oder für besondere C lassen verboten sind," aus die poli- tischen Gesetze. Nach § 522 des Str.-G. sind im Allgemeinen alle jene Spiele verboten, bei denen Gewinn und Verlust nicht von der Geschicklichkeit des Spielers, sondern bloß vom Zufall abhängt. Auch nach den Motiven des Sachs, bürg. Gesetzb. (Siebe»haar, Com. II. S. 345) ist die Bestimmung darüber, welche Spiele und Wetten für erlaubt zu achten seien, der Polizeigesetzgebung überlaffen. Die neueren Entwürfe deutscher Gesetzbücher gedenken des Unterschiedes zwischen erlaubtem und verbotenen Spiel gar nicht. In den Motiven zum Bayerischen Entw. S. 233 ist darüber bemerkt: Mag von dem polizeilichen Standpunkte den Hazardspielen durch Verbote und Strafverfügung entgegen gewirkt werden, für die civilrechtlichen Folgen empfiehlt sich für alle Spiele ohne Unterschied das auch für die Wette auf- genommene System des französischen CivilrechteS: Versagung deS richterlichen Schutzes für alle durch das Spiel begründeten Ansprüche. 1) Str. G. B. 8 266, 8 340 Nr. 11. Förster S. 152. 2) Das große Verdienst, das sich W i l d a durch die oben angeführte Abhandlung erworben hat, besteht in dem gelungenen „Versuche, die Grundsätze über Spiel und Wette, wie sie in unserem Rechtsbewußtsein begründet find und in den neueren Gesetzbüchern großentheilS Anerkennung gefunden haben, aus deutschen Wurzeln herzuleiten" — „durch die Darlegung einer bisher unbeachtet gebliebenen Mannigfaltigkeit von Rechtsbestimmungen in älter» und neuern deutschen Rechtsquellen" zu zeigen, „wie sich in Deutschland, unabhängig vom röm. Recht, ein Inbegriff in sich zusammenhängender Rechts- grundsätze über den bezeichneten Gegenstand entwickelt hat, die das römische Recht bei seiner Verbreitung fertig und in dem RechtSbewußtsein gewurzelt vorfand, in welchem sie sich dann, ihren Hauptbestandtheilen nach, bi« auf die Gegenwart behauptet haben."

216

tionem non habeat, nec de eo jus dicatur; et ex adverso quoque repetitio ejus, quod in alea amissum ac solutum est, haud indulgeatur; adeoque nunc illud obtineat in aleatoribus, quod jure communi Romano extra aleae odium servatum fuit in casu, quo par promittentis et stipulantis, vel dantis et accipientis turpitudo erat, meliorem nempe pari in tur- pitudine possidentis quam petentis aut repetentis conditionem esse, nec ex turpi causa promissi petitionem, nec soluti retentionem . . . *) Hellfeld, Jurispr. for. § 759: — Hoc sane certum est, apud nos ad exigendum id, quod ex ludo fortunae debetur, nullam competere actionem, nisi forsan in novam haud re- probatam causam v. gr. transactionis, mutatio sit facta. Quod vero solutum condici possit, plerique negant. Das erstere Princip findet schon in älteren deutschen Rechtsquellen seinen Ausdruck. Sachsenspiegel Buch I Art. 6 § 2. 8ve so dat erve nimt, die sal dur recht die scult gelden also vem, als it erve geweret an varender have. Dueve noch rof noch dabel- spel n’is he nicht plichtich to geldene. 1 2 3) — Altes Kulmisches Recht (herausg. von C. K. Leman, Berlin, 1838) Buch HI Kap. 77. Beclagt eyn man den andim vmme toppil spil. her ist ym nicht schuldig tzu antworten darumme. Glogauer Rechtsbuch (Sammlung deutscher Rechtsquellen. Her- ausg. von Wasserschleben. Bd. 1. Gießen, 1860) Kap. 489. Heyn richter ist pflichtig obir spelgelt czu helffen rechtes. Magdeburger Fragen (herausg. von Dr. I. Fr. Behrend. Berlin, 1865) Kap. 20 Hist. 1. — Von spelis wegin sal keyn man dem andern das syne nemcn noch in binden . . . Bairische Landesordnung von 1553 Buch VI Tit. 8 Art. 3. — Darzu soll kainem auff das spil gelihen, noch auff porg gespielt, noch solchs von der Obrigkeit wieder zegeben verschafft werdend)

1) Bergt. ßroenewegen, tr. de leg. abrog. vel inusit. ad Dig. XI, 5. 2) Bergt. Wilda S. 145 f. Die Glosse zum Sachsensp. bemerkt: Hätte auch einer sein Gut verspielt, man darf ihn darum vor keinen Richter beklagen. Man darf ihn auch nicht höher pfänden, denn um das, was er um und an hat. Entläuft er, so ist er gar los. S. Wilda S. 150 f. Vermehrter Sachsensp. IV. 36 dist. 9. In wicpilde beclait einer den an- dern umb topilspil, da en darff man nicht umb antworten, wenn man sich • dez mit rechten urteiln ensait. 3) Auch das Baierische Landrecht von 1616 gestattet nur das Spiel, welches „von keines besonder» Gewinns, allein um Kurzweil willen, .ziemblicher-

217

Reichs-Reuterbestallung von 1570 §211. Es soll — keiner dem andern auff dem Spiel auffschlagen, noch weiter, dann er baar Geld hat, spielen: Wo aber einer dem andern viel oder wenig auf Borg abgewinne, solle ihm der Ander nichts darumb zu zahlen schuldig seyn. Magdeb. Polizey - Ordn. Kap. 54 § 5. Was auf das Spiel durch Karten, Würfel und andere Art auf Credit verthan wird, darüber soll zwar weder in unfern Hohen- noch Untergerichten ver- holfen werden, gleichwohl aber die condictio indebiti wegen dessen, was bezahlt, nicht statt findend) Die Klaglosigkeit der Spielschuld schließt auch die Kompensation aus. Denn „Kompensation setzt Gültigkeit der Schuld voraus, aber kredi- tirtes Spielgeld ist man nicht schuldig." 2) Dies ist auch in mehreren neueren Gesetzbüchern ausdrücklich aus- gesprochen.b) Auch das zweite Prinzip, betreffend die Unstatthaftigkeit der Rück- forderung des in erlaubtem Spiele Gezahlten, beruht auf deutschem Recht.

maßen" getrieben werde, „doch so, daß man um baar Geld, ohne alle« Uebermaß und nicht auf Borg spiele." Wilda S. 166,167. Ebenso verbietet die erste Württembergische Landesordnung von 1495 das Spielen auf Borg und Leihen während des Spiels mit der Bestimmung, daß die Gerichte um solcher Schulden willen weder selbst richten, noch Recht ergehen lasten (cxequiren) sollen — ein Verbot, das auch in der neuesten siebenten Landesordnung wiederholt ist. Reh scher § 470. 1) In Betreff der übrigen deutschen Rechtsquellen ist zu verweisen auf Kraut, Grundriß zu Vorles. über das deutsche Privatrecht (4. Aust. Gotting. 1855) 8 175. Vcrgl. auch Hille braud, Deutsche Rechtssprichwörter (Zürich, 1858) Nr. 154. „Dings g'spielt, ist baar bezahlt." Dings spielen heißt so viel wie auf Kredit, aus Borg spielen. Es ist bekanntlich ein sehr verbreiteter Rechts- fatz, daß selbst bei erlaubtem Spiele der Gewinner keine Klage hinsichtlich der Spielschuld hat. Auch im Kanton Schwyz gilt dieses und pflegt gerade dort durch unsere Parömie bezeichnet zu werden. 2) Förster S. 153 Note 5. Ebenso sagt Koch, Recht der Ford. III. S. 1021 f.: Daß nach den Grundsätzen des A. L. R. Spielschulden aus erlaubten Spielen sich zur Kompensation eignen, muß geleugnet werden, weil dazu der Wille erforderlich ist oder durch den Richter aus Rechtsgründen ersetzt werden muß, wozu dann eine gültige Schuld gehört. Der aus der Gleichheit der Zahlung und der Kompensation für das Gegentheil hergenommene Beweis (Bielitz, Com. II. S. 590) ist zu oberflächlich geschöpft; denn dabei ist nur an die Wirkung gedacht; damit aber eine Wirkung eintrete, muß erst die Ursache da sein. 3) S. die unten angeführten Vorschriften des Sächs. b. G. B. ß 1480, des Zürcherischen privatr. G. B. § 1766, deS Hesfischen Entw. Art. 563.

218

Wilda S. 185: Was nun das Rückforderungsrecht des ver- spielten Geldes betrifft, so kann davon bei den nach deutsch-recht- lichen Grundsätzen erlaubten Spielen keine Rede sein; denn ein solches nicht gefährliches und nicht unmäßiges, und daher auch nicht strafbares Spiel kann gar nicht auf Borg gespielt werden, aber es gilt hierbei der Grundsatz, wie ihn schon das alte Memminger Stadtrecht ausdrückt: „was einer dem andern unbezwungentlich gibt, das mag er wohl nehmen ohne Gefährde." x) Die bisher dargestellten Grundsätze sind auch in neuere Gesetz- gebungen übergegangen. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1480. „Forderungen aus Spiel oder Wette können weder mittelst Klage noch mittelst Einrede geltend gemacht werden. Ist jedoch das bei einem Spiele oder bei einer Wette Verlorene geleistet, so kann das Geleistete nicht zurückgefordert werden, ausgenommen wenn das Spiel oder die Wette in Folge deren geleistet wurde, verboten ist." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1766. „Selbst bei erlaubten Spielen wird in der Regelt keine Klage auf Bezahlung

1) Magdeb. Polizey-Ordn. Kap. 54 8 3 s. oben S. 217. Coust. Sax. ined. d. a. 1572. Const. XII. „Es haben sich die Schöppenstühle mit einander verglichen, wenn wegen verspielten Gelds und Guts Rechtsbelernung bei ihnen gesucht würde, daß sie auf solche Sachen vermöge Sachs. Rechts nicht spreche» wollen, es thäte sich denn aus allen Umständen befinden, daß solches, so ge- fordert, betrüglicher Weise, oder auch fälschlich erlangt, oder eS wären Un- mündige, desgleichen unverständige alberne Leute zu dem Spiel bewogen und verleitet, und ihnen das Ihrige arglistig abgenommen; auf solche und der- gleichen Fälle soll die ooudiotio desjenigen, so verspielt und bezahlt, zu- gelassen und darüber, was Recht ist, erkannt werden" (Emminghaus, Pandekten des gem. Sächs. Rechts S. 593 Nr. 2). Bergl. Schletter, die Constitutionen Kurf. August's von Sachsen vom Jahre 1572 (Leipz. 1857) S. 117 Nr. 12 coust. 22. Die condictio des verspielten Geldes hat in der Regel nicht statt, ausgenommen eS wäre betrüglich erlanget, oder eS wären „Unmündige" u. s. w. wie eben angeführt. Bergl. Qroeuevegeo, tr. de leg. abrogat, et innsit. ad Dig. XI, 5: Quemadmodum victum in aleae lusu de jure civili non posse conveniri constat, ita e contra, si solverit, repetitionem eum non habere, generali consuetudine receptum est. Et hanc totius mundi esse consuetudinem testatur Bebuff ad Const. reg. in prooem. gloss. 5 n. 56. Voet, com. ad P. XI, 5 nr. 6 f. oben S. 215 f. 2) Eine Ausnahme läßt der § 1768 zu, indem er bestimmt: „Ausnahmsweise ist bei solchen erlaubten Spielen, welche eine erhebliche und ehrbare An- strengung der Geistes- und Körperkräfte der Spielenden erfordern, dem Ge- winner gegen den Verlierer eine Klage auf Bezahlung des versprochenen Spielgeldes verstattel, der Richter aber immer befugt, die Spielschuld nach freiem Ermessen zu ermäßigen." Es stimmt dies mit dem Code civil und dem Badischen Landrecht Art. 1966

219

einer Spielschuld gestattet, noch diese zur Kompensation mit anderen Forderungen zugelassen." J) § 1767. „Hinwieder wird dem in erlaubtem Spiele zu Verlust - gekommenen Spieler keine Rückforderung des bezahlten Spielgeldes verstattet, außer wenn der gewinnende Theil unredlich im Spiel verfahren ist. "* 1 2 3) Code civil und Badisches Landrecht Art. 1965. „Das Gesetz gestattet keine Klage auf eine Spielschuld oder auf Zahlung einer Wette." 3) Art. 1967. „In keinem Falle kann der verlierende Theil das, was er freiwillig gezahlt hat, zurückfordern, wenn nicht Betrug, Ueberlistung, oder Diebsgriffe untergelaufen sind." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen Buch II Art. 563. „Wegen Spielschulden findet weder eine Klage noch die Einrede der Wettschlagung statt. Hat jedoch ein Spieler das von ihm im Spiele Verlorene gültig bezahlt, so kann er solches nicht wieder zurückfordern." Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern Th. II Art. 769. „Spielschulden können nicht eingefordert werden. Der bereits gezahlte Spielgewinnst kann jedoch nur dann zurück- gesordert werden, wenn der gewinnende Theil sich unerlaubter Mittel oder einer rechtswidrigen Täuschung bediente." 4) 3. Die Klagbarkeit einer Spielschuld kann durch ein über deren Zahlung getroffenes besonderes Abkommen oder durch Ausstellung eines Schuldscheins nicht begründet werden. Glück, Com. XI S. 347 f.: Die Ansicht, daß wegen Spiel- schulden alsdann eine Klage stattfinde, wenn darüber ein Vergleich eingegangen oder die Schuld durch ein neues Zahlungsversprechen bestätigt worden ist, läßt sich mit dem Satze nicht vereinigen, daß

überein. „Spiele zur Waffen-Uebung, als Wettrennen zu Fuß oder zu Pferd, Wettfahren, Ballspiel, und andere gleichartige Spiele, wobei eS auf Ge« wandheit und LeibcSübung ankom»nt, sind von jenem Verbot ausgenommen. Das Gericht darf jedoch auch hier die Klage verwerfen, wenn die Summe übertrieben erscheint." 1) Bluntschli, Erläut. III. S. Ml: Die Spielverpfiichtung hat al« solche keine volle Wirksamkeit. Erst durch wirkliche Erfüllung, d. h. durch Be- zahlung der Schuld, gelangt sie zu derselben, hört dann aber auf, eine Schuld zu sein. 2) Bluntschli S. 601: Die Bezahlung einer Spielschuld aus erlaubtem Spiele wirkt immerhin als begründete Eigenthumsübertragung, und eS liegt kein Jrrthum vor, der die Rückforderung verursacht. 3) Die dem röm. Recht entsprechende Ausnahmebestimmung des Art. 1966 s. oben S. 218 Note 2. 4) Hiermit stimmt auch der Entw. eines gemeinsamen deutsch. Ges. über Schuld- verh. Art. 922, 923 überein.

220

keine wiederholte Zusage oder Genehmigung Jemandem ein Recht geben kann, auf die Erfüllung eines Geschäfts zu dringen, welches gegen ein Verbotsgesetz eingegangen und eben darum ganz ungültig ist. Es muß daher in Ansehung verbotener Spielschulden nicht nur das eigentliche Constitutum, sondern auch jede freiwillige Anerkennung unverbindlich sein, weil die Gesetze in solchen Fällen dem Gläubiger durchaus alles Recht absprechen, und das Objekt, der nachherigen Anerkennung ungeachtet, doch immer die Eigenschaft behält, daß es den Verbotsgesetzen zuwider ist. Dies gilt insbesondere vom Ver- gleich. Ein Vergleich über eine Spielschuld hat immer eine ros illieita zum Gegenstände. Es kann daher auch so wenig die Stellung eines Bürgen als die Bestellung eines Unterpfandes oder Ausstellung eines Schuldscheins oder Wechselbriefes für eine die Schuld gültig und klagbar machende Anerkennungfgehalten werden?) 4. In Betreff des in verbotenen Spielen Gezahlten kommen die Grundsätze von der ocmäietio ob turpem causam zur Anwen-

*) Vergl. Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Kap. 12 5 a. E. „Nachdem auch llwo für verbothene Spiel-Schulden öfters simulirte Obligationen ausgestellt zu werden Pflegen, so soll man bey vorwaltendem Verdachte nicht daraus erkennen, ohne dem duramento purgatorio, oder, wenn der Verdacht groß ist, dem Suxxletorio Platz zu geben." Erk. des O. A. G. zu Celle vom 15. Juli 1846: — Die Nachlaffung eines Beweises des eventuell behaupteten ecmotitutum würde nur dann zulässig sein, wenn die wiederholte Zusage das Recht begründen könnte, auf deren Erfüllung zu klagen. Dies läßt sich jedoch bei einem Rechtsgeschäft nicht annehmen, welches gegen die Vorschrift verbietender Gesetze eingegangcn und deshalb völlig ungültig ist. Bei Spielschulden ist aber dem Gläubiger jedes Recht, sie geltend zu machen, gesetzlich entzogen. Auch behält das Object, der nachherigen Anerkennung ungeachtet, immer die Eigenschaft, daß es einen unwirksamen Vertragsgegenstand bildet (Seuffert, Archiv IX Nr. 289). Erkenntniß de« obersten Gerichtshofes zu Wien vom 8. Februar 1860: A belangte die Verlasseuschaft des B auf Zahlung einer Spielschuld, wor- über ihm B einen mit den Erforderniffen einer vollbeweisenden Urkunde versehenen Schuldschein ausgestellt hatte, und wurde von beiden Unter- gerichten abgewiesen. Die von ihm ergriffene Revisionsbeschwerde, worin A auch geltend machte, daß die Schuld des B nicht bei einem verbotenen Spiele entstanden sei, wurde vom obersten Gerichtshöfe in der Erwägung verworfen, daß nach 8 1272 a. b. G. B. jedes Spiel eine Art von Wette ist, daß aber selbst erlaubte Wetten nur insofern verbindlich sind, als der bedungene Preis nicht allein versprochen, sondern auch entrichtet oder hinterlegt wurde, — daß nun im vorliegenden Falle der Preis, resp. die Zahlung des im Spiele erlittene» Verlustes durch die Ausstellung des Schuldscheines eben nur versprochen worden ist und die Urkunde als solche an der erwähnten Vorschrift des Ge- setzes nichts ändert. (Glaser's und Unger's Samml. civilr. Entfch. des k. k. obersten Gerichtshofes III. Nr. 1078.)

221

düng. — Nach unserem Recht steht diese Condictio« wegen der Straf- barkeit der Handlung nicht dem Verlierer, sondern nur dem Fiskus zu?) Dies entspricht auch in der That der germanischen Rechtsansicht. Wilda a. a. O. S. 187 f.: In den deutschen Gesetzen wird der (im verbotenen Spiel) Verlierende dem Gewinnenden fast durch- gängig gleichgesetzt, es ist nicht allein von keinem Rückforderungs- recht zu seinen Gunsten die Rede, sondern mehrere Statuten be- stimmen noch, daß, während der Gewinnst der Obrigkeit neben einer Buße ausgeliefert werden muß?) der, welcher verloren hat, noch eine gleich große Brüche zahlen soll. Eines Rückforderungsrechtes wird nur erwähnt, wenn einem Spieler mit Gewalt Sachen ab- genommen worden; auch trat es immer ein, wo der Sohn oder Diener seines Vaters oder Herrn Gut verspielt hat; letzterer „unter- windet sich desien wo er es findet." Die Statuten verstehen übrigens fast durchgängig die Confiscation des Spielgeldes dahin, daß das verspielte Geld überhaupt der Obrigkeit verfallen ist... sie müssen mithin nicht bloß von dem Gelde verstanden werden, welches gerade im Augenblicke der polizeilichen Ueberraschung und Beschlag- nahme als Spielgeld vorgefunden wird, sondern von der ganzen mit Unrecht verspielten Summe; das ist, wo ein bestimmter Spiel- satz gesetzlich bestimmt ist, das darüber Verspielte?) bei absolut ver- botenen Spielen die ganze Summe?) Privatr. Gesetzbuch für den K. Zürich 1764. „Aus einem un- erlaubten Spiele entsteht keine Spielforderung und wenn das Spiel- geld bereits bezahlt worden, so ist der Empfänger überdem ver- pflichtet, dasselbe an das Armengut der Gemeinde des Spielortes abzugeben."1 2 3 4 5)

1) Koch a. a. O. S. 1020. Gesetz-Revision, Pensum XIV. S. 100. Förster S. 153. 2) Statuten der Stadt Bremen von 1303 Art. 12: „der Gewinner soll außer der Brüche der Stadt geben was er mit lhessemen Spele wunnen hasst up der Worftafle," s. auch die übrigen von Wilda S. 184 Note * angeführten Stadtrechte. 3) Churs. Brandend. Verordn. Joachim'« II. von 1565: „— So ordnen und wollen hiemit, daß hinführo in unseren Landen keiner über 300 Gulden an baarem Gelde oder aus Kreide verspielen soll, würden wir aber erfahren, daß Jemand sich darüber zu spielen einließe, so soll uns die Uebermasse des vorspielten Geldes verfallen und der so es gewonnen, uns noch einmal so viel zur Strafe zu geben schuldig sein..." (Scheplitz, Consuet. Brandenb. p. 348.) 4) Zuchtordn. der Stadt Memmingen Tit. XIV § 3: „Wo bcneben« da« ver- spielte und würklich bezahlte, oder aus dem Spielplatz befindliche Geld con« fiscirt und dem gemeinen Stadt Aerario verfallen sein..." (Walch, Veitr. II. S. 327.) 5) Das Baierische Landr. Th. IV Kap. 12 § 5 (s. oben S. 214) so wie das Sachs, b. G. B. 8 1480 gestatten dem Spieler selbst die Rückforderung.

222

Von Wetten.i) §Z 579, 580. 1. Ueber den Begriff und die Natur der Wette, im Gegensatz von Spiels sind anzuführen: Christ. de Wolff, inst. jur. nat. et gent. (Hai. 1750) § 676: Sponsio est contractus aleam continens, quo super eventu incerto ita convenitur, ut ei, qui existentiam affirmat, ab altero, qui negat, certum quid detur, vel etiam ut detur ei, penes quem erit veritas . . . Nettelbladt, syst. univ. jurispr. nat. Edit. V. (Hal. 1785) § 655: Est sponsio pactum dissidentium inter se in aliqua re, quod continet promissionem praestationis cujusdam ei impositam, quem errasse constabit. Unde sponsio ad pacta, quae aleam continent, referri potest, quoniam, quem errare constabit, eventus incertus est, nec generatim dici potest eam esse pactum illicitum.1 2 3 4) Glück, Com. Bd. XI S. 350: Wette, sponsio, ist ein Vertrag, wodurch zwei Personen bei Gelegenheit einer unter ihnen streitigen Behauptung mit einander einig werden, daß demjenigen ein gewisser Gewinn zu Theil werden solle, dessen Behauptung über die Existenz oder Nichtexistenz einer Thatsache sich bestätigen würdet) Wilda a. a. O. S. 211: Die Wette besteht in der Aufstellung widerstreitender Behauptungen und dem gegenseitigen Versprechen, einen Vermögensnachtheil erleiden zu wollen, wenn die eine oder andere Behauptung sich als unrichtig erweisen sollte. Dem Wetten- den ist es darum zu thun, die Richtigkeit seiner Behauptung oder vielmehr seine Ueberzeugung von der Richtigkeit derselben zu be- währen : gleichsam eine Bürgschaft dafür zu geben, daß er sich nicht von Leichtsinn oder Willkühr bei der Aufstellung derselben und beim Festhalten daran gegen den erhobenen Widerspruch leiten lasse. Dieses sucht er durch Gelobung einer Strafe, der er sich freiwillig unterwirft, darzuthun, indem er zugleich seinen Gegner provocirt, ein Gleiches zu thun. So entsteht der Wettvertrag. Eben dadurch, daß den Wettenden das Interesse der Bewährung seiner Behauptung

1) Wilda, die Wetten (in der Zeitschrift für deutsche« Recht VIII. 1843) S. 200—239. S. im Uebrigen die Literatur oben S. 209 Note 2. 2) S. auch oben S. 210 f. 3) Hellfeld, Jurispr. for. § 760: Species ludorum sunt Sponsiones, Wetten, quae sunt conventiones de dando vel faciendo, si eventus adhuc incertus, hac vel illa ratione exstiterit. 4) Mühlenbruch, Lehrb. de« Pand. Rechts II. § 425: Eine Wette ist ein auf verschiedene Behauptungen bezogenes gegenseitiges Versprechen, wonach derjenige, dessen Behauptung sich als die richtige erweist, von dem Andern etwas erhalten soll. Ebenso von der Pfordten, Abhandlungen S. 330.

223

leitet, den Spielenden es nur um die Möglichkeit des Gewinnes zu thun ist, unterscheiden sich beide Verträge. Jede Aufstellung von Behauptungen, wenn es den Parteien gar nicht um diese zu thun ist, wenn sie nur benutzt wird, um Gewinn und Verlust davon abhängig zu machen, wird zum (Spiel.1 2) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 18. Oktober 1848: Der Zweck des Spiels ist, insoferne es nicht bloß zur Unterhaltung und gegen einen den Verhältnissen angemesienen Preis gespielt wird, der Gewinn. Bei der Wette dagegen ist diese Absicht nicht vor- handen, sondern sie besteht bloß in einer Uebereinkunft dahin, daß, wenn zwei oder mehrere Personen widerstreitende Behauptungen auf- gestellt haben, derjenige, deffen Behauptung später als unrichtig befunden wird, als Strafe irgend etwas im voraus Bestimmtes verwirkt haben soll. Geht daher aus den factischen Umständen hervor, daß die Absicht der Contrahenten nicht sowohl dahin ge- gangen ist, ihre ausgesprochenen Behauptungen geltend zu machen und Recht behalten zu wollen, sondern vielmehr dahin, sich einen Gewinn zu verschaffen, so liegt nicht eine Wette, sondern ein Spiel vor. Ist der Gewinn der Zweck der Contrahenten, dann ändert sich die Wette, verliert ihre eigentliche Natur und geht in ein Spiel über. (Seuffert, Archiv II. Nr. 291.)2)

1) Hagemann, prakt. Erört. Bd. 7 S. 394: Eine Hauptrücksicht bei den Wetten beruht darauf, daß bei den Wertenden ihre Absicht und Ueberzeugung auf die Wahrscheinlichkeit oder Unwahrfcheinlichkeit eines Erfolges oder auf die Gewißheit eines Ereignisses, eines Thatumstandes gerichtet fein muß. Ob aber diese Ueberzeugungen dem bloßen Wunsche, daß sich die Sache so, und nicht anders verhalten und ausfallen möge, oder ob sie nur dadurch Jntereffe erhalten, daß sie Widerspruch gefunden und zu einer Contestation Anlaß gegeben, ist ganz gleichgültig. Ohne ein solches Jntereffe ist aber die Wettit von verbotenen Glücksspielen nicht zu unterscheiden. von der Psordten a. a. O.: Die Wette wird nicht um des Gewinnes 'willen eingegangen, sondern ihr Motiv ist Rechthaberei bei einem Streite; der Gewinn soll nur ein Siegeszeichen sein und den Berlierenden gewiffer- maßcn für sein grundloses Streiten züchtigen; dieses zeigt sich auch deutlich darin, daß sehr häufig der Gewinnende den Gewinn nicht für sich behält, sondern ihn mit den Berlierenden und den Zeugen verjubelt, um seine Siegesfreude zu genießen. Brinz, Lehrb. der Pandekten 8 103: Die Wette ist nothwendig, das Spiel möglicherweise ein Kampf (certameu), jene in Worten, dieses in Werken; jene nothwendig, dieses möglicherweise um einen Siegespreis. Jene Worte sind Behauptungen; in ihrem gegenseitigen Widerspruch liegt der Kampf und bei demjenigen, deffen Behauptung sich bewährt, der Sieg. Vergl. Wind- scheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 420 Note 1. 2) So wird auch in einem Bescheide des O. A. G. zu Kassel vom 20. Ja- nuar 1844 ausgeführt: Das Unterscheidungszeichen zwischen klagbarer Wette und nicht klagbarem Spiel sei nicht in der äußeren Erscheinung des RechtS- geschäftes, nicht in dem äußeren Verhalten der Contrahenten, sondern in ihrer

224

Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 6. „Weitung, zu Latein Sponsio, ist eine Convention über die Wahrheit oder den Ausgang einer Sache, dergestalt, daß der- jenige, desien Meinung damit übereinstimmt, einen gewissen Gewinn haben soll." Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1270. „Wenn über ein beiden Theilen noch unbekanntes Ereigniß* *) ein bestimmter Preis zwischen

Absicht zu suchen. Es sei in dem einzelnen Falle eine Prüfung der Thal- sachen nöthig, aus welchen sich aus die eigentliche Willensbestimmung, also darauf schließen lasse, ob die widerstreitenden Behauptungen nur zu dem Ende aufgestellt seien,, um den Gewinn oder Verlust davon abhängig zu machen, oder ob es den Parteien um die Bestätigung der von einer jeden ausgestellten Behauptung zu thun gewesen und deshalb die Strafe verwirkt sei. Es müsse also die Wette das natürliche Ergedniß eines Meinungsstreites sein; es dürfe nicht gestritten werden, um zu wetten, sondern es müsse gewettet werden, weil gestritten ist. (Seuffert ebendas.) *) Mit Recht bemerkt W i l d a S. 233, 234: Jrrthümlich hat man wohl früher angenommen, daß der Gegenstand der Wette ein an sich ungewisser seyn müsse. Es beruhte dieses darauf, daß man meinte, di« Wette müsie sich immer auf ein erst künftig zur Entscheidung kommendes Ereigniß beziehen. Es konnte aber der Einsicht nicht entgehen, daß es weniger darauf ankommen könne, ob das Ereigniß eingetreten, als daß die Wettenden bereits Kenntniß davon gehabt hätten. Die räumliche Entfernung eines Ereignisses wirkt hier wie die zeitliche. Eben so wenig konnte es unbeachtet bleiben, daß ein bereits längst feststehender Umstand Gegenstand widerstreitender Behauptungen und daher auch einer Wette seyn könne. Doch, meinte man, dürfe nicht etwa einer der Wettenden eine entschiedene Gewißheit über die Sache, auf welche sich die Wette bezog, gehabt haben; sey es der Fall, so dürfe er nicht wetten. Es rührt diese noch keinesweges ganz beseitigte Ansicht dahesff' daß man Wette und Spiel nicht gehörig trennte. Entscheidung über Gewinn und Verlust wird meist als das durch die Wette Bezweckte und zu Bewirkende angesehen. Daher wohl die Ansicht, daß, wenn die Sache nicht an sich ungewiß, doch die Wettenden sich mindestens beide im Zustand des Zweifels befunden haben müßten. Aber die Wette setzt vielmehr eine Ueberzeugung von der Richtigkeit einer Behauptung voraus, welche sich auch nicht durch den Widerspruch erschüttern läßt; wiewohl auch eine momentane Rechthaberei, das Verlangen sich in Gegenwart anderer den Schein eines bestimmten Wissens geben zu wollen, und ähnliche Motive zur Eingehung einer Wette bestimmen können. Es kann daher ein objectiv, wie subjectiv für die be- hauptende Partei völlig gewisser Gegenstand, es mag derselbe ein Gegenstand allgemeiner Wissenschaft oder eines auf besondern Gründen beruhenden sub- jectiven Wissens, geistiger oder sinnlicher Wahrnehmung seyn, den Inhalt einer gültigen Wette ausmachen. So bestimmt auch das privatr. Gesetzb. für den K. Zürich 8 1771. „Es ist keineswegs nöthig, daß der Gegenstand der Wette an sich ungewiß, noch daß er ein zukünftiger sei."

225

ihnen für denjenigen, dessen Behauptung der Erfolg entspricht, ver- abredet wird, so entsteht eine Wette..." Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1770. „Die Wette besteht in der Aufstellung widerstreitender Behauptungen und dem gegenseitigen Versprechen eines Jeden, einen bestimmten Vermögensverlust in Geld oder Geldeswerth zu erleiden, wenn die eigene Behauptung sich als unrichtig erweisen sollte." *) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern (München, 1861) Th. II Art. 762. „Der Wettvertrag besteht in der Ueber- einkunft mehrerer über eine Thatsache sich widerstreitender Personen, daß diejenige,' deren Behauptung sich als unrichtig erweisen würde, eine bestimmte Leistung tWettpreis) verwirkt haben soll." Art. 763. „Die Wette kann sich auf vergangene, gegenwärtige oder zukünftige, auf gewisse oder ungewisse Thatsachen beziehen." 2) Der Unterschied zwischen Wette und Spiel tritt auch darin hervor, daß die Wette eigentlich nicht als ein gewagtes Geschäft betrachtet werden kann. Wilda a. a. O. S. 213: Der Wettende, von der Richtigkeit seiner Behauptung überzeugt, wird kaum glauben, durch die Bestim-

1) Bluntschli, Erläut. III. S. 602 s. : Die Wette unterscheidet sich von dem Spiel durch die subjektive Beziehung auf die entgegengesetzten Behauptungen der Wettenden. Sie ist ein vermögensrechtliches Einstehen für die Wahrheit der eigenen Behauptung im Gegensatz zu der des Andern. Es ist dabei gleichgültig, worauf sich die Behauptung beziehe, nur versteht sich, daß sich keine Behauptung zur Wette eignet, deren thatsächliche Begründung den Wettenden unzweifelhaft vorlicgt, weil dann entgegengesetzte Meinungen un- möglich wären. Meistens bezieht sich die Wette auf eine Thatsache oder ein Ereigniß, welches von der Thätigkeit der Wettenden unabhängig ist; z. B. auf den Ausbruch eines Kriegs oder den Abschluß eines Friedens, auf den Sieg eines Rennpferdes beim Wettrennen u. dgl. Es sind aber auch Wetten möglich, bei welchen die Wettenden ihre eigenen Kräfte einfetzen. Z. B. A behauptet, stärker oder ein besserer Schütze zu sein als 8, und bekräftigt diese Behauptung durch das Angebot einer Wette, auf welche 8 eingcht. Der Wettkampf nähert sich dann dem Kampsspiel. Kommt es mehr auf die Bekräftigung der widerstreitenden Behauptungen an, so liegt jener vor; erscheint dagegen die LeibcSübung oder die Lust an dem zufälligen Ausgang erheblich, so ist eS Kampfspiel. 2) Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessische» Entwürfe (Darmstadt, 1853) Buch II Art. 555. 556. In gleicher Weise bestimmt der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Ges. über Schuldverh. Art. 929 den Wettvertrag als „den Vertrag, vermöge dessen die in ihren Behauptungen sich widerstreitenden Vertragschließenden sich gegenseitig versprechen, daß Derjenige, dessen Behauptung sich als un- richtig ergeben sollte, zum Vortheile des Anderen oder eines Dritten Etwas als Weltpreis leisten soll." Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft.

226

mung einer Strafe sich einer Gefahr auszusetzen, und der Gegen- stand der Wette ist durchaus nicht immer ein erst eintretendes, erst zur Entscheidung und Bestimmung kommendes Ereigniß, sondern oftmals ein bereits durchaus feststehender Umstand. Die Wette verliert dagegen ihren eigentlichen Charakter, sobald man über Dinge wettet, über welche man sich bewußt ist, gar keine bestimmte Ansicht und Ueberzeugung haben zu können. Die sog. Wette wird hier zum Spiel, welches allerdings den Charakter eines unschuldigen Spieles zum Scherz und zur Unterhaltung haben kann, aber zu einem Gewinnspiele wird, so bald die Gewinnsucht, die Lust am Hazardiren sich dabei herausstellt; was sich in der Häufigkeit der Wiederholung, in einer gewiffen gewerbsmäßigen Betreibung, wie es z. B. bei den Wetten bei Pferderennen oftmals stattfindet, in der Größe der ausgesetzten Summe zeigt. Der richterlichen Er- wägung wird es anheimgestellt werden müsien, in einzelnen Fällen zu bestimmen, ob ein Act als Wette oder als ein verbotenes Spiel angesehen werden muß. Gleichwohl wird es in vielen Fällen schwer sein, die Wette vom Spiel zu unterscheiden. Dieß hat denn auch dahin geführt, daß sowohl ältere*) als neuere deutsche Gesetzbücher Wette und Spiel ganz gleichmäßig behandeln. In den neueren Gesetzgebungen ist dieser Gesichtspunkt der vor- wiegende. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1272. „Jedes Spiel ist eine Art von Wette. Die für Wetten festgesetzten Rechte gelten auch für Spiele..." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1480. „Forderungen aus Spiel oder Wette können weder mittelst Klage noch mittelst Einrede geltend gemacht werden..." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1773. „Die red- liche Wette ist in ihren Wirkungen dem erlaubtem Spiele ähnlich zu behandeln." Code civil und Badisches Landrecht Art. 1965. „Das Gesetz gestattet keine Klage auf eine Spielschuld oder auf Zahlung einer Wette."

*) So bestimmt das Regensburger Stadtrccht von 1320 ganz allgemein: „Man richtet auch umb Spilgelt, umb Chugelgelt, umb Wetten und Ueber- wetten nicht." (Wilda S. 220, 221.) In dem alten culmischen Rechte Buch III Kap. 79 heißt es: „Wetten Lute umme wette loufe mit Pferden adir des glich, adir in dem spyle ymant den andirn hyndirt. Das ist eyn spyl von Mutwillen. Do en sal der richter nycht obir richten noch dy scheppen orteyl dor obir vinden." Die übrigen Rechtsquellen s. bei Wilda S. 221 f.

227

Unser Landrecht läßt nur dann eine Klage aus dem Wettvertrage zu, „wenn die Wette sogleich baarJ) gesetzt, und entweder gerichtlich, oder in die Verwahrung eines Dritten niedergelegt worden." Schon nach römischer Sitte scheint es nach dem Vorbilde der ge- richtlichen Wetten auch zur gewöhnlichen Form der außergerichtlichen gehört zu haben, daß 1. in der Regel ein Richter ernannt wurde, der dem Einen oder Andern den Sieg und damit die Wettsumme zuerkannte; 2. daß die Wettsumme in der Regel bei jenem Wettrichter deponirt wurde?) Auch die deutsche Sitte neigt sich dahin, wie schon das Sprichwort zeigt: „Wer wetten will, muß einsetzen."^) Gleichwohl wird in älteren deutschen Landrechten, welche den Wett- vertrag für gültig erklären, dieses Erfordernisses nicht gedacht?) Dagegen ist dasselbe in neuere Gesetzbücher ausgenommen. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1271. „Redliche und sonst erlaubte Wetten sind insoweit verbindlich, als der bedungene Preis nicht bloß versprochen, sondern wirklich entrichtet, oder hinterlegt worden ist. Gerichtlich kann der Preis nicht gefordert werden." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Art. 764. Eine Forderung auf den Wettpreis ist nur dann zulässig, wenn derselbe bei der Wette sogleich eingesetzt oder bei einem Dritten oder bei Gericht hinterlegt war." 1 2 3 4 5)

1) oder körperlich s. Förster § 133 Note 20. 2) Wilda S. 216 s. Vergl. Ulp. 1. 17 § 6 D. de praescr. verb. (19, 5): 8i quis sponsionis causa annnlos acceperit, nec reddit victori, praescriptis verbis in eum actio competit . . . Plane si inhonesta causa sponsionis fuit, sui annuli duntaxat repetitio est. Voet, com. ad P. XI, 5 nr. 9: Quod si penes sequestrem uterque spondens pecuniam aut res alias deposuerit, victori soli cessuras, et is secundum primam deponentium voluntatem victori reddiderit, vix dubium, quin ita penes victorem remanere debeant a sequestre praestita, quasi sine interposita sequestris personä victus victori amissa persolvisset. .. 3) Marbach, Sprichwörter und Spruchreden der Deutschen Nr. 121 (Zeit- schrift für Rechtsgeschichte V. S. 36). 4) Vergl. Erneuertes gem. Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 24. Erneuerte Reformat, der Stadt Frankfurt von 1611 Th. II Tit. 26 8Z 1—3. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (der- beff. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 16 Art. 6. Land-Recht der Markgrafffch. Baaden rc. von 1710 Th. IV Tit. 13 pr. BaierischeS Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) von 1756 Th. IV Kap. 12 § 6. 5) Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entw. Art. 557. 15*

228

Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältniffe Art. 930. „Ist der Wettpreis vor Entscheidung der Wette hinterlegt worden, so kann der Gewinnende die Auslieferung des Weltpreises verlangen..." Ist nun diese Form gewahrt, so hat auch damit der Wettvertrag seine volle Gültigkeit erlangt. *) Es steht daher auch vor der Ent- scheidung der Wette keinem Theile frei, den Einsatz zurückzuziehen?) 2. Die Wette ist ein zweiseitiger Vertrag; sie erfordert daher, daß von beiden Theilen ein Weltpreis gesetzt werde; jeder Theil verspricht etwas zu verwirken, wenn sich seine Behauptung nicht be- wahrheite?)

1) Dabei wird vorausgesetzt, daß der vereinbarte Wettpreis von beiden Theilen vollständig gerichtlich oder in die Verwahrung eines Dritten niedergelegt ist. Erk. des Ob.-Trib. vom 14. November 1861 (Striethorst, Archiv Bd. 44 S. 69 s.). In Betreff des Erfordernisies der Niederlegung des WettpreiseS bei einem Dritten (es sei der Richter oder eine Privatperson) fragt es sich, wie folgender Fall zu entscheiden ist. A, B, C wetten mit einander; Jeder erlegt den Weltpreis und 6 nimmt diese Einsätze in Verwahrung. A gewinnt die Wette. Steht ihm gegen 6 eine Klage auf Herausgabe der ganzen Summe zu? Ist der Wettvertrag in Ansehung des 6 für ungültig zu erachten, weil dessen Einsatz in seinen Händen geblieben ist, so scheidet 0 als KontraheiU aus und erscheint nur noch als dritter Verwahrer der Einsätze des A und B. Eben deshalb ist zwischen den beiden Letzteren eine gültige Wette zu Stande gekommen. A hat daher auf den bei 0 niedergelegten Weltpreis Anspruch. 2) A. M. ist Voet, vom. ad P. XI, 5 nr. 9: — Plane ante solutionem a sequestre factam jure intercesserit tum victus, tum ante victoriam alteruter sponsionis poenitens, ne victori sequester, ea solvat, quae poenitens aut victus deposuit, quo facto necesse foret, ut, quod quisque deposuit spon- sionis causa, id ei a sequestre reddatur . . . 3) S. die Definitionen zu 1. Die Erlegung der Wetffumme ist allerdings eine Strafe, der sich jeder Theil freiwillig unterwirft. Aber es kann nur zur Verwirrung der Begriffe führen, hier mit Förster S. 154 von einer Conventionalstrafe zu sprechen. Conventionalstrafe ist ein durch Uebereinkunst festgesetzter Ver- mögensnachtheil, welchem sich der Eine zum Vortheil des Andern für einen Fall unterwirft, auf dessen Nichteintreten durch diese Ver- abredung hingewirkt werden soll. (S. diese „Beiträge" Bd. II S. 153 f.) Dieselbe hat immer den Charakter eines einer anderen Leistung, auf die es eigentlich abgesehen ist, direkt oder indirekt hinzutretenden ver- stärkenden Momentes, sei es, daß die Strafe die Fixirung des In- teresses für den Fall der Nichterfüllung einer schuldigen Leistung, oder die Bestärkung und Sicherung einer bestehenden Obligation, oder endlich die in- direkte Nöthigung des Versprechenden zu einem nicht direkt erzwingbaren Thun oder Unterlafleu zum Zwecke hat (a. a. O. S. 133). Eine ganz

229

Erkenntniß des 0. A. G. zu Dresden: Das von freien Stücken Jemandem gegebene Versprechen, ihm für den Fall des Zuwider- handelns gegen einen ausgesprochenen Vorsatz eine bestimmte Geld- summe oder Sache zu geben, ist keine Wette, sondern aus dem Ge- sichtspunkte einer Schenkung zu betrachten und daher bei hinzu- kommender Acceptation klagbar. (Zeitschr. für Rechtspfl. u. Verwalt, zunächst für das K. Sachsen N. F. Bd. 18 S. 252.) *) Erkenntniß unseres Ober-Tribunals vom 14. November 1865: Nicht jede Stipulation, wodurch eine Ungewißheit im Gewinn oder Verlust bei einem Vertrage von einer gewissen Thatsache abhängig gemacht wird, steht einer Wette gleich, sondern die Wette hat den Streit über die Wahrheit einer Behauptung zu ihrem alleinigen Objekte und von beiden Seiten werden bestimmte Zahlungen oder Leistungen versprochen, jenachdem die Behauptung sich als richtig zeigt oder nicht. (Striethorst, Archiv Bd. 60 S. 272 f.) Gleichheit des Wettpreises von beiden Seiten wird nicht erfordert. Joh. a Sande, Decis. Fris. Lib. III tit. VII def. 1 an actio ex sponsionibus competens ob nimiam conditionum in- aequalitatem exceptione doli elidi possit? ... Ipso jure subsistit proposita sponsio,2) nec eam vitiat, vel minus efficacem reddit inaequalitas conditionum. Cum enim ex certa scientia ita conventum sit, rata debet esse conventio et contractus ex conventione legem accipit, nec scienti fraus facta videri potest et sustinentur hujusmodi sponsiones propter dubium eventum, ac nullibi certus modus sponsioni praefinitus est. Et ita censuit Senatus in propo- sita specie (24. Mart. 1607) et paulo post etiam probavit sponsionem, qua Titius Sempronio 10 dedit, ut viginti re- ciperet, si uxor sua gemellos eniteretur, quod ita evenit. Berger oec. jur. Lib. III tit. III th. VI not. 3: Spon- sionum requisita: 1. aequalitas ratione subjecti: i. e. ut uterque spondentium sit dubius, et periculo amissionis se exponat; non ratione objecti, i. e. palmarii; namque alter duplo plus altero ponere potest arg. 1.12 de act. emt...

andere Natur wohnt dem Wettvertrage bei, der seinen Selbstzweck in stch hat. Hier ist es von vornherein gar nicht aus ein Leisten deS Gegners ab- gesehen, vielmehr gerade umgekehrt auf ein Richtleisten desselben oder Nicht- bewahrheiten der von ihm ausgestellten Behauptung als die Bedingung der Verwirkung der festgesetzten Strafe. 1) Vergl. den ebendas, von vr. Wehr mann mitgetheilten RechtSsall, deSgl. Schwarze und Heyne, Untersuchung practisch wichtiger Materien rc. S. 88—91; Jhering, Jahrb. für Dogm. IV. S. 100. 2) Titius et Sempronius de re aliqua quomodo ea se haberet, dum conten- dunt, ille hunc sponsione provocat dans dalerum, ut a Sempronio 50. reciperet, si res ita, ut asseruisset, se haberet; sin aliter, ut Sempronius dalerum lucraretur. Post constitit Titium dixisse verum.

230

Baierisches Landrecht (Ooä. Nax. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 6. 6to Kann der großen Ungleichheit halber keine Weitung angefochten werden, wenn schon zehn und mehrere gegen eins gesetzt werden." !) Nur darf die Ungleichheit nicht eine solche sein, daß der Einsatz des Einen zur Bedeutunglosigkeit herabsinkt?) 3. Was im Uebrigen die Erfordernisse des Wettvertrages betrifft, so sind die allgemeinen von den besonderen zu unterscheiden. Die allgemeinen Erfordernisse beruhen nur in der Anwendung der für Verträge überhaupt geltenden Rechtsprinzipien. In dieser Hinsicht sei nur angeführt: ■ a. die Ernstlichkeit des Willens beider Theile?)

1) Bayerischer Entwurf eines bürg. Gesetzb. Art. 763. Der Weltpreis kann für beide Theile gleich oder ungleich bestimmt sein." 2) Erk. des O. A. G. zu Jena vom 6. December 1862: Eine Wette setzt vor- aus, daß jeder der contrahirenden Theile eine Leistung für den Fall über- nimmt, daß seine Behauptung unrichtig sehn sollte. Ist nun auch.... zu einer Wette nicht erforderlich, daß die zugesicherte Leistung und Gegenleistung einander gleich sind, so ist doch 1 Kreuzer im Gegensatz zu 1000 Thlrn. so verschwindend klein, daß er gar nicht als ein wirklicher Gegenstand und als ein übernommenes Ristco in Betracht kommen kann; aus dem Setzen eines Kreuzers gegen tausend Thaler geht nur um so mehr hervor, daß eine ernste Welte, ein ernster Beitrag überhaupt gar nicht beabsichtigt worden seyn kann. Wenn daher auch die äußere Form eines bindenden Vertrags, ein gegebener Handschlag, hinzugekommen seyn sollte, so kann doch die bloße Form den mangelnden Inhalt eines gültigen und ernsthaften Vertrags nicht ersetzen.... Das Hinzufügen, Kläger solle ihm im Gegensätze nur einen Kreuzer bezahlen, zeigt deutlich, daß Beklagter bei seiner Aeußerung nur daran dachte, einen Trumps auf seine Behauptung zu setzen, wie es bei dergleichen Streitigkeiten oft geschieht, ohne daß man daran denkt, beim Wort gehalten zu werden. (Seuffert, Archiv XVI Nr. 217.) 3) Dieses Erforderniß ist in mehreren älteren deutschen Landesrechten ausdrück- lich hervorgehoben. Erneuert. Württ. Land-Recht von 1610 Th. II Tit. 24. „Wann zween oder mehr mit einander bedächtlich wetten, mag der Gewinner seinen Ge- genthail gleicher Massen mit Recht ersuchen..." Erneuert. Frankfurt. Re- format. von 1611 Th. II Tit. 26 § 1. „— Ordnen setzen und wällen Wir: Wann zween mit bedächtlichem Gemüht, in Ernst, und nicht schertz- weiß, mit einander Wetten, daß solche Weitung für kräfftig und bündig soll gehalten werden." — Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 16 Art. 6. setzen und ordnen wir, daß diejenigen, welche mit einander bedächtlich wetten, daran sollen verobligiret und verbunden seyn ..."

231

Aus dem Inhalt der Wette und der Art und Weise, wie sie ein- gegangen ist, muß sich ergeben, daß es der beiderseitige Wille ge- wesen, sich rechtlich verbindlich zu machen.*) Dieser Verpflichtungs- wille gibt sich unzweideutig durch die bei einem Dritten erfolgte Nie- derlegung der Wettsumme kund, weil diese Niederlegung als anticipirte Zahlung erscheint. d. ein zulässiger Gegenstand der Wette. Der Inhalt des Wettvertrages darf nicht gegen Gesetz oder gute Sitte verstoßen.1 2) Frankfurt, erneuerte Reformation von 1611 Th. II Tit. 26 § 2. „Es were dann die Sach, darumb die Wettung geschieht, in sich selbst unehrlich, schändtlich und ärgerlich ..." 3)

1) Wilda S. 233. In den Gründen eines Erk. des O. A. G. zu Rostock (Entscheid, des großh. mecklenburgischen O. A. G. zu Rostock, herauSg. von vr. Buchka und vr. Budde, III. Bd. 185,9 S. 100) wird in trefflicher Ausführung 1. auf das Erforderniß einer von den übrigen obligatorischen Verträgen ver- schiedenen Beurcheilung und Behandlung des Vorganges, welcher äußerlich als die Eingehung eines WettvertrageS sich darstellt, hingewiesen; 2. ausein- andergesetzt, daß die Wette zu ihrer Klagbarkeit die Ausführung und Dar- legung besonderer Umstände erheischt, aus denen der Richter mit Sicherheit zu entnehmen vermag, daß sie eben nicht bloß als ein Scherz, sondern als ein ernstlich gemeintes Geschäft eingegangen sei, wobei dem Richter bei Beurtheiluug der Frage, ob eine eingeklagte Wette als ernstliches Geschäft gemeint gewesen sey, das freiest« nur in den seltensten Fällen noch von be- sonderen Beweisführungen abhängige Ermeflen zustehen muß; 3. daraus hin- gewiesen, daß diese Benrtheilung allerdings von der sorgfältigsten Erwägung aller bei dem Abschluffe der Welte obwaltenden Umstände auszugehen hat, daß aber, wenn sich hieraus der Schluß ergibt, daß die Wettenden als ver- ständige Leute nicht wohl einen ernstlichen BertragSschluß beabsichtigt haben können, es auch überall kein Bedenken habe, daraus ohne Weiteres die Fol- gerung zu ziehen, daß sie dieselbe auch nicht in diesem Sinne gerade beab- sichtigt haben, zum wenigsten — wenn Streit hierüber entsteht — nicht auf beiden Seiten, wie doch erforderlich, diese Absicht vorhanden war. (Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. und Rechtswiff. IV. S. 134.) 2) Wilda S. 218: Unsittlich ist aber der Inhalt einer Wette nicht etwa schon dadurch, daß sie sich auf eine Unsittlichkeit bezieht, z. B. eine Wette, daß die Aussage eines Dritten eine Lüge sei, oder daß derselbe an dem Abend noch mehrere Lügen sagen werde u. s. f., sondern wenn die Wette selbst zur Be- förderung des Schlechten beiträgt, zu unsittlichen Handlungen Veranlaffung gibt (z. B. eine Welte, wer den Andern im Saufen übertreffen könne — si alinm superaveris bibendo. Berger, oec. jur. Lib. III tit. 3 th. 6 not. 3). 3) Württ. L.-R. von 1610 Th. II Tit. 24. ES were dann die Sach deß wettens ohnerbar." —

232

Baierisches Landrecht (6oä. Nnx. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 6. „— Gleich wie nun lmo alle anderen Conventionen in un- ehrbaren Dingen nicht gestattet werden, so gelten auch dergleichen Weitungen nicht." Anlangend die besonderen Erfordernisse der Wette, so ist znnüchst des in der älteren gemeinrechtlichen Doctrin und Praxis zur Geltung gekommenen Grundsatzes zu gedenken: daß der Rechtsbestand einer Wette durch die Mä- ßigkeit der Wettsumme bedingt wird?) Derselbe ist auch in ältere deutsche Partikularrechte übergegangen: Württemb. Land-Recht von 1610 a. a. O. „—Es were dann die Sach deß wettens ohnerbar, oder sonst die Erstattung desselben dem Verlustigten Thail zu vil nachthailig und beschwehrlich, Welches zn Erkanntnus deß Richters stehen soll." 1 2 3) Frankfurt. Reformation a. a. O. „Es were dann — die Summa der Weitung übermässig, und dem verlustigten Theil zu erlegen, hochnachtheilig, Welches zu Erkanntnuß Rechtens stehen solle. Dann die Wettungen mehr umb Kurtzweil, dann Gelt oder Guts willen zu geschehen pflegen und sollen." Magdeburgische Polizey-Ordnung von 1688 Kap. 54 § 6. „Wie dann auch kein Richter über sonst zulässige Wetten, so unter Ade- lichen 50 Rth. oder Bürger-Leuten 25 Rth. übersteigen, verhelfen soll, unter Bauers-Leuten aber die Wetten über einen Rth. hiermit verboten werden." 3)

1) Wilda S. 230 f. Lluelleri addit ad Struv. synt. zur. civ. Exerc. XLVII th. 9 not. ß; — Valent sponsiones, si non sint immodicae ac nimirum excedentes, eum tales sponsiones publicae utilitatis gratia, qnia iisdem res et fortonas suas profundere solent homines prodigi, prohibentur, aut si summa nimis ardua vel grandis sit, arbitrio judicis moderantur. Berger oec. jur. Lib. III tit. 3 th. 6 not. 3: Sponsionum requisita — 3. modicitas, quam judex arbitratur. Hellfeld, jurispr. for. §761 nr. 3: Immodica sponsio ex arbitrio judicis ad minorem reduci potest summam. Hagemann, Erört. VII. S. 396: Die gemeinen Rechte beschränken die Wette zwar aus keine bestimmte Summe; aber weil sie leicht in Uebereilmig und Leidenschaft gemacht, und bei hohen Summen eben so schädlich als ver- derblich für den Verlierenden werden können, als die Hazardspiele, so hat die Praxis, nach Analogie der Schenkung, dem Richter die Besugniß eingeräumt, die Wettsumme billig zu moderiren. S. auch Grün dl er, Polemik des german. R. II. § 329 und die daselbst angeführten Schriftsteller. 2) Vergl. dazu Griesinger, Com. II. S. 1072 f. . 3) Stryk, us. mod. P. XI, 5 § 21, welcher dabei bemerkt: Bene faciunt Prin- cipes Germaniae, si modum his sponsionibus statuant pro diversitate per- sonarum, quod factum est in hoc Ducatu per Ordin. Polit.

233

Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 6. „ — Desgleichen sind 2do alle zu hohen und excessiven Wei- tungen nicht zuläßig, sondern sollen allenfalls von Amtswegen ge- mäßiget werden." *) Unser Landrecht hat dieses Erforderniß nicht ausgenommen?) Ebensowenig ist dies von neuern Gesetzgebungen geschehen, mit Ausnahme des privatrechtlichen Gesetzbuches für den K. Zürich, welches bestimmt: 8 1774. „Wird eine Wette in gewinnsüchtiger Absicht einge- gangen oder erscheint die Wettsumme nach den Personen und Um- ständen als unmäßig, so steht eine derartige Wette einem uner- laubten Spiele gleich." Dagegen stellt unser Landrecht im § 580 d. T. ein besonderes Erforderniß der Gültigkeit des Wettvertrages auf, indem dieser Pa- ragraph vorschreibt: „Wetten sind ungültig, wenn ein Theil von der Gewißheit des Gegenstandes der Wette unterrichtet war und dieses dem anderen nicht angezeigt hat." In dieser Fassung geht die Vorschrift zu weit?) Der richtige Ge- sichtspunkt ist allein: Wetten sind ungültig, bei denen der eine Theil arglistig verfuhr.

1) v. Kreittmayr a. a. O. bemerkt dazu: Alle übermäßige Wettungen, wo- durch sich die Leut nur ruiniren, werden an wohlpolicirten Orten so wenig als dergleichen Spiel tolerirt; dann was macht der Landesherr (sagt Gund- ling disc. ad D. p. 829) mit unvermöglichen Unterthanen, welchen das Hemde zur Hosen aushangt. Unser Codex schafft also dergleichen Excessen billig ab und laßt allenfalls die Uebermaaß nach Meinung Leyseri ex Officio moderiren. 2) Bergl. Hymmen, Beytr. zur jurist. Litt. Samml. 11. S. 70 f.t — An- langend die Höhe der Welte, so ist in der Ehurmark kein Gesetz vorhanden, welches ein nicht zu überschreitendes quantam bei Wetten bestimmt. Die Magdeburg. Polizey-Ord. Cap. 54 8 6 findet hier keine Anwendung, L. ult. C. de aleat. handelt aber bloß von unerlaubten lusus aleae und untersagt bei 5 erlaubten Spielarten ultra unum solidum zu spielen. 3) Mit Recht bemerkt dagegen Wilda S. 235: Das Erforderniß einer solchen besonderen Mittheilung seiner Wiffenschast kann nicht bei allen Arten von Wetten geltend gemacht werden. So z. B. wenn über einen Gegenstand eigentlicher wissenschaftlicher Kenntniß eine Wette emgegangen werden sollte; etwa über den Todestag eines berühmten Mannes, über die Richtigkeit einer Berechnung u. dergl. Hier würde die Versicherung, daß man es ganz gewiß wisse, sich auf sein Gkdächtniß verlaffen könne, durchaus überflüssig seyn; juristisch würde man nicht einmal unbedingt fordern können, daß der Wet- tende seinem Gegner etwa noch sage, er habe es erst gestern gelesen, oder

234

Dieser Satz enthält aber nichts der Wette Eigenthümliches, sondern erscheint als bloße Anwendung eines allgemeinen Grundsatzes der Vertragslehre, i) Jenem Gesichtspunkte entspricht auch die Fassung der neueren Ge- setzbücher. 2) Oesterreich, bürg. Gesetzbuch 8 1270. „—Hatte der gewinnende Theil von dem Ausgange Gewißheit, und verheimlichte er sie dem andern Theile; so macht er sich einer Arglist schuldig, und die Wette ist ungültig. . ." * 1 2 3) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1772. „Es ist zu- lässig, daß Jemand seine Behauptung, von deren Wahrheit er mit Sicherheit unterrichtet ist, durch das Angebot einer Wette bekräftigt.

eben nachgeschlagen u. dgl. Auch da, wo aus den Umständen schon hervor- geht, daß jemand über gewisse Sachen besser als Andere unterrichtet seyn müsse, kann ein besonderes Hervorheben seiner Wisienschaft, gleichsam eine Verwarnung an den Andern, nicht zu wetten, nicht gefordert werden; der Gegner insofern er die Verhältnisie kannte, hat sich selbst zuzuschreiben, wenn ihn der Nachtheil verwegener Behauptungen trifft. 1) Ohrist. de Wolff, inst. zur. nat. et gent. (Hai. 1750) § 676: — Spon- sionem non valere, si alteruter certo scit, quid evenerit, immo nec scientiam suam dolose dissimulare aut reticere licet. Ludo vici, diss. de natura et interpret. sponsionum § 7: Dolus in sponsionibus tunc committitur, si unus certitudinem rei, de qua ipsi jam constabat, dissimulat eo animo, ut alterum nihilo secius ad spondendum et per consequens ad certum damnum adliciat. . . Hymmen, Beytr. zur jurist. Litt. Samml. II. S. 70 f.: — Bei der Wette darf kein dolus obwalten. Ein solcher ist jedoch nicht vorhanden, wenn ein Theil an die Versicherung der Ueberzeugung oder Gewißheit des andern sich nicht kehrt und auf der Wette besteht. Quod si unus scientiam rei habeat, eamque professus sit, alter autem nihilo secius spondendo se obstrinxerit, sponsio valet. Berger, oec. jur. Lib. 3 th. 6 not. 3. Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 420 S. 179: Der Wett- vertrag kann, wie jeder andere Vertrag, angefochten werden wegen Arglist; aber Arglist ist es nicht ohne Weiteres, wenn Jemand, welcher von der Wahrheit seiner Behauptung sichere Kunde hat, wettet, ohne dies dem Gegner mitzutheilen. (Anders, wenn er sich den Schein gibt, die Sache, auf welche es ankommt, minder gewiß zu wissen, als dies der Fall ist.) 2) Schon das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 6 bestimmt: obwohl 4to regulariter über die Wahrheit oder den Ansgang der Sache nur soweit, als solcher zur Zeit der Abrede noch ungewiß oder unbekannt ist, gewettet zu werden pflegt, so ist doch die Wettung gleich wohl über eine bekannte und gewisse Sache nicht kraftlos, wenn nur kein Betrug oder geflissene Einführung hierunter vorgehet." 3) Vergl. Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entsch. des k. k. obersten Gerichtshofes III. Nr. 1212.

235

Nur darf er dabei nicht mit Arglist verfahren, insbesondere nicht eigene Unwissenheit oder Unsicherheit Vorschüßen, um den Andern zur Eingehung zu verlocken." *) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältnisse Art. 930. Hatte der Gewinnende bei Eingehung des Wettvertrages von dem Ausgange der Wette Gewißheit und hat er dies dem andern Theile verschwiegen oder hat er sich einer Unred- lichkeit schuldig gemacht, so kann der Gewinnende die Auslieferung des hinterlegten Weltpreises nicht verlangen und der Verlierende kann den geleisteten Weltpreis zurückfordern." 1 2 3) 4. Entspricht nun ein Wettvertrag allen äußeren und inneren Er- fordernissen seiner Gültigkeit, so hat auch jeder Theil ein Recht darauf, daß er zur Ausführung gebracht, daß also, falls hierzu die Thätigkeit des einen oder andern Theils nothwendig ist, diese vor- genommen werde, widrigenfalls die Wette für den weigernden Theil als verloren gilt?) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 12 § 6 7mo Dafern die Sache nicht zum Ausgange kommen kann, ohne daß vorher einer oder beyde wettende Theile etwas thun, so verliert derjenige die Wette, welcher das, was er thun soll, geflissener Weise nicht thut öder hindert, z. E. da man mit einem um die Oberhand im Laufen oder Schießen wettet, und der- selbe ohne ehehaftes Hinderniß nicht laufen oder schießen will, so hat er die Wette verloren." 4) Erkenntniß des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 14. März 1867: Bei einer Wette, deren Entscheidung von der Thätigkeit eines

1) Bluntschli, Erläut. 111. S. 603, 604: Seine Behauptung z. B. über das Datum einer historischen Schlacht, oder eine Aeußcrung eines alten Schrift- stellers u. dgl. Wenn der Wettende dabei aufrichtig ist und erklärt, daß er das wisse, so kann sich sein Gegner, der ihm nicht glaubt und seinerseits besser unterrichtet zu sein meint, keinen Vorwurf der Täuschung machen, und er ist nicht verhindert, seine Behauptung durch den Einsatz einer Wett- snmme zu bekräftigen. 2) Im Wesentlichen übereinstimmend mit dem Bayerischen Entw. Art. 765. 3) Es kommt hier der allgemeine Rechtsgrundsatz zur Anwendung, daß bei be- dingten Obligationen die Bedingung als erfüllt gilt, wenn ihr Eintritt von dem bedingungsweise Verpflichteten verhindert wird. Paul. 1. 85 § 7 v. de Y. 0. (45, 1): Quicunque snb conditione obligatos curaverit, ne con- ditio existeret, nihilominus obligatur. A. L. R. 1. 4 § 105. 1) IVebner, Pract. Observ. s. v. „Wetten:" Is, qui sponsionis causa aureum deposuit, quem amittere vult, si minus currat, quam alter socius: si ille currere nolit, perdidit aureum: quia minus dicitur currere, qui plane non currit. Lauterbach, Coli. th. pr. Lib. XI tit. 5 § 25.. . Item de celeriori cursu, ut scii, minus currens perdat promissum vel positum; quo casu etiam ille positum perdit, qui post factam sponsionem currere recusat.

236

oder beider Wettenden abhängt, übernimmt jeder selbstverständlich die Verpflichtung, die diesfällige Thätigkeit seinerseits eintreten zu lassen, widrigenfalls die Wette für ihn verloren ift.1 2 3 4 5)

§ 581. Der nach römischem Rechte bedenkliche Satz, daß das zum Zwecke eines verbotenen Spiels gegebene Darlehn nicht zurückgesordert werden könne,2) ist nach gemeinem deutschen Rechte (und zwar ohne Unter- schied zwischen erlaubtem und verbotenem Spiel, so wie zwischen Spiel und Wette) nicht zu bezweifelnd) Statuten von Frankfurt a. M. von 1352 Kap. 63 8 2. „Auch ensül nyman dem andern kein Geld wizzentliche lyhen zum Spele, wer es darüber lühe der sal alse vele der Etat gebin, une wer es entneme der sal auch alse vele der Etat gebin." Württ. Landesordnung, von 1495 S. COX. „— und in sonder- heit, was auf Borg verspihlt oder aus Spiel geliehen wird kein Gericht daraus erkennen." Zuchtordnung der Stadt Memmingen Tit. XIV § 3 auch daferne auf Borg gespielet oder von einem der mitspielenden oder andern dabey gesessenen wißentlich in das Spiel hergeliehen worden, so solle dergleichen Schuldforderung an sich null und nichtig seyn, und darauf nicht gesprochen noch erkannt werden, auch überdiß sowohl der Gewinner als verliehrende Theil Einen Wollöbl. Ma- gistrat, um gegen solchen die gebührende Strafe Vorkehren zu können angezeigt werden." (Walch, Beytr. zu dem deutschen Recht II. S. 327 f.)«) Dieser Grundsatz hat auch, nach dem Vorgänge unseres Land- rechts, in neuere Gesetzgebungen Eingang gefunden. Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1769. „Für Dar- lehen, welche zum Behuf des Spiels einem Spielenden gemacht werden, wird so wenig Recht gehalten, als für die Spielforderung selbst." 5)

1) Allgem. österr. GerichtS-Ztg. 1867 Beilage zu Nr. 79 Nr. 16. 2) Windscheid, Lehrb. deS Pandektenrechts II. § 420 S. 179. Bergt, v. Holzschuher, Theorie- und Casuistik (3. Aufl.) III. S. 969 und die daselbst angeführten Schriftsteller. 3) Wilda in der Zeitschr. für deutsch. Recht Bd. II S. 190 f. 4) Auch das Chursächstsche Mandat von 1766 erklärte die zum Behuse deS Spiels gemachten Darlehne für ungültig. Diese Bestimmung ist jedoch in das bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen nicht ausgenommen worden. Siebenhaar, Com. II. S. 316. 5) Bluntschli, Erläut. III. S. 602: Es ist das eine Ausdehnung des Grund- satzes, daß nicht auf Borg gespielt werden soll. Der Darleiher, der zu diesem Behuf dem Spieler Geld vorstreckt, begünstigt dadurch dessen Leichtsinn und

237

Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 767. „Was Jemand wissentlich zur Bestreitung des Wett- preises dargeliehen hat, kann, wenn es wirklich dazu verwendet worden, nicht zurückgefordert werden.. Art. 770. „Die Bestim- mungen des Art. 767 kommen auch hinsichtlich des Spielvertrages zur entsprechenden Anwendung." *) Das entscheidende Moment ist hierbei das wissentliche Dar- leihen zum Zwecke des Spiels oder der Wettet) Um selbst jeder indirekten Förderung leichtsinnigen Spielens und Wettens möglichst zu begegnen, versagt das Gesetz demjenigen, der mit Borbewußt zu solchen Zwecken Geld herleiht und sich hierdurch gewissermaßen zum Theilnehmer an der vom Gesetz nicht begünstigten Handlung macht, die Rückforderungsklage. Nach der Fassung des § 581 beschränkt sich jedoch diese Entziehung des Rechtsschutzes auf „Gelder, die ausdrücklich zum Spielen oder Wetten, oder zur Bezahlung des dabei gemachten Verlustes verlangt und verliehen worden." Unser Ober-Tribunal will an der Wortfassung festgehalten wissen, indem es in dem Erkenntnisse vom 12. Februar 1867 b) ausführt:

den Mißbrauch des Spiels. Daher wird auch ihm keine Klage gestattet, wenn das Geld verspielt worden ist. Zahlt der Spieler die geliehene Summe freiwillig zurück, so versteht sich freilich, daß der Darleiher keine Nichtschuld, sondern eine Schuld empfangen hat. Auch wenn der Spieler die geliehene Summe nicht im Spiel verbraucht hat, sondern das Geld noch besitzt, wäre es unbillig, dem Darleiher die Klage zu verweigern. 1) Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entw. Art. 559. 564. Der Code civil enthält keine ausdrückliche Bestimmung. Die Französische Jurisprudenz nimmt jedoch, in Uebereinstimmung mit der älteren gemein- rechtlichen Doctrin, an: Le pret fait k an jouear par une personne gtrangÄre k la Partie, de sommes destin^es au jeu, n’est pas illicite; en consöquence le preteur a le droit d’en exiger le remboursement de l’emprunteur. II en serait autrement si le pret Ätait fait par un co-joueur, on une personne int4ress4e au jeu. (Les Codes annotas de Sirey. Edit. refondne par Gilbert, Paris 1862, Ier Vol. p. 884 nr. 10. 11.) 2) Groenewegen, tr. de leg. abrog. et inusit. ad D. XI, 5 nr. 6: Illud constat, quod si quis alieni in aleae lusum sciens pecuniam crediderit, ad eam repetendam actionem non habet. Wilda in der Zeitschr. s. deutsch. R. II. S. 193: Wer wissentlich Geld zum Spiele geliehen hat, kann, wenn es bei einem verbotenen Spiele ge- schehen ist, als Beförderer desselben bestraft werden, sonst aber niemals die dargeliehene Summe rechtlich wiedersordern. 3) Striethorst. Archiv Bd. 65 S. 305 f.

238

Der § 581 setze eine ausdrückliche, den Zweck des Darlehns kundgebende Erklärung voraus. Dieser Satz würde seine Berechtigung haben, wenn er darauf gestützt wäre, daß der Wortausdruck des Gesetzes immer zunächst entscheidet, zumal bei Ausnahmevorschriften, die schon ihrer Natur nach einer strengen Auslegung unterliegen. Allein diese allgemeinen Interpretationsregeln läßt der höchste Gerichtshof bei Seite und beruft sich vielmehr allein aus die Bestimmung des § 60 Tit. 4 Th. I A. L. R.: „Wo die Gesetze eine ausdrückliche Erklärung zu der rechtsgül- tigen Form des Geschäftes erfordern, ist eine stillschweigende Willens- erklärung unkräftig." Diesen Gesichtspunkt halte ich hier nicht für zutreffend. Es han- delt sich hier gar nicht um die rechtsgültige Form einer Willens- erklärung und des dadurch begründeten Darlehnsgeschäfts, sondern um eine innere Qualität des letzteren, die ihm die Klagbarkeit entzieht. Die bei Eingehung des Geschäfts von den Kontrahenten abgegebenen Erklärungen haben daher nur den Zweck, den inneren Mangel desselben zu konstatiren, also die vorliegenden thatsächlichen Ver- hältnisse in Gewißheit zu setzen. Wenn es sich daher fragt, ob es dazu der ausdrücklichen Erklärung der Parteien bedürfe, so läßt sich der § 60 a. a. O. unmöglich heranziehen. Die Entscheidung dieser Frage ist, wie bereits erwähnt, allein Sache der Gesetzesaus- legnng. Die Worte sprechen entschieden für den Satz des Ober- Tribunals. Man hat daher nur die Wahl sich daran zu halten, oder dem Gesetzgeber eine Ungenauigkeit der Ausdrucksweise beizu- messen und ihm die an sich gewiß ganz vernünftige Meinung unter- zulegen, der § 581 setze zu seiner Anwendung nur voraus, daß die bei der Eingehung des Darlehnsgeschäfts obwaltenden Umstände dem Darleiher keinen Zweifel in Betreff der beabsichtigten Verwendung des Geldes übrig ließen.

Abhandlungen

Zu § 101 Nr. 2 und 3 der Konkurs-Ordnung Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. K.

Abhandlungen.

Nr. 6. In § 101 ttr. 2 und 3 -er Konkurs-Ordnung. Von dem Herrn ApPellationSgerichts-Rath R. K.

In dem dritten Hefte des elften Jahrgangs dieser Beiträge S. 399 wird ein Erkenntniß des Obertribunals vom 21. Februar 1867 be- sprochen, welches annimmt, der Verkauf von Maaren Seitens eines gleich darauf in Konkurs Verfallenen an einen seiner Gläubiger unter- liege der Anfechtung aus § 101 der Konkurs-Ordnung nicht, wenn die Verrechnung des Kaufpreises auf die Forderung des Käufers unter den Kontrahenten nicht verabredet worden sei, möge auch der Käufer den Kaufpreis inne behalten und sich hinterher auf Höhe desselben wegen der ihm an den Gemeinschuldner zustehenden Forderung durch Anrech- nung beftiedigt haben und selbst darauf ausgegangen sein, sich durch das Kaufgeschäft eine solche Befriedigung zu verschaffen; denn diese Anrechnung sei keine Rechtshandlung des Gemeinschuldners und könne nicht rückwärts wirkend dasjenige Rechtsgeschäft der Anfechtung unter- werfen, welches derselbe nicht zum Zwecke der Tilgung seiner Schuld mit seinem Gläubiger eingegangen, so daß der letztere, da Forderung und Gegenforderung vor dem Konkurse bestanden haben, nach § 96 der Konkurs-Ordnung zur Kompensation befugt gewesen sei. Der um die Auslegung neuerer Gesetze wohlverdiente Verfasser jener Besprechung hält diese Entscheidung für bedenklich, da sie jedem Gemeinschuldner ein Auskunftsmittel Nachweise, seine Gläubiger zum Vortheil eines einzigen zu benachtheiligen, indem er diesem, unter Um- gehung des § 101, selbst wenn die Forderung noch nicht fällig ist, seine Sachen verkauft, sich aber in Acht nimmt, in dem Kaufverträge zu erklären, daß der Gläubiger das Kaufgeld auf seine Forderung ver- rechnen solle. Der Fehler jener Entscheidung wird darin gefunden, daß das Obertribunal die Erklärung des Gläubigers, er wolle das schuldige Kaufgeld auf seine Forderung verrechnen, als das Wesentliche des

240

Rechtsgeschäfts ansehe. Dieses bestehe vielmehr darin, daß der Gläu- biger seinem Schuldner etwas schuldig werde; denn dadurch werde die Kompensation ermöglicht, die nicht ausdrücklich verabredet zu werden brauche, sondern nach § 301 I. 16 A. L. R. von selbst dem Käufer zustehe. Der Abschluß des Kaufgeschäfts selbst sei also die anfechtbare Rechtshandlung des Gemeinschnldners, der Vertrag selbst falle unter den Begriff einer Zahlung im Sinne des § 101 Nr. 2, wo unter Zahlung jede Tilgung der Obligation durch Erfüllung, also auch durch Anrechnung einer Gegenforderung verstanden werde. In dem Erkenntnisse vom 2. März 1863, Striethorst, Archiv Bd. 58 S. 175 habe das Obertribunal dies selbst ausgeführt und in einem analogen Falle zwar nicht das Kaufgeschäft selbst, wohl aber die bei demselben verabredete Kompensation des Kaufgeldes mit der Forderung des kaufenden Gläu- bigers als die unter den § 101 K. O. fallende Rechtshandlung des Gemeinschuldners annullirt. Nach diesem Grundsätze hätte in dem neuern Falle die Gläubigerschaft zwar nicht das Kaufgeschäft selbst, doch aber die Stundung des Kaufgelds, durch die sie beeinträchtigt werde, aufrufen und das Kaufgeld zur Konkursmasse einziehen dürfen. Man muß dem Verfasser jener Mittheilung darin beitreten, daß die beiden einander gegenübergestellten Erkenntnisse des Obertribunals nicht völlig harmoniren. Ein direkter Widerspruch besteht zwischen ihnen aber nicht. Das ältere hatte, nach den im Archiv mitgetheilten Grün- I den, nicht die Zulässigkeit der Anfechtung selbst zum Gegenstände, sondern nur deren Umfang, ob von derselben das Kaufgeschäft selbst, oder nur die bei demselben vereinbarte Kompensation des Kaufgelds mit der Forderung des kaufenden Gläubigers getroffen werde; ErstereS ver- , langte der revidirende Kläger, Letzteres hatte, mit Beifall des Ober- l tribunals, der Appellationsrichter angenommen. Das neuere Erkenntniß hatte über die Anfechtbarkeit des Kaufgeschäfts selbst zu befinden und diese verneint es, weil ein Kauf, nicht eine Angabe an Zahlungsstatt vorliege. In dem ältern Falle hatte der nachherige Gemeinschuldner durch Vereinbarung der Kompensation in dem Vertrage an dieser selbst ! mitgewirkt, so daß sie als seine Rechtshandlung angesehen und ihre Anfechtbarkeit in Frage gezogen werden konnte; in dem neueren war die Kompensation eine einseitige Handlung des kaufenden Gläubigers, der sein Kompensationsrecht nach § 96 Nr. 3 K. O. ausübte. In jener Besprechung wird für den neuern Fall die anfechtbare Rechts- handlung zuerst in das Kaufgeschäft selbst, als Quelle der Kaufgeld- schuld des Gläubigers, verlegt, zuletzt das Geschäft selbst für unan- fechtbar, nur die Stundung des Kaufgelds für anfechtbar erklärt. Letzteres

241

hat indeß seine Bedenken. Denn bleibt das Geschäft selbst stehen, so fällt die Zulässigkeit der Kompensation, als Recht des Gläubigers, unter ß 96, der dieselbe ausdrücklich gestattet. Sodann kann von Stun- dung des Kausgelds nicht wohl die Rede sein, wo der Käufer eine zur Kompensation geeignete Gegenforderung hat. In einem solchen Falle tritt die Kompensation zwar nicht von*selbst ein, aber doch auf den Moment der Koexistenz beider Forderungen, hier also auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurückwirkend, sobald das Kompensationsrecht ausgeübt wird, 8 301 I. 16 A. L. R. Strieth. Archiv Bd. 19 S. 2. Endlich aber stellt die Stundung keine Veränderung der Vermögenslage des Gemeinschuldners zum Nachtheil der Gläubigerschaft dar, wie es doch das erste Erforderniß der Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung ist; cs wird vielmehr in den meisten Fällen der Gläubigerschaft mehr zum Vortheil gereichen, wenn der Gemeinschuldner eine vor Eröffnung des Konkurses erzielte Forderung ausstehen läßt, so daß sie der Konkurs- Verwalter beitreiben kann, als wenn er noch kurz vor Ausbruch des Kreditverfahrens das Geld in die Hände bekommt. Die Nichtübereinstimmung beider Erkenntnisse dürste indeß darin zu finden sein, daß das neuere die Zulässigkeit der Kompensation, die Rechtsbeständigkeit des Kaufgeschäfts selbst vorausgesetzt, lediglich nach 8 96 K. O. beurtheilt, sie also nicht, losgelöst von dem Kaufgeschäfte selbst, unter den Gesichtspunkt einer anfechtbaren Zahlung bringt (8 101 Nr. 2 und 3 K. O.); während die ältere das Kaufgeschäft selbst zwar auch bestehen läßt, die Konipensation aber aus demselben aussondert und in dieser Gestalt als anfechtbare Zahlung nach 8 101 K. O. auiuittirt, anstatt sie nach 8 96 aufrecht zu erhalten. Unsers Erachtens haben beide Erkenntnisse ihre Bedenken. Sie betreffen einen Gegenstand, der für den Rechtsverkehr von größter Wich- tigkeit ist. Je nachdem man die Anfechtbarkeit solcher Rechtsgeschäfte, wie sie Anlaß zu den Erkenntnissen gewordell sind, zuläßt, oder nicht, je nachdem man die Geschäfte selbst, oder nur die darin verabredete oder vorbereitete Kompensation des Kaufgelds mit der Forderung des Käufers für anfechtbar erklärt, erweitert oder verengt sich der Kreis der anfechtbaren Rechtshandlungen erheblich; denn gerade diese Klaffe von Geschäften ist es, welche, zum Nachtheil der Gläubigerschast, kurz vor Eröffnung des Konkurses von dem Gemeinschuldner mit einzelnen Gläubigern, die, von seinen Verhältnissen unterrichtet, besonders auf ihn eindringen oder die er wegen fteundschastlicher oder sonstiger be- sondrer Beziehungen zu ihm begünstigen will, häufig abgeschloffen werden. Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft.

242

Der Kernpunkt der Beurtheilung liegt hier in der Auslegung des § 101 Nr. 2 und 3 K. O., unter dessen Gesichtspunkt die Anfechtungs- klage des Konkursverwalters gebracht zu werden Pflegt, wenn sie aus §§ 100,102 oder 103 nicht begründet werden kann, weil die besonderen Erfordernisse der Anfechtbarkeit nach diesen letzteren Vorschriften, welche weniger Zweifel erregen, nicht Dorliegen. Am zweifelhaftesten ist gerade, welche Rechtsgeschäfte die K. O. unter den nach § 101 Nr. 2 und 3 anfechtbaren Zahlungen versteht. Die Beurtheilung dieser Frage hat ihre besonderen Schwierigkeiten und erfordert ein spezielles Eingehen namentlich auch auf die Entstehungsgeschichte dieser Rechtsvorschrift, ohne welches sie nicht zum Verständniß gebracht werden kann. Aus bloßen praktischen Rücksichten der Zweckmäßigkeit sie im ausdehnenden Sinne anzuwenden erscheint nicht zulässig, wo eine genaue und eher einschränkende Auslegung von vornherein deshalb geboten ist, weil es sich um ein Ausnahmegesetz handelt, welches die Regel, daß bis zur Stunde des Konkurs-Eröffnungsbeschlusses (§ 121 K. O.) der Gemein- schuldner das Recht und die Fähigkeit behält, über sein Vermögen zu verfügen und Rechtsgeschäfte einzugehen, welche auf dasselbe gestaltend einwirken (§§ 4, 5 K. O.), für einzelne Fälle aufhebt. Mögen auch die Tage unsrer Konkurs-Ordnung in ihrer jetzigen Gestalt und in ihrem jetzigen Geltungsbereiche gezählt sein, so wird das im Ganzen vortreff- liche und bewährte Gesetz doch ohne Zweifel auch ferner die Grundlage des Kreditverfahrens in dem größer« Vaterlande bilden. Es ist des- halb noch an der Zeit, sich mit ihrer Auslegung zu beschäftigen, zumal wenn letztere auch das historische Element berücksichtigt,- welches am meisten beiträgt, außer dem Verständnisse des bestehenden Gesetzes auch den Blick für dessen Weiterbildung und Umgestaltung in der Zukunft zu eröffnen. Wenn hier dabei auf das römische und gemeine Recht zurückge- gangen wird, so geschieht es in dem Bewußtsein, daß dieses, soweit sich ermitteln läßt, nicht unmittelbar Quelle der Konkurs-Ordnung geworden ist, aber auch in der Ueberzeugung, daß nicht bloS die wesentlichen Fest- setzungen neuerer Kreditgesetze, namentlich auch der französischen, welche Vorbild unsrer Konkursordnung sind, sich gerade in dieser Lehre ihrem Inhalte nach auf das gemeine Recht zurückführen lassen, sondern daß man auch nur aus dem letztem Klarheit darüber gewinnen kann, wor- auf es hier ankommt, was nämlich eine anfechtbare Zahlung ist. Ob und wieweit Zahlungen des Gemeinschuldners an einzelne seiner Gläubiger vor der Konkurseröffnung von der Gläubigerschaft mittelst der actio Pauliana rückgängig gemacht werden können, ist im

243

gemeinen Rechte seit jeher streitig gewesen. Aus den Quellen allein läßt sich dieser Streit nicht entscheiden; die wichtigsten Stellen derselben sind von bedeutenden Rechtslehrern verschieden ausgelegt worden. Gerade die Doktrin des gemeinen Rechts ist es daher, welcher diese Lehre ihre Ausbildung und auch die Aufftellung von Rechtssätzen verdankt, welche, umgestaltet je nach Verständniß und Bedürfniß, in die neueren Gesetz- gebungen Eingang gefunden haben, auf jene also zurückgeführt werden müssen, wenn man sie in ihrer wahren und ursprünglichen Gestalt erkennen will. Die neuere Litteratur über diese Materie gipfelt in den Abhandlungen von Francke und Laspeyres, Bd. 16 S. 125 ff., S. 251 ff., Bd. 21 S. 35 ff. des Archivs für die civilistische Praxis und in der Anmerkung Vangerow's zum § 697 seines Pandekten- leitfadcns, welche letztere Holzschuher, Theorie und Kasuistik, Bd. 3 S. 1062 der zweiten Ausgabe, für einen wohl nicht zu überwindenden Angriff auf die Gratifikations-Theorie erklärt. Darin hat seit jeher Uebereinstimmung geherrscht, daß, wenn solche Zahlungen der Anfecht- barkeit unterworfen werden sollten, die sonstigen Erfordernisse der An- fechtungsklage wenigstens im Allgemeinen sich Nachweisen lassen müßten. Zuerst also eine Verkürzung, Benachtheiligung der Gläubiger (fraudatio creditorum), die ohne den angefochtenen Akt in dem eröffneten Konkurse mehr erhalten haben würden, als ihnen zufällt, wenn derselbe bestehen bliebe; sodann die Absicht der Uebervorthcilung auf Seiten des bei dem Akte freiwillig mitwirkcnden nachherigen Gemeinschuldners (consilium fraudandi) und die mindestens passive und indirekte Theilnahme des andern Kontrahenten, bei Zahlungen also des Zahlungsempfängers, an der fraudatio durch Bewußtsein von der letztern; eine Theilnahme, die nicht immer direkt erwiesen zu werden braucht, die vielmehr schon aus den Umständen gefolgert werden kann, die mehr sein muß, als die bloße Kenntniß von der Insolvenz des Gemeinschuldners, nämlich eine con- scientia fraudis und deshalb mala fides, wenn auch weniger als dolus, und die nur zur Anfechtung von Akten der Liberalität, welche den An- fechtungsgruud in sich selbst tragen, entbehrlich ist» Sodann Eröffnung des Konkurses und Ausfall der Gläubiger in demselben (si eventam fraus habuit), Insolvenz des Gemeinschuldners bei Vornahme des Akts oder in Folge desselben und endlich als Wirkung, Erfolg des Akts ein Verlust, ein Aufgeben, Entäußern von Sachen oder Rechten des Ge- meiuschuldners (deminutio patrimonii), so daß also zwischen der Vor- nahme des Akts, der Insolvenz des Gemeinschuldners, der Konkurs- eröffnung und dem Verlust der Gläubiger ein Zusammenhang be- stehen muß.

16*

244

Bei der Zahlung auf eine rechtmäßige, zumal fällige Forderung scheint es an allen diesen Anfechtungserfordernissen zu fehlen. Eine deminutio patrimonii liegt anscheinend nicht vor, denn das Vermögen wird ja ohnehin verstanden deducto aere alieno; die Bezahlung einer rechtlich bestehenden Schuld hat die Vermuthung der Redlichkeit für sich, geschieht also nicht consilio fraudandi und anscheinend der Empfang des Gezahlten noch weniger conscientia fraudis oder mala fide, weil inner- halb der Schranken, mit denen actio und exceptio doli das Gebiet des redlichen Rechtsverkehrs umgränzen, eine durchaus freie Bewegung in demselben herrscht, so daß es Jedermann erlaubt ist, dort auch seinen Vortheil wahrzunehmen, unbekümmert darum, ob dieser der Nachtheil eines Andern ist. Der Gläubiger empfängt hier -durch die Zahlung nur das, was ihm von Rechtswegen zukommt. Von dieser Seite her werden derartige Zahlungen als gültige Rechtsgeschäfte in den Quellen auch ausdrücklich anerkannt. L. 129 pr. de R. J.: nihil dolo creditor facit, qui suum recipit. L. 6 §§ 6, 7 quae in fraud. cred.: eum, qui suum recipiat, nullam videri fraudem facere, h. e. eum, qui, quod sibi debetur, receperat. . . qui debitam pecuniam recepit, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum; sibi enim vigilavit. L. 24 in fine eod.: quid ergo, si, cum in eo essent, ut bona debitoris mei ve- nirent, solverit mihi pecuniam, an actione revocari ea possit a me? sed vigilavi — meliorem meam conditionem feci —jus civile vigilantibus scriptum est. ideo quoque non revocatur id, quod percepi. Dennoch behauptete sich von den Glossatoren an eine Rechts- ansicht, welche auch Zahlungen des Gemeinschuldners auf rechtsbeständige und sogar fällige Forderungen einzelner Gläubiger unter den Gesichts- punkt der Anfechtbarkeit brachte. Sie fand die Erfordernisse der actio Pauliana schon darin, daß ein Verschuldeter, beim Andringen mehrerer Gläubiger, diese nicht gleichmäßig, sondern einen vor dem andern, oder nur einen der sogenannten wachsamen Gläubiger, oder einen weniger wachsamen vor einem andern, der eifriger sein Recht verfolgt, häufiger gemahnt hatte, befriedigte und ihm dadurch, unter Verletzung des Prin- zips der Gleichberechtigung der Gläubiger, eine Bevorzugung (gratifi- catio) zu Theil werden ließ (Gratifikations-Theorie). Francke a. a. O. verwirft die Gratifikations-Theorie. Er giebt für dieselbe nicht einmal eine.faktische Präsumtion zu, denn es komme sogar häufig vor, daß ohne consilium fraudandi, selbst ohne die Absicht einer Bevorzugung, ein Verschuldeter heute, weil seine Kasse leer ist,

245

einen andringenden Gläubiger abweist und morgen, weil inzwischen Geld . eingegangen ist, einen andern befriedigt, unmittelbar vor Eröffnung seines Konkurses, dem er in Hoffnung auf bessere Zeiten und glücklichere Kon- junkturen entgehen zu können meinte. Er findet den Grund zur Ver- werfung hauptsächlich in den oben angeführten §§ 6, 7 L. 6 quae in fraudem, aus denen er entwickelt, weil der Gläubiger auf die Zahlung ein erzwingbareS Recht hatte, mache er sich durch dessen Ausübung, das' Dringen auf Zahlung und deren Annahme, einem anderen Gläubiger nicht verantwortlich, wenn dieser auch um deshalb im Konkurse auf seine Forderung weniger oder nichts erhalte. Er stellt damit die Unanfecht- barkeit einer vor Eröffnung des Konkurses auf eine rechtsbeständige, klagbare, fällige Forderung geleisteten Zahlung als durchgreifende Regel hin. Dagegen läßt er die Anfechtung andrer Rechtshandlungen des Ge- meinschuldners, welche die Beftiedigung einzelner Gläubiger zum Zweck und Gegenstand gehabt haben, unter der Voraussetzung zu, daß dem befriedigten Gläubiger die Absicht der Begünstigung bekannt gewesen ist. Hierhin rechnet er vor Allem die nachträgliche Pfandbestellung für schon bestehende Forderungen, um letzteren dadurch eine bessere Stellung im Konkurse zu sichern, sodann die Angabe an Zahlungsstatt (datio in so- lutum), durch welche an die Stelle des Gegenstands der Forderung etwas Andres gesetzt werde, auf welches der befriedigte Gläubiger kein erzwingbares Recht gehabt habe, mittelst eines neuen Vertrags, der, wie jeder andere, der Aufrufung unterliege, wenn er in fraudem cre- ditorum eingegangen sei, und der namentlich auch durch seine Art die Möglichkeit biete, auf die widerrechtlichste Weise einen Gläubiger zum Nachtheil aller übrigen zu begünstigen, viel leichter, als dies durch baare Zahlung sich erreichen lasse. Die Fraudulosität der Angabe an Zah- lungsstatt erhelle in vielen Fällen schon aus den Umständen, z. B. wenn der befriedigte Gläubiger mit dem Gemeinschuldner nahe verwandt ist und mit seiner Lage bekannt war; in anderen lasse sie sich unschwer erweisen, z. B. wenn dem Gläubiger eine Sache von höherem Werthe, als seine Forderung beträgt, angegeben wird, um ihm ein Mehreres zuzuwenden und ihn dadurch für die Zukunft zu verpflichten, oder wenn der Schuldner, Angesichts der schon beantragten Konkurseröffnung, noch vor der Jnfolvenzanzeige einem andringenden Gläubiger von seinen besten Sachen hingiebt. Auch die Anfechtung der Zahlung auf eine ^lvch nicht fällige Forderung läßt Francke in so weit zu, als der Ver- falltag nach der Konkurseröffnung erst eingetreten ist und der Gläubiger un Konkurse weniger erhalten haben würde, sonst nur die Erstattung des Jnterusuriums. Gleich gestellt wird die Bezahlung einer bedingten

246

Schuld vor Eintritt der Bedingung, in dem Bewußtsein davon und in der Absicht, das Gezahlte den anderen Gläubigern zu entziehen-, die Klage geht hier auf Erstattung des Gezahlten zur Konkursmasse, ist jedoch die Bedingung vor der Konkurseröffnung eingetreten, nur auf Erstattung des Jnterusuriums. Laspeyres a. a. O. tritt in Betreff der allgemein zugelasienen 'Anfechtbarkeit der nachttäglichen Pfandbestellung Francke bei; auch er läßt ferner die Anfechtung der Angabe an Zahlungsstatt zu; denn diese sei ein Kaufgeschäft, wo sie auf freiwilliger Uebereinkunft beruhe, oder doch mehr ein beneficium des Schuldners, als ein Recht des Gläu- bigers, wo ersterer, nach vergeblich versuchtem Verkaufe seiner Mobilien und Immobilien und Konstatirung der Zahlungsunfähigkeit, zur Angabe an Zahlungsstatt verstattet werde. Laspeyres stellt letztere in Betreff der Anfechtbarkeit der Pfandbestellung gleich; einen Unterschied zwischen beiden Geschäften von diesem Gesichtspunkte aus findet er nur darin, daß die Pfandbestellung dem Gläubiger mittelbar durch den Werth der Sache, die Angabe an Zahlnngsstatt gleichsam unmittelbar durch die Substanz der Sache Befriedigung verschaffe. Ebenso läßt er mit Francke die Anfechtbarkeit der Zahlung auf eine noch nicht fällige Forderung zu; er findet die Benachtheiligung der Gläubiger dukch diese nicht blos in der Entbehrung der Zinsen für die Zwischenzeit, sondern darin, daß der Konkursmasse, in Betreff welcher die Ansechtenden ent- weder ein Vorzugsrecht oder doch mit dem Befriedigten gleiches Recht gehabt haben würden, der ganze gezahlte Betrag entzogen worden sei. In Betreff der gewöhnlichen Zahlungen auf rechtsbeständige, fällige Forderungen weicht Laspeyres von Francke ab. Er hält nicht die Erzwingbarkeit einer solchen Zahlung für entscheidend über deren An- fechtbarkeit, sondern unterwirft der Anfechtungsklage als einer gleichsam eigenthümlich erweiterten actio de dolo bei dem Nachweise der sonstigen Erfordernisse alle Rechtshandlungen, mithin auch Zahlungen. Allerdings seien diese Erfordernisse bei der Zahlung im eigentlichen Sinne auf eine rechtmäßige und fällige Forderung schwieriger zu erweisen, als bei anderen fraudulösen Alienationen, deshalb bleibe es thatsächlich bei der Regel, daß dieselben unanfechtbar seien und diese Regel sei in den oben angeführten Quellenstellen ausgedrückt; wo aber die Erfordernisse der Klage sich Nachweisen ließen, könne man mittelst derselben auch Zahlungen dieser Art rückgängig machen; der Anfechtungsgrund sei dann eben die gratificatio, nicht in dem Sinne der oben erwähnten, auch von Laspey- res gemißbilligten Rechtsansicht, sondern im richtigen.Verstände dieses Ausdrucks, der das Verbot der fraudatio bedeute. Bei einer solchen

247

Gratifikationszahlung lasse sich dann die deminutio patrimonii darin erkennen, daß an dem gezahlten Gelbe, wenn dies auch schon vorher geschuldet werde, doch erst mit der Zahlung selbst Eigenthum und Besitz dem Gemeinschuldner verloren gehe; die Begünstigung des befriedigten Gläubigers, wenn dieser auch nur den Betrag seiner Forderung empfangen, liege darin, daß derselbe ein vollkommenes Recht auf Be- friedigung eigentlich doch nur so lange, als noch keine Insufficienz des Gemeinschuldners eingetreten war, also nicht mehr zur Zeit der Zahlung gehabt, wenn ihm nicht auch im Konkurse ein Vorzugsrecht zur Seite gestanden habe; der Zweck der Zahlung, gerade diesen Gläubiger zu befriedigen, damit aber ihm einen Bortheil vor den anderen Gläu- bigern zuzuwenden, lasse sich allerdings auch als dolus gegen die letzteren auffassen und wenn der Gläubiger nicht blos von der Insolvenz, son- dern auch von diesem Zwecke und der böslichen Absicht bei der ihm geleisteten Zahlung Kenntniß gehabt, erscheine er allerdings als traudis particeps. Vangerow verwirft die Gratifikations-Theorie ganz, auch in der Beschränkung, mit der sie Laspeyres zuläßt, weil das unumgängliche Erforderniß der Anfechtbarkeit, die mal» fides des Zahlungsempfängers, auch wenn dieser von der Insolvenz des Schuldners Kunde gehabt, niemals vorliege, wo der Gläubiger nur das erhalten, was er von Rechtswegen zu fordern gehabt, selbst wenn er wisse, daß er im Kon- kurse selbst nichts oder doch weniger erhalten haben würde und daß mithin die übrigen Gläubiger durch seine Befriedigung Einbuße erleiden. Verständiger Weise könne Niemanden zugemuthet werden, sich freiwillig einem »Verluste zu unterziehen oder auf die Ausübung eines wohl- begründeten Rechts Verzicht zu leisten. Nach diesem Grundsätze sei auch die Zahlung auf eine noch nicht fällig gewesene Forderung an sich unanfechtbar und nur das Interusurium zu erstatten. In Betreff der Pfandbestellung in fraudem creditorum und der datio in solutum tritt Vangerow den beiden genannten Vorgängern bei. Holzschuh er a.a. O. , steht auf dem Standpunkte Vangerow's, während Puchta, Vorlesungen zu § 380, noch weiter gehend und in Uebereinstimmung mit Schweppe, System des Konkurses, § 82“ der dritten Ausgabe, die Anfechtbarkeit selbst der datio in solutum verwirft und sie den Regeln für die ge- wöhnlichen Zahlungen unterstellt. Die Gerichtsordnung hält unter gänzlicher Verwerfung der Gra- tifikations-Theorie an dem Unterschiede zwischen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners zum Zwecke der Befriedigung eines Gläubigers und anderen Alienationen zur Benachtheiligung der Gläubigerschast durch-

248

greifend fest. Erstere entzieht sie der Anfechtbarkeit, selbst die Pfand- bestellung und die Angabe an Zahlungsstatt, letztere mit der Maßgabe, daß die Gläubigerschaft die noch bei dem befriedigten Gläubiger vor- handene hingegebene Sache gegen dessen vollständige Bezahlung an Ka- pital, Zinsen und Kosten zurückfordern, also eine versteckte Liberalität rückgängig machen kann; in Betreff anderer Alienationen geht sie über das gemeine Recht weit hinaus, indem sie Erbschaftsentsagungen unter Schenkungen begreift und zur Anfechtung lästiger Verträge die Wissen- schaft des Dritten von der bloßen Insolvenz des veräußernden Gemein- schuldners für ausreichend erklärt. §§ 42—59 I. 50. Neuere Gesetzgebungen, namentlich die französische, das Vorbild fast aller nichtdeutschen Legislationen, nahmen aus der Theorie des gemeinen Rechts zwar die zur Erweiterung der Anfechtbarkeit hinnei- genden Rechtsansichten der Sache nach aus praktischen Bedürfnissen in sich auf, gestalteten aber diese Rechtsmaterie wesentlich um, indem sie eine Reihe von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners für nichtig erklärten, für andere die Absicht des Betrugs der Gläubiger als Ber- muthung aüfstellten und die Rescission nicht sowohl an den oft schwie- rigen Nachweis der Erfordernisse der Fraudation, als an gewisse äußer- liche Kategorieen, namentlich Zeitabschnitte, knüpften. Der Code Art. 443 bis 447 erklärt für nichtig die binnen 10 Tagen vor Eröffnung des Falliments erlangten Vorzugsrechte oder Hypotheken, unentgeltlichen Ver- äußerungen von Immobilien, Zahlungen auf nicht fällige Handels- schulden; für anfechtbar die in gleicher Frist eingegangenen Handelsver- bindlichkeiten, wegen der entgegenstehenden Bermuthung des Betrugs Seitens des Gemeinschuldners, welche die Nichtigkeitserklärung' recht- fertigt, wenn dem andern Theile dieselbe Absicht nachzuweisen ist. Das neuere französische Fallimentsgesetz vom 28. Mai 1838 erklärt, wenn sie seit dem Tage der Zahlungseinstellung oder in den zehn nächsten Tagen vorher vorgenommen worden sind, für nichtig: 1. alle Uebertragungen von Mobilien oder Immobilien unter un- entgeltlichem Titel; 2. alle Zahlungen in Gelde oder durch Ueberträge, Ver- käufe, Kompensation oder auf anderem Wege für nicht verfallene Schulden und, wenn die Schulden ver- fallen sind, alle Zahlungen, die anders als in baa- rem Gelde oder in Handelspapieren erfolgt sind; 3. alle konventionellen oder'gerichtlichen (exekutivischen) Hypotheken, alle antichretischen oder Pfandrechte (Art. 446),

249

während alle anderen Zahlungen des Schuldners für verfallene For- derungen und alle anderen Akte unter lästigem Titel, die er nach der Einstellung seiner Zahlungen und vor dem Fallimcntsurtel eingegangen ist, für nichtig erklärt werden können, wenn diejenigen Personen, welche die Zahlungen empfangen oder mit dem Schuldner kontrahirt haben, von der Zahlungseinstellung Kenntniß hatten (Art. 447>. In dem Vorstehenden sind die Quellen vorgeführt worden, aus denen die Gesetzgeber der Konkurs-Ordnung schöpfen konnten und ge- schöpft haben; es ist nun noch nachzuweisen, was aus jeder Quelle ent- nommen worden ist. Die Motive des von der Regierung vorgelegten Entwurfs — welche den Ideengang des Gesetzgebers gerade in dieser Materie um so eher erkennen lassen, als dieselben von den beiden anderen Faktoren der Ge- setzgebung, der ersten und zweiten Kammer, fast ohne Widerspruch adop- tirt worden sind und als der Entwurf selbst mit einigen unbedeutenden Aenderungen, die hier nicht interessiren, zum Gesetze erhoben worden ist, — gehen von dem System der Gerichtsordnung aus und erklären, daß das Ungenügende der betreffenden Vorschriften derselben allgemein anerkannt werde; dieselben würden nur zu häufig zu betrüglichen Rechts- handlungen zu Gunsten solcher Gläubiger, welche in der Nähe wohnten und mit den Verhältnissen des Schuldners bekannt seien, gemißbraucht und gewährten anderen Gläubigern und der Gläubigerschast im Ganzen gegen nachtheilige Verfügungen des Schuldners keinen ausreichenden Schutz. Man erkannte es als Aufgabe der Gesetzgebung, hier einzu- greifen und solchen betrüglichen, den Schein der Wahrheit und Gesetz- lichkeit annehmenden, in vielartiger Gestaltung und Verschleierung er- scheinenden Dispositionen der Schuldner entgegenzuwirken, verhehlte sich aber die Schwierigkeit nicht, die Gränze innezuhalten, welche ohne Stö- rung des Verkehrs, ohne Erschütterung des Vertrauen«, ohne Eingriff in die Freiheit des Eigenthums und ohne Kränkung der Rechte redlicher Personen nicht überschritten werden kann. Indem man gerade von der Begünstigung einzelner Gläubiger zum Nachtheil der übrigen ausging, also zunächst solche Rechtsgeschäfte in's Auge faßte, welche die Schuldner mit einzelnen Gläubigern zum Zweck der Befriedigung der letzteren kurz vor Eröffnung des Konkurses eingehen, verwarf man aus praktischen Rücksichten den Unterschied, welchen die Gerichtsordnung zwischen der- artigen Befriedigungsgeschästen und fraudulösen Alienationen an Nicht- gläubiger aufstellt und der auch eine unverkennbare juristische Berech- tigung für sich hat. Wentzel, dessen Verdienst um das Zustande- kommen der Konkurs-Ordnung bekannt ist und der als Referent der

260

Kommission der zweiten Kammer als Repräsentant mindestens der An- sichten eines Faktors der Gesetzgebung angesehen werden darf, geht in der Einleitung zu seinem Kommentar der Konkurs-Ordnung so weit, eS für vollständig gleichgültig zu erklären, ob es ein Gläubiger des Ge- meinschuldners oder ein Dritter ist, mit dem der Gemeinschuldner ein Rechtsgeschäft vornimmt, um der Gesammtheit der Gläubiger, sei es aus Unredlichkeit, sei es aus Willkür, das Objekt ihrer Gesammtbe- fricdigung zu entziehen. Es ist für das Verständniß der Anfechtungs- vorschriften der Konkurs-Ordnung von Wichtigkeit, diese Rechtsan- schauung, die dem Rechtsbewußtsein allerdings widerstrebt, sestzuhalten. In Nachahmung der französischen Gesetze faßte man sodann den Zeit- raum zwischen der thatsächlichen Versetzung in den Zustand des Kon- kurses, dem Eintritt der Zahlungseinstellung, welcher die zur Pflicht gemachte Selbstanzeige der Vermögensunzulänglichkeit bei Gericht oder der Antrag eines Gläubigers auf Konkurseröffnung, namentlich auch mit Rücksicht auf den gemeinen Konkurs, gleichgestellt wurde, und zwischen der förmlichen Konkurseröffnung in's Auge. Man datirte für die vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtsgeschäfte die Wirkung der Kon- kurseröffnung auf den Beginn dieses Vorstadiums, des thatsächlichen Konkurses, gleichsam zurück, indem man glaubte, statt des nicht erkenn- baren Eintritts der Bermögensunzulänglichkeit der alten GerkchtSord- nung das Kriterium der Anfechtbarkeit auf das Gebiet des Thatsäch- lichen, des Erkennbaren und Greifbaren hinübergespielt zu haben, wobei man gar nicht auf das doch gewichtige Bedenken kam, daß die Zah- lungseinstellung eine beinahe eben so schwer zu definirende und äußerlich erkennbare Thatsache ist, als die Bermögensunzulänglichkeit, von welcher sie in der Regel nur die äußere Erscheinung ist, selbst, und daß der Tag der Zahlungseinstellung, der für die Anfechtbarkeit der Rechtshandlungen des Gemeinschuldners von so eminenter Wichtigkeit ist, von dem Kon- kursgericht gleich bei der Konkurseröffnung, also meistentheils vor er- langter näherer Kenntniß der Verhältnisse festgesetzt wird (§ 122 K. O.) und daß diese für die Anfechtbarkeit durchweg maßgebende Festsetzung (§ 122 am Ende) zwar angesochten werden kann, aber nur mittelst be- sonderen Prozesses (ß 125), von welchem ein Resultat in der Regel nur dann zu erwarten ist, wenn es sich um noch weitere Zurückdatirung des Tags der Zahlungseinstellung auf Grund nachgewiesener, anfänglich nicht bekannter Nichthonorirung fällig gewordener Forderungen handelt. Man unterwarf, nach dem französischen Vorbilde, die in dieses Vorstadium des Konkurses fallenden Zahlungen und sonstigen Dispo- sitionen des Gemeinschuldners der Anfechtung, soweit dem andern Theile

251

die Zahlungseinstellung bekannt gewesen ist; durch letztere Beschränkung stellte man den milderen Grundsatz des Fallimentsgesetzes über den strenger» des Code. Diesem Ideengange verdankt der § 100 K. O. seine Entstehung, der mit einer hier nicht interessirenden Aenderung der Aliena's 2 und 3 aus dem Entwürfe der Regierung übernommen und von der Kommission der zweiten Kämmer noch mit der Erwägung ge- rechtfertigt worden ist, daß der Gläubiger, dem die Zahlungseinstellung u. s. w. des Schuldners bekannt geworden, auch wisse, daß derselbe bereits sallirt und nur der Akt noch nicht vorgenommen worden sei, der ein Anerkenntniß des Fallitseins enthalte, nämlich die Konkurseröff- nung, und daß man von ihm verlangen könne, daß er die zufällige Wissenschaft des eingetretenen Umstands und die unerläßliche Zwi- schenzeit zwischen dem Fallitwerden und der Eröffnung des Konkurses nicht benutze, um den anderen Gläubigern vorzugehen. Will man diese Vorschrift von dem juristischen Standpunkt des gemeinen Rechts^aus erfassen, so läßt sich eine Rechtshandlung des Ge- meinschuldners, nach dem Eintritte des thatsächlichen Konkurses, wo die förmliche Konkurseröffnung in nächster Aussicht steht, allerdings als eine zum Nachtheil der Gläubigerschaft gereichende und deshalb, da dem Gemeinschuldner die Kenntniß seiner Verhältnisse beigemessen werden muß, fraudulöse Verfügung, welche eine Verringerung seines Vermögens in der Regel zum Erfolge haben wird, auffassen, und bei Mitwissen- schast des andern Theils, unter den Gesichtspunkt der Anfechtbarkeit bringen, wobei die Fraudulosität sich aus den Umständen erkennen läßt, was auch das gemeine Recht zuläßt. Indem die Konkurs-Ordnung die Zahlungen des Gcmeinschuldners seinen anderen Rechtsgeschäften hier gleichstellt, geht sie von der Aufhebung deS Unterschieds zwischen Be- friedigungsgeschäftcn der Gemeinschuldner mit einzelnen Gläubigern und zwischen Alienationen des Gemeinschuldners an dritte Personen aus, folgt also der Ansicht, welche auch Zahlungen und Angaben an Zah- lungsstatt, falls die Erfordernisse der Anfechtungsklage sonst nachgewiesen sind, der Anfechtung unterwirft. Auf die Seite des gemeinen Rechts neigt sich die Konkurs-Ordnung im § 100 insofern, als die hier charak- terisirten Rechtsgeschäfte für anfechtbar, nicht für nichtig erklärt werden, auf die Seite des französischen Rechts, insofern sie, statt die Fraudu- losität aus den Umständen des einzelnen Falls entnehmen und also ihren Beweis schließlich dem richterlichen Ermeffen anheimgestellt zu lassen, eine greifbare Kategorie der Fraudulosität, nämlich das Vor- nehmen des Akts in dem Borstadium des Konkurses, aufftellt und damit das richterliche Ermessen einengt. Man kann allerdings gegen

252

diese Bestimmung, wie gegen die noch zu besprechenden analogen Bor« schriften vom Rechtsstandpunkte aus geltend machen, daß eine solche Generalisirung dessen, was, wie die Lage eines Rechtsfalls, seiner Natur nach als etwas Individuelles ausgefaßt werden muß, wie solches Ein- engen des richterlichen Ermessens, die Stellung der Anfechtbarkeit unter rein äußerliche, darum aber auch leichter erkennbare Momente, anstatt überall der Individualität des Falls den vollen Spielraum zu lassen und dadurch dem Richter die Innehaltung der feinen Linie des Rechts zu ermöglichen, nichts Anderes ist, als das Kind mit dem Bade zu verschütten; es läßt sich aber auch auf diesen Einwand erwidern, daß die mit dem zunehmenden Verkehr rasch anwachsende Menge der vor- genommenen und zu beurtheilenden Rechtshandlungen, die Sicherung des Kredits das Bedürfniß eines einfacheren, leichter zu handhabenden Maßstabs der Beurtheilung sowohl für das Publikum, als für den Richter hervorruft. In den folgenden Vorschriften hat die Konkurs-Ordnung für an- fechtbar erklärt: 1. die Akte der Freigebigkeit, einschließlich der Erbes- und Ber- mächtnißentsagungen und der schon nach materiellem Rechte an- fechtbaren Leibrentenverträge, (8 102 Nr. 1, 2, ß 103 Nr. 3.) 2. die fraudulösen Alienationen, indem sie für die Verkäufe an Verwandte innerhalb zweier Jahre vor der Versetzung in den thatsächlichen Zustand des Konkurses und um so mehr nach der letztern eine den Gegenbeweis offenlassende Vermuthung für die Fraudulosität aufstellt, eine Generalisirung, wie sie oben besprochen worden ist. (8 103 Nr. 1, 2, 8 102 Nr. 3.) Damit ist das Gebiet der gemeinrechtlichen Anfechtungsklage Um- rissen worden. Die Anfechtbarkeit der Scheinverträge (8 103 Nr. 1) hat vom rechtlichen Standpunkte aus mit der der fraudulösen Rechts- geschäfte feine, Verwandtschaft und es ist eine lediglich praktische Rück- sicht, welche dieselbe in diese Rechtsmaterie verwiesen hat, während die Bestimmungen rücksichtlich der Ehefrau des Gemeinschuldners (ß 103 Nr. 4, 5) auf der Besonderheit der Stellung der Frau zu dem Manne in vermögensrechtlicher Beziehung beruhen, wie sie das von einem andern Ehegüterrechte ausgehende alte Recht nicht kennen konnte. Wie die Motive zu 8 101 K. O. ergeben, glaubte man von dem in jenen Vorschriften festgehaltenen Grundsätze, daß die Anfechtung nur

253

da stattfinden darf, wo besondere Umstände vorliegen, welche eine Ver- einigung der Kontrahenten zur Bevortheilung der Gläubiger (consilium fraudandi und conscientia fraudis) annehmen lassen, und daß es'in der Regel Sache der Gläubigerschaft ist, derartige Umstände besonders nachzuweisen, einige Ausnahme zulassen und damit das Gebiet der An- fechtbarkeit erweitern zu müssen. Man sonderte einzelne Fälle aus, in welchen eine Veräußerung des Gemeinschuldners selbst ohne weitern Beweis das Gepräge einer unlautern Absicht an sich trägt, indem schon ihr Inhalt deutlich daraus hinweist, daß sie mit Rücksicht auf den be- denklich gewordenen Vermögenszustand des Gemeinschuldners und den bevorstehenden Konkurs vorgenommen worden sind, um dem andern Theile einen Vortheil zu sichern, welcher mit dem Interesse der Gläu- bigerschaft und dem Grundsätze der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger unvereinbar ist. Die Kommission der zweiten Kammer läßt den Ideengang des Gesetzgebers noch klarer hcrvortreten in der Aus- führung, daß man in so unmittelbarer Nähe des thatsächlichen Kon- kurses dem Gemeinschuldner die Ueberzeugung von dessen Unvermeid- lichkeit beimessen und deshalb, sowie wegen der Ungewöhnlichkeit der unter den § 101 gestellten Rechtshandlungen im Handelsverkehr, den man wegen des als Norm vorangestellten kaufmännischen Konkurses vorzugsweise im Auge hatte, in der Vornahme derselben die Absicht der Begünstigung des Gläubigers, zu dessen Vesten sie erfolgt sind, erkennen und auch annehmen dürfe, daß der Dritte, der ein solches Rechtsgeschäft so kurz vor der Zahlungseinstellung mit dem Gemeinschuldner vornimmt (d. h. hier: der sichergestellte oder bezahlte Gläubiger) auch nicht mehr vollständig in dona fide sei. Faßt man diese Mvtivirung in einem juristischen Ausdruck zusam- men, so statuirt §101 für die in demselben für anfechtbar erklärten Rechtshandlungen, vorausgesetzt, daß sie in die kritische Frist, die hier festgesetzt wird, d. h. in die Zeit seit dem Eintritt des thatsächlichen Konkurses oder in die letzten 10 Tage vorher fallen, eine RechtSver- muthung ohne Gegenbeweis (praesumtio juris et de jure) für ihre Fraudulosität. Wir erkennen auch hier die aus der ftanzösischen Ge- * setzgebung entlehnte Tendenz, die Anfechtbarkeit, unter Generalistrung der für die Fraudulosität sprechenden Umstände des einzelnen Falls, an^ leicht erkennbare Momente zu knüpfen. Es fragt sich nun, welches die Rechtshandlungen sind, die unter die Anfechtbarkeit des § 101 fallen. Unter Nr. 1 erkennen wir unschwer die auch nach gemeinem Rechte allgemein für anfechtbar erklärte nachträgliche Pfandbestellung für schon

254

bestehende Forderungen einzelner Gläubiger wieder; die Fraudulositäl liegt hier in der Absicht, den Gläubiger durch bessere Situirung im Konkurse vermöge des ihm eingeräumten Pfandrechts zum Nachtheil seiner Mitgläubiger zu begünstigen; für die Fraudulosität und das Mit- wissen des Gläubigers von derselben spricht die unwiderlegliche Ver» muthung, wenn die Pfandbestellung in den kritischen Zeitraum fällt. Die unter Nr. 2 und 3 aufgeführten Rechtshandlungen sind Zah- lungen, entweder einer noch nicht fälligen Schuld durch baar Geld, Hingabe an Zahlungsstatt oder in andrer Weise, oder einer fälligen Schuld, welche nicht baar oder in Handelspapieren bewirkt worden sind. Es kommt darauf an, welche Rechtshandlungen des Gemeinschuld- ners hier unter Zahlungen zu verstehen sind? Der Verfasser dieser Abhandlung begreift unter die hier verpönten Zahlungen keine anderen Geschäfte, als diejenigen, welche in den oben erwähnten Abhandlungen in Gesellschaft der sraudulosen Pfandbestelluug besprochen worden sind: 1. die Zahlung auf eine noch nicht fällige Forderung, 2. die Angabe an Zahlungsstatt. Den Beweis dieser Behauptung aus der Behandlung dieser drei Rechtsgeschäfte in der gemeinrechtlichen Litteratur zu entnehmen, ist allerdings unzulässig; es erhellt nicht, daß die Gesetzgeber der Konkurs- Ordnung, namentlich die Verfasser des auch hier mit einer nicht in- teressirenden Verbesserung angenommenen Entwurfs, aus derselben irgend wie geschöpft haben. Die Motive des letztern verweisen uns vielmehr auf das Rheinische Gesetzbuch (6oäe) Art. 443, 446, das französische (Falliments-) Gesetz Art. 446 und das (verwandte) belgische Gesetz Art. 445 mit dem Bemerken, daß dieselben von gleichen Grundsätzen ausgehen, wie der Entwurf. Wäre dies so zu verstehen, daß der Ent- wurf den Inhalt dieser Gesetze in sich ausgenommen habe, daß er die- selben Rechtshandlungen hier unter die Anfechtungsklage der Gläubiger- schaft stellt, welche jene fremden Gesetze an den erwähnten Stellen für nichtig erklären, so wäre obige Behauptung allerdings nicht ohne Be- denken, denn das unmittelbare Vorbild der Konkurs-Ordnung, das Falli- ' mentsgesetz, erklärt in dem offenbar gemeinten Alinea 2 des Art. 446 für nichtig, wenn sie in die Zeit seit der Zahlungseinstellung oder in die letzten zehn Tage vorher fallen: alle Zahlungen in Geld oder durch Uebergabe, Verkäufe, Kom- pensation oder auf anderem Wege für nicht verfallene Schul- den und, wenn die Schulden verfallen sind, alle Zahlungen, die anders als in baarem Gelde oder in Handelspapieren erfolgt sind.

255

Indeß ist es nicht gleichbedeutend, ob zwei Gesetze gleichen Inhalts sind oder nur von dem gleichen Grundsätze ausgehen. Letzteres gilt hier nach dem Zusammenhang, in welchem die Motive jenen Ausspruch thun, auch wohl nur von der Präsumtion, daß die nachträgliche Deckung einer Handelsförderung durch Realsicherheit eine an sich schon verdächtige Operation, daß sie eine Abweichung von dem Prinzipe der Gleichbe- rechtigung in dem Vermögen des Schuldners, welche, so kurz vor dem Konkurse vorgenommen, als ein sicheres Zeichen anzusehen sei, daß beide Theile in gewisser Aussicht auf die Konkurseröffnung zum Zweck einer Benachtheiligung der übrigen Gläubiger gehandelt haben. Von den Zahlungen speziell ist in den Motiven gar nicht die Rede. Ob das französische Gesetz unter Zahlungen durch Ueberträge, Verkäufe, Kom- pensation oder auf anderem Wege etwas Anderes versteht, als die An- gabe an Zahlungsstatt, welche auch nach dem gemeinen Rechte nicht bloö die Uebereignung von Sachen, sondern auch von Forderungsrechten durch Cession unter sich begreift, möchte bei der unbestimmten Fassung des Gesetzes schwer zu beurtheilen sein, kann aber auch hier dahin gestellt bleiben, wo es auf die Auslegung einer Rechtsvorschrift der Konkurs-Ordnung ankommt, welche außer der Zahlung baar oder in Handelspapieren im 8 101 nur noch eines andern Zahlungsgeschäfts, der Hingabe an Zahlungsstatt, ausdrücklich erwähnt und durch ihre Publikation in den Organismus der preußischen Gesetze eingereiht wor- den ist, deshalb aber im innern Zusammenhang mit dieser Gesetzgebung (das systematische Element der Auslegung, Savigny, System Bd. I S. 214, 223) und nach den Worten interpretirt werden muß (Ein- leitung zum A. L. R. ß 46). Zahlung bedeutet in der preußischen Gesetzgebung die Erfüllung einer Schuldverbindlichkeit durch Geld (§ 28 I. 16 A. L. R.); an dieser Begriffsbestimmung haben wir bei Auslegung des 8 101 K. O. um so mehr festzuhalten, als derselbe, wie sein Wortlaut ergiebt, nur Rechts- geschäfte zwischen dem nachherigen Gemeinschuldner und einzelnen seiner Gläubiger, in den Nummern 2 und 3 speziell solche Rechtsgeschäfte, welche die Erfüllung einer Schuldverbindlichkcit zum Gegenstand haben (Befriedigungsgeschäste), im Auge hat. Nr. 2 stellt nun anscheinend drei verschiedene Arten von Zahlungen neben einander; baar, — Hingabe an Zahlungsstatt, — in andrer Weise. Die Baarzahlung ist in der Verbindung, wie das Wort hier gebraucht wird, offenbar nicht blos die Zahlung mit baarem Gelde, sondern auch mit geldgleichen, auf jeden Inhaber lautenden Papieren, welche die Begriffs- Definition des 8 28 als eigentliches Zahlungsmittel neben das baare

— 256 — Geld stellt, wobei es hier dahingestellt bleiben kann, ob dies Zahlungs- mittel nur gemünztes Papier, Papiergeld, oder auch andere Inhaber- Papiere, Staatsschuldscheine, Pfandbriefe u. s. w. umfaßt (Striet- horst, Archiv Bd. 62 S. 1, 324). Als ein drittes Zahlungsmittel führt Nr. 3 das Handelspapier an und stellt es für den Gesichtspunkt der Anfechtbarkeit dem baaren Gelde gleich. Augenscheinlich geschieht dies mit Rücksicht auf den kauf- männischen Konkurs, für den, als den Normal-Konkurs, die Vorschriften der Konkurs-Ordnung zunächst bestimmt sind. Handelspapiere, welche auch in den §§ 24, 44 und 143 K. O. erwähnt werden, sind nach der Ausführung des Obertribnnals (StrietHorst, Arch. Bd. 62 S. 218 Bd. 64 S. 308) außer Wechseln auch andere Papiere, welche den Ge- genstand von Handelsgeschäften zu bilden oder, was besonders hier paßt, als Zahlungsmittel bei deren Erfüllung verwendet zu werden pflegen, eine Umschreibung des Begriffs, deren Richtigkeit sich auch aus den Motiven zu § 101 ergiebt, nach denen man gerade solche Befrie- digungsgeschäste der Anfechtung unterwerfen wollte, welche im Handels- verkehr ungewöhnlich sind. Man kann die Zahlungen mit baarem Gelde, gemünztem Papiere und Inhaberpapieren und mit Handelspapieren, welche in Betreff der Anfechtbarkeit einander gleichgestellt werden, unter dem Begriffe der Zah- lungen im eigenlichen Sinne zusammenfassen. § 101 erweitert aber den Begriff der Zahlung, indem er auch die Hingabe an Zahlungsstatt eine Zahlung nennt, womit er dem Sprachgebrauche preußischer Gesetz- gebung folgt, welche im § 235 Tit. 16 Th. I A. L. R. die ausdrück- liche Annahme einer Sache als Zahlung für ein Erforderniß der Angabe an Zahlungsstatt erklärt. Unter dieser letztern sind, wie im gemeinen Rechte, auch die Cession von Forderungsrechten, die ja auch Sachen im weitern Sinne sind (§ 1 Tit. 2 Th. I A. L. R.), dasern sie zum Zweck der Befriedigung des Cessionars wegen einer Forderung an den Cedenten geschieht und gewiß auch die Anweisung von Forde- rungsrechten zu gleichem Zwecke, dafern letztere nicht unter Handels- papieren zu begreifen sind und ihre Anweisung Zahlung im eigentlichen Sinne ist, zu verstehen (Strieth. Arch. Bd. 4 S. 129 Bd. 44 S. 153). Die Angabe an Zahlungsstatt stellt § 101 der Zahlung im eigent- lichen Sinne gegenüber; sie ist anfechtbar an sich, weil sie ein im Han- delsverkehr ungewöhnliches Befriedigungsgeschäft ist, mag sie auf eine noch nicht fällige Forderung erfolgt sein, oder aus eine fällige. Daß hiermit die Reihe der im § 101 für anfechtbar erklärten Rechtshandlungen geschloffen ist, würde nicht zweifelhaft sein, wären

257

nicht unter Nr. 2 hinter „Hingabe an Zahlungsstatt" noch die Worte: „oder in anderer Weise" gesetzt. Wörtlich verstanden bedeuten dieselben eine Generalklausel; man könnte darunter also jedes andere Rechtsgeschäft verstehen, vorausgesetzt, daß dasselbe als Zahlung auf- gefaßt werden kann. Letztere Einschränkung, welche sich aus den Worten des Gesetzes selbst ergiebt, führt nun eben darauf, daß unter „Zahlung in andrer Weise" nicht noch andere Rechtshandlungen, als Zahlungen im eigentlichen Sinne und Angabe an Zahlungsstatt zu verstehen sind, daß vielmehr die Gesetzgeber der Konkurs-Ordnung hier, wie an anderen Stellen auch geschehen ist, ihrer Vorschrift eine möglichst große Trag- weite zu geben gesucht haben, in der Besorgniß, durch schärfere In- dividualisirung und präcisere Fassung Rechtshandlungen auszuschließen, die an sich unter die gegebene Rechtsvorschrift fallen müßten, die man aber nicht benennen konnte, weil sie der Vorstellung nicht in bestimmter Gestalt vorschwebten. Vielleicht dachte man dadurch auch dem richter- lichen Ermessen einen weitern Spielraum zu eröffnen, bedachte aber nicht, daß der Richter, um eine Rechtsvorschrift von so unbestimmter Tragweite richtig anwenden zu können, die Individualisirung in dieselbe erst hineininterpretiren muß, ohne welche kein Urtheilen möglich ist. Jedenfalls ist unter „Zahlung in anderer Weise" nicht Zahlung in Handelspapieren zu verstehen, welche unter Nr. 2 nicht besonders erwähnt wird; eine solche Auslegung würde gegen die logische Anordnung des Gesetzes verstoßen, das die Zahlung in Handelspapieren der Baarzahlung im Interesse der Anfechtbarkeit gleichstellt, die erstere also nicht getrennt von der Baarzahlung und hinter die anderen Regeln folgende Angabe an Zahlungsstatt stellen konnte. Aber auch die Geschäfte, welche das Fallimentsgesetz a. a. O. auf- führt, können nicht unter jener Generalklausel verstanden werden, wenn die Konkurs-Ordnung auch von demselben Grundsätze ausgeht, wie jenes und man letzteren Ausspruch der Motive auch von den anfechtbaren Zahlungen verstehen wollte. Denn theils fallen diese Geschäfte, als Zahlungen aufgefaßt, unter den Begriff der Angabe an Zahlungsstatt direkt, theils bezeichnen sie, wie die Kompensation, ein BefriedigungS- geschäft, welches nach unsrer Konkurs-Ordnung anderen und zwar spe- zielleren Regeln folgt. Es läßt sich auch nicht annehmen, daß ein Preußisches Gesetz eine Reihe von Rechtsgeschäften unter einer so un- bestimmten Klausel zusammenfassen und dem richterlichen Urtheil über- lassen sollte, das Gesetz gleichsam ergänzend dieselben erst aufzufinden; es wäre dies ein der preußischen und deutschen Gesetzespragmatik ent- schieden widersprechendes Verfahren, welches um so stärker hier gemiß- Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft. 1.7

258

billigt werden müßte, wo es sich um ein Ausnahmegesetz handelt, das im einschränkenden Sinne ausgelegt werden muß und schon deshalb keine so unbestimmte Fassung würde haben dürfen. Da das französische Gesetz hier trotz der größern Vollständigkeit doch noch die General- klausel „oder auf anderm Wege" nicht entbehren zu können geglaubt hat, so ist es wohl gestattet, in der Aufnahme dieser Klausel in die Konkurs-Ordnung auch eine Nachbildung des französischen Gesetzes zu erkennen, welche ebensowenig ein glücklicher Griff genannt werden kann, als sie deutscher Präcision und Gründlichkeit entspricht. Am klarsten aber wird die Bedeutungslosigkeit der Worte „oder in andrer Weise," über deren Entstehung die Motive keinen Aufschluß geben, durch die Erwägung, daß es im Sinne des § 101 auch tat- sächlich kein Rechtsgeschäft giebt, welches so, wie Zahlung einer nicht fälligen Schuld und Angabe an Zahlungsstatt, der Anfechtbarkeit zu unterwerfen und zugleich unter Zahlung zu verstehen wäre. Letztere Einschränkung weist darauf hin, daß dies Rechtsgeschäft immer doch nur in dem Kreise der zur Aufhebung einer Schuldverbindlichkeit füh- renden Akte gesucht werden dürfte. Von diesen steht offenbar die De- position, 213 ff. Tit. 16 Th. I A. L. R., der Zahlung im eigent- lichen Sinne am nächsten, ja sie ist eine Zahlung im eigentlichen Sinne, nur nicht an den Gläubiger selbst; sie kann also hier nicht unter Zah- lung in anderer Weise gemeint sein. Außerdem aber ist für die An- fechtbarkeit der Deposition kein Bedttrsuiß da, weil diese zwar die Gefahr, aber nicht das Eigenthum des gezahlten Geldes auf den Gläubiger über- trägt, — 8 228 a. a. O., — so daß dasselbe, wenn demnächst der Konkurs eröffnet wird, nach 88 1,4 K. O. der Verfügung der Gläubigerschaft an- heimfällt. Endlich aber setzt die Verstattung zur Deposition eine Lage der Verhältnisse voraus, bei welcher an eine Kollusion zwischen Gläubiger und Schuldner nicht wohl gedacht werden kann. Die Anweisung von Forderungsrechten, 88 251 ff. Tit. 16 Th. I A. L. R., kommt theils, so weit sie als Zahlung mittelst Handelspapieren klnzusehen ist, nicht hier, sondern als Zahlung im eigentlichen, engern Sinne in Betracht, theils fällt sie, als Anweisung gewöhnlicher Forderungsrechte, unter Angabe an Zahlungsstatt, denn diese ist nach der ausdrücklichen Vor- schrift des 8 262 a. a. O. derjenige Akt, durch welchen die Ausschei- dung des angewiesenen Forderungsrechts aus dem Vermögen des An- weisenden, der Entlassung des letztern aus der Schuldverbindlichkeit gegen den Assignatar entsprechend, bewirkt wird, während bis dahin das angewiesene Forderungsrecht noch in dem Vermögen des Anweisen- den, dessen Verbindlichkeit gegen den Assignatar ja fortdauert, verbleibt,

259

selbst nach der Annahme der Anweisung Seitens des Assignaten, die zwar nach Z 259 eine selbständige Zahlungsverbindlichkeit des letztern erzeugt, in dem Schicksale des angewiesenen Forderungsrechts an sich aber nichts ändert. Entscheidungen Bd. 53 S. 87. Bis zur Aus- scheidung des Forderungsrechts aus dem Vermögen des anweisenden Gemeinschuldners ist kein Bedürfniß der Anfechtbarkeit der Anweisung vorhanden. Die Entsagung, §§ 378 ff. a. a. O., führt nicht zur Befrie- digung des Gläubigers des Entsagenden; auch der Vergleich, §§ 405 ff. a. a. O., ist kein Befriedigungsgeschäft, sondern nur eine Vorbereitung eines solchen, wenn die Forderung vergleichsweise herabgesetzt oder ge- stundet oder das Zahlungsmittel bestimmt wird; die Befriedigung selbst, auf die es hier ankommt, fällt dann unter Zahlung im eigentlichen Sinne oder Angabe an Zahlungsstatt. Die Novation, §§ 450 ff., führt zwar zur Aufhebung der ältern Forderung, aber nicht zur Befriedigung des Gläubigers und fällt deshalb nicht unter den § 101 K. O., außer, insofern sie als in der Angabe an Zahlungsstatt jedesmal enthalten gedacht werden kann (Arch. Bd. 44 S. 155). Daß die Konfusion, §§ 476 ff. a. o. O., im § 101 K. O. nicht gemeint ist, leuchtet schon deshalb ein, weil eine Befriedigung des Gläubigers mittelst dieser ein Vortheil für die nachherige Konkursmasse ist. Daß die Kompensation, §§ 300 ff. a. a. O., nicht als Zahlung „in andrer Weise" im Sinne des § 101 Nr. 2 K. O. aufgefaßt werden darf, erfordert eine besondere Ausführung, theils, weil dieselbe in den beiden Erkenntnissen des höchsten Gerichtshofs, welche zu dieser Erör- terung Anlaß gegeben, eine Rolle spielt, theils, weil sie in dem Falli- mentsgesetze als Zahlungsart speziell auSgenannt worden ist. Gegen die Unterwerfung der Kontpensation unter den § 101 K. O. spricht vor Allem das gewichtige Bedenken, daß das Gesetz dieselbe in den §§ 95 bis 97 einer Spezialvorschrift unterworfen hat, nach welcher sie, die Koexistenz von Forderung und Gegenforderung vor der Konkurseröff- nung vorausgesetzt, zulässig ist, dafern nicht der Fall des § 100 vor- liegt, d. h. dafern nicht der vermittelst ihrer zur Befriedigung gelangte Gläubiger der Wissenschaft von der thatsächlichen Versetzung des nach- herigen Gcmeinschuldners in den Zustand des Konkurses überführt wer- den kann, ß 97 Nr. 3. Wollte man die Kompensation auch dem § 101 unterwerfen, so würde eine offenbare Antinomie zwischen den für die- selbe geltenden Gesetzesvorschriften bestehen, da nach ß 101 der Gläu- biger nicht bis zur Konkurseröffnung, wie § 96 vorschreibt, sondern nur bis 10 Tage vor dem Eintritt des thatsächlichen Konkurses zur Kompensation befugt und seine Wissenschaft von der Lage des Gemein- 17* '

260

schuldners, da ihm dieselbe nach ß 101 nicht nachgewiesen zu werden brauchte, unerheblich sein würde. Aus dieser Antonomie käme man heraus dadurch, daß man die speziellere Rechtsregel, §§ 95 - 97, der allgemeiner« des § 101 vorzöge (8 21 Einleitung zum A. L. R.), d. h. die Zulässigkeit und, was damit zusammenhängt, die Anfechtbarkeit der Kompensation allein nach §§ 95—97 beurteilte. Abgesehen hiervon würde aber für die Rubrizirung der Kompensation unter die Zah- lungsgeschäfte des § 101 Nr. 2 und 3, so ähnlich Kompensation und Zahlung in ihren Wirkungen an sich auch sind, nicht einmal die Ana- logie sprechen, bei dem Gesichtspunkte, unter welchem beide Geschäfte hier in Betracht kommen. Denn die Zahlung ist, wie stark auch der befriedigte Gläubiger auf den Gemeinschuldner eingedrungen sein mag, immer doch eine Rechtshandlung des letzter», bei welcher der Gläubiger nur als Empfänger, also passiv, konkurrirt. Bei der Kompensation, wie sie hier als Befriedigungsgeschäft in Betracht käme, ist die Sach- lage eine entgegengesetzte. Sie ist zwar nach § 300 a. a. O. eine ge- genseitige Anrechnung dessen, was Einer dem Andern schuldig ist, allein diese Gegenseitigkeit bedeutet hier nicht das Erforderniß der Mit- wirkung von zwei Personen, des Gläubigers und Schuldners, sondern daß an Schuld und Gegenschuld zugleich abgerechnet wird, was L. 1 de compens. schärfer ausdrückt: compensatio est debiti et crediti inter se contributio. Für unfern Gesichtspunkt ist die Kompensation eine Rechtshandlung des Gläubigers, der sich dadurch beftiedigt, daß er auf seine Forderung an den Gemeinschuldner seine Schuld an diesen ver- rechnet. Sie ist die Ausübung eines Rechts, das ihm nicht verwehrt werden kann, falls die Rechtsgeschäfte, aus denen Forderung und Schuld entsprungen sind, an sich zu Recht bestehen und nicht der Ausnahme- sall des ß 97 Nr. 3 vorliegt, Forderung und Gegenforderung überdies schon vor der Konkurseröffnung bestanden haben. Ob der nachherige Gemeinschuldner bei der Kompensation dadurch mitgewirkt, daß er die- selbe bei dem Rechtsgeschäfte selbst mit dem befriedigten Gläubiger ab- geredet, sie ihm bewilligt hat, kann das Vorhandensein der sonstigen Erfordernisse der Kompensation, 88 343 ff. 359 ff. Tit. 16 Th. I A. L. R., Heller ins Licht setzen; erheblich ist es nicht, da der Gläu- biger sein Kompensationsrecht selbst gegen den Willen des andern Theils ausüben kann, sobald die Erfordernisse desselben, also Koexistenz gleich- artiger, liquider Forderungen gegeben sind. 8 301 a. a. O. Von den Erfüllungsakten bleiben also nur Zahlung und Angabe an Zahlungsstatt als die von der Anfechtbarkeit nach 8 101 Nr. 2 und 3 getroffenen Rechtsgeschäfte stehen. Es erscheint aber auch für

- 261 - das praktische Bedürfniß ausreichend, daß das Gesetz gerade diese für anfechtbar ohne den Nachweis der Fraudulosität erklärt hat, wenn sie in den letzten 10 Tagen vor der Zahlungseinstellung, oder vor der An- zeige der Vermögensunzulänglichkeit oder vor dem Anträge auf Kon- kurseröffnung oder seitdem geschehen sind und wenn die Zahlung im eigentlichen Sinne eine nicht fällige Forderung befriedigt hat. Dies erhellt vorzüglich dann, wenn man die beiden Rechtsgeschäfte in der- jenigen Ausdehnung auffaßt, deren sie fähig sind und in der sie sich der Gesetzgeber hier gedacht hat. Was unter Zahlung, Zahlung im eigentlichen, engern Sinne zu verstehen ist, ist schon erörtert worden; schwieriger festzustellen ist der Begriff der Angabe an Zahlungsstatt. Daß unter dieselbe auch die Uebertragung von Forderungsrechten mittelst Cession und selbst mittelst Assignation fällt, dafern sie zum Zwecke der Befriedigung einer For- derung geschehen, ist schon nachgewiesen worden. Dieser Endzweck des Geschäfts, daß durch dasselbe ein Gläubiger des an Zahlungsstatt Angebenden befriedigt werden soll, ist das charak- teristische Kennzeichen desselben, denn im Uebrigen ist es ein Kaufge- schäft (§ 242 I. 16 A. L. R.), unter welches ja auch die entgeltliche Uebereignung von Forderungsrechten, deren Cession sich als Uebergabe- akt darstellt, in der Regel fällt (Archiv Bd. 45 S. 290 Bd. 30 S. 288). Angabe an Zyhlungsstatt ist also ein Verkauf von Sachen oder For- derungsrechten Seitens des Schuldners an seinen Gläubiger in der Ab- sicht, letztern dadurch wegen seiner Forderung an den Verkäufer ganz oder theilweise zu beffiedigen, mag man, mit dem Obertribunal, zu dieser Befriedigung des Mittels der privativen Novation bedürfen (Ar- chiv Bd. 44 S. 155), oder sich mit Laspeyres die Sache so vor- stellen, daß die Befriedigung unmittelbar durch die Substanz der Sache oder der Forderung, welche an Zahlungsstatt gegeben werden, gewährt wird. Das Gesetz erfordert im ß 235 Tit. 16 außerdem, daß der Gläubiger die Sache (oder das Forderungsrecht) ausdrücklich an Zahlungsstatt angenommen haben müsse; das NichtigkeitSerkenntniß vom 16. Juni 1859, Archiv Bd. 33 S. 306 versteht dies Erforderniß sy, daß der Gläubiger eine wirkliche dahin gehende Erklärung abgegeben haben müsse, was aus der Natur der Sache und § 239 folge. Diese Ausführung ist unbedingt zutreffend für Fälle, wie der durch dieses Erkenntniß abgeurtelte, bei welchem es auf die Frage ankam, ob in der Uebersendung eines Wechsels an einen Gläubiger mit der Aufforderung, den Betrag desselben dem übersendenden Schuldner und Aussteller gut zu schreiben, ohne hinzugekommene Erklärung des Empfängers eine

262

Angabe an Zahlungsstatt, also eine Befriedigung desselben erfolgt war. Und gerade für solche Fälle sind auch die Vorschriften der §§ 236—241, wie namentlich § 239 klar erkennen läßt, berechnet; sie drücken den Rechtssatz aus, daß das Geschäft der Angabe an Zahlungsstatt nicht eher zu Stande gekommen ist, bis beide Theile, Käufer und Verkäufer, über dasselbe eins geworden sind, daß der Käufer nicht eher als mit seiner Forderung befriedigt gilt, auch wenn ihm die Sache zum Zweck dieser Befriedigung zugesendet, übergeben worden ist, als bis er sie in diesem Sinne auch angenommen und dies erklärt hat. Fälle dieser Art sind vor dem Ausbruche eines Konkurses seltener, aber auch weniger schwierig zu beurtheilen, als diejenigen Angaben an Zahlungsstatt, welche in abgeschlossenen zweiseitigen Verträgen zwischen dem nachherigen Ge- meinschuldner als Verkäufer und einem seiner Gläubiger als Käufer kurz vor Ausbruch des Konkurses so häufig Vorkommen, ohne daß sie bei'm rechten Namen genannt werden. Es fragt sich: besteht auch für diese das Erforderniß der dem § 235 entsprechenden ausdrücklichen Er- klärung des Gläubigers, um sie, wenn sie in die kritische Frist des § 101 K. O. fallen und kein andrer Anfechtungsgrund zutrifst, der An- fechtung nach § 101 zu unterwerfen? welches ist für sie die Gränze zwischen Verkauf und Angabe an Zahlungsstatt? Die erste Frage ist weniger schwer zu beantworten, als die zweite. Das Erforderniß einer ausdrücklichen Erklärung des Gläubigers, daß er die Sache oder das Forderungsrecht an Zahlungsstatt annehme, fällt selbstverständlich fort, wo es nach der Sachlage gar nicht zweifelhaft ist, daß der Gläubiger die Sache kaufen, erwerben, annehmen will, weil er sich bei dem Geschäfte von Anfang an mit betheiligt, ja, wie es in den meisten Fällen geschehen wird, durch sein Andringen Urheber desselben ist. Alsdann ist er nicht in der Lage, aus die Offerte des Gemein- schuldners, ihm statt baaren Geldes eine Sache oder ein Forderungs- recht geben zu wollen, erst noch eine Erklärung abzugebcn; sein An- nehmen, sein Kaufen fällt mit dem Angeben, Verkaufen des Gemein- schuldners zusammen; das Geschäft ist von vornherein ein zweiseitiges. Eine andere Bedeutung hat das Erforderniß der ausdrücklichen Erklärung des an Zahlungsstatt annehmenden Gläubigers nicht, na- mentlich besteht es nicht darin, daß der Gläubiger ausdrücklich erklärt, er nehme an Zahlungsstatt an, m. a. W., daß aus seiner ErNärung hervorgehe, daß die Absicht, der Endzweck des Geschäfts darin bestehe, ihn wegen seiner Forderung an den Verkäufer zu befriedigen; ebenso- wenig ist es erforderlich, daß der verkaufende Schuldner eine solche Ab- sicht ausdrücklich an den Tag legt.

263

Nicht auf eine solch? Erklärung, nicht auf den Namen, welchen die Kontrahenten dem Geschäfte beilegen, kommt es an, sondern darauf, welcher Charakter demselben wirklich innewohnt. So selbstverständlich eine solche Behauptung scheint, so ist sie doch, zumal gegenüber den §§ 235 ff. Tit. 16 Th. I Landrechts, unentbehrlich zur Feststellung des Begriffs der Angabe an Zahlungsstatt; sie weist zugleich hin» auf die Nothwendigkeit, bei der Beurtheilung in die Sachlage einzudringen und die Umstände des einzelnen Falls in's Auge zu fassen, die in vielen Fällen nicht aus der Vertragsurkunde allein entnommen werden können, sondern nebenher gehen. Es ist sehr wohl möglich, daß die Contenta des Geschäfts, wie es sich in der Urkunde darstellt, die Befriedigung des Käufers wegen seiner Forderung an den Verkäufer durch das Kauf- geschäft gar nicht erkennen lassen, daß zwischen Kaufpreis und Forde- rung eine gegenseitige Aufrechnung nicht verabredet, ja, nicht einmal erkennbar gemacht worden ist, daß der Käufer Gläubiger des Verkäufers ist und daß dennoch in dem anscheinend unverfänglichen Kaufgeschäfte eine Angabe an Zahlungsstatt erkannt wird, wenn der nach Eröffnung des Konkurses zur Berichtigung des stehen gebliebenen Kaufgeldes auf- geforderte Gläubiger dem Verwalter sein Kompensationsrecht entgegen- hält, vermöge dessen er den Preis auf seine ebenso hohe oder noch höhere Forderung verrechne. Freilich kann man mit dem Obertribunale in dem oben erwähnten Erkenntnisse vom 21. Februar 1867 den Un- terschied zwischen Kauf und Angabe an Zahlungsstatt darin setzen, daß die Verabredung der Kontrahenten bei jenem auf Baarzahlung des Prei- ses, bei tiefer darauf gerichtet sein muß, daß sich eine Schuld des Veräußerers an den Erwerber der Sache um den Betrag des Kauf- preises vermindern soll; allein dieser Unterschied ist kein durchgrei- fender und für alle Fälle brauchbarer; er reicht nur aus, wenn die Beurtheilung allein nach der Geschäftsurkundc zu erfolgen hat, weil die anfechtende Gläubigerschaft verabsäumt hat, die nebenher laufen- den oder nachfolgenden Umstände zur Charaktcrisirung des Geschäfts mit heranzuziehen. Und selbst für solche Fälle scheint behauptet werden zu müssen, daß nicht die Verabredung der Baarzahlung des Kauf- preises oder der Schuldverminderung den Charakter und dainit die An- fechtbarkeit des Geschäfts bestimmt, sondern die in vielen Fällen aus der Urkunde selbst zu erkennende Absicht, welche zu dem Abschluffe des Geschäfts geführt hat und die bei der Angabe an Zahlungsstatt aller- dings auf Tilgung einer Schuld des Kaufenden, bei dem Kaufgeschäfte auf Erzielung des Kaufpreises gerichtet ist. Bei der Feststellung dieser Absicht kommt es aus dasjenige an, was als die Hauptsache des Ge-

264

schäftS angesehen werden muß, auf das Borwalten des einen oder andern Geschäftscharakters. Uebersteigt der vereinbarte Kaufpreis die Forde- rung des Käufers so erheblich, daß sie gegen ihn etwas Verschwinden- des oder doch Untergeordnetes ist, so wird man das Geschäft nicht als Angabe an Zahlungsstatt charakterisiren dürfen, wenn diese auch durch Verrechnung der Forderung ans den Kaufpreis bei Belegung der Kauf- gelder, in der That erfolgt wäre. Umgekehrt würde Angabe an Zah- lungsstatt anzunehmen sein, wenn der Kaufpreis um ein Geringes höher, als die Forderung des kaufenden Gläubigers, vielleicht in der Absicht, über den Charakter des Geschäfts zu täuschen, verabredet wäre; der Käufer, der hier ganz zur Befriedigung gekommen ist, während er sich im Konkurse mit geringen Prozenten hätte begnügen müssen, rechnet sich doch noch einen beträchtlichen Gewinn heraus, wenn er den Ueber- schuß des Kaufpreises über seine Forderung auch der Gläubigerschaft hinterher opfert; deshalb ist das Geschäft eben Angabe an Zahlungsstatt. Nach diesem Allem ist die Lage des einzelnen Falls entscheidend darüber, ob das Rechtsgeschäft unter den Gesichtspunkt der Anfecht- barkeit aus § 101 Nr. 2 und 3 gebracht werden kann; aus dieser Lage der Sache ist der Geschäftscharakter zu bestimmen. Es gilt hier die- selbe Regel, welche kaulus L. 6 § 2 de rebus auct. jud. als von Julian, für die Beurtheilung der Anfechtbarkeit der von oder für einen Pupillen vor dem Konkursausbruch geleisteten Zahlungen gegeben mit- theilt: ex eausa id statuendum, eine Regel, welche die Verfasser der Konkurs-Ordnung selbst im § 111 anerkannt, indem sie für die An- sechtungsprozesse überhaupt eine freie Beweiswürdigung zugelassen haben, welche unentbehrlich war, wenn der Richter, wie ihm dort zur Pflicht gemacht wird, unter Erwägung aller vorliegenden Umstände urtheilen soll. Faßt man die Angabe an Zahlungsstatt in derjenigen Ausdehnung auf, deren sie, nach vorstehender Erörterung, ihrem Begriffe nach fähig ist, so fällt das Bedürfniß fort, noch andere Befriedigungsgeschäfte unter diese Anscchtungsvorschrift zu bringen; sie ist dann derjenige Geschäfts- charakter, unter welchen sich die Befriedigungsgeschäfte begreifen lassen werden, sofern sie überhaupt als Zahlungen, auch in der weitesten Be- deutung dieses Worts, aufgefaßt werden können. Nach diesem Allem bedeutet die Vorschrift des § 101 Nr. 2 und 3, wie hier wiederholt werden muß: Ohne weitern Beweis der Fraudulosität unterliegen der An- fechtung die Zahlung einer nicht fälligen Schuld und die An- gabe an Zahlungsstatt, wenn sie seit der Zahlungseinstellung, Anzeige der Bermögensunzulänglichkeit oder dem Anträge auf

265

Konkurseröffnung oder in den letzten zehn Tagen vor einem dieser Akte vorgenommen worden sind. Nach der oben mitgetheilten Theorie des gemeinen Rechts wird die Zahlung einer nicht fälligen Schuld nicht unbedingt rescindirt, son- dern nur im Verhältniß des Vortheils, den der Gläubiger durch die- selbe gehabt hat im Vergleiche zu dem Betrage, zu welchem seine For- derung im Konkurse zur Hebung gelangt sein würde; die Konkurs-Ord- nung rescindirt solche Zahlungen auf geschehene Anfechtung unbedingt, indem sie dem Gläubiger überläßt, seine wieder in Kraft getretene For- derung im Konkurse anzumelden (§ 108), ein Verfahren, das einfacher ist und dem Prinzipe der Gleichberechtigung aller Gläubiger, auf dem die Konkurs-Ordnung steht, wenn dasselbe auch durch die §§ 72 ff. 80 ff. einen Bruch erlitten hat, entspricht. Wenn die gemeinrechtliche Theorie die Zahlung auf bedingte Forderungen vor erfüllter Bedingung der Zah- lung auf nicht fällige Forderungen analog behandelt, so läßt sich dasselbe für den Geltungsbereich der Konkurs-Ordnung rechtfertigen, theils nach dem gesetzgeberischen Prinzipe, welches dem § 101 zum Grunde liegt, theils nach demjenigen Grundsätze, welcher bei der Vertheilung der Masse nach §8 249 ff. zur Geltung kommt und nach welchem nicht fällige Forderungen, unter Berücksichtigung des etwaigen Jnterusuriums, wie fällige behandelt, also nach Verhältniß beftiedigt werden, während der verhältnißmäßige Betrag der bedingten Forderungen bis zum Eintritt der Bedingung in der Masse aufbewahrt, womit anerkannt wird, daß bedingte Forderungen weniger zahlbar sind, als noch nicht fällige. Daß wir in den Anfechtungsvorschristen ein Ausnahmegesetz vor uns haben, welches eher einschränkend, als ausdehnend, angewendet sein will, schließt eine solche auf demselben von dem Gesetz selbst anerkannten Rechtsprinzipe beruhende Analogie ebenso wenig aus, als sie ein Hin- derniß ist, unter Angabe an Zahlungsstatt Rechtsgeschäfte zu begreifen, die dies nach Absicht und Erfolg wirklich sind, ohne diesen Namen zu tragen, während es der Ausdehnung der Anfechtbarkeit auf andere Rechts- geschäfte, als das Gesetz bezeichnet hat, ohne daß man für diese dasselbe Rechtsprinzip vollständig geltend machen könnte, allerdings entgegensteht. Mit dem 8 101 Nr. 2 und 3 ist der Kreis der anfechtbaren Zah- lungen keineswegs geschloffen. Es ist oben schon erwähnt worden, daß 8 100 Zahlungen für anfechtbar erklärt, wenn dem Empfänger bekannt war, daß der Zahlungsleister übrigens seine Zahlungen schon eingestellt, oder die Unzulänglichkeit seines Vermögens bei Gericht angezeigt oder ein Gläubiger desselben die Konkurseröffnung beantragt hatte. Wir müssen aber noch weiter gehen und behaupten, daß auch der

266

§ 103 K. O. die Anfechtbarkeit von Zahlungen statuirt, sowohl unter Nr. 4 und 5, also soweit diese in Restitution des eingebrachten Ver- mögens der Ehefrau des Gemeinschuldners, ohne daß der Fall der Be- rechtigung der Ehefrau zu einer solchen (§§ 255 ff. Th. II Tit. 1 A. L. R.) vorlag, bestanden, als auch unter Nr. 1 und 2, wo ganz allgemein simulirte und fraudulöse Rechtshandlungen der Anfechtung unterworfen werden. Die Anfechtbarkeit der Zahlungen an die Ehefrau ist weniger zweifelhaft, als die Rubrizirung der simulirten und fraudu- lösen Zahlungen unter § 103 Nr. 1 und 2. Für dieselbe spricht indeß nicht nur die Allgemeinheit des Ausdrucks: „alle Rechtshandlun- gen," sondern auch das Prinzip der Konkursordnung, der Unterschied zwischen Geschäften des Genieinschuldners mit einzelnen Gläubigern und mit dritten Personen rücksichtlich der Anfechtbarkeit aufzuheben. Endlich ist aber diese Rubrizirung auch deshalb gerechtfertigt, weil die Aus- schließung der nach § 103 Nr. 1 und 2, welcher das Grundprinzip der gemeinrechtlichen Anfechtbarkeit enthält, für fraudulös zu beurthcilenden Zahlungen von der Anfechtbarkeit einen Widerspruch mit dem Rechts- prinzipe des § 101 Nr. 2 und 3 darstellen würde, da die Anfechtbarkeit der hier benannten Zahlungen nach den Motiven gerade auf ihrer Frau- dulosität beruht, für welche nur, nach Art dieser Zahlungen und der Zeit ihrer Vornahme, eine unwiderlegliche Vermuthung streiten soll. Allerdings wird für die Anfechtbarkeit fraudulöser Zahlungen nach § 103 Nr. 1 und 2 der in der Natur der Sache liegende Grundsatz gelten, den Laspeyres a. a. O. anführt, daß nämlich die Fraudulosität gerade einer Zahlung, d. h. eines Rechtsgeschäfts, durch welches der Gläubiger nur das erhielt, was ihm von Rechtswegen zukam, besonders schwierig zu beweisen ist und daß es deshalb thatsächlich bei der Regel bleiben wird, daß Zahlungen auf rechtsbeständigc und fällige Forderungen un- anfechtbar sind; allein für das Prinzip müssen wir die Anfechtbarkeit fraudulöser Zahlungen, die nicht in die kritische Frist des § 101 fallen, die also nach § 103 Nr. 1 und 2 zu begründen ist, ebenso anerkennen, wie die Anfechtbarkeit von Scheinzahlungen, die sich allerdings noch schwieriger werden beweisen lassen. Fassen wir übersichtlich die von der Konkurs-Ordnung für die An- fechtbarkeit von Zahlungen gegebenen Vorschriften zusammen, so sind anfechtbar: I. ohne Rücksicht auf die Zeit ihrer Vornahme: 1. Zahlungen zum Zweck der Begünstigung der Ehefrau, d. h. zum Zweck der Restitution des von ihr eingebrachten Ver- mögens, ohne daß der Fall der gesetzlichen Berechtigung der

267

Ehefrau zu derselben vorlag, — eine singuläre Vorschrift, weshalb auch der Nachweis der Fraudulosität entbehrlich ist (§ 103 Nr. 4 und 5); 2. Scheinzahlungen, 8 103 Nr. 1 und 2; 3. Fraudulöse Zahlungen, unter Nachweis der Absicht der Be- vortheilung bei dem Zahlenden (consilium fraudandi) und der Kcnntniß dieser Absicht (conscientia fraudis) bei dem bezahlten Gläubiger, einschließlich der Angaben an Zahlungs- statt, 8 103 Nr. 1 und 2; II. in den Zeitraum seit der Zahlungseinstellung, Vermögensunzu- länglichkeits-Erklärung oder Konkurs-Eröffnungsantrag fallend: 1. Zahlungen jeder Art, mit dem Nachweis, daß dem Zahlungs- empfänger die Zahlungseinstellung u. s. w. bekannt war, 8100; III. in denselben Zeitraum, oder die letzten zehn Tage vor demselben fallend: 1. Zahlungen auf eine nicht fällige Schuld; 2. Angaben an Zahlungsstatt, ohne jeden Beweis der Fraudulosität. Sehen wir uns in der Praxis um, so finden wir die vorstehend großenthcils aus der historischen Interpretation des Gesetzes gewonne- nen Rechtssätze wenigstens in den veröffentlichten Erkenntniffen des Obertribunals meistentheils anerkannt. Das Nichtigkeitserkenntniß vom 16. Februar 1858 (Entscheidungen Bd. 38 S. 423, Archiv Dd. 28 S. 190) verwirft die Anfechtung der Ccssion ausstehender Forderungen des Gemeinschuldners an einen seiner Gläubiger, welche nicht in die Frist des 8 101 fiel, mit der Ausfüh- rung, auf Zahlungen baar oder durch Angabe an Zahlungsstatt beziehe sich nicht 8 103 K. O., sondern uur 8 100 und 8 101, welche aus- nahmsweise und unter gewissen Modifikationen und Voraussetzungen auch hierbei eine Anfechtung neu eingeführt haben, während man als Regel festzuhalten habe, daß abgesehen von positiven Ausnahmegesetzen der Gläubiger wohl befugt sei, von seinem Schuldner, so lange diesem die Dispositionsbefugniß noch nicht entzogen ist, Zahlungen anzunehmen. Hiervon brauche er sich durch den ihm bekannten Bermögensversall des Schuldners nicht abhalten zu lassen, vielmehr müsse dieser nach dem Grundsätze: vigilantibus jura scripta sunt, gerade ein Anlaß für ihn werden, baldige Befriedigung wegen seiner Forderung anzustreben. ES könne von Bevortheilung anderer Gläubiger in einem solchen Falle nicht die Rede sein, insofern der bezahlte Gläubiger nur das erhalte, was

268

ihm gebühre und kein Vermögensstück, das er nicht beanspruchen, das aber den anderen Gläubigern noch zu ihrer Befriedigung dienen könne, der Masse entziehe. Der Ausspruch in dieser Ausführung, daß aus Zahlungen, baar oder durch Angabe an Zahlungsstatt, der § 103 K. O. niemals An- wendung finde, erscheint bedenklich. In einem spätern Erkenntnisse, das unten erwähnt wird, ist das Obertribunal von dieser Ansicht auch zurückgekommen. Was sich gegen dieselbe sagen läßt, ist oben schon angeführt worden. Bedenklich ist auch die Schärfe, mit welcher das Obertribunal, im Sinne der oben abgedruckten Pandektenstellen und der von Puchta verfochtenen Ansicht, die Unanfechtbarkeit der Zahlungen des Gemeinschuldners als Regel aufstellt. Die Gesetzgeber der Kon- kurs-Ordnung, in deren Auffassung man sich doch gefangen geben muß, stehen aus praktischen Rücksichten durchaus nicht auf der Höhe der Rechtswissenschaft, verwerfen vielmehr den Unterschied zwischen Befrie- digungsgeschäften und anderen fraudulösen Alienationen. Allerdings gilt die Regel der Unanfechtbarkeit der vor der Konkurseröffnung von dem Gemeinschuldner vorgenommenen Dispositionen, von denen die Anfech- tungsvorschriften Ausnahmen sind, auch für Zahlungen an einzelne Gläu- biger und in einem noch höhern Grade, weil sich deren Fraudulosität besonders schwierig Nachweisen läßt, so daß es faktisch, von einzelnen positiven Ausnahmen abgesehen, bei deren Unanfechtbarkeit bleibt; allein letztere besteht nach der Konkurs-Ordnung nicht im Sinne der erwähn- ten Pandektenstellen und am wenigsten für die Angabe an Zahlungs- statt, wie oben erörtert worden ist. In dem Nichtigkeits-Erkenntnisse vom 22. April 1858 (Entscheid. Bd. 38 S. 412, Archiv Bd. 27 S. 351) wird ausgeführt, daß der Vertrag, mittelst dessen ein Kaufmann mehrere Monate vor Eröffnung seines Konkurses, aber nach dem bei dieser festgesetzten Zahlungsein- stellungstage seiner Ehefrau durch Verkauf von Maaren und Cession eines Kapitals einen Theil ihres Angebrachten, nicht sichergestellten Ver- mögens zurückgewährt hatte, an sich, da das Geschäft als Angabe an Zahlungsstatt zu beurtheilen und der Ehefrau die Kenntniß der Zah- lungseinstellung nachgewiesen sei, der Anfechtung sowohl nach § 100, als nach § 101 unterliege; die Klage des Verwalters wurde indeß auf Grund des Art. VII des Einführungsgesetzes abgewiesen. In dem Nichtigkeits-Erkenntnisse vom 29. April 1858 (Entscheid. Bd. 38 S. 407) wird die Anfechtung der exekutivischen Ueberweisung ausstehender Forderungen des GemeinschuldncrS an seinen Gläubiger nach § 100,101 K. O. verworfen, weil in derselben keine Rechtshandlung

des Gemeinschuldners vorliege. Dabei wird, was hier besonders in- teressirt, ausgeführt, das Wort Zahlung werde in den §§ 100, 101 in dem umfassenden Sinne der Tilgung einer Schuld nicht blos durch baar Geld, sondern auch durch Angabe an Zahlungsstatt gebraucht, wie es auch in der Natur der Sache liege, da, wenn sogar eine Baar- zahlung anfechtbar sei, um so mehr eine Tilgung durch datio in solu- tum anfechtbar sein müsse, — eine Anerkennung des gefährlichen Cha- rakters der datio in solutum, welche in der Doktrin des gemeinen Rechts eben dazu geführt hat, zwischen ihr und der Zahlung im eigentlichen Sinne einen Unterschied zu machen, den zwar Puchta a. a. O. ver- wirft, der aber recht eigentlich im Sinne der K. £>. ist, welche im § 101 Nr. 3 die Hingabe an Zahlungsstatt auch bei der Fälligkeit der befrie- digten Forderung der Anfechtung unterwirft, wo es die Zahlung im eigentlichen Sinne nicht ist. Weiter folgt dann in diesem Erkenntnisse die Interpretationsregel, daß die Ausdehnung der Anfechtung auf Be- friedigung eines Gläubigers, auch wenn derselbe nur erhalten, was ihm gebührt, wesentlich den Charakter eines Ausnahmegesetzes hat, welches vollends bei der den Gerichten gegebenen Befugniß, den Tag der Zah- lungseinstellung nachträglich festzusetzen, aufs Genaueste innerhalb der vom Gesetzgeber gezogenen Schranken angewendet werden muß, wenn nicht die Sicherheit des Verkehrs zwischen Schuldner und Gläubiger zur Beeinträchtigung des Kredits aufs Aeußerste gefährdet werden soll. In dem Revisions-Erkenntnisse vom 15. September 1859 (Entsch. Bd. 43 S. 458, Archiv Bd. 34 S. 237) bestätigt das Obertribunal die Rcscission einer in der kritischen Frist des § 101 erfolgten Session von Außenständen des nachherigen Gemeinschuldners, deren Valuta durch Anrechnung von noch nicht fälligen Wechselforderungen des Cesstonars berichtigt worden, weil das Wort Zahlung im § 101 im weiteren Sinne zu verstehen sei, so daß darunter außer der Tilgung durch Geld oder geld- gleiche Papiere auch diejenige durch Hingabe an Zahlungsstatt falle — was das Gesetz für die Tilgung nicht fälliger Forderungen mit direkten, für die Tilgung fälliger mit indirekten Worten ja auch ausspricht, jedoch in dem Sinne, daß es den oben erwähnten Unterschied zwischen beiden Zahlungsarten festhält. Sodann folgt die Interpretationsregel, daß, wenn die als Annahmegesetz allerdings strikt zu interpretirende Anfechtungsvorschrift nicht illusorisch sein solle, die Anwendung nicht davon abhängen könne, ob in dem Dokumente die Uebertragung einer an Zahlungsstatt gegebenen Sache oder Forderung als das betreffende Rechtsgeschäft auch wirklich bezeichnet werde, da dies in der Sache keinen Unterschied mache.

270

Weiter wird ausgeführt, daß Veräußerungen unter einem lästigen Titel, die an sich unter § 102 Nr. 3 (Berwandten-Käufe) fallen würden, dann nicht anfechtbar seien, wenn sie zwischen Schuldner und Gläu- biger, zur Tilgung einer Schuld geschehen; sie enthielten dann keine Benachtheiligung der übrigen Gläubiger, stellten sich vielmehr als erlaubte Handlungen dar, dafern sie nur nicht unter die Ausnahmebestimmungen des § 101 zu bringen seien. In solcher Allgemeinheit aufgestellt erscheint dieser Satz, der an den ofterwähnten Unterschied der Gerichtsordnung zwischen Befriedigungsgeschäften und anderen Alienationen erinnert, doch zu weit gehend, da die Konkurs-Ordnung diesen Unterschied verwirft und das Charakteristische des § 101 Nr. 2 und 3, wie oben nachgc- wiesen worden, nicht allein in der Anfechtbarkeit der darin bezeichneten Zahlungsgeschäfte, sondern besonders auch darin zu finden ist, daß dieser zur Begründung der Anfechtungsklage keinen Beweis der Fraudulosität erfordert, die vielmehr aus der Art des Geschäfts in so unmittelbarer Nähe des Konkurses ohne Gegenbeweis vermuthet wird. Denselben Satz spricht das Nichtigkeits-Erkenntniß vom 17. April 1863 — (Arch. Bd. 49 S. 161) aus, welches den Verkauf von Sachen eines Bruders an die Schwester unter Kompensation des Preises mit einer Liedlohn- und Landpachtforderung der letztern, welche nach § 5 Nr. 3 des Anfechtungsgesetzes vom 9. Mai 1855, der dem 8 102 Nr. 3 der Konkurs-Ordnung entspricht, angefochten wurde, aufrecht erhält. Zur Begründung dieses Satzes wird hier das neue Moment geltend gemacht, daß nach § 7 Nr. 4 des Anfechtungsgesetzes und 8 103 Nr. 4 K. O. selbst die Ehefrau von dem Ehemanne wegen jeder wirk- lichen Schuld ohne Gefahr der Anfechtung befriedigt werden könne, dafern es sich dabei nur nicht um Herausgabe des in feine Verwaltung gekommenen Vermögens handle und der Fall der Berechtigung der Ehe- frau zu derselben nicht vorliege oder die Befriedigung nicht unter 8 101 Nr. 2 und 3 falle. Da nun die Ehefrau bei den Berwandten-Käufen (8 5 Nr. 3 des Anf.-Ges. und 8 102 Nr. 3 K. O.) in erster Linie genannt sei, so könnten unter letzteren keine Befriedigungsgeschäfte ver- standen worden sein. Diese Argumentirung erscheint nicht ohne Be- denken. Die Anfechttlngsvorschrift des 8 103 Nr. 4 und 5 K. O. ent- spricht der Aufhebung des Pfandrechtstitels für das eingebrachte Ver- mögen einer Ehefrau im Art. XII des Einführungsgesetzes und ist eine das besondere Verhältniß der Ehefrau zum Ehenranne in vermögens- rechtlicher Beziehung zum Ausgangspunkte habende Singularität des Gesetzes. Als solche ist sie schwerlich geeignet, um aus ihr nach dem argumentum e contrario folgern zu dürfen, daß Zahlungsgeschäfte

271

zwischen Mann und Frau, falls sie nur nicht unter § 101 Nr. 2 und 3 (oder unter § 100), oder unter 8 103 Nr. 4 und 5 fallen, sich der An- fechtung entziehen; der § 103 dir. 1 und 2 ist gerade der prägnanteste Fall der Anfechtung und wenn das Bcfriedigungsgcschäft zwischen Mann und Frau unter diese Vorschrift rubrizirt werden kann, wird seine An- fechtbarkeit schwerlich geleugnet werden können, wobei cs dahin gestellt bleiben kann, ob nicht für den zweijährigen Zeitraum des § 102 die gesetzliche Präsumtion, welche die Verwandtenkäuse zu einem in Betreff der Anfechtbarkeit besonderen Rechtsgeschäfte stempelt, auch für Befrie- digungsgeschäfte, d. h. Angaben an Zahlungsstatt, ihre Geltung haben dürfte. Das Richtigkeits-Erkenntniß vom 21. März 1861 (Entsch. Bd. 46 S. 334) führt den Satz ans, daß die Anweisung, welche ein in Konkurs verfallener Zimmermeister einem seiner Gläubiger auf seinen Schuldner gegeben hatte, wenn sie in der kritischen Frist des 8 101 K. O. ertheilt worden, von der Gläubigerschaft widerrufen werden könne. So weit es für die gegenwärtige Erörterung auf die Gründe dieses Erkenntnisses ankommt, kann man denselben ohne Bedenken beistimmen. Handelte cs sich, wie hier anzunehmen, wenn auch der Konkurs als kaufmännischer eröffnet worden war, da das Gericht den Zahlungseinstcllungstag fest- gesetzt hatte (tzß 122, 332, 113, 114 K. £>.), um keine kaufmännische Anweisung, so fällt das Befriedigungsgeschäft, wenn die angewiesene Forderung aus dem Vermöge» des Anweisenden schon ausgeschieden war, nach ß 262 Tit. 16 Th. 1 A. L. R. unter Angabe an Zahlungsstatt. In dem Revisions'Erkeüntnisse vom 13. März 1866 (Arch. Bd. 62 S. 218) wird die Abfindung eines Schwagers des nachherigen Ge- nieinschuldners für eine Darlehnssorderung an lctztcrn mittelst Cession einer Hypothekenfordcrung und Anweisung an einen Schuldner des Ge- meinschuldners, von denen crstere nicht in die Frist des 8 101 fiel, während letztere erst am zweiten Tage vor der Zahlungseinstellung ertheilt worden war, für nicht anfechtbar erklärt und zwar, weil die Anweisung als Zahlung mittelst eines Handclspapiers aufgefaßt wurde und die Forderung des Schwagers fällig gewesen war, die Cession aber, als Angabe an Zahlungsstatt, nicht unter die lästigen Veräußerungen des § 102 Nr. 3 falle, vielmehr — unbeschadet des Rechts, alle Rechts- handlungen des Gemeinschuldners anzufechtcn, die sich unter den Ge- sichtspunkt des § 103 Nr. 1 bringen laffen — nur unter den beson- deren Voraussetzungen der 8 101 Nr. 3 (Nr. 2 und 3) und 8 103 Nr. 4 anfechtbar sein würde. Diese Ausführung enthält ein wenigstens indirektes Anerkenntniß der obigen Behauptung, daß auch die Angabe

272

an Zahlungsstatt unter Nachweis der dort aufgestellten Erfordernisse sich unter die Anfechtungsvorschrift des § 103 Nr. 1 würde bringen lassen, was in älteren Entscheidungen in Abrede gestellt worden war. Das Anerkenntniß wird hier so allgemein ausgedrückt, daß man anneh- men muß, was oben gleichfalls behauptet worden ist, auch Zahlungen im eigentlichen Sinne sind nach der Ansicht des Obertribunals unter Umständen auch nach § 103 Nr. 1 und 2 anfechtbar. Das Nichtigkeits-Erkenntniß vom 29. November 1866 (Arch. Bd. 64 S. 308) endlich führt aus, daß, wenn einer der im 8 101 K. O. er- wähnten Fälle vorliegt, es dann zur Begründung der Anfechtungsklage nicht des Nachweises bedarf, den der § 100 bei anderen Rechtsgeschäften verlangt, — ein wenigstens theilweises Anerkenntniß der oben behaup- teten Vermuthung ohne Gegenbeweis, welche ein charakteristisches Merk- mal der Anfechtungsfälle des 8 101 ist. Kehren wir nach dieser Abschweifung — die man hoffentlich bei der praktischen Wichtigkeit und Schwierigkeit der erörterten Rechtsma- terie nicht zu lang finden wird — zu den beiden im dritten Heft S. 399 Jahrg. XI dieser Beiträge besprochenen und einander gegenüber gestellten Erkenntnissen des Obertribunals zurück, so wird es nun keiner Recht- fertigung mehr bedürfen, wenn wir oben beide bedenklich gefunden haben. Wenn in dem altern, vom 2. März 1863, die Kompensation zwischen der Forderung des kaufenden Gläubigers und seinem schuldig gewordenen Kaufgelde aus dem Zusammenhänge des Geschäfts gerissen und der Anfechtung nach § 101 K. O. unterworfen wird, so stimmt dies nicht nur nicht mit der wiederholtes Ausführung in anderen Er- kenntnissen, daß unter den Zahlungsgeschäften im § 101 die Zahlung im engern Sinne und die Angabe an Zahlungsstatt zu verstehen sind, sondern ist auch mit der Spezialvorschrift der 88 95—97 K. O. nicht in Einklang zu bringen, nach welcher der kaufende Gläubiger bei der Liquidität und Gleichartigkeit beider Forderungen und ihrer Koexistenz vor der Konkurs-Eröffnung von seinem Kompensationsrechte Gebrauch machen konnte, da ihm die Erfordernisie der Ausnahme des 8 97 nicht nachgewiesen worden sind. Entweder mußte also, da der zweite Richter nur auf Annullirung der Kompensation erkannt und der anfechtende Kläger revidirt hatte, das zweite Erkenntniß in dem Anerkenntniffe be- stätigt werden, daß die Kompensation an sich nicht anfechtbar sei, weil das Geschäft selbst stehen bleibe und die Kompensation durch 8 96 ge- rechtfertigt werde, oder es mußte nach dem Anträge des Revidenten reformirt und das Geschäft selbst annullirt werden und zwar als An- gabe an Zahlungsstatt, welche in der That. vorlag, so weit sich dies

273

aus den mitgetheilten Gründen beurtheilen läßt, da die Kompensation zwischen der Forderung des kaufenden Gläubigers und dem vereinbarten Kaufpreise als die Ausführung der Absicht anzusehen ist, durch den Ab- schluß des Kaufgeschäfts den Käufer wegen seiner Forderung an den Verkäufer abzufinden, worin eben das Wesen der Angabe an Zahlungs- statt besteht. In dem neueren Erkenntnisse vom 21. Februar 1867 erfährt nun zwar das Kompensationsrecht des kaufenden Gläubigers diejenige An- erkennung, welche ihm das ältere Erkenntniß versagt und welche die einzig richtige Konsequenz ist, wenn das Geschäft selbst, das die Gegen- forderung des Gemeinschuldners erzeugt hat, aufrecht erhalten wird. Allein, so weit die kurze Mittheilung der Sachlage ein Urtheil erlaubt, hätte auch in diesem Falle das Geschäft selbst, als Angabe an Zah- lungsstatt, annullirt werden müssen, nicht blos, weil dasselbe als Ver- kauf in der kritischen Frist des § 101 abgeschlofien war und thatsächlich zur Beftiedigung des kaufenden Gläubigers geführt hatte, sondern auch, weil der Gläubiger nach den Entscheidungsgründen letzteres sogar beab- sichtigt hatte, so daß der Charakter der Angabe an Zahlungsstatt nicht füglich verkannt werden konnte. Daß die Zahlung des Kaufpreises, nicht dessen Verrechnung auf die Forderung des Käufers verabredet war, führt zu keiner andern Geschäfts-Diagnose, weil ja der Gläubiger nach seiner Absicht bei dem Abschlüsse des Geschäfts nicht zahlen wollte, auch nicht zu zahlen brauchte, da er kompensiren konnte und, die son- stigen Erfordernisse der Kompensation vorausgesetzt, die hier nicht gefehlt haben können, da sonst die Entscheidung anders ausgefallen sein würde, in der Ausübung dieses Rechts von dem Willen des Schuldners un- abhängig war.

Beiträge. XII. Jahrg. 2. Hest.

Das Berufungsverfahren : Eine Beurtheilung der §§ 567 bis 590 des Entwurfs einer allgemeinen Civil-Prozeßordnung für die Deutschen Bundesstaaten, als zweite Vorstudie zur Norddeutschen Prozeßordnung Von Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

274

Nr. 7. Das Sernfungsverfahren. Line Seurtheilung der §§ 567 bis 590 des Lntwvrfs einer allgemeinen Civil - Prozeßordnung für die Deutschen Sundesstaaten, als zweite Vorstudie znr Norddeutschen Prozeßordnung. Bon Herrn Appellationsgerichts * Rath R. v. K r ä w e l in Naumburg a. d. Saale.

In meiner ersten, den Mandatsprozeß betreffenden Borstudie*) dürste nachgewiesen sein, daß der Entwurf einer Eivil-Prozeßordnung für die Deutschen Bundesstaaten durch die Aufnahme des Preußischen Mandatsprozesses wesentlich verbessert werden könnte. Wir werden auch bei der nachfolgenden Besprechung dieses Entwurfs ganz besonders die Bestimmungen des Preußischen Prozesses ins Auge fassen, wie derselbe in der neuesten Verordnung vom 24. Juni 1867 dargestellt ist, und prüfen, ob der Entwurf überall eine Verbesserung des Preußischen Prozesses ist, oder ob nicht vielmehr umgekehrt diese oder jene bei uns bestehende Einrichtung als eine Verbesserung des Entwurfs anzusehn und in denselben aufzunehmen sein möchte. Der von der Berufung handelnde Titel des Entwurfs beginnt: § 567. „Jede in erster Instanz ergangene richterliche Verfügung, durch welche sich eine Partei für beschwert erachtet, kann, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, mit der Berufung angefochten werden. Der Landesgesetzgebung bleibt Vorbehalten, die Berufung bei ge- ringerem Werthe des Gegenstandes derselben, so wie in gering- fügigen Rechtsstreitigkeiten zu beschränken oder auszuschließen." 8 568. „Der selbstständigen Berufung unterliegen: 1. bedingte oder unbedingte Endurtheile, es mögen dieselben die Entscheidung der Hauptsache oder eines nach entschiedener Hauptsache zu erledigenden Streitpunkts enthalten; 2. Urtheile, gegen welche dieses Gesetz die selbstständige Berufung ausnahmsweise gestattet." Hier wird zwischen der Berufung und der selbstständigen Be- rufung unterschieden. Die erstere, als die unselbstständige Berufung, soll nach dem § 567 gegen jede richterliche Verfügung zulässig sein, in- sofern die Prozeßordnung nicht etwas Anderes bestimmt. Zunächst ist es jedenfalls nicht zu billigen, daß der § 567, wie das leider sehr oft i,n diesem Entwürfe geschieht, nicht einmal andeutet, wo

*) in diesen „Beiträgen" Bd. XI S. 874—892.

275

diese anderen Ausnahmebestimmungen in der Prozeßordnung zu finden find. Will man auch darauf, daß sogar die Laien die einzelnen Be- stimmungen des Gesetzes verstehen sollen, keine Rücksicht nehmen, so wird doch auch der Richter durch eine solche räthselhaste Fassung des Gesetzes in große Verlegenheit gesetzt. Er muß erst die ganze Prozeß- ordnung lesen, um sich die Ausnahmsfülle aufzuschreiben, ehe er zum richtigen Verständniß des § 567 gelangen kann. Man denke sich in die Lage des vielbeschäftigten Richters, welchem jetzt die Prozeßordnung zur Anwendung in die Hand gegeben werden soll. Andere Gesetzgebungen, insbesondere die Preußische, halten an dem Grundsätze fest, daß das Gesetz, welches auf andere, ausnahmsweise geltende Bestimmungen hinweist, wenigstens zugleich den Ort angiebt, wo diese Ausnahmebestimmungen zu finden sind. Die Hannoversche Prozeßordnung, das Vorbild unseres Entwurfs, thut dies freilich nicht; denn es lautet der entsprechende § 392: „Alle Richterverfügungen, durch welche einer Partei mittelst Ver- werfung ihrer Anträge oder Gewährung der gegnerischen Anträge eine Beschwerde zugefügt ist, sind, ohne Rücksicht aus eine Be- schwerdesumme, der Berufung unterworfen. Die Ausnahmen bestimmt das Gesetz." Diesen Mangel des Gesetzes ergänzt nun zwar vr. Leonhardt in seiner Ausgabe der Hannoverschen Prozeßordnung, indem er 57 Pa- ragraphen derselben anführt, welche die Fälle enthalten, in denen die Berufung nicht stattfinden soll. Es sind dies: 1. die Sachen, in welchen der Streitgegenstand 10 Thlr. nicht übersteigt, 2. die Fälle, wo andere Rechtsbehelfe, und zwar die Beschwerde wider das Gericht und Gegenvorstellung zulässig sind, 3. besondere richterliche Verfügungen, welche betreffen: a. die Zuständigkeit der Gerichte, d. die streitenden Thcile, a. die Zulassung oder Ausschließung der Oeffentlichkeit, ä. die Leitung der Verhandlungen, «. die Prozeßfristen und deren Versäumung, f. die Gestattung oder Verweigerung des schriftlichen Ver- fahrens, 8- das Beweisverfahreu, h. die PurifikationSresolution,

18*

276

i. die richterliche Verfügung in Betreff der vorläufigen Ent- scheidung eines Rechtsstreits, k. die Zulassung einer an sich vorbehaltenen als sofortige Be- rufung und umgekehrt. Ist aber in allen diesen Fällen die unselbstständige Berufung aus- geschlossen, so frägt man wohl mit Recht, welche Beschwerden nun noch als Gegenstand der unselbstständigen Berufung übrig bleiben, und welche Bedeutung denn eigentlich der § 392 der Hannoverschen Prozeßordnung und ß 567 des Entwurfs hat? Diese Paragraphen wären jedenfalls weit verständlicher, wenn man die Fälle aufgeführt, in welchen die un- selbstständige Berufung zulässig sein sott. Nun bestimmt aber der Entwurf im 8 600. „Beschwerde wider das Gericht findet statt: l. gegen Entscheidungen über Nebenstreitigkeiten, welche zwischen einer Partei einerseits und einem Nebenintervenienten, beigelade- nen Dritten, Zeugen, Sachverständigen oder dritten Besitzer von Urkunden andererseits entstanden sind; 2. gegen die Zurückweisung des Gesuchs um Ablehnung eines Rich- ters, eines Gerichtsschreibers oder eines Sachverständigen; 3. gegen die Verfügung, durch welche für mehrere, als Streitge- noffen auftretende Personen oder für den Nebenintervenienten und die Partei, welcher er beigetreten ist, ein gemeinschaftlicher Prozeßbevollmächtigter bestellt wird; 4. gegen die Verfügung, durch welche das persönliche Erscheinen einer Partei angeordnet wird; 5. gegen die Verfügung, durch welche einer zum Armenrechte zuge- lasienen Partei die Nachzahlung der Beträge auferlegt wird, von deren Berichtigung sie in Folge der Ertheilung des Armenrechts einstweilen befreit war; 6. gegen die Verfügung', durch welche dem Gegner des Beweis- führers die Vorlegung einer als Beweismittel bezeichneten Ur- kunde aufgegeben wird; 7. gegen die Verfügung, durch welche der Antrag einer Partei, daß die Einsicht einer vorzulegenden Beweisurkunde nur theilweise zu gestatten sei, zurückgewiesen wird; 8. gegen die Verfügung, durch welche die beantragte Einleitung eines gerichtlichen Haupt- oder Nebenverfahrens ohne Gehör der Gegenpartei zurückgewiesen oder von Befolgung einer richterlichen Auflage abhängig gemacht wird; 9. gegen die Verfügung, durch welche das Gesuch einer Partei uni Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtniß in Folge von Einwen- dungen des Gegners zurückgewiesen wird; 10. gegen die Verfügung, durch welche die Verhandlung eines Rechts- streits ausgesetzt wird;

277

11. gegen die Verfügung, durch welche der auf Erlassung eines Ver- säumnißurtheils gerichtete Antrag wegen Mangels der gesetzlichen Erfordernisse der Vorladung zurückgewiesen wird; 12. gegen die Erlassung oder Verweigerung eines Vollstreckungsbe- schlusies (§ 504); 13. gegen Verfügungen des Vollstreckungsgerichts, welche ohne vor- gängiges Gehör der Gegenpartei erlaffen werden; 14. gegen Verfügungen, welche anordnen, daß ein Urtheil gegen Sicherheitsleistung oder ohne solche einstweilen vollstreckbar sei, oder diese Anordnung in Fällen, wo dieselbe auf Antrag oder von Amtswegen zu treffen gewesen wäre, nicht enthalten (§ 646); 15. gegen Verfügungen, durch welche das Gericht die Ertheilung der Vollstreckungs - oder Genehmigungsklausel verweigert oder die Weigerung des Gerichtsschreibers, die vollstreckbare Ausfertigung eines Schuldtitels zu ertheilen, für gerechtfertigt erklärt; 16. gegen Verfügungen, durch welche die Einstellung des Vollstreckungs- verfahrens angeordnet oder verweigert wird; 17. gegen Entscheidungen über die im Vollstreckungsverfahren gegen den Gerichtsvollzieher erhobenen Beschwerden; 18. gegen Strafverfügungen, welche gegen die Parteien oder dritte Personen ergehen; 19. gegen andere wider die Parteien oder dritte Personen erlaffene Disciplinarverfügungen; 20. gegen Verfügungen, durch welche gesetzliche Vertreter, Anwälte und andere Prozeßbevollmächtigte oder Gerichtsvollzieher persön- lich zur Tragung von Kosten verurtheilt werden; 21. gegen Verfügungen, durch welche einer Person das Handeln vor Gericht von Amtswegen untersagt wird, weil ihr die persönliche Fähigkeit, vor Gericht zu handeln, die Befugniß als gesetzlicher Vertreter aufzutreten, oder die etwa erforderliche Ermächtigung zur Prozeßführung mangele; 22. gegen die Zurückweisung des Gesuchs um Gewährung der Ein- sicht von Akten oder um Mittheilung einer Abschrift aus denselben; 23. wegen Verweigerung oder Verzögerung der Rechtspflege oder Rechtshülfe." § 601. „Verfügungen, gegen welche Beschwerde zulässig ist, können mit der Berufung nicht angefochten werden; doch können die Parteien, wenn der Rechtsstreit durch Erhebung der Berufung bei dem Beschwerdegericht anhängig wird, ihre Beschwerden im Beru- fungsverfahren geltend machen, sofern die Entscheidung der Haupt- sache hierdurch nicht verzögert wird/ Es ist schwer innere Gründe dafür zu finden, welche es nothwen- dig machen, einen solchen Unterschied zwischen der unselbstständigen Be- rufung und der Beschwerde zu machen. Dem gemeinen Deutschen und dem Preußischen Prozesse sind solche casuistische Vorschriften fremd. So lauten § 83 und 85 der Preußischen Verordnung vom 24. Juni 1867:

278

§ 83. „Beschwerden gegen richterliche Verfügungen, welche die verweigerte Einleitung einer Klage oder eines Rechtsmittels, oder das Prozeßverfahren im Laufe der Instanzen, oder das Exekutions- verfahren zum Gegenstände haben, folgen dem Jnstanzenzuge der gegen Erkenntnifle in diesen Angelegenheiten zulässigen Rechtsmittel. Die Beschwerde an das Gericht dritter Instanz ist, sofern nicht gegen das Erkenntniß erster Instanz in der Hauptsache nur das Rechtsmittel des Rekurses stattfindet, auch dann zulässig, wenn die Revision ausgeschlosien wäre. Beschwerden gegen Verfügungen, durch welche ein Rechtsmittel zurückgewiesen wird, können nur innerhalb sechs Wochen bei den zur definitiven Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels berufenen Gerichten der höheren Instanz angebracht werden." § 85. „Beschwerden, welche die Disziplin, den Geschäftsbetrieb oder Verzögerungen betreffen, sind bei der Vorgesetzten Aufsichtsbe- hörde anzubringen; für sie ist in letzter Instanz der Justizminister zuständig." Diese einfachen leicht verständlichen Bestimmungen, welche sich in der Praxis bewährt haben, denn sie stimmen mit den längst in Preußen geltenden Vorschriften überein, dürften den komplicirten und schwer ver- ständlichen Bestimmungen des Entwurfs unbedingt vorzuziehn sein. Unerfindlich ist ferner der Sinn von Nr. 2 des oben zuerst er- wähnten § 568 des Entwurfs. Nach Nr. 1 dieses Paragraphen unter- liegen nämlich alle bedingten oder unbedingten Endurtheile der selbst- ständigen Berufung. Wenn nun nach Nr. 2 dieses Paragraphen auch noch diejenigen Urtheile der selbstständigen Berufung unterliegen sollen, gegen welche die Prozeßordnung ausnahmsweise die selbstständige Berufung gestattet, so srägt man zunächst wieder, welche Ausnahmen sind wohl damit gemeint, wo mögen diese in der Prozeßordnung zu finden sein? Man weiß aber auch nicht, in welchen Fällen die Pro- zeßordnung noch ausnahmsweise die selbstständige Berufung gestatten kann, da dieselbe nach Nr. 1 unseres § 568 gegen alle Endurtheile ohne Ausnahme zulässig ist. Oder will der 8 568 vielleicht einen Un- terschied zwischen Urtheilen und Endurtheilen machen? In dem vom Urtheile handelnden Abschnitte des Entwurfs ist aber eine solche Unterscheidung nicht zu finden. An sich ist auch jedes Ur- theil, natürlich für die betreffende Instanz, ein Endurtheil. Was nun das Verfahren in der Appellationsinstanz angeht, so bestimmen die §8 571 f. des Entwurfs: 8 571. „Die selbstständige Berufung ist binnen der Frist eines Monats zu erheben.

- 279 - r Diese Frist beginnt mit der Behändigung des Urtheils, auch wenn dasselbe in Anwesenheit der Parteien verkündigt worden ist..." 8 573. „Die Berufung wird durch Behändigung eines Schrift- satzes erhoben, welcher die Erklärung, daß die Partei Berufung erhebe und die Bezeichnung des Urtheils enthalten muß, gegen welches die selbstständige Berufung gerichtet wird. Der Schriftsatz hat zugleich zu enthalten: 1. die Bezeichnung der einzelnen Beschwerden, welche durch selbst- ständige oder vorbehaltene Berufung geltend gemacht werden sollen, mit einer kurz gefaßten, aber vollständigen Angabe der dieselben begründenden thatsächlichen Verhältnisse, nöthigen- falls mit Andeutung der maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte; 2. die Angabe der neuen Beweismittel, durch welche sowohl früher vorgebrachte als erst in der Berufungsinstanz geltend gemachte Thatsachen dargethan werden sollen; 3. ein bestimmtes Gesuch; 4. die an die Gegenpartei gerichtete Aufforderung, daß sie einen bei dem Berufungsgerichte zugelaffenen Anwalt ungesäumt be- stelle und durch denselben in der anberaumten Tagfahrt ihre Rechte wahrnehmen laste. Der Mangel der unter 1 bis 4 bezeichneten Erfordernisie bleibt jedoch ohne Einfluß auf die wirksame Erhebung der Berufung." 8 574. „Die Berufungsschrift ist entweder dem Gegner selbst oder dem Prozeßbevollmächtigten, welcher denselben in erster In- stanz vertreten hat, oder dem für die Berufungsinstanz bestellten Prozeßbevollmächtigten des Gegners zu bebändigen." Was zunächst die Dauer der Frist zur Einlegung des Rechts- mittels angeht, so bewilligt § 45 der Preußischen Verordnung vom 24. Juni 1867 zur Anmeldung sechs Wochen. Diese Frist wird für den Fiskus, Korporationen und die unter Kuratel Stehenden sogar auf zwölf Wochen verlängert. Dazu treten dann noch vier Wochen, inner- halb deren die Appellation beim Appellationsgericht gerechtfertigt werden muß. Die Erfahrung lehrt aber, daß diese übermäßig langen Fristen des Preußischen Prozesses, von denen die letzte sogar während der Ge- richtsferien nicht abläuft, die Entscheidung unnütz verzögern. Nicht selten wird deshalb die Appellation bloS zum Berschleif der Sache an- gemeldet, aber nicht gerechtfertigt. Es ist somit nur zu billigen, wenn der Entwurf diese Fristen von zehn und sechszehn Wochen auf einen Monat abkürzt. Doch empfiehlt es sich statt „einen Monat" zu setzen dreißig Tage. Der Entwurf bestimmt nämlich, ohne daß freilich §571 darauf hinweist, im

280

§ 184. „Nach — Monaten — bestimmte Fristen laufen an dem- jenigen — Monatstage ab, welcher durch seine Benennung oder Zahl dem Tage entspricht, an welchem die Frist begonnen hat; fehlt dieser Tag in dem letzten Monate, so endigt die Frist an dem letzten Tage dieses Monats." Hiernach wechselt also, je nach der Länge des Monats, die Frist von 28 bis zu 31 Tagen. Deshalb erscheint eine feste Frist von 30 Tagen angemessener. Sehr wesentlich unterscheidet sich ferner das weitere Verfahren von dem bisher in Deutschland üblichen. Die §§ 44, 46 und 47 der Preußischen Verordnung vom 24. Juni 1867 enthalten die entsprechen- den Vorschriften und lauten: § 44. „Die Rechtsmittel der Appellation, der Revision und Nich- tigkeitsbeschwerde sind in allen Fällen bei dem Gerichte erster In- stanz anzumelden. Für die Anmeldung genügt die Erklärung, daß der Anmeldende sich über das ergangene Erkenntniß beschwert. Dieselbe ist an keine Form gebunden und kann sowohl mündlich zu Protokoll, als schriftlich ohne Zuziehung eines Rechtsanwalts erfolgen. Auch auf den Namen, mit dem das Rechtsmittel bezeichnet wird, kommt nichts an." tz 46. „Das Gericht prüft nur, ob die Anmeldung rechtzeitig erfolgt und das Rechtsmittel dem Gegenstände nach zulässig ist, und sendet, wenn beides der Fall ist, die Akten unter Benachrichtigung der Parteien sofort an das Gericht der höhern Instanz." 8 47. „Das Rechtsmittel muß bei Verlust desselben innerhalb vier Wochen nach Ablauf der im 8 45 bestimmten Anmeldungs- frist mittelst einer bei dem Gerichte der höheren Instanz einzureichen- den Schrift eingeführt und gerechtfertigt werden, ohne daß es einer Aufforderung dazu bedarf..." Es entspricht dies Verfahren demjenigen, welches der Entwurf selbst für die Erledigung der Beschwerden vorschreibt. Denn diese sollen nach § 603 des Entwurfs bei demjenigen Gerichte eingereicht werden, gegen dessen Verfügung sie gerichtet sind, imb dieses hat dann dem Beschwerdegericht die Beschwerde vorzulegen. So einfach und sachgemäß nun auch das bisherige Verfahren er- scheint, so hat der Entwurf doch, wie die Hannoversche Prozeßordnung, das Französische Verfahren nachahmend, vorgeschrieben, daß die Be- rufungsschrift nicht dem Gerichte überreicht, sondern daß sie vielmehr dem Gegner behändigt werden soll. Es entspricht diese Neuerung der Vorschrift des Entwurfs, daß auch in erster Instanz die Klage nicht wie bisher beim Gericht einge- reicht, sondern daß sie dem Verklagten behändigt werden soll. Meine

281

Bedenken gegen diese Art der Einleitung des Prozesses habe ich bereits ausgesprochen.^) Was aber die Berufungsinstanz angeht, so sprechen noch folgende den eigenen Bestimmungen des Entwurfs entnommene Gründe dafür, daß die Appellation beim Gericht selbst angebracht, und durch Ver- mittelung des Gerichtsschreibers dem Gegner mitgetheilt wird. 1. Nach § 591 des Entwurfs ist eine nicht rechtzeitige oder un- statthaftes Berufung von Amtswegen zu verwerfen. Es ist dies eine Abweichung von den entsprechenden Bestimmungen des Entwurfs für die erste Instanz, denn nach diesen kann keine Klage, sie mag noch so unbegründet sein, von Amtswegcn zurückgewiesen werden. Hiermit in Uebereinstimmung lautet § 416 der Hannoverschen Prozeßordnung: „Die Unzulässigkeit der Berufung wegen nicht gewahrter Frist oder Geringfügigkeit des Streitgegenstandes ist vom Berufungsge- richte nicht von Amtswegen zu beachten. . ." Unser Entwurf ist nicht so consequent, wie die Hannoversche Pro- zeßordnung; er beläßt es vielmehr bei dem sachgemäßen bisherigen deutschen Verfahren. Eine formell unzulässige Appellation soll gar keine rechtliche Wirkung äußern. Man sieht deshalb auch nicht ein, warum zur Verhandlung über dieselbe eine Tagfahrt angesetzt und der Gegner gezwungen sein soll, in derselben zu erscheinen. Das Gericht kann aber diese Prüfung der formellen Zulässigkeit einer Berufung nur vornehmen und die unnütze weitere Verhandlung über eine formell unzulässige Berufting nur abschneiden, wenn ihm, nicht aber wenn dem Gegner unmittelbar die Appellationsschrift überreicht wird. 2. Da ferner die Vollstreckbarkeit des Erkenntnisses davon abhängt, ob gegen dasselbe Berufung eingelegt ist, so muß vor allen Dingen das vollstreckendc Gericht von Einlegung der Berufung Kenntniß erhalten. Auch dies spricht für die bisherige Einrichtung, daß die Berufung dem Gericht überreicht wird. Ein Blick in die Akten ergiebt dann sofort, ob die Berufung eingcreicht ist. Weil aber nach dem Entwurf die Be- rufung nicht dem Gericht eingereicht, sondern dem Gegner behändigt werden soll, macht sich beim Gericht die Führung einer besonderen Kon- trole nöthig, welche ergiebt, in welchen Sachen die Berufung eingelegt

1) Mein Aussatz über die Einrichtung des schriftlichen Vorverfahrens in Hin- schius Zeitschrift Bd. I S. 568. 2) Die Bedeutung des Ausdrucks „unstatthaft" wird in der Praxis Zweifel er- regen. Präciser ist der Ausdruck im § 46 der Verordnung vom 24. Juni 1867, „ob das Rechtsmittel dem Gegenstände nach zulässig ist."

— 282

ist. Zu dem Zwecke soll nach § 652 des Entwurfs der GerichtSschrei- ber ein besonderes Voüstreckungsregister führen, in welches er auf be- sonderen Antrag einer Partei die Hemmung der Vollstreckbarkeit eintragen muß, wenn der Antragende nachweist, daß eine Berufung, ein Einspruch oder eine Gegenvorstellung, deren Erhebung gesetzlich die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urtheils oder Beschlusses hemmt, ordnungsmäßig erhoben, oder daß die nach dem Gesetze nicht eintretende Hemmung des wei- teren Verfahrens durch richterliche Verfügung ausnahmsweise angeord- net wird. Man wird nicht leugnen können, daß dem Gerichtsschreiber hier eine materielle Prüfung der Folgen der Berufung zugemuthet wird, welche eigentlich dem Gericht gebührt. Dazu kommt, daß nach dem Entwurf keine Hülfe dagegen zu finden ist, wenn der Gerichtsschreiber ohne genügenden Grund die beantragte Eintragung in das Vollstreckungs- register zurückweA. Eine unselbstständige Berufung ist nämlich nicht zulässig, weil diese nach § 567 des Entwurfs nur gegen richterliche Verfügungen eingelegt wird. Unter den im § 600 aufgesührten 23 Fällen der Beschwerde ist der Fall einer Verweigerung der Eintragung in das Vollstreckungsregister aber nicht erwähnt. Es ist dies ein Fehler, der aus der casuistischen Fassung des § 601 herrührt, und welcher zugleich beweist, wie bedenklich die Aufführung aller möglichen einzelnen Fälle ist, in denen nur die Beschwerde zulässig fein soll. Obgleich diese Eintragung in das Vollstreckungsregister dazu nöthig ist, um der Berufung ihre volle Wirksamkeit zu geben, so enthält der Entwurf doch in dem ganzen von der Berufung handelnden Titel keine Hinweisung auf eine solche Eintragung, während der entsprechende Titel der Hannoverschen Prozeßordnung im 8 413 bestimmt: „Der die Berufung Erhebende hat zu veranlassen, daß dieselbe in das zu diesem Zwecke auf der Gerichtsschreiberei des Gerichts erster Instanz offen liegende Register eingetragen werde." Im Entwurf steht dies ganz versteckt im § 652, welcher von der Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen, und dann beiläufig auch von der Eintragung in das Vollstreckungsregister handelt. Ost betrifft aber auch die Berufung nur einzelne Theile eines Er- kenntnisses, deshalb bestimmt § 575 Abs. 2 des Entwurfs: „Betrifft die Berufung gegen ein Urtheil, in welchem über mehrere Klagansprüche erkannt worden ist, nur einen oder einige derselben, so wird die Rechtskraft nur bezüglich derjenigen Klagansprüche ge- hemmt, auf welche die Berufung nach Inhalt der Berufungsschrist sich bezieht."

283

Nun wird es aber oft zweifelhaft sein, ob die Berufung verschie- dene Klageansprüche oder nur einzelne Theile desselben Klageanspruchs betrifft. Doch muß hierüber der Gerichtsschreiber befinden, wenn er die Eintragung im Vollstreckungsregister vornimmt. Freilich ist diese Eintragung und die Mühe des Gerichtsschreibers zn den meisten Fällen ganz überflüssig, weil es in der Mehrzahl der Prozesse nicht zur Voll- streckung kommt. Das einfachste Mittel, dem Gerichte zuverlässige und vollständige Kenntniß von der Einlegung der Berufung gegen ein Erkenntniß zu geben, damit dies Erkenntniß nicht zur Vollstreckung komme, auch das Gericht in den Stand gesetzt werde, formell unzulässige Berufungen von Amtswegen zurückzuweiscn, besteht sonach darin, daß man vorschreibt, die Berufungsschrift sei nicht nur dem Gegner zu behändigen, sondern auch dem Gericht zu überreichen, welches das erste Erkenntniß abge- faßt hat. Zwar bestimmt § 123 des Entwurfs: „Die Parteien haben ihre Schriftsätze nebst Anlagen sich gegen- seitig abschriftlich mitzutheilen und eine weitere Abschrift dieser Schriftstücke auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen." Da hier nur von Abschriften der Schriftsätze die Rede ist, so fragt man zunächst, wo dann die Urschriften der Schriftsätze zu fin- den sind. Nun gilt zwar der im allgemeinen Theil der Prozeßordnung stehende § 123 des Entwurfs auch für die Berufungsinstanz, doch sagt der Entwurf nicht, bei welchem Gerichtsschreiber die Abschrift der Berufungs- schrift niedergelegt werden soll. Erfolgt aber die Niederlegung bei dem Gerichtsschreiber des Berufungsgerichts, so bleibt das Gericht erster Instanz, welches das angefochtene Erkenntniß abgefaßt hat, ohne Kennt- niß von der Berufung, deshalb mußte der Entwurf die Führung eines besonderen Vollstreckungsregistcrs anordnen. Endlich bestimmt der Entwurf auch nichts darüber, wie dasjenige Gericht, welches über die Berufung zu entscheiden hat, in den Besitz der beim erkennenden Gericht ergangenen Akten kommen soll. Die Han- noversche Prozeßordnung hat diese Lücke nicht, denn § 414 derselben lautet: „Insoweit die Berufung an ein anderes Gericht geht, hat der Gerichtsschreiber über die Anmeldung der Berufung ein Protokoll aufzunehmen und dieses dem Vorsitzenden des Gerichts erster In- stanz vorzulegen. Der Letztere hat, falls er nicht dafür hält, daß die Berufung wegen nicht gewahrter Frist oder weil gegen die be- treffende Verfügung überhaupt keine oder doch keine sofortige Be- rufung statthaft, für unzulässig zu erachten, mit kurzen Worten unter

284

dem Protokolle die Uebersendung der Akten... an das angegangene Berufungsgericht zu verfügen..." Der Inhalt der Berufungsschrift ist in dem oben angegebenen § 573 genau aufgeführt. Zum Schluß aber heißt es: * „Der Mangel der unter 1—4 bezeichneten Erfordernisse bleibt jedoch ohne Einfluß auf die wirksame Erhebung der Berufung." Wozu sind indeß in diesem Paragraphen die Erfordernisse so genau angegeben, wenn deren Mangel ohne alle rechtlichen Folgen ist? In dem Entwurf erster Lesung fehlte dieser Zusatz in dem ent- sprechenden § 566, auch war im § 575 gesagt: „In der mündlichen Verhandlung dürfen nur solche Beschwerden geltend gemacht werden, welche in der Berufungsschrift oder in der Vernehmlassung *) aufgestellt oder von Amtswegen zu berücksich- tigen sind." Dieser Paragraph wurde bei der zweiten Lesung im § 580 des Entwurfs dahin geändert: „Bis zum Schlüsse der mündlichen Verhandlung können, soweit die Rechtskraft durch Berufung gehemmt ist, sowohl die in den Schriftsätzen bezeichneten Beschwerden abgeändert, als auch neue Beschwerden aufgestellt werden." Wie Winter in seinen Erläuterungen zum Entwurf S. 237 be- merkt, beruht diese Abänderung auf folgenden Gründen: es entspreche dem Grundsätze der Mündlichkeit, der Berufungsschrift wie der Ver- nehmlassung darauf, einen lediglich vorbereitenden Charakter und keine bindende Bedeutung beizulegen, um den Parteien in der mündlichen Verhandlung eine möglichst freie Bewegung zu gestatten; dagegen könne die für die Klagschrift bestimmte Ausnahme von diesem allgemeinen Grundsätze auf jene Schriftsätze nicht bezogen werden, da diese Aus- nahme in dem Grunde, daß durch die Klage der Rechtsstreit erst an- hängig gemacht werde und sich an diese Thatsache besondere wichtige Folgen für das Rechtsverhältniß knüpften, ihre Rechtfertigung finde, gleiche Gründe aber auf die letzteren Schriften nicht zutreffen, wenn auch das Verfahren in zweiter Instanz ein neues zuckieium über die anhängig gewordene Streitsache betreffe.

*) Der Ausdruck „Vernehmlassung" ist nicht so bezeichnend, wie „Beantwortung," man kann auch für „Replik" „Entgegnung" und für „Duplik" „Schluß- schrift" setzen. Man hat dann für die Schriftsätze erster und zweiter Instanz die allgemein verständlichen Ausdrücke: Klage, Klagebeantwortung, Entgeg- nung, Schlnßschrift, Berufungsrechtfertigung, Berufungsbeantwortung.

285

Hiergegen erwiederte die Minderheit, daß sich die betreffenden Be- stimmungen des Entwurfs erster Lesung insbesondere durch das Be- dürfniß einer festen Grundlage für das neue.judicium der Berufungs- instanz empfehlen, dieselben auch das Prinzip der Mündlichkeit nicht weiter als andere gleichfalls für zweckmäßig erachtete Formalitäten und Präjudicien beeinträchtigen. Die Minderheit hätte jedoch auch noch folgenden sehr praktischen Grund gegen den Beschluß der Mehrheit anführen können: Hält man an dem Satze fest, welcher in dem Entwürfe erster Lesung aufgestellt war, daß nur die in der Berufungsschrift aufgeführ- tcn Beschwerden Gegenstand der Entscheidung bleiben, so steht nach Einreichung der Berufungsschrift fest, welcher Theil des ersten Erkennt- nisses rechtskräftig ist. Es kann dann also der Kläger auf Vollstreckung des durch die Beschwerden nicht angegriffenen Thcils des ersten Er- kenntnisses antragen. Steht aber dem Berurtheilten bis zum Erlasse deö zweiten Er- kenntnisses die Erhebung neuer Beschwerden frei, so hat dies die Folge, daß wegen dieser Möglichkeit, daß noch neue Beschwerden erhoben werden, die Vollstreckbarkeit des ganze» Erkenntniffes gehemmt wird. Nur diese Möglichkeit rechtfertigt die Bestimmung im § 568 Abs. 2 des Entwurfs: „Ist in dem angefochtenen Urtheil über mehrere Klagansprüche erkannt worden, und betrifft die Berufung nur einen oder einige, so wird die Rechtskraft nur bezüglich derjenigen Ansprüche gehemmt, auf welche die Berufung sich bezieht." Nach dieser Vorschrift wird also, wenn z. B. nur ein Anspruch von 1000 Thlr. erhoben und der Verklagte zur Zahlung der 1000 Thlr. verurtheilt ist, der Berurtheilte aber Berufung einlegt, indem er eine Zah- lung von 50 Thlrn. behauptet, die Rechtskraft des ganzen Erkenntnisses gehemmt. Der Kläger kann also die unstreitigen 950 Thlr. vom Ver- klagten nicht exekutivisch einziehn. Diese Vorschrift läßt sich nur durch die Möglichkeit rechtfertigen, daß der Verklagte auch noch wegen der 950 Thlr. Beschwerde erheben möchte. So wird der Kläger wegen einer bloßen Möglichkeit an der Verfolgung seines Rechts gehindert. Der Verklagte wird aber dahin geführt, zum Berschleif der Sache >vegen eines geringen, und deshalb wenig Kosten verursachenden Be- lags, die Berufung einzulegen, weil er dadurch die Vollstreckung des ganzen Erkenntnisses hindern kann. Sonach rechffertigt es sich, an dem bei der ersten Lesung des Ent- wurfs gebilligten Satze festzuhalten:

286

daß in der mündlichen Verhandlung nur solche Beschwerden geltend gemacht werden dürfen, welche in der Berufungsschrift oder in deren Beantwortung aufgestellt sind. Der § 568 des Entwurfs wird aber dahin zu ändern sein: Die vor Ablauf der Berufungsfrist bewirkte Einlegung der Berufung hemmt die Rechtskraft des Urtheils nur insoweit, als dasselbe durch die in der Berufungsschrist erhobenen Beschwerden angegriffen ist. Das ist bis jetzt Deutschen Rechtens. Es kommt häufig vor, daß der nicht angegriffene Theil des Urtheils zur Vollstreckung gebracht wird. ß 583 des Entwurfs lautet: „Vor dem Berufungsgerichte wird der Rechtsstreit von Neuem verhandelt, so weit die geltend gemachten Beschwerden dazu Ver- anlassung geben. Die Parteien können hierbei, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, neue Thatsachen und Beweismittel Vorbringen." Wir fragen hier wieder: Wo sind im Gesetz die Ausnahmen zu finden. Ferner bestimmt § 589 des Entwurfs: „Wer gegen ein Urtheil, welches von ihm mittelst Einspruchs angefochten werden konnte, die Berufung erhebt, darf in der Be- rufungsinstanz neue, die Sache selbst betreffende Thatsachen und Beweismittel nur insoweit Vorbringen, als er in erster Instanz olme sein Verschulden außer Stande war, dieselbe durch Einspruch geltend zu machen, dieses auch nöthigenfalls bescheinigt (§ 445)t." Diese im Entwurf so selten vorkommende Verweisung auf den § 445 betrifft nur den Begriff der Bescheinigung. Vergebens sucht man aber im Entwurf nach der Stelle, welche von der Erhebung des Einspruchs gegen ein Urtheil handelt. Man sollte glauben, daß sich diese Bestimmung im dritten Buche des Ent- wurfs finden müßte, welches von den Rechtsmitteln handelt; dort ist aber der Einspruch nirgend erwähnt. Wohl aber finden sich im allge- meinen Theil im dritten Titel unter den allgemeinen Vorschriften über das Verfahren im § 196 — 204 die den Einspruch betreffenden Be- stimmungen, und lautet: 8 196. „Versäumungsverfügungen, welche gegen eine in der anberaumten Tagfahrt nicht erschienene Partei erlassen sind und die Hauptsache oder einen einzelnen Streitpunkt entscheiden, können, sofern das Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt,*) von

*) wieder diese räthselhafte Hindeutung.

287

der säumigen Partei mittelst Einspruchs bei demjenigen Gerichte, welches die Versäumungsverfügung erlassen hat, angefochten werden. Andere Versäumungsverfügungen unterliegen dem Einsprüche nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen." Der ß 589 des Entwurfs giebt aber auch noch folgendem Be- denken Raum. Er will das benekieiurn novorum demjenigen beschränken, welcher in erster Instanz die Einlassung versäumt hat. Nach den Grundsätzen des Preußischen Prozesses hat der Verklagte die freie Wahl, ob er Einspruch einlegen, also die Sache nochmals in erster Instanz verhandelt sehen, oder ob er gleich die zweite Instanz beschreiten will. Thut er das Letztere, so hat er des ungeachtet das volle donetioium novorum, nur die nachtheilige Folge hat es für ihn, wie dies auch § 590 des Ent- wurfs richtig vorschreibt» daß er die Kosten der Berufungsinstanz tragen muß, wenn er auf Grund der neuen Anführungen ein günstiges Ur- theil erhält. In der That sieht man nicht ein, warum der wegen Bersäumniß Berurtheilte gezwungen werden soll — denn in dieser Versagung des beneficii novorum liegt doch ein indirekter Zwang — erst noch gegen das erste Urtheil Einspruch zu erheben. Es liegt ja auch im Interesse des Klägers, die Sache auf dem kürzesten Wege zum Austrag zu bringen. Das Obertribunal sagt hierüber in seinem Urtheil vom 13. Sep- tember 1850:*) Von dem Grundsätze des Römischen Rechts contumax non ap- pellat ließ schon die ältere gemeinrechtliche Praxis Ausnahmen zu. Vergl. Mevius decis. Tom. II. P. 8 dec. 427. Pufen- dorf observ. juris Tom. I. obs. 31 und neuere angesehene Pro- zessualisten stimmen darin überein, daß jener Grundsatz nicht den Sinn habe, als könne der Kontumax die Sache auf dem Wege der Appellation gar nicht an den Oberrichter bringen, er vielmehr in Bezug auf diese seine Appellation nur der Beschränkung unterliege, daß er in der Appellinstanz mit dem G.eltendmachen desjenigen Vor- bringens ausgeschlossen bleibt, welches er in Folge des Ungehor- sams in der vorigen Instanz verloren hat... Die Preußische Prozeßordnung anerkennt aber im dritten Ab- schnitt des 14. Titels in Verbindung mit der Circularverordnung vom 11. Januar 1805 Abschnitt I hinsichtlich des Rechtsmittels gegen Kontumazialerkenntnisse von Seiten des Verklagten ausdrücklich eine Kumulation der Restitution und der Appellation, und gestattet, so weit die letztere dem Gegenstände nach zulässig ist, dem Verklagten elektiv, von welchem dieser beiden Rechtsmittel er Gebrauch machen wolle. Dabei ist von jener dem Deutschen gemeinen Prozesse eigen-

*) Striethorst, Archiv Bd. 12 S. 3.

288

thümlichen Beschränkung dieser Appellation nirgends die Rede, und konnte es auch nicht sein, ohne unauflöslichen Widerspruch mit dem beneficium novorum des Appellanten, welches die Prozeßordnung so extensiv auffaßt, daß der Appellant neue Einreden, hätte er auch mit deren rechtzeitiger Anbringung in erster Instanz sich ver- spätet, noch in zweiter Instanz mit vollem Effekt Vorbringen kann... Es verträgt sich in der That die Beschränkung des wegen Säum- niß Berurtheilten, welche der § 589 des Entwurfs einführen will, wenig mit der oft, z. B. oben bei der Beschlußfassung über § 580 ausge- stellten Behauptung der Redaktoren des Entwurfs, daß es dem Grund- sätze der Mündlichkeit entspreche, den Parteien in der mündlichen Ver- handlung eine möglichst freie Bewegung zu gestatten. Will man im § 580 so weit gehn, daß noch im ganzen Laufe der zweiten Instanz neue Beschwerden aufgestellt werden können, so hat man noch weit weniger Ursache die Parteien darin zu beschränken, daß sie das in erster Instanz zur Begründung ihrer Anträge Versäumte noch nachträglich zur Unterstützung der Berufung anführen. Der Referent gehört wesentlich zum schriftlichen Verfahren. Durch ihn erfährt das erkennende Gericht die Auslastung der Parteien. Man ist deshalb ge- neigt zu glauben, daß bei dem mündlichen Verfahren der Referent überflüssig sei, weil bei diesem die Parteien selbst dem erkennenden Gerichte ihre Sache vortragen. So wird denn auch im Französischen Prozesse nur ausnahmsweise ein Referent ernannt. Die Hannoversche Prozeßordnung erwähnt den Referenten nur beiläufig im § 355 mit den Worten: die Abfassung des Urtheils liegt dem Referenten, beziehungsweise demjenigen der bei der Entscheidung mitwirkenden Richter ob, welchen der Vorsitzende hier- mit beauftragt hat. Unser Entwurf erwähnt den Referenten nirgend. Dagegen be- stimmt ß 23 der Preußischen Verordnung vom 24. Juni 1867: „Die mündliche Verhandlung wird durch ein Mitglied des Ge- richts auf Grund eines vor dem Termine aus den bisherigen Ver- handlungen angefertigten schriftlichen Referats mittelst einer kurzen mündlichen Darstellung der Sache eingeleitet..." Dieser einleitende Vortrag des Referenten ist aber bei dem jetzigen mündlichen Verfahren nicht nur überflüssig, sondern sogar schäd- lich. Die Richter schenken gewöhnlich diesem Vortrage nicht ihre volle Aufmerksamkeit, weil sie wissen, daß die Parteien doch auf die erheb- lichen Umstände bei ihren Vorträgen zurückkommen. Die Parteien

289

verlassen sich aber wieder bei ihren Vorträgen darauf, daß die Richter dem einleitenden Vortrage ihre volle Aufmerksamkeit geschenkt haben, und setzen bei den Richtern die vollständige Kenntniß der Sachlage vor- aus, welche ihnen in der That nicht selten fehlt. Dagegen ist die vorgängige Anfertigung eines Referats, welchem in schwierigeren Sachen, in zweiter Instanz immer, ein schrift- liches Votum hinzugefügt wird, als Vorbereitung zu einer gründlichen Berathung unerläßlich. Ich erinnere mich sehr wohl, wie Mittermaier in seiner Vor- lesung den statuu eausas et eontroversiae die Perle des Preußischen Prozesses nannte. Ihn ersetzt das Referat. Es sondert das Unstreitige von dem Streitigen, und trägt wesentlich dazu bei, daß sowohl bei An- ordnung der Beweisaufnahme, als bei der Abfassung des Erkenntnisses nichts Wesentliches übersehn wird. Die Mühe, welche die Anfertigung des Referats verursacht, ist nicht vergeblich. Das Referat wird zur Darstellung des dem Rechts- streit zu Grunde liegenden Thatbestandes benutzt, welchen auch nach § 258 Nr. 4 des Entwurfs jedes Erkenntniß enthalten muß?) Zugleich veranlaßt diese Anfertigung des Referats und des Votums, daß der Referent sich selbst über die einschlagenden Rechtsfragen klar wird und sich in der Litteratur umsieht, um dem Gerichte bei der Be- rathung das Material zur Entscheidung vollständig vorlegen zu können. Dies führt dahin, daß in den allermeisten Fällen das Gericht im Stande ist, gleich nach der mündlichen Verhandlung den Beweis anzuordnen oder das Erkenntniß zu fällen. Im Französischen und Hannoverschen Prozeß muß die Entschei- dung verzögert werden, weil diese gründliche Vorbereitung fehlt. Zwar behauptet man, daß das Versäumte durch den nachträglich ernannten Referenten nachgeholt werde. Aber auch diesem ist die schriftliche Vorarbeit nicht zur Pflicht gemacht. Die Erfahrung lehrt aber, wie oft erst bei dem Niederschreiben die Gedanken zur vollständigen Klarheit gelangen. Auch kommt man in nicht wenigen Fällen erst durch ruhiges eingehendes Studium zur Erkenntniß mancher Bedenken, welche die

*) Diese Vorschrift des 8 858 Nr. 4 des Entwurf« dürfte jedoch für die zweite und dritte Instanz in Uebereinstimmung mit dem Preußischen Gesetz vom 20. März 1854 dahin zu beschränken fein, daß in diesen Erkenntniffen eine neue Darstellung des Sachverhältnisses nur insoweit erforderlich ist, als nicht durch Bezugnahme des vorhergehenden Erkenntnisses festgestellt werden kann, welche Thatsachen der erkennende Richter seiner Entscheidung zu Grunde legt. Beiträge. XII. Jahrg. 2. Heft. 19

290

Richter, wenn sie sämmtlich unvorbereitet an die Entscheidung heran- treten, gar nicht in Erwägung ziehn, weil sie nicht einmal angeregt werden. Wird aber die Beschlußfassung vertagt, so geht der Vorzug der mündlichen Verhandlung zum großen Theil verloren. Die Richter können nach dem Verlauf mehrerer Tage bei der späteren Bera- thung nicht mehr alles das im Gedächtniß haben, was die Parteien bei der mündlichen Verhandlung sagten. Die Richter werden deshalb bei der Entscheidung weit weniger auf den mündlichen Vortrag der Parteien, als auf den Vortrag des Referenten Rücksicht nehmen. So geht ein Hauptvorzug des mündlichen Verfahrens bei der nachträglichen Berathung verloren. Oft stellt sich ferner erst bei eingehender Bera- thung die Nothwendigkeit heraus, von den Parteien noch eine Auskunft zu verlangen. Erfolgt aber die Berathung nachträglich, in Abwesenheit der Parteien, so führt dies entweder eine neue Verzögerung burd) An- beraumung eines neuen Termins herbei, oder man unterläßt die an sich wünschenswerthe Rückfrage, und sucht, so gut es gerade geht, aus der Sache zu kommen. Man hat endlich gegen die vorherige Ernennung eines Referenten eingewendet, der Referent, der sich bereits vor der mündlichen Ver- handlung mit der ganzen Sachlage vertraut gemacht und die einschla- genden Rechtsfragen studirt hat, würde einen zu großen überwiegenden Einfluß auf die Entscheidung haben. Darauf erwidert Lavielle, ein erfahrenes Mitglied des Pariser Kassationshofs, der über die vielen Jrrthümer und Bersehn klagt, welche in den Französischen Erkenntnissen Vorkommen, und der zur Vermei- dung dessen die Einführung der Ernennung von Referenten für jede» Prozeß auf das Lebhafteste verlangt (bei uns will man diese bestehendc heilsame Einrichtung abschaffen) Folgendes:*) Orainte chimerique, dementie par l’experience de chaqi» jour! Si imposante que soit l’opinion du raporteur, eile ne triomphe pas toujours de celle de ces collfegues. II n’est pas rare que la discussion le ramene lui meme . . . Et puis, est il donc si regrettable, que le raporteur ex- erce quelque influence sur la deliberatiori, l’influence d u» travail plus complet, d’une etude plus approfondie? Cette influence legitime, et dont l’aveu meme est un argument de plus en faveur des rapports . . .

*) Lavielle Etudes sur la procÄdure civile p. 222.

291

Das Rekursverfahren. Zum Schluß müssen wir nun noch auf den zweiten Absatz im § 567 des Entwurfs zurückkommen, nach welchen es der Landesgesetz- gebung Vorbehalten bleiben soll, die Berufung bei geringerem Werthe des Gegenstandes derselben, so wie in geringfügigen RechtSstreitigkeiten zu beschränken oder auszuschließen. Der Entwurf enthält an vielen Stellen einen solchen Vorbehalt für die Landesgesetzgebung. Er war für ein weit größeres Rechtsge- biet, z. B. auch für Oesterreich, bestimmt. Jetzt soll er für ein weit gleichförmigeres Rechtsgebiet bearbeitet werden. Deshalb kann der Ent- wurf jetzt vollständiger und durchgreifender werden. Man wird sonach auch zu erwägen haben, ob es sich empfiehlt, die Berufung bei gering- fügigen Prozessen im Entwurf selbst ganz auszuschließen ? Die Hannoversche Prozeßordnung schreibt dies vor. Nach § 393 derselben findet in Sachen, deren nach Geldeswerth zu schätzender Streit- gegenstand 10 Thlr. nicht übersteigt, die Berufung nur insoweit Statt, als das Urtheil gegen die Zuständigkeit der Gerichte verstößt. Auch der § 617 des Preußischen Entwurfs von 1864 erklärte die Berufung für unzulässig, wenn der Gegenstand des Rechtsstreites 20 Thlr. oder weniger beträgt. Winter's Erläuterung zu unseren Entwurf ergeben nicht, daß die Kommission in Hannover sich auch mit der Frage eingehend be- schäftigt hat, ob es sich denn überhaupt wohl rechtfertigen würde, gegen Erkenntnisse, welche geringere Werthbeträge zum Gegenstände haben, gar kein Rechtsmittel zuzulassen. Zunächst begreift mau aber nicht, warum man grade die Erkennt- nisse, also die wichtigste richterliche Entscheidung, der nochmaligen Prü- fung in höherer Instanz auf ergangene Beschwerde cntzichn will, wenn der Gegenstand nicht einen bestimmten höheren Werth hat, während in allen übrigen Zweigen der richterlichen Thätigkeit die Beschwerde an die höhere Instanz auch bei den geringfügigsten Beträgen unbeschränkt zulässig ist. Mit Recht wird Seite 313 der Motive zum Sächsischen Entwurf einer Prozeßordnung vom Jahre 1865 gesagt, daß eine gerinfügige Streitsache oft ebenso verwickelt und schwierig wie eine große ist, und daß bei Entscheidung der ersteren ebenso wie bei Entscheidung der letzteren ein Versehn unterlaufen kann, daher die Rechtspflege ihrer Ob- liegenheit, allen den gleichen Rechtsschutz zu gewähren, nicht nachkäme, wenn sie gewisse geringfügige Sachen für inappellabel erklären, wollte.

292

Die Erfahrung lehrt aber auch, daß die Parteien bei Prozessen bis zum Werthe von 20 Thlrn. oft genug Ursache haben, sich mit Grund über das erste Erkenntniß zu beschweren. Schon um deshalb weil diese Erkenntnisse von einem einzigen Richter, also ohne vorgängige Debatte, abgefaßt sind, kommen weit leichter Versehn vor, als bei Prozessen höheren Werths, welche der collegialischen Entscheidung unterliegen. Der Beweis dafür läßt sich aber auch durch Zahlen führen. So sind z. B. beim Appellationsgericht zu Naumburg in den Jahren 1862 bis 1864 in Prozessen bis zum Werthe von 20 Thlrn. auf ergangenes Anrufen 341 Erkenntnisse abgeändert, weil sie entweder gegen Rechts- grundsätze oder gegen die klare Lage der Sache verstießen. Sollten also diese Verstöße darum unangreiflich und unverbesserlich sein, weil das der Partei zugefügte Unrecht nicht den Geldwerth hatte, welchen der Gesetzgeber für erheblich ansieht? Damit würde der Gesetzgeber gegen seine erste Pflicht verstoßen. Er muß das Prozeßverfahren so einrichten, daß der durch ein Versehn des ersten erkennenden Richters benachtheiligten Partei in allen Fällen ein Mittel zur Abhülfe ge- boten wird. Dagegen rechtfertigt es sich wohl in geringfügigeren Sachen, weil sie in der Regel leichter zu übersehn sind, und deshalb eine summarische Behandlung zulassen, statt der sonst in der Berufungsinstanz stattfin- denden nochmaligen ganz neuen Verhandlung, ein abgekürztes Ver- fahren treten zu lassen, welches nur den Zweck hat, Abhülfe gegen die offenbaren Versehn zu schaffen, welche der erste erkennende Richter nach damaliger Lage der Sache begangen hat. Deshalb bestimmen § 67 und 69 der Preußischen Verordnung vom 24. Juni 1867: 8 67. „Der Rekurs findet statt gegen diejenigen in erster In- stanz erlassenen Erkenntnisse, welche nach den Bestimmungen des 8 49 der Appellation deshalb nicht unterliegen, weil der Gegen- stand der Beschwerde den Betrag von 50 Thlrn. nicht übersteigt oder weil die Beschwerde nur die Entscheidung über den Kosten- punkt betrifft. Die Anfechtung des Erkenntniffes mittelst des Re- kurses kann nur darauf gegründet werden: 1. daß gegen die klare Lage der Sache gesprochen ist, oder er- hebliche Thatsachen unbeachtet gelaffen, oder wesentliche Pro- zeßvorschriften verletzt sind; 2. daß die Entscheidung einen Rechtsgrundsatz verletzt, er möge aus einer ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes oder aus dem Sinne und Zusammenhänge der. Gesetze hervorgehen, oder wenn •

293

dieselbe einen solchen Grundsatz in Fällen, wofür er nicht be- stimmt ist, in Anwendung bringt. Der Rekurs ist ausge- schlossen in allen durch Mandat ohne kontradiktorisches Ver- fahren beendigten Sachen. Gegen Kontumazial - Erkenntnisse findet er von Seiten des Verklagten nur in so weit statt, als die Beschwerde darin sich gründet, daß der Richter aus den für zugestanden erachteten Thatsachen unrichtige Folgen her- geleitet habe." tz 69. „Das Gericht erster Instanz hat nur zu prüfen, ob die Anmeldung rechtzeitig erfolgt, und das Rechtsmittel dem Gegenstände nach zulässig ist, und sendet, wenn beides der Fall, die Rekurs- beschwerde mit den Akten an das Gericht der höheren Instanz. Findet das letztere nach Prüfung der Verhandlungen die Rekurs- beschwerde unzulässig oder ungegründet, so ist dieselbe durch eine unter Beifügung der Gründe sofort zu erlassende Resolution zurück- zuweisen. Andernfalls wird die Rekursbeschwerde dem Gegentheil zur Gegenausführung binnen einer Frist von 14 Tagen mitgetheilt und zugleich der Termin zur Entscheidung über den Rekurs anbe- raumt. In der hierüber an beide Theile zu erlaffenden Verfügung ist denselben zu eröffnen, daß ihnen freisteht, im Termine persönlich oder durch einen legitimirten Vertreter zu erscheinen, daß jedoch auch in ihrer Abwesenheit die Entscheidung nach Lage der Verhand- lungen erfolgen werde." Diese Bestimmungen gelten längst im Preußischen Prozeß, und schützen auch im Bagatellprozeß die Parteien gegen Versehen des ersten erkennenden Richters. Zwar wird in den Motiven zum § 617 des Preußischen Entwurfs von 1864 gesagt, daß man über die Unvollkommenheit des Rechts- mittels des Rekurses klage, namentlich habe sich die Abweisung durch Resolution, ohne daß eine Gegenvorstellung oder ein Rechtsmittel da- gegen zulässig sei, nicht bewährt. Es liege in der Natur der Dinge, daß die Unvollkommenheiten dieses Rechtsmittels sich nur durch größere Annäherung desselben an das Rechtsmittel der Appellation heben lassen. Je weiter aber diese An- näherung erstreckt werden müsse, um so weniger könne es sich empfehlen, das System zweier verschiedener Rechtsmittel beizubehalten. Man schüttet aber das Kind mit dem Bade aus, wenn man ein Rechtsmittel darum ganz abschneiden will, weil sich gegen einzelne, das- selbe betreffende Bestimmungen Ausstellungen machen lassen, es ist viel- mehr Aufgabe des Gesetzgebers in einem solchen Falle die etwa vor- handenen Mängel zu beseitigen. Was nun die in den Motiven hervorgehobene Ausstellung angeht, so genügt in den Bagatellsachen unbedenklich eine zweite Instanz und

294

kann noch von einer dritten Instanz gegen die zurückweisende Resolution nicht die Rede sein, da es sich nur um Beseitigung der Versehn des ersten erkennenden Richters handelt. Daß aber eine Gegenvorstellung bei der zweiten Instanz gegen die abweisende Resolution unzulässig sei, das sagt das Gesetz nicht. Die Praxis nimmt dies allerdings an. Indeß unterscheidet sich die den Rekurs zurückweisende Verfügung nicht wesentlich von anderen eine Be- schwerde zurückweisenden Verfügungen. Man kann deshalb im Gesetze ausdrücklich die Gegenvorstellung für zulässig erklären, doch wird cs sich empfehlen dazu eine kurze präklusivische Frist zu setzen, damit die definitive Entscheidung nicht zu sehr in die Länge gezogen wird. Die Motive zum Preußischen Entwürfe irren aber auch darin, wenn sie glauben, daß die angebliche Unvollkommenheit dieses Rechts- mittels sich nur durch größere Annäherung an das Berufungsver- fahren heben lassen. Beide Verfahren verfolgen ganz verschiedene Zwecke. Die Berufung bezweckt, wie dies auch § 583 des Hannoverschen Entwurfs ausspricht, eine ganz neue Verhandlung mit dem vollen dv- usüoium novorum. In denjenigen Sachen aber, welche ihrer Geringfügigkeit wegen der Berufung entzogen sind, soll die höhere Instanz nur prüfen, ob der erste Richter nicht bei Würdigung des von den Parteien in der ersten Instanz Angeführten ein Versehn begangen hat. Deshalb muß der Rekurs auf Grund des in der ersten Instanz bereits Vorgebrachten begründet werden. Diesen wesentlichen Unterschied verkennen die Mo- tive, wenn sie das Rekursverfahren dadurch zu verbessern denken, daß sie es dem Berufungsverfahren näher bringen. Die vorstehenden Erörterungen dürften darthun, daß in den Be- stimmungen des Entwurfs in Vergleichung mit den Vorschriften des Preußischen Prozesses mannigfach Rückschritte in unserer Prozeßgesetz- gebung gemacht werden sollen.

Einige Grundzüge des alt-Römischen Processes verglichen mit unserem heutigen Prozesse Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

295

Nr. 8. Einige Grnn-ziige des alt-römischen Protestes verglichen mit unserem heutigen processe. Von dem Herrn Stadt- und KreisgerichtSrath vr. jur. Silberschlag in Magdeburg. Vielfach haben sich in neuerer Zeit Rechtswissenschaft und Gesetzge- bung mit den Fragen beschäftigt, wie weit im Processe die Selbstthätigkeit der Parteien gehen dürfe und wie weit der Richter von Amtswegen zu handeln habe, ob die Partei sich durch Rechtsverständige (Anwälte, Ad- vocaten) vertreten lassen müsse, ob Processe über Gegenstände von ge- ringem Werthe (Bagatell-Processe, meistens Processe über Objecte bis 50 oder 100 Thlr.) in einem kürzeren und einfacheren, darum aber allerdings auch weniger gründlichen Verfahreit zu erledigen seien, als Processe über größere Objecte, wie weit endlich armen Parteien die Anstellung und Führung von Processeit von Staatswegen zu er- leichtern sei. Betrachten wir einmal, wie es sich in dieser Beziehung nach altem Römischen Recht verhalten hat! Daß cs dabei nicht unsere Absicht sein kann, im Raume eines kurzen Aufsatzes eine vollständige Darstellung des Römischen Processcs zu geben, brauchen wir kann« zu bemerken. Der älteste bekannte Römische Proceß war der der legis actiones. Diese letzteren waren nach der Mittheilung des Pomponius in I. 2 0. de Origine juris sehr bald nach Einführung der zwölf Tafeln entstanden. Sie waren mit den Worten des Gesetzes selbst abgefaßt und wur- den aufs Strengste beobachtet. Gajus sagt von ihnen in seinem liber IV Institution. § 11 ss.: „immutabiles proinde atque leges observabantur“ und führt beispielsweise an, daß wer eine Klage wegen Abhauens von Weinstöcken anstelltc, beim Vortrag der Klage vom Abhauen von Bäu- men, nicht vom Abhauen von Wcinstöckcn sprechen mußte, widrigenfalls er den Proceß verlor, weil die zwölf Tafeln nicht de vitibus succisis sondern nur de arboribus succisis eine Bestimmung hatten lind weil ini Klagcvortrag eben die Worte des Gesetzes selbst gebraucht wer- den mußten. Als Grund der Einführung der legis actiones giebt Pomponius in der bereits citirten 1. 2 de Origine juris au: „man habe nicht gewollt, daß das Volk so, wie es wolle, Klagen anstellen könne" (quas actiones ne populus prout vel- let institueret, certas et solemnes esse voluerunt).

296

Schwerlich ist nun wohl dies der einzige Grund der Einführung der legis actiones gewesen, allein für unzweifelhaft halten wir es, daß so lange die legis actiones bestanden, bei den Römern Niemand einen Proceß führen konnte, der nicht entweder selbst die legis actiones aus- wendig wußte, oder einen mit ihnen bekannten Rechtsverständigen zu seiner Hülfe annahm. Die genaue Kenntniß der legis actiones ist nun wahrscheinlich keineswegs sehr verbreitet gewesen. Erst Cnejus Flavius, der ja auch zuerst den Kalender veröffentlicht haben soll und der bekanntlich etwa IM Jahre nach Einführung des Gesetzes der zwölf Tafeln lebte, soll die legis actiones schriftlich aufgesetzt haben; bis dahin kann ihre Kenntniß also nur durch mündliche Mittheilung von einem auf den andern übertragen sein, wie dies bei den Deutschen gerichtlichen For- meln, z. B. den solennen Worten bei Hegung des Gerichts und dem Vortrag der Klage, noch zur Zeit des Sachsenspiegels und sogar noch später der Fall war, und wie es auch mit der Kenntniß des Römischen Kalenders bis zur Zeit des Flavins der Fall gewesen zu sein scheint. Nachdem Flavins sein Buch veröffentlicht hatte, war die Erlernung der legis actiones gewiß sehr erleichtert. Indessen wird Niemand der Meinung sein, daß jeder Römische Bürger, auch z. B. die Landleute, die das Forum doch nur selten besuchen konnten, das Buch des Flavins studirt und die legis actiones gekannt hätten. Es war daher für den bei Weitem größeren Theil des Römischen Volkes nach wie vor nothwendig, im Falle eines Civil-Proceffcs sich eines rechtsverständigen Beistandes zu bedienen. Wahrscheinlich hatte dieser auch die Function, der Partei die solennen Worte der legis actio vorzusprechen, und mag hiermit vielleicht der Namen cantor tonnnlaruw zusammenhängen, der den Juristen in alter Zeit gegeben wurde. — Mit dieser unserer Annahme steht es durchaus nicht im Widerspruch, daß, wie man aus I. 23 D. äe Regulis Juris und § 82 Gaji instit. lib. IV mit Recht geschlossen hat, der älteste Römische Proceß die Vertretung einer Partei durch einen cognitor oder procurator nicht zuließ, denn es ist offenbar ein großer Unterschied zwischen der Zulassung der Annahme eines Rechtsbeistandes durch die Partei und der Zulassung eines Ver- treters einer Partei. In unserm heutigen Preußischen Eriminal-Ber- sahren z. B., wie solches durch die Verordnung vom 3. Januar 1849 eingeführt ist, steht es dem Angeklagten, der wegen eines Vergehens oder Verbrechens zur Untersuchung gezogen ist, nicht frei, statt seiner einen Vertreter zur mündlichen Verhandlung zu schicken, wohl aber ist es zulässig, daß der Angeklagte sich des Raths eines Rechtsbeistandes

297

bedient und mit diesem vor Gericht erscheint, auch sich durch diesen ver- theidigen läßt. Ganz dem analog ließ der älteste Römische Civil-Proceß zwar keine Vertretung der Partei durch Bevollmächtigte, aber wohl die Annahme von Rechtsbeiständen zu. — Die große Formenstrenge des Processes der legis actiones gewährte übrigens unzweifelhaft großen Nutzen für den Gang des Processes. Der Prätor konnte z. B. aus den ersten Worten der Parteien sofort ersehen, ob es sich um eine actio in rem oder in personam handele, so wie im erstern Falle, welcher Gegenstand zwischen den Parteien streitig sei. Auch hat die fast pe- dantische Bestimmtheit in den Formen, welche wir im Processe der legis actiones und etwas gemildert auch in dem spätern Formular- Processe finden, gewiß wesentlich dazu beigetragen, dem ganzen Rö- mischen Rechte auch in seinen materiellen Bestimmungen diejenige Schärfe und Bestimmtheit zu geben, in welchen dasselbe noch jetzt uns zum Muster dienen muß. — Betrachten wir nun noch ferner einige Einzeln- heiten des Verfahrens! Die in .jus vocatio, d. i. die erste Vorladung des Verklagten, wo- mit das ganze Verfahren begann, erfolgte persönlich durch den Kläger ohne Zuziehung irgend eines gerichtlichen Beamten. Sache des Klägers war es, wenn Verklagter nicht sofort ihm vor Gericht folgen wollte, sich Zeugen über die ungerechtfertigte Weigerung des Verklagten zu verschaffen und dann beim Prätor die gesetzlichen Contumacial-Anträge zu stellen. Folgte der Verklagte aber ohne Weiteres dem Kläger vor den Prätor, so mußten die Parteien, noch ehe das Hersagen (die de- cantatio) der legis actio begann, sich darüber geeinigt haben, was eigentlich Gegenstand des Processes sein sollte. Kam es hiernächst nach Beendigung des Verfahrens in .jure zum Verfahren in.judicio und erfolgte in diesem Verfahren Beweis-Aufnahme, so war es Sache der Partei, welche sich auf einen Zeugen berief, diesen selbst herbeizuschaffen. War endlich erkannt und Verklagter rechtskräftig verurtheilt, so blieb es dem Kläger selbst überlassen, das Erkenntniß zu vollflrecken. Dies geschah bekanntlich nach ältestem Recht der Regel nach durch die manus injectio pro judicato, welche der Kläger ohne Zuziehung eines Execu- tors vornahm (Gaji commentarii lib. IV tz 21 ss.). Konnte der Verklagte, nachdem die manus injectio vorgenommen war, nicht zahlen und auch keinen vindex für sich stellen, so durfte Kläger den Verklagten der Frei- heit berauben, aber nicht, indem er ihn in ein gerichtliches Gefängniß abführen ließ, sondern indem er ihn in seine Privatwohnung brachte und ihm dort Fesseln anlegte. („Qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur“ wie Gajus loco citato sagt.)

298

Fast die ganze Arbeit also, welche bei unserm heutigen Preußischen Verfahren den Gerichtsboten und Executoren, im Rheinisch-Französischen Verfahren den huissiers zufällt, fiel nach dem alt-Römischen Verfahren der Partei selbst zu. Die Thätigkeit der Gerichtsbehörden war somit eine sehr be- schränkte, jedoch war die Iustizpflege keineswegs unentgeltlich. Bei der legis actio sacramento, welche bekanntlich den ordentlichen Proceß bil- dete, war nämlich vorgeschriebe«, daß die verlierende Partei unter dem Namen einer Strafe die sogenannte summa sacramenti zu zahlen hatte. (Gaji Institutionum lib. IV §§ 14 und 15.) Diese summa sacramenti fiel dem Staate anheim; sie betrug bei allen Streitgegenständen zum Werthe von weniger als 1000 asses 50 asses, bei allen höhern Ob- jecten 500 asses. . Schwerlich läßt sich eine einfachere Sporteltaxc als die eben an- gegebene denken, aber so einfach diese Sporteltaxe war, so sehr mußte sie geeignet sein, vom Processiren wegen geringfügiger Objecte abzu- schrecken. Bei eineni Objecte von 20 oder 30 asses z. B. verlohnte es sich doch gewiß nicht, wenn die Sache zweifelhaft war, es auf einen Proceß ankommen zu lassen, da schon die gerichtlichen Kosten für die verlierende Partei 50 asses betragen haben mußten, also eine Summe, die für die ältere Zeit Roms keine unbedeutende war. Eine Vorschrift, wonach armen Parteien die Zahlung der summa sacramenti erlassen wäre, scheint nicht existirt zu haben, wenigstens erwähnt Gajus, unsere Hauptquelle für den ältesten Proceß, davon Nichts. Schon diese Bestimmungen über die Gerichtskosten, mehr noch aber die weite Ausdehnung der Selbstthätigkeit der Parteien, welche wir besprochen haben, ferner die Strenge der Beobachtung der Proceß- formen und die daraus folgende Nothwendigkeit der Annahme eines Rechtsbeistandes für, alle Nicht-Rechtskundige mußte für den unbemittel- ten Theil der Einwohner Roms die Anstellung von Processen über- haupt außerordentlich erschweren. Es waren jedoch verschiedene sociale Einrichtungen vorhanden, welche diesen Uebelstand weniger fühlbar machten. Was zunächst die Sclaven betrifft, deren Zahl doch schon zur Zeit der Einführung des Zwölf-Tafel-Gesetzes nicht unbedeutend war, so wurden diese bekanntlich activ und passiv vor Gericht durch ihre Herrn vertreten; wenn ein Herr es für nöthig hielt, wegen einer zum peculium seines Sclaven gehörigen Forderung zu klagen, so war es auch seine Sache, die zur Geltendmachung des Rechts nöthigen Maßregeln zu ergreifen. Die Clienten ferner, welche einen sehr großen, wenn nicht den

299

überwiegenden Theil der freien Bürgerschaft ausmachten, konnten bei allen Rechtsstreitigkeiten auf den Beistand ihrer dem Patricier-Stande angehörigen Patrone rechnen. Endlich aber war offenbar das Familienband, welches die Agnaten und sogar die Gentilen mit einander verknüpfte, im alten Rom ein sehr enges, so daß man nicht zweifeln darf, daß die Glieder derselben Fa- milie, vielleicht sogar derselben xen«, einander bei Rechtsstreitigkeiten im Nothfalle unterstützten. Es mag wohl nur selten vorgekommen sein, daß ein armer, aber freier Römer keine zu seiner Hülfe bereiten Agnaten und Gentilen nnd ' auch keinen Patron gehabt hätte und ist daher wohl anzunehmen, daß die Möglichkeit der Rechtsverfolgung auch dem ärmeren Theile der Be- völkerung Roms nicht in dem Maaße erschwert war, als es auf den ersten Anblick scheinen möchte. — Vergleichen wir nun die von uns betrachteten Eigenthünilichkeiten des alt-Römischen Proceffes mit unscrm heutigen Verfahren, so ist es unstreitig ein Vorzug des letzter«, daß wir nicht die pedantische For- menstrenge der Römer haben; bei lins herrscht eine freiere Auffassung des Rechts vor, wir kleben nicht am Buchstaben, wie die alten Römer. Ebenso halten wir es für einen Vorzug unseres Verfahrens, daß die Anstellung von Bagatell-Processen durch den für diese Processe beste- henden niedrigen Kostentarif erheblich erleichtert ist, daß ferner die Ko-- stenfreiheit, welche bei uns unvermögenden Parteien bewilligt wird, sowie das Institut der Zuordnung von Official-Mandataren auch dem Aermsten die Rechtsvcrfolgung erleichtern. Um die Bagatell-Processe möglichst wenig kostspielig zu machen, hat man allerdings für dieselben ein Verfahren cinführen müssen, welches einfacher, kürzer und daher weniger gründlich ist, als das bei größern Processen. Die Römer be- durften derartiger Vorschriften über den Bagatcll-Proceß in den ältesten Zeiten nicht, weil durch die ganze Art des Verfahrens, namentlich aber auch durch die Vorschriften über Gerichtskosten, dafür gesorgt war, daß wegen geringer Objecte gar nicht processirt wurde. Wenn übrigens der alt-Römische Proceß darin fehlte, daß er zu viel der Sclbstthätigkeit der Parteien überwies, — namentlich die erste Vorladung des Verklagten, die Gestellung der Zeugen, selbst die Voll- streckung des Urtheils, — so hat unsere Preußische Gerichts-Ordnung dagegen auf der andern Seite dadurch gefehlt, daß sie den Parteien fast jede Selbstthätigkeit entziehen und Alles in die Hände des Richters und seiner Unterbeamten legen wollte. Die Französische und ihr folgend die Hannoversche Proceß - Ordnung haben in dieser Beziehung die

Der Handlungs-Bevollmächtigte und der Handels-Bevollmächtigte Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath Voigtel in Magdeburg

300

rechte Mitte getroffen zwischen dem Extreme einer zu beschränkten Thä- tigkeit der Gerichte, welche der alt-Römische Proceß bietet, und zwischen dem in der A. G. O. durchgeführten entgegengesetzten Extreme. Was endlich die Nothwendigkeit der Zuziehung eines rechtsverständigen Bei- standes für die rechtsunkundige Partei betrifft, so war dieselbe im alt- Römischen Processe indirect durch die Formenstrenge des Verfahrens für alle Processe ohne Unterschied des Objects herbeigeführt. Wir halten eine derartige Nöthigung der Parteien in Bezug auf alle Pro- cesse ohne Unterschied nicht für wünschenswerth, wohl aber halten wir in allen größer» Processen, die vor collegialischen Gerichten verhandelt werden, den directen Anwaltszwang für die Interessen der Parteien und des Rechts entsprechend. —

Nr. 9. Der Handlungs-Sevollmächtigte und der Handels-Sevollmächtigte. Bon dem Herrn Appellationsgerichts-Rath Boigtel in Magdeburg.

I. Nach dem Handels-Gesetz-Buch bietet sich für die Stellvertretung in Handelssachen eine dreifache Form dar:*) 1. die Prokura, welche nur ein Kaufmann ertheilen kann, und welche zu allen gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (ausschließlich nur der Veräußerung und Belastung von Grund- stücken) ermächtigt. Art. 41, 42 H. G. B. In diese Kategorie gehört auch die noch weiter gehende Stellvertretungs-Befugniß des offenen Handelsgesellschafters (Art. 114, 116), der persönlich hastenden Gesell- schafter einer Commandit- oder Aktien-Commandit-Gesellschast (Art. 167, 169), der Liquidatoren einer Handelsgesellschaft (Art. 137, 138, 244), des Vorstandes einer Aktien-Gesellschaft (Art. 227, 231).

*) Bergt. Laband, die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem H. G. B. (Goldschm. Zeitschr. Bd. 10 S. 218 ff.) — Boigtel, Klagerecht der Gesellschaft aus den vom SociuS im eignen Namen mit Dritten geschloffenen Verträge» (Busch, Archiv Bd. V S. 13 ff.). — Keyßner, vom falschen Bevollmächtigten (Busch, Archiv Bd. XI S. 71 ff.).

301

2. die HandlllUgS -Vollmacht, welche ebenfalls nur ein Kauf- mann, und zwar a) zum Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes, oder d) zu einer bestimmten Art von Geschäften, oder c) zu einzelnen Geschäften ertheilen kann, und welche zu allen Geschäften und Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt, ermächtigt (Art. 47 H. G. B.). In diese Kategorie gehört die Stellvertretungs-Befugniß der Beamten einer Aktien-Gesellschaft (Art. 234), des Correspondent-Rhe- ders (Art. 460), und des Schiffers (Art. 495, 496, 497, 499). 3. die einfache Vollmacht zu Handelsgeschäften (wir wollen sie „HandelS-Vollmacht"*) nennen), welche auch ein Nichtkaufmann zur Vorbereitung, Abschließung oder Erfüllung eines objektiven Han- delsgeschäfts ertheilen kann, und deren Umfang, da er gesetzlich gar nicht normirt ist, lediglich durch den bei der Ertheilung erklärten resp. beurkundeten Willen des Machtgebers bestimmt wird (Art. 269, 290, 298, 360 al. 3, 787). Ueber das Vorhandensein des ersten Vertretungs-Modus, der Prokura, können in der Praxis nicht wohl Zweifel entstehen, da solche an ein ganz spezielles solennes Wort geknüpft ist. Einen Prokuristen kann der Principal nur dadurch bestellen, daß er ihn ausdrücklich als solchen bezeichnet, oder ihm Prokura ertheilt, oder ihn ermächtigt, seine Firma per procura zu zeichnen (Art. 41). Die Prokura ist also eine „Formal-Vollmacht des Handelsverkehrs" wie Endemann (Handelsrecht k. Aust. 8 28 S. 131) sie treffend bezeichnet. Anders verhält es sich mit den beiden andern BertretungSarten, der einfachen Vollmacht und der Handlungsvollmacht, besonders der zu einzelnen Geschäften. DaS Wort „HandlungS - Bevollmächtigter" ist weder ein juristisch solenner, noch ein im practischen Leben gebräuch- licher Ausdruck, dessen Bedeutung und Tragweite daher unmittelbar gegeben wäre. Die Nürnberger Conferenz hat das Wort in dieser Be- deutung erst neu gebildet, und im kaufmännischen Leben hat es sich bisher noch nicht eingebürgert. Dagegen sind für das kaufmännische Hülsspersonal eine Menge anderer Ausdrücke im Gebrauch, welche über die Vertretungsbefugniß der dadurch bezeichneten Hülfspersonen gar keinen

*) Siehe hierüber unten S. 318, 319.

302

oder doch nur unsicheren Aufschluß geben. Hierher gehört besonders der Ausdruck „Agent," ein proteusartiger, unjuristischer Begriff, welcher allerlei Arten von Unterhändlern, Vermittlern und Bevollmächtigten umfaßt, je nach dem Ortsgebrauch, nach der Geschäftsbranche des Auftraggebers, oder nach der Eigenthümlichkeit des speciellen Auftrags (von Hahn, Commentar Bd. I S. 155). Auch erzeugt der Handelsverkehr fort- während neue eigenthümliche Auftrags-Verhältnisse, welche unmittelbar an der Grenze zwischen Handlungs- und Handels-Vollmacht liegen, und deren juristische Construction daher besondere Schwierigkeit darbietet.*) Doch kann dieser Construction nicht aus dem Wege gegangen werden, da von ihr der Umfang der Vollmacht, und damit die Rechts- Verbindlichkeit der von dem Mandatar geschlossenen Geschäfte für den Machtgeber abhängt. Denn der Handlungs-Bevollmächtigte ist, ohne speciell dazu ermächtigt zu sein, zu allen mit dem ihm aufgctrage- nen Geschäftskreise gewöhnlich verbundenen Rechtshandlungen befugt, während der Handels-Bevollmächtigte seinen Machtgeber nur durch solche Rechtsacte berechtigt und verpflichtet, welche ihm dieser speciell aufgetragen hat. Die zahlreichen hierdurch herbeigeführten und zur Veröffentlichung gekommenen Entscheidungen der Gerichtshöfe bieten zwar eine reiche Fülle an Material. Da sie sich aber, wie sachgemäß, in der Regel auf die Beurtheilung der Nüancirungen des concreten Rechtsfalles be- schränken, so stehen die so gewonnenen Resultate meist unvermittelt neben einander da. Die theoretischen Systeme und Lehrbücher an- dererseits haben jenes Material, weil cs ihnen theils noch nicht vorlag, theils zu sehr ins Detail ging, nicht berücksichtigen können. Es dürfte deshalb nicht inopportun erscheinen, wenn wir hier die Begriffe des „Handlungs-Bevollmächtigten" und des „Handels-Bevoll- mächtigten," ausgehend von der Theorie, aber stets die Fühlung mit der kauftnännischen und gerichtlichen Praxis behaltend, gegen einander abzugrenzen suchen.

II. Wir geben zunächst eine Uebersicht des uns vorliegenden und von uns benutzten Materials: .1. In Lehrbüchern, Systemen, Commentaren und Abhandlungen ist

*) Endemann, Handelsrecht I. Aufl. S. 143, 718, 766, 768. — Voigtei, Lieferuugsverlrag und Commissionsgeschäst mit ausgeschlossener Rechnungs- legung. (Busch, Archiv Bd. 6 S. 452 ff.)

— 303 — die Frage behandelt von Endemann, I. Aufl. ß§ 25—31, 88, 150, 151. — Goldschmidt, Handelsrecht § 55. — von Hahn, Com- mentar Bd. I S. 112-157. - Th öl, H. R. § 20 ff. 33 — Brinkmann, H. N. § 120. — Anschütz und von Völderndorff, Commentar Bd. I S. 297 ff. — Gerber, Deutsches Priv. R. 8. Aufl. § 158b. - Bluntschli, Deutsches Priv. R. 3. Aufl. § 121, 122, 134, 135, 148. — Koch, Commentar zu Art. 47 ff. H. G. B. — von Rönne, Ergänzungen und Erläuterungen der preuß. Rechtsbücher 5. Ausgabe zu Art. 47 ff. H. G. B. — Busch in seinem Arch. Bd. 1 S. 59, 188. — Wengler, Ueber die rechtlichen Befugnisse der sogen. Handlungs-Reisenden (Busch Arch. Bd. 1l S. 60 ff.). — Lincke, Ueber die Voraussetzungen der Haftpflicht des Prinzipals für die durch entlassene Handlungsbevollmächtigte, Procuristen und einfache Bevoll- mächtigte (sogen. Agenten) verübten Betrugshandlungcn (Busch Arch. Bd. 7 S. 94 ff.). 2. Aus der Praxis der Gerichtshöfe sind folgende Entschei- dungen hervorzuheben a) lieber die Natur der Handlungs-Vollmachten im Allge- meinen: Erk. des H. App. Ger. zu Nürnberg vom 29. Jan. 1863 (Goldschm. Zeitschr. Bd. VII S. 588. Busch Arch. Bd. 1 S. 416). — des Ob.-Trib. zu Berlin vom 11. April 1865 (Gruchot, Beitr. Bd. IX S. 554. Goldschm. Zeitschr. Bd. XI S. 142. Busch Arch. Bd. VII S. 171) und 12. September 1867 (Entsch. Bd. 58 S. 322. Busch, Arch. Bd. Xll S. 238). b) lieber Agenten als Handlungs- oder als Handels-Bevoll- mächtigte: Erkenntn. des Stadt-Gerichts zu Breslau vom 17. Juli 1863 und des Appellations-Gerichts zu Breslau vom 9. April 1864 (Busch Arch. Bd. IV S. 132). — des Stadt-Amts und Stadt-Ger. zu Frankfurt a. M. vom 4. November 1864 und 12. October 1865 (Busch, Arch. Bd. V S. 467, Bd. VIII S. 285, Centr. Org. N. F. Bd. II S. 372). — des Ob. App. Ger. zu Dresden vom 26. No- vember 1863 (Goldschm. Zeitschr. Bd. VIII S. 137, Centr. Org. N. F. Bd. I S. 418) und vom 19. October 1865 (Busch, Arch. Bd. VIII S. 19; Goldschm. Zeitschr. Bd. XI S. 159; Central-Org. N. F. Bd. III S. 183). — des App. Ger. zu Zwickau vom 9. August 1866 (Busch Arch. Bd. X S. 454). — des Hand. Ger. zu Glauchau vom 14. April 1863 (Busch Arch. Bd. VIII S. 2). - des Justiz- amts zu Forderglauchan vom 7. Mai 1864, Centr. Org. N. F. Bd. I S. 417. — des Handels - App. - Ger. zu Nürnberg vom 4. März 1864 (Busch Arch. Bd. IV S. 356, Goldschm. Zeitschr. Bd. VIII

304

S. 198) und vom 12. April 1865 (Busch. Arch. Bd. VII S. 359, Centr.-Org. N. F. Bd. II S. 575), und vom 2. October 1865 (Busch Arch. Bd. IX S. 304). — des H. Ger. zu München vom 4. Mai 1864 (Centr. Org. N. F. Bd. I S. 641). — des Ob. App. Ger. zu Lübeck vom 17. April 1860 (Goldschm. Zeitschr. Bd. VII S. 600). - des Ob. App. Ger. zu Celle vom 27. November 1857 (Goldschm. Zeitschr. Bd. I S. 158). — des obersten österr. Ger. Hofes vom 11. März 1862 (Goldschm. Zeitschr. Bd. VII S. 607). v) Ucber die Vollmacht der General- und Special-Agenten der Versicherungs-Gesellschaften: Erkenntn. des Ob.-Trib. zu Berlin vom 8. April 1851 (Striethorst Arch. Bd. II S. 51) und vom 28. Februar 1867 (Busch Arch. Bd. XII S. 251). — des rhein. Revis.- u. Cass.-Hofes zu Berlin von 1852 (I. M. Bl. S. 349). — des App. Ger. zu Hamm vom 3. November 1864 (Gruchot Beitr. Bd. IX S. 579; Busch Arch. Bd. VII S. 337). - des App. Ger. zu Magdeburg, Kreisger. zu Burg, der Comm.- u. Adm.-Colleg. zu Königsberg u. Danzig vom Jahre 1862 (Busch Arch. Bd. I S. 385). — des H. Ger. zu Hamburg vom 17. Juni 1864 (Centr.-Org. N. F. Bd. I S. 283). — des Ob. App. Ger. zu Darmstadt von 1865 (Busch Arch. Bd. VIII S. 173). ä) Ueber Cassirer als Handlungs-Bevollmächtigte: Erk. des Ob.- Trib. zu Berlin vom 11. Juli 1865 (Entscheidungen Bd. 54 S. 101, Busch Arch. Bd. IX S. 155). — des Ob.-Trib. zu Berlin vom 25. Januar 1866 (Strieth. Arch. Bd. 60 S. 343, Busch Arch. Bd. IX S. 124, Goldschm. Zeitschr. Bd. XI S. 163). — des App. Ger. zu Leipzip vom 25. November 1865 (Busch Arch. Bd. IX S. 425) und vom Januar 1865 (Busch Arch. Bd. VII S. 445). e) Ueber Handlungs-Reisende als Handlungs-Bevollmächtigte: Erk. d. H. App. Ger. zu Nürnberg vom 30. September 1864 (Busch Arch. Bd. V S. 310) und vom 2. October 1865 (Busch Arch. Bd. IX S. 304). — des Ob. App. Ger. zu Dresden vom 3. Februar 1866 (Goldschm. Zeitschr. Bd. XI S. IM). — des App. Ger. zu Zwickau vom 29. Januar 1867 (Busch Arch. Bd. XI S. 459). t) Ueber Repräsentanten als Handlungs-Bevollmächtigte: Erk. des Ob. App. Ger. zu Lübeck vom 30. November 1857 (Goldschm. Zeitschr. Bd. VII S. 592). — des Ob. Ger. zu Zürich vom 23. Au- gust 1862 (Goldschm. Zeitschr. Bd. VH S. 59). g) Ueber Commis als Handlungs-Bevollmächtigte: Erk. des Ob. App. Ger. zu Dresden vom 12. Juli 1857 (Goldschm. Zeitschr.

305

Bd. II S. 401). — des H. Ger. zu Leipzig vom 26. März 1864. des App. Ger. zu Leipzig vom 1. September 1864 und des Ob. App. Ger. zu Dresden vom 13. December 1864 (Centr. Org. N. F. Bd. I S. 565, Bd. II S. 356, Busch Arch. Bd. VII S. 421, Gold- schm. Zeitschr. Bd. XI S. 156). h) Ucber Buchhalter als Handlungs - Bevollmächtigte: Erk. des Stadt-Ger. zu Berlin (Deutsche Gerichtszeitg. vom 7. Februar 1866, Busch Arch. Bd. IX S. 158). i) Ueber Steuerleute und Kutscher der Frachtführer als Hand- lungs-Bevollmächtigte: Erk. des See- und Hand.-Ger. zu Stettin vom 6. December 1865 (Busch Arch. Bd. X S 319). — des Ob.- Trib. zu Berlin vom 12. September 1865 (Entsch. Bd. 55 S. 147, Strieth. Arch. Bd. 61 S. 21, Busch Arch. Bd. X S. 379, Centr. Org. R. F. Bd. II S. 389). k) Ueber Kellner als Handlungs-Bevollmächtigte: Erk. des App. Ger. zu Hamm (Hinschius Zeitschr. Bd. I S. 208, Busch Arch. Bd. XI S. 227). — des App. Ger. zu Leipzig vom 15. März 1864 (Centr. Org. N. F. Bd. II S. 352). - des H. App. Ger. zu Nürnberg vom 12. September 1864 (Busch Arch. Bd. V S. 312, Centr.-Org. N. F. Bd. I S. 640, Goldschm. Zeitschr. Bd. XI S. 148). l) Ueber die Ehefrau des Prinzipals als Handlungs-Bevoll- mächtigte: Erk. des H. App. Ger. zu Nürnberg vom 26. März 1866 (Busch Arch. Bd. IX S. 308). III. Die Beantwortung der uns vorliegenden Frage läuft wesentlich auf eine richtige Classification des kaufmännischen Hülfs- personals hinaus, welche die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs, der juristischen Doctrin, und der kaufmännischen Praxis überall zu be- rücksichtigen und in Einklang zu bringen sucht. Eine solche Classification kann von zwei Gesichtspunkten aus geschehen, nämlich: 1. o b j e c t i v von dem Gegenstände der Dienstleistung der Hülssperson, 2. subjectiv von der persönlichen Stellung der HülfSperson zum Eigenthümer der Handelsniederlassung. Geht man von dem ersten (objectiven) Eintheilungsgrunde aus, so scheiden sich die HülfSpersonen in: a) Stellvertreter, welche in der rechtlichen Betreibung des Han- delsgewerbes Dienste leisten (Procuristen, Handlungs- und Han- dels-Bevollmächtigte); Beiträge, XII. Jahrg. 2. Heft.

306

b) Solche, welche factische Dienste für das Handelsgewerbe leisten (Correspondenten, Commis); c) Solche, welche rechtliche und factische Dienste leisten (Rei- sende, Cassirer, Ladendiener, Procuristen). Durch diese objective Eintheilung kommen wir aber nicht weiter. Der Unterschied zwischen dem Handlungs- und Handels-Bevollmäch- tigten kann nur gefunden werden, wenn man den subjectiven Ein- theilungsgrund, das persönliche, durch den Dienstleistungsvertrag be- gründete, Verhältniß der Hülfsperson zum Geschäfts-Eigenthümer zu Hülfe nimmt. Von diesem Gesichtspunkte aus ist eine dreifache Ab- stufung anzunehmen: a) Selbständige, rein contractliche Stellung der Hülfsperson, welche dem Arbeitgeber coordinirt als selbständiger Contrahent gegenübersteht (Handels- Bevollmächtigter Art. 298 H. G. B.). b) Abhängige Stellung, insofern die Hülfsperson in einem gewissen Subordinations - Verhältniß, welches aber noch kein Dienstverhältniß ist, zum Arbeitgeber als ihrem Prinzipal steht (Handlungs-Bevollmächtigter Art. 47 H. G. B.). o) Dienstverhältniß, insofern die Hülfsperson dem Arbeit- geber als ihrem Dienstherrn subordinirt ist (Handln ngsge- hülfe Art. 57-65 H. G. B.). Diese, in der oben sab II. angeführten Literatur mehrfach aner- kannte, aber auch geläugnete, dreifache Abstufung zu rechtfertigen, im Einzelnen näher zu begründen, und in ihrer handelsrechtlichen Erheb lichkeit darzustellen, soll nachstehend versucht werden. IV. Im Handelsgesetzbuch ist die Lehre von den kaufmännischen Hülfspersonen (den handelsrechtlichen Arbeitsgeschäften) nicht systematisch und vollständig abgehandelt. Die diese Lehre betreffenden Bestimmungen finden sich an verschiedenen Stellen zerstreut (Art. 41—84, 234, 269, 272 Nr. 4, 290, 297, 298, 323, 360-378, 379-388, 390-421, 46O ff., 495 ff., 785 ff.) und bezwecken keine erschöpfende Regulirung der Rechtsverhältnisse und Institute, auf welche sie sich beziehen. Im 5. Titel des ersten Buches (Art. 41—56) wird, vom Object der Dienstleistung ausgehend, das Bertretungs-Berhältniß, im 6. Titel (Art. 57—65), von der persönlichen Stellung der Hülfsper- sonen ausgehend, das Dienstverhältniß behandelt.*) Das Handels-

*) v. Hahn, Commentar Bd. I S- 113.

307

gesetzbuch hat also hier unsere obigen beiden Eintheilungsgründe vor Augen, erschöpft aber nicht den danach zu classificirenden Rechtsstoff, sondern greift nur die ihm praktisch bedeutsame Seite eines jeden Ein- theilungs-Modus, dort die rechtlichen Dienste der Stellvertreter, hier das Dienstverhältniß der Handlungsgehülfen, als der gesetzlichen Re- gelung bedürftig heraus. Im 5. Titel behandelt es wesentlich die Frage, in wie fern der Prinzipal nach Außen hin durch die Handlungen seiner Vertreter be- rechtigt und verpflichtet werde; regulirt aber gleichzeitig, wenn auch nicht vollständig, das innere Verhältniß der Stellvertreter zum Prin- zipale. So wird über die innere Stellung des Procuristen (abge- sehen von Art. 56) gar nichts bestimmt. Derselbe kann, was in der Regel der Fall sein wird, in einem Dienst- oder Abhängigkeitsver- hältnisse zum Geschäftseigenthümer stehen. Er kann aber auch ein selbstständiger Kaufmann sein. In Fällen der Krankheit oder Abwesen- heit ertheilt der Kaufmann oft an einen Geschäftsfreund tcmporaire Procura, welcher letztere dadurch keineswegs in ein Abhängigkeits- oder Dienstverhältniß zu ihm tritt.!) In Ansehung des Handlungs-Be- vollmächtigten dagegen ist gerade der Schwerpunkt des ganzen Ver- hältnisses in seine persönliche innere Stellung zum Prinzipal gelegt (Art. 47, 58). Der 6. Titel (Art. 57 — 65) handelt von denjenigen Hülfsper- sonen, welche facti sch e Dienste leisten (Arg. Art. 58) aber nur von solchen, welche gleichzeitig in einem Dienstverhältniß zum Arbeit- geber stehen. Uebcr das Rechtsverhältniß anderer nicht bedien steter Personen, die für das Geschäft factische Dienste leisten, die z. B. die Correspondenz, die Buchhaltung, die Oberaufsicht führen, ohne als Hand- lungsgehülfen in ein Dienstverhältniß getreten zu sein — erfahren wir in diesem Titel nichts. Im Großen und Ganzen regulirt also zwar Titel 5 das äußere Bertretungsverhältniß, Titel 6 das Dienstverhältniß. Im Einzelnen sind aber die Rechtsverhältnisse der Hülfspersonen nicht erschöpfend und systematisch geregelt, wie wir, v. Hahn 's 1 2) cntgegenstehender Annahme gegenüber, so eben auszuführen suchten. Damit soll indeß dem Gesetz- geber kein Borwurf gemacht sein. Ein Gesetzbuch ist eben kein System. Der Gesetzgeber hat den Rechtsstoff nur in der unmittelbar prac- tischeu Form darzustellen. Sache der Wissenschaft ist es, aus dem

1) Anschütz und v. Bölderndorfs, Kommentar Bd. l S. 299 Anm. 8. 2) Kommentar Bd. IS. 113 Z 6.

20*

308

Text des Gesetzes die logischen Momente herauszusuchen, zu ordnen und systematisch zu gruppiren.

V. Gehen wir also, ganz absehend von den Titelüberschristen, auf den Text des Gesetzes zurück, so finden wir zunächst, daß das H. G. B. in Artikel 57—65 unzweifelhaft von solchen Personen handelt, welche zu dem Eigenthümer der Handelsniederlassung, als ihrem Prinzipale, in einem Dienstverhältnisse stehen. In den Art. 61, 62, 63, 64 wird das Verhältniß des Prinzipals zu den HandlungSgehülfen geradezu ein „Dienstverhältniß" genannt. Während nun die Ausdrücke: „Dienstmiethe (locatio conductio operarum et operis), Dienste leisten, Dienstleistung" ganz allgemein für alle Arbeitsgeschäfte, für jede Vermiethung mensch- licher Arbeitskraft, und jede Leistung menschlicher Handlungen ge- braucht wird, sei es blos mechanische oder industrielle, oder gar geistige Arbeit, möge der Arbeitnehmer ganz selbstständig bleiben, oder zu dem Arbeitgeber in ein Subordinations-Verhältniß treten*) — so wird an- dererseits durch die Ausdrücke: „Dienstverhältniß, Dienstherr, Bediensteter" nur eine specielle Art der Dienstmiethe bezeichnet. Das Dienstver- hältniß ist immer ein Subordinations-Verhältniß, welches die ganze Person des Bediensteten ergreift, und seine persönliche Freiheit, auch außerhalb der eigentlichen Dienstleistung, mehr oder weniger beschränkt. Der Bedienstete arbeitet unselbstständig unter. Aufsicht seines Herrn, der über seine Arbeitskraft disponirt. Die Zeit, der Ort und die Art der Arbeitsleistung ist mehr oder weniger seiner Willkühr entzogen, und in die Hand seines Dienstherrn gelegt, dem ausschließlich er seine berufs- mäßige Thätigkeit gewidmet hat. Das Dienstverhältniß hat also einen status-ähnlichen, familienrechtlichen Charakter?) 1. Ein solches Dienstverhältniß liegt nun unzweifelhaft bei dem Ge- sinde, bei den Gesellen und Gehttlfen der Handwerker vor. Gleicher Art ist aber auch das Verhältniß der Handlungsgehülsen zum Prinzipal. Dies ergiebt theils die tatsächliche Stellung, in der diese Personen allerwärts zu dem Prinzipal zu stehen pflegen, theils der

1) In Art. 290 H. G. B. heißt eö: Ein Kaufmann, welcher „Dienste" leistet. 2) Windscheid, Pandekten Bd. II 8 40: — Eudemann, H. R. §26, IM.

309

Ausdruck „Dienstverhältniß" in Art. 61—64 H. G. B., theils endlich die verschiedenen, auf diese persönliche Stellung basirten, Aufhebungs- gründe des Verhältnisses. Der Handlungsgehülfe ist zum Gehorsam gegen die dienstlichen Anordnungen des Geschäftsherrn verpflichtet (Art. 64 Nr. 3), und darf auch außerhalb des Dienstes eine gewisse Ehrerbietung und besondere Treue gegen den Prinzipal nicht außer Augen setzen (Art. 64 Nr. 1, 5). Selbst sein sonstiges außerhalb seiner Thätigkeit im Geschäfte liegendes, sittliches Verhalten ist auf das Rechtsver- hältniß von Einfluß, insofern der Prinzipal dasselbe wegen unsittlichen Lebenswandels einseitig lösen kann (Art. 64 Nr. 6). 2. Der gerade Gegensatz des Bediensteten ist der selbstständige Arbeiter, welcher zwar im Interesse und auf Anregung des Arbeitgebers thätig ist, aber aus der Arbeitsleistung ein selbstständiges Geschäft, eine eigene Arbeitsuntcrnehmung macht; wie dies Seitens des Arztes, Advocaten, Privatlehrers, Commissionairs (Art. 360), Spediteurs (Art. 379), Frachtführers (Art. 390) und der sonstigen unter dem Be- griff des Art. 272 Nr. 4 fallenden selbstständigen Kaufleute der Fall ist. Diese Personen arbeiten eben für eigene Rechnung. Sie können zwar ihre Arbeitskraft sitr bestimmte Zeiträume (Stunden, Tage, Wochen) dem Arbeitgeber vermiethen, conserviren sich aber dabei stets ihre persönliche Stellung alo eine rein contractliche, freie und selbst- ständige. Es liegt ihnen nur ob, die contractlich versprochenen Dienste zu leisten. Ihr sonstiges Verhältniß zum Arbeitgeber ist ohne allen Einfluß auf den Inhalt und Bestand des Dienstvertrages. Sie schulden dem Arbeitgeber weder eine besondere Treue, noch Gehorsam, noch Ehr- erbietung, noch ist ihr sittliches Verhalten von irgend welcher Erheb- lichkeit für das Rechtsverhältniß. Der Arbeitgeber kann daher ans einer Verlctzling derartiger, lediglich in einem Subordinationsverhältniß wurzelnden, Pflichten niemals einen Rechtsanspruch herleiten. 3. Zwischen diesen beiden Extremen, dem reinen Dienstverhältniß und dem reinen Contractsverhältniß, ist aber tatsächlich noch eine Mittel- stufe vorhanden, welche wir oben (unter III.) das Abhängigkeits- verhältniß genannt haben. Diese ist es, welche in ihren vielfachen Modificationen die beiden Extreme mit einander verbindet, dadurch die Abgrenzung der Begriffe erschwert, und zu der reichen Controversen- Literatur den Anlaß gegeben hat. Zu dieser Mittelstufe gehören insbesondere die Generalagenten der Versicherungs-Gesellschaften, welche oft gleichzeitig mehrere Agenturen führen, oder neben der einen Agentur noch als Lehrer, Com-- munalbeamte oder selbstständige Kaufleutc eine selbstständige Berufsstellung

310

einnehmen, welche die Existenz eines Dienstverhältnisses ausschließt. Dies trifft aber bei den meisten Generalagenten zu. Die Versicherungsge- sellschaften wählen im Interesse ihres Geschäftsbetriebes gerade vor- zugsweise solche Personen zu ihren Generalagenten, die wegen ihrer sonstigen selbstständigen Berufsstellung in ausgedehnten Beziehungen stehen. Und da nun außerdem die Generalagenturen häufig sehr lu- crative Stellungen sind, so werden sie, wie die Erfahrung lehrt, oft von großen Handlungshäuscrn und Gesellschaftsfirmen über- nommen, welche in ihrem anderweitigen umfangreichen Handelsbetriebe selbst Prinzipale eines zahlreichen Hülfspersonals sind, und bei denen daher die Annahme eines Dienstverhältnisses zur Direction der Versicherungsgesellschaft geradezu widersinnig wäre. Andererseits aber können derartige Generalagenten als solche auch nicht für selbststän- dige Kaufleute erachtet werden, da sie offenbar nicht für eigene Rech- nung arbeiten, sondern in dem Handelsgewerbe der Versicherungsgesell- schaft thätig sind, und den Anweisungen des Vorstandes derselben im größeren oder geringeren Umfange unterworfen sind. VI. In allen derartigen Fällen nöthigen also die Umstände zur An- nahme eines dritten, des Abhängigkeitsverhältnisses, welches denn auch für den Fall, daß die abhängige Hülfsperson zum Abschluß von Rechtsgeschäften bestellt ist, in Art. 47 H. G. B. seine Be- griffsbestimmung und gesetzliche Regelung gefunden hat. Der Art. 47 lautet: „Wenn ein Prinzipal Jemanden ohne Ertheilung der Procura, sei es zum Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes oder zu einer bestimmten Art von Geschäften oder zu einzelnen Geschäften, in seinem Handelsgewerbe bestellt (Handlungs-Bevollmäch- tigter), so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Geschäfte und Rechts- handlungen, welche der Betrieb eines derartigen Handelsgewer- bes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Jedoch ist der Handlungs-Bevollmächtigte zum Eingehen von Wech- selverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehne und zur Prozeß- führung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugniß besonders ertheilt ist. Im Uebrigen bedarf er zu den Geschäften, auf welche sich seine Vollmacht erstreckt, der in den Landesgesehen vorgeschriebenen Spe- cialvollmacht nicht." Wenn nun auch der Ausdruck „Handlungs-Bevollmächtigter" in Nürnberg neu gebildet ist, so war doch der dadurch bezeichnete Begriff

311

dem Handelsrechte längst bekannt. Er deckt sich wesentlich mit dem römischen Institor,*) von welchem es kr. 18 D. 14, 3 heißt: Institor est, qui tabernae locove ad emendum venden- dumve praeponitur, quique sine loco ad eundem actum praeponitur. Diese letztere Begriffsbestimmung hat man in Nürnberg nur etwas abstrakter gefaßt, sonst aber, wie die Vergleichung ergiebt, wesentlich beibehalten; und es gilt nun, sie abzugrenzen, einmal gegen das noch abhängigere Dienstverhältniß, andererseits gegen das noch freiere Contractsverhältniß. Die erstere Grenzbestimmung hat hier kein practisches Interesse. Da die in einem Dienstverhältniß stehenden Handlungsgehülfen, wenn sie mit Rechtsgeschäften beauftragt werden, nach den Bestimmungen über die im Abhängigkeitsverhältniß stehenden Handlungs-Bevollmächtigten zu beurtheilen sind (Art. 58), so ist es für die uns hier vorliegende Frage: Inwieweit der Machtgebcr durch die Handlungen des Man- datars berechtigt und verpflichtet werde? ganz gleichgültig, ob der Mandatar in einem Dienst- oder Abhängig- keitsverhältnissc steht. Die Vollmacht erstreckt sich eben in beiden Fällen auf alle Rechtshandlungen, welche der Betrieb des aufgetragenen Ge- schäftes gewöhnlich mit sich bringt. Der Schwerpunkt unserer Controverse liegt vielmehr nach der an- dern Seite hin, wozwischen dem abhängigen Handlungs-Bevollmäch- tigten und dem selbstständigen Handels-Bevollmächtigten die richtige Grenze zu finden ist. Hier hat der im kaufmännischen Leben so viel gebrauchte und so vieldeutige Ausdruck „Agent," die Grenzbestim- mung am meisten erschwert. Derselbe dient zur Bezeichnung der ver- schiedenartigsten, selbstständigen, abhängigen und bediensteten Personen, welche dauernd oder vereinzelt bei der Vorbereitung, Vermittelung oder Abschließung von Handelsgeschäften für Andere thätig sind; wie das v. Hahn (Commentar Bd. I S. 156) bereits erschöpfend dargestellt und classificirt hat. Goldschmidt'S Definition (H. R. Bd. I S. 471 ff.): Agent ist jeder, der selbstständig und gewerbsmäßig, aber weder als Commissionair noch als Mäkler, für fremde Rechnung und in ftemden Namen in Handelsgeschäften thätig ist.

*) Thöl, H. R. S. 22, 132 Anmerkung.

312

dürfte zu eng sein, da-es auch unselbstständige Agenten giebt, wie die nach Auswärts detachirten Handlungs-Bevollmächtigten (Generalagen- ten rc.). An schütz und v. Bölderndorff haben in ihrem Commentar (Bd. I S. 303 ff.) die Begriffsbestimmung so gefaßt: Unter der Bezeichnung „Agenten" werden, dem überwiegenden Sprachgebrauchs nach, diejenigen Personen verstanden, welche ge- werbmäßig von einem örtlichen Mittelpunkte aus für einen An- dern (auswärtigen Kaufmann) und in dessen Namen Anträge ent- gegennehmen und Offerten vermitteln. Dadurch dürste auch die große Mehrzahl der Agenten getroffen werden. Wenn aber dann weiter dort behauptet wird, daß diese Agenten gleichzeitig selbstständige Kaufleute und Handlungsbevollmächtigte seien, insofern sie selbstständige Bei- hülfe zur Ausübung des Gewerbes durch Vermittelung der Geschäfte in gewissen Richtungen leisten, so können wir dem nicht beipflichten. Die Begriffe „selbstständiger Kaufmann" und „Handlungs-Bevollmächtigter" schließen einander gegen- seitig aus. Der Handlungs-Bevollmächtigte (institor) ist ohne einen über ihm stehenden Prinzipal, einen Chef und Herrn, qui institorem praeposuit, nicht denkbar; I) während der selbstständige Kaufmann sich gerade dadurch kennzeichnet, daß er keinen Chef und Herrn über sich hat. In Nürnberg wurden Versuche gemacht, das Rechtsverhältniß der Handelsagenten zu reguliren. Man ist aber schließlich davon ab- gestanden, „weil das Wort keinen fixirten Begriff ausdrücke, weil ihre Stellung so verschiedenartig sei, daß allgemeine Grundsätze hierüber sich nicht ausstellen ließen, und weil das Institut der Agenten noch neu und in rascher Fortbildung begriffen sei." Gleichzeitig ergeben aber die Protokolle, daß man nicht blos den absoluten Gegensatz des selbst- ständigen Kaufmanns gegen den bediensteten Handlungsgehülfen vor Augen hatte, sondern gerade durch Art. 47 die von uns in den Vor- dergrund gestellte Mittelstufe „das Abhängigkeitsverhältniß der in einem dauernden Berhältniß zum Prinzipale stehenden Personen" gesetzlich zu reguliren beabsichtigte.1 2) VII. Wenn sonach der kaufmännische Sprachgebrauch keinen sichern Anhalt für die Beurtheilung der Abhängigkeit oder Selbstständigkeit der Hülfspersonen bietet, so ist in jedem einzelnen Falle auf die Definition

1) Art. 47 H. G. B. - Th öl. H. R. § 21 S. 131, 132. 2) Vergl. von Hahn, Comm. Bd. I S-155. — Goldschmidt. H. R- Bd. 1

313

des Art. 47 zurückzugehen. Das geschieht denn auch in der Theorie und Praxis, führt aber oft zu widersprechenden Resultaten. Wir wollen hier nur zwei Beispiele anführen: 1. In dem sehr eingehend und gründlich motivirten Urtheile des Obertribunals zu Berlin vom 11. April 1865 (Gruchot Beitr. Bd. IX S. 554, Busch Arch. Bd. VII S. 171) wird die Stellung des Handlungs-Bevollmächtigten in folgender, unsers Erachtens, treffenden und erschöpfenden Weise charakterisirt: Er habe eine contractlich befestigte, und somit dauernde Stellung zum Eigenthümer der Handelsniederlassung als seinem Prinzipal und Vorgesetzten. Sein Vertragsverhältniß werde nicht durch die allgemeinen Vorschriften über den Be- vollmächtigungs - Contract allein normirt, sondern trage den Charakter einer weiter gehenden und dauernden Abhängig- keit an sich, welche letztere jedoch nicht unbedingt die Na- tur eines Dienstverhältnisses zu haben brauche.* *) Es berechtige dies Verhältniß den Prinzipal zu besonderem Ver- trauen, und rege den Handlungs-Bevollmächtigten zu besonderer Pflichttreue an. In einem späteren Erkenntnisse vom 28. Februar 1867 dagegen (Busch Arch. Bd. XII S. 241), wo es sich um die Anwendung dieser allgemeinen Grundzüge auf die Generalagenten der Versicherungs- gesellschaften handelt, hat das Obertribunal die thatsächliche Stellung dieser Personen, unseres Erachtens, nicht richtig gewürdigt. Hier heißt es: Dergleichen Agenten gehören nicht zu den in dem Handelsge- werbe ihrer Machtgeber angestellten Personen, stehen nicht in dem untergeordneten Verhältnisse eines Handlungs-Bevollmächtigten

S. 472. — Anschütz und von Völdcrndorsf, Comm. Bd. I S. 303. — Erk. des H.-Ger. zu Glauchau vom 14. October 1865 (Busch Arch. Bd. VIII S. 2 — 8). Letzteres enthält eine vollständige und übersichtliche Darstellung der in Nürnberg über die Agenten gepflogenen Verhandlungen, nennt aber trotzdem den Handlungs-Bevollmächtigten einen „Bediensteten" des Prinzipals (S. 3 a. a. O.), wodurch das Verhältniß wieder unklar wird. Für den HandlungS - Bevollmächtigten ist nur die Abhängigkeit vom Prin- zipale wesentlich. Dieselbe kann sich, braucht sich aber nicht, bis zu einem sörmlichen Dienstverhältniß auSdehnen. *) Auch des Hand.-App.-Ger. zu Nürnberg (Erk. vom 2. October 1865, Busch Arch. Bd. IX S. 304) führt aus, daß der HandlungS-Bevollmächtigte nicht in einem Dienstverhältnisie zu stehen brauche.

314

zum Prinzipal, oder gar in dem Dienstverhältnisse eines Hand- lungsgehülfen, und fallen daher nicht in die Kategorie derjenigen Personen, auf welche die gesetzlichen Bestimmungen der Präsumtiv- Bollmachten, insbesondere die Art. 47, 49 H. G. B. unmittelbar Anwendung finden. Dabei wird Bezug genommen auf Endemann S. 767; Gold- schmidt S. 467, 471; v. Hahn I. S. 155; Busch Archiv I. 59, 188, IV. 356, VII. 94, VIII. 285, welche Stellen überall von den selbstständigen Handelsagenten handeln und für die vom Obertribu- nal aufgestellte Charakterisirung der Versicherungsagenten keinen Be- lag bieten. Dahingegen ergeben die Verwaltungs-Praxis der Versiche- rungs-Gesellschaften und die hierin wesentlich übereinstimmenden Statuten derselben, daß die General-Agenten der Direktion gegenüber allerdings in einem Unterordnungsverhältnisse stehen, daß sie, der Regel nach, nicht selbstständige Mandatare und Vermittler sind, sondern im Handels- gewerbe der Gesellschaft als deren Beamte oder Handlungs-Be- vollmächtigte dauernd zum Betriebe gewisser Geschäfte bestellt sind.') 2. Ferner sagt v. Hahn in seinem Commentar (Bd. IS. 116,117), unseres Erachtens, ganz richtig: der zu Handelsgeschäften Bevollmächtigte werde nur dann zum Handlungs-Bevollmächtigten, wenn er entweder gar nicht oder nur nach einer andern Richtung hin, selbstständige Handelsgeschäfte abschließt, und seinen Berus in dem Abschluß von Handelsgeschäften für einen bestimmten Andern erkennt; wenn er als Glied in dem Organismus des Han- delsgewerbes desselben eintritt. Wenn dies aber in der Anmerkung dahin näher erörtert wird: Es handelt sich hier nicht um einen ständigen dauernden Beruf. Die Anstellung als Handlungs-Bevollmächtigter kann auf eine bestimmte Zeit, auf Tage, ja Stunden beschränkt sein. Sie muß nur während ihrer Dauer als berufsmäßig gelten. so wird dadurch das im Text Gegebene wieder ins Ungewisse und Schrankenlose gestellt, und neue Zweifel hervorgerusen?) Ein nicht ständiger, nicht dauernder Beruf, der auf Tage, ja Stunden, beschränkt wäre, würde eine contradictio in adjecto sein. Von dem Begriffe „Beruf" (vocatio, officium, stadium, impulsio, Amt, Be- stimmung , Lebensstellung)* 2 3) kann das Kriterium der Dauer nicht ge-

is Vergl. die Literatur oben S. 394 und die Ausführungen S. 310. 2) Vergl. Fleischauer in diesen „Beitr." Bd. XI S. 380, 382 f. 3) Deutsches Wörterbuch von Jacob Grimm und Wilhelm Grimm Bd. I Sp. 1530.

315

tremit werden, ohne den ganzen Begriff zu verflüchtigen. Wenn Je- mand den Beruf eines Soldaten, Richters, Kauftnanns, Dienstknechts ergreift, so ist seine Intention nicht auf eine vorübergehende Thätig- keit in diesen Fächern, sondern auf die Ergreifung einer dauernden Le- bensstellung gerichtet, mag er auch nachher durch Zufälle oder eigene Wahl zur Aufgabe oder zum Wechsel dieser Lebensstellung veranlaßt werden, v. Hahn hat an einer anderen Stelle des Textes ganz richtig hervorgehoben, daß der Handlungs-Bevollmächtigte ein Mandatar sei, der seinen Beruf darin finde, jedesmal für eine bestimmte Firma, unter Ausschluß selbststän- diger Thätigkeit in deren Geschäftsbranche, seine Arbeitskraft zu widmen. Nicht blos die allgemeine Lebensstellung also, sondern auch die konkrete Stellung zu der jedesmaligen Firma muß eine dauernde und ständige sein. Wenn z. B. ein Gutsbesitzer einen fremden, gerade dienst- losen Knecht auf ein Paar Stunden oder Tage zum Dienst bei den Pferden annimmt, so wird der Angenommene dadurch noch nicht zu seinem Knechte. Wenn Jemand, der den Beruf eines Handlungs- Reisenden ergriffen, und augenblicklich kein Engagement hat, von einem Kaufmann mit Eincassirung einer Wechselforderung beauftragt wird, so wird er dadurch nicht zu dessen Handlungs-Bevollmächtigten und der Kaufmann nicht zu seinem Prinzipal. Es genügt eben nicht, daß der Mandatar im Allgemeinen einen Beruf ergriffen hat, der ein Abhängigkeitsverhältniß zu einem bestimm- ten Prinzipale mit sich bringt. Er muß auch in jedem speciellen Falle, wo ihm die präsumtive Vollmacht des Art. 47 beigelegt werden soll, zu dem concreten Prinzipale in einem solchen dauernden Ab- hängigkeitsverhältnissc gestanden haben. War dies Letztere nicht der Fall, hat der Mandatar nur ein einzelnes Geschäft*) oder zwar mehrere Geschäfte, aber rein contractlich und vorübergehend, übernommen — so ist er in diesem Falle nur ein Handels-Bevollmächtigter, sollte auch seine sonstige allgemeine Berufsstellung die eines Handlungs-Bevoll- mächtigten sein. Der Kern der Sache liegt also nicht sowohl in der objcctiven Bcrufsmäßigkeit der Lebensstellung, als besonders in der subjectiven Berufsstellung des Vertreters zu seinem jedes- maligen Machtgebcr.

*) Thöl, H. R. S. 198. — Ailschütz und von Völderndorff, Commentar Bd. I S. 301.

316

VIII. Endemann >) und v. Hahn 2) haben das Handels-Etablissement mit seinem Hülfspersonal, wenngleich es ein menschliches Erzeugniß ist, treffend mit einem Organismus und dessen Organen verglichen. Die Anwendung und Durchführung eines solchen Gleichnisses ist, vor- ausgesetzt, daß ein tertium comparationis wirklich vorliegt, ein wesent- liches Hülfsmittel zur Feststellung der Begriffe?) Als einen Organismus bezeichnet die Naturwissenschaft einen Naturkörper mit innerer Beweglichkeit und beständigem oder pe- riodischem Wechsel des Stoffes, welcher letztere durch die Organe bewirkt und unterhalten loirb.1 2 3 4 5) Der Typus des Organischen ist also die im steten Wechsel der Materie beharrende Form mit ihren Organen; während die Idee des Unorganischen als die im steten Wechsel der Form beharrende Materie mit ihren Atomen sich darsteüt. Das Handels »Etablissement ist nun auch ein Ganzes, welches sich zusammensetzt aus den dazu gehörigen Personen, Sachen, Forde- rungen, Schulden, Geldern, Grundstücken, Gebäuden, Geräthschaften, Urkunden, Handelsbriesen, Handelsbüchern, seinem Credit, seiner Kund- schaft, seinen Bezugs- und Absatzquellen rc. Dieses Ganze ist aber keine leblose, atomistisch zusammengewürfelte Masse, sondern ein leben- diges, thätiges Verkehrswesen, welches durch den einheitlichen Ge- werbswillen des Prinzipals zusammengehalten und geleitet, durch einen besondern Namen (die Firma) individualisirt wird, und in dieser Form unverändert beharrt, während die einzelnen Theile und Organe beständig wechseln?) Das tertium comparationis ist also gegeben. Das Handels-Eta- blissement und der Physische Organismus gleichen sich in ihrer Strue- tur und ihren wesentlichen Functionen. Wie das Leben des Organismus durch die Thätigkeit der ihn bildenden und ihm dienstbaren Organe bewirkt und unterhalten wird, so lebt das Handelsgeschäft durch die Thätigkeit der ihm angehörenden Personen. Der Prinzipal ist das Haupt. Der Procurist und institor, die Handlungs-Bevoll- mächtigten und Gehülfen sind die Glieder und Organe, deren Formen

1) Endemann, H. R. S. 74, 766. 2) von Hahn, Comm. Bd. I S. 117, 128. 3) Jhering, Geist des römischen Rechts. 2. Aust. Bd. I S. 26 ff. 4) Burmeister, Geschichte der Schöpfung. 6. Ausg. Nr. 17, 18 S. 278 ff. 29t) ff. 5) Voigtei in Busch Arch. Bd. X S. 70.

317

und Functionen integrirende Bestandteile des Geschäfts sind; so jedoch, daß die Individualität des Prinzipals und seiner Gehülfen, wie die stoffliche Zusammensetzung der Organe, sich im steten Wechsel befindet. Ausgehend von diesem Bilde und unter Berücksichtigung des Art. 47 H. G. B. werden wir also nur diejenigen kaufmännischen Stellvertreter als Angehörige des Geschäfts betrachten können, welche sich als Organe desselben qualificiren; und dies wird der Fall sein, wenn folgende drei Erfordernisse in ihnen zusammentreffen: 1. Der Handlungs-Bevollmächtigte muß vor Allem im Handels- gewerbe des Prinzipals bestellt sein. Wer für das Etablissement ledig- lich in nichtkaufmännischen Angelegenheiten thätig ist und sich sonach außerhalb des Handelsbetriebes befindet, in dem das Leben des Ge- schäftes besteht: der kann mit seiner generisch verschiedenen Thätigkeit kein Glied im Organismus desselben sein. Aus diesem Grunde kann ein Rechtsanwalt oder Winkel-Consulent, den eine Firma lediglich zur Führung der Prozesse oder Betreibung ihrer gerichtlichen Ange- legenheiten bestellt hat, niemals für einen Handlungs-Bevollmächtigten erachtet werden. Dies hat das Obcrtribunal in seinem Erkenntnisse vom 12. September 1867 (Entsch. Bd. 58 S. 323, Busch Arch. Bd. XII T. 238) überzeugend ausgeführt.') 2. Es muß ferner eine relativ ständige, andauernde Beauf- tragung vorliegen, welche sich auf eine zusammengehörende GeschäftS- maffe erstreckt.-) Dies ergeben die Ausdrücke „praepositio institoria“ und „bestellt" im Art. 47 H. G. B. Wer nur zu einem einzigen Geschäft bevollmächtigt wird, der ist kein Handlungs-Bevollmächtigter. Wer nur zufällig und willkührlich, je nach Bedarf zur Dienstleistung für das Geschäft verwendet wird, der kann nicht zu den Organen deS Geschäfts gerechnet werden. Ein solcher Mandatar (der Handels- Bevollmächtigte) ist wie ein Werkzeug, welches je nach Willkühr, Zufall oder Bedürfniß im Interesse des Organismus ergriffen, und wieder weggelegt wird. Der Handlungs-Bevollmächtigte dagegen ist wie die Hand, welche eine ständige Function des Organismus ver- körpernd, einen integrirenden Bestandtheil desselben bildet. t) Gleicher Ansicht sind Goldschmidt in seinem Handelsrecht (Bd. I S. 498 Nr. 33 S. 503) und der Oberste Gerichtshof zu Wien in seinem Erk. vom 26. April 1865 (Busch Archiv Bd. IX S. 56, Centr. Org. N. F. Bd. II S. 182). 2) Endemann, H. R. 88 27, 29 S. 129, 130, 138. — v. Hahn. Comm. Bd. IS. 131. — Thöl, H. R. 8 33». S. 198. — Auschütz und v. Böl- derndorsf, Eomm. Bd. I S. 302.

318

Im concreten Falle kann die Thätigkeit des Handlungs-Bevoll- mächtigten freilich auch von nur ephemerer Dauer sein. Das Ber- hältniß zum Prinzipal kann gleich nach dem Antritt durch Tod oder Entlassung gelöst, und der Austretende durch eine andere Persönlichkeit oder auch gar nicht ersetzt werden. Jndeß auch die Glieder des thierischen Organismus können zerstört, oder vom Körper getrennt werden, können sich vermittelst der Reproduktionskraft mehr oder weniger, oder auch gar nicht erneuern. Nicht darauf kommt es an, wie lange der Handlungs-Bevollmäch- tigte seine Dienste thatsächlich geleistet hat, sondern darauf wie lange er sie nach seiner und seines Prinzipals Intention leisten sollte. Der ständige Posten, der ihm in diesem Geschäfte angewiesen war, die dauernde Function, die er dort auszuüben hatte — das sind die Kriterien seiner Stellung, welche dadurch nicht alterirt wird, daß indi- viduelle, außerhalb der Tendenz des geschäftlichen Organismus liegende, Gründe seine Function beendigen, welche nun in einer andern Person ihren ferneren Träger finden kann. — Die bisherigen beiden Erfordernisse „dauernde Bestellung zu Diensten für ein concretes Handelsgewerbe," genügen aber noch nicht, um den Begriff des Handlungs-Bevollmächtigten zu präcifircn. Ein Commis- sionair (Art. 360 H. G. B.) kann dauernd zu kaufmännischen Diensten für ein Handlungshaus engagirt sein, ohne dadurch dessen Handlungs- Bevollmächtigter zu werden. Es ist also noch ein ferneres Erforderniß: 3. die Abhängigkeit von dem Haupte des Geschäfts hinzuzu- fügen. Dies hat der Art. 47 dadurch ausgedrückt, daß er den Hand- lungs-Bevollmächtigten dem Prinzipal (praeponens) als wesentliches Correlat gegenübergestellt hat. Wie der Knecht als solcher keine selbstständige wirthschaftliche Stellung hat, sondern einen ihm über- geordneten Herrn voraussetzt, so ist der Handlungs-Bevollmäch- tigte innerhalb des ihm zugewiesenen Geschäftskreises, niemals ein selbstständiger Kaufmann, sondern setzt einen bestimmten Prinzipal vor- aus, von dem er abhängig ist, dessen Geschäfte er angehört. Seine Thätigkeit muß eben organisch eingefügt sein in die Wechselwirkung der Kräfte, welche dem Orgauismus des Geschäfts seinen Charakter und sein Leben verleiht. Er heißt eben deshalb Handlungs-Bevollmächtigter, weil er einem bestimmten konkreten Etablissement, einer Handlung und deren Prinzipale sich unterworfen hat, während wir den einfachen Bevoll- mächtigten, der sich beim Handel in adstravto durch Uebernahme

319

von Stellvertretungen betheiligt, einen Handels- Bevollmächtigten ge- nannt haben, l) Daß der Handlungs-Bevollmächtigte, wo nicht in einem Dienst- verhältniß, so doch in einem Abhängigkeitsverhältniß zum Eigen- thümer der Handlungs-Niederlassung stehen, daß er der Letzteren an- ge hören müsse, das ist in Theorie und Praxis die herrschende Meinung.?) 4. Dahingegen ist es nicht erforderlich, daß seine Thätigkeit aus- schließlich dem Dienste eines Handlungshauses gewidmet sei. Wenn nur die oben zu 1 bis 3 angeführten Erfordernisse beisammen sind, so ist es gleichgültig, ob der Handlungs-Bevollmächtigte nebenbei selbst- ständig für eigene Rechnung, oder im Handelsgewerbe ariderer Prin- zipale Handelsgeschäfte abschließt?) Der zu einer bestimmten Art von Geschäften oder zu einzelnen Geschäften bestellte Handlungs-Bevoll- mächtigte bedarf hierzu nicht einmal der Genehmigung des Prin- zipals (Art. 56 H. G. B.). Anders bei dem HandlungSgehülsen, beffcn Dienstverhältniß seine ganze geschäftliche Thätigkeit absorbirt, und daher den anderweiten Ge- schäftsbetrieb für eigene oder fremde Rechnung der Regel nach aus- schließt (Art. 59 H. G. B.). Kein Knecht kann zwecn Herrn dienen. Der Handlungs-Bevollmächtigte dagegen, sobald er nicht den Be- trieb eines ganzen Handelsgewerbes übernommen (Art. 56 H. G. B.), hat seine Arbeitskraft nur in gewissen Beziehungen dem Prinzipale zur Disposition gestellt. Er ist von ihm nur relativ abhängig, und daher bezüglich seiner sonstigen Thätigkeit relativ selbstständig. IX. Die drei von uns aufgestellten Kategorien (Dienstverhältniß, Ab- hängigkeit, Selbstständigkeit) sind auch keineswegs etwas Besonderes, lediglich dem Handelsgewerbe EigenthümlichcS. In dem Staats- und Gemeindeleben, der Landwirthschaft, der Industrie begegnen wir

1) von Kräwel, Wie heißt e«: Handelsbilcher oder Handlungsbücher? (Busch Arch. Bd. Hl S. 167). 2) von Hahn, Comm. Bd. I S. 114, 128. 151, 155. — Goldschmidt, H. R. Bd. 1 S. 473. — Endemann. H. R. 88 29. 163 S. 138, 766. — Anschütz und von Bölderndorss — die oben 8nd II. 2.». alleg. Entsch. 3) von Hahn, Comm. Bd. 1 S. 116. — Erk. des H. App. Ger. Nürn- berg vom 2. October 1865 (Busch Arch. Bd. IX S. 365). — des H. Ger. Glauchau vom 14. October 1865 (Busch Arch. Bd. VIII S. 3).

320

überall da, wo es sich um Leistung menschlicher Arbeit handelt, einer ähnlich modificirten Stellung des Arbeitsnehmers zum Arbeitsgeber. Der Staats- und Gemeindebeamte steht in einem öffentlichen Dienstverhältnisse. Diätarisch angenommene Hülfsarbeiter stehen oft in einem ähnlichen Abhängigkeitsverhältnisse, wie der Handlungs - Be- vollmächtigte. Der Lieferant und Entrepreneur endlich, welcher blos die Herstellung eines opus für den Staat übernimmt, steht ihm als selbstständiger Contrahent gegenüber. Der Gesandte und Berufs-Consul (vonsul misons) stehen in einem öffentlichen Dienstverhältnisse. Der Wahl-Consul (eonoul elec- tus) ist ei» selbstständiger Kaufmann, welcher nur in Bezug auf die Consulats-Geschäfte in ein Abhängigkeitsverhältniß zum Staate getreten ist?) Privatleute endlich, welche als Agenten im Interesse des Staa- tes zu einem einzelnen Geschäfte verwendet werden, stehen ihrem Auf- traggeber selbstständig gegenüber. Der Knecht und die Magd stehen zum Gutsbesitzer als ihrem Dienstherr« in einem Dienstverhältnisse. Tagelöhner, die (wie man es oft findet) zu dauernder Dienstleistung bei der Bewirthschaftung eines bestimmten Gutes angenommen sind, auch besondere gutsherrliche Tage- löhnerhäuser und Ackerland zu ihrer und ihrer Familie dauernden Be- nutzung angewiesen erhalten, nebenbei aber auch selbstständig für sich und andere arbeiten — stehen nur in einem Abhängigkeitsverhältniß zum Gutsherrn. Selbstständige Arbeitsleute endlich, Häusler und Bauern, welche nur zeit- oder stückweise z. B. in der Saat- oder Ernte- zeit, dem Gutsherrn Hand- oder Spanndienste leisten, stehen zu dem Letzter« in einem bloßen Contractsverhältniß. Der Markthelfer, der Werkmeister, der ständige Fabrik- arbeiter stehen in einem Dienstverhältniß zum Fabrikanten. Die Ta- pisserie-Arbeiterinnen von Schulze und Siebenmark in Berlin, deren Arbeitsverhältniß neuerlich in socialer und criminaler Hinsicht so vielfach besprochen ist, stehen nur in einem Abhängigkeitsverhältniß, da sie die Wolle vom Fabrikanten zugewogen erhalten, dieselbe zu Hause verarbeiten, nach dem Gewichte znrückliefern, und auch nach dem Ge- wichte gelohnt werden. Ebenso die sogen. Hausböttcher in den großen Wein-, Spiritus- rc. Geschäften. Der Tuchstopfer dagegen, der sich als selbstständiger Gewerbetreibender etablirt hat und in eigener Werkstatt für jeden Tuchfabrikanten, der ihm Tuche zu stopfen bringt,

*) Norddeutsches Bundesgesetz vom 8. November 1867 88 7, 9 (B. Ges. Bl. S. 137 ff.).

321

diese Arbeit gegen Stücklohn leistet — steht in einem reinen Contracts- verhältnisse zu seinen Arbeitgebern. X. Die im kaufmännischen Verkehr übliche Bezeichnung der Hülfs- personen bietet für deren persönliche Stellung nur geringen Anhalt, da sie überall nach dem Gegenstände der Dienstleistung, nicht nach ihrem Verhältniß zum Geschäftseigenthümer benannt sind. Doch werden die Procuristen, Factoren, Disponenten, Buchhalter, Cassirer, CorreSpondenten, Commis, Comtoiristen, Comtoirbedienten, Reisediener, Ladendiener, Gewölbediener, Waarendiener, Lager- diener, Lagermeister, Kellner und Oberkellner der Gastwirthe in der Regel eine dauernde und abhängige Stellung im Handels- gewerbe des Kaufmanns, dem sic Dienste leisten, einnehmen. Dahin- gegen werden: die Agenten, Repräsentanten, Güterbestätter, Mäkler, Ver- steigerer, Cargadcurs, Provisionsreisenden, Colporteure, Com- missionaire (Art. 360 H. G. B.), Spediteure (Art. 379 H. G. B.), Frachtführer (Art. 390 H. G. B.), Buchhändlerischen Commis- sionaire (Endemann, H. R. § 173 S. 819) in der Regel aus der Dienstleistung für andere eine eigene selbststän- dige Arbeitsunternehmung machen. Einen sicheren Anhalt bietet oft der Ort, an welchem die Arbeit geleistet wird. Wer in den Geschäftsräumen des Arbeitgebers unter dessen Augen und Aufsicht seine Dienste verrichtet, wird in der Regel in einem Subordinations-Verhältnisse stehen (v. Hahn, Comm. Bd. I S. 114, 116). Noch dringender wird diese Bermuthung, wenn er in dem Handels-Etablissement seine Wohnung, oder gar am Tische des Herrn seine Kost empfängt. Wer dagegen in seiner eigenen Be- hausung oder Werkstatt, oder in seinem eigenen Geschäftslocal für Dritte arbeitet, der ist präsumtiv ein selbstständiger Geschäftsmann. Ferner ist die Modalität der Lohnzahlung oft von Erheblichkeit. Wer gegen Zeitlohn arbeitet, ist nicht frei in der Entschließung, ob er arbeiten will, meist auch nicht frei, wie er arbeiten will (Endemann, H. R. § 150 S. 714). Wer aber gegen Stücklohn arbeitet und also nur über das Product seiner Arbeitsleistung contrahirt hat, hat bei deren Ausführung seine Selbstständigkeit in der Regel nicht aufgegeben. Doch giebt es auch Copisten, Fabrikarbeiter rc., welche gegen Stücklohn arbeiten und doch, wie jene Tapisserie-Arbeiterinnen, vom Arbeitgeber abhängig sind. Beiträge. XII. Jahrg. 2. Heft.

322

Endlich bieten auch die im Dienstleistungsvertrage gebrauchten Aus- drücke oft einen Anhalt für die Natur des Verhältnisses. Wenn der Arbeiter von dem Geschäftseigenthümer „engagirt" ist, bei ihm „in Condition getreten" ist, so dürften die Contrahenten in der Regel ein Abhängigkeitsverhältniß beabsichtigt haben. Der Reisende, welcher bei einem Handlungshause „in Condition tritt," für ein Handlungshaus „engagirt" wird, ist kein selbstständiger Provisionsreisender, sondern ein Angehöriger des Hauses, für welches er reist. XI. Schließlich fassen wir unsere Ansicht kurz in folgende Sätze zu- sammen : 1. der in einem Dienstverhältniß stehende Handlungsgehülfc hat immer die Bertretungsbefugniß eines Handlungs-Bevollmächtigten, sollte er auch nur mit einem einzigen Rechtsgeschäft vom Prin- zipale beauftragt sein (Art. 58 H. G. B.); 2. ein Handlungs-Bevollmächtigter im Sinne des Art. 47 H. G. B. ist derjenige, welcher a) in einem konkreten Handelsgewerbe zu Handelsgeschäften b) dauernd bestellt ist e) von dem Eigenthümer der Handels-Niederlassung als seinem, ihm übergeordneten, Prinzipale; 3. ein selbstständiger Kaufmann i Handels-Bevollmächtigter) ist derjenige Stellvertreter, welcher nicht in das zu 1 und 2 gedachte Dienst- oder Abhängigkeitsverhältniß zum Auftragsgeber getreten ist. Zu welcher dieser drei Kategorien ein bestimmter Mandatar zu rechnen sei, das ist eine quaestio facti, bei deren Entscheidung jedoch die von uns ausgestellten Prinzipien und analogen Verhältnisse zu be- rücksichtigen sein dürften.

Ueber die Form der Schenkung von Spaarkassenbüchern Von Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

323

Ur. 10. lieber die Form der Schenkung von Sparkassenbüchern.*) Von Herrn Appellationsgerichts - Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.

In Striethorst's Archiv Bd. 65 S. 78 folg, ist ein Erkenntniß des Obertribunals vom 16. Oktober 1866 abgedruckt, in welchem ausgeführt wird, daß ein mündlich geschenktes Spaarkassenbuch über 255 Thlr., obgleich es dem Beschenkten vom Geschenkgcber ausgehän- digt war, wegen Mangels der für Schenkungen vorgeschriebenen ge- richtlichen Form durch den Schenkenden wieder zurückgefordert wer- den könne. Das Appellationsgericht zu Münster hatte diese ZurückforderungS- klage, welche die Erben des Geschenkgebers angestellt hatten, zurück- gewiesen. Das Obertribunal hat aber dies Erkenntniß vernichtet und führt in den Gründen aus: Der Appellationsrichter habe dem Spaarkasscnbuche die Eigenschaft eines auf jeden Inhaber lautenden Papiers bcigelegt, indem er den Umstand, daß die Zahlung ordentlicher Weise stets an den jedesmaligen Inhaber erfolgen muß, als ein wesentliches Kriterium des Inhaberpa- pieres auffaßt und dies Kriterium, wenngleich das Spaarkassenbuch auf den Namen des Einzahlendcn ausgestellt sei, doch in dem § 18 des be- treffenden Statuts insofern ausgedrückt finde, als die Spaarkassenver- waltung danach zur Zahlung der Einlage an jeden Präsentanten des Quittungsbuchs in Ermangelung eines rechtzeitigen Protestes berechtigt und verpflichtet sein soll. Bei dieser Beurtheilung sei der Appellationsrichter unzweifelhaft fehlgegangen. Das charakteristische Merkmal des Inhaberpapiers liege nämlich in der Unbestimmtheit des Gläubigers. ES werde durch die Ausstel- lung des Papiers zunächst nur der einseitige Wille des Schuldners, sich verpflichten zu wollen, erkennbar gemacht, die Feststellung der in dem Papiere individuell nicht bezeichneten Person des Gläubigers aber dem Laufe des Papiers mit der Viaaßgabe überlassen, daß erst im Momente, da der Inhaber von dem Schuldner die Zahlung fordert, die Unbestimmtheit des Gläubigers ihr Ende erreiche, das Gläubiger-

*) Bergt. die in diesen „Beiträgen" Bd. II S. 426 s. und Bd. VI S. 403 f. mitgetheilten Rechtsfälle. Anmerk, der Redaktion. 21*

324

recht sich in der Person des Präsentanten fixire, und dadurch erst die Obligation zum Abschluß gelange. Sei dagegen in dem Papiere schon eine bestimmte Person als Gläubiger bezeichnet, die Zahlung aber an jeden Inhaber versprochen, so sei der Inhaber nicht berechtigter Gläubiger, sondern gelte nur als zur Empfangnahme der Zahlung für letzteren ermächtigt, und in dieser Eigenschaft dem Schuldner gegenüber durch den Besitz des Papiers legitimirt. Es liege dann also keine Unbestimmtheit des Gläubigers, sondern nur eine solche des Empfängers vor, und es könnten Zahlungs- versprechen dieser Art nicht unter den rechtlichen Begriff der Jnhaber- papiere subsumirt werden. Nun laute das hier fragliche Spaarkassenbuch auf den Namen des Erblassers der Kläger, es charakterisire sich daher nur als eine Bc- weisurkunde über ein dem im Buche benannten Gläubiger gegen die Spaarkassenverwaltung auf Rückzahlung eines Darlehns zustehendes Forderungsrecht und falle als solches nicht in die Kategorie körper- licher beweglicher Sachen. Somit habe der Appellationsrichter das Wesen und den rechtlichen Charakter der Jnhaberpapiere verkannt. Es will uns scheinen, als wenn bei dieser Beurtheilung zu viel Gewicht auf das Wesen und den rechtlichen Charakter der Inhaber- papiere als solcher gelegt ist. Auch wenn man die Spaarkassenbücher nicht unbedingt zu den In- haberpapieren rechnen kann, wird man zu einer richtigen Entscheidung der vorliegenden Frage doch nur gelangen können, wenn man in Er- wägung zieht: ob die Bestimmung des Spaarkassenstatuts, wonach der Beschenkte nach Uebergabe des Buchs befugt war, die Einlage zu er- heben, nicht den Bestimmungen gegenüber, welche unser A. L. R. über die Form der Schenkungen enthält, dahin führt, die durch Uebergabe des Spaarkassenbuchs vollzogene Schenkung für rechtsgültig zu erachten. Um den richtigen Sinn dieser Bestimmungen zu finden, bezog sich das Obertribunal in seinem Plenarbeschluß vom 24. Februar 1840 über die Form und Wirkung unentgeltlicher Entsagungen (Bd. 5 S. 262 f. der Entscheidungen) zunächst darauf, daß Suarez in seinen amtlichen Vorträgen bei der Schlußrevision des A. i*. R. (Jahrbücher Bd. 41 S. 23 und 24) sage: „Da in der ganzen Lehre von Schenkungen hauptsächlich darauf hingearbeitet worden, dem Leichtsinn, den Uebereilungen und den Unbesonnenheiten, die bei solchen Geschäften hauptsächlich vorfallen,

325

möglichst vorzubeugen, so ist als ein solches Vorbeugungsmittel an- genommen : daß aus pacti« de donando, wenn sie außergerichtlich ge- schlossen worden, auf Erfüllung nicht soll geklagt werden können. Es giebt Leute, die sich sehr bedenken, wenn sie nur etliche Louisd'or baar aus ihrem Beutel weggeben sollen, die es aber gar nichts, kostet, ein Versprechen, das erst in der Zukunft erfüllt werden soll, auszustellen und zu unterschreiben. Niemaich verliert etwas durch die obige Festsetzung. Ist das Geschenk nicht übertrieben, sondern den Vermögensumständen des donanti« ange- messen, so kann er es ja gleich geben. Kann er aber dies nicht, so ist solches ein Zeichen, daß das Geschenk ihn wirklich inkommo- dire, und seinen Umständen nicht angemesien sei. Auf allen Fall bleibt ja noch der Weg der gerichtlichen Ausstellung übrig, wobei von Uebereilungen und ungestümen Zudringlichkeiten weit weniger zu besorgen ist." Der hier von Suarcz deutlich ausgesprochenen Ansicht gemäß seien die Vorschriften der §§ 1064—1066 i. 11 A. L. R. gefaßt. Vergleiche man hiermit die über die Form der Verträge im All- gemeinen bestimmenden Vorschriften §§ 109,131 und 146 I. 5 A. L. R.'s so lasse sich nicht verkennen, daß es der Gesetzgeber für schon erfüllte Schenkungsverträge rttcksichtlich der Form bei den allgemeinen Vor- schriften belassen und nur da eine gerichtliche Urkunde für »nothwendig erklärt habe, wo gegen den Geschenkgeber noch ein Anspruch verfolgt werden solle. Zu einem anderen Zweck erfordere das Gesetz die gerichtliche Form nicht. Es sei daher auch nicht richtig, wenn unter Bezugnahme auf 8 109 1. 5 A. L. R. allgemein behauptet werde, daß alle Schenkungen bei Strafe der Nichtigkeit gerichtlich vollzogen werden müssen. Hält man an diesen, vom Plenum des Obertribunals gebilligten, und unzweifelhaft richtigen Sätzen fest, so wird die Entscheidung im vorliegenden Falle von der Beantwortung der Frage abhängen: War init der Uebergabe des Spaarkaffenbuchs an den Be- schenkten die Schenkung in der Weise erfüllt, daß der Beschenkte weiter keinen Anspruch auf Vollziehung der Schenkung an den Geschenkgeber zu machen hatte? In dieser Beziehung sagt nun das Obertribunal bei freier Beur- theilung der Sache in seinen Gründen zu dem Erkenntniß vom 16. Ok- tober 1866: „Ist, wie im vorliegenden Falle, das Recht ein persönliches Forderungsrecht, so lstuß, damit der Empfänger dem Schuldner gegenüber die volle Disposition darüber erlangt, der Tradent in

326

äußerlich erkennbarer Weise den Besitz zum Vortheile des Empfängers aufgeben und den Letzteren in die Lage bringen, dies dem Schuld- ner überzeugend Nachweisen zu können. Dazu kann die Uebergabe der Beweisurkunde, deren Besitz zu keiner Disposition über die Forderung selbst berechtigt, unzweifelhaft nicht genügen. Es ist dazu vielmehr noch die Form der Cession erforderlich, welche das Gesetz bei Forderungsrechten im Allgemeinen als Akt der Tra- dition auffaßt. Da im vorliegenden Falle das geschenkte Forde- rungsrecht einen Werth von mehr als 50 Thlrn. repräsentirt und darüber außerdem ein Dokument vorhanden ist, so ist nach § 131 f. I. 5, §§ 393, 394 I. 11 A. L. R.'s zur Rechtsgültigkeit der Cession mindestens die Schriftform erforderlich gewesen, und in Ermangelung einer solchen die Uebergabe des Forderungsrechts an die Beklagte in rechtsbeständiger Weise nicht erfolgt. Daß die Beklagte thatsächlich durch die Uebergabe des Quittungsbuchs in den Stand gesetzt worden ist, als Inhaber desselben die darin verbriefte Summe, also den Gegenstand des Forderungsrechtes, bei der Spaarkasse zu erheben und für sich zu behalten, ist ein zufälliger, ganz unwesentlicher Umstand, welcher bei der prin- cipiellen Beurtheilung der rechtlichen Wirksamkeit des Uebertragungs- aktes umsomehr außer Betracht bleiben muß, als nach § 18 des Statuts der Erblasser der Kläger resp. die letzteren selbst zu jeder Zeit in der Lage gewesen sind, durch einfachen gegen die Aus- zahlung erhobenen Protest sich die Forderung an die Kommune zu koNserviren und der letzteren, so wie der sie vertretenden Spaar- kaffenverwaltung die stipulirte Befugniß zu entziehn, dem Präsen- tanten des Buchs, als dem legitimirten Empfangsberechtigten Zah- lung leisten zu dürfen." Wenn nun auch zuzugeben ist, daß es in der Regel zur Ueber- tragung eines Forderungsrechts über 50 Thlr. einer schriftlichen Cession bedarf, und die Uebergabe der Beweisurkunde in der Regel nicht ge- nügt, um deren Besitzer zur Disposition über die Forderung zu berech- tigen, so hat doch diese Regel ihre Ausnahme. Eine solche Ausnahme liegt aber grade hier vor, weil der Besitzer des Spaarkassenbuchs als solcher befugt ist die Einlage zu erheben. Man sieht nicht, wie das Obertribunal dazu kommt, das Vorhandensein dieser Ausnahme für einen zufälligen, ganz außerwesentlichen Umstand zu erklären. Es beruht vielmehr im Wesentlichen des Geschäfts, daß der Geschenkgeber den Beschenkten durch die Uebergabe des Spaarkassenbuchs in den Stand gesetzt hat, deffen Betrag für sich zu erheben. Freilich behauptet das Obertribunal, daß zur Gültigkeit der Ueber- gabe, weil das Forderungsrecht einen Werth von mehr als 50 Thlr. repräsentire, eine schriftliche Cession nöthig sei. Wäre das richtig, so könnte aber keine Spaarkassenverwaltung den

327

Betrag auszahlen, ohne daß sich der dritte Besitzer eines Spaarkassen- buchs durch eine Session desjenigen legitimirt, auf dessen Namen das Spaarkassenbuch lautet. In der That verlangt aber keine Spaarkassenverwaltung eine solche Session. Sie darf ein solches Verlangen gar nicht stellen, weil sie, wie dies auch im § 18 des vorliegenden Statuts gesagt wird, ebenso verpflichtet als berechtigt ist, die Einlage an jeden Präsentanten des Buchs zu bezahlen. Deshalb sind solche Sessionen überflüssig und unwesentlich. Endlich sucht das Obertribunal seine Ansicht noch dadurch zu recht- fertigen, daß der Geschenkgeber durch Protest gegen die Auszahlung sich die Forderung an die Kommune konserviren könne. Hierin liegt aber eine petilio principii. Der Protest könnte nämlich nur von Wirkung sein, wenn er recht- lich begründet wäre. Der Protest kann dem Geschenkgeber keine neuen Rechte geben. Er kann dem Geschenkgeber nur diejenigen Rechte sichern, die er wirklich hat. Auch nach Erhebung des Protestes wird zu dessen Begründung der Geschenkgeber also beweisen müssen, daß er befugt ist, das dem Beschenkten übergebene Spaarkassenbuch zurückzunehmen. Der Protest wäre nur ein Mittel die Zurückgabe zu erzwingen. Nun findet aber, wenn eine geschenkte bewegliche Sache oder Summe dem Geschenknehmer bereits übergeben ist, nach § 1065 I. 11 A. L. R.'s deren Rückforderung aus dem Grunde der Ermangelung eines gerichtlichen Vertrages nicht statt. Mit der Uebergabe des Spaarkassenbuchs hatte in der That der Schenkende Alles gethau, um auf den Beschenkten das Recht zur Er- hebung der Einlage zu übertragen. Der Beschenkte hatte gar keine Veranlassung und auch kein Recht noch eine besondere Session vom Gc- schenkgeber zu verlangen. Das Geschäft war also vollständig abgemacht. Deshalb war auch nach den oben erwähnten, vom Plenum des Ober- lribunals gebilligten Rechtssätzen die mündliche Schenkung des über- gebenen Spaarkassenbuchs vollständig rechtsgültig.

Bemerkungen über den auf den Grund des § 3 der Subhastations-Verordnung vom 4. März 1834 in das Hypothekenbuch des zu subhastirenden Grundstücks einzutragenden Vermerk Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Heimlich in Mohrungen

328

Nr. 11. Bemerkungen über -en auf den Grund des § 3 der Aubhastations- Verordnung vom 4. Mar; 1834 in das Hqpothekenbuch des zu fubhastirenden Grundstücks einzutragenden Vermerk. Bon dem Herrn KreisgerichtS-Rath Heimlich in Mohrungen.

In diesen „Beiträgen" Bd. X S. 65 findet sich eine Beurteilung des im Bd. 50 S. 198 ff. der Entscheidungen mitgetheilten Erkennt- nisses des K. Obertribunals vom 7. Oktober 1862. Es wird in dieser Beurteilung ausgeführt, daß die nach jener Entscheidung dem nach Vor- schrift des Z 3 der Verordnung vom 4. März 1834 in das Hypothe- kenbuch eines zu subhastirenden Grundstücks einzutragenden Vermerk bei- gelegte Bedeutung deshalb keine zutreffende sei, weil diese Eintragung keineswegs die Absicht- habe, die Gläubigerschaft gegen nachtheilige phy- sische Veränderungen des zur Subhastation gestellten Grundstücks zu schützen; vielmehr nur dahin gehe, dieselben gegen nachtheilige Rechts- handlungen sicher zu stellen. Zugegeben, daß diese Ausführung richtig ist, so entsteht die Frage, von welcher Art diese Seitens des Schuld- ners (des Subhastaten) unternommenen Rechtshandlungen sein müssen, damit gegen dieselben jene Eintragung Schutz gewähren kann. Diese Frage beantwortet sich aus der Fassung des einzutragenden Vermerks, welcher nach § 3 der Verordnung vom 4. März 1834 lautet: „Die Subhastation dieses Grundstücks ist verfügt worden, und sind spätere Dispositionen den bis dahin eingetragenen Gläubigern unnachtheilig." dahin, daß solche Dispositionen gemeint sind, welche: 1. das Grundstück selbst betreffen, 2. einen Nacht heil für die Gläubiger herbeiführen. Vor Kurzem lag der Fall zur Entscheidung vor, daß nach er- folgter Eintragung des Snbhastationsvermerks der Subhastat eine auf seinem Grundstücke haftende Forderung bezahlte und daß demnächst ein nicht eingetragener Gläubiger desselben auf Grund der von dem ursprünglichen Inhaber der bezahlten Post dem Subhastaten ertheilten löschungsfähigen Quittung seine eigne Forderung in Höhe des bezahlten Betrages durch Vermittelung des Proceßrichters in Colonne „Sessionen" subingrossiren ließ. Diese Eintragung wurde von postlocirten Gläubigern deshalb an- gefochten, weil sie — gleichstehend dem Fall, in welchem der Eigen-

329

thümer' selbst die von ihm bezahlte Post in Gemäßheit des § 52 Anh. A. L. R. und der Deklaration vom 3. April 1824 weiter cedirt — eine Disposition enthalte, welche in Folge der bereits stattgefundcnen Ein- tragung des Subhastatiousvermerks dem Eigenthümer und Subhastaten nicht mehr zustehe. Daß beide Fälle — die direkte Cession Seitens des Eigenthümers und die Ueberweisung in vim cessionis durch den Proceßrichter — gleichmäßig zu behandeln sind, liegt zu Tage. Dagegen konnte der erkennende Richter nicht zugeben, daß in dem vorliegenden Falle eine Disposition über das Grundstück Seitens des Subhastaten getroffen, und ebensowenig, daß die getroffene Disposition für die bereits einge- tragenen Gläubiger von Nachtheil sei. Was den ersten Punkt betrifft, so enthält die Cession der dem Eigenthümer durch Bezahlung zugefalle- nen Hypothek eine Verfügung über das Grundstück selbst in keiner Weise, sondern lediglich eine Disposition über eine auf demselben ein- getragene Forderung. Ist aber eine solche Disposition keine das Grundstück selbst betreffende, so wird dieselbe selbstredend durch die Ein- tragung des Subhastatiousvermerks gar nicht berührt, und bedarf es daher auch nicht weiter des Nachweises, daß sic den eingetragenen Gläu- bigern unnachtheilig ist. Das wäre aber auch nicht der Fall, da durch den Uebergang einer voreingetragenen Post in das Eigenthum eines Cessionars die Lage der postlocirten Gläubiger weder eine nach- theilige, noch eine vortheilhaste Aenderung erleidet, diese Gläubiger viel- mehr die ihnen ursprünglich zugewiesenen Stellen im Hypothekenbuch unverändert behalten. Aus diesen Gründen mußte der erkennende Richter die im Wege der Exekution erfolgte Subingrossation der Forderung des bisher nicht eingetragenen Gläubigers des Subhastaten bei der durch den letzteren bezahlten Hypothekenpost für vollständig zu Recht bestehend anerkennen, trotzdem daß der Subhastationsvermerk bereits früher eingetragen war. Ein zweiter Fall ist die nach § 30 des Gesetzes vom 24. Mai 1853 zulässige Eintragung der Erhöhung des Zinsfußes bis fünf Procent in Colonnc „Cessionen." Liegt hierin, wenn dieselbe nach erfolgter Eintragung des Subhastationsvermerks stattfindet, eine nach 8 3 der Verordnung vom 4. März 1834 dem Subhastaten untersagte Disposition über das Grundstück? Auch diese Frage ist unseres Erach- tens zu verneinen. Allerdings findet in diesem Falle Seitens des Subhastaten eine Verfügung über das Grundstück selbst statt. Denn er muß das- selbe für die nunmehr stipulirte ZinScrhöhung besonders verpfän-

330

den. Doch ist diese Disposition, von welcher hienach allerdings zuge- geben werden muß, daß sie das Grundstück selbst- betrifft, keine den postlocirten Gläubigern nachtheilige, da dieselben ihre Hypotheken mit der aus § 30 des Gesetzes vom 24. Mai 1853 fließenden gesetzlichen Verpflichtung genommen haben, sich die Voreintragung des erhöhten Zinsfußes gefallen zu lassen. In gleicher Weise ist der Fall zu beurteilen, wenn der Subhastat ein Kapital, welchem von bereits eingetragenen Gläubigern noch vor Eintragung des Subhastationsvermerks die Priorität eingeräumt ist, nach dieser Eintragung als Darlehn aufnimmt, sein zur Subhastation stehendes Grundstück zum Pfände dafür bestellt und selbiges darauf ein- tragen läßt mit dem Vorzugsrecht vor den Posten jener Gläubiger. Auch hier liegt zwar eine Disposition über das Grundstück selbst durch die Seitens des Subhastaten ausgesprochene Verpfändung des- selben vor, aber keine die postlocirten Gläubiger benachtheiligende. Denn der Nachtheil, welcher ihnen entstanden, ist nicht erst durch die Seitens des Subhastaten erklärte Verpfändung, sondern bereits mit dem Augenblick und in Folge der von ihnen selbst erklärten Prioritätscession eingetreten. Wenn nun aber alle diese vorangeführten Fälle nicht zu denjenigen gehören, auf welche sich der im § 3 der Verordnung vom 4. März 1834 vorgeschriebene Subhastationsvermerk bezieht, wenn ferner dieser Sub- hastationsvermerk nicht gegen physische Veränderungen schützen soll, welche mit dem zu subhastirenden Grundstück vorgenommen werden: so fragt sich, wozu derselbe denn überhaupt dient und in welchen Fällen er seine Wirksamkeit äußert? Bezüglich neuer Verpfändungen Seitens des Subhastaten, die hinter den Forderungen der bereits eingetragenen Gläubiger ingrossirt werden, ist er ganz überflüssig, da diese späteren Eintragungen die voreingetragenen Posten in keiner Weise gefähr- den können. Dennoch muß diesem Vermerk eine wichtige Bedeutung beigelegt werden; und ergiebt sich dieselbe aus den Ausführungen des in den Entsch. Bd. 44 S. 322 ff. abgedruckten Erkenntnisses des K. Ober- tribunals vom 4. Mai 1860. Dasselbe führt nämlich aus, daß nach Eintragung des Subhastationsvermerks das zur Subhastation gestellte Grundstück in seinem ganzen alsdann vorhandenen Umfang zur Lici- tation gebracht werden muß, ohne daß spätere Abveräußerungen daran etwas ändern, daß also alle solche später — d. h. nach Eintragung des Subhastationsvermerks — abveräußerte Parcellen mit in dem anzu- setzenden Licitationstermin zum Verkauf kommen.

331

Ebenso ergiebt sich die Wirkung des Subhastationsvermerks in Bezug auf das Gutsinventarium, von welchem nunmehr nichts mehr veräußert werden darf, wie in dem Erkenntniß des K. Obertribunals vom 29. September 1862 (Bd. 48 der Entsch. S. 139 ff.) aus- führt wird. In diesen beiden Fällen — denen wol auch noch andere beizu- gcsellen wären — äußert sich die Wirkung des eingetragenen Subha- stationsvermerks ganz unzweifelhaft zum Vortheil der eingetragenen Gläubiger.

Entwurf einer Grundbuch-Ordnung für das Gebiet des Norddeutschen Bundes : Auf Veranlassung des Herrn Bundes-Kanzlers veröffentlicht Besprochen von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts-Rath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

332

Nr. 12. „Entwurf einer Grundbuch-Or-nung für das Gebiet des Norddeutschen Sundes. Auf Veranlaffung des Herrn Bundes-Kanzlers veröffentlicht." Besprochen von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts-Rath vr. jur. Silberschlag in Magdeburg.

Der vorstehend benannte in der Ober-Hos-Buchdruckerei zu Berlin gedruckte Entwurf einer Grundbuch-Ordnung würde, auch wenn er nicht auf Veranlassung des Bundes-Kanzlers herausgegeben wäre, es verdie- nen, die Aufmerksamkeit des juristischen Publikums auf sich zu ziehn. Der Entwurf zerfällt in drei Abschnitte. Von diesen handelt der erste von den Grundbüchern und deren Zubehör, der zweite von den Grundbuch-Aemtern, der dritte von den Rechtsverhältnissen aus Buchungen. Unter dem Namen „allgemeine Bemerkungen" sind dem Entwürfe Motive beigegeben. Der Entwurf enthält sowohl die Vorschriften über das Verfahren in Hypothekensachen als die materiellen Rechtsvorschriften über Hypo- theken. Dennoch umfaßt er nur 117 Paragraphen, ist also erheblich kürzer, als unsere Preußische Hypotheken-Ordnung, die nur das Ver- fahren in Hypothekensachcn regelt. Folgendes sind die hauptsächlichsten Vorschriften des Entwurfs: Die Grundbücher, welche im Wesentlichen dasselbe enthalten sollen, wie unsere jetzigen Hypothekenbücher, und deren äußere Einrichtung durch eine besondere Instruction geregelt werden soll, sollen nicht, wie bisher, von den Gerichten sondern von besonder« Buch-Aemtern geführt werden, welche im Ganzen den Rheinisch-Französischen Hypotheken-Conservatoren nachgebildet sind. Die buchführenden Beamten (Buch-Amtmänner) sollen nicht verpflichtet sein, die Legalität der Buchungen zu prüfen. Sämmt- liche Grundbuch - Aemter sollen unter Aufsicht einer Centralstelle zu Berlin stehn und sollen Beschwerden über das Verfahren in Hypo- thekensachen je nach Beschaffenheit der Beschwerde an die Appellations- gerichte oder an die Centralstelle zu Berlin gehn. Es werden unterschieden Grundschulden und Hypotheken oder Pfandrechte. Grundschulden werden solche Schulden des Grundstücks genannt, „an denen der Ballast einer principalen Personenschuld nicht hängt." (S. 49 §§ 15 und 16 des Entwurfs.) Unter Pfandrechten oder Hy- potheken werden, wie bisher, accessorische Pfandrechte verstanden. Diese

333

Pfandrechte sollen, wie S. 39 in den Motiven gesagt ist, „nur noch während eines einstweilen noch nicht zu begränzenden Uebergangssta- diums in Kraft bleiben." Unter den Namen Immobiliarschulden faßt der Entwurf sowohl Pfandrechte als Grundschulden zusammen. Die Uebertragung der Immobiliarschulden soll nur ausnahmsweise geschehn durch das Buch, da hierbei, — wie S. 33 in den Motiven gesagt ist - „der Kreis der Veräußerer und Erwerber allezeit aus einen eng begränzten geographischen Bezirk beschränkt bleibt, und muß regelmäßig geschehn durch den dem Inhalte des Buchs entsprechenden Schein, der als Ordre-Papier oder Inhaber-Papier weiter zu geben und leicht überall hin zu transportiren ist." In Bezug auf das formelle Verfahren ist die Einführung von Grundkarten (§ 20 ff. des Entwurfs) und von einem Generalanzeiger (§ 28) eine Neuerung. Nicht blos persönliche Dispositionsbcschränkungcn des Grundeigen- thümers sondern auch die Beträge, zu welchen die auf dem Grundstücke befindlichen Gebäude und stehenden Früchte versichert sind, sollen in das Grundbuch eingetragen werden. Nach § 89 soll ein und dasselbe Recht nicht auf verschiedene Buchstücke (d. h. Grundstücke, die ein be- sonderes Folium haben) eingetragen werden. Nach § 102 soll der Gläubiger der Regel nach kein Kündigungsrecht haben, die Kündigungs- frist sott aber in keinem Falle weniger als sechs Monate betragen und die Kapitalszahlung stets nur zum 1. Januar oder zum 1. Juli ge- fordert werden. Die Execution soll nach § 111 nur gegen das Grundstück stattfinden. Die Wirkungen der Subhastatio« in Bezug auf die Eintragungen der zweiten und dritten Rubrik sind im § 114 durchaus abweichend vom bisherigen Rechte bestimmt. — Schon aus dem Angeführten geht hervor, daß der Entwurf, welcher, wie schon bemerkt, zur Einführung in sämmtlichc Staaten des Nord- deutschen Bundes bestimmt ist, keineswegs blos eine vcrbefferte Codi- sication des bisher im Gebiete des A. L. R.'s geltenden Rechts ist, sondern daß er die erheblichsten Aenderungen dieses Rechts enthält. So sehr wir nun anerkennen, daß der Verfasser des Entwurfs im vollen Rechte ist, wenn er sagt, es empfehle sich nicht blos für Preußen son- dern für das ganze Gebiet des Norddeutschen Bundes eine Hypotheken- Ordnung auszuarbeiten, so sehr wir ferner anerkennen, daß die Form des Entwurfs sich durch Kürze und Klarheit empfiehlt, daß auch manche

334

der vorgeschlagenen Neuerungen sehr wünschenSwerth sind, so ernste Be- denken erwecken uns viele andere derselben. Wir sind zunächst, um eine Principienfrage vorauszuschicken, der Ansicht, daß man niemals dahin kommen kann, blos Grundschulden im Sinne des Entwurfs, d. h. Forderungen an das Grundstück, bei denen kein persönlicher Schuldner existirt, zu haben, daß vielmehr neben der Existenz von Grundschulden, welche wir eigentlich jetzt schon in den Pfandbriefen besitzen, eigentliche Hypothekforderungen, bei denen die Hy- pothek blos etwas Accessorisches neben der persönlichen Verpflichtung ist, gar nicht zu entbehren sind. Es muß zulässig bleiben, auch für bedingte und künftige Forderungen Hypothek zu bestellen; wir wollen hier nur an vormundschaftliche, Steuer- und Amts-Cautionen so wie an den jetzt in Handelsstädten täglich vorkommenden Fall erinnern, daß ein Gutsbesitzer oder Fabrikant für alle Forderungen, welche ein Banquier aus dem bewilligten Wechsel-Credit an ihn bereits habe oder noch er- werben werde, mit seinem Grundstücke Hypothek bestellt. — Was nun aber das formelle Verfahren betrifft, so halten wir die Trennung der Hypothekenbuchführung von den Gerichten und die Ein- führung besonderer Buch-Aemter allerdings für wünschenswcrth. Diese ganze Einrichtung wird aber, wie auch der Verfasser des Entwurfs an- erkennt, nicht füglich getrennt von der übrigen Gerichts-Verfassung be- handelt werden können. Indessen wird das neue Gerichts-Verfahren, welches wir schon im Interesse der Rechtseinheit Deutschlands und Preußens wünschen müssen, hoffentlich zugleich mit einer neuen Ge- richts-Verfassung so zeitig ins Leben treten, daß aus diesem Grunde die Reform des Hypothekenwesens nicht verzögert zu werden braucht. Was die Einführung der Grundkarten betrifft, so sind wir der An- sicht, daß solche keinen Vortheil gewähren können, der mit dem großen Kostenaufwande in Verhältniß stände, welchen sie namentlich in solchen Provinzen, wo das Grundeigenthum vielfach getheilt ist, veranlassen müssen. Die Eintragung der Versicherungssumme, welche in §§ 13 und 65 bei Strafe vorgeschrieben ist, würde gleichfalls, da z. B. jede Versicherung der Feldfrüchte gegen Hagelschaden eingetragen werden müßte, außerordentlich viel Kosten und Weitläufigkeiten verursachen, ohne entsprechenden Nutzen zu gewähren. Höchst bedenklich ist nun aber die Vorschrift in § 89 des Ent- wurfs, wonach ein und dasselbe Recht nicht auf verschiedene Buchstücke eingetragen werden soll. Diese Vorschrift enthält eine ungerechtfertigte Beschränkung des Rechts der Personen, welche mehrere Grundstücke zugleich besitzen. So wie der Eigenthümer eines Grundstücks das Recht

335

haben muß, dasselbe zu verpfänden, so muß auch der Eigenthümer mehrerer Grundstücke das Recht haben, dieselben sämmtlich für eine einzige Schuld zu verpfänden; welchem Praktiker wären nicht Fälle bekannt, wo jemand auf eine mit mehreren Grundstücken bestellte So- lidar-Hypothek einen Credit erhielt, den er auf keine andere Weise hätte erhalten können! Uns ist ein Fall bekannt, wo die sämmtlichen Acker- leute eines Dorfes für ein aufzunehmcndes Darlehn ihre Höfe solidarisch verpfändeten und auf diese Weise zu sehr billigen Zinsen einen Credit erhielten, den sie sonst nicht hätten bekommen können. Daß durch die Correal-Hypotheken zuweilen Rechtsstreitigkeiten ver- anlaßt werden, ist allerdings richtig; will man aus diesem Grunde allein alle Correal-Hypotheken verbieten, so könnte man mit demselben Rechte auch alle solidarischen Bürgschaften verbieten, die ja auch oft genug zu Processen Anlaß geben. Auch die Vorschrift von § 102 über die Kündigung der Immo- biliar-Schulden erscheint uns als unpraktisch. Für den Gutsbesitzer mag es wohl bequem sein, wenn sein Gläubiger erst sechs Monate nach geschehener Kündigung und immer nur zum l. Januar und zum l.Juli sein Kapital fordern darf, allein wenn man bei der Hypotheken-Gesetz- gebung auf künstliche Weise den Schuldner zum Nachtheile des Gläu- bigers zu begünstigen sucht, so schreckt man eben dadurch den Kapita- listen ab, sein Geld auf Hypothek zu geben und erreicht so vielleicht gerade das Gegentheil des beabsichtigten Zweckes. Dieser Grund spricht auch gegen die Vorschrift in § 111, nach welcher im Falle des Mandats-Processes die Exccution nur gegen das Grundstück stattfindcn soll. Das Institut der Waudel-Accker, welche in den Provinzen Sachsen und Westfalen so verbreitet sind, ist im ganzen Entwürfe nicht erwähnt; die Vorschriften über Dismcmbrationen in § 79 ff. sind von der Art, daß dieselben in den meisten Fällen erheblich mehr Weiterungen veran- lassen würden, als jetzt der Fall ist. Der Verfasser des vorliegenden Entwurfs hat, wie uns scheint, von der bisher im Gebiete des A. L. R.'s geltenden Hypotheken-Gesetz- gebung eine viel zu ungünstige Meinung gehabt und ist um deswillen in seinen Neuerungen zu weit gegangen. Auch wir verkennen die Mängel unserer jetzigen Hypotheken-Gesetz- gebung nicht; wir sind namentlich der Meinung, daß gegenwärtig die Uebertragung von Hypothefforderuugen mit übermäßigen Kosten und Weitläufigkeiten verbunden ist. Wir würden es daher für zweckmäßig halten, wenn bestimmt würde, daß die Umschreibung solcher Hypothek-

336

forderungen, über welche Documente gebildet sind, auf Grund der Pro- duktion des Documents und einer auch nicht beglaubigten Cession des letzten Inhabers der Forderung erfolgen könne, daß ferner der Nachweis der Legitimation der Erben eines Hypothekengläubigers erleichtert würde; überdies halten wir die Bildung besonderer Hypotheken - Aemter für wünschenswerth; allein über einzelne Mängel unserer Hypotheken-Gesetz- gebung darf man deren Vorzüge nicht vergessen, wie dies leider Seitens des Verfassers des Entwurfs geschehn zu sein scheint. Es dünkt uns Pflicht der juristischen Zeitschriften zu sein, durch eine gründliche Kritik des Entwurfs dahin zu wirken, daß die Mängel desselben entfernt und er geeignet werde, auf einem der wichtigsten Ge- biete des Rechtslebens in unserm Vaterlande praktische Geltung zu gewinnen und ähnliche Anerkennung zu finden, wie sie vor nicht langer Zeit der Deutschen Wechsel-Ordnung zu Theil geworden ist.

Rechtsfälle

Handlungsbevollmächtigte als Parteivertreter im Preuß. Processe Von Herrn Appellationsgerichts-Rath Fleischauer in Magdeburg

R echtsfälle.

»r. 16. Handlungsbevollmächtigte als Parteivertreter im Preuß. Processe. Von Herrn AppellationsgerichtS-Rath Fleischauer in Magdeburg.

Der vierte Senat des K. Obertribunals hat die Frage, welche unter obiger Ueberschrift in den beiden Abhandlungen S. 366 und 801 des XI. Bandes dieser „Beiträge" erörtert ist, durch ein Erkenntniß vom 12. September 1867 entschieden. Die Gründe dieses Urtheils, so weit sie hier interessiren, lauten so: Der fünfte Titel des ersten Buchs des Handelsgesetzbuchs regelt in den Art. 41 — 56 das Repräsentations- und Vertretungsverhältniß des Kaufmanns in seinem Handelsgewerbe durch Prokuristen und Hand- lungsbevollmächtigte. Der Umfang der Vollmacht des Prokuristen ist darin absolut bestimmt; die Prokura ermächtigt kraft des Gesetzes zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, Art. 42. Nicht so der Umfang der Vollmacht des Handels- bevollmächtigtcn; bei ihm beruht derselbe lediglich auf dem unbeschränkten, freien Willen des Prinzipals. Weil dem so ist, mußte sich das Han- delsgesetzbuch damit begnügen, und hat sich damit begnügt, zur Sicherung Dritter nur einige Interpretativsätze zu sanctioniren. Einen solchen all- gemeinen Interprctativsatz enthält unter Anderem der Art. 47. Der im vorliegenden Falle einschlagende Absatz 2 desselben hat seine Fassung erst in Folge der dritten Lesung des Handelsgesetzbuchs erhalten. Die Würtembcrgische Regierung hatte den Antrag gestellt, den dritten Absatz des correspondirenden Art. 46 dahin zu fassen: Im Uebrigen bedarf er — der Handlungsbevollmächtigte — zu den Geschäften, auf welche sich seine Vollmacht erstreckt, ins- besondere zur Führung von Rechtsstreitigkeiten über dieselben, der in den Landesgesetzen vorgeschriebenen Spezial- Vollmacht nicht. Monit. 69» S. 78 der Zusammenstellung der Erinnerungen. B e i t r ö g e, XII. Jahrg. 3. Heft. 22

338

Bei der Berathung dieser Erinnerung wurde zwar Inhalts des Nürnberger Conferenz-Protokolls vom 21. November 1860 (S. 4514) allseitig ^anerkannt, daß es wünschenswerth sei, die Frage, auf welche sich die Worte der Erinnerung: „insbesondere zur Führung von Rechtsstreitigkeiten" beziehen, der Rechtssicherheit wegen ausdrücklich zu entscheiden, aber mehrfach geltend gemacht, daß es mit der allgemeinen gangbaren Auf- fassung des Verkehrs im Widerspruch stehen würde, dem Handlungs- bevollmächtigten ohne Weiteres das Recht zur Prozeßführung zuzuge- stehen, und es an genügenden Gründen für eine desfallsige Abweichung von den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts fehlt. Es wurde deshalb beantragt, die Einschaltung der angeführten Worte ab- zulehnen, und statt dessen den Zusatz anzunehmen, daß dem Handcls- bevollmächtigten das Recht zur Prozeßführung nicht zustehe, wenn ihm nicht eine besondere Vollmacht hierzu ertheilt worden sei. Dieser An- trag wurde mit 13 Stimmen gegen eine Stimme zum Beschlüsse er- hoben, und dem entsprechend der zweite Absatz des zum Gesetz erhobe- nen Art. 47 gefaßt. So wie nun der Prokurist kraft des gesetzlich bestimmten Umfanges seiner Vollmacht, eben so soll der Handlungsbevollmächtigte, jedoch nur kraft der ihm ertheilten, besonderen Vollmacht zur Prozeßführung für den Prinzipal ermächtigt sein. Unter der Voraussetzung einer diessall- sigen besonderen Vollmacht für den Handlungsbevollmächtigten, sind in dieser Beziehung dem Prokuristen und dem Handlungsbevollmächtigte!! inl Sinne des Handelsgesetzbuchs gleiche Befugnisse ertheilt. So wenig nun der sich vom Prokuristen verhaltende Artikel 42, ebensowenig bietet der sich vom Handlungsbevollmächtigten verhaltende Art. 47 und dessen Stellung im Handelsgesetzbuche einen begründeten Anhalt für die An- nahme des Appellationsrichters, daß sich der gedachte Artikel zunächst nur auf das Verhältniß des Handlungsbevollmächtigten zum Prinzipal be- ziehe, also nur bestimme, in wiefern der Letztere die Handlungen des Ersteren anerkennen müsse, wenn derselbe Handlungen vorgenommen oder veranlaßt habe, welche eine Prozeßführung betreffen; vielmehr führt gerade die Erwägung, daß bei dem vom Handelsgesetzbuche bezüglich des kaufmännischen Bertretungsverhältnisses angenommenen Systeme Be- stimmungen über den Umfang der Befugnisse der Vertreter auch zur Sicherung des Publikums nothwendig wurden, zu der entgegengesetzten Annahme, daß, so wie der Art. 42 das Verhältniß des Prokuristen, so nicht minder der Art. 47 in seinem Gesammtinhalte das Verhältniß des Handlungsbevollmächtigten, als Vertreters des Prinzipals auch nach

339

Außen regelt und nicht allein dem Publikum, sondern auch den Gerichts- behörden gegenüber maßgebend ist, daß mithin nicht bloß der Prokurist auf Grund des im Handelsgesetzbuch absolut bestimmten Umfanges seiner Vollmacht, sondern auch der Handlungsbevollmächtigte auf Grund der ihm zur Prozeßführung besonders ertheilten Vollmacht den Prin- zipal selbstständig vor Gericht zu vertreten befugt sein soll, ohne ge- nöthigt zu sein, erst der Vermittelung eines Rechtsanwaltes zu bedürfen, vorausgesetzt nur, daß der Handlungsbevollmächtigte ein solcher im Sinne des Handelsgesetzbuches ist. Diese nach den allegirten Bestim- mungen des Handelsgesetzbuchs dem Prokuristen wie dem Handlungs- bevollmächtigten, Letzterem unter Voraussetzung einer besonderen Voll- macht ertheilte Befugniß stellt sich als eine, dem materiellen Rechte an- gehörcnde dar; jene Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs tragen den Charakter von Spezialgcsetzen, und wenn auch die bezüglich der Ver- tretung einer Partei vor Gericht bestehenden allgemeinen Prozcßgcsetze nicht speziell aufgehoben sind, so ergiebt sich doch ihre Nichtanwendbarkeit in einem unter der Herrschaft des Handelsgesetzbuchs stehenden Falle aus der Rechtsregel, daß das spezielle Gesetz dem allgemeinen derogirt. Nach dieser Ausführung leuchtet von selbst ein, daß ein Gegen- argument nicht aus dem vom Appellationsrichter herangezogcneu Schluß- sätze der Nr. 3 des Art. 60 des Einführungsgesctzes zum Handelsge- sctzbuche entnommen werden kann, weil eben in dem Art. 47 Alin. 2 keine den Prozeß und das Prozeßrecht betreffende Bestimmung, sondern ein deni materiellen Rechte angehörendes Spezialgesetz vorliegt. Hier- nach hat der Appellationsrichtcr, wie von der Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht gerügt ist, den Art. 47 des Handelsgesetzbuchs und den Art. 60 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch verletzt; seine auf einer unrichtigen Grundlage beruhende Entscheidung würde, ohne daß es eines Eingehens auf die sonst noch in der Nichtigkeitsbeschwerde und deren Nachtrage vorgebrachtcn Angriffe bedarf, der Vernichtung unterliegen, wenn nicht dieselbe aus einem anderen Grunde aufrecht zu erhalten wäre. Aus dem Zusammenhänge nämlich, in welchem das Alin. 2 mit dem Alin. 1 des Art. 47 des Handelsgesetzbuchs steht, leuchtet von selbst ein, daß in der Bestimmung des Alin. 2 ein Handlungsbevollmächtigter vorausgesetzt ist, welcher in Wirklichkeit Handlungsbevollmächtigter im Sinne des Handelsgesetzbuchs ist. Für die Beurtheilung der Haupt- sache kommt demnach als entscheidend die Frage in Betracht, ob B. nach der produzirten Vollmacht vom 19. Mai 1867 für einen Handlungsbevollmächtigten im Sinne des Handelsgesetzbuchs zu erachten ist. Dies aber ist zu verneinen. Schon bei Erörterung der Nichtigkeits- 22*

340

beschwerde ist hervorgehoben, daß das Handelsgesetzbuch nur bezüglich des Prokuristen den Umfang der Vollmacht absolut bestimmt hat, daß dagegen bei dem Handlungsbevollmächtigten der Umfang derselben ledig- lich auf dem unbeschränkten, freien Willen des Prinzipales beruhet. Es bestimmt nun das Alin. 1 des Art. 47: „Wenn ein Prinzipal Jemanden ohne Ertheilung der Prokura, sei es zum Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes oder zu einer bestimmten Art von Geschäften oder zu einzelnen Geschäften, in seinem Handelsgewerbe bestellt (Handlungsbevollmächtigter), so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt." Um zu erkennen, ob eine Person zum Handelsbevollmächtigten im Sinne des Handelsgesetzbuchs bestellt worden, ist es demnach nach dieser gesetzlichen Vorschrift erforderlich, daß in der Bestellung resp. Vollmacht erkennbar gemacht wird, daß der Prinzipal die bestimmte Person ent- weder mit dem Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes oder mit der Führung einer bestimmten Art von Geschäften oder einzelner Geschäfte in seinem Handelsgewerbe betraut hat. Erst durch eine solche Erkenn- barmachung läßt sich bemessen, ob und in wieweit die bestellte Person ein zu dem Handelsgewerbe gehörendes Glied eines organischen Ganzen, mithin ein Handlungsbevollmächtigter im Sinne des Handelsgesetzbuches ist, und nur ein solcher Handlungsbevollmächtigter erscheint nach Alin. 2 des Art. 47 zur Prozeßführung ermächtigt, wenn ihm eine solche Be- fugniß besonders ertheilt ist. Eine Vollmacht, die eben nichts weiter als die „Ernennung zum Handelsbevollmächtigten" schlechthin mit der Ermächtigung zur Prozeßführung enthält, ist allein nicht ausreichend, um die ernannte Person als einen Handlungsbevollmächtigten erscheinen zu lassen und sie zur selbstständigen Führung von Prozessen, wenn die- selben auch aus Geschäften des Handelsgewerbes hervorgegangen sind, zuzulassen. Bon selbst leuchtet ein, daß die bloße Führung von Pro- zessen weder als ein Theil eines bestimmten Handelsgewerbes als solchen, noch auch als eine Art von Geschäften oder als einzelne Geschäfte in diesem Handelsgewerbe anzusehen ist. So nun liegt aber hier bezüg- lich des B. die Sache. Die von ihm mit der Klage produzirte Vollmacht vom 19. Mai 1867 enthält eben Nichts weiter als schlecht- hin die Ernennung desselben zum Handlungsbevollmächtigten des G ust. H. ohne irgend welche Erkennbarmachung der sonst etwa aufge- tragenen zu des H.'s Handelsgewerbe als solchem gehörigen Ge- schäften, bloß mit der Ermächtigung zur Prozeßführung. Durch sie allein erhält mithin B. die Eigenschaft eines Handelsbevollmäch-

341

tigten im Sinne des Handelsgesetzbuches nach außen noch nicht, und folgeweise erscheint auch seine Zulassung zur selbstständigen Führung von Prozessen nicht gerechtfertigt. Die unter seinem alleinigen Namen erhobene Wechselklage ist deshalb, ohne daß es des von dem Verklagten in dieser Beziehung noch angetretenen Beweises bedarf, mit Recht zu- rückgewiesen worden, und es ist auch in dem in zweiter Instanz erfolg- ten Eintreten des Gust. H. in den Prozeß eine Sanirung senes Mangels durch eine wirksame Ratihabition nicht zu finden.

Man sieht, das Obertribunal stimmt mit der Ausführung S. 828 ff. des XI. Bandes dieser „Beiträge" im Wesentlichen überein. Beide legen den Hauptnachdruck auf die im Handelsgesetzbuch neu geordnete Repräsentation des Prinzipals durch den Prokuristen und Handlungs- bevollmächtigten; beide folgern aus diesem Repräsentationsrecht die Be- fugniß des Handlungsbevollmächtigten, den Prinzipal als Prozeßpartei vor Gericht zu vertreten; beide achten den Art. M Nr. 3 des Preuß. EinsührungSgesetzes für unanwendbar, weil die betreffenden Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs „dem materiellen Rechte" angchören, nur „in ihrer Tragweite in die Sphäre des ProceßrcchtS hineinragen," und als „Specialgesetz" den erwähnten Vorschriften der A. G. O. derogiren. Beide kommen auch darin überein, daß eine Vollmacht: „ich er- nenne den N. N. in meinem Handelsgeschäft zu meinem Handlungs- bevollmächtigten mit der Befugniß zur Prozeßführung" zur Begründung jenes Vertretungsrechts nicht genüge, daß vielmehr die Vollmacht er- kennbar machen müsse, welche Geschäfte im Handelsgewerbe des Prin- zipals dem Bevollmächtigten übertragen worden. — Die Hauptfragen selbst noch weiter zu erörtern, liegt schwerlich Anlaß vor. Das Material zu ihrer Entscheidung ist wohl genugsam vorgeführt und besprochen. Dies gilt namentlich von den Materialien zum Verständlich des Art. 60 des Preuß. EinsührungSgesetzes. Einige Bemerkungen aber zu der Abhandlung des Herrn Appellationsgerichts- Raths Hoffmann mögen folgen: 1. Die Abhandlung S. 366 ff. Bd. XI hat sich mit dem Ver- tretungsrecht des Prokuristen nicht befaßt, — deshalb nicht, weil der, den Anlaß zur Erörterung gebende Fall nur den Handlungsbevollmäch- tigten betraf, und weil Betreffs des Prokuristen die Frage für das Preußische Recht anders zu liegen scheint. Denn das A. L. R. dachte sich den Prokuristen der Regel nach als Verwalter der Handlung. 8 497, 501, 537 A. L. R. II 8; vgl. jedoch § 511-513 a. a. O.

342

2. Es ist richtig, daß die Redactoren des Handelsgesetzbuchs die Ordnung des Prozeßrechts und des handelsgerichtlichen Verfahrens de- finitiv von ihren Berathungen erst ausschlossen, als die Art. 42 und 47 bereits festgestellt waren. Daraus scheint jedoch nur zu folgen, daß die Dispositionen beider Artikel dann auch als prozeßrechtliche ansgefaßt werden müssen, wenn sie nicht wohl anders verstanden werden können. Die Bestimmung des Art. 47 Alin. 2 betreffs der Prozeßführung bleibt aber von materieller Bedeutung, auch wenn man dem Handlungsbe- vollmächtigten das Recht, Namens des Prinzipals vor Gericht aufzu- treten, versagt. 3. Hat dies Recht dem Handlungsbevollmächtigten im Art. 47 beigelegt werden sollen, so ist dies nur geschehen im Hinblick auf die den Verfassern des Handelsgesetzbuchs als Berathungsobject bevor- stehende Festsetzung des besonderen Verfahrens vor Handelsge- richten und die hie für im Preuß. Entwurf vorgeschlagene „freie Stellvertretung." Dies Berathungsobject ist aber später ausgeschieden. Das „Specialgesetz" käme also nach der Ansicht des Obertribunals auf einem Gebiete zur Anwendung, für das es nicht bestimmt ist. 4. Der Umfang einer Handlungsvollmacht hängt von dem Willen des Prinzipals ab. Der Handlungsbevollmächtigte repräsentirt den Prinzipal nur in Ansehung der ihm übertragenen Geschäfte. Letztere werden nicht erkennbar, wenn die Vollmacht sich begnügt, den Inhaber blos „zum Handlungsbevollmächtigten" zu ernennen. Im Prozesse also wird der Gegner wie der Richter Vorlegung einer Vollmacht fordern können, aus der ersichtlich, welche Geschäfte dem Mandatar im Han- delsgewerbe des Prinzipals von diesem mit der Befugniß zur Prozeß- führung übertragen worden, und es wird auch eins dieser Geschäfte den Gegenstand des Prozesses bilden müssen. — Diesen Anforderungen haben sich die Winkelkonsulenten schnell beqnemt. Ihre Handlungsvoll- machten lauten nun so: „Ich übertrage dem rc. unter Bestellung zu meinen». Handlungs- bevollmächtigten die Einziehung, Begleichung, Beitreibung meiner Handlungsausstände mit der Ermächtigung zur Prozeßführung, gestatte ihm auch, von anderen Firmen gleiche Vollmachten anzunehmen." Es wird sich nicht läugnen lassen, daß die Einziehung der Aus- stände ein wichtiges Geschäft in einem Handelsgewerbe ist, und daß namentlich ein Handlungsgehilfe, dem die Einziehung, Begleichung event. Einklagung auch nur eines einzigen Ausstandes vom Prinzipal über- tragen wird, für dies Geschäft als Handlungsbevollmächtigter anzu- sehen, also nach der Meinung des Obertribunals als Prozeßvertreter

Eine Aktien-Gesellschaft, die auf bestimmte Zeit geschlossen ist, kann über diese Zeit hinaus durch Mehrheitsbeschluß der Aktionäre, gegen den Willen der Minderheit, nicht fortgeführt werden

343

zuzulassen ist. — Art. 58 H. G. B. — Den Winkelkonsulenten scheint nur opponirt werden zu können, daß sie ungeachtet ihrer Handlungs- vollmacht dem Machtgeber nicht als ihrem Prinzipale, sondern nur als gewöhnliche Mandatare, — nicht gehörig zum Personal seines Han- delsgewerbcs — (Art. 298) gegenüberstehen, — bekanntlich eine that- sächlich nicht leicht zu begründende Unterscheidung. — Jedenfalls fahren Winkelkonsulenten unter verbesserten Vollmachten fort, als Handlungs- bevollmächtigte eine schwunghafte Praxis zu treiben, und ein uns vor- liegender Auftuf in der Magdeburger Zeitung convocirt alle Rechts- konsulenten rc., zur Bildung eines Handlungsbevollmächtigten-Vereins, um die Rechtshilfe der Rechtsanwälte in Handels-, Wechsel- und Con- curssachen immer entbehrlicher zu machen." —

Nr. 17. Kann eine Aktien-Gesellschaft, die auf bestimmte Zeit geschlossen ist. über diese Zeit hinaus Lurch Mehrheitsbeschluß der Aktionäre, gegen den Hillen der Minderheit, fortgeführt werden?*) Die Magdeburger Privatbank, eine Aktien-Gesellschaft, war nach dem am 30. Juni 1856 landesherrlich bestätigten Statute auf zehn Jahre geschlossen. In einer General-Versammlung beschloß die Mehrheit der Aktionäre, die Gesellschaft noch fernere 15 Jahre lang fortzusetzen. Zwei Aktionäre haben hierauf Klage gegen die Gesellschaft erhoben, und Her- beiführung der Auflösung, Liquidation und Vertheilung des Gesellschafts- Vermögens verlangt. Das Stadt- und Kreisgericht zu Magde- burg erkannte am 4. Februar 1867 nach dem Klageanträge, und dieses

*) Bergt, die Erk. des App.-Ger. zu Hamm vom 15. Mai 1860 und de« Ober-Tribunals vom 22. Juni 1861 (Gruchot Beitr. Bd. VI 3. 71, Busch Archiv Bd. IV S. 323), — des Comm. und Admir. Colleg. zu Königsberg vom 16. März 1866, des Tribunals zu Königsberg vom 30. October 1866, und deö Ober-Tribun als vom 4. Juli 1867 (Preuß. AnwaltS-Zeitg. Jahrg. V 3. 654, Busch Archiv Bd. X S. 328. 331, Bd. XII S. 255), — Zimmermann, Zur Auslegung des Art. 215 H. G. B. (Busch Archiv Bd. V 3. 122, Bd. VI <3.225),'— Endemann. Handels- recht 1. Aufl. S. 318, 326, — v. Hahn, Comm. 3. 442. 443, 471. — Renaud, Recht der Aktiengesellschaften 3. 442 ff., 464, 708, — Preuß. AnwaltS-Zeitg. vom 1. Februar 1866 3. 65 ff., — Lutz, Protokolle S. 314, 1040.

344

Urtheil wurde'am 21. December 1867 von dem Appellationsge- richte zu Magdeburg bestätigt. Die Gründe des zweiten Richters lauten: „Kein Mitglied einer Societät ist durch Majoritätsbeschlüsse ge- bunden, welche seine Sonderrechte betreffen, sofern nicht im Gesellschafts- vertrage ausdrücklich für gewisse Fälle das Gegentheil bedungen ist. Zu diesen Sonderrechten gehören die durch den Gesellschaftsvertrag erworbenen Contractsrechte. Ein solches Contractsrecht ist es, daß ein Socius die Auflösung der Societät fordern kann, wenn im Gesell- schaftsvertrage die Dauer der Societät begrenzt, und der Zeitraum, während dessen die Gesellschaft bestehen sollte, abgelaufen ist. (Vergl. ß 277 A. L. R. Th. I Tit. 17.) Sollte ein Socius, ohne sich in dem ursprünglichen Gesellschafts- vertrage verpflichtet zu haben, durch den Beschluß einer Mehrheit der Socien zu einer Fortsetzung der Societät gezwungen werden, so würde darin ein Zwang zum Eingehen eines neuen Societätsvertrages liegen; denn durch den älteren Vertrag ist der Wille des Socius, welcher sich nur für eine bestimmte Zeit zum Verbleiben in der Societät verpflichtet hat, nicht gebunden; (vergl. § 270 A. L. R. Th. I Tit. 17) und Niemand kann zur Eingehung eines Vertrages gezwungen werden, wenn er sich nicht durch einen früheren Willensact gebunden hat. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergiebt, daß die Kläger durch den Beschluß der Mehrheit der Actionäre der Magde- burger Privatbank, nach welchem letztere 15 Jahre über den ursprünglich bedungenen zehnjährigen Zeitraum hinaus fortdauern soll, nicht gebun- den sind; denn das unterm 30. Juni 1856 landesherrlich bestätigte Statut (der Gesellschaftsvertrag) enthält keine Bestimmung, aus welcher gefolgert werden konnte, daß die einzelnen Socien eine Verpflichtung eingegangen wären, sich einem Beschlüsse der Majorität der stimmbe- rechtigten Actionäre zu fügen, nach welchem eine solche Majorität die Fortsetzung der unter den sämmtlichen bisherigen Mitgliedern bestehen- den Gesellschaft beliebt. Daß eine solche Bestimmung insbesondere in 8 34 des gedachten Statuts nicht enthalten ist, soll weiter unten ge- zeigt werden. Diese allgemeinen Prinzipien sind durch die auf den vorliegenden Fall anzuwendenden speciellen Gesetze nicht geändert. Die Magdeburger- Privatbank ist eine im Jahre 1856 zum Betriebe von Bankgeschäften -- also von Handelsgeschäften — begründete Actiengesellschaft. Das für solche Actiengesellschaften maaßgebende Gesetz war damals, und bis zu

345

der am 1. März 1862 eingetretenen Gesetzeskraft des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs — das Gesetz über die Actiengesellschaften vom 9. November 1843 und subsidiär das Allgemeine Landrecht. Nur nach den hierin enthaltenen Bestimmungen kann der Umfang der vertrags- mäßigen Sonderrechte und Pflichten beurtheilt werden, welche die Actio- näre der Magdeburger Privatbank dadurch erworben resp. übernommen haben, daß sie den in dem Statute enthaltenen Gesellschastsvertrag ein- gingen; denn neue Gesetze sotten erworbene Rechte unberührt lassen, (8 14 der Einleitung zum A. L. R.) Vergl. Savigny, System Bd. 8 S. 384, 399, insbe- sondere S. 435 f., Einführungsgesetz zum Allg. Landrecht § XI und die andern von Savigny a. a. O. S. 436 in Note e allegirten Preuß. Gesetze. Hiermit steht auch Art. 12 des Einführungsgesetzes zum Handels- gesetzbuch nicht im Widerspruche; denn danach treten die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs über die Actiengesellschaften nur soweit an die Stelle des Gesetzes vom 9. November 1843, als überhaupt ein neues Gesetz die Wirksamkeit des dadurch derogirten älteren Gesetzes beseitigt. Der Umfang der Wirksamkeit der im § 3 des Statuts enthaltenen Vertragsbestimmung: „die Dauer der Bank ist auf zehn Jahre festge- setzt" muß also nach dem Gesetze vom 9. November 1843 und dem sub- sidiär daneben geltenden allgemeinen Landrechte beurtheilt werden. Wenn die Actionäre nach diesen Rechtsbestimmungen durch die in den citirten Worten enthaltene Stipulation das Recht erworben haben, zu fordern, daß nach Ablauf der zehn Jahre die Folgen der stipulirten Auflösung der Gesellschaft eintreten, und wenn ihnen dieses Recht nach jenen Ge- setzen durch einen Majoritätsbeschluß der zur Generalversammlung er- schienenen Actionäre nicht entzogen werden kann, so steht den klagenden Actionären dieses Recht auch noch gegenwärtig zu, selbst dann, wenn das zur Zeit des Ablaufs des zehnjährigen Zeitraums schon in Ge- setzeskraft getretene Handelsgesetzbuch über die Befugniß der General- versammlung der Mitglieder einer Actiengesellschaft, die Minorität durch Beschlüsse der Majorität zu binden, namentlich auch gegen ihren Willen zur Fortsetzung der Gesellschaft über den bedungenen Zeitraum hinaus zu verpflichten, weitergehende Bestimmungen enthalten sollte — weil nach den obigen Grundsätzen, deren Nichtbeachtung offenbare Rechts- verletzungen zur Folge haben würde, erworbene Vertragsrechte durch spätere Gesetze nicht berührt werden. Nach § 28 des Gesetzes vom 9. November 1843 hört die Actien- gesellschaft auf „durch den Ablauf der statutenmäßig bestimmten Zeit."

346

Durch diese Gesetzesvorschrift ist anerkannt, daß jeder Actionär nach Ablauf dieser Zeit das Recht hat, die Liquidation und Vertheilung des Gesellschaftsvermögens zu verlangen. Dieses Sonderrecht des Actio- närs würde ihm gegen seinen Willen (durch einen Majoritätsbeschluß der General-Versammlung) nur entzogen werden können, wenn entweder das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag (das Statut) dies gestattete. Ueber die Verlängerung des Actien-Vereins enthält das Gesetz vom 9. November 1843 nur Eine Bestimmung, indem es im § 4 disponirt: „Jede Veränderung oder Verlängerung des Gesellschafts- vertrages bedarf ebenfalls der landesherrlichen Genehmigung, sowie der in tz 3 vorgeschriebenen Bekanntmachung." Hierdurch ist nur über die Nothwendigkeit der landesherrlichen Ge- nehmigung und der Bekanntmachung Verfügung getroffen, nicht aber darüber, ob und wie die Verlängerung des GeseüschaftsvertrageS mit verbindlicher Kraft für die einzelnen Actionäre beschlossen werden kann. Das subsidiär zur Anwendung kommende Aüg. Landrecht (vergl. § 10 des Gesetzes vom 9. November 1843) enthält weder in den Vorschriften über die Handelsgesellschaften (ekr. § 614 f. A. L. R. Th. II Tit. 8, verglichen mit dem Ur- theile des Königl. Ober-Tribunals vom 2. Februar 1841. Entsch. Bd. 7 S. 10 f.) noch in den daneben geltenden (cfr. § 614 eit.) Bestimmungen über andere Societäten (A. L. R. Th. I Tit. 17 Abschn. 3) etwas darüber, daß ein Socius wider seinen Willen angehalten werden könne, die Societät über den vertragsmäßig bestimmten Zeitraum hinaus fortzu- setzen. — Die Beklagte beruft sich auf den Gesellschaftsvertrag, das unterm 30. Juni 1856 landesherrlich bestätigte Statut der Magde- burger Privatbank. Aber auch dieses steht ihr nicht zur Seite. Das- selbe handelt in den §§ 23—34 von der General-Versammlung, be- stimmt Zeit und Ort der Berufung, die Geschäfte, welche in den ordentlichen General-Versammlungen zu verhandeln sind, die Berech- tigung zur Theilnahme, die Abstimmungsweise und die Beurkundung der Beschlüsse. Darüber, daß die General-Versammlung berechtigt sei, Statuten-Aenderungen, namentlich die Verlängerung des Unternehmens über den in § 3 des Statuts bestimmten Zeitraum hinaus zu be- schließen, enthalten weder jene Paragraphen noch anderweitige Bestim- mungen des Statuts eine Festsetzung. Der § 29 bestimmt: „Die außerordentlichen General-Versammlungen beschäftigen sich nur mit Gegenständen, die bei der Berufung bezeichnet sind;"

347

und § 34 disponirt: „Die nach den vorstehenden Bestimmungen gefaßten Beschlüfle verpflichten die Gesellschaft unbedingt, mithin auch jeden in der Ge- neral-Versammlung weder anwesenden noch vertretenen Aktionär." Es folgt aber daraus, daß der Beschluß wegen Verlängerung des Unternehmens über den statutmäßigen Zeitraum von zehn Jahren hin- aus, welchen die Kläger anfechten, in einer außerordentlichen, unter Be- zeichnung dieses Gegenstandes der Berathung und Beschlußfassung ge- hörig berufenen General-Versammlung in formell dem Statute ent- sprechender Weise gefaßt worden, nicht, daß der Beschluß für den Kläger bindend ist. Dazu wäre auch erforderlich gewesen, daß die außerordent- liche General-Versammlung materiell befugt gewesen wäre, sich mit der Verlängeruug des Unternehmens zu beschäftigen und darüber Beschlüsse zu fassen, welche die dissentirenden und an der General-Versammlung nicht Theil nehmenden Actionäre verpflichteten. Und eine solche Be- rechtigung stand ihr nicht zu. Wenngleich in dem allegirten § 29 bestimmt ist, daß die General- Versammlung sich mit Gegenständen beschäftige, die bei der Berufung bezeichnet- sind, so kann doch der Umfang ihrer Zuständigkeit nicht durch eine solche Bezeichnung begründet werden. Die Competenz, über den bczeichncten Gegenstand zu berathen und alle Actionäre bindende Be- schlüsse zu fassen, muß vorher durch den Gesellschafts-Vertrag begründet gewesen sein, sonst wäre — was keiner weitern Ausführung bedarf — die Majorität der in der General-Versammlung erschienenen Actionäre von allen Schranken befreit, welche durch den Gesellschafts-Vertrag und durch das Gesetz gegeben sind. Daraus folgt, daß der oben wörtlich mitgetheiltc § 34 des Statutes auch nur solche Beschlüsse betreffen kann, welche die General-Versammlung innerhalb ihrer Competenz ge- faßt hat. Das Rcscript des Handels-Ministers vom 7. April 1866, welches die Kläger abschriftlich producirt und auf welches die Beklagte zur Unterstützung ihrer Ansicht Bezug genommen hat, will freilich dem 8 34 des Statuts eine größere Wirksamkeit beilegen. Aber aus Obigem ergiebt jsich, daß die in jenem Rescripte enthaltene Interpretation des 8 34 des Statuts eine rechtsirrthümliche ist. — Das Feld für die in den außerordentlichen General-Versammlungen zu behandelnden Gegenstände blieb noch ein sehr weites, wie sich aus einer Vergleichung des § 22 des Statuts ergiebt. Aber selbst wenn dies nicht der Fall wäre, so würde doch daraus nicht gefolgert werden dürfen, daß nach § 29 des Statuts alles Mögliche verhandelt und

348

beschlossen werden dürfe, was im 8 28 nicht erwähnt ist, auch wenn dadurch Sonderrechte der Actionäre verletzt würden. Die General-Versammlung einer Actien - Gesellschaft ist nur ein Organ der letzter«, nicht die Actien-Geseüschaft selbst. Hieraus — sagt Renaud, das Recht der Actien-Gesellschaften §51 S. 443 — ergiebt sich, daß der Wirkungskreis der General-Versammlung ein beschränkter ist. Denn als Organ der Actien - Gesellschaft kann dieselbe allein in Gesellschaftsangelegenheiten und zwar in einer den Vereinszwecken ent- sprechenden Weise beschließen, dies aber lediglich auf Grundlage der bestehenden Statuten, und innerhalb der durch diese letztere gezogenemGrenzen. Daher kann sie auch die Ver- eins-Statuten nicht abändern, die Fortsetzung der Gesellschaft über die statutenmäßig bestimmte Zeit oder deren Auflösung verfügen, wo nicht Statuten oder Landesgesetzgebuug die Grenzen ihrer natürlichen Competenz erweitert haben. „Abgesehen von Aenderungen der Statuten ist die Einwilligung aller Actionäre so oft erforderlich, als deren statutenmäßige Rechte beeinträchtigt oder die von ihnen eingegangenen Verbindlichkeiten erhöht oder erschwert werden sollen. — Daher ist insbesondere die Ueberein- stimmung aller Vereins-Mitglieder sowohl zu einem Aufschübe des beabsichtigten Unternehmens wie zu einer freiwilligen Auflösung der Ge- sellschaft oder zu einer Fortsetzung derselben über die statu- tenmäßig festgesetzte Zeit nöthig (S. 454)." „Zwar kann eine auf bestimmte Zeit gegründete Actien-Gesellschaft fortgesetzt werden; allein es ist eine stillschweigende Fortsetzung derselben nicht möglich, indem vielmehr zu diesem Zwecke ein Beschluß der Actionäre nöthig, welcher, wo die Statuten oder das particu- läre Gesetz nicht etwa anders besagen, mit Stimmeneinheit gefaßt werden muß, weil jedes Mitglied der Actien-Vcr- bindung mit Ablauf der Zeit, für welche dieselbe statuten- mäßig errichtet, Anspruch auf Liquidation und Vertheilung des Gesellschafts-Vermögens, hat." (S. 707 f.) Aus diesen Grundsätzen folgt, daß die Bestimmungen des Statuts der Magdeburger Privatbank von 1856 dahin zu interpretiren sind: In den ordentlichen General-Versammlungen werden die in 8 28 des Statuts bezeichneten laufenden (statt wiedrrkehrenden) Geschäfte ver- handelt. Die außerordentlichen General-Versammlungen beschäftigen sich nur mit Gegenständen, die bei der Berufung bezeichnet sind — und als solche Gegenstände können mit rechtlicher Wirkung nur diejenigen be- zeichnet werden, über welche zu verhandeln und zu beschließen die

349

General-Versammlung nach dem Statute und den Landesgesetzen com- petent ist (§ 29 des Status). Die unter Beobachtung der Bestim- mungen des Statutes über die Berufung der General-Versammlung und die Abstimmung in derselben gefaßten Beschlüsse, sofern sie in- nerhalb der Competenz der General-Versammlung liegen, verpflichten die Gesellschaft und alle einzelnen Actionäre (§ 34 des Statuts). Nun enthält das Statut der Magdeburger Privatbank von 1856 keine Bestimmung darüber, daß durch Majoritäts-Beschlüsse in der General-Versammlung Aenderungen der Statuten vorgenommen werden können, insbesondere, daß die Verlängerung des Unternehmens über den statutenmäßigen Zeitraum von zehn Jahren in dieser Weise beschlossen werden kann. Es hätten also wenigstens in so weit, als die Statuten (der Gesellschafts-Vertrag) Rechte der einzelnen Actionäre (.sura singu- lorum) begründet haben, Statuten-Aenderungen nur mit Stimmenein- heit aller Actionäre beschlossen werden können. Das Recht der Klä- ger, als Actionäre nach Ablauf des statutenmäßigen Zeitraums von zehn Jahren die Liquidation und Vertheilung des Gescllschafts - Ver- mögens zu fordern, ist ein vertragsmäßiges Sonderrecht der Kläger; letztere haben sich auf einen längeren als zehnjährigen Zeitraum nicht verpflichtet, mit ihren Antheilen am Gesellschafts-Vermögen in der Actien-Gesellschaft zu bleiben. Die General-Versammlung war daher nicht berechtigt, über das Fortbestehen der Gesellschaft nach Ablauf der im Statut bestimmten zehnjährigen Dauer gegen den Widerspruch der Kläger durch Majoritäts-Beschlüsse zu entscheiden, der Beschluß jener General-Versammlung ist vielmehr den Klägern gegenüber rechtsungültig und sie verlangen folglich mit Recht die Liquidation und Vertheilung des Gesellschafts-Vermögens nach Maaßgabe der Bestimmungen des Statuts und der Landcsgesetze. Daraus ergiebt sich, daß der modificirte Klageantrag gerechtfertigt ist; er enthält Uebcrflüssiges (nämlich die Prämissen, aus welchen die Rechte der Kläger sich ergeben), aber nichts Unbegründetes. Nament- lich ist es unrichtig, daß, wie Beklagte in der Appellations-Instanz aus- zuführen sucht, die Auflösung der Gesellschaft wirksam nur durch lan- desherrliche Genehmigung herbeigeführt werden könne, und daß deshalb der Klageantrag unrichtig sei. Diese Ausführung würde nur dann zu berücksichtigen sein, wenn die Kläger die Auflösung der neuen, nach dem landesherrlich unter dem 23. Juni 1866 bestätigten Statute (Ges.-- Sammlung 1866 S. 353) gebildeten Actien-Gesellschaft forderten; die Intention der Kläger beruhet aber gerade darauf, daß die Auflösung

350

der älteren Gesellschaft durch Ablauf der Zeit (§ 28 Nr. 2 des Gesetzes vom 9. November 1843) erfolgt sei, und es ist unerheblich, daß nach dem Klageanträge die Herbeiführung der Auflösung und die Vertheilung des Gesellschafts-Vermögens gefordert ist, da Zweifel über den Sinn Desjenigen, was Kläger verlangen, dadurch nicht entstehen können. Deshalb konnte das vorige Erkenntniß ohne Clausel bestätigt werden. Wenn aber auch — was nach den obigen Ausführungen nicht an- zunehmen ist — das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch bei Beur- theilung der vorliegenden Rechtsfrage zur Anwendung käme, so würde dieselbe dennoch nicht anders als nach dem Anträge der Kläger zu ent- scheiden sein. — Nach Art. 242 des H. G. B. wird die Actien-Gesell- schaft auch durch Ablauf der im Gesellschafts-Verträge bestimmten Zeit ausgelöst. Aus Art. 214 kann nicht gefolgert werden, daß die General- Versammlung die Fortsetzung der Gesellschaft in allen Fällen mit Stim- menmehrheit zu beschließen berechtigt sei, weil dieser Artikel nur die Nothwendigkeit notarieller oder gerichtlicher Beurkundung und der staat- lichen Genehmigung eines solchen Beschlusses verfügt, aber nicht dar- über bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Beschluß mit bindender Kraft für alle einzelnen Actionäre zu Stande kommen kann. Aus Art. 215 des H. G. B. folgt gleichfalls Nichts für die Beklagte; es sind in diesem Artikel zwei Fälle erwähnt, in welchen Stimmen- mehrheit zur Beschlußfassung nicht genügt; aber daraus folgt nicht, daß Stimmenmehrheit in allen andern Fällen genüge, um einen Beschluß der General-Versammlung für die nicht consentirenden Actionäre ver- bindlich zu machen. Der Zusammenhang der Vorschriften des Han- delsgesetzbuchs ergiebt vielmehr, daß dasselbe bei dem Grundsätze, nach welchem contractliche Sonderrechte der einzelnen Actionäre durch Ma- joritäts-Beschlüsse nicht berührt werden können, wenn das Statut nicht besondere Bestimmungen enthält — verblieben ist. Für die gegenthci- lige Ansicht können die Motive zu Art. 180 des Preuß. Entwurfes zum Handelsgesetzbuche um so weniger angeführt werden, als dieser Entwurf von der später aufgegebenen Voraussetzung ausging, daß die Actien-Gesellschaften immer nur auf bestimmte Zeitdauer errichtet wer- den könnten. Außerdem darf da, wo die Motive eines Gesetz-Entwurfs mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen in Widerspruch stehen, diesen Mo- tiven nur dann eine Bedeutung für die Interpretation des Gesetzes eingeräumt werden, wenn aus dem Gesetze selbst unzweideutig zu er- kennen ist, daß seine Bestimmungen von den allgemeinen Grundsätzen abgewichen sind, — und das Handelsgesetzbuch enthält keine Bestimmung,

351

nach welcher man zu der Annahme gezwungen wäre, daß contract- liche Sonderrechte der Actionäre durch Majoritäts-Beschlüsse der Ge- neral-Versammlung beeinträchtigt werden können. Ren aud (das Recht der Actien - Gesellschaften, S. 460 ff. vergl. S. 708) hat mit gutem Grunde ausgeführt, daß auch nach dem Deutschen Handelsgesetzbuche zur Fortsetzung der Actien-Gesellschaft über die statutenmäßig festgesetzte Zeit hinaus ein Majoritäts-Beschluß der General-Versammlung nur dann genügend sei, wenn die Gesellschafts-Statuten die Competenz der General-Versammlung zu einem solchen Beschlüsse durch ausdrückliche Bestimmung begründen. Es genügt auf diese Ausführungen zu ver- weisen, um so mehr, als die Entscheidung im vorliegenden Falle, wie oben gezeigt, auf die Vorschriften des Handelsgesetzbuches nicht gegrün- det werden kann. Da die Statuten der Actien-Gesellschaft die Zuständigkeit der Ge- neral-Versammlung zur Fassung eines Beschlusses der fraglichen Art begründen können, so steht der Beklagten das Urtheil des Königl. Ober- Tribunals vom 4. Juli 1867 in Sachen des Banquier Sumter wider die KönigSbcrger Privatbank nicht zur Seite; denn diese Entscheidung des obersten Gerichtshofes beruhet daraus, daß das Statut der Königs- berger Privatbank in § 51 (vergl. Ges. Samml. 1856 S. 899) eine Abänderung der Statuten in einer außerordentlichen General-Versamm- lung ausdrücklich für zulässig erklärt; cs ist ausgeführt, daß die Aende- rung der in § 3 des Statuts der Königsberger Privatbank enthaltenen Bestimmung über die Dauer der Gesellschaft eine unter die Vorschrift des § 51 ibiä. fallende Aenderung des Statuts sei. — Der Gesellschafts- Vertrag der Magdeburger Privatbank enthält, wie erwähnt, eine solche Bestimmung wie §71 des Statuts der Königsberger Privatbank nicht. Ist hiernach die für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits wesentlichste Rechtsfrage zu Gunsten der Kläger zu beantworten, so be- darf es nur noch der Widerlegung der Argumente, welche die Beklagte sonst zu ihrer Vertheidigung angeführt hat. Mit Recht hat der Vorderrichter die Einrede, der fehlenden Passiv- Legitimation verworfen. Alle Rechte, welche einem Aktionär gegen die juristische Person der Actien-Gesellschaft zustehcn, sind gegen letztere zu verfolgen, und es ist gleichgültig, durch welches Organ der Actien- Gesellschaft die Rechtsverletzung des Aktionärs herbeigeführt ist, ob durch die General-Versammlung, den Verwaltungsrath oder das Direc- torium; denn immer ist es die juristische Person der Actien-Gesellschaft, welche durch ihr Organ das Privatrecht des Aktionärs verletzt hat. Vgl. Renaud, das Recht der Actien-Gesellschasten S. 452,465,567.

352

Nun ist es zwar richtig, daß die durch das Statut von 1856 be- gründete Actien-Gesellschaft der Magdeburger Privatbank durch den Ablauf des im § 3 dieses Statuts stipulirten Zeitraums ausgehört hat. Aber die Klage ist angestellt und insinuirt vor Ablauf dieses Zeitraums und an die Stelle der älteren Actien-Gesellschaft ist unter derselben Firma mit landesherrlicher Genehmigung (vergl. Ges. Samml. 1866 S. 353) eine neue getreten, welche das Gesellschafts-Vermögen der älteren, einschließlich der Antheile der Kläger an demselben, hinter sich hat, sich als eine Fortsetzung der älteren betrachtet und deshalb auch in den gegenwärtigen Prozeß eingetreten ist, so daß die Passiv-Legiti- mation der Kläger auch der neuen Actien-Gesellschaft gegenüber keinem Bedenken unterliegt. Rechtlich unerheblich ist die Anführung der Beklagten, daß die Be- stimmung der zehnjährigen Dauer der Gesellschaft in § 3 des Statuts von 1856 nur deshalb ausgenommen sei, weil dies nach den von den Königlichen Ministerien der Finanzen und des Handels rc. vorgeschrie- benen Normativ-Bedingungen für die Errichtung von Privatbanken mit der Befugniß zur Emission unverzinslicher Noten unumgänglich gewesen sei. Die Bestimmung in § 3 des Statuts bildet einen Theil des Ge- sellschafts-Vertrages, das Motiv zur Aufnahme derselben mag in jenen Normativ-Bedingungen liegen; aber der Beweggrund, welcher Jemand zur Abgabe einer Willenserklärung, insbesondere zur Abschließung eines Vertrages veranlaßt hat, ist (vom wesentlichen Jrrthume abgesehen) ohne Einfluß auf die rechtliche Wirksamkeit der Stipulation. Ebenso einflußlos auf die Entscheidung des vorliegenden Rechts- streites ist es, daß schon stüher Statuten-Aenderungen von der General- Versammlung der Magdeburger Privatbank beschlossen sind, und nach Inhalt der Gesetz-Sammlung (1858 S. 325 — 1861 S. 711) die landesherrliche Bestätigung erhalten haben. Es kommt nicht darauf an, zu entscheiden, ob jene Statuten-Aen- derungen von rechtlicher Wirksamkeit für alle Actionäre gewesen sind, da sie nicht angefocht^n worden. Die landesherrliche Genehmigung einer Actien-Gesellschaft und die Bestätigung ihres Statuts sowie der Gene- ral-Versammlungsbeschlüsse über Abänderungen des letzteren hat nicht die Bedeutung, daß dadurch die Rechtsverbindlichkeit aller in dem Ge sellschafts-Vertrage und den Abänderungs-Beschlüssen enthaltenen Be- stimmungen für die einzelnen Actionäre oder dritte Personen von Seiten des Staats garantirt würde. Es sind, wie der Vorderrichter bereits ausgeführt hat, andere Rücksichten, nach welchen der Gesellschafts-Ver- trag und seine Aenderungen vor Ertheilung der landesherrlichen Ge-

353

^ nehmigung zu prüfen sind. Wenn auch dem Vorderrichter nicht darin beizutreten sein mag, daß die Staatsregierung, abgesehen vom Zwecke des Unternehmens, ihre Prüfung der Statuten und Beschlüsse „nur vom Standpunkte des öffentlichen Rechts und im Interesse des öffent- lichen Wohles" vorzunehmen habe, vielmehr diese Prüfung sich gewiß auch auf die Vollständigkeit der Statuten, so weit die Landesgesetze dafür Normen enthalten (vgl. § 2 des Gesetzes vom 9. November 1843, H. G. B. Art. 209) und darauf zu erstrecken hat, daß die Bestimmun- gen des Gesellschafts-Vertrages sich in Uebereinstimmung mit den ab- solut gebietenden und verbietenden Vorschriften des Privatrechts befin- den, und wenn auch ferner die Staatsregierung andere Mängel des Gesellschafts-Vertrages zu rügen und von ihrer Verbesserung die Er- theilung der landesherrlichen Genehmigung abhängig zu machen befugt ist, so bleiben doch die Privatrechte der einzelnen Gesellschafts-Mitglieder, welche eine Verletzung derselben durch einen landesherrlich bestätigten Beschluß der General-Versammlung erlitten zu haben glauben, durch die erfolgte Bestätigung unberührt; denn weder durch die landes- herrliche Bestätigung noch durch die Bekanntmachung in der Gesetz- sammlung verliert das Statut oder ein dasselbe abändernder Beschluß die Natur des Gesellschafts-Vertrages. Daraus folgt, daß alle Ein- wendungen gegen die Rechtsverbindlichkeit der Vertrags-Bestimmungen, welche in einem landesherrlich bestätigten Statute oder Gencral-Ver- sammlungs-Beschlusse enthalten sind, ebenso zulässig sind, als wenn sie in einem Societäts- oder andern Vertrage enthalten wären, welcher zu seiner Perfection (Gültigkeit) der landesherrlichen Genehmigung nicht bedarf. — In der Klagebcantwortung hat die Beklagte auch noch eingewendet, daß die Fortsetzung der Gesellschaft auf Grund des Beschlusses der General-Versammlung vom 19. December 1865 und des revidirten Statuts landesherrlich genehmigt, und daß diese Genehmigung und Be- stätigung des revidirten Statuts durch die Gesetzsammlung publicirt sei. Aber selbst wenn dies richtig wäre, — was nicht der Fall, da weder der Allerhöchste Erlaß vom 23. Juni 1866 noch das demselben beige- fügte Statut (Ges.-Samml. 1866 S. 353 f.) aussprechen, daß die ge- nehmigte Gesellschaft die Fortsetzung der aus denselben Actionäreu allen oder ihren Rechtsnachfolgern, welche die ältere Gesellschaft ge- bildet haben, bestehenden Actien-Gesellschaft sei — so würde dies doch nach Obigem rechtlich unerheblich sein; insbesondere kann nicht etwa davon die Rede sein, daß durch die vorliegende Klage das landesherr- liche Hoheitsrecht der Genehmigung der Actien-Gesellschasten und der Beiträge. XII. Jahrg. 3. Heft. 23

In Betreff der Wirkung des Indossaments an Ordre lautender kaufmännischer Anweisungen sind die wechselrechtlichen Vorschriften nicht, wie in Betreff der Form, maßgebend

354

Bestätigung ihrer Statuten berührt würde, da lediglich eine Contracts- * klage erhoben ist, welche auf den unter dem 30. Juni 1856 Allerhöchst bestätigten Gesellschafts-Vertrag begründet wird. Wenn endlich die Beklagte sich darauf beruft, daß die Kläger in der General-Versammlung vom 21. März 1865 damit einverstanden gewesen seien, daß zunächst das Bankstatut einer genauen Prüfung unter- worfen, demnächst eine außerordentliche General-Versammlung berufen und in der letzteren über die Frage wegen des Fortbestandes der Bank definitive Entscheidung zu fassen sei, — sowie, daß der Mitkläger Ni- colai bei der Revision der Statuten in Folge der auf ihn gefallenen und von ihm angenommenen Wahl mitgewirkt habe, so ist nicht abzu- sehen, was daraus für die Beklagte abgeleitet werden soll; denn ee folgt doch daraus nicht, daß die Kläger, und namentlich der Mitkläger Nicolai, sich mit der Fortsetzung der Actien-Gesellschaft, über welche ja erst später beschlossen werden sollte, einverstanden erklärt hätten."

Nr. 18. Lind ebenso wie in Betreff -er Jorm, so auch in Setreff -er Wirkung des Indossaments an Ordre lautender kaufmännischer Anweisungen die wechsetrechtlichen Vorschriften maßgebend? Art. 305 des Allg. Deutsch. Hand. Ges. Buchs.

Diese Frage ist einem Erkenntnisse des Kammergerichts zu Berlin vom 8. Juli 1867 — in Abweichung von der Ansicht des Stadt- gerichts daselbst — aus folgenden Gründen verneint worden: Fundament der Klage, welche auf die Unterschrift des Verklagten als Ausstellers aus den mit der Klage überreichten, den Erfordernissen des Artikels 301 des Handelsgesetzbuches entsprechenden sieben Anwei- sungen gestützt ist, bildet ausschließlich das vermeintliche Regreß- recht des AssignatarS resp. Indossatars gegen den Ausstel- ler moäo Indossanten auf Grund seiner Unterschrift bei nicht erfolgter Annahme der Asstgnation durch den Assignaten oder bei nicht geleisteter Zahlung Seitens des Letzteren, also der formelle Verpflichtungsgrund, der in der Namensunterschrift als Aussteller resp. Indossant gefunden wird. Der erste Richter hat diesen Verpflich- tungsgrund als vorhanden angenommen, indem er, gestützt auf Art. 305 des Handelsgesetzbuches für die Wirkung der Ausstellung resp. der

355

Indossirung einer kaufmännischen Anweisung die wechselrechtlichen Vor- schriften für maßgebend halt, und somit eine Regreßpflicht des Aus- stellers, wie bei Wechseln, durch die bloße Unterschrift für begründet erachtet. Die Streitfrage unter den Parteien ist die, ob nach Lage der jetzigen Gesetzgebung eine derartige Auffassung gerechtfertigt ist und ob der Assignatar resp. Indossatar einer kaufmännischen Anweisung befugt ist, seinen Regreßanspruch gegen den Aussteller oder Indossanten lediglich auf den Formalismus der Namensunterschrift zu gründen, oder ob er nicht vielmehr die Verpflichtung hat, seinen Regreßanspruch gegen den Assignanten oder Indossanten aus dem materiellen, zwischen beiden Thcilen bestehenden Rechtsverhältnisse, Behufs dessen Erledigung die Anweisung als Zahlungsmittel dienen sollte, dessen Realisirung in der Folge nicht stattgefunden hat, herzuleiten und rechtlich zu fundiren. Nur die zweite Alternative kann für die richtige erachtet werden. Nach Artikel 1 des Handelsgesetzbuches kommen in Handelssachen an erster Stelle die Vorschriften des Handelsgesetzbuches, eventuell die Handelsbräuche, und in deren Ermangelung das allgemeine bürgerliche Recht in Anwendung. Nachdem durch § 9 des Einführungsgesetzes zur Allgem. Deutschen Wechsel-Ordnung vom 15. Februar 1850 die Bestimmungen des Land- rechts über Handelsbiüets und kaufmännische Assignationen in den §§ 1250—1304 II. 8 und § 297 I. 16 aufgehoben waren, bildeten bis zur Einführung des Handelsgesetzbuchs hinsichtlich der Frage des Re- greßrechts des Assignatars gegen den Assignanten bei nicht erfolgter Honorirung der Assignation durch den Assignatus die §§ 251—296, §§ 298 und 299 I. 16 des Allgem. Landrechts die alleinige Norm. Diese Vorschriften ergeben aber ganz evident, daß die Assignation nichts weiter ist, als ein Zahlungsmittel für eine bestehende Schuld durch Er- theilung eines Doppelmandats an Gläubiger und Schuldner des An- weisenden dergestalt, daß der Assignatar von dem Assignaten Befrie- digung wegen seiner Forderung gegen den Assignanten annehme und der Assignat diese Befriedigung an Stelle des Assignanten dem Assig- natar leisten solle. In dem materiellen Schuldverhältnisse zwischen Assig- nanten und Assignatar wird durch die Assignation nichts geändert; das- selbe bleibt nach wie vor bestehen. Gelangt also der Assignatar durch die Anweisung nicht zu seiner Befriedigung, und ist er nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen berechtigt, in Folge der nicht geschehenen Realisirung der Anweisung auf seinen ursprünglichen Schuldner, den Assignanten, zurückzugehen, so bildet das Fundament dieses Rückgriffs das ursprüngliche Schuldverhältniß, und auf dieses muß die Regreß- 23*

356

klage fundirt werden (§§ 282, 283, 287, 299 I. 16 des Allgemeinen Landrechts). Nach den landrechtlichen Vorschriften hat daher die bloße Ausstellung der Assignation durch den Anweisenden für diesen eine Re- greßpflicht gegen den Assignatar nicht begründet, es hat also danach ein formeller Verpflichtungsgrund aus der Unterschrift als Aussteller nicht bestanden. Dieser Rechtszustand kann nur dann für abgeändert betrachtet werden, wenn das neuere Handelsgesetzbuch eine solche Ab- änderung ausdrücklich ausspricht oder wenigstens auszu- sprechen beabsichtigt hat. Weder das Eine noch das Andere ist der Fall. Die Artikel 300 — 305 des Handelsgesetzbuches handeln von der Acceptation kaufmännischer Anweisungen und deren Indossirungsfähig- keit, wenn sie an Ordre lauten. Ueber die Verpflichtung des Aus- stellers der Assignation, dem Assignatar resp. einem Nachmanne des letzteren gegenüber enthalten sie nichts Spezielles. Nur über die Wir- kung eines solchen Indossaments enthalten die Artikel 303 und 305 am angeführten Orte eine nähere Vorschrift. Wenn nun hier im Art. 305 bestimmt wird: „Für Papiere, welche an Ordre lauten und welche durch Jn- doffament übertragen werden können (Art. 301 — 304), gelten in Betreff der Form des Indossaments, in Betreff der Legitimation des Inhabers und der Prüfung dieser Legitimation, sowie in Be- treff der Verpflichtung des Besitzers zur Herausgabe dieselben Bc stimmungen, welche die Art. 11 — 13, 36 und 74 der Allgem. Deutschen Wechsel-Ordnung in Betreff der Wechsel enthalten," so ist dadurch die Anwendung der wechselrechtlichen Vorschriften auf kaufmännische Anweisungen auf ein ganz bestimmtes Gebiet beschränkt worden, und kann nach dem Wortlaute des citirten Artikels über diese Grenze hinaus nicht ausgedehnt werden. Es finden also nur Anwen- dung die Vorschriften des Wechselrechts über die äußere Form des In- dossaments (Art. 11—13), über die Legitimation des Inhabers durch eine zusammenhängende Reihe von Indossamenten (Art. 36) und über die Pflicht eines solchen legitimirten letzten Inhabers zur Herausgabe der Assignation im Falle der mala ückes oder einer culpa lata beim Erwerb. Den § 305 des Handelsgesetzbuches weiter zu interpretiren und. denselben dahin aufzufassen, daß er auch materiell die Vorschriften des Wechselrechts auf das Giro kaufmännischer Assignationen für an- wendbar erkläre, widerspricht dem Wortlaute und der Natur des Wech- sels, der ein Formalcontract ist, und dessen besondere, von dem Civil-

357

rechte abweichende Eigentümlichkeiten in der besonderen Beschaffenheit und Singularität des Instituts ihren Grund haben. Der Art. 305 gibt also für die materielle Wirkung des Indossaments keine Bestim- mungen, geschweige denn für die materielle Wirkung der Namensunter- schrift des Ausstellers der Assignation, die von dem Indossamente Fvch etwas wesentlich Verschiedenes ist. Hätten auch in dieser Beziehung die wechselrechtlichen Vorschriften für maßgebend erklärt werden sollen, so hätte es der speziellen Verweisung auf Art. 14 und Art. 8 der Wechsel- Ordnung bedurft. Es rechtfertigt somit der Art. 305 a. a. O. die Annahme eines Regreßrechts des Assignatars gegen den Aussteller resp. des Indossatars gegen den Indossanten rein in Folge der Unterschrift, also rein formell, keineswegs. Ebensowenig folgt für die klägerische Annahme und für die damit übereinstimmende Auffassung des ersten Richters aus Art. 303 des Handelsgesetzbuches. Derselbe schreibt nur vor: „Durch das Indossament der in den beiden vorhergehenden Ar- tikeln bezeichneten Urkunden gehen alle Rechte aus dem indos- sirten Papiere auf den Jndoffatar über." In diesen beiden Artikeln ist aber nur die Rede von der Pflicht des Assignaten zur Erfüllung auf Grund seiner Acceptation bez. von dem Rechte des Assignatars, die Erfüllung von dem Assignaten zu fordern. Von einem gleichen Rechte des Assignatars gegen den Assig- nanten resp. den ursprünglichen Aussteller der Anweisung sagen die Art. 300—302 a. a. O. nicht ein Wort, es kann also eine solche Be- fugniß unter den im Art. 303 gemeinten Rechten unmöglich verstanden werden. Nur im Wege künstlicher Interpretation wäre» dies denkbar auf Grund zwei verschiedener Erwägungen, einmal nämlich deshalb, weil im Absatz I des Art. 301 Anweisungen und Berpflichtungsscheine einander absolut gleichgestellt werden und weil durch den Vcr- Pflichtungsschein eine Haftung des Ausstellers zweifelsfrei begründet wird, so daß in Folge jener Gleichstellung hinsichtlich der Assignation für den Aussteller dasselbe gelten müßte; ferner deshalb, weil Abs. 2 des Art. 301 allgemein von der Gültigkeit der Urkunde spricht, und diese Gültigkeit sich verstehen läßt, nicht bloß resp. des Acceptanten und Indossanten, sondern auch resp. des Ausstellers. Allein einer solchen Auffassung steht zunächst entgegen, daß die kaufmännischen An- weisungen und Verpflichtungsscheine einander gleichgestellt sind nur in Betreff ihrer Indossirungsfähigkeit — dies ergibt die Fassung des Art. 301 Abs. 1 ganz unwiderleglich — und ferner, daß die Absicht des ganzen Art. 301 nur dahin geht, Vorschriften über die Indossirunb

358

zu geben und festzusetzen, daß im Falle der Begebung des Papiers für die Frage wegen dessen rechtlicher Gültigkeit die Angabe der vausL de- bendi unerheblich ist. Deshalb widerspricht es der Absicht des Art. 301, in dessen zweiten Absatz eine Verpflichtung des Ausstellers als still- schweigend ausgesprochen anzünehmen, zumal der logische Gedankengang der Art. 300—305 einer solchen Auslegung entgegensteht. Aus ihm wird nämlich vollkommen klar, daß das Gesetz über die Verbindlichkeit des Assignanten aus der Anweisung Vorschriften überhaupt nicht ge- geben hat. Denn das Gesetz beginnt im Art. 300 von der Verpflich- tung des Assignaten aus der Acceptation, erklärt demnächst in Art. 301 die kaufmännischen Anweisungen für indossirungsfähig, gibt hierauf im Art. 303 Vorschriften über die materielle Wirkung des Indossaments und schließlich im Art. 305 Bestimmungen hinsichtlich des Girv's in formeller Hinsicht. Es ist also augenscheinlich, daß bei den Art. 300 bis 305 ins Auge gefaßt worden ist nur die Verpflichtung des Assig- naten und die Berechtigung des Indossatars dem Assignaten gegenüber, dagegen nicht die Frage wegen der rechtlichen Verpflichtung des Assig- nanten aus seiner Unterschrift. Hiernach unterliegt es keinem Zweifel, daß das Handelsgesetzbuch bezüglich der Regreßpflicht des Ausstellers einer Assignation eine Aus- nahme von den Vorschriften des Civilrechts ausdrücklich und mit klaren Worten nicht gemacht hat. Kläger hat dies auch selbst nicht zu behaupten gewagt. Er gelangt zu seiner Auffassung nur im Wege der Deduction und auf Grund der vermeintlichen gesetzgeberischen Absicht, die Mako wer und Meyer bestätigen sollen, und die angeb- lich dahin gegangen ist, den Aussteller der Assignation dem ersten In- haber derselben gegenüber zur Zahlung der verschriebenen Summe un- bedingt zu verpflichten. Dieser Annahme des Klägers steht aber die Entstehungsge- schichte direct entgegen, und deshalb ist auf die Ansicht jener genann- ten Autoren nichts zu geben. Das Protokoll der 62. Sitzung, Prot. 558 bis 563 ergibt nämlich Folgendes: Bei der Berathung wurde die Frage angeregt, ob man dem In- dossamente eine Wirkung in Betreff des Regreßrechts einräumen könne, welche verschieden sei von der Regreßpflicht des Cedenten gegenüber dem Cessionar. Indem die Meinung ausgesprochen wurde, daß man rücksichtlich der Regreßpflicht von den über die Cession geltenden Normen abzu- weichen keine Veranlassung habe, wurde zur Motivirung dieser Ansicht ausgesprochen, daß das Indossament, um welches es sich hier handle,

359

wesentlich verschieden sei von dem Wechselindossamente. Ersteres komme mit beschränkten Wirkungen und namentlich mit der Modifikation, daß es, wenn überhaupt einen Regreß, jedenfalls keine von der Reihenfolge der Indossamente abweichende (springende) Regreßpflicht mit sich bringe, bei den Connossementen, Lebensversicherungspolicen, Bödmereibriefen rc. schon seit längerer Zeit an vielen Orten vor. Wenn man also das Indossament auch bei den Anweisungen und Verpflichtungsscheinen zu- lasse, so folge hieraus um so weniger für das Bestehen einer besonde- ren Regreßpflicht oder für die Nothwendigkeit ihrer Einführung etwas, als selbst im Wechselrecht die einschlägigen strengen Bestimmungen nicht durch das Indossament, sondern wie historisch nachweisbar sei, nur durch den Wechsel bedingt wären. Es sei aber auch kein Grund ge- geben, hier eine wechselmäßige Regreßpflicht einzuführen; denn wer eine solche zu erlangen wünsche, könne sich ja Wechsel geben lassen, und gerade um sie fern zu halten, werde die Form der Anweisungen ge- wählt, welche letztere man überhaupt nur im Vertrauen auf den Vor- mann anzunehmen Pflege. Die Statuirung einer dem Wechselindossa- mente angehörigen Regreßpflicht sei zudem schon deshalb nicht ange- messen, weil sie in der That eine theilweise Aufhebung der Wechsel- ordnung im Gefolge haben würde. Denn während diese die Regreß- pflicht nur bei Urkunden zulasse, welche den Erfordernissen eines Wech- sels entsprächen, ferner dieselbe an die Beobachtung einer Reihe von Förmlichkeiten knüpfe, seien diese Requisite bezüglich der Anweisungen und Verpflichtungsscheine aufgegeben, weil nicht ausdrücklich verlangt worden. Auf diese Erwägungen hin wurde dann beschlossen, dem hier in Frage stehenden Indossamente keine weiteren materiellen Folgen bei- zulegen, als die im Art. 303 ausgesprochenen. Es ist also in dem Protokolle die Frage wegen der materiellen Wirkungen des Indossa- ments zur Sprache gebracht und ventilirt worden. Der Beschluß ging dahin, daß bezüglich der materiellen Folgen dem Indossamente die Wir- kung beizulegen sei, daß der Indossatar dadurch ohne Weiteres zur Empfangnahme legitimirt werde und daß ihm, falls das Papier eine Verpflichtung enthält, von dem Verpflich- teten keine die Person des Indossanten betreffende Ein- rede sollte entgegengesetzt werden können. Dagegen sollten weitere materielle Folgen an das Indossament nicht ge- knüpft werden. Das Gesetz hat also dem Indossamente die wechselrechtliche Regreßpflicht absichtlich nicht beilegen wollen. Ob die Re- greßpflicht des Ausstellers im Gegensätze zu der des Indossanten speziell

Receptum der Eisenbahn bezüglich des mitgenommenen Passagiergepäcks : Begründung der Klage gegen den Finder, welcher dem angeblichen Eigenthümer die gefundene Sache zu Unrecht herausgegeben hat Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin

360

discutirt worden ist, machen die Protokolle nicht ersichtlich. Allein die Gleichartigkeit des Verhältnisses und der Umstand, daß die für Aus- schließung der wechselmäßigen Regreßpflicht bei dem Indossamente gel- tend gemachten Gründe aus der Natur des Wechsels eben so gut und eben so genau auch auf die Regreßpflicht des Ausstellers passen, machen es unbedenklich, daß das Gesetz es beabsichtigt hat, auch in Ansehung des Ausstellers die materielle Berechtigung des Assignatars lediglich zu beschränken auf dessen Legitimation zur Empfangnahme, dagegen eine formelle Regreßpflicht des Aus- stellers nicht zu statuiren. Hiernach hat das Handelsgesetzbuch den früher bestandenen Rechts- zustand weder abgeändert noch abzuändern beabsichtigt. Es enthält keine Vorschrift für die zur Entscheidung stehende Rechtsfrage. Dieselbe ist also nach dem Landrecht zu beantworten, und nach ihm ist eine formelle Regreßpflicht des Anweisenden durch die Anweisung allein nicht begründet. Der Regreß des Assignatars gegen den Assignanten ist vielmehr nur zulässig auf Grund des bestehenden materiellen Schuld- verhältnisses, auf welches die Klage nicht basirt ist. Somit fehlt der Klage ein rechtlich begründetes Fundament, und rechtfertigt sich hieraus deren Zurückweisung. Die erstrichterliche Entscheidung war dem ent- sprechend abzuändern.

Nr. 19. keeeptum der Eisenbahn bezüglich des mitgenommenen Paflagiergepiicks. Me ist die Klage gegen den Finder, welcher dem angeblichen Ligenthümer die gefundene Lachd zu Anrecht herausgegeben hat. zn begründen? Ei» Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin.

Der Amtmann S. fuhr am 1. Juni 1866 mit dem Abendzuge einer preußischen Staats-Eisenbahn von F. nach Berlin, auf Grund eines Fahrbillets dritter Klasse. Er.führte bei sich eine in einem höl- zernen Kasten befindliche Spieluhr von der Größe einer Vierteltausend- Cigarrenkiste. Bei der Ankunft in Berlin ließ er diese Uhr im Coupe stehen, indem er sie mitzunehmen vergaß. Der Bahnarbeiter L. fand

361

sie noch an demselben Tage im Waggon und lieferte sie in das Sta- tions-Bureau ab. Die Uhr wurde einem Herrn L. aus Wittstock, welcher sie als sein Eigenthum beanspruchte, von dem Stations-Diätar K. hcrausgegeben. Als der Amtmann S. sich die Uhr erbat, wurde er hiermit bekannt gemacht. Er klagte darauf gegen die Eisenbahn-Verwaltung auf Herausgabe der Uhr, eventuell Werthsersatz, indem er behauptete, jener angebliche £., zu dessen Ermittelung er vergebliche Versuche angestellt, habe nicht, wie die Beklagte vorgebe, den Inhalt des Kastens, vielmehr nur dessen äußere Gestalt beschrieben. Er berief sich auf §§ 19, 20 A. L. R. I. 9 und machte geltend, daß L. in amtlicher Eigenschaft die Uhr abgeliefert habe, und danach die Beklagte als Finder anzusehen (Art. 395, 425 Nr. 1 H. G. B.), als solche aber zunächst-verpflichtet gewesen sei, die Uhr drei Monate resp. ein Jahr aufzubewahren; denn es bestimme § 33 des Vereins-Reglements für die preußischen Staatsbahnen vom 3. Sep- tember 1865: „Alle im örtlichen Bezirk der Bahnverwaltung oder in den Wagen zurückgelaffenen, an die Eisenbahn abgelieferten Gegenstände werden mindestens drei Monate lang ausbewahrt. Erst nach Ablauf dieser Frist wird mit denselben nach Maßgabe der bei den einzelnen Bah- nen darüber bestehenden Bestimmungen verfahren. Die Frist für die Aufbewahrung wird auf ein Jahr festgesetzt. Werden die ausbewahrten Gegenstände innerhalb dieser einjährigen Frist nicht reklamirt, so wird angenommen, daß der Eigentbümer resp. Empfangsberechtigte auf die Wiedererlangung derselben keinen Anspruch machen will, und mit deren Veräußerung durch die Eisenbahnverwaltung zu Gunsten der Beamten-Pensions- und Unter- stützungskasse der Eisenbahn einverstanden ist. Gegenstände, welche dem Verderben ausgesetzt sind, werden bestmöglichst verkauft, sobald deren Verderben zu befürchten steht. Der Erlös wird bis zum Ablauf der einjährigen Frist aufbewahrt." Die Beklagte habe aber an eine völlig unlegitimirte Person her- ausgegeben. Die Beklagte führte aus, nur der § 33 a. a. O., nicht die Vor- schriften des Titel 9 Th. I A. L. R. seien maßgebend; die etwaige ver- sehentliche Aushändigung der Uhr durch den Stations-Diätar an einen Unberechtigten brauche sie nicht zu vertreten (§ 50 A. L. R. I. 6; ß 29 Nr. 1 und io 6ve des Betriebs-Reglements). Jener Diätar sei aber auch nicht Finder, sondern nur Inhaber gewesen; er habe die Legiti- mation des sich Meldenden ordnungsmäßig geprüft, indem er sich von dem angeblichen Verlierer die verlorene Sache nach Form, Inhalt und

362

Verpackung habe beschreiben lassen. Schlimmstens liege nur ein ge- ringes Versehen vor, während dem Kläger ein grobes Versehen zur Last falle, insofern er die Uhr im Coups liegen ließ; danach komme ß 20 A. L. R. I. 6 zur Anwendung. Das von dem Diätar aufgenommene Protokoll ergiebt nur, daß der rc. L. erklärt hat: „Ich habe einen gelben Nußbaumholzkasten mit Wachsleinewand und Riemen im Wagen III. Klaffe zurückgelaffen." Der erste Richter hat die Klage in der angebrachten Art abge- wiesen. Er deducirt: Die Klage charakterisire sich als Vindikation und könne daher nur gegen den wirklichen faktischen Besitzer gerichtet werden. Kläger hätte sich an den rc. X. zunächst wenden, oder wenigstens darthun müssen, daß und weshalb dies nicht möglich sei; die gelegentliche Bemerkung, er habe verschiedene vergebliche Recherchen nach dem Verbleibe der Uhr angestellt, genüge nicht, auch seien die angeblichen Recherchen nicht näher substantiirt, und mit Beweis nicht unterstützt. Dieses im Wege des Rekurses angefochtene Erkenntniß ist, dem Anträge des Klägers gemäß, abgeändert worden. Es wird in den Grün- den der «bändernden Entscheidung ausgeführt: Es liege zwischen dem Kläger und der Beklagten offenbar ein den Titel 6 Th. I A. L. R. nach § 17 das. ausschließendes Contrakts- verhältniß vor, wobei in Ermangelung anderer Bestimmungen wegen eines zu vertretenden Versehens §§ 277 und 278 Tit. 5 maßgebend seien. Danach sei die Klage an sich begründet, da der Diätar K. bei Herausgabe der Uhr an eine solche unbekannte und sich gar nicht als Eigenthümer ausweisende Person, als der angebliche Herr X., wohnhaft zu Wittstock, es war, offenbar ein Versehen beging, möge man dies als grobes, oder jedenfalls als mäßiges betrachten, und da er in amt- licher Eigenschaft gehandelt habe, so sei auch die Beklagte selbst dafür verantwortlich. Bemerkt soll noch werden, daß in der Rekursschrift ausgeführt wird, es sei die Aushändigung an einen Dritten vom Kläger bestritten und von der Beklagten beweislos hingestellt; die Klage führe nur die Angaben der Beklagten und ihrer Beamten an, ohne die Thatsache zu- zugestehen, und daß in Wittstock eine Person Namens X. gar nicht existire. Es liege das reoeptuw des Frachters vor (Art. 395,421,425 H. G. B.). Auch, wenn man Fund annehme, ergebe sich die Verur- theilung aus § 19 A. L. R. I. 9.

363

Die Ausführung des zweiten Richters erscheint keinesweges so un- bedenklich wie sein wiederholtes „offenbar" annehmen läßt; dieselbe un- terliegt vielmehr recht erheblichen Bedenken, welche hier erörtert wer- den sollen. Der zweite Richter unterläßt es zu erklären, welches Contrakts- verhältniß zwischen den Parteien in Betreff der Uhr vorliege. Der Amtmann S. kontrahirte allerdings dahin, daß er nach Berlin befördert werden sollte, und dafür zahlte er das Reisegeld. Dieser Contrakt ist von beiden Theilen erfüllt worden. Man darf weiter annehmen, daß die Eisenbahn-Verwaltung verpflichtet war, das Handgepäck ohne besondere Entschädigung zu befördern. Auch dieser Contrakt ist erfüllt. Daß die Eisenbahn-Verwaltung dahin kontrahirt habe, dies Handgepäck aufzubewahren, wenn der Fahrgast es vergessen sollte, läßt sich gewiß nicht behaupten. Kläger selbst behauptet dies gar nicht. Ob es der zweite Richter angenommen hat, ist nicht klar zu legen, — es scheint aber so, denn von welchem anderen Contrakte sollte noch die Rede sein? Es läßt sich nun freilich als möglich bezeichnen, daß man insofern an ein Contraktsverhältniß denken könnte, als das Reglement der Eisenbahn Verpflichtungen bezüglich gefundener Güter auserlegt. Wenn man das als ein Contraktsverhältniß bezeichnen will, so geht man gewiß zu weit. Es fehlt aber weiter an jedem Nachweise, daß die reglementarische, von den Vorschriften des A. L. R. nicht wesentlich abweichende Verpflichtung verletzt sei. Der mitgetheilte § 33 des Reglements bestimmt, was zu geschehen habe mit den in den Wagen gefundenen Gegenständen, wenn sich der Eigenthümer nicht meldet. Er enthält gar nichts davon, was in dem hier vorliegenden Falle zu geschehen habe, wenn sich Je- mand meldet, der Eigenthümer zu sein behauptet. Die Eisenbahn-Verwaltung kann also auch diese gewissermaßen contraktliche Verpflichtung nicht unerfüllt gelassen haben. Der Kläger beruft sich in der Rekursschrift auf die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über das Frachtgeschäft. Art. 395 setzt ein Frachtgeschäft voraus, kann also hier nicht Anwendung finden; Art. 421 bestimmt nur, welche Vorschriften für Frachtgeschäfte der Eisenbahnen gelten; Art. 425 bestimmt, daß in Ansehung des Reisegepäcks bedungen werden könne, es solle für Verlust oder Beschädigung, falls das Gepäck nicht zum Transporte aufgegeben sei, nur gehastet werden, wenn ein Verschulden der Bahnverwaltung oder ihrer Leute nachgewiesen werde. Es liegt aber gar nicht die Voraussetzung dieses Artikels, ein Verlust während der Reise vor, das Gepäck ist richtig in Berlin angekommen. Jedenfalls endlich folgt aus dieser Bestimmung nicht, daß

364

bezüglich dieses Reisegepäcks ein receptum vorliegt. Das Gegentheil ergiebt vielmehr die Existenz der mit dem receptum nicht vereinbaren Vorschrift. (cf. auch Makower und Meyer Anm. 78 zu Art. 425 eit. und Hahn in seinem H. G. B. zu Art. 425 Th. H S. 539 und 540.) Aus der negativen Fassung des Art. 425 folgt keineswegs, daß das Gesetz das Mitnehmen von Handgepäck für den Abschluß eines Fracht- vertrages erklärt, oder daß der Gesetzgeber hätte stillschweigend aus- sprechen wollen, daß die Eisenbahn in Ermangelung besonderer Abreden für nicht aufgegebcnes Handgepäck als Frachtführer hafte. Die Fassung ist vielmehr eine Folge der Existenz von Reglements, welche solche Nicht- haftung ausdrücklich aussprachen (cf. S. 540 bei Hahn, Protokolle S. 5010). Wenn auch der Passagier befugt ist, den ihm vertraglich zukommenden Raum zur Unterbringung von Sachen zu benutzen, wenn auch ferner die Unterbringung und Beförderung dieser Sachen als ein Theil des von ihm geschlossenen Vertrages angesehen werden mag, so kann doch nur höchstens von der Pflicht zur custeckis während der Reise, und von einer Schadensersatzverpflichtung, falls durch Verschul- den der Eisenbahn-Verwaltung die Sachen in Verlust gerathen, oder beschädigt werden, nicht von einem receptum die Rede sein. Fehlt es danach durchweg an einem Eontraktsverhältniß, so fällt zugleich die Deduktion des zweiten Richters, welche auf Beseitigung der Vorschriften des Tit. 6 Th. I A. L. R. hinzielt. Auch die desfallsige Ausführung aus § 17 A. L. R. I. 6 dürfte hinfällig erscheinen, wenig- stens in der allgemeinen Fassung, welche der Passus erhalten hat. In- sofern behauptet werden könnte, die Eisenbahn habe einen Eontrakt nicht erfüllt, würde allerdings § 17 eit. maßgebend sein, insofern aber nur ein Schaden außer dem contraktlichen Verhältniß behauptet wird, und behauptet werden kann, finden die Vorschriften des Tit. 6 dennoch Anwendung (cf. Koch, Anm. 1 zu Tit. 6, Heydemann, Einl. 2. Ausg. S. 294, Förster, Theorie und Praxis Bd. I S. 522). Welche contraktliche Pflicht nicht erfüllt sei, und wie es danach nur auf §§ 277, 278 A. L. R. I. 5 ankommen könne, darüber schweigt die Entscheidung. Dieselbe stellt vielmehr, abweichend von der danach zu erwartenden Feststellung, ein Versehen des Diätars K. fest, während mit dem ersten Richter die Begründung eines Versehens u. E. vermißt werden durfte. Die Rekursschrift hebt hervor, daß Kläger selbst die Angaben der Eisenbahn-Verwaltung bezweifelt, also kein Versehen behauptet, vielmehr

365

die Angaben der Beklagten und ihrer Beamten angeführt hat, ohne die Thatsachen zugestehen zu wollen. Um so weniger scheint es zulässig, ein Versehen festzustellen und dies zur Grundlage der Entscheidung zu machen. Kläger selbst will vindiciren, resp. aus dem reeeptum klagen, — beide Klagen erscheinen nicht gerechtfertigt, letztere nicht, wie oben erörtert, erstere nicht, wenn man feststellt, daß die Beklagte nicht im Besitze der Uhr ist, resp. die Detention nicht mehr hat, sich auch nicht etwa des Besitzes während des Prozesses oder sonst dolose entäußert hat. Der erste Richter vermißt für ein Versehen die Substantiirung, und gewiß nicht zu Unrecht. Wenn in dieser Beziehung die Rekurs- schrist behauptet, ein Herr X. existire in Wittstock nicht, so ist das ver- spätet, aber auch nicht ausreichend. Die Behauptung des Richters zwei- ter Instanz, £. habe sich gar nicht als Eigenthümer ausgewiesen, ist als eine thatsächliche Feststellung bedenklich, weil die Parteien darüber einig sind (wenn man überhaupt den dessallsigen Erklärungen des Klä- gers gegenüber der RckurSschrift Werth beimcsscn kann), daß Herr 3E. das Packet nach Form und Verpackung (wie Beklagte behauptet, sogar nach dem Inhalte, worüber Beweis angetrcten ist) beschrieben hat. Fehlt es nun an einem Contraktsverhältnisse zwischen den Parteien, so war die Klage nur auf ein außercontraktliches Versehen der Be- klagten resp. ihres Beamten zu gründen. Gegenüber der so substan- tiirten Klage wäre § 20 A. 9. R. I. 6 in Erwägung zu ziehen gewesen. Mit anscheinend größerem Rechte ist in einem ganz ähnlichen Falle, in welchem der Bahnhofs-Inspektor einen Gegenstand gefunden, und an einen, wie Klägerin behauptet, Nichtcigenthttmer herausgegeben hatte, von der den Inspektor in Anspruch nehmenden Klägerin ausgeführt worden, es sei zwischen den Parteien ein quasi-contraktliches Verhältniß entstanden, in Bezug auf welches der Beklagte mindestens mäßiges Ver- sehen vertreten muffe; er müsse daher gemäß § 169 A. L. R. I. 7 Nachweisen, daß sich ihm gegenüber der Empfänger glaubhaft als letzter Besitzer ausgewiesen habe, Verklagter hätte diesen Nachweis unter An- gabe der näheren Umstände führen müssen, und habe dabei diligentiam boni patrisfamilias zu vertreten. Allein auch diese Ausführung erscheint nicht geeignet, die Klage zu stützen. Allerdings verordnen §§ 167, 168 .A. L. R. I. 7, welche auch auf einen Finder, für den tz 19 A. L. R. 1. 9 nichts Abweichendes bestimmt, bezüglich dessen vielmehr §§ 59, 60 A. L. R. I. 9 etwas ganz Aehnliches anordnen, anzuwenden sein dürsten:

366

„Weiß der Inhaber nicht, von wem die Gewahrsam der Sache auf ihn übergegangen sei, so muß er die Sache demjenigen, der sich gegen ihn als den letzten Besitzer ausweisen kann, verabfolgen. Findet er die Legitimation zweifelhaft, so muß er, bei erfolgen- dem Ansprüche, oie Sache zur gerichtlichen Verwahrung und Aus- mittelung des letzten rechtmäßigen Besitzers abliefern." Diese Vorschriften sind nur eine Anweisung für den Inhaber einer Sache; sie enthalten die auch sonst selbstverständliche Bestimmung, daß der Inhaber sich verantwortlich macht, wenn er die Sache fort- giebt, ohne die Legitimation des Zurückfordernden zu prüfen, wenn er also ohne Anwendung aller Sorgfalt, ganz unbesonnen, handelt. Sie enthalten aber in dem, dem Kläger günstigsten Falle nur eine Bestim- mung über den Grad des Versehens, — nicht die Vorschrift, daß der in Anspruch genommene Finder resp. Inhaber die Beweislast zu über- nehmen habe, daß ihm kein Versehen zur Last falle, daß er vielmehr mit aller Diligenz und Vorsicht verfahren sei. Sie sind überhaupt gar nicht dazu bestimmt, die Rechte des Verlierers oder früheren Besitzers gegenüber dem nicht mehr detinirenden Inhaber oder Finder festzu- stellen; sie enthalten vielmehr nur eine Bestimmung über den Besitz selbst mit einer wohlmeinenden Anweisung verbunden. Ganz conform damit schreiben die 88 59, 60 A. L. R. 1. 9 vor: „Der Finder muß auch dem vorigen bloßen Inhaber die Sache verabfolgen. Entstehen erhebliche Zweifel: ob der Verlierer ein redlicher Besitzer oder Inhaber gewesen sei, so muß diese, bis zu näherer Ausmittelung, in gerichtlicher Gewahrsam bleiben." Kläger S. verkennt dies keinesweges, er lehnt deshalb ausdrücklich jede Beziehung auf § 59 eit. ab, und stützt sich dem gegenüber nur auf §8 19, 20 A. L. R. I. 9, wonach der Finder die verlorne Sache dem Eigenthümer zurückgeben, oder den Fund der Obrigkeit anzeige» muß. Dabei läßt er jedoch unbeachtet, daß damit nicht angegeben ist, was zu geschehen hat, wenn der sich Meldende irrig für den Eigen- thümer angesehen worden ist, und daß namentlich ein Contraktsverhält- niß zwischen den Parteien dadurch nicht begründet wird, ganz abgesehen davon, daß der eigentliche Finder hier der Arbeiter L. war. C. F. Koch führt in seinem Privatrechte (Bd. I S. 446) unter Berufung auf 8 29 eit. und L. 43 8 8 D. de furtis (XLVII. 2) noch aus, daß der Finder dem Eigenthümer gegenüber die Verbindlichkeit eines Geschäftsführers ohne Auftrag übernehme. Das Citat ergicbt dies nicht, das Resultat wird aber nicht in Zweifel zu ziehen sein. Auch daraus folgt jedoch für den vorliegenden Fall Nichts, denn die

367

negotiorum gestio kommt nur in Betracht bezüglich der Zeit der De- tention. In Betreff der Aushändigung der Sache gerirt er jedoch nicht fremde, sondern seine eigenen Geschäfte. Die angegriffene Entscheidung dürfte danach nicht aufrecht zu er- halten sein, ohne daß es noch auf eine Erwägung, in wieweit der Diätar K., selbst wenn er in amtlicher Eigenschaft gehandelt hat, die Eisenbahn-Verwaltung gemäß § 50 A. 8. R. I. 6 habe verpflichten können, ankommt. In einem ähnlichen Falle ist nach der Jur. Zeitung für 1835 S. 1066 in demselben Sinne, wie es der erste Richter gethan hat, entschieden worden gegenüber einer Person, welche eine gefundene Sache sofort nach deren Aufnahme an in der Nähe stehende Personen, die sich für Eigenthümer ausgaben, ausgehändigt hatte. Die dort ange- führten Gründe sind hier ohne Werth, der Referent dieser Entscheidung führt aber zu deren Unterstützung Folgendes aus: Dem Finder steht das Recht zu, die Legitimation des angeblichen Verlierers innerhalb des Prozesses nach Willkür anzuerkennen (dieses folgert Bornemann, Civilrecht Bd. II S. 30 [2. A. S. 18], auf den sich Referent bezieht, daraus, daß er ja, wenn sich der Eigenthümer selbst nicht gemeldet oder nicht legitimirt hat, allein interessirt, insofern nur er den Zuschlag verlangen kann); es muß ihm daher dieselbe Be- fugniß auch schon vor Einleitung des Rechtsstreits bcigelegt werden. Es liegt also dem Finder gar nicht ob, bei der Ausantwortung eine ängstliche Prüfung der Rechte des angeblichen Verlierers anzustellen. Nur wenn er dabei dolose handelt, oder sich ein grobes Ver- sehen zu Schulden kommen läßt, macht er sich dem eigentlichen Eigen- thümer verantwortlich; denn jeder Finder ist als redlicher Besitzer an- zusehen; als solcher braucht er aber bei Verschlimmerungen, oder gar beim gewöhnlichen Verluste der Sache nach § 219 A. L. R. I. 7 nicht für mäßiges, sondern blos für grobes Versehen aufzukommen. Abgesehen von der Berufung auf § 219 eit., welcher nur von Deteriorationen handelt, also hier nicht zutreffen dürfte, harmonirt diese Begründung durchweg mit der oben versuchten Darlegung, daß die Klage auf ein grobes Versehen des Beklagten begründet werden mußte, und, weil nicht so substantiirt ist, abzuweisen war. Die hier erörterte Frage dürfte von praktischem Interesse sein, und deshalb wohl der Prüfung Werth erscheinen.

Ueber die Zulässigkeit der Exekution aus gerichtlichen Vergleichen im Allgemeinen, ins Besondere aber gegen denjenigen, welcher in einem Akkorde neben dem Gemeinschuldner Verpflichtungen als Selbstschuldner übernommen hat Von Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

368

Nr. 8«. Veber die Zulässigkeit der Exekution aus gerichtlichen Vergleichen im Allgemeinen, ins Besondere aber gegen denjenigen, welcher in einem Akkorde neben dem Gemeinschuldner Verpflichtungen als Zelbstschuldner übernommen hat. Bon Herrn Appellationsgerichts - Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.

Der über das Vermögen des Kaufmanns S. zu Kösen ausge- brochene Konkurs ist durch rechtskräftig bestätigten Akkord beendigt. In dem zum Abschlüsse des Akkords anberaumten Termine hat sich die Wittwe H. für die vom Gemeinschuldner zu zahlende Akkordsumme als Selbstschuldnerin verpflichtet. Da der Gemeinschuldner die Akkordsumme nicht zahlte, beantragte ein Gläubiger deren exekutivische Einziehung von der Wittwe H. Das Kreisgericht zu Naumburg wies aber diesen Antrag zurück, weil ein Exekutionsrecht der Gläubiger gegen den Akkordbürgen gesetz- lich nicht begründet sei, und zwar auch dann nicht, wenn der Bürge sich selbstschuldnerisch verbürgt habe. Die Exekution findet, so lautet die Verfügung, der Regel nach nur in den §§ 2 und 4 Th. I Tit. 24 A. G. O. fixirten Fällen statt, außerhalb derselben ist stets eine specielle gesetzliche Vorschrift erforder- lich, welche die Zulässigkeit der sofortigen Exekutionsvollstreckung aus- spricht. Eine solche giebt es aber für den Akkordbürgen nicht. Der rechtskräftig bestätigte Akkord gilt als Vergleich zwischen dem Gemeinschuldner und den Konkursgläubigern ... Wenn nun der selbst- schuldnerische Bürge es übernommen hat, ganz ebenso wie der Gemein- schuldner zu haften, so bezieht sich dies nur auf den materiellen Inhalt seiner Haftung. Es heißt dies, daß dem Bürgen kein Recht zustehn soll, die Richtigkeit der Forderungen zu prüfen, daß ihm vielmehr nur noch Einwendungen offen bleiben, die auch der Gemeinschuldner selbst der Exekution entgegensetzen konnte. §§ 313 und 314 I. 14 A. 8. R. Es hat dies das Obertribunal in direkter Anwendung auf den Akkord- bürgen bestätigt, indem es der im Konkurse erfolgten Feststellung der Richtigkeit der angemeldeten Forderungen die Wirkungen einer rechts- kräftigen Agnitionsresolution beimißt. Erk. vom 20. Oktober 1864; Striethorst, Archiv Bd. 54 S. 336. Eine formelle Gleichheit der Haftung des selbstschuldnerischen Bür- gen und Hauptschuldners findet nicht statt_

369

Die von dem Gläubiger erhobene Beschwerde ist durch Ver- fügung des Appellationsgerichts zu Naumburg vom 28. Februar 1868 zurückgewiesen, indem besonders darauf Gewicht gelegt wurde, daß die Wittwe H. den Mord nicht als Partei mit geschlossen habe. Des- halb könne gegen dieselbe nicht ohne Weiteres die Exekution vollstreckt werden. Auch vom Obertribunal ist die Beschwerde am 13. März 1868 nicht für begründet erachtet, denn nach § 197 der Konkursordnung gelte der rechtskräftig bestätigte Akkord als Vergleich nur zwischen dem Ge- meinschuldner und den Konkursgläubigern, und die allgemeinen Bestim- mungen der 8Z 311 folg. Tit. 14 Th. I des A. L. R.'s, auf welche 8 8 Tit. 24 der Prozeß-Ordnung verweise, entschieden nur darüber, inwiefern dem Bürgen nach Verurtheilung des Hauptschuldners noch Einwendungen bezüglich der Hauptschuld dem Gläubiger gegenüber zu- stehen, ermächtigen aber den Letzteren keineswegs, ohne Weiteres gegen den Bürgen auf Exekution anzutragen. Dennoch erscheint die Beschwerde begründet. Nach § 4 I. 24 A. G. O. kann nämlich aus einem gerichtlich ge- schlossenen Vergleiche wie aus einem rechtskräftigen Erkenntnisse die Exekution verfügt werden. Danach berechtigt also jeder vor Gericht abgeschlossene Vergleich den Gläubiger ohne weiteren Prozeß zur Exekution, mag der Äergleich in oder außerhalb eines Prozesses abgeschlossen sein. Die Vorschrift erscheint in dieser Allgemeinheit nicht bedenklich, wenn man erwägt, daß auch für die von Schiedsmännern abgeschlosse- nen Vergleiche in den betreffenden Verordnungen gesagt ist: Auf den Grund eines, von dem Schiedsmanne geschloffe- nen Vergleichs, soll von dem persönlichen Richter die Exekution in allen Graden verfügt und vollstreckt werden, sobald ein Theil darauf mit Ucberreichung der Ausfertigung des Vergleichs anträgt. Jndeß ist zu 8 4 I. 24 A. G. O. durch 8 1 der Verordnung vom 4. März 1834 bestimmt: „Die Exekution aus gerichtlichen Vergleichen über rechtshängige Gegenstände findet statt, auch wenn diese Vergleiche vor einem an- deren als dem Prozeßrichter^jedoch im Jnlande geschloffen sind." Auf den ersten Blick möchte es scheinen, als wenn dies Gesetz die Exekution aus gerichtlichen Vergleichen überhaupt nur dann zulassen will, wenn über den Gegenstand des Vergleichs ein Prozeß geschwebt hat. Beiträge, XII. Iahrg. 3. Heft. 24

370

Offenbar will dies Gesetz aber nur der in dem Rescripte vom 6. Juni 1831 (Jahrbücher Bd. 37 S. 342) ausgesprochenen Ansicht entgegentreten: Aus einem im Laufe des Prozesses geschlossenen Vergleiche kann nach § 13 I. 11 A. G. £)., wie die Worte und der Zusammen- hang dieser Gesetzstelle ergeben, und zeither vom Justizministerium als Grundsatz angenommen ist, nur dann die Exekution verfügt werden, wenn der Abschluß vor dem Richter, der die Prozeßin- struktion führt, erfolgt ist. Ein sonstiger gerichtlicher Abschluß ist dazu nicht hinreichend. In der That war cs aber nicht richtig, wenn das Justizministerium argumento e contrario diesen Satz aus 8 13 I. 11 A. G. O. hcrleiten wollte. Dieser Paragraph lautet: „Aus einem solchen (d. h. vor dem Prozeßrichter) geschlossene» Vergleiche kann, wenn der eine oder andere Theil mit dessen Er- füllung säumig wäre, ebenso wie aus einem rechtskräftigen Urtbeil, Exekution gesucht und verfügt werden." Bei der an so vielen Wiederholungen leidenden A. G. O. ist das an sich schon bedenkliche argumentum e contrario besonders trügend. Man kann deshalb den § 13 I. 11 der A. G. O. nicht dahin verstehn, daß er die allgemeine Vorschrift im § 4 I. 24 A. G. O. aufhebcn, und dies Gesetz dahin beschränken wolle, daß nur aus solchen Vergleichen die Exekution zulässig sein solle, welche im Laufe eines Prozesses und vor dem Prozeßrichter geschloffen sind. Vielmehr entspricht § 13 I. 1l nur der im § 4 I. 24 ausgesprochenen Regel, daß aus gerichtlichen Vergleichen die Exekution zulässig ist. Deshalb hat § 1 des Gesetzes vom 4- März 1834 den entstan- denen Zweifel ganz richtig dahin entschieden, daß auch bei rechtshän- gigen Gegenständen die Exekution nicht auf die Fälle beschränkt ist, in welchen der Vergleich vom Prozcßrichter ausgenommen ist. Viel- mehr ist auch in diesem Falle der Vergleich cxekutionsfähig, sobald er nur von einem inländischen Richter ausgenommen worden ist. Auch dies Gesetz bestätigt also die im § 4 I. 24 A. G. O. ausgesprochene Regel, daß aus einem jeden vor Gericht abgeschloffenen Vergleiche die Exekution ohne Weiteres zulässig ist. Daß nun der Akkord als ein Vergleich anzusehn ist, das bedarf keiner Ausführung, ist auch im Art»L97 der Konkursordnung ausdrück- lich gesagt. Deshalb kann auch gegen alle diejenigen, welche einen solchen gerichtlichen Akkord mit abgeschlossen, und sich gerichtlich den Gläubigern unmittelbar, wie in unserem Falle die Wittwe H., zu einer

Kann ein zwei Personen gemeinschaftlich eingeräumtes Vorkaufsrecht von dem einen Mitberechtigten dem andern abgetreten werden?

371

Zahlung verpflichtet haben, die Exekution ohne Weiteres verfügt werden. Es bedarf deshalb nicht noch der Anstellung einer Klage. Wenn dem entgegen das Appellationsgericht darauf in seiner Ver- fügung Gewicht legt, daß die Wittwe H. den Akkord nicht als Partei mit abgeschlossen habe, so trägt es einen Unterschied in das Gesetz, welcher diesem fremd ist, und beschränkt die allgemeine Vorschrift des § 4 I. 24 A. G. O. in unzulässiger Weise. Das Obertribunal erklärt die Exekution für unzulässig, weil nach § 197 der Konkursordnung der Akkord nur als Vergleich zwischen dem Gemeinschuldner und den Konkursgläubigern gelte. Indeß lautet § 197: „Der rechtskräftig bestätigte Akkord gilt als Vergleich zwischen dem Gemeinschuldner und allen Konkursgläubigern, die Gläubiger mögen ihre Forderungen im Konkurse angemeldet haben oder nicht, zur Theilnahme an der Beschlußfassung über den Akkord zugezogen sein oder nicht." Der Paragraph will also die Wirkungen des Akkordes über die Grenzen eines gewöhnlichen Vergleichs hinaus erweitern. Während sonst nur Diejenigen aus einem Vergleiche Rechte erwerben, welche denselben mit abgeschlossen haben, soll hier der Akkord als ein Vergleich auch allen denjenigen KonkurSgläubigcrn Rechte geben, welche ihn nicht mit abgeschlossen haben. Im Ucbrigen, und namentlich in Beziehung auf die Wirkung des Akkords gegen Diejenigen, welche in demselben außer dem Gemcinschuldncr den Konkursgläubigern gegenüber Verpflich- tungen übernommen haben, insbesondere darüber, inwieweit der gericht- lich abgeschlossene Akkord exekutionsfähig sei, läßt sich die Konkursord- nung gar nicht aus. Das ist vielmehr lediglich nach den Vorschriften der Prozeßordnung zu beurtheilen.

Nr. 2t. Kann ein zwei Personen gemeinschaftlich eingeräumtes Vorkaufs- recht von dem einen Mitberechtigten dem andern abgetreten werden? § 594 Tit. 20 Th. I A. L. R.

Die vorstehende Frage ist in einem Erkenntnifle des Appellations- gerichts zu Hamm vom 27. November 1866, der Ansicht des ersten Richters entgegen, aus folgenden Gründen verneint worden: 24*

372 . -

Der jetzige Verklagte hat in Gemeinschaft mit dem Gastwirth Kuhlmann durch einen mit dem Gutsbesitzer Schoppe abgeschlossenen Pachtvertrag vom 29. Februar 1852 die dem Letzteren gehörige Mühle auf zwölf Jahre gepachtet. In diesem Vertrage war den beiden Päch- tern für den Fall des Verkaufes der Mühle ein Vorkaufsrecht zuge- sichert worden. Als nun der 'Verpächter mittelst Vertrages vom 20. Fe- bruar 1859 die Mühle, unter gleichzeitiger Uebertragung sämmtlicher, aus dem Pachtverhältnisse entstandenen Rechte und Pflichten, dem Guts- besitzer Schulze-Ardey, jetzigem Kläger, verkauft hatte, und Letzterer auf Grund der ihm cedirten Rechte des Verpächters den im alleinigen Be- sitze der Mühle verbliebenen Verklagten auf deren Räumung in Anspruch nahm, hat dieser, welchem inzwischen von seinem bisherigen Mitpächter Kuhlmann alle durch den Pachtvertrag begründeten Rechte und Ver- bindlichkeiten allein übertragen worden waren, im Wege des Einwandeö und der Wiederklage das im Pachtverträge bestellte Vorkaufsrecht gel- tend gemacht. Dem Verklagten steht jedoch in dieser Hinsicht die Vorschrift des § 594 Tit. 20 Th. I A. L. R. entgegen, worin bestimmt ist: „Das Vorkaufsrecht kann Anderen, die für sich selbst dazu nicht befugt sind, nicht abgetreten werden." Nach Inhalt des § 12 des Pachtvertrages vom 29. Februar 1852 und in Gemäßheit des § 450 Tit. 5 Th. I des A. L. R.'s haben der Verklagte und der Gastwirth Kuhlmann das fragliche Vorkaufsrecht ge- meinschaftlich erworben und sind nur berechtigt, dasselbe gemeinschaftlich auszuüben. Nun hat zwar rc. Kuhlmann seine Rechte aus dem Pacht- verträge durch den Cessionsact vom 31. Mai 1861 auf den Verklagten übertragen. Der erste Richter irrt aber in der Annahme, daß ein Vorkaufs- Mitberechtigter zu denjenigen Personen gehöre, welche im Sinne des § 594 Tit. 20 „für sich selbst befugt sind," das Vorkaufsrecht auszu- üben, daß also die Ausnahme von der Ausnahmebestimmung des Ge- setzes hier Platz greife und demzufolge jene Cession den Verklagten zur alleinigen Ausübung des Vorkaufsrechts berechtige. — Von einem Mit- berechtigten kann man nicht sagen, daß er zu dem gemeinschaftlichen Rechte für sich selbst befugt sei. Das Gesetz bestimmt an anderer Stelle (§§ 10 f., 172, 173 Tit. 17 a. a. O.), daß kein Theilnehmer an einem gemeinschaftlichen Objecte über Besitz oder Benutzung des- selben gültige Verfügungen treffen könne. Ein zum Vorkaufe Mitbc- rechtigter kann darnach weder für sich allein, noch für sich und seinen Genossen das Vorkaufsrecht geltend machen. Vor Erwerb der Mit-

373

berechtigung ist also der einzelne unter mehreren Vorkaufsberechtigten, sofern das Vorkaufsrecht ihnen nur gemeinschaftlich zusteht, nicht als solcher zu bezeichnen, welcher für sich selbst, zu dem Vorkaufsrechte befugt ist. — Daß diese Auffassung des Wortausdrucks im § 594 Tit. 20 dem Zwecke und Grunde dieser Gesetzesvorschrist entspricht, läßt sich nach folgenden Erwägungen nicht weiter bezweifeln. — Dem § 594 gehen in den §§ 587—593 die Bestimmungen über das Ver- hältniß mehrerer Vorkaufsberechtigten unter einander voraus. Hier wird von mehreren Vorkaufsberechtigten gehandelt, welche nicht gemeinschaft- lich berechtigt sind, sondern von denen jeder sein Recht aus selbststän- digem Titel herleitct. Der Anschluß des § 594 an diese Vorschriften deutet schon darauf hin, daß auch unter dem Cessionar im § 594 nur ein selbstständiger Vorkaufsberechtigter zu verstehen ist. Außerdem aber darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß, wenn solchen, die zum Vor- kaufe nur gemeinschaftlich berechtigt sind, die Bcfugniß zustände, ihre Mitberechtigungcn und Verpflichtungen vermittelst Cessionen in der Per- son eines von ihnen zu konzcntriren, der Borkaufsverpflichtete in Bezug auf seine Gegenansprüche wesentlich gefährdet werden könnte, also durch die Cessionen Nachtheil erleiden würde. Unzweifelhaft ist der Gesetz- geber, indem er unter Entscheidung einer gemeinrechtlichen Controverse (vergl. Schweppe, Römisches Privatrccht Bd. III S. 406 Anm. 3, v. Wchning-Ingen heim's Lehrbuch Bd. III S. 274, Seuffert's Archiv für Entsch. der obersten Gerichtshöfe Bd. 17 Nr. 244) die Ab- tretbarkeit des Vorkaufsrechts bedingte (§ 382 Tit. 11) von der An- schauung ausgcgangen, daß dieses Recht den Verpflichteten nicht bloß in der Freiheit der Disposition über sein Eigenthum einschränke, und daher nicht zu begünstigen sei, sondern auch, da die Ausübung des Rechts an sich für den Verpflichteten ungewiß sei und in unbestimmter Zukunft liege, denselben in eine Lage bringen könne, welche gar nicht, oder doch nur bei besonderer Aufmerksamkeit vorauszusehen gewesen, und daß hiernach, weil in letzterer Beziehung die Persönlichkeit des Berechtigten von großer Bedeutung sein könne, das Vorkaufsrecht, als ein der Regel nach an die Person des Verpflichteten gebundenes Recht, behandelt werden müsse. Die Auslegung des § 594 Tit. 20, wonach derselbe die Abtretung des Vorkaufsrechts an einen nur ge- meinschaftlich Berechtigten gestattet, widerspricht der Intention des Ge- setzgebers nicht nur insofern, als sie ohne legislativen Grund die Fälle der Dispositionsbeschränkung vermehrt, sondern hauptsächlich insofern, als sich annehmen läßt, daß ein Vorkaufsrecht mehreren Personen nur mit Rücksicht darauf eingeräumt ist, daß sie von demselben bloß gemein-

374

schaftlich Gebrauch machen dürfen, und daß sie ihrerseits für die Er- füllung der ihnen im Falle der Ausübung des Rechts obliegenden Ver- bindlichkeiten als Correalschuldner zu haften haben. § 424 Tit. 5 das. Aus diesen Gründen ist der § 594 Tit. 20 dahin zu interpretiren, daß ein Vorkaufsrecht nur an eine solche Person cedirt werden kann, welche für sich schon, sei es als Correalberechtigte des Cedenten, oder zufolge besonderen Vertrags oder durch Gesetz, zum Vorkause berechtigt ist. Um es zweifellos erscheinen zu lassen, daß bei dieser Auffassung des § 594 die von demselben zugelassene Abtretung des Vorkaufsrechts nicht bedeutungslos wird, genügt die beispielsweise Bemerkung, daß gemäß ersterer Gesetzesanslegung der gesetzlich zum Vorkaufe Berechtigte das Vorkaufsrecht eines vertragsmäßig Berechtigten durch Cession erwerben und dieses vertragsmäßige Vorkaufsrecht sodann anstatt des gesetzlichen ausüben kann, auch wenn dasselbe für den Verpflichteten lästiger ist, als das gesetzliche Recht. Der Einfluß vorstehender Rechtsausführung auf die Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreites wird nicht beseitigt, wenn man auch annehmen könnte, daß in der Cession vom 31. Mai 1861 zugleich eine Ermächtigung des Verklagten und Wiederklägcrs zur alleinigen Aus- übung des fraglichen Vorkaufsrechts enthalten sei. Denn Wiederkläger macht dieses Recht lediglich für feine Person, nicht auch in Vertretung des rc. Kuhlmann geltend. — Hierzu ist derselbe nicht legitimirt, und dem Wiederverklagten liegt daher die Verpflichtung nicht ob, zu seinen Gunsten von dem Vertrage vom 20. Februar 1859 zurückzutretcn. Demgemäß mußte die Wiederklagc zurückgewiescn werden, jedoch nur in der angebrachten Art, weil der Abweisungsgrund das Vorkaufs- recht selbst nicht berührt, und im Falle der anderweiten gemeinschaft- lichen Geltendmachung des Vorkaufsrechts Seitens des Wiederklägerö und des ursprünglich Mitberechtigten wegfällt. Dieses Appellationserkenntniß ist auf die von dem Verklagten und Wiederkläger dagegen eingelegte Revision durch das Urtheil des dritten Senates des K. Ober-Tribunals vom 9. September 1867 bestätigt worden, jedoch ausschließlich aus dem Grunde, weil der höchste Ge- richtshof der im ß 12 des Pachtvertrages vom 29. Februar 1852 ent- haltenen Bestimmung: „Verpächter verspricht nach Ablauf der Pachtjahre den jetzigen Pächtern bei einer neuen Verpachtung oder auch bei einem Ver- kaufe der Mühle das Vorzugsrecht, selbstredend unter den dann näher zu stipulirenden Bedingungen."

Unstatthaftigkeit der Aufhebung einer Brunnengemeinschaft

375

die Bedeutung bloßer Traktaten, nicht die der wirklichen Festsetzung eines Vorkaufsrechtes beilegte. — Hiernach ist am Schluffe der Gründe des Revistonserkenntniffes gesagt: Die Reconvention ist nur auf das vermeintliche Vorkaufsrecht ge- gründet worden. Die völlige Abweisung des Verklagten mit derselben würde also gerechtfertigt gewesen sein. Das ihn mit derselben in an- gebrachter Art abweisende Appellations - Erkenntniß war daher zu be- stätigen, ohne daß es auf eine Aeußerung über die für solche Abweisung vom Appellationsrichter angeführten Gründe ankommt. 8. 2245.

Nr. 22. NnstatthastigKeit der Aufhebung einer Srunnengemeinschast.

Unter den Eigenthümcrn von dreizehn in der Stadt Hattingen be- lcgenen Häusern bestand eine Brunnengemeinschaft in der Art, daß das Antheilsrccht eines Jeden ein Zubehör seines Hauses bildete. Die über- wiegende Mehrheit der Berechtigten hatte nun über die Art und Weise der Benutzung des gemeinschaftlichen Brunnens einen förmlichen Be- schluß gefaßt, dem sich jedoch ein Mitberechtigter nicht unterwerfen wollte. Gegen den Letzteren traten deshalb die übrigen Genossen mit dem An- träge klagend auf, den in der Klage näher bezcichneten Beschluß auch dem Verklagten gegenüber für verbindlich zu erklären, wogegen dieser, wiederklagend, den Antrag stellte, die Kläger zu verurtheilen, sich die Aufhebung der Gemeinschaft in Betreff des in der Klage bezeichncten Brunnens gefallen zu lassen. Abweichend von der Ansicht des ersten Richters, hat das Appella- tionsgericht zu Hamm durch das Urtheil vom 3. Januar 1867 dem Klageanträge entsprechend erkannt und die Wiedcrklagc in angebrachter Art abgewiesen. Die Gründe lauten: Beide Theilc sind darüber einig, daß in Ansehung des in der Klage bezeichncten Brunnens eine Gemeinschaft unter den Parteien obwaltet. Es steht sonach unbestritten fest, daß im Allgemeinen die Voraussetzung des § 1 Tit. 17 Th. I des Allgemeinen Landrechts hier vorliegt: „Gemeinschaftliches Eigenthum ist alsdann vorhanden, wenn das- selbe Eigenthumsrecht über eine Sache oder ein Recht mehreren Personen ungetheilt zukommt (Tit. 8 § 14, 15, 17).*

376

Dagegen lassen die Erklärungen der Parteien es zweifelhaft: was man im vorliegenden Falle als Gegenstand der Ge- meinschaft auszufassen hat. Der erste Richter bezeichnet als solchen das Eigenthum des Brunnens, indem er den Brunnen selbst als eine den betreffenden Hausbesitzern gemeinschaftlich zugehörige (körperliche) Sache an- sieht, welche zwar keine Realtheilung, wohl aber die im § 90 a. a. O. gedachte Theilungsart zulasse. Eben deshalb hält er auch die Vorschrift des ß 15 ebendaselbst für ausgeschlossen. Wiewohl nun diese Auffassung auch die der Parteien zu sein scheint, so läßt sich doch ein anderer Ge- sichtspunkt aufstellen, der bei der in dieser Hinsicht obwaltenden Unbe- stimmtheit der Parteivorträge mindestens die gleiche Berechtigung hat. Der fragliche Brunnen befindet sich, wie in der Klage ausdrücklich gesagt wird, vor dem Hause des L., also — wie man hiernach anneh- men muß — auf öffentlicher Straße. Geht man aber davon aus, daß der Grund und Boden, auf welchem der Brunnen angelegt ist, nicht selbst ein Zubehör der betreffenden Häuser bildet, so stellt sich als Gegenstand der hier fraglichen Gemeinschaft nicht der Brunen selbst (die körperliche Sache), sondern nur das dingliche Gebrauchsrecht an dem- selben — also die Brunnen-Gerechtigkeit dar. Ist dies aber zu- zugeben, dann folgt von selbst daraus, daß es sich hier um ein Zubehör (Pertinenzstück) handelt, das von der Hauptsache seiner Natur nach nicht abgetrennt und selbstständig veräußert werden kann. Sollte aber auch anzunehmen sein, daß der Brunnen selbst, als körperliche Sache, den Gegenstand der unter den Parteien besteheudcn Gemeinschaft bildet, so würde die rechtliche Natur eines solchen Ver- hältnisses gleichwohl zu demselben Ergebnisse führen. Der fragliche Brunnen gehört zu einer Reihe benachbarter Häuser und bildet ein unentbehrliches Zubehör derselben, da er dazu be- stimmt ist, den betreffenden Hausbesitzern das für die Haushaltung nothwendige Wasser zu liefern. Sein ganzer Werth beruht in dieser rechtlichen Verbindung mit den benachbarten Häusern, nämlich darin, daß der Gebrauchswerth dieser Häuser durch den zugeschlagenen Brun- nen wesentlich erhöht wird. Wenn nun mehrere Hausbesitzer zur Bil- dung einer solchen Brunnengemeinschaft zusammentreten, so liegt in der That nichts näher, als die Absicht, eine dauernde Gemeinschaft unter sich und allen nachfolgenden Besitzern ihrer Häuser zu gründen, also ihren Häusern ein bleibendes Pertinenzstück beizulegen. Es wird daher immer, auch ohne besondere Verabredung, als eine sich von selbst ver- stehende Voraussetzung anzusehen sein, daß die Aufhebung der Gemein-

377

schast nicht in die Willkür jedes einzelnen Theilnehmers gestellt, daß also Keiner für sich allein berechtigt sein soll, die Theilung der gemein- schaftlichen Sache und zu diesem Zwecke den öffentlichen Verkauf der- selben zu verlangen. Hiernach ist in einem Falle der vorliegenden Art allemal eine vertragsmäßige Ausschließung der Theilung des ge- meinschaftlichen Eigenthums anzunehmen. Der hier in Frage stehende Fall ist somit im Wesentlichen nicht verschieden von dem durch das Er- kenntniß des Königlichen Obertribunals vom 14. November 1856 ent- schiedenen, wo es sich darum handelte: ob der zwischen zwei Häusern befindliche, den Eigenthümern derselben gemeinschaftlich gehörige Raum zum Gegenstände einer * Theilungsklage gemacht werden könne (Gruchot, Beiträge zur Erlänt. des Pr. R. I S. 259 f.). Auch hier trifft die Erwägung zu: „Das gemeinschaftliche Eigcnthum, welches nach dem Landrechte an den Zwischenräumen stattfindet, ist, wenn man dessen juridischen Cha- rakter ins Auge faßt, keine selbstständige Gemeinschaft, die aus dem- selben abzuleitcnden Befugnisse des einen und die Einschränkungen des andern Theils sind vielmehr mit jedem der benachbarten Häuser der- gestalt verbunden, daß sie als Zubehör desselben betrachtet werden müssen und eben deswegen von keinem Hause ohne Einwilligung des Eigenthümers von dem Nachbar getrennt werden können. Durch die Realtheilung oder den öffentlichen Verkauf des Zwischenraumes würde nun aber nicht bloß das gemeinschaftliche Eigenthum an dem Grund- stücke selbst aufgehoben, sondern auch alles das beseitigt werden, was als dem benachbarten Hause zustehende Befugniß anzusehen ist. Die Aufhebung der Gemeinschaft würde mithin Rechte vernichten, die der willkürlichen Einwirkung des Mitcigenthümers entzogen sind, und dies kann nicht für zulässig erachtet werden." . So sagt auch das Obcrtribunal zu Stuttgart in einem Erkennt- nisse-vom 1. Juni 1853 (Seuffert, Archiv VII Nr. 176): „Der allgemeine Grundsatz über das Recht auf Theilung einer Gemeinschaft geht nicht so weit, daß es auch da ausgeübt werden könnte, wo eine gemeinschaftliche Benutzung eines Theiles der Sache für beide in der Gemeinschaft Betheiligte durchaus nothwendig ift." wobei Bezug genommen ist auf den Ausspruch des kaulus in 1. 19 § 1 D. com. div. (10, 3): De vestibulo communi binarum aedium arbiter communi dividundo, invito utrolibet, dari non debet: quia qui de vesti-

378

bulo liceri cogatur, necesse habeat interdum totarum aedium pretium facere, si alias aditum non habeat. Vergl. auch das Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 4. Fe- bruar 1862 (Seuffert, Archiv XV Nr. 126). Durch die vorstehenden Erörterungen beseitigt sich von selbst das von dem Verklagten der Klage einwandsweise entgegengesetzte und zu- gleich im Wege der Wiederklage geltend gemachte Recht, die Aufhebung der vorliegenden Gemeinschaft mittelst Theilung der gemeinschaftlichen Sache zu verlangen. Steht aber dem Verklagten ein solches Recht nicht zu, so muß er sich auch der von der Mehrheit seiner Mittheil- nehmer über die Art der Verwaltung oder Benutzung des gemeinschaft- lichen Brunnens beschlossenen Verfügung unterwerfen, sofern er nicht von dem dem Widersprechenden im § 15 Tit. 17 Th. I A. L. R. bei- gelegten Rechte Gebrauch macht. Denn es verordnet das Allg. Land- recht a. a. O.: 8 12. „Wenn es aber auf Verfügungen über die Substanz der gemeinschaftlichen Sache oder die Art ihrer Verwaltung oder Be- nutzung ankommt, so entscheidet in der Regel die Mehrheit der Stimmen." 8 13. „Der mindere Theil der Miteigenthümer muß sich also dem Schluffe der Mehreren unterwerfen, oder die Aufhebung der Gemeinschaft fordern." 8 15. „Kann die Gemeinschaft entweder gar nicht, oder inner- halb einer gewiffen noch nicht zu Ende gelaufenen Zeit nicht auf- gehoben werden, so ist der Widersprechende befugt, auf richterliche Untersuchung: ob die von den übrigen Theilhabern beschlossene Ver- fügung zum gemeinschaftlichen Besten gereiche, anzutragen." Eine, solche Untersuchung, wie sie in der letzten Vorschrift gedacht ist, hat der Verklagte nirgends beantragt. Er hat sich über die Noth- wendigkeit oder Zweckmäßigkeit des in der Klage erwähnten Mehrheits- beschlusses gar nicht ausgesprochen, sondern nur aus dem Grunde seine Unzufriedenheit damit erklärt, weil die erworbenen Rechte seiner Miethcr dadurch nicht beeinträchtigt werden könnten — ein Einwand, der keiner Widerlegung bedarf. — Der außerdem vom Verklagten in Betreff der Legitimation einzelner Mitkläger erhobene Einwand konnte keine Berück- sichtigung finden, weil auch nach Abzug der Stimmen jener angeblich unberechtigten Kläger der fragliche Beschluß immer noch die überwie- gende Mehrheit der Theilhaber für sich hat. Bei dieser Sachlage war sowohl in der Convention als in der Reconvention unter Abänderung des ersten Urtheils nach den Anträgen der Kläger zu erkennen.

Löschung einer Hypothekenforderung auf Grund einer über den nach einer früheren Abschlagszahlung verbliebenen Restbetrag ertheilten Quittung so wie der in Betreff der ganzen Hypothekenpost erklärten Löschungsbewilligung Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau

379

Die Reconvention konnte jedoch nur in angebrachter Art abgewie- sen werden, weil dieselbe so lange unsnbstantiirt erscheint, als nicht der Verklagte und Wiederkläger die Beschaffenheit der vorliegenden Gemein- schaft als der einer theilbaren Sache dargelegt hat. R. 887.

Nr. 23. Löschung einer HypotheKenforderung ans Grund einer über den nach einer früheren Abschlagszahlung verbliebenen Restbetrag rrtheilten Quittung so wie -er in Betreff der ganzen Hypothe- kenpoft erklärten Löschnngsbewilligung. Mitgetheili von dem Herrn KreiSrichler Rätzell in Spandau.

Auf dem Rittergute B. stand für die Ehefrau des Besitzers v. Qu. eine Lehnsabfindung von 796 Thlrn. hypothekarisch eingetragen. In der gerichtlichen Berhandlung vom 4. Mai 1867 erklärte Frau v. Q.: daß von dieser Post ihr der Borbesitzer des Pfandgrundstücks v. R. vor längern Jahren 460 Thlr. abgetragen und sic darüber löschungsfähig guittirt habe, daß ihr jetzt ihr Ehemann den Rest mit 336 Thlr. baar gezahlt habe, worüber sie ohne Vorbehalt quittire, und daß sie die Lö- schung der ganzen Post im Hypothekenbuche bewillige. Auf Grund dieser Erklärung beantragte der Besitzer v. Q. die Löschung der vollen 796 Thlr. Der Hypothekenrichter lehnte diese Löschung ab, und ver- langte vorher die Beibringung der Quittung über die früher bezahlten 460 Thlr. In deren Ermangelung erachtete er nur die Löschung der zuletzt gezahlten 336 Thlr. für zulässig, weil die Erklärung der Frau v. Q. zwar eine Quittung über die 336 Thlr., nicht aber über die früher gezahlten 460 Thlr., deren Zahlung nur historisch erwähnt sei, cnthaltx. Der Antragsteller beschwerte sich über diese Verfügung, weil in der beigebrachten Urkunde ein ErnpfangSbekenntniß, also eine Quit- tung über die vollen 796 Thlr., außerdem aber die ausdrückliche Ein- willigung in die Löschung der 796 Thlr. erklärt sei. In der Beschwerde- Instanz wurde unter Adoption dieser Gründe der Hypothekenrichter an- gewiesen, das erhobene Monitum fallen zu lassen. Uns scheint die erstere Verfügung die richtigere zu sein. Es han- delt sich hierbei um Beantwortung der beiden Fragen: Enthält die Ver- handlung vom 4. Mai 1867 eine Quittung über die zuerst gezahlten

380

460 Thlr., oder, wenn nicht, genügt zur Löschung der ganzen Post der einfache Löschungs - Consens? Nur, wenn eine dieser beiden Fragen bejaht werden kann, ist die Löschung eine berechtigte, da sie eine ander- weite Grundlage in der beigebrachten Urkunde nicht findet. Die Aufhebung des Hypothekenrechts geschieht durch die gehörig erfolgte Löschung (§ 524 I. 20 A. L. R.). Die Löschung aber erfordert einen gültigen Aufhebungsgrund des Pfandrechts, welcher den Titel zur Löschung bildet (Koch, Preuß. Privatrecht §380). Dieser Aufhebungs- grund ist entweder die Tilgung der Verbindlichkeit, für welche das Pfand- recht bestellt ist (§ 520 I. 20 A. L. R.), oder aber ein selbstständiger Grund zur Aufhebung des Pfandrechts allein (§§ 55, 70 I. 20, § 141 I. 2 A. L. R.). Die hauptsächlichste Art der Tilgung der Hauptver- bindlichkeit ist die Zahlung, die gewöhnlichste Weise der Aufhebung des Pfandrechts allein ist der Verzicht auf dasselbe. Beides begründet die Löschung, wenn es urkundlich nachgewiesen wird. 1. Der Nachweis der Zahlung geschieht durch Beibringung der Quittung, wie sie § 244 Tit. II der Hypothekenordnung erfordert. Die Quittung ist nach § 86 I. 16 A. L. R. das schriftliche Bekenntniß der empfangenen Zahlung. Sie ist also eine Willenserklärung, welche darauf abzielt, die Zahlung zu bekennen, nicht nur, daß Zahlung ge- schehen sei, zu erwähnen. Eine auf Ablegung eines Bekennt- nisses gerichtete Willenserklärung muß mit dem »nimus confitendi d. h. mit dem Willen, sich den rechtlichen Folgen der Erklärung zu unterwerfen, geschehn. Daher definirt Puchta — Vorlesungen §287 — die Quittung als ein in der Absicht, ein Beweismittel für die Zah- lung zu liefern, von dem Empfänger ausgestelltes schriftliches Em- pfangsbekenntniß. Koch — Preuß. Privatrecht § 578.— sagt: Dic Quittung ist eine Rechtshandlung, wodurch ausgedrückt wird, daß eine Schuld durch Zahlung, d. h. durch Erfüllung der Verbindlichkeit, ge- tilgt worden. Im vorliegenden Falle bekennt Frau v. Q. die Zahlung der früher empfangenen 460 Thlr. nicht, sie erwähnt deren Zahlung nur, um ihr Empfangsbekenntniß rücksichtlich des Rests der 336 Thlr. verständ- lich zu machen. Sie hat, wie sie ausdrücklich erwähnt, über die von dem Vorbesitzer v. R. empfangenen 460 Thlr. bereits löschungöfähig quittirt, sie hatte also keinen Grund, nochmals die Zahlung zu bekennen. Ihre Absicht ging vielmehr nach dem einfachen Wortlaut der Verhandlung vom 4. Mai 1867 dahin, über dic zuletzt erhaltenen 336 Thlr. löschungsfähig zu quittiren. Eine Quittung über die 4M Thlr. kann man also in der Erklärung der Frau v. Q. nicht finden; und in der Praxis, namentlich bei der Besteuerung mit Stempel und Kosten,

381

wird gewiß kein Gericht die Verhandlung vom 4. Mai 1867 als eine Quittung über 796 Thlr., sondern immer nur über 336 Thlr. ansehn. 2. Es fragt sich nun weiter, ob der einfache Löschungs-Consens hinreicht, um die nicht quittirten 460 Thlr. zu löschen. Zur Eintra- gung einer Hypothekenpost war nach älterm Recht (§§ 402, 403 I. 20 A. L. R.) außer der Verpfändungserklärung die Einwilligung in die Eintragung, die f. g. Intabulationsklausel erforderlich. Nach neuerm Recht (§ 8 Gesetz vom 24. Mai 1853) genügt das eine von beiden, so daß durch die Einwilligung zur Eintragung die Verpfändungserklärung ersetzt wird. In Bezug auf Löschungen kann dasselbe nicht behauptet werden. Der einfache Löschungs-Consens begründet an sich noch nicht die Löschung, er verinag dies nur, wenn in ihm die Aufgabe des Hypothe- kcnrechts gefunden werden kann. Der 8 262 Tit. 11 Hypothckenord- uuug, aus welchem — v. Rönne, Ergänzungen Nr. 1 zu 8 262 eit. — hergeleitet ist, daß der Löschungs-Consens die Stelle der Quittung ver- trete, sagt dies nicht. Er bezieht sich seinein Wortlaute und dem Marginale nach nicht auf Schuldforderungen, sondern nur auf andere Realrechte, und erfordert zur Löschung derselben die Quittung oder den Löschungs-Consens des Berechtigten. Durch diese Nebeneinanderstcllung der Quittung und des Löschungs-Consenses ergiebt sich, daß man hier- bei an Fälle dachte, in welchen das Rcalrecht aufgehoben, und dies vom Berechtigten anerkannt war, ohne daß dieses Anerkenntniß in Form einer Quittung abgegeben werden konnte. Wenn der Militärfiskus erklärt, daß er die Löschung der für ihn auf gewissen Grundstücken ein- getragenen Baubeschränkungcn bewilligt, weil die Stadt, innerhalb deren Bezirk sie liegen, Festung zu sein aufgehört hat, so wird man diese Erklärung freilich nicht eine Quittung nennen können. Derartige 8ö- schungs-Consense hat 8 262 eit. vor Augen, denn sonst wäre nicht er- klärlich, warum er nur von den andern Realrechten, nicht auch von den Schuldforderungen spricht. Auch der 8 525 I. 20 A. L. R., wonach die Einwilligung des Gläubigers in die Löschung einen vollen Beweis für die Tilgung der Schuld nicht bilden soll, berechtigt nicht zu dem Schlüsse, daß die Löschung des Realrechts auf den einfachen Löschungs- Consens hin erfolgen dürfe. Es kann jedoch in gewissen Fällen in dem Löschungs-Consense die Verzichtleistung auf das Pfandrecht gefunden wer- den, und in diesen Fällen berechtigt der Consens zur Löschung. Ob man den Löschungs-Consens für eine Aufgabe des Pfandrechts halten darf, ist eine factische für jeden Fall besonders zu beantwortende Frage. 3% vorliegenden Falle ist u. E. diese Frage zu verneinen. Der Lö- schungs-Consens der Frau v. O. beruht einzig und allein auf der

382

Tilgung der Verbindlichkeit selbst, und steht mit der vorhergehenden Erklärung in engem Zusammenhänge. Er bildet keine selbstständige Er- klärung für sich, sondern nur die Folge des unmittelbar vorhergehenden Vertrages. Weil die Forderung theils durch den Vorbesitzer, theils durch den jetzigen Besitzer des Grundstücks bezahlt ist, bewilligt Fra» v. Q. die Löschung. Nach dem Obertribunals-Erkenntnisse vom 30. Au- gust 1849 — Entsch. B. 18 S. 264 ff. — soll zwar die Erklärung der Befriedigung wegen des Hauptanspruchs in solchen Fällen nur als Beweggrund für die Löschungsbewilligung, dessen Unrichtigkeit die Wil- lenserklärung nicht entkräftet, angesehen werden. Abgesehen indessen von der Bedenklichkeit dieser Annahme, welche die beiden Erklärungen der Befriedigung und der Einwilligung in die Löschung gewaltsam anscm- anderreißt, dient nach § 146 I. 4 A. L. R. der angeführte Beweggrund hauptsächlich zur Erklärung einer zweifelhaften Absicht. Wäre also im vorliegenden Falle die Absicht eine zweifelhafte, so würde sic aus der angeführten causa, deutlich erhellen. Frau v. Q. ist durch Zahlung be- friedigt, also verpflichtet, in die Löschung zu willige« und dieser Bei- pflichtung kommt sie nach. Eine Aufgabe des Realrechts allein liegt, wie aus dem angeführten Beweggründe hervorgeht, nicht entfernt in ihrer Absicht. Ihr Löschungs-Consens war sogar entbehrlich, denn auf die Production der beiden von ihr abgegebenen Quittungen konnte ohne Löschungs-Consens die Löschung erfolgen, er kann ihr also als ein super- fluum nicht präjudicirlich sein. Das vorangesührte Erkcnntniß des Obcr- tribunals vom 30. August 1849 scheint gegen uns zu sprechen, indessen liegt der dort entschiedene Fall anders, als der vorliegende. Eine Hy- pothekengläubigerin hatte sich dem persönlichen Schuldner, ihrem Vater gegenüber, welcher das Pfandgrundstück veräußert und die Befreiung desselben versprochen hatte, für befriedigt erklärt, und die Löschung be- willigt, ohne daß ihre Befriedigung wirklich erfolgt war. In diesem Falle nimmt das Obertribunal an, daß die Löschungsbewilligung eine selbstständige, die Aufgabe des Pfandrechts vertretende Erklärung sei, durch welche der Anspruch an den Besitzer des Pfandgrundstücks aufge- hoben sei. Diese Auslegung ist unter den dabei obwaltenden Umständen eine berechtigte, während, wie oben gezeigt, der uns vorliegende Falt eine solche Annahme nicht rechtfertigen würde. Endlich kommt noch hinzu, daß, wenn man in der Erklärung der Frau v. Q. eine Aufgabe des Pfandrechts finden wollte, nach §§ 198 bis 200 II. 1 A. L. R. und den Rescripten des Iustizministers vom 2. Mai 1829 und 31. October 1834 — v. Rönne, Ergänzungen zu § 198 eil.- — die nicht geschehene Zuziehung eines Rechtsbeistandcs

Befugniß eines Grundbesitzers, neben dessen Gebäuden eine Eisenbahn geführt ist, von der Eisenbahn-Gesellschaft Schadloshaltung wegen der durch die Anlage bewirkten Erhöhung der Feuersocietätsbeiträge zu fordern

383

erforderlich gewesen sein würde. Die Erklärung würde also auch des- halb als Entsagung unwirksam sein. Hiernach kann in der Verhandlung vom 4. Mai 1867 weder eine Quittung über die früher bezahlten 460 Thlr., noch eine Aufgabe des Hypothekenrechts gefunden werden, so daß nur die Löschung der zuletzt quittirten 336 Thlr., nicht aber der vollen 796 Thlr. berechtigt erscheint.

Nr. 24. Sefngniß eines Grundbesitzers, neben dessen Gebäuden eine Eisen- bahn geführt ist, von der Eisenbahn-Gesellschaft Zchadloshattung wegen der durch die Anlage bewirkten Erhöhung der Feuer- socictätsbeiträgezu fordern.

Die Bergisch - Märkische Eisenbahn-Gesellschaft war in erster In- stanz verurtheilt worden, dem Landwirthe D., neben dessen Gebäuden die Eisenbahn vorbeiführt, als Entschädigung für die durch die Bahn- anlagc bewirkte Erhöhung seiner FeuersocictätSbeiträge 229 Thlr. zu zahlen. Die zucrkannte Summe stellt den 25fachen Betrag der Diffe- renz dar, welche sich bildet zwischen dem Beitrage, den der Kläger vor Anlage der in der Nähe seiner Gebäude vorbeiführcndcn Eisenbahn zur Westfälischen Provinzial-Feuersocictät gezahlt hat, und dem, welchen er jetzt wegen der durch das Vorbeifahren der Locomotive vermehrten Feuersgefahr zahlen muß. Die Verklagte appellirte gegen diese Entscheidung und suchte zur Rechtfertigung ihrer Beschwerde auszuführen, daß die Handlung, für welche sie schadcnscrsatzpflichtig gemacht werden solle, ein Recht des Eigenthümcrs sei und daß sie erst dann beansprucht werden könne, wenn ein wirklicher Brandschaden entstanden, während jetzt noch nicht einmal erwiesen sei, daß glühende Asche auf das klägerischc Grundstück nieder- gefallen. Außerdem erklärte sie, davon abgesehen, den fraglichen An- spruch um deswillen nicht für substantiirt, weil die Beiträge zur West- fälischen Provinzial-Feuer-Societät, wie deren Statut und das Gut- achten der Direction derselben darthun werde, nicht ein für allemal feststehende, sondern nach Maßgabe zufälliger Ereignisse veränderliche seien, bemerkte auch, es stehe den Versicherten jederzeit der Rücktritt frei und würden dann im Falle desselben die zum Reservefonds ge- zahlten Beiträge, welche bei der vom ersten Richter vorgenommenen Kapitalistrung mit in Ansatz gebracht worden, zurück erstattet.

384

Das Appellationsgericht zu Hamm hat durch das Erkenntniß vom 13. Februar 1868 das Urtheil erster Instanz insoweit abgeändert, als die Verklagte zwar sür schuldig erachtet, den Kläger wegen der durch Anlage der in der Nähe seiner Gebäude vorbeiführenden Eisenbahn be- wirkten Erhöhung seiner Feuersocietätsbeiträge schadlos zu halten, die Ermittelung des Entschädigungsbetrages aber dem Separatversahren Vorbehalten worden ist. Die Gründe des Appellationsrichters lauten: Es ist nicht bestritten, daß die Anlage der Eisenbahn die Ursache bildet, weshalb die Versicherungsbeiträge für den Kläger erhöht worden sind. Daß fahrende Locomotiven glühende Asche auf Entfernungen aus- werfen, welche die von der Verklagten zugestandenen Abstände eines Theiles der klägerischen Gebäude von dem Bahnkörper erreichen, ist eine Thatsache, welche die tägliche Erfahrung bestätigt und deren Rich- tigkeit um so weniger bezweifelt werden kann, als die Stelle, welche sich zur Erhöhung der Beiträge veranlaßt gesehen hat, als eine beson- ders sachkundige in ihrem Fache angesehen werden muß. Dem Kläger ist daher durch die Bahn ein wirklicher Schaden erwachsen. Die Frage, ob die Verklagte dafür verantwortlich gemacht werden kann, fällt zu- sammen mit der, ob die Verklagte die Schranken ihres Eigenthums- rechtes überschreitet, wenn ihre Locomotive glühende Asche auf das Nachbargrundstück auswirft. Diese Frage ist zu bejahen. Kein Nachbar darf dem andern schäd- liche Stoffe zuführen, und er muß, wenn er dies thut, ohne daß cs auf ein Verschulden seinerseits weiter ankommt, für seine rechtlose Hand- lung aufkommen und den damit in ursächlichem Zusammenhang stehen- den Schaden vollständig ersetzen (Förster, Theorie und Praxis Bd. I 8 90 S. 527 f.). Der Anspruch des Klägers auf Schadloshaltung wegen Erhöhung seiner Beiträge zur Feuersocietät ist also im Allgemeinen wohl begrün- det. Dagegen geht der erste Richter zu weit, wenn er durch die Kapi- talisirung der Differenz zwischen den früher gezahlten und den jetzt zu zahlenden Beiträgen die Verklagte schon im Voraus für einen erst zu- künftigen Schaden verantwortlich machen will. Denn dafür, daß das klägerische Grundstück ein für allemal, also bleibend durch die Verklagte entwerthet sei, fehlt es zur Zeit an einem sicheren Anhalte, es liegt sogar nicht aus dem Bereiche der Möglichkeit, daß aus dem einen oder anderen Grunde entweder die beschädigende Handlung oder deren jetzige Wirkung später fortfäüt. Kann die Verklagte aber nur für den schon vorhandenen Schaden beansprucht werden, so muß die Ermittelung des

Die Aenderung der in einem Testamente angeordneten Erbquote durch ein Codizill ist nicht zulässig

385

Betrages der Schadensforderung überhaupt zum besonderen Verfahren verwiesen werden, weil auch nicht festgestellt ist, seit wie lange der Kläger bereits die erhöhten Beiträge zahlt, also wie groß dieser schon entstandene Schaden ist. Deshalb darf auch die Frage hier unerörtert bleiben, ob die Erhöhung des zum Reservefonds der Westfälischen Provin- zial-Feuer-Societät zu zahlenden Beitrags zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen ist oder nicht. S. 1886.

Nr. 25. Die Äenderung der in einem Testamente angeordneten Erbquote durch ein Lodtzill ist nicht zulässig. 88 4, 5 Tit. 12 Th. I A. L. R. Anh. 8 35 zum A. L. R.

Das Königliche Obertribunal hat in dem Präjudiz vom 17. Ok- tober 1842 (Entscheidungen Bd. 8 S. 272) den Grundsatz ausgestellt, daß in vorbehaltenen Codizillen die in dem Testamente geschehene Erbes- einsetzung nicht geändert werden darf. Der Fall betraf die im Codizill erfolgte Einsetzung eines neuen Erben. Neuerdings hat das Ober- tribunal angenommen, daß eine solche unzulässige Erbeseinsetzung auch in der Aenderung der im Testament angeordneten Erbquoten durch ein Codizill liege. Der Rechtsfall ist nachstehender: Der Erblasser der Parteien hatte in einem gerichtlichen Testamente seine Ehefrau zur Fiduciarcrbin und für den Fall ihres Todes seine väterlichen und mütterlichen Blutsverwandten als fideicommissarische Erben und zwar je zur Hälfte substituirt. Diese Verwandten sind in dem Testament nicht namentlich, sondern nur nach Stämmen bezeich- net. In dem vorbehaltenen später errichteten außergerichtlichen Codizill setzte derselbe einen seiner Meinung nach übergangenen mütterlichen Ver- wandten namentlich als Miterben ein und erklärte, daß er die für die väterlichen Verwandten angesetzte Vermögensantheilsquote auf ein Drit- tel reducire, dagegen den Antheil der mütterlichen Verwandten auf zwei Drittel erhöhe. Als nach dem Tode der Fiduciarerbin die Substituten zur Erb- schaft gelangten, entstand unter denselben Streit über die Rechtsbestän- digkeit des CodizillS, und einer der mütterlichen Verwandten des Erb- Bertrage, XII. Jahrg. 3. Heft. 25

386

lassers klagte gegen die widersprechenden väterlichen Verwandten mit dem Anträge: den in dem Codizill hinsichtlich der väterlichen und mütterlichen Verwandten angeordneten Theilungsmodus für rechtsverbindlich zu erachten. Die Verklagten wendeten ein, daß die erwähnte codizillarische Be- stimmung eine unzulässige Aenderung der im Testament bestimmten Er- beseinsetzung sowohl durch die Berufung eines neuen Miterben als auch durch die Aenderung der Erbquoten enthalte. Die Richter erster und zweiter Instanz verwarfen diesen Einwand, indem sie übereinstimmend annahmen, daß weder die neue Erbesein- setzung noch die Aenderung der Erbquoten eine Veränderung der Erbes- einsetzung involvire. Der Appellationsrichter fügte noch hinzu, daß die im Testament bestimmten Erbquoten vermöge des Anwachsungsrechts unabhängig von dem Willen des Testators Veränderungen unterworfen seien, daß daher von einer Aenderung der Erbeseinsetzung da nicht ge- sprochen werden könne, wo das, was sonst vielleicht unwillkürlich ein- getreten wäre, aus Grund einer Willenserklärung des Testators in Wirksamkeit trete. Die Verklagten rügten in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde einen rechts- grundsätzlichen Verstoß gegen § 522 Tit. 12 Th. I A. L. R., weil der Appellationsrichter angenommen habe, daß keine neue Erbeseinsetzung, sondern nur die Bestätigung der bereits zu Recht bestehenden in dem Codizill enthalten sei, außerdem aber die Verletzung des § 5 und des Anh. ß 35 zu § 163 Tit. 12 Th. I A. L. R., so wie des Rechtssatzes, daß auch in vorbehaltenen Codizillen nur über solche Gegenstände Be- stimmungen getroffen werden können, über welche nach Z 5 a. a. O. überhaupt codizillarisch verfügt werden dürfe. Diesen letzteren Nichtigkeitsgrund hat das Königliche Obertribunal in dem Erkenntnisse vom 20. Januar 1868 für zutreffend erachtet und unter Vernichtung des Appellationsurtels den Kläger abgewiesen, indem dasselbe ausführt: Nach § 5 a. a. O. könnten in einem Codizill nur letztwiüige Be- stimmungen über einzelne und bestimmte Stücke, Summen, Rechte oder Pflichten getroffen werden, wogegen nach den Bestimmungen der vor- hergehenden Paragraphen Erbeseinsetzungen nur in einem förm- lichen Testamente vorgenommen werden könnten. Die Aenderung einer Erbeseinsetzung sei aber nicht nur dann vorhanden, wenn ein neuer Erbe instituirt werde, sondern auch dann, wenn eine Abänderung der Erbquoten erfolge, weil aus der Bestimmung des § 4 a. a. O. gefolgert

Befugniß der Mutter zur Substitution über das ihrem Kinde hinterlassene Vermögen

387

werden müsse, daß eine Erbeseinsetzung nicht auf die Benennung deS Erben allein beschränkt sei, sondern auch die bestimmte Erbquote in sich begreife. Im vorliegenden Falle sollten die mütterlichen Verwandten nur die Hälfte des Nachlasses nach dem Testamente erhalten, in dem Codizill seien dieselben aber zu zwei Drittel also zu ein Sechstel mehr berufen, hinsichtlich dieses ein Sechstel sei aber unzweifelhaft eine andere Erbeseinsetzung als in dem Testament erfolgt, da die mütterlichen Ver- wandten auf dieses eine Sechstel in letzterm gar nicht instituirt seien. Eine solche Aenderung der testamentarischen Erbeseinsetzung sei in einem Codizill unzulässig. Hiermit stehe die in Striethorst's Archiv B. 25 S. 16 mitgetheilte Entscheidung vom 27. März 1857 nicht im Wider- spruch, wenn daselbst ausgcführt würde, daß in einem Codizill auch über Antheile — Quoten — auf den Todesfall verfügt werden dürfe, weil es sich in dem damaligen Falle nicht um eine Quote des ganzen Nachlasses, sondern nur um eine Quote des baaren Geldes der Erb- lasserin, die außerdem noch andere Vermögcnsstücke hinterließ, gehan- delt habe. K.

Nr. 26. Lefugniß der Mutter zur Substitution über das ihrem Kinde hintertassene Vermögen. §§ 521, 522, 530, 544 Tit. 2 Th. II A. L. R.

Die verehelichte Lehrer B. enterbte in ihrem gerichtlichen Testa- ment ihren Ehemann Moritz B. und bestimmte hinsichtlich ihr beiden Kinder: Ich ernenne meinen Sohn Oskar und meine Tochter Ottilie zu alleinigen Erben meines Nachlaßes. Diese beiden Kinder substi- tuire ich einander gegenseitig in der Art, daß wenn das eine oder andere dieser Kinder vor ihrem 24. Lebensjahre sterben sollte, der Ueberlebende den Verstorbenen allein beerben soll. Die Testatrix starb zuerst und nach ihr die nur einige Monate alte Tochter Ottilie. Der Hinterbliebene Ehemann Moritz B. hielt sich durch das Testament seiner Ehefrau außer seiner eigenen Enterbung auch dadurch für verletzt, daß ihm durch die angeordnete Substitution sein gesetzlicher Erbtheil nach seiner Tochter Ottilie entzogen worden, was gegen § 530 Tit. 2 II. A. L. R. verstoße. Er behauptete, daß dieser ihm zustehende gesetzliche Erbtheil am dem Nachlaß seiner Tochter 25*

388

den ganzen Nachlaß derselben, also 7/u der reinen Hinterlassenschaft seiner Ehefrau, ausmache, weil er der alleinige gesetzliche Erbe seiner Tochter geworden sei, und verlangte in der gegen seinen widersprechen- den Stiefsohn, den Testamentserben Oskar N., angesteüten Klage die Auszahlung von 7/16 aus der Nachlaßmasse seiner verstorbenen Ehefrau. Der Verklagte wendete ein, daß die Substitution der Testatrix eine fideikommissarische und keine pupillarische sei, weil sie nur über ihr eigenes Vermögen testirt und die Substitutionswirkung bis zum 24. Le- bensjahre der eingesetzten Erben ausgedehnt habe, so daß die Bezug- nahme auf § 530 a. a. O. nicht zutreffend sei. Eventuell gebühre dem Kläger nicht die ganze Jntestaterbportion, sondern nur der Pflichttheil von derselben. Der erste Richter erkannte nach dem Anträge des Klägers, weil die Substitution hinsichtlich der Jahre der Unmündigkeit der Ottilie B. als pupillarische, über diese Jahre hinaus als fideikommissarische Sub- stitution aufzufasseu sei, und in Wirklichkeit, da Ottilie B. in der Un- mündigkeit verstorben, eine Pupillarsubstitution vorliege. Der § 530 a. a. O. finde also allerdings Anwendung, und nach dieser Bestimmung so wie nach dem Erkenntniß des Obertribunals vom 25. März 1861 — Entscheidungen Bd. 45 S. 248 — habe Kläger auf den ganzen ge- setzlichen Erbtheil seiner Tochter an dem Nachlaß der Testatrix Anspruch. Auf die Appellation des Verklagten hat jedoch das Appellations- gericht unter Abänderung der Vorentscheidung dahin erkannt: daß die in dem Testament der verstorbenen Lehrer B. für deren Kind Ottilie B. angeordnete Substitution nur in Höhe des diesem Kinde hinterlassenen Pflichttheils für ungültig zu erachten, und dem Kläger außer dem ihm als seinen eigenen Pflichttheil mit Vs zustehenden Antheil noch anderweit Vr als der Pflichttheil seiner Tochter Ottilie B. an dem Nachlaß seiner verstorbenen Ehefrau aus der Nachlaßmasse auszuzahlen, Klä- ger dagegen mit dem weiter gehenden Ansprüche abzuweisen, und zwar aus folgenden Gründen: Die von der verstorbenen Lehrer B. in ihrem Testament angeord- nete Substitution ist zunächst eine fideikommissarische, weil der Erbtheil des einen instituirten Kindes für dessen Todesfall dem andern insti- tuirten Kinde Zufällen soll — § 53 Tit. 12 Th. I A. L. R., — die Substitution ist aber zugleich eine pupillarische, weil die eingesetzte Tochter Ottilie vor Erreichung der Mündigkeit gestorben ist und die Testatrix auch für diesen Fall über den von ihr der Ottilie hinter-

389

lassenen Erbtheil letztwillig verfügt hat. — § 521 Tit. 2II. A. L. R.— Zu dieser Pupillarsubstitution war die verstorbene Lehrer B. an sich befugt, weil dieselbe nicht das eigenthümliche Vermögen ihrer Tochter betrifft, hinsichtlich dessen nur dem Vater nach § 523 a. a. O. die Substitution zustand, sondern lediglich dasjenige Vermögen, welches die Kinder von der Testatrix geerbt haben. Diese Befugniß der Mutter erstreckt sich nun zwar gemäß § 522 a. a. O. auch auf den von ihr der Tochter Ottilie hinterlassenen Pflichttheil, in Ansehung dieses Pflicht- theils soll jedoch bei der letztwilligen Verordnung der Mutter nach § 544 a. a. O. alles das gelten, was in den §§ 525—543 hinsichtlich der Substitutionsbefugniß des Vaters über das eigenthümliche Vermögen des Kindes mit Inbegriff des von ihm ererbten Pflichttheils bestimmt ist. Unter den allegirten Paragraphen verordnet aber der 8 530: „Denjenigen, welchen ein Pflichttheil aus dem Nachlasie des Kin- des gebührt, kann ihr gesetzlicher Erbtheil auch in einer von dem Vater für das Kind errichteten Disposition nicht genommen oder geschmälert werden." Ebenso wie dem Vater ist also auch der Mutter untersagt, über die Quote des von ihr dem Kinde hinterlaffenen Erbtheils, welches den Pflichttheil des Notherben des Kindes ausmacht, beliebig durch Testa- ment zu verfügen, diesen Notherben muß vielmehr ihr gesetzlicher Erb- theil verbleiben. Aus dieser alleinigen im Gesetz bestimmten Be- schränkung folgt zugleich, daß die Mutter über denjenigen Betrag, welcher den dem Kinde gebührenden Pflichttheil des von der Testatrix hinter- lassenen Erbtheils übersteigt, ohne Einschränkung verfügen kann. Hier- nach war die verstorbene Lehrer B. nicht befugt, den Betrag, welcher den Pflichttheil ihrer Tochter Ottilie an dem dieser hinterlassenen Erb- theil ausmacht, zum Nachtheil des Vaters derselben als deren Noth- erben mit der Substitution zu Gunsten ihres Sohnes Oscar, des Ver- klagten, zu belasten, und da dieser Pflichttheil V8 des von der B. hin- terlassenen Vermögens beträgt, so steht dieser Antheil dem Kläger zu, weil ihm als Ascendcnten und alleinigen Erben der Ottilie B. der volle gesetzliche Erbtheil nach 8 530 a. a. O. zukommt, und dieser in dem erwähn- ten y8 besteht. Daß unter den Worten „gesetzlicher Erbtheil" im 8 530 die volle Intestaterbportion zu verstehen ist, und nicht der Pflichttheil, geht einmal aus der Entstehungsgeschichte dieses Paragraphen — cf. Borne- mann, System 2. Ausg. Bd. 6 S. 110 — und sodann daraus her- vor, daß der Pflichttheil nach 8 392 a. a. O. nicht der gesetzliche Erbtheil, sondern eine Quote des gesetzlichen Erbtheils ist. Der Antrag des Klägers dagegen, daß ihm der volle Erbtheil

Die Singular-Succession in das Heergeräth und die Gerade Mitgetheilt von Herrn Appellationsgerichts-Rath Voigtel in Magdeburg

390

seiner Tochter ttilie an dem Nachlaß der Testatrix zustehe, ist unbegrün- det, weil letztere gesetzlich nicht beschränkt ist hinsichtlich des ihrer Tochter hinterlassenen Erbtheils pupillarisch in so weit zu substituiren, als da- durch der Pflichttheil nicht berührt wird. Mit dem weiter gehenden auf Vi« des Nachlasses gerichteten Anträge muß Kläger daher abge- wiesen und in so weit das erste Erkenntniß abgeändert werden. Die Ansicht des Vorderrichters, daß seine Ausführung in dem Erkenntniß des Obertribunals Entsch. (B. 45 S. 248) getheilt würde, ist eine irr- thümliche, da diese Entscheidung in ihrer Begründung mit der vorstehen- den Ausführung im Wesentlichen übereinstimmt. k.

Nr. 27. Die Singular - Successio» in -as Heergeräth und -ie Gerade. Mitgetheilt von Herrn AppellationSgerichtS-Rath Voigtel in Magdeburg.

Die dem Sächsischen Rechte eigne Singular-Succession in das Heergeräth, die volle (Frauen-) und die Niftel- (Jungfern-) Gerade hat sich bis auf die heutige Zeit in demjenigen Theile der Provinz Sachsen, welcher nicht unter französischer Herrschaft gestanden hat, er- halten. Während im Königreich Sachsen, dem Lande in dem sich das Sächsische Recht am reinsten konservirt hat, diese Singular- Successionen bereits durch Verordnung vom 24. Mai 1814 aufge- hoben sind, und während diese Aufhebung für die mit den Preu- ßischen Staaten vereinigten ehemals Sächsischen LandeStheile durch das Patent vom 15. November 1816 (Ges.-S. S. 233) bestätigt ist: sind für den rechts der Elbe belegenen Theil der Provinz Sachsen die, von diesen Erbrechten handelnden, § 41 f. der Magde- burger Polizei-Ordnung vom 3. Januar 1688 bis jetzt in unveränder- ter Gültigkeit geblieben. Ja für die Stadt Burg besteht sogar über die zum Heergeräth und zur Gerade gehörigen Stücke eine besondere Ob- servanz, welche sich lediglich auf ein altes, im rathhäuslichen Buche in beglaubigter Abschrift befindliches. Verzeichniß gründet, sich aber un- zweifelhaft in fortdauernder Uebung erhalten hat. Wenn sonach äe lege lata über die fortdauernde Gültigkeit dieser Successionsrechte keine Bedenken obwalten, so dürften doch andrerseits äe lege kereucka gewichtige Gründe für deren gesetzliche Aufhebung sprechen. Die Stände des Herzogthums Magdeburg haben cs

391

schon in einem Berichte vom 20. Mai 1759 „für eine sehr nützliche und dem ganzen Lande sehr zuträgliche Sache erklärt, wenn das Heer- gewette und die Gerade vor das Künftige ganz abgeschafft, und die dazu gehörigen Stücke zum Erbe geschlagen würden." Die damalige Regierung und später das Ober-Landes-Gericht zu Magde- burg in seinem Berichte vom 23. September 1831 haben sich damit vollständig einverstanden erklärt. Auch Suarez spricht die Ansicht aus, „daß die Verfasser der Provinzial-Gesetzbücher hoffentlich diese ganze, auf unsere Zeiten und Sitten gar nicht mehr passende, Successiori ab- schaffen werden." l) Endlich haben sich auch von Klewitz und Be- rendes, die doch bei ihrer Darstellung des Magdeburger Provinzial- rechts ausgesprochener Maßen auf dem Boden der organischen Rechts- entwickelung im Sinne der historischen Schule stehen, und mit besonde- rer Sorgfalt und Sachkenntniß die berechtigten Eigenthümlichkeiten der Localrechte zu erhalten streben — für die Unpäßlichkeit jener im Strome der Zeit untergehenden Institute ausgesprochen, v. Klewitz sagt in seinem Provinzialrecht hierüber: Das ganze Institut gleicht einem verdorrten Baume, deffen Wur- zeln abgestorben sind, und der auch durch die sorgfältigste Pstege schwerlich zu erhalten sein möchte. Diese Erhaltung erscheint auch nichts weniger, als wünschenswerth, sondern es ist hier recht eigent- lich der Fall vorhanden, wo veränderte Verhältnisse auch eine Aenderung des Rechts nöthig machen. Das Heergeräth hat mit dem Untergange der alten, auf dem Lehnsverbande beruhenden Kriegsverfassung allen Sinn verloren, und steht in gar keinem Ver- hältnisie mebr mit dem Werthe der Gerade, die doch ursprünglich' offenbar nur ein Aequivalent desselben sein sollte. Während die weibliche Erbin vorweg alle Schmucksachen nimmt, Kisten und Kasten im Hause ausräumt, und auf den Rittergütern die Schaaf- ställe um beinahe die Hälfte leer macht, erhält der männliche Erbe einen werthlosen Degen, die aller-unbedeutendsten Effekten, und im glücklichsten Falle ein einziges Pferd.2) Abgesehen von dieser durch die politische, sociale und wirthschaft- liche Entwickelung allmälig herbeigeführten Iniquität des Institutes bietet es, zum Theil eben wegen dieser Iniquität, einen häufigen Anlaß

1) Sie wert, Materialien H. 1 S. 53 Nr. 31. — Suarez, Schlußreviflon in v. Kamptz Jahrb. Bd. 41 S. 120. 2) W. v. Klewitz, das Provinzial-Recht des Herzogth. Magdeburg und der Grafschaft Mansfeld. Im Aufträge des König!. Justiz-Ministeriums für die Gefetz-Reviston nach amtlichen Quellen bearbeitet. Magdeburg 1837 Th. I. S. 135-141.

392

zu Differenzen zwischen den Erben und den'Singular-Successions- Berechtigten, welche die Familien-Mitglieder entzweien, die Nachlaß- Regulirungen erschweren und verwickeln, und dadurch Prozesse herbeiführen, deren Ausgang sich zumeist aller vorgängigen Berech- nung der Parteien entzieht. Man streitet sich zunächst darüber, ob die fraglichen Gegenstände überhaupt beim Tode des Erblassers vor- handen waren; sodann über deren Werth, wenn sie der Erbe inzwischen verbraucht, veräußert oder deteriorirt hat; sodann darüber, ob die wirk- lich noch vorhandenen Sachen zu den Stücken zu rechnen seien, welche eine läng st verflossene, in anderen Sitten und Ausdrücken sich bewegende, Zeit als Heergcräth und Gerade bezeichnet hat;*) endlich über den Inhalt und die Wirksamkeit der negotia inter vivos, durch welche der Erb- lasser etwa anderweit über diese Stücke diöponirt hat. Die Successions- Berechtigten, durch unbestimmte aber gern geglaubte Aeußerungcn Dritter in der Hoffnung eines bedeutenden Gewinns bestärkt, tragen eine Fülle von Material an Thatsachen, Beweismitteln und Deduktionen zusam- men, man streitet und erhitzt sich, und schließlich werden nach kostbarer Beweisaufnahme unter Compensatio» der Kosten, dem Kläger einige alte fast werthlose Kleidungsstücke zugesprochen, so chaß re vera beide Parteien, unter gesteigerter gegenseitiger Erbitterung, den Prozeß verloren haben. Zur Illustration des Angeführten mag der nachstehende, in I. und II. Instanz gegen die Successions-Berechtigten entschiedene Rechtsfall dienen, bei dessen Darstellung wir jedoch, unter Uebergehung der kein juristisches Interesse darbietenden Minutien, lediglich den über das Heer- geräth vom Erblasser geschlossenen Kaufvertrag und dessen Inter- pretation in den Vordergrund stellen wollen.

Der im Jahre 1866 verstorbene Tuchfabrikant M. hatte am 24. Juli 1848 mit seinem Schwiegersöhne, dem Tuchfabrikanten F., einen gerichtlichen Vertrag folgenden Inhalts geschloffen: „Der M. verkauft und übergiebt alles dasjenige, was nach den hiesigen Ortsstatuten zum Heergeräthe gerechnet

*) Nach Burgischem Gebrauch gehören zum Heergewette: „Des Man- nes SchwerdI, das beste Pferd gesattelt und gezäumt, das beste Harnisch das er hat zu eines Mannes Leibe, ein Heer-Pfühl das ist ein Bette, ein Küsten, ein paar leinen Lacken, ein Tischtuch, ein Handtuch, ein Becken das sind zwei Schüsseln, des Mannes tägliche Kleider dazu der Mantel, ein Kessel den größten', ein Keffel-Hacken wenn mehr denn einer vorhanden. Was nicht vorhanden, darf man nicht geben."

393

wird, an den mitgegenwärtigen F. Der Kaufpreis ist auf 100 Thlr. festgesetzt und bereits bezahlt. Die Uebergabe der einzelnen Heer- geräths-Stücke ist bereits erfolgt, weshalb die Aufstellung einer Spezifikation nicht für nöthig erachtet wird. Käufer verpflichtet sich, dem Verkäufer den vollständigsten Ge- brauch dieser Heergeräthschaften bis zu seinem Tode zu belasten, und zwar ohne alle Entschädigung, indem er für die etwa dann gänzlich verbrauchten Gegenstände keine Anforderungen an die Erben des Verkäufers stellen will." Die nächsten Verwandten des F. von männlicher Seite waren fünf großjährige und zwei minderjährige Neffen. Da nun der Erb- lasser die bei seinem Tode thatsächlich vorhandenen Heergeräths-Stücke sämmtlich erst nach Abschluß des Vertrages vom 24. Juli 1848 angeschafft hatte, so behaupteten die fünf großjährigen Neffen, daß diese Stücke nicht als durch den Vertrag veräußert angesehen werden könnten, und wurden gegen den Käufer F., der sich in den Besitz derselben gesetzt hatte, mit dem Anträge klagbar, den F. zur Herausgabe dieser Stücke an die sieben Neffen, event. Ersatz ihres Werths mit 200 Thlr. zu verurtheilen, während den beiden minderjährigen Neffen die obervormundschastliche Autorisation zur Klage nicht ertheilt wurde. Der Beklagte beantragte Abweisung, da ihm durch den Kaufver- trag nicht blos das damals, sondern das gefammte beim Tode des Erblassers vorhandene Heergeräth veräußert sei. Diesem Anträge gemäß erging auch das Erkenntniß des Kreis- gerichts zu Burg vom 10. September 1867, in dessen Gründen ausgeführt wird: „Es unterliegt keinem Bedenken, daß das Heergeräth unter Le- bendigen, und zwar auch im Ganzen ohne Spezification der dazu gehörigen Stücke, veräußert werden kann. § 514 A. L. R. Th. II Tit. 1. v. Klewitz, Provinz. R. Bd. I S. 137. Wenn der Erblasser also in dem Vertrage „alles dasjenige, was nach den hiestgen Ortsstatuten zum Heergeräthe gerechnet wird" ver- kauft, so haben die Kontrahenten damit offenbar nicht blos die damals, sondern die beim Tode des Verkäufers vorhandenen Mobilien, welche die Natur des Heergeräths haben, gemeint. Diese Annahme wird noch dadurch unterstützt, daß der Verkäufer gleichzeitig neben Abschluß des Kaufvertrages seinen letzten Willen errichtet hat. Wenn er in dem letzteren unzweifelhaft lediglich über das bei seinem Tode vorhandene Vermögen disponirt hat, so hat er dies auch höchst wahrscheinlich bei

394

dem gleichzeitig abgeschlossenen Kaufverträge beabsichtigt. Zweifel könnte nur der Passus des Vertrages: „Die Uebergabe der einzelnen Heergeräths-Stücke ist bereits erfolgt." erregen, da ja eine Uebergabe der erst später vom Erblasser erworbe- nen Stücke damals thatsächlich unmöglich war. Diese Zweifel sind aber bei dem sonst klaren Willen der Parteien auf die nicht präcise Fassung dieser Vertrags-Bestimmung zurückzuführen. Das Bekenntniß der Uebergabe haben die Contrahenten offenbar nur für die damals vorhandenen Stücke abgeben wollen, so daß also der Passus, zweifellos gefaßt, hätte lauten müssen: „die Uebergabe der zur Zeit vorhandenen Heergeräths- Stücke ist bereits erfolgt." So interpretirt hat er, zumal in Verbindung mit dem nachfolgen- den Gebrauchsrecht, seine vollkommene Bedeutung, welche mit dem Ein- gänge des Vertrages nicht in Widerspruch steht. Bei irgend welchem Zweifel muß auch gegen den Kläger in Er- wägung gezogen werden, daß die Gesetzgebung entschieden, und mit Recht, derartigen Singular-Successionen abgeneigt ist, welche zu Un- frieden und Prozessen vielfachen Anlaß geben. Dies erhellt u. A. dar- aus, daß der Verkauf der Heergeräths- und Geradestücke iutor vivo8 möglichst erleichtert ist, ja daß sogar die Anfechtung solcher Verträge als simulirt gänzlich verboten ist. 514, 515 A. L. R. Th. ll Tit. 1. 8 172 v. Klewitz, Provinz. R. Th. II. Dieser auf möglichste Ausschließung derartiger Singular-Succes- sionen gerichteten Tendenz der Gesetzgebung ist bei Auslegung zweifel- hafter Vertragsbestimmungen Rechnung zu tragen. Endlich fällt auch gegen die Kläger ins Gewicht, daß das Vor- mundschaftsgericht, den Klageanspruch für ungerechtfertigt haltend, den beiden minorennen Neffen die Autorisation zur Klage versagt hat; während doch grade diese Behörde, da sie bei den Nachlaß - Regu- lirungen die Succession in Heergeräth und Gerade fortwährend praktisch anwendet, über die Bedeutung und den Zweck derartiger Verträge, wie der vorliegende, am zuverlässigsten informirt sein muß." Dieses Urtheil wurde auf die von den Klägern eingelegte Appella- tion, am 4. Februar 1868 vom Appellationsgericht zu Magde- burg bestätigt. Aus den Gründen des zweiten Richters ist her- vorzuheben: „Kläger machen gegen den Kontrakt vom 24. Juli 1848 geltend, daß dadurch nur die Heergeräths-Stücke veräußert sein können, welche

395

zur Zeit des Abschlusses desselben bereits vorhanden waren, nicht aber auch diejenigen, welche der Erblasser in der Zeit nach Abschluß des Contracts erworben hat. Wenn auch die Inhalts des Contracts erfolgte Uebergabe verkaufter Heergeräths-Stücke nur in Betreff der Stücke, die zur Zeit des Abschlusses wirklich vorhanden waren, hat stattfinden können, so muß doch die Absicht der Contrahenten bei Abschluß des Contracts dahin aufgefaßt werden, daß nicht nur die zur Zeit des Abschlusses vorhandenen, sondern auch die später hinzutreten- den Heergeräths-Stücke haben veräußert und so die Spezial-Succession der Agnaten in das Heergeräth hat beseitigt werden sollen; denn nach dem Vertrage verkauft der Erblasser der Verklagten alles dasjenige, was nach den Statuten der Stadt Burg zum Heergeräthe gehört, an seinen Schwiegersohn. Hieraus folgt, daß die Contrahenten als Ge- genstand des Vertrages nicht die einzelnen zur Zeit des Abschlusses des- selben vorhandenen Heergeräths-Stücke, sondern das Heergeräth selbst als einen Inbegriff angesehen haben. Dieser Inbegriff konnte aber erst mit dem Tode des Erblassers zur Existenz gelangen und ist des- halb der Anspruch des Beklagten auf sämmtliche Sachen, welche nach dem Ortsstatute der Stadt Burg zum Heergeräthe gehören und beim Tode des Erblassers im Nachlasse desselben vorhanden waren, begründet. Gegen die Gültigkeit des Vertrages haben die Kläger noch geltend gemacht, daß die Uebergabecrklärung mangelhaft instrumentirt sei, daß der Vertrag simulirt, und die zum Heergeräthe gehörigen Stücke nicht bestimmt bezeichnet seien; diese Einreden ergeben sich indessen als hinfällig. Denn die Uebcrgabeerkläruug, welche sich, wie bereits erwähnt, nur auf die zur Zeit des Contractsabschlusses wirklich vorhandenen Stücke erstrecken konnte, ist ausdrücklich im Vertrage enthalten. Der Einwand der Simulation ferner ist gegen dergleichen Verfügungen über- haupt ausgeschlossen (§ 515 Tit. 1 Th. II des Allgemeinen Landrechts). Eine Specification der zum Heergeräth gehörigen Stücke aber, welche sich überdies gleichfalls nur auf die zur Zeit des Contractsabschlusses vorhandenen Stücke beziehen konnte, ist nach der Declaration vom 7. Juni 1776 (ek. v. Klewitz, Motive S. 137) nicht nöthig. Hiernach muß angenommen werden, daß der Beklagte durch den Contract vom 24. Juli 1848 ein Recht nicht nur auf die zur Zeit des Contractsabschlusses vorhandeuen, sondern auch auf die später vom Erb- lasser erworbenen Heergeräths-Stücke erworben hat, wonach sich die Be- stätigung des ersten Erkenntnisses crgiebt."

Der Protocollführer als Beistand der Partei Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau

396

Nr. 28. Der Protokollführer als Seistand der Partei. Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau.

In einem gerichtlichen Kaufverträge unter Eheleuten war der Frau in der Person „des mitunterzeichneten Protocollführers" ein Beistand bestellt. Dieser, Namens K., war zur Aufnahme des ursprünglich beabsichtigten Testaments mit abgeordnet, er hat das Protokoll geschrie- ben, und nach Vollziehung durch die Contrahenten und Abschließung durch die Buchstaben a. u. s. rechts von dem Namen des Richters mit seiner Namensunterschrift vollzogen. Bei der Besitztitelberichtigung des den Kaufgegenstand bildenden Grundstücks kam die Rechtsverbind- lichkeit des Vertrages für die contrahirende Ehefrau in Frage, indem die Person des bestellten Beistandes bemängelt wurde. Das Kreis- gericht in Spandau als Hypothekenrichter erachtete den Vertrag für rechtsgültig, weil die Zuziehung eines Protocollführers bei dem Vertrage unnöthig gewesen, und deshalb anzunehmen sei, daß K. nicht als Pro- tocollführer, sondern nur als Beistand der contrahirenden Ehefrau zu- gezogen sei, eine Annahme, welcher der Inhalt und die Form des Pro- tokolls nicht widerspreche. Es verfügte deshalb die aus dem Vertrage erbetene Besitztitelberichtigung. Diese Ansicht dürfte gewichtigen Bedenken unterliegen. Vorab ist nach §§ 198—200 II. 1 A. L. R. und der Auslegung dieser Gesetzesstelle durch die Praxis — ek. Erk. des Ob.-Trib. vom 16. April 1830, Simon's Rechtssprüche B. 4 S. 109 — nicht zu bezweifeln, daß bei Kaufverträgen unter Eheleuten der Frau ein Bei- stand zu bestellen ist. Die Rechtskundigkeit des Beistandes ist hier nicht, wie in § 343 a. a. O. ausdrücklich erfordert, es genügt demnach die Handlungsfähigkeit desselben (§ 53 II. 18 A. L. R.). Die Be- stellung erfordert keine besondern Feierlichkeiten, und geschieht entweder durch Auswahl Seitens der Frau oder durch Zuordnung Seitens des instrumentirenden Richters (§§ 54, 55 II. 18, § 200 II. 1 A. L. R.). Wenngleich nun für die Person des Beistandes nichts weiter erfordert wird, als daß er ein vollständig handlungsfähiger Mann sei, und diese Handlungsfähigkeit, obgleich auch davon das Protokoll nichts enthält, als legal« präsumirt werden kann, so muß doch weiter erfordert wer- den, daß der Beistand eine außerhalb des Kreises der instrumentirenden

397

Gerichtspersonen stehende Person sei, so daß u. E. der Protocollführer als solcher nicht zugleich als Beistand fungiren kann. Es frägt sich also zunächst: Ist K. als Protocollführer zugezogen? Die Frage ist wesentlich thatsächlicher Natur, läßt sich jedoch u. E. nicht, wie in dem angeführten Gerichtsbeschlüsse geschehen, lediglich um deswillen vernei- nen, weil die Zuziehung eines Protocollführers nicht nothwendig ge- wesen. Mit demselben Rechte würde man bei allen Verträgen, bei welchen schriftliche Abfassung genügt und gerichtliche gewählt ist, den instrumentirenden Richter als Contrahenten zulassen müssen, indem man in solchen Fällen supponiren müßte, der Richter habe den Vertrag nicht in seiner Eigenschaft als Richter, sondern als Contrahent unterschrieben. Die gestellte Frage ist also nach den vorliegenden Thatumständen zu beantworten. Die Allg. Gerichts-Ordnung erforderte ursprünglich dem gemeinrechtlichen Grundsätze gemäß zur Aufnahme jeder gerichtlichen Ver- handlung als Regel ein vollständig besetztes, d. h. aus Richter und Protocollführer (Actuar) bestehendes Gericht — §§ 12 ff., 44 II. 2 A. G. O. — Erst durch den Anh. § 421 A. G. O. wurde festgesetzt, daß bei Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (mit Ausnahme letztwilliger Verordnungen) die von einer Gerichtsperson allein ausge- noinmcncn Protocolle volle Glaubwürdigkeit haben sollen, und unter dem Vorwände der unterlassenen Zuziehung eines Protocollführers nicht angefochtcn werden können. Schon die Fassung dieser Vorschrift zeigt, daß die Zuziehung der zweiten Gcrichtsperson nicht ausgeschlossen, son- dern nur entbehrlich gemacht werden sollte, und man darf annehmen, daß allein die Oeconomie mit den Beamtenkräftcn dazu führte, regel- mäßig zur Aufnahme von Acten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur eine Gcrichtsperson zu verwenden. Die Zuziehung des Protocollfüh- rers erhöht sogar die Glaubwürdigkeit der Verhandlung in gewisser Weise, wie sich z. B. darin zeigt, daß sie bei Verhandlungen mit schrei- bensunkundigcn Personen die Zuziehung eiucS Schreibebeistandes er- übrigt (Kab.-Ordre vom 20. Juni 1816 G.-S. S. 203). Wenn also die Zuziehung der zweiten Gerichtsperson nicht ausgeschlossen ist, so ist zu fragen: Woran ist es erkennbar, wenn es, wie hier, zweifelhaft ge- macht wird, ob der Protocollführer als solcher oder nur als Beistand einer Partei fungirt hat? Nach §§ 44, 45 II. 2 A. G. O. hat der Richter dem Actuar das Protocoll laut in die Feder zu dictiren, so- dann den Parteien vorzulesen, und, wenn es die letzter« genehmigen, ihnen zur Unterschrift vorzulegcn, und mit dem Protocollführer eben- falls zu unterzeichnen. In der Praxis wird gewöhnlich die Unterschrift der Gerichtspersonen von denen der Parteien noch durch einen örtlichen

398

Zwischenraum und die Buchstaben a. u. s. (actum ut supra) oder v. w. o. (verhandelt wie oben) geschieden. Im vorliegenden Falle spricht die ganze Sachlage dafür, daß K. wirklich bei der Verhandlung als Protocollführer fungirt hat. Das Protocoll ist von seiner Hand geschrieben, so daß man annehmen muß, es ist ihm vom Richter in die Feder dictirt, und nach Vollziehung durch die Parteien und Ab- schließung mit den Buchstaben a. u. s. an der Stelle, wo die zweite Gerichtsperson zu unterschreiben pflegt, vollzogen. Es kommt aber hinzu, daß K. in der Verhandlung selbst als „der mitunterschriebene Protocollführer" (ohne Anführung seines Namens) bezeichnet, und endlich, daß er zu dem ursprünglich beabsichtigten Testamente ausdrück- lich als Protocollführer abgeordnet war. Man dürfte kaum einen Fall finden, wo es prägnanter erkennbar ist, daß die bei der Verhandlung gegenwärtige zweite Gerichtsperson auch wirllich als solche fungirt hat. Ein Zweifel würde auch darüber wohl nicht aufgekommen sein, wenn nicht der Protocollführer zum Beistände bestellt, und aus diesem Um- stande durch eine etwas künstliche Interpretation gefolgert wäre, daß, weil die Stellung als Protocollführer und als Beistand nicht wohl ver- einbar, und ein Protocollführer bei der Verhandlung entbehrlich, ein Beistand aber nothwendig war, K. die nothwendige, nicht aber die ent- behrliche Function ausgeübt habe. Die Interpretation ist deshalb künst- lich, weil sie nicht dem Sinne des Vortrages entspricht, sondern erst hinterher den Vorgang anders, als er offenbar geschehen, auslegt. Nach der einfachen Darstellung des Vorgangs ist nämlich u. E. anzunehmen, daß K. in doppelter Eigenschaft, als Protocollführer und als Beistand aufgetreten ist. Es bleibt daher zu untersuchen, ob diese Eigenschaften vereinbar sind. Ueber die Pflichten des Protocollführers fehlt es an einer generellen Vorschrift, jedoch sind dieselben aus den Bestimmungen der Kriminal-Ordnung (§ 40 ff.), aus der früher für die Auscultatorcn und Secretaire vorgeschriebenen Norm des Amtseides (§ 37 III. 4, §§ 6, 22 III. 5 A. G. O.), aus den Vorschriften für die an Stelle der Protocollführer zuzuziehenden Gerichtsschöppen (§ 55 1.25 A. G. O., § 42 Krim.-Ordnung), aus den Anordnungen über Abfassung der Pro- tocolle (ß 63 I. 25, § 43 ff. II. 2 A. G. O.) und den verschiedenen über die Qualification der Protocollführer ergangenen Rescripten (cf. be- sonders Rescr. vom 26. Juni 1835 Iahrb. B. 45 S. 477 ff.) dahin zu entnehmen, daß der Protocollführer auf den Hergang der Verhand- lung genau Acht geben und denselben nach seiner Wahrnehmung auf Anordnung des Richters zu protocolliren hat. Er hat also die Pflich- ten einer unparteiischen Gerichtsperson, und wenngleich es zweifelhaft

Ueber die Voraussetzungen der Beweiskraft eines Geständnisses (§ 85 I. 10 A. G. O.), in Verbindung mit einem Rechtsfalle Von dem Herrn Kreisrichter Krackow in Torgau

399

erscheinen dürste, alle Hinderungsgründe, welche nach 8 11—13 III. 3, § 5 III. 8, § 143 I. 2 A. G. O. («1. auch § 5 Nr. 5 V.-O. vom 14. December 1833 und § 47 Krim.-Ordng.) den Richter — auch bei Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Rescr. vom 23. December 1823 Iahrb. Bd. 22 S. 190, Bornemann, System 2. Ausg. Bd. 6 S. 26) — verpflichten, sich in gewissen Fällen seiner Amtsthätigkeit zu enthalten, auch auf den Protocollführer anzuwenden, so muß er doch seiner Stellung nach bei der Verhandlung ohne eignes Interesse sein. Er würde aber, wenn er als Beistand fungirte, nicht allein intcressirt sein, sondern einer Partei der andern gegenüber assistiren, gewisser- maaßen also selbst Partei sein. Daß aber die Stellung der Partei und der Gerichtsperson unvereinbar ist, bedarf keiner weitern Ausführung. Nach allem diesen konnte K., welcher bei dem Vertrage als Protocoll- führer amtirte, nicht zugleich als Beistand der contrahirenden Ehefrau fungiren, so daß die letztere den Vertrag ohne Beistand abgeschlossen hat, und deshalb befugt ist, ihn als für sie unverbindlich anzufechten. Daraus folgt endlich auch, daß die aus dem Vertrage erbetene Besitz- titelberichtigung nicht verfügt werden durfte (§ 59 Tit. 2 Hyp.-Ordng.).

Nr. 29. lieber die Voraussetzungen der Leweiskrast eines Geständnisses (§ 85 I. 10 X G. O.), in Verbindung mit einem Nechtsfalle. Bon dem Herr» Kreisrichter Krackow in Torgau.

Der Holzaufscher H. hat aus erster Ehe acht Kinder, welche in Sch. ein Grundstück besitzen. Am 5. Januar 1865 brannte auf dem Gehöft ein Seitengebäude ab, welches in der Provinzial-Städte-Fcner- Societät versichert war. ES entstand der Verdacht einer Brandstiftung, welche sich auf die neunjährige Minna H. lenkte. Dieselbe wurde am 9. Januar vom Magistrat zu Sch. vernommen uttb gab an: Ihre Stiefmutter habe sie am 4. Januar Mittags, weil sie der- selben aus einer Klcidertasche 10 Sgr. entwendet und solche vernascht gehabt, mit einer Karrcnstrippe heftig geprügelt. Nachdem sie sodann auf deren Geheiß Feuer in der Küche angemacht gehabt, sei sie aus Furcht vor ferneren Schlägen davon gelaufen und habe sich auf den Boden des abgebrannten Seitengebäudes versteckt und daselbst im Stroh die Nacht zugebracht. Beim Feneranmachen habe sie zwei Zündhölzchen

400

übrig behalten und bei der Flucht in Gedanken mitgenommen. Am Morgen des 5. Januar habe sie versuchen wollen, ob die Streichhölz- chen noch brennen möchten. Beim Anstreichen an einer Lehmwand jedoch sei das Köpfchen abgesprungen, in's Stroh gefallen, welches als- bald angefangen habe zu brennen. Nun habe sie die Flucht ergriffen und sei in ein benachbartes Dorf zu Verwandten gelaufen. Ihr hierauf über den objectiven Thatbestand vernommener Vater hat schließlich bemerkt, seine Tochter habe ihrer Stiefmutter gestanden, daß sie das Feuer aus Spielerei veranlaßt habe. Am 2. Februar wurde Minna H. ohne Beisein ihres Vaters vor Gericht vernommen und lautet ihre Aussage: -Meine Mutter schickte mich hierauf in die Küche um Feuer anzumachen. Ich nahm zu diesem Zwecke zwei Streich- hölzchen aus der Stube mit, das eine verbrauchte ich, das andere nahm ich zu mir und begab mich auf den Stallboden, wo Stroh und Holz lag. Ich will nur gestehen, daß ich dabei die Absicht hatte, das zurückbehaltene Streichholz auf dem Boden anzuzünden und das Stroh in Brand zu sehen. Ich faßte den Plan, weil ich über die Strafe, die ich erlitten, so ausgebracht war. Was eigent- lich meine That für Folgen haben könnte, daran habe ich weiter nicht gedacht. Das Streichhölzchen behielt ich in der Hand, über welche ich Handschuh gezogen hatte. So brachte ich die Nacht auf dem Boden zu. Am andern Morgen wollte ich meinen Plan aus- führen, und strich zu diesem Zwecke das Streichholz gegen die Bo- denthür und setzte es dadurch in Brand. Gleich an der Bodenthür lag Stroh, die Kuppe des Streichholzes fiel ab und in das Stroh, und letzteres brannte sofort an u. s. w. Hierbei blieb sie und führte zu ihrer Entschuldigung noch an, daß sie von ihrer Stiefmutter fortdauernd große und schwere Mißhandlun- gen zu erdulden gehabt habe. Der Holzaufseher H. wurde hierauf nur deshalb vernommen, um den Strafantrag gegen seine Tochter wegen des Diebstahls zu stellen. Die Staatsanwaltschaft erhob nun Anklage. Am 28. Februar, in dem Termine zum mündlichen Verfahren, erklärte die Angeklagte: daß sie das Stroh angebrannt habe, um ihrer Stiefmutter einen Schaden zuzufügen, weil sie wegen der Züchtigung sehr erbost gewesen. Ihr Vater und ihre Stiefmutter wurden lediglich als Zeugen ver- hört. Der Gerichtshof verurtheilte die neunjährige Angeklagte, indem er annahm, daß sie mit Unterscheidungsvermögen gehandelt habe, wegen Diebstahls und vorsätzlicher Brandstiftung zu vierzehn Tagen Gefäng- niß. Dieses Erkenntniß wurde rechtskräftig.

401

Demnächst klagte die Provinzial-Städte-Feuer-Societät gegen Minna H. im Beistände ihres Vaters auf Ersatz der gezahlten Brandversiche- rungsgelder, ihre Klage lediglich auf das in der Verhandlung vom 28. Februar abgegebene gerichtliche Geständniß der Beklagten stützend: daß sie das Stallgebäude vorsätzlich in Brand gesetzt habe. Die Beklagte bestritt, das Stallgebäude vorsätzlich in Brand gesetzt zu haben, da sie zur Zeit der That noch nicht zehn Jahr alt gewesen, also noch nicht das Vermögen besessen habe, mit Vernunft und Ueber- legung zu handeln, und erhob gegen das in den Untersuchungsacten ab- gegebene Geständniß den Einwand, daß es der väterlichen Genehmigung und deshalb der Beweiskraft entbehre. § 21 I. 4 A. L. R. und § 85 I. 10 A. G. O. Der Richter erster Instanz legte der Klägerin einen Erfüllungseid darüber auf: daß die Beklagte das ftagliche Stallgebäude vorsätzlich in Brand gesetzt habe, und machte von dessen Ableistung oder Nichtableistung die Verurtheilung der Beklagten oder die Abweisung der Klägerin abhängig. Er führte nämlich aus, daß man aus § 85 1. 10 A. G. O. nicht folgern könne, das Geständniß ctitce Handlungsunfähigen solle auf die Entscheidung deö Prozesses ohne allen Einfluß sein, vielmehr müsse cs eine gewisse Be- weiskraft haben, deren Wirksamkeit cincsthcils nach anderen Vorschriften, anderntheils nach den Umständen zu bemessen sei. ln concreto spreche Alles für die Freiheit, Ernstlichkeit und Wahrheit des Geständnisses, wenngleich sich die Beklagte noch in sehr jugendlichem Alter befinde. Sie habe es in öffentlicher Sitzung und im Beisein ihres Vaters ab- gelegt, der nichts dagegen erinnert habe, und es auch jetzt nicht als unwahr bezeichne. Es gäbe auch keine Veranlassung, an ihrer Zurech- nungsfähigkeit zu zweifeln und sei somit ihre vorsätzliche Handlungs- weise klar. Zur Widerlegung des Einwandes, daß die Brandstiftung nicht bic freie Handlung der Beklagten gewesen sei, weil sie des Ver- mögens mit Vernunft und Ueberlegung zu handeln noch ermangele, sei der Beweis zu führen gewesen, denn sie habe das Kindesalter über- schritten, also sei das Vermögen vorauszusetzen. Auf die eingelegte Appellation wurde Klägerin abgewiesen. Der Richter zweiter Instanz führte aus, daß die in den Verhandlungen vom 2. und 28. Februar abgegebenen Erklärungen der damals neunjährigen Beklagten von ihrem Vater weder stillschweigend, noch ausdrücklich ge- nehmigt worden seien. Bei der Verhandlung vom 28. Februar sei er nur als Zeuge vernommen, also nach den Vorschriften über das Ver- Beiträge, XII. Iahrg. 3. Heft. 26

402

fahren bei dem Verhör der Beklagten nicht zugegen gewesen. Folglich hätten aus diesen Erklärungen der Beklagten für sie Verbindlichkeiten Dritten ge- genüber nicht entstehen können, und wären dieselben somit nicht geeignet zur Begründung des Klageanspruchs § 22 I. 4 A. L. R. Außerdem fehle das ausdrückliche Zugeständniß der Beklagten, „daß sie das in Rede stehende Stallgebäude vorsätzlich in Brand gesteckt habe." Wenn sie auch unterm 28. Februar zugebe, das auf dem Boden befindliche Stroh in Brand gesteckt zu haben, so lasse ihre Angabe in dem Protokolle vom 2. Februar es doch sehr zweifelhaft, ob diese Ent- zündung des Stroh's in ihrer Absicht gelegen habe, oder nicht vielmehr eine zufällige gewesen sei. Dagegen sei in beiden Protokollen keine Aeußerung der Beklagten enthalten, daß sie die Entzündung des Ge- bäudes, worauf es hier allein ankomme, beabsichtigt, noch daß der Strohbrand die Einäscherung des Gebäudes verursacht oder zur Folge gehabt habe. Die bloße Möglichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlich- keit, daß namentlich der letztere Umstand obgewaltet habe, genüge nicht, um der Klägerin über den Umstand, auf welchen es zur Begründung der Klage ankomme, und welcher doch gänzlich unbewiesen geblieben sei, einen nothwendigen Eid aufzuerlegen. Diese reformirende Entscheidung des zweiten Richters weicht von der Auffassung des ersten Richters wesentlich ab. Der aus § 22 I. 4 A. L. R. hergeleitete Grund scheint aber nicht durchgreifend. Klägerin bezieht sich auf das Zugeständniß der Beklagten nur, um die Bedin- gungen des § 10 I. 6 A. L. R. zur Begründung der Klage darzuthun, daß nämlich die Beschädigung von der Beklagten vorsätzlich erfolgt sei. Die Frage war also nicht etwa, ob zwischen den Parteien durch jene Willenserklärung ein Vertragsverhältniß entstanden sei, sondern ob sie genüge zum Beweise einer Thatsache, und darüber entscheidet § 85 1.10 A. G. O. Der Appellationsrichter hat sich über die Anwendung dieses Paragraphen gar nicht ausgesprochen, weil er in dem fraglichen Zuge- ständnisse den wesentlichen Punkt vermißt. Der Richter erster Instanz hatte das Zugeständniß der Beklagten ausgedehnt, wenn er die wahr- scheinliche und natürliche Folge des Strohbrandes als gleichfalls eingc- räumt annahm, obgleich die Beklagte ausdrücklich bestritten hatte, diese Folgen in Erwägung gezogen zu haben. Was aber die Auslegung des § 85 I. «. betrifft, so muß ihm beigestimmt werden. Derselbe lautet: „Wenn ein Geständniß, es sei im Prozeffe oder vorher erfolgt, auf die Entscheidung des vorliegenden Prozesses rechtlichen Einfluß haben soll, so muß der Gestehende zur Verhandlung der Sache nach seinem alleinigen Ermessen befugt sein. Ermangelt es hieran, s°

403

müssen diejenigen zugezogen sein, ohne deren Genehmigung oder Ein- willigung die Partei sich auf rechtsbeständige Art nicht verpflichten, noch über die streitige Sache gültig verfügen kann." Vorweg sei bemerkt, daß im Criminal-Prozeß der Angeschuldigte ohne Zuziehung seines juristischen Gewalthabers vernommen, sein Ge- ständniß aus anderen Gesichtspunkten betrachtet wird (§§ 370 u. 300 ff. Crim.-Ord.) und überhaupt der freien Beurtheilung des Richters unterliegt. Im Civilprozeß, welcher formelles Recht erstrebt, ist es Sache der Parteien, das zur Entscheidung des streitigen Rechtsverhältnisses erfor- derliche Material zu beschaffen. Die Thätigkeit des Richters und.ihr Umfang wird dadurch beschränkt; denn er darf die thatsächlichen Vor- aussetzungen seines Urtheils nur aus dem ihm vorgelegten Material herausnehmen. Wenn nun bestimmt werden soll, wie er sich dem Ge- ständniß einer Partei gegenüber verhalten soll, so ist zuerst zu entschei- den, ob das Geständniß als ein Beweismittel anzusehen ist, oder ob man annehmen muß, daß es formelles Recht bilde. Wenngleich die Allge- meine Gerichts-Ordnung es aus dem erstern Gesichtspunkte behandelt, so hat sie es doch nicht jedem andern Beweismittel gleichgestellt. Dies zeigt sich einmal in den Bestimmungen über den Widerruf desselben 8 27 a- und 88 I. 10 A. G. O. und dann in den Vorschriften der 88 14—161. 8 A. G. O. und § 13 der Verordnung vom 1. Juni 1833. Wenn der Beklagte vor dem Prozeßrichter den Anspruch des Klägers durchgehends einräumt, so erfolgt kein Urtheil, sondern eine soge- nannte Agnitionsresolution. Es ist dies im Wesentlichen die eonkeoaio in jure des Römischen Rechts. Wenn nämlich ein Beklagter schon in dem Verfahren vor dem Prätor die Behauptungen des Klägers voll- ständig einräumte, so galt dieses Zugcständniß einer Berurtheilung gleich; daher eollte88U8 pro juüicato 68t, eolll688io pro veritate accipitur. Ein solches gerichtliches Zugeständniß, gewöhnlich Anerkenntniß genannt, wird in der Allgemeinen Gerichts-Ordnung der Uebernahme einer Ver- bindlichkeit gleichgestellt und setzt natürlich Verfügungsfähigkeit des Ge- stehenden voraus, ß 16 I. 8 l. £. — Vergl. v. Savigny, System des heutigen R. R. Bd. VII S. 7. Das gerichtlich abgegebene Geständniß kann sich ferner nur auf einzelne Behauptungen oder Thatsachen, welche zur Begründung eines Anspruchs oder Einwandes angeführt sind, erstrecken. Diese werden dadurch dem Bedürfniß des Beweises entzogen; sie sind festgestellt, eS ist formelle Wahrheit entstanden, der Richter hat sich seines Urtheils über diese Gegenstände deS ProzeffeS zu enthalten, weil sie zu dem Gebiete der unter den Parteien streitigen Behauptungen nicht mehr 26*

404

gehören. Einige Abweichungen von dieser Regel sind im öffentlichen Interesse angeordnet: in Ehesachen § 39 B. vom 28. Juni 1844, in Schwängerungssachen § 16 Ges. vom 24. April 1854, bei der actio Pauliana § 103, 5 Konk.-O. und §§ 7, 5 Ges. vom 9. Mai 1855. Endlich kann ein Geständniß auch außergerichtlich erfolgen, d. h. nicht vor dem Richter des vorliegenden Streites abgegeben sein. Dieses charakterisirt sich als ein reines Beweismittel. Schon im ersten Titel der. Mg. Gerichts-Ordnung wird vorge- schrieben, daß wer als Kläger oder Beklagter vor Gericht auftreten will, persona stanäl in judicio haben und berechtigt sein muß, über den Gegenstand des Rechtsstreites zu verfügen. Als ein Erforderniß eines wirksamen Geständnisses hebt auch § 85 a. a. O. Handlungs- fähigkeit des Gestehenden hervor. Welche Wirkung hat es aber, wenn diese Bedingung hinsichtlich des Gestehenden fehlt? Diese Frage beant- wortet der § 85 nicht mit Bestimmtheit. Der Eingang stellt den all- gemeinen Grundsatz auf, daß, wenn ein gerichtliches oder außergericht- liches Geständniß Einfluß auf die Entscheidung des Prozesses haben soll, der Gestehende zur Verhandlung der Sache nach seinem alleinigen Ermessen befugt sein muß. Der Gegensatz liegt aus der Hand, wird aber nicht gefolgert, sondern es heißt: Ermangelt es hieran, so muß der juristische Gewalthaber zu gezogen werden. Es versteht sich von selbst, daß dieser gehört werden muß. Genehmigt er das Geständniß, so ist dessen Einfluß auf den Prozeß außer Zweifel gesetzt. Wenn er aber Einwendungen erhebt, gilt dann das Geständniß als nicht vorhan- den? Darauf bleibt der Paragraph die Antwort schuldig, da man dem Worte „zuziehen" doch nicht die Auslegung geben kann, daß der juri- stische Gewalthaber auch selbst die Wahrheit der Behauptung oder That- sache einräumen muß, sie also ohne dessen Zustimmung hinfällig, ein- flußlos wird. Man muß sich also die Antwort anderwärts suchen. Das Geständniß ist ein Beweismittel. Aus diesem Gesichtspunkte entscheidet 8 86 a. a. O. den Fall, daß mehrere Berechtigte oder Ver- pflichtete vorhanden sind, und eine gegenseitig behauptete Thatsache theils zugestehen, theils bestreiten. Der Richter muß jedes Beweismittel einer Kritik unterwerfen, also wird er auch das Zugeständniß eines Hand- lungsunfähigen prüfen, ob es glaubwürdig ist. Dabei sind die letzter» nicht gleich zu stellen, da sie das Allg. Landrecht sehr verschieden classi- ficirt. Schon bei den Minderjährigen werden drei Abstufungen gemacht, ferner sind Wahn- und Blödsinnige, Verschwender, Ehefrauen, groß- jährige Kinder in väterlicher Gewalt, in ihrer Geschäftsfähigkeit mehr oder weniger beschränkt. Es ist nun kein Grund vorhanden, Personen,

Ist der Prozeßrichter befugt, das von dem Verklagten gegen ein Kontumacial-Erkenntniß angebrachte Restitutionsgesuch, nachdem er dasselbe zugelassen hat und in Folge dessen in die Erörterung der Sache eingetreten ist, hinterher durch Erkenntniß als unstatthaft zurückzuweisen?

- 405

welche über eine Thatsache vollgültiges Zeugniß oblegen können, deshalb keine Glaubwürdigkeit beizumessen, weil ihre Aussage eine eigne That- sache betrifft und sich deshalb als ein Zugeständniß darstellt. Es han- delt sich nicht um ein Rechtsgeschäft, sondern um das Zugeständniß der Wahrheit einer Thatsache. Hierzu genügt Unterscheidungsvermögen. Es wäre eine Ungereimtheit, wollte man z. B. aus jenem Paragraph fol- gern, daß das Zugeständniß eines über achtzehn Jahr alten Minder- jährigen einflußlos sei, obwohl man ihm nach 8 263 I. 10 A. G. O. einen Eid mit voller Wirkung antragen kann. — Man wird also den- selben Maßstab, welchen man bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit eines Zeugnisses anlegt, auch anwendeu müssen, wenn man die Beweis- kraft des Zugeständnisses eines Handlungsunfähigen untersucht. Aus diesem Gesichtspunkte hat auch das Obertribunal verfahren in den Erkenntnissen vom 2. Februar 1857 (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle Bd. 24 S. 30) und vom 4./30. November 1859 (Bd. 35 S. 334) indem es ausspricht, daß das Zugeständniß eines Minder- jährigen nicht ohne Beweiskraft, resp. civilrechtlich wirksam ist.

Nr. 30. Äst der prozeßrichter befugt, das von dem verklagten gegen ein Aontumacial-Lrkenntniß angebrachte Vestitutionsgefuch, nachdem er dasselbe Melassen hat und in Folge dessen in die Erörterung der Sache eingetreten ist, hinterher durch Lrkenntniß als unstatthaft zurückzuwrifen?

Ein Bergwerks-Verein hatte gegen die Gewerkschaft einer Stein- kohlenzeche Klage auf Zahlung einer beträchtlichen Summe erhoben. Bei dem Ausbleiben der Verklagten in dem Klagcbeantwortungster- mine erging gegen dieselbe ein dem Klageanträge entsprechendes Kon- tumacial-Erkenntniß. Innerhalb der zehntägigen Frist wurde jedoch ein mit der Unterschrift des Repräsentanten der verklagten Gewerkschaft versehenes Restitutionsgesuch nebst vollständiger Klagebeantwortung ein- gereicht und in Folge dessen von dem Prozeßrichter das weitere Ver- fahren eingeleitet, auch nach dem Anträge des Klägers eine Beweisauf- nahme zum ewigen Gedächtnisse angeordnet. Hierbei kam es zufällig an den Tag, daß das angebrachte Restitutionsgesuch nicht von dem da- maligen Repräsentanten der Verklagten unterschrieben, vielmehr die

406

Unterschrift ohne seinen Auftrag von einem Andern beigefügt worden war. Der Prozeßrichter stellte nunmehr daS weitere Verfahren ein und sprach durch Erkenntniß aus: daß das Restitutionsgesuch für nicht angebracht zu erachten und das Kontumacial-Erkenntniß für zu Recht bestehend und vollstreckbar zu erklären. Bei der Beurtheilung der Seitens der Verklagten hiergegen ein- gelegten Appellation kam zunächst zur Erwägung: ob die Entscheidung des ersten Richters nicht schon formell gegen die Lage der Sache verstoße. Es ließ sich dafür Folgendes geltend machen. Der Prozeßrichter hat im vorliegenden Falle das innerhalb der bestimmten Frist eingereichte, seiner äußeren Form wie seinem Inhalte nach den gesetzlichen Vorschriften vollkommen entsprechende Restitutions- gesuch ausdrücklich zugelassen, das fernere schriftliche Verfahren und die mündliche Verhandlung der Sache eintreten lassen, ja sogar schon eine vorläufige Beweisaufnahme angeordnet. Alles dies ist ohne irgend einen Widerspruch Seitens des Klägers geschehen. Hierdurch ist aber in der That, wie auch die Verklagte geltend machte, das abgefaßte Kontuma- cial-Erkenntniß ganz von selbst beseitigt. Der Prozcßrichlcr konnte da- her gar nicht mehr in die Lage kommen, die Rcchtmäßigkeit des von ihm eingeleiteten Verfahrens zu prüfen und wegen eines nachher durch Zufall entdeckten Mangels des Restitutionsgesuches das bisher Ver- handelte für ungeschehen zu erklären und auf das frühere Kontumacial- Erkenntniß zurückzugreifen. Das im dritten Abschnitt des Titels 14 der Prozeß-Ordnung be- handelte Rechtsmittel der Restitution gegen ein Kontumacial-Erkenntniß, welches auch durch die Verordnung vom 1. Juni 1833 (8 38) und 21. Juli 1846 (ß 31) im Wesentlichen beibehalten ist, ist wohl zu unter- scheiden von dem im Tit. 16 88 12 ff. angeordneten Rechtsmittel der „reotitutio in integram.“ Letzteres setzt ein „in Rechtskraft ergangenes Urtel" voraus und eben deshalb kann über die Zulässigkeit dieser Re- stitution' nur durch Erkenntniß entschieden werden. Ganz anders verhält es sich bei der hier fraglichen Restitution. Diese ist allemal gegen eine noch nicht rechtskräftige Entscheidung gerichtet, welche dem Verklagten das rechtliche Gehör abgeschnitten hat. Befindet nun der Prozeßrichter, daß der Verklagte, ungeachtet des ergangenen Kontuma- cial-Erkenntnisses noch in der Sache zu hören sei und leitet er demge- mäß das weitere Prozeßverfahren ein,, so ist dadurch jenes Erkenntniß,

407

das an sich noch der Rechtskraft entbehrt, von selbst außer Wirksamkeit getreten. Der Verklagte hat schon mit Zulassung seines Gesuches, also mit der Verstattung des rechtlichen Gehörs, die Restitution erlangt. Die dadurch nöthig gewordene anderweitige Entscheidung des ersten Richters kann sich daher nur auf die nach der Restitution vorgenom- menen Prozeßhandlungen stützen, so daß er von dem früheren Kontu- macial-Erkenntnisse völlig abzusehen hat. Dem steht auch nicht entgegen, wenn in dem Schlußsatz des § 76 Tit. 14 der Prozeß-Ordnung gesagt ist: Wenn also der Beklagte in der Sache selbst wirklich etwas beigebracht hätte, so muß in dem Erkenntniße zugleich der Kontumacialbescheid wieder aufgehoben werden." eine Bestimmung, welche in die Verordnung vom 24. Juni 1867 über das Verfahren in Eivilprozcssen für die der Preußischen Monarchie ein- verleibten Landestheile dahin ausgenommen ist: § 77. „Liegt ein Erkenntniß vor, so ist dasselbe im Falle der Ertheilung der Restitution in dem folgenden Erkenntniß aufzuhebcn." Denn es ist hiermit klar angedeutet, daß das nachfolgende Erkennt- niß sich auf die zugelassene Verhandlung der Sache zu stützen hat. — Ja, daß dies selbst dann geschehen muß, wenn durch die Erörterung der Sache der Ungrund der von dem Verklagten zur Unterstützung seines Restituttonsgesuches vorgebrachten Umstände sich ergibt, ist in unserer Prozeß-Ordnung ausdrücklich vorgeschricben, indem der § 77 bestimmt: „Es müssen jedoch bei der Instruktton der Hauptsache — die zur Ablehnung des angeschuldigten Ungehorsams angegebe- nen Umstände zugleich untersucht werden; maaßen, wenn die- selben ungegründet befunden würden, der Beklagte, selbst im Falle eines in der Hauptsache vortheilhaft für ihn ausfallenden Urtels, dennoch, außer dem Ersätze der Kon- tumacialkosten, wegen seiner Geringschätzung der richterlichen Verfügungen, mit einer willkührlichen Geldbuße von 5 bis 20 Rthlr., oder mit proportionirlichem Arrest, oder Straf- arbeit (!) belegt werden soll." Der zweite Richter, das Appellationsgericht zu Hamm, ist zwar auf diesen Gesichtspunkt nicht näher eingegangen, hat jedoch das erste Erkenntniß nach dem Anträge der Verklagten aus folgenden Gründen abgeändert:

Zeitpunkt der Festsetzung des Honorars für den Konkurs-Verwalter Mitgetheilt von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath Voigtel in Magdeburg

408

Aus der Aussage des damaligen Repräsentanten der verklagten Zeche N. ergibt sich, daß die Anbringung des Restitutionsgesuches von ihm beabsicht worden ist, daß er zwar seine unter dem Gesuche befindliche Unterschrift wieder ausgestrichen, jedoch dem vr. P. zur weiteren Besorgung der Angelegenheit Vollmacht in Manco gegeben hat. Wenn nun später auch wirklich von einem Andern als dem N. dessen Name unter das Restitutionsgesuch geschrieben worden ist, so ist doch damit nicht gegen den Willen des Vertreters der Verklagten gehandelt. Die Verklagte hat aber auch im weiteren Verfolge der Sache das Restitutionsgesuch als in Vertretung ihrer angebracht anerkannt und damit von selbst zu dem ihrigen gemacht. Hierdurch ist der von dem ersten Richter in der Unrichtigkeit der Unterschrift gefundene Mangel vollständig beseitigt. Bei dieser Sachlage war unter Abänderung des ersten Erkenntnisses der präjudicielle Entscheidungsgrund des ersten Richters zu verwerfen und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung in die erste In- stanz zurückzuweisen. J. 297.

Nr. 31. Zeitpunkt der Festsetzung des Honorars für den Konkurs-Verwalter.*) Mitgetheilt von dem Herrn AppellationSgerichts-Rath Boigtel in Magdeburg.

Ueber das Vermögen des Tuchfabrikanten N. zu Burg wurde am 26. Mai 1866 der kaufmännische Konkurs eröffnet, welcher zur Zeit noch schwebt. Am 29. November 1866 fand eine vorläufige Distri- bution statt, bei der 16025 Thlr. unter die Konkursgläubiger vertheilt wurden, während jetzt noch etwa 5500 Thlr. zur Finaldistribution vor- handen sind. Nach der vorläufigen Distribution wurde eine Abschlagszahlung auf das Verwalter-Honorar in Aussicht genommen. Um hierfür einen Anhalt zu gewinnen, wurden die vertheilten 16025 Thlr. in Mobiliar- und Immobiliar-Masse gesondert, die erstere auf 8625 Thlr., die letztere auf 7400 Thlr. ermittelt und durch einen Beschluß vom 14. Mai 1867 dem Verwalter

*) Ueber Belohnung deS Konkurs-Verwalters vergl. Gruchot, Beiträge Jahrg. IV S. 427, insbesondere Jahrg. VI S. 556— Preuß. AnwaltS- Zeitg. vom 29. December 1864 — Hinschiuö Zeitschrift Bd. I S. 793.

409

120 Thlr. Pauschquantum für die Verwaltung und die am 20. August 1866 geschehene Veräußerung der Im - mobiliar-Masse, 252 Thlr. Honorar für die Verwaltung der Mobiliar-Masse (nämlich der Minimalsatz für die einstweilige, der Mittelsatz für die definitive Verwaltung) festgesetzt und gezahlt. Der Verwalter remonstrirte hiergegen, behauptete, daß die in dem Fabrikgrundstücke befindlich gewesenen Maschinen, Materialien und Vorräthe, weil sie von ihm separatim verkauft worden, der Mobi- liar-Masse hinzuzurechnen seien, und daß ihm sonach von deren Erlöse noch außer den gezahlten 372 Thlr. die gerichtlich festgesetzten Prozente von der Mobiliar-Masse zu zahlen seien. Das Konkurs - Gericht verwies diese Remonstration zu der bei Beendigung des Konkurses vorzunehmenden definitiven Hono- rarfestsetzung. Erst dann (so wurde ausgeführt) lägen dem Konkurs- Gericht alle die in § 5 des Tarifs zur Konk.-Ordn. vom 8. Mai 1855 gedachten, für die Honorarfestsetzung maßgebenden Momente, insbeson- dere die der Masse verursachten anderweiten Kosten, vollständig vor. Erst dann sei der gesetzliche Zeitpunkt eingetreten, an welchem der Be- trag der Mobiliar- und Immobiliar - Masse definitiv zu fixiren sei, welcher letztere andrerseits wieder bei Arbitrirung der davon zu gewäh- renden Prozente ins Gewicht falle. Vorher habe der Verwalter nur einen Anspruch auf Abschlagszahlungen, und als eine solche sei der im Beschlüsse vom 14. Mai 1867 festgesetzte Betrag hoch genug bemessen. Der Verwalter beschwerte sich hierauf bei dem AppellationS- Gerichte zu Magdeburg, wurde aber durch das nachstehende Rescript vom 11. Februar 1868 zurückgewiesen. „Die dem einstweiligen und definitiven Verwalter einer Konkurs- masse durch § 134 und § 215 der KonkurS-Ordnung zugesicherte Be- lohnung und Entschädigung kann nach diesen gesetzlichen Bestimmungen, so wie nach den §§ 1, 2, 3, 5, 6 des der Konkurs-Ordnung beige- fügten Tarifs erst bei Beendigung seiner Amtsverrichtungen refp. bei Beendigung des Konkurses liquidirt werden. Die Festsetzung des liquidirten Honorars erfolgt dann, auf Vor- trag des Kommiffars durch das Konkurs-Gericht (§ 134 a. a. O.) und zwar innerhalb der durch §§ 1, 5 des Tarifs gegebenen Grenzen nach billigem Ermessen.

410

Von dieser als Regel geltenden Norm hat der Z 7 des Tarifs insoweit zu Gunsten des Verwalters eine Ausnahme gemacht, als er dem Konkurs-Gerichte die Befugniß ertheilt, Abschlagszahlungen auf die (künftige) Belohnung des Verwalters auch schon während der Dauer des Konkurses durch Verfügung anzuordnen. Ob, wann und in wieweit das Gericht von dieser discretio- nairen Befugniß Gebrauch machen will, unterliegt ebenso, wie der Grundsatz, nach welchem es bei Bewilligung von Abschlagszahlungen verfahren zu müssen glaubt, seinem pflichtmäßigen Ermessen. Legt es bei diesen Abschlagszahlungen — wie es bei der Natur dieser Maaßregel nicht geboten erscheint — besondere Principien zu Grunde, so haben diese bei dem provisorischen Charakter der des- fallsigen Verfügung so wenig für den Verwalter, wie für das Gericht selbst Präjudicirliches. Erst wenn der im Eingang dieses Bescheides erwähnte Zeitpunkt der Beendigung des Konkurses eingetreten ist, ist der Konkursrichter rechtlich in der Lage und verpflichtet, zu prüfen: 1. wie hoch der Betrag der Masse ist, 2. welchen Prozentsatz von dieser nach §§ 3, 4 des Tarifs zu ermittelnden Masse er mit Rücksicht auf §8 1, 2, 5 ibiä. de- finitiv festsetzen zu müssen meint, und erst, wenn diese Schlußfestsetzung des Honorars des Verwalters erfolgt ist und letzterer sich hierbei nach irgend einer Seite hin beein- trächtigt sieht, würde der Zeitpunkt gekommen sein, wo derselbe sich im Wege der Beschwerde an die höhere Instanz zu wenden berechtigt wäre. Im vorliegenden Falle, wo das Konkursverfahren noch schwebt, können wir uns daher nicht veranlaßt sehen, dem Kreisgerichte Burg schon jetzt Anweisungen in Betreff der Normen zu ertheilen, welche es, behufs künftiger Festsetzung Ihres Honorars bei Ausmittelung des Be- trages der Masse zu Grunde legen soll. Ihre Beschwerde erscheint demgemäß verfrüht und zur Zeit nicht begründet."

Dürfen aus Cessionen, welche ein Magistrat Namens der Stadtgemeine in der Form des § 56 Nr. 8 der Städte-Ordnung vom 30. Mai 1853 selbst ausgestellt hat, Eintragungen in das Hypothekenbuch vorgenommen werden? Von dem Herrn Kreisrichter Philler in Neuhaldensleben

411

Ur. 38. Dürfen aus Lessionen, welche ein Magistrat Namens der Atadt- gemeine in der Form des § 56 Nr. 8 der Ltädte-Ordnnng vom 30. Mai 1853 selbst ausgestellt hat, Eintragungen in das Hqpothekenduch vorgenommen werden? Von dem Herrn Kreisrichter Philler in Neuhaldensleben.

Für die städtische Forstkasse in Neuhaldensleben war auf den Grundstücken des Böttchers F. ein Darlehn von 600 Thlrn. einge- tragen. Der Bürgermeister und zwei andere Mitglieder des Magistrats cedirten im Namen der Stadtgemeine dieses Kapital in einer von dem Notar 8. am 31. December 1867 aufgenommenen Verhandlung dem Pferdehändler S. Das Kreisgericht in Neuhaldensleben lehnte den An- trag auf Umschreibung der Hypothek auf den Namen des Cessionars S. ab, weil dem Magistrat als solchem, nicht einzelnen Mitgliedern des- selben die Verwaltung des städtischen Vermögens nach § 56 der Städte- Ordnung vom 30. Mai 1853 übertragen ist und deshalb die Geneh- migung des Cessions-Akts resp. eine Vollmacht Seitens der übrigen Mitglieder des Magistrats für erforderlich gehalten wurde. 3n der gegen diesen Bescheid bei dem Appellations^Gericht in Magdeburg er- hobenen Beschwerde wurde u. a. geltend gemacht, daß die Hälfte der Mitglieder des Magistrats die notarielle Cession vorgenommen habe und hierdurch die Stadtgemeine, da dieselbe weniger als 100,000 Einwohner habe, nach § 57 a. a. O. rechtsgültig verpflichtet werde. Das Appel- lationö-Gericht hat nun zwar, den Ausführungen des Hypothekenrichters sich anschließend, die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen, indem es auch die Berufung auf den § 57 als nicht zutreffend verwarf, weil diese Vorschrift der Hälfte der Magistrats-Mitglieder nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung Beschlußfähigkeit einräume, daß zum Zweck eines Beschlusses der Magistrat an der hierfür bestimmten or- dentlichen Stelle sich versammelt habe und daß die sämmtlichen Mit- glieder von der Sitzung Kenntniß gehabt hätten. Dagegen ist zugleich dem Magistrat anheimgegeben worden, den Cessions-Akt in der Form des ß 56 Nr. 8 a. a. O. selbst auszustellen, wozu derselbe mit Rück- sicht auf die Vorschriften Nr. 3—5 das. befugt sei. Der Magistrat hat es vorgezogen, die Cession durch Beibringung einer Vollmacht der nicht zugezogenen Mitglieder zu vervollständigen, so daß die ihm von dem Appellation- - Gericht eingerüumte Befugniß nicht zur weiteren Erörterung gelangte.

412

Gegen eine solche Befugniß sprechen nun aber auch rechtliche Be- denken erheblicher Art. Cessionen gerichtlich eingetragener Forderungen sollen — nach der ausdrücklichen Vorschrift der §§ 199, 200 Tit. II der Hyp.Ordn. — nicht anders ingrossirt werden, als wenn sie gerichtlich oder notariell geleistet oder, im Fall daß sie privatim geschehen, auf eine dieser beiden Arten recognoscirt worden sind. Es wird bei dieser Bestimmung kein Unterschied gemacht, ob die Cession von einer physischen oder einer juristischen Person, einem Privatmann oder einer Behörde ertheilt wird; sie gilt mithin gleichmäßig für die Akte eines jeden Cedenten, also auch eines Magistrats. Von dieser nirgends aufgehobenen Vorschrift der Hypotheken-Ordnung findet sich nur eine Ausnahme in dem Anhangs tz 415 der Allg. Ger.-Ordn., welcher anordnet: „Sind Urkunden von Behörden, deren Beamten zwar keine gerichtliche, aber doch öffentliche Glaubwürdigkeit ge- bührt, ausgestellt und besiegelt worden, so bedarf es der... Beglaubigung der Unterschrift einer solchen öffentlichen Behörde zum Behuf der Eintragung ihrer Erklärungen in das Hypothenken- buch nicht." Den Urkunden der Magistrate gebührt nun aber nicht unbedingt öffentliche Glaubwürdigkeit, es bestimmt vielmehr § 127 Allg. Ger.- Ordn. I. 10: „Als öffentliche außergerichtliche Urkunden sind zu betrachten: I. die Atteste, welche Landes-Collegien, Magistrate und Gerichte über die zu ihrem Ressort gehörigen, vor ihnen erfolgten Verhandlungen mit Bezug auf die deshalb aufgenommenen Pro- tokolle oder geführten Register und Bücher ausstellen." Der Grundsatz in diesem Paragraphen ist also: das Attest muß, um als öffentliche Urkunde zu gelten, von dem Beamten in seinem amtlichen Berufe und in Angelegenheit seines Ressorts, seines Amts ausgestellt sein (ek. Koch's Proceß-Ordnung in der Note 51 zu Z 127 a. a. O.). Es gehört nun aber nicht zu dem amtlichen Be- ruf eines Magistrats, Cessionen auszustellen, die in das Hypotheken- buch eingetragen werden sollen; die Befirgniß hierzu ist allein den Rich- tern und den Notaren von dem Staat übertragen. Bezieht sich also der Anhangs § 415 der Allg. Ger.-Ordn. nur auf Urkunden über Ressort-Angelegenheiten der genannten Behörden, — wie dies auch in dem Rescript vom 7. November 1834 (ok. Jahrbücher Bd. 44 S. 403, Graeff Bd. 8 S. IM) angenommen wird — so ist klar, daß hieraus der Magistrat seine Befugniß nicht ableiten kann, Cessionen der ft. Art selbst auszustellen.

Recurs über den Kostenpunkt Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath Dr. Forch in Hamm

413

Auch die Städte-Ordnung endlich hat an dem vorstehend entwickel- ten Rechtsverhältniß nichts geändert. Die von dem Appellations-Gericht zur Unterstützung seiner entgegengesetzten Ansicht allegirten Nr. 3—5 des ß 56 bestimmen: „Der Magistrat hat insbesondere folgende' Geschäfte: 3. die städtischen Gemeinde-Anstalten zu verwalten und. zu beaufsichtigen, 4. die Einkünfte der Stadt-Gemeinde zu verwalten,. 5. das Eigenthum der Stadt-Gemeinde zu verwalten und ihre Rechte zu wahren." Daß in Folge dieser Verwaltungs-Berechtigung der Magistrat in die Lage kommen kann, Cessionen Namens der Stadt-Gemeine zu er- theilen, soll nicht geleugnet werden. Keineswegs folgt aber hieraus, daß derselbe durch jene Vorschriften von der durch die Hypotheken- Ordnung angeordneten Form bei Cessionen von Hypotheken-Capitalien dispensirt worden ist. In Nr. 8 des angef. Paragraphen wird nun zwar dem Magistrat die Bcfugniß übertragen, „die Gemeine-Urkunden in Urschrift zu vollziehen," und dann vorgeschricben, wie er dieselben aus- zufertigen hat: allein auch hierin liegt keine Aufhebung der §§ 199, 200 Tit. II der Hyp. - Ordn., die ausdrücklich hätte erfolgen müssen, der Geltungs-Bereich dieser Befugniß findet vielmehr seine Grenze an solchen Gemeine-Urkunden, die zur Eintragung in das Hypothckenbuch gelangen. Hiernach muß man, wenn man nicht mit dem Geist und mit po- sitiven Vorschriften der Hypothcken-Ordnung in Widerspruch treten will, annehmen, daß die Cessions-Urknnden der Magisträte, aus denen Ein- tragungen in das Hypothekenbuch erfolgen sollen, nach wie vor der ge- richtlichen oder notariellen Form resp. Beglaubigung bedürfen. Selbstredend gilt das oben Gesagte auch von Kauf - Contracten, Obligationen und Quittungen nach den §§ 60,140, 141,148, 249, 250 Tit. II der Hyp.-Ordn.

Nr. 33. Necurs über den Kostenpunkt. Von dem Herrn AppellationSgerichtS-Rath vr. Forch in Hamm.

Der im Jahre 1864 erschienene, den Gerichten jetzt zur wieder- holten Begutachttlng vorliegende, Entwurf einer neuen Prozeßordnung für den preußischen Staat kennt das Rechtsmittel des RecurseS nicht

414

und gestattet dasjenige der Berufung überhaupt blos, wenn der Gegen- stand des Rechtsstreits mindestens 20 Thlr. beträgt, insbesondere wegen unrichtiger Entscheidung des Kostenpunktes nur dann, wenn das Rechts- mittel zugleich in der Hauptsache eingelegt wird. Wenn man hiernach als wahrscheinlich annehmen darf, daß die Tage des Recurses in seiner heutigen Gestalt jedenfalls gezählt sind, so könnte die Besprechung des obigen Themas als nicht mehr zeitgemäß erscheinen; allein das in verschiedener Beziehung Interessante des nach- stehenden Rechtsfalles wird seine Einführung in diese Beiträge entschul- digen und gleichzeitig den Nachweis liefern, daß die durch die beab- sichtigte Neuerung vereinfachte Kostenfrage nach dem bestehenden Recht nicht blos in quali sondern auch in quanto erheblichen Zweifeln unterliegt. Es lieh Jemand einem Ehepaar ein Hypothekencapital von 2000 Thlr., und nach dem Tode des Mannes ein solches von 1500 Thlr. an dessen Wittwe. Letztere war Vormünderin der Kinder; als sie aber zur zwei- ten Ehe schritt, erhielten diese einen anderen Vormund. Die Erben des Gläubigers behaupteten, daß vor längerer Zeit die in den Schuld- verschreibungen auf sechs Monate stipulirte Kündigung erfolgt sei, und klagten beide Kapitalien ein. Der erste Richter sah die behauptete, auf Grund eines Mandats des Gläubigers nach dessen Tode veranlaßte Kündigung für effectlos, nahm sie vielmehr als erst mit der am 21. October 1867 geschehenen Klagebehändigung erfolgt an, und ver- urtheilte die Verklagten zur Zahlung am künftigen 21. April 1868, legte aber den Klägern die Kosten auf (§ 3 Nr. 1 Tit. 23 Th. I A. G. O.). Klagenderseits ist nur wegen solcher Entscheidung des Kostenpunktes und zwar im Wege des Recurses remedirt, in der begründeten Unter- stellung, daß der bezügliche Bescheid des zweiten Richters schneller er- gehen werde, als derjenige auf eine Appellation, welche den Verklagte» zu allerhand novis Veranlassung geben und sich weit über den Fällig- keitstag hinausziehen würde. Die Kosten der ersten Instanz betragen zur Salarienkasse 109 Thlr. 14 Sgr., für zwei Anwälte einschließlich Vollmachtsstempel und Co- pialien 85 Thlr. 10 Sgr., zusammen 194 Thlr. 24 Sgr. Zuvörderst könnte sich fragen, ob wegen des über 50 Thlr. hin- ausgehenden Betrages überhaupt der Recurs oder vielmehr die Appella- tion das geeignete Rechtsmittel gewesen sei. Letzteres hat das Kam- mergericht unterm 16. April 1850 allgemein, das Appellationsgericht zu Cöslin in dem Band 33 Seite 192 des Archivs abgedruckten Erkcnnt- niß wenigstens bedingungsweise angenommen, das hiesige Collegium hat sich stets zur entgegengesetzten Ansicht bekannt, das Obertribunal aber

416

in der am genannten Ort erwähnten Verfügung vom 10. Mai 1858 unter Bezugnahme aus das obsolete Rescript vom 26. Februar 1836 die Frage im ersteren Sinne entschieden, dagegen im Erkenntniß vom 6. Mai 1859 leider nur dahingestellt gelassen. Die einschlagenden Gesetze sind: 8 3 Tit. 14 Th. I A. G. O. Nr. 1. Die Appellation ist der Regel nach in allen Fällen zulässig, ausgenommen solche Bagatell- sachen, da das Object der Appellation nur 30 Thlr. oder weniger beträgt, zu berechnen nach dem Betrag der Hauptforderung ohne Ansehung der Zinsen und Kosten. Nr. 2. Wenn eine Partei blos durch das Erkenntniß wegen der Kosten gravirt zu sein glaubt, so findet deswegen die Appellation nur insoweit statt, als das Quan- tum dieser auferlegten oder aberkannten Kosten die Summe von 30 Thlrn. übersteigt. In allen Fällen, wo wegen der Kosten keine förmliche Appellation stattfindet, bleibt der Recurs offen. Verordn, vom 1. Juni 1833 § 40. Die Appellation findet nur statt, wenn der Gegenstand der Beschwerde über 50 Thlr. beträgt. Decl. vom 6. April 1839 Art. 1. Von dem Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde find 3. ausgeschloffen die Entscheidungen über den Kostenpunkt, gegen welche die Nichtigkeitsbeschwerde nur in Verbindung mit der Hauptsache angebracht werden kann. Wegen unrichtiger Entscheidung des Kostenpunktes findet, wenn in der Hauptsache kein Rechtsmittel zulässig ist oder eingelegt wird, gegen Erkenntniffe erster, nicht aber gegen Erkenntniffe zweiter In- stanz der Recurs statt, und kommt hierbei das unter 2. vor- geschriebene Verfahren in Anwendung. Gesetze behalten nun zwar ihre Kraft so lange, bis sie vom Ge- setzgeber ausdrücklich wieder aufgehoben werden (§ 59 der Einl. A. L. R.) und im Art. 1 eit. finden die erwähnten Obergerichte eine solche aus- drückliche Aufhebung der bezüglichen älteren Bestimmungen nicht; aber dem Fall einer wörtlichen Aufhebung steht entschieden derjenige gleich, daß das neue Gesetz eine mit dem bisherigen in ausdrücklichen Wider- spruch tretende Vorschrift cinführt, daß also der in seiner Thätigkeit unbeschränkte Gesetzgeber den offenbaren Witten der Aufhebung docu- mentirt (Thibaut, System des Pandectenrechts §§ 38, 43, Puchta, Pandecten § 17, Bornemann, System § 33, Förster, Preuß. Pri- vatrecht § 10). Daß dieser Wille bei Erlaß der Declaration nicht blos, wie die Gegenseite vermeint, dahin ging, die bis jetzt gegen Appellationserkenntitiffe wegen des Kosten- punkts zulässige Nichtigkeitsbeschwerde zu beseitigen, sondern auch dahin, der bisher gegen erstinstanzliche Urtheile bedingungsweise we- gen des alleinigen Kostenpunkts zulässigen Appellation generell

416

den zwar der Nichtigkeitsbeschwerde analogen aber der Cog- nition des Obertribunals entzogenen Recurs zu substituiren, folgt einmal daraus, daß zur Erreichung des ersten Zwecks das bloße Alinea 1 oit. ausgereicht und eS des zweiten Absatzes nicht bedurft hätte, wird aber zum Andern dadurch noch unbedenklicher, daß auch die für die Bezirke des Appellationsgerichts zu Greifswald sowie des Iustizsenats zu Ehrenbreitstein ergangene Verordnung vom 21. Juli 1849 in den §§ 47, 64, nicht minder die für die neueinverleibten Landestheile er- lassene Verordnung vom 24. Juni 1867 in den §§ 49, 67 in unzwei- felhafter Weise gegen Entscheidungen über den Kostenpunkt, insofern die Beschwerde nur dessen Bestimmung betrifft, die Appellation nicht son- dern nur den Recurs gestattet haben, und zwar wie es in ersterer aus- drücklich heißt, ohne Rücksicht auf die Höhe des Kostenbetrages: Be- stimmungen, durch die der Gesetzgeber, wenn die entgegengesetzte Ansicht über den Stand der Sache nach altländischem Recht die zutreffende wäre, einen völlig unmotivirten Dualismus geschaffen hätte, und die demgemäß mit vollem Grund als principiell den altländischen Vor- schriften gleichmäßig anzusehen sind. Sonach ist nach der constanten, mit dem Verfasser der dritten Ausgabe der Ergänzungen Bd. 7 S. 467, mit Reusch, Anleitung zum Jnstruiren § 90, endlich mit Koch, Civilproceß § 368 conformen und überzeugenden Ansicht des hiesigen ColleLiums der jetzige Rechtszu- stand der: Appellation findet statt, wenn das Beschwerdeobject in der Hauptsache über 50 Thlr. beträgt; wegen geringerer Beschwerde- objecte in der Hauptsache und wegen des alleinigen Kosten- punktes, ohne Rücksicht auf die Höhe, greift dagegen der Re- curs Platz, an das Obertribunal kann der Kostenpunkt nur im Wege des in der Hauptsache eingelegten Rechtsmittels gelangen. Demnächst ließ sich darüber streiten, ob, da nur die Entscheidung des Kostenpunktes Vorwurf des zweiten Richters ist, dieser sich auf eine Prüfung darüber einlassen dürfe und müsse, ob in der Hauptsache richtig erkannt worden sei, oder seine Beurtheilung darauf zu beschränken habe, ob nach der vom ersten Richter getroffenen Sachentscheidung die gesetz- lichen Bestimmungen über den Kostenpunkt richtig angewendet seien. In dieser Beziehung mag auf die eingehende Erörterung im Bd. 1 S. 57 dieser Beiträge (ek. vr. Reusch in der Anwaltszeitung 1. 139) verwiesen und betreffs des vorliegenden Falles nur bemerkt werden, daß die hauptsächliche Entscheidung des Vorderrichters sich als völlig gerecht-

417

fertigt darstellte, ebensowol, weil es dem kündigenden Anwalt an der gehörigen Vollmacht gefehlt (trotzdem diese vertragsmäßig nämlich auf Instanz und zur Sicherung der mitzugezogenen Gläubiger des Gläu- bigers ertheilt war), als insbesondere deshalb, weil er sich mit seinem Kündigungsgesuch in keiner Weise an die richtige Adresse gewendet hat, nämlich betreffs der mitverklagten nur bei dem einen Kapital interessi- renden Kinder nicht an den wirklichen sondern blos an den vermeint- lichen Vormund, und betreffs der bezüglich beider Kapitalien belangten Frau nur an diese statt an ihren in cleve-märkischer Gütergemeinschaft allein deren vermögensrechtliche Seite repräsentirenden Ehemann. Wenn sonach die Ansicht des Vorderrichters über die erst mit der Klagebehändigung erfolgte Kündigung — und consequent die den Klä- gern zur Last fallende plus petitio tempore — abgesehen von ihrer formellen Verbindlichkeit für den Recursrichter, auch sachlich begründet gewesen ist, so war zwar offenbar der Principalantrag der die erste Kündigung für durchgreifend erklärenden Recurrente» verfehlt, den Verklagten unbedingt die Proccßkosten der ersten Instanz aufzuerlcgcn, aber es mußte auch auf ihren eventuellen Antrag cingegangen werden, gemäß dem vom ersten Richter durch Nichtanwendung verletzten Rechtsgrundsatz in § 4 Tit. 28 Anh. § 194 Th. I A. G. O. die Verklagten für den Fall zum Kostenersatz verpflichtet zu erachten, daß sie die unstreitig von ihnen geschuldeten Kapi- talien nicht pünktlich bei Eintritt der Verfallzcit an die einst- weilen die Kosten vorschießenden Kläger zahlen sollten. So ist denn auch vom Collegium entschieden. Dabei ergaben sich bezüglich der Liquidation der diesseitigen Kosten neue Controversen. Es wurde die Meinung geltend gemacht, daß die Kosten der Re- cursinstanz nach dem höchsten Bagatellobject von 50 Thlr. berechnet werden müßten, nicht nach 194 Thlr. 24 Sgr., indem die Rccurstabelle nur bis 50 Thlr. reiche (Anwaltszcitung IV. 160). Diese Ansicht stützt sich einerseits auf die irrige schon durch § 10 Verordn, vom 4. März 1834 widerlegte Auffaffung, als sei der Recurs ein blos sogenannte Bagatellobjecte erfassendes Rechtsmittel, hat andrerseits auf die für sie entscheidenden 50 Thlr. kein größeres Maaß von Recht als etwa auf 5 Thlr., und widerstreitet unbezweifelt dem klaren Princip des Gesetzes vom 10. Mai 1851, daß die Kosten in jedem Falle zu berechnen sind nach dem den Gegenstand der betreffenden Rechtsangelegenheit bildenden Beiträge. XII. Jabrg. 3. Heft. 27

418

Object. Daß solches in reinen Kosten bestehen kann, ergiebt sich aus der Natur der Sache und überdies aus pos. 23 der also disponiren- den Ministerialinstruction vom 1. Juni 1854, daß, wenn beispielsweise Kläger das objectum litis auf 5000 Verklagte aber auf 10000 Thlr. veranschlagt, in 60 Thlr. Kosten, nämlich in der Differenz der zwei jc in einem Falle möglichen Pauschquanten von 90% und 150% Thlrn., derjenige Werth bestehen soll, nach welchem die ferneren Kosten erster oder zweiter Instanz für das Verfahren über die Feststellung des Streit- objects zu berechnen sind (§ 12 Nr. 3, 4, Gesetz vom 10. Mai 1851). Es wurde ferner erwogen, daß, wenn Kläger in der Hauptsache nur um 10 oder 20 Thlr. remedirt hätten, durch dieses Object gemäß Z 11 Nr. 1 a. a. O. der Kostenpunkt mitabsorbirt und auf den letzteren als accessorium bei der dereinstigen Kostenliquidation keine Rücksicht genommen, daß es also ungereimt sein würde, hier die Kosten wegen der bloßen Nebensache zu einer bedeutenden Höhe herauszuschrauben. Das Argument beweist erstens zu Viel und folglich Nichts, indem con- sequent die Kosten unseres Recurses nicht nach 20 oder 10 Thlr. liqui- dirt werden sondern gar nicht in Ansatz kommen dürften, und läßt zweitens außer Acht, daß, wenn blos wegen 10 oder 20 Thlr. in der Hauptsache remedirt wäre, die etwaige abändernde Entscheidung in der Hauptsache auch nur einen verhältnißmäßigen Theil der Kosten mit- ergriffen, das rechtliche Interesse der Parteien sich also auf ein Gerin- ges concentrirt und nicht wie io coocreto, darum gedreht hätte, ob Kläger oder Verklagte jene vollen 194 Thlr. 24 Sgr. tragen. Die mit dem Princip, welches sich unzweideutig durch die ganze Sporteltaxe hindurchzieht, einzig verträgliche Annahme, daß die Kosten des Recursverfahrens nach der Summe der erstinstanzlichen Kosten be- rechnet werden müssen, läßt indeß noch die Frage offen, ob der erste oder aber zweite Absatz des Art. 8 des Gesetzes vom 9. Mai 1854 zur Anwendung kommt. Die Sportelgesetzgebung läßt im Prozesse die Kosten nach den dreifachen Stadien wachsen, je nachdem derselbe ohne oder auf contradictorische Verhandlung entschieden und ob Beweis aus- genommen ist. Das Zuschlagspauschquantum für die Beweisaufnahmc interesstrt hier nicht; dasjenige für die contradictorische Entscheidung wird dadurch gefunden, daß das für die nichtcontradictorische Beendigung a) bei Objecten über 50 Thlr. verdoppelt (Art. 8 Abs. 1), d) in Bagatellsachen oder den größeren Prozessen abgekürzten Verfahrens nur noch ein halbmal genommen wird (Art. 8 Abs. 2).

419

Der letzteren Bestimmung ist ausdrücklich auch der Fall unterstellt, daß in Bagatellsachen nach mitgetheilter Recursschrist entschieden wird. Des Falles, daß ein über ein höheres Kostenobject sich verhaltender Recurs contradictorisch zu entscheiden, ist nicht besonders gedacht, er ist aber unbedenllich ebenso zu beurtheilen, kraft der durchgreifenden ratio des Gesetzes, daß präsumtiv die Arbeitslast eine geringere gewesen sei. Es findet demnach weder Tabelle 3, noch Tabelle 4, sondern Tabelle 6 der amtlichen Ausgabe der Sporteltaxe Anwendung, d. h. die gericht- lichen Kosten des vorliegenden Recursverfahrens betragen weder 4 Thlr. 11 Sgr. noch 16 Thlr. 8 Sgr., sondern 12 Thlr. 8 Sgr.

Glossen zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts Von Dr. J. A. Gruchot

Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. Bon vr. 3. X Gruchot.

Allgemeines Land-Recht Th. I. Tit. 11. Bon den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Verträgen unter Lebendigen gründen.

Sechster Abschnitt. Von gewagten Geschäften und ungewissen Erwartungen?) (Schluß.) Vom Verkaufe künftiger Sachen. §8 582-587. Diese Vorschriften enthalten die nähere Entwickelung der Grundsätze von der 6wtio rtzi speratae — im Gegensätze von der emtio spei.1 2 3) Das Gewagte liegt bei diesen Geschäften in der Ungewißheit der Beschaffenheit und des Umfanges (des quäle und quantum) der in Pausch und Bogen gekauften Sache. Der Käufer hat in dieser Him sicht die Gefahr der getäuschten Erwartung zu tragen?)

1) vr. Löwenberg, Ueber den Lieferungs-Vertrag (Berlin, 1846). Zweiter Abschnitt: Die Materialien zu den §§ 582—594 Tit. 11 Th. I A. L. R. „Vom Verkaufe künftiger Sachen" S. 40 ff. Koch, Recht der Ford. III. S. 773 f. (2. Ausg.). Förster II. S. 124 f. 2) S. oben S. 175 f. 3) Nuelleri addit. ad Struv synt. jur. eiv. Exerc. XXIII tb. 26 nota fr: . . . III. Si fructus nati fuerint, quanivis tenues, emtio sub spe facta sub- sistit, et totum pretium debetur; nec emtori fit remissio ob sterilitatem, cum boc genus venditionis directo referatur et pertineat ad fructus, et inter spem et metum lucri damnique emtorem constituat, quo casu prop- ter incertum contractus eventum, damnum contingens attendi non debet, maxime quod talis laesio absque dolo adversarii accidat ex post facto, re ipsa. Lauterbach, colleg. tb. pr. XVIII, 1 § 26: Si vero nati fuerint fruc-

421

Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 1276. „Wer die' künftigen Nutzungen einer Sache in Pausch und Bogen; oder wer die Hoff- nung derselben in einem bestimmten Preise kauft, errichtet einen Glücks- vertrag; er trägt die Gefahr der ganz vereitelten Erwartung; es gebühren ihm aber auch alle ordentlichen erzielten Nutzungen." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 268. „ — Kömmt die Sache zum Dasein, so hat der Käufer ohne Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und Quantität den vollen Kaufpreis zu zahlen." Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältniffe Th. I Art. 457. „Wird ein Kauf über eine künftige Sache unter der ausdrücklichen oder aus den Umständen zu entnehmenden Bedingung geschloffen, daß die Sache zur Entstehung gelangen werde (bedingter Hoffnungskauf), so ist, wenn die Sache zur Entstehung gelangt, der Käufer verpflichtet, den Kaufpreis ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit und im Zweifel auch ohne Rücksicht auf den Um- fang der Sache zu bezahlen." Nur wenn die Sache gar nicht zur Wirklichkeit gelangt, gilt der Kauf als nicht geschlossen. Der Verkäufer hat daher das empfangene Kaufgeld, jedoch ohne Zinsen,* *) zurückzuzahlen. Carprov, ckurispr. kor. P. II const. 37 def. 25: Saepe accidit, ut fructus quis vendat, qui ex fundo nascentur;

tus, quamvis tenues — subsistit emtio, et totum pretium debetur, quia per aversionem contraxerunt . . . Glück, Lom. Bd. 4 S. 194, 195: — Sind weniger Früchte gezogen worden, als der Käufer gehofft hat, so muß der Käufer zwar den Schaden tragen, sofern der Verkäufer dabei außer Schuld ist; es ist ihm aber auch ein außerordentlicher Gewinn nicht zu mißgönnen. Denn es bleibt doch auch dieser Handel in Rücksicht der Gefahr, die dabei abzusehen, gewisser- maßen ein pactum aleae. Dies ist wenigstens die gemeine Lehre der Rechts- gelehrten, welche auch den Gesetzen allerdings gemäß ist. *) Förster S. 125 Note 133: „Ohne Zinsen, weil in diesem Fall der im Voraus gezahlte Preis nicht die Natur des Kaufgeldes hat; denn der sus- pensiv bedingte Kaufvertrag ist weggefallen; es kann mithin § 109 d. T. hier nicht Anwendung finden, und Zögernngszinsen wachsen nicht an, weil kein Verzug stattfindet." Nach den von Löwenberg a. a. O. mitgetheilten Materialien (S. 51) hatte ein Monent zu dem (mit dem jetzigen § 587 übereinstimmenden) § 483 des umgearbeiteten Entwurfs bemerkt: Warum soll das Kaufgeld nur ohne Zinsen zurückgegeben werden? Dadurch wird ja der Verkäufer mit dem Schaden des Käufers bereichert. Darauf erwiederte Suarez in der Revision der Monita zum gedruckten Entwurf (S. 53): Es scheint in der Billigkeit gegründet, daß keine Zinsen bezahlt, werden dürfen. Bei der emtione spei geht gewöhnlich der Käufer auf einen großen Gewinn aus. Ihn muß man also am wenigsten begünstigen'

422

quae venditio videtur conditionalis, adeoque non nisi fructi- bus natis perficitur. Quare si nulli fructus eo anno ex fundo illo provenerint, nihil debebitur venditori. Muelleri addit, ad Struv syn. jur. civ. 1. c. (s. oben Note 3): Emtio fructuum nasciturorum regulariter stat sub conditione, ideoque non natis fructibus emtio nulla est, pre- tiumque repeti, si non actione ex emto, saltem condictione sine causa.1) Mit der Entstehung der Sache ist der Kauf perfekt und daher nunmehr der Verkäufer zur Uebergabe verpflichtet. Paul. 1. 73 pr. D. de V. 0. (45, 1): Interdum pura sti- pulatio ex re ipsa dilationem capit, veluti si id, quod in utero sit, aut fructus futuros .... stipulatus sit; tunc enim incipit actio, quum ea per rerum naturam praestari potest... Erkenntniß des 0. G. zu Wolfenbüttel: Die Klage des Käufers auf Erfüllung einer emtio venditio rei speratae ist nur zulässig wegen der bereits existent gewordenen Kaufobjekte (Zeitschrift für Rechtspflege in Braunschweig XI. S. 7).

§ß 588-594. Werden künftige Erzeugnisse einer fruchttragenden Sache nach Zahl, Maß oder Gewicht verkauft (emtio ad mensuram),2 3) so beschränkt sich das Gewagte des Geschäfts auf die Ungewißheit der Qualität?) Der Käufer muß die Sache in der Beschaffenheit hin- nehmen, wie sie zur Entstehung gekommen ist. Auch in Beziehung auf die bestimmte Quantität steht ihm ein Gewährsanspruch nicht zu. Er ist sogar nach römischem Recht verpflichtet, auch das Mindcr- quantum gegen verhältnißmäßige Kürzung des Preises anzunehmen.

1) Müu t er, das Roßtäuscher - Recht § 16: Ich handle eiuelu Andern das Füllen ab, das sein Mutterpferd trägt, ohne dieses mitzukaufen. Es leidet keinen Zweifel, daß dieser Contract, als eine ganz zulässige emtio rei npe- ratae, allerdings rechtsbeständig sey, und nur dann aufgelöst werde, wenn das Füllen todt geboren wird, oder die Mähre nur anscheinend trächtig war und nicht wirft. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1083 (s. oben S. 177). 2) Oesterreich, b. G. B. 8 1275. „Wer für ein bestimmtes Maß von einem künftigen Erträgnisse einen verhältnißmäßigen Preis verspricht, schließt einen ordentlichen Kaufvertrag." 3) Auerbach, das neue Handelsgesetz, zweite Abtheilung (Franks, a. M. 1865) S. 7, 8: Da bei derartigen Kaufgeschäften der Kaufpreis, sei es im Ganzen, sei es nach Einheiten, als Maß, Zahl oder Gewicht fest bestimmt ist, wie gut oder wie schlecht auch die Qualität des Gegenstandes ausfallen möge, besteht hierbei für den Verkäufer wie für den Käufer ein aleatorischer Vertrag.

423

Julian. 1. 39 § 1 D. de contr. emt. (18, 1): Verisimile est, eum, qui fructum olivae pendentis vendidisset et stipu- latus est decem pondo olei, quod natum esset, pretium con- stituisse ex eo, quod natum esset, usque ad decem pondo olei; idcirco solis quinque collectis non amplius emtor pe- tere potest, quam quinque pondo olei, quae collecta essent, a plerisque responsum est.1) Auerbach a. a. O. (s. die vorige Note 3): In gleichfalls aleatorischer Weise, wenn auch in minderem Maße, erscheint der Vertragswille in dem s. g. Kauf einer gehofften Sache. Ein solcher liegt näm- lich vor, wenn der Verkauf über eine noch zu erwartende Sache unter der Bedingung abgeschlossen wird, daß sich die Erwartung wirklich, wenn auch unter dem gehofften Maße, realisirt, so daß auch der Preis nur dann und nur verhältnißmäßig, d. h. insoweit gezahlt werden soll, als jenes der Fall ist. Dies findet z. B. statt, wenn im Voraus von einer zukünftigen Quantität (z. B. von dem dieses oder künftiges Jahr vom Verkäufer aus dessen Feldern zu erntenden Weizen) eine gewisse Menge (z. B. 1000 Malter) dergestalt zu einem bestimmten Preise (z. B. das Malter zu 12 fl.) verkauft wird, daß dem Käufer jenes Quantum, falls es ganz ge- wonnen wird, für den stipulirten Kaufpreis, falls die Ernte in dergleichen geringer aussällt, nur dieses mindere Quantum für den verhältnißmäßigen Preis zu überlassen ist, wogegen auf keiner von beiden Seiten eine Verbindlichkeit zur Erfüllung besteht, wenn der Verkäufer gar Nichts erntet. — Unser Landrecht stellt dagegen als Regel auf: tz 589. „Kann der Verkäufer die bestimmte Quantität nicht voll- ständig abliefern, so ist der Käufer den minderen Betrag anzuneh- meu nicht schuldig." und macht nur aus besonderer Begünstigung der Landwirthschaft eine Ausnahme für den Fall, wenn ein Landwirth von dem künftigen Ertrage oder Zuwachse seiner Grundstücke eine bestimmte Quan- tität verkauft (§ 590), welche Beziehung auf den Zuwachs der eigenen Grundstücke bei „gemeinen Landleuten"2 3) vcrmuthct wird l§ 592).3)

1) Vcrgl. Glück, Com. Bd.4 S. 198 f. Note 12. v. Bangerow, Pand. III. S. 443 f. 2) Darunter sind wohl die Besitzer einer s. g. Rusticalwirthschaft zu verstehen. Förster S. 125. 3) Im Extract der monita zum gedruckten Entwurf ist bemerkt: Dem Staat ist sehr daran gelegen, daß dergleichen Leute nicht außer Stand gesetzt wer- den, ihre Wirthschast zu betreiben, und diese Betrachtung ist überwiegend. Löwenberg a. a. O. S. 52.

424

Die Vorschrift des § 594: „Mit gemeinen Landleuten kann ein Kauf über ihren künftigen Zuwachs nur nach Zahl, Maaß oder Gewicht, und nach den zur Zeit der Ernte marktgängigen Preisen geschlossen werden." Z ist durch die Verordnung vom 9. November 1843 (Ges.-Samml. S. 347) allgemein aufgehoben worden, nachdem sie bereits für die Provinz Westfalen durch die besondere Ordre vom 22. Mai 1842 (G.-S. S. 200) außer Kraft gesetzt war. Dieselbe hatte im deutschen Rechte ihren Grund. „Schon die Ca- pitularien enthalten Bestimmungen, durch welche wuchcrliche Geschäfte bei dem Kauf noch nicht geernteter Früchte verhindert werden sollten.-') In demselben Sinne haben die Reichsgesetze vorgeschrieben, daß Wein, Getreide und andere Früchte vor der Ernte nur dann Gegen- stand eines gültigen Kaufs sein sollen, wenn der gemeine Werth, den sie zur Zeit des Vertragsabschlusses oder in den ersten vierzehn Ta- gen nach der Ernte haben, als Preis bedungen ift." 1 2 3) (Beselcr,

1) In der revisio monitorum zum ersten Entwürfe bemerkte Suarez: Es ist der größte Ruin des Landsmannes und verleitetet ihn zur Unwirthschaft und Verschwendung, wenn ihm erlaubt wird, das, wovon er ein ganzes Jahr leben, seine Onera und Abgaben prästiren soll, solchergestalt zu anticipiren. Wollte man solche Negotia zulassen, so würde eine Menge Bestimmungen nöthig sein, z. B. daß durch einen solchen Kauf den Rechten des Staats, der Gemeine, der Grundherrschaft und der Realgläubiger, in Ansehung der Abgaben und Zinsen, nicht präjudicirt werden könne. Also lieber dergleichen Käufe ganz verbieten. Kaufmännische Speculationes gehören nicht für den gemeinen Landmann. Löwenberg a. a. £>. S. 47, 48. 2) Capit, a. 806 cap. 7; Quicunque tempore messis vel vindemiae non ne- cessitate sed propter cupiditatem comparat annonam an vinum, verbi gratia de duobus dinariis comparat modium unum, et servat usque dum iterum venumdare possit contra dinarios quatuor aut sex seu amplius, hoc turpe lucrum dicimus. L. Longob. II. 31, 1: Ut nemo propter cu- piditatem pecuniae — det pretium, ut futuram erationem sibi praeparet — sed tunc tantum, quantum praesentes sunt fructus, sibi illos comparet. 3) Reichs-Polizey-Ordn. von 1577 Tit. XIX § 3 daß gleichwol männiglich dem armen Mann in der Noth, und damit er seine Güther desto stattlicher erbauen, auch sonst mit anderer Nothdurfft sich erhalten mög, auf Wein, Frucht und anders fürzuleyhen, oder zuvor auszugeben, oder auch jährlich Wein- und Treyd-Gülten, um ein bestimbte Geld-8urnrna, von ihme zu kaufen erlaubt seyn soll: Jedoch daß dasselbig fürleyhen oder zuvor ausgeben, anders und mehrers nicht, als auf den Schlag, und gemeinen Kauff, was nemlich der Wein, oder Treyd, zur Zeit des Contracts, oder aber vierzehen Tag die nechsten nach dem Herbst, oder Ernden gelten wird, beschehe. .. Gründler, Polemik des german. Rechts II. § 273b.: Der Zweck dieser

425

System des gem. deutsch. Privatr. 2. Auflage § 123 V.) Dieses Verbot ist auch in ältere deutsche Partikularrechte,*) mit verschiede- nen Abänderungen, übergegangen und erst durch die neuere Gesetz- gebung beseitigt worden.

Vom Ankäufe fortdauernder Prästationen. 595—Ml. Gesetz-Revision, Pensum XIV S. 102: Ter gedruckte Entwurf zum Gesetzbuch hatte die fortdauernden Prästationen als einen Ge- genstand der gewagten Geschäfte unter der Rubrik: Verkauf künftiger Sachen, mit aufgeführt. Bei der Umarbeitung des Entwurfs wur- den die 8§ 602—605 d. T., den Altentheilsvertrag betreffend, ein- geschaltet, und sodann Ankauf fortdauernder Prästationen, Alten-

Anordnung ist der: den wucherischen Contrakten vorzubeugen, die unter dem Schein der Kaufmannschaft getrieben werden, und welchen der arme gemeine Mann um so leichter sich aussetzt, je geneigter er ist, jetzt Geld zu erhalten und einen künftigen entfernten Gewinn zu entbehren. Ans den Verkauf in der Roth wird das Verbot beschränkt in dem Erk. des O. A. G. zu Wolfenbüttel vom 27. Juni 1848 in Seuffert's Archiv XIV Nr. 24. *) Schon die Bayerische Landsordnung von 1553 Buch III Tit. 4 Art. 5 be- stimmte : Das füran auch der Traid auff der wurtzel oder Feld kainswegS * mer verkaufst werde. . . Jedoch wo ain paurßman seiner unvermeidlichen notturfft nach, gelt haben müß, und daffelb in ander gebürlich weg nit auff*» bringen kan, So soll jene hiemit unverpoten sein, ain anzal getraids auff der wurzl, mit dem sondern geding zu verkauften, nemlichen das er dem kauffer daffelb nit leichter geb, dann wie es darnach umb sant Martinstag desselben Jars, nach gemainem kau ff gültig ist, doch zuvor der Herr seiner gült, davon entricht und habhafft werde." (Der Cod. Max. Bav. civ. von 1756 Th. IV Kap. 4 § 4 gedenkt dieser Ausnahme nicht, sondern verordnet ganz allgemeinso viel 7mo aus der Wurzel stehertdes Getreide betrifft, so darf man dieses nicht kaufen oder verkaufen, so lange solches noch auf der Wurzel stehet, sondern der Kauf ist null.") Eine Wiederholung der Vorschrift der Reichs-Pol.-Ordu. enthält die Fürstl. Sächsische Landes Ordnung von 165)3 P. II Cap. IV Tit. 21. Diese Be- schränkung des Kaufs der Früchte auf dem Halme ist jedoch in Sachsen schon vor der Einführung des bürg. Gesetzbuchs unpraktisch geworden. Annalen des O. A. G. zu Dresden Bd. II S. 434. Auch der noch in den Entwurf des privatrechtlichen Gesetzbuchs für den K. Zürich ausgenommene Antrag: „Die Früchte am Halm und die Trauben an der Rebe dürfen nur zu dem gemeinen nach der Ernte oder Weinlese zu bestimmenden Marktpreise dieser Früchte, nicht zu einem willkürlich verab- redeten Preise erkauft werden" — ist mit Rücksicht auf die veränderte Uebung des heutigen Verkehrs und die geltenden Grundsätze über Verkehrssreiheit gestrichen worden. Bluntschli, Erläut. Bd. III S. 361, 362.

426

theil, und Leibrente als verschiedene Arten gewagter Geschäfte neben einander gestellt. Es liegt aber am Tage, daß die Leibrente und der Altentheil ebenfalls fortdauernde Prästationen sind, und die Stellung dieser verschiedenen Geschäfte neben einander ist daher wissenschaftlich unrichtig. Sie erzeugt überdies den großen Nach- theil, daß die Anwendbarkeit der für den Altentheil und die Leib- rente getroffenen Bestimmungen zweifelhaft bleibt, weil das Geschäft, wenn es auch als Altentheil oder Leibrente nicht zu Rechte bestände, dennoch als Ankauf fortwährender Prästationen angesehen werden könnte. Wenn z. B. ein Altentheil nicht gerichtlich regulirt wäre, so könnte man behaupten, es sey kein Altentheil, sondern ein An- kauf fortdauernder Prästationen; — wenn ein Leibrenten-Vertrag den Bedingungen §§ 607—617 d. T. nicht entspräche, so könnte man den Vertrag als ein gewagtes Geschäft anderer Art betrachten.

Vom Altenthcilc.l) §§ 602-605. 1. Ueber das Institut der Gutsabtretung mit Leibzucht spricht sich im Allgemeinen aus: Beseler, System des gem. deutsch. Privatrechts § 188: Die wirthschastliche Lage des Bauergutes bringt es mit sich, daß der Bauer bei der Arbeit selbst Hand mit anlegen muß und daher der körperlichen Rüstigkeit bedarf. Geht ihm diese nun wegen Alter oder anderer Schwachheit ab, und vermag zugleich der Anerbe die Wirthschaft selbständig zu übernehmen, und auf dem Gute einen neuen Hausstand zu gründen, so tritt nach einer unter den Bauern sehr verbreiteten Sitte der Alte dem Anerben die Herrschaft ab und setzt sich zur Ruhe, indem er sich für den Rest seiner Tage einen anständigen Lebensunterhalt, die Leibzucht ausbedingt. Daraus be- ruht das Institut der Gutsabtretung, welches auch außerhalb des Bauernstandes bei einem andern Gewerbebetriebe Vorkommen kann, in jenem Kreise aber seine eigenthümliche Ausbildung erhalten hat und seine gewöhnliche Anwendung findet. Es lehnt sich in seinem

1) In Betreff der Literatur ist auf Koch, Recht der Ford. III S. 857, 858 (2. Ausg.) zu verweisen. Außer den daselbst genannten Schriftstellern sind noch anzuführen: Di'. Rößler, Ueber das Ausgedinge auf Bauerngütero. Prag, 1842 (vergl. Schneider'S N. krit. Jahrbücher 1844 S. 168). Beseler, die Lehre von den Erbverträgen Th. 2 Bd. 2 S. 200 f. (Bon der Gutsabtretung.) vr. Prinz, Einfluß der Hypothekenbuchsverfassung aus das Sachenrecht (Berlin, 1858) § 33. Das Auszugsrecht S. 191 f. Die Leibzucht, civilistische Studie von G. Preuß. Hannover, 1862 (vergl. die Anzeige in Schletter's Jahrb. IX S. 112, 113). v. Holzschuher, Theorie und Casuistik (3. Aufl.) Bd. III S. 777 f. Beseler, System des gem. deutsch. Private. (2. Aufl.) 8 188.

427

geschichtlichen Ursprünge an die alte Vergabung von Todes wegen an, indem eine Eigenthumsübertragung mit dem Vorbehalte gewisier Rechte stattfindet. Diese haben aber bei der Gutsabtretung nur einen beschränkten Umfang, während bei der Vergabung dem Frei- gebigen bis zu seinem Tode die Verwaltung und Benutzung des Verniögens gesichert waren. .. Die ältere Theorie suchte die Guts- abtretung unter eine römische Geschästsform zu stellen, und hielt namentlich die Analogie des Kaufvertrages für begründet, — eine Auffassung, welche in einzelne Particularrechte übergegangen ist und auch in neuerer Zeit noch einen Vertheidiger gefunden hat, allein dem Wesen des Rechtsverhältnisses durchaus nicht entspricht. Rach einer anderen Ansicht soll die Gutsabtretung unter den Begriff der erfrühten Erbfolge (successio anticipata) fallen, indem man an- nimmt, daß die Wirkungen des Geschäftes dieselben sind, welche regelmäßig erst mit der Nachfolge von Todes wegen eintreten. Allein wenn auch eine gewisse Aehnlichkeit des Rechtsverhältnisses nicht zu verkennen ist, so erscheint dieselbe doch nicht geeignet, die rechtliche Be- deutung der Gutsabtretung in der gehörigen Bestimmtheit festzu- stellen. Der Begriff der erfrühten Erbfolge ist überhaupt in unse- rem Rechte nicht zur juristischen Durchbildung gelangt, und in dieser Anwendung um so bedenklicher, da die Gutsabtretung sich nur auf die Nachfolge in das Bauergut, und nicht auf die in den Allodial- nachlaß bezieht. Besser ist es daher, die Analogie, welche überhaupt zu unrichtigen Folgerungen leicht Veranlassung giebt, ganz fallen zu lassen, und das Geschäft in seiner eigenthümlichen Bedeutung selbst- ständig zu entwickeln. . . Als Gegenleistung für die Gutsabtretung erhält der Bauer für sich und seine Frau die Leibzucht (Auszug, Altentheil, Abnahme), eine lebenslängliche Versorgung, welche in einer Wohnung, dem Ge- nüsse einiger Ländereien, Naturallieferungen zu bestehen pflegt, und in Ermangelung gesetzlicher Bestimmungen ähnlich wie die Abfin- dung der Geschwister nach billigem Ermessen, mit Rücksicht auf die allgemeinen Vermögensverhältnifle der Familie und die Kräfte des Gutes festgestellt wird. Daß die Leibzucht nach gemeinem Rechte die Natur einer Reallast habe, welche kraft des Vertrages auf dem Gute liege, läßt sich nicht behaupten; in Particularrechten findet sich freilich dieser Grundsatz durchgeführt. Auszug oder Altentheil*) ist hiernach der Inbegriff derjenigen fortdauernden Leistungen, zu welchen der GutSübernchmer, Behufs der lebenslänglichen Erhaltung, Versorgung und Verpflegung des

*) Außerdem werden dafür auch folgende Worte gebraucht: Abnahme, Ab- schied, Altenrecht, Altertheil, Altsitz, Altvaterrecht, Altvater- theil, Ansatz, Ausbehalt. Ausding, Ausgedinge, Ausnahme, Aussatz, AuStrag, Beisitz, Brödung, Einleibung, Großvater- recht, Herberge, Jnsitz, Leibesnahrung, Leibgediug, Leibthum, Leibzeit, Leibzucht, Lohn, Nahrung, Psründte, Schließ, Tag-

428

Gutsübergebers sich anheischig macht.* *) Derselbe umfaßt Rechte sehr verschiedener Art, vereinigt durch ihre gemeinschaftliche Bestimmung zum lebenslänglichen Unterhalt des Berechtigten. Es ist dabei, wie Runde (in dem oben Note 2 a. E. angeführten Hauptwerke S. 383 f.) lehrt, ein dreifacher Gesichtspunkt ins Auge zu fassen: der Zweck, die Objekte und die Subjekte. 1. „In erster Rücksicht hat die Leibzucht zwar die Natur von Alimenten, aber dieser Zweck des Rechts verbreitet kein volles Licht auf desien objektive Beschaffenheit; er kann durch Vortheile von sehr mannigfaltiger Natur erreicht werden. Es laffen sich nämlich 2. die möglichen Gegenstände des Leibzuchtrechts in zwei Haupt- klaffen bringen; Nutzung bestimmter (beweglicher oder unbeweglicher) Sachen, die dem Leibzüchter verhaftet werden: und Leistungen aller Art, wie sie nur immer zum Lebensunterhalt dienen können. Jenes sind Rechte auf Sachen, — jura in rem oder objektiv dingliche Rechte: diese gehören in die Elaffe der Forderungen, es sind jura in personam oder objektiv persönliche Rechte. 3. In Hinsicht auf die Subjecte und zwar a) auf den verpflichteten Theil kann das Leibzuchtrecht ein ding- liches Recht sein, jus subjective reale, auch wenn es ob- jektiv betrachtet nur persönlich ist; die Verbindlichkeit kann als eine Reallast auf dem Colonate hasten und das Subjekt derselben lediglich durch den Besitz des Colonats bestimmt werden. b) in Rücksicht aus das berechtigte Subjekt aber ist das Leib- zuchtrecht, — und dies folgt schon aus dem angegebenen Zweck, — nur persönlich; es erlöscht mit dem Tode des Be- rechtigten. " Der dem Auszuge zum Grunde liegende Vertrag — und mit diesem Entstehungsgrunde des Instituts haben wir es hier zu thun

zeitgelder, Tucht, Verpfründung, Vorbehalt, Winkel; im la- teinischen auf häufigsten reservatum rusticum; int Französischen la rescrve. Buddeus in Weiske's Rechtslexicon I. S. 519. Eine umständliche Erklä- rung dieser Benennungen gibt CH. L. Runde, die Rechtslehre von der Leib zucht oder dem Altentheile auf Deutschen Bauergütcrn. Oldenburg 1805 § 49 S. 268 f. *) Buddeus a. a. O. S. 518. Bürg. Gesetzbuch für da« K. Sachsen 8 1157. „Auszug ist eine auf die Lebenszeit einer oder mehrerer Personen ausbe- dungene Leistung, welche entweder als Reallast auf ein Grundstück gelegt oder mit einer Hypothek an einem Grundstücke versehen ist . . ." Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern (München, 1861) Art. 794. „Leibgeding ist der Inbegriff der Nutzungsrechte und Leistungen, welche sich der Gutsübergeber bei der Gutsübergabe zu seinem Unterhalte aus Lebenszeit vorbehält oder von dem Uebernehmer des Gutes ausbedingt."

429

— ist eine Gattung des Leibrenten-Vertrags (paetum vitnlitinm), gehört daher, wie dieser, in die Klasse der gewagten Verträge, deren gemeinschaftlicher Charakter es ist, daß die daraus entstehenden Rechte und Verbindlichkeiten durch den Willen den Kontrahenten von einem bestimmten, aber an sich ungewissen Erfolg abhängig gemacht werden. Auch der Gegenstand des Leibzuchts - Vertrags besteht nur in der Hoffnung künftiger Vortheilc, deren Dauer immer von dem Leben des Leibzüchters abhängig bleibt.*) Diese Vortheile können sehr verschiedener Art sein. Sie können in Nutzungsrechten objektiv dinglicher Art, sowie in objektiv-persön- lichen Befugnissen bestehen. Die ersteren gehören in die Klasse der Servituten, und zwar, da sie dem Lcibzüchter nur für seine Person ertheilt werden, zu den persönlichen Dienstbarkeiten. Die letzteren sind Rechte auf Leistungen so mannigfaltiger Art, wie sic nur immer zum Lebensunterhalt gedacht werden können. Der verpflichtete Theil soll zu diesem Zweck bald etwas geben, bald etwas thun, bald — beides vereint — etwas leisten. Unter die erste Gattung gehört die Verbindlichkeit, gewisse in der Regel nach Quantität und Qualität bestimmte, zuweilen aber auch bloß nach des LcibzüchtcrS Bedürfnissen abzumcssende Naturalien (Früchte, Fleisch, Taback, Feuerung, Licht, Kleidungsstücke), zu liefern, oder eine Geldabgabc (Handpfennig, Zehr-

*) Runde S. 375 f. Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1671. „Durch den Leibdingsvertrag verpflichtet sich der Eine, derLe ibding - ne hm er (Pfründer) dein Andern, dem Leibdinggebcr ein Vermögens- stück oder ein Vermögen zu übertragen, wogegen dieser hinwieder jenem Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit zusagt." Bluntschli, Erläut. III. S. 551, 552 bemerkt dazu: Der Lcibdingsvertrag hat sich am Frühesten in bäuerlichen Verhältnissen ausgebildet und kommt auch gegenwärtig noch am häufigsten im Zusammenhänge vor mit der Abtretung des Guts von Seite des alternden Grundbesitzers au einen seiner Söhne . . . Die Verpflichtung des Lcibdinggebers wird individuell bemessen nach dem Bcdürfniß deö Leib- dingnehmers. Diese persönliche Bcziehnng und Rücksicht auf das Individuum des Leibdingnchmers gibt dem Leibdingsvertrag einen eigenthümlichen Cha- rakter und unterscheidet ihn selbst von dem Leibrentenvertrag. Die Leibrente ist zwar auch abhängig von der Lebensdauer des Individuums, ans welches sie bezogen wird, aber da sie in einer fixen Summe Geldes besteht, so ist sie nicht so enge an die Person selbst gebunden, noch von den wechselnden Bedürfnissen dieser so abhängig, wie die Leibdingsschuld. - Badisches Landrecht Art. 1983 a. „Der Vertrag, womit eine Pfründe oder lebenslängliche Unterhaltung in Wohnung, Kleidung, Kost und Pflege für gesunde und kranke Tage, um eine dafür dargegebene Sache erworben wird, ist ein Verpsründungs-Vertrag."

430

Pfennig, Nothgroten) zu entrichten. Unter' die andere, die Verpflich- tung zu gewissen Diensten z. B. freie Bearbeitung der Leibzuchts- ländereien, Besorgung der Ernte, freies Backen, Waschen rc. Beide Arten von Leistungen vereinigen sich in dem Versprechen einer freien Beköstigung und Verpflegung überhaupt, so wie bei manchen einzel- nen Dienstleistungen z. B. Besämung der Ländereien rc?) Bluntschli, deutsches Privatrecht § 123 (3. Ausl.): — Der Leibzüchter hat ein dingliches Recht der Wohnung und des Auf- enthaltes in dem Gute, dessen Ausdehnung und Art theils durch die Sitte und die Größe des Hofes, theils durch die persönlichen Bedürfnisse des Leibzüchters, zuweilen auch durch den Vertrag näher bestimmt wird. Ganz unanwendbar sind die Grundsätze der rö- mischen Juristen über habitatio und usus . . . Der Leibzüchter hat ferner ein seinem innersten Kerne nach per- sönliches, aber dinglich gesichertes Recht auf gewiffe Leistungen deo Gutsübernehmers, insbesondere aus Unterhalt und Pflege, zuweilen auch auf bestimmte Naturalleistungen oder gar auf periodische Ver- abreichung von Geld ... Die Natur dieser Forderung ist höchst persönlich, sowohl in subjektiver als objektiver Hinsicht... Tie Schuld ist mit dem Gute verbunden und haftet auf demselben. Die Dinglichkeit ist aber nach dem neueren Recht nur dann vollständig gewährleistet, wenn die Fertigung im Grundbuche geschehen ist. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden von 1845: Zum ursprüng lichen Begriffe des reservati rustiei wird erfordert, daß die vor- behaltene Leistung von einem praeäiuw rustieuw gewährt werde, und wenigstens vorzüglich in Naturalien besteht, welche darauf ge- wonnen werden können. Dies folgt aus dem Namen und daraus, daß gesetzliche Bestimmungen den Auszug als bei Bauergütern ge- wöhnlich erwähnen. Baarzahlungen, die in bestimmten Terminen fällig, sind nicht immer Auszug. Allein das Eigenthümliche deS Auszugs wird auch dadurch nicht aufgehoben, daß Geldzahlung mit der Naturalprästation verbunden werden soll jEmminghaus, Pan- dekten des gemeinen Sächsischen Rechts S. 162 Nr. 235)?) Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 7. Oktober 1864: Es 1) Runde S. 391 S. 400. 2) Bekanntmachung des K. Sachs. O. A. G. vom 2. Oktober 1839 (Ges.- Samml S. 277 s.) § 6. „Die Bestellung eines Auszugs ist hinsichtlich der Gegenstände weder auf die Erzeugniffe des belasteten Grundstücks, noch über- haupt auf Naturallieferungen oder Leistungen, noch aus das nothwendige Bedürfniß des Auszugs-Empfängers beschränkt. Der Auszug kann auch ganz in baarem Gelbe bedungen werden." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1159. „Der Gegenstand des Auszuges kann in einer Leibrente, in Dienstleistungen und in persönlichen Dienstbarkeiten bestehen. Der Aus- zug ist hinsichtlich der Gegenstände weder auf die Erzeugniffe deS damit be- lasteten Grundstücks, noch auf das Bedürfniß des Berechtigten beschränkt."

431

verträgt sich iyit dem im 8 602 Tit. 11 Th. I A. L. R. auf- gestellten Begriffe eines Auszuges oder Altentheils: daß neben den Naturalprästationen oder bei dem Eintreten ge- wiffer Voraussetzungen an Stelle derselben baare Gelder ent- weder in wiederkehrenden Terminen oder auch ein für alle Mal gezahlt werden. Dergleichen Stipulationen kommen nicht selten vor als Altentheils- bestimmungen. Indem der Appellationsrichter in dem in Rede ste- henden Versprechen des G., seinen Eltern, wenn er den übertrage- nen Kotten veräußere, von dem Kaufpreise die Summe von 200 Th. zu zahlen, wogegen sonst ein Kaufpreis gar nicht stipulirt ist, nur eine Modifikation des sonst stipulirten Altentheils findet, dieses Ver- sprechen also mit als eine Altentheilsbestimmung ansieht, hat er die §8 1 und 602 a. a. O. nicht verletzt und den rechtlichen Charakter des vorliegenden Geschäfts nicht verkannt sin Sachen Daniel Körte wider Wittwe Gräwe Cl. 501). 2. In den vorstehenden Erörterungen ist bereits die Frage berührt: ob und in wie fern dem Auszugs- oder Altentheilsrechte der Charakter der Dinglichkeit beizulegen ist*) — ein Punkt, der in der Praxis häufig zur Sprache kommt und des- halb auch von der älteren und neueren Gesetzgebung berücksichtigt ist. Sarwey im Württemb. Archiv für Recht und Rechtsverwaltung I, 3 S. 341 f. führt unter Mittheilung einiger Rechtsfälle haupt- sächlich folgende Sätze aus: 1. Nutzungsrechte des Leibzüchlers an bestimmten Ländereien, an der Leibzuchtswohnung, so wie Leistungen, welche den Besitz des betreffenden Gutes voraussetzen, sind unbe- dingt, dagegen sonstige Leistungen, auf welche der Leibzüchter An- spruch hat, nur dann für dinglich zu achten, wenn entweder be- stimmte Gesetze oder der Wille der Kontrahenten bei Abschluß des Leibgedingsvertrages ihnen diese Eigenschaft beigelegt haben (S. 344 bis 360). 2. Leibgedingsvorbehalte bei Uebergabe eines Bauer- gutes sind, wenn dieselben als Gegenleistung des Gutsübernehmers neben einem mäßigen Kausschilling stipulirt werden, in der Regel dingliche Lasten (S. 351 f. 361 f.). 3. Kriterien für die Ding- lichkeit sind: a. wenn das Leibgeding ausdrücklich als aus den Gütern zu reichen versprochen ist (S. 353 f.); b. wenn die stipu- lirten Leistungen keinen Bezug auf die Person des Verpflichteten haben, sondern von jedem Besitzer aus dem Gut und seinen Erträg- niffen bestritten werden können (S. 344—363); o. oder wenigstens

*) Vergl. Runde S. 404 f. Grundier, Polemik des german. Rechts H. § 306 b. Der Leibzüchter kann sein Recht gegen jeden Besitzer verfolgen. § 307. Wenn Concurs über das Vermögen des Besitzers des leibzüchtigen Guts ausbricht, so hält sich der Leibzüchter wegen der Rückstände an das Colonat. v. Holzfchuher a. a. O. S. 779 f.

432

ein bestimmter Zusammenhang der Leistung mit dem Gut oder dem Material desselben, d. oder einzelner Leistungen, mit andern, welche dinglicher Natur sind, z. B. dem Wohnungsrechte, stattfindet (©. 353 f.); e. wenn die Rücksicht auf die Sicherheit dessen, für welchen das Leibgeding stipulirt ist, die dingliche Radicirung wahr- scheinlich macht (S. 353 f. 361 f.). Präjud. des O. A. G. zu Darmstadt: Der Auszug oder das Leibgeding, welches sich Eltern hei Uebergabe ihrer Güter an ihre Kinder reserviren, erscheint, insofern aus den besonderen Bestim- mungen des desfallsigen Vertrags nicht hervorgeht, daß die Eltern sich in dieser Beziehung nur persönliche Ansprüche stipuliren wollten, als eine auf den übergebenen, angeschlagenen oder verkauften Gü- tern haftende Reallast, welche auf jeden dritten Besitzer übergeht (Emminghaus, Corp. Jur. German. 2. Ausg. S. 892).*) Crkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 11. November 1830: Soll der Einsitz als dingliches Recht erscheinen, so muß er als solches Vorbehalten werden. — Es läßt sich nicht bestreite», das; der Einsitz in einem Hause ebenso gut zum Gegenstände eines bloß persönlichen Anspruchs gemacht werden könne, wie zum Object eines dinglichen Rechts. Die Frage, ob Ersteres oder Letzieres geschehen, hängt von der Fassung des Vertrags und von der Natur des da- mit bezweckten Geschäfts ab. Hieraus folgt, daß der Richter erster Instanz sich nicht darauf beschränken durste, den Beweis aus das Darthun der behaupteten Vertragsbestimmung zu richten, sondern daß er damit mindestens die Auflegung des Beweises verbinden mußte, es sei durch diese Bestimmung ein dingliches Recht geschaffen worden, es hätten also die Kläger den in Streit befangenen Einsitz durch die bei der Veräußerung des Hauses abgeschlossene Uebcr- einkunft als dingliches Recht erworben (Archiv für pract. Rechts- wissensch. VI. S. 252 f.). . Erkenntniß des O. A. G. zu Cassel: Die dem Liquidanten ein- geräumten Wohnungs- und Auszugsberechtigungen haben die recht- liche Natur von auf dem übergebenen Gute haftenden Realberech- tigungen, welche, der Veräußerung des belasteten Guts im Concurse des Gutsübernehmers ungeachtet, der Regel nach nicht in eine ihrem Werthe entsprechende Geldforderung sich verwandeln, sondern aus den neuen Erwerber jenes Gutes in unveränderter Beschaffenheit übergehen und nur unter der besonderen Voraussetzung erlöschen, daß auf Verlangen älterer oder sonst besser berechtigter und anders nicht zu befriedigender Pfandgläubiger die Veräußerung des Gutes

*) Die Eigenschaft des Auszugs, als einer Reallast, kann jedoch der Geltend- machung derjenigen Pfandrechte keinen Eintrag thun, welche das Gut schon vor Bestellung des Auszugs belastet haben. Erk. des O. A. G. zu Cassel vom 18. Mai 1839 (Pfeiffer, prakt. Ausfuhr. VIII. S. 361).

433

frei von den gedachten Auszugsrechten bewirkt werden mußte (Heu- ser, Annalen XII S. 49).*) Anlangend unser Preußisches Recht, so ist die Frage, in wie fern nach den Grundsätzen desselben bei nothwendigen Subhastationen der Auszug oder Altentheil auf den Ersteher als eine auf dem Grund- stücke haftende Last übergeht, bereits in den Glossen zur Lehre von den gerichtlichen Verkäufen (§§ 340—342 d. T.-) unter Anführung der betreffenden Entscheidungen unseres höchsten Gerichtshofes, erör- tert worden. Außerdem ist Bezug zu nehmen auf Koch, Schlesisches Archiv I S. 445 f., auf das Erkenutniß des Ober-Tribunals vom 16. Februar 1854 (Entscheid. Bd. 27 S. 280 f.)1 2 3) so wie insbe- sondere auf die oben angeführte Schrift Eh-. Prinz's S. 194 f. Es wird hier ausgeführt: Den Inhalt der Altentheilsverträge bilden vorzugsweise einerseits Gebrauchs- und Nutzungsrechte, andererseits Geld- und Natural- leistungen. Als Gebrauchs- und Nutzungsrechte werden die Alten-

1) Weiterhin ist ausgeführt, daß derjenige Anspruch, welcher im zuletzt erwähn- ten Falle dem bisherigen AuSzugsbcrechtigten nach Wegfall seines dinglichen Rechtes auf den nach Befriedigung jener besser berechtigten Psandgläubiger verbleibenden Theil des Erlöses, insoweit derselbe dem Wcrthe seiner erlosche- nen Berechtigung entspricht, zusteht, als eine Forderung an dem Vermögen des CridarS sich darstellt, welche zur Geltendmachung im Wege der Liqui- dation gegen den Contradictor und zur demnächstigen Classificirung gegen- über den mitbercchtigten Psandgläubigern sich eignet. 2) S. diese „Beiträge" Bd. XI S. 177—180. 3) lieber die persönliche Verpflichtung des Constituenten eines Auszugs oder AltenthcilS hat unser Ober-Tribunal folgende Grundsätze angenommen: a. Der Constituent eines AltentheilS wird dem Altenlheilsbcrcchtiglen per- sönlich verpflichtet. Präjudiz Nr. 2665 vom 8. April 1856 (Entscheid. Bd. 32 S. 345 b. Auch der ursprüngliche Constituent eines AltentheilS ist nur zur Prä- statiou der während seiner Bcsitzzeit fälligen Abgaben verpflichtet. Mit dem Verkaufe des Hofes erlischt seine Verpflichtung. Durch dieses Prinzip ist jedoch ein besonderer Entschädigungsanspruch an den abgezogenen Hoswirth auch noch über seine Besitzzeit hinaus wenigstens nicht durchaus abgeschnitten. Erkenntniß vom 26. April 1855 (Striet hör st, Archiv Bd. 16 S. 344 s.). c. Durch die vertragsmäßige Bestellung eines AltenthcilS wird der Consti- tuent desselben über die Zeit seines Besitzes des Grundstücks hinaus, auf welchem daS Altentheil haftet, nur insofern persönlich verpflichtet, als dies in dem AltentheilSvertrage ausdrücklich verabredet ist. Hierdurch wird daS Präjudiz vom 8. April 1856 Nr. 2665 aufgeho- ben, jedoch der in dem Präjudiz vom 11. Oktober 1858 Nr. 2479 aner- kannte Rechtssatz nicht berührt. Präjudiz Nr. 2739 vom 6. April 1865 - Beiträge. XII. Jahrg. 3. Heft. 28

434

theilsberechtigungen durch Besitzergrelfung dinglich, und gehen ohne Eintragung im Hypothekenbuche auf jedweden Eigenthumsnachfolger über, welcher sein Recht von dem bisherigen Eigenthümer herleitet. Dagegen stehen sie denjenigen jüngeren Hypothekengläubigern nach, welche vor ihnen die eigene Eintragung erlangt haben, gerade so wie sie den älteren Hypothekengläubigern nachstehen, und sie können durch die distractio pignoris von Seiten dieser Gläubiger, sofern dieselben bei dem Uebergange des Gebrauchs- und Nutzungsrechtes auf den Ersteher des Grundstückes an der eigenen Befriedigung einen Ausfall erleiden sollten, für die Zukunft zerstört werde». Dann wird jedoch die obligatio ex contractu gegen den Consti- tuenten dieses Gebrauchs- und Nutzungsrechtes wieder wirksam, weil die Anweisung auf das Gut ihrerseits aller Fortsetzbarkeit beraubt ist, das Recht selbst dagegen dauernd einen Theil des Gutsüber- laffungspreises bildet.

(Entscheid. Bd. 53 S. 96 s.). Vcrgl. dagegen R. K o ch in der Deutschen Ger.-Zeitg. 1866 S. 96. Ueber die Nichtverhaftung des Besitzers eines mit einem Auszüge belasteten Grundstückes für die vor seiner Besitzzeit fällig gewordenen Leistungen wird in einem Erkenntnisse eines Sächsischen Gerichts gesagt: Wenn auch der Auszug als ein dingliches Recht bei dem Wechsel der Besitzer des mit dem Auszuge behafteten Grundstücks keine Veränderung leidet, so kann doch der Auszügler von dem späteren Besitzer als solchem keineswegs verlangen, daß er die vom Vorbesitzer in Rückstand gelassenen Leistungen nachliesere (Häusel, Lehre vom Auszuge S. 100). Dieses dingliche Recht verpflichtet ihn als Besitzer nur zur Entrichtung der künf- tigen Auszugsleistungen; wegen der bereits früher fällig gewese- nen dagegen hat sich der Auszügler an den Vorbesitzer zu halten (Hom- mel, rhaps. Vol. II obs. 339). v. Hartitzsch, Entscheid, pracl. Rechtsfragen Nr. 50. Vergl. Blätter für Rechtsverwaltung in Bayern XXV S. 397: Der dritte Besitzer des für ein Ausgeding verhypothccirten Gutes haftet nicht für die Ausgedingsrückstände seines Vorbesitzers. K. Sächsisches Gesetz, die Grund- und Hypothekenbücher und das Hypo- thekenwesen betreffend vom 6. November 1843 § 91. „Wenn ein Auszug aus dem Grundstücke haftet, so ist der jedesmalige Besitzer des Grundstücks wegen der während der Dauer seines Besitzes fällig werdenden AuSzugslcistungcii und Auszugsgebührnisse dem Auszugsberechtigten stets auch persönlich ver- pflichtet, und die persönliche Verbindlichkeit des ursprünglichen Schuldners reicht nicht über die während seiner eignen Besitzzeit fällig gewordenen Aus- zugsleistungen und Auszugsgebührnisse hinaus." § 106. „Das dingliche Rech! Dessen, welcher einen Auszug oder eine Leibrente aus dem Grundstücke zu fordern hat, erlöscht nicht durch die gerichtliche Zwangsversteigerung des nnt dem Auszuge belasteten Grundstückes, der Ersteher hat aber Rückstände aus der Zeit vor seiner Erwerbung nicht zu gewähren." Vergl. Sie gm an», das K. Sächsische Hypothekenrecht S. 227 f. S. 239.

435

Die Geld- und Naturalleistungen, welche zum Inhalte der Aus- zugsberechtigungen gehören, haben die Natur von Alimenten, und sind darum obligatorische und nicht dingliche Rechte. Diese ihre Beschaffenheit als Alimentenansprüche folgt nicht blos aus der wört- lichen Bestimmung des § 602 A. L. R. I. 11, sondern außerdem aus der systematischen Behandlung dieser Rechtsmaterie gerade zwischen den Lehren von dem Ankauf fortdauernder Prästationen und von dem Leibrentenvertrage. Während bei dem Leibrentenvertrage aber dem Käufer der Leibrente nur ein blos persönliches Recht gegen den Verkäufer derselben gesetzlich gewährt ist, muß für die Aus- zugsleistungen dagegen das Vorhandensein eines Titels zum ding- lichen Rechte behauptet werden. Die Anweisung mit den Alimenten geschieht nämlich auf das Gut, das Grundstück soll nicht übermäßig belastet werden, und die Eintragung im Hypothekenbuche darf auf „bloßen" Antrag des Berechtigten erfolgen. Bei dieser Sachlage kann es nur fraglich sein, zu welchem dinglichen Rechte gerade die Auszugsleistungen einen Titel bilden? Ein Zweifel kann dabei offenbar nur zwischen einer Reallast und einem Hypothekenrechte obwalten, und' für die Folgen ist es außerordentlich erheblich, für welche Ansicht man sich entscheidet. (In weiterer Erörterung sucht nun der Verfaffer — abweichend von der Ansicht des Ober-Tribu- nals so wie Bornemann's — darzulegen, daß das in Geld- und Naturalleistungen bestehende Auszugsrecht einen gesetzlichen Titel zur Hypothek gewähre und erst durch die Eintragung in das Hy- pothekenbuch Dinglichkeit erlange.) *)

*) Auch Körte in seiner Abhandlung: „Ueber den Besitz und den Schutz des Besitze« von Rechten" (s. diese „Beitrage" Bd. V S. 126 f.) sagt: Fragen wir nach der objectiven Dinglichkeit der Reallasten, so ist auf gewisse Rechte aufmerksam zu machen, die nicht selten den Reallasten beigerechnet worden sind, ohne daß sic ihrem Wesen nach dazu gehören. Dadurch ist Verwirrung in die ganze Lehre und in die Beantwortung dieser Frage insbesondere ge- bracht. Hieher zu rechnen ist zuvörderst der Altentheil oder Auszug, worunter diejenigen Vortheile verstanden werden, welche der Uebernehmer einer Rusticalstelle dem vorigen Besitzer zu seiner Versorgung aus Lebenszeit anweist. (A. L. R. 1. 11 8 602.) Bestehen diese Bortheile in der fortgesetzten Abnutzung eines gewiffen Theilö der Rusticalstelle (Leibzucht), oder in bestimmter Nutzung einzelner Grundstücke, oder in einem Wohnungsrechte, so kann das eingeräumte Recht allerdings durch den Besitz der betreffenden Sache dinglich werden; cs ist alsdann aber keine Reallast, kein onus perpetuum für die belastete Sache, sondern ein in dem unvollständigen Besitz der Sache selbst bestehendes Nutzungsrecht, das Recht, ein fremdes Eigenthum zu gebrauchen, oder Früchte und Nutzungen daraus zu ziehen, entweder ususfruetus oder usus oder habitatio. (A. L. R. I. 21 § 1-3, 8 f. 23. A. L. R. I. 19 8 24 f. Hhp.-O. Tit. I 8 50.) Bestehen aber jene Bortheile in persönlichen Leistungen des Gutsüber- 28*

436

Von den partikularrechtlichen Bestimmungen, älterer und neuerer Zeit, welche sich über diesen Punkt aussprechen, sind folgende an- zuführen: Erläuterung und Verbesserung der Chur-Sächsischen Proceß-Ord- nung vom 20. Januar 1724 Tit. XXXIX § 11. „Da auch, nach geschehener Pxcculion und Immission, der Schuldner binnen vier- wöchentlicher Frist den Gläubiger nicht befriediget, ist sodann mit der subbastation gebührend zu verfahren, und zu solchem Ende eine ohngefährliche Consignation derer Pertinentien, ungleichen derer Inventarien-Stücfen zu fertigen, darinnen bey Lehn-Guthern die Erbstücke absonderlich mit zu cxpnwiren, diejenigen oncru realia, welche per subbastationem nicht «xpiriren, sowohl die Servitutes und Auszüge anzuzeigen . .." !) Churfürstl. Sächsisches Rescript vom 28. Februar 1726. „...Nach- dem Unsere erläuterte Process-Ordnung Tit. XXXIX § 11 klare Maaße giebet, daß die Auszüge denen Servitutibus, und anderen oneribus realibus, so per subbastationem nicht expiriren, gleich zu achten, und deswegen in dem subbastations-Patente absonderlich mit anzuzeigen... So wollet euch in Zukunfft darnach achten, und den Auszug, wenn der Contract, darinnen derselbe Vorbehalten, ge- richtlich confirmiret, gleich denen servitutibus, und denjenigen oneribus realibus, welche per subbastationem nicht erlöschen, ansehen." * 1 2) Fulda'sche Landes-Verordnung vom Auszug oder Leibzucht vom 16. Februar 1773 § 27. „Ein ordnungsmäßig gerichtlich bedun- gener Auszug soll nach richterlicher Bestätigung nicht weiters mode- riret werden; er erlangt ein dingliches Recht von jener Zeit an, woher es von selbsten folgt, daß diese Last mit dem Gute selbsten auf jeden Besitzer ohne Unterschied, so lang der Auszüger lebet, fortgehet, uird muß der Pachter, salvo contra L,ocatorcw regressu, diesen Auszug entrichten." 8 28. „Gehet ein mit dem Auszuge beschwertes Gut in Eon- curs, so wird es mit dieser Last ausgeboten, wie bereits in der Eoncursordnung Olass. III § 8 vorgeschrieben ist. . ." 3)

nehmers, z. B. in Lieferung der Lebensbedürfnisse überhaupt oder bestimmter jährlicher Naturalien oder Summen, so liegt nichts vor, als eine gewöhnliche Obligation aus einem gewagten Geschäft. Ebenso verhält eS sich mit dem Recht auf Erhebung einer Leibrente. (A. L. R. I. 11 § 595 f. 606 f.) Dergleichen Ansprüche belasten nie von Haus aus und unmittelbar das Eigenthum eines Grundstückes. Nur durch ein accessorischeS dingliches Recht, ein Hypothekenrecht, ist es möglich, ihnen eine mittelbare dingliche Einwirkung auf ein Grundstück beizulegen. 1) Runde S. 158. 2) Runde S. 159. 3) Runde S. 210, 211. Auch in dem Bayerschen Landrecht (6oä. Max. Bay. civ.) von 1756 Th. 17

437

Preußisches Circulare an sämmtliche Landräthe, die nähere Be- stimmung des Ausgedinges bey Rustical-fundi« betreffend, st. d. Glogau den 30. November 1784 und Berlin den 24. März 1785: „. . . Ueberdieß aber muß noch dabey der sehr wichtige Umstand in Erwägung gezogen werden, daß das Ausgedinge gemeiniglich nicht bloß denjenigen afficiret, welcher solches bey der Acquisition des Fundi zuerst bewilligt, sondern, daß solches ein onu8 reale fundi auf so lange ist, als derjenige lebet, der sich solches consti- tuirt hat.*) Großherz. Weimar'sches Gesetz vom 26. April 1833 § 14. „Der Grundstücksübernehmer kann die Grundstücke veräußern, bleibt aber wegen der richtigen Leistung des versprochenen Auszugs persönlich verhaftet, sofern ihn nicht der Auszüger frei giebt. Neben dem haftet aber auch der Auszug, wenn und insoweit derselbe in das betroffene Hypotheken-Buch des Gerichts, unter welchem die belaste- ten Grundstücke liegen, auf diese eingezeichnet ist, als eine ding- liche Last auf den abgegebenen Grundstücken, welche mit denselben auf jeden Besitzer übergeht." 2) Bekanntmachung des K. Sächsischen O.-A.-Gerichts vom 2. Ok- tober 1839 (Ges.-Samml. S. 277 f.) § 1. „Einem Auszuge ist die — Eigenschaft einer dinglichen Last — nur dann beizulegen, wenn derselbe entweder bei der Veräußerung des Grundstücks,

Kap. 7 § 11 Nr. 4 werden die „AuSträg" (Auszüge) den „Grund-Dienst- barkeiten und anderen dergleichen auf das Erbrecht gelegten Bürde» und Be- schwerungen" gleich gesetzt und in einem Anhalt-Äernburg'schen Edict vom 13. Mai 1782, welches die Aufnahme aller Kontracte, „wobey das Eigenthnm einer unbeweglichen Sache übergeht, oder worin auch nur ein dingliches Recht an unbeweglichen Gütern erworben werden soll," vor den Richter der Sache verweist, unter den namhaft gemachten Beispielen solcher Contracte ausdrücklich die „Auszugs-Verträge" erwähnt. Runde S. 253, S. 168. 1) Runde S. 143, S. 409, 410. 2) Vergl. Jungermann, Handbuch des Bayerischen Hypotheken- und Priori- tätS-RechteS (München, 1857) s. v. „Alimente" S. 5 f. Nr. 3. Bei Güls« übergaben vorbehaltcne Alimente sind unter den Hypotheken, und soweit sic zur Sicherung der Rückstände die Diöposirionsbefugniß des Gutsbesitzers beschränken, in die zweite Rubrik des Hypothekenbuchs einzutragen (Bayerisches Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 8 136 Nr. 4 und § 137). Nr. 4. Die Rückstände an diesen jährlichen Leistungen haben eiueu gesetz- lichen RechtStitel zur Hypothek auf den damit belasteten Sachen (Hypotheken- gesetz § 12 Nr. 4)... Nr. 13. Die Verpflichtung des GutSnachfolgerS für den von seinem Vor- besttzer übernommenen AuStrag (Altentheil) ist — abgesehen von vertrags- mäßiger Uebernahme — dadurch bedingt, daß die fragliche AuStragSforderung vor dem Uebergange des Gutes auf den gegenwärtigen Besitzer nach 8 137 des Hypothekengesetzes im Hypothekenbuche in der dritten Rubrik einge- tragen war.

438

welches damit belastet werden soll, unter den Lebenden Vorbehalten, oder durch eine letztwillige Verfügung dem Grundstücke auferlegt worden ist." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 515. „Wenn bei Ver- äußerung eines Grundstücks ein Auszug aus demselben Vorbehalten wird, oder wenn der Eigenthümer eines Grundstücks dasselbe durch letzten Willen mit einem Auszuge belastet,.. so hat der auf den Auszug — Berechtigte, selbst ohne eine darauf gerichtete Bestimmung das Recht, zu verlangen, daß der Auszug — in das Hypotheken- buch unter den Forderungen eingetragen wird. Diese Eintragung hat die Wirkung, daß der Auszug — die Eigenschaft einer Real- last erhält." *) § 516. „Eine solche Eintragung findet, ungeachtet der Wider- sprüche hypothekarischer Gläubiger statt. Der Auszug wird ohne Angabe der Werthssumme eingetragen." § 1158. „Rücksichtlich eines Auszuges, welcher bei Veräußerung eines Grundstücks Vorbehalten oder von dem Eigenthümer eines Grundstücks durch letzten Willen auf dasselbe gelegt wird, kommen die Bestimmungen in §§ 515 — 519 in Anwendung. In anderen Fällen kann die Eintragung des Auszuges in das Hypothekenbuch

*) Motive. Von dem Auszuge ist hier bloS insoweit die Rede, als er in den in nachstehendem 8 namhaft gemachten Fällen die Natur einer Reallast hat. Ein außer diesen Fällen durch Vertrag begründeter und intabulirter Auszug genießt bloS die Rechte der Hypothek, namentlich bedarf er der Quanti- ficirung, er erlöscht quch durch Subhastation des verpflichteten Grundstückes. Soviel den bei Veräußerung eines Grundstückes vorbehaltenen, oder durch letztwillige Verfügung des EigenthümerS bestellten Auszug betrifft, so hat man es bei unserem bisherigen Rechte, wonach dieser Auszug eine Doppel- natur, als Reallast und als Hypothek hat, gelaffen. Man trug einerseits Bedenken, lediglich den Begriff der Reallast als maßgebend zu betrachten, weil dich die rechtliche Natur des Auszuges wesentlich geändert hätte, über- dieß aber auch die daraus hervorgehende Folge, daß dann der Auszug in die erste Rubrik des Grundbuches einzutragen wäre, nicht ohne Rückwirkung aus die Einrichtung und Führung der Grund- und Hypothekenbücher hätte bleiben.können. Ebensowenig hielt man andererseits für zweckmäßig, die rechtlichen Begünstigungen, welche dem Auszuge den Charakter eines beson- deren Institutes geben, aufzuheben und den Auszug nur unter die Vorschriften der Hypotheken fallen zu lassen, weil, selbst abgehen von der Frage, ob nicht durch die dann mehr hervortretende Eigenschaft des Auszuges, als einer Schuld des Grundstückes, der Realcredit vermindert werden würde, cs nicht angemessen erschien, ein seit Jahrhunderten im Interesse der Landbewohner bestehendes, gerade in der ihm jetzt zukommenden Eigenthümlichkeit als noth- wendig anerkanntes und deshalb in unser Rechtsbewußtsein eingewurzeltes Institut, der bloßen Consequenz und der bloßen Vereinfachung des Bcrhält- niffes zu Liebe, zu beseitigen. Siebenhaar, Com. zum Sächs. b. G.-B. 1. S. 379.

439

blos unter Voraussetzung eines Rechtsgrundes dazu gefordert wer- den; es ist auch die Eintragung in diesen Fällen rücksichtlich ihrer Form und ihrer Wirkungen nach den Vorschriften über die Hypo- theken wegen Forderungen zu beurtheilen." Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1675. „Bei den gerichtlichen Leibgedingsverträgen. . . ist dafür zu sorgen, daß der Leibdingnehmer genügende Sicherheit erhalte für die fortdauernde Erfüllung der ihm versprochenen Leistungen. Ueberläßt er dem Leibdinggeber ein Grundstück zu Eigenthum, so sind die Leibdings- leistungen regelmäßig auf dieses durch das Grundbuch zu versichern und nach Umständen auch ein dingliches Wohnrecht darauf zu kon- stituiren." 1 2) 3. Das durch den Auszug begründete Rechtsverhältniß, mit dem wir uns jetzt näher zu beschäftigen haben, wird durch den schon oben dargelegten Zweck des Institutes bestimmt. Der Auszügler (Leibzüchter) hat ein Recht auf lebenslängliche, seinen Verhältnissen entsprechende Versorgung, wobei die in Wirk- lichkeit vorhandene oder vom Gesetz ihm zugewiesene Stellung als eines Mitgliedes der Familie des Gutsübernehmers in Betracht kommt?) Badisches Landrecht Art. 1983 c. „Die Art des Unterhalts ist demjenigen für gleich anzunchmen, den der Pfründ-Geber nach seiner Hausordnung andern Pfründern oder seinen Familiengliedern gibt, wo nicht ein mehreres oder wenigeres deutlich bedungen ist."

1) Entwurf eines bürg. Ges.-B. für das K. Bayern Art. 795. Gegen den dritten Besitzer des Gutes kann der Leibgedingsvertrag nur dann geltend gemacht werden, wen» er im Grund- und Hypothekenbuche eingetragen ist. — In diesem Falle sind die vorbehaltenen Nutzungsrechte als persönliche Dienst- barkeiten und die ausbedungenen Leistungen als Reallasten zu beurtheilen." 2) Fulda'sche Landes-Berordnung vom Auszug oder Leibzucht vom 16. Februar 1773 8 26. „Ein AuSzüger, der in der Hcrberg des EigenthümcrS feine nothdürftige Nahrung entweder am Tische, oder in obgemeldten Abgaben genießt, wird insgemein als eine in die Hausfamilie gehörige Person angesehen, darum zahlt er weder Einzugs- Schuh- oder Bcysitzgeld, er ist aller herrschaftlichen Zinsen, Frohnden und Lasten brfreyet.. ." Runde S. 210. Privatr. Gesetzt», für den K. Zürich 8 1690. „Der Leibdingnehmer ist als ein Familienglied des LeibdinggeberS zu betrachten..." Bluntschli, Er- laut. III. S. 564 bemerkt dazu: Zn älterer Zeit, als die wichtigsten Rechte noch an die Stellung eines Hausvaters und Familicnhauptes gebunden wa- ren, hatte dieser Satz eine größere Bedeutung als gegenwärtig. Bergl. Bluntschli, Zürcherische Rechtsgeschichte IV. § 50. Gegenwärtig bedeutet der Ausdruck nur, daß der Leibdingnehmer nicht schlechter zu halten sei, als die Art und Weise der Familie es erheischt, in welcher er als ein Glied Aufnahme gefunden.

440

Dieses Recht, sofern es vertragsmäßig begründet ist, hat der Leib- züchter schon mit der Abtretung der bäuerlichen Stelle erworben. Dasselbe ist daher in der Regel an keine weiteren Gegenleistungen seinerseits geknüpft. Hagemann, practische Erört. Bd. 7 Nr. 51: Eine wesentliche Bedingung des Altentheils und eine Verbindlichkeit des Leibzüchters ist es nicht, nach Kräften im Hofe mitzuarbeiten, wenn sie nicht durch Vertrag, Gesetz oder Observanz begründet werden kann. Nicht erst durch Arbeitshülse, als ein Gegenprästandum, soll die Leib- zucht verdient werden, sondern sie ist schon durch das im Hofe zu- rückgelasiene Eingebrachte oder die darin nützlich geleisteten Arbeiten verdient; sie soll eine Abfindung dafür und eine ruhige Ver- sorgung des Altentheilers sein. In dem Wesen und in der Natur der Leibzucht kann daher diese Verbindlichkeit nicht liegen und eben deshalb auch die Verabreichung derselben an den beständigen Auf- enthalt des Altentheilers im Hofe selbst nicht geknüpft fein.1 2 3) Gleichwohl verpflichten mehrere Partikularrechte, insbesondere den in Kost und Wohnung bei dem Colonus befindlichen Leibzüchter, daß er sich, so weit es Alter und Kräfte gestatten, der Wirthschaft mit annehme und namentlich bei der Erndte thätigen Beistand leistet) Fulda'sche Verordnung vom Auszug oder Leibzucht vom 16. Fe- bruar 1773 tz 13. „Der Auszüger mit Weib und Kindern, so lang sie noch bey Kräften sind, verbinden Wir andurch ausdrücklich, zur Hülfe des Gutseigenthümers ihre den Leibeskräften nachgemessene Arbeit in das Gut, woraus sie die Nahrung schöpfen, zu verwenden, und soviel möglich sich des Müssiggangs zu entschlagen; doch ge- bieten Wir auch dem Eigenthümer ernstgemessen, daß er über ihre Kräften nichts verlange, und die etwa in dem Landbaue geschwächten Auszüger in ihrer verdienten Ruhe unerkenntlich nicht störe." (Runde S. 205.) 3)

1) Grün dl er, Polemik des german. Rechts II. § 304. Der Leibzüchter ist nicht verbunden, dem Gutsübernehmer Dienste zu leisten. 2) Runde S. 439. 3) Ebenso bestimmen die Fürstl. Münster'sche EigenthumSordn. von 1770 Th. 2 Tit. 10 § 13 (desgl. die Münster'sche Erbpachtordn, vom 21. September 1783 Tit. 10 8 160). „Wann ein Erbe oder Kotte so gering und schlecht wäre, daß davon keine ordentliche Leibzucht bestimmt und mitgetheilet werden könnte, so müssen die Alte bey denen jungen Leuten die Kost und Wohnung vorlieb nehmen und denenselben, so weit und so lang Alter und Kräfte es gestatten, Hülf und Beistand leisten," — (Runde S. 66, S. 71), ferner die Minden- Ravensberg'sche EigenthumSordn. vom 26. November 1741 Cap. XII 8 3. „Weil auch die Leibzüchters öfters, ungeachtet sie eS Alters und Vermögens halber wohl thun könnten, dennoch sich der Stätte Bestes wenig annehmen..., so ist solches nicht zu gestalten, sondern es werden vielmehr die Leibzüchter

441

Als eine solche jener Regel widerstreitende Bestimmung ist es jedoch nicht anzusehen, wenn dem Leibzüchter die gehörige Unterhaltung der Gegenstände seines alleinigen Nutzungsrechts, insbesondere der Aus- zugswohnung, zur Pflicht gemacht wird. Runde S. 436 f.: Der Leibzüchter muß die Gegenstände seines alleinigen Nutzungsrechts auf eigene Kosten in ordentlichem Stande unterhalten; und erst wenn die nöthigen Auslagen den Werth des Nießbrauchs übersteigen würden, tritt die Verpflichtung des Colonus ein. Die Erhaltung der Befriedigung um die Leibzuchtsländereien, mäßige Ausbesierung der Wohnung und der Mobilien bestreitet der Leibzüchter aus dem Seinigen, ohne vom Colonus Ersatz verlangen zu können, t) Ravensberg'sche Eigenthumsordnung vom 8. November 1669 Cap. II 2. „Welche Leibzuchts-Güter die Besitzer in Dach und Fach, wie einem fleißigen Hauswirth gebühret, zu halten schuldig, so lang es sich erhalten lasien will." — (Runde S. 44.) Minden Ravensberg'sche Eigenthumsordnung vom 26. November 1741 Cap. XII § 6. „Die Leibzuchtshäuser sind die Leibzüchter in Dach und Fach zu unterhalten — schuldig..." (Runde S. 49.)2) Lippe'sche Verordnung wegen der Leibzüchter vom 6. Februar 1781 8 7. „Denen nun künftig so zugelaflenen Leibzüchtern soll zwar das Leibzuchtshaus in wohnbarem Stand eingeräumt werden; sie sollen es aber darin auf eigene Kosten erhalten." — (Runde S. 83.) 3) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden: Obschon im Allgemeinen dem Auszügler nur Rechte zustehen, nicht aber Verbindlichkeiten ob- liegen, dafern letztere nicht ausdrücklich bedungen worden sind, oder

zu möglicher Arbeit und Aussicht der Stätte — angewiesen..." (Runde S. 48, 49) und die Hildesheimsche Verordn, wegen der Ablagen und Leib« züchten vom 9. April 1781 8 9 der Leibzüchter ist verbunden, das Heu zur Erndtezeit, so viel er kann, mit zu verarbeiten..." (Runde S. 121). 1) Ist ihm eine Stube im Hause de« ColonuS, ein abgesonderter Raum in deflen Stalle angewiesen, so macht er nur die Reparaturen, welche dieser Theil besonders nöthig hat; aber alle AuSbesierungen, welche das ganze Ge- bäude erfordert, wenn sie sich auch über den Lcibzuchtstheil mit erstrecken, fallen dein ColonuS allein zur Last. Und wegen eines bloßen JnsitzeS, Winkels in des Wirths Stube, wegen eines MitgebrauchS rc. kann ihm gar keine Theilnahme an den AuSbesierungSkosten zugemuthet werden. 2) Uebereinstimmend mit der Osnabrück'schen Eigenthumsordn. vom 25. April 1722 Cap. VII § 12 (Runde S. 56). Die gleiche Vorschrift enthält die Münster'sche Eigenthumsordn. von 1770 Th. 2 Tit. 10 8 6 (Runde S. 64). 3) Dagegen haben die Münster'sche Eigenthumsordn. Th. 2 Tit. 10 8 6 und Erbpachtsordn. 8 153, auch schon die Schaumburg'sche Polizey-Ordn. von 1615 Cap. 28 die Unterhaltungspflicht dem ColonuS aufgelegt. (Runde S. 64, 69. 76.)

442

die besondere Natur des Auszugsgegenstandes selbige mit sich bringt, so liegt demselben doch stets die Verbindlichkeit ob, die ihm bloß zum Gebrauch oder zur Benutzung angewiesene Sache wie ein ordentlicher Hausvater, insbesondere auch nicht zu anderen Zwecken, zu gebrauchen und zu benutzen. Hansel, Lehre von dem Auszuge S. 56 f. (v. Haititzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 44.) Erkenntniß desselben Gerichts: Es ist zwar billig, daß der Aus- zügler, welchem der Nießbrauch einer Sache zusteht, auch dafür sorge, daß letztere in brauchbarem Zustande verbleibe; allein mehr als mäßige Reparaturen braucht er aus eigenen Mitteln nicht zu bestreiten. .. (Ebendas. Nr. 48.) *) Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich 8 753. „Ist das Wohnrecht von der Art, daß dem Berechtigten der ausschließliche Gebrauch einer ganzen Wohnung oder einzelner abgeschlosiener Räume zusteht, so trägt der Eigenthümer die Kosten der Hauptreparature», der Wohnberechtigte die der gewöhnlichen Unterhaltung..."^ Diese Unterhaltnngspflicht hat nicht die Natur einer dem Leib- züchter obliegenden Gegenleistung. Dieselbe bedingt vielmehr nur die Ausübung seines Rechts. Er ist in seinem eigenen Interesse zur Instandhaltung der Sache genöthigt, weil dies das Mittel ist, den gehörigen Gebrauch davon zu machen. 4. Das auf lebenslängliche Versorgung berechnete Institut des Auszuges setzt nothwendig ein dauerndes Rechtsverhältnis zwischen dem Leibzüchter und dem Gutsübernehmer voraus. Auch insoweit die in dem Auszuge begriffenen „Vortheile" in Nutzungsrechten ob- jektiv dinglicher Art, also in der Ueberlassung bestimmter Sachen zum Gebrauch oder zur Nutzung bestehen (usus, habitatio, ususfruc- tus), ist die Verbindlichkeit des Auszugsverpflichteten durch die bloße Einräumung jener Gebrauchs- und Nutzungsrechte noch nicht gelöst, vielmehr können Fälle eintreten, wo sich die obligatorische Natur des Verhältnisses wieder geltend macht. „Es läßt sich nämlich — wie Runde S. 401 mit Recht hervorhebt — mit dem auf den lebens- langen Unterhalt gerichteten Zweck unseres Instituts nicht vereinigen, daß die Dauer der zu dem Ende versprochenen Genußrechte durchaus auf die Existenz der zuerst angewiesenen Spezies eingeschränkt sei (es wäre denn dieses ausdrücklich unter den Parteien verabredet worden);

1) Vergl. das Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 24. Mai 1839 i» Seuffert's Archiv V Nr. 213. 2) Entw. eines gemeins. deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 942. „Der Leib- dingsberechtigte ist verpflichtet, die gewöhnlichen Ausbesserungen des ihm ein- geräumten Hauses auf seine Kosten zu besorgen. Die Lasten der Sache hat der Leibgedingsverpflichtete zu tragen."

443

sondern es tritt nach dem Untergange derselben der objectiv-persönliche Anspruch an den Colonus zu Einräumung eines andern Gegenstandes von gleicher Qualität wieder ein." Es sind daher die Grundsätze des römischen Rechts über das Erlöschen persönlicher Dienstbarkeiten durch den Untergang ihres Gegenstandes hier ganz unanwendbar. *) Bon besonderer praktischer Wichtigkeit ist der Fall der durch Zufall erfolgten Zerstörung der Leibzuchtswohnung. Das Wohnungsrecht des Leibzüchters lebt nicht nur mit dem Wie- deraufbau des mit diesem Rechte belasteten, abgebrannten Gebäudes wieder auf,?) sondern derselbe hat auch ein Recht, die Wiederher- stellung oder die Beschaffung einer andern Wohnung zu verlangen. 1 2 3) Dies ist auch in mehreren Partikularrechten ausgesprochen. Osnabrück'sche Eigenthumsordnung vom 25. April 1722 Cap. VII. „Von denen Leibzüchtern." § 12 Solle das Leibzuchtshauß olme des Leibzüchters Verwahrlosung durch Feuersbrunst gantz ver- brannt oder durch Windsturm umgeworfen werden, so muß der rechte Erbe aus seinen Mitteln wieder ein Haus; dahin bauen." 4 5) Lippe'sche Verordnung wegen der Leibzüchter vom 6. Februar 1781 §7. „.. . Brennte das Leibzuchtshaus ohne Verschulden der Leib- züchter ab, oder würde sonst durch einen Unglücksfall ganz oder zum Theil ruiniret: so muß der Meier es wieder Herstellen."3) Bürg. Gesetzbuch sür das K. Sachsen § 1172. „Wird das Ge- bäude, in welchem der Berechtigte die Mitbewohnung oder alleinige Wohnung hat, durch einen Unglücksfall zerstört, so tritt nach besten Wiederherstellung das Wohnungsrecht des Berechtigten ein. Der Berechtigte kann verlangen, daß der Verpflichtete die Auszugswoh-

1) Vergl. Koch. Schles. Archiv V S. 372 f. 2) Großherz. Hessische Spruchpraxis s. ElverS'S Archiv für pract. RechtS- wiflensch. V. S. 397. Runde S. 436: Ist die Leibzuchtswohnung abgebrannt, so tritt das Nutzungsrecht nach seinen vorigen Bestimmungen ein, wenn der ColonuS sie wieder ausbaut. 3) B u d d e u S S. 534: Geht die ausbedungene Wohnung ohne des AuSzüglerS Schuld zu Grunde, so muß der Verpflichtete, nach der richtiger« Meinung, eine andere Wohnung errichten, der Auszügler aber bis zu deren Herstellung sich mit einem jus cohabitandi begnügen. Erk. des O. A. G. zu Dresden: Der Auszugs-Pflichtige ist wider seinen Willen nicht gehalten, das wegen Baufälligkeit abzutragen gewesene Auszugs- haus wieder aufzubauen, sondern der Auszügler hat sich damit zu begnügen, wenn Ersterer ihm eine den früheren Räumlichkeiten entsprechende Wohnung in seinem Wohnhause anweist und einräumt (Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechlswifl. I. S. 220). 4) Runde S. 56. 5) Runde S. 83.

444

nung wiederherstellt, ingleichen, daß ihm der Letztere, wenn dem- selben eine eigene Wohnung auf dem verpflichteten Grundstücke übrig geblieben ist, dafern es die Umstände gestatten, den Aufenthalt in derselben in der Zwischenzeit mit einräumt." !) 5. DaS durch Bestellung eines Auszuges begründete Rechtsver- hältniß ist andererseits eigenthümlichen Beschränkungen unterworfen. Eine solche zeigt sich zunächst darin, daß die dem Berechtigten zu ge- währenden Leistungen nach der ganzen Natur und dem Zwecke des Instituts an einen bestimmten Ort gebunden sind. Buddeus a. a. O. S. 536: Die Auszugsprästationen, inso- weit sie der Natur der Sache nach im Hause der Verpflichteten zu percipiren sind, kann der Auszügler nicht in ein anderes Haus geliefert verlangen, wenn er freiwillig die Auszugswohnung aufgibt. — Im Allgemeinen und in der Regel ist der Ablieferungsort für den Aus- zug das Gut, auf welchem letzterer haftet, wenn nicht der Aus- zügler ein besonderes Auszugsgut bewohnt, oder ein Anderes aus- drücklich bedungen, welches Letztere jedoch dann noch nicht anzuneh- men, wenn nur bedungen ist, daß der Gutsbesitzer den Auszug an jedem beliebigen Ort folgen lasten wollet) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden: Nach dem bekannten Grundsätze, daß, dafern nicht ein Vertrag oder eine letztwillige Ver- ordnung ein Anderes bestimmt, der Auszug nicht über die Schwelle gereicht zu werden braucht, ist der Ort der Leistung das mit dem Auszuge belastete Gut, und es hat daher der Verpflichtete, wenn der Auszügler in dem Gute oder einem dabei befindlichen Auszugs- hause wohnt, diesem die Natural- und Geldabgabe zur Verfallzeit in Person oder durch seine Leute gehörig zuzustellen, der Auszügler aber, wenn er außerhalb des Guts wohnt, das ihm zu Leistende abzuholen oder abholen zu lasten. (Kori, Erört. Th. 3 Nr. XI S. 95.) Nur wenn der Verpflichtete selbst die Veranlastung ge- geben, daß der Auszügler das Gut verlassen müssen und dieser durch ihn genöthigt worden ist, außerhalb desselben zu wohnen, so kann er, weil ihm nicht zu gestatten, aus seiner widerrechtlichen Handlung zum Nachtheile Anderer Dortheile zu ziehen, von Letzterem die Abholung keineswegs verlangen, (v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 42.) Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 20. September 1853: Aus dem z 602 Tit. 11 Th. I A. L. R. erhellt, daß das All- gemeine Landrecht, entsprechend dem gemeinen deutschen Privatrechte, als ein wesentliches Merkmal des Auszuges voraussetzt, daß die darin begriffenen Naturalleistungen aus dem Gute durch Einräumung einzelner Gebrauchs- und Nutzungsrechte dem Altentheilsberechtigten

1) Eine gleiche Bestimmung enthält der Bayerische Entwurf Art. 796 und der Entwurf eine« gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältniste Art. 946. 2) Bergl. auch Runde S. 444 f.

445

zu erfüllen sind, die in einem Altentheilsvertrage ohne nähere Be- stimmung zugesicherte freie Wohnung mithin in nichts Anderem be- steht, als in der unentgeltlichen und lebenslänglichen Gewährung eines Obdachs auf der belasteten Rusticalstelle von der den örtlichen Verhältniffen und der Stellung eines bejahrten Mitgliedes der Haus- genosienschaft entsprechenden Beschaffenheit. Diejenigen Altentheilsprästationen, welche, ohne die Verbindlichkeit des Verpflichteten zu verändern oder zu erschweren, nicht von dem auswärts lebenden Auszügler bezogen werden können, z. B. das Recht auf freie Feuerung, freie Weide und freies Futter für einzelne Viehstücke, so wie freie Benutzung eines Gartenantheils, sind auf dem belasteten Gute selbst zu erheben und zu genießen (Striet- horst, Archiv Bd. 12 S. 327 f.).') Dieses Prinzip hat auch Einfluß auf die Bestimmung der Be- schaffenheit der dem Berechtigten zu gewährenden Naturalabgaben. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden: Solche Gegenstände, welche der Verpflichtete selbst erbaut, hat dieser in derselben Beschaffenheit, als sie ihm selbst zugewachsen sind, zu leisten. Ist das Erbaute von verschiedener Güte, so muß, dafern desbalb keine besondere Uebereinkunst getroffen worden ist, die Leistung in mittlerer Qualität erfolgen. Strube, recht!. Bedenken I. Nr. 157. Hagemann, pract. Erört. VII. Nr. 75. (v. Hartitzsch, Entsch. pract. Rechts- fragen Nr. 47).1 2)

1) Bergt. Sachs, b. G.-B. § 1160. „Die Rechte und Verbindlichkeiten bei dem AuSzuge sind, soweit nicht etwas Anderes bestimmt ist, insbesondere rücksichilich des Erfüllungsortes und des BcrzugeS, nach den über die verschiedenartigen Leistungen geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu beurtheilen." 8 1168. „Wenn der Berechtigte auf dem mit dem Anszuge beschwerten Grundstücke wohnt, so ist der Bcrpstichtele gehalten, die Natural- oder Gcld- abgabcn dem Berechtigten zu überbringcn. Hält sich der Berechtigte außer- halb des Grundstückes ans, von welchem er den Auszug zu beziehen hat, so hat derselbe die AuSzugSleistungcn aus dem belasteten Grundstücke abzuholen." Diese Borschristen sind auch in den Enlw. eines gcmeins. deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 952 übergegangen. 2) Dagegen hat der Verpflichtete im Falle des Mißwüchse« oder anderer den Gutsertrag schmälernder Unglückösälle auch nicht auf einen theilwcisen Erlaß solcher Naturalprästationen Anspruch. Runde S. 432 s.: Ist dem Leibzüchter eine bestimmte Quantität von Früchten oder sonstigen Leistungen versprochen, so kann der Colonus aus seiner geringeren Erndte keinen Grund zur Schmälerung des Auszugs her- nehmen, und was die Gesetze von Remission des Pachtgeldes wegen verun- glückter Erndte verordnen, leidet keine analogische Anwendung auf fremde Verhältniffe. Ja, wenn in einem Jahre auch nicht einmal so viel ein« geerndtet wäre, als die AuSzugS-Prästationen betragen, so würde doch der ColonuS, wenn ihm nicht für diesen Fall der Vertrag Erleichterung verschafft,

446

6. Die wichtigste in der Natur des Auszugsrechts liegende Be- schränkung bezieht sich jedoch auf das Subjekt desselben. Das Recht ist, dem Zwecke des Institutes entsprechend, an die Person des Aus- züglers gebunden. Es kommt hier der im § 22 Tit. 19 Th. I des Allg. Landr. ausgesprochene Grundsatz zur Anwendung: „Rechte, welche nur zur Nothdurft einer bestimmten Person oder Sache bewilligt worden, können auf andere Personen oder Sachen einseitig nicht übertragen werden." ]) v. Holzschuber a. a. O. S. 782 f.: Das Recht des Auszuges kann als höchst persönlich an einen Andern gar nicht übertragen werden.2) Einzelne Genüsse sind der Uebertragung zwar fähig, aber

dazu rathen müssen. Denn der Leibzüchter muß sich zwar vermöge der sub- jectio-dinglichen Natur seines Rechts lediglich an das Colonat und dessen Besitzer, aber nicht gerade an die Species der jährigen Erndte halten, wenn gleich die Quantität und Zeit der Erndte beh Bestimmung der Qualität der jedesmaligen Leistungen und des Termins, da sie fällig zu achten sind, in der Regel berücksichtigt werden. Durch den Ruin oder eine dauernde Un- fruchtbarkeit deS ColonatS kann zwar sein Recht erlöschen oder eine richter- liche Ermäßigung der Leibzucht für die Zukunft nothwendig werden, aber der Verlust eines jährigen Ertrags kann den ColonuS nicht von seiner Ver- bindlichkeit befreyen, da er als Besitzer des im Ganzen verhafteten ColonatS wegen der einzelnen Leistungen äebitor generis ist und bleibt. Vergl. Häu- sel, die Lehre vom Auszuge S. 110 f. v. Hartitzsch a. a. O. Nr. 49. 1) Erk. des A. G. zu Leipzig: Aus der besonderen Natur des Auszuges folgt von selbst, daß das Recht des Auszuges weder an einen Andern abgetreten, noch auf einen Andern übertragen werden kann. (v. Hartitzsch a. a. O. Nr. 39.) Privatrechtl. G.-B. für den K. Zürich § 1688. „Der Leibdingnehmer darf seine Forderungen auf Leibdingsleistungen nicht ccdiren." — Bluntschli, Erläut. III S. 562 bemerkt dazu: Der Grund liegt in der individuellen Beziehung des LeibdingnehmerS zum Leibdinggeber und der Eigenthümlichkcit der Schuld, welche ganz und gar nach den Verhältnissen des Leibdingneh- mers gemessen wird. ES gilt das auch für fällige, nicht bloß für künftige Leistungen. 2) Runde S. 423: Das Leibzuchtrecht selbst, oder die Ausübung desselben, muß, wenn die Quantität oder Qualität der angewiesenen Vortheile allein durch Hinweisung auf des Leibzüchters individuelles Bedürfniß bestimmt ist, als höchstpersönlich, mithin als unveräußerlich angesehen werden. Der Jnsttz im Hause deS ColonuS, die freye Beköstigung an dessen Tisch, die von ihm übernommene Wartung und Pflege des Altsitzes, kann daher weder von den Gläubigern deS letzteren in Anspruch genommen, noch verkauft oder ver- pachtet oder zum Mitgenuß überlassen werden, weil durchaus kein anderer hierin die Stelle des Berechtigten zu vertreten vermag. Fulda'sche Landes-Berordnung vom Auszug oder Leibzucht vom 16. Februar 1773 § 23. Doch soll der Auszüger nicht befugt sehn, die freye Herberg

447

nur insoweit, als sie dadurch nicht den Verpflichteten beschwerlicher werden. So kann der Altentheilsberechtigte allerdings die dazu an- gewiesenen Grundstücke an Andere verpachten, oder sonst zum Genuß abtreten und bereits fällig gewordene Reichnisie veräußern, aber weder Kost noch Wohnung kann er auf einen Andern übertragen; letztere wenigstens dann unstreitig nicht, wenn er bloß den Mit- gebrauch des Wohnhauses des Gutsbesitzers hat, wogegen ihm jedoch Manche das Vermiethungsrecht alsdann nicht versagen, wenn ihm der Nießbrauch eines gesonderten Hauses überlasten ift.* 1) Mit dieser höchst persönlichen Natur des Auszugsrechts steht es im Zusammenhänge: daß bei einem für Eheleute gemeinschaftlich2 3) bestellten Aus- zuge bei dem Tode des einen Ehegatten dem überlebenden nur die Hälfte der theilbaren Prästationen gebührt, also eine Accrescenz nicht eintritt. Dieser Satz hat in der Theorie wie in der Praxis die überwie- gende Zahl der Stimmen für sich.3)

in dem Hause des Eigenthümcrs, oder die Kost an dessen Tische, wegen des leicht sich hieraus zu Streitigkeiten ergebenden AnlasteS an einen Dritten zu veräußern. . ." (Rmibe 209.) 1) v. Hartitzsch a. a. O. Nr. 45,: Lbwohl einem Auszügler, welchem der Nießbrauch eines HauseS angewiesen worden ist, nicht nur das Recht der eigenen Benutzung, sondern auch die Besugniß, dastelbe zu vermiethen, zu- steht, so ist ihm doch das letztgedachte Vermiethungsrecht in dem Falle, wenn der Auszug bloß auf den Gebrauch eines Hauses oder einer Wohnung sich beschränkt, zu versagen, gleichwie schon nach röm. Recht (I. 11 D. de usu et hab. § 1 sq. J. eod.) die Bermiethung nicht stattsand, wenn der usns auf daS eigene Bedürfniß des Berechtigten sich beschränkte. Entw. eines gemeins. deutsch. Ges. über Schuldvcrh. Art. 947. „Die Woh- nungSbcrechligung kann auch der Ausübung »ach nicht an Andere veräußert werden; namentlich steht dem Berechtigten das Recht der Verpachtung oder Bermiethung nicht zu." 2) Vergl. Erk. des O. A. G. zu München vom 8. Juni 1827: Wenn der Gutsübertrag, wobei das AuSgeding stipulirt wird, zwischen dem GutSübcr- nehmer und GutSabtreter allein, ohne Theilnahme der Ehefrau des Letzte- ren, abgefchloffeu worden ist, so hat der Tod dieser Ehefrau keinen Einfluß aus deu Fortbestand des AuSgedingS in der stipulirten Quantität. Der Gutsübernehmer kann nicht verlangen, daß der Auszügler sich nun mit der Hälfte des Ausgedinges begnüge (Seuffert, Archiv II. Nr. 79). 3) Gottschalk, selecta discept. kor. cap. Tom. II cap. 31. Runde § 80 S. 554—557. Bopp im Archiv für pract. Rechtswiff. VI. S. 232, 233. v. Holzschnher, Theorie und Casuist. III. S. 781 f. (3. Aust.) und die daselbst angeführten Schriftsteller. Scheele in der Jurist. Wochenschrift 1848 S. 335.

448

Erkenntniß des A. G. zu Leipzig: Wenn Eheleute den Auszug sich Vorbehalten haben, darüber aber, ob im Falle des Todes des einen Theils deffen bisher bezogener Antheil auf den überlebenden Gatten übergehen oder dem Verpflichteten anheim fallen solle, etwas nicht festgesetzt worden ist, so ist anzunehmen, daß der Ueberlebende Alles, was keine Theilung zuläßt, ingleichen, was er ebenso wie früher bei Lebzeiten des andern Ehegatten zu seiner Existenz noth- wendig braucht, in demselben Maße als bisher, von dem Uebrigen dagegen, da der Auszug die Stelle der Alimente vertritt, diese aber nur einfach erforderlich sind, bloß die Hälfte verlangen kann. (v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 40.) Erkenntniß des O. A. G. zu Caffel: Nach der auch in neuerer Zeit festgehaltenen Praxis gilt als Regel, daß die zweien Ehegatten gemeinschaftlich zugesicherten Auszugsleistungen nach dem Ableben des einen derselben auf die Hälfte herabgesetzt werden: in Er- wägung, daß nach den Regeln der Gemeinschaft einem jeden Be- rechtigten nur ein ideeller Antheil zusteht, dieser von Jedem für sich erworben und verloren wird, und hinsichtlich desselben ein Zuwachs- recht des Mitberechtigten nicht stattfindet (Pfeiffer, prakt. Aus- führ. Bd. 8 S. 327, 348).*)

*) UebereinKimmend ein bayerisches Obergerichtserk, in den Blättern für Rechts- anwendung I. S. 292. Ebenso behält nach der (in der Gesetzsammlung kund gemachten) Praxis des O. A. G. zu Dresden der überlebende Theil von den theilbaren Gegen- ständen und Leistungen, wäzu auch der Nießbrauch eines Grundstückes ge- hört, die Hälfte, von den untheilbaren, insbesondere der Auszugswohnung, das Ganze. Das Letztere gilt auch für die an sich theilbaren Gegenstände, welche zu den ganz verbleibenden in dem Verhältnisse stehen, wie das Futter zur Auszugskuh, das Ofenholz zur Auszugsstube (Emminghaus, Corp. Jur. Germ. 2. Ausg. S. 903). Dagegen wird in einem Präjudiz des O. A. G. zu Darmstadt ausge- sprochen: daß das Leibgeding oder der Auszug, welchen sich Eltern ausbe- dungen haben, der Regel nach bis zu dem Ableben beider Eltern in seinem ganzen Umfange in der Weise sortdauert, daß nach dem Absterben des einen Ehegatten der Ueberlebende das ganze Leibgeding ungeschmälert fortzubeziehen hat. (Emminghaus 1. c. S. 892. Seuffert, Archiv I. Nr. 328.) So wird auch in einem Erk. des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 11. Juni 1835 als dort herrschende Ansicht bezeichnet, daß, wenn Eheleute bei Guts- Übergaben oder Verkäufen sich ein Leibgeding ausbedingen, nach dem Ableben des einen der Ueberlebende den vollen Betrag forthin zu beziehen habe und, wenn das Gegentheil stattfinden soll, dieses besonders und ausdrücklich ver- abredet worden sein müfle (Seuffert, Archiv XX Nr. 151). — In einer neueren Entscheidung desselben Gerichtshofes vom 18. Juni 1863 wird aus- gesührt, daß die angeregte Frage nicht im Allgemeinen für sich schon aus der rechtlichen Natur des LeibgedingSvertrages, sondern vielmehr im einzelnen Falle vor Allem nach den besonderen Umständen und Verhältnissen, unter

449

Präjudiz des Ob.-Trib. zu Berlin Nr. 618 vom 1. Februar 1839: Die aus der Stipulation eines Altentheils für Eheleute entstehende Verpflichtung des Gutsbesitzers wird, wenn der Vertrag nichts An- deres bestimmt, durch den Tod eines dieser Eheleute theilweise auf- gehoben, dergestalt, daß der überlebende Ehegatte sich mit der Hälfte des stipulirten Auszuges begnügen muß, und nur den un- geschmälerten Fortgenuß solcher Vortheile fordern darf, welche ihrer Natur nach nicht theilbar sind und ihm ohne Verletzung seines An- rechtes nicht entzogen werden können (Präj.-Samml. S. 62. Rechts- fälle des Ob.-Trib. II. S. 41).*)

denen das Leibgeding festgestellt wurde, und aus der hieraus zu entnehmen- den muthmaßlicheu Absicht der Contrahente« zu beantworten fei. (Seuffert a. a. O. zu II.) Auch in einem Erk. des obersten Gerichtshofs zu Wien vom 28. December 1861 wird der Fortbestand des ganzen zweien Personen gemeinschaftlich für ihre Lebenszeit versprochenen Ausgedinges nach dem Tode des einen Berech- tigten angenommen. (Motive: „Dadurch, daß die Eheleute A und M als gemeinschaftliche Besitzer des vcrkauflcn Grundstücks sich lebenslänglich den unentgeltlichen sogenannten NaturalauSzug bedungen haben, ist keineswegs entschieden, daß jedem der beiden Verkäufer von dem bedungenen Auszuge, respective von den theilbaren Gegenständen desselben, die Hälste gebühre. Sie haben sich den Auszug gemeinschaftlich bedungen; wie sie sich nun unter- einander in diesen gemeinschaftlichen Bezug theilen wollten, war ganz und gar nur ihre Sache, und niemals kann es, wie das Oberlandesgericht richtig bemerkt hat, den Verpflichteten zukommen, zu bestimmen, welcher Antheil hievon jedem der Auszügler gebühre und insbesondere, daß Jeder nur auf die Hälste Anspruch habe. Die Vertragsbestimmung, daß das Ausgeding den Verkäufern lebenslänglich zu leisten sei, ist hier, wo der Vertrag die Festsetzung, daß im Fall des Todes Eines der Berechtigten die Leistung des AuSgedingS und zwar in einem gewissen Maße vermindert werde, nicht enthält, und dasselbe auch nach dem Tode der ZI dem Kläger eine Zeit hin- durch ohne Abzug geleistet wurde, nur dahin zu verstehen, daß der Auszug, wie er bedungen wurde, unverändert so lange zu verabreichen sei, als auch nur Einer der Berechtigten sich am Leben befindet. Mit dem Tod der Ll de» Auszug für den überlebenden Kläger rücksichtlich der theilbaren Na- turalien auf die Hälfte herabzusetzen, erscheint daher als unzulässig, umso- mehr, da, wenn schon mit dem Tode Eines der Berechtigten eine Vermin- derung der Reichnifle eintretcn sollte, die Hälste der theilbaren Artikel nicht der gerechte, billige und der Natur der Sache entsprechende Maßstab für die Verminderung ist, weil die Hälfte von dem, was für zwei Personen in ge- meinschaftlicher Wirthschast genügt, für Eine derselben, die allein wirthschasten und sich verköstigen soll, nicht ausreichen wird.") Glaser's und Unger'S Samml der civilr. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtshofes III. Nr. 1449. Bergl. Erk. desselben Gerichtshofes vom 14. Juni 1867. Allgem. österr. Ger.-Ztg. 1868 S. 32 Nr. 18. *) Vergl. auch Erk. desselben Gerichtshofes vom 13. Mai 1848 (Rechtsfälle IV. S. 88 f.) und vom 24. Juni 1852 (Strieth orst, Archiv Bd. 7 S. 36 f.). Beiträge. XU. Jahrg. 3. Heft. 29

450

Ganz entschiedene Geltung aber hat jener Grundsatz durch die Partikulargesetzgebung erlangt. Es sind hier anzuführen: die Ravensberg'sche Eigenthumsordnung vom 8. November 1669 Cap. II Z 3, die Minden-Ravensberg'sche Eigenthumsordn. vom 26. November 1741 Cap. II § 7,1 2 3) die Osnabrück'sche Eigenthums- ordn. vom 27. April 1722 Cap. VII § 5,3) die Fürstl. Münsters Eigenthumsordn. von 1770 Th. 2 Tit. 10 § 8,4 5 6 7 8) die Münster'sche Erbpachtsordn, vom 21. September 1783 Tit. 10 § 155,5) die Paderborn'sche Meyerordnung vom 23. December 1765 § 20,v) die Calemberg'sche Meyerordn, vom 12. Mai 1772 Cap. VII 8 5,<) die Fulda'sche Landes-Verordnung vom Auszug oder Leibzucht vom 16. Februar 1773 8 10,3) die Lippe'sche Verordnung wegen der

1) „Wenn die Leibzüchter beyde verstorben, soll die ganze Leibzucht cum Per- tinentiis, und wenn einer von denselben verstirbt, die Halbscheid zur Leibznch! gehöriger Pertinentien hinwieder an den An-Erben und an das rechte Gut fallen, jedoch dieses letzteren Falls daS LeibzuchtS-HauS bey dem superstito ganz verbleiben." Runde S. 44. 2) „Stirbt nur einer von den Leibzüchtern, so bleibt die Behausung ganz bey dem Ueberlebenden, der Immobilien Halbschcid aber fällt wieder an das Erbe." Runde S. 50. 3) „Verstirbt aber einer von den Alten, so fällt die Halbscheid wieder an das Erbe oder Kotten, ohne weitere Bedingung, es seye Land, Garten oder Wie- senwachs. Das Leibzuchts-Hauß, Kotten oder Backhauß behält der Ueber- bliebene, wie es jedes Orts im Hoch-Stifft hergebracht, ganz oder halb..." Runde S. 54. 4) Wann von denen Eltern oder alten Eheleuten nur einer mehr übrig ist, gc- niesset derselbe nur die halbe Leibzucht, gleich wie dann auch, wann beyde die Leibzucht bezogen haben und einer mit Tode abgehel, der überlebende das Leibzuchts-Hauß zwar ganz, die übrige Pertiueutieu aber, wenn er auch zur zweyten Ehe schreitet, nur zur Halbschcid behaltet, die andere Halbscheid aber dem Erbe wieder heim fället." Runde S. 64. 5) Uebereinstimmend mit den Eigenthumsordn. s. Note 4. R u n d e S. 69, 70. 6) „Wann die Leibzucht in Betracht zweyer Ehegatten auSgelobet worden, so muß der Ueberlebende nach dem Todt des zuerst Verstorbenen dem Besitzer des Hofes die Leibzucht zur Halbscheid wieder abtreten..." Runde S. <4. 7) „Wenn Mann und Frau auf die Leibzucht ziehen, und es stürbe einer der- selben^ so fället die Halbscheid wieder an den Hof." Runde S. 105. 8) „Weil also der Auszug nur nach der Nothdurfl des Auszügers und seiner Ehefrau gemeiniglich, und keineswegs zum Ueberflusse oder über die Kräften eines Guts verabreichet wird; so folgt von selbsten, daß, sobald einer von den ausziehenden Ehegatten verstirbt, ipso Jure die Halbscheid davon abfällig werde, wowider kein Geding oder Vertrag Platz haben solle." Runde S. 203.

451

Leibzüchter vom 6. Februar 1761 § 18,l) die Hildesheim'sche Ver- ordnung wegen der Ablagen und Leibzuchten § 16.2) Unter den neueren Gesetzgebungen hat das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen den durch die Praxis des O. A. G. zu Dresden festgestellten Grundsatz (s. oben S. 448 Note *) ausgenommen, in- dem dasselbe bestimmt: 8 1163. „Ist für zwei Ehegatten, welche bis zum Tode des einen in ungetrennter Ehe gelebt haben, zusammen ein Auszug auf deren Lebenszeit bestellt worden, so erhält der überlebende Theil von theilbaren Gegenständen die Hälfte, von unthcilbaren das Ganze. ' Doch erhält der überlebende Ehegatte das Ganze der an sich theil- baren Gegenstände, wenn solches zur Erhaltung oder Benutzung eines ihm ganz verbleibenden Gegenstandes bestimmt ist." 1 2 3)

1) „Stirbt einer von den Leibzüchtcrn, welche die ganze Lcibzucht genossen haben; so behält der Ueberlebende das ganze Lcibzuchtshaus, wenn darin nur eine Wohnstube mit Zubchörungen ist: wenn darin aber deren zwei mit Zube- hörungen sind, also das Lcibzuchtshaus gros genug für Wohnung zweier Familien ist: dann fält die Halbscheid an den Meier zurück. Von der Ländereh gehet auch beim Ableben eines Leibzüchters von der vollen Leibzucht die Halbschicd an den Hos zurück, und von der darauf stehen- den Frucht bezahlet der Meier nur die Einsaat dem Ueberlebende». Vom Garten cbensals die Halbscheid, wenn er nicht schon so klein ist, daß er ganz für die sortzusetzcnde Haushaltung auf der Leibzucht erfordert wird." Runde S. 89. 2) „Wenn von den Leibzüchtern einer stirbt, so fällt die Halbscheid der Leibzucht wieder an den Hof zurück." Runde S. 123. 3) Dieselbe Bestimmung enthält der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schnldverhältnisse. Art. 955. Dagegen verordnet der Bayerische Entwurf Art. 797: „Ist der AuStrag für Eheleute oder sonst für mehrere Personen nnauSgeschieden bedungen, so fällt mit dem Tode des einen Berechtigten dessen Anthcil an dem AuStragc dem Uebcrlebcnden zu, wenn nicht das Gcgentheil verabredet ist." In den Motiven (S-239) ist hierüber gesagt: Für diesen Fall hat man von mehreren Seiten angenommen, daß der Antheil des Ver- storbenen an den bedungenen Leistungen, soweit sie überhaupt theilbar sind, dem Schuldner hcimsalle oder erlösche; dieses entspricht bei näherer Betrach- tung den hier maßgebenden Verhältnissen nicht. Wenn eines von zwei alten Eheleuten oder Geschwistern stirbt, so genügt keineswegs die Hälfte der bis- herigen Leistungen zum Unterhalte des Ueberlebenden. ES kann sogar ge- schehen, daß das Bedürfnis) sich für denselben vielmehr steigert, wenn die Thätigkeit des verstorbenen Theils im gemeinsamen Haushalte, in der per- sönlichen Hilfeleistung, jetzt durch fremde Hände ersetzt werden muß. Es er- scheint daher sachgemäß, die Fortdauer deS ganzen LeibgedingS als muth- - maßliche Absicht der Parteien anzunehmen, gleich als ob der AuStrag auf den Kopf des Längstlebenden bedungen wäre.

29*

452

7. Eine andere Frage ist: ob der Leibzüchter, wenn er wieder heirathet, seine zweite Ehefrau an dem Genüsse der Leibzucht Theil nehmen taffen,1) auch sonst andere Personen bei sich aufnehmen darf. Runde S. 426 f.: — Es kommt hier Alles darauf an, von welcher Art diese Vortheile sind. Ist dem Leibzüchter die freye Be- köstigung, die nothdürstige Pflege und der Jnsitz im Colonate zuge- sichert, so leidet das auf sein individuelles Bedürsniß eingeschränkte Verhältniß durchaus keine Theilnahme eines Dritten; vielmehr würde jede solche Verstattung an und für sich eine vertragswidrige Aus- dehnung der bewilligten Rechte mit sich führen; und wenn man gleich dem Leibzüchter nicht wehren kann zu heirathen, so folgt daraus doch nicht, daß er Rechte, welche ihm für seine Person allein zugestanden sind, auch für einen Ehegatten und dessen Kinder verlangen könne.. .2 3) Wenn hingegen dem Leibzüchter eine abge- sonderte Wohnung mit einem Inventarium eingeräumt ist, wenn sein Unterhalt im Nießbrauch gewisser Ländereyen, oder in bestimm- ten Prästationen besteht, so kann ihm auch in allen diesen Fällen nicht verwehrt werden, einem Ehegatten den Mitgenuß zu verstatten, weil die Last des verpflichteten Theils dadurch auf keine Weise ver- mehrt wird. Sehr konsequent erfordern indessen diejenigen Pro- vinzial-Verordnungen, welche die Aufnahme fremder Personen auf die Leibzucht überhaupt einschränken, auch in diesem Falle die Ein- willigung des Gutsherrn und Colonus.^) Vergl. auch v. Holzschuher, Theorie und Casuistik m S. 783 f. (3. Aufl.) und die daselbst angeführten Schriftsteller, Buddeus in Weiske's Rechtslex. I. S. 528, 529, Württemb. Archiv X. S. 155 f. Erkenntniß eines Baierischen L. G. vom 22. Juli 1834: Wenn ein Auszügler das Wohnungsrecht in einem Hause hat, und er

1) Es ist hiermit nicht die Frage zu verwechseln, ob die Heirath mit dem Leib- züchter einen Anspruch aus eine besondere Leibzucht geben kann. Dies ist zu verneinen nach der Parömie: „der Leibzüchter muß nicht züchten." Runde 8 21 S. 367 f. 2) Fulda'sche Landes-Verordn. vom Auszug oder Leibzucht vom 16. Februar 1773 § 25. „Wenn der ausziehende Theil entweder ein Wittiber oder eine Wittib ist, oder zur Zeit des Auszugs in Wittibstand versetzet wird, bleibt ihm oder ihr zwar wieder zu Heurathen unbenommen, doch darf hierdurch der Auszug auf keine Weise erschweret werden, noch weniger der neue Ehegatt in dem Hause des EigenthümerS wegen gewisser Gefahr der Uneinigkeit wider Willen des Hausherrn ausgenommen werden, eS sehe dann, der Aus- züger habe ein besonderes Haus und Heerd, wo ihm diese Aufnahme nicht behindert werden darf." 3) Münstersche Eigenth.-Ord. a. a. O. § 11 x. 65. Münstersche Erbpacht-Ordn. § 158 p. 70. Minden-RavenSbergische Eigenth.-Ordn. Cap. 12 8 12 p. 50. Osnabrücksche Eigenth.-Ordn. Cap. 7 8 16 p. 57.

453

verehelicht sich nachher, so kann ihm die Frau nicht ausgeschafft, oder er mit derselben das Haus zu verlasien nicht unter dem Vor- wände angehalten werden, daß er nur für seine Person das Woh- nungsrecht habe (äu krel, Samml. auserlesener Bayerscher Rechts- fälle III. S. 249 f.). Erkenntniß des O. A. G. zu Jena von 1842: Das Recht des Auszüglers ist ohne eine besondere Abrede nicht auf einen später verbundenen Gatten zu übertragen... Das aus dem deutschen Leib- zuchtsvertrag entstehende Recht ist auf das spezielle Bedürfniß des Auszüglers um so mehr zu beschränken, als die Absicht bei der Verstattung und deren Zweck aus seinem persönlichen Verhältniß, der gewöhnlichen Lebensart, zu erklären sind. Daran muß man um so mehr festhalten, je engere Beziehungen das Zusammenwohnen veranlaßt. (Emminghaus, Pandekten des gem. Sächs. Rechts S. 710 Nr. 11.) Präjudiz des Ob.-Trib. zu Berlin vom 25. Mai 1838 Nr. 519: Ein Altsitzer, welcher eine anderweitige Ehe eingeht, ist berechtigt, seine Ehefrau und demnächst die mit ihr erzeugten Kinder in den Altensitz aufzunehmen, sofern ihm eine abgesonderte Wohnung ein- geräumt und zu seinem Unterhalt besondere Prästationen oder Län- dereien überwiesen worden. (Präj.-Samml. I. S. 109. Entscheid, des K. Ob.-Trib. IV. S. 23 f.) y Erkenntniß des O. A. G. zu Rostock vom 2. Juni 1836: Für den Fall, daß dem Leibzüchter oder Altentheiler nicht bloß die Theil- nahme an der Wohnung des Gutsübernehmers, der s. g. Jnsitz, gestattet, sondern eine abgesonderte Wohnung nebst eigener Wirth- schaft eingeräumt worden ist, erklärt die gemeinrechtliche Theorie denselben mit Recht für befugt, den später geheiratheten Ehegatten in die Altentheilswohnung aufzunehmen. (Seuffert, Archiv XX. Nr. 237.) Großh. Weimar'sches Gesetz vom 26. April 1833 § 10. „Es ist dem Auszüger im Allgemeinen nicht verwehrt, sich noch zu ver- heirathen. Doch darf dadurch so wenig, wie durch das Nachgebo- renwerden von Kindern oder durch sonstige, dem Auszüger obliegende Alimentations-Verbindlichkeiten dem Gutsübernehmer in irgend einer Hinsicht eine größere Last aufgebürdet werden; er ist auch nicht schuldig, den neuen Ehegatten oder sonst dritte Personen, deren Er- nährung dem Auszüger etwa obliegt, in der Auszugswohnung zu dulden, so weit solche nicht in abgesonderten, dem Gegentheile zur ausschließlichen Benutzung überlaffenen Räumen besteht." 2) Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1688. „Der Leibdingnehmer darf seine Forderungen auf Leibdingsleistungen nicht

1) Vergl. Erk. desselben Gerichtshofes vom 20. September 1853 (Striethorst, Archiv Bd. 12 S. 327) und vom 19. September 1862 (Entscheid. Bd. 46 S. 134 f.). 2) Eine ähnliche Vorschrift enthält der Bayerische Entwurf Art. 798.

cediren, noch durch Ausdehnung seiner Familienverhältnisie, z. B. durch Berheirathung, die Last des Leibdinggebers erschweren.9 Wenn ein Ehemann für sich und seine Ehefrau einen Auszug be- stellen läßt und nach dem Tode seiner damaligen Ehefrau sich wieder verheirathet, so ist es eine reine Auslegungsfrage, ob die Auszugs- bestellung auch für die zweite Ehefrau gilt. Buddeus S. 529?) Ohne besondere, dafür sprechende Gründe wird sich dies nicht an- nehmen lassen. So bestimmt auch das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen: tz 1161. „Läßt sich Jemand einen Auszug für sich und seinen Ehegatten versprechen, so bezieht sich dies im Zweifel nur auf den Ehegatten, mit welchem er zur Zeit der Bestellung des Auszuges verehelicht ist." 3) Anlangend das Recht des Auszüglers zur Aufnahme anderer Per- sonen, so wird in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Dresden ausgeführt: Es wird zwar einem Vater oder einer Mutter, welchen eine ab- gesonderte Auszugswohnung Vorbehalten worden, zumal wenn solcher Vorbehalt von denselben selbst als Verkäufern geschehen ist, in der Regel nicht versagt werden können, ihre unerzogenen, zur Erwer- bung ihres eigenen Unterhalts noch nicht fähigen oder sogar noch der mütterlichen Pflege bedürftigen Kinder, welchen sie Unterhalt, Er- ziehung und Pflege schuldig sind, in ihre Auszugswohnung der ge- dachten Art mit aufzunehmen, um sie darin bis zur Aenderung des gedachten Verhältnisses bei sich zu behalten; allein auf bereits er- wachsene, zum Erwerbe ihres Unterhalts geeignete kann eine solche Befugniß der Auszugsperson keineswegs erstreckt werden; insbeson- dere dann nicht, wenn der fragliche Descendent bei Eingehung des Auszugs-Contracts bereits versorgt war, und erst später wieder in die Lage des Bedürfnisses einer Unterkunft gerathen ist, indem im

1) Bluntschli, Erläut. III. S. 562 f. bemerkt dazu: Die Heirath an sich ist dem Leibdingnehmer nicht versagt; nur darf er nicht durch Aufnahme einer neuen Familie in die LeibdingSwohnung die Last des Leibdinggebers wesent- lich vergrößern. Im Entwürfe war der Ausdruck „Wiederverheiralhung" gewählt worden im Hinblick auf die Fälle, in denen ein verheiratheter Lcib- dingnehmer während des Leibdings seine Frau durch den Tod verliere und nun wieder heirathen wolle. Auch dadurch kann die Last des Leibdiugs ver- größert werden und der Leibdinggeber braucht sich die Aufnahme einer neuen Leibdingnehmerin in seine Familie nicht gefallen zu lassen. Man war dar- über in der Kommission einverstanden, hielt aber den allgemeinen Ausdruck Berheirathung für genügend, um auch diese Fälle zu umfassen. 2) Bergl. den Rechtssall in Seufsert'S Archiv III. Nr. 89. 3) Diese Bestimmung ist auch in den Entwurf eines gemeinf. deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 940 übergegangen.

455

Zweifel der Umfang einer eingeräumten Befugniß nach den Ver- hältnissen, welche zur Zeit der Einräumung bestanden, bestimmt werden muß. (Seuffert, Archiv I. Nr. 250.) *) Ebenso spricht ein Erkenntniß des O. A. G. zu Cassel vom 10. September 1858 aus: Durch den vorliegenden Uebertragungsvertrag ist für die Eltern der Verklagten ein Wohnungsrecht in dem Auszugshause nur für ihre Person als Leibzucht ausbedungen und begründet, und steht daher ein gemeinschaftliches Mitbewohnen mit den gedachten Aus- zügern an sich nur für diejenigen weiteren Personen anzusprechen, welche der Familie der ersteren als deren Glieder angehören. Dieses Verhältnis; besteht aber jedenfalls nicht mehr für die verheirathe- ten Kinder der Auszüger, welche mit ihren eigenen Kindern viel- mehr rechtlich eine besondere Familie bilden. (Seuffert, Archiv XIII. Nr. 50.) 2) Fremde, nicht zur Familie gehörige Personen darf der Auszügler nur aufnehmen, sofern er ihrer zu seiner Pflege bedarf. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden: Wenn nicht besondere Contractsvcrhältnifse entgegenstchen, kann einem Auszügler, welcher eine eigene Auszugswohnung hat, in der Regel nicht verwehrt wer- den, sobald körperliche Umstände irgend einer Art ihm die Pflege und Hülfeleistung einer andern Person nothwendig machen, eine solche zu sich in seine Auszugswohnung, insofern deren Raum es verstattet, umsomehr alsdann aufzunehmen, wenn nicht etwa über die Pflege und Wartung des Auszüglers durch den Besitzer des belasteten Grundstücks selbst oder sonst etwas festgesetzt ist. Dahin- gegen kann man nicht annehmen, daß die Absicht der Contrahenten dahin gegangen sei, es solle dem Auszügler frei stehen, ohne ein

1) Bergt. Schwarze und Heyne, Untersuchungen praktisch wichtiger Materien aus dem Gebiete des im K. Sachsen geltenden Rechts (1844) Abhand!. X., worin ansgeführt wird: Das Recht des Auszüglers, seine erwachsenen Kinder in die abgesonderte AuSzugSwohnung mit aufzunehmen, stehe ihm nicht bloß hinsichtlich derjenigen Kinder zu, welche sich durch Verehelichung oder An- stellung einer eigenen Wirlhschaft noch gar nicht von ihm getrennt haben, sondern auch hinsichtlich derjenigen, bei denen diese Trennung zwar stattgesunden habe, deren Ehe oder eigene Wirthschaft aber später wieder aufgelöst wor- den sei. 2) So enthält auch der Entwurf eines gcmeins. deutsch. Ges. über Schuldverh. die Bestimmung Art. 941. „Ist der ausschließliche Gebrauch an einem Hause als Lcibgeding versprochen, so ist der Leibgedingsberechtigtc befugt, seine Fa- milie darin aufzunehmen, ohne Unterschied, ob die Glieder derselben bereits zur Zeit der Bestellung des Leibgedinges vorhanden gewesen, oder später hin- zugekomrnen sind, jedoch, so viel die eigenen oder zugebrachten Kinder be- trifft, nur so lange, als sie sich nicht verheirathet oder eine besondere Haus- haltung begründet haben."

456

Bedürfniß der gedachten Art selbst gegen den Willen des Beschwer- ten eine andere und fremde Person mit in seine Wohnung aufzu- nehmen, als wodurch die Belästigung stets als vergrößert sich dar- stellen müßte. (Seuffert, Archiv I. Nr. 250.) Fürstl. Münster'sche Eigenthumsordnung von 1770 Th. 2 Tit. 10 § 9. „Es ist auch denen Leib-Züchtern nicht erlaubt, ohne Guts- herrliche Bewilligung fremde Leute und Einwohner neben sich in die Leibzucht auf und anzunehmen, es wäre dann, daß sie schwachen und kränklichen Alters halber zu ihrer Verpflegung jemanden vonnöthen hätten." (Runde S. 64.) *) 8. In Betreff der Beendigung des Auszugsrechts ist zu unter- scheiden zwischen dem Erlöschen des Anspruchs auf einzelne Auszugs- prästationen und der Aufhebung des ganzen durch die Bestellung des Auszuges begründeten Rechtsverhältnisses. Bou den Fällen der ersteren Art ist wegen seiner besonderen prak- tischen Wichtigkeit 2) hervorzuheben: der in der versäumten Einsorderung liegende thatsächliche Ver- zicht des Berechtigten auf den Bezug einzelner rückständiger Leistungen. Hierüber verhallen sich folgende Rechtssprüche: Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 10. December 1850: Die Verbindlichkeit wird für erfüllt geachtet, wenn die Ursache davon, daß sie nicht wirklich erfüllt wurde, an dem lag, der dar- auf Anspruch hatte. k'r. 39 äs reg. jur. (50, 17); fr. 19 § 9; fr. 38 pr. loc. (19, 2). Die mora accipiendi hängt hier nicht von einem Erbieten des Schuldners zur Erfüllung ab. Der Gutsbesitzer» braucht nicht an jedem Tage oder resp. an jedem Sonnabende oder Sonntage gegen den in einem entfernt gelegenen Orte wohnenden Auszügler sich zur Ablieferung der Milch, Butter rc. zu erbieten; der Auszügler ver- setzt sich vielmehr dadurch in die mora accipiendi, wenn er nicht selbst oder durch einen Beauftragten im auszugspflichtigen Gute zur

1) Die Münster'sche Erbpachtordnung vom 21. September 1783 § 156 hat dieselbe Vorschrift ausgenommen und noch hiuzugefügt: jedoch ist dazu eine solche Person zu nehmen, wogegen der Gutsherr keine gegründete Ein- wendung haben kann." (Runde S. 70.) 2) Für unser Preußisches Recht hat dieser Fall dadurch sehr an seiner Bedeutung verloren, daß nach § 2 Nr. 5 des Gesetzes vom 31. März 1838 die For- derungen wegen der Rückstände an — „Alimenten, Renten und allen andern zu bestimmten Zeiten wiederkehrenden Abgaben und Leistungen, es mag das Recht dazu im Hypothekenbuche eingetragen sein oder nicht" mit dem Ablausc von vier Jahren durch Verjährung erlöschen.

457

Verfallzeit erscheint, und dem Gutsbesitzer dadurch die Gelegenheit verschafft, es ihm möglich macht, sich zur Ablieferung zu erbieten. Die Vorschriften wegen der gerichtlichen Deposition der Schuld beschränken sich bekanntlich nur auf Geldschulden. Und eine andere Veranstaltung dahin zu treffen, daß der Auszügler erinnert werde im Gute zu erscheinen, könnte zwar dem Gutsbesitzer nicht versagt werden, er ist jedoch bei dem Mangel an einer dießfallsigen gesetz- lichen Vorschrift und an einer aus der Sache selbst folgenden Noth- wendigkeit dazu nicht verbunden. Befindet sich nun der vom Gute entfernt wohnende Auszügler iu mora accipiendi, wenn er es unterläßt zur rechten Zeit im Gute zu erscheinen, so geht der an dem Auszugsgegenstande später eintretende Nachtheil auf den Aus- zügler über, und der Gutsbesitzer ist, wenn der Auszügler mit einer Nachforderung zu einer Zeit hervortritt, wo die Sache, ihrer Be- schaffenheit nach, verdorben seyn mußte, von der Leistung befreit, quare pro 8oluto id, in quo creditor in accipiendo moram fecit, oportet esse. Fr. 72 pr. de solut. (46, 3); fr. 105 de verbor. oblig. (45, 1). Der Auszügler, welchem es ganz gewiß bekannt ist, wie lange der Auszugsgegeustand sich hält, gibt zugleich dadurch, daß er nicht noch während dieser Zeit und bevor die Sache ihrer Natur nach verderben muß, sie fordert, auf die unzweideutigste Weise die Er- klärung ab, daß er sie nicht will. Dem Gutsbesitzer ist es nicht zuzumuthen, daß er auf die Aufbewahrung eine besondere Fürsorge wende. Er ist nicht einmal verbunden, sie bei sich zu behalten, aufzubewahren, den Platz dazu einzuräumen und die nöthigen Ge- fäße dazu herzugeben. Fr. 1 § 3 de perie. et comm. (18, 6). Ebensowenig kann der Gutsbesitzer für verbunden gehalten wer- den, statt besten was er zur Verfallzeit zu geben batte, später etwas anderes zu entrichten, z. B. statt der Milch oder der Butter, welche der Auszügler im Mai zu empfangen hatte, bei der bis zum No- vember verschobenen Anmeldung des Auszüglers ihm von der zu dieser Zeit gewonnenen Milch oder Butter und noch dazu in einer für mehrere Vcrfallzeiten zusammenkommenden großen Quantität zu verabreichen. So wenig dem Gutsbesitzer eine rechtliche Verpflichtung obliegt, an jedem Tage oder an jedem Ende der Woche für den zur Empfangnahme sich nicht meldenden Auszügler die ihm zukom- mende Quantität abzusondern und aufzubewahren, ebensowenig würde dieß ausflihrbar seyn, wenn man nicht ein gewiffes Limitum an- nehmen wollte, wozu es jedoch an festem Anhalten fehlt. Den sprechendsten Beleg dafür liefert die gegenwärtige Rechtsstreitigkeit, in welcher auf ziemlich 22 Jahre zurück gegen 8000 Tagesportionen Milch, Buttermilch und Rahm, und gegen 1100 wöchentlich auf Abholung zu liefern gewesene Portionen Butter nachträglich gefordert werden. Man wird gewiß weder erwarten noch verlangen können,

458

daß der Beklagte an jedem Abende die dem Auszügler zukommende Milchportion besonders zurückgestellt, und sie so lange aufbewahrt haben solle bis sie verdorben. Der Beklagte hätte dazu eine große Maffe besonderer Gefäße halten müssen, wozu er in keiner Weise verbunden war. Von selbst folgt hieraus, daß es bei der Klage auf Nachlieferung solcher Gegenstände, welche, ihrer Beschaffenheit nach, in der Zwischenzeit, von der Verfallzeit bis zur Klage, ver- dorben seyn müssen, nicht noch darauf ankommt, ob sie wirklich aus- bewahrt worden und verdorben sind. Mit vollem Grunde hat daher bereits das vormalige Appellationsgericht (zu Dresden) bei dem in Kori's Erört. prakt. Rechtsfr. Th. III. Nr. 11 ■©. 92 f. ab- gedruckten Plenarbeschlüsse unter B. 2 b. ©. 98 fg. angenommen, daß in einem solchen Falle, wo in der Zeit zwischen dem Verfall- tage und der späteren Forderung die Sache hätte verderben müssen, der Auszugspflichtige hinsichtlich dieses Gegenstandes für von seiner Verbindlichkeit gänzlich befreit zu achten sey. . . (Seuffert, Ar- chiv V Nr. 148.) Erkenntniß des O. G. zu Wolfenbüttel vom 1. Oktober 1850: Die hier in Rede stehende Leibzucht besteht als Ganzes aus einer Menge verschiedener theils persönlicher theils dinglicher Ansprüche der Kläger; die Rückstände möchten sich wohl alle in einzelne per- sönliche Leistungen oder einzelne Entschädigungsansprüche auflösen. Bei vielen dieser rückständigen Einzelleistungen springt der Verzicht der Kläger darauf, durch ihr Wegziehen vom Hofe, ohne weiteres in die Augen und es ist auch gar nicht daraus libellirt worden, z. B. bei der Wohnung, den Kühen und dem Hausgeräth. Bei mehreren andern muß den Umständen nach ein Gleiches angenom- men werden. Denn wenn Kläger, obgleich in demselben Dorfe wohnhaft und zum Holen verpflichtet, nicht zur rechten Zeit hin- gingen und das jährliche Schwein, die 4 Gänse jährlich, die Eier und das Obst abholten, so mußten sie sich doch vernünftigerweise sagen, daß alle diese Gegenstände verfaulen, resp. ein so hohes Alter erreichen und dabei so viel Fütterungskosten verursachen würden, daß sie nichts brauchbares mehr erhalten, resp. noch Schaden vben- ein haben würden; denn daß der Beklagte verpflichtet gewesen sey, um solche Nachtheile von den Klägern abzuwenden, ihnen Schweine, Gänse, Eier, Obst auf einen fremden Hof hinzubringen, kann nicht behauptet werden und mußte den Klägern bekannt seyn. IH. 1 pr. de eo quod certo loco (13, 4); fr. 18 pr. de pec. const. (13, 5); fr. 72 pr. de solut. et liberat. (46, 3). Bei vielen dieser Gegenstände ist daher schon durch Untergang des Objects, welchem Kläger durch eigene Thätigkeit zur rechten Zeit hätten Vorbeugen müssen, die Verbindlichkeit aufgehoben. Zur Landbestellung mußten sich die Kläger mit den Saat- und Pflanzfrüchten bei.dem Beklagten einfinden, die Wiesen mußten sie mähen, das Holz mußten sie vom Hofe des Beklagten abholen, welcher nicht verpflichtet, auch in Ansehung des Raumes wohl nicht

459

einmal im Stande war, ihnen daselbst einen nach und nach anzu- sammelnden Vorrath von mehr als 100 Schock Wasen rc. auf- zubewahren. Hiernach muß angenommen werden, daß Kläger damals und bis zum Jahre 1814 auf die Leistungen verzichtet haben. Die Accep- tation dieses Verzichts durch den Beklagten geschah dadurch thatsäch- lich, daß er die fraglichen Gegenstände anstatt der Kläger benutzte. (Seuffert, Archiv XIII. Nr. 156.) Erkenntniß des A. G. zu Hamm vom 18. Januar 1853 sin Sachen der Eheleute Kalthoff wider Eheleute Brinkmann K. 433): Die Kläger verlangen Erstattung des Werthes der ihnen gemäß des Leibzuchtsvertrages zu gewährenden, aber nicht gewährten Kleidung. Dieser Anspruch ist unbegründet. Denn wenn auch die Gewährung der Kleidung zum Unterhalt gehört, so ist doch der desfalsige Anspruch nur ein solcher auf Besorgung der Kleidung in nnturn, und es war die vom ersten Richter ausgesprochene Abweisung schon des- wegen begründet, weil im Contracte nicht gesagt ist, was für Klei- dung und zu welcher Zeit sie geliefert werden müsie, und Kläger deshalb bei einem jeden für sie nöthigen Stücke die Verklagten spe- ziell zur Lieferung aufzufordern verbunden gewesen wären. Aber auch abgesehen hiervon erscheint der jetzige Anspruch nicht begründet. Denn gesetzt, es seien die in der Appellationsschrift bezeichneten Klei- dungsstücke in der That notbwendig gewesen, so konnte bei ihrer Nichtlieferung nur zweierlei geschehen: entweder die Kläger schafften sie si^ selbst an, dann konnten sie ex versione in rem die Be- träge fordern, um welche die Verklagten bereichert waren, oder sie blieben unbekleidet; dann stand ibnen frei, die Vergütung des Jn- tereffes zu fordern, welches ibnen durch den Mangel der Erfüllung erwachsen war. Der Anspruch auf Geld statt der zu liefernden Kleidung ist nicht begründet, i) Ein thatsächlicher Verzicht auf einzelne Auszugsleistungen läßt sich aber auch in dem freiwilligen Wcgzichcn des Berechtigten von der mit dein AuSzugc belasteten Rusticalstclle finden. Es gilt dies rück- sichtlich aller derjenigen Vorthcile, deren Genuß den Aufenthalt des Berechtigten auf dem Gute voraussctzt?)

1) Die von den Klägern gegen diese Entscheidung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist durch das Erkenntniß des Ob.-Trib. vom 27. Juni 1853 verworfen worden. 2) Runde S. 558, 559: Es fallen diejenigen Vortheile weg, welche ohne Nach- theil des Verpflichteten an einem andern Orte nicht genoffen werden können, und es braucht für dieselben auch keine Entschädigung entrichtet zu werden, da gerade nur der versprochene Gegenstand gefordert werden kann. Den Verlust des bedungenen Mitgebrauchs, des Jnsitzes, der Pflege, der Kost an des Wirths Tische, mancher Dienstleistungen rc. hat der wegziehende Leib- Züchter zu tragen ... Aber er kann zu jenen nicht vom Hofe zu trennenden

460

Was die Beendigung des ganzen Auszugsverhältnisses betrifft,') so können hier nur solche Aufhebungsgründe in Betracht kommen, welche diesem Institute cigenthümlich sind. Dazu gehört der von mehreren Partikularrechten'an das Weg- heirathen von der Stelle geknüpfte Verlust des LeibzugSrechts.?) Mehr aber noch interessiren uns die dem neueren Rechte ange- hörigen Bestimmungen,* 1 2 3) welche unter besonderen Umständen eine durch Richterspruch zu erwirkende Auflösung des Verhältnisses mög- lich machen. So verordnet das Badische Landrecht in seinen Zusatzbestimmungen „von dem Verpfründungs-Vertrag" Art. 1983 i. Jeder Verpfründungs-Vertrag kann nach vergeblichen Vereinigungs-Versuchen wegen Unverträglichkeit des Pfründ-Gebers und Nehmers auf Begehren eines oder des andern Theils nach Vernehmung des Kron-Anwalds aufgehoben werden.

Vortheilen jederzeit wieder zurückkehren, ohne den Vorwurf einer völligen Entsagung fürchten zu dürfen. Hildesheim'sche Verordnung von 1766 § 18. „Wann ein Leibzüchter weg- ziehet, soll demselben für die Wohnung nichts gutgethan, sondern nur die Land- und Gräsereypacht und etwaiges Korn verabfolget werden" — (Runde S. 123). Erk. des O. A. G. zu Lübeck vom 8. Mai 1832: — Es darf durchaus nicht geduldet werden, das der Leibzüchter ohne Weiteres das Haus verläßt, und hinterher nach Jahren eine Schadensrechnung für Alimente machen will (Seuffert, Archiv V. Nr. 47). 1) Es ist in dieser Hinsicht zu verweisen auf Runde S. 547 f. Buddeus S. 538. 2) Fürst!. Münster'sche Eigenthumsordn. von 1770 § 10. „Wenn ein Leib- Züchter oder Leib-Züchterin mit oder ohne Bewilligung des Guts-Herren die Leibzucht verlasset, und sich anderstwo wieder verheirathet, so ist der oder dieselbe so auf den ersten als zweyten Fall der Leibzucht verlustig..." (Runde S. 64). Die gleiche Vorschrift enthält die Münster'sche Erbpachl- ordn. vom 21. September 1783 8 157 (Runde S. 70). Lippe'sche Verordn, wegen der Leibzüchter vom 6. Februar 1781 8 21. „Wil ein Leibzüchter oder eine Leibzüchterin von der Leibzucht anders wohin sich verheirathen, so verliert er, oder sie, zwar den GennS der Leibzucht selbst, ohne einige Rückkehr dazu; jedoch mus sich der Meier wegen billiger Ver- gütung mit ihm, oder ihr, vergleichen, widrigenfalls gewärtigen, daß von Amts- wegen billige Bestimmung derselben geschehe." (Runde S. 90.) 3) Bon den älteren Partikularrechten ist nur anzuführen die Fulda'sche Landes- Berordnung vom Auszug oder Leibzucht vom 16. Februar 1773 8 24. „Der Eigenthümer kann nicht wider Willen angehalten werden, statt der Herberge oder bedungener natürlicher Nahrung den Werth zu entrichten, es wäre dann, daß er selbst zu der Unverträglichkeit mit dem Auszüger den Anlaß gebe." (Runde S. 209.)

461

Art. 1983 k. Wo bei einer wegen Unverträglichkeit erfolgten Auf- hebung der Pftünd-Nehmer unschuldig an dem Unfrieden ist, da darf er begehren, daß er auf Kosten des Pfründ-Gebers anderwärts in Pftünde gebracht werde, wenn er Jemand darstellen kann, der ihn um einen gegen den gegebenen nicht unverhältnißmäßig erhöhten Pfründschilling übernehmen will. Art. 19831. Wo der Pfründ-Geber stirbt, oder außer Lands zieht, da hat der Pfründ-Nehmer das Recht die Auflößung des Ver- trags zu begehren, l) Dem gleichen Gesichtspunkte folgend, bestimmt das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich: § 1686. Wenn der Leibdinggeber seine dießfälligen Pflichten unerfüllt läßt und die Pietätsrücksichten für den Leibdingnehmer gröblich verletzt, so daß die Fortsetzung des Leibdingsverhältnisies für den Leibdingnehmer unerträglich wird, so ist das Gericht auf Klage desselben ermächtigt, die Auflösung des Verhältnisies auszu- sprechen und den Leibdinggeber zu einer bestimmten Entschädigung in Geld, beziehungsweise einer jährlichen Leibrente zu verurtheilen, und wenn auf solche Weise nicht für den Leibdingnehmer gesorgt werden kann, den Leibdinggeber, unter billiger Berücksichtigung der gemachten und zu machenden Leistungen, zur Zurückgabe des Leib- dingkapitals anzuhalten.2) 8 1687. Geräth der Leibdinggeber in Konkurs oder versetzt er sich durch Wegzug oder Veräußerung des Gutes, auf welches der Leibdingnehmer versichert ist oder an welchem er ein Wohnrecht hat, in die Unmöglichkeit, die verschiedenen wesentlichen Voraussetzungen des Vertrages zugleich zu erfüllen, so ist der Leibdingnehmer eben- falls berechtigt, Auflösung des Verhältnisies und Schadensersatz zu fordern.^)

1) Die folgenden Art. 1983 m. o. enthalten die nähere Bestimmung über die Art der Auseinandersetzung. 2) Bluntschli, Erläut. HI. S. 661: Zwischen dem Leibdingnehmer und Leib- dinggeber entsteht ein enges persönliches Verhältniß. Der Leibdingnehmer wird gewöhnlich zu einem Familicngliede in der Haushaltung des Leibding- gebers. Wenn dann unter ihnen eine persönliche Mißstimmung und Gereizt- heit entsteht und sortdauert,' so reichen die Vertragsbestimmungen nicht aus, um das Verhältniß erträglich zu machen, und eS ist auch dem Richter nicht möglich, für eine genaue und redliche Erfüllung der verabredeten Leistungen durch Exekutionsmittel zu sorgen. Wird so das Verhältniß unhaltbar, so Hilst in Wahrheit nur die Auflösung. Dem Gerichte wurde daher die Be- sugniß eingeräumt, dieselbe auszusprechen. Auch die Drohung mit dieser äußersten Maßregel kann unter Umständen wohlthätig wirken und die Furcht davor insbesondere den Leibdinggeber bestimmen, daß er seine Pflicht gegen den Leibdingnehmer erfüllt, welcher bei diesem Geschäfte meistens als die schutzbedürstige Partei erscheint. 3) Bluntschli a. a. O. S. 561, 562: Die Versicherung de- Leibdinges auf

462

§ 1689. Wenn er durch sein Verhalten es für den Leibding- geber unerträglich macht, mit ihm in derselben Haushaltung zu- sammenzuleben, so ist auch in diesem Falle das Gericht ermächtigt, auf die Klage des Leibdinggebers das Leibdingsverhältniß aufzu- lösen und eine Entschädigung in Geld für den Leibdingnehmer zu ermitteln.* *) Es handelt sich hier darum, einem dringenden Bedürfnisse Abhülfe zu schaffen. Die Praxis bietet nur zu häufige Beispiele dar, daß Gutsüber- laffungsverträge — selbst zwischen leiblichen. Eltern und Kindern ab- geschlossene — welche ihrem Zwecke nach darauf berechnet sind, den, abtretendcn Hofesbcsitzer eine ruhige Altersversorgung zu gewähren, die Quelle des größten Unfriedens und der gänzlichen Zerrüttung des Familienlebens werden. Es ist dies eine alte Klage. So wird in

dem abgetretenen Gut wirkt auch dem Nachfolger im Besitz gegenüber und im Konkurs des Leibdinggebers kann der Züger des Gutes die darauf haf- tende Beschwerde, wenn er nicht ein älteres Pfandrecht gehabt hat, nicht ab- lehnen ; aber dem Leibdingnehmer ist es in den meisten Fällen nicht damit gedient, in eine neue ihm fremde Familie überzugehen. Er hat das Leibding mit Rücksicht aus eine bestimmte Familie und ein bestimmtes Gut bezogen und ein Recht darauf, daß der Leibdinggeber ihn in seinem Hause wohnen lasse und versorge. Der Leibdinggeber darf sich daher auch nicht diesen Ver- pflichtungen willkürlich entziehen. Indessen würde man zu weit gehen, wenn man den Leibdinggeber auf Lebenszeit des Leibdingnehmers mit seiner ganzen ökonomischen Existenz an das abgetretene Gut binden wollte. Er kann nicht verhindert werden, wegzuziehen und anderwärts ein besseres Fortkommen zu suchen. Er ist nicht einmal direkt gehindert, das Eigenthum an dem Gute zu veräußern, selbst wenn er in dem nämlichen Dorfe bleibt. Die Ver- äußerung wird ihm erschwert sein, wenn das Gut dinglich mit dem Leib- ding belastet ist. Er wird sich deßhalb mit dem Leibdingnehmer gewöhnlich zuvor verständigen müssen; aber er kann, auch wenn es zu einer Verstän- digung nicht kommt, doch das Gut verkaufen und abtreten. Dann steht es aber dem Leibdingnehmer frei, entweder auf dem Gute zu bleiben und seine Leibdingsrechte auch dem neuen Erwerber gegenüber geltend zu wachen, oder die Auflösung des Verhältnisses und Schadensersatz zu begehren. Die Be- stimmung des § 1686 findet dann Anwendung. *) Bluntschli a. a. O. S. 563: Der Grund des Unfriedens und der Miß' Verhältnisse kann, obwohl seltener, auch in dem Verhalten des Leibdingneh- mers liegen, und dann wird der Leibdinggeber veranlaßt, die Auflösung zu fordern. Es ist nicht gleichgültig, auf welcher Seite die Verschuldung der Trennung zu finden ist; vielmehr hat das Einfluß auf die Bestimmung der Entschädigung. Diese ist reichlicher zu messen, wenn sie dem schuldigen Theil zu Gunsten des unschuldigen auferlegt wird, und spärlicher, wenn der schul- dige Theil sie beziehen soll.

463

einem Fürstlich Schwarzburg-Sonderhausen'schen Mandate vom 13. Fe- bruar 1786, betreffend „die Vermögensübergaben und Alimentations- Contracte," gesagt: „Nachdem bishero aus denen bey sämmtlichen Gerichts - Stellen hiesiger Lande sehr häufig vorgekommeneu Klagen wahrzunehmen ge- wesen, daß... die Gutsüberlaffungs - Contracte, so wie sie bisher geschlosien worden, oft und fast in denen meisten Fällen, eine der Absicht der Contrahenten ganz entgegengesetzte Wirkung gehabt, in denen Familien Zerrüttung und Unordnung, zwischen den Contra- henten aber Unzufriedenheit und kostbare Procesie, statt der gehoff- ten Ruhe und Vortheile veranlaßt haben, überhaupt auch dabey mancherley Mißbräuche vorgefallen sind, und Wir dahero für nöthig erachtet haben, diesem allen so viel möglich, abzuhelfen, und zuvor zu kommen. Als setzen, ordnen und befehlen Wir hierdurch: . . . 4. Weil auch oft die Umstände und die Gesinnungen der Con- trahente« sich so sehr verändern, das dadurch einem derselben, oft auch beyden Theilen die verabredete Verpflegung äußerst lästig wird, und mancherley nachtheilige Folgen hat, so sollen alle Alimentations- Contracte so eingerichtet werden, daß sie von jedem der Contra- henten wieder aufgesagt werden können; es muß aber nach der ge- richtlich, und mit Anzeigung der Gründe dazu, zu beschehenden Wiederaufsagung, dasjenige, was in dem Contracte versprochen worden, nach Beschaffenheit der Umstände und dem Ermcffen der Obrigkeit, noch 3, oder 6 Monate continuirt werden, damit wäh- rend dieser Frist, der Gcgentheil Zeit habe, sich eine anderweite Verpflegung zu verschaffen oder sonst seine Einrichtung zu machen." (Runde S. 169 f.) Unser Landrecht enthält keine Vorschrift, welche den, unter Vor- behalt eines Auszuges, abtretenden Hofesbesitzer, in Ermangelung besonderer Vertragsbestimmungen, aus dem ihm unerträglich gewor- denen Verhältnisse befreien könnte. Unser höchster Gerichtshof hat hier nachzuhelfen gesucht, indem er die ganz verunglückte Bcstimnlung des § 408 Tit. 5 Th. I: „Bei Verträgen, deren Hauptgegenstand Handlungen sind, kann derjenige, welcher behauptet, daß der Andere die Erfüllung bisher nicht contractmäßig geleistet habe, oder solchergestalt nicht leisten könne, — sofort, auf seine Gefahr, von dem Vertrage wieder abgehen." herangezogen und unter Anwendung derselben auf Gutsüberlassungs- verträge, verbunden mit der Feststellung von LeibzuchtS-Prästationen, in dem Erkenntnisse vom 3. Oktober 1848 den als Präjudiz Nr. 2066 formulirten Rechtssatz angenommen hat: „Wenn bei einer Gutsüberlassung neben den übrigen Verpflich- tungen des Uebernehmers zu Zahlungen, Gewährungen u. s. w.

464

auch dessen Verpflichtung ausgesprochen ist, den Ueberlaffer stets anständig zu behandeln und mit kindlicher Liebe zu verpflegen, so betrifft diese Verpflichtung Handlungen, welche zu den Hauptgegen- ständen des Vertrages zu rechnen sind und findet der § 408 Tit. 5 Th. I A. L. R. Anwendung." (Präj. Samml. I. S. 18.) ein Satz, dessen Haltlosigkeit jedoch sehr bald von der Praxis erkannt, und der auch von dem Ober-Tribunal selbst in späteren Entscheidun- gen, als unanwendbar auf den concreten Streitfall, bei Seite gescho- ben worden ist. l) Sonach muß es der Gesetzgebung Vorbehalten bleiben, die gewünschte Abhülfe zu gewähren.

Von Leibrenten.1 2 3) §§ 606-609. Ueber das Wesen des Leibrentenvertrages sprechen sich aus: Bluntschli, deutsches Privatrecht § 124 (3. Ausl.): Der Leib- rentenvertrag ist ein reines Geldgeschäft und hat daher im Gegen- sätze zu der Leibzucht weder eine dingliche Beziehung zu einem Gute noch einen so spezifisch persönlichen familienartigen Charakter?) Der Eine (der Leibrentengeber) wird gegen eine Capitaleinlage oder eine Anzahl von Beiträgen des Andern (des Leibrentenbezügers) ver- pflichtet, diesem eine periodische (jährliche) Leibrente zu bezahlen, eine Leibrente, d. h. eine Rente, deren Dauer nach dem Leben eines Individuums bestimmt wird. 4) Dieser Vertrag bedarf keiner

1) Ich verweise in dieser Hinsicht auf meine Gloffen zu § 408 a. a. O. in diesen „Beiträgen" III. S. 162 f. und S. 461 f. 2) Der Leibrentenvertrag. Eine civilistische Abhandlung von vr. Ludw. Rück er t. Erlangen, 1857. (Vergl. dazu die Anzeige in Schletter's Jahrb. der deutsch. Rechtswiss. V. S. 30, 31 S. 335) Koch, Recht der Ford. 111. S. 840 f. (2. Ausg.) v. Holzschüher, Theorie und Praxis III. S. 758 f. (3. Aufl.) Förster, Theorie und Praxis II. S. 127 f. 3) So wurde auch bei der Berathung des Entwurfs des Zürcherischen privatr. Gesetzbuchs von der Mehrheit der Kommissionsmitglieder geltend gemacht: Der Letbrentenvertrag unterscheide sich sehr wesentlich vom Leibgeding; er habe die Natur eines gewöhnlichen Geld- und Spekulationsgeschäfts und werde meistens auf der einen Seite von Gesellschaften abgeschloffen, welche die Berechnung der Leibrente nach objektiven Verhältnissen feststellen, und auf der andern Seite von Individuen aus allen Altem und Klaffen der Bevölkerung. Es entstehe kein neue« Familienverhältnitz und die Folgen des Leibrentenvertrages seien meistens weit geringer, als die des LeibdingeS. Auch komme eine Gutsabtretung dabei nicht vor, und da« Geschäft bewege sich innerhalb des freieren und formloseren Verkehr« mit fahrender Habe. (Bluntschli, Erläut. III. S. 565.) 4) Wehn er, pract. Observat, s. v. Leibgeding rc. p. 339: Ist horum ver- borum Leibgeding, Leibzucht oder Leibgut ea ratio, qnod lucrum istud cum

465

gerichtlichen Form, wohl aber ist die schriftliche Form für den- selben zur Regel geworden. Die Größe der Leibrente wird nach der Wahrscheinlichkeit der Le- bensdauer bestimmt, von welcher sie selbst abhängig gemacht wor- den ist . . . Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts § 377: Der Leibrentenvertrag in seiner einfachsten Gestalt besteht darin, daß Einer gegen ein bestimmtes Vermögen, das er dem Andern hingibt, eine lebenslängliche Jahresrente von gewiffer Höhe zuge- sichert erhält. Dadurch, daß das Hingegebene verloren bleibt, wenn auch die Zahlung der Rente aufhört, unterscheidet sich das Geschäft von dem Rentenkauf. Das Hingegebene besteht gewöhnlich in einer Geldsumme; es kann aber auch in einem Grundstücke oder in einer andern geldwerthen Sache bestehen. Beides findet sich schon in älterer Zeit und es wurde die Leibrente ein Leibgedingsgeld genannt (Walter, deutsche Rechtsgeschichte § 526 Note 8, 9).* *) Rückert a. a. O. führt in Betreff der Stellung des Leibrenten- vertrages im Systeme aus: Man könne denselben nicht unbedingt zu den gewagten Geschäften stellen. Hinsichtlich der Gewißheit, daß eine Partei Verlust erleiden wird, ständen zwar die Versicherungs- verträge den genannten Geschäften gleich. Allein der wesentliche

persona et corpore, cui obvenit, moriatur et expiret. Et quia quandoque in reditibus constituitur, ut scilicet in singula centena decem annua sol- vantur, appellari solet reditus vel census vitalis Leibzinß oder Leibgülden.... Leibrente, aKnis species est supradictis, quae etiam cum corpore et persona extinguitur, nec ultra durat, ad haeredesve transit. Dann Leib- rente heissen derowegen Leibrente, daß sie nicht länger dann der Leib, dem sie verschrieben, wehret, gegeben werden, und daß die Obligation mit der Person ein End nimbt.... *) Otto Stobbe, Beiträge zur Gesck)ichte des deutschen Rechts (Braunschweig, 1865) Nr. II. Leibrenten. S. 25 s.: Von dem Leibzugsvertrag des älteren Rechts ist der Leibrentenvertrag verschiede», welcher, nachdem der Ren- tenkaus in den Städten aufgekommen war, sehr häufig abgeschlossen wurde. Die Leibrente unterscheidet sich zunächst von der gewöhnlichen Rente, dem Ewiggeld, ErbzinS, census hereditarius, census perpetuus ac hereditario possidendus, dadurch, daß sie mit dem Tode des Berechtigten ein Ende nimmt. Deshalb findet sich auch ein sehr verschiedenes Proeentverhältititz zwischen der Leibrente und der Summe, für welche sie gekauft wurde. (Es werden hier Beispiele angeführt.) Gleichwohl bestand in mehreren Städten ein festes Verhältniß — Nürnberg, Augsburg, Lübeck, Bremen. Leibrenten zu zahlen versprachen gelegentlich Privatpersonen oder juristische Personen, besonders Klöster, hauptsächlich aber seit dem Ende des 13. Jahr- hunderts die Landesherren oder die Magistrate der Städte, welche in solchen Geschäften ein Mittel fanden, ihre Finanzen zu heben.... Be sei er, System des gemeinen deutsch. Privatrechts (2. Auflage 1866) 8 129 Note 21: Schon das ältere deutsche Recht kannte den Leibrentenver- Beiträge. XII. Jahrg. 3. Heft. 30

466

Unterschied ist, daß das Vermögen hier schon vorher durch einen Zufall bedroht ist. Denn während der Zweck des Spiels ist, die Vermögensverhältniffe dem Zufall zu unterwerfen, ist der Zweck jener, sie von dem Zufall unabhängig zu machen. Nicht so ver- halte es sich mit den übrigen Verträgen, welche zu de» gewagten Geschäften gerechnet werden, der emtio spei, dem Verpfründungs- und dem Leibrentencontract. Die Ungewißheit der Umstände, von denen die Leistung oder ihr Umfang abhängt, erscheint hier nicht als die nothwendige Voraussetzung des Geschäfts, insofern ein siche- rer Verlust verabredet werden sollte, sondern als ein Hinderniß, das bem eigentlichen Zweck des Vertrags entgegenstehe, und welches man durch eine Wahrscheinlichkeitsrechnung zu überwinden suche; oder wenn auch das gleiche Motiv, wie beim Spiel, vorhanden sein möge, so trete es doch nicht so weit hervor, um im Recht eine Be- rücksichtigung zu finden. Der Leibrentenvertrag insbesondere würde selber wohl — als gewöhnlicher Zeitrentenvertrag — denkbar sein, wenn die Lebensdauer sich genau bestimmen ließe. Er, wie jene anderen Verträge, gehören deshalb noch zu den Umsatzgeschäften. Allerdings könne man diese Verträge immer noch als gewagte be- zeichnen, um die vorhin besprochene Seite an ihnen hervorzuheben, und damit auf einen nicht bloß graduelleg Unterschied hindeuten. Ein eigner Platz im System ist ihnen dagegen nicht anzuweisen. Sie werden am zweckmäßigsten bei den entsprechenden Tauschgeschäf- ten abgehandelt. Habe man hiernach den Leibrentencontract als einen Tauschver- trag anzusehen, so sei inzwischen hinzuzufügen, daß er in Zusam- mensetzungen vorkomme, bei welchen der hinzutretende Bestandtheil allerdings ein Verlustgeschäft sei, wobei der Vers, die Wittwenkaffen und die Tontinen meint. Der Vers, fragt hierauf, zu welchem Tauschgeschäft der Leibrentenvertrag zu stellen sei. Der Leibrenten- contract sei ein Geschäft, durch welches der Gebrauch eines Kapitals umgesetzt wird, und bei dem es sich außerdem nur um ein Wieder- geben handeln könne. Es schließe daher sich der Leibrentenvertrag gerade so an das Darlehen an, wie die emlio spei an den ge- wöhnlichen Kauf.* *) (Schletter, Jahrbücher der deutschen RechtS- wiff. V. S. 30.)

trag, und zwar mit einer dinglichen Sicherung vermittelst der Auslastung. (Bergl. Beseler, Lehre von den Erbverträgen I. § 12. LI. 2 § 23. Mit- termaier, Grundsätze II. §301. WeiSke, Rechtslexikon VI. S. 652. Pauli, Abhandlungen II. S. 202.) Daher erklärt sich wohl die Neigung der älteren Praxis, der Leibrente den Charakter der Reallast oder doch ein Vorzugsrecht im Concurse beizulegen, während sie nach heutigem Rechte ohne hypothekarische Sicherung nur einen obligatorischen Anspruch begründet. *) Gegen die letztere Auffassung bemerkt mit Recht Förster S. 128 Note 12: Es wird hier übersehen, daß nicht die Rente, die periodisch zahlbare Geld- summe, der Gegenstand des Kaufs ist, sondern das Recht auf die Rente. Das Geschäft ist der Kauf eines Rechts, das Kapital ist der Kaufpreis. Vom

467

Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1284. „Wird Jemanden für Geld, oder gegen eine für Geld geschätzte Sache auf die Lebensdauer einer gewissen Person eine gewisse jährliche Entrichtung versprochen; so ist es ein Leibrentenvertrag." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1150. „Leibrentenver- trag ist der Vertrag, durch welchen Jemand eine auf das Leben einer oder mehrerer Personen gestellte wiederkehrende Leistung vertret- barer Sachen gegen eine Gegenleistung, Rentencapital, verspricht." !) Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1691. „Der Leibrentenvertrag (ist der Vertrag) durch welchen eine Person (Leib- rentengeber) gegen eine Einlage verpflichtet wird, einem Andern (dem Leibrentenbezüger) auf Lebenszeit bestimmte periodische Leib- renten zu bezahlen Der Lcibrentenvertrag erfordert hiernach in Beziehung auf seinen Gegenstand: a. die Hingabe eines BermögcnSstückes, als des Erwcrbsprciscs für das Leibrcntenrecht, b. die Festsetzung einer bestimmten, von dem Uebcrnehmer auf die Lebenszeit einer Person zu zahlenden periodischen Abgabe (Rente). Das Bcrmögcnsstück, durch dessen Ueberlassung die Leibrente er- worben >vird, kann in einer Summe Geldes („Kapitalsummc" § 609), aber auch in einem „Grundstücke, einer Gerechtigkeit oder einer an- dern Sache" (§ 607) bestehen. Unser Landrccht stellt jedoch für den

Darlehn unterscheidet eS sich wesentlich, insofern das Kapital nicht zurückzu- leisten ist, sondern durch die fortdauernden Renten erschöpft wird. Der Leib- renlenvcrtrag ist übrigens ein Konscnsual-, nicht ein Realvcrtrag. 1) Motive: Im § ist der Begriff der Leibrente auf die Leistung „vertretbarer Sachen" beschränkt, um anSzudrücken, daß ein Vertrag über die Ueberlassung einer Sache zum Gebrauche oder über die Leistung von Diensten nicht als Leibrentcnvcrtrag gelten kann. 2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern (München, 1861) Th. 11 Art. 777. „ . . . Der Leibrentcnvertrag besteht in der Uebercinkunft, wodurch sich Jemand einem Anderen auf die Lebenszeit einer gewissen Person zu periodisch wiederkehrenden Leistungen (Leibrenten) gegen die Zusage eines bestimmten in Geld oder anderen Sachen bestehende» Gesammtpreises ver- pflichtet." Motive S. 285: Leibrentenvertrag unv Lcibgcdiug gehören zu den GlückSverträgen im weitern Sinne, indem cs von der ungewissen Dauer der versprochenen Leistung abhängt, ob das Geschäft für die eine oder die andere Partei vortheilhafl oder nachlheilig sein werde. Unter sich unterschei- den sie sich wie Gattung und Art, indem auch das Leibgeding einen Leib» rentenverlrag bildet, welcher nur wegen des besonderen Umstandes, daß der- selbe mit einer Gutsübergabe verbunden ist, einiger eigenthümliche/ Ver- fügungen bedarf, während im Uebrigen die Bestimmungen über den Leib- rentenvertrag ebenfalls Anwendung finden.

30*

468

Fall, daß statt baaren Geldes eine andere Sache hingegeben wird, ausdrücklich als Erforderniß auf: daß „die Contrahenten über einen nach Gelde bestimmten Werth, wofür die Sache angeschlagen sein solle, sich vereinigen" (§ 608). Mit Recht wird diese Vorschrift von Rückert S. 17 f. getadelt. Dieselbe läßt sich auch nicht mit Förster S. 128 durch Hin- weisung auf die Grundsätze von der Angabe an Zahlungstatt recht- fertigen. Denn das letztere Rechtsgeschäft setzt eine schon beste- hende Geldschuld voraus, zu deren Tilgung eine Sache gegeben wird. Bei der Ungleichartigkeit dieses Zahlungsmittels kann nur der Geldwerth der Sache, über den natürlich die Parteien einver- standen sein müssen, in Betracht kommen. Eine solche Preisvereini- gung ist aber nach der Natur des Leibrentenvertrages gar nicht noth- wendig. Gegen die Hingabe der Sache, gleichviel welchen Werth sie haben möge, hat sich der Uebernehmer zur Zahlung der Leibrente verpflichtet. Die Sache bildet von vornherein das Aequivalent seiner Gegenleistung, ohne Unterschied, zu welchem Werthe sie von den Con- trahenten veranschlagt worden ist. So bestimmt auch das bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen ganz allgemein: 8 1151. „Die Gegenleistung kann in Geld oder in anderen Ver- mögensgegenständen bestehen." und die Motive fügen hinzu: es ist auch nicht erforderlich, daß diese letzteren an Zahlungsstatt zu einem bestimmten Werthe gegeben werden. Ebenso wird in den Motiven des Bayerischen Entwurfes (München, 1861) S. 235 gesagt: Den Leibrentenvertrag als Kauf aufzufassen, ist unpassend. Es besteht namentlich kein praktisches Bedürfnis dafür, daß das Aequi- valent der Rente in Geld festgesetzt werde, weshalb der Entwurf für den Fall, daß der Preis in einer Sache besteht, die Festsetzung ihres Werthes durch die Kontrahenten nicht verlangt.* *)

*) Dagegen stimmt mit unserem Landrecht überein das Oesterreich, b. G. B. § 1284 („— für Geld oder gegen eine für Geld geschätzte Sache"), desgl. das Zürcherische G. B. 8 1692. „Die Einlage kann in einer Kapitalsumme bestehen... oder in andern Sachen, welche zu einem bestimmten Geldwerthc gegeben und übernommen werden," ebenso der Großh. Hessische Entw. *Art. 566 „— der Preis (für die Leibrente) kann in einer bestimmten Geld- summe, oder in einem anderen seinem Geldwerthc nach abgeschätzten Ver- mögensgegenstande oder in beidem zugleich bestehen."

469

Daß die Natur des Leibrentenvertrages eine solche Werthveran- schlagung nicht erfordert, ergibt sich klar aus dem im Schlußsätze un- seres tz 608 angedeuteten Zwecke derselben: dieser Werth tritt bei allen in der Folge vorkommenden Verhandlungen an die Stelle der gegebenen Sache." Es sind damit die ganz exceptionellen Fälle gemeint, in denen gegen die Absicht der Kontrahenten der Vertrag wieder aufgehoben wird und daher eine Auseinandersetzung in Betreff des gegenseitig Gegebenen stattfinden muß. Nur für solche Fälle, in denen gerade der Leibrentenvertrag — der Natur desselben zuwider — seine rechtliche Wirksamkeit verliert, ist bei Hingabe einer Sache die Vereinbarung über deren Werth vorgeschrieben. *) Diese wohlgemeinte Gesetzesvorschrist, welche nur darauf berechnet ist, den Kontrahenten eintretenden Falles die Auseinandersetzung mög- lichst zu erleichtern, erinnert an den § 297 Tit. 17: „Zur möglichsten Vermeidung künftiger Streitigkeiten werden die Gesellschafter hierdurch angewiesen, sogleich nach angekündigtem Aus- tritte sich mit dem Austretenden über die Grundsätze der künftigen Auseinandersetzung zu verabreden." Was ist nun die Folge, wenn die Parteien solche vom Gesetz ihnen gegebene Anweisungen unbeachtet lassen? Doch wohl keine andere, als daß sie sich die Weiterungen gefallen lassen müssen, vor denen der Gesetzgeber vorsorglicher Weise sie bewahren wollte. Und worin besteht im Falle der Auflösung des LcibrentenvertrageS diese Weiterung? Allein darin, daß der Rentenkäufer den zur Zeit der Ucberlassung vorhandenen Werth der statt baaren Geldes hingegebe? nen Sache Nachweisen muß. Hiernach ist in der That nicht abzusehen, wie diese Werthbestim- mung, die nur in den seltensten Fällen und gerade nur in solchen praktische Bedeutung hat, wo der Leibrentenvertrag zur Auflösung kommt, einen wesentlichen Bestandtheil desselben bilden könne. Daß die Unterlassung jener Werthbestimmung das Geschäft selbst nicht ungültig macht, erkennt auch das Ober-Tribunal an, indem es in dem Erkenntnisse vom 17. November 1862 1 2) ausführt:

1) Dies spricht Suarez ausdrücklich aus. indem er diese Werthveranschlagung nur für nothwendig erachtete, „weil man sonst beim Eintritt eine« der Fälle, in betten der Vertrag widerrufen werden könne, in inextricable Weiterungen gerathe." Bornemann, system. Darstell. III. S. 247. 2) Entscheid, de« K. Ober-Trib. Bd. 48 S. 68 f.

470

Ein Vertrag, in welchem ein Grundstück ohne Veranschlagung seines Wertstes, gegen Gewährung lebenslänglicher Prästationcn ver- äußert wird, ist zwar nicht als ein vollkommener Leibrentenvertrag, aber bloß deshalb nicht als ein ungültiges Geschäft zu betrachten; vielmehr kommt es in jedem speziellen Falle darauf an, zu prüfen und zu beurtheilen, ob der Vertrag den Voraussetzungen der ZK 595, 596 d. T. entspricht und also ein rechtsgültiges gewagtes Geschäft enthält, i) In wie fern das gedachte Geschäft in seinen rechtlichen Wirkungen von denen eines Leibrentenvertrages sich unterscheiden soll, darüber läßt uns jene Entscheidung durchaus im Unklaren. Anlangend die als Gegenleistung für das überlassene Vermögens- stück zu entrichtende Leibrente, so kann auch diese sowohl in einer Geldsumme, als in einer andern Sache bestehen,2) wenn sie nur der gehörigen Bestimmtheit nicht ermangelt?) 8 610. Diese Vorschrift, ans welcher die Kab.-Ordre vom 10. Juni 1835 (Ges.-Samml. S. 100) den als unzweifelhaft bezeichneten Rechts- satz folgert:

1) Bergt. Gesetz-Revisoren. Pensum XIV S. 107: — Ist die int § 608 vor- geschriebene Einigung über den Vertrag nicht erfolgt, so läßt sich in Er- mangelnng eines beigefüglcn Präjudizes bloß behaupten, das Geschäft sei jetzt kein Leibrentenvertrag mehr, sondern irgend ein verwandtes Geschäft, und bei den sehr generellen Bestimmungen der 88 595, 596 fehlt cs für beit vor- ausgesetzten Fall an einem Haltpunkte. 2) Präj. des Ob.-Trib. vom 8. December 1854 Nr. 2598: Zum Wesen eines Leibrenten-Contractcs gehört nicht nothwendig, daß die auf die Lebenszeit eines Menschen zu entrichtende bestimmte Abgabe eine Geldleistung sei. (Eut- scheid. des K. Ob.-Trib. Bd. 30 S. 43 f. Striethorst, Archiv Bd. 15 S. 274 f.) Das Sachs, b. G. B. 8 1150 erfordert „eine wiederkehrende Leistung ver- tretbarer Sachen," desgl. der Entw. eines gemeins. deutschen Ges. über Schuldverh. Art. 932. Biel weiter geht der Bayerische Entwurf Art 779. „Die Leibrente kann in Geld oder Naturalien oder in Ueberlassuug des Gebrauches oder Frucht- genusses einer Sache oder in mehreren solchen Vortheilen zusammen bestehen." 3) Präjudiz des Ob.-Trib. vom 20. December 1845: Zum Begriffe eines Leib- rentenvertrages genügt die allgemein übernommene Verpflichtung zur Alimcu- tiruug eines Andern nicht (Präj. Samml. I. S. 63). Dagegen enthält der Bayerische Entwurf Art. 779 die Vorschrift: Ist die Versorgung oder Ernährung ohne genauere Bestimmung bedungen, so ist hierunter Wohnung, Kleidung, Nahrung, Verpflegung in Krankheitsfällen und Bestreitung der Heilungskosten nach Maßgabe des Standes des Berech- tigten und in ortsüblicher Weise zu verstehen."

471

„daß die Rente auch unter dem Betrage der landesüblichen Zinsen des ausbedungenen Kaufpreises verabredet werden kann, ohne daß die Natur eines Leibrenten-Vertrages hierdurch verändert wird,"*) stimmt mit der Natur des Geschäfts überein und ist daher auch von neueren Gesetzgebungen angenommen worden. Code civil und Badisches Landrecht Art. 1976. „Das Ver- hältniß der Leibrente zu dem dafür hingegebenen Kapital hängt bloß von dem Belieben beider Theile ab." Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1696. „Die Bestimmung der Größe der Leibrente hängt ab von dem freien Vertrag der Kontrahenten, ohne Rücksicht auf die gesetzliche Be- schränkung des Zinsfußes." 2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern Art. 780. „Die Bestimmung der Größe der Leibrente im Verhältnisie zu dem Preise ist der freien Uebereinkunft der Parteien überlasien." 3) Das Mißverhältniß zwischen Preis und Rente darf jedoch niemals ein solches sein, daß dadurch die Natur des Vertrages als eines

1) lieber die Veranlassung dieser K. O. siehe Koch, Recht der Ford. III. S. 842 f. Mehrere gemeinrechtliche Rechtßlehrer sind entgegengesetzter Ansicht. Wal- ter, System des gern, deutsch. Privatr. § 377: Wesentlich ist, daß das Maaß der Rente den gewöhnlichen Zinssuß übersteige ^Eichhorn, Privatr. §118. Gerber § 192). Denn sonst läge in dein Geschäfte in Wahrheit, daß der Rentengeber das Geld während der Lebenszeit des Rentennehmers wie ein Darlehn haben und verzinsen, bei dessen Tode aber geschenkt behalten sollte. Dasselbe wäre also beziehungsweise als eine Liberalität zu behandeln, was sür die Lehre vom Pflichttheil wichtig ist. Wie weit die Rente den gewöhn- lichen Zinsfuß überschreite, muß dem Belieben der Parteien überlasien sein, weil eS davon abhängt, wie hoch sich Jeder die ihn tresiende Gefahr vorstellr. Bergt. Grün dl er, Polemik des germ. Rechts und v. Holz sch »her, Theorie und Casuistik (3. Ausl.) S. 761 f. und die übrigen daselbst genann- ten Schriftsteller. 2) Bluntschli, Erläut. III. S. 568: Da in der Leibrente nicht bloß der Zin8 des Kapitals, sondern der Gegenwerth sür dieses selbst enthalten ist, so pasien die Beschränkungen des Zinsfußes nicht hierher. 3) Motive S. 235 f.: Die aleatorische Natur des Vertrages bringt es mit sich, daß die Parteien hinsichtlich des Verhältnisses des Preises zu den ver- sprochenen Leistungen nicht beschränkt werden können; namentlich kommt der Zinsfuß hinsichtlich des Preises hier gar nicht in Betracht. Dadurch ist jedoch nicht auSgeschlosien, daß die Bestimmungen über Schenkung auch hier zur Anwendung kommen, wenn ein auffallendes, selbst unter der Unter- stellung einer ungewöhnlich langen Lebensdauer nicht zu verkennendes Miß- verhältniß zwischen dem Preise und den Leistungen und den übrigen Um- ständen des gegebenen Falles die Absicht der Schenkung unzweifelhaft ergibt...

472

entgeltlichen ganz verschwindet und derselbe als eine verdeckte Schen- kung sich darstellt?) 8 611. Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1698. „Mit der Leibrentenforderung sind, abgesehen von besonderer Pfandbestellung im einzelnen Fall, keine dinglichen Rechte verbunden."1 2 3)

§§ 612, 613. Code civil und Badisches Landrecht Art. 1973. „Die Leib- rente kann zum Vortheil eines Dritten bestellt werden, für welchen ein Anderer den Preis hergegeben hat." Bürg. Gesetzbuch für das K. Bayern Art. 781. „Die Bestellung ' der Leibrente ist auch zum Vortheile eines Dritten zulässig." b) W 614-618. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1285. „Die Dauer der Leibrente kann von dem Leben des einen oder anderen Theiles, oder auch eines Dritten abhängen..." Bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1152. „Die Dauer der Leibrente kann auf das Leben eines der Vertragschließenden oder eines Dritten oder auch mehrerer Personen gestellt sein. Im Zweifel ist anzunehmen, daß die Leibrente auf die Lebenszeit Des- jenigen, welcher sie empfangen soll, zu entrichten ist."

1) Koch S. 844, 845. Förster S. 129. Siebenhaar's Com. zu dem Sachs, b. G. B. Bd. II (bearbeitet von Pöschmann) S. 230, 231: — ES sind Fälle vorgekommen, wo der Leib- rentenvertrag zu Pflichttheilsverletzungen oder zu Umgehung der Formen für Schenkungen rc. benutzt worden ist. Letzteren Falles werden nach Befinden die Grundsätze über die Schenkung, namentlich bei unverhältnißmäßig nied- rigen Renten, wobei der Vertrag aus der Sphäre des Hoffnungsgeschäftes heraustritt, zu einer Remedur sühreu. 2) Vergl. 6oäe civil und Badisches Landrecht Art. 1977. „Derjenige, der sich eine Leibrente erkaufte, kann die Auflösung des Vertrages begehren, wenn ihm der schuldige Theil die bedungene Sicherheit für dessen Vollziehung nicht verschafft." Die gleiche Vorschrift enthält der Großh. Hessische Entw. Art. 570 so wie der Bayerische Entw. Art. 790, außerdem Letzterer aber noch die Bestini- mung Art. 788: — „Kommt es wegen eines Rückstandes zur Hilfsvoll- streckung, so kann der Rentengläubiger für die künftigen Renten Sicherheit verlangen..." 3) Uebereinstimmend mit dem Hessischen Entwurf Art. 567. Auch nach älterem deutschen Rechte konnten Leibrenten für Dritte gekauft werden. Stobbe a. a. O. S. 32.

473

§ 1153. „Soll die Dauer der Leibrente von dem Leben des Rentenschuldners oder eines Dritten abhängen, so ist die Rente, wenn nicht bestimmt worden, daß sie auf die Erben des Rentengläu- bigers übergehen soll, blos auf desien Lebenszeit zu entrichten." *) Code civil und Badisches Landrecht Art. 1971. „Die Leibrente kann auf die Lebenszeit desien, der sie erkauft, oder eines Dritten, der zu ihrem Genuß kein Recht hat, versprochen worden." Art. 1972. „Sie kann auf die Lebenszeit Einer Person oder Mehrerer gestellt werden." Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern Art. 785. „Eine für mehrere Personen gemeinschaftlich auf ihre Lebensdauer bestellte Leibrente gilt im Zweifel als unter ihnen nach Köpfen ge- theilt, und der Antheil eines jeden erlischt mit seinem Tode zum Vortheile des Rentenschuldners, soferne nicht verabredet ist, daß der Antheil des Vorabsterbenden den Ueberlebenden Zuwachsen solle (Tontinenvertrag).2)

1) Motive: Ist die Dauer der Rente aus die Lebenszeit des Rentenschuldners, oder eines Dritten gestellt, so hört sie hiernach nicht blos mit dem Tode dieser Personen, sondern auch, sofern nicht bestimmt ist, daß sie ans die Erben des Reutenglänbigcrs übergehen soll, mit dem Tode des Letzteren auf, weil überall zu vcrmnlhcn ist, daß der Leibrentenvertrag den Zweck habe, dem Rentengläubiger für seine Person den Lebensunterhalt zu sichern. Geht die Rente ausnahmsweise auf die Erben de« Rentengläubigers über, so theilen sich die Erben nach Berhältniß ihrer Erbtheile in die Rente und cS erlöscht, eben wegen der Vorschrift im ß, die einem jeden Erben zukommende Rate mit dessen Tode. Abweichend von der Bestimmung des § 1153 verordnet das privatr. Ge- setzb. für de» K. Zürich § 1694. „Ist die Leibrente auf das Leben eines Dritte» gestellt, so gehl die Forderung auf die Erben des Leibrentenbezügers, wenn dieser vor jenem Dritten stirbt." Uebcreinstimmend damit der Bayerische Entw. Art. 784, so wie der Entw. eines gemeins. deutsch. Ges. über Schuld» verh. Art. 933. 2) Walter, System des geni. deutsch. Privatr. 8 379. Eine Leibrente kann von Mehreren als eine Einheit gekauft werden, so daß der durch den Tod des Einen anssallende Theil dem Lebenden accrescirt und erst mit dem Tode deS Letzten die Rentenzahlung aufhört. Dieses heißt eine Tont ine, nach ihrem Erfinder Loronzo Touti. ES liegt darin ein zweifaches gewagtes Geschäft: einmal dem Reutcnverkäufer gegenüber; dann auch der Mitglieder unter ein- ander wegen deS BorthcilS des länger Lebenden. Bluntschli, deutsch. Privatr. (3. Aust.) S. 353: Nur selten wird der Leibrentenvertrag lediglich zwischen zwei Individuen für sich abgeschlossen. Häufiger sind größere Unternehmungen, welche einer Menge von Personen Leibrenten versprechen, und zwar gewöhnlich so, daß diese Personen, insofern sie zu derselben Altersperiode gehören und in demselben Jahre beigetreten sind, zusammen je eine Klasie bilden und die Rente der Ueberlebenden durch Ab- sterbeu anderer Mitglieder der Klaffe vergrößert wird. Solche Tontinen geben

474

Ist die Leibrente aus die Lebenszeit mehrerer Verpflichteter oder mehrerer dritter Personen gestellt, so muß dieselbe so lange bis der Letzte derselben gestorben ist, an den Rentengläubiger oder desien Erben ganz gezahlt werden." *)

§§ 619, 620. 1. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1285. Die Leibrente nimmt in allen Fällen mit dem Leben desjenigen, auf desien Kops sie be- ruht, ihr Ende." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1155. „Die Leibrente endigt mit dem Tode der Person, auf deren Leben sie gestellt ist, dieser mag erfolgen, auf-welche Art es sei. Das Rentencapital bleibt dem Rentenschuldner ohne Rücksicht auf die Zeitdauer der Rente..." 2) 2. Es fragt sich: welchen Einfluß die Verschollenheit derjenigen Person, für deren Lebenszeit die Rente zu entrichten ist, auf den Leibrentenvertrag ausübt. a. Ist der Rentengläubiger selbst, auf dessen Lebensdauer die Leib- rente bedungen ist, verschollen, so hat der Verpflichtete, falls ein gehörig legitimirter Vermögensverwalter vorhanden ist, es sei dieser vom Berechtigten selbst oder vom Staate bestellt, die Leibrente an denselben zu entrichten, in Ermangelung eines solchen aber zurückzu- halten oder zum gerichtlichen Depositum abzuführen. — Mit der Todeserklärung wird das Leibrentenrecht als erloschen erachtet. Doch

indessen insofern sittlichen Anstoß, als die Mitglieder der nämlichen Klasse gewissermaßen auf den Tod ihrer Genossen speculiren, ein Uebelstand, der dadurch vermieden werden kann, daß die Genossen der nämlichen Klasse ein- ander unbekannt bleiben oder auch dadurch, daß die steigende Größe der Rente durch eine objective Wahrscheinlichkeitsberechnung fixirt und so von den Zufällen des wirklichen Todes möglichst unabhängig gemacht wird. 1) Motive S. 236: Die gemeinschaftliche Bestellung einer Rente für mehrere Personen auf ihre Lebensdauer ist, nach allgemeinen Grundsätzen, so aufzn- faffen, als wäre sie für jeden besonders zu dem auf ihn fallenden Kopftheil bestellt. Soll der Antheil des Berabsterbenden den Ueberlcbenden Zuwachsen, so muß dieses ausdrücklich verabredet werden, wie bei den Tontinenanstalten der neueren Zeit geschieht. Ist dagegen die Rente auf die Lebensdauer mehrerer Schuldner oder dritter Personen gestellt, so kann dies nicht wohl anders verstanden werden, als daß der Bezug der Rente sortdauern soll, bis die letzte der bezeichneten Personen stirbt. 2) Bayerischer Entwurf Art. 791. „Die Leibreutenschuld erlischt mit dem Tode desjenigen, auf dessen Lebensdauer die Rente versprochen ist, ohne Unterschied, ob der Tod ein natürlicher oder gewaltsamer war..."

475

sind die bis zu diesem Zeitpunkte noch rückständigen Renten nunmehr an die Erben des für todt Erklärten zu entrichten. — Findet sich nach der Todeserklärung der Verschollene wieder ein, so lebt auch sein Recht auf die unberichtigt gebliebenen Renten, so weit es nicht verjährt sein sollte, wieder auf. Ist der Verschollene noch nicht für todt erklärt, würde jedoch der- selbe, wenn er noch lebte, bereits das 70. Jahr erreicht haben, so ist die Leibrente nach der Vorschrift des § 38 Tit. 1 Th. I A. L. R. als erloschen anzusehen. b. Ist der Dritte, auf dessen Leben die Rente gestellt ist, ver- schollen, so muß dieselbe so lange gezahlt werden, bis der Dritte, dessen Tod nicht nachgewiesen werden kann, für todt erklärt oder der Zeitpunkt eingetrcten ist, mit welchen sein Tod gesetzlich vermuthet wird.l) _ §§ 921-936. Diese in casuistischeö Detail eingehenden Vorschriften betreffen die bereits oben berührten AuSnahmsfüllc, in denen der Leibrentenkäufer berechtigt ist, die Aufhebung des Vertrages und die theilweise Er- stattung des für die Leibrente gegebenen Vcrmögenswerthes zu fordern. Als solche Fälle bezeichnet das Gesetz: a. wenn der Verkäufer den Tod des Käufers oder des Dritten vorsätzlich veranlaßt hat (§ 621); -) b. wenn der Verkäufer, auf dessen Lebensdauer die Leibrente be- stimmt ist, sein Leben durch Selbstmord oder verwirkte Todes- strafe verliert (§ 626);1 2 3)

1) Der Code civil und mit ihm das Badische Laudrecht Art. 1983 kommt in allen diesen Fällen dem Rentenschuldner durch die, mit den allgemeinen Grundsätzen von der Beweislast wohl nicht vereinbare Vorschrift zu Hülfe: „Derjenige, dem eine Leibrente gebühre, kann die verfallenen Ziele nicht fordern lassen, ohne einen Lebensschein wegen der Person, auf deren Kopf die Rente steht, vorzulegen." 2) Da hier ausdrücklich eine vorsätzliche Tödtung vorausgesetzt ist, so kann eine aus schuldbarer Fahrlässigkeit erfolgte nicht darunter begriffen werden. Förster S. 129 Note 21. Auch das -Sachs, b. G. B. § 1155 spricht nur von dem Falle, „wenn der Rentenschuldner den Tod der Person, auf deren Leben die Rente gestellt ist, absichtlich herbeigesührt hat." Ebenso der Hessische Entw. Art. 374, der Bayerische Entwurf Art. 791 so wie der Entwurf eines gemeins. deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 936. 3) Uebereinstimmend das Sächs. b. G. B. § 1155, und die in Note 2 ange- führten Entwürfe. In Beziehung auf den Selbstmord wird in beit Motiven des Sächs. b.

476

c. wenn die dem Leibrentenvertrage beigefügte auflösende Bedin- gung durch Schuld eines der Kontrahenten eintritt (88 632,633); d. wenn die Voraussetzungen des Widerrufes eines Schenkungs- versprechens wegen Mchgeborener Kinder vorliegen (§ 635); e. wenn der Verkäufer durch drei hinter einander folgende Jahre mit der Bezahlung der Rente im Rückstände bleibt (s. unten M § 647). In Betreff der Frage, was in den einzelnen Fällen der Verkäufer der Leibrente zu erstatten hat, ist auf Koch, Recht der Ford. S. 488 und dessen Kommentar zu den gedachten Paragraphen zu verweisen. §8 637-646. Auch von dritten Personen kann der Leibrentenvertrag unter Um- ständen angefochten werden, nämlich a. von den im Pflichttheile verletzten Kindern des Käufers nach Maßgabe der 88 637-639?) b. von den verkürzten Gläubigern des Käufers in Gemäßheit der, die Vorschriften des Landrechts abändernden Bestimmungen des Anfechtungs-Gesetzes vom 9. Mai 1855 § 5 Nr. 1 und der Konk.-Ordn. vom 8. Mai 1855 8 102 Nr. 1?) G- B. bemerkt, daß es gleichviel sei, ob derselbe im zurechnungsfähige» oder unzurechnungsfähigen Zustande verübt worden sei; denn das Gesetz mache diesen Unterschied nicht. 1) Vergl. Präj. des Ob.-Trib. vom 8. December 1854 Nr. 2598: Die Bor- schrist des § 639 kommt auch dann zur Anwendung, wenn der Pflichltheil der Notherben nach gesetzlicher Vorschrift nur ein Drittheil seiner Jntestai- portion beträgt. (Entsch. des Ob.-Trib. Bd. 29 S. 468. Stricthorst, Archiv Bd. 15 S. 274 f.) Das Oesterreich, b. G. B. bestimmt § 1286. „Weder die Gläubiger, noch die Kinder desjenigen, welcher sich eine Leibrente bedingt, sind berechtiget, den Vertrag umzustoßen. Doch steht... den Letztere» frei, die Hinterlegung eines entbehrlichen Theiles der Rente zu fordern, um sich den ihnen nach dem Gesetze gebührenden Unterhalt darauf versichern zu lassen." Vergl. Glaser's und Unger's Samml. von civilrechll. Entsch. des k. k. obersten Gerichtshofes II. Nr. 799. — Das privatr. G.-B. für den K. Zürich ver- ordnet § 1695: „Der Leibrentenvertrag kann von den Erben des Leibrentcn- bezügers nicht aus dem Grunde angefochten werden, daß das Kapitalver- mögen desselben ihnen pflichtwidrig entzogen werde, sondern nur ausnahms- weise, wenn sich aus dem offenbaren Mißverhältnisse zwischen dem Einlage- kapital und dem Betrag der ausbedungenen Leibrente ergibt, der Erblasser habe den Leibrentenvertrag nicht in der Absicht abgeschlossen, um sich eine Leibrente zu sichern, sondern in der, seinen Erben den Pflichltheil zu ent- ziehen (8 1081)." 2) Das Oesterr. b. G.-B. 8 1286 gibt den Gläubigern nur das Recht, ihre

477

Anhang § 19. Diese, der Entscheidung der Gesetz-Commission und dem Rescripte vom 11. (12.) Januar 1796 *) entnommene, ganz doktrinär gefaßte Bestimmung,2) welche den allgemeinen Grundsatz: bona intelliguntur cujusque, quae deducto aere alieno supersunt* 1 2 3) aus tzas Rechts- verhältniß des Uebernehmers eines ganzen Vermögens rücksichtlich der darauf haftenden Schulden in Anwendung bringt, gehört in die Lehre von der Schuldübernahme 4) und kann daher erst bei dieser ihre Erörterung finden. Förster S. 131 f.: Eine besondere Art des Leibrenten-Vertrags ist der s. g. Vitalizien-Vertrag; er unterscheidet sich von jenem dadurch, daß bei ihm der Käufer der Rente sein ganzes Vermögen als Inbegriff zum Preis gibt. Das A. L. R. erwähnt diese Ge- stalt des Geschäfts mir im Interesse der Gläubiger des Käufers. Es soll unter Vermögen hier dasjenige verstanden werden, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt. Der Satz drückt den Gedanken aus: die Schulden haften am Vermögen, sie gehen, wenn sie nicht vorher berichtigt worden, auf den Rentenverkäufer über; dieser wird Schuldübernehmer und haftet den Gläubigern des Rentenkäufers direkt.

88 647, 648. v. Holzschuh er, Theorie und Praxis III. S. 762 f. (3. Aust.): Die Frage: berechtigt den Rentennehmer mehrmalige Säumniß des Rentenzahlers die Auslösung des Vertrages zu fordern, ist gemein- rechtlich zu verneinen, wenn sich nicht der Rentennehmer durch Bei- fügung des commifforischen Vertrags prospicirt hat. Mittermaier, deutsch. Privatrecht II. 8 301 S. 82, Ayrer D. de rescissione contractus vitalicii Cloett. 1750. Danz zu Runde II. S. 331. Zwar will Gründler Polemik Bd. II. 8 337 und Strüben

Befriedigung aus den Leibrenten zu suchen, ebenso das privatr. G.-B. für den K. Zürich 8 1701. 1) Stengel, Beiträge II. S. 280 f. 2) In Betreff der Entstehungsgeschichte ist zu verweisen aus Koch, Recht der Ford. III. S. 854 f., Löwcnberg, Motive der Preuß. Gesetzgcb. II. S. 28 f. 95. 116. Delbrück, die Uebernahme fremder Schulden S. 86 f. Bergl. auch die neueste Darstellung von vr. C. F. Koch, Ueber den Rechtsgrundsatz: „daß unter Bermögen nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann" (in HinschiuS' Zeitschrift für Gesetzgeb. und Rechtspflege II. S. 1—13). 3) kaul. 1. 39 8 1 0. äe V. 8. 4) Delbrück S. 82 f. v. Meyerfeld, die Lehre von den Schenkungen II. S. 26 f. GürgenS, die Singularsucceffion in die Schuld (Jhering, Jahrb. für die Dogmatik des heut. röm. und deutsch. Privatrechts VIII. (1866) S. 263 f.). Förster I. S. 659 f.

478

recht!. Bed. Th. IV. S. 70 dem Rückstand mehrerer Termins die Wirkung beilegen, daß auf Aufhebung des Vertrags geklagt werden könne, allein so zweifellos dies nach dem Preuß. Landr. Thl. I. Tit. XI. § 647 ist, und so rationell es auch seyn mag, so steht doch bei uns der Grundsatz, daß Nichterfüllung eines Vertrags von einer Seite den andern Theil nicht sofort zur Aufhebung deffelben berechtige, und daß dem Vertrag nicht stillschweigend eine conditio re8olutivÄ subsumirt werden dürfe, allgemein fest, C-c^ser 8p. 46 meä. 5, und der von einigen von Gründler angeführten Dissen- tienten für die entgegengesetzte Ansicht bezogene Reichsdeputations: Hauptschluß v. I. 1600 tz 35 sagt offenbar nur, daß ein pactum resolutivum nicht den Gesetzen zuwider laufend, mithin nicht un- zulässig wäre, woraus vielmehr folgt, daß in Ermangelung einer solchen Convention der andere Theil nicht auf Auflösung des Leib- rentenvertrags dringen, sondern nur auf deffen Erfüllung klagen könne. Hat nun gleich, wie Mittermaier deutsch. Privatr. Bd. II. § 283 S. 33 bemerkt, die Praxis den Satz gebildet, daß beim Rentenkauf der Käufer überhaupt wegen morn aufkünden könne, so ist doch schwerlich dieser Praxis zu trauen. J) Code civil und Badisches Landrecht Art. 1078. „Der bloße Zahlungsverzug bei fälligen Zielern der Rente gibt dem Renten- Käufer kein Recht, die Rückgabe des Kapitals zu fordern, oder aus den Besitz des von ihm veräußerten Grundstückes zurückzugreifen..."-)

§8 649, 650. Vergl. Code civil und Badisches Landrecht Art. 1980. „Die Leibrente gebührt dem Eigenthümer nur nach Verhältniß der er- lebten Tage. War eine Vorauszahlung bedungen so ist ihm das Ziel mit dem bestimmten Zahlungstag erworben." Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1285. „— Die Leibrente wird im Zweifel vierteljährig vorhinein entrichtet." — Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern Art. 287. „Besteht über den Leibrententermin keine Verabredung, so ist die Rente vierteljährig vorauszuzahlen."

1) Auch in den Motiven zum Sächsischen b. G. B. (Siebenhaar, Com. II. S. 233) wird gesagt: Häufig gestattet man dem Rentengläubiger das Recht, dann von dem Vertrage zurückzutreten und das Rentencapikal mit Abrech- nung des Empfangenen zurückzufordern, wenn der Rentenschuldner eine ge- wisse Zeit hindurch mit Zahlung der Rente in Rückstand geblieben ist. In- dessen vermochte man von dieser von den allgemeinen Principicn über den Verzug abweichenden Bestimmung in der Beschaffenheit der Leibrente keinen ausreichenden Grund zu erblicken. 2) Dieselbe Bestimmung ist in den Hessischen Entw. Art. 571 und den Bayeri- schen Entw. Art. 788 ausgenommen.

479

Art. 783. „Wenn der Leibrentenschuldner zur Vorauszahlung verpflichtet ist, so wird die Forderung für das ganze Ziel mit dem ersten Tage begründet, und es findet keine Rückforderung statt, wenn auch die Rentenverbindlichkeit vor Ablauf des Zieles erlischt. Andernfalls wird der Anspruch auf die einzelne Rentenleistung von dem Rentengläubiger nach dem Verhältniß der Anzahl von Tagen erworben, welche er selbst oder der Dritte, auf desien Lebens- zeit die Rente zugesichert ist, erlebt hat."

Bon Wittwen-, Heiraths- und Sterbe-Cassen. 88 651, 652. In dieser Hinsicht ist zu verweisen auf die Abhandlung: Die rechtlichen Verhältnisse der Wittwenkassen übersichtlich dar- gestellt vom O.-A.-G.-Rath I)r. Pfeiffer in Cassel. (Zeit- schrift für deutsches Recht IX. S. 440—486.)

Literatur

Einleitung in das System des Preußischen Civilrechts von Dr. Ludwig Eduard Heydemann. Zweiter Band. Erste Lieferung

Literatur

i. Einleitung in das System des Preußischen Civilrechts von vr. Ludwig Eduard Heydemann, Königl. Prcuß. Geheimen Justizrath und Professor der Rechte in Berlin. Zweite, völlig umgearbeitete Auslage des Grundrisses. Zweiter Band. Erste Lieferung. Leipzig, 1868. Verlag von Veit und Comp. Nach einer langen, leider durch schwere Krankheit des Verfassers her- beigeführten Unterbrechung des für das Studium des Preußischen Rechts so überaus wichtigen Werkes ist der, gewiß von allen lernbegierigen Jüngern unserer Wissenschaft mit Sehnsucht erwartete Zweite Band in erster Liefe- rung erschienen. Es beginnt damit der besondere Theil, welcher nach dem in der Vorrede zum Ersten Band S. V vorgezeichneten Plane, im engen An- schluffe an das Landrechtliche System, in zwei Hauptabschnitten das Ver- mögensrecht und das Familien- und Erbrecht darstellen soll. Nach dem be- reits in unseren früheren, den ersten Band betreffenden Anzeigen*) über die Bedeutung, den wissenschaftlichen Geist und die Anlage des Werkes im All- gemeinen Gesagten bleibt uns nur übrig, auf den Inhalt der vorliegenden Lieferung hinzuweisen. Dieselbe enthält zunächst die Abschnitte 1 bis 7 des Allgem. Landrechts Th. I Tit. 9 über die unmittelbaren Arten der Eigen- thumserwerbung (S. 1—78) und zwar in kurzen Umriffen, die jedoch die leitenden Gesichtspunkte, in steter Vergleichung mit dem römischen Rechte, hervortreten laffen und in begleitenden Anmerkungen den näheren Nach- weis über Entstehung und Fortentwickelung unseres Landrechts an die Hand geben. Hieran schließt sich, da der 8. Abschnitt (Von Erwerbung der Erbschaften) in dem als ein Ganzes darzustellenden Erbrechte seinen Platz finden soll, der 9. Abschnitt von der Verjährung. Der allgemeine Theil dieser Lehre, mit welchem die erste Lieferung schließt (S. 79—223), ist mit ungleich größerer Ausführlichkeit wie das Vorhergehende behandelt — eine Verschiedenheit, zu deren Rechtfertigung in der kurzen Vorbemerkung auf die besondere Schwierigkeit und die über das ganze Rechtsgebiet sich erstreckende Tragweite jenes allgemeinen Theils hingewiesen wird. Wir haben allen Grund, uns hiermit zufrieden zu geben, da wir dieser Ungleichmäßigkeit in der Behandlungsweise eine Fülle lehrreicher Entwickelungen und treffender Bemerkungen verdanken. In dieser Hinsicht ist besonders hervorzuheben: die schon in der vorlandrechtlichen Gesetzgebung sich findende Abstraction eines Gattungsbegriffs der Verjährung als unmittelbarer Erwerbsart und seine Ge- staltung im Allgem. Landrecht, die Prüfung der Anwendbarkeit dieses Be-

*) „Beiträge" Jahrg. IV S. 343, 344, Jahrg. VI S. 147, 148.

Der Erwerb der Erbschaft nach österreichischem Rechte, auf Grundlage des gemeinen Rechtes, mit Berücksichtigung des preußischen, französischen, sächsischen und Zürcher Gesetzbuches. Ein Beitrag zur Beurtheilung des österreichischen Entwurfes eines Gesetzes über den Erbschaftserwerb vom Jahre 1866. Von Dr. Anton Randa

481

griffes auf die in unserem Gesetzbuche vorkommenden verschiedenen Fristbe- stimmungen, die Lehre von den Gegenständen der Verjährung, von der Aus- schließung derselben gegen ausdrückliche Verbotsgesetze, von den der Verjährung entgegenstehenden Hindernissen, unter denen namentlich die Gutsverpachtung in eingehender Weise in Betracht gezogen ist, so wie die Lehre von den Ver- trägen über die Verjährung mit der damit am Schluß in Verbindung ge- brachten Frage: ob die Verjährung durch den Richter von Amtswegen zu berücksichtigen sei. Wir können auch diese Anzeige nur mit dem Wunsche schließen, daß es dem Berfasier gelingen möge, sein Werk recht bald zum vollständigen Ab- schlusie zu bringen. vr. I. A. Gruchot.

2. Der Erwerb der Erbschaft nach österreichischem Rechte, auf Grundlage des gemeinen Rechtes, mit Brrlickstchtigung des preußischen, französischen, sächsischen und Zürcher Gesetzbuches. Ein Beitrag zur Beuriheilung des österrcichischcn Emwurfs eines Gesetzes über den Erbschaftserwerb vom Jahre 1866. Bon Dr. Anlon Rauda, a. o. Professor der Rechte in Prag. Wien, 1867. Verlag der G. I. Manz'schcn Buchhandlung. „Eine treffende Kritik des österreichischen Entwurfs eines Gesetzes über den Erbschaftserwerb enthält die angeführte Schrift von Randa, die sich aber dadurch zu einer weit höheren selbstständigen Bedeutung erhebt, daß sie die Lehre vom Erwerb der Erbschaft auf Grundlage des gemeinen Rechts mit sorgfältiger Berücksichtigung der modernen Gesetzbücher in überaus gründ- licher und scharfsinniger Weise behandelt und wohldurchdachte Resormvorschläge macht. Diese Monographie ist mit so viel Sachkenntniß, so gewissenhaftem Fleiß, so selbstständigem Urtheile und in so echt wisienschaftlicher Methode ge- schrieben, daß wir sie unbedingt zu den besten Arbeiten auf diesem Gebiet rechnen dürfen. Wenn das österreichische Recht einst reich sein wird an Mo- nographien solcher Art, dann wird die Zeit seiner vollen Blüthe gekommen sein, dann wird die österreichische Jurisprudenz der gemeinrechtlichen eben- bürtig zur Seite stehen." (Worte des Profesior Joseph Unger in der Allgemeinen österreichischen Gerichts-Zeitung 1867 S. 331.) Nach einem von so kompetenter Seile ausgesprochenen Urtheile bleibt uns nur übrig, unsere Leser auf den reichen Inhalt dieser auch für den preußischen Juristen werthvollen Schrift aufmerksam zu machen. — Der 8 1 beschäftigt sich mit den örtlichen Grenzen des Erbrechtes. Es wird hier die Unhaltbarkeit der auch in den neuen Entwurf übergcgangenen, auf der älteren Theorie der Personal-, Real- und gemischten Statuten beruhenden Bestimmungen der öster- reichischen Gesetzgebung vom juristischen wie vom praktischen Standpunkte aus dargelegt und die Annahme des der Natur des Erbrechts als einer einheit- lichen Succession in ein ganzes Vermögen allein entsprechenden Grundsatzes empfohlen, daß die Erbfolge nach den Gesetzen des Ortes zu beurtheilen sei, an welchem der Erblafler seinen letzten Wohnsitz hatte. — Der § 2 geht auf Beiträge. XII. Jahrg. 3. Heft. 31

482

den Hauptgegenstand der Schrift — den Erwerb der Erbschaft und deren Besitzergreifung über. Gegen den vom Entwürfe, in Abweichung von dem bisherigen Recht, an die Spitze gestellten Grundsatz, daß der Delat ipso Mrs Erbe wird, jedoch mit Vorbehalt des Rechts, sich der Erbschaft zu entschlagen, spricht sich der Verfasser in treffender Weise aus, indem er auf das Bedenkliche hinweist, das natürliche und juristisch unanfechtbare Prinzip des römischen, sächsischen und bisherigen österreichischen Rechtes, daß die Erb- schaft nur durch den erklärten Willen des Berufenen erworben wird, dem durch die Natur der Universalsuccessioy keinesweges gebotenen Prinzips der Erbfolge von Rechtswegen zu opfern und zu der Ueberzeugung ge- langt, „daß mit der übrigens sehr verkümmerten Nachahmung und Einfüh- rung des französischen Prinzipes des Erbschaftserwerbs und des diesfallsigen Verfahrens nicht nur ein richtiger Grundsatz des bisherigen Rechts unnöthiger Weise aufgegeben, sondern auch der Rechtszustand im Vergleich mit dem bis- herigen auf eine weitaus schwankendere und mangelhaftere Basis gestellt wird." Die Vorschläge Ran da's gehen dahin, unter Festhaltung des bis- herigen Prinzipes diesen Punkt in nachstehender Weise zu regeln: „Die Erb- schaft kann gerichtlich oder außergerichtlich, ausdrücklich oder stillschweigend angetreten werden. Der Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars kann nur in der gerichtlichen Erbserklärung geschehen. Die gerichtliche Aufforde- rung zur Erbserklärung und Ausweisung des Erbrechtes hat an den Berufe- nen unter Setzung einer angemeffenen, nicht längeren als dreimonatlichen Frist und mit dem Beisatze zu erfolgen, daß — seine Erbberechtigung über- haupt vorausgesetzt — die Unterlaffung der Erklärung binnen Jahresfrist vom Zeitpunkt der Verständigung als unbedingter Antritt der Erbschaft an- gesehen werden würde. Die Aufforderung hat an den wahrscheinlichen Erben, also an denjenigen zu geschehen, der nach der Todfallsaufnahme oder deren Ergänzung als der nächste gesetzliche Erbe erscheint, oder in einem formge- rechten und nicht offenbar ungiltigen letzten Willen oder Erbvertrage zum Erben eingesetzt ist. Die Aufforderung kann nach Ermeffen des Gerichts wiederholt erlaffen werden. Aeußert sich der Erbe nicht innerhalb der ersten ihm gesetzten Frist, so soll ihm das Erbschaftsgericht über Antrag aller Erbs- intereffenten oder doch mindestens der nachberufenen Erben und Anwärter auferlegen, sich binnen einer angemeffenen erstreckbaren Frist (nicht unter drei Monaten) bei Verlust des Erbrechtes über die Antretung der Erbschaft zu erklären, auch wenn derselbe unter einer Potestativbedingung eingesetzt ist, diese Bedingung zu erfüllen. Die Vertreter Pflegebefohlener Personen solle» in beiden Fällen zur ausdrücklichen Erklärung vom Gerichte durch Zwangs- mittel angehalten werden" (S. 26, 27). — Es würde uns zu weit führen, auch in den übrigen Punkten den gehaltvollen Erörterungen des Verf. zu folgen. Es sei deshalb nur der Gegenstand der folgenden Paragraphen angegeben. 8 3. Die Beurkundung des Erbrechts. § 4. Die provisorische Erbschaftsklage. 8 5. Einzelnheiten der gerichtlichen Intervention bei Erbfällen. Todfallsauf- nahme. Versiegelung. Jnventarisirung. Testamentseröffnung. 8 6. Das Verfahren, wenn die Erben unbekannt oder abwesend sind. 8 Der Testa- mentsvollzieher. 8 8. Die Thätigkeit des Erbschaftsgerichtes in Ansehung der Legatare, Nacherben, Notherben und Erbschaftsgläubiger. 8 9. Das bene- ficium separationis. 8 10. Das beneficium inventarii. § 11. Das erb-

Lübisches Recht in Pommern. Von G. v. Wilmowski

483

schaftliche Liquidationsverfahren. § 12. Von dem Rechtsverhältnisse mehrerer Erben (Miterben) zu den Erbschaftsgläubigern. 8 13. Ausschlagung der Erb- schaft zum Nachtheil der Gläubiger. 8 14. Die Erbtheilung. Da bei allen diesen Punkten auch das preußische Recht, unter sorgfältiger Berücksichtigung der Literatur desselben, in Betracht gezogen ist, so können wir diese Anzeige nur mit dem Wunsche schließen, daß eine so gediegene Schrift auch bei unse- ren Juristen die ihr gebührende Beachtung finden möge. vr. I. A. Gruchot.

3. Liibisches Recht in Pommern. Von G. v. Wilmowski, Justizrath. Berlin, 1867. Verlag von I. Guttcntag. 8. VI. 299 S. Das Lübische Recht, welches unter den im Rechtsgebiete unseres Land- rechts geltenden Provinzialgesetzeu eine hervorragende Stelle einnimmt, hat in dem angezeigten Buche, vorzugsweise vom praktischen Standpunkte aus, eine Bearbeitung erfahren, die als ein sehr verdienstliches Unternehmen bezeichnet werden muß. Mit Recht wird im Vorworte hervorgehoben, daß eine ein- gehende Darstellung des Lübischen Rechts der pommerschen Städte, zumal in seinem Verhältnisie zum preuß. Landrechte, Roth thut, da die literarischen Hülfsmittel so wenig bekannt und verbreitet sind, daß in unzähligen Fällen der Richter, namentlich in Altpommern, wenn er nach Lübischem Rechte ent- scheiden will, nicht einmal weiß, wo er sich nach näherer Belehrung umsehen soll — ein Mangel, der durch die Entscheidungen des Ober-Tribunals nicht beseitigt wird, da sie theils einander widersprechen, theils über die erheb- lichsten Cardinalfragen sich überhaupt nicht eingehend verbreiten und durch- gehends die Urtheile des O.-A.-Gerichts zu Lübeck ignoriren. Der Verfasser, der sich durch eine langjährige Praxis mit dem Gegenstände seiner Aufgabe vertraut gemacht hat, läßt überall erkennen, daß er den dargestellte» Rechts- verhältnissen durch eigene Anschauung nahe getreten ist und aus unmittel- barster Quelle Belehrung darüber geschöpft hat. Er hat das von Andern Gegebene mit Sorgfalt und Umsicht benutzt und namentlich den Entscheidun- gen unseres höchsten Gerichtshofes gegenüber volle Selbstständigkeit des Ur- theils bewahrt. Ein mit solchen Vorzügen ausgestattetes Werk wird als ein werthvoller Beitrag zur Beförderung wissenschaftlicher Praxis die verdiente Beachtung zu finden wissen. vr. I. A. Gruchot.

31*

Die evangelische Union in Preußen, ihre Entwickelung, ihr Recht und ihre Stellung zu den neu einverleibten Provinzen. Eine Gedenkschrift zur fünfzigjährigen Feier ihres Bestehens. Von Dr. Albrecht Altmann

484

4. Die evangelische Union in Preußen, ihre Entwickelung, ihr Recht und ihre Stellung zu den neu einverleibten Provinzen. Eine Gedenkschrift zur fünfzigjährigen Feier ihres Bestehens. Von vr. Albrecht Altmann, Kö- niglich Preußischem Stadtrichter zu Berlin. Braunschweig, 1867. Verlag von C. A. Schwetschke und Sohn (M. Bruhn). Diese der Feier des fünfzigjährigen Bestehens der evangelischen Union in Preußen gewidmeten Blätter haben sich nach dem Vorworte die Aufgabe gestellt, „das Bild des zurückgelegten Entwickelungsganges der evangelischen Union in Preußen und zwar vorzugsweise nach der Seite des Rechts hin zu entrollen. Die Darstellung beschränkt sich jedoch nicht darauf, diesen Ent- wickelungsgang bis auf die Gegenwart vorzuführen. Sie wendet zugleich, überall anknüpfend an das Maß der gegebenen Zustände, den Blick in die Zukunft. Sie faßt ins Auge, auf welchem Wege allein die gesunde Weiter- entwickelung der Union erfolgen könne, und behandelt endlich die Frage, welche Stellung die Union zu den evangelischen Kirchen der neuerworbenen Länder zu nehmen habe." Die Herausgabe dieser Schrift erscheint um so dankenswerther, als die zweite Lieferung der von dem Verfasier besorgten vierten Ausgabe des „Preußischen legalen evangelischen Pfarrers" von Boche,*) welche die in der ersten Lieferung abgebrochene, so anregende Darstellung der geschichtlichen Entwickelung der Union der lutherischen und reformirten Kirche in Preußen zu Ende führen soll, sich noch unter der Presse befindet. — Die Schrift zerfällt in vier Abschnitte, deren Gegenstand ist: I. Geschichtliche Entwickelung der Union in Preußen seit 1817. II. Die Union seit 1834 bis zur Ge- genwart. III. Das Recht derselben auf Förderung in Gegenwart und Zu- kunft. IV. Die Stellung der Union zu den neu einverleibten Provinzen. Ueberall sind die nöthigen Belege beigefügt oder in den Noten die näheren geschichtlichen Nachweisungen mit großer Sorgfalt gegeben und dadurch jedem Leser die eigene Prüfung der von dem Verfasser gewonnenen Resultate mög- lich gemacht. Am Schluffe werden die Grundzüge der Unionsbestrebungen unserer Könige zusammengefaßt und daran die beherzigungswerthen Worte geknüpft: „Uns aber möge das hehre Beispiel unseres hohen Fürstenhauses, „zu deffen festesten und geschichtlich erprobtesten Traditionen das Eintreten für die evangelische Kirche ohne confessionelle Unterscheidungen gehört," auch in dem neu beginnenden zweiten Halbjabrhundert der Union ein Sporn und eine Mahnung sein: uns zu festigen auf dem Grunde der reformatorischen Bekenntnisie in Liebe und in der Erkenntniß, daß die Union insbesondere auch eine heilige Pflicht für die evangelische Kirche sei. Schließen wir uns daher mehr und mehr zusammen zu rechter kirchlicher Eintracht und Einheit, zu jener Einigkeit im Geist, welche die Mannichfaltigkeit verträgt und zum Segen verwendet!" vr. I. A. Gruchot.

*) Bergt, die Anzeige in diesen „Beiträgen" XI. S. 498.

Prozeß-Grundsätze. Ein Beitrag zu dem erwarteten Entwurfe eines Prozeß-Gesetzes für den Norddeutschen Bund von J. v. Mittelstädt Die Dispositionsbefugniß der Parteien im Civilprozeß. Ein Beitrag zum Entwurfe der Prozeßordnung für den preußischen Staat von Dr. phil. Theodor Heidenfeld

485

5. 6. Prozeß-Grundsätze. Ein Beitrag zu dem erwarteten Entwürfe eines Prozeß- Gesetzes siir den Norddeutschen Bund von I. v. Mittelstädt, Justizrath, Rechtsanwalt und Notar zu Neuwied. Neuwied und Leipzig 1868. Verlag der I. H. Heuser'schen Buchhandlung. 8. 82 S. Die Dispositionsbesugniß der Parteien im.Civilprozeß. Ein Beitrag zum Entwürfe der Prozeßordnung für den preußischen Staat von vr. phii. Theodor Hcidenfeld, Königl. Rechtsanwalt und Notar. Berlin 1868. Verlag von I. Gutte »tag. 8. 130 S. Von dem Satze ausgehend: „Wenn die Reform des Prozeffes gelingen soll, so muß zuerst die feste Basis in den Grundprinzipien gesucht, sodann die Ausführung den Praktikern nicht entzogen werden" — stellt der Vers, der zuerst angeführten Schrift als Grundprinzip des Prozeßrechts auf: „Die Parteien sind domini litis, sie sollen es sein, welche verhandeln. Das beste Prozeßgesetz ist somit dasjenige, welches sich dem berechtigten Willen der Par- teien am vollkommensten anschließt, und zwar in diesem Sinne nicht nur die Verhandlungsmaxime am reinsten durchführt, das volle Recht und die Parität der Parteien in der Verhandlung wahrt, sondern auch eine vollständige Auf- nahme des faktischen Materials gewährleistet und in schleunigem Gange die gründlichste Entscheidung ermöglicht" (§§ 1, 2). — Auf die Frage: Wo bleibt das Recht des Richters? erhalten wir die Antwort: „Das Amt des Richters ist: Entscheidung des Streites der Parteien. Ihm gehört der Streit nicht, den er entscheidet. Er bleibt also vernünftiger Weise ausgeschloffen von der Einwirkung auf das Verhältniß der Parteien in der Verhandlung, deffen Regelung die eigentliche Aufgabe des Prozeßgesetzes ist. Die Stellung des Richters ist eine von der Stellung der Parteien getrennte. Seine Be- sugniffe sind keine Rechte den Parteien gegenüber. Sein Amt besteht in der Rechtsprechung" (§ 3). Es knüpfen sich hieran weitere Erörterungen über „die Verhandlungsmaxime" (§ 4), über „die Gewährung des vollen Rechts zur Verhandlung" (§ 5) und über „Parität der Parteien." Als Ergebniß bezeichnet der Vers.: „Der berechtigte Wille der Parteien ist auf Gleichheit der Parteien gerichtet. Die Gleichheit wird vor Allem hergestellt durch Ent- fernung des Richters aus der Parteirolle. Mittel zur Herstellung der Parität, welche eine dem berechtigten Willen der Parteien nicht entsprechende Gewalt- thätigkeit enthalten, schlagen in das Gegentheil um." Hiermit schließt die erste Abhandlung, in der sich der Vers, die Entwickelung der von ihm aufgestellten obersten Prozeßgrundsätze als begrifflich nothwendiger zur Aufgabe gesetzt hat. In der zweiten Abhandlung iS. 21—64) sucht der Vers, die Brauchbarkeit jener Sätze durch praktische Anwendung im ordentlichen Prozeffe nachzuweisen und hat in einem Anhänge iS. 64—82) seine Vorschläge in einem skizzirten Gesetzentwürfe zusammengefaßt. Die Prüfung der von dem Vers, mit großer Entschiedenheit und einer gewissen Prägnanz aufgestellten Sätze möge dem Leser selbst überlasten sein. Wir beschränken uns darauf, zur Beleuchtung des auf das dominium litis gestützten Hauptprinzipes, auf die zweite obengenannte, sehr empfehlenswerthe Schrift hinzuweisen, woselbst am Schluffe gesagt ist: „Die angestellten Unter-

Warum Hannoversches oder Rheinisches und nicht Preußisches Verfahren im bürgerlichen Rechtsstreite? Von Otto Plathner Zur Prozeß-Reform. Für vaterländisches und gegen französisches Verfahren, nebst den wichtigsten Principien des französischen und hannoverschen Proceßverfahrens. Ein Wort für Alle, welche als Parteien einen Proceß zu führen haben Von Dr. Herold

486

suchungen führen zu dem Resultate, daß eine Dispositionsbefugniß der Par- teien über das Streitobjekt nach dem mit diesem Begriffe verbundenen Sinne, ein unwiffenschaftliches und deshalb ungerechtfertigtes Prinzip ist und daß diejenigen Rechtssätze, welche auf dieses Prinzip zurückgeführt werden, theils unhaltbar erscheinen, theils, so weit sie begründet sind, ihre Berechtigung aus ganz andern Grundsätzen als der -Dispositionsbefugniß der Parteien herleiten. Eine neue Prozeßgesetzgebung darf daher die letztere nicht als ein Element des Prozeßrechts anerkennen, muß vielmehr solcher Normen, welche lediglich in jenem unrichtigen Prinzips ihren Grund haben, sich enthalten und das letztere selbst ausdrücklich verwerfen, dagegen solchen Bestimmungen, welche aus anderen Rechtsprinzipien herzuleiten sind, eine Fassung geben, durch welche der Schein einer Anerkennung der Dispositionsbefugniß ausgeschloffen wird." Dieser Gesichtspunkt, mit deffen gründlicher Darlegung sich die zweite Schrift beschäftigt, scheint uns der allein richtige zu sein. Die Ausführungen des Vers., insbesondere im dogmatischen Theile der Schrift, sind daher als ein werthvoller Beitrag zur Beleuchtung einer wichtigen Prinzipiensrage des Prozeß- rechts zu betrachten. vr. I. A. Gruchot.

7. 8. Warum Hannoversches oder Rheinisches und nicht Preußisches Verfahren im bürgerlichen Rechtsstreite? Von Otto Plathner, KanimergerichtSrath. Berlin, 1868. Gustav He mp el. gr. 8. 15 S. Zur Prozeß-Reform. Für vaterländisches und gegen französisches Verfahren, nebst den wichtigsten Principien des französischen und hannoverschen Proceßver- fahrens. Ein Wort für Alle, welche als Parteien einen Proceß zu führen haben. Bon vr. Herold, Königl. Rechts-Anwalt und Notar. Berlin, 1868. Verlag von Fr. Kortkampf. Buchhandlung für Staatswiflenschaften und Geschichte. 8. 31 S. Der Verfaffer der zuerst angeführten Flugschrift, der in seinem ver- dienstvollen Werke „Geist des preußischen Privatrechts" (Breslau, 1854) unser vaterländisches Civilrecht, als ein auf heimischem Boden heran- gebildetes preußisches Nationalrecht, vor jeder Einmischung fremdartiger Elemente zu schützen bestrebt gewesen ist, verfolgt in dem vorliegenden Schriftchen mit der ihm eigenen Schärfe und Entschiedenheit das gleiche Ziel auf dem Gebiete des Prozeßrechts. Beranlaffung ist die kürzlich begon- nene Ausarbeitung einer gemeinsamen Civilprozeßordnung für die Staaten des Norddeutschen Bundes, wobei der im Jahre 1864 veröffentlichte Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat, zugleich aber auch, und zwar, wie es scheint,-ganz vorzugsweise der in Hannover ausgearbeitete, vielfach als eine verbefferte Auflage der Hanno- verschen Prozeßordnung bezeichnete Entwurf einer allgemeinen Civilprozeßord- yung für die Deutschen Bundesstaaten zum Grunde gelegt werden soll. Nach der Zusammensetzung der zu diesem Zwecke gebildeten Kommission befürchtet

487

der Verfasser eine ungenügende Vertretung des Prinzipes des altpreußischen Civilprozeßverfahrens und wendet sich deshalb an die Nicht-Juristen, welche als die überwiegende Mehrheit endgültig über das Schicksal der vorzulegenden Prozeßordnung zu entscheiden haben werden, um dieselben durch eine gemein- verständliche Darstellung in den Stand zu setzen, über die Bedeutung und die praktische Wichtigkeit der Hauptprinzipienfrage — ob Mündlichkeit, ob Schriftlichkeit? — sich ein selbständiges Urtheil zu bilden. Unter kurzer Darlegung der drei Sätze: 1. Es ist beim mündlichen Verfahren unmöglich, die Parteien gegen Rechtsverletzungen durch Versehen des Richters zu schützen. 2. Es ist nach dem mündlichen Verfahren unmöglich, zu verhindern, daß der Verklagte den Prozeß in die Länge zieht. 3. Eine rücksichtslose Durchführung des Prinzips der Eventualmaxime gefährdet das Recht der Partei. sucht der Vers, nachzuweisen, daß das Interesse jeder Partei durch die Schrift- lichkeit — oder vielmehr durch die auf schriftlicher Grundlage erfolgende mündliche Prozeßverhandlung am besten gewahrt sei. Diese Ausführungen machen nach der ganzen Tendenz der Flugschrift natürlich auf wissenschaftlichen Gehalt keinen Anspruch, sind aber gerade des- halb für einen weiteren Leserkreis geeignet, da sich Jeder durch die Wärme und Lebendigkeit der Darstellung angezogen fühlen wird. Das zweite Schristchen ist in gleichem Sinne wie das Plathner'sche geschrieben. Der Verf. beklagt es, daß wir in unserer jetzigen politischen Erstarkung noch immer fortfahren, auf dem Gebiete der Gesetzgebung unsere Abhängigkeit, von Frankreich zu erkennen zu geben und bezeichnet es als eine nationale Schmach, noch heutzutage von einer verbesserten Auflage der fran- zösischen Prozeßgesetzgebung reden zu wollen. Er erkennt an, daß bei der Verschiedenheit der im Norddeutschen Bunde geltenden Prozeßrechte eine Aende- rung nothwendig sei, findet es jedoch auffallend, daß bei allen, aus dem Streben nach einer Reform des Prozeßrechts hervorgegangenen Entwürfen das fran- zösische Recht zum Grunde gelegt und von deutschem Wesen, deutscher Art außerordentlich wenig zu finden ist. Den Grundzügen des französischen Pro- zeßverfahrens gegenüber hebt der Verf. hierauf die Vorzüge des preußischen Verfahrens nach der Verordnung vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 hervor und wirft einige Blicke auf die Hannoversche Prozeßordnung. Einen Beitrag von wissenschaftlichem Gehalt zur Prozeß-Reform zu liefern, darauf ist diese Flugschrift so wenig, wie die zuerst angezeigte, berechnet. vr. J..A. Gruchot.

Lehrbuch des Pandektenrechts. Von Dr. Bernhard Windscheid. Erster Band. Zweiter Band. Erste Abtheilung

488

9. Lehrbuch des Pandektenrechts. Von vr. Bernhard Windscheid, ordentlichem Professor des römischen CivilrechtS an der Universität zu München. Erster Band. Zweite, vermehrte und verbesserte Auflage. Düsseldorf, Berlagshand- lung von Julius Buddeus. 1867. VIII. und 736 S. Zweiter Band. Erste Abtheilung. 1868. 332 S. Die allgemeine Anerkennung, welche dieses in seinem ersten Bande im Herbst 1862 erschienene Lehrbuch als eine hervorragende Erscheinung auf dem Gebiete der heutigen Rechtswiffenschaft gefunden hat, konnte sich nicht deut- licher als durch die einfache Thatsache kund geben, daß, nachdem der zweite Band in den Jahren 1865 und 1866 erschienen war und bevor noch das Werk durch den dritten Band seinen Abschluß erhalten hatte, schon jetzt für den Verfasser die Nothwendigkeit eingetreten ist, eine neue Auslage der beiden ersten Bände zu besorgen. Es ist dies der beste Beweis für die glückliche Lösung der doppelten, in ihrer Verbindung schwierigen Ausgabe, welche der Verfasier nach Inhalt der Vorrede zur ersten Auflage sich gestellt hat — der „Einführung und Anleitung des Lernenden, des mit dem Stoffe noch nicht Vertrauten" und des Versuches, „Demjenigen, welcher zu praktischen oder theoretischen Zwecken eingehendere Untersuchungen zu machen veranlaßt ist, das Material mit einer gewissen Vollständigkeit zu überliefern, bald in aus- geführterer Darstellung, bald nur in Fingerzeigen." Durch den zweiten der bezeichneten Gesichtspunkte war auch die Aus- führlichkeit geboten, mit welcher auf die Literatur Rücksicht genommen ist. Mit Recht bemerkt hierüber E. I. Bekker in der kritischen Vierteljahrsschrift für Gesetzgeb. und Rechtswisi. Bd. V (München, 1863) S. 393: „Wind- scheid's Buch gibt weitaus das beste Bild der neuesten Literatur, das wir besitzen. Die Gränzen sind zweckmäßig eng gesteckt: die ältere Literatur bis auf Glück ist principiell ausgeschloffen, von der neueren wird das, wor- über schon Vangerow genügend referirt hat, nur beiläufig angezogen; aber was die Wissenschaft der letzten zwanzig Jahre geleistet, das ist hier sorg- fältig gesammelt, im Auszuge allverständlich reproducirt, und einsichtiger, milder, aber keineswegs schwächlicher Kritik unterworfen. Kein anderes Werk gibt so klar Rechenschaft über die Menge und den Stand der schwebenden Fragen." — Ein anderer, dem Wind sche i d'schen Lehrbuche eigenthümlicher Vorzug besteht in dem Bestreben des Vers, „möglichst deutsch zu reden, im Ausdruck, wie in der Sache." .„Ich meine — so spricht sich der Verfasser in der gedachten Vorrede aus — daß zu einer wahrhaften Verdeutschung des römischen Rechts auch das gehöre, daß ihm, soweit dieß ohne pedantischen Purismus möglich ist, auch das deutsche Wort geliehen werde. Jedenfalls sollen unsere Gesetzbücher deutsch reden, und wir werden nie vergessen dürfen, daß auf die Abfassung derselben die Lehrbücher zu allen Zeiten einen nicht unbedeutenden mittelbaren oder unmittelbaren Einfluß ausüben werden. Auch was die Sache angeht, ist überall mein Bestreben darauf gerichtet gewesen, die Rechtssätze, welche ich vorgetragen habe, ihrer specifisch römischen Erschei- nungsform zu entkleiden und ihren auch für uns noch lebendigen Kern her- auszukehren." Aber hierbei darf die heutige Rechtswiffenschaft freilich nicht stehen bleiben. Sehr richtig sagt E. I. Bekker a. a. O. S. 399: „Ver-

489

deutschung des römischen Rechts ist unsere Aufgabe. Ich meine aber, daß auf die Verdeutschung der Begriffe mehr ankomme als aus die des Aus- drucks. Im Gegensatz zu dem Bestreben früherer Zeiten, dem römischen Recht die Herrschaft über unsere Verhältniffe zu geben, sollen wir vielmehr Herrschaft über das römische Recht zu erwerben trachten. Das erreichen wir nur wenn wir, nachdem wir es einmal recipirt, seine Begriffe zu den unsrigen machen, das directe Gegentheil von dem, daß wir unsere Begriffe zu römischen ummodeln; jeder römische Begriff muß so lange durcharbeitet und umge- formt werden, bis er harmonisch paßt zu unfern bestehenden Rechtsverhält- niffen, und bis er geschmeidig geworden, unserem Rechtsverständniß und Rechtsgefühl entsprechend sich weiter formen zu laffen, wie die Zukunft dieß fordern mag. Eine nur die Oberfläche ergreifende Umgestaltung reicht ent- schieden nicht aus, und ist bedenklich, weil sie den Schein erzeugt, daß die erforderliche Verdeutschung vollendet sev, wo sie kaum begonnen ist. Gegen Windscheid kann der Vorwurf erhoben werden, daß er in der Verdeutschung hinsichtlich des Ausdrucks zu weit, was die Sache angeht aber nicht weit genug vorgedrunge» sey." Ebenso wird in einer Anzeige des zweiten Bandes des Windscheid'schen Lehrbuchs (Krit. Vierteljahrsschrist Bd. IX S. 449 f.) als ein Mangel unserer heutigen Rechtslebre hervorgehoben: „Auf den Uni- versitäten wird Römisches (Pandekten) und deutsches Privatrecht, jedes von beiden als Stück des gemeinen geltenden Rechts gesondert vorgetragen, von den Studenten meist in verschiedenen Semestern gehört. Sehr leicht entsteht so, sei es halb unbewußt, ein Gefühl als hätten wir noch immer zwei nach den Anschauungen, auf denen sie beruhen, und der Technik, die sie erfordern, verschiedene Rechte neben einander. Auch in der Literatur tritt eine ähnliche Sonderung, nur allzu häufig noch hervor. Run ist es vollkommen richtig, daß die Vereinigung keine äußerliche, sondern ein inniges gegenseitiges Durch- dringen beider Elemente sein soll; aber es ist unläugbar, daß die äußere Form bedingend einwirkt aus den geistigen Inhalt." Weiterhin wird auf die dringende Nothwendigkeit solcher Werke hingewiesen, welche, von dem Gedanken beherrscht, das ganze und zugleich das reine Recht der Gegenwart zur Anschauung zu bringen, eine Darstellung des gesammten gemeinen Pri- vatrechts, germanistischen und romanistischen und simultanen Ursprungs ent- halten. Daß Windscheid sich von dem Streben nach inniger Durchdringung der römischen und der deutschen Rechtselemente und nach Herausbildung der- selben zu einem gemeinen deutschen Nationalrecht fern gehalten hat, möchte wohl der begründetste Tadel sein, der gegen sein Werk zu erheben ist. Was die jetzt vorliegende zweite Auflage betrifft, so ist dieselbe, wie bei dem kurzen Zeiträume, der seit dem Erscheinen der ersten verstrichen ist, von selbst zu erwarten stand, keine umgearbeitete, doch wird sie vom Verf. mit Recht als eine vermehrte und verbesserte bezeichnet, da sie überall von seinem Bemühen zeigt, ihr sowohl in Ausdruck als in der Sache durch Berichtigungen und Verbefferungen die möglichste Vollkommenheit zu geben, auch insbesondere der neu erschienenen Literatur eine eingehende Berücksichtigung zu Theil ge- worden ist. So haben wir nur den Wunsch auszusprechen, daß es dem Verfaffer recht bald gelingen möge, sein verdienstvolles Werk zum vollstän- digen Abschluß zu bringen. Dr. I A, Gruchot.

System des österreichischen allgemeinen Privatrechts von Dr. Joseph Unger. Erster Band. Nebst einem Anhang: Ueber den Entwickelungsgang der österreichischen Civiljurisprudenz seit der Einführung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches

490

10. System des österreichischen allgemeinen Privatrechts von vr. Joseph Unger, o. ö. Professor der Rechte an der Wiener Universität. Erster Baud. Dritte unveränderte Auflage. Nebst einem Anhang: Ueber den Entwickelungsgang der österreichischen CiviljuriSprudenz seit der Einführung deS allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches. Leipzig, 1868. Verlag von Breitkops und Härtel. Dieses wahrhaft klassische Werk, das leider nur in seinem allgemeinen Theile (Bd. I und II) vollendet, während von dem speziellen Theile nur das Erbrecht (Bd. VI) und zwar in gedrängter, aber sehr gediegener Darstellung, behandelt ist, haben wir bereits im IV. Jahrgange dieser „Beiträge" (S. 510 f.) der Beachtung unserer Preußischen Juristen dringend eckpfohlen. Daß das- selbe auch außerhalb Oesterreich Eingang gewonnen hat, davon gibt das Er- scheinen einer dritten Auflage den besten Beweis. Dieselbe besteht, gleich der zweiten, aus einem unveränderten Wiederabdrucke. Nur an einzelnen Stellen, da und dort, zu ändern und zu verbessern, vermochte der Verfasser (nach Inhalt des Vorworts zur zweiten Auflage) nicht über sich zu gewinnen. Zu einer Umarbeitung im Ganzen und Großen konnte er sich aber gleichfalls nicht entschließen, da zu einer durchgreifenden Revision der allgemeinen Lehren ein unverhältnißmäßig großer Aufwand von Kraft und Zeit erforderlich ge- wesen wäre, den er lieber der Ausarbeitung des besonderen Theiles zu Gute kommen lassen wollte. „Hierzu trat die Erwägung, daß man einerseits einem Schriftsteller nicht wohl zumuthen kann, über eine so umfangreiche Arbeit nach verhältnißmäßig so kurzer Zeit mit sich selbst in's Gericht zu gehen, und daß es andererseits vielleicht nicht einmal zweckmäßig gewesen wäre, an einem Werke zu rütteln, welches zur Freude seines Verfassers eben im Be- griff steht, sich auch in der gemeinrechtlichen Literatur allgemeineren Eingang zu verschaffen." So wenig nun auch verkannt werden kann, daß das Werk, insbesondere durch Berücksichtigung der neuesten Literatur, mannigfacher Ver- befferungen fähig ist, und so sehr auch zu wünschen sein mag, gerade ein solches Werk immer mehr der Vollkommenheit zugeführt zu sehen, so darf uns dies doch nicht abhalten, auch diese abermalige unveränderte Auslage willkommen zu heißen, zumal wenn wir hoffen dürfen, daß für den Verfasser bald die Zeit gekommen sein werde, „nach sorgfältigem Studium des beson- deren Theiles und mit genauerer Kenntniß der Einzelnheiten des Rechts den Kreislauf des Systems von neuem zu beginnen." Der dem vorliegenden ersten Bande beigegebene Anhang ist ein Abdruck aus Schielter's Jahr- büchern der deutsch. Rechtswiss. I. (1855) S. 353 f. vr. I. A. Gruchot.

Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz Förster. III. Band

491

11. Theorie und Praxis des heutige« gemeine« preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Bon Franz Förster, vr. d. N. Appellationsgerichtsrath zu Greifswald. III. Band. Berlin. 1868. Druck und Verlag von Georg Reimer. Von diesem, in unseren „Beiträgen" *) wiederholt angezeigten Werke, das in der preußischen Rechtsliteratur eine so hervorragende Stelle einnimmt, ist nun der dritte Band erschienen, der in demselben Geiste wie die vorher- gehenden bearbeitet ist und sich daher diesen würdig anreiht. Er umfaßt das Sachenrecht (Besitz — Eigenthum — dingliche Rechte auf eine fremde Sache) und das Familienrecht, so daß für den vierten Band nur noch das Erbrecht übrig bleibt. — Die Darstellung des Sachenrechts, welche den bei weitem größeren Theil des vorliegenden Bandes ausmacht, bietet viele in- teressante Erörterungen, zu denen die Beleuchtung »euerer Theorien dem Ver- fasser Gelegenheit gegeben haben. In dieser Hinsicht ist besonders hervorzu- heben: die in der Einleitung zum Sachenrecht (§ 156) enthaltene Besprechung der Ziebarth'schen Theorie vom relaliv dinglichen Recht, deren Unhaltbarkeit nachgewiesen wird, — die so überaus schwierige Feststellung des Begriffs und der rechtlichen Natur be* Besitzes (§ 157), wobei der Vers, leider die (erst später erschienenen) „Beiträge zur Lehre vom Besitz" von IHering**) nicht benutzen konnte, — die Lehre vom Besitz an Rechten (§ 159), von der Fortdauer und dem Verlust des Besitzes (§ 161), von der Klage aus dem besseren Recht zum Besitz (§ 164), wobei namentlich die Ansichten Del brück's eine eingehende Prüfung gesunden haben. — Im zweiten, dem Eigenthum gewidmeten Hauptstücke verdienen besondere Beachtung: die Definition des Eigentbums (8 166) und die sich daran schließenden geschichtlichen Erörte- rungen (8 167) so wie die allgemeine Darstellung der Erwerbsarten des Ei- genthums (8 172). Ruch die Lebre von der Ersitzung (8 177) ist reich an treffenden Bemerkungen. — Den Uebergang zum dritten Hauptstücke, die dinglichen Rechte auf eine fremde Sacke enthaltend, bildet eine die gemein- same Natur wie die Verschiedenheit dieser Reckte anschaulich machende Vor- bemerkung (8 184); in Beziehung auf die einzelnen Rechte selbst ist als ge- lungen zu bezeichnen die Darstellung der allgemeinen Grundsätze über Dienst- barkeiten (8 185), die Lehre von den Reallasten (8 188) die Entwickelung des Begriffs des Pfandrechts, insbesondere die treffende Polemik gegen die „selbständige Realobligation" (8 190), die Darlegung der juristischen Natur des Pfandverkaufes (8 194) so wie der Hypothek des Eigenthümers (8 200). Das nun folgende Familienrecht, das in fünf Hauptstücken das Eherecht, das Recht zwischen Eltern und Kinder», die Vormundschaft, das Gesinderecht und die Rechte im weiteren Familienvenverbande enthält, ist in weit gedräng- terer Darstellung bearbeitet und dadurch allerdings im Verhältniß zum Obli- gationenrecht und zum Sachenrecht eine Ungleichmäßigkeit in der Behand- lungsweise herbeigeführt worden, die wohl nicht gerechtfertigt erscheint, so sehr

*) Bd. VIII S. 475 f., Bd) IX S. 470 f., Bd. XI S. 315. f. **) in dessen Jahrbüchern für die Dogmatik de« heutigen römischen und deutschen PrivatrcchtS Bd. IX (1868) S. 1 ff.

Die Gerichts-Verfassungen der Deutschen Staaten von H. A. Fecht. I. Abtheilung. Oesterreich, Preußen, Bayern, Sachsen

492

es auch zu billigen sein mag, daß der Verfasser in der Vormundschaftslehre alles Instruktive aus den in breitester Fülle sich ergehenden Vorschriften unseres Landrechts ausgefchieden hat. Doch um gegen den Verfasser nicht un- gerecht zu sein, dürfen wir auch nicht vergessen, daß gerade das Familien- recht der neueren Rechtsentwickelung den wenigsten Stoff bietet, daß es der Rechtslehrer auf diesem Gebiete mehr mit der Darstellung historisch gegebener, durch Kultur und Volkssitte begründeter Zustände als mit der Entwickelung von Rechtstheorien zu thun hat und daher die Aufgabe, die der Verfasser sich gestellt hat, „das heutige preußische Recht von dem Standpunkt der heutigen Wissenschaft zu erörtern," hier kein dankbares Feld fand. — Mit Verlangen sehen wir dem vierten Bande entgegen, mit dem das verdienstvolle Werk seine Vollendung erhält. vr. I. A. Gruchot.

Literarische Anzeigen.

12. Die Gerichts-Verfassungen der Deutschen Staaten von H. A. Fecht, K. Württemb. Oberamtsrichter in Hall. I. Abtheilung. Oester- reich, Preußen, Bayern, Sachsen. Erlangen, 1868. Verlag von Ferdinand Enke. 8. 320 S. In einer Zeit, wo die Umgestaltung des Civil- und Straf - Prozeßver- fahrens auf der Tagesordnung der meisten Staaten Deutschlands steht — eine Reform, die nothwendig auch eine wesentliche Aenderung der Gerichts- Organisation herbeisühren muß, erscheint ein Werk, das uns die in der Ge- genwart bestehenden Gerichts-Verfassungen der Deutschen Staaten in vollstän- diger Uebersicht vorführt, als ein dankenswerthes Unternehmen, namentlich in Beziehung auf Preußen, welches seit dem Jahre 1866 seinem Gebiete verschiedenartige Landestheile mit eigenthümlich gestalteter Justizorganisation einverleibt hat. Um von dem Plane und der Einrichtung des Werkes Kunde zu geben, wählen wir den Hauptartikel der I. Abtheilung das Königreich Preußen (S. 88 — 229) aus. Nach einer kurzen Einleitung, die eine allgemeine Skizze der Verwaltung der Gerichtsbarkeit in Preußen gibt, wird im ersten Abschnitt die Gerichtsverfassung der Provinzen Brandenburg, Pommern, Preußen, Schlesien, Posen, Sachsen, Westfalen und Hohenzollern behandelt. Nach der Benennung der verschiedenen Arten der Gerichte folgt die allgemeine

Der Gesetzentwurf über die Freizügigkeit im Norddeutschen Bunde unter Vergleichung des bisherigen Rechtszustandes von Th. V. Flottwell

493

Darstellung der Organisation derselben und zwar I. der Gerichte erster In- stanz, II. der Appellationsgerichte, III. des Ober-Tribunals. Als besondere Gerichte werden aufgeführt: 1. Handelsgerichte, 2. Zollgerichte, 3. Gerichts- hof zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte, 4. Geistliche Gerichte, 5. Die Generalkommissionen, die landwirthschaftlichen Regierungsabtheilungen und das Revisionskollegium für Landeskultursachen, 6. Schiedsrichter und Schieds- männer, 7. Disciplinargerichte, 8. Universitätsgerichte, 9. Militärgerichte. 10. Prisengerichte. — Die weitere Darstellung betrifft die Zuständigkeit der Gerichte der verschiedenen Instanzen, so wie der besonderen Gerichte und die Staatsanwaltschaft. Es werden sodann aufgezählt die einzelnen Appellations- gerichle mit Angabe ihres Bezirkes so wie die dazu gehörigen Gerichte erster Instanz, desgleichen die in jeder Provinz bestehenden besonderen Gerichte, so wie am Schluffe die Strafanstalten. Der zweite Abschnitt hat die Rheinprovinz zum Gegenstände und ist in ähnlicher Art wie der erste eingerichtet. Der dritte Abschnitt betrifft die Gerichtsverfassung der im Jahre 1866 dem Königreiche Preußen einverleibten Staaten und behandelt zunächst im Allgemeinen die Arten der Gerichte, die Organisation derselben, ihre Zu- ständigkeit in der Jnstanzenfolge, mit Einschluß der besonderen Gerichte und der Staatsanwaltschaft und geht sodann auf die Eintheilung und Organi- sation der Gerichte in den speziellen Landestheilen über. Diese kurze Inhaltsübersicht wird genügen, um aus die Reichhaltigkeit des in dem Werke unter sorgfältiger Benutzung der Quellen Zusammenge- stellten aufmerksam zu machen.

13. Der Gesetzentwurf über die Freizügigkeit im Norddeutschen Bunde unter Bergleichung des bisherigen Rechtszustandes von Th. v. Flott- well. Berlin, 1867. Druck und Verlag von Georg Reimer. 8. 71 S. Diese Monographie steht in einigem Zusammenhänge mit der voraus- gegangenen Schrift desselben Verfassers: „Was bedeutet das deutsche Hei- mathwesen? Ein Votum zu Art. 3 und 4 der Norddeutschen Bundesver- fassung und zur Einführung der Preuß. Gesetzgebung in die neuen Provinzen" (Potsdam, 1867). In der Einleitung wird besonders darauf aufmerksam gemacht, daß die Freizügigkeit an und für sich niemals ein absoluter Rechts- begriff sein kann, sondern daß sie überhaupt erst eine positive Bedeutung erhält durch die Bedingungen, von denen das darin liegende Recht der Wahl des Aufenthalts abhängig ist, ferner daß das Gesetz mit keiner Silbe des dermalen bestehenden Rechtszustandes in Betreff der Freizügigkeit im Gebiet des Norddeutschen Bundes erwähnt, daß es daher unmöglich ist, aus dem Wortlaut des Gesetzes und seiner Motive zu ermessen: a. wie weit das Gesetz wirklich dem bestehenden Maaß der Freizügigkeit eine wirksame Ausdehnung oder Einschränkung gibt,

Archiv des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Jahrbuch für Staats-Verwaltungs-Recht und Diplomatie des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Mit Beilagen, enthaltend: Verfassungen und Gesetze anderer Staaten. Redigirt von Dr. jur. A. Koller. 1. Band. 1. Heft

494

b. wie weit die bestehenden positiven Gesetze durch dasselbe als auf- gehoben oder abgeändert zu betrachten sind. Der Verfasser findet sich deshalb veranlaßt, bei der Prüfung des be- treffenden Gesetzentwurfes von dem für die beim Bunde betheiligten Staaten (mit Ausnahme der Herzogthümer Schleswig - Holstein und Lauenburg) im Wesentlichen durch die Gothaer Convention vom 15. Juli 1851 gebildeten internationalen Rechtszustande auszugehen. Er behandelt sonach im ersten Abschnitt die Entstehung und Bedeutung jener Gothaer Convention in ihren allgemeinen Zügen, und im zweiten Abschnitt die Einwirkung des Art. 3 der Bundes-Verfaffung auf den bisher bestandenen Rechtszustand. Es folgt sodann im dritten Abschnitte die Besprechung des Gesetzentwurfes über die Freizügigkeit im Norddeutschen Bunde nach der Reihenfolge seiner Para- graphen, wobei der Verfasser sich insbesondere die Aufgabe gestellt hat, über- all diejenigen Beziehungen aus einander zu halten und klar zu machen, welche daraus für die Bevölkerung in ihrem Verhältniß zur Gemeinde und für die Staaten unter einander entstehen möchten. In einer Schlußbetrachtung werden die Wirkungen des Gesetzes von der praktischen Seite A. in Betreff der binnenländischen Freizügigkeit, L. in Betreff der internationalen Freizügigkeit ins Auge gefaßt und hieran die in beiden Richtungen 1. in polizeilicher Be- ziehung, 2. in ökonomischer Beziehung, 3. in Beziehung auf die Formalien der Legitimation neu anziehender Personen, 4. in Beziehung aus das Streit- verfahren zwischen den einzelnen Communen an das Gesetz zu stellenden An- forderungen angeknüpft.

14. Archiv des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Jahrbuch für Staats - Verwaltungs - Recht und Diplomatie des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Mit Beilagen, enthaltend: Ver- fassungen und Gesetze anderer Staaten. Redigirt von vr. zur. A. Koller. 1. Band. 1. Heft. Berlin, 1868. Verlag von Fr. Kortkampf. Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte. Das bezeichnete Archiv, von dem jetzt das erste Heft erschienen ist, hat sich nach Inhalt des Vorwortes als Hauptaufgabe gestellt, eine durch das amtliche Material commentirte Gesetzsammlung für den Norddeutschen Bund und für das Zollparlament zu bilden. Zu dem Zweck veröffentlicht dasselbe die mit dem Reichstage bez. dem Zollparlament vereinbarten Gesetze in der Weise, daß jedem Paragraphen neben den vollständigen Motiven die bezüg- lichen, für die Interpretation wichtigen Theile der Commissionsberichte und der Debatten in Anmerkungen angefügt werden. Daneben soll das „Archiv" alle zur Ausführung der Gesetze vom Bundes - Präsidium oder den Einzel- Regierungen erlassenen Verordnungen rc., die vom Präsidium abgeschlossenen

Das preußische Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts-Genossenschaften vom 27. März 1867 nebst den Einführungs-Verordnungen vom 12. Juli, 12. August und 22. September 1867 und den Ministerial-Instruktionen vom 2. Mai, 10. August, 25. September und 26. Oktober 1867. Mit Einleitung und Erläuterungen zum praktischen Gebrauch für Juristen und Genossenschafter herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen)

495

Verträge, die Protokolle über die Berathungen des Bundesrathes und des Zollrathes und als Einleitung zu den Gesetzen einen streng objektiven Bericht über die bezügliche Session des Reichstages und des Zollparlamentes ver- öffentlichen und in dieser Weise das gesammte Material für die innere Politik des Norddeutschen Bundes zusammenfaffen. Um aber auch den gleichen Zweck bezüglich der auswärtigen Politik zu erreichen, soll das „Archiv" in seiner zweiten Abtheilung eine systematisch geordnete Sammlung aller diplomatischen Actenstücke enthalten, welche auf die Verhältniffe des Bundes und des Zollvereines Bezug haben, und endlich in seiner dritten Abtheilung der vergleichenden Verfaffungs- und Gesetzeskunde das Material unterbreiten und zu diesem Zweck nach amtlichen Quellen eine Sammlung solcher Ver- fassungen, Gesetze rc. fremder Staaten veröffentlichen, welche von allgemeine- rem Interesse sind. Das vorliegende erste Heft beschäftigt sich mit den Ergebnissen der ersten Session des Reichstages und bringt in der eben dargelegten Weise außer der „Uebersicht" vornehmlich die Gesetze über das Paßwesen, über die Nationa- lität der Kauffahrteischiffe, die Erhebung einer Abgabe von Salz, über die Freizügigkeit, das Post- und Posttaxwesen, über die Organisation der Bundes- Consulate und das Gesetz über die Verpflichtung zum Kriegsdienst, nebst den zu diesen Gesetzen gebörenden Verordnungen und Erlassen. Die Bedeutung des unternommenen Werkes ergibt sich schon aus dem vorgezeichneten umfassenden Plane. Daß dem Herausgeber auch die Aus- führung desselben gelingen werde, dafür gibt das erste Heft die beste Bürg- schaft. Es ist somit Allen, die sich mit der Politik zu beschäftigen haben, oder sich für dieselbe interessiren, ein Werk geboten, das sich durch Anlage und Ausführung als ein durchaus praktisches empfiehlt.

15. Das Preußische Gesetz betreffend die privatrechtliche Stellung der Er- werbs- und Wirthschafts - Genossenschaften vom 27. März 1867 nebst den Einführungs-Verordnungen vom 12. Juli, 12. August und 22. September 1867 und den Ministerial-Jnstruktionen vom 2. Mai, 10. August, 25. September und 26. Oktober 1867. Mit Einleitung und Erläuterungen zum praktischen Gebrauch für Ju- risten und Genossenschafter herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen), Mitglied des Abgeordnetenhauses für Berlin. Berlin 1868. Verlag von I. Guttentag. Die Einleitung stellt „die Anfänge der Deutschen Genossen- schaften" dar. Nachdem zunächst der verdienstvollen Thätigkeit des Mannes gedacht worden, mit dessen Namen die Sache der Genossenschaften in Deutsch- land unauflöslich verknüpft ist — Hermann Schulze-Delitzsch — werden die einzelnen Deutschen Genossenschaften vorgeführt. Es stehen hier voran die

496

Vorschuß- und Kreditvereine (Volksbanken), über deren seit 1859 erfolgte rasche Verbreitung in den einzelnen Staaten und Provinzen, so wie über deren wach- senden Geschäftsverkehr Zusammenstellungen gegeben werden. Es folgen sodann die Konsumvereine mit einer Tabelle über die Entwickelung der Mutterge- noffenschaft und die Rohstoff-, Magazin- und Produktivgenoflenschaften. Den Schluß der Einleitung bildet eine gedrängte Darstellung der Geschichte des Genossenschaftsgesetzes so wie die Entwickelung des Begriffs der Genossenschaft. Den Hauptinhalt der Schrift bildet der Text des auf dem Titel bezeichneten Gesetzes nebst den Einführungsverordnungen und den Ministeria! - Instruk- tionen. Das Gesetz ist überall mit sehr reichhaltigen Anmerkungen begleitet, in denen die vorangegangenen Gesetzgebungs-Arbeiten (Motive des Ministerial- entwurfes, Beschlüsse der Kommission des Abgeordnetenhauses) mit Sorgfalt und Umsicht zur Erläuterung benutzt sind. Die Schrift, der am Schluffe noch ein Register beigegeben ist, bietet daher allen Denen, die sich mit diesem wichtigen Gegenstände zu beschäftigen haben, ein sehr empsehlenswerthes Hülss- mittel zum praktischen Gebrauch dar.

Uebersicht civilrechtlicher Zeitschriften

Ueberficht nvilrechtlicher Zeitschriften/')

Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft unter Mitwirkung von Arndts in Wien und Bluntschli in Heidel- berg, herausgegeben von E. I. Bekker und I. Pözl. Neunter Band. München, 1867. Literarisch-artistische Anstalt. Viertes Heft. 15. Zur civilistischen Literatur, vr. Carl SalkowSki. Zur Lehre von der Novation nach Römischem Recht. Ein Beitrag zum römische» Obligationen- recht. Leipzig, 1866. Verlag von Beruh. Tanchnitz. Bon H. Witte. S. 476. 16. Zur Literatur der Rechtsgeschichte. 1. lieber den mos Civitatis als ReceptionScanal des jus gentium neben dem Prätorischen Edict. Ein Beitrag zur RechtSgeschichle während der letzten Jahrhunderte der römischen Republik. Von vr. I. E. Kuntze. S. 508. 2. Pr^cis historique de l’origine et du diveloppement de la communaute des biens entre epoux. Par K. D’Olivecrona. Paris, Auguste Durand, 1866. Bon K. Maurer. S. .550. 3. Otto Stobbe, die Juden in Deutschland, während dcS Mittelalters, in politischer, socialer und rechtlicher Beziehung. Braunschweig, C. A. Schwetschke und Sohn (M. Bruhn), 1866. Von K. Maurer S. 664. 17. Kurze Anzeigen. 5. 582. 18. Ueberficht der Zeitschriften. S. 612. Zehnter Band. München, 1868. Erstes Heft. 1. Zur civilistischen Literatur. Specificatio» und Accesston. Eine Revision dieser Lehre unter besonderer Berücksichtigung von 1. Bcchmann, über den RechtSgrund des EigenthumSeriverbS durch Spe- cification. Archiv für die civ. Praxis Bd. 47 (1864) S. 25—50. 2. Fitting, die Specificatio». Archiv Bd. 48 (1865) S. 1—25, 149—194 und S. 311—365. 3. Bechmann, zur Lehre vom EigenthumSerwerb durch Accessio» und von den Sachgesammtheiten. Kiel, 1867. Von vr. F. P. Bremer in Bonn. S. 1. 2. Zur Lehre von den Jnnominatcontracten. 0. Accarias, professeur agreg£ a la facultä de droit de Donai, theorie des contrats innommäs et explication du titre de praescriptis verbis au Digeste. Paris, 1866. Von Alfred Pernice in Halle. S. 68.

*) Fortsetzung der S. 142 f. enthaltenen Ueberficht. Beiträge, XII. Jahrg. 4. Heft.

498

3. Zur Literatur und Gesetzgebung über die Verwaltungsrechtspflege. Mit be- sonderer Rücksicht auf: Ein Verwaltungsgerichtshof auf der Grundlage des bestehenden Rechtes in Bayern von Aug. Lut Hardt, k. Regierungsaffefsor. Nördl. 1867, dann das badische Gesetz von 1863 und die Entwürfe in Bayern und Württemberg von 1867. Von vr. Pözl in München. S. 124. 4. Kurze Anzeigen. S. 146. 5. Uebersicht der Zeitschriften. S. 164.

Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Francke, v. Linde, Mittermaier, Renaud, v. Vangerow, Anschütz und Fitting. 49. Band. Heidelberg, 1866. Akademische Verlagshandlung von I. C. B. Möhr. Drittes Heft.*) Ueber die Verpfändung der Grundgerechtigkeiten. Von vr. Göppert, Pro- fessor in Breslau. S. 289. Ist die »otio Pauliana durch vorausgegangene Concurseröffnung bedingt? Von Fitting. S. 313. Bemerkungen zu dem oldenburgischen bürgert. Proceßgesetze von 1858. Von Tenge, großh. oldenb. Appellationsgerichts-Präsidenten in Oldenburg. S. 400. Der 5 0. Band (Heidelberg, 1867) enthält folgende Abhandlungen: Erstes Heft. 1. Ist das zwar lebendig geborene, aber nicht lebensfähige Kind rechtsfähig? Von Geheimenrath K. G. von Wächter in Leipzig. S. l. 2. Ueber das Recht zum Rücktritt vom Kaufgeschäft wegen Verzugs in der Er- füllung. Von Professor vr. Regelsberger in Zürich. S. 27. 3. Die Einrede der Litispendenz, insbesondere im Executivprozeß. Von Pro- feffor vr. Goldschmidt in Heidelberg. S. 49. 4. Zur Lehre von den pflichttheilswidrigen Schenkungen. Ein Rechtsfall. Mit- getheilt von Fitting. S. 56. 5. Die neuesten Leistungen auf dem Gebiete der Gesetzgebung über Eivilprozeß und Gerichtsverfassung, insbesondere Prüfung des Einflusses der neuesten poli- tischen Umgestaltung in Deutschland auf das Zustandekommen einer gemein- samen deutschen Civilprozeßgesetzgebung, mit besonderer Rücksicht auf die neuesten Gesetzgebungsarbeiten im Königreich Italien, den neuesten Entwurf einer Civil- prozeßordnung für Oesterreich und die Verhandlungen über den baierischen Entwurf. Von Mittermaier. (Fortsetzung des Aussatzes Nr. 18 im vorigen Bande.) S. 80. 6. Ueber offene und verschlossene Briefe. Von vr. V. Platner, Proseffor in Marburg. S. 105. 7. Zur Lehre von der Klagenconcurrenz und der Rechtskraft des Erkenntnifles. Von Professor vr. G. Hartmann in Basel. S. 120.

*) Ueber den Inhalt der beiden ersten Hefte s. Bd. XI S. 124.

499

8. Ueber die Erbfolge der Halbgeschwister, zu I. 13 C. de legitimis heredibus. Von Professor Dr. Schlesinger in Göttingen. S. 137. Zweites Heft. 9. Zur Lehre von der Evictionsleistung in Betreff der dos. Von Dr. Arndts, k. k. Regierungsrath und ordentlicher Profeffor zu Wien. S. 149. 10. Ueber die Aufhebung der väterlichen Gewalt nach deutschem Rechte. Bon Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath in Gießen. S. 158. 11. Ueber den Begriff der Staatsservituten und über die Aufhebung von Jagd- gerechtigkeiten, welche auswärtigen Staatsregierungen im Inland zustehen. Von Anschütz. S. 188. 12. Die Voraussetzungen des Jntestaterbrechtes des unehelichen Vaters. Von Dr. Schlesinger, Professor in Göttingen. S. 207. 13. Ueber offene und verschlossene Briefe. Von Dr. Platner, Profeffor in Mar- burg. (Schluß des Aufsatzes Nr. 6.) S. 212. 14. Das Dogma von der rückwirkenden Kraft der erfüllten Suspensivbedingung. Bon Dr. Fr. Eisele, Gerichtsassessor in Hechingen. S. 253. Drittes Heft. 15. Das Dogma von der rückwirkenden Kraft der erfüllten Suspensivbedingung. Von Dr. Fr. Eisele, Gerichtsassessor in Hechingen. (Schluß des Aussatzes Sir. 14.) S. 295. 16. Ueber den Anwaltszwang und dessen Rechtfertigung. Die Herbeiführung eines indirekten Anwaltszwangs durch die Formenstrenge des Proceffes in Deutsch- land zur Zeit des Sachsenspiegels sowie bei den alten Römern. Von Dr. C. Silberschlag, Stadt- und Kreisgerichtsrath zu Magdeburg. S. 328. 17. Die Pflichten des unehelichen Vaters nach den in Deutschland geltenden Ge- setzen. Von v. Kräwel, Appellationsgerichtsrath in Naumburg. S. 341. 18. Bon den BoranSsetzungen der actio de in rem verso utilis. Von Dr. Ube, Assessor an der braunschweigischen Kreisdirektion zu Holzminden. S. 370. 19. Rückblick auf die Geschichte des Archivs für die civilistische Praxis. Bon Mit- termaier und Fitting. S. 397. 20. Zum Andenken an Earl Joseph Anton Mittermaier. Von Professor Dr. Gold- schmidl in Heidelberg. S. 417. Der 51. Band (Heidelberg, 1868) bringt Folgendes: 1. Ueber das Wesen des Titels bei der Ersitzung. Von Fitting. S. 1. 2. Ueber die Hastverbindlichkeit aus ertheiltem Rath und aus der Empfehlung einer Person. Bon Dr. Tewes, Professor in Graz. S. 35. 3. Ueber den Suspensiveffekt der Appellation des Beklagten bei dem Remedium ex lege ultima Codicis de edicto D. Hadriani tollendo. Von F. Purgold, Justizrath in Darmstadt. S. 55. 4. Ueber den Eigenthumserwerb am Schatze. Von Th. Gimmerthal, KreiS- gerichts-Sekretär in Arnstadt. S. 63. 5. Ueber heredis institutio excepta re certa. Bon Dr. Mandry, Professor in Tübingen. S. 83.

32*

500

6. Ueber die Wirkung eines vertragsmäßigen Cessionsverbotes. Bon vr. Lothar Seuffert, Rechtspraktikanten in Wiirzburg. S. 102. 7. Zum Retentionsrechte. Von vr. Karl Wilhelm Harder in Hamburg. S. 110. 8. Ueber die Rechtsmittel im ordentlichen Processe; Appellation, Oberappellation (Revision) und Nichtigkeitsbeschwerde. Von vr. C. Silberschlag, Stadt- und Kreisgerichtsrath in Magdeburg. S. 119. 9. Ueber die Steuerfreiheit der Rittergüter auf Grund eines speciellen Rechtstitels. Von Anschütz. S. 127. 10. Norddeutsche Bundesgesetzgebung. S. 140. 11. Vermischtes. S. 149. _

Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Pri- vatrechts. Herausgegeben von Rudolf Jhering, Geh. Justizrath und Professor an der Universität Gießen. Neunter Band. Jena, 1868. Mauke's Verlag. Erstes Heft. Beiträge zur Lehre vom Besitz. Von Rudolf Jhering. S. 1—196.

Archiv für praktische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, Civilprozesses und Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichts- aussprüche und Gesetzgebung. Herausgegeben von vr. Emminghaus, vr. E. Hoffmann, vr. Jhering, H. Martin, vr. E. Seitz. Neue Folge. Dritter Band. Darmstadt und Leipzig 1866. Eduard Zernin. Derselbe enthält folgende Abhandlungen: 1. vr. Klein sch midt, Grundsätze zur Vermeidung von Eollisionen, welche eiu- treten, wenn ein Eigenthümer die nämliche unbewegliche Sache an verschiedene Personen nach einander veräußert oder veräußert und verpsändet hat, ehe noch einer der Erwerbtitel im Mutationsverzeichniß oder der Hypothekentitel im Hy- pothekenbuch eingetragen ist. S. 3. 2. vr. Emminghaus, Zur Lehre vom Beweise zum ewigen Gedächtniß. S. 19. 3. Derselbe, Zur Lehre von der Vergleichung der Handschriften im Eivilprozeß. S. 36. 4. vr. Büff, Haben Mitbesitzer unter einander possessorische Interdicte? S. 113. 5. Hoff mau», Ueber die Stellung des Civilrechts zum Handelsrecht, insbesondere nach dem allgem. deutsch. Handelsgesetzbuche beim Kaufgeschäft und dessen Arten. S. 135. 6. Gimmerthal, Ueber die heutige Anwendbarkeit der actio Panliana gegen den Schuldner. S. 225. 7. vr. Wolfs, Einzelne Fragen aus dem Expropriationsrechte. S. 240. 8. H. B o p p, die Rechtsprechung der rechtsrheinischen Gerichtshöfe des Großh. Hessen über Fragen des Civilprocesses. Systematisch geordnet. (Schluß.) S. 273. 9. vr. Emminghaus, Vom Domicil-Forum des Pachters. S. 337. 10. Derselbe, Noch Einiges über bedungene Advocaten-Belohnungen. S. 347.

501

11. W. Stenglein, Sind die Parteien mit dem Antrag auf Augenschein an die peremtorische Beweis-Antretungsfrist gebunden? S. 360. Vierter Band (1867), folgende Abhandlungen enthaltend: 1. Adolf Stölzel, Ueber die Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Winkeln. S. 3. 2. Massot, Zur Lehre vom Oralfideicommiß. S. 42. 3. Heinzerling, Ueber den Schutz der Parteien gegen nachtheilige thatsächliche Anführungen der öffentlichen Anwälte, soweit solche aus Jrrthum und Versehen der Letzteren beruhen, mit besonderer Rücksicht aus Aussprüche der rechts- rheinischen Gerichtshöfe des Großh. Hessen. S. 52. S. 149. 4. vr. Hesse, Beiträge zur Lehre von dem Miteigenthum und der communio. S. 113. 5. vr. Rudolf Jhering, Der Lucca-Pistoja Eisenbahnstreit. Ein Beitrag zu mehreren Fragen des Obligationenrechts, insbesondere der Theorie des dolus und der Lehre von der Stellvertretung. S. 225. 6. E. Hofsmann, Ueber die schriftliche Ausdrucksweise bei Wechselerklärungen im Allgemeinen, so wie insbesondere in Betreff der Zeitbestimmungen § 4 Nr. 4 der allgem. deutsch. Wechselordnung. S. 344. 7. B. EmminghauS, Ueber die dreißigjährige Klagenverjährung gegen Min- derjährige. S. 437. Außerdem enthält jeder Band eine Reihe bemerkenswerther Entscheidungen und literarische Anzeigen.

Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen. Im Aufträge des Vereins der Preuß. Rechts-Anwälte herausgegeben von vr. Franz Hinschius, Justizrath und Rechts-Anwalt und vr. Paul Hinschius, Prosesior der Rechte. Erster Band. Berlin, 1867. Verlag von I. Guttentag. Derselbe enthält folgende Abhandlungen: 1. Uebersichtliche Darstellung der Rechtspflege in Kurheffen. Vom KreiSgerichtS- ralh Oelzen. S. 8. 2. Ueber den Karaktcr der kurhessischen Rechtspflege. Vom O. A. G. Rath Prof, vr. Endemann. S. 29. 3. Der Artikel 92 der Preuß. VerfaflungSurkunde und das Ober-Appellations- gericht zu Celle. Bon Professor vr. Paul HinschiuS. S. 48. 4. Prozeß-Grundsätze. Vom Justizralh v. Mittelstädt. S. 58. 5. Die Beweiskraft der Gegenbücher, Lieferungsbücher und sogenannten Rezept- bücher. Vom Stadtgerichtsrath Keyßner. S. 83. 6. Ueber das Polizei-Strafverfahren im ehemaligen Königreich Hannover. Vom AmtS-Affeffor E. O. v. Linfingen. S. 125. 7. Die Geschlechtsbeistandschaft (s. g. cura sexus) im SchleSwig-Holsteinschen Pri- vatrecht, verglichen mit den Bestimmungen des Preußischen gemeinen Rechts. Vom Profeffor vr. Schütze. S. 140. 8. Die Vollstreckbarkeit fremdländischer Erkenntniffe in England und in den alt- ländischen Provinzen Preußens. Vom Stadtgerichtsrath Keyßner. S. 154.

502

9. Das Konkursverfahren in Frankfurt am Main. Vom Stadtgerichtsrath vr. Wolfs. S. 166. 10. Kann nach fruchtlos gebliebener Mobiliar-Exekution wegen der im Untersuchungs- verfahren erkannten Geldbuße der Verurtheilte zur eidlichen Manifestation feines Vermögens angehalten werden? Vom KreisgerichtSrath Geck. S. 190. 11. Ein Jahrgang der Preußischen Gesetzsammlung. Vom Stadtgerichtsrath R. Koch. S. 229. 12. Ueber die Einsetzung eines Gerichtshofes für öffentliches Recht. Vom Regie- rungsrath a. D. C. v. Stemann. S. 235. 13. Kurze Darstellung der Justizverfassung des ehemaligen Königreichs Hannover. Vom Obergerichtsrath Stegmann. S. 255. 14. Die Lage des Anwaltstandes in dem ehemaligen Kurhessen. Vom Ober-Appella- tionsgerichtsrath Professor vr. Endemann. S. 264. 15. Die Geschlechtsbeistandschaft (s. g. cura sexus) im Schleswig-Holsteinschen Pri- vatrecht, verglichen mit den Bestimmungen des Preußischen gemeinen Rechts. Vom Professor vr. Schütze. (Schluß.) S. 290. 16. Wünsche in Bezug auf eine demnächstige Justiz-Organisation mit besonderer Bezugnahme auf die Hannoverschen Amtsgerichte. Vom Amtsassessor v. Lin- singen. S. 349. 17. Das gerichtliche Zustellungsverfahren. Vom Appellationsgerichtsrath v. Krä- we l. S. 362. 18. Prozessualische Aphorismen. Vom Stadtgerichts-Rath R. Koch. S. 374. 19. Das Geld und die Geldpapiere als Tilgungsmittel der Geldobligatio». Vom Kreisgerichtsrath Voigtei. S. 445. 20. Ueber das Klagerecht des Schiffmanns gegen den Schiffer. Vom Appellations- gerichtsrath vr. Encke. S. 470. 21. Ueber das Erlöschen der Vollstreckbarkeit der auf eine Leistung gerichteten Ur- theile und dessen, was ihnen gleich steht, durch Zeitablauf, nach den Vorschriften der A. G. O. Th. I. Tit. 24 §§ 3, 4 und Anh. § 148. Vom KreiSgerichtS- direktor a. D. vr. C. F. Koch. S. 479. 22. Ueber das Recht des Testaments-Exekutors auf den Besitz der Nachlaßmaffe und die juristische Qualifikation seines Besitzes. Vom Profeffor vr. Paul Hinschius. S. 518. 23. Ueber den Geist der englischen Advokatur und die Mittel zu dessen Erhaltung. Vom Stadtgerichtsrath R. Koch. S. 544. 24. Von den Einreden in der Exekutionsinstanz, mit besonderer Berücksichtigung des § 101 der Verordnung vom 24. Juni 1867. Vom StadtgerichtSrath Keyßner. S. 552. 25. Ueber die Einrichtung des schriftlichen Vorverfahrens und des Versäumnißver- fahrens im Prozesse, sowie über die Einführung des Anwaltszwanges. Vom Appellationsgerichtsrath v. Kräwel. S. 568. 26. Ueber die Vollziehung der Zuchthausstrafe. Vom RegierungS - Rath a. D. von Stemann. S. 629. 27. Ueber das Recht des Testaments - Exekutors aus den Besitz der Nachlaßmaffe und die juristische Qualifikation seines Besitzes. Vom Professor vr. Paul HinschiuS. (Schluß.) S. 656. 28. Ueber die Wirkungen der Feststellungen und der Spezialjudikate im Konkurse für den Gemeinschuldner. Vom Gerichtsaffeffor Hans Rüdorsf. S. 665.

603

29. Die freie Konkurrenz in der Advocatur. Von einem Preußischen Anwälte. S. 682. 30. Ist durch die Verordnung vom 25. Juni 1867, betreffend da« Strafrecht und das Strafverfahren in Kurheffen, die Civilklage wegen Injurien ausgefchloffen? Vom ObergerichtS-Anwalt Berk ein. S. 698. 31. Das Expropriationsverfahren in Frankfurt am Main. Vom Siadtgerichtörath vr. Wolfs. S. 729. 32. Die Abwendung der Exekution durch fingirte Geldsendungen. S. 749. 33. Darf nach Preußischem Recht der über den Pflichttheil bedachte, aber mit Be- schränkungen belastete PflichttheilSberechtigte, welcher gegen das Testament den freien Pflichttheil fordert, wenn eine eventuelle Einsetzung auf den Pflichttheil nicht angeordnet ist, außerdem noch den Ueberschuß mit den aufgelegten Be- schränkungen beanspruchen? Vom Kreisrichter G. Brüning. S. 757. 34. Zur Reform des CivilprozeffeS. Vom Prof. vr. Paul HinschiuS. S. 762. Außerdem enthält dieser Band 20 Rechtssprüche und eine Reihe literarischer Anzeigen. Der zweite Band (Berlin, 1868) bringt im ersten und zweiten Hefte folgende Abhandlungen: 1. Ueber den Rechtsgrundsatz: „daß unter Vermögen nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann." Vom KreiSgerichtS- Direktor a. D. vr. C. F. Koch. S. 1. 2. Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf da« bisherige Civilrecht. Vom Profeffor vr. P. HinschiuS. S. 14. 3. Ist in den Fällen des 8 129 des Berggesetzes vom 24. Juni 1865 das Ver- fahren zweiter und dritter Instanz ein schleuniges, nach dem 8 27 der Verordn, vom 21. Juli 1846? Vom KammergerichtS-Rath Rohden. S. 68. 4. Das preußische Obertribunal und seine Stellung als künftiger deuffcher Kaffa- tionshof. Von vr. Lüntzel. S. 76. 5. Vom Preußischen Papiergeld. Vom StadtgerichtS-Rath Keyßner. S. 101. 6. Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen und Spezialjudikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner. Vom Rechtsanwalt vr. Hei den- se ld. S. 134. 7. Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblaffer und Ascendente« erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht konferiren? Vom KreiS- richter Kleine. S. 144. 8. Der preuß. Bagatell-MandatS-Prozeß und das Hannoversche Mahnverfahren. Vom KreisgerichtSrath Roh de. S. 153. 9. Einige Mängel unseres heutigen Verfahrens bei nothwendigen Subhastationen und deren Reform. Vom Stadt- und Kreisgerichtsrath vr. Silberschlag. S. 156. Beide Hefte enthalten ebenfalls mehrere Rechtssprüche und literarische Anzeigen.

504

Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, herausgegeben von vr. L. Gold- schmidt, ordentl. Professor der Rechte in Heidelberg und vr. P. La- band, ordentl. Professor der Rechte in Königsberg. Zehnter Band. Erlangen, 1866. Verlag von Ferdinand Enke. Derselbe bringt folgende Abhandlungen: 1. Die Bank-Anweisung (check) und das französische Gesetz vom 14. Juni 1865 über dieselbe. Von vr. Franz Mittermaier in Heidelberg. S. 1. 2. Ueber die Benutzung und Bedeutung der Berathungsprotokolle für die Inter- pretation des Deutschen Handelsgesetzbuchs. Von Goldschmidt. S. 40. 3. Das Frachtgeschäft der Eisenbahnen, nach dem Allgemeinen Deutschen Handels- gesetzbuch. Von vr. jur. W. Koch in Leipzig. II. Abschnitt. S. 58. 4. Die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch. Von Laband. S. 183. 5. Das Wesen des Verficherungsgeschäftes. Bon Professor vr. W. Endemann, OberapPellationsgerichtSrath in Jena. S. 242. 6. Zur Lehre vom Pfandrechte des Afterfrachtführers. Von vr. zur. W. Kompe, Syndikus der Börse und Handelskammer in Breslau. S. 316. 7. Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft. Von Stadtgerichtsrath Keyßner in Berlin. S. 327. 8. Der Vertrag als alleinige Grundlage der Jnhaberpapiere. Von vr. H. Bin- ding, Appellationsgerichts-Rath in Franks, a. M. S. 400. 9. Zur Abhandlung von vr. Koch Bd. IX S. 60. Von Geh. Justizrath vr. v. Gerber in Leipzig. S. 427. 10. Ueber Verpflichtungsgrnnd und Valutenbekenntniß nach Handelsrecht. Von Stadtrichter R. Koch zu Berlin. S. 428. 11. Die Werke des Lasaroxis. Von Goldschmidt. S. 468. Außerdem enthält dieser Band die in das Handelsrecht einschlagenden neueren Rechtsquellen, 70 Rechtssprüche und mehrere literarische Anzeigen. Der elfte Band (Erlangen, 1867) enthält im ersten und zweiten Hefte folgende Abhandlungen: 1. Die Theorie des Wechsels betreffend. Vom Geh. Justizrath vr. Bi euer. S. 1. 2. Zur Lehre vom Postftachtgeschäfte. Bon vr. für. W. Kompe. S. 7. 3. Die Vollmacht als Verkehrsmittel. Von vr. Ladenburg. S. 72. 4. Ueber Novation durch Wechsel oder über den Einfluß des Wechsels auf die unter- liegende Verbindlichkeit. Von vr. jur. Rud. Schauberg. S. 193. 5. Das Heuer- oder Promeffengeschäft in Frankfurt am Main und der Frankfurter Gesetzentwurf. Vom Stadtgerichtsrath vr. Wolfs. S. 297. In beiden Heften ist der Abschnitt „Rechtsquellen" und „Rechtssprüche" sehr inhaltsreich. _

Central-Organ für das deutsche Handels- und Wechselrecht. Heraus- gegeben von vr. jur. Georg Löhr, Advokat in Köln. Neue Folge. Dritter Band. Elberfeld, 1867. Verlag von R. L. Friedrichs.

505

In der Rubrik „Aufsätze" bringt dieser Band Folgendes: Die Theorien über die rechtliche Natur des Wechsels. Bon KreisgerichtS-Direktor Hartmann in Stargard. S. 1. Bemerkungen zu Art. 36 und 16 der Allg. d. Wechs.-Ordn. Von Kreisrichter Lesse in Torn. S. 28. Die Börsen, und Mäkler-Ordnung für Berlin. Von Stadtrichter R. Koch in Berlin. S. 33. lieber die Bedingungen des Zutritts in öffentliche Lokale. Von Siadtrichter R. Koch in Berlin. S. 40. Der Art. 408 des A. b. H.-G.-B. Von Stadlgerichtsrath vr. Wolfs in Frank- furt a. M. S. 101. Die Wechsel-Obligationen. Von Kreisgerichts-Direktor Hartmann in Stargard. S. 167. Uebcr den Art. 180 des A. d. H.-G.-B. Von Advokat Esser II zun. in Köln. S. 305. Der Richter ist nach gemeinem Rechte nicht befugt, den Art. 408 deö A. d. H.- G.-B. ex officio zur Anwendung zu bringen. Von Stadtgerichtsrath vr. Wolfs in Frankfurt a. M. S. 312. lieber die Löschung der Seeschiffe, die Empfangnahme der Güter und die Bezahlung der Frachtgelder nach den in Bremen gellenden Rechtsgrundsätzen. Von Ober» gerichtSanwalt vr. Friedrich Meyer in Bremen. S. 317. Der rechtliche Charakter des Indossaments. Bon Kreisgerichts - Direktor Hart- mann in Stargard. S. 327. Die Einrede der Zahlung. Von Obergerichtsanwalt vr. Lädenbnrg in Mann- heim. S. 465. Steht nach dem A. d. H.-G.-B. dem Spediteur neben dem ihm in Art. 382 zuge- sprochenen Pfandrechte an dem • Speditionsgnte wegen der darin erwähnten (konuexen) Forderungen auch noch in seiner Eigenschaft als Kaufmann das in den Art. 313 bis 316 eingeführte kaufmännische Zurückbehaltuugsrecht wegen nichtkonnexer Handelsansprüche zu? Von Handelsgerichts-Assessor vr. Rudolf Götter in Glauchau. S. 471. Das Judoffament »ach Verfall. Von Kreisgerichts-Direktor Hartman» in Star- gard. S. 475. Das Judoffament des eigenen trockenen Wechsels. Von Kreisgerichts - Direktor Hart mann in Stargard. S. 495. Der vierte Band (Elberfeld, 1868) enthält im ersten und zweiten Hefte folgende Aufsätze: Theilung des Vermögens einer Handelsgesellschast un Falle der Liquidation. Vom Stadlgerichtsrath vr. Wolfs. S. 1. Ueber die Liegezeit beim Laden und Löschen der Seeschiffe nach dem A. d. H.-G.- B. unter Berücksichtigung der früher beobachteten Rechtsnormen. Von vr. Friedrich Meier. S. 11. Ueber den Begriff vom Seeraub und Kaperei. Von vr. Friedrich Meier. S. 22. Die Lehre über die Berechnung der Protestsrist. Vom KreiSgerichtS-Direktor Hart- mann in Stargard. S. 27.

506

Äomt nach den Bestimmungen des A. d. H.-G.-B. aus einer Kommandit-Gesellschaft auf Aktien ein Persönlich hastender Gesellschafter auSscheide», ohne daß dadurch die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft herbeigeführt wird? Vom Ad- vokat-Anwalt Esser II in Köln. S. 161. Der Eintritt des Verzuges im Aktienhandel unter Berücksichtigung der bezüglichen Bestimmungen des A. d. H.-G.-B. Von vr. Friedrich Meier. S. 164. Die Abrechnung. Von vr. Ladenburg. S. 173. Die Wechsel-Intervention. Vom Kreisgerichts-Direktor Hartmann in Stargard. Beide Bände bieten auch in den Rubriken „Rechtsfälle und gerichtliche Ent- scheidungen" und „Gesetze und Verordnungen" einen relchen Inhalt.

Abhandlungen

Ueber die Rechtsverhältnisse aus correaler Verpfändung mehrerer Grundstücke : [Vorgänger] Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts-Rath Kurlbaum in Magdeburg

Abhandlungen.

Nr. 13. lieber die Kechtsverhiiltniste aus correaler Verpfändung mehrerer Grundstücke.*) Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts - Rath Kurl bäum in Magdeburg.

Die Hypothekengesetzgebung steht wieder auf der Tagesordnung und damit auch die Entscheidung über ein Rechtsverhältnis, welches, glaube ich, in dem gegenwärtigen Zustande nur noch sehr wenige Ver- theidiger findet, nachdem die Erfahrung den wahren Werth der ein- schlagenden gesetzlichen Bestimmungen gezeigt hat: das aus der correalen Verpfändung mehrerer Grundstücke entspringende Rechtsverhältniß der Hypothekengläubiger und Eigenthümer solcher Grundstücke. Nach der gegenwärtigen Lage der Gesetzgebung ist die correale Verpfändung mehrerer Grundstücke schrankenlos gestattet. Selbstver- ständlich kann der Gläubiger sich bei solcher Verpfändung nach seinem Belieben an jedes ihm verpfändete Grundstück wegen seiner ganzen For- derung halten. Daneben hat die Concursordnung von 1855 in Fort- entwickelung der §§ 521. 522 A. G. O. I. 50 allen Gläubigern, welche bei Subhastation eines der verpfändeten Grundstücke durch völlige oder theilweise Befriedigung der auf demselben und noch einem oder mehre- ren Grundstücken haftenden Forderung aus dem Erlöse einen Ausfall an ihren nacheingetragenen Hypothekenforderungcn erleiden, das Recht gegeben, wegen des erlittenen Ausfalles das Pfandrecht der berichtigten Forderung an den mitverpfändeten Grundstücken in einem gewissen Maße geltend zu machen, nämlich so, daß rechnungsmäßig die Befrie- digung der auf mehreren Grundstücken hastenden Forderung aus dem Erlöse aller Grundstücke nach Verhältniß der Kaufgeldermassen erfolgt,

*) Zu vergleichen die Abhandlungen in diesen „Beiträgen" Bd. II S. 161 f., Bd. V S. 420 f. S. 429 f.

Anmerk, der Redaktion.

508

welche nach Befriedigung der im Range vergehenden Posten übrig bleiben, und daß so viel, als hiernach bei einem Grundstücke auf die vorstehende Forderung in Wirklichkeit zu viel gezahlt ist, aus den Massen derjenigen Grundstücke, bei welchen zu wenig gezahlt ist, zur Befrie- digung der bei jenen ausgefallenen nachstehenden Forderungen zu zahlen ist (Conc.-Ordn. §§ 56, 395). Kommen die mitverpfändeten Grundstücke auf Antrag anderer Gläu- biger oder des Concursverwalters oder des Beneficialerben gleichfalls zur Subhastation, so macht die praktische Durchführung dieser Grund- sätze keine Schwierigkeit. Findet aber eine solche Subhastation nicht statt, dann entsteht die Frage: wie sollen die nachstehenden, ausgefalle- nen Gläubiger das ihnen zustehende Recht, welches bei den mitvcrpfän- deten Grundstücken von Amtswegen eingetragen wird, geltend machen? Eine Kaufgeldermasse dieser Grundstücke, deren Berhältniß zu einer an- deren Masse Behufs Bestimmung des ihnen zustehenden Betrages fest- gestellt werden könnte, existirt dann nicht. Deshalb ist es versucht worden, das Recht der ausgefallenen Gläubiger auf den Fall zu be- schränken, daß die mehreren verpfändeten Grundstücke zu einer und der- selben Executionsmasse gehören (Erk. d. App.-Ger. zu Frankfurt in Striet- horst Arch. Bd. 34 S. 170), eine Beschränkung, welche im Gesetze keinen Anhalt findet, oder die Wirksamkeit des Rechtes bis dahin auf- zuschieben, daß eine zweite Kaufgeldermasse vorhanden sei (Erk. d. Kam- merger. in Striethorst Arch. Bd. 42 S. 78). Das Obertribunal hat dagegen wiederholt ausgesprochen, daß die ausgefallenen Gläubiger ein unbedingtes Recht auf Gewährung einer bestimmten Geldsumme gegen die mitverpfändeten Grundstücke und zwar nach Berhältniß des Taxwerthes derselben haben, und daß sie nur durch Nachweis dieses Werthes die Summe zu bestimmen verpflichtet, dagegen zu dem An- träge auf Subhastation der Grundstücke behufs Feststellung der Summe nicht berechtigt seien (Striethorst Arch. Bd. 34 S. 168; Bd. 42 S. 74). Für die Bestimmung des Verhältnisses, nach welchem die zu- stehende Summe zu berechnen, ist sogar noch weiter ausgeführt, daß von allen verpfändeten Grundstücken, auch den bereits subhastirten, der Taxwerth zu Grunde zu legen sei (Striethorst, Arch. Bd.54 S. 218). Diese Substituirung des Taxwerthes der nicht subhastirten oder aller Grundstücke an Stelle der Kaufgeldermassen bietet allerdings den einzig denkbaren Ausweg und doch auch nur einen scheinbaren. Wie weit sie sich von dem Gesetze entfernt, liegt ziemlich klar vor Augen. Nach dem Gesetze soll nicht der Werth der Grundstücke das Berhältniß der von jedem für die gemeinsame Hypothek zu leistenden Beiträge

509

bestimmen, sondern der Betrag der Kaufgeldermasse, also der Preis, ein gemeinverständlicher Unterschied. Daß Taxwerth und Erlös bei der Subhastation nicht einmal der Regel nach gleich sind, lehrt die Erfah- rung zur Genüge. Das Obertribunal beruft sich zwar für diese Sub- stitution des Werthes an Stelle des Preises darauf, daß das Gesetz selbst diese Substitution in einem Falle anordne (Striethorst Archiv Bd. 42 S. 80). Die bezüglichen Worte des § 56 Conc.-Ordn. aber: „Sind die Grundstücke nur nach einem Gesammtgebote zuge- schlagen, so werden die Taxwerthe der einzelnen Grundstücke der Berechnung zum Grunde gelegt." bestimmen nur die Vertheilung des für mehrere Grundstücke abgegebe- nen Gesammtgebotes auf die einzelnen Grundstücke nach Verhältniß des Taxwerthes derselben behufs Feststellung der Einzelpreise. Denn, wenn die ganzen Taxwerthe schlechthin das Verhältniß des Beitrags bestim- men sollten, so wäre der rein zufällige Umstand, daß für ein Gesammt- gebot zugeschlagen worden, entscheidend für die Begründung eines wie- derum ganz neuen Prinzipes der Vertheilung, nach welchem nämlich die vorstehenden Posten von der Masse nicht abgesetzt werden sollten. Wenn aber dabei diese vorstehenden Posten abgesetzt werden sollten, dann könnte leicht der Taxwerth durch dieselben erschöpft sein, während die nach dem Gesammtgebot wirklich vorhandene Masse nicht erschöpft ist, oder um- gekehrt, je nachdem Gebot oder Taxe höher ausgefallen ist, und dann würde es wieder an jedem Anhalte fehlen. Die Praxis der Subha- stationsrichter ist wohl auch auf diese Interpretation des Obertribunals noch nicht gekommen. Der hier erwähnte Abzug der vorgehenden Posten ist eine weitere Nothwendigkeit nach dem Gesetze, welche von dem Obertribunal bei seinen Beschlüssen nicht genügend gewürdigt ist. Denn die vorgehenden Posten sind innerhalb gewisser Schranken unbestimmt. Es gehen nicht bloß vor die Kosten des Subhastationsverfahrens, welche sich nach dem noch unbekannten Meistgebote bestimmen, sondern auch für alle vorein- getragenen Hypotheken. Die Kosten der Einziehung und die Zinsen bis zu einem zweijährigen Rückstände von dem letzten Fälligkeitstermine vor der Beschlagnahme der Revenuen an zurückgcrcchnet. Wie viel Kosten entstehen werden, wie viel Zinsen rückständig sein werden, läßt sich in keiner Weise Vorhersagen. Wie sollen also diese Beträge bei einer der Subhastation vorhergehenden Berechnung in Ansatz kommen? Endlich, wenn nach der Meinung des Obertribunals aus dem Taxwerthe des mitverpfändeten Grundstücks ein von demselben zu zah- lender Betrag berechnet und durch Erkenntniß festgestellt ist, dann hat

510

man bei der zur Execution des Erkenntnisses nachfolgenden Subha- station nur noch die Wahl, entweder das ergangene Erkenntniß fallen zu lassen, weil dessen Voraussetzungen sich als unrichtig Herausstellen (der Fall, daß die Vorausberechnung vollkommen mit dem Resultate der Subhastation übereinstimmt, kann wohl außer Betracht bleiben) oder das Gesetz, nach welchem das Verhältniß der Kaufgeldermassen entscheidend ist, gänzlich zu ignoriren, weil man einmal den ersten Schritt außerhalb des Gesetzes gethan hat. Vielleicht fällt bei der Sub- hastation auf den festgestellten Betrag gar nichts; das ist alsdann nicht .der Ausfall einer Forderung sondern der Nachweis, daß die Forderung, wegen deren subhastirt ist, gegen den exequirten Schuldner gar nicht existirt hat. Vielleicht ist dies Resultat im Laufe des Prozesses über Feststellung des nach dem Taxwerthe zu zahlenden Betrages eingetreten, während der Taxwerth dem Kläger zur Seite stand, die Klage also nach Ansicht des Obertribunals begründet war. Vergeblich wird man auch fragen, welcher Zeitpunkt für den durch Taxe zu ermittelnden Werth der Grundstücke maßgebend sein soll. Der Werth, welchen sie in einem Zeitpunkte der Vergangenheit gehabt haben, ist fast' gar nicht zu ermitteln. Wird aber angenommen, daß der Werth in der Gegenwart — immer noch ein erst näher zu bestimmender Be- griff — maßgebend sein soll, so vergrößert jede Verbesserung des mit- verpsändeten Grundstücks nicht bloß die Sicherheit der Gläubiger, son- dern gradezu die Pfandschuld des Besitzers, indem sie das Beitrags- verhältniß verändert. Das Obertribunal vertheidigt seine Entscheidungen mit § 89 Einl. zum A. L. R. „Wem die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann." Man könnte im vorliegenden Falle wohl eher zu dem Resultate kommen, daß das angenommene Recht kein Recht ist, weil cs mit den gegebenen Beschränkungen unausführbar ist; oder man könnte, statt den ausgefallenen Gläubiger auf den Nachweis einer bestimmten ihm zu- stehenden Geldsumme zu verweisen, die er doch nicht oder nur in Con- sequenz einer als irrig nachgewiesenen Voraussetzung erhält, ihm im Prinzip eher eine versuchsweise Subhastation gestatten, wenn nicht die Ausführbarkeit dieses Ausweges daran scheitern müßte, daß der Erfolg des Versuches erst bei der Vertheilung der Kaufgelder sich Herausstellen könnte, also in einem Stadium des Verfahrens, wo dasselbe nicht mehr rückgängig zu machen ist. Ich weiß keinen Weg, wie der ausgefallene Gläubiger selbstständig eine Befriedigung aus dem für eine vorstehende

511

Post mitverpfändeten Grundstücke nach dem bestehenden Rechte erzwin- gen kann. Das Bestreben, eine Ausgleichung unter den mehreren verpfände- ten Grundstücken bei dem Angriffe des Gläubigers auf eines derselben zu Gunsten der nachstehenden Hypothekengläubiger desselben herbeizu- führen, hat seinen Grund nur in der Betrachtung, daß die nachstehen- den Hypothekengläubiger bei Prüfung der ihnen durch das eine Grund- stück gewährten Sicherheit die Mitverhaftung anderer Grundstücke für die voreingetragenen Forderungen in gewissem Maße in Rechnung ziehen können, und durch Erhebung der mehreren in Frage kommenden Grundstücke zu Personen, welche, auch wenn sie in der Hand desselben Besitzers sind, als mehrere Schuldner derselben Schuld gelten sollen, hat man diese Betrachtung in ein System zu bringen gesucht, welches zu dem gegenwärtigen Rechtszustande geführt hat (vergl. Erk. des Ober- trib. vom 29. August 1849 Entsch. Bd. 18 S. 478). Das System leidet jedoch an erheblichen Mängeln. Die mit Pfandrechten belasteten Grundstücke können nicht eigentlich als Schuldner gelten, da das Pfandrecht eben nur ein dingliches Recht ist und als solches nur die Verpflichtung des Besitzers begründet, zu zahlen oder den Verkauf des Pfandes zu dulden. Sollen die Grund- stücke aber unter völliger Loslösung des Pfandrechts von der Schuld, welche auf der anderen Seite doch noch in der persönlichen Verpflich- tung des Contrahenten derselben festgehaltcn wird, als Schuldner gelten, dann ist doch die Bestimmung des Beitragsverhältnisses eine durchaus willkürliche. Die Grundlage der zu bewirkenden Ausgleichung unter mehreren Schuldnern derselben Forderung kann nur der dem Einen gegen den Anderen nach der Erfüllung zustehende Regreß sein. Wie weit derselbe zusteht, würde nach dem Inhalte des unter ihnen bestehen- den Rechtsverhältnisses zu beurtheilen sein. Bei Begründung der Schuld durch gemeinsamen Vertrag entscheidet der unter ihnen bestehende Ver- trag, welcher, da die Personen nur durch ihren Willen zusammen kom- men, nicht fehlen kann, § 443 A. L. R. 1. 5. Die §§ 444, 445 ebenda, nach welchen in Ermangelung eines solchen Vertrags die unter ihnen in Ansehung des übernommenen Geschäfts oder des daraus ge- zogenen Vortheils obwaltenden Verhältnisse und eventuell die Kopfzahl entscheiden soll, geben nur Vorschriften über das, was bei dem Mangel ausdrücklicher Verabredung als Vertrag gelten soll, und beziehen sich auf andere Fälle als die Begründung der Correalität durch gemein- samen Vertrag überhaupt nicht. Für die accefforische Verpflichtung des Bürgen gewährt § 338

512

A. L. R. I. 14 den Regreß gegen den Hauptschuldner ohne Einschrän- kung. Für mehrere Bürgen, welche in dem Verhältnisse unter sich den mehreren Hauptschuldnern gleichstehen, gilt das für diese Bestimmte, §8 373, 374 ebenda. Besteht aber unter ihnen keine Gemeinschaft der Verpflichtung, was bei Hauptschuldnern nicht denkbar ist, dann besteht auch unter ihnen kein Regreß, §§ 378, 379 ebenda, wenn auch eine Cession der von Einem bezahlten Forderung an diesen nicht ausge- schlossen ist und mit voller Wirkung zur ganzen Höhe der Forderung erfolgen kann, weil die Anderen keinen Regreß gegen den Bezahlenden haben. Bei der durch Erbschaft entstandenen Verpflichtung mehrerer Erben haben diese den Regreß nach Verhältniß ihrer Erbtheile oder der besonders durch Verfügung des Erblassers oder Vertrag bestimmten Antheile, §§ 128,129 A. L. R. 1.17. Bei der Verpflichtung Mehrerer aus Delikten findet, sofern sie dolos begangen sind, nach § 34 A. L. R. I. 6 kein Regreß, sofern sie culpos begangen sind, nach 8 33 ebenda ein Regreß nach Maßgabe des Antheils eines Jeden an der Schadens- zufügung statt. Diese Grundsätze werden in ihrer Anwendung dadurch nicht getrübt, daß für die betreffenden Verpflichtungen dem Gläubiger Hypothek bestellt ist, und der Regreßberechtigte kann diese durch Cession erwerben, so weit ihm nicht ein Regreßrecht des 'Mitverpflichteten ent- gegensteht. Wenn die Correalhypothek mehrerer Grundstücke erst da- durch eMsteht, daß ein verpfändetes Grundstück zertheilt wird, und wenn durch Veräußerung eines von mehreren demselben Besitzer gehörigen Grundstücken die Correalhypothek unter Grundstücken verschiedener Be- sitzer begründet wird, so ist in gleicher Weise in dem Veräußerungs- vertrage die Grundlage des Regresses nach der einen oder anderen Seite gegeben, je nachdem der Erwerber die Hypothekenschuld mit übernom- men hat oder nicht und ebenso ist bei dem Vermächtniß eines Grund- stücks, welches mit anderen zusammen verpfändet ist, durch das Gesetz, 8 327 A. L. R. I. 12, eine Beitragspflicht unter denselben, nämlich nach Verhältniß des Werthes festgestellt. Die bloße Mitverpflichtung mehrerer Personen oder Grundstücke ist an sich überall kein Grund des Regresses. Ohne nach der Existenz eines hiernach den Regreß begründenden Rechtsverhältnisses zu fragen, hat man allgemein eine Beitragspflicht unter den personificirten Grundstücken festgesetzt. Zu der Beitragspflicht gehört wesentlich die Bestimmung des Beitragsverhältnisses. Dieses ist nach dem veränderlichen Werthe, welcher sich noch veränderlicher in dem Erlöse ausdrückt, bestimmt, das Maß der Pflicht also in bestän- diger Bewegung. Als Prinzip des bestimmten Beitragsverhältnisses

513

könnte die Annahme gelten, daß nur der nach Abzug vorgehender Posten verbleibende Werth der Grundstücke verpfändet sei. In Consequenz dieses Prinzips würde aber auch von diesem Restwerthe nur ein dem Betrage der Pfandschuld gleichkommender Theil als verpfändet anzusehen, das Beitragsverhältniß also nach der Zahl der solventen Schuldner zu bestimmen sein. Ein Rechtsprinzip ist in der Bestimmung überhaupt nicht zu finden. Andererseits hat der nachstehende Gläubiger überhaupt nur ein höchst unsicheres Recht auf die Ausgleichung. Er ist jeden Augenblick dem ausgesetzt, daß eine Entlassung des für die vorstehende Post mit- verpfändeten Grundstücks aus der Mithaftung für dieselbe ihm die erträumte Sicherheit entzieht. Das Recht des voreingctragcnen Gläu- bigers zur Hypothekentlassung ist bis jetzt noch unangefochten (vergl. Entsch. des Ob.-Trib. Bd. 24 S. 100). Von einer solchen Hypothek- entlassung erfährt der nachstehende Hypothekengläubiger nichts und — ein wohl zu beachtender Umstand — sein Hypothekendokument hat ihm von der vermeintlichen Sicherheit durch die Mitverpsändung eines an- deren Grundstücks für die vorstehende Post auch nichts ergeben, da der demselben beigefügte Hypothekenbuchsauszug die vorstehenden Posten nur der Summe nach aufführt. Hierneben schwindet der Vermerk der Mit- verpsändung eines anderen Grundstücks im Hypothekenbuche (§ 159 Tit. II Hyp.-Ordn.) zu einer geschäftlichen Erleichterung des Hypo- thekenbuchführers zusammen. Man kann also wohl sagen, daß die §§ 521,522 A. G. O. 1.50, welche in den Vorschriften über die Ausgleichung unter mehreren zur selben Concursmasse gehörigen Grundstücken den Keim unserer jetzigen Lage enthalten, ebensowenig auf juristische Consequenz Anspruch machten, als ein über die grade vorliegende Vertheilung der Masse hinausgehen- des Recht für die nachstehenden Hypothekgläubiger begründen wollten. Sie wollten nur vom Standpunkte der Billigkeit aus die von dem vor- gehenden Pfandgläubiger der mehreren Grundstücke ausgehende Be- günstigung der aus dem einen Grundstücke nachstehenden Gläubiger zum Nachtheile der auf dem andern nachstehenden ausschließen. In dem be- schränkten Gebiete ihrer Anwendung ist eine solche Begünstigung wohl stets anzunehmen und leicht zu beseitigen. Erst in dem Erkenntnisse des Obertribunals vom 29. August 1849 sprach sich die Meinung aus, daß dieselben Grundsätze auch außerhalb des Concurses auf Grundstücke, welche gleichzeitig oder doch nur mit sehr geringem Zeitunterschiede zum nothwendigen Verkauf gestellt seien, schon nach §§ 34,36 A. G. 0.1.51 Anwendung finden müßten und daß die Verordnung vom 28. De- Beiträge. XU. Jahrg. 4. Heft. 33

514

cember 1840, welche die Hypothekengläubiger von der Einlassung in den Concurs befreite, die Grundsätze des Concurses aber für den Verkauf der zur selben Masse gehörigen mehreren Grundstücke beibehielt, hier- durch zeige, wie die Begründung dieser Vorschriften nicht in dem Wesen und den Wirkungen des Concursverfahrens zu suchen sei (Entsch. Bd. 18 S. 473). Die hiernach gemachte Ausdehnung auf Subhastationen außer- halb des Concurses war schon bedenklich genug. Die Bestimmung des § 36 A. G. O. I. 51, daß bei der Subhastation eines Grundstücks ein Prioritätsurtel nach eben den Grundsätzen wie im Concurse abgefaßt werden soll, kann doch nicht die Vorschriften der Concursordnung über den außerhalb des Concurses gar nicht vorliegenden Verkauf mehrerer Grundstücke so zur Anwendung bringen, als wenn ein solcher Verkauf vorläge. Andererseits hat die Verordnung vom 28. December 1840 die Subhastation der zur Concursmasse gehörigen Grundstücke doch nur formell vom Concurse getrennt, während die Subhastation selbst immer noch durch den Concurs veranlaßt, durch den Curator beantragt wurde; und die Verordnung fand es für nöthig die fernere Anwendung der älteren Vorschriften der Concursordnung ausdrücklich auszusprechen. Eine noch weitere Anwendung dieser älteren Vorschriften aus alle Sub- hastationen, namentlich auch von Grundstücken verschiedener Besitzer hat nicht stattgefunden. Die Ausschließung des Regresses auf Höhe der ganzen bezahlten Schuld von Seiten des zahlenden Besitzers eines Grundstücks gegen den Besitzer des initverpfändeten Grundstücks (Entsch. Bd. 12 S. 168) hat damit nichts zu thun, da es sich dabei nicht um die Rechte nachstehender Gläubiger, sondern um die der Grundbesitzer handelt. In der That bilden die §§ 56, 395 Conc.-Ordn., indem sie die- selbe Ausgleichung nicht nur für alle auch noch so weit aus einander liegenden Subhastationen, sondern insbesondere auch für die Subhastatio- nen von Grundstücken verschiedener Besitzer vorschreiben und ein Recht der nachstehenden Gläubiger auf die ihnen nicht mitverpfändeten Grundstücke auch ohne deren Subhastation begründen, eine erhebliche Erweiterung des bis dahin bestehenden Rechts. Erst jetzt ist die billige Ausgleichung zur Uebertragung eines Regreßrechts geworden, und sofort zeigt sich neben der faktischen Unausführbarkeit, wie sie eben dargelegt ist, der Widerspruch gegen die sonst geltenden Regeln des Regresses. Das Recht, welches die ausgefallenen Hypothekengläubiger geltend machen, kann kein anderes sein, als dasjenige, welches dem Besitzer des zuerst subhastirten Grundstückes selbst nach Bezahlung der auf diesem und einem anderen Grundstücke eingetragenen Forderung und der auf Grund

515

der Bezahlung erlangten Cession derselben gegen den Besitzer des an- deren Grundstücks zustehen würde. Man kann ihnen den Eintritt in dessen Rechte gewähren, weil das zur Bezahlung der vorstehenden For- derung Verwandte aus dem ihnen verpfändeten Grundstücke entnommen ist. Aber sie haben kein eigenes Recht, weil ihnen das Grundstück nur mit Vorgang jener Forderung verpfändet war, und ihr Pfandrecht sich nur auf das ihnen verpfändete Grundstück erstreckt. Will man ihnen dann ohne alle Zwischenmaßregeln als Endresultat etwaigen Zwanges gegen den beftiedigten Gläubiger und gegen den Besitzer des subha- stirtcn Grundstücks den Regreß durch Ausübung der bezahlten, ihnen vorgehenden Forderung gegen das für dieselbe mitverpfändete Grund- stück gewähren, so muß man vor Allem prüfen, ob und wie weit der Besitzer des subhastirten Grundstücks selbst einen solchen Regreß zu nehmen berechtigt wäre. Die Grundsätze, nach welchen diese Frage zu beantworten, sind bereits oben kurz angeführt, so weit es für den gegen- wärtigen Zweck erforderlich ist. Unter allen diesen Grundsätzen findet sich nirgends eine Spur von dem, was §§ 56, 395 Conc.-Ordn. all- gemein verordnen. Diese Paragraphen müssen, so weit sic das Verhält- niß unter den Grundstücken verschiedener Besitzer betreffen, sowohl im Prin- zip als in der Ausführung nicht nur als willkürlich, sondern auch als rechts- verletzend bezeichnet werden. Denn ihre allgemeine Anwendung begründet nicht nur Regreßrechte ohne inneren Grund, sondern schließt auch andere wohlbegründetc Regreßrechte aus. Sie führen dazu, daß z. B. der Dritte, welcher dem Gläubiger zur mehreren Sicherheit einer Hypo- thekenforderung sein Grundstück mitverpfändet hat, einen Theil dieser Forderung bezahlen muß, nachdem dieselbe bei dem ursprünglich ver- pfändeten Grundstücke vollständig zur Hebung gelangt ist, daß der Hy- pothekengläubiger, welcher eine von dem Pfandgrundstücke ohne Ueber« nähme von Hypothekschulden abgezweigte Parcelle aus der Hypothek entlassen hat, sich doch an dieselbe hält, wenn ein ihm vorstehender Gläubiger mit mehr Vorsicht die Hypothekentlaffung nicht bewilligt hat. So wenig ferner die auf ein anderes Grundstück wegen ihres Ausfalles angewiesenen Hypothekengläubiger das ihnen verliehene Recht auf eigene Hand praktisch durchführen können, ebensowenig ist der Besitzer desselben im Stande dies Recht anders als durch Subhastattou seines Grund- stücks oder durch Zahlung der ganzen angewiesenen Summe zu be- seitige«, da auch er nicht Nachweisen kann, wie viel weniger die ange- wiesenen Gläubiger erhalten würden, und da wie schon erwähnt, und zumal wenn nur das Verhältniß der Kaufgeldermassen au« der Sub- hastatio«, also der gegenwärttge Erlös, als maßgebend festgehalten wird, 33*

516

jede Verbesserung des Grundstücks seine Schuld erhöht, so ist er gezwungen, entweder jede Verbesserung zu unterlassen oder seinen Vortheil aus der Verbesserung mit einer Zuwendung an die Gläubiger eines Andern zu erkaufen. Die Erkenntniß der Schwierigkeit, ja Unausführbarkeit des gegen- wärtigen Rechtszustandes ist nicht neu. Die Motive zu dem 1864 ver- öffentlichten ministeriellen Entwürfe eines Gesetzes über das Hypotheken- wesen (zu § 29 S. 66) erkennen sie ausdrücklich an. Dieser Entwurf ‘ geht daher zu dem entgegengesetzten Extrem über. 8 29. „Eine und dieselbe Realobligation darf nicht auf mehrere Grundstücke, welche ein besonderes Blatt im Hypothekenbuche haben, eingetragen werden, vielmehr müssen die Summen nach Verhältnis der Grundstückswerthe im Wege der Einigung oder richterlichen Ur- theils getheilt und besondere Obligationen für die einzelnen Grund- stücke gebildet werden. Dieser Grundsatz findet jedoch auf walzende Grundstücke (Wandeläcker) und die aus ein Gesammtblatt eingetra- genen Grundstücke desselben Besitzers unter derselben Gerichtsbarkeit (Parzellar-Hypothekenbuch) keine Anwendung." Mit den beigefügten Ausnahmen bleibt der Vorschlag auf halbem Wege stehen; für die ausgenommenen zahlreichen Fälle wird an dem vorhandenen Zustande nichts geändert. Die für die regelmäßigen Fälle vorgeschlagene Aenderung räumt allerdings mit den Schwierigkeiten für die Zukunft gründlich auf; sie gefährdet aber auf der anderen Seite die Interessen der Grundbesitzer, indem sie dieselben in der Ausnutzung ihres Realcredits beschränkt. Sind die mehreren Grundstücke eines Grundbesitzers bereits so weit belastet, daß sie nur noch eine zweifelhafte Sicherheit gewähren, so gewährt doch die Verpfändung aller für eine Gesammtsumme eine größere und annehmbarere Sicherheit als die Ver- pfändung der einzelnen Grundstücke für einzelne Theile derselben Summe, da die Gefahr eines ungünstigen Ausganges durch die Vervielfältigung der gefährdeten Objekte und durch die Möglichkeit, den Ausfall bei einem Grundstücke durch die günstigere Verwerthung eines anderen aus- zugleichen, erheblich vermindert wird. Man braucht nur an den auf der solidarischen Verpflichtung vieler Personen beruhenden Credit der Genossenschaften zu erinnern, um sich jedes weiteren Beweises hierfür überhoben zu sehen. Ueberdies besteht zur Zeit eine große Menge von Gesammtverpfändungen mehrerer Grundstücke, die bei dem Ausschluß weiterer gleicher Verpfändungen derselben Grundstücke deren Verpfän- dung überhaupt erheblich erschweren würden, da durch Freilassung des einen mitverpsändeten Grundstücks die ganze Last der Hypothek auf das andere fallen kann, mithin jeder nachstehende Gläubiger, dem nur das

517

eine verpfändet ist, bei Prüfung seiner Sicherheit die ganze vorstehende Post berücksichtigen muß, diese also den Credit des Grundbesitzers so viel mal belastet, als Grundstücke verpfändet sind. Für die Grundbesitzer, deren Interesse vorangeht, ist also der Vorschlag nicht annehmbar. Für die mechanische Vereinfachung des Hypothekenwesens dagegen und die daraus fließenden Annehmlichkeiten für Gläubiger und Grundbesitzer sind die Vortheile der Nichtexistenz der Correalhypotheken zwar unver- kennbar. Aber es mag doch den Grundbesitzern überlassen bleiben, diese Vortheile sich zu erhalten, und den Gläubigern, den Erwerb von Cor- realhypotheken abzulehnen. Ist die Correalverpfändung unvereinbar mit dem Institut der Pfandbriefe oder etwas Aehnlichem, so folgt daraus nur, daß dessen Anwendung bei den so verpfändeten Grundstücken unter- bleibt. Die Freiheit der Bewegung, die Wahl, sich auf dem einen oder dem anderen Wege Credit zu verschaffen, und die möglichste Verviel- fältigung dieser Wege, das ist es, was dem creditbedürftigen Grund- besitzer nützt. Statt dessen erschwert der Ausschluß der Correalhypothek auch noch in anderer Weise die freie Verfügung des Grundbesitzers über sein Eigenthum, indem er die Abtrennung einzelner Grundstücks- theile, durch welche bei der ursprünglichen Verpfändung nur eines Grundstücks nachträglich eine solche Correalität entsteht, bis zur Be- seitigung derselben verhindert und damit dieselbe in vielen Fällen relativ unmöglich macht (§ 32 des Entw.). Die für den Entwurf geltend ge- machten Rechte dritter Erwerber eines der mitverpfändeten Grundstücke werden weder durch Zulassung noch durch Ausschließung der Correal- hypothek verletzt, da sie zur Zeit der Verpfändung nicht existircn und die Feststellung der Bedingungen des Erwerbes in der Hand des Er- werbers liegt. Die außerdem in den Motiven behauptete Verletzung des Prinzips der Specialität durch Zulassung der Correalhypotheken ist überhaupt nicht vorhanden, wenn man nicht unter Specialität grade den Ausschluß der Correalhypotheken statt der spcciellen Verpfändung im Gegensätze der Generalhypothek versteht. Der Entwurf scheint denn auch selbst dieses Verbot der Correal- hypothek nicht halten zu wollen; denn er giebt gleich eventuell einen zweiten Vorschlag: „Soll auf mehrere Grundstücke dieselbe Realobligation eingetragen werden, so müffen die Betheiligten sich vorher für den Fall der Kollision mit späteren Erwerbern eines oder aller Grundstücke und nachgeträgenen Gläubigern über das Verhältniß einigen, in welchem die eingetragenen Grundstücke für die eingetragene Post haften sollen, und muß diese Einigung, welche auch spätere Gläubiger und Er-

518

Werber verbindet, mit eingetragen werden. Erwirbt oder tilgt der Schuldner eine solche Realobligation, so darf er ohne Einwilligung der auf den verhafteten Realitäten nacheingetragenen Gläubiger nicht über dieselbe anderweit verfügen." Ist in dieser Weise ein Beitragsverhältniß der mehreren verpfän- deten Grundstücke unter einander festgestellt und mit eingetragen, dann ist gewiß die Sache zu ordnen. Der beabsichtigte Zwang aber ist auch hierbei verwerflich. Er richtet sich nur gegen den Grundstücksbesitzer, da der Gläubiger, welcher sich an jedes Psandstück nach seinem Belieben halten kann, kein denkbares Interesse hat, irgend einer Feststellung des Verhältnisses der Grundstücke gegen einander zu widersprechen. Die Interessen des Grundbesitzers aber werden durch den Zwang verletzt. Die Eintragung des Beitragsverhältnisses soll nach dem Entwürfe vor- zugsweise den nacheingetragenen Hypothekengläubigern des einen oder des anderen der verpfändeten Grundstücke zu Gute kommen, der Art, daß diesen bei Befriedigung der Forderung aus dem ihnen verpfände- ten Grundstücke über das festgestellte Beitragsverhältniß hinaus der Re- greß oder der Eintritt in die befriedigte Forderung gegen das andere Grundstück nach Maßgabe der eingetragenen Bestimmung gesichert bleibt. Die Folge davon muß sein, daß nicht bloß der Schuldner, wenn er die Forderung erworben hat, sondern auch der Gläubiger behiudert ist, das mitverpsändete Grundstück ganz oder theilweise zu entlassen; nur soweit wäre andererseits das im Entwurf aufgestellte Verbot anderweiter Ver- fügungen gerechtfertigt. Die nacheingetragenen Gläubiger erhalten also in gewissem Umfange eine dem Pfandrechte gleichkommende Sicherheit in dem anderen Grundstücke, dessen Verpfändung an sie nach Inhalt des Verpfändungsgeschäftes ausgeschlossen sein soll. Wozu der Umweg? Dann mag man doch gleich vorschreiben: Sind mehrere Grundstücke correaliter verpfändet, so können sie fernerhin nur noch correaliter ver- pfändet werden. Der Unterschied, daß die Mitverhaftung des nicht verpfändeten Grundstücks auf eine gewisse Summe beschränkt ist, ist nur gering. Der Zwang zur Festsetzung des Beitragsverhältnisses muß ferner consequent auch dann eintreten, wenn die Correalität mehrerer Grundstücke erst durch Zertheilung eines verpfändeten Grundstücks ent- steht (Entw. 8 32). Dabei würde dann die Zustimmung aller einge- tragenen Gläubiger zu der Vertheilung der einem jeden vorgehenden Posten erforderlich werden, und wenn eins von mehreren verpfändeten Grundstücken getheilt werden soll, auch noch die Zustimmung der bei den übrigen eingetragenen Gläubiger. Alle diese Folgen würden die Abtrennung von Grundstückstheilen in ähnlicher Weise wie der Aus-

519

schluß der Correalhypothek erschweren. Sie macht deshalb den ganzen Vorschlag für die Grundbesitzer in gleicher Weise unannehmbar.*) Eine Abhülfe der gegenwärtigen Mängel des Rechtszustandes soll nur ohne Unterbrechung der Rechtsentwickelung und ohne Zerstörung bestehender Rechtsinstitute gesucht werden, also mit Erhaltung der Cor- realhypothek und mit möglichster Berücksichtigung der nachstehenden nur bei einem Grundstücke eingetragenen Hypothekengläubiger und des An- spruchs derselben auf die für vorstehende Hypothekenforderungen mitver- pfändeten Grundstücke. Die Lösung ergiebt sich aus der vorangegan- genen Kritik des bestehenden Zustandes und je mehr dies der Fall ist, um so mehr kann man die Lösung für eine richtige halten. Das Recht des bei mehreren Grundstücken eingetragenen Hypothe- kengläubigers selbst, seinem Rechte an einem der mitverpfändeten Grundstücke zu entsagen und das Recht des Besitzers des- selben, auf Grund solcher Entsagung die Löschung bewir- ken zu lassen, kann nicht eingeschränkt werden. Es findet seine natürliche Grenze nur in der Ueberweisung des aufzugebenden Rechtes an die ausgefallenen Hypothekengläubiger des subhastirten Grund- stücks. Es wird durch die Beschränkung des Suhastaten in der Dispo- sitionsbefugniß, welche die Einleitung der Subhastatio« mit sich bringt, nicht mit betroffen.- Eine Rücksicht auf Personen, mit denen der Gläu- biger in keinem Rechtsverhältnisse steht, kann nicht dazu führen, diesem die vergleichsweise Aufgabe seines Rechts zu untersagen. Selbst eine Begünstigung des Besitzers des mitverpfändeten Grundstücks oder der Hypothekengläubiger desselben kann ihm oder diesem Besitzer nicht als dolos angerechnet werden, weil beide gegen die nachstehenden Hypothe- . kengläubiger des anderen Grundstücks keinerlei Verpflichtung haben.**) Ein Recht der nachstehenden nur bei einem der Grundstücke einge- tragenen Hypothekcngläubiger auf das andere ihnen nicht mitverpfändete ist nur auf das Regreßrecht zu gründen.

*) Das neue Hypothekengesetz für Neuvorpommern und Rügen § 80 gestattet die Correalverpfändung unbeschränkt. Dagegen will ste der im Januar 1868 „auf Veranlassung des Herrn Bundeskanzlers veröffentlichte Entwurf einer Grundbuchsordnung für das Gebiet des Norddeutschen Bundes" vorbehaltlich der durch die Einführungsgesetze zu machenden Ausnahmen verbieten (§ 89). Die Motive dazu begnügen sich zu coustatiren, daß damit die Controverse in die Einführungsgesetze verlegt werde. **) Unberührt bleibt dabei da« etwaige Recht des Besitzers des einen Grund- stücks, die Zahlung der Schuld wegen Aufgabe des Pfandrechts an den anderen zu verweigern (vergl. §8 331—333 A. L. R. I. 14.).

520

So weit eine Beitragspflicht der mehreren für dieselbe Forderung verpfändeten Grundstücke unter einander nach Maßgabe des die Correalität der Grundstücke begründen- den Rechtsgeschäfts festgestellt und durch spätere Verträge unter den Besitzern nicht aufgehoben oder abgeändert ist, so weit ist den bei dem einen der Grundstücke ausgefallenen, nachstehenden Gläubigern ein Regreßrecht gegen die übrigen zur Zeit des Regreßfalles mitverpfändeten Grundstücke zu gewähren. Wie weit daneben noch eine billige Ausgleichung unter mehreren verpfändeten Grundstücken zugelassen und gefordert werden kann, soll weiter unten erörtert werden. Es sollen also, was den Regreß anlangt, die unter den Besitzern der mehreren Grundstücke bestehenden Rechtsverhältnisse maßgebend sein, um den Regreß wegen des Ganzen oder eines bestimmten Theiles des auf eine vorgehende Hypothckenforderung zur Hebung gekommenen Be- trages für die ausfallenden nachstehenden Hypothekengläubiger zu begrün- den oder auszuschließen, und hierbei sollen alle unter den jeweiligen Besitzern der Grundstücke geschlossenen Verträge als das Rechtsverhält- niß bestimmend gelten. Der entscheidende Zeitpunkt für die Beurthei- lung kann dabei mit Recht auf die Eintragung des Subhastationsver- merks in das Hypothekenbuch verlegt werden, da mit dieser der Verlust des Rechts des Besitzers, zum Nachtheil der eingetragenen Gläubiger zu verfügen, für Jeden, der mit ihm verhandeln will, erkennbar wird. Durch solche Anordnungen wird keinem berechtigten Interesse zu nahe getreten. Der Eigenthümer des mitverpfändeten Grundstücks hat nur » zu zahlen, was er entweder selbst contraktlich übernommen hat oder von einem Anderen als dem Subhastaten, dessen Pfandgläubiger er bezahlen soll, erstattet verlangen kann, während er die Gefahr, diesen Quasi- Vorschuß machen zu müssen, gleichfalls contraktlich übernommen hat, und seine Verpflichtung erhält eine feste Grenze; niemals aber kann er darauf verwiesen werden, seine Befriedigung erst wieder bei dem Sub- hastaten zu suchen, welcher mit Bezahlung der gemeinsamen Hypothek- schuld nur seiner eigenen Verpflichtung genügt hat. Es ist festzuhalten, daß, sobald die gemeinsame Schuld von einem Mitschuldner, sei er auch nur Pfandschuldner, bezahlt ist, jeder Mitverpflichtete nur noch Ver- pflichtungen gegen die übrigen Mitverpflichteten auf Gewährung seines vertragsmäßigen oder gesetzlichen Antheils hat. Die bei dem subha- stirten Grundstück ausgefallenen Gläubiger erhalten Alles, was nur irgend als ein Recht des Subhastaten auf das mitverpfändete Grund- stück gedacht werden kann, und dies erhalten sie als ein praktisch durch-

521

fiihrbares Recht. Der Besitzer des subhastirten Grundstücks endlich erleidet keine Einbuße. Er erhält von dessen Erlös unter allen Um- ständen nichts. Hastet er für die ausgefallenen Hypothekengläubiger persönlich, so wird er durch Ueberweisung des dinglichen Regreßrechts gegen das mitverpsändete Grundstück an dieselben, so weit sie erfolgt, liberirt.*) Haftet er für sie nicht persönlich, so behält er das ihm in Folge deren Befriedigung etwa zustehende persönliche Regreßrecht gegen seinen Vorbesitzer, d. h. Alles was er vorher hatte. Eben so viel als die ausfallenden Gläubiger aus dem mitverpfändeten Grundstücke mehr oder weniger erhalten, würde der vorstehende aus dem subhastirten Grundstücke weniger oder mehr erhalten haben; die Lage des Subha- state» bliebe unverändert. Nur wenn er für die ausfallenden Hypo- thekenschulden persönlich hastete und für die vorgehende gemeinsame Hy- pothekenschuld nicht, dann hat er allerdings ein Interesse daran, seine persönlichen Gläubiger möglichst hoch zu bestiedigen, den ihnen zu über- weisenden Theil der vorgehenden Forderung bei dem mitverpfändeten Grundstücke möglichst hoch berechnen zu lassen; aber ein Recht darauf hat er nicht, am wenigsten ein praktisch durchführbares. Die Versuche, einen Regreß des zahlenden Besitzers gegen den Besitzer eines mitver- pfändeten Grundstücks auf die §§ 521, 522 A. G. O. I. 50 und 56, 395 Conc.-Ordn. zu gründen, haben bis jetzt immer nur das negative Resultat ergeben, daß nichts erreicht ist; darüber kann man als Bei- spiele alle oben erwähnten Entscheidungen des Obertribunals Nachlesen. Die Anweisung der persönlichen Gläubiger des Besitzers auf einen un- bestimmten Betrag würde diesen fteilich vorläufig bis auf den höchst- möglichen Betrag gegen deren Angriffe schützen; aber auf solche Vor- theile hat er erst recht keinen Anspruch. Durch zwei Beispiele soll das Gesagte noch erläutert und der Un- terschied der ausgestellten neuen Grundsätze gegen das bisher geltende Recht vorgeführt werden. Dabei soll zur Vereinfachung oder vielmehr, um eine Vergleichung zu ermöglichen, angenommen werden, daß der Subhastationserlös der verpfändeten Grundstücke mit deren Werth über- einstimmt und ganz zur Bcstiedigung der Hypothekengläubiger bereit steht, die Schwierigkeiten des geltenden Rechts also beseitigt sind.

*) Damit soll nicht gesagt sein, daß die Gläubiger diese Anweisung annehrnen müssen, oder auch nur durch Annahme derselben befriedigt werden, wie in einem analogen Falle (8 388 Abs. 2 Conc.-Ordn.) das Obertribunal anneh- men will (Entsch. Bd. 49 S. 399). Die Befriedigung der Gläubiger und damit die Befreiung des Schuldners kann nur wie durch Anweisungen über- haupt erfolgen.

522

A, Besitzer des Grundstücks Schöningen zum Werthe von 1800 Thlr. und B, Besitzer des Grundstücks Schlechtingen zum Werthe von 1200 Thlr. haben diese Grundstücke für ein von Beidermann mit correaler Verpflichtung gegen den Gläubiger und gleichantheiliger Verpflichtung unter einander aufgenommenes Darlehn von 2000 Thlr. verpfändet. Hinter dieser Post haben A noch 1000 Thlr. auf Schöningen für den Gläubiger Schönermann und B noch 1000 Thlr. auf Schlechtingen für den Gläubiger Schlechtermann eintragen lassen. Wird Schö- ningen subhastirt, so erhält Beidermann jedenfalls den ganzen Erlös von 1800 Thlrn. und behält von seiner Forderung auf Schlechtingen noch 200 Thlr. Dagegen werden von dieser Forderung auf Schlech- tingen dem Schönermann nach dem bestehenden Rechte 600 Thlr. überwiesen, weil nach Verhältniß des Werthes und Erlöses aus Schlech- tingen nur zwei Fünftel und aus Schöningen drei Fünftel der Forde- rung des Bei derma nn zu entnehmen sind, nach den neuen Grund- sätzen aber 800 Thlr., weil die Besitzer beider Grundstücke gleiche Theile, jeder 1000 Thlr. beizutragen haben. Der Gläubiger Schö- nermann erhält daher nach den neuen Grundsätzen mehr; nicht mit Unrecht, da bei regelmäßiger Abwickelung der Schuldverhältnisse B seiner Verpflichtung gegen A, die Hälfte der Forderung des Beidermann zu bezahlen, nachkommt und diese dann dem Schönermann nur noch mit 1000 Thlr. vorgeht. Der Besitzer B muß danach zwar mehr zahlen, aber doch nicht mehr, als er, ohne sich an A erholen zu dürfen, zahlen muß, und er wird dadurch von dem Regreßanspruche des A frei, welcher diesem aus der Berichtigung der gemeinsamen Schuld über den ver- tragsmäßigen Antheil hinaus zustehen würde. Dem Gläubiger Schlech- termann werden zwar nach den neuen Grundsätzen 200 Thlr. mehr Vorgehen; er verbessert aber immer noch seine Sicherheit um 1000 Thlr., da eine Entlassung des Grundstücks Schöningen aus der Hypothek für ihn das Vorgehen von 2000 Thlr., also gänzlichen Ausfall bewirkt haben würde. Wie er darauf gefaßt sein mußte, ist oben ausgeführt. Wird Schlechtingen subhastirt, so erhält wiederum Beidermann den ganzen Erlös mit 1200 Thlr. und behält von seiner Forderung auf Schöningen 800 Thlr. Dagegen werden von dieser dem Gläubiger Schlechtermann nach dem bestehenden Rechte -MO Thlr., nach den neuen Grundsätzen 200 Thlr. überwiesen. Der Gläubiger Schlechter- mann erhält daher nach den neuen Grundsätzen weniger und dies kommt dem Besitzer A zu Gute. Aber mit welchem Rechte sollte Schlechtermann, nachdem A seinen Gläubiger Beidermann voll- ständig beftiedigt und, um seinen Antheil an der gemeinsamen Schuld

523

voll zu bezahlen, noch 200 Thlr. hergegeben hat, von A noch 200 Thlr. fordern und ihn zur Wiedererlangung derselben an B verweisen? Aus der Bedeutung seines Pfandrechts an dem Grundstücke Schlechtingen folgt dies gewiß nicht, und Billigkeit kann man es doch gewiß auch nicht nennen. Für die Verbesserung der Lage des Gläubigers Schö- nermann und die Verschlechterung der Lage des Besitzers B, wie sie nach den neuen Grundsätzen sich ergiebt, sprechen dieselben Gründe wie im ersten Falle. Sind die Grundstücke zur Zeit der Subhastation be- reits in der Hand anderer Besitzer 0 und v, so paßt auf diese, wenn sie die Hypothekenschulden, die gemeinsame selbstverständlich nur als Mitschuldner, mit übernommen haben, Alles, was von den ursprüng- lichen Schuldnern gesagt ist; nur wird nach den neuen Grundsätzen durch die Entnahme eines größeren Beitrages aus Schlechtingen nicht ein Regreß des 6 gegen 1) sondern der dreifache Regreß des 6 gegen seinen Auktor A, des A gegen seinen Mitschuldner B und des B gegen seinen Successor v erledigt, gewiß nur zum ehrlichen Vortheil der Be- theiligten, welche dadurch nur verhindert werden, ihre eigenen Verpflich- tungen zwar unerfüllt zu lassen, ihre Rechte aber geltend zu machen. Die Lage der beiderseitigen Hypothekengläubiger wird durch Veräußerungen der Grundstücke überhaupt nicht geändert. Haben aber 6 und v die Hypothekenschulden nicht mit übernommen, so würde nach dem bestehen- den Rechte v nur einen geringeren, C dagegen einen größeren Regreß an seinen Vorbesitzer zu nehmen haben, als nach den neuen Grund- sätzen. Beide aber haben durch Erwerb der Grundstücke ohne Ueber- nahme der Hypothekenschnlden sich der Gefahr ausgesetzt, ihre Grund- stücke wegen der ganzen Forderung des Beidermann in Anspruch genommen zu sehen, und I) kann sich nicht beklagen, wenn die ohne Zuthun des ihm allein verpflichteten Vorbesitzerö eintretende Besteiung nicht eine vollständigere ist. Ein ausführbares eigenes Recht gegen den Besitzer des anderen Grundstücks hat Keiner von Beiden, und durch Cession des Vorbesitzers ist gleichfalls ein größeres Recht gegen den- selben als auf die bereits erwähnte Liberation zur Hälfte für Keinen von ihnen zu erlangen. Auf den Grundstücken Schöningen und Schlechtingen haften für Beidermann 2000 Thlr. Der Besitzer derselben A verkauft davon Schlechtingen an B. Dieser übernimmt die Hypothekschuld nicht mit, A hat vielmehr contractlich Schlechtingen davon zu befreien. Die Hy- pothek ist aber bei Berichtigung des Besitztitels für B auf Schlechtingen wegen mangelnder Zustimmung des Gläubigers zur Löschung stehen ge- blieben. A hat später auf Schöningen 1000 Thlr. für Schönermann,

524

B auf Schlechtingen 1200 Thlr. für Schlechtermann eintragen lassen. Bei dieser Sachlage wird Schöningen für 1800 Thlr. in Subhastation verkauft. Beidermann erhält jedenfalls den ganzen Erlös und behält von seiner Forderung auf Schlechtingen noch 200 Thlr. Ferner aber würde nach dem bestehenden Rechte Schönermann mit 600 Thlr. auf die Forderung des Beidermann bei Schlechtingen angewiesen werden; nach den neuen Grundsätzen würde eine solche Anweisung nicht erfolgen. Ohne Widerspruch zu besorgen sage ich wiederum: Schön ermann hat weder nach der Bedeutung seines Pfandrechtes noch nach Grundsätzen der Billigkeit irgend einen Anspruch auf Befriedigung aus dem Grund- stücke Schlechtingen. Hat er bei Prüfung der ihm mit Schöningen be- stellten Sicherheit darauf geachtet, daß dem ihm vorgehenden Gläubiger Beidermann das Grundstück Schlechtingen mit haftet, dann hat er, je mehr er sich darum bekümmert hat, um so mehr annehmen müssen, daß die Befreiung desselben von der Mithaftung, so weit es das In- teresse des Beidermann gestattet, eintreten, Beidermann also seine volle Befriedigung aus Schöningen suchen würde. Jeder hiervon ab- weichend dem Schönermann aus vermeintlicher Billigkeit gewährte Anspruch würde eine Unbilligkeit gegen B sein, der wohl darauf rechnen darf, daß das Grundstück Schlechtingen für Beidermann nicht in An- spruch genommen wird, wenn Schöningen zu dessen Befriedigung hin- reicht, auch gegen Schlechtermann, der eine gleiche Erwartung hegen darf. Noch stärker werden diese Erwägungen, wenn B nicht das bereits verpfändete Grundstück Schlechtingen erworben, sondern dasselbe für die ihm fremde Schuld an Beidermann mitverpfändet hat. Wird Schlechtingen für 1200 Thlr. in Subhastation verkauft und dieser ganze Erlös an Beidermann gezahlt, so würde nach dem geltenden Rechte Schlechtermann auf die Forderung des Beidermann bei Schö- ningen eine Anweisung auf nur 400 Thlr., nach den neuen Grundsätzen dagegen auf 1200 Thlr. erhalten. Auch hier gelten dieselben Erwä- gungen, und in beiden Fällen wird außerdem durch Anwendung der neuen Grundsätze der sonst dem B verbleibende Regreßanspruch auf Er- satz des an Beidermann Gezahlten auf die einfachste und für alle Betheiligten unschädlichste Weise erledigt. Haben A und B oder deren Nachbesitzer das ursprüngliche Ver- tragsverhältniß über die Theilnahme der beiden Grundstücke an der Hy- pothekenforderung des Beidermann geändert, so daß B auf Schlech- tingen einen Theil derselben übernommen hat, weil vielleicht die Zustim- mung des Beidermann zur Entlassung von Schlechtingen nicht zu erlangen war, so würde nach den neuen Grundsätzen diese spätere Ber-

525

abredung auch für die Rechte der nachstehenden Hypothekengläubiger maßgebend sein. Werden hierdurch einerseits die Rechte der Besitzer gewahrt, so liegt darin andererseits gegen keinen der Gläubiger auch nur eine Unbilligkeit, da sie keine Rechte, sondern nur unbestimmte Er- wartungen haben, welche in jedem Augenblick durch berechtigte Hand- lungen Dritter vereitelt werden können, und die Frage, was billig sei, sich eben deshalb nur nach demjenigen Zustande bcäntworten läßt, wel- cher zur Zeit der nothwendigen Entscheidung vorhanden ist. Der Ver- abredung der Besitzer bleibt es auch überlassen, jeden Regreß des Be- sitzers eines der Grundstücke gegen den Besitzer eines anderen aus der Bezahlung der gemeinsamen Hypothekenschuld auszuschließen, und diese Bestimmung steht dann auch den nachstehenden Hypothekengläubigern entgegen. Sie wird besonders brauchbar für die Veräußerung eines verpfändeten Grundstücks in mehreren Theilcn an verschiedene Personen ohne Uebernahme der Hypothekenschuld. Den diesen Grundsätzen entsprechenden Anordnungen muß sich eine Veränderung in der Art der Ausübung des Rechts der ausfallenden Hypothekengläubiger anschließen. Nach § 56 Nr. 3 Conc.-Ordn. soll die Eintragung desselben bei dem mitverpsändcten Grundstücke von Amts- wcgen erfolgen. Diese amtliche Fürsorge ist verwerflich. Sie bringt die Betheiligten in Rechtsverhältnisse, welche sic vielleicht gar nicht wollen und veranlaßt dadurch zum Mindesten unnütze Kosten, die unter Um- ständen, z. B. bei Bctheiligung unbekannter Interessenten und einer ver- schwindend kleinen Sicherheit der überwiesenen Forderung, ganz unver- hältnißmäßig werden können. Die Bcthciligtcn mögen ihre Rechte selbst wahrnehmen und man kann, ohne ihnen zu nahe zu treten, den Termin zur Bertheilung der Kausgclder des subhastirten Grundstücks als den- jenigen bezeichnen, in welchem der Anspruch von ihnen erhoben werden muß. Haben sie bei Prüfung ihrer eigenen Sicherheit aus die Mit- verhastung anderer Grundstücke Rücksicht genommen, dann müssen sie sich darüber entscheiden können, ob sie einen Anspruch machen wolle» oder nicht. Können sie sich auch mit der aus den Grundakten leicht zu entnehmenden Information nicht entscheiden, wenigstens die Gefahr eines unbegründeten Anspruches zu übernehmen, so haben sie sicherlich die Mitverhastung anderer Grundstücke niemals in Betracht gezogen und es fällt jeder Grund fort, sie eines Bortheils theilhastig werden zu lassen, an welchen sie selbst nie gedacht haben. Die Begründung des erhobenen Anspruchs mögen die Betheiligten daun mit dem Besitzer des mitverpfändeten Grundstücks ausmachen. Ein solcher Regreß, wie er hier auseinandergesetzt ist, kann der

526

Regel nach nur unter den Grundstücken verschiedener Besitzer stattfin- den und selbst die Vereinigung solcher für dieselbe Schuld verpfändeten Grundstücke in der Hand eines Besitzers tilgt der Regel nach das vor- her unter ihnen bestandene Rechtsverhältnis welches eine wahre Selbst- ständigkeit neben dem Rechtsverhältnisse der Besitzer nicht hat. Die Erörterung eigenthümlicher Verhältnisse, wie die der Vereinigung durch Beerbung mit Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars und der wieder aufgehobenen Bereinigung in einer Hand würde von der Aufgabe dieser Abhandlung zu weit abführen. Die Verpfändung mehrerer Grundstücke eines Besitzers begründet keinen Regreß. Die Personificirung derselben ist eine Illusion, deren Durchführung an der Unmöglichkeit scheitert, ein brauch- bares Maß der Vertheilung zu finden. Hier aber bleibt Raum für eine billige Ausgleichung, wie sic die §§521, 522A.G.O. I. 50 und nach ihnen § 56 Con.-Ordn. vorgeschrieben haben. Diese muß jedoch beschränkt werden auf den Fall, daß die mehreren zusammen verpfändeten Grundstücke gleichzeitig subhastirt werden und diese Gleichzeitigkeit ist nur so weit auszu- dehnen, daß zur Zeit der Kaufgeldervertheilung des einen Grundstücks die Subhastation des anderen bereits eingeleitet sein muß, die spätere Aufhebung dieser Subhastation aber die Wirkung der früheren Ein- leitung aufhebt. Jede Ausdehnung der Vorschriften über diese Grenzen hinaus stürzt die Betheiligten, wie gezeigt, in unabsehbare Weiterungen. Die Beschränkung auf dieses Maß entzieht den Hypothekengläubigern nichts, worauf sie durch die Eintragung ihrer Hypothek ein Recht er- langt haben. Jede Rücksicht auf Billigkeit muß diesen Erwägungen gegenüber um so mehr zurücktreten, als es ja in der Hand der zu berücksichtigenden Gläubiger gelegen hätte, die Gewährung des Credits statt von einer nebelhaften Hoffnung aus Befriedigung aus den ihnen nicht verpfändeten Grundstücken von der Bestellung eines Pfandrechtes an denselben abhängig zu machen. Dies Pfandrecht würde ihnen zwar, wenn noch andere, bei dem ihnen verpfändeten Grundstücke nicht einge- tragene Hypotheken bei dem für die vorstehende Post mitverpfändeten Grundstücke eingetragen sind, nicht die gleichen Vortheile gewähren, wie die Ueberweisung dieser Post. Aber das Pfandrecht wäre ihnen sicher, die Ueberweisung schwebt in der Luft; und wenn solche sie benachthei- ligende Hypotheken bei dem ihnen nicht verpfändeten Grundstücke vor- handen sind, dann würden diese durch eine Ueberweisung der vorstehen- den Post ihnen selbst ebenso Vorgehen, wie sie diesen, so daß also die Aussichten auf Vortheil und Nachtheil gleich groß sind. Bei der An-

Die Vorschrift des § 535 Tit. 9 Th. I A. L. R.: "Die Verjährung durch bloßen Nichtgebrauch kann gegen Unmündige und Minderjährige, während der Minderjährigkeit, nicht anfangen," findet auf Minderjährige unter väterlicher Gewalt unbedingt bloß in Betreff ihres freien, in Betreff ihres nicht freien Vermögens dagegen nur dann Anwendung, wenn der Vater selbst der Schuldner ist Von dem Herrn Kreis-Richter Feldhaus zu Fredeburg

527

Wendung dieser Ausgleichung ist die Aufhebung der richterlichen Thätigkeit von Amtswegen in gleicher Weise geboten, wie bei der Regreßnahme. Die entwickelten Grundsätze heben nirgends wirkliche Rechte auf und können deshalb auf alle erst noch stattfindenden Kaufgelderverthei- lungen sofort Anwendung finden. Bei allen bereits erfolgten Anwei- sungen ausgefallener Hypothekengläubiger auf die ihnen vorgegangene Hy- pothek bei einem anderen Grundstücke mag man aber wenigstens von dem Versuche abstehen, irgend eine selbstständige Ausübung des ange- wiesenen Rechts durchzuführen und sich damit begnügen, eine Subha- statio« des mitverpfändeten Grundstücks abzuwarten, bei welcher allein die Voraussetzungen des Gesetzes eintreten, oder eine gütliche Einigung zu erzielen. Die entwickelten Grundsätze werden endlich auch einen richtigen Maßstab für das Recht des Grundbesitzers geben, sich wegen der Be- zahlung einer Hypothekcnschuld an den Besitzer eines für dieselbe mit- vcrpfändeten Grundstücks zu regressiren. ES wird sich daraus ein besse- res Resultat ergeben, als aus den bisherigen auf §§ 521, 522 A. G. O. I. 50 und §§ 56, 395 Conc.-Ordn. gestützten Versuchen.

Nr. 14. Die Vorschrift des 8 535 Tit. 9 Th. I Ä. L. N.: „Die Verjährung durch bloßen Nichtgcbrauch kann gegen Unmündige und Minder- jährige. während der Minderjährigkeit, nicht anfangen," findet auf Minderjährige unter väterlicher Gewalt unbedingt bloß in Betreff ihres freien, in Betreff ihres nicht freien Vermögens dagegen nur dann Änwendung, wenn der Vater selbst der Schuldner ist. Bon dem Herrn KrciS-Richtcr Feld haus zu Fredeburg.

Nach Römischem Recht wird bei der Verjährung die Zeit, wo die Klage einem Unmündigen und, bei Verjährungen unter 30 Jahren, auch wo sie einem Minderjährigen zusteht, nicht miteingerechnet, einerlei, ob die gedachten Personen unter Vormundschaft oder unter väterlicher Ge- walt stehen. L. 3 C. de pr. trig. vel quadr. ann. 7. 39. L. 5 C. in qu. c. in int. rest. 2. 41. Puchta, Pandekten § 90 und Arndts Pandekten 8 110. Auf den ersten Blick scheint es, als wenn der ß 535 Tit. 9 Th. I A. L. R. ebenfalls alle Minderjährige ohne Unterschied, bevormundete nicht bloß, sondern auch unter väterlicher Gewalt stehende,

528

in Schutz nehmen wolle. Dem ist indeß nicht so: Minderjährige unter väterlicher Gewalt können sich auf den § 535 nur so weit berufen, als sie trotz der väterlichen Gewalt unter Vormundschaft stehen, also unbe- dingt hinsichtlich ihres freien Vermögens (§ 159 f. Tit. 2 Th. II A. L. R. und § 984 fgde. Tit. 18 das.), hinsichtlich ihres nicht freien dagegen nur dann, wenn der Vater selbst der Schuldner ist und derselbe wegen dieser Collision der Interessen das ihm sonst an dem nicht freien Vermögen kraft der väterlichen Gewalt zustehende Verwaltungsrecht (§ 168 fgd. Tit. 2 das.) nicht ausüben kann (§§ 2 und 28 f. Tit. 18 das.). Die Richtigkeit dieser restriktiven Interpretation des § 535 Tit. 9 Th. I A. L. R. ergibt sich 1. aus den Materialien des Gesetzes. Suarez sagt in den amt- lichen Vorträgen über die Schlußrevision: „Der Vormund eines Minorennen kann leicht, aus Mangel an Nachrichten, in der Unwissenheit, was seinem curanäo für Rechte in re aliena competiren, erhalten werden. Dies ist der Grund, warum praescriptio extinctiva gegen den Minorennen nicht an- fangen soll. Hingegen kann es einem Vormunde adsque su- prewa negligentia, die doch nie präsumirt wird, nicht unbekannt bleiben, wenn ein Anderer die Sache seines Curanden in Besitz nimmt. Daher kann auch gegen einen Minorennen, sobald er be- vormundet ist, praescriptio acquisitiva angefangen werden." Simon, Material. S. 522. Es ist hier überall nur von bevormundeten Minorennen die Rede. 2. aus der ratio legis. In dem Tit. 9 Th. I A. L. R. finden sich in dem Abschnitt: „Von der Verjährung" unter dem Marginale: „Allgemeine Grundsätze" unter anderen die Vorschriften: Z 512. „Keine Art der Verjährung kann gegen den anfangen, welcher von seinem Rechte nicht hat unterrichtet sein können." § 516. „Auch gegen den, welcher sein Recht zu gebrauchen oder zu verfolgen gehindert wird, kann keine Verjährung anfangen." Z 517. „Es macht dabei keinen Unterschied, ob das Hindernis; in der Natur und Beschaffenheit des Rechts selbst liegt, oder von außen her entsteht." Auf diese mit § 534 abschließenden allgemeinen Grundsätze folgt unter dem Marginale: 1. „Von der Verjährung durch Nichtgebrauch, Anfang derselben" der hier in Rede stehende § 535. Augenscheinlich enthält derselbe nur die Anwendung der vorhin mitgetheiltcn allgemeinen Grundsätze auf einen speziellen Fall. Es geht dies aus der obigen Rechtfertigung von Suarez hervor und wird von ihm bestätigt S. 523 das., indem er dort ausführt, daß die Ausdehnung der Rechte der be- vormundeten Minderjährigen auf die aus anderen Gründen unter Vor-

529

mundschaft gestellten Personen (tz 540 und 541 Tit. 9 Th. I A. L. R.) keinem Bedenken unterliegen könne und dann hinzusetzt: „Auf Verschwen- der paßt ratio legis nicht, weil diese von ihren Rechten gar wohl haben informirt sein können." Der Grund des § 535 ist dem- nach die Unkenntniß und Unthätigkeit der Vertreter der Min- derjährigen in Bezug auf deren Ansprüche und die sich hieraus erge- bende Gefahr des Verlustes derselben. Die Frage ist also die: Ist die Gefahr der Unkenntniß und Unthätigkeit in Betreff der zum nicht freien Vermögen seines Haussohnes gehörenden Ansprüche auf Seiten des Vaters eben so groß und folgcwcise eben so schutz- bedürftig, als ans Seiten des Vormundes hinsichtlich der Ansprüche seines Pflegebefohlenen? Diese Frage ist unzweifelhaft zu verneinen. Der Vormund ist nicht selten eine Person, welche bis zur Uebcrnahme seines Amtes seinem Pflegebefohlenen ganz fern stand und welcher bis dahin defleit Vermögensvcrhältnisse vollständig unbekannt waren. Da ist es nur zu leicht möglich, daß der Vormund selbst bei der sorgfäl- tigsten Pflichterfüllung von den Ansprüchen seines Pflegebefohlenen keine ticnntniß erhält. Und wie groß ist erst die Gefahr für den Pflege- befohlenen, wenn der Vormund, wie das nur zu häustg der Fall ist, nm dessen Vermögen, welches ja für ihn keinen Vortheil abwirft, sich wenig oder gar nicht kümmert! Bei dem Vater ist Alles dieses ganz anders. Er ist von den Ansprüchen, welche zu dem nicht freien Ver- mögen seines Kindes gehören und sich in der Regel von der Mutter und anderen Verwandten herschrciben (§ 156 Tit. 2 Th. II A. i>. R.), wohl eben so genau unterrichtet, wie eine selbstständige Person von ihren Rechten. Man darf auch von ihm erwarten, daß er diesen Ansprüchen seines Kindes mit demselben Eifer nachforscht und Geltung zu ver- schaffen sucht, welchen er in seinen eigenen Angelegenheiten anwcndet. Denn eö ist ja sein Kind, für welches er sorgt. Und wenn cs einen Vater' geben sollte, welcher noch eines anderen Sporns bedürfte, so wird cs für ihn der Nießbrauch und das Recht auf die Substanz für den Fall seiner Hülföbcdürftigkcit sein, §§ 168 f., 63 und 251 das. Die ratio legis paßt demnach auf das der väterlichen Verwaltung un- terworfene Vermögen nicht. 3. aus der Analogie. Auch in anderen Beziehungen sind Min- derjährige unter väterlicher Gewalt rücksichtlich ihres nicht freien Ver- mögens von dem Gesetzgeber ungünstiger gestellt, als bevormundete Min- derjährige. So steht nur letzteren, nicht aber erstcren die restitutio ex capite minorennitatis gegen ein rechtskräftiges Urthcil (8 12 und 13 Tit. 16 P. O.), so wie die Doppelfrist zur Einlegung von Rechtsmitteln B e i t r ä g e, XII. Jahrg. 4. Heft. 34

530

(Art. 13 der Dckl. vom 6. April 1839 und Präj. des Obertrib. N. 1151 vom 11. Juni 1842) zu, und gehen wohl crstere, nicht aber letztere der Rechtswohlthat des Inventarii durch versäumte Juventarslegung Sei- tens ihres Vertreters verlustig §8 430, 432 Tit. 9 Th. I A. L. R. Präj. des Obertrib. Nr. 2372 vom 28. April 1852, Striethorst, Arch. Bd. 5 S. 204. Auch diesen Bestimmungen liegt augenscheinlich das Motiv zu Grunde, daß für den Vertretenen die Verwaltung des Vormundes mit viel größeren Gefahren verbunden ist, als die Verwal- tung des Vaters. 4. endlich aus den Worten des Gesetzes. Der ß 535 steht näm- lich in Verbindung mit den unmittelbar folgenden §§ 536 und 537: „Wenn aber ein Recht, nach bereits angefangener Verjährung, auf einen Unmündigen oder Minderjährigen, der mit einem Vor- munde versehen ist, übergeht, so wird dadurch der Fortlauf der Ver- jährung nicht gehemmt." — „Wird hingegen die Verjährung während der Minderjährigkeit vollendet, so kommt dem Minderjährigen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand binnen vier Jahren, nach aufgehobener Vor- mundschaft, zu statten (§ 531)." In dem § 537 werden also ausdrücklich Minderjährige voraus- gesetzt, welche unter Vormundschaft stehen. Es ist nun zwar der § 536 durch das Wort „aber" zu dem § 535 und der § 537 durch das Wort „hingegen" zu dem § 536 in Gegensatz gebracht. Es springt indeß in die Augen, daß den ersten Gegensatz die Worte „anfaugen" § 535 und „nach angefangener Verjährung übergeht" § 536, und den zweiten die Worte: „Fortsetzung nicht gehemmt" § 536 und „vollendet" § 537 bilden und daß somit in dem Z 535 und auch in dein 8 536 über die- selbe Kategorie von Minderjährigen diöponirt wird, welche der 8 537 zum Gegenstände hat. Das Bedenken, welches hiergegen die Worte des 8 536: „der mit einem Vormunde versehen ist," erregen könnten, verschwindet, wenn man die Redaktionsgeschichtc dieses Paragraphen cin- sieht. Jener erst in Folge eines Aconitums eingeschaltete Zusatz enthält, wie in den Gründen des Obertrib. Erk. vom 15. August 1846 (Entsch. Bd. 15 S. 125) nachgewiesen wird, nur eine Erinnerung daran, daß nach den Grundsätzen des A. L. R., wie auch Suarez in seiner Beant- wortung der Monita bcmerklich machte, der gemeinrechtliche Unterschied zwischen Unmündigen und Minderjährigen aufgehoben sei, indem jetzt Unmündige wie Minderjährige gleichmäßig vom Staate bevormundet würden. Die vorstehend entwickelte Ansicht ist auch die von Koch, A. L. R. Anmerkung 41 und 43 zu 88 536 und 537 und von Förster, Theorie

Ueber § 56 Nr. 3 und § 395 der Concurs-Ordnung Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

531

und Praxis des heutigen gemeinen Pr. Privatrechts Bd. 1 S. 280 und dürste auch die des Obertribunals sein, da dasselbe bereits zu dem § 537 das Präjudiz Nr. 307 vom 22. Juli 1837: „Diese Vorschrift, nach welcher den mit einem Vormunde ver- sehenen Minderjährigen, gegen die während der Minderjährigkeit vollendete Verjährung durch Nichtgebrauch, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand binnen vier Jahren nach aufgehobener Vor- mundschaft zu Statten kommt, findet auf Minderjährige, welche unter väterlicher Gewalt stehen, keine Anwendung/' angenommen und an diesem Präjudiz rnit der Beschränkung, daß das- selbe auf das freie Vermögeil und auf Ansprüche des Kindes an den Bater selbst sich nicht beziehe, in den Entscheidungen vom 28. April 1852 (Stricthorst, Arch. Bd. 5 S. 204) und vom 14. Juni 1854 (daselbst Bd. 13 S. 182) festgehalten hat. Das Resultat ist demnach, daß das A. & R. nicht bloß von den Eingangs angeführten Borschriften des Römischen Rechts abwcicht, son- dern daß cs auch aus demselben den Satz, daß die Zeit, wo die Klage zu den Adventizien eines Filinsfamilias gehört, bei der Verjährung nicht mit eingerechnet wird, L. 1 § 2 0. de ann. exe. 7, 40. L. 4 in t. 0. de bon. qu. lib. 6. (il, PIlchta, Pandekten 8 90 und Arndts, Pandekten § 432, nicht rezipirt hat.

Ur. 15. tlebrr § 56 Nr. 3 und 8 395 der Loncnrs-Ordnung. Bon dem Herrn Stadt- nnd Kreisgerichtsrath I)r. jur. S ilberschlag in Magdeburg.

Die Vorschriften von 8 56 Nr. 3 und 8 395 unserer Concurs- Ordnung haben schon zu vielen Verwickelungen und Klagen Anlaß ge- gebeil, indem sie den Parteien große Kosten und Weitläufigkeiten ver- anlassen, ohne entsprechenden Nutzen zu gewähren. Uns ist z. B. folgender Fall vorgekoinmen: Aus dem Gute des Kossathcn K. zu E. standen unter andern 3000 Thlr. für dic Wittwc W. eingetragen. K. verkaufte von seinem Gute eilte Parcclle von 3 Morgen für 800 Thlr. an S. Der Verkauf sollte frei von Hypothekenschuldcn geschchn; da aber die Wittwe W. nicht in die Freigebung willigte, wurde die verkaufte Par- celle vom Stammgrundstück unter Ucbcrtragung der W.'schen Forderung abgeschrieben. Einige Zeit darauf ward das noch dem K. gehörige Stammgrundstück, auf welches inzwischen noch eine Anzahl neuer Schul- 34*

532

den eingetragen waren, Schulden halber subhastirt. Die W.'sche For- derung kam vollständig zur Hebung; von de» hinter ihr eingetragenen Posten fielen jedoch acht zum Gesammtbetrage von 1200 Thlr. aus. Es ward nun von Amtswegen auf Grund von § 56 Nr. 3 und § 395 der Concurs-Ordnung auf der Parcelle des S. bei der dort noch ein- getragenen W.'schen Forderung der Anspruch der bei Subhastation des K.'schen Grundstücks ausgefallenen acht Gläubiger auf antheilige Be- friedigung vermerkt. S. hatte die Hoffnung gehabt, endlich durch die Subhastation des K.'schen Grundstücks von der W.'schen Hypothek befreit zu werden; diese Hoffnung war nun getäuscht; er versuchte die acht Gläubiger, deren Anspruch auf antheilige Befriedigung auf sein Grundstück übertragen war, zu bewegen, freiwillig in Löschung dieses Anspruchs zu willigen, jedoch erfolglos. Es ward nun berechnet, mit Rücksicht auf den Werth des K.'schen Stammgrundstücks und des S.'schen Grundstücks, wie viel bei gleichzeitiger Subhastation des K.'schen und S.'schen Grundstücks von den Kaufgeldern des letzter« auf die W.'sche Post nach der Vor- schrift von § 56 'Nr. 3 vertheilt sein würden. Diese Summe betrug 200 Thlr.; S. osserirtc diese den acht von Amtswegen subingrossirtcn Gläubigern; allein von diesen wollten nur die beiden zuerst eingetrage- nen, an welche jene 200 Thlr. gezahlt sein würden, gegen Zahlung der 200 Thlr. quittiren; die übrigen gaben keine Erklärung ab. S. zog nun vor, den acht Gläubigern Nichts zu zahlen. Auf seinem Grund- stücke blieb nun aber der Anspruch dieser Gläubiger subingrossirt, wo- durch ihm jeder Real-Crcdit entzogen war, ohne daß die stibingrossirten Gläubiger irgend einen Bortheil von der Eintragung hatten. Dies Beispiel zeigt wohl zur Genüge, daß der Nutzen, welchen die Vorschrift von § 56 Nr. 3 und § 395 der Concurs-Ordnung gewährt, in der Regel in gar keinem Verhältniß steht zu den Weitläufigkeiten, welche die Ausführung dieser Vorschrift macht. Der Grund hiervon liegt darin, daß zwar das Princip, welches dem § 56 Nr. 3 und § 395 zu Grunde liegt, ein ganz richtiges ist, daß aber dies Princip vom Gesetzgeber in ungeschickter Art zur An- wendung gebracht ist. Das Princip der gedachten Paragraphen ist, daß, wenn eine For- derung ungetheilt auf mehreren Grundstücken eingetragen ist, eine Art passiver Correalität der verpfändeten Grundstücke vorhanden ist. Es war dies Princip bereits in §§ 521 und 522 Th. I Tit. 50 der A. G. O. zur Anwendung gebracht; neu ist gegenüber diesen Bestimmungen der A. G. O. in § 56 Nr. 3 eigentlich nur die Vorschrift, daß der Richter

533

jetzt von Amtswegen den Anspruch der nicht zur Hebung gekommenen Gläubiger auf anthciligc Befriedigung auf das noch nicht subhastirte Grundstück eintragen lassen muß. In zweckentsprechender Anwendung des Princips der Correalität der mehreren verpfändeten Grundstücke hätte man vorschreiben sollen: daß, falls eine Forderung auf zwei oder mehreren Grundstücken unter solidarischer Verpfändung derselben eingetragen ist und eins der Grundstücke vor dem oder den andern zur Subha- station kommt, der Anspruch der ausgefallenen Gläubiger des zur Subhastation gekommenen Grundstücks auf anthciligc Be- friedigung, sobald das nicht-subhastirte verpfändete Grundstück einem andern Besitzer als dem insolventen Besitzer des subha- flirten Grundstücks gehörl, nur dahin geht, vom Besitzer des nicht zur Subhastatio« gestellten Grundstücks so viel gezahlt zu verlangen, als nach dem Verhältnisse der nach der Grundsteuer zu berechnenden Taxwerthe beider Grundstücke und mit Rück- sicht auf die voreingetragenen Posten bei gleichzeitiger Subha- station beider Grundstücke aus dem letzter« gezahlt sein würde. Wenden wir diese Regel auf das von uns gegebene Beispiel an! Es hätte danach berechnet werden müssen, wie viel bei gleichzeitiger Subhastation des K.'schen und S.'schcn Grundstücks mit Rücksicht auf deren nach der Grundsteuer zu bcmessenden Tazwcrth und die auf dem K.'schen Grundstücke voreingetragenen Posten auf die W.'schc Forderung ans jedem der Grundstücke gezahlt wäre. Diese Summe hätte alsdann S. den bei Subhastation des K.'schen Grundstücks ausgefallenen Gläu- bigern zahlen müssen. Auf diese Art erhalten die bei der Subhastation des einen der ver- pfändeten Grundstücke ausfallenden Gläubiger eine bestimmte leicht zu rcalisirende Berechtigung, während sic jetzt nur einen unbestimmten schwer oder gar nicht zu rcalisirende» Anspruch haben; für den Besitzer des mitverpfändeten und nicht subhastirten Grundstücks aber tritt an Stelle einer ganz unbestimmten Verpflichtung, die möglicher Weise seinen ganzen Real-Crcdit zerstört, eine ihrem Betrage nach sofort feststehende Verpflichtung. Die von uns vorgeschlagenc Aenderung der §§ 56 Rr. 3 und 395 der Concurs-Ordnung würde daher das den gedachten Bestimmungen zu Grunde liegende Princip aufrecht erhalten, solches aber besser als bisher zur praktischen Anwendung bringen. *

Das Vollstreckungsverfahren nach dem von der Civilprozeßcommission zu Hannover ausgearbeiteten Entwurfe : Dritte Vorstudie zu einer Norddeutschen Civil-Prozeßordnung Von Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

534

Nr. 16. Das Dollftreckungsverfahreu nach dem von -er Civilprozeßcom- mifflv» zn Hannover ausgearbeiteten Entwürfe. Dritte Dorstndie ;» einer Norddeutschen Livil-Prozeßordnung. Bon Herrn Appellationsgerichts - Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.

Bon dem wesentlichsten Einfluß auf die Gestaltung des Boll- streckungsverfahrens ist die Verschiedenheit der Grundanschauung, auf welcher in Delitschland und in Frankreich die Zusammensetzung des Ge- richts beruht. Das Französische Gericht zerfällt bekanntlich in drei selbststäridige Beamte, den Richter, den Gerichtsschreiber und den Gerichtsvollzieher. Jeder hat ein besonderes Feld für seine Thätigkcit. Keiner hängt von dem Anderen ab. Bei dem Vollstreckungsverfahren ins Besondere wird der Richter nur thätig, wenn in demselben Streitfragen entstehn, die zu einem pro- zessualischen Verfahren führen. Nur einen solchen Streit entscheidet der Richter. Ueber die Zulässigkeit des Antrags auf Vollstreckung entscheidet dagegen der Französische Gcrichtsschrciber, der das Bollstreckungsgebot erläßt, und es dem Gläubiger übergiebt. Dieser muß es dann wieder mit dem Anträge auf Vollstreckung dem Gerichtsvollzieher zustellen. Das Deutsche Gericht ist dagegen ein organisches Ganze. Der Richter ist der Vorgesetzte aller zum Gerichte gehörenden Beamten. Sie verrichten die Amtshandlungen in seinem Aufträge und unter seiner Aufsicht. Dies leistet freilich große Gewähr für die Gesetzlichkeit der von seinen Untergebenen vorgenommenen Amtshandlungen. Doch hat dieser große Vorzug allerdings auch die Folge, daß der Richter mit vielen Geschäften belastet wird, welche eigentlich nicht zum richterlichen Amte als solchem gehören. Man greift in der That fehl, wenn man dem Richter Geschäfte zuweist, zu denen es nicht der umfassenden juristischen Bildung bedarf, welche sich der Richter mit Aufwand von viel Zeit und Kosten ver- schaffen muß. Seine Thätigkcit muß der Staat daher viel theurer be- zahlen, als die der untergeordneten Beamten. Deshalb ist es nicht bloß eine Billigkeitsrücksicht gegen den Richter, sondern es rechtfertigt sich auch aus Gründen dek Sparsamkeit, das Prozeßverfahren so ein- zurichten, daß man dem Richter nur die Geschäfte zuweist, deren Er-

535

ledigung eine umfassende juristische Bildung erfordert. Die übrigen Geschäfte müssen weniger kostbare Hände besorgen. Prüfen wir nun in dieser' Beziehung die Vorschriften des Hanno- ver'schen Entwurfs. Er beginnt mit dem § 645, welcher lautet: „Das Bollstreckungsverfahren findet Statt auf Grund: 1. von Urtheilen, welche der Berufung überhaupt nicht oder zur Zeit nicht mehr unterliegen; 2. von Urtheilen, welche für einstweilen vollstreckbar erklärt sind; 3. von Versäumuiigsurtheilen nach unbenutztem Ablaufe der Frist für die Erhebung des Einspruchs; 4. von Beschlüssen, wodurch Prozetzkosten festgestellt werden, nach unbenutztem Ablaufe der Frist für die Erhebung der Gegen- vorstellung ; 5. von Vollstreckungsbeschlüssen, welche auf Grund bedingter Zah- lungsbefehle erlaffen sind; 6. von den im § 233 bezeichneten Protokollen über abgeschlossene Vergleiche; 7. von den in anbängigen Rechtsstreitigkeitcn aufgenommenen Pro- tokollen, insoweit sie die vorgelesene und genehmigte Erklärung einer Partei über unbedingte Anerkennung des geltend gemachten Anspruchs enthalten: 8. von Urkunden, welche vor Gerichten, Notaren oder anderen mit der Wahrnehmung der freiwilligen Gerichtsbarkeit betrauten Or- ganen in öffentlicher Form errichtet sind und die Unterwerfung unter das Vollstreckungsverfahren enthalten." Unzweifelhaft bedarf eö in der Regel nur einer gewöhnlichen Ge- schäftsroutine, nicht aber einer umfassenden juristischen Bildung, um zu beurtheilen, ob der auf solche Urkunden gestützte Antrag: den Schuld- ner durch Rechtshülfe zur Erfüllung zu zwingen, begründet ist. Deshalb verdient cs Beifall, wenn § 650 des Hann. Entw., ab- weichend von unserem bisherigen Verfahren, die Beurthcilung der Zu- lässigkeit des Antrags auf Vollstreckung zunächst nicht dein Richter, sondern dem Gerichtsschreibcr überweist. Rach dem § 653 kommt diese Frage erst im Beschwerdewege an den Richter, wenn der Gerichtsschrei- ber die Ertheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung verweigert hat. Wunderbar schwerfällig und umständlich ist dagegen das im Hann. Entw. angeordnctc weitere Verfahren. Hätte man nicht das Französische Vorbild, ein Deutscher Gesetzgeber wäre schwerlich darauf verfallen. Während jetzt bei uns auf den Antrag des Gläubigers ohne Wei- teres dem Exekutor unmittelbar der Befehl zur Vollstreckung ertheilt wird, und dieser zur Vollstreckung schreitet, darf der Gerichtsschreiber nach dem Hann. Entw. dem Gerichtsvollzieher unmittelbar keinen solchen

536

Auftrag ertheilen. Der Gerichtsvollzieher ist ein vom Richter und dem Gerichtsschreiber uuabhängiger Beamter. Deshalb muß der Gerichts- schreiber den Vollstreckuugsbefehl dem Gläubiger behäudigen, damit dieser erst wieder bei Uebergabe des Vollstreckungsbefehls an den Gerichts- vollzieher seinen Antrag auf Vollstreckung wiederhole. Abgesehn von dieser Umständlichkeit erschwert und vertheuert aber diese selbstständige Stellung der Gerichtsvollzieher ungemein die Ein- richtung der Gerichte. Handelt der Gerichtsvollzieher unter Aufsicht und im Aufträge des Gcrichtsschreibers, so ist seine Thätigkcit eine untergeordnete. Sie erfordert keine besondere Vorbildung. Alan kann dies Aint ohne Bedenken z. B. gedienten Unteroffizieren übertragen. Werden aber diese Gerichtsvollzieher selbstständige Beamte, so bedürfen sie einer besonderen Vorbildung, sie machen dein entsprechend natürlich auch größere Ansprüche an Gehalt u. s. w. Auch sagt Dernburg,*) sonst ein eifriger Bcrtheidigcr des Fran- zösischen Prozesses: Ueberdies will uns das Französische Exekutionswesen nicht mun- den, welches einer Klasse von Beamten sein Entstehen giebt, die subalterne Verrichtungen, zu welchen sich ein Mann von wahrer wissenschaftlicher Bildung nicht leicht verstehen wird, mit Präten- tionen verbindet, die durch ihre selbstständige Stellung, und durch ihr wichtiges Amt, die Befehle der Justiz zu vollzieh», nicht unbe- rücksichtigt bleiben können, deren Wohlstand auch nach der Natur der Institution sich auf das Unglück und Elend ihrer Mitmenschen gründet.... Eine schlechte Institution verdirbt auch den besten Menschen. Na- mentlich eine solche, die die Befriedigung des Egoismus auf das Unglück hinweist, und die dem, nur zu leichten Hange zu excediren, nicht einmal ein Gegengewicht in der rein mechanischen Aatur der Funktionen und in der Entblößung von jeder gediegenen Bildung giebt. Die Oesterreichische Denkschrift, welche dem Hann. Entw. voran- ging, bemerkt ebenso: „In die Hände der Gerichtsvollzieher würde eine zu große Macht gelegt. Ihnen wäre die Gelegenheit eröffnet, sich ein bedeutendes Einkommen zu erwerben (wie es in Frankreich, den Rheinlanden und Hannover der Fall ist), und doch könnten dafür nur Männer von geringer Bildung und aus einer unteren gesellschaftlichen Schicht verwendet werden. Nichts aber ist gefährlicher, als die Macht in der Hand des Ungebildeten, insbesondere wenn sich zur Macht der Stellung auch noch das Bewußtsein der Wohlhabenheit gesellt.

*) Abhandlungen aus dem Gebiete des gemeinen und Französischen Civil- und Prozeßrechts 1849.

537

Häufig hört man hieraus erwidern, die Konkurrenz werde alle Gefahren beseitigen. Dabei wird aber vergessen, daß bei diesen Organen von einer freien Konkurrenz keine Rede sein kann, denn nirgends ist dieser Berufszweig als eine freie Beschäftigung, sondern überall als ein Amt behandelt." „Aber auch hiervon abgesehn, darf von der Konkurrenz nicht zu viel erwartet werden; sie hat eine große läuternde Macht, doch alle bedenklichen Elemente vermag sic nicht zu entfernen, und speciell auf die Gerichtsvollzieher angewendet, dürfte nicht mit voller Sicher- beit darauf zu zählen sein, daß derjenige, welcher am strengsten die Bahn des Gesetzes wandelt, auch alle Zeit der Gesuchteste sein wird, und ob nicht derjenige, welcher durch allerlei geschickte, wenn auch nicht streng legale Manövrcs seinem Auftraggeber die meisten Vor- theile zuzuwenden versteht, sich eines nicht unbedeutenden Zuspruchs zu erfreuen haben würde." Auch die Motive des Entwurfs einer bürgerlichen Prozeßordnung für das Königreich Sachsen vom Jahre 1865 sagen S. 291: AuS der Natur und dem Zwecke der Rechtspflege folgt keines- wegs, daß die Gerichte aus das Rechtsprechen beschränkt werden müßten... Es ist nichts natürlicher, als daß ein Erkenntniß von der- selben Behörde, welche dasselbe gefaßt hat, oder doch unter deren unmittelbaren Leitung und Aufsicht zum Vollzüge gebracht wird, zumal da sie, wenn sich während des Vollstreckungsverfahrens An- stände ergeben, vorzugsweise geeignet ist, dieselben schnell auf zweck- mäßige Weise zur Erledigung zu bringen. Man könnte nach diesen Aussprüchen des Oesterreichischen und Sächsischen Justizministeriums glauben, daß diese ihre Ansicht bei der Bcrathung in Hannover mit Etttschicdcnheit vertreten worden sei. Da- von ergeben jedoch die Protokolle nichts. Nur der Kurfürstlich Hessische Abgeordnete machte sic geltend. Auch dieser beantragte aber S. 4139 der Protokolle nicht die Beibehaltung des Deutschen Botl- streckungsverfahrcnS, sondern nur einen Vorbehalt, daß die Landcsgesctz- gcbung befugt sein solle, die Leitung der HülfSvollstreckung den Gerichten zu übertragen. Auch dieser Antrag wurde indcß nach S. 4153 mit fünf gegen fünf Stimmen durch die entscheidende Stimme des Präsidenten abgelehnt. Die Motive zu den §§ 992 bis 1016 des Preußischen Entwurfs einer Civil-Prozeßordnung von 1864 verweisen für die Einführung der Französischen Gerichtsvollzieher auf die Gründe, welche dafür sprechen sollen, daß den Gerichtsvollziehern als selbstständigen Beamten auch die Behändigung der gerichtlichen Erlasse übertragen werden müsse. Ich habe aber bereits in meinem Aufsätze über das gerichtliche Zu-

538

stellungsverfahren *) auszuführen versucht, daß es ein großer Rückschritt wäre, wenn man bei uns das gerichtliche Behändigungswesen nach Französischem Muster einrichten und es selbständigen Gerichtsvollziehern übertragen wollte. Man würde dann .an die Stelle des in Preußen bestehenden raschen und die jetzigen Verkehrsmittel, besonders die Post- einrichtungen, sachgemäß benutzenden Geschäftsganges, längst veraltete und überaus schwerfällige Einrichtungen treten lassen, welche uns auf einen längst glücklich überwundenen Standpunkt zurückversetzten. Es fehlt in der That an jeder Veranlassung, die mit der Be- händigung und der Vollstreckung beschäftigten Gerichtsbeamten der Auf- sicht und Leitung des Gerichtsschreibers, als ihres unmittelbaren Vor- gesetzten, zu entziehn. Man irrt aber, wenn man glaubt, daß nach dem Hann. Entwürfe der Gerichtsvollzieher zur Vollstreckung schreitet, nachdem ihm der Gläu- biger die vom Gerichtsschreiber erhaltene, mit der Vollstreckungsklausel versehene Urkunde zugestellt hat. So rasch geht das nicht. Vielmehr bestimmen §§ 665 und 666 des Hann. Entw.: § 665. „Das Vollstreckungsverfahren beginnt mit der Behän- digung des von dem Gerichtsvollzieher zu erlaffenden Vefriedigungs- gebotes... ." § 666. „In dem Befriedigungsgebote ist auf die vollstreckbare Ausfertigung des Schuldtitels Bezug zu nehmen und die verlangte Leistung in Haupt- und Nebensache, einschließlich der nach richterlicher Feststellung des Kostenbetrages erwachsenen neueren Kosten, genau zu bezeichnen. Zugleich ist dem Schuldner die Frist von einer Woche, binnen welcher er den Gläubiger zu befriedigen hat, zu bestimmen." Zunächst sieht man nicht, wie der Gerichtsvollzieher zur richter- lichen Feststellung des neueren Kostenbetrags kommt. Es handelt sich hier wesentlich um die Kosten der Vollstreckung selbst. Diese sind bisher ohne Weiteres in den Vollstreckungsbefehl ausgenommen. Ueberläßt man den Erlaß des Bollstreckungsbefehls dem Gerichtsschreiber, so steht dem nichts entgegen, daß er in denselben auch ohne besondere richterliche Festsetzung den neueren Kostenbetrag mit aufnimmt. Glaubt der Schuld- ner, daß derselbe zu hoch sei, so bleibt es ihm unbenommen, im Bc-

*) abgedruckt in Hinschi ns Zeitschrift 1. Bd. S. 362 f. Bergt, auch meine „Bedenken über das Französische Wesen der für Preußen, Baiern und von der Kommission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe einer bürgerlichen Pro- zeßordnung" S. 65 f.

539

schwerdewege die Entscheidung des Richters herbeizuführen, ohne daß dies die Vollstreckung in der Hauptsache hindert. Wir lassen es zunächst dahingestellt, ob es eines solchen nochma- ligen Befriedigungsgebotes an den Schuldner bedarf. Jedenfalls sieht man nicht, warum der Gerichtsvollzieher, nicht aber der dazu be- fähigtere Gerichts sch reib er, der schon die Vollstreckbarkeit der Urkunde geprüft hat, auch das Befriedigungsgebot erlassen soll. Man spart Zeit und Mühe, wenn man die Geschäfte möglichst in einer Hand läßt. Dies führt zu einer allgemeineren Betrachtung. Wir haben in Preußen die Erfahrung gemacht, daß nichts die Ein- fachheit, Raschheit und Zuverlässigkeit des Geschäftsbetriebes bei den Gerichten so befördert, als wenn der ganze Betrieb einem Burcauvor- steher anvertraut wird. Während früher die verschiedenen Geschäftszweige in der Registra- tur, der Expedition und der Kanzlei besorgt wurden, ruht jetzt nach dem Bureaureglement vom 3. August 1841 das ganze Geschäft in jedem der einzelnen Bureaux in der Hand eines Vorstehers, welchem die nöthigen Gehülfen beigegeben sind. Diese Einrichtung hat sich in Hohem Grade bewährt. Damit fällt der Zeitaufwand bei dem Hin- und Hertragen der Schriftstücke und die gegenseitige Controle der Beamten fort. Man kann aber in dieser Zusammenlegung der Geschäfte noch weiter gehn, indem man auch dem Richter diejenigen Geschäfte abnimmt, zu deren Verrichtung es keiner besonderen rechtsgelehrten Bildung bedarf. Deshalb kann dem Richter abgenommen und dem Gerichtsschreiber überwiesen werden: 1. die Vermittelung des Schriftwechsels zwischen den Parteien;*) 2. die Annahme der Schriftstücke, in denen die Rechtsmittel ange- bracht werden. Bereits S. 281 f. dieses Jahrgangs der „Bei- träge" habe ich hervorgehoben, wie nothwendig es ist, inso- weit es bei dem bisherigen Verfahren zu belassen, daß die Rechtsmittel dem Gericht übergeben, und durch Vermittelung des Gerichtsschreibers dem Gegner behändigt werden. Dadurch wird die vom Hann. Entwurf im § 652 vorgeschriebene be- sondere Anmeldung des Rechtsmittels und das Vollstreckungs- register erspart, das der Gerichtsschreiber führen soll.

*) Mein Aufsatz über die Einrichtung des schriftlichen Vorverfahrens in Hin- schins Zeitschrift Bd. 1 S. 568 f.

540

Es ist doch weit einfacher, daß der Gerichtsschreibcr ein für das Gericht bestimmtes Duplikat der Schrift zu den Akten nimmt, als daß er auf besondere Anmeldung ein besonderes Register für die angemelde- ten Rechtsmittel führt. Um so leichter und zuverlässiger kann er dann 3. auch die Zulässigkeit der Anträge prüfen, welche die Voll- streckung eines ergangenen Erkenntnisses verlangen. Zu dieser Prüfung genügt die gewöhnliche Gcschäftskenntniß eines Gerichtsschreibers. Doch bleibt ihm unbenommen, in zweifelhaften Fällen durch mündliche oder schriftliche Rückfrage die Entscheidung seines Vor- gesetzten Richters nachzusuchen. Andererseits kann auch der Richter das sonst zu seiner Kenntniß kommende Bersehn des Gerichtsschreibers oder seines Gehülfen abstellen, während er mit all der unnützen Schreiberei in den unzweifelhaften Fällen verschont bleibt. Somit dürften sich die leitenden Grundsätze für die zukünftige Einrichtung der Gerichte des Norddeutschen Bundes dahin zusammenfassen lassen: Dem Richter liegen nur diejenigen Geschäfte ob, zu deren Erledigung es einer umfassenden rechtsgelehrten Bildung bedarf. Er ist aber der Vorgesetzte der übrigen Beamten des Ge- richts, denen er mit Rath und That beizustehn hat. Er ent- scheidet zunächst über die sie betreffenden Beschwerden. Alle übrigen Geschäfte besorgt der Gerichtsschreiber, dem die dazu nöthigen Gehülfen beigcgeben werden. Zu diesen gehören auch diejenigen Beamten, welche das Behändignngswesen und die Vollstreckung der Rechtshttlfe besorgen. Kehren wir nun zur Prüfung der Frage zurück, ob es des Er- lasses eines besonderen Befriedigungsgebotes an den Schuldner, wie es im Hann. Entw. § 665 vorgeschrieben ist, bedarf, so lehrt die Erfah- rung, die wir damit in Preußen gemacht haben, daß dies eine unnütze und zweckwidrige Schwerfälligkeit ist. Früher war nämlich auch in § 31 I. 24 der Preuß. Allg. Gerichtsordnung der Erlaß eines solchen besonderen Befriedigungsgebots vorgeschrieben. Nach § 15 des Preuß. Gesetzes vom 20. März 1854 soll dasselbe jedoch fortfallen. Nach den Motiven der Negierung zu diesem Paragraph hat näm- lich der Schuldner während des Prozeßverfahrens und bis zum Ein- tritte der Rechtskraft genügende Zeit die Erfüllung seiner Verbindlichkeit vorzubereiten. Der besondere Zahlungsbefehl äußere in sehr vielen Fällen die Wirkung, daß der Schuldner Zeit gewinne, durch Weg- schaffung der Exekutionsobjekte oder Abschließung von Veräußerungs-

541

Verträgen über die angreifbaren Gegenstände seines Vermögens dem Gläubiger die Mittel zu seiner Befriedigung zu entzieh«. Schon wie- derholt sei deshalb die Aufhebung eines solchen Zahlungsbefehls in An- regung gebracht. So hat man bei uns mit Zustimmung der Kammern dieses Be- ftiedigungsgebot als unnütz und schädlich beseitigt. Die Motive zum Preuß. Entwürfe, welcher gleichfalls den Erlaß eines besonderen Bcfriedigungsgebotes durch den Gerichtsvollzieher im § 999 vorschrcibt, gestehen S. 252 zu, daß diese bei uns gemachte Er- fahrung unleugbar nicht berücksichtigt werden könne, wenn das In- stitut der Gerichtsvollzieher ins Leben treten solle. Ist denn aber die Einführung der selbstständigen Gerichtsvollzieher eine solche Rothwcndigkeit? Muß man nicht Bedenken tragen, Beamte zu schaffen, welche für die Beibehaltung des einfachen, raschen und zweck- mäßigen Verfahrens, dessen wir uns bisher erfreut haben, ein Hindcr- niß sind? So möge denn der GerichtSschrcibcr, sobald er den Vollstreckungs- antrag für zulässig erachtet, dem ihm untergeordneten Gerichtsvollzieher (oder wie man sonst diesen Vollstreckungsbeamten nennen will, die Han- noverische Prozeßordnung nennt ihn Gerichtsvoigt) den Vollstrcckungs- befehl unmittelbar zustellen, damit dieser ohne Weiteres zur Vollstreckung schreite. Rur wenn cs sich um die Vollstreckung gegen einen Schuldner handelt, der sich außerhalb des Gcrichtsbezirks befindet, oder wenn der zeitige Aufenthalt des Schuldners dem Gläubiger nicht bekannt ist, kann cs dem Gläubiger wünschcnswcrth sein, daß ihm ein offener Voll- strcckungsbefehl ertheilt werde. Diesen kann er dann dem Gerichts- schreiber desjenigen Bezirks, wo sich der Schuldner betreffen läßt, über- reichen, damit dieser Gcrichtsschrcibcr ohne weitere Prüfung die Voll- streckung anordnc. Dies ist aber eine Ausnahme, welche den. besonderen Antrag des Gläubigers voraussctzt. Ferner lautet § 668 des Hann. Entw. „Ist der Anspruch, wegen besten die Vollstreckung erfolgen soll, oder die Verpflichtung nach geschehener Behändigung des Befrie- digungsgebots auf eine andere Person übcrgegangen, so ist ein neues Vefriedigungsgebot zu erlasten." Danach soll also der Gerichtsvollzieher sogar selbstständig die Le- gitimation des neuen Gläubigers oder Schuldners prüfen. Ist der Uebcrgang vor der Behändigung des Befriedigungsgebots erfolgt, so steht diese Prüfung nach § 649 des Hann. Entw. dem Gerichtsschreiber

542

zu. Derselbe ist dazu auch jedenfalls besser befähigt als der Ge- richtsvollzieher. Auch hier ist es nur eine Folge, der Selbstständigkeit des Ge- richtsvollziehers, daß man ihm eine Prüfung überträgt, zu der er wenig geeignet ist. Uebrigens ist aber auch nicht abzusehn, warum in allen denjenigen Fällen, wo die Verpflichtung auf einen Anderen übergegangen ist, ein neues Befriedigungsgebot erlassen werden soll. Es führt dies zu einem tobten Formenwesen und veranlaßt unnütze Schreiberei. Ereignet sich jetzt bei uns ein solcher Fall, so hindert dies die Vollstreckung nur, wenn die Legitimation des neuen Gläubigers oder Schuldners bestritten wird. Erst wenn dies geschieht, giebt der Exe- kutor den Exekutionsbefehl zurück, damit ihm ein der Sachlage entspre- chender Befehl ertheilt werde. Dies versteht sich indeß so von selbst, daß es deshalb keiner besondcrn gesetzlichen Vorschrift bedarf. Auch bisher fehlt eine solche bei uns, und hat sich das Bedürfniß danach niemals fühlbar gemacht. In den §§ 670 bis 676 des Hann. Entw. finden sich Vorschriften darüber, in welcher Weise die Vollstreckung vorgenommen werden soll. Sie lauten: Z 670. „Die weiteren Vollstreckungshandlungen werden durch die nachstehenden Paragraphen und die für die einzelnen Vollstreckungs- arten landesgesetzlich geltenden Bestimmungen geregelt." § 671. „Die Vollstreckung ist, mit thunlichster Schonung für den Schuldner, so rasch als möglich durchzuführen. Der Gerichtsvollzieher hat dabei die Wünsche des Gläubigers und des Schuldners, so weit es ohne Gefährdung des Zwecks und ohne unnöthigen Kostenaufwand geschehen kann, zu berücksichtigen." 8 672. „Der Gerichtsvollzieher ist befugt, die Wohnung und alle Behältnisse des Schuldners zu durchsuchen, sofern der Zweck der Vollstreckung dies erfordert. . .." .8 673. „Die Parteien dürfen jeder Vollstreckungshandlung bei- wohnen; bei der Beschlagnahme beweglicher Sachen zum Zwecke der Beitreibung einer Forderung ist jedoch die persönliche Anwesenheit des Gläubigers nicht gestattet. Ist der Schuldner abwesend, so hat der Gerichtsvollzieher, so weit thunlich, einen erwachsenen Familienangehörigen oder Bedienste- ten des Schuldners, sofern diese Personen in demselben Hause wohnen, zuzuziehn. Jede bei einem Vollstreckungsverfahren betheiligte Person ist be- fugt, die Einsicht der Akten des Gerichtsvollziehers, so wie die Er- theilung einer Abschrift einzelner Aktenstücke zu verlangen." 8 674. „Macht die Bewachung oder Unterhaltung der mit Be- schlag belegten Gegenstände die Bestellung eines Hüters erforderlich,

543

so hat der Gerichtsvollzieher eine hierzu geeignete Person auszu- wählen. Der Gläubiger, so wie Personen, welche zu dem Gläubiger oder Schuldner in einer der im § 32 erwähnten Beziehungen stehen, können nur mit ausdrücklicher Genehmigung des Gegners zu Hü- tern bestellt werden." 8 675. „An Sonntagen und allgemeinen Feiertagen dürfen Voll- streckungshandlungen nur mit Erlaubnis; des Vollstreckungsgerichts vorgenommen werden. Die diese Erlaubnis; enthaltende Verfügung ist dem Schuldner vorzuzeigen und auf Verlangen abschriftlich mitzutheilen." 8 670. „Ueber jede Vollstrecknngshandlung hat der Gerichtsvoll- zieher ein Protokoll aufzunehmen. Den Parteien ist, sofern nicht die Landesgesetze etwas Anderes bestimmen, eine Abschrift dieses Protokolls mitzutheilen. Entbält das Protokoll die an eine Partei oder an einen Dritten gerichtete Aufforderung, etwas zu thun oder zu unterlagen, so ist die Abschrift dieser Person in Gemäßheit des 8 666 Abs. 3 zu bebändigen." Bei diesen dürftigen Vorschriften dürfte cs indcß nicht verbleiben können. Man sicht nicht ein, warum § 670 die Anordnung des ganzen Bollstreckungsvcrfahrcns den Landcsgesetzcn überweist. Dies würde als eine wesentliche Lücke der Civilprozcßordnung anzusehn sein. Die Ver- schiedenheit des materiellen Rechts in den einzelnen zuin Norddeutschen Bunde gehörigen Landcsthcilcn bietet allerdings Schwierigkeiten; sie sind aber nicht unüberwindlich, njic der Preuß. Entwurf von 1864 beweist, welcher für Landesthcilc erlassen werden sollte, in denen Preußisches, Französisches und gemeines Recht gilt. Dennoch enthält der Entw. in den W 1049 bis 1289 vollständige Vorschriften über das Vollstreckungs- Verfahren. likann man sich aber nicht zu vollständigen Vorschriften entschließen, so möge man auch diese allgemeinen Sätze fortlassen, welche vielfach mit den einzelnen Landcsgesctzcn im Widerspruch sichen. So verbietet z. B. 8 673 Abs. 1 die persönliche Anwesenheit des Gläubigers bei der Pfändung, während die Preuß. Allg. Gerichtsord- nung sic nach 8 I. 24 gestattet. Es ist mir in meiner langjährigen Praxis nicht vorgekommen, daß diese Erlaubniß zu Mißbräuchen geführt hätte. Wollte man sie den- noch den Gläubigern versagen, so nähme inan ihnen das zuverlässigste Mittel sich dessen zu versichern, daß der Vollstrecker seine Pflicht thut. Freilich bestimmt auch Art. 585 des Ovcke de procedure: „Bei der Auspfändung darf der Theil, welcher sie ausgebracht hat, nicht zugegen sein."

544

Dies Verbot mag bei den heißblütigen Franzosen nöthig sein, bei uns ist es überflüssig und zweckwidrig. Auch die Vorschrift im § 676 des Hann. Entw., daß die Parteien, sofern nicht die Landesgesetze etwas Anderes bestimmen, eine Abschrift des Protokolls erhalten sollen, welches über die Vollstreckung ausge- nommen ist, würde viel unnütze Schreiberei veranlassen. Anstatt bei diesem unbedeutenden Punkte der Landesgesetzgcbung eine Abänderung zu überlassen, sollte man die Ertheilung einer Abschrift an den Gläubiger nur für den Fall vorschreiben, daß die Vollstreckung ganz oder theilweise ohne Erfolg geblieben ist. Erhält der Gläubiger seine Befriedigung, so bedarf er keiner weiteren Abschrift, und dem Schuldner nützt sie in den seltensten Fällen etwas. Insoweit kann man also die Anträge der Parteien auf Ertheilung einer Abschrift, wozu sie ja nach § 673 des Entw. befugt sind, abwarten. Die §§ 677 bis 689 des Hann. Entw. betreffen endlich die der Vollstreckung entgegentretcnden Hindernisse. Hier werden vier Fälle unterschieden.*) l. Der Gerichtsvollstrecker soll ohne Weiteres selbst mit der Vollstreckung einhalten. Darüber bestimmt § 677: „Der Gerichtsvollzieher hat mit dem Vollstreckungsverfabren cin- zuhalten oder dasselbe zu beschränken, wenn eine der nachfolgend bezeichneten Thatsachen urkundlich nachgewiesen wird: 1. daß seit Erlassung oder Errichtung des zu vollstreckenden Schuld- titels die Befriedigung des Gläubigers erfolgt sei; 2. daß ein für einstweilen vollstreckbar erklärtes Urtheil aufgehoben oder die Anordnung der einstweiligen Vollstreckbarkeit desselben beseitigt worden sei;

*) Der Entwurf erster Lesung unterscheidet sich von demjenigen der zweiten Le- sung dadurch vortheilhaft, daß jener Uebcrschriften hat, welche den Inhalt der Paragraphen kurz angeben, welche diesem fehlen. So haben im ersten Entwürfe §8 672 und 673 die Ueberschrist: Einhalt; 8 674 die Ueberschrist: Kosten; ~ 8 675 die Ueberschrist: Beschwerden wider den Gerichtsvollzieher; 8 676 die Ueberschrist: Vorbehalt für die Landesgesetzgebung; 88 677 bis 681 die Ueberschrist: Einwendungen des Schuldners; 88 682, 683 die Ueberschrist: Einwendungen Dritter. Im zweiten Entwürfe stehn alle diese Paragraphen ohne solche kurze In- haltsangabe hintereinander fort. Man muß daher, wenn man etwas sucht, immer erst die einzelnen Paragraphen ganz lesen, um zu erfahren, wovon sie handeln. Das erschwert den Gebrauch. Man sollte aber nichts unterlassen, was denselben erleichtert und eine schnelle Uebersicht möglich macht.

545

3. daß der Gläubiger dem Schuldner Stundung bewilligt habe; 4. daß eine dritte Person ein die Veräußerung des in Beschlag genommenen Gegenstandes hinderndes Recht mittelst Klage geltend gemacht habe; 5. daß nach einer im Vollstreckungsregister erfolgten Eintragung das weitere Verfahren gehemmt sei; 6. daß ein richterlicher Einhaltsbefehl erlasien worden." Zunächst ist Nr. 5 dunkel. Man weiß nicht, welche Hemmungen das Gesetz im Auge hat, und ob von einer Hemmung des Prozeß- oder des Vollstreckungsverfahrens die Rede ist. Uebrigens wird der selbstständige Gerichtsvollzieher, wenn ihm solche „Urkunden" (man weiß nicht ob darunter jede Schrift oder nur Schriften in unbedingt beweisender Form gemeint sind) vorgelegt werden, oft in Verlegenheit gerathen und selbst wünschen, cs möge ihm gestattet sein, wegen seines weiteren Verhaltens bei dem GerichkSschreiber oder auch dem Richter anzufragen. 2. Beschwerden wider den Gerichtsvollzieher. Sieht man denselben nicht als selbstständigen Beamten sondern nur als Gchülfen des Gerichtsschreibers an, so müßte es heißen: Beschwerde wider den Gerichtsschrciber oder den Gerichtsvollzieher. Darüber bestimmt § 680 ganz zweckmäßig: „Für Beschwerden über die gewählte Art der Vollstreckung, über das von dem Gerichtsvottzieber bei der Vollstreckung beobachtete Verfahren und über die Berechnung der vom Gerichtsvollzieher in Ansatz gebrachten Kosten ist das Vvllstreckungsgericht zuständig. Beschwerden dieser Art sind, sofern nicht dieses Gesetz oder die Landesgesetze etwas Anderes anordncn, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie binnen zwei Wochen, von der beschwerenden Handlung an gerechnet, mündlich oder schriftlich angebracht werden. Das Gericht kann vor der Entscheidung den Gerichtsvollzieher und die Betbeiligten hören, auch den Einhalt des Vollstreckungsver- fahrens, in geeigneten Fällen unter Anordnung der im Interesse des Gläubigers erforderlichen Sicherheitsmaßregeln verfügen." 3. Die 682 bis 686 betreffen diejenigen Fälle, in welchen der Schuldner befugt ist, die Einstellung der Vollstreckung nach vorgängigem Verfahren zu verlangen. Es lauten 88 682 bis 685: 8 682. „Der Schuldner kann die Einstellung des Vollstreckungs- verfahrens oder die Aufhebung der Vollstreckung verlangen: 1. auf Grund von Einwendungen, welche sich auf den Mangel der Beiträge, XII. Jabrg. 4. Heft. 35

546

Voraussetzungen zur Ertheilung der Vollstreckungs- oder Geneh- migungsklausel beziehen; 2. auf Grund von Einwendungen, welche den zu vollstreckenden Anspruch selbst betreffen." K 683. „Die gegen den Anspruch selbst gerichteten Einwendungen sind, sofern sie sich auf einen der im § 645 Ziffer 1—7 bezeich- neten Schuldtitel beziehen, nur insoweit zu beachten, als sie die Stundung oder Erlöschung des Anspruchs betreffen, und aus einem nach Erlaffung oder Errichtung des zu vollstreckenden Schuldtitels entstandenen Grunde beruhen." 8 684. „Ueber Einwendungen gegen die Ertheilung der Voll- streckungsclausel entscheidet, sofern es sich um einen der in 8 645 Ziffer 1—7 erwähnten Schuldtitel handelt, das Gericht, bei welchen! die Clausel ertheilt wurde; wenn es sich aber um eine nach Vor- schrift des 8 645 Ziffer 8 errichtete Urkunde handelt, das für den Anspruch nach allgemeinen Grundsätzen zuständige Gericht. lieber Einwendungen gegen die Ertheilung der Genehmigungs- clausel entscheidet das Vollstreckungsgericht. Ueber Einwendungen, welche den Anspruch selbst betreffen, ent- scheidet das Gericht, bei welchem der Rechtsstreit über den Anspruch in erster Instanz anhängig war, oder wenn ein Rechtsstreit vorher nicht stattgefunden hat, das für den Anspruch nach allgemeinen Grundsätzen zuständige Gericht." 8 685. „Das auf die erhobenen Einwendungen einzuleitende Ver- fahren richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften." Der § 685 läßt es zwar ungewiß, ob ein prozessualisches Ver- fahren eingeleitet oder der Beschwerdeweg betreten werden soll. Im nachfolgenden § 686 ist aber von Erlassung des Urtheils die Rede, also anzunehmen, daß hier allemal ein prozessualisches Verfahren stattfindet. Dies veranlaßt jedoch viel unnütze Prozesse. Fassen wir die im 8 682 gedachten Fälle näher ins Auge, so handelt es sich hier 1. um diejenigen Einwendungen, welche sich auf den Mangel der Voraussetzungen zur Ertheilung der Vollstreckungs- oder Gc- nehmigungsclausel beziehen. In diesen Fällen behauptet also der Schuldner, daß die wider ihn verfügte Vollstreckung nicht dem Inhalte der Urkunde entspricht, auf Grund deren die Vollstreckung erfolgt. Ueber diese Frage wird aber nach der Preuß. Allg. Gerichtsord- nung nur im Beschwerdewege entschieden, der, wie die Erfahrung lehrt, hierzu vollkommen ausreicht, und doch in kürzester Zeit und mit einem sehr geringen Kostenaufwand zur Entscheidung führt, während der Ju- stanzenzug ganz derselbe ist, wie bei dem prozessualischen Verfahren. Man würde es mithin als eine sehr erhebliche Erschwerung und

547

Vertheuerung des Verfahrens ansehn müssen, wenn in allen diesen Fällen, wie der Hann. Entw. vorschreibt, die Entscheidung erst im Wege eines prozessualischen Verfahrens erfolgen müßte. Wohl ist aber ein solches über die unter 2. des § 682 gedachten Einwendungen nöthig, welche den zu voll- streckenden Anspruch selbst betreffen. Wenn aber nach § 683 diese Einwendungen nur insoweit beachtet werden sollen, als sie die Stundung oder Erlöschung des Anspruchs betreffen, und auf einem nach Erlassung oder Errichtung des zu voll- streckenden Schuldtitels entstandenen Grunde beruhen, so sieht man nicht, wer hierüber zu befinden hat, ob also auch in dieser Beziehung allemal ein prozessualisches Verfahren cinzuleiten ist. Ob dies also z. B. nöthig ist, wenn der Schuldner eine Quittung des Gläubigers vorlegt, welche aus der Zeit vor Abfassung des Erkenntnisses herrührt. Es dürfte auch hier bei dem bisherigen Verfahren zu belassen sein, daß der Richter über die Zulassung des prozessualischen Verfahrens be- schließt, und über die verweigerte Einleitung eines solchen im Be- schwerdewege entschieden wird. Kommt es aber wirklich zum prozessualischen Verfahren, so ver- weist deshalb § 685 des Hann. Entwurfs nur auf die allgemeinen Vor- schriften. Das soll wohl heißen, der Schuldner müsse seine Einwen- dungen in einer neuen Klage geltend machen, welche dann erst dem Gläubiger zur Beantwortung zugestellt werden muß, worauf erst das weitere Verfahren seinen gewöhnlichen Gang nimmt. Dagegen bestimmt 8 6 der Preuß. Verordnung vom 4. März 1834: „Tie Einwendungen der Zahlung, der Kompensation, des Er- lasses und des Vergleichs hemmen die Exekution nur alsdann, wenn sie liguid sind (8 3 der Verordnung vom 1. Juni 1833) und die Thatsachen, auf welche sie gegründet werden, sich erst nach ge- schloffener Instruction der Sache ereignet haben, oder erst nach diesem Zeitpunkte zur K e n n t n i j? des Schuldners gelangt sind. Ueber diese Einreden wird nach 8 3 und § 18 der Verordnung vom 1. Juni 1833 verfahren." Vergleichen wir damit den Hann. Entw., so ist zu bemerken: a. Die Nichtbeachtung der Einwendungen läßt sich nur insofern rechtfertigen, als der Schuldner im Stande war, sie im Laufe des Prozesses vor Abfassung des Urtheils geltend zu machen. Hatte also der Schuldner von dem Vorhandensein der Einwendung keine Kenntniß, wußte er also z. B. nicht, daß ein Dritter für ihn eine Zahlung ge- leistet, hatte, so muß dieser Einwand, wie der vorstehende 8 6 bestimmt, beachtet werden. Dies übersieht § 683 des Hann. Entwurfs. 35*

548

b. Der § 6 der Preuß. Verordnung vom 4. März 1834 berück- sichtigt nur liquide Einreden in der Exekutionsinstanz, d. h. solche, welche sofort durch Urkunden, Eideszuschiebung oder solche Zeugen, deren unverzüglicher Abhörung kein Hinderniß eiffgegensteht, bewiesen wer- den können. Während so dem Richter für seine Beschlußfassung darüber, ob der Einwand geeignet ist, die Vollstreckung zu hemmen, bestimmte that- sächliche Unterlagen gegeben sind, läßt § 686 des Hann. Entw. diese Entscheidung lediglich dem willkührlichen Ermessen des Gerichts, was nicht den Vorzug verdienen möchte. c. Nach dem letzten Absatz des § 6 der Verordnung vom 4. März 1834 findet über dergleichen Einwendungen in der Exekutivnsinstanz das abgekürzte Verfahren des Mandatöprozesses statt, so daß zur Er- örterung des Einwandes ohne Weiteres Termin zur mündlichen Ver- handlung angesetzt wird. Dies kürzt die Sache natürlich ab, und kann in der That über einen solchen nachträglichen Einwand eben so gut gleich mündlich verhandelt werden, als wenn er vorher in der Klage- beantwortung angebracht wäre, ohne daß erst eine Replik des Klägers erfordert wird. 4. Die §§ 687 und 688 des Hann. Entw. enthalten sachgemäße Bestimmungen über die Ansprüche Dritter in der Exekutionsinstanz. Endlich findet sich mitten unter diesen Bestiinmungen des Hann. Entw. über die Hindernisse der Vollstreckung im § 681 die Vorschrift: „Der Landesgesetzgcbung bleibt Vorbehalten, über das Voll streckungsverfahren gegen den Staat, die Gemeinden und die unter Leitung des Staates oder der Gemeinden stehenden öffentlichen An- stalten, so wie gegen Militairpersonen abweichende Vorschriften zu erlassen." welche man an diesem Orte schwerlich suchen wird. Diese Verweisung auf die Landesgesetzgebung würde sich für die Norddeutsche Civilprozeßordnung wenig eignen. Was zunächst die Militairpersonen betrifft, so ist eö geboten auch in Beziehung auf sie das Vollstreckungsverfahren in der Civilpro- zeßordnung zu regeln, weil die Militairangelegenheiten im ganzen Be- reiche des Bundes in Uebereinstimmung sein sollen. Im Uebrigen wollte § 990 des Preuß. Entw. von 1864 vor- schreiben : „Gegen den Fiskus, gegen privilegirte Korporationen, so wie gegen die unter Aufsicht des Staats stehenden, dem öffentlichen Jn- tereffe dienenden milden Stiftungen findet die gerichtliche Zwangs- vollstreckung nicht statt."

549

Aehnlich lauten Art. 7M und 761 des baierischen Entwurfs von 1861 in Uebereinstimmung mit den Französischen Gesetzen. Indeß empfiehlt es sich nicht, diesen Theil des HZollstreckungsver- fahrens von einer allgemeinen Regelung auszunehmen. Das Verhältniß der Staatsverwaltung und der Korporationen zu den Gerichten der einzelnen Deutschen Staaten muß überall so gestaltet werden, daß die Gerichte in den Stand gesetzt werden, den Parteien in allen Fällen und ohne Ansehn der Person den nöthigcn Rechtsschutz zu gewähren. Hängt die Zeit, die Art und Weise der Befolgung der Erkenntnisse von dem eigenen Ermessen der Verwaltungsbehörden ab, so sind die Berechtigten insoweit von dem guten Willen und der richtigen Einsicht der Verwaltnngsbeamtcn oder der Vorsteher der Korporationen abhängig. Dies widerspricht aber der staatlichen Rechtsordnung. Deshalb bestimmt § 33 I. 35 der Preuß. Allg. G. O. in gradem Widerspruche mit § 990 des Preuß. Entw.: „Uebrigens müssen die ergangenen rechtskräftigen Urtel auch gegen den Fiskus, so wie gegen jede andere Partei ge- hörig vollstreckt werden. . . Sollte wider Verhoffen eine obere Finanzbehörde der Vollstreckung der gegen den Fiskus ergangenen Urtel Schwierigkeiten oder Hin- dernisse in den Weg legen, so muß das Justizeollegium an das Justizdepartement zur weiteren Verfügung der Sr. König!. Majestät selbst davon zu machenden Anzeige, von Amtswegen berichten." § 242 des Anhangs zur A. G. O. lautet: „Liegt die Schuld der verzögerten Autorisation zu der zu leisten- den Zahlung an der dazu verurtheilten untergeordneten fiskalischen Station selbst, so tritt der Fall einer Exekution ad facieudum ein, welche gegen den Beamten, Rendanten rc. persönlich verhängt werden muß." Rach § 15)3 des Anhangs zur A. G. O. sollen auch bei der Exe- kution gegen Stadt- und Dorfgemeinden oder andere moralische Per- sonen die Gerichte mit der Regierung Rücksprache nehmen und erforder- lichen Falls an den Justizniinistcr berichten. So haben jetzt die Preußischen Gerichte die Pflicht auch denjenigen, welche Rechte gegen den Staat oder gegen Korporationen erstritten haben, zu ihrem Rechte zu verhelfen. Die Ausdehnung dieser Verpflichtung auf alle Staaten des Nord- deutschen Bundes Lurch Aufnahme entsprechender Bestimmungen in die Civilprozeßordnung dürfte keinem gegründeten Bedenken unterliegen. Doch kann man in diesen Fällen die Vollstreckung nicht wohl dem Gerichtsschreiber überlassen. Hier ist nicht gegen einzelne bestimmte

Kann die nur Einem Besitzer gehörige Feldmark eines Gemeinde- oder Gutsbezirks einen selbständigen Jagdbezirk bilden? Von Herrn Dr. jur. A. W. M. v. Brünneck in Trebnitz in der Mark Brandenburg

550

Personen vorzugehn. Auch ist die Kenntniß der Organisation der Ver- waltungsbehörden so wie der Verfassung der Korporationen nöthig. Deshalb ist die Vollstreckung gegen den Staat und die Korporationen ausnahmsweise dem Vollstreckungsgerichte selbst zu übertragen.

Nr. '.7. Kanu die nur Einem Gesitzer gehörige Feldmark eines Gemeinde- oder Gutsbezirks einen selbständigen Jagdbezirk bilden? Bon Herrn vr. zur. A- W. M. v. Brünneck in Trebnitz in der Mark Brandenburg.

Die Redactoren des Iagdpolizeigesetzes vom 7. März 1850 hatten bei der im § 4 daselbst verordnten zwangsweisen Bildung gemeinschaft- licher Jagdbezirke eine Gemeindeverfassung vorausgesetzt, welche alle länd- lichen Grundstücke umfasse und einem städtischen oder ländlichen Ge- meindebezirk incorporire. *) Dem entsprechend sollten alle Grundstücke eines Gemeindebezirks, die ihrer Beschaffenheit wegen ihre Besitzer nicht zur selbständigen Ausübung der Jagd berechtigten, in der Regel einen gemeinschaftlichen Jagdbezirk bilden (§§ 2, 4 ebendas.). Die vorausgesetzte Gemeindeverfassung versprach ferner, möglichst große Gemeindebezirke zu ergeben. Man durfte daher erwarten, es werde innerhalb eines Bezirks nicht Vorkommen, daß, nach Abzug der größeren Grundstücke von 300 Morgen und darüber, nur ein einziges Grundstück von weniger als 300 Morgen übrig bleibe; cs würden vielmehr in jedem Gemeindebezirk immer mehrere Grundstücke der letzte- ren Art vorhanden sein. Dieser Gedanke fand im Gesetz darin seinen Ausdruck, daß in demselben nicht sowohl die Bildung von Jagdbezirken

*) Bergt, die stenographischen Berichte über die Sitzung der zweiten Kammer vom 23. Februar 1850 S. 3230 ff. Aus diesen ergiebt sich, daß man bei der Bestimmung der §§ 4, 9 des Jagdpolizeigesetzes, die Vertretung der ge- meinschaftlichen Jagdbezirke anlangend, ausdrücklich auf die künftige Gc- meindeordnung Rücksicht nahm (S. 3232, 3252). Außerdem geht aber ans denselben hervor, daß während der Berathung des Jagdpolizeigesetzes rück- sichtlich der einem Jagdbezirke einzuverleibenden Grundstücke keinerlei Unter- schied zwischen bäuerlichen Feldmarken und Rittergütern gemacht worden, noch dieser Verschiedenheit und ihrer Zugehörigkeit zu den bisherigen Dorf- gemeinden oder Gutsherrschaften überhaupt gedacht worden ist. S. auch Oppermann, Das Jagdpolizeigesetz S. 13, 14.

551

mit Ausübung der Jagd durch einen Dritten außer dem Iagdberech- tigten, sondern vielmehr ausdrücklich die Bildung „gemeinschaft- licher" Jagdbezirke angeordnet wurde, während man es andererseits für den regelmäßigen Zustand erklärte, daß die Grundstücke Eines Gemeinde- bezirks auch zugleich Einen Jagdbezirk bildeten?) Diese Boraussetzungen fanden ihre Rechtfertigung durch die dem Iagdpolizeigesetz bald nachfolgende und als Gesetz für den ganzen Um- fang der Monarchie publicirte Gemeindeordnung vom 11. März 1850, welche alle innerhalb eines Gemeindebezirks liegenden Grundstücke, einerlei ob sie bäuerlichen Feldmarken oder Rittergütern angehörten, demselben Gemeindeverbande unterwarf.-) Dieselbe Auffassung des Rechtsverhältnisses, in dem die einzelnen Grundstücke zu den Gemeindebezirkcn und den mit diesen in Verbindung gebrachten Jagdbezirken künftig stehen sollten, war maaßgebend für die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden, welche in den unmittelbar auf die Pubtication der Gemeindeordnung folgenden Jahren bis zu deren durch das Gesetz vom 24. Mai 1853 erfolgten Wicderaufhebung ergingen: mithin zu einer Zeit, wo die Ausführung der Gemeindcord- nung noch zu erwarten stand, ohne daß doch bereits die alten, bisher bestandenen Communalverbände thatsächlich überall beseitigt gewesen wären. Demnach wurde den Besitzern kleinerer Grundstücke unter 300 Mor- gen, die danials noch zu keiner größeren Geineindefeldmark gehörten, durch ein Rescript der Ministerien des Innern und der landwirthschaft- lichen Angelegenheiten vom 1. Juni 18501 2 3) frcigestellt, sich, so lange die neuen Geineindebezirke noch nicht gebildet, mit ihren Grundstücken entweder der angrenzenden Flur einer der noch factisch bestehenden alten Dorfgemeinden anzuschließen oder aber auf jede Ausübung ihrer Jagd vor der Hand gänzlich zu verzichten und dieselbe ruhen zu lassen. Gerechtfertigt war diese Entscheidung meines Erachtens um des- halb, weil die alten Gemeindeverbände zu jener Zeit de jure zu existi- veti aufgehört hatten, andererseits die neuen Geineindebezirke noch nicht in's Leben getreten waren, endlich die Bildung besonderer Jagdbezirke aus jenen damals keinem Gemeindeverbande angehörenden Grundstücken gegen die ausdrücklichen Vorschriften des Iagdpolizeigesetzes verstoßen hätte, welches die Bildung der Jagdbezirke von den Gemeindebezirken abhängig

1) §§ 4, 5, 6, 7, 10 des Jagdpolizeigesetzes. 2) §§ 1, 2 der Gem.-Ordn. vom 11. März 1850. 3) Oppermann a. a. O. S. 10.

552

machte. Somit blieb in der That, wenn man den Absichten, die der Gesetzgeber durch das Iagdpolizeigesetz und die in demselben angeordnete Bildung gemeinschaftlicher Jagdbezirke, welche zu ihrer Voraussetzung einen größeren Communalverband hatten, möglichst gerecht werden wollte, nicht Anderes übrig, als vorläufig, bis zur definitiv erfolgten Consti- tuirung der neuen Gemeinden, aus den Grundstücken, welche den bis- herigen verschiedenen kleineren Communalverbänden (Dorfgemeinden oder Rittergütern) zugehört, oder auch wohl in keinem Communalverbande gestanden hatten, gemeinschaftliche Jagdbezirke von dem Umfange zu bilden, der etwa der Ausdehnung eines auf Grund der neuen Gemeinde- ordnung gebildeten Gemeindejagdbezirks entsprochen haben würde. Das Rechtsvcrhältniß der ländlichen Grundstücke in communaler Hinsicht änderte sich aber in Folge der Wiederaufhcbung der Gemeinde- ordnung vom 11. März 1850 durch das Gesetz vom 24. Mai 1853 und durch die Gemeindegesetzgebung des Jahres 1856, !) welche neben die Gemeinden die meist aus Rittergütern bestehenden selbständigen Guts- bezirke stellte?) Hierdurch und weil die wieder hergestellten früheren Gemeinden auch wohl an und für sich und, abgesehen von den nunmehr wieder ausgeschiedenen gutsherrlichen Grundstücken, heute kleinere Gemeinde- bczirke bilden, als sie vor der Gemeindeordnung des Jahres 1850 beabsichtigt waren, hat sich der Umfang des Areals der zu' einem Ge- meindebezirke gehörenden Grundstücke, wie ihn im Hinblick auf jene Ge- meindeordnung das Jagdpolizeigesetz im Auge gehabt hatte, uni ein Bedeutendes verringert, und der früher kaum mögliche Fall, daß sich in einem Gemeindebezirk nur ein einziges Grundstück unter 300 Morgen befindet, ist jetzt bei weitem eher möglich und dürfte heute schon häu- figer Vorkommen. Noch öfter wird aber diese Eventualität innerhalb eines Gutsbezirks eintreten, wenn, abgesehen von dem seltneren Falle, daß das einen Gutsbezirk bildende Areal entweder überhaupt so klein ist, um seinen Besitzer nicht zur Selbstausübung der Jagd zu berech- tigen, oder in viele unzusammenhängende Parcellen zerfällt, die zwar zusammen vielleicht 300 Morgen und darüber betragen, ohne jedoch jede für sich genommen den Erfordernissen des § 2 des Gesetzes zu

1) Gesetz betreffend die Landgemeinde-Verfassungen in den sechs östlichen Pro- vinzen vom 14. April 1856, Landgemeinde-Ordnung für die Provinz West- phalen vom 19. März 1856. 2) 8 1 des Ges. v. 14. April 1856, § 3 des Ges. vom 19. März 1856. 3) Alan denke an Dorfgemeinden mit mehreren größeren Bauergütern und einem einzigen kleinen Büdnergrundstück.

553

genügen, zu einem Rittergute ein vom Hauptgute getrenntes, isolirt gelegenes, kleines Grundstück unter 300 Morgen gehört. Nunmehr entsteht die Frage: kann aus einem einzigen oder auch aus mehreren, aber nur Einem Besitzer gehörenden Grundstücken eines Gemeindebezirks, von der Beschaffenheit, daß sie den Erfordernissen des § 2 des Jagdpolizeigcsetzes nicht genügen, ein selbständiger Jagdbezirk im Sinne des § 4 daselbst gebildet werden? Darf dies namentlich innerhalb eines Gutsbezirks geschehen, wenn sich daselbst ein einzelnes oder mehrere Grundstücke dieser Qualität vorfinden? Hieran zu zweifeln möchte man um deswillen für nicht gerechtfertigt halten, weil, wie wir oben sahen, in der neuen Gcmeindegesetzgrbung des Jahres 1856 die Guts- bezirke den Gemeindcbezirkcn analog behandelt werden und sonach an und für sich geeignet erscheinen, das Substrat eines Jagdbezirks im Sinne des Jagdpolizeigesetzeö zu bilden. Oppermann in seinem bereits angeführten Commentar zum Jagd- polizeigefetz S. 14 bejaht denn auch die letztere Frage unbedingt, indem er die GutSbczirke und ihre Zubehörungcn in Bezug auf die Bildung der Jagdbezirke ebenso wie die Gemcindebezirkc lind deren Zubehörungen behandelt wissen will. Und hieraus darf gefolgert werden, daß er die crstcre Frage eventuell ebenfalls mit ja beantworten würde. Denn, wer bei den Gutsbezirkcn, innerhalb deren die betreffenden Grundstücke regel- mäßig nur Einen Besitzer habeil werden, die Bildung von Jagdbezirken ohne Weiteres für zulässig hält, der muß das Nämliche in dem Falle statuiren, wenn in einer Gemeinde nur ein einziger Besitzer vorhanden ist, dessen Feldniark zur selbständigen Ausübung der Jagd nicht berechtigt. Nichts destoweniger dürfte diese Ansicht, obschon sie nach Opper- mann in der neusten Zeit bei den competenten Verwaltungsbehörden Eingang gefunden, sich, näher betrachtet, als unhaltbar erweisen, und zwar nicht bloß, weil sie dem Wortlaut und Sinn des Jagdpolizei- gcsetzes widerspricht, sondern auch aus allgemeinen juristischen Gründen, die sich uns ergeben, wenn wir die Confequenzen aus den einschlagen- dcn Bestimmungen jenes Gesetzes ziehen und uns ihre rechtliche Bedeu- tung in vollem Umfange klar zu machen suchen. Die Betrachtung der aufgeworfenen Fragen muß zunächst davon ausgehen, daß das Jagdpolizeigcsetz nicht sowohl das Jagdrecht als vielmehr nur dessen Ausübung aus polizeilichen Gründen einschränken wollte. Im Zweifel ist daher jede Ausübung des Jagdrechts für ge- stattet zu erachten, die in einer andern Weise stattfinden kann als in der, daß der Jagdbercchtigte seine Jagd selbst beschießt. Eine Aus- übung der Jagd durch einen Stellvertreter an Stelle des Jagdberech-

554

tigten, insbesondere vermittelst Verpachtung, erscheint daher an und für sich nicht beschränkt und ein unbedingter Zwang zum Ruhenlassen der Jagd darf daher, wie dies Oppermann a. a. O. mit Recht betont, nicht statuirt werden, so lange es dieserhalb an einer ausdrücklichen Vorschrift gebricht. Der letztere tritt in den Fällen der §§ 6 und 7 des Gesetzes lediglich in Folge der freien Entschließung der Jagdbe- rechtigten, und ferner selbst bei den einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk angehörenden oder ihm beigetretenen Grundbesitzern doch auch nicht immer, sondern nur in den Fällen ein, wo Seitens der Gemeinde- behörde für eine Zeit lang das Ruhcnlassen der Jagd beschlossen worden ist. Andererseits muß indessen für einen der Hauptzwecke, welchen das Jagdpolizeigesetz in polizeilicher und volkswirthschaftlicher Beziehung durch seine, die Ausübung der Jagd beschränkenden Verordnungen erreichen wollte, der erachtet werden: die Anzahl der Jäger, und zwar nicht bloß auf Seiten der Jagdberechtigten selbst, sondern auf Seiten der die Jagd an ihrer Statt ausübenden Personen, insbesondere der Jagdpächter, möglichst zu verringern lind auf ein gewisses Maaß einzuschränken.i) Auf die Erreichung dieses Zweckes zielt unter andern1 2) offenbar die Bestimmung des Gesetzes, daß selbst diejenigen Grundbesitzer, welche nicht unbedingt verbunden sein sollten, einem gemeinsamen Jagdbezirk beizutreten, für nicht befugt erklärt werden, ihre Jagd einem Pächter zu überlassen, der nur auf ihrem und nicht zugleich auf andern Grund- stücken zur Ausübung der Jagd berechtigt ist. So hat der Besitzer einer Enclave nach § 7 nur die Wahl entweder die Jagd ganz ruhen zu lassen oder sie an den benachbarten Waldbesitzer zu verpachten. Des- gleichen steht den Besitzern isolirt gelegener Grundstücke nach § 6 nicht das Recht zu, ihre Jagd selbständig und unverbunden mit einer andern Jagd zu verpachten. Nur durch Beitritt zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk können sie zur Ausübung ihrer Jagd gelangen. Wenden wir dieses Prinzip aus diejenigen Grundstücke eines Ge- meindebezirks an, welche im Gemenge mit andern Grundstücken liegen und deshalb nach § 4 des Gesetzes unbedingt und ohne daß es ihnen frei stände, die Jagd ruhen zu lassen, zum Anschluß an einen gemein- schaftlichen Jagdbezirk gezwungen sind, so ergiebt sich, daß die Besitzer derselben nicht bloß insofern in der Ausübung der Jagd beschränkt sind,

1) Rescript des Ministers der landwirthschaftlichen Angelegenheiten vom 14. No- vember 1850, Oppermann a. a. O. S. 15, 16. 2) Vergl. §§ 3, 12 des Jagdpolizeigesetzes.

555

als ihnen jede eigene jägerische Thätigkeit untersagt ist; auch nicht allein in der Beziehung, daß sie auf die Vertretung durch die Gemeinde- behörde hinsichtlich der Disposition über die anderweitig möglichen Arten ihr Jagdrecht auszuüben (durch Verpachtung u. s. w.) angewiesen sind, sondern vielmehr darin, daß ihre Grundstücke mit denen anderer Besitzer zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk verbunden werden, dergestalt, daß es z. B. nicht gestattet ist, die Jagd jedes einzelnen Besitzers für sich besonders zu verpachten. Hieraus folgt also, daß die Bildung eines Jagdbezirks innerhalb eines Gcmeindebezirks das Vorhandensein mehrerer und zwar verschie- denen Besitzern gehörigen Grundstücke voraussetzt oder mit andern Wor- ten einen Verband mehrerer kleiner Besitzer, eine JagdgenossenschaftJ) Der Sinn dieser Bestimmung ist aber, wie gesagt, darin zu suchen, daß jene kleineren Besitzer zu einer Ausübung ihrer Jagd nur auf dem Wege gelangen sollen, daß sie Mitglieder einer Genossenschaft werden, so daß selbst die Gemeindebehörde zur Ausübung der Jagd in Ver- tretung der Grundbesitzer auf den einzelnen Grundstücken nur unter der Bedingung der vorgängigen Bildung eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks berechtigt ist. Suchen wir jetzt diese Behauptung des Weiteren zu begründen. Vor Allem ist hier schon auf den Wortlaut des Gesetzes hinzu- weisen, der, wie bereits gesagt, nicht von Jagdbezirken schlechthin sondern von gemeinschaftlichen Jagdbezirken spricht.-)

t) Hiervon handelt meine Schrift: „Die Jagdgenossenschaften." Halle 1867. 2) Für das Gcgentheil läßt sich auch die Bestimmnng des § 4 nicht anfiihren, wonach es zulässig sein soll, aus dem Bezirke einer (Kcmeinde mehrere für sich bestehende Jagdbezirke zu bilden; denn da jeder solcher Jagdbezirke, wie weiterhin verordnet wird, mindestens 300 Morgen groß sein soll, so kann derselbe selbstverständlich nicht aus einem einzigen weniger als 300 Morgen zählenden Grundstück bestehen. Liegt aber etwa der Fall vor, daß ein zur Selbstausübung der Jagd berechtigter größerer Grundbesitzer sich mit seinen Grundstücken dem Jagdbezirk seiner Gemeinde angeschlosicn hat, und wird sodann von der Gemeindebehörde aus diesen seinen über 300 Morgen großen Grundstücken ein besonderer Jagdbezirk für sich allein gebildet, so sei hier die Bemerkung vorweg genommen, welche unten ihre Erläuterung finden wird, daß der einzelne Besitzer hier nicht durch die Gemeindebehörde als solche ver- treten wird, vielmehr, da ja neben seinem noch andere Jagdbezirke vorhanden sind, durch die anderweitig bestehende Jagdgenossenschaft, deren Organ die Gemeindebehörde ist. Mit dieser steht der größere Grundbesitzer in einem SocietätSverhältniß vermöge des durch seinen Beitritt zur Gemeindejagd ab- geschloflenen Gesellschaftsvertrages. (S. meine „Jagdgenossenschaften" S. 57.)

556

Daß hierunter etwas mehr hat verstanden werden sollen, als daß man etwa damit nur a potiori von dem häufigeren und gewöhnlicheren Falle hat reden wollen, wo sich in einem Gemeindebezirke mehrere und mehreren verschiedenen Besitzern gehörige Grundstücke unter 300 Morgen befinden, ohne es damit etwa für unzulässig zu erklären, daß ein einzelnes Grundstück einen besonderen Jagdbezirk für sich bilde, — dies ergiebt sich aus folgender Betrachtung. Aus derselben möchte zugleich hervor- gehen, wie selbst dann nicht von einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk geredet werden kann, wenn sich in einem Gemeindebezirk mehrere, aber nur Einem Besitzer gehörige unzusammenhängende Grundstücke befinden. Verweilen wir zuerst einmal bei dem letztgedachten Falle. Wir fragen, worin soll, wenn man etwa einen aus mehreren, ein und dem- selben Besitzer gehörenden Grundstücken gebildeten Jagdbezirk einen ge- meinschaftlichen Jagdbezirk nennen möchte, die Gemeinschaftlichkeit hier bestehen? Etwa darin, daß die mehreren vereinzelten Grundstücke zu- sammengelegt und unter ihnen eine Art realer Gemeinschaft in Hinsicht der Jagd hergestellt wäre? Hiermit würde man doch immer nur einen lokal getrennten, äe lege zusammengelegten, niemals aber einen gemein- schaftlichen Jagdbezirk erlangen. Denn da von Seiten der Grundstücke, wenn man selbst etwa deren Verhältniß unter einander in Bezug auf die Jagd ein gemeinsames nennen wollte, eine Ausübung der Jagd nicht Statt finden kann, so wäre der Begriff einer gemeinschaftlichen Jagd auf denselben undenkbar, weil nach § 9 des Jagdpolizeigesetzes die Gemeindebehörde keineswegs etwa Namens der Gemeinde oder irgend einer andern Gemeinschaft von Interessenten sondern allein im Namen der betheiligten Grundbesitzer die Jagd auf den betreffenden Feldmarken ausübt. Es würde deshalb immer nur der einzelne Grundbesitzer derjenige sein, der, wenngleich durch Vertreter, seine Jagd ausübte, die dann aber selbstverständlich seine eigene, nicht eine gemeinschaftliche wäre und zwar nicht bloß, was das Jagdrecht anbetrifft sondern auch dessen Ausübung. Dies führt uns zu dem weiteren Bedenken, das selbst dann Platz greifen würde, wenn das Gesetz nur schlechthin von Jagd- nicht von gemeinsamen Jagdbezirken redete, und demnach auch den erstgedachten Fall begreift, wenn sich in einem Gemeindebezirke nur ein einziges, Einem Besitzer gehöriges kleines Grundstück befindet. Wir fragen: ist es zu rechtfertigen und darf man, ohne daß eine positive Vorschrift hierzu zwingt, annehmen, daß der Gesetzgeber der Gemeindebehörde die Vertretung der betheiligten Grundbesitzer nicht in ihrer Eigenschaft als Glieder einer Gemeinschaft sondern als Einzelnberechtigte habe über-

557

weisen wollen, eine Vertretung, die auf Seiten des Repräsentanten weder eine Physische noch eine juristische *) Person darstellt? Zu dieser Annahme wäre man aber gezwungen, wollte man aus einem einzelnen Grundstück eines Gemeindebezirks einen besonderen Jagd- bezirk bilden, dessen Jagd an Stelle des einen einzigen Besitzers durch die Gemeindebehörde ausgeübt würde. Es wäre dies eine juristische Construction, die in unserer Gesetz- gebung als ein unicum dastände. Denn selbst die Vertretung des Be- vormundeten durch das Obervormundschaftsgericht könnte, abgesehen davon, daß hier zwischen der Behörde und dem Vertretenen der Vor- mund, eine physische Person, in der Mitte steht, schon deshalb nicht als Analogie angezogcn werden, weil es nicht sowohl die Behörde, das Obervormundschaftsgericht, sondern eigentlich der Staat eine juristische Person ist, welcher durch dasselbe als sein Organ den Bevormunde- ten vertritt?) Wollte man aber in unserem Falle sich vielleicht ebenfalls den Staat als diejenige Person denken, welche durch die Gemeindebehörde den Jagdbercchtigten vertreten ließe, so würde dies bcnt Jagdpolizcigesetz widersprechen, das die Gemeindebehörden, wenige ausdrücklich bczcichnetc Fälle abgerechnet, von jeder Oberaufsicht Seitens der Staatsbehörden befreit und, was speciell die Vertretung der Jagdberechtigten und die dieserhalb mit Dritten abzuschlicßenden Rechtsgeschäfte anlangt, durch- aus selbständig handeln läßt?) Als der einzige Weg, auf dem wir dazu gelangen, die Erscheinung einer Vertretung der Grundbesitzer durch die Gemeindebehörde mit der übrigen Gesetzgebung und dem gemeinen Recht in Einklang zu bringen, bleibt deshalb, so bedenklich auch dieser in mancher Hinsicht erscheinen mag, nur der übrig, daß wir die durch die Gemeindebehörde vertretenen

1) Puchta, Pand. 8 27 Aninerk. 6, 88 314 ff. A. L. R. II. 10, Koch, Anm. 18 und Anm. 1 Lt! 8 1 A. L R. II. 6. 2) 8 1 A. L. R- II. 18. 3) Meine „Jagdgenossenschaften" S- 34 ff. Ebensowenig darf man, wenn man nicht gegen den ausdrücklichen Wortlaut des Jagdpolizeigesetzes verstoßen will, an eine Vertretung der einzelnen Besitzer durch die Gemeinde denken, welche diese dann weiter durch ihre Behörde zu leiten hätte. Denn unser Jagdpolizeigesetz hat abweichend von andern deutschen Jagdgesetzen ausdrücklich nur der Gemeindebehörde und nicht wie z. B. das bairische Jagdgesetz Art. 4 der ganzen politischen Gemeinde die Vertretung der Jagdintereffenten zuge- wiesen. Vergl. die Rescripte der Minist, des Innern und der landwirth» schasil. Angelegenh. vom 5. September 1850, 31. Januar 1858, 19. Decem- ber 1860, 7. Februar 1862. Oppermann S. 32 ff. 37—39.

558

kleineren Grundbesitzer für eine juristische Person und Corporation erklären mit der Gemeindebehörde als ihrem Organ an der Spitzel) Diese Auffassung des Rechtsverhältnisses verlangt aber, da jede umvsrsitLZ personarum eine Personenmehrheit voraussetzt, daß wir die Vertretung der Iagdberechtigten durch die Gemeindebehörde nur dann für zulässig erachten, wenn in einem Gemeindebezirke mehrere Grund- besitzer vorhanden sind, welche, weil sie das Recht des Selbstjagens entbehren, eine Iagdgenossenschaft bilden, ja hierzu sogar gezwungen sind. Soll nun aber, wird man fragen, im Widerspruch mit dem oben aufgestellten Satz, wonach ein Zwang zum Ruhenlassen der Jagd i» dubio nicht anzunehmen, ein solcher einzelner Grundbesitzer eines Ge- meindebezirks bloß aus dem Grunde, weil er der einzige ist, und sein Areal keinen selbständigen Jagdbezirk bilden darf, der Vortheile gänzlich entbehren, welche die Ausübung seiner Jagd für ihn abwerfen kann? Keineswegs. Vielmehr ist ihm durch das Jagdpolizeigesctz, dessen § 4 nur in der Regel, nicht aber für alle Fälle noch unbedingt vorschreibt, daß Grundstücke desselben Gemeindebezirks einen gemeinschaftlichen Jagd- bezirk bilden sollen, die Möglichkeit eröffnet, dem Jagdbezirk eines an- dern Gemeindebezirks einverleibt zu werden. Er ist berechtigt, die Ein- verleibung seiner Grundstücke in den fremden Gemeindejagdbezirk zu ver- langen. Freilich wird diese Befugniß eine immer nur precäre sein. Denn der Weg der Klage ist ihm wegen seiner in allen Angelegen- heiten der Jagdausübung ihm fehlenden Legitimation (§ 9 des Ges.) verschlossen. Immer aber steht ihm der Weg der Beschwerde bei den eompetenten Verwaltungsbehörden, zunächst beim Kreislandrath offen,")

1) Das Nähere hierüber in meiner angeführten Schrift S. 31. 2) Die Einmischung der Behörde hat hier nichts Bedenkliches, wo es sich nicht bereits um Ausübung der Jagd, denn vielmehr um Bildung eines Jagd- bezirks handelt, um sodann erst die Ausübung der Jagd möglich zu machen. Auch handelt es sich in diesem Falle um Herstellung eines Zustandes, der ohnedem ein ungesetzlicher und erst nach Einverleibung des Grundstücks in den andern Gemeindejagdbezirk ein gesetzmäßiger werden kann. In allen solchen Fällen aber, wo es sich um Aufrechterhaltung der jagdpolizeilichen Vorschriften handelt, steht den Verwaltungsbehörden zweifellos das Recht der Einmischung zu, während wir dies da bestreiten müssen, wo dieselben hin- sichtlich der Jagdgenossenschaften ein communalpolizeiliches Aufsichtsrecht zu üben beanspruchen. Wenn übrigens im obigen Falle die Beschwerde bei den Verwaltungsbehörden resultatlos bliebe, ohne daß diese doch die Bildung eines besonderen Jagdbezirks aus dem Grundstücke des Petenten für zulässig hielten, so könnte dann freilich die Eventualität eintreten, daß Jemand zum Ruhenlassen der Jagd gezwungen wäre, dem das Gesetz diese Beschränkung

559

wenn ihm behufs des Beitritts zu dem fremden Gemeindejagdbezirk sowohl die Vermittelung seiner eigenen als der fremden Gemeindebehörde hierzu verweigert werden sollte. Andererseits muß die etwaige selbstän- dige Verpachtung der Jagd durch die eigene Gemeindebehörde des be- treffenden Grundbesitzers ebenso wie schon die Bildung eines besondern Jagdbezirks aus seiner Feldmark für ungesetzlich erklärt werden, und wird, sofern die hier vertheidigte Ansicht sich bei den Verwaltungsbehör- den Geltung verschafft, deren Einschreiten nach sich ziehen müssen. Hin- wiederum steht einem solchen einzelnen Besitzer auch nicht das Recht zu, seinerseits etwa das Ruhcnlassen seiner Jagd zu verlangen, wenn Sei- tens der benachbarten Gemeinde oder Seitens der Verwaltungsbehörde die Heranziehung seines Grundstücks behufs Bildung eines gemeinschaft- lichen Jagdbezirks zusammen mit den Grundstücken der Nachbargemeinde beschlossen worden ist. Denn die Fälle der §§ 6 und 7 des Gesetzes haben ihre bestimmten Voraussetzungen und dürften eine analoge Aus- dehnung nicht leiden. Ganz dasselbe, was wir in Bezug auf einzelne kleine Grundstücke eines Gemeindebezirks statuirt haben, muß aber ebenfalls für die einen Gutsbezirk bildenden Grundstücke gelten, sei es, daß ein ganzes Ritter- gut einen zusammenhängenden Flächenraum von 300 Morgen nicht um- faßt, sei cs, daß einzelne isolirt gelegene Grundstücke dazu gehören, die den gesetzlichen Bedingungen nicht entsprechen. Auch diese können, weil sie nur Einem Besitzer gehören, einen gemeinschaftlichen Jagdbezirk im Sinne des Jagdpolizeigesctzes nicht bilden. Und, wenn auch zugestan- den werden muß, daß dieses Gesetz jene Grundstücke nicht berücksichtigt hat, noch bei der damaligen Lage der Gcmeindegesetzgebung überhaupt in Betracht ziehen konnte; wenn ferner einzuräumen ist, daß die Gutsbezirke ebenso wie Gcmcindebczirkc an und für sich Communalverbändc im Sinne des Jagdpolizeigesctzes darstellen, so bleibt doch nach wie vor immer das allgemeine im Jagdpolizcigcsetz ausgesprochene Princip zu Recht bestehen, wonach gewisse zum Sclbstjagen nicht berechtigende Grund- stücke ihre Besitzer nur dann zur indirecten Ausübung der Jagd gelangen lassen, wenn sic Theile eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks werden und ihre Besitzer einer Jagdgenossenschaft beitreteu. Dies kann entweder in der Weise geschehen, daß sich der betreffende Rittergutsbesitzer einem (wenigstens unbedingt) nicht auferlegt. Dieser Zwang folgte dann aber nicht aus dem Gesetz sondern aus einer nmngelhaften Handhabung desselben. Ein solcher Fall kann daher nicht sür eine Bildung besonderer Jagdbezirke aus derartigen einzelnen Grundstücken geltend gemacht werden: unter dem Vor- geben, das Gesetz verbiete einen unbedingten Zwang zum Ruhenlassen der Jagd.

560

Gemeindebezirk anschließt, oder daß mehrere Rittergutsbesitzer, welche in der gleichen Lage sind, sich zu einer Jagdgenossenschaft verbinden, deren Vertretung nach Analogie des § 9 des Gesetzes die Aufsichtsbehörde dem einen oder dem andern von ihnen in seiner Eigenschaft als Guts- bezirksvorstand (Gemeindebehörde) überweist. Nur in dieser Weise kann meines Erachtens innerhalb der Gutsbezirke ein Jagdbezirk gebildet werden, ohne daß gegen eine gesetzliche Vorschrift des Jagdpolizeigesetzes oder andere Rechtsgrundsätze verstoßen wird?) Uebrigens sei hierbei darauf hingewiesen, daß, wenn man im Gegensatz zu der hier verfoch- tenen die gegentheilige Ansicht einer bedingungslosen Zulässigkeit der Bildung von Jagdbezirken innerhalb der Gutsbezirke theilt, eine recht- liche Schwierigkeit auch noch in sofern entstehen wird, als der Ritter- gutsbesitzer in seiner Person regelmäßig1 2) den doppelten Charakter, zu- gleich Jagdberechtigter und Gemeindebehörde zu sein, vereinigt, so daß, wollte man ihm gestatten, seine Jagd selbst zu verpachten, anstatt sie durch den Vorstand einer Jagdgenossenschaft verpachten zu lassen, dies mit dem Rechtsgrundsatz: nemo in rem suam auctor esse potest3 4) nur schwer zu vereinigen sein würde. Ein durch die Vorgesetzte Verwal- tungsbehörde ihm aä hoc zu bestellender Vertreter dürfte aber als Ge- meindebehörde im Sinne des Jagdpolizeigesetzes kaum anzusehen sein. Die hier vorgetragene Ansicht ist hinsichtlich der zu einem Ritter- gute gehörigen, isolirt belegenen und 300 Morgen Fläche nicht umfassen- den Grundstücke in einem Rescript der Ministerien des Innern und der landwirthschaftlichen Angelegenheiten vom 11. April 1860 im Wesent- lichen adoptirt/) indem dieselben nicht für geeignet erklärt worden sind, einen selbständigen Jagdbezirk zu bilden. Dieselbe Ansicht mag ferner

1) Die Anmerk. 28 S. 13 meiner „Jagdgenossenschaften" erhält durch die obige Ausführung ihre Erläuterung und theilweise Berichtigung. Wenn es daselbst heißt, die betreffenden, einem Gutsbezirk zugehörenden Grundstücke seien in- sofern den Gemeindejagden gleichzustellen, als auch sie verpachtet werden müßten u. s. w., so kann dies, wie hier gezeigt, nur in der Weise geschehen, daß sie deshalb einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk einverleibt werden. 2) So wenigstens in den sechs östlichen Provinzen, wo gegenwärtig noch die gutsherrliche Polizei besteht. 3) I. 1 xr. v. de auct. tut. (26, 8), §§ 75, 76 A. L. R. II. 17 und dazu Koch Note Ile. 4) Wenn es aber daselbst ferner heißt, solche Grundstücke seien lediglich nach 8 2 des Jagdpolizeigesetzes zu behandeln, so ist dem die Einschränkung bei- zufügen, daß sie nicht unbedingt zum Ruhenlassen der Jagd verbunden wer- den dürfen, vielmehr durch Beitritt zu einem andern Jagdbezirk ihnen die Möglichkeit eröffnet werden muß, zur Jagdausübung zu gelangen.

561

dem von uns oben angeführten Rescript vom 1. Juni 1850 zu Grunde gelegen haben, dessen Ausführungen, wenngleich sie einen andern Zu- stand unserer Gemeindeverfassung im Sinne haben, meines Erachtens heute noch vollkommen zutreffend sind und auf die betreffenden Ver- hältnisse auch in der Gegenwart unbedenklich angewandt werden können. Wie bereits erwähnt, ist die Praxis der Verwaltungsbehörden nach Oppermann's Mittheilung später von jener Ansicht wieder abge- gangen. Da uns jedoch keine weiteren amtlichen Auslassungen vor- liegen, so kennen wir die Gründe, welche zum Ausgeben jener Ansicht veranlaßt haben, nicht.*) Ebensowenig steht etwas darüber fest, ob man an maaßgebender Stelle die aus der neueren Ansicht folgenden Consequenzen nach allen Seiten hin gezogen und gewürdigt hat, und ob man, wenn man dies bisher noch nicht gcthan, jene Ansicht cvent. nicht etwa wieder aufgeben würde, sobald man jene Folgerungen ziehen würde, von denen wir ver- sucht haben, zu zeigen, daß sie nicht bloß zu Widersprüchen mit dem Wortlaut und Inhalt des Jagdpolizeigesctzes sondern auch zur Annahme juristischer Abnormitäten führten. Schließlich sei hier noch diese Bemerkung gestattet: Wie wünschenswerth, ja -ringend nothwendig es ist, eine, wenig- stens in manchen Rechtsverhältniffen durchgeführte Verschmelzung der beiden jetzt getrennten ländlichen Communalverbände, der Gutsbezirke und der Gemeindcbezirke de lege ferenda anzustreben und herbeizu- führen, das zeigt sich überall da recht klar, wo, wie in der hier be- sprochenen Frage unsere neue Gesetzgebung seit dem Jahre 1848 auf unsere im Jahre 1856 rchabilitirte ältere Gemeindeverfassung angewandt und mit ihr in Harmonie gebracht werden soll. Künsteleien, wie die, zu denen wir hier gezwungen waren, dürften sofort aufhören, sobald wir eine einheitliche ländliche Gemeindeverfaffung erhalten. Möge man hierin zugleich eine Entschuldigung dafür finden, wenn ich die hier zum Thema gewählte Frage, welche an sich ein allgemeines Interesse kaum verdienen möchte, in diesen „Beiträgen" der Erörterung unterzogen habe. *) Das, was Oppermann a. a. O. S. 14 dafür anführt und das nach seiner eigenen Angabe in der Vorrede den Charakter amtlicher Mittheilungen für sich nicht beansprucht, beschränkt sich wesentlich auf die von uns besprochenen, aber nicht für entscheidend befundenen Momente, daß einmal ein Zwang zum Ruhenlafsen der Jagd in dubio nicht anzunehmen (was man zugeben kann, ohne daraus die von Oppermann gezogene Folgerung zu ziehen) und ferner, daß die Gutsbezirke dem Gemeindebezirk analog zu behandeln seien. '

Beiträge. XII. Jahrg. 4. Heft.

Rechtsgültigkeit der Cession in blanco

562

Nr. 18. ttechtsgiiltigkeit der Lession in blanco. Art. 301 H. G. B. 88 393, 394 Tit. 11 Th. I Allg. Landr.

Die Uebertragung eines Forderungsrechts, über welches briefliche Urkunden vorhanden sind, muß nach §§ 393, 394 Tit. 11 Th. I Allg. Landr. durch die schriftliche Erklärung des Cedenten erfolgen, daß der Andere das abgetretene Recht von nun an als das seinige auszuüben befugt sein soll. Eine schriftliche Erklärung ist aber der Natur der Sache nach und wie aus §116 und 118 Tit. 5 a. a. O. zu ersehen erst dann vorhanden, wenn dieselbe niedergeschrieben und mit der Un- terschrift des Erklärenden versehen worden ist. Das Obertribunal hat indessen in mehreren Rechtsfällen — namentlich Rechtssprüche von Si- mon und v. Strampff B. 1 S. 159 und Entscheidungen Bd. 16 S. 142 — angenommen, daß die vorgeschriebene Schriftlichkeit dadurch vollständig hergestellt werde, daß der Cedent die mit seiner Unterschrift in blanco versehene Schuldurkunde auf Grund mündlicher Verabredung dem Andern mit der Ermächtigung übergiebt, über seine Unterschrift den Uebertragungsvermerk zu setzen. Diese Annahme ist in der Ent- scheidung vom 12. Januar 1860 — Striethorst, Archiv B. 36 S. 169 — dahin erläutert worden, daß zunächst die Existenz der Ces- sionsvereinbarung dargethan werden müsse. Das Obertribunal bezieht die erwähnte Ausführung jedoch nur auf das Verhältniß zwischen dem Cedenten und dem Cessionar. In Beziehung des Cessionars dem de- bitor cessus gegenüber hat dagegen derselbe Gerichtshof in dem Er- kenntniß vom 13. August 1836 — Entsch. Bd. 1 S. 161 — ange- nommen, daß durch die Blankounterschrift, verbunden mit der Ermäch- tigung zur Ausfüllung des Uebertragungsvermerks, eine schriftliche Cession nicht hergestellt werde, und mit Rücksicht hierauf heißt es in der vorer- wähnten Entscheidung Bd. 16 S. 145, es könne dahin gestellt bleiben, ob die dem Cedenten und Cessionar gegenüber angenommene Rechts- gültigkeit einer Cession in blanco auch dieselbe Wirkung dem debitor cessus gegenüber habe. Hiergegen ist zu bemerken, daß wenn die in der Entscheidung Bd. 16 ausgeführte Ansicht: daß durch die Blankounterschrift, verbunden mit der mündlichen Ermächtigung zur Ausfüllung des Uebertragungsvermerks, „das ganze Maaß der Schriftlichkeit erfüllt werde,"

563

richtig wäre, eine verschiedene Beurtheilung dem debitor cessus gegen- über nicht eintreten könnte, weil die in §8 393, 394 Tit. 11 a. a. O. vorgeschriebene schriftliche Form durch die Erfüllung des ganzen Maaßes der Schriftlichkeit beobachtet sein würde, also auch eine gleiche Wirkung allen Betheiligten gegenüber angenommen werden müßte, da der debitor cessus nach § 395 das. von dem Cessionar außer der Vorlegung des Schuldinstruments nur eine schriftliche auf ihn gerichtete Cession fordern kann, diese Schriftform aber als vorhanden angenommen werden muß, wenn in der Blankocession verbunden mit der Ermächtigung zur Aus- füllung das ganze Maaß der Schriftlichkeit erfüllt sein soll. Diese letztere Annahme erscheint jedoch nicht als richtig, weil zu einer gül- tigen schriftlichen Erklärung nothwendig zwei Momente gehören, nämlich das Niederschreiben der Erklärung und ferner die Unterschrift unter dieser Erklärung, wie dies aus der Bestimmung im § 118 Tit. 5 Th. I A. L. N. deutlich erhellt: „Auch eigenhändig geschriebene Aufsätze sind, vor hinzuge- kommener Unterschrift, nicht für vollendete Verträge zu achten." Da nun bei einer Blankocession eine niedergeschriebene Er- klärung nicht existirt, sondern nur eine Unterschrift mit einer münd- lichen Erklärung, so kann auch eine vollständige schriftliche Cession nicht vorhanden sein, weil das eine der beiden angeführten Momente, nämlich das Niederschreiben der Erklärung, fehlt. Bei dem Vorhanden- sein einer solchen bloßen Blankocession, welche also eine schriftliche Cession nicht darstellt, wird aber allerdings rücksichtlich des Verhältnisses zwischen dem Cedenten und Cessionar, und zwischen dem Cessionar und debitor cessus zu unterscheiden sein. Wendet in einem Rechtsstreit zwischen dem Cedenten und dem Cessionar einer von ihnen ein, wie in dem Rechtsfalle Entscheidungen Bd. 16 S. 142, daß eine schriftliche Cession nicht vorliege, so wird diese Behauptung zwar thatsächlich als richtig anerkannt werden müssen, der Gegner wird aber dieselbe rechtlich dadurch entkräften können, daß er dem Einwendenden den Inhalt des unter ihnen geschlossenen Vertrages, wonach die Ermächtigung zur Aus- füllung der Cession ertheilt ist, also Arglist entgegensetzt. Jedenfalls wird die Einrede dadurch beseitigt, daß die Cession über der Blanko- unterschrift auf Grund der mündlichen Ermächtigung ausgefüllt wird. Ist diese Ausfüllung erfolgt, und zwar von dem ersten Cessionar, so liegt auch dem debitor cessus gegenüber eine vollständige schriftliche dem Willen des Cedenten gemäß abgefaßte Cession vor, und der Um- stand, daß die Cession vom Cessionar und nicht vom Cedenten nach- träglich niedergeschrieben worden, ist unerheblich. Ist aber die Aus- 36*

564

füllung nicht geschehen, so wendet der äeditor 0683U8 mit Recht den Mangel einer schriftlichen Session ein, und Arglist kann ihm nicht vor- geworfen werden, weil er mit dem Cessionar in keinem Vertragsver- hältniß steht, wie dieser mit dem Cedenten in dem vorerwähnten Falle. Ist endlich die Ausfüllung der Session über der Blankounterschrift des Cedenten zwar erfolgt, jedoch nicht auf den Namen des ersten Cessio- nars, sondern sogleich auf einen später« Erwerber des Forderungsrechts, so wird der äeditor oo88U8 befugt sein einzuwenden, daß eine gültige Session deshalb nicht vorliege, weil eine direkte Uebertragung Seitens des Cedenten aus den spätern Cessionar nicht erfolgt, die auf der Schuld- nrkunde stehende Session also thatsächlich unrichtig ist, und der erste Cessionar auf Grund der mit dem Blankocedenten getroffenen Verein- barung nur auf seinen Namen ausfüllen darf, weil lediglich diese Ver- einbarung zwischen ihnen «erfolgt und die Session nur auf den ersten Cessionar geschehen ist, dieselbe also nicht vertragswidrig so ausgefüllt werden kann, als ob der Blankocedent mit dem spätern Erwerber kon- trahirt hätte. Hierin liegt auch nicht der Einwand aus der Person eines Dritten, denn der äoditor ce88U8 hat ein selbstständiges Interesse an der Feststellung der Legitimation seines neuen Gläubigers, und an dieser fehlt es, weil der Gläubiger keine Session von seinem Cedenten, sondern nur von dem Vormann desselben aufweisen kann, dieser Vor- mann aber nicht dem klagenden Gläubiger sondern einer ganz andern Person, nämlich dem Cedenten desselben cedirt hat. Der im Wechsel- recht geltende singulaire Satz, daß ein Blankoaccept beliebig ausgesüllt werden darf — Entsch. Obertrib. Bd. 52 S. 235 — kann nur auf Literalkontrakte, also auf Ordrepapiere — Art. 301 H. G. B. — nicht aber auf Civilobligationen des gemeinen Landrechts ausgedehnt werden. In neuester Zeit ist, in Betreff einer Blankocession zwischen einem Cessionar und dem äoditor oo88U3, folgender Rechtsfall entschieden worden: Der Hypothekenkreditverein zu L. hat statutenmäßig Hypotheken- fordecungen erworben und davon Antheile an Dritte derartig abgetreten, daß gegen Zahlung des Nominalbetrages den Erwerbern sogenannte Hypothekenantheil-Certifikate ertheilt werden, welche auf einen bestimm- ten Inhaber und nicht an Ordre lauten. Der Kläger I. befand sich im Besitz von drei solchen Certifikaten, von denen das eine auf M., die beiden andern auf S. als Inhaber lauteten, und auf welchen sich die Blankounterschriften dieser Inhaber befanden. Derselbe forderte voll einem Mitgliede des Kreditvereins Zahlung des Nominalbetrages, indem er eine schriftliche Cession des R. überreichte und Beweis darüber an- trat, daß R. die drei Certifikate von den ersten Inhabern M. und S.

565

erworben habe. Als der erste Richter die Mivlegitimation bemängelte und die Klage per äeoretum zurückwies, füllte der Kläger den Raum über den Blankounterschriften durch Cessionen auf seinen Namen aus und erstritt nunmehr, obwohl der Verklagte den gedachten Mangel rügte, in erster Instanz ein obsiegliches Urtheil, indem der Richter annahm, daß durch die Aushändigung der Certifikate mit der Blankounterschrift der ersten Inhaber an den Erwerber R. dieser so wie jeder spätere Rechtsnachfolger die Befugniß erlangt habe, den leergelassencn Raum durch eine Cession auf jedweden Cessionar auszufüllen. Diese Entscheidung hat jedoch das Appellationsgericht abgeändert und den Kläger wegen fehlender Aktivlegitimation aus folgenden Grün- den abgewiesen. 1. Die jetzt auf den Certifikaten stehenden Cessionen des S. und und M. auf den Kläger I. seien nach dessen eigener Angabe unrichtig, da M. und S. nicht an I. sondern an R., und dieser an I. ccdirt habe, der Kläger I. auch von dem ersten Inhaber S. und M. zur Ausfüllung der Cession nicht ermächtigt worden sei. 2. Diese Ermächtigung hätten sie auch nicht durch die vorliegende schriftliche Cession ihres Autor R. erlangt, weil R. selbst dem verklagten llöbitor 6688U8 gegenüber als Cessionar nicht legitimirt sei, da zur Zeit des seinerseits geschehenen Erwerbs der Certifikate auf diesen nur die Blankounterschrift der Cedenten gestanden habe, eine bloße Unterschrift verbunden mit einer mündlichen Cession aber die nach §§ 393, 394 Tit. 11 Th. I A. L. R. erforderliche schriftliche Cession nicht herstelle. Uebertragungen in dlsneo seien nur bei Wechseln und Ordrepapieren vom Gesetz anerkannt, woraus folge, daß bei Uebertragung anderer Forderungen die im § 394 a. a. O. vorgcschricbene vollständige schrift- liche Cession zur Gültigkeit erforderlich sei. 3. Jedenfalls könne doch nur der erste Cessionar R. als ermächtigt zur Ausfüllung von dem Blankocedenteu erachtet werden, weil nur mit diesem der CessionSvertrag geschlossen worden, nicht aber habe der Kläger I. diese Befugniß erlangt, weil er mit dem ersten Inhaber M. und S. gar nicht kontrahirt habe. Eine Vereinbarung zwischen dem Cedenten und ersten Cessionar, daß jeder spätere Cessionar den leeren Raum über der Blankounterschrift ausfüllen könne, sei kein gültiger Vertrag, weil der spätere Cessionar, welcher berechtigt werden soll, keine bestimmte Person sei. 4. Die Gültigkeit der Cession folge auch nicht aus § 136 Tit. 10 Th. I A. G. O., weil Kläger die Cession ohne Auftrag der ersten

Fristbestimmung zur Geltendmachung der Ansprüche aus Versicherungsverträgen und an der Berliner Börse geschlossenen Zeitgeschäften als Verjährungsfrist; Geschäftsgebrauch und Handelsgebrauch; Festsetzung einer Verjährungsfrist durch Handelsgebrauch Vom Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin

566

Inhaber M. und S., also hinter seinem Rücken ausgeMt habe, und ebensowenig aus § 113 Tit. 13 Th. I A. L. R., da nach dieser Be- stimmung der Kläger allenfalls nur befugt gewesen sei, eine Vollmacht über die Blankounterschrift zu setzen, nicht aber eine Ccssion. R.

Nr. 19. Fristbestimmung m Geltendmachung der Ansprüche ans Ver- sicherungsverträgen und an der Serliner Vörfe geschlossenen Zeit- geschäften als Verjährungsfrist; Geschäftsgebrauch und Handelsge- brauch; Festsetzung einer Verjährungsfrist durch Handelsgedrauch. Vom Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin.

Die früher an der Berliner Fonds-Börse in Gebrauch gewesenen Schlußzettel enthalten übereinstimmend folgende Bestimmung: „Sollten beide Theile wider Dermuthen zur bestimmten Zeit die Erfüllung des gegenwärtigen Geschäfts Unterlasten, so bleiben ihnen die oben bestimmten Rechte Sechs Wochen nach dem letzten Er- füllungstage reservirt, und beide Theile können innerhalb dieser Frist mit Aufnahme des Protestes verfahren; später aber ist das gegenwärtige Geschäft als völlig aufgehoben und annullirt zu be- trachten. Will ein Theil auf Schadensersatz klagen, so kann jeden- falls nur der Cours des vorstehend zur Erfüllung bestimmten Tages, oder nach der Wahl des Klägers des unmittelbar folgenden Werkel- tages die Bestimmung des zu fordernden Schadens abgeben. Auch müssen überall die Rechte aus dem gegenwärtigen Geschäft in den nächsten sechs Wochen nach dem letzten Erfüllungstage durch ge- richtliche Klage geltend gemacht werden, widrigenfalls selbige unbe- dingt erlöschen x) und nicht mehr verfolgt werden können." Die daselbst seit dem 1. April 1867 für die verschiedenen Geschäfte fffijc/* „fix und täglich," „fix und täglich mit Ankündigung," „Vorprämie fix,"

1) „Erlöschen" ist die technische Bezeichnung des Unterganges der Rechte durch Verjährung. Allg. Preuß. Landrecht Th. I Tit. 9 8 564, Tit. 16 § 7; Oesterreichisches Gesetzbuch §§ 1479, 1499; code civil art. 1234. Vergl. Hofsmann Glossen zum A. D. H. G. B. in diesen „Beiträgen" Bd. 11 S. 736 Anm. v.

567

„Vorprämie fix und täglich," „Rückprämie fix," „Rückprämie fix und täglich" eingeführten Schlußzettel enthalten übereinstimmend folgende Bestimmung: „Bei Streitigkeiten über das vorliegende Geschäft unterwerfen sich die Kontrahenten der Entscheidung einer Deputation der schieds- richterlichen Kommission der Aeltesten der hiesigen Kaufmannschaft, welche aus mindestens drei Mitgliedern und dem Syndikus, oder desien Stellvertreter, besteht, und es muß die Klage innerhalb vier Wochen nach dem letzten Erfüllungstage bei der Kommission ange- bracht werden, widrigenfalls alle Rechte aus dem gegenwärtigen Geschäft erlöschen, und nicht weiter verfolgt werden können. Der Ausspruch des Schiedsgerichts hat nur die Wirkung eines Urtels erster Instanz; für das weitere Verfahren bleiben die Vorschriften der 8Z 174 ff. des Tit. 2 Th. I der Allgem. Gerichts-Ordnung maßgebend." 2) Die älteren und neueren Schlußzettel also setzen für die klageweise Geltendmachung der Rechte aus dem Geschäft eine Frist fest, früher von sechs, jetzt nur von vier Wochen. Fast sämmtliche Polizen der deutschen Versicherungsgesellschaften ent- halten mit verschiedenen Fristen eine Bestimmung dahin, daß alle nicht innerhalb bestimmter Frist nach dem Verfall festgestellten oder vor den Richter gebrachten Entschädigungsansprüche erloschen sein sollen?) wobei die Gleichartigkeit mit der Abrede in den Schlußzetteln in die Augen fallend ist. Die umfassende Anwendung, welche die kurze Fristfestsetzung gefunden hat, wird darthun, daß der Geschäftsverkehr eine bezügliche Vereinbarung unvermeidlich^) und unerläßlich gefunden hat, und wird man darin, welcher der beiden gegenüberstehenden und im weiteren Ver- folg anzugebenden Ansichten man sich auch anschließen möge, unbedingt ein Ankämpfen gegen die sonst Platz greifende Verjährungsftist finden?) Erwägt man aber, daß das Allg. Preußische Landrecht Th. I Tit. 9 bestimmt:

2) Diese Schlutzzettel sind abgedruckt in Goldschmidt und Laband'S Zeit- schrist Bd. 11 S. 360 ff. 3) Vergl. Heydemann, Einleitung in das System des Preußischen Civil- rechtS, 2. Abth. Bd. 2 S. 206 Anm. 300. 4) Erk. des Ober-Tribunals in Berlin vom 5. Juni 1860, Striethorst, Ar- chiv Bd. 38 S. 38. Bergl. auch unten Anm. 36. 5) Die Berhältniffe haben sich vollständig umgekehrt; während man im Mittel- alter mitunter durch Statut die exceptio praescriptionis gegen alle kauf- männischen Urkunden ausschloß (Endemann in Goldschmidt'S Zeitschrift B. 5 S. 394), wird jetzt nach Kürzung der Verjährungsfrist gedrängt.

568

§ 565. „Ueberhaupt hängt es von den Parteien ab, bei Schlie- ßung eines Vertrages der Verjährung und dem daraus entstehenden Rechte, auch im Voraus, zu entsagen; ingleichem kürzere oder längere Fristen dazu, als die gesetzmäßigen sind, zu verabreden." 8 566. „Es muß aber ein solcher Vertrag, bei Strafe der Nich- tigkeit dieser Verabredung, gerichtlich verlautbart und wenn er ein Grundstück oder ein darauf eingetragenes dingliches Recht betrifft, in den gerichtlichen Grund- und Hypothekenbüchern verzeichnet werden." so ergiebt sich, daß die Abreden in Schlußzetteln und Polizen, bei welchen die Formvorschrift des § 566 a. a. O. nicht beobachtet worden ist, als ein Vertrag über die Verjährung Gültigkeit für sich nicht in An- spruch nehmen konnten. Sollten nicht im Widerspruch mit dem Drängen des Geschäftsverkehrs die Abreden nichtig und hinfällig bleiben, so mußten sie der Einwirkung der oben mitgetheilten §§ 565, 566 Th. I Tit. 9 Allg. Landrechts entzogen und für eine anderweitige rechtliche Beurtheilung fähig und geeignet befunden werden. Dies ist vom Ober-Tribunal geschehen, zuerst bezüglich der Abreden in den ältern Schlußzetteln durch Erkenntniß vom 13. März 1846?) Der Fall war folgender: Der Kaufmann D. hatte in einem Reverse vom 18. März 1844 sich verpflichtet an den Bankier M. 5000 Thlr. der damals projektirten Elberfeld - Witten - Dortmunder Eisenbahnzeichnungen zum Kourse von 116 Prozent abzunehmen und zwar: „nach Berliner Börsen-Usance und nach den Bedingungen, wie solche in den Schlußzetteln der vereideten Kourtiers näher bestimmt sind." Der Wortlaut des Schlußzettels ist oben mitgetheilt. Am 25. Juli 1844, dem bestimmten Tage der Abnahme, wurden laut Protest dem Kaufmann D. die Quittungsbogen angeboten, von dem- selben aber nicht abgenommen. Erst am 7. September 1844 reichte der Bankier M. beim Stadtgericht in Berlin die Klage ein auf Abnahme der Quittungsbogen gegen Zahlung des vereinbarten Preises. Das Stadtgericht in Berlin in erster und das Kammergericht da- selbst in zweiter Instanz wiesen die Klage zurück und verwarf das Ober-Tribunal die dagegen vom Kläger ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde. Die Gründe lauten dahin: „Vom Begriffe der Verjährung sind, wie das Geheime Ober- Tribunal schon früher ausgesprochen hat, Enffcheidungen, Bd. 6 S. 393, und Bd. 9 S. 45, 46 nicht nur vielerlei Fristen, an welche die Ausübung eines Rechts

6) Entscheidungen des Ober-TribunalS in Berlin Bd. 14 S. 224.

569

geknüpft ist, sondern auch insbesondere diejenigen Veränderungen in den rechtlichen Befugnissen einer Person ausgeschloffen, welche, wenn gleich nach einem gewissen Zeitabschnitte, doch schon lediglich mit Ablauf einer, den Anfang oder die Dauer der Ausübung eines Rechts bestimmenden Frist, eines dies a quo oder ad quem, eintreten. Der § 500 Th. I Tit. 9 A. L. R. bestimmt zwar den Begriff der Verjährung als eine Veränderung, welche an Rechten, wegen unterlassener Ausübung, vermöge der Gesetze entsteht. Es erhält aber diese Definition eine nähere Begrenzung, insbesondere bei der Verjährung durch Nichtgebrauch, in der „Wirkung" dieser Verjäh- rung, welche nach § 568 darin besteht, daß eine rechtliche Ver- muthung bewirkt wird, die ehemals entstandene Verbindlichkeit sei in der Zwischenzeit auf eine oder die andere Art aufgehoben wor- den. Hierdurch wird die Verjährung dem rechtlichen Begriffe nach getrennt von den mannigfacken Zeitfristen, wie fie z. B. bei der Be- weiskraft der Quittungen, der Einrede nicht erhaltener Valuta eines hypothekarischen Darlelms, 8 106 Tit. 16, 88 738, 739 Tit. 11 Th. I des A. L. R. ja bei jeder Präklusivftist im Prozeffe Vorkommen. Der Ablauf aller dieser Fristen bewirkt ebenfalls eine Veränderung in den Rechten; er schneidet die Verfolgung derjenigen Rechte ab, welche vorher verfolgt werden konnten. Dies hat aber nicht in irgend einer Ver- muthung für die Aushebung dieser Rechte, sondern lediglich darin seinen Grund, daß fie überhaupt von Hause aus nur innerhalb der vorgeschriebenen Frist verfolgbär waren. Darum werden Fristen dieser Art im Gesetze auch nicht Verjährungen genannt. Von dieser Bewandniß ist die hier vorliegende, in den Schlußzetteln vereinbarte sechswöchentliche Frist. Weder wird sie mit dem Ausdrucke Ver- jährung von den Kontrahenten bezeichnet,6') noch tritt das Wesentliche der Verjährung durch Nichtgebrauch, die Vermuthung der Tilgung der Verbindlichkeit, dabei ein. Der Gegentheil würde die Bedin- gungen des 8 569 (den Gegenbeweis gegen die Verjährung) als vorliegend einräumen und doch die Unstatthaftigkeit der Klage be- haupten können. Der Frist von sechs Wochen lag die Absicht zu Grunde, das ganze Geschäft, wie es dessen Natur mit sich bringt, innerhalb eines kurzen Zeitraums zu beschränken; die Rechte aus demselben sind von Anfang an, nur mit der Maaßgabe der Aus- übung innerhalb dieser Frist erworben worden. Eine solche Frist steht ganz derjenigen gleich, welche z. B. für die Erfüllung eines bestimmten Vertragsrechts vereinbart wird. Es läßt sich nicht an- nehmen, daß es Absicht des Gesetzes gewesen, alle diese im Ge- schäftsleben so häufigen, in größeren Verträgen fast unvermeidlichen Präklusiv-Fristbestimmungen der gerichtlichen Abschließung zu unter- werfen. Jedenfalls darf im zweifelhaften Falle das Gesetz über seinen Wortlaut nicht ausdehnend erklärt werden, da es überhaupt ein Ausnahmegesetz ist."

6 a) Bergt. Anm. 1.

570

Hieraufhin hat das Ober-Tribunal unter Nr. 1728 das Präjudiz eintragen lassen: „Die in einem Vertrage enthaltene Stipulation, daß die dadurch begründeten Rechte bei Verlust derselben binnen einer bestimmten Frist geltend gemacht werden müssen, namentlich die in den Schluß- zetteln der vereidigten Berliner Kourtiers sich vorfindende Bestim- mung: „Auch müssen überall die Rechte aus dem gegenwärtigen Geschäfte in den nächsten sechs Wochen nach dem letzten Erfüllungs- tage durch gerichtliche Klage geltend gemacht werden, widrigenfalls selbige unbedingt erlöschen und nicht mehr verfolgt werden können," ist nicht als ein Vertrag über die Verjährung anzusehen." Das negative Ergebniß dieses Präjudizes gewann positiven Inhalt bei der Zurückweisung eines gegen die Feuerversicherungsgesellschaft Colonia erhobenen Entschädigungsansprtlchs; aus dem Erkenntniß vom 25. Januar 1849 ist hervorzuheben: Die Kontraktsbestimmung: • „Jeder nicht innerhalb sechs Monaten nach dem Unfall fest- gestellte oder nicht vor den Richter gebrachte Entschädigungs- anspruch ist erloschen" enthält allerdings eine Bedingung. Die Vorschrift des 8 100 Tit. 4 Th. I des A. L. R., nach welcher das Wesen der Bedingung darin gesetzt wird, daß das entstehende Recht aus einer Willenserklärung, von einem Ereigniß, welches eintreffen oder nicht eintreffen soll, abhängig gemacht worden, paßt vollkommen. Der Entschädigungs- anspruch des Versicherten beruht nicht darauf, daß ein Brand ein- getreten ist, sondern darauf, daß dieser Brand die versicherten Ge- genstände betroffen hat. Dieses Ereigniß mit der hinzutretenden Maaßgabe, daß die Existenz und der Betrag des Schadens binnen sechs Monaten festgestellt oder binnen dieser Frist die richterliche Feststellung nachgesucht worden, ist es, welches den Anspruch begrün- den soll. Es soll dem Versicherten kein absolutes, von der wirklich erfolgten Beschädigung allein abhängiges Recht eingeräumt werden; sondern dasselbe soll erst mit der Beobachtung dieser Kontrakts- bestimmung zur vollen und vollendeten Wirksamkeit gelangen. Das konkurrirende Ereigniß, von dessen Eintritt das Recht abhängig gemacht worden, ist die erfolgte Feststellung; oder in deren Er- mangelung die Anstellung der Klage binnen der verabredeten Frist... Denn es liegt der Fall gar nicht vor, wo durch den Ablauf einer bestimmten Zeit wegen unterlassener Ausübung des Rechts eine Veränderung an diesen Rechten vermöge der Gesetze entstehen sollte; vielmehr sollte das Recht nur erst durch Erfüllung der Bedingung erwachsen und zur Geltung kommen. Zu verjährende Rechte, an denen eine Veränderung eintreten soll, müssen nothwendig selbst- ständige, bereits vollständig erworbene, nicht solche sein, deren Existenz noch erst vom Eintreten einer Bedingung abhängt. Dem stehen

571

auch, in Hinsicht der Assekuranzverträge insbesondere die in den §§ 2346 ff. Tit. 8 Th. II A. L. R. enthaltenen Vorschriften nicht entgegen, in welchen die Frist, innerhalb welcher der Versicherte richterliche Hülfe nachsuchen muß, Verjährung genannt wird. Die Anwendung derselben setzt ebenmäßig ein bereits bestehendes und versolgbares Recht voraus; kein solches, welches erst durch die Pflicht- erfüllung des Versicherten vollständig erworben werden. soll, und wobei nach § 2100 a. a. O. der Kontrakt lediglich maaßgebend ist. Wenn daher auch besage des § 2353 nach Ablauf der in den vor- hergehenden §8 bestimmten, aus Seeschäden bezüglichen Fristen der Anspruch ganz erlöschen soll, folglich nicht bloß die sonst nach der landrechtlichen Theorie (8 568 Tit. 9 Th. I) eintretende rechtliche Vermuthung, daß die ehemals entstandene Verbindlichkeit in der Zwischenzeit auf eine oder die andere Art gehoben worden sei, Platz greifen soll, so sind doch alle vorgedachten Vorschriften über Ver- jährung unanwendbar auf den Fall, wenn die Entstehung des Rechts von der Nachsuchung der richterlichen Hülfe innerhalb einer bestimmten Frist abhängig gemacht worden ift.7 8) Hieran schließt sich das Erkenntniß des Ober - Tribunals vom 5. Juni 1860,b) durch welches in Bestätigung des Erkenntnisses zweiter Instanz ein Anspruch aus einem Versicherungsverträge gegen die Ver- sicherungsgesellschaft Iduna in Halle, auf Grund des § 57 der Statuten: „in allen Fällen, wo Seitens eines Versicherten oder gehörig legiti- mirten Police-Inhabers und zwischen der Gesellschaft Streitigkeiten stattfinoen, ist der Versicherer oder dessen Rechtsnachfolger gehalten, in einer Präklusivfrist von sechs Monaten vom Tage ab, wo ihm das Dokument insinuirt ist, in welchem die Direktion seinen Anspruch zurückgcwiesen hat, Klage anzustellen, widrigenfalls alle Ansprüche an die Gesellschaft verloren gehen." zurückgcwiesen wurde. Aus den Gründen sei hervorgehoben: Hiernach ist es, sobald die Versicherungsgesellschaft dem Ver- sicherten oder dessen Rechtsnachfolger gegenüber die Richtigkeit und Gültigkeit irgend eines Anspruches negirt, und denselben durch ihre Direktion zurückweiset, das erste und allgemeine Erforderniß eines darauf bezüglichen Rechts, daß der betreffende Anspruch bis zum Eintritt eines bestimmten Tages, nämlich spätestens am letzten Tage einer sechsmonatlichen, von der Insinuation des Zurückweisungs- Bescheides zu berechnenden, Frist im Wege der Klage verfolgt, und die letztere beim Gericht angebracht werde. Geschieht dies nicht, so greift nicht etwa die Vermuthung Platz, daß die Verbindlichkeit der

7) In Uebereinstimmung hiermit steht das Erk. vom 13. Mai 1854, Striet- horst, Archiv Bd. 2 S. 130. 8) Striethorst. Archiv Bd. 38 S. 34.

572

Gesellschaft inzwischen getilgt worden, sondern es soll überhaupt, weil die ausgestellte Bedingung der gerichtlichen Verfolgung inner- halb des gesetzten Zeitraums nicht erfüllt worden, ein verfolgbares Recht nicht bestehen. Der Kontrakt hat alsdann ein solches nicht erzeugt. Es wird nicht bloß das Klagerecht abgeschnitten, sondern jedes Recht des Versicherten ausgeschlossen. Es kann nicht die Ab- sicht des Gesetzes gewesen sein, dergleichen im Verkehrsleben und insbesondere bei Verträgen mit Asiekuranz-Anstalten vorkommende und für den Geschäftsbetrieb unvermeidliche Präklusivftist - Bestim- mungen der gerichtlichen Abschließung zu unterwerfen. Die hier fragliche Vereinbarung ist also, obwohl Inhalts derselben die Existenz einer Befugniß von einem bestimmten Handeln innerhalb eines be- stimmten Zeitraums abhängt, rechtlich nicht als eine die Verjährung betreffende, sondern als eine solche aufzufaffen, durch welche eine Bedingung festgesetzt worden, die in einem gewiffen Falle vom Ver- sicherten resp. deffen Rechtsnachfolger erfüllt werden muß, wenn er überhaupt aus dem Assekuranzvertrage ein verfolgbares Recht erlangen soll. Trotz des § 500 Th. I Tit. 9 Allg. Landrechts „Wenn durch den Ablauf einer bestimmten Zeit, wegen unter- laffener Ausübung gewiffer Rechte, eine Veränderung an diesen Rechten vermöge des Gesetzes entsteht, so ist eine Verjährung vor- handen. " wird man nicht alle Fristen, aus welche dieser Paragraph seinem Wort- laut nach paßt, als Verjährungsfristen auffassen wollen;9) wenn aber das Allgem. Landrecht auch, wie das Ober-Tribunal in seinem Erkenntniß vom 11. April 1864 fagt,10) in seiner Lehre von der Verjährung eine eigentliche Klageverjährung nicht kennt, vielmehr den Erwerb und Verlust von Rechten als die Wirkung der Verjährung bezeichnet, so findet sich die Klageverjährung doch thatsächlich im Landrecht vor, nicht als ein eigenthümliches Rechtsinstitut, sondern als ein einzelner Fall der allge- meinen Verjährung durch Nichtgebrauch.") Bei Prüfung einer Frist in ihrer Eigenschaft als Verjährungsfrist wird man deshalb auch dem Landrecht gegenüber nicht fehl gehen, wenn man den Maßstab der durch die Wissenschaft gewonnenen Grundsätze über die Klageverjährung anlegt. Hierbei möchte sich aber die Frist in den Schlußzetteln und in den Ver-

9) Bornemann, System des Preußischen Rechts 1834 Bd. 2 S. 92; Koch, Privatrecht 1845 Bd. 2 S. 276; Striethorst, Archiv Bd. 38 S. 36; besonders Heydemann, Einleitung in das System des Preußischen Eivil- rechts Bd. 2 S. 93 ff. 10) Striethorst, Archiv Bd. 55 S. 56. 11) v. Savigny, System des heutigen Rechts Bd. 5 S. 273, 406; Heyde- mann, Einleitung Bd. 2 S. 90.

573

sicherungsverträgen, worauf bereits Koch hindeutet,12) als eine Klage- verjährungsfrist Herausstellen; was zunächst für die Versicherungsver- träge zu zeigen versucht sei. Jedes Klagerecht13) hat zwei Voraussetzungen, erstlich, ein wirkliches gegenwärtiges, verfolgbares Recht; zweitens, eine Rechtsverletzung, eine Störung, welche den Berech- tigten zur Klage veranlaßt. Wenn nun Versicherung derjenige Vertrag ist, durch welchen sich der Versicherer gegen Entgelt (Prämie) verpflichtet im Falle eines ge- wissen im Vertrage näher bestimmten Ereignisses eine bestimmte Summe oder den Ersatz des Schadens zu zahlen,") so ergiebt sich, daß mit dem Eintritt des Ereignisses dem Versicherten das Recht aus dem Vertrage erworben ist. Erkennt der Versicherer die Folgen des Ein- trittes der Bedingung nicht an, erfüllt er den Versicherungsvertrag nicht; so verletzt er das dem Versicherten aus dem Vertrage zustchende Recht, welcher dadurch ein Klagerccht erhält. Geht aber ein Klagerecht dadurch unter, daß der Klageberechtigte dasselbe innerhalb eines gewissen Zeitraums auszuüben unterläßt, so heißt diese Aufhebung des Rechts Klageverjährnng; 15) ist man bis hierher ohne Widerspruch gefolgt, so wird man auch zugeben müssen, daß in den hier fraglichen Abreden in den Versicherungsverträgen ein Vertrag über die Klagcverjährung liegt, denn welche Worte auch ge- braucht sein mögen, ihr Kern ist „das Klagerecht des Versicherten geht verloren, wenn von dem- selben nicht binnen gesetzter Frist Gebrauch gemacht ist." Mir erscheint die Wendung, welche das Ober-Tribunal zur Rettung der Abrede nimmt, eine zu künstliche; weil die ausgestellte Bedingung der gerichtlichen Verfolgung innerhalb des gesetzten Zeitraums nicht erfüllt worden, soll ein verfolgbares Recht überhaupt nicht entstanden sein;

12) Kommentar zum Allg. Landrecht I. Aufl. zu I. 9 § 566 Anm. 3 a. E. 4. Aufl. I. 4 § 100 Anm. 102. I. 9 § 565 Anm. 3. Zn vergleichen da« Erk. de« O. A. G.'S zu Darmstadt vom 6. Februar 1860in Goldschmidt'S und Laband'S Zeitschrift Bd. 10 S. 597 ff. Al« Konventionalstrafe kann die Abrede nicht aufgefaßt werden, Erk. de« Ober-Tribunal« vom 28 März 1865 Striethorst, Archiv Bd. 57 S. 279. 13) v. Savigny a. a. O. S. 281. 14) E n d e m a n n, da« Wesen de« VerstcherungSgeschäft« in G o l d s ch m i d t' S und Laband'S Zeitschrift Bd. 9 S. 551; Beseler, System de« gem. deutschen Privatrecht« 1866 S. 537. 15) v. Savigny a. a. O. S. 265.

574

dem dürfte entgegenzusetzen sein, daß die Klageanstrengung nicht die Be- gründung sondern die Ausübung des Klagerechtes ist. Das Ober-Tribunal stützt sich weiter auf § 568 Th. I Tit. 9 Allg. Landrechts. „Die vollendete Verjährung durch Nichtgebrauch wirkt die recht- liche Vermuthung, daß die ehemals entstandene Verbindlichkeit in der Zwischenzeit auf eine oder die andere Art aufgehoben worden." § 569. „Diese Vermuthung kann nur durch den vollständigen Beweis, daß der Andere unredlicher Weise und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit, sich der Er- füllung derselben entziehen wolle, entkräftet werden." Das Ober-Tribunal will hierin ein Erkennungszeichen für eine Verjährungsfrist gefunden haben und folgert, daß die verabredete Frist keine Verjährungsfrist sein könne, weil von einer inzwischen stattgehabten Tilgung überhaupt nicht die Rede sei und die erforderte Vermuthung durch den Sachverhalt widerlegt werde. Daß jedoch der §568 in die landrechtliche Verjährungslehre nicht hinein gehört, ist von v. Savigny,^) Koch,^) Gruchot^) und Försterls) nachgewiesen, und kann deshalb aus dieser „unvorbereitet, wie ein frem- der Körper eingeschobenen Stelle" für den Begriff der landrechtlichen Verjährung durch Nichtgebrauch und der Klageverjährung nichts gewon- nen werden. v. Savigny bezeugt bereits, daß der § 568 Th. I Tit. 9 A. L. R. nicht häufig zur Anwendung komme,die daraus der Verjährung durch Nichtgebrauch drohende Klippe ragt aus dem Fahrwasser der Recht- sprechung nicht mehr hervor und die Einschränkung, welche der § 569 a. a. O. in Betreff des Gegenbeweises gegen die Vermuthung aufge- stellt, hat die Klippe ganz ungefährlich, ja für den Nichtjuristen gänzlich vergessen gemacht. Auch in der Gesetzgebung ist der § 568 in Ver- gessenheit gerathen; so heißt es in der Verordnung vom 17. Januar 1820 wegen der künftigen Behandlung des gesammten Staatsschuldenwesens?l)

16) v. Savigny a. a. O. S. 348. 17) Koch, Privatrecht 1845 Bd. 1S. 278; Kommentar zum A. L. R. in Anm. 1 zu Th. 1 Tit. 11; Recht der Forderungen 1859 Bd. 2 S. 767. 18) Gruchot, Beiträge Bd. VII S. 590. 19) Förster, Preußisches Privatrecht Bd. 1 S. 210. 20) v. Savigny a. a. O. S. 349; vergl. Gruchot in diesen „Beiträgen" Bd. VII S. 590. 21) Gesetz-Sammlung 1820 S. 9.

- 575 - „XII. Verjährung unerhobener Zinsen. Um der Staatsschulden- verwaltungsbehörde zur Unterhaltung einer ordnungsmäßigen und übersichtlichen Buchführung alle nur möglichen Mittel zu gewähren, bei fortdauerndem vieljährigen Unterbleiben des Einziehens fälliger Zinsen von Seiten der Inhaber der Schulddokumente aber die Er- reichung dieses Zweckes mit mannigfaltigen Schwierigkeiten verbun- den ist; so finden Wir es unumgänglich nöthig, den Verjährungs- termin bei Zinsrückständen an Staatsschuldendokumenten vom Tage der Vollziehung dieser Verordnung ab, aus vier Jahre, von der Verfallzeit an gerechnet, hierdurch festzusetzen.Die auf solche Art verjährten Zinssummen fallen dem allgemeinen Tilgungsfonds zu, ohne daß von Seiten der Jnteresienten späterhin irgend ein An- spruch in dieser Beziehung rechtlich begründet werden könnte." 22) Also, obwohl seststeht, daß die Forderung inzwischen nicht getilgt ist, soll die Verjährung der Art dnrchgrcifen, daß jeder Klageanspruch dadurch beseitigt wird. Aber nicht nur der Staat hat sich durch das allerdings etwas schwächliche Motiv der schwierigen Buchführung, von den Bedenklichkeiten aus §§ 568, 569 I. 9 Allg. Landrechts emanzipirt, er hat vielmehr ein Gleiches auch den städtischen Verwaltungen und Kreisen zugcstanden. So heißt es in dem Privilegium wegen Ausgabe auf jeden Inhaber lautender Obligationen der Stadt Halbcrstadt vom 18. August 1867 „Die gekündigten Kapitalbeträge, welche innerhalb dreißig Jahren nach dem Rückzahlungstermin nicht erhoben werden, sowie die inner- halb vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem sie fällig geworden, nicht erhobenen Zinsen verjähren zu Gunsten der Stadt." Ein Beispiel der Verjährung zu Gunsten eines Kreises findet sich in gleichlcmtenden Worten in der Gesetz-Sammlung 1867 S. 1784 Abs. 3. Auch auf Privatunternehmungen sind dieselben Grundsätze ange- wendet worden; so heißt es im Privilegium zur Ausgabe auf den Inhaber lautender Obligationen der Mansfelder Kupferschiefer bauenden Gewerkschaft vom 16. September 1867 §4:^) „Die ausgeloosten oder gekündigten, doch ungeachtet der öffent- lichen Bekanntmachung zur Vcrfallzeit nicht zur Einlösung eingereichten Schuldscheine und die Ansprüche auf die darin verschriebenen Ka- pitalsbeträge erlöschen nach 30 Jahren." 22) Zu vergl. § 4 des Gesetzes betreffend den außerordentlichen Geldbedarf der Milikair- und Marine-Verwaltung und die Dotirung des Staatsschatzes vom 28. September 1866 8 4 (G.-S. S. 608). 23) G.-S. 1867 S. 1734. Zu vergl. G.-S. 1866 S. 309. 24) G.-S. 1867 S. 1751.

576

Endlich heißt es übereinstimmend in den Privilegien für Eisenbahn- gesellschaften zur Ausgabe von Prioritätsobligationen.^) „Die Nummern der zur Rückzahlung fälligen, nicht zur Einzah- lung vorgezeigten Obligationen werden jährlich während zehn Jahren von dem Direktorium der Gesellschaft Behufs Empfangnahme der Zahlung öffentlich einmal aufgerusen. Gehen sie dessen ungeachtet nicht spätestens binnen Jahresfrist nach dem letzten öffentlichen Auf- rufe zur Realisation ein, so erlischt ein jeder Anspruch aus den- selben an das Gesellschaftsvermögen, was unter Angabe der Nummern der werthlos gewordenen Obligationen von dem Direktorium öffent- lich bekannt zu machen ist." Auch hierin wird man die Festsetzung einer Verjährungsfrist fin- den müssen. Diese Beispiele, welche aus jedem Bande der Gesetzsammlung mit einer Mehrzahl gleich beweisender Fälle vermehrt werden können, thun meines Erachtens dar, daß man auch im Bereich des Allgemeinen Land- rechts davon absehen muß in der Vermuthung, daß die ehemals ent- standene Verbindlichkeit in der Zwischenzeit auf eine oder die andere Art gehoben worden, ein maßgebendes Erkennungszeichen für die Klage- verjährung zu finden; dieselbe wird vielmehr in ihrer Wirkung nicht beschränkt oder ausgeschlossen, wenn auch, wie in allen vorstehenden Fällen, feststeht, daß die Forderung noch ungetilgt ist. Der § 568 Th. I Tit. 9 A. L. R. wird hierdurch auf ein Motiv zur Einführung der Klageverjährung überhaupt zurückgeftthrt und als solches ist es anzuerkennen;2e) kann es im einzelnen Falle nicht Platz greifen, so, findet sich der Grund für die Klageverjährung in der Noth- wendigkeit, die an sich ungewissen, des Streites und Zweifels empfäng- licheren Verhältnisse des Rechts und des Vermögens festzustellen, in der zweckmäßigen Beschränkung der vom angeblich Berechtigten leicht zu mißbrauchenden Macht die Anstellung der Klage bis zum Untergang der Gegenbeweismittel hinauszuschieben, und in dem Jntereffe des Staates und seiner Angehörigen die Prozesse zu vermindernd) Es wird nicht zu weit gegangen sein und dahin deutet das Ober- Tribunal selbst in seinen Entscheidungsgründen, daß auf diese letztem Motive die Fristbestimmung in den Schlußzetteln und Polizen zurück- zuführen ist. 2»)

25) z. B. G.-S. 1866 S. 135, S. 400. 26) v. Savigny a. a. O. S. 268. 27) v. Savigny a. a. O. S. 267 ff. 28) Erk. des Ober-Tribunals in Berlin vom 13. Mai 1851, Striethorst, Archiv Bd. 2 S. 133.

577

Ganz konform mit der Abrede in den Polizen liegt aber die Fest- setzung in den Schlußzetteln; die mitgetheilten Stellen besagen auch selbst, daß aus den abgeschlossenen Geschäften unmittelbar Rechte ent- springen, und nicht erst mit der Klageanstrengung entstehen; die unter- lassene Anbringung der Klage soll vielmehr die Rechte, deren Entstehung die Schlußzettel nicht in Frage ziehen, erlöschen lassen und vor Ver- folgung sichern; in ähnlicher Weise, wie oben für den Versicherungsver- trag, wird deshalb für die Lieferungsgeschäfte und deren zeitlich begrenzte Geltendmachung nachzuweisen sein, daß eine Klageverjährung in Rede fei.29) Mit der Feststellung der Eigenschaft als Verjährungsfrist tritt der Gültigkeit der Abrede aber wiederum der § 566 Th. I Tit. 9 A. L. R., welcher gerichtliche Form für die Verträge über die Verjährung erheischt, entgegen. Diese Klippe»") ist jedoch durch Art. 317 des A. D. H. G. B., wonach bei Handelsgeschäften die Gültigkeit der Verträge durch schrift- liche Abfassung oder andere Förmlichkeiten nicht ferner bedingt wird, be- seitigt. Zm Bereich des Allg. Preuß. Landrechts können nunmehr Verträge über die Verjährung, sofern Handelsgeschäfte in Frage sind, in schrift- licher ja sogar mündlicher Form verabredet werden. Die Fristfestsetzung für die klagewcise Geltendmachung des Anspruches aus einem Ver- sicherungsverträge findet sich aber auch in den Polizen der Versiche- rungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit; da nun diese Gesellschaften nach Lage der Gesetzgebung nicht als Handelsgesellschaften aufzufassen sind und die Versicherungen bei diesen Gesellschaften nicht unter Art. 272 Abs. 3 H. G. B. fallen,31) so bietet für sie auch der Art. 317 a. a. O. noch keine Hülfe. Ist eö nun aber anzuerkennen, daß der Versiche- rungsvertrag dadurch nicht seinen rechtlichen Charakter verliert, daß er aus das Prinzip der Gegenseitigkeit gegründet und der Versicherte zu-

29) Bergt, hierzu den Rechtsfall in Busch Archiv Bd. 5 S. 374. 30) Ueber die Frage, ob die Verjährung juris publici und deshalb der Privat« willtiir entzogen fei, vergl. Heydem ann, Einleitung Bd. 2 S. 194 ff. 213. Jedenfalls ist die Frage für das Allg. Preuß. Landrecht zu verneinen, wie schon au« § 565 Th. I Tit. 9 folgt. Daß auch das A. D. H. G. B. von derselben Anschauung ausgeht, beweist Art. 349 Abf. 5; Gruchot, Beiträge Bd. 7 S. 584. Zu vergl. weiter 6oäs Nap. art. 2220; Oesterr. bürg. Ge- setzbuch § 1502; Sachs, bürgerl. Gesetzb. 8 152. 31) Bergt. Goldschmidt, Handbuch Bd. 1 S. 443; meine Abhandlung: die Berstcherungsgesellschaft aus Gegenseitigkeit in ihrer Eigenschaft als Handels« gesellschast und juristischen Person; Prämie im Sinne des Art. 271 Nr. 3 H. G. B. in Dr. Löhr'S Central«Organ. N. Folge Bd. 1 S. 247 ff.; Goldschmidt und Laband's Zeitschrift Bd. 7 S. 535 Anm. 3; Mollve zu Art. 327 des Preuß. Entwurfes eines Handelsgesetzbuches. Beiträge, XII. Jahrg. 4. Heft. 37

578

gleich Mitglied der Versicherungsgesellschaft toirb,32) so wird man bei einer Ordnung des Versicherungswesens durch Gesetz die Versicherungs- gesellschaften aus Gegenseitigkeit nicht abseits liegen lassen dürfen, wie dies noch der Preußische Entwurf eines Handelsgesetzbuchs thut;33) man wird gerade dieser Gesellschaftsform eine besondere Aufmerk- samkeit zu widmen haben3^) und dabei jetzt noch bestehende Verschieden- heiten zwischen dem Versicherungsverträge mit einer Aktiengesellschaft oder einer Gegenseitigkeitsgesellschaft verschwinden lassen müssen.33) Bis dahin bleibt die Fristbestimmung in den Polizen der Gegenseitigkeits- gesellschaften in ihrer Gültigkeit meiner Ansicht nach höchst ftaglich, und man wird zur Rettung das Ober-Tribunal anrufen müssen.33)

32) Erk. des Ob.-Trib. in Berlin vom 18. Juni 1865, Striethorst, Archiv B. 60 S. 127. 33) Motive zu Art. 327. 34) Goldschmidt und Laband's Zeitschrift Bd. 7 S. 572 ff. 35) Goldschmidt und Labandas Zeitschrift Bd. 10 S. 252. 36) Herr Geh. Rath Prof. Di*. Heydemann berichtet in seiner Einleitung in das System des Preußischen Civilrechts Bd. 2 S. 204 ff. über die Streit- frage, ob die hier besprochenen vertragsmäßigen Fristbestimmungen zu den Verträgen über die Verjährung zu zählen seien oder nicht. Am Schluß heißt es: „In der That scheint der hier in den betreffenden Urkunden selbst gebrauchte Ausdruck „Bedingung" nicht sowohl in dem technischen Sinne einer conditio verstanden werden zu müssen, als vielmehr in dem modernen Sinne einer besondern Vertragsbestimmung, Klausel, Stipulation, kurz alles dessen, was die Parteien unter einander, wie man zu sagen pflegt „ausbedungen" haben. Ist dieses aber der Fall so handelt es sich hier um solche Vereinbarungen, welche nicht etwa die gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung der erst aus dem Vertrage hervorgehenden Rechte und Klagen zu ändern resp. zu beschränken beabsichtigen, sondern vielmehr gleich von Hause aus die Sub- stanz des Vertrags affiziren und das Recht selbst nicht anders als in dieser bestimmten Fristbegränzung constituiren; wie dies schon Rave (de praese. § CLXYIII) in Beziehung auf dergleichen Fälle angenommen hatte: ikuto tamen non propriam in bis caussis occurrere praescriptionem, sed magis simplicem interitum juris ex voluntate partium propter non observatum tempus conventum adesse. Mit dieser Auffassung stimmen auch die oben beigebrachten Ansichten im Wesentlichen überein, welche Suarez gelegentlich und die Gesetzrevisoren prinzipiell ausgesprochen haben. Und jedenfalls wird dadurch der kaum zu bezweifelnden Absicht des Gesetzgebers und dem offenkundigen und unab- weislichen Bedürfniß der Praxis besser genügt, als mit der scheinbar buch- stäblich richtigeren Anwendung der Vorschrift des § 506 über die gerichtliche Form der die Verjährung betreffenden Verträge." — Mir scheint Herr Geh. Rath Heydemann befindet sich mit dem Ober-

579

Wenn die Gültigkeit der mündlichen Festsetzung einer vom LandeS- gesetz abweichenden kurzen Verjährungsfrist für das Versicherungshandels- geschäft praktischen Werth nicht haben mag, so ist es für die Börsen- geschäfte von der größten Wichtigkeit. Die einzelnen Bestimmungen in den älteren und neueren Schluß- zetteln der vereideten Wechsel-, Fonds- und Geld-Makler an Berliner Börse sind nach reiflichster Ueberlegung der Verhältnisse getroffen und beruhen auf einer genauen Kenntniß des Verkehrs und der Anforde- rungen desselben. Diesem ihrem innern Werthe verdanken die Schluß- zettel eine ausgedehnte, weitgreifende Anerkennung, die sich vor Jahren bereits dadurch äußerte, daß auch für diejenigen Geschäfte, welche nicht durch vereidete Makler geschlossen und worüber deshalb amtlich festgestellte Schlußzettel nicht gegeben wurden, unter den Parteien die Abrede getroffen wurde, daß für das Geschäft alle diejenigen Bestimmungen Platz greifen sollten, welche in den amtlichen Schlußzetteln getroffen sind. Ueber den Inhalt dieser Abrede konnten Zweifel nicht sein, da der Inhalt der Schlußzettel feststand und bekannt war; ein wortreicher inhaltsschwerer Vertrag wurde durch die kurze Bezugnahme auf die Schlußscheine ge- schlossen. Die Bezugnahme wurde nach und nach Brauch, oder wie der Kaufmann sich gern ausdrückt usaiwo; 36 3) die stets gleiche gebrauchs- weise Abrede desselben Vertrages in kurzer Form ließ dem an der Börse verkehrenden Kaufmann mit der usancemäßigen Form der Abrede den Inhalt desselben selbst als usauee erscheinen, wodurch man bei den ein- schlägigen Geschäften zu dem Ausdruck nach allen uaauoen hiesiger Börse gelangte. Besagt war damit weiter nichts, als daß der Vertrag nach Inhalt der Maklerschlußzettel verabredet sei. Man blieb jedoch auch hierbei noch nicht stehen; in der Eile der Geschäfte ließ man es als selbstverständlich gelten, daß man unter den Bestimmnngen der Schlußzettel kontrahirc; es wurde behauptet, von den Aeltesten der Berliner Kaufmannschaft und demnächst auch von den Gerichten aner- kannt, daß die an Berliner Börse von Kaufleuten abgeschlossenen Lie-

Tribunal in voller Uebereinstimmung. Des Einflusses des Art. 317 des A. D. H. G. B. aus die Streitfrage erwähnt Herr G.-R. H. nicht, und doch möchte stch damit der Vorwurf, welcher im praktischen Interesse denen gemacht wird, welche in der streitigen Fristbestimmung einen Vertrag über die Verjährung erkennen, zum große» Theil erledigen. 36») Ueber den Gebrauch des Wortes uoanoe in der Geschäftswelt, vergl. Kampe, die Kodifikation der Platzusancen in Goldschmidt und Laband'S Zeit- schrift Bd. 8 S. 348.

37*

580

ferungsgeschäste über Inhaberpapiere als nach Inhalt der Schlußzettel abgeschlossen zu betrachten feien.37) 37) Vergl. Heydemann a. a. O. M>. 2 S. 205 in der Anmerkung. Zur Sache Krone '/. Baumann Wien des Stadtgerichts Berlin L. 199. 1866] haben die Aeltesten der Kaufmanschaft in Berlin unterm 23. Mai 1866 folgende Auskunft ertheilt: „Die Bedingungen, welche die Schlußzettel-Formulare der hiesigen ver- eideten Fonds-Makler zur Zeit enthalten, sind seit einer langen Reihe von Jahren bei denjenigen Geschäften, für welche die einzelnen Arten der Schluß- zettel bestimmt sind, die an der hiesigen Fonds-Börse allgemein üblichen. Hiernach müssen gemäß der unter Kausleuten in Berlin bestehenden unzweifel- haften Usanee die Rechte aus Zeitkäufen über koursirende öffentliche Papiere, namentlich über Staatspapiere und Eisenbahn-Aktien insofern dieselben einen Börsenkours haben, in den nächsten sechs Wochen nach dem Erfüllungstage bei Verlust derselben durch gerichtliche Klage geltend gemacht werden. Es tritt deshalb auch, — und da für alle diejenigen Kaufleute, welche das Gegentheil nicht ausdrücklich verabreden, nach Art. 1 des allgem. deutschen Handelsgesetzbuches der bestehende Handelsgebrauch des betreffenden Handels- platzes maßgebend ist, — ein solcher Verlust der Rechte nicht bloß dann ein, wenn die Parteien unter Zugrundelegung eines, eine derartige Stipulation enthaltenden Schlußzettels der vereideten Fonds-Makler, beziehentlich unter Bezugnahme auf die in solchen enthaltenen Stipulationen kontrahirt haben." Eine Kritik dieser Auskunft bezüglich der Anrufung des Art. 1 H. G. B. soll hier nicht geübt werden. — Unterm 16. Dezember 1867 (Akten des Stadtgerichts Berlin Hill und Tischmeyer Gebert H. 650. 1867) haben die Aeltesten der Berliner Kaufmannschaft bezeugt: „daß bei allen Zeitkaufgeschäften über Werthpapiere, welche zwischen hie- sigen mit derartigen Geschäften befaßten Kaufleuten an hiesiger Börse abge- schlossen werden, die Annahme gilt, und namentlich bereits im zweiten Halb- jahr 1865 galt, daß selbst ohne darauf gerichtete Abrede die Geschäfte nach Inhalt der in den Schlußzetteln der vereideten Wechsel-, Geld- und Fonds- Makler festgesetzten Bedingungen geschlossen seien." Unterm 28. Januar 1868 (Akten des Stadtgerichts Berlin Jacobsohn Philippi 8. 168. 1867) haben die Aeltesten der Berliner Kaufmannschaft bezeugt: „daß bei den unter hiesigen Kaufleuten an hiesiger Börse geschlossenen Ge- schäften über Roggenlieferungen, falls eine abweichende Abrede zwischen den Kontrahenten nicht getroffen ist, einstimmig als selbstverständliche Uebereinkunst angenommen wird, daß das Geschäft unter den in den Schlußzetteln der vereideten Maaren- und Produkten-Makler enthaltenen Bedingungen ge- schlossen ... anzunehmen ist." Vergl. Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 2 S. 502. — Die beiden letzten Pareres sind dem ersten gegenüber auch in so fern beschränkt als darin nur von „hiesigen" d. h. Berliner Kaufleuten die Rede ist. Die Anfragen des Gerichts lauteten auch ausdrücklich nur auf hiesige Kaufleute; es wurde an- genommen, daß der hiesige Kaufmann die hiesigen Handelsgebräuche kennen

581

Bis hierher befindet man sich noch auf dem Boden des Art. 278, 279 des H. G. B., es handelt sich lediglich um Auslegung des Ver- trages, um Feststellung des Vertragsinhaltes, wobei die im Handels- verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche berücksichtigt werden sollen. Wenn schon, wie oben erwähnt, der Kaufmann mit dem Aus- druck Handelsgebrauch usrmee schnell bei der Hand ist, und sich durch diese Worte zu helfen sucht, wo es ihm an Gründen für die Auffassung und Entwickelung eines Rechtsverhältnisses fehlt, so hat auch, und dies ist zu bedauern, das Handelsgesetzbuch durch eine bestimmte Nomenklatur nicht geholfen. Die Worte des Art. 279 „die im Handelsverkehr gel- tenden Gewohnheiten und Gebräuche" und im Art. 1 „die Handels- gebräuche" sind allzusehr dazu angethan das Verschiedenartige und getrennt zu haltende als gleich erscheinen zu lassen und Verwirrung hervorzubringen und zu befördern. Möchte es gelingen für den Art. 279 das Wort Geschäftsgebrauch festzuhalten und das Wort „Handels- gebrauch" lediglich auf Art. 1 des Handelsgesetzbuchs zu beschränken?«) Im Weiteren ersuche ich diese Worte in dieser getrennten Bedeu- tung verstehen zu wollen. Wenn die Wissenschaft den Handelsgebrauch und den Geschästs- gebrauch streng gesondert hält, der Richter ein Gleiches zu thun ver- pflichtet ist, so wird auch der Kaufmann, welcher sich nicht lediglich von dem nach Gewinn arbeitenden Krämergeist beherrschen läßt, sondern sich zum freien Beurtheiler kaufmännischer Rechtsverhältnisse erheben, zur Erkundung von Geschäfts- und Handclsgebrauch aus seinem Handels- verkehr brauchbar machen und zum Handelsrichter sich eigenschaften will, nach einem gleichen Ziele zu streben haben. Gerade in den kaufmännisch besetzten oder milbesetzten Handels- gerichten kann aber die Verwechselung zwischen Handelsbrauch und Ge- schäftsgebrauch Gefahr bringend sein?'') müsse, wogegen die Frage inwiesern der auswärtige Kaufmann den lokalen Handelsgebrauch über sich anerkenne» müsse, als nicht vorliegend, dahin gestellt bleiben sollte. Zu vergl. in dieser Beziehung das Erk. des Ober- Tribunals in Berlin vom IN. Februar 1864 in Striethorst'S Archiv Bd. 53 S. 154, 159; Golds chm idt's Zeitschrift Bd. 2 S. 139, 140, Bd. 8 S. 635, Bd. 9 S. 603 und 623. - 38) Vergl. Goldschmidt und Laband's Zeitschrift Bd. 8 S. 527, Anschütz und v. Bölderndorff, Kommentar Bd. 1 S. 13ff., Boigtel in Busch'S Archiv Bd. 6 S. 459. Eine Erörterung des Ortsgebrauches in den Art. 57, 61, 70, 80, 82, 83. 285, 346, 349, 351, 352, 369, 370, 371, 394 H. G. B. bleibt Vorbehalten. 39) vr. Löhr, die Organisation und Kompetenz der Handelsgerichte in seinem Central-Organ. N. Folge Bd. 2 S. 503 ff., namentlich Anm. 1 S. 502.

582

Hält man fest, daß der Geschäftsgebrauch den beabsichtigten Willen der vertragenden Theile darstellt, daß nach demselben der Inhalt des Vertrages ermittelt, die gebrauchten Worte ausgelegt werden, so ergiebt sich, daß derselbe nur da Berücksichtigung finden darf, wo eine Kenntniß von dem Geschäftsgebrauch auf Seiten der Vertragschließenden feststeht, oder nach Lage der Verhältnisse angenommen werden darf;"») ein Irr- thum in dieser Beziehung ist ein crror facti. Der Handelsgebrauch dagegen ist nicht lex contractus, sondern lcx, ein Rechtssatz; er beherrscht das Geschäft unabhängig von der Kenntniß der Parteien; ein Irrthum in dieser Beziehung ist ein error juris. 41) Erwägt man nun weiter, daß das Handelsgericht häufig auf Grund der Wissenschaft seiner Mitglieder erkennt,4?) so wird ersichtlich werden, wie unrichtige Entscheidungen gefällt werden müssen bei einer Ver- mischung von Handelsgebrauch und Geschäftsgebrauch. Wenn an den Kaufmann das Erfordern des Willens und der Fähigkeit zur Sonderung der Thatsachen und der Begriffe gestellt wird, so darf nicht übersehen werden, daß für ihn hier gerade die Schwierigkeiten am größesten sind. Einzelne Geschästsgebräuche sind fähig zu Handelsgebräuchen empor zu wachsen;43) der Uebergang entzieht sich wie das Geheimniß des Wer- dens der Beobachtung, und da dieser Uebergang sich im Kaufmann selbst bewerkstelligt, so ist er am befangensten in der Beurtheilung. Hierauf möchten sich eine nicht geringe Zahl der irrthümlichen Be- kundungen von Handelsgebräuchen soivohl durch einzelne Kaufleute, als in den Pareres der Körperschaften, die doch immer wieder auf der Ansicht des Einzelnen beruhen, zurückführen lassen. Die Beobachtungsgabe des Kaufmanns kann für die Feststellung der Handelsgebräuche nur dann nutzenbringend sein, wenn die Beob- achtung eine unbefangene ist; ob dies der Fall ist, kann auch derjenige beurtheilen, welcher nicht selbst zu beobachten Gelegenheit hat, dem das Beobachtete nur berichtet wird. Ist schon die Beobachtung schwierig, so

40) v. Hahn, Kommentar zu Art. 342 8 5; Puchta, Pandekten 8 66. 41) Bergt. Anm. 37 am Schluß und das daselbst angeführte Erkenntniß des Ober-Tribunals in Berlin vom 19. Februar 1864, Striethorst's Archiv Bd. 53 S. 154, Gold sch mi dt, Zeitschrift Bd. 1 S. 153, Bd. 2 S. 139. 42) Goldschmidt, Handbuch Bd. 1 S. 242 Anm. 40, Entwurf einer Prozeß- Ordnung für den Preußischen Staat (Berlin 1864) 8 930, Bremische Han- delsgerichts-Ordnung 8ö 53, 54; Braunschweigische HandelSgerichtS-Ordnung 8§ 41, 42; Bayerisches Einführungs-Gesetz zum A. D. H. G. B. 8 72. 43) Goldschmidt, Handbuch Bd. k S. 235.

583

ist cs nicht minder die Darstellung, Formulirung des Beobachteten, die Fassung des Rechtssatzes. Als die gewichtige Aufgabe des Syndici der Kollegien der Kaufleute dürfte es zu bezeichnen sein, abzuwägen ob die Beobachtung eine unbefangene gewesen sei, aus dem Beobachteten den rechtlichen Kern zu entnehmen und entsprechend zu fassen.") Die Masse der Handclsgebräuche, welche seit Einführung des Han- delsgesetzbuchs von den Parteien in den Gerichtshöfen angerufen wurden, und für welche Bekundungen und Pareres beschafft sind, haben den Richter bereits vorsichtig werden lassen; cs ist zu hoffen, daß nament- lich auch die kaustnännischen Körperschaften in der Beurkundung von Handelsgebräuchen zurückhaltender und selbstprüfender werben.45) Zurückzukommen auf die in den Schlußzetteln enthaltene Frist- bcstimmung, so ist cs dem an Berliner Börse handelnden Kaufmanne in Vergessenheit gerathen, daß die kurze Fristbestimmung für die Zu- lässigkeit der klagewcisen Geltendmachung des Anspruches lediglich auf einem Abkommen beruhe, er glaubt an eine GesetzcSvorschrift. In mehreren vor dem Stadtgericht in Berlin anhängigen Pro- zessen ist denn auch gegen die nach Ablauf von sechs Wochen seit dem Erfüllungstage angebrachten Klagen, nicht die Bertheidigung aus dem Inhalt der Schlußzettel und dem vertragsmäßigen Uebereinkommen ent- nommen, sondern lediglich der Einwand der Verjährung erhoben, wobei cs als selbstverständlich betrachtet wurde, daß die sechswöchentliche Frist hiermit gemeint sei. Die Bertheidigung wurde also auf einen Rechtssatz, einen Handels- gcbrauch Art. 1 H. G. B. gestützt. Allerdings hat das Landesgesetz eine anderweitige Verjährungsfrist festgesetzt, dem Handelsgebrauch stehet jedoch gegen das Landesgesetz dcrogatorische Kraft zu. Da nun nach dem Allg. Preußischen Landrecht die Verjährung nichtjuris publici und der Privatwillkür entzogen ift,46) so kann auch ein Handelsgebrauch eine, durch das Landrccht oder ein Nachtragsgesetz zu demselben festgesetzte, Verjährungsfrist anderweit bestimmen, sofern, was vorliegend nicht der Fall, durch das Handelsgesetzbuch eine Ver- jährungsfrist nicht angeordnet ist.

44) Jhering, Geist des römischen Rechts Bd. 1 S. 15. 45) vr. Fischer, über die Bildung von Handelsgebräuchen seit der Einführung des A. D. H. G. B. im Kölner Central - Organ Jahrg. 1864 S. 73 ff.; Goldschmidt, Zeitschrift Bd. 1 S. 152. 46) oben Anm. 30.

Die Einrede im Wechselprozeß Von dem Herrn Justizrath Scheele in Arnsberg

584

Die sechswöchentliche Frist hatte sich bereits als eine Verjährungs- frist nach Handelsgebrauch an Berliner Börse Anerkennung verschafft; wenn in den neuen Schlußzetteln die Frist von einer sechswöchentlichen in eine vierwöchentliche gekürzt ist, so wird diese neue Frist Zeit brauchen, um auf dem beschriebenen Wege sich als Handelsgebrauch festzusetzen. Die von den Kaufleuten selbst gewollte Schwankung macht es un- thunlich jetzt bereits zu bezeugen, daß sich die Verjährungsfrist durch Handelsgebrauch bestimmt habe; mein Ziel ist erreicht, wenn ich für Scheidung des Geschäftsgebrauchs vom Handelsgebrauch etwas beige- tragen und nachgewiesen habe, wie sich der letztere aus dem ersteren entwickeln kann, und wie auch die Bildung einer Verjährungsfrist durch Handelsgebrauch nicht ausgeschlossen ist.

Nr. 20. Die Einrede im tvechselprozeß. Von dem Herrn Justizrath Scheele in Arnsberg.

Eine der schwierigsten Fragen des Wechselrechts, welche außerdem am meisten in der Praxis ventilirt wird, ist unstreitig die Frage nach der Zuständigkeit und Zulässigkeit der Einreden gegen Wechfelklagen. Ihre richtige Beantwortung setzt vor Allem ein richtiges Verständniß des Wechselrechts voraus. Der Aussteller des Wechsels haftet dem Inhaber des Wechsels für dessen Annahme und Zahlung; der Indossant eben so jedem spätern Inhaber; der Bezogene wird durch die Annahme verpflichtet, die von ihm acceptirte Summe zur Verfallzeit zu zahlen. D. W. O. Art. 8, 14, 23. Der Aussteller, der Indossant, der Acceptant verpflichten sich, eine bestimmte Summe zu zahlen; das Gesetz anerkennt die Ver- pflichtung ohne alle causa der Form halber als bindend. Object des Wechselrechts ist also die Verbindlichkeit bestimmter Personen. Wenn dennoch im Verkehr der Wechsel selbst als Object erscheint, so ist das nur scheinbar und hat seinen Grund in der eigenthümlichen Bedeutung des Wechsels. Der Wechsel - ist mehr als eine Urkunde über ein bestimmtes Rechtsgeschäft; er ist gleichsam der Körper des sich ver- pflichtenden Willens. Dadurch ist die Möglichkeit gegeben, daß mit diesem Willen als wie mit einer Sache operirt werden kann und weiter jeder Dritte denselben erfassen und sich unterwerfen kann. Es würde

585

nichts entgegenstehen, die Unterwerfung dieses Willens an den bloßen Erwerb des Wechsels zu knüpfen, wie das ja auch bei den Inhaber- papieren der Fall ist, und in der That genügt auch die Aushändigung des Wechsels, wenn sie an den geschieht, der im Wechsel als Zahlungs- nehmer bezeichnet ist, oder wenn der Wechsel einmal durch Blanko- indossament übertragen ist, so lange als nicht ein ausgefülltes In- dossament hinzugetreten ist. Der Regel nach ist aber das Indossament nothwendig. Die rechtliche Wirkung des Indossaments und der Aus- händigung des Wechsels besteht also, abgesehen davon, daß sich im In- dossament aufs Neue ein Wille obligirt, darin, daß dadurch der Wille, welcher sich im Wechsel obligirt hat, unter die Herrschaft des Wechsel- nehmers gelangt, Nicht also der Wechsel als solcher, sondern nur als Körper des sich obligirenden Willens, also dieser Wille selbst, das ist die Verbindlichkeit, ist Object des Wechsels. Das Recht des Wechsel- inhabers ist also ein obligatorisches. Zugleich ergibt sich hieraus, daß Indossament und Aushändigung des Wechsels nicht sowohl ein bestehen- des Recht übertragen, als vielmehr ein neues Recht begründen, indem sie nur den Willen, welcher im Wechsel seine Existenz hat, unter die Herrschaft des Andern bringen, wodurch eben ein Recht entsteht; in dem Wechsel ist an sich nur eine Verbindlichkeit enthalten. Dem steht Art. 10 der W. O. nicht entgegen. Da eine Verbindlichkeit ohne ent- sprechendes Recht nicht denkbar ist, so ist in dem Wechsel zugleich dieses abstracte Recht enthalten; Verbindlichkeit aus dem Wechsel ist von dem entgegengesetzten Standpunct Recht aus dem Wechsel. Wenn daher Art. 10 bcstinimt, daß durch das Indossament alle Rechte aus dem Wechsel ans den Indossatar übergehen, so soll damit nur gesagt sein, daß dieses abstracte Recht übergehe und dadurch concrctes Recht werde, nicht aber, daß das Recht des Indossanten übertragen werde. Das Recht jedes Wechselinhabers ist also ein eignes selbstständiges Recht, nicht das übertragene Recht eines Andern?) Die Wechselvcrpflichtung hat ihren Grund allein in der Wechsel- erklärung; der Aussteller haftet nur, weil er den Wechsel ausgestellt hat; der Acceptant nur, weil er den Wechsel acceptirt hat; der In- dossant nur, weil er den Wechsel indossirt hat. W. O. Art. 8, 14, 23.

*) Dadurch unterscheiden sich Indossament und Cesston. Der Cedent überträgt sein Recht; es ist daher unrichtig, wenn im Urtheil des Obertribunals vom 11. Mai 1852 — Entsch. Bd. 22 S. 410 — gesagt wird, das In- dossament und die Cesston eines Wechsels seien darin von gleicher Wirkung, daß beide ein in der Person deS Indossanten und Cedente» schon vorhan- denes Wechselrecht übertrügen.

586

Der Grund ist also rein formell. Darum ist es auch möglich, grade mit Rücksicht auf die verschiedensten andern obligatorischen Verpflichtungen Wechselverpflichtungen zu übernehmen und der Regel nach ist bereits ein anderes Rechtsverhältniß vorhanden, welches Veranlassung zur Wech- selerklärung gegeben hat. Die Wechselverbindlichkeit bleibt aber dessen ungeachtet nur Wechselverbindlichkeit, ihr rein formeller Charakter geht dadurch nicht verloren. Die Verpflichtung des Ausstellers, Acceptanten und Indossanten erstreckt sich auf alles, was der Wechselinhaber wegen Nichterfüllung der Wechselverbindlichkeit zu fordern hat. Wie die Rechte der verschie- denen Wechselinhaber selbstständige Rechte sind, so sind auch die Ver- pflichtungen derjenigen, welche hinter einander solche übernommen haben, verschiedene selbstständige Verpflichtungen; sie beruhen auf getrennten Obligationen; die Verpflichteten stehen nicht in einem Correalschuldver- hältnisse, welches eine Einheit der Obligation voraussctzt. Der Wech- selinhaber kann sich aber wegen seiner ganzen Forderung an den Ein- zelnen halten, es steht in seiner Wahl, welchen Wechselverpflichteten er zuerst in Anspruch nehmen will. — Art. 81. — Die verschiedenen Wech- selschuldner sind also Solidarschuldner. Der Wechselberechtigte macht sein Recht gegen den Wechfelverpflichteten geltend durch die Wechselklage. Rücksichtlich der dagegen zulässigen Einreden bestimmt Art. 82: „Der Wechselschuldner kann sich nur solcher Einreden bedienen, welche aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen oder ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen." Der Art. 82 unterscheidet zweierlei Einreden. Einreden, welche aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen und Einreden, welche dem Wechselschuldner unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Man würde irren, wenn man annähme, die Einreden, welche aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen, brauchten nicht dem Wechselschuldner unmittelbar gegen den Kläger zuzustehen; daß solches nothwendig ist, ergibt sich, wie das Obertribunal in dem Urtheil vom 1. October 1849 — Entsch. Bd. 19 S. 266 — richtig ausführt, aus dem Wesen der wech- selrechtlichen Beziehungen und der für diese in der Wechselordnung enthaltenen Bestimmungen ganz von selbst. Es hätte also vollständig die Vorschrift genügt, daß nur solche Einreden zulässig seien, welche dem Wechselschuldner unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen, da jene Einreden in der Klasse dieser enthalten sind. Allein auch diese Bestimmung scheint überflüssig, weil sich auch das ganz von selbst versteht. Wie schon bemerkt, hat jeder Wechselberechtigte ein ganz selbstständiges, nicht von einem Andern ab-

587

geleitetes Recht; seine Stellung zu dem Wechselschuldner ist eine un- mittelbare. Es ist daher die Möglichkeit gar nicht abzusehen, wie eine Einrede, welche dem Verklagten nicht unmittelbar dem Wechselkläger gegenüber zustande, auf dessen Recht irgend einen Einfluß ausüben könnte, wie dem verklagten Wechselschuldner überhaupt eine andere Ein- rede gegen den Kläger zustehcn könnte, als welche ihm unmittelbar dem- selben gegenüber zusteht. Der Art. 82 enthält also eigentlich nur den trivialen Satz, der Wechselschuldner könne sich nur solcher Einreden gegen den Kläger bedienen, welche ihm gegen denselben zustehen, ein Satz, der nicht nur für den Wechselschuldner, sondern für jeden Schuld- ner gilt. Dennoch will ich den praktischen Werth des Art. 82 nicht ver- kennen. Der Mangel der Bestimmung, daß auch andere als aus dem Wechselrecht entnommene Einreden zulässig seien, hätte mit Rücksicht auf andere Wechselordnungen, wonach solche Einreden nicht zulässig sind, die Zulässigkeit vielleicht in Zweifel gestellt, und der Mangel der andern Bestimmung, daß diese Einreden solche sein müßten, welche dem Ver- klagten unmittelbar dem Kläger gegenüber zuständen, hätte, wie das Obertribunal in dem allegirten Urtheil bemerkt, sehr leicht in der Rechts- praxis zu Irrthümern und zu einer solchen Erweiterung der Einreden gegen Wechselansprüche führen können, wie sich mit dem rechtlichen Wesen des Wechsels in keiner Weise vereinigen läßt — eine Befürchtung, welche, da sie das Obertribunal selbst ausspricht, nicht ohne Grund sein mag. Zweckmäßig mag es daher immerhin sein, daß der Art. 82 dafür gesorgt hat, daß der Kreis der zulässigen Einreden einerseits nicht zu eng, andererseits nicht zu weit gezogen werde. Für die Frage aber, welche Einreden dem Verklagten zustehen, gewährt der Artikel keinen Anhalt; es ist diese Frage vielmehr aus anderweitigen gesetzlichen Bestimmungen zu entscheiden. Es will mir scheinen, als ob in der Praxis dieses zu häufig unterbliebe und dabei in Folge dessen das Wesen der Unmittelbarkeit nicht immer richtig ge- würdigt werde. Damit eine Einrede dem Verklagten unmittelbar dem Kläger gegenüber zustehe, ist nicht nothwendig, daß die Thatsache, wor- aus sie hergeleitet wird, unmittelbar zwischen den Parteien stattgefunden hat, sondern cs genügt, daß diese Thatsache einen Einfluß auf das zwischen Kläger und Verklagten bestehende Rechtsverhältniß ausübt; uicht die Ursache sondern die Wirkung bedingt die Unmittelbarkeit. Hätte B. der Betrug einen solchen Einfluß auf die Wechselerklärung, daß sw dadurch ungültig würde, so würde der betrogene Wechselaussteller die Einrede des Betrugs jedem Wechselkläger entgegensetzen können, sie

588

würde, wie die Einrede der Wechselunfähigkeit, ihm jedem Kläger gegen- über unmittelbar zustehen, weil ja jeder aus seiner Wechselerklärung seinen Wechselanspruch herleitet, eine ungültige Wechselerklärung aber diesen Anspruch nicht begründet. Um also zu entscheiden, ob dem Ver- klagten die Einrede des Betrugs zustehe, ist es nicht genug, zu sagen, sie steht ihm diesem Kläger gegenüber nicht unmittelbar zu, weil er von diesem nicht betrogen ist; denn wenn auch letzeres richtig, könnte jenes doch der Fall sein, sondern es ist zu untersuchen, welchen Einfluß der Betrug auf die Wechselerklärung hat, weil erst dann entschieden werden kann, ob dem Verklagten die Einrede des Betrugs dem Kläger gegen- über unmittelbar zustehe oder nicht, oder was dasselbe ist, dem Ver- klagten überhaupt zustehe oder nicht. Für die Frage nun, welche Einreden dem Verklagten zustehen, ist zunächst maßgebend das Wechselrecht, sodann aber auch das Civilrecht?) Rücksichtlich des letzteren ist der Umfang seiner Anwendung jedoch näher festzustellen. Wie Wechselverbindlichkeiten entstehen, bestimmt nur die Wechsel- ordnung, etwas anderes als das hier vorgeschriebene ist nicht noth- wendig. Alles das also, was sonst im Civilrecht rücksichtlich der Qua- lität des Willens und der Form der Willenserklärung bestimmt ist, kann für die Entstehung der Wechselverbindlichkeit nicht maßgebend sein. Betrug, Zwang, Irrthum, Simulation, Mangel der civilrechtlich vor- geschriebenen Form, welche civilrechtlich jede Willenserklärung ungültig machen, äußern diese Wirkung im Wechselrecht nicht und deßhalb steht auch die Einrede des Betrugs, des Zwangs, des Irrthums, der Simu- lation, des Mangels der civilrechtlich vorgeschriebenen Form, was die Gültigkeit der Wechselobligation anbetrifft, keinem Wechselverklagten zu?) Damit ist jedoch nicht gesagt, daß die eine oder andere dieser Einreden

1) Obgleich das Wechselrecht ein Theil des Civilrechts ist, so sei der Kürze wegen die Unterscheidung gestattet. 2) Dem Verklagten steht daher der Einwand, daß er zwar seinen Namen schreiben, sonst aber nicht schreiben und auch Geschriebenes nicht lesen könne, nicht zu. Entsch. Bd. 20 S. 354. Eben so nicht der Einwand, daß er als Blinder oder als Taubstummer aus einer nur schriftlichen Wechselerklärung nicht wechselmäßig verhaftet werde. Die entgegenstehenden Entscheidungen des Obertribunals vom 4. Juli 1861 — Entsch. Bd. 46 S. 253 — und vom 13. März 1856 — Striethorst, Archiv Bd. 20 S. 269 — halte ich für unrichtig. Die Form, in welcher bestimmte Personen Verträge abschließen müssen, hat mit ihrer Vertragsfähigkeit nichts zu thun; man kann nicht sagen, sie seien nur unter dieser Voraussetzung vertragssähig. Der Blinde,

589

nicht trotz der Gültigkeit der Wechselobligation dem Wechselverklagten in anderer Beziehung dennoch zustehen könne. 8aeps enim accidit, ut licet ipsa persecutio, qua actor experitur, justa sit, tamen iniqua sit adversus eum, cum quo agitur, pr. J. de except. Ob die Geltend- machung einer an sich rechtsgültigen Forderung für rechtswidrig zu erachten und darum zu versagen sei, ist auch für Wechselforderungen nach civilrechtlichen Vorschriften zu beurtheilen, da weder das Wesen der Wechselforderung noch besondere Vorschriften für diese etwas anderes erheischen. Es ist also zu untersuchen, ob eine wechselrechtlich gültige Forderung dennoch civilrechtlich unter Umständen nicht geltend gemacht werden könne; ich komme hierauf weiter unten zurück. Wie oben bemerkt ist der Regel nach bereits ein anderes Rechts- vcrhältniß vorhanden, was Veranlassung zur Wcchselerklärung gegeben hat, und eS fragt sich, ob und welche Einreden aus diesem altern Rechtsgeschäft dem Wechselverklagten zustehen, ob und wie auch hier das Civilrecht in das Wechselrecht hineingreife. Das Obertribunal hat sich in einem Urtheil vom 29. Juni 1858 — Entsch. Bd. 39 S. 238 — darüber folgendermaßen ausgelassen: — Eben die Gültigkeit des Wechsels ohne den Ausdruck der causa dedendi hat zur nothwendigen Folge, daß rücksichtlich des zum Grunde liegenden Geschäfts Einwendungen, welche bloß aus der sonst für dasselbe erforderlichen Form entnommen werden, unzu- lässig sein müssen. Ties ist nothwendig in dem Verhältnisse beider Contrahenten, des Wechselgebers und des Wechselnehmers. Der Art. 62 der W. O. läßt Einwendungen gegen den unmittelbaren Kläger sogar im Wechselprozeffe zu. Beriefe sich der Wechselgeber aus das zu Grunde liegende Geschäft und könnte der Wechselnehmer diese Einwendung damit zurückweisen, daß ja nur eine mündliche, also nicht sormgültige Abrede darüber zu Stande gekommen, die Wechselverpslichtung dagegen eine rechtsverbindliche fei, so würde dies gewiß dem Rechtsgesühl widerstreben. Noch unstatthafter aber und zwar sowohl nach dem Standpunkte der Billigkeit» als dem des strengen Rechts, wäre die Prätension des Wechselgebers, einer sonst gültigen Wechselerklärung deßhalb nicht genügen zu wollen, weil die Abrede über die Valuta des Wechsels, ungeachtet der Wechselnehmer derselben genügt hat, nicht in der, abgesehen von dem Wechselgeschäft, vorgeschriebenen Form stattgesunden hat. So wenig aber der Wechselgeber sich den Folgen der gültigen Wechsel- erklärung aus solchem Grunde als Verklagter entziehen dürfte, eben

der Taubstumme haftet aus seiner Unterschrift, mehr als diese verlangt die W. O. nicht. Daß der Blinde nicht diffitiren kann, ist gleichgültig, das kann auch der später Erblindete nicht.

590

so wenig kann es ihm freistehen, wie hier geschehen ist, dieses gültige Rechtsgeschäft, die Wechselerklärung, aus dem Grunde der nicht formgerechten Valutenvereinbarung wieder aufheben zu wollen, ohne daß sonstige materielle Gründe zur Aufhebung des Rechts- geschäfts vorliegen. Sind in dem unmittelbaren Verhältniffe der Wechsel und die Valuta Correlata, so muß die gesetzlich genügende Form des Litteralcontracts, ohne Angabe der causa debendi, auch die speziell sonst nöthige Form des Valutengeschäfts decken. Dies ist auch in der bisherigen Rechtssprechung stets angenommen worden. Liegt dem Wechsel eine Bürgschaft zum Grunde, so schadet die fehlende schriftliche Abfassung der Bürgschaftsvereinbarung deren Güligkeit nicht und es ist nicht gestattet, etwa in separato aus diesem Grunde die Rückzahlung der Wechselsumme zu verlangen. Deshalb haben auch, nachdem die Gesetzgebung die Wechselfähigkeit der Frauen anerkannt hat, die weiblichen Jntercessionsbenefizien in Betreff des dem Wechsel zum Grunde liegenden Geschäfts keinen Raum der Gültigkeit mehr, wie dies schon in den Gründen des Plenarbeschluffes vom 21. Februar 1853 und in Urtheilen mehr- fach vom Obertribunal ausgesprochen ist. Mit einer durch Wechsel- ausstellung vollzogenen Schenkung würde es nicht anders sein. Bei einem lästigen von Seiten des Verkäufers erfüllten Geschäfte, einem Kaufverträge, ist der Grundsatz, daß die Form durch den Wechsel gedeckt sei, in zahlreichen Fällen bei Beurtheilung der aus dem Valutengeschäft entnommenen Einwendungen ohne weiteres an- genommen. Ungenau war es nur, wenn mitunter die Grundlage dieses Grundsatzes in der Novation der Valutenverbindlichkeit ver- möge des Wechsels gesetzt wurde, sofern dabei dies Wort im eigent- lichen technischen Sinne, dem der Aufhebung der einen Verbind- lichkeit durch Eingehung einer andern gebraucht wird; das zum Grunde liegende Geschäft wird durch die Wechselausstellung nicht sowohl aufgehoben, als zur rechtlichen Geltung gebracht. Darum gelten, der aus der Wechselerklärung folgenden unbedingten Pflicht zu zahlen gegenüber, alle Verbindlichkeiten, welche zufolge der Ver- abredung der Wechselnehmer etwa noch zu leisten hat; darum gelten alle Einwendungen, welche aus dem Materiellen des Geschäfts ent- nommen sind, z. B. Betrug, Wucher, Verletzung über die Hälfte u. s. f. Dagegen steht, wenn der Käufer die Erfüllung von dem Verkäufer angenommen hat und über den Kaufpreis einen Wechsel ausgestellt hat, ihm nicht zu, die fehlende Schriftform zu rügen, um daraus eine Aufhebung des Geschäftes abzuleiten, da von seiner Seite der Wechsel als Litteralcontract die Nothwendigkeit dieser Schriftform unter den gegebenen Bedingungen absorbirt. Die Deduction des Obertribunals ist wenig überzeugend; es hält schwer in den Sätzen die gesetzlich genügende Form des Litteralcontracts müsse die speziell sonst nöthige Form des Valutengeschästs decken;

591

der Wechsel als Litteralcontract absorbire die Nothwendigkeit der Schriftsorm; nachdem die Gesetzgebung die Wechselfähigkeit der Frauen anerkannt, hätten die weiblichen (?) Intercessions-Benefizien in Betreff des dem Wechsel zu Grunde liegenden Geschäfts keinen Raum der Gültigkeit mehr; das dem Wechsel zu Grunde liegende Geschäft werde durch die Wechselausstellung nicht sowohl aufgehoben als vielmehr zur rechtlichen Geltung gebracht; irgend einen juristischen Gedanken zu finden und ferner ist nicht recht begreiflich, wie daraus, daß durch die Wechselausstellung das zum Grunde liegende Geschäft zur rechtlichen Geltung gebracht sei, folgen soll, daß alle Einreden, welche aus dem Materiellen des Geschäfts ent- nommen sind, z. B. Betrug, Wucher, Verletzung über die Hälfte u. s. f. gelten sollen. Die Frage, ob und welche Einreden dem Wechselverklagten aus dem ältern Rechtsgeschäft zustehen, kann allein aus einer richtigen Auf- fassung des Zusammenhangs des ältern Rechtsgeschäfts und des Wechsel- geschäfts beantwortet werden. Ein innerer Zusammenhang besteht zwischen beiden nicht. Das frühere Rcchtsverhältniß ist nicht die causa der Wechselobligation, denn das Eigenthümliche des letzter» besteht eben darin, daß sie aus dem rein formellen Acte ohne alle causa entsteht; die Wechselforderung ist nimmer eine Forderung aus einem Kaufe, Darlehn, Bürgschaft, sondern eine Forderung aus einem Wechsel; es können deßhalb auch der Wechsel- sorderung aus dem Kauf-, Darlchns-BürgschaDgcschäft keine Einreden entgegengesetzt werden. Die Einrede das Kaufobject sei nicht tradirt, die Darlehnsvaluta nicht gegeben, der Vertrag nicht in der gesetzlichen Form abgeschlossen, kann nicht zulässig sein, weil keine Kaufgelderfor- dcrung, keine Darlehnsforderung, keine Forderung aus dem frühern Ver- trage, sondern eine Forderung aus dem Wechsel geltend gemacht wird. Die Forderung aus dem ältern Geschäft wird nicht gültig durch die Wechselforderung und die Wechselforderung nicht ungültig, weil die ältere Forderung ungültig war, denn beide Forderungen sind ganz verschiedene Forderungen. Beide Forderungen sind jedoch äußerlich in eine gewisse Beziehung zu einander getreten. Die Wechselverbindlichkeit ist vorgegangen mit Rücksicht auf die bestehende andere Verbindlichkeit; letztere ist die causa nicht der Wechselobligation, aber doch des Eingehens der Wechselobli-

592

gatton. In dem Geben des Wechsels liegt ein besonderes selbststän- diges Rechtsgeschäft, welches dem Wechselrecht fremd, allein dem Civil- recht angehört. Das Civilrecht gewährt aber Mittel, unter Umständen Gegebenes zurückzufordern; das Zurückfordern einer obligatio kann auch durch eine exceptio geschehen.*) Ist nun die Verbindlichkeit, die causa des Wechselgebens so be- schaffen, daß das zur Erfüllung derselben Gegebene condieirt werden kann, so kann auch aus dem frühem Rechtsverhältniß eine Einrede gegen die Wechselforderung hergenommen werden; anders nicht. Deß- halb können Frauenspersonen, welche mit Bezug auf eine übernommene Bürgschaft einen Wechsel gegeben haben, sich nicht auf die gesetzlichen Benefizien berufen, denn das aus einer unkräftigen Bürgschaft bereits Geleistete kann eine Frauensperson nicht zurückfordern. A. L. R. I. 14 § 243. Deßhalb kann, wenn ein mündlich abgeschlossener Vertrag, der zu seiner Gültigkeit die schriftliche Form erfordert, vollständig erfüllt ist, der Wechselforderung nicht der Mangel der schriftlichen Form ent- gegengesetzt werden, weil das Gegebene nicht zurückgefordert werden kann — deßhalb aber kann die Einrede des Betrugs, des Wuchers, der Verletzung über die Hälfte entgegengesetzt werden, weil das unter solchen Umständen Gegebene zurückgefordert werden kann. A. L. R. 1.5 § 352, II. 20 8 1271 f., I. 11 § 250 f. Das im Geben und Nehmen des Wechsels liegende Rechtsgeschäft wird abgeschlossen zwischen zwei bestimmten Personen; die Einreden aus diesem Rechtsgeschäft köunen also auch nur allein dem Einen gegen den Andern zustehen; dritten Personen können sie nicht zustehen, dritten Per- sonen gegenüber auch nicht geltend gemacht werden, weil für diese dieses Rechtsgeschäft nicht existirt. Dem im Geben des Wechsels liegenden Rechtsgeschäfte gehören auch die dabei getroffenen Verabredungen an; die Wechselverpflichtung an sich berühren sie nicht, da deren Inhalt allein aus dem Wechsel be- stimmt wird. In sofern die Erfüllung der Verabredungen entgegen gefordert wird, kann der eine Contrahent dem andern Contrahenten gegenüber aber sich darauf berufen, nicht weil seine Verpflichtung nicht existire, sondern weil es unrecht ist, jenen Verabredungen entgegen Er- füllung zu verlangen, seä Mia iniquum est, contra pactionem eum

*) Im Römischen Recht eoncurriren als Mittel zur Anfechtung der Stipulation die condictio und exceptio doli mali. Bähr — die Anerkennung als Ver- pflichtungsgrund S. 95 — bezeichnet sie ganz richtig als nur verschiedene prozesiualische Formen für ein und dasselbe Recht.

Ist bei der auf Requisition zu vollstreckenden Exekution aus einem im Wechselproceß ergangenen Erkenntniß die Uebersendung des Wechsels erforderlich?

593

condemnari, defenditur per exceptionem pacti conventi. § 3 J. de except. — Die Ausführung, daß wenn solche Verabredungen, wie z. B. daß der Wechsel nicht eher eingeklagt werden dürfe, als bis das Kauf- object geliefert worden, getroffen seien, der Wechselanspruch nicht ein unabhängiger, von der Civilobligation gelöster, sondern mit ihr ver- bundener sei, beruht auf unklaren Anschauungen; man kann sich eben nichts dabei denken. Nach diesen allgemeinen Bemerkungen sollen in einem zweiten Artikel einzelne Einreden noch speziell erörtert werden.

Nr. Ll. Ist bei -er auf KequMion )« vollstreckenden Lretrution aus einem im Wechselprotest ergangenen Lrkenntniß die Ueberfendung -es Wechsels erforderlich?

Nachdem der § 5 des Einführungsgesetzes zur Allgemeinen Wechsel- ordnung die Kompetenz der Gerichte des Zahlungsortes allgemein an- erkannt hat, kommen die Fälle häufig vor, wo der Proceßrichter nicht zugleich der persönliche Richter der aus dem Wechsel in Anspruch ge- nommenen Schuldner ist. Wenn nun in solchen Fällen aus dem er- gangenen Erkenntniß die Exekution gegen die Person des Schuldners oder solche Vermögensobjekte desselben vollstreckt werden soll, welche sich nicht im unmittelbaren Bereich des Proceßrichters befinden, so wird von den Gerichten bei Erlaß der Requisition ein vcrsd)icdencs Verfahren beobachtet. Einige Gerichte halten die Beifügung des Wechsels für erforderlich, damit derselbe bei einer etwaigen Zahlung der Wechsel- summe dem Schuldner auSgehändigt werden kann, während andere, und wohl die Mehrzahl, das Requisitionsschreibcn für ausreichend erachten. Die letztere Ansicht möchten wir für die richtige erklären. Zwar bestimmen der Artikel 39.der Wechselordnung: „Der Wechselschuldner ist nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels zu zahlen verpflichtet..." Artikel 48: „Jeder Wechselschuldner hat das Recht, gegen Erstattung der Wechselsumme nebst Zinsen und Kosten die Auslieferung des quittirten Wechsels und des wegen Nichtzahlung erhobenen Protestes von dem Inhaber zu fordern." Beiträge, XII. Jabrg. 4. Heft.

594

und Artikel 54: „Der Regreßpflichtige ist nur gegen Auslieferung des Wechsels, des Protestes und einer quittirten Retourrechnung Zahlung zu leisten verbunden." und es ist damit der klare aus dem Wesen des Wechsels folgende Grundsatz ausgesprochen, daß die aus demselben haftbaren Personen nur Zug um Zug gegen Empfang des Wechsels denselben einzvlösen brauchen. Allein es darf doch nicht übersehen werden, daß die citirten Bestimmungen zunächst für den Fall gegeben sind, daß di« Zahlung freiwillig erfolgt und daß sie schon deshalb nicht ohne weiteres auf Zahlungen, welche durch Exekution erzwungen werden, ausgedehnt werden können. Ein Schuldner, welcher sich in die Lage versetzt, daß gegen ihn Rechtshilfe in Anspruch genommen werden muß, kann zweifellos nicht verlangen, daß sein Gläubiger, welcher vor der Zahlung sein Dokument an Niemand auszuliefern verpflichtet ist, an der Seite des Exekutors die Entschließung seines Schuldners, ob er Zahlung leisten wolle, ab- warte. Würde aber auch dem mit Vollstreckung der Exekution beauf- tragten Exekutor der Wechsel mitgegeben, so würde er doch, da er nicht Bevollmächtigter des Gläubigers ist, nicht in der Lage sein, zu quiltiren und so den Bestimmungen in Artikel 39 und 54 zu genügen. Es kommt aber weiter in Betracht, daß die Forderung auf Her- ausgabe des Wechsels bei der Zahlung nicht eine Verpflichtung des Schuldners sondern ein Recht desselben ist, dessen Ausübung ganz in seinem Belieben steht, so daß sich nicht mit Bestimmtheit vorherfehen läßt, ob der Schuldner überhaupt von diesem Rechte Gebrauch machen wird oder nicht. Eine fernere Erwägung, welche unsre Ansicht rechtfertigen dürfte, ist die, daß nach §§ 66 f. Tit. 24 der Proceßordnung und § 66 der Dienstinstruktion für die gerichtlichen Unterbeamten vom 2. August 1850 der Exekutor nur in sehr beschränktem Maße zur Annahme der ihm angebotenen Zahlung befugt ist, daß namentlich in dem Falle, wo die beizutreibende Summe die von ihm bestellte Kaution übersteigt, der Exekutor sich mit der Annahme des Geldes nicht befassen darf, und der Schuldner, wenn er dennoch zahlt, im Fall der Unterschlagung des Geldes, von seiner Schuld nicht liberirt wird. Bei einigermaßen erheb- lichen Summen erscheint daher die Einhändigung des Wechsels an den Exekutor als eine ganz überflüssige Maßregel; denn wenn auch der Schuldner beim Antritt der Exekution den Nachweis der Befriedigung des Klägers führen sollte, so würde er doch damit die Aushändigung des Wechsels noch nicht fordern können, sobald, wie Ls die Regel in

595

der Praxis ist, vom Verklagten nur ein Poftschein vorgelegt wird. Bevor nicht das Geld in die Hände des Gläubigers gelangt ist, hat der Letztere offenbar nicht die Verpflichtung, in die Verabfolgung des Wechsels zu willigen, weil der Schuldner die Gefahr der Geldsendung zu tragen hat. — Auf nicht zu überwindende Schwierigkeiten würde die Vollstreckung der Exekution, wenn man die Aushändigung des Wechsels an den Exekutor für unbedingt nöthig hält, in dem Fall stoßen, wo gegen mehrere solidarisch verurtheilte Schuldner die Exekution beantragt wird. Der Gläubiger hat unzweifelhaft das Recht, gegen die mehreren Verklagten gleichzeitig auf einzelne den Gesammtbetrag nicht übersteigende Beträge die Exekution vollstrecken zu lassen (§ 13 Tit. 24 der Proceßordnung). Dabei würde aber auf Grund des zweiten Ab- satzes des Art. 39 der Wechselordnung jeder Verklagte, gegen welchen der Gläubiger mit exekutivischen Maßregeln vorgeht, verlangen können, daß die von ihm geleistete Zahlung sofort auf dem Wechsel abge- schricben wird. Die Uuausführbarkeit eines solchen von den mehreren Exequenden etwa gleichzeitig gestellten Verlangens leuchtet ein, da der Wechsel nur einem Requisitionsschreiben beigefügt werden kann. Die vorstehenden Gründe dürften dahin führen, die oben aufge- worfene Frage zu verneinen.

Zusätzliche Bemerkung der Redaktion. Ueber die durch den vorstehenden Aufsatz zur Erörterung gestellte, für die Praxis äußerst wichtige Frage verbreitet sich die Berliner Ge- richts-Zeitung Jahrgang 1859 S. 209, 210, unter Darlegung der von der Executions-Commission zu Berlin beobachteten Grundsätze. Bei der Wichtigkeit der Sache möge diese Mittheilung hier eine Stelle finden: Es ftagt sich, ob der Wechselschuldner auch dann, wenn er es zur Execution hak kommen lassen, noch auf Vorlegung des Wechsels durch den Gläubiger oder den Executor bestehen, und wenn der Wechsel nicht zur Stelle ist, gegen die Execution protestiren kann. In Berlin sind die Gerichtsbehörden, namentlich die Executions- Commission des Stadtgerichts, der Ansicht, daß der Wechselschuldner auch im Falle der Execution nach Art. 91 der allg. deutsch. Wechsel- ordn. nur in seiner Wohnung oder seinem Geschäftslocale — also nicht in der Wohnung des Gläubigers —* und ferner nach Art. 39 nur gegen Aushändigung des Wechsels zu zahlen habe. Dieser Grundsatz gereicht jedoch in vielen Fällen den Gläubigern sehr zum Nachtheil, da die Herbeischaffung des Wechsels oft sehr unbequem 38*

596

ist. Die Ansicht hat daher auch viele Gegner. Diese behaupten, daß Art. 39 und 91 sich nur auf die Fälle bezögen, wenn die Zahlung in Güte, d. h. ohne Execution, erfolge. Habe der Schuldner es aber zur Execution kommen lassen, so greise allein die Executions- Ordnung Platz, welche durch jene Bestimmung der W.-O. in nichts alterirt werde. Nach den für die Executions-Instanz gegebenen formellen Gesetzen dürfe aber der Executor, wenn der Schuldner Zahlung leisten wolle, diese ohne besondere Ermächtigung nicht an- nehmen, sondern müsse daraus dringen, daß die Zahlung direct an den Gläubiger erfolge. Hieraus folge, daß die Zahlung in der Wohnung des Gläubigers zu leisten sei. Die Executions-Commission hat jedoch beschloffen, die bisherige Praxis aufrecht zu erhalten. Die Gründe sind folgende: Im Jntereste des Wechselverkehrs würde es liegen, wenn auf den Einwand des Wechselschuldners, nicht ohne sofortige Aushändigung des Wechsels zahlen zu wollen, von dem Executor ferner keine Rücksicht genommen werden könnte, sondern mit der Execution vorzugehen sei, da der Einwand in der Regel nur zur Hinhaltung des Gläubigers vorgeschützt werde. Allein eine solche Auslegung würde sich aus rechtlichen Gründen nicht verthei- digen lasten. In den §§ 65—67 Tit. 24 der Proz.-Ordn. und §§ 45 f. Tit. 27 das., so wie nach der Dienstinstruction für Exe- cutvren vom 2. August 1850 müsse der Executor, gleichviel ob ein gewöhnliches oder ein Wechsel-Erkenntniß zu vollstrecken sei, den Exequendus zuvörderst zur Zahlung auffordern und erst bei Wei- gerung der Zahlung zur Abpfändung schreiten. Habe nun der Schuldner die Zahlung in der Wohnung des Gläubigers zu leisten, so iverde er seine schuldige Leistung damit zu beginnen haben, daß er in die Wohnung des Zahlungsempfängers gehe und dort zahle oder den Betrag auf andere zuverlässige Art dem Gläubiger zukom- men laste. Hiebei müste der Executor auf den Schuldner ein wach- sames Auge haben, und erst wenn er sich die Ueberzeugung ver- schafft, daß die Zahlung ungesäumt erfolgen werde, dürfe er von der Vollstreckung abstehen. Anders verhalte es sich aber bei solchen Zahlungen, welche der Schuldner nur bei bestimmter Gegenleistung des Gläubigers und nur in seiner eigenen Wohnung zu leisten ver- bunden sei, wie bei Wechselzahlungen. Die Festsetzung des Art. 39 habe in der Natur des Wechsels als strengsten Literalvertrages so sehr seine Begründung, daß ein Abweichen von diesem Grundsätze nicht zu rechtfertigen wäre. In den geschriebenen Worten Moris) beruhe die Verbindlichkeit des Wechselschuldners; nur durch Hinweg- schaffen dieser geschriebenen Worte, sei es durch Zerreißen des Wechsels oder Wegstreichen des Giros oder Amortisation der Ur- kunde, erlösche die wechselverbindliche Kraft der geschriebenen Worte und es könne keinem Schuldner, auch wenn er es zur Execution kommen laffe^ zugemuthet werden, ohne Aushändigung des Wechsels Zahlung zu leisten. Die Rechte des Schuldners seien dadurch, daß er es zur Execution kommen laste, in keiner Hinsicht zu seinem Nachtheile verändert, insbesondere sei er jetzt nicht verpflichtet, mit

Beiträge zur Lehre von der Stellvertretung bei Abschließung von Verträgen und ihrer Wirkung im Verhältnisse zu dritten Personen Von Dr. J. A. Gruchot

597

dem Executor Behufs Erlangung des Wechsels gegen Zahlung sich zu dem Gläubiger zu begeben. Der Zahlungsverzug habe eine solche Folge nicht. Das Erkenntniß enthalte aber auch nach Preußischem Rechte keine Novation.

Vr. 22. öeiträgc zur Lehre von der Stellvertretung bei ^bschlicßnng von Verträgen und ihrer Wirkung im Verhältnisse zn dritten Personen. Bon Di*. I. A. G r u ch o t.

Die Stellvertretung auf dem Gebiete des Rechts *) ist eines der wichtigsten Institute, welche die Bedürfnisse des heutigen Rechtsverkehrs ins Leben gerufen und zu einer allgemeineren Anwen- dung gebracht haben. Sic besteht in der Bornahme einer juristischen Handlung anstatt eines Andern, in der Absicht und mit der Wirkung, daß diese Handlung als die Handlung der vertretenen Person gilt — also barin, daß der Stellvertreter in der gedachten Absicht statt des Andern die juristische Thätigkeit des Geschäftschließens vollbringt. 1 2) Rach heutigem Rechte können nämlich Rechtsgeschäfte durch einen An- dern auch in der Weise abgeschlossen werden, daß dieser Andere seine eigene Willensthätigkeit in der bestimmten Richtung des Willens, für den Vertretenen zu handeln, entwickelt. Es wird dann vermöge einer Rcchtsfiktion die juristische Handlung des Stellvertreters als die des

1) Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts II. S. 133 Note 18: Die Stellvertretung ist weder ursprünglich noch ausschließlich ein juristischer Begriff, sie kommt vielmehr in allen Lebensverhältnissen vor, indem man statt eines Andern Handlungen, welche diesem zukommen, mit derselben Wirkung unternimmt, wie wenn der Repräsentirte selbst sie vorge- nommen hätte; aber zu einem juristischen Begriff wird die Stellvertretung erst dann, wenn die statt des Andern unternommenen Handlungen juristische Handlungen sind. Vergl. auch Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts Bd. I (2. Aust.) § 73 Note 2. Förster, Theorie und Praxis I. S. 196. 2) Unger a. a. O. S. 133, 134. Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Berträgen (Rostock und Schwerin 1852) S. 206: Der Procurator unterscheidet sich von dem Nuncius dadurch, daß er nicht bloß als Organ fremden Willens auftritt, sondern selbst die juristische Handlung des Vertragsabschlusses vollzieht.

598

Vertretenen aufgefaßt und das abgeschlossene Rechtsgeschäft in allen seinen Wirkungen unmittelbar aus den Letzteren bezogen?) Eine Stellvertretung in diesem Sinne war den Römern völlig unbekannt?) Recht und Sitte standen hier entgegen, ersteres vermöge der strengen Festhaltung an dem Wesen der Obligation?) letztere, indem

1) Unger S. 136. Windscheid 8 73 S. 172. Förster I. S. 196. Bergl. dagegen Kuntze, die Obligation und die Siugularsuccession (Leipzig, 1856) S. 264 ff. 2) Es ist in dieser Hinsicht auf den ersten Abschnitt der in der Note 2 ange- führten Schrift Buchka's S. 1—120 zu verweisen. 3) kau 1u8 1. 11 D. de 0. et A. (44, 7): Quaecunque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum faciunt et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possu- mus. Ulpianus 1. 38 § 17 D. de Y. 0. (45, 1): Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur; inventae enim sunt hujusmodi obligationes ad hoc, at unusquisque sibi adquirat» quod sua interest; Ceterum ut alii detur, nihil interest mea. Paulus 1. 126 § eod.: — Per liberam personam, quae neque juri nostro subjecta est, neque bona fide nobis servit, obligationem nullam adquirere possumus... 1. 6 C. si quis alteri (4, 50): — Si... ab initio negotium uxoris gerens comparasti nomine ipsius, emti actionem nec illi nec tibi quaesiisti, dum quae tibi non vis, nec illi potes. 1. 1 C. per quas pers. (4. 27): Excepta possessionis causa per liberam personam, quae alterius juri non est sub- dita, nihil acquiri posse, indubitati juris est. Si igitur procurator non sibi, sed ei, cujus negotia administrabat, redintegratae rei vindicationem pactus est, idque pactum etiam stipulatio insecuta est, nulla domino obligatio acquisita est. Bluntschli, Deutsches Privatrecht (3. Aust.) 8 148 S. 449: Das römische Recht ging in dem Gebiet der Forderungsrechte von dem ihm eigen- thümlichen Begriff der „obligatio“ aus, für den das deutsche Recht keinen Begriff, die deutsche Sprache kein Wort besitzt: es ist das bestimmte Band, der besondere nexus, welcher zwischen einer bestimmten Person als Gläubiger und einer bestimmten Person als Schuldner durch das obligirende Moment begründet wird; dieses Band ist höchst persönlicher Natur: es verbindet eben nur denjenigen, in dessen Person das obligatorische Moment entstanden ist; bei den Vertragsobligationen erwirbt derjenige allein ein Recht, welchem gegenüber die obligirende Handlung vorgenommen wird, und nur der, welcher sie vornimmt, wird verpflichtet. Eine Stellvertretung der Obligationen — war daher dem römischen Recht principiell fremd... Erwerb der Obligation für. und gegen eine zweite Person kennt es nur da, wo die handelnde Person mit der zweiten dieselbe Rechtsperson bildet, beim Sklaven und Haussohn. Nur sehr langsam hat das practische Bedürfniß des Lebens dieser Theorie Concessionen abzuringen, niemals aber im Princip sie zu überwinden vermocht. Lab and in seiner und Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Han-

599

die in größter Ausdehnung ausgeübte GeschäftSthätigkeit der unfreien Stellvertreter — Haussöhne und besonders Sklaven *) — der freien Stellvertretung keinen Raum ließ. Aber auch als in späterer Zeit das Bedürfniß einer solchen sich mehr und mehr geltend machte, suchte man die Aushülfe nur darin, daß die Strenge des civilrechtlichen Prinzipes durch Gestattung weitgreifender Ausnahmen gemildert und die Anwend- barkeit desselben allmählich auf ein immer engeres Gebiet beschränkt wurde. Noch im Justinianischen Rechte ist trotz dieser Ausnahmen das Prinzip selbst aufrecht erhalten worden, so daß auch die Compilation Instinian's in Bezug auf die vorliegende Frage das Bild einer un- fertigen Rechtsentwickelung darbietet.-) Erst dem gemeinen deutschen Rechte war cs Vorbehalten, die freiere Rechtsansicht über die Zulässigkeit der Stellvertretung bcd Eingehung von Rechtsgeschäften zur prinzipmäßigen Geltung zu bringen?) Die Dogmengeschichte liefert NnS die überzeugendsten Beweise darüber.* 1 2 3 4)

delSrecht X (1866) S. 186: Der Gegensatz zwischen dem römischen Recht und dem heutigen — beruht auf der Ethik; er ist nicht eine Folge des DbligationS-Begriffs, sondern der ethischen Würdigung der freien Person» lichkeit und ihres Willens. Nach röm. Anschauung ist der Wille der ver- mögensrechtlich selbstständigen Person iM Kreise deS Privatrechts fouvcrain, er kann sich nicht zur bloßen DurchgangSstatton fremden Willens, fremder Rechte degradiren-, der Wille des Einen kann nicht für den Willen des Andern gelten, denn der eigene Wille ist grade das innerste Wesen, die un- verletzliche Prärogative der freien Person. Daher steht auch Jeder für feine Willenserklärungen mit seiner Persönlichkeit ein. Mit der modernen Aus- fassung dagegen ist eS wohl vereinbar, daß sich Jemand deN Zwecken des Andern dergestalt hingiebt, daß in seinem Willen der Wille des Andern zur Entstehung und Erscheinung kömmt. (Diesen allein erschöpfenden Grund hat mit Klarheit und Entschiedenheit zuerst Elt de mann, Handelsrecht §27 Note 2 geltend gemacht.) 1) Lab and in der Zeitschrift für daS gesammte Handelsrecht X. S. 199, S. 238. 2) Buchka S. 115, Unterholzner, Lehre des röm. Rechts von den Schuld- verh. I. S. 188 f. Windscheid S. 170 f. 3) Auch das canonische Recht ist aus diese Rechtsentwickelung nicht ohne Einfluß geblieben, wie Buchka S. 145 f. zeigt. Es gehören hierher insbesondere die in der Heg. 68 und der Reg. 72 de regal, jur. in VI. (5, 12) ausge- stellten Sätze; Potest quis per alium, quod potest facere per seipsum. und Qui facit per alium est perinde, ac si faciat per seipsum. 4) Hiermit beschäftigt sich der zweite Abschnitt des Buchka'scheu Buches S. 121-230.

600

Es seien hier nur die Aussprüche einiger bewährten Rechtslehrer aus älterer und neuerer Zeit angeführt: Groeue wegen, tract. de legibus abrogatis vel inusitatis ad Dig. 41, 2 1. 49 § ult.: Hodie explosa hujus juris scru- pulosa subtilitate dominus ex contractu sui procuratoris agit sine ulla actionis cessione.*) Joh. a Sande, Oecis. Frisie. Lib. HI tit. VH def. 1: — Magis aequa videtur Bartoli sententia tradentis ad 1. 67 de procur. procuratorem ex eo, quod contraxit ut procurator, non recte conveniri finito officio. Actus enim agentium non operantur ultra eorum opinionem, neque officium suum alicui debet esse damnosum. Proinde procuratores ac institores, quorum usus pro expediendis negotiis et commerciis per- quam necessarius est, ex iis, quae ratione officii contraxerunt, anfc aliter gesserunt, non obligantur proprio nomine, nisi vel fidem suam pro domino obstrinxerint, vel falsi fuerint pro- curatores, nec de ratihabitione doceant. . . Carpzov, Opus Oecis, dec. X nr. 20: — Aliud est, ex jussu vel mandato alterius se obligare, et aliud, se obli- gare nomine alterius. Prius qui facit, suasu ac jussu alte- rius inductus semetipsum obligat: atqui se obstringit nomine alterius, a nexu obligationis semetipsum eximit, hoc ipso, quod alium, cujus nomine contrahit, vinculo obligationis sub- jicere voluerit. Sehilter, Exercit. ad Pand. XXVII § 40: Quod mori- bus nostris eo minus dubii habet, quod usu fori ex cujus- libet contractu procuratoris mandans obligatur, et in eum actio datur. Etsi enim jure Romano regulariter per liberam personam et procuratorem neque obligemur, neque actionem acquiramus, nisi in certis et per leges expressis casibus — tamen tota regula istius juris non abrogata, sed potius nun- quam admissa fuit in foro Germanico, verum ut dixi, quilibet procurator seu mandatarius obligat mandantem: ut contra hunc tertio acquiratur actio, atque si non est institoria utilis, saltem in factum, vel potius ipsa illa actio, quae propria est contractus celebrati cum procuratore. Si enim ex tacito et a lege praesumto consensu alter potest

*) S. Stryk, Usus mod. Pand. XVII, 1 § 6, diese Ansicht reserirend, fügt hinzu: — Quae sententia rationem habet. Conclamatum enim est hodie, in con- tractibus ad simplicitatem nudam juris gentium respici, atque adeo, quae ex Jure Rom. subtilitates hisce superadditae sunt, cum moribus Germa- norum simplicioribus, qui maxime in conventionibus dominantur, sub- sistere non posse. Et cum ex plerorumque Practicornm confessione re- ceptum sit, ut alteri per alterum obligatio quaeratur .. . quid mirum, si etiam per procuratorem directo domino acquiratur, ut nulla cessione amplius mandans contra tertium indigeat.

601

obligari, multo magis ex vero et expresso per mandatum. Quod adeo verum est, ut non consuetudo et abrogatio ces- sionis actionum, quae est juris Romani, probanda sit, sed potius receptio juris Romani hac in parte, sive, necessitatis cedendarum actionum, et abrogatio morum probanda sit ab adversario. Christ, de Wolff, instit. jur. natur, et gent. (Hal. 1750) § 553: Quoniam mandatarius tuo nomine agit, quod intra fines mandati agit, tu fecisse putandus es, cumque de vo- luntate tua alteri constare possit, nisi ex mandato manifesto, quod mandatarius facit intra fines mandati manifesti, id a te factum recte sumit is, cum quo agitur, consequenter pro- mittendo te huic et acceptando hunc tibi obligat. Patet itaque mandatarium esse ministrum obligationis contrahendae, et si cum altero valide agere debeat, mandato manifesto opus esse . . . Hommel, Rhaps. I obs. 113: — Ipse dominus contraxisse videtur, si mandatarius ejus nomine quid susceperit, adeoque procurator nomine domini contrahens, de suo non tenetur. Wächter, Handbuch des Württemb. Privatrechts II. S. 679: Ein entschiedenes Deutsches Gewohnheitsrecht nimmt au, daß ein Stellvertreter, welcher für den Principal ein Rechtsgeschäft mit Tritten abschließt, keineswegs nöthig bat, das Geschäft auf seinen Namen zu schließen, sondern cs lediglich unmittelbar aus den Na- men des PrincipalS abschließen kann. Dieses Gewohnheitsrecht mußte nothwendig eine Aenderung des römischen Grundsatzes zur Folge haben: der Principal tritt durch das vom Stellvertreter ge- schloffene Rechtsgeschäft stets in ein unmittelbares Verhältniß zu dem Dritten, mit welchem der Stellvertreter seinem Aufträge gemäß gehandelt hat; er erwirbt die Rechte, die dem Stellvertreter zugesagt wurden, sofort direct, als ob er selbst gehandelt hätte und kann unmittelbar gegen den Dritten die Klage aus dem Geschäft an- stellen und zwar lediglich als seine Klage (nicht als die eigentlich dem Stellvertreter zukommende) und ebenso kann er auch vom Dritten unmittelbar mit der Klage aus dem Geschäft auf das vom Stell- vertreter im Namen des Principals Zugesagte belangt werden; der Stellvertreter, so weit er in den Grenzen seines Auftrags handelte, wird gegen den Dritten weder berechtigt noch verpflichtet, voraus- gesetzt, daß er als Stellvertreter handelte, d. b. das Geschäft entweder auf den Namen des Principals schloß oder auf seinen Namen aber mit dem Bemerken, daß er es als Stellvertreter thue. Unterholz«er, Lehre des röm. Rechts von den Schuldverhält- niffen I. S. 188: Es dürfte allerdings eine im heutigen Gerichts- gebrauche wohlbegründete Behauptung sein, daß ein auf den Namen eines Andern gestellter Schuldvertrag demjenigen, auf dessen Namen er gestellt ist, Ansprüche geben und Verpflichtungen aufladen könne, vorausgesetzt freilich, daß der Stellvertreter zur Abschließung des Vertrages von Amtswegen berufen oder durch Auftrag berechtigt

602

war, wobei noch der Satz zur Anwendung kommt, daß eine hinter- her erfolgende Zustimmung einem von Anfang an ercheilten Auf- träge gleich gelten müsie. Diese Ansicht ist aber keinesweges die römische .. . Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts (2. Aufl.) 8 118 S. 474, 475: Daß die Stellvertretung, d. h. die Voll- führung fremder Geschäfte nicht nur der Wirkung, sondern auch dem Willen nach, wie in dem älteren deutschen Rechte, so im heutigen als das leitende Prinzip für das Mandatsverhältniß zur Geltung gelangt ist, wird fast allgemein angenommen, und zwar nach beiden Seiten der Obligation hin, so daß der Bevollmächtigte den Princi- pal unmittelbar berechtigt und verpflichtet, selbst aber, so weit er sich innerhalb seiner Vollmacht hält, von dem Rechtsverhältnisie nicht betroffen wird.*) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (2. Auflage) I. § 73 S. 168 f.: — Die Frage, ob Jemand durch einen Andern.auch in der Weise rechtlich thätig werden kann, daß dieser Andere seinen eigenen Willen erklärt, mit der Bestimmung jedoch, daß die Willens- erklärung als von demjenigen ausgegangen gelten soll, in deffen Namen er sie abgibt, hat das römische Recht im Principe verneint... Trotz der zugelaffenen Ausnahmen hat das Princip selbst im Justi- nianischen Rechte noch seine volle Geltung behalten. Dagegen gilt es im heutigen Rechte nicht mehr; es ist durch Gewohnheitsrecht beseitigt. Für das heutige Recht bildet es umgekehrt die Regel, daß Rechtsgeschäfte durch einen Andern auch in der Weise abge- schlossen werden können, daß dieser Andere seinen eigenen Willen erklärt. Sobald Jemand seinen Willen erklärt mit der hinzuge- fügten (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Erklärung, daß er im Namen eines Andern handele, hat seine Willenserklärung, voraus- gesetzt, daß er die Grenzen seiner Vertretungsbefugniß nicht über- schritten hat, für ihn gar keine Wirkung, für denjenigen aber,

*) Bergl. Brinz, krit. Blätter civilist. Inhalts II. (Erlangen 1852) S. 36. Arndts, Lehrb. der Pandekten § 246 Note 4, Z 248 Note 2. Führt man diese, von dem röm. Recht abweichende Auffassung auf das deutsche Gewohn- heitsrecht zurück, so bedarf er zu ihrer Rechtfertigung keiner juristischen Fiction. Bluntschli, Deutsches Privatrecht (3. Aufl.) § HO S. 323: Die reichere Gestaltung und die freiere Behandlung der Forderungen und Schulden auch als Verkehrsgüter eröffnete auch der Stellvertretung bei Begründung oder Tilgung von Forderungen und Schulden einen freieren Spielraum als das röm. Recht gewährt hatte. In Folge davon ist wieder das röm. Obli- gationenrecht bei seiner Aufnahme in Deutschland in vielen Beziehungen umgeändert worden. Das Princip der freien Stellvertretung ist in dem heutigen Geschäftsverkehr allgemein in dem Sin« anerkattnt, daß der ermächtigte Stellvertreter, wen« er im Ramm des Vertretenen handelt, un- mittelbar diesem die Forderung erwirbt oder diesen zum Schuldner macht, ohne selber obligirt zu werden.

603

für welche» er handelt, die gleiche, als hätte dieser die Willens- erklärung selbst abgegeben. Am ausführlichsten verbreitet sich hierüber Buchka a. a. O. S. 202 f. Derselbe führt aus: Die Frage, ob nicht Jemand bei der Eingehung eines Vertrages in der Weise vertreten werden kann, daß er in Bezug auf die Wirkungen des Vertrages vermöge juristischer Fiction als der Con- trahent anzusehen ist, obwohl er an dem Abschluß desselben that- sächlich keinen Theil genommen hat, sei vom Standpunkte des heutigen gemeinen Rechts aus entschieden zu bejahen. Die entgegen- gesetzte Ansicht des römischen Rechts beruhe auf dem Grundsätze, daß die rechtlichen Wirkungen eines Vertrages sich nur an die Person desjenigen anlehnen können, welcher denselben thatsachlich abgeschlossen hat, daß nur er daher unmittelbar berechtigt wird und für den Dritten, in dessen Stellvertretung der Vertrag abgeschlossen worden ist, das Recht aus dem Vertrage nicht anders begründet werden kann, als durch Uebertragung von dem ursprünglich berech- tigten Contrahente». Diese Auffaffung entspreche aber der Absicht der Parteien nicht. Denn es handele sich gerade darum, daß dem Principal durch Vermittelung des Procurators das Recht aus dem Vertrage erworben werde. Im cheutigen Rechte könne überhaupt nicht mehr die Vorstellung festgehalten werden, daß das Forderungs- recht in dem zur Frage stehenden Falle erst, nachdem es durch die Person des Procurators hindurchgegangen, mit der Person des Principal« in Verbindung treten könne; dasselbe werde vielmehr gegenwärtig unmittelbar durch den Vertrag für den Principal be- gründet, ohne auch nur für die Dauer des kleinsten Augenblickes formell oder materiell in das Vermögen des Procurators überzu- gehen. (Zur Rechtfertigung dieser dem heutigen Rechtsbewußtsein entsprechenden Anschauung werden sodann noch specielle Momente angeführt.) *)

*) Auch Mühlenbruch, welcher das Verdienst hat, zuerst von den Juristen des gegenwärtigen Jahrhunderts wiederum das röm. Recht in der vorliegen- den Lehre quellenmäßig und frei von den irrthümlichen Auffaflungen der modernen Ausleger dargestellt zu haben, spricht flch dahin aus, daß die heutige Praxis nicht nur gestatte, einen Vertrag geradezu auf die Person eines Dritten zu stellen, sondern auch ohne eine Cesston von Seiten de« Promisiars dem Dritten, zu dessen Besten der Vertrag gefchlofien worden, eine Klage gegen den Promittente» gebe (Fortsetzung de« Glück'schen Tom. Bd. 38 S. 69 s.. Lehre von der Cesston S. 147 f. Lehrbuch des Pandekten- Recht« I. 8 131). Ebenso ist v. Keller, Pandekten § 61 der Ansicht, daß durch eine allge- meine moderne Rechtsübung der Satz vollkommen festgestellt ist, daß allent- halben, wo da« röm. Recht die indirecte Repräsentation zuläßt, auch die directe stattfindet, sobald die betheiligten Personen das wollen. Gegen den behaupteten Gewohnheitsrechtssatz unmittelbarer Stellvertretung

604

Das Prinzip des neueren Rechts hat auch in der deutschen Gesetz- gebung den bestimmtesten Ausdruck gefunden. An erster Stelle ist hier das Baierische Landrecht (Codex Maxi- milianus Bavaricus civilis) anzuführcn. Dasselbe hat mit den Grund- sätzen des römischen Rechts über freie Stellvertretung entschieden ge- brochen, indem Th. IV Tit. 9 § 7 verordnet ist: „Was Mandatorius nicht für sich, oder in eigener Sache, sondern von Commissionswegen mit einem Dritten handelt und schließet, ist eben so viel, als hätte solches der Principal selbst gethan, und erwächst mithin hieraus seines Orts Actio et Obligatio in Ansehen des Dritten, ohne daß man zu dem Ende von dem Mandatario einer vorläufigen Cession heut zu Tage mehr bedarf, und hat auch auf Seite des Mandanten, wenn er von dem Dritten belangt wird, die Exception, daß das Geschäft nicht ex Mandato, sondern nur ex Locato ausgerichtet worden ist, niemals Platz..."*) erklärt sich sehr entschieden Kuntze, die Obligation und die Singularsuc- cession (Leipzig, 1856) S. 286 ff. Desgleichen Th öl, da« Handelsrecht (4. Aufl. 1862) Bd. I § 25 Note 2. Aber auch Kuntze erkennt an (S. 294), daß ein modernes Gewohnheitsrecht die Stellvertretung bei Begründung von Obligationen in umfassender Weise aufstellt; daß der Stellvertreter selbst regelmäßig nicht klagen und nicht verklagt werden könne (d. h. ex sua per- sona) ; daß cs nicht erst eines Cessions geschäfteS bedürfe, um zu bewirken, daß der Geschäftsherr klagen und verklagt werden könne, so wie auch, daß Klagerecht und Haftung des Geschäftsherrn nicht Aeußerungen einer fremden Obligation seien, sondern den Inhalt einer Obligation des Geschäftsherrn selbst bilden, deren Entstehung vom Gesetz unmittelbar an den Bertrag des Stellvertreters geknüpft ist. Er glaubt jedoch eine „civilistische Formel für das moderne Gewohnheitsrecht obligatorischer Stellvertretung" (§ 72) — „eine Rechtsfigur, durch welche der Vermögensstoff der Obligation auf die Person des Geschäftsherrn hinübergeleitet wird" — suchen zu müssen und diese darin zu finden, „daß der Obligation des Stellvertreters — der Zweigobligation — als formale Unterlage eine Obligation des Geschästsherrn — Stammobli- gation — beigesellt wird" und formulirt sonach den Rechtssatz (S. 291): „daß nach heutiger Sitte und Auffassung eines vom Stellvertreter im aus- drücklichen Namen des Geschästsherrn abgeschlossenen Vertrags daraus von selbst dem Letzteren eine vollgültige (Zweig-) Obligation entsteht, die dem Stellvertreter erworbene Obligation aber eine „unwirksame" ist und mithin weder der Stellvertreter noch die andere Vertragspartei aus ihr klagen oder sonst über sie verfügen können." Ganz treffend bemerkt Wind scheid (Lehrb. des Pandektenrechts 11. §313 Note 4) dagegen, daß es sich hier nicht um eine civilistische Constructio», sondern um den einfachen Ausdruck des Parteiwillens handelt. „Die Parteien wollen, daß eine Handlung nicht dem Handelnden, sondern einem Andern angerechnet werde. Daß für den Vertreter zwar kein Recht und keine Pflicht, aber doch die Form eines Rechtes und einer Pflicht entstehen solle, wollen sie gewiß nicht." *) v. Kreittmayr bemerkt dazu: Der natürlichen Regel nach, qnoä qnis per

605

An zweiter Stelle folgt unser Landrecht, von dessen Bestimmungen weiter unten die Rede sein wird. Anlangend die neueren Gesetzbücher, so verordnen: das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch § 1017. „Insofern der Ge- walthaber nach dem Inhalte der Vollmacht den Gewaltgeber vor- stellt, kann er ihm Rechte erwerben und Verbindlichkeiten auflegen. Hat er also innerhalb der Gränzen der offenen Vollmacht mit einem Dritten einen Vertrag geschloffen; so kommen die dadurch gegrün- deten Rechte und Verbindlichkeiten dem Gewaltgeber und dem Dritten; nicht aber dem Gewalthaber zu. .." das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 788. „Willens- erklärungen eines Stellvertreters, welcher sich als solcher zu erkennen gegeben hat, gelten, sofern er innerhalb der Grenzen seiner Befug- niffe handelt, so, als ob sie von dem Vertretenen abgegeben wor- den wären. Ebenso gelten Willenserklärungen, welche von Anderen dem Stellvertreter als solchem gegenüber abgegeben worden sind, so, als ob sie dem Vertretenen gegenüber abgegeben worden wären. Aus Verträgen, welche durch solche Willenserklärungen geschloffen werden, entstehen unmittelbar Forderungen zwischen dem Vertretenen und Demjenigen, mit welchem der Stellvertreter den Vertrag ge- schloffen hat..." i) das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich § 949. „Wer dazu ermächtigt ist, kann auch für einen Andern einen Vertrag abschließen, so daß, wenn er als Stellvertreter sich zu erkennen gegeben hat, nicht der Vertreter, sondern der Vertretene zum Gläu- biger oder Schuldner wird..." * 1 2)

alium facit, ipsemet fecisse censetur kann der Dritte, welcher Wiffenschaft von dem Mandato gehabt hat, um all jenes, was zwischen ihm und Man- datario von CommissionSwegen verhandelt und beschloffen worden ist, nicht nur a Mandante, sondern auch vice versa Mandans von dem Dritten belangt werden. Nach Römischem Recht gehet zwar solches auS dem Principio, quod uni per alterum nec Actio nec Obligatio acquiratur, geraden Weges und directe nicht an, sondern da muß sich Mandans zuförderst Actionem a Man- datario cebireit lassen, ehe und bevor er dem Dritten zu Leib gehen will. Gleich wie aber vermeldt - Römisches Principium überhaupt nicht mehr bey uns in Usu ist, so ist auch berührte Cession weder üblich noch nöthig, son- dern nur ein bloßer Umweg, über welchen sowohl unser Codex als Praxis communis hinausgehet, mithin Actionem inter Mandantem et Tertium tam directe, quam per obliquum ohne Cession zuläßt. 1) Diese Vorschrift ist fast wörtlich in den Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse (nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüssen) Art. 81 ausgenommen worden. 2) Bluntschli, Erläut. III S. 36 bemerkt dazu-. Die Ausbildung des freien Verkehrs in neuer Zeit hat zu einer umfaffenden Anerkennung des Grund- satzes freier Stellvertretung auch sür den obligatorischen Vertrag gesührt,

606

Code civil und Badisches Landrecht Art. 1998. „Der Gewalt- geber ist schuldig, die Verbindlichkeiten zu erfüllen, welche der Ge- walthaber innerhalb der Schranken der ihm ertheilten Vollmacht abgeschloffen hat..." *) der Entwurf eines bürgerl. Gesetzbuches für das K. Bayern (München, 1861) Th. I! Art. 705. „Durch ein Rechtsgeschäft, welches der Bevollmächtigte — Namens des Vollmachtgebers und innerhalb der Grenzen seiner Vollmacht mit einem Dritten giltig abgeschloffen hat, wird der Vollmachtgeber unmittelbar so berechtigt und verpflichtet, als wenn er es selbst abgeschloffen hätte. Der Bevollmächtigte erlangt aus jenen Geschäften weder eine Klage gegen den Dritten, noch kann er, vorbehaltlich der etwa durch seine Un- redlichkeit gegründeten Ansprüche, von dem Dritten daraus belangt werden." 2)

eines Grundsatzes, der dem römischen Obligationenrecht fremd ist. Wenn 8 mit Vollmacht des A mit C im Namen des A einen Vertrag abschließt, so wird nicht etwa zunächst, wie die Römer das ansahen, der handelnde 8 mit 6 verbunden, sondern in erster Linie A, sei es, daß für A eine Forderung erworben, fei eS, daß A zum Schuldner des 6 wird. Wenn aber 8, ohne zu sagen, daß er für seinen Vollmachtgeber A handle, mit C, also in eigenem Namen einen Vertrag abschließt, dann allerdings wird 8 auch nach heutigem Rechte dem 0 zunächst verbunden. 6 will ja in diesem Fall nicht mit A, sondern mit B kontrahiren. 1) Zachariä v. Lingenthal, Handbuch des Französ. CivilrechtS (5. Aufl.) § 415: Ein Vertrag, welchen der Bevollmächtigte im Namen seines Macht- gebers und mit Beobachtung der Grenzen seiner Vollmacht emgegangen ist, begründet zwischen dem Machrgeber und der andern Vertragspartei ganz die- selben Rechte und Verbindlichkeiten, als ob er von dem Machtgeber in Person eingegangen worden wäre. 2) Uebereinstimmend mit dem Entw. eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Heffen (Darmstadt, 1853) Buch II Art. 290. In den Motiven zum I. Buch („Von den Verbindlichkeiten im Allgemeinen") S. 7, 8 wird gesagt: Im Verkehr macht sich das Bedürfniß geltend, Verträge mit dirccter Wirkung für den Principalen durch Stellvertreter eingehen zu könne», und diesem Bc- dürsniffe entspricht daS bestehende Recht nur auf unvollkommene Weise... Sollte nun aber der, durch das fragliche Bedürfniß einer Verkehrserleichterung an die Legislation unabweislich gestellten Anforderung, auf eine der heutigen Rechtsanschauung entsprechende Weise Genüge geschehen, so müßte der Ent- w«rf nach dem Borbilde anderer Gesetzgebungen, eine freiere GeschäftSver- mittelung bei Eingehung von Verträgen znlaffen, und demgemäß unterschei- den, ob Jemand in eigenem Namen, wenn gleich im Aufträge eines Anderen, oder nur im Namen eines Andern, als dessen Stellvertreter, einen Vertrag abschließt... Im letzteren Falle leitet der Entwurf weder einen unmittelbaren RechtSerwerb, noch eine unmittelbare Verpflichtung des Mandatars aus diesem Vertrag ab, vielmehr bezieht er die Wirkungen desselben lediglich aus den Manda Uten, weil, nach der

607

Bon besonderer Wichtigkeit sind die Vorschriften des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches. Dasselbe stellt im Art. 52 den Grundsatz auf: „Durch das Rechtsgeschäft, welches ein Prokurist oder ein Hand- lungsbeoollmächtigter gemäß der Prokura oder Vollmacht im Namen des Prinzipals schließt, wird der letztere dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet. Es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen des Prinzipals geschloffen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es nach dem Willen der Kontrahenten für den Prinzipal ge- schloffen werden sollte. Zwischen dem Prokuristen oder Bevollmächtigten und dem Dritten erzeugt das Geschäft weder Rechte noch Verbindlichkeiten." * *) und bestimmt in weiterer Anwendung desselben im Art. 298: „Bei einer Vollmacht zu Handelsgeschäften kommen in Betreff des Verhältniffes zwischen dem Vollmachtgeber, dem Bevollmächtigten und dem Dritten, mit welchem der Bevollmächtigte Namens des Vollmachtgebers das Geschäft schließt, dieselben Bestimmungen zur Anwendung, welche im Art. 52 in Beziehung auf die Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte gegeben sind." Bluntschli, Deutsches Privatrecht (3. Auflage, 1864) § 148 S. 449 f. sagt hierüber: Die ganze Lehre von der actio institoria, welche noch Thöl (I. § 20—33) sehr ausführlich und mit großem Aufwand von Scharf- sinn als Grundlage der Lehre von der Stellvertretung im Handels-

in dem gegenwärtigen Rechtsleben feststehenden Deutung, der Stellvertreter, durch Abschließung eines Vertrags in fremdem Namen, nicht für sich selbst, sondern nur für seinen Principale» das Versprechen gibt oder annimmt, und somit nur für diese», nicht aber für sich selbst, aus diesem Vertrage Rechte zu erwerben oder Verpflichtungen zu begründen beabsichtigt, und der andere, mit dieser Absicht bekannte Contrahent sich darum mir als mit diesem Prin- cipale» paciScirend denkt. Der Mandant gilt sonach hier, insoweit der Man- datar innerhalb der Grenzen seiner Vollmacht handelte, als der Contrahent. Der Mandatar dagegen ist hier nicht Sudject des Vertrags, fo>,dern nur Stellvertreter dieses SubjectS. Und weil nur der Mandant unmittelbar aus dem Vertrage berechtigt und verpflichtet wird, so ist es auch weder nöthig noch möglich, daß fortan, wie nach bestehendem Rechte, die aus solchem Ver- trage entspringenden Rechte uud Pflichten erst durch die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Mandatars hindurch auf den Mandanten übergehen. *) Bergt. Cndemanu, da« Deutsche Handelsrecht 8 31, 8 31. v. Hahn, Comment. zum Allg. Deutsch. Handelsgesetzbuch Bd. IS. 146 f. Lab and, die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allgem. deutschen Haudelsgesetzbuch (in der Zeitschrift für da« gesammte Handelsrecht X. 1866 S. 183-341).

608

recht untersucht und dargestellt hat, ist unserer modernen Rechts- anschauung fremd, denn sie wurzelt in jenem ganz specifisch römischen strengen Begriff der obligatio, und sie ist, wenn auch noch so sehr erweitert, zu eng, um dem Bedürfniß unseres Verkehrs zu ent- sprechen: sie entspricht nicht, sie widerspricht unserer Rechtsüber- zeugung, welche sich in folgendem Grundsatz ausdrücken läßt: „Wer als kaufmännischer Vertreter eines Andern bestellt ist oder als solcher mit Gewährenlasien des Vertretenen im Publikum gegenüber auf- tritt, ist lediglich Werkzeug des Principals und. durch seine handels- geschäftlichen Handlungen wird ausschließlich der Principal, er selbst aber gar nicht, Dritten gegenüber verpflichtet und berechtigt." Dies allein entspricht der Willensmeinung des Principals, des Stellvertreters und des Publicums, und es besteht im modernen deutschen Recht kein Hinderniß gegen diese Rechtsausfasiung. Nachdem nicht nur der Kaufmannstand, sondern auch das Publicum im Verkehr mit demselben von jeher diese Ausfasiung und keine andre bethätigt haben, ist sie längst auch von der Praxis der Ge- richte und Handelsgerichte geschützt, obwohl nicht nur die Theorie, sondern auch manche Particularrechte sich von der römischen Denk- weise noch nicht völlig gelöst hatten. Das preußische Landrecht (Th. II Tit. 8 8 541 f.) z. B. hielt noch im Princip die römische und nur mehr factisch die moderne Lebre aufrecht, indem es dem Dritten die Wahl ließ, den Contrahenten oder den Principal in Anspruch zu nehmen. Das deutsche Handelsgesetzbuch hat nun mit Entschiedenheit die zu enge, fremde, unfern Anschauungen und Be- dürfnissen entgegenstehende Ausfasiung des römischen Rechts beseitigt und was ohnehin längst Gewohnheitsrecht war, nun auch als Ge- setzesrecht ausgesprochen. Nach Erörterung der allgemeinen Grundsätze über die freie Stell- vertretung haben wir nun näher auf die Wirkungen derselben im Ver- hältniß zu dritten Personen einzugehen. Diese Wirkungen bestimmen sich nach der Art und Weise, in welcher der Stellvertreter dem Drittelt gegenüber handelnd auftritt. Folgende Fälle sind zu unterscheiden: I. Der Bevollmächtigte handelt ausdrücklich als solcher, gibt sich also bei der Vertragsschließung als Stellvertreter des Macht- gebers kund. Hier gilt die Rechtshandlung, so weit eine Vertretungsbefugniß wirklich bestand, als die des Repräsentirten. Es treten daher sowohl die verpflichtenden als die berechtigenden Wirkungen derselben unmittelbar in der Person des Letzteren ein. Der Stellvertreter wird davon nicht berührt.*) *) Steht es fest, daß der Stellvertreter im Namen des Prinzipals, also für diesen, nicht für sich handelt, so kommt es nicht weiter darauf an, ob jener das

609

Allgem. Landrecht Th. I Tit. 13 § 85. „Was der Bevollmäch- tigte, zufolge des erhaltenen Auftrages, mit einem Dritten ver- handelt, verpflichtet den Machtgeber ebenso, als ob die Verhandlung mit ihm selbst vollzogen wäre." 8 153. „Wer mit einem Bevollmächtigten contrahirt hat, muß sich wegen Erfüllung des Vertrages in der Regel an den Macht- geber halten." * *) Die Bestimmungen der neueren Gesetzbücher sind bereits oben S. 605 f. angegeben. Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck: Es ist ein anerkannter Grundsatz des heutigen Rechts, daß derjenige, welcher ausdrücklich erklärt, im Namen und für Rechnung eines Dritten zu contrahiren, aus dem abgeschloffenen Contracte nicht persönlich verhaftet wird. Insonderheit unterliegt es im Handelsverkehr keinem Zweifel, daß der Procuraträger, welcher als solcher zeichnet, keiner anderen Haftung als für die Richtigkeit der Procura unterworfen ist und nach been- digter Geschästsführung nicht einmal für Berichtigung der eingegan- genen Schuld aus dem Vermögen des Principals angehalten werden kann. (Römer's Samml. der Entsch. des O. A. G. zu Lübeck in Frankfurter Rechtssachen IV. 3 S. 881.) Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt von 1850: Der Man- datar, welcher in dieser seiner Eigenschaft für seinen Mandanten in Gemäßheit des ihm von diesem ertheilten Auftrages einen Vertrag mit einem Dritten abgeschloffen hat, kann von diesem, insofern er nicht eine desfallsige besondere Verpflichtung, z. B. durch Jnter- cession, übernommen hat, auf Erfüllung des Vertrages nicht belangt werden, und es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Mandats- contract noch nicht aufgehoben worden ist, oder der Mandatar Vermögen seines Mandanten in Händen hat, aus welchem er dem

Geschäft dem Ausdruck nach auf seinen oder des Prinzipals Namen stellt. Buchka B. 205,: Es wird allgemein anerkannt, daß die Verträge, welche Jemand als Mandatar eines Ander» abschließt, gleiche Gültigkeit haben, mag sich derselbe daö Versprechen im Namen des Mandanten haben geben lasten oder mögen die Worte des Vertrags unmittelbar auf den Mandanten gerichtet sein. Die letztere VertragSsorm wäre aber offenbar nicht zu dulden, wenn das Vertragsrecht nicht sofort selbst aus den Mandanten überginge, sondern sich in der Weise dauernd mit der Person des Mandatars vereinigte, daß der erstere nur als Stellvertreter de« letzteren zur Ausübung desselben berechtigt würde. Unger, System II. S. 138 Note 37. *) Förster, Theorie und Praxis I. S. 197: Wird von dem Vertreter aus- drücklich erklärt, daß er das Geschäft für einen Anderen vornehme, daß dieser, nicht er, daraus berechtigt oder verpflichtet sein soll — dann wird dem Dritten gegenüber der Vertretene unmittelbar berechtigt oder verpflichtet, die Klagen aus dem Geschäft stehen ihm und gegen ihn zu. Beiträge. XII. Jahrg. 4. Heft.

610

Dritten Befriedigung zu verschaffen im Stande wäre-*) (Seuffert, Archiv XVII Nr. 240.) Erkenntniß des A. G. zu Dresden vom 16. Mai 1863: Wie das heutige Recht die freie Stellvertretung bei Verträgen anerkennt, so kommt es bei der Frage, welche Wirkungen aus einem von einem Stellvertreter abgeschloffenen Vertrage für denjenigen, dessen Stelle dabei vertreten worden ist, sich ergeben, in der Regel darauf an, zu wissen, wer bei dem Vertrage als Contrahent aufgetreten und beziehendlich von der andern Seite angenommen worden ist, und es ist diese Frage für die rechtliche Beurtheilung des Vertragsver- hältnisses an und für sich betrachtet von Bedeutung; gleichviel ob es sich um Rechte handelt, welche aus Verträgen eines Stellver- treters abgeleitet werden wollen, oder um von dem Letzteren über- nommene Verpflichtungen. Hieraus folgt, daß in Fällen, in welchen der Stellvertreter ausdrücklich als Stellvertreter bei Schließung des

*) Vergl. Thöl, das Handelsrecht (4. Aufl. 1862) I. 8 26 S. 156 f. Abweichend hiervon bestimmt das Sachs, bürg. Gesetzb. ß 1318. „Der Beaustragte kann aus den mit einem Dritten im Namen des Austraggebers geschlossenen Geschäften in Anspruch genommen werden, soweit er dem Auf- traggeber gehörige, zur Befriedigung des Dritten geeignete Mittel in Hän- den hat." Motive: Der 8 extendirt den in Ansehung der Institoren geltenden Satz auf die Beauftragten überhaupt, es wird dadurch einem Bedürfnisse genügt, welches sich im Verkehr sehr oft fühlbar macht. In Siebenhaar's Comment. Bd. II (bearbeitet von Pöschmann) S. 292 ist dazu bemerkt: Der 8 enthält eine Ausnahme von dem aus den Bestimmungen des § 788 folgenden Principe, daß der Stellvertreter an sich außerhalb des von ihm mit einem Dritten auf seines Auftraggebers Namen geschlossenen Schuldverhälniisses steht. Soll eine solche Klage gegen den Willen des Mandatars Erfolg haben, so muß dieser vor allem durch Inhi- bition an der Zahlung der Mittel zu Händen des Mandans gehindert sein, da jener außerdem jeden Falles bis zum Termine die Klage vereiteln kann. Allein auch im Falle der Inhibition wird er sich durch Deposition von der Klage befreien können. Die gleiche Bestimmung, wie das Sachs, b. G. B., enthält übrigens schon der Codex Maxim. Bavar. civ. Th. IV Kap. 9 8 7, indem hier verordnet ist: 3tio Kann auch jeder Mandatorius von dem Dritten um das, was er als Anwalt mit ihm gehandelt hat, zwar ebenfalls, wie der Principal selbst, jedoch nicht länger als die Anwaltschaft dauert, und nur so weit belangt werden, daß er ihm von seines Principals Vermögen rechtliche Satisfactio» verschaffe..." v. Kreittmayr bemerkt dazu Nr. 2: So viel die Negotia betrifft, wobey Mandatarins öffentlich qua talis erscheint, subsistut auch solchenfalls zwischen ihm und dem Dritten, der sich mit ihm als Mandatorio eingelassen hat, sowohl Actio als Obligatio; gleich wie aber die erste nicht zu seinen, sondern nur seines Principalert Nutzen gereicht, also auch wird er der letzteren nicht aus eigenen, sondern nur aus seines krineipalens Beutel entlediget.

611

Vertrags austritt, also der andern Partei gegenüber erklärt, daß er nicht für sich, sondern für den von ihm bezeichneten Dritten unter- handle und die Vereinbarung abschließe, sofort auch nur jener Dritte aus dem Vertrage berechtigt und verpflichtet wird. (Busch, Archiv für Theorie und Praxis des Allg. Deutsch. Handelsr. II. S. 104 f.) Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 31. December 1833: Nach heutigem Rechte ist der als solcher gleich anfangs bestimmt genannte Mandant ohne Anstand berechtigt, aus den in seinem Namen geschloffenen Verträgen selbst zu klagen, was um so mehr bei einer bloßen condictio (von einer cond. causa data c. n. s. handelt es sich) Anwendung findet. (Seuffert, Archiv V Nr. 13.) Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 18. März 1854: Aus einem im Auftrag eines Dritten abgeschloffenen Vertrage erwirbt nach heutigem Rechte der den Vertrag abschließende Stell- vertreter regelmäßig kein eigenes Klagerecht, es wäre denn, daß er in eigenem Namen, ohne als Stellvertreter eines bestimmten Dritten sich darzustellen, den Vertrag abgeschloffen hätte. Wo dagegen der Stellvertreter als solcher ausgetreten ist, der Vertrag somit auf den Namen des Vertretenen abgeschloffen wurde, wird das Forderungs- recht unmittelbar dem letzteren erworben, da in diesem Falle nach der hiefür allein entscheidenden Absicht der Parteien unzweifelhaft nur der Vertretene als der wahre Contrahent zu betrachten ist, während der Vertreter nur als Mittelsperson, als Träger eines fremden Willens in Betracht kommt und für sich selbst zu der Obli- gation in gar keiner Berührung steht, somit aus solcher auch kein selbständiges Klagerecbt wider die Gegenpartei erwerben kann. (Eben- das. XIII Nr. 93, 1.) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 20. März 1860: — Kaussgeschäfte, welche von der unmittelbar mit dem Käufer oder Verkäufer der Maaren handelnden Person im erklärten Aufträge eines bestimmten Dritten abgeschloffen werden, sind ganz nach den gewöhnlichen, für den Abschluß von Rechtsgeschäften durch Stell- vertreter geltenden Rechte» zu beurtheilen, welche es im Gegensätze mit dem, was beim eigentlichen Commissionshandel gilt, nach heutigem Rechte unbestrittenermaßen mit sich bringen, daß die von dem Beauf- tragten erworbenen Rechte und übernommenen Verpflichtungen, inso- fern nur keine Ueberschreitung des Auftrags stattgefunden hat, auf den Auftraggeber übergehen, der Mandatar aber gänzlich ex nexu bleibt. (Seuffert, Archiv XIII Nr. 313.) In dem vorausgesetzten Falle gilt der Machtgeber als der eigent- liche Vertragsschließende. Der Wille des Bevollmächtigten geht in dem des Vollmachtgebers auf. Der Stellvertreter äußert seine Willens- thätigkeit nur dadurch, daß er als Organ fremden Willens — des Willens seines Machtgebers — handelt.*) Er nähert sich auf diese *) Ruhstrat im Archiv für die civilist. Praxis Bd. 30 (1847) S. 348 f.: Ein in Beziehung aus sein Mandat handelnder Stellvertreter vertritt jetzt die 39*

612

Weise allerdings dem römischen nuntius,* 1) dem bloßen Verkünder frem- den Wittens, ohne jedoch dadurch zu einem solchen vollständig herab- zusinken. Noch heut zu Tage ist eine wesentliche Verschiedenheit zwischen dem Stellvertreter und dem Boten anzuerkennen. Diese Begriffe sind nicht zu vermischen, so schwierig es auch nach dem heutigen Rechte sein mag, sie gegen einander abzugränzen. Wächter, Handbuch des Württembergischen Privatrechts II. S. 683: Ein Bote ist gar nicht Stellvertreter, sondern lediglich ein unselbstständiges Werkzeug,2) durch welches die Parthie direct ihren Willen erklärt, ein lebendiger Brief; das durch seine Aus- richtung vermittelte Geschäft ist ganz wie ein durch Briefe geschloffe- nes zu behandeln; der Absender schließt hier den Vertrag unmittel- bar ab, nicht der Bote. Es kommt daher bei Fragen über Aus-

Stelle des Principals nicht bloß scheinbar, wie nach Römischem Rechte, nach welchem er eigentlich der Kontrahent und kein eigentlicher Stellvertreter war, sondern in Wirklichkeit, so daß er in dem Moment, in welchem er kontrahirt, als der Principal selbst angesehen wird, dessen Stelle er ganz vertritt, des- halb auch nicht selbst Kontrahent ist, weil er nur für den Principal einge- treten war... Er bedeutet in dem Augenblick, wo er als Repräsentant handelt, nur den Principal, denn nur dessen Wille ist es, was ihn zur Bewegung bringt, und zum Handeln treibt, nicht aber sein eigner Wille, der dabei nur insofern in Betracht kommt, als eben der Prinzipal von vorn- herein erklärt hat, daß der Wille des Repräsentanten als sein Wille gelten und angesehen werden soll. Aber eben darum, weil der Repräsentant in dem Moment, wo er den Prinzipal repräsentirt, nicht sich selbst, sondern vielmehr den Prinzipal vorstellt und vorstellen will, macht er auch nur den letzteren und nicht sich selbst verbindlich. Bergl. dagegen Kuntze a. a. O. S. 278 f. 1) So sagt schon Voet, com. ad P. XVII, 1 nr. 9: — procuratores hodie in negotiis contrahendis considerantur magis ut nuntii et quisque nunc alteri aeque ac sibi actionem quaerit, cf. Christ, de Wolff, inst. jur. nat. et gent. § 553: Patet itaque mandatarium esse ministrum obli- gationis contrahendae. Auch v. Scheurl, Kritische Ueberschau I. S. 335 s. führt auS: Die wahre Bedeutung des Gegensatzes zwischen dem heutigen und dem reinen röm. Recht sei gerade das, was v. Savigny (im 2. Bde. seines Oblig.-R.) als eine bereits im späteren röm. R. selbst vor sich gegangene Entwickelung, anachronistisch, ansehe; diese Umbildung falle in das Gebiet des deutschen Gewohnheitsrechts; nach diesem werde der Stellvertretungsauftrag als ein Auftrag aufgefaßt, die vom Prokurator mit des Principals Willen beschlossene Erklärung nicht als die seinige — sondern als die des Prinzipals dem Dritte» zu verkündigen, den Vertrag nicht wie ein römischer Prokurator, sondern wie ein römischer nuntius abzuschließen. 2) Deßhalb kann man auch ein Kind (unter 7 Jahren), also einen Willens- unfähigen, zum Boten gebrauchen.

613

legung des Geschäfts, über seine Wirkungen, über Einfluß von Jrrthum, Betrug rc. gar nicht auf Das an, was der Bote meinte, wußte oder wollte, sondern lediglich auf Sinn, Wissen und Willen des Absenders. Wird aber ein Rechtsgeschäft durch einen Stell- vertreter geschloffen: so ist er es, der zunächst das Geschäft errichtet und durch deffen freie Thätigkeit es zu Stande kommt. Deßhalb kommt es bei der Auslegung des geschloffenen Geschäfts zunächst auf die Erklärungen und auf Das, worein der Stellvertreter zu- stimmte, an; der Dolus des Stellvertreters und sein Wissen schadet in der Regel dem Principal.*) La band in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht X S. 189 f.: — Zu unterscheiden von der Stellvertretung ist die Uebermittlung des Bertragswillens eines Contrahenten an den andern: die Thätigkeit des Boten. Der Bote ist kein Stellvertreter; denn der Bote contrahirt nicht, er ist lediglich ein Instrument des Con- trahenten. Ob man dem andern Contrahenten einen versiegelten Brief überschickt oder den Vertragswillen ihm mündlich bestellen läßt, ist juristisch gleichgültig. Bei einem Rechte, welches die directe Stellvertretung mit voller Wirkung zuläßt, wird die Unterscheidung zwischen Boten und Stellvertreter aber allerdings in vielen Fällen thatsächlich unmöglich und practisch irrelevant sein, weil der Vertrag bei beiden Arten des Zustandekommens seine vollen Wirkungen in der Person des Vertretenen äußert und durch die Person des Boten so wie durch die des Stellvertreters hindurchgeht. Allein es können zahlreiche Fragen entstehen, für welche diese Unterscheidung von Be- deutung wird, namentlich hinsichtlich des Erfordernisses der Willens-

*) Unger, System des österr. allgem. Private. II. S. 130 f.: Der Gehülfe ist das Instrument des Handelnden, das Werkzeug, wodurch er seinen Willen äußert; durch den Gchülfen werden wie durch natürliche Instrumente gleich- sam unsere physischen Organe erweitert. Deshalb kommt eö auch nicht weiter darauf an, ob der Gehülfe willensfähig oder willenlos ist, ob er weiß, daß er bei der Entstehung eines RcchlSgefchäsls mitwirkt und welches Rechts- geschäft dies ist oder nicht: insoweit er unfern Willen zur Erscheinung bringt, kommt sein eigener Wille nicht weiter i» Betracht, er ist als Gehülfe begriff- lich willenloses Werkzeug, bloßes Organ fremden Willens. Der Gehülfe kommt bei den verschiedensten Rechtsgeschäften vor; eine besonders wichtige und häufige Art ist der Bote (nuntius) im enger» Sinn, d. h. eine Person, durch welche wir einem Andern unfern Willen erklären... S. 133 s.: Das charak- teristische Kriterum der Stellvertretung besteht vor Allem darin, daß der Repräsentant für den Repräsentirten will und handelt, indem er statt dessen die juristische Thätigkeit des GeschäftfchließenS vollbringt. Dadurch unterscheidet sich der Stellvertreter vom Gehülfe«, insbesondere vom Boten, der nicht selbst den zur Entstehung des Rechtsgeschäfts erforderlichen Willen hat, sondern nur den fremden Willen mittheilt: Der Stellvertreter schließt statt eines Andern das Rechtsgeschäft, während der Herr durch den Boten selbst das Geschäft schließt; man nimmt Handlungen durch den Stellvertreter vor, während man mittelst des Boten selbst handelt.

614

fähigkeit, der Willenserklärung, der Ernstlichkeit und Freiheit des Willens u. s. w. in der Person des Boten resp. Stellvertreters... S. 192 f.: Der Unterschied zwischen dem Boten und dem Stell- vertreter besteht darin, daß der Bote den Willen des Austraggebers überbringt oder ausspricht und zwar als Willen des Austraggebers, der Stellvertreter dagegen seinen eigenen Willen erklärt. Der Bote ist daher nicht ein productiver Factor bei der Entstehung des Rechts- geschäfts, denn sein eigener Wille kömmt dabei nicht zur Entfaltung und Aeußerung, sondern er dient nur einem andern Willen als „begrifflich willenloses Werkzeug." Der Stellvertreter dagegen kann zwar materiell ebenfalls durch den Willen des Vertretenen völlig gebunden sein, allein formell juristisch ist er es, welcher will. Die Erklärung, welche er abgiebt, ist die Aeußerung des in seiner Seele lebendigen Willens, seine Thätigkeit bei Abschluß des Rechtsgeschäfts ist daher eine wirklich constitutive. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Vertreter nur dasjenige will, was er nach dem Willen des Principals wollen soll, der Inhalt seines Willens also ihm vorgezeichnet ist. Allein es ist für den Begriff des Stellvertreters durchaus nicht wesentlich, daß er materiell dasjenige will, was der Vertretene will. Es kommt nicht auf die materielle, sondern aus die ideelle Identität des Willens an; nicht darauf, daß der Stell- vertreter in der objektiven Richtung seines Willens durch den Willen des Vertretenen wirklich bestimmt wird, sondern daß die Willenserklärung des Vertreters dieselben rechtlichen Wirkungen her- vorbringt, als wäre sie die Willenserklärung des Vertretenen. Wie von den eben angeführten Schriftstellern angedeutet worden, zeigt sich die rechtliche Bedeutung dieser Unterscheidung hauptsächlich in der Frage: aus wessen Person die rechtlichen Wirkungen des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts zu beurtheilen sind? Bestimmt sich die Form des Rechtsgeschäfts nach der Persönlichkeit des Vertragschließenden, so kommt die Persönlichkeit des Stellvertreters, nicht die des Machtgebers in Betracht.*) Wer als Bevollmächtigter für einen Blinden, für einen Taubstummen, für einen Schreibensun-

*) Kuntze a. a. O. S. 285: Ist für gewisse Klassen von Individuen eine be- sondere Form der von ihnen einzugehenden Geschäfte vorgeschrieben, so fragt sich, ob der Stellvertreter, nicht ob der Mandatar diesen Klaffen angehöre. Will der Gesetzgeber, der solche Formen einsührt, das Gegentheil jenes Satzes (wozu er unter Umständen, aber gewiß nicht in allen Fällen, Beweggründe haben kann), so muß er seinem Gesetze eine Ausdehnung in diesem Sinne geben. Dernburg (Heidelberger Krit. Zeitschr. I. S. 18), dem auch Unger a. a. O. S. 136 Note 28 beistimmt, behauptet, daß auch die Form des Vertragsabschlusses aus der Person des Mandanten zu beurtheilen sei. Dieser Ansicht folgt auch das Sachs, bürg. Gesetzb. § 788 Form und

615

fähigen einen schriftlich zu errichtenden Vertrag abzuschließen hat, bedarf, sofern er nicht selbst an diesen persönlichen Mängeln leidet, der gericht- lichen beziehungsweise notariellen Form nicht. Umgekehrt würde diese größere Formenstrenge zur Anwendung kommen, wenn in seiner Person, nicht in der des Machtgebcrs, solche Mängel obwalteten. Man muß hierbei nur immer den Bevollmächtigungsvertrag, welcher zwischen dem Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber abgeschlossen wird, und den von dem Bevollmächtigten als Stellvertreter des Vollmachtgebers mit dem Dritten abgeschlossenen Vertrag aus einander halten?) Der erstere steht hier nicht in Frage. Bei ihm versteht es sich von selbst, daß er nach denjenigen Formvorschriften zu beurtheilen, denen der Vollmacht- geber für seine Person unterworfen ist. Anlangend die materielle Gültigkeit des durch einen Stellvertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts, so ist mit Laband a. a. O. S. 226 davon auszugehen, „daß der Stellvertreter selbst will, der Wille in seiner Person entsteht und von ihm erklärt wird, bei der Hervorbrin- gung des Contracts also der Stellvertreter selbstständig productiv thätig ist. Nur bringt sein Wille derartige rechtliche Wirkungen hervor, als wäre er der Wille des Vertretenen. Daraus ergibt sich: Der Wille und dessen Erklärung sind nach der Person des Vertretenen zu beurtheilen; folglich ist die Willensfähigkeit, die Freiheit und Ernst- lichkeit des Willens in der Person des Stellvertreters, dagegen die relative Vertragsfähigkeit in der Person des Vertretenen zur Gültigkeit des Geschäfts erforderlich." Hiernach muß der Vertreter überhaupt willensfähig sein, wo- gegen die vollkommene Handlungsfähigkeit desselben nicht erfordert wird?)

Inhalt des vom Stellvertreter geschlossenen Vertrages sind nach der Person des Vertretenen zu beurtheilen." In Beziehung auf das Handelsrecht bemerkt Laband S. 227 Note 6-1: Die Frage, nach welcher von beiden Personen die Form der Willenserklä- rung sich richten müsie, ist für das Gebiet des Handelsrechts völlig unpraktisch, da nicht für gewisie Personen besondere Formen vorgeschrieben sind, sondern bestimmte Formen, wo sie überhaupt erfordert werden, nach dem Inhalt des Geschäftes nothwendig sind. Insofern aber für HandelSgeschäste Formen, welche das bürg. Recht vorschreibt, beseitigt sind (H. G. B. Art. 30!), 317), kann hinsichtlich der Frage, ob ein Geschäft ein Handelsgeschäft ist oder nicht, zweifellos nur die Person deS PrincipalS, nicht die des Stellvertreters in Betracht kommen. 1) Lahand S. 229. 2) Laband S. 228 Note 65: Die tägliche Erfahrung lehrt, daß minderjährige Commis, Ladendiener u. s. w. für ihre Principale Rechtsgeschäfte mit voller

— 616 — Allgem. Landrecht Th. I Tit. 13 8 42. „Mit einem Bevoll- mächtigten, welchem die zu Schließung gültiger Verträge erforder- lichen Eigenschaften mangeln, ist ein Dritter sich einzulasien nicht schuldig." 8 32. „Hat er es aber gethan, so ist das von dem Bevollmächtigten seiner Vollmacht gemäß abgeschlossene Geschäft, sowohl für den Macht- geber, als für den Dritten, der Regel nach verbindlich." 2) Oesterreich, bürg. Gesetzbuch 8 1018. „Auch in dem Falle, daß der Gewaltgeber einen solchen Gewalthaber, der sich selbst zu ver- binden unfähig ist, aufgestellt hat, sind die innerhalb der Gränzen der Vollmacht geschlossenen Geschäfte sowohl für den Machtgeber, als für den Dritten verbindlich." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern (München, 1861) Th. II Art. 706. „Gehört der Bevollmächtigte zu den Personen, welche zur Eingehung von Verbindlichkeiten der Zustim- mung oder Ermächtigung eines Andern bedürfen, so kann aus dieser Eigenschaft des Bevollmächtigten ein Einwand gegen die Giltigkeit

Wirkung abschließen. Ein Kind dagegen kann wohl als Bote, aber nicht als Stellvertreter verwendet werden, weil es nicht willensfähig ist. Derselbe S. 228: Wer einem gerichtlich erklärten Verschwender eine Voll- macht ertheilt oder eine ihm früher ertheilte Vollmacht nicht zurücknimmt, wird durch die von ihm als Stellvertreter abgeschlossenen Geschäfte obligirt, weil die Prodigalitätserklärung nicht die Willenssähigkeit, sondern die Fähigkeit, sich zu verpflichten, beschränkt, der Stellvertreter, welcher innerhalb seiner Befugnisse handelt, aber eine Verpflichtung nicht übernimmt. Vergl. Codex Fab nanus Lib. II th. VIII def. 30: Minorennem 25 annis Procuratorem ad lites constitutum neque judex, neque adversarius ad-

mittere cogitur, cum nec proprio nomine possint ejus aetatis homines in judicio stare sine autoritate curatoris, quem ob eam causam placuit etiam invitis dari oportere. Sed si cum eo Procuratore judicium acceptum sit, non ob id rescindi aut impugnari poterit sententia, quam scii, non eo minus verum est redditam esse cum vero Procuratore. Procuratoris non ad lites, sed ad negotia dati alia ratio est. Neqne enim hujus persona qualis sit inspici debet, ideoque nec impubes repelletur, cum imputandum

»it ei, qui Procuratorem constituit, cur talem elegerit. :f. Ulp. 1. 1 § 4 D. de exerc. act. (14, 1): Cujus autem conditionis sit magister iste, nihil interest, utrum liber, an servus, et utrum exercitoris, in alienus; sed nec cujus aetatis sit, intererit, sibi imputaturo, qui prae- posuit. Id. 1. 7 § 1 D. de inst. act. (14, 3): Parvi autem refert, quis sit institor, masculus an femina, liber an servus, proprius vel alienus;. .• sed et si filiafamilias sit, vel ancilla praeposita, competit institoria actio. 5 2. Pupillus autem institor obligat eum, qui eum praeposuit, institoria ictione, quoniam sibi imputare debet qui eum praeposuit; Gaj. 1.8 eod.: lam et plerique pueros puellasque tabernis praeponunt. Thöl, Handels- recht (4, Ausl.) I. § 27a. Endemann, das Deutsche Handelsrecht § 25 a. E-

617

des von ihm Namens des Vollmachtgebers abgeschloffenen Geschäftes nicht abgeleitet werden." J) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältniffe (nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüflen) Art. 82. „Im Falle des Art. 81 ist die Giltigkeit des von dem Stellver- treter geschloffenen Vertrages hinsichtlich der persönlichen Vertrags- fähigkeit, des Vertragsgegenstandes und der Form des Vertrages nach der Person des Vertretenen zu beurtheilen." 1 2 3 4 5 6) Aus dem oben aufgestellten Prinzipe, daß es thatsächlich immer der Witte des Vertreters ist, welcher erklärt wird/) folgt ferner/) „daß wenn der Bevollmächtigte in einem wesentlichen Irrthum sich befand/) wenn er zu einem Geschäfte Physisch gezwungen wurde, wenn er zur Zeit des Vertragsabschlusses wahnsinnig oder sinnlos betrunken war u. dergl., aus solchen Verträgen keine Obligation entsteht. Dasselbe gilt von dem Falle, wenn der Stellvertreter den Contractswillen nicht in genügender Bestimmtheit erklärt oder wenn er ein Geschäft nur zum Scherz abge- schlossen hat und dies deutlich erkennbar war. Kannte der Stellver- treter Mängel der gekauften Sache, so kann der Prinzipal die redhibi- torische Klage nicht anstellcn;") ließ sich der Stellvertreter einen llolus

1) Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entwürfe Buch II Art. 291, in dessen Motiven S. 115 f. gesagt ist: Der Bevollmächtigte ist hier nicht Subject des Vertrags. Er wollte für sich weder Rechte erwerbe», »och sich selbst verpflichten. Es erscheint daher dessen fragliche Eigenschaft hier um so weniger von Relevanz, als der Vollmachtgeber bekanntlich aus seinem eigenen Factum der Bestellung der betreffenden Person zu seinem Bevollmächtigten keine Einrede gegen den Drillen deduciren kann, und dieser letztere, welcher mit einer Person fraglicher Eigenschaft contrahirte, daraus für sich nach all- gemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts selbst dann nicht zur Anfechtung des Vertrags befugt wäre, wenn auch der Bevollmächtigte in eigenem Namen gehandelt und somit sich als Subject des Vertrags gerirt hätte, indem in solchem Falle nur dem Bevollmächtigten selbst, welcher sich nicht selbstständig verpflichten konnte, ein Anfechtungsrecht zustände. 2) L a b a n d S. 228: Unterzeichnet ein Bevollmächtigter Namens deö PrincipalS einen Wechsel, so kommt eS ausschließlich auf die Wechselfähigkeit de« Prin- cipalS an. Bei DarlehnSgeschäften ist lediglich die DarlchnSsähigkeir des Voll- machtgebers erforderlich. Schließt der Bevollmächtigte einen See-Versiche- rungs-Vertrag Namens eines Andern ab, so braucht der Bevollmächtigte kein pecuniäres Jntereffe an der Erhaltung der versicherten Sache zu haben, wohl aber ist ein solches Jntereffe des Vertretenei« »othwendig. 3) Windscheid I. § 73. 4) Laband S. 227. 5) In Betreff des Einflusses des JrrthumS der Mittelspersonen ist zu verweisen auf Wiudmüller in diesen „Beiträgen" X S. 211 f. 6) Vergl. hierüber die Gloffen in diesen „Beiträgen" II. S. 475 f.

618

beim Vertragsabschluß zu Schulden kommen, so muß der Vertretene die rechtlichen Wirkungen desselben tragen." *) Bürg. Gesetzbuch für das Ä. Sachsen § 846. „Hat ein Stell- vertreter einen Vertrag geschloffen, so ist nur sein Jrrthum unter den sonstigen Voraussetzungen wirksam, ausgenommen, wenn der Vertretene, mit der Beschaffenheit der Sache bekannt, zu dem Ab- schlüsse des Vertrages Auftrag gegeben hat." 2) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältniffe Art. 83. „Ist ein Vertrag durch Stellvertreter geschloffen worden, so kommt nur deffen Jrrthum in Betracht. So weit jedoch ein freigewählter Stellvertreter blos eine bestimmte Weisung des Vertretenen vollzogen hat, ist nur der Jrrthum des Letzteren zu berücksichtigen." Art. 84. „Ist ein freigewählter Stellvertreter zur Schließung des Vertrages durch Furcht oder Betrug bestimmt worden, so kann der Vertretene den Vertrag anfechten." Preuß. Landrecht Th. I Tit. 4 § 68. „Hat Jemand seinen Willen durch einen Andern erklärt, so kommt es auf den Sprach- gebrauch des Letzteren an, insofern derselbe nicht solcher Ausdrücke, die von dem Machtgeber bestimmt vorgeschrieben worden, sich be- dient hat." II. Der Bevollmächtigte handelt zwar nicht ausdrücklich als solcher, aber unter Umständen, welche deutlich erkennen lassen, daß der 1) Buchka S. 243: Für den dohis, dessen sich der Bevollmächtigte bei Ein- gehung des Vertrages schuldig macht, hastet der Vollmachtgeber im heutigen Rechte ebenso wie bei den Römern der Präponens für den gleichen ckolus des Institor; denn die Consequenz des Willens, welchen der Mandant bei Ertheilung des Auftrages ausspricht, erfordert es, daß der Vertrag des Man- datars rechtlich in allen Beziehungen als der des Mandanten angesehen werde. Wenn dadurch für den Mandanten ein Schade entsteht, so hat er es sich selbst beizumessen, daß er einen so unredlichen Menschen zu seinem Bevoll- mächtigten ernannt hat. So sagt auch Endeman», das Deutsche Handelsrecht S. 147,148: Das Verschulden des Stellvertreters bei Abschluß oder Vollziehung des Geschäfts, zu dem er legitimirt erscheint, muß geradezu als Verschulden des Prin- zipals gelten. 2) Motive: Gegen den § ließe sich vielleicht geltend machen, daß deffen Be- stimmung damit nicht ganz im Einklänge stehe, daß nach dem Gesetzbuche durch Verträge, welche Stellvertreter schließen, unmittelbar Rechte und Ver- bindlichkeiten für die Vertretenen entstehen, und es daher blos aus das Wissen und Nichtwissen der Letzteren ankommen könne. Dessenungeachtet hat man das Gegentheil angenommen, weil im Grunde doch der Stellvertreter, möge er im speciellen oder generellen Aufträge gehandelt haben, der wirkliche Con- trahent ist und derselbe in dieser Eigenschaft eine gewisse Macht und Gewalt hat, die ihm eine wesentlich andere Stellung gibt, als die eines blos als Organ des Vertretenen erscheinenden Boten. (Siebenhaar, Com. II S. 114.)

619

Vertrag für den Machtgcber, als den Geschäftsherrn, abge- schlossen worden ist. Dieser Fall steht nach gemeinem Recht in seiner rechtlichen Beur- theilung ganz unter denselben Grundsätzen wie der zu I. erörterte. Laband S. 216, 217: Es ist nicht in allen Fällen nothwendig, daß die Erklärung, im Namen des Vertretenen handeln zu wollen, ausdrücklich abgegeben werde. Nur wenn der andere Kontrahent ohne eine solche Erklärung keine Kenntniß davon haben würde, daß sein Mitkontrahent als Stellvertreter eines Dritten das Geschäft schließt, ist sic unentbehrlich. Dagegen wird in vielen Fällen aus den Umständen die Beziehung des Geschäftes auf den Vertretenen sich ergeben, namentlich wenn der Stellvertreter in einem dauern- den Rechtsverhältniffe zu dem Vertretenen steht. Es ist alsdann nur erforderlich, daß der Stellvertreter in dieser Eigenschaft, welche jenem Rechtsverhältniß entspricht, gehandelt hat.>) Demgemäß hat das Handelsgesetzbuch bei Prokuristen, Handlungs- bevollmächtigten, beauftragten Handlungsgehülsen, Handelsgesellschaf- tern und Vorständen von Aktiengesellschaften es für gleichgültig erklärt, „ob das Geschäft ausdrücklich im Namen des Prinzipals geschlosten worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es nach dem Willen der Kontrahenten für den Prinzipal geschloffen werden sollte." 2)

1) Dasselbe gilt auch im Gebiete des CivilrechtS. Der Dienstbote, welcher Fleisch uud Brod, der Lehrling, welcher sür den Meister Material kauft, braucht nicht jedesmal besonders zu erklären, daß er Namens der Dienst- herrschaft oder des Meisters kauft. 2) Art. 52 Abs. 2. Bergl. Art. 114 Abs. 2: „Die Gesellschaft wird durch die Rechtsgeschäfte, welche ein zur Vertretung der Gesellschaft befugter Gesell- schafter in ihrem Namen schließt, berechtigt und verpflichtet; eS ist gleich- gültig ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft geschloffen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß eS nach dem Willen der Kon- trahenten für die Gesellschaft geschloffen werden sollte." Dieselbe Vorschrist enthält der Art. 230 in Beziehung ans Aktiengesellschaften. Vergl. Art. 461. „Durch ein Rechtsgeschäft, welches der Korrespondent- rheder als solcher innerhalb der Grenzen seiner Brfugniffe geschloffen hat, wird die Rhederei dem Dritten gegenüber auch dann berechtigt und ver- pflichtet, wenn das Geschäft ohne Nennung der einzelnen Mitrheder geschloffen ist." Art. 502. „Durch ein Rechtsgeschäft, welches der Schiffer iu seiner Eigenschaft als Führer des Schiffs, sei es mit, sei eS ohne Bezeichnung des Rheders, innerhalb seiner gesetzlichen Befugniffe geschloffen hat, wird der Rheder dem Dritten gegenüber berechtigt und die Haftung des Rheders mit Schiff und Fracht begründet. Der Schiffer selbst wird dem Dritten durch das Rechtsgeschäft nicht verpflichtet ..." Th öl, Handelsrecht § 29 (4. Aufl.). Endemann, das Deutsche Han- delsrecht 8 31 8. v. Hahn, Com. I. S. 141 s. Siebenhaar's Com. Bd. II (bearbeitet von Pöschmann) S. 85:

620

Erkenntniß des 0. A. G. zu Dresden von 1847. Aus Ver- trägen des Mandatars kann der Mitkontrahent gegen den Mandans nur dann klagen, wenn derselbe nachweist, daß Jener ausdrücklich in Bezug auf seinen Auftrag, im Namen des Mandans den Ver- trag schloß; oder wenn mindestens aus den Umständen der Mit- kontrahent abnehmen konnte, daß der Mandatar nicht sich selbst, sondern den Mandans verpflichten wollte. (Emminghaus, Pan- dekten des gem. Sächs. Rechts S. 543 Nr. 14.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 4. Juli 1849: — Der Beauftragte kann sich auf die die unmittelbare Haftung des Prinzi- pals begründenden Rechtsvorschriften gegen die von dem Dritten erhobene Klage nur dann mit Erfolg berufen, wenn er dem Dritten bei dem mit ihm verhandelten Geschäfte darüber, daß er für einen anderen und für wen er, bloß als Beauftragter, das Geschäft abschließe, und daß er innerhalb der Gränzen seines Auftrags handle, in solcher Weise Mittheilung machte, daß dadurch der Dritte in den Stand gesetzt wurde, den Auftraggeber in Anspruch zu nehmen, oder, wenn nach den obwaltenden Umständen der Dritte damit, daß sein Mitcontrahent bloß im Aufträge eines andern mit ihm verhandle, sowie damit, wer der Auftraggeber sey, und mit dem auf die Abschließung des verhandelten Geschäfts sich erstrecken- den Umfange der Vollmacht ohnehin bekannt seyn mußte. (Seuffert, Archiv V Nr. 279.)

Inwiefern, wenn verfasiungsmäßige Vertreter einer juristischen Person, z. B. einer Actiengesellschaft, der das Recht juristischer Persönlichkeit verliehen ist, contrahiren, diese in ihrer Eigenschaft als Stellvertreter oder für ihre Person contrahirt haben, kann, insofern nicht ErstereS ausdrücklich erwähnt worden, zweifelhaft sein. Es wird jedoch diese guaestio facti dann in jenem Sinne zu entscheiden sein, wenn der Vertrag irgend welche Beziehung zu der ver- tretenen Person hat, wenn also z. B. in deren Geschäftslocale contrahirt oder die Erfüllung daselbst oder überhaupt an jene bedungen ist, namentlich auch dann, wenn sich der Vertreter als solcher charakteristrt, also wenn der Director eines Actienvereins einen Vertrag in der Fassung: Zwischen Herrn X., Director des rc., und Herrn Y. ist folgender Vertrag geschlossen rc., vollzieht, indem im rechtlichen Sinne die Worte: Director des rc. nicht als bloßer Titel des Privatus X. gelten können. Denselben Grundsatz, welchen das Allg. Deutsche Handelsgesetzbuch in den oben angeführten Art. 114 und 230 in Betreff der Handelsgesellschaft und der Aktiengesellschaft aufstellt, hat auch das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 in Ansehung der Vertretung der Gewerkschaft angenommen, indem § 125 verordnet: „Die Gewerkschaft wird durch die von dem Repräsentanten oder Grubenvorstande in ihrem Name» geschloffenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet. Es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gewerkschaft geschlossen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es nach dem Willen der Kontrahenten für die Gewerkschaft geschloffen werden sollte,"

621

Dieselben Grundsätze finden auch Anwendung auf die durch ein öffentliches Amt begründete Stellvertretung. Hymmen, Beyträge zur jurist. Litt. Samml. 6 S. 76 s.: Ein Administrator publicus und anderer Offiziant, der in solcher Ei- genschaft in Betracht seines öffentlichen Geschäfts mit Jemand kon- trahirt, haftet proprio nomine oder für seine Person nicht. Denn Alles, was deshalb in den Gesetzen von Institutoren und Proeu- ratoren gilt, findet auch auf Jene seine Anwendung. Lands L. 3 tit. 7 def. 1. Mevius III. 3 Nr. 7, 8. Ferner: is, qui tanquam officialis contraxit, finito officio non tenetur. Leyser spec. 581 m. 11. arg. 1. 20 de inst. act. Diese Sätze sind in einer beim Kammer-Gericht und Tribunal 1776 und 1778 entschiedenen Sache angenommen. >) Unser Landrecht Th. I Tit. 13 enthält jedoch die Bestimmung: 8 150. „Hat Jemand, der zur Besorgung gewisser Angelegen- heiten öffentlich bestellt ist, dergleichen Geschäfte in seinem eigenen Namen abgeschloffen: cs ergibt sich aber aus den zur Zeit des Con- tracts schon vorhandenen und dem Andern bekannt gewesenen Um- ständen, daß der Gegenstand der Verhandlung wirklich Amtsange- legenhciten gewesen sind; so hat der Andere die Wahl: ob er sich an seinen Mitcontrahenten, oder an die Eaffe oder Anstalt, welcher derselbe vorgesetzt ist, halten wolle." 1 2)

1) Merckel in seinem Com. zum A. L. R. Th. 1 S. 426 führt an: Ein Land- rath, der bei einem Juden die Lieferung für seinen Kreis (die Kreisstände) Verdung, weil solche dem Feinde so. 1807 nicht in Natur sogleich lieferten, hastet dem Juden, weil er für den Kreis conlrahirte, gar nicht, — ist nicht einmal schuldig, die KreiSeinsaffen (ehe sie rechtlich condemnirt sind) zur Be- friedigung dcS Juden anzuhaltcn. Die Namen der KrciSständc muß er aber dem Juden, damit er sie verklagen kann, nebst der Repartitionßtabelle anzeigen. Bergl. auch Buchka a. a. O. S. 70—72. Erkenntniß des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 22. August 1866: Ein im Aufträge eines Amts gegebenes Versprechen begründet keine persönliche Verpflichtung. Für einen verklagten Schichtmeister wurde daher das von ihm im Namen der Bergbau - Juspection dem Obersteiger gegebene Ver- sprechen als nicht ihn persönlich bindend anerkannt. (Allgem. österr. Ger.- Ztg. von 1868 S. 32 Nr. 21.) 2) In Beziehung auf die Repräsentanten der Corporatione« und Gemeinden ist im § 124 Tit. 6 Th. 11 bestimmt: „Ob Repräsentanten, welche mit einem Fremden in ihrem eigenen Namen Verhandlungen vornehmen, demselben dadurch nur sich selbst, oder die Gesellschaft verpflichten, muß nach eben den Regeln, wie bei Bevollmächtigten beurtheilt werden (Th. I Tit. 13§§ 153—156)."

622

und verordnet Th. II Tit. 18 in spezieller Anwendung auf die vor- mundschaftliche Vertretung 8 251. „Hat der Vormund ein Geschäft zwar nur in seinem eignen Namen abgeschloffen; es ergibt sich aber aus den damals schon vorhandenen und dem Dritten bekannt gewesenen Umständen, daß es wirklich ein vormundschaftliches Geschäft sey: so hat der Dritte die Wahl: ob er an den Vormund, oder an das Vermögen des Pflegebefohlenen sich halten wolle." 8 252. „Ebenso erlangt der Pflegebefohlene Rechte gegen einen Dritten, wenn zwar der Vormund das Geschäft nur in seinem eignen Namen abgeschloffen hat; aus den Umständen aber klar erhellet, daß dasselbe wirklich den Pflegebefohlenen betroffen, und daß dieses dem Dritten bekannt gewesen sey." *) Diese Vorschriften erscheinen nicht gerechtfertigt und sind auch, als der Natur des vorausgesetzten Verhältnisses widerstreitend, in das Rechts- leben nicht übergegangen. Nach der ganzen Fassung derselben ist unter dem Geschäftsabschlüsse „in seinem eigenen Namen" nur der Gegensatz von dem Falle gemeint, wo der Stellvertreter ausdrücklich Namens der von ihm vermöge seines Amtes vertretenen (juristischen oder phy- sischen) Person kontrahirt, also nur der Fall, wo der Stellvertreter sich nicht mit ausdrücklichen Worten als solcher bei Eingehung des Rechts- geschäfts zu erkennen gibt. Davon ist aber der Fall ganz verschieden, wenn ein amtlicher Stellvertreter, mit Beiseitelassung dieser Stellung, bloß in seinem eigenen Namen, also für eigene Rechnung, kontrahirt. Weder für den einen, noch für den andern Fall passen die oben ange- führten Vorschriften. Denn lassen in der That die bei dem Geschäfts- abschlüsse vorliegenden Umstände klar erkennen, daß beide Theile die amtlich vertretene Person als Geschäftsherrn im Auge hatten, so fehlt es nach heutigem Recht dem Dritten an jeder Befugniß, den Stellver- treter in Anspruch zu nehmen?) Hat aber der amtliche Vertreter gar nicht als solcher, sondern für sich kontrahirt, so liegt eine Stellvertretung

1) In Betreff der Grundsätze des gemeinen Rechts ist zu verweisen aufBnchka S. 61— 70. S. 251. 2) Papin. 1. 5 § 1 quando ex facto (26, 9): Tutor, qui pecuniam se solu- turum cavit, quam pater pupilli condemnatus fuerat, actionem post tutelam finitam recte recusat. Iheriug in seinen Jahrbüchern für Dogmatik I. S. 337 f. bemerkt dazu: Hier war es klar, daß der Tutor in seiner Qualität als Vormund, d. h. als Stellvertreter die Zahlung übernommen hatte. Papinian fügt zum Unterschiede dann den Fall hinzu, wo der Tutor als Ersatzmann gehandelt hatte: Non idem in eo placuit, qui sno nomine mutuam pecuniam accepit et judicatum pro pupillo fecit.

623

überhaupt nicht vor. Dem Dritten steht daher nur der Vertrag- schließende als berechtigt und verpflichtet gegenüber,*) so daß auch hier von einer Wahl der gedachten Art nicht die Rede sein kann. III. Der Bevollmächtigte gibt sich bei der Vertragsschließung als Stellvertreter nicht kund, sondern kontrahirt in eigenem Namen. Hier haben wir es, wie eben erwähnt, mit dem Falle einer eigent- lichen Stellvertretung gar nicht zu thun. Die faktisch als handelnd auftretende Person ist auch im rechtlichen Sinne als handelnd und daher als die allein berechtigte und verpflichtete zu betrachten. Jhering in seinen Jahrbüchern für die Dogmatik des heut. röm. und deutsch. Privatrechts Bd. I (1857) S. 142 f.: Eine Handlung durch Stellvertreter liegt nur da vor, wo die Beziehung der- selben auf den Repräsentirten keine bloß innerliche, subjective ist (d. h. bloß in der Absicht des Handelnden liegt), sondern wo diese Beziehung ein äußerlich hervortretendes, objectives Moment des Geschäfts bildet, d. h. wo letzteres auf den Namen des Repräsen- tirten gestellt worden ist. Nur hier geht Besitz und Eigenthum sofort und unmittelbar auf letzteren über. Anders hingegen, wenn (sei es mit, sei es gegen die Absicht beider Personen) die Mittels- person das Geschäft auf eignen Namen abschloß. Hier kann das- selbe nur für sie selbst wirken. Besitz und Eigenthum entsteht also in ihrer Person, und der Umstand, daß sie verpflichtet war, das Geschäft auf Namen des Andern abzuschließen, ja erweislichermaßen die Absicht hatte, für den Andern zu erwerben, ändert daran nichts. Es bedarf hier mithin erst der persönlichen Klage, um die Ueber- tragung des Besitzes und Eigenthums auf letzteren zu erzwingen. Diese beiden Formen des Abschlusses eines Geschäftes für einen Andern sind bei jeder Art der Geschästsfübrung möglich, möge die- selbe sich auf Mandat, Amt oder freien Entschluß der Mittelsperson stützen. . . Des Ausdruckes Stellvertretung sollte man sich nur für die erste Form bedienen, denn nur hier zeichnet sich die Handlung sowohl durch die Art ihrer Vornahme als durch ihre Wirkungen vor gewöhnlichen Handlungen aus. Für den andern Fall dagegen ist jener Ausdruck durchaus ungeeignet. Die Handlung selbst wird durch das obligatorische Band des Handelnden zu dem, in dessen Interesse sie vorgenommen wird, durch das rein innerliche Moment des subjectiven Motivs gar nicht alterirt. . . Unger, System des österr. allgem. Privatrechts II. S. 134 f.: Nicht jedes juristische Handeln anstatt eines Andern oder für einen Andern ist Stellvertretung; hierzu ist vielmehr erforderlich, daß die

*) 1. 4 C. si tutor (2, 26): Si creditor non vestram personam, sed curatorum secutus cum ipsis contractum habuit et ab ipsis stipulatus est, nullam ei prorsus adversus vos actionem competere manifestum est. Bergl. Jhe- ring a. a. O. I. S. 336 f.

624

Wirkungen der Handlung dem Handelnden fremd bleiben, daß das geschloffene Rechtsgeschäft nicht das Geschäft des Handelnden sondern jener Person ist, anstatt deren dieser gehandelt hat. Wenn daher jemand ein Rechtsgeschäft errichtet, deffen Träger er selbst ist, welches er aber in der Absicht unternommen hat, um die rechtlichen Wir- kungen dieses Geschäfts auf einen Andern, anstatt deffen er gehandelt hat, zu übertragen, so ist er nicht Stellvertreter,*) sondern Zwischen- person: der Stellvertreter nimmt einem Andern, der das Subject (Principal) des Geschäfts ist, die Mühe des Geschäftschließens ab, die Zwischenperson dagegen tritt selbst in das durch sie begründete Rechtsverhältniß ein; jener schließt ein ihm fremdes, diese ein ihr eigenes Rechtsgeschäft; im Fall der Stellvertretung ist ein Rechts- geschäft vorhanden, deffen juristische Wirkungen in der Person des Repräsentirten eintreten, während in dem Fall, daß eine Zwischen- person interveniri, mehrere Rechtsgeschäfte vorgenommen werden müffen, um den beabsichtigten Zweck zu erreichen: das Handeln durch Zwischenpersonen ist eine Umgehung der Stellvertretung und findet in jenen Fällen statt, wo die Stellvertretung aus juristischen Grün- den unzulässig ist oder aus gewissen Gründen vermieden werden will. Laband a. a. O. S. 196 f.: Schließt Jemand einen Vertrag für fremde Rechnung, aber im eigenen Namen ab, so verpflichtet sich der andere Contrahent ihm gegenüber, giebt ihm Credit, hat ihn als Gegenpart im Auge. Mit demjenigen, für deffen Rechnung das Geschäft geschloffen wird, steht der andere Contrahent in gar keinem juristischen Nexus; weiß er, daß sein Mitcontrahent für Rechnung eines Dritten contrahirt, so ist dies eine ganz unerhebliche Kenntniß des Motivs, welches den Mitcontrahenten beim Vertrags- schluffe leitet. Will er sich an den Dritten halten und soll der Dritte ihm gegenüber berechtigt werden, so steht heut zu Tage der Weg wirklicher Stellvertretung frei; in diesem Falle kann und muß der Vertrag im Namen des Dritten abgeschloffen werden. Haben dies die Parteien nicht gethan, so haben sie diese Rechtswirkung nicht gewollt und diese Rechtswirkung tritt darum in diesem Falle auch nicht ein. Daher sind heut die actiones utiles des Man- danten u. s. w., die auf fingirter Cession beruhen, und die actioues quasi institoriae unpractisch, sie sind völlig antiquirt. Denn ent- weder ist der Vertrag im Namen des Dritten abgeschloffen, dann

*) In diesen Fällen spricht man gewöhnlich (vgl. z. B. Puchta Borles. S. 118, 119) von mittelbarer, indirecter Stellvertretung; allein ein solcher Vorgang ist in der That gar keine Stellvertretung, sondern vielmehr ein Aus- hülssmittel für die unzulässige oder nichtgewollte Stellvertretung: mittel- bare Stellvertretung ist eine contradictio io adjecto. Die Veranlassung zu dieser verwerflichen Annahme einer indirecte» Stellvertretung hat der Um- stand gegeben, daß das römische Recht eine Stellvertretung bei der Eingehung von Obligationen nicht kennt und auf Umwegen das Bedürfniß des Verkehrs zu befriedigen gesucht hat.

625

gilt er als primitiver Contrahent und ist activ und passiv das eigentliche Subject der Contractsklagen; oder der Vertrag ist nicht in seinem Namen abgeschloffen, dann hat er die Contractsklage auch nicht als utilis und kann mit ihr quasi - institorisch nicht belangt werden, wenngleich der Contrahent beim Vertragsabschluß erklärt hat, daß er das Geschäft für Rechnung eines Dritten schließet) Diese Grundsätze, die schon in der älteren Doctrin Anerkennung fanden,2) sind auch durch die Praxis zu entschiedener Geltung gelangt. Th öl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O. A. G. zu Lübeck S. 6 f.: Der bloße Auftrag, also die bloße Veranlaffung gibt dem Mandanten keine Klage aus eigenem Recht gegen den Dritten, sondern nur aus dem Recht des Mandatars (da dieser seine Qua- lität als solcher nicht angab). Anders, wenn der Mandatar den Verkauf auf den Namen des Mandanten abschließt. Daß der Be- klagte wußte, die Wechsel seien des Klägers Eigentbum, gibt dem Kläger nicht die actio venditi directa. . . Aus einem Vertrage kann nur der klagen, der ihn geschloffen hat, nicht aber der, dessen Interesse dabei beabsichtigt worden ist. Erkenntnis; des O. A. G. zu Dresden: Der Mandant ist ohne vorher erlangte Cession des Klagerechts zur Klage aus dem vom Mandatar abgeschlossenen Geschäfte nicht berechtigt, wenn sich hierbei Letzterer nicht als Stellvertreter des Ersteren dem Mitkontrahenten zu erkennen gegeben bat. (Sächsische Zeitschrift für Recht und Ver- waltung. N. F. Bd. 25 S. 455.)

1) Bergt. auch G e n Sler im Archiv für die civil. Praxis Bd. 1 S. 393 f. Zaun im Archiv für prakt. RechtSwiss. N. F. I. ©. 33 f. Jhering, Der Lucca-Pistoja-Actienstreit. Zweiter Beitrag, betreffend die Frage vom Abschluß der Verträge für, aber nicht auf Namen des Mandanten (im Archiv für prakt. Rechtswiss. N. F. IV. S. 335 ff.). 2) Kleist»» de Praesumt. Regula secunda. Praes. 24 nr. 5: Contrahens cnm procuratore alicujus, quem ignorabat habere mandatum, et esse procuratorem, potest contra ipsum procuratorem, qui simpliciter contraxit, agere tanquam sibi nomine proprio obligatum. V o et, com. ad P. XVII, 1 nr. 9 : — quas (actio- nes) tamen nostris moribus cedi haud opus, quoties mandatarium non suo, sed mandantis nomine contraxisse expressum eet. Sane si suo nomine procurator contraxerit, cessionem actionis fieri necesse est. Brunnern an n, coni, in P. ad 1. 13 § 25 de act. emt. nr. 68, 69: — Sed aliud est, quando pro- curator simpliciter vendidit, non facta mentione mandati: nam licet eo casu videatur nihilominus mandati nomine vendere, id tamen respectu mandantis intelligendum; nam respectu emtoris, qui bona fide existimavit, venditorem suo nomine vendere, habebit venditorem ad evictionem prae- standam obligatum. Christ. de Wolf f, inst. jur. nat. et gent. (Hal, 1760) § 653: — si solo mandato arcano instructus cum altero agis, cum is ignoret te alieno nomine cum ipso agere, proprio nomine eidem obligaris, tu vero jus tuum mandanti cedere potes etiam invito altero. Beiträge. XII. Jabrg. 4. Heft. 40

626

v. Hartitzsch, Entscheid, praktischer Rechtsfragen Nr. 267: War dem Dritten unbekannt, daß sein Mitcontrahent zu Abschließung des frag!. Geschäfts von einem Andern Auftrag erhalten, und con- trahirt derselbe nicht in des Letzteren, sondern im eigenen Namen, so kann der Dritte, nachdem er hinterher in Erfahrung gebracht, sein Mitcontrahent habe nicht für sich selbst, sondern im Aufträge eines Andern für diesen contrahiren sollen, diesen Mandanten mit der Contractsklage nicht in Anspruch nehmen, und ebensowenig erwirbt hierdurch der Mandant ein Klagerecht gegen den Dritten. Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 16. Februar 1856: — Nach heutigem Recht und entschiedener Praxis wird auch der durch ein Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet, welcher es nicht selbst abschloß, aber durch einen Bevollmächtigten vertreten wurde. Er kann daraus gegen den Dritten, den anderen Contrahenten, unmittelbar klagen und unmittelbar belangt werden. Nur darüber wird gestritten, ob eine solche Klage nur dann erhoben werden könne, wenn der Mandatar bei dem Abschlüsse des Geschäfts den Dritten davon benachrichtigt hatte, daß er als solcher handle, oder auch dann, wenn er diese Eigenschaft verschwieg, so daß sie jenem verdeckt blieb. Nur die erstere Ansicht kann als eine gerechtfertigte angesehen werden. Die Gestaltung ist eine verschiedene, je nachdem der Mandatar als solcher hervortrat oder im eigenen Namen han- delte. Im ersten Fall tritt Mandant zu dem Dritten in das Ver- hältniß, in welches er auch getreten wäre, wenn er selbst gehandelt hätte. Im letzten Fall erwächst nur ein Verhältniß zwischen diesem Dritten und dem Bevollmächtigten. Daß, wenn Mandant durch den Mandatar Vertragsrechte gegen den Dritten erwerben will, der Bevollmächtigte diesem gegenüber im Namen des Vollmachtgebers gehandelt haben müsse, hat auch das Tribunal in einem ähnlichen Fall ausgesprochen. Es handelte sich hier von dem Eigenthumserwerb durch in Folge eines von dem Mandatar mit einem Dritten ein- gegangenen Vertrags an jenen erfolgte Tradition, und das Tribunal erkannte, daß Kläger (Mandant) zu erweisen habe, daß Mandatar das fragliche Object im Namen des Klägers angekauft habe, daß dasselbe ihm demgemäß für diesen tradirt worden sey. Zwar wurde, gestützt aus die Autorität von Savigny: das Obligationenrecht als Theil des heut. röm. Rechts II. S. 51 rc.; Sintenis: das praktische gem. Civil- recht II. S. 359, 363. geltend gemacht, daß namentlich Mandant, der vom Mandatar die Cession der Klage gegen den Dritten rechtlich verlangen könne, auch ohne diese Abtretung die ihm zu cedirende Klage utiliter erheben könne. Allein diese Klage ist ihrer Natur und Wirkung nach keine andere, als die, welche Mandant durch den Act der Cession erlangt haben würde; ihre Gestattung beruht auf der Fiction des Eintretens der Abtretung, sie ist wenigstens in den hier eingreifenden Bezie- hungen wesentlich verschieden von der Klage, welche dem Mandanten, wenn in seinem Namen von dem Mandatar contrahirt worden wäre,

627

unmittelbar erwächst. Bei dieser Verschiedenheit muß diese actio utilis anders, als diese unmittelbare Klage, begründet erscheinen; sie muß den Grund des Uebergangs auf den Kläger hervorheben, namentlich darum, weil die Vertheidigung des Beklagten gegen sie eine ganz andere ist, als die gegen jene unmittelbare Klage, weil Mandant sich alle aus der Handlung und der Person des Man- datars herzuleitenden Einreden gefallen lasten muß. In dem vor- liegenden Fall aber erscheint die erhobene Klage als jene unmittel- bare, was schon daraus erhellt, daß darin von einer Vermittelung des Geschäfts durch einen Bevollmächtigten keine Rede ist (Seuffert, Archiv XI. Nr. 149). Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 15. December 1857: Die nach heutigem Recht stattfindende regelmäßige Beschränkung der Verbindlichkeit, aus dem von einem Stellvertreter abgeschlostenen Ver- trage aus die Person des Auftraggebers setzt voraus, daß der Beauftragte bei dem Vertragsabschluste als solcher sich dargestellt hat, da im anderen Fall, wenn der Beauftragte ohne Hinweisung auf die Person eines bestimmten Dritten als Auftraggebers in eigenem Namen gehandelt hat, der Mitcontrahent nicht verbunden ist jenen Dritten, welchen er bei dem Vertragsabschluste gar nicht im Auge gehabt, nachträglich als Schuldner sich unterschieben zu lasten. (Ebendas. XIII. Nr. 93, 2.) Erkenntniß des 0. A. G. zu Dresden vom 4. September 1863: Die sächsische Praxis befolgt die von einer großen Anzahl von Rechts- lehrern vertheidigte Meinung, daß, sobald der Stellvertreter im' eigenen Namen, mithin ohne Bezugnahme auf den Auftraggeber con- trahirt, der Stellvertreter nur für seine Person aus dem Contracte berechtigt und verpstichtet ist, und sein Mitcontrahent weder ge- zwungen werden kann, sich an den Mandanten des Stellvertreters, so lange dieser nicht sich als Cessionar des letzteren legitimirt, ver- weisen zu lasten, noch berechtigt ist, den Mandanten selbst in recht- lichen Anspruch nehmen. .... Hiernächst ist mit Recht gegen die auf der Annahme einer gesetzlichen Cession beruhende Ansicht eingewendet worden, daß der Stellvertreter, welcher in eigenem Namen contrahirt habe, nicht schlechthin und sofort zur Cession der Klage an seinen Mandanten verpflichtet sei, da er, wenn er auf Grund deS übernommenen Auf- trags zu Gegenforderungen, z. B. auf Ersatz seiner Auslagen oder auf Abnahme eingegangener Verpflichtungen berechtigt ist, die Cession nach den Grundsätzen des Retentionsrechts so lange verweigern kann, bis der Mandant seinen Verpflichtungen gegen ihn nachge- kommen ist. Erst im Verfolg der vom Mandanten gegen seinen Stellvertreter angestellten, auf Cession gerichteten Klage läßt sich übersehen, ob die Cession erzwungen werden könne. So lange dieser Umstand nicht feststeht, darf dem Mandanten keine actio utilis gegen den Dritten, mit welchem sein Stellvertreter im eignen Namen contrahirt hat, gegeben werden. Jhering, in deffen und Gerber's Jahrbüchern, Th. 1 S. 345 f. 40*

628

... Gewährt man in dem fraglichen Falle dem Mandanten eine actio utilis, so wird auch die Stellung des Dritten selbst, welcher mit dem Stellvertreter, ohne dessen Eigenschaft zu kennen, contrahirt hat, gefährdet. Denn mit Hinblick darauf, daß der Stellvertreter im eigenen Namen mit ihm den Vertrag abgeschlossen hat, ist letzterer so lange sein Gläubiger, als er nicht die durch den Vertrag erlangte Klage dem Mandanten abgetreten hat und der Mitcontrahent von dieser Cession in Kenntniß gesetzt worden ist. Der Nachweis der Verität des Auftragsverhältnisses kann die Cession nicht ersetzen, da dieser Nachweis den bei dem Rechtsstreite zwischen dem Man- danten und dem Dritten nicht betheiligten Stellvertreter nicht bindet, mithin der Dritte der Gefahr ausgesetzt ist, daß sein Mitcontrahent das Auftragsverhältniß leugnet und wegen desselben Anspruchs nochmals Klage wider ihn erhebt. Diese Gefahr wird erst durch die förmliche Cession oder wenigstens durch die Erklärung des Stell- vertreters, daß die von ihm gegen den Dritten erworbenen Rechte mit seiner Zustimmung vom Mandanten geltend gemacht werden, beseitigt. (Ebendas. XVIII. Nr. 241)*) Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 17. September 1863 (in Sachen Thiery wider W. Kappert K. 1043): Der Appellations- richter soll gegen die §§ 1. 4. 5. 10. 62 und 154 A. L. R. I. 13 verstoßen und den Rechtsgrundsatz verletzt haben: daß der Machtgeber gegen den Dritten, mit welchem der Mandatar kontrahirt hat, auf Erfüllung des Vertrages klagen kann, auch wenn der Mandatar im eigenen Namen gehandelt hat, und das Mandat dem Dritten unbekannt gewesen ist. Allein dieser Rechtsgrund ist unrichtig, wie sich aus den vom Imploranten selbst citirten 8 10 und 154 a. a. O. ergibt, indem nach ß 10 ein Klagerecht dem Machtgeber gegen den Dritten nur dann zusteht, wenn der Mandatar im Namen des Machtgebers contrahirt hat und ebenso der 8 154 bestimmt, daß, wenn der Be- vollmächtigte bloß in seinem eigenen Namen kontrahirt hat, der Andere auch nur von ihm die Erfüllung verlangen kann. Dies folgt auch ganz von selbst daraus, daß durch einen zwischen zweien Personen abgeschlossenen Vertrag ein obligatorisches Verhältniß auch nur zwischen diesen Kontrahenten begründet wird und ein Dritter daraus an und für sich keine Rechte beanspruchen kann, sondern solche allenfalls nur im Wege der Cession erwerben kann, anderer- seits aber auch kein Kontrahent verpflichtet ist, sich die einseitige Substitution eines Dritten in die Stelle seines Kontrahenten gefallen zu lassen. Die Vorschrift des 8 62, nach welcher alle Vortheile, welche aus einem aufgetragenen Geschäfte entstehen, so weit nicht ein Anderes

*) Der betreffende Rechtsfall ist ausführlich mitgetheilt von Wengler in Buscht Archiv für Theorie und Praxis des Allg. Deutsch. HandelSr. II. S. 101—110.

629

verabredet worden, dem Machtgeber allein zu statten kommen sollen, ist nicht geeignet, hiergegen geltend gemacht zu werden, da diese Vorschrift sich lediglich auf das Verhältniß zwischen dem Machtgeber und dem Bevollmächtigten bezieht, die hier in Rede stehende Frage aber gar nicht berührt. Für diese Grundsätze hat sich denn auch die deutsche Gesetzgebung ausgesprochen. Baierisches Landrecht (Cod. Maxim. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 §7. Falls aber 2do Mandatarius nicht von Commissions- wegen, sondern für sich selbst mit einem Dritten handelt, ohne daß dieser von seiner Commission oder Bestellung Wisienschaft hat, so ist zu unterscheiden, ob er dieses in eigener oder in committirter Sache thut; erstensalls ist es nur sein eigenes Geschäft allein, welches den Principal gar nicht angeht, andernfalls bleibt zwar Actio et Obligatio in Ansehen des Dritten ebenfalls nur bey dem Mandatam, doch haftet dieser dem Principal hierinn allenfalls um die Schadloshaltung." 9 Preuß. Allgem. Landrecht Th. I Tit. 13 § 154. „Hat der Be- vollmächtigte bloß in seinem eigenen Namen contrahirt, so kann der Andere nur von ihm die Erfüllung fordern." 2) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 790. „Verträge, welche ein Stellvertreter für den von ihm Vertretenen auf eigenen Namen schließt, begründen an sich nur Forderungen für und gegen seine

1) v. Krcittmayr bemerkt dazu Nr. 2: „Was der Mandatarius in commit- tirier Sach, jedoch mit Verschweigung seiner Commission, thut, das muß er zwar gegen den Dritten um so mehr vertretten, als dieser von dem Mandat keine Wissenschaft gehabt, folglich auch aus keine andere als des Mandatarii selbst eigne Person in contradendo gesehen hat. Dem ohngeachtet bleibt er auch Respectu Mandantis noch allerdings in Nexu, und hastet ihm entweder ad Raetum praestandum oder zur Schadloshaltung, indem Matura Man- dati dadurch, daß sich Mandatarius gegen den Dritten verstellt, keineswegs abgeändert wird." Es ist dabei u. A. Bezug genommen aus Leyser Medit. ad P. sp. 179 ni. 1: Saepc mandatarii in expeditione negotiorum sibi commissorum nullam mandantis mandatique mentionem faciunt, et omne negotium suo proprio nomine gerunt. Controvertitur vero deinde, quousque obligentur. Et si de tertio, cum quo negotium gestum fuit, quaeratur, si quidem is mandatum ignoravit, dubium non est, quin ei proprio nomine obligentur et actione principali conveniri possint. At si mandantem et mandatarium spectas, natura obligationis, quae inter eos contrahitur, per hoc, quod man- datarius proprium nomen adhibuit, non mutatur. 2) Darüber, daß im vorausgesetzten Falle auch nur der Bevollmächtigte der un- mittelbar Berechtigte sei, also nur ihm gegen den Dritten ein unmittelbares Klagerecht zustehe, enthält unser Landrecht keine ausdrückliche Bestimmung. Die Vorschrift des § 62 a. a. O.: „Alle Bortheile, welche aus dergleichen

630

Person, und es braucht Derjenige, mit welchem der Vertrag ge- schloffen worden ist, sich den Eintritt des Vertretenen in die zwischen ihm und dem Stellvertreter bestehende Forderung nur nach den über die Abtretung der Forderungen und den über die Schuld- übernahme geltenden Vorschriften gefallen zu lassen."J) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 707. „Rechtsgeschäfte, welche der Bevollmächtigte zwar in Folge erhaltenen Auftrages, jedoch in eigenem Namen mit einem Dritten abgeschloffen hat, sind nur wirksam zwischen dem Bevollmächtigten und diesem Dritten. — Die Rechte und Pflichten zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten bezüglich solcher Rechts- geschäfte bestimmen sich nach dem Inhalte des Auftrages." 2) Die dargestellten Rechtsgrundsätze finden auf dem Gebiete des

aufgetragenem Geschäfte entstehen, kommen, soweit nicht ein Anderes ver- abredet worden, dem Machtgeber allein zu Statten" bezieht sich nur aus das Berhältniß zwischen dem Machtgeber und dem Bevollmächtigten und der § IO ebendas., aus welchen das oben mitgetheilte Obertribunalscrkenntniß vom 17. September 1863 Bezug nimmt, liefert höchstens ein argumentum e eontrario. 1) Der § 791 fügt jedoch folgende Modification bei: „Hat ein Stellvertreter in seinem Namen gehandelt, und Das, was er aus dem mit dem Dritten geschlossenen Rechtsgeschäft erhalten, in den Nutzen des von ihm Vertretenen verwendet, so hat der Dritte an den Vertretene» einen Anspruch aus Ersatz des Werthes, welchen das in dessen Nutzen Verwendete zur Zeit der Ver- wendung gehabt hat." Vergl. Schweppe, Rom. Privatrecht ß 590. Sintenis, prakt. gem. Eivilrecht § 102 S. 374 f. ' 2) Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entwurf Buch II Art. 292. Der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 87 hat die Vorschrift des Sachs, b. G. B. 8 790 säst wörtlich aus- genommen. In den Motiven des Bayerischen Entw. S. 214 ist gesagt: Der Entwurf konnte der Annahme der gemeinrechtlichen Praxis nicht beitreten, wonach in dem Art. 707 unterstellten Falle der Mandatar, wenn er von dem Dritten aus dem Geschäfte belangt wird, sich mit dem Einwande schützen kann, der Dritte habe gewußt, daß er nicht in eigenem Namen, sondern aus Auftrag des Mandanten gehandelt habe; wonach ferner selbst der Mandant, unter Berufung auf eben diese Kenntniß des Dritten, auch diesen sofort aus dem Geschäfte belangen kann. Durch diese Annahme wird von dem Grundsätze, daß der Vertrag nur die Kontrahenten, nicht aber einen Dritten binde, ohne Nöthigung abgegangen, zumal der Dritte, welcher bei dem Vertragsabschlüsse weiß, daß das Geschäft nicht das seines Mitkontrahenten, sondern jenes eines Andern als Prinzipals ist, sich in der Lage befindet, den Vertrag sofort nach dem wahren Sach- und Rechtsverhältnisse abzuschließen.

631

Handelsrechts eine besonders wichtige Anwendung in dem Kommissions- geschäft, dessen rechtliche Natur gerade auf ihnen beruht. *) Allg. Deutsches Handelsgesetzbuch Art. 360. „Kommissionair ist derjenige, welcher gewerbmäßig in eigenem Namen für Rechnung eines Auftraggebers (Kommittenten) Handelsgeschäfte schließt. Durch die Geschäfte, welche der Kommissionair mit Dritten schließt, wird er allein berechtigt und verpflichtet. Zwischen dem Kommittenten und den Dritten entstehen daraus keine Rechte und Pflichten. Ist von dem Auftraggeber ausdrücklich bestimmt, daß das Geschäft auf seinen Namen abgeschloflen werden soll, so ist dies keine kauf- männische Kommission, sondern ein gewöhnlicher Auftrag zu einem Handelsgeschäft." Art. 368. „Forderungen aus einem Geschäft, welches der Kom- missionair abgeschloffen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen. . ."1 2) 3n Betreff der Frage über den Eigenthumserwerb durch den Kom- missionair ist auf die Glossen in diesen „Beiträgen" Bd. VIII S. 455 ;u verweisen. Vergl. auch Förster, Theorie und Praxis II. S. 312 Note IM. IV. Der Bevollmächtigte kontrahirt zwar als solcher, aber für einen Ungenannten.

1) Endemann, da« Deutsche Handelsrecht § 166: — Das Kommissionsgeschäft gelangte zu einer eigenen RechtSgestaltung erst durch das Streben des Handels- verkehrs, um der Verkehrssicherheit willen, in striktester Weise die Stellung de« Beauftragten nach außen zu ordnen. Die Unzulänglichkeit der römischen Mandatslehre wurde auch hier gefühlt. Es kam abernials darauf an, den Grundgedanken, der das ganze Handelsrecht durchzieht, durchzuführen: Schei- dung der äußern und der inneren Beziehungen, welche durch den Auftrag entstehen. Immer mehr befestigte sich die Ansicht, daß dem Dritten lediglich • der Beauftragte oder Kommissionär gegenüber zu treten habe, das Berhältniß zwischen letzterem und dem Kommittenten oder Auftraggeber hingegen als lediglich inneres RcchtSverhältniß dieser Personen zu betrachten sei. Dafür war ja die Kommission ein selbstständiges Geschäft, welche« der Kommissionär, zwar zugleich im Dienste fremder Interefleu, doch als feinen Beruf und um feines Gewinns willen treibt. Nachdem vollends für das eigentliche Mandat vermöge der modernen Repräsentationsidee die absolute Unselbstständigkeit des Mandatars proklamirt ist, muß die Kommission, weil auf voller Selbstver- antwortung des Beauftragten nach außen beruhend, als ein durchaus anders geartetes Geschäft erscheinen. So ergänzt die Kommisfion das gewöhnliche Mandat. 2) Bergl. Auerbach, das neue Handelsgesetz. Abth. II S. 200 s. 242 s. v. Hahn, Comm. zum Allg. Deutsch. HandelSgesetzb. II. S. 296 s. S. 330 f.

632

Hier treten dieselben Wirkungen ein, als wenn der Bevollmächtigte im eigenen Namen das Geschäft abgeschlossen hätte. Dem Dritten ge- genüber kann eine ihm unbekannt gebliebene Person niemals als Kon- trahent gelten. Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 14. Juli 1838: Die allgemeine Erklärung, einen Vertrag nicht in eigenem Namen, sondern im Namen eines Dritten abzuschließen, genügt nicht, um den Stellvertreter von der eigenen Verbindlichkeit aus dem Vertrage zu befreien; nur wenn der Dritte von dem Stellvertreter mit Na- men genannt und als der wahre Kontrahent bezeichnet worden, wird die Verbindlichkeit aus dem Vertrage auf diesen beschränkt, während im andern Falle der Bevollmächtigte mit dem Kontrahenten allein in dem Verhältniß steht, von diesem belangt zu werden und gegen denselben klagen zu können. (Seuffert, Archiv XIII Nr. 93, 3.) Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 8. September 1849: Der von den Klägerinnen angebotene Urkundenbeweis: daß P. den Vertrag für sie mit dem Beklagten abgeschlossen habe, ist darum als verfehlt anzusehen, weil nicht auch dargethan worden ist, daß er seine Eigenschaft als Mandatar einer bestimmten Person, nämlich der Klägerinnen, vor oder bei Abschluß des Vertrages dem Be- klagten zu erkennen gegeben habe, daß also der Vertrag in der beiderseitig kund gegebenen Absicht, hierdurch ein obligatorisches Ver- hältniß zwischen beiden Theilen zu schaffen, abgeschloffen wäre. (Bopp im Archiv für die civil. Praxis Bd. 42 S. 383 Note 21.) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 26. Februar 1863: Es ist im Erfolge gleich, ob Jemand, wenn er in ftemdem Aufträge einen Vertrag schließt, seine Eigenschaft als Stellvertreter gänzlich verschweigt, oder ob er den Namen seines Mandanten gar nicht nennt, und sich solchergestalt für seine Person als Selbstcontrahent gerirt. (Annalen VII S. 61 f.) *) Es kann nicht als eine Abweichung von diesen Grundsätzen ange- sehen werden, wenn in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Lübeck vom 29. Juni 1849 ausgeführt wird: Es kommt sehr häufig vor, daß Unterhändler (Makler) bei dem öffentlichen Verkauf von Grundstücken, obgleich sie im fremden Auf- träge handeln, doch aus ihren eigenen Namen kaufen, selbst den Kaufcontract unterschreiben und erst einige Zeit nachher den eigent- lichen Käufer aufgeben, auf den sie dann in der Form einer Cession den Kaufgegenstand übertragen. Hat nun der Verkäufer bei dem also aufgegebenen Käufer das mindeste Bedenken, so kann er sich vor Einlaflung mit demselben die Bürgschaft des Maklers Vorbe- halten. Hat er aber den nachträglich benannten Auftraggeber als

*) Außerdem ist zu verweisen aus die von v. Holz schuh er, Theorie und Ca- suistik (3. Aust.) III. S. 644 f. mitgetheilten Rechtsfälle.

633

den wahren Käufer anerkannt und als solchen behandelt, so ist nun das Verhältniß so aufzufassen, als bestehe darüber ein gleichsam rückwirkendes Einverständniß aller Betheiligten, daß nicht der Makler, sondern dessen Auftraggeber gekauft habe. Hiebei kann es auch kein Bedenken erregen, daß dieß mit der Form der Cession, in welcher der Unterhändler später seine Ansprüche auf den Kaufgegen- stand an seinen Mandanten übertragen hat, in einem äußerlichen Widerspruch steht, da, wenn es auf die Bestimmung der gegen- seitigen Rechte und Verbindlichkeiten der Kontrahenten ankommt, die Form der Verträge der entgegenstehenden unzweifelhaften Absicht der Betheiligten gegenüber nicht entscheiden kann. (Seuffert, Archiv VI Nr. 184.) Denn in dem vorausgesetzten Falle ist dadurch, daß der Verkäufer den nachträglich benannten Auftraggeber „als den wahren Käufer anerkannt und als solchen behandelt hat," Letzterer mit aus- drücklicher Zustimmung des Verkäufers in den Vertrag mittelst der Form der Cession als Kontrahent cingetrctcn, also erst von diesem Zeit- punkte an vermöge einer mit beiderseitigem Einverständniß der In- teressenten erfolgten Novation des bisherigen Verhältnisses, welches den Unterhändler als den eigentlichen Kontrahenten darstelltc, der durch den Vertrag allein berechtigte und verpflichtete Käufer geworden. Es bleibt jetzt noch V. der Fall zu betrachten übrig, wenn es streitig ist, ob Jemand bei dem Abschlüsse eines Rechtsgeschäfts als Stellvertreter eines Andern, oder im eigenen Namen gehandelt hat. Es entsteht hier die, in der Praxis äußerst wichtige Frage: wem in dieser Hinsicht die Beweislast obliegt. Die ältere Doctrin hat sich auch hier nach gewohnter Weise mit Aufstellung einer Präsumtion zu helfen gesucht und ist dabei in der That zur richtigen Entscheidung gelangt. Za sii Consilia XII nr. 60: Qui actum facit praesumitur potius suo proprio nomine facere quam alieno. Codex Fabri an us Lib. IV tit. 27 def. 6: — Simile illud quoque est, quod dicimus, videri quem in dubio emere, sicut et solvere proprio nomine potius, quam alieno, ne extrinse- cus persona intelligatur. Mevii Decis. P. III dec. 3: — Est quidem ea juris prae Bumtio quemque proprio nomine contrahere voluisse. Ideo actus qui et proprio nomine et alieno agi potuit, isto actus censetur. Inde porro ex eodem et ipsemet potius quam alius lucratur quare et obligatur. At non ultra valere et attendi ista potest, quam cum negotium tale est, ut in

634

utramque partem accipi possit. Seeus se res habet, ubi apparet nec dubium, illud, quod agitur, alienum esse, ut et alieno saltem nomine agi. Similiter si certum existit, quod quis officii vel deputationis gratia pecuniam mutuatus est.... Brunnemann, com. in C. ad 1. 4 com. utr. jud. (3, 38) nr. 10: Si non dixerit aliquis, quo nomine emat, in dubio pro se et suo nomine emere praesumitur, nisi conjecturae, quibus hic multum tribuit Baldus aut loci consuetudo aliud suadeat. Mantica, de tac. et ambig. convent. Lib. 6 tit. 17 nr. 1 sqq.*) In mehr negativer Weise spricht sich Lab and a. a. O. S. 214 aus: Der freie Stellvertreter ist nicht bei allen von ihm geschloffenen Rechtsgeschäften Willensorgan des Vollmachtgebers, sondern nur wenn er als Willensorgan des letzteren sich geriren will. Daß er diesen Willen habe, kann der Regel nach nicht vermuthet werden. Denn, daß eine willens- und vermögenssähige Person nicht für sich, sondern lediglich als Willensorgan einer andern Person Rechtsgeschäfte vor- nimmt ist eine Abweichung von der natürlichen Regel, ist eine eigen- thümliche Modification des Willens, welche besonders erklärt werden muß. (Daher hat nach richtiger Ansicht der Verklagte, welcher be- hauptet, das der Klage zum Grunde liegende Geschäft nur als Stellvertreter eines Dritten abgeschloffen zu haben, die Beweis- last dafür.) Am Richtigsten ist es wohl, wenn man, um die aufgeworfene Frage nach der Beweislast zu entscheiden, von allen Präsumtionen absieht und lediglich die rechtliche Beschaffenheit des Vorbringens des Verklagten, er habe den der Klage zum Grunde liegenden Vertrag nicht in eigenem, sondern in fremdem Namen abgeschlossen, ins Auge faßt. In dieser Hinsicht bemerkt Lab and a. a. O. Note 51: Unrichtig ist die Ansicht, daß der Stellvertreter eine exceptio im technischen Sinne des Wortes geltend mache. Nach Rom. Recht allerdings ist der (indirecte) Stellvertreter als Paciscent auch der zunächst Verpflichtete und er kann nur, wenn dem andern Contra- henten bekannt war, daß er ein negotium alienum gerirt habe, die Klage mit der except. doli von sich abwenden und seinen Mit- contrahenten an den dominus negotii verweisen. Sintenis, Civilr. II. S. 357, 366. Der echte Stellvertreter dagegen bestreitet das Klagefundament, nämlich die vertragsmäßige Uebernahme einer Verpflichtung; seine Entlastung ist daher keine exceptio, sondern eine litiscont. negativa. Allein, wenn der Kläger den Beweis

*) Volkmar, paroemiae et regulae juris (Berol. 1854) p. 10 s. v. actus. Actus quilibet proprio nomine gestus praesumitur et si geri alieno nomine quoque potuisset. Id. p. 82; Contrahere nomine proprio quilibet prae- sumitur.

635

erbringt, daß er mit dem Verklagten contrahirt habe, so steht ihm die Vermuthung zur Seite, daß der Verklagte für sich contrahirt habe, und diese Vermuthung muß der Verklagte durch Gegen- beweis entkräften.*) Zu gleichem Ergebnisse, wiewohl vermöge einer anderen Auffassung

*) Bergt. Borst, Ueber die Beweislast im Civilproz. S. 70 Note: Wenn der Beklagte schon ursprünglich eine Verbindlichkeit nicht in eigenem Namen, sondern nur aus Auftrag eines Dritten eingegangen zu haben behauptet, so ist dieses natürlich keine Einrede, sondern bloße« Abläugnen des Klage- grundes und der Kläger muß beweisen, daß der Beklagte selbst, nicht aber ein Dritter es sei, welcher sich ihm verbindlich gemacht habe: Denn wenn der Beklagte sich als Bevollmächtigten eines Andern ausgab, so hat nicht er, sondern dieser Andere durch ihn eine Verbindlichkeit eingegangen. Dagegen wird in einem Erkenntniffe deS O. A. G. zu Oldenburg gesagt: Wenn zwei Coutrahenten in Person mit einander contrahiren, so ist, um den Abschluß eines ContractcS in eigenem Namen annehmen zu können, nicht erforderlich, daß die Contrahente» aussprechen, daß sie in eigenem Namen, für sich selbst, den Contract schließen. DaS liegt schon darin, daß sie in Person contrahiren. ES muß daher das Vorbringen des beklagten Theils, der Vertrag sei seinerseits ausdrücklich im Namen und im Aufträge eines Dritten geschloffen worden, als Einrede aufgefaßt und ihm. dem Ver- klagten , die Nachweisung des gedachten Vorbringens auserlegt werden. (Seusfert, Archiv I. Nr. 209.) Ebenso ist in einem Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 26. Februar 1857 angenommen, daß die Behauptung des Beklagten, nicht in eigenem Namen und für sich, sondern im Namen eitzes Andern und für denselben contrahirt zu haben, sich als eine vom Beklagten zu beweisende Einrede darstelle. (Seusfert, Archiv XII. Nr. 27). Des- gleichen wird in den Motive» eines Erk. der Jur.-Facultät zu Tübingen gesagt: Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Beklagte nicht als Bote (nuntius), sondern als Stellvertreter (procurator) an dem Abschlüsse des sr. Kaufvertrages Theil genommen. Hierin liegt ein Eingeständniß der Klage- behauptung, daß er mit dem Kläger abgeschlossen habe. Wenn Beklagter hinznsügt, daß er die erwähnten Geschäfte mit Beziehung aus ein zwischen ihm und seiner Mutter bestandenes MandatSverhältniß abgcschloflen habe, so ist in diesem Zusatze kein Widerspruch mit jenem Eingeständniffe zu finde», vielmehr bildet jener die Grundlage der Einrede, welche als vom Beklagten vorgeschützt betrachtet werden muß. Es ist darum dem Beklagten der Beweis aufzulegen, da der Klagegrund als eingeräumt zu betrachten ist und es sich nur noch um den Beweis einer klagezerstörenden Einrede handelt. (Archiv für prakt. Rechtswiff. N. F. II. S. 93 s.) Außerdem ist noch auf das ausführlich motivirte Erkenntniß des O. A. G. zu München vom 9. December 1859 Bezug zu nehmen, welches der Meinung den Vorzug gibt, daß dem Beklagten der Beweis der Thatsache obliege, daß er offen als Stellvertreter gehandelt habe. (Goldschmidt, Zeitschr. für das gesammte HandelSr. VII. S. 611—613.)

636

gelangt I. Maxen, Ueber Beweislast, Einreden und Exceptionen (Göt tingen, 1861), indem er ausführt S. 104 f.: Nach dem heuzutage geltenden Grundsätze über Repräsentation mit unmittelbarer Rechtswirkung für den Vertretenen kann es Vor- kommen, daß der aus einem Rechtsgeschäft in Anspruch Genommene zugesteht, er habe das Geschäft allerdings mit dem Kläger abge- schlossen, aber Kläger oder er, der Beklagte, hätten in erlaubter und gültiger Vertretung eines Andern jenes Geschäft abgeschlosien. Muß man nun annehmen, daß der ordnungsmäßig handelnde Re- präsentant durch seine Handlung nicht mehr sich selbst, sondern ipso jure den Vertretenen berechtigt bezw. verpflichtet, so liegt in jener Behauptung des Beklagten allerdings ein Leugnen der Berechtigung des Klägers bezw. seiner eigenen Verpflichtung. Da aber das Ge- schäft, das zwischen Kläger und Beklagtem abgeschlossen ist, an sich und abgesehen von der Vertretung geeignet ist, den Kläger zu be- rechtigen und den Beklagten zu verpflichten, weil sie handelnd aus- getreten sind, und da dasselbe im vorliegenden Falle, die Wahrheit der Behauptung des Beklagten vorausgesetzt, die behauptete Rechtswir- kung um deswillen nicht hat, weil die Handelnden als Repräsen- tanten eines Dritten gehandelt haben, so kann die aus das Reprä- sentationsverhältniß gerichtete Behauptung des Beklagten auch nur aufgefaßt werden als die Behauptung einer von ihm zu beweisenden rechtshindernden Thatsache. Der Beklagte leugnet nicht die Thatsache, die an sich geeignet ist, ihn dem Kläger zu verpflichten, er leugnet aber die Entstehung des Rechts des Klägers und bezw. seiner Verpflichtung, weil eine andere Thatsache die Entstehung dieser Wirkung gehindert hat, indem sie dieselbe vielmehr für eine andere Person hervorgebracht hat. Die richtige Ansicht hat auch in der Praxis, wenn auch in ver- schiedenartiger Begründung, ein unzweifelhaftes Uebergewicht erlangt. Erkenntniß eines Hessischen Gerichts vom 27. März 1849: Als in Folge der Klage aus einer Abrechnung und auf Bezahlung einer gewissen Lieferung Verklagter behauptet hatte, daß er nicht in eigenem, sondern im Namen und als Geschäftsführer seiner Mutter gehandelt habe, wurde angenommen, daß dem klagenden Theile aller- dings der Beweis, daß der Verklagte für sich selbst gehandelt habe, obliege; daß es jedoch zur Erfüllung dieser Obliegenheit schon für- genügend zu halten sei, wenn vom Kläger dargethan werde, daß der Verklagte, ohne dabei zu bemerken, wie er in Vertretung eines Andern handle, diejenigen Handlungen vorgenommen, welche die be- treffende Verbindlichkeit begründen, indem es dann nur Sache des Verklagten bleibe, seinerseits gegenbeweislich solche besondere Mo- mente darzuthun, aus welchen hervorgehe, wie er dennoch bei dem Geschäft mit Wissen der Gegenpartei nicht für sich selbst, sondern auf den Namen und in Vertretung eines Andern gehandelt habe. (Strippelmann, die Eideszuschiebung nach gem. und Hessisch- Privatrecht. Cassel, 1856 S. 137.)

637

Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 26. September 1854: Die dem Zugeständniffe der Ertheilung eines von der Gegenpartei behaupteten Auftrages hinzugefügte Beschränkung, den Auftrag nicht in eigenem, sondern im Namen eines Dritten ertheilt zu haben, muß von dem Zugestehenden bewiesen werden. Denn die Behaup- tung des Verklagten, „daß er den Auftrag nicht in eigenem Na- men gegeben habe," enthält das Geständniß, daß der Auftrag über- haupt von ihm ertheilt sei. Hätte der Verklagte der hieraus fol- genden eigenen Verbindlichkeit entgegentreten wollen, so mußte er sich mit der Negative: daß es nicht in eigenem Namen geschehen sei, nicht begnügen, sondern positiv angeben: in weffen Andern Na- men es geschehen sei und diese Positive mußte er unter Beweis stellen. (Striethorst, Archiv Bd. 14 S. 292 f.) Präjudiz des Kammergerichts zu Berlin vom 1. November 1854: Wenn der Beklagte den Anspruch des Klägers bestreitet, indem er behauptet, daß er nicht in eigenem Namen, sondern im Namen eines Dritten contrahirt habe, so muß der Beklagte diese Behauptung beweisen. (Ergänz, und Erläut. Bd. 15 S. 72, 73.) Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 29. Februar 1850: Es ist von dem unzweifelhaften Satze auszugehen, daß wenn ein Contractsabschluß zwischen zwei Personen vorliegt, eine der andern persönlich aus dem Contracte haftet, insofern sie nicht ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, daß nur Namens eines Dritten als desien Mandatar der Contract von ihr abgeschlosien sei. (Hamburg'sche Gerichts-Praxis Bd. 1 Nr. 3 S. 48.) *)

*) Dagegen wird von demselben Gerichtshöfe in einem Erkenntnisse vom 25. Sep- tember 1856 ausgesprochen: Wenn Parteien darin von einander abweichen, daß der Eine behauptet, der Gegner habe im eigenen Namen, der Andere dagegen, er habe in fremden Namen contrahirt, so enthält die letztere Be- hauptung nicht etwa eine dem zugestandenen Klagefundamente gegenüber vor- geschützte Einrede, sondern die Behauptung eines ThatumstandeS, welcher zum eigentlichen Gegenbeweise gehört, und cS liegt zunächst dem Kläger ob, darzuthun, daß der Beklagte sein Mitcontrahent im eigenen Namen gewesen sei. (Seuffert, Archiv XII Nr. 27.) In gleichem Sinne wird in einem Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 18. Januar 1854 gesagt: Nach den ausdrücklichen und klaren Worten der hier in Frage begriffenen Klage kann kein Zweifel darüber vorwalten, daß der Grund derselben lediglich in den Worten der Klage beruht: „daß am 16. September 1852 in Klägers Wohnung sich zwischen Kläger und Beklagtem nach längeren Verhandlungen dahin geeinigt worden sey, daß Kläger ihm — dem Beklagten selbst — das bezeichnet? Grundstück verkauft habe." Bei der Einlaffung ist eben diese Thatsache von dem Beklagten bestimmt und schlechterdings geläugnet worden. Was von Beklagtem, neben der bestimmten Abläugnung des gleichbezeich- neten, wirklichen Klagegrundes, hinsichtlich einer anderen Verhandlung

- 638 - Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 24. September 1861: Der auf Zahlung des Kaufpreises in Anspruch genommene Besteller von Waaren muß seine Behauptung, er habe für einen Dritten bestellt, beweisen. Denn Bestellen heißt eben Ausdrücken des Ver- langens, Waaren zu kaufen, und wenn der Besteller nicht sagt, daß er das Verlangen für einen Andern ausdrücke, so drückt er es für stch aus, er bestellt für stch. hiervon muß Dersenige ausgehen, dem die Bestellung gemacht wird und der Besteller hat zu beweisen, daß er für einen Andern bestellt habe. Die bloße Negative, daß der Besteller nicht besonders ausgedrückt hat, er bestelle für sich oder für seine Rechnung, macht die Bestellung nicht zu einer solchen, die den Besteller nicht selbst als Käufer erscheinen ließe, da Der- jenige, dem die Bestellung gemacht wird, einen bloß verschwiege- nen Umstand, daß der Besteller für einen Dritten bestelle, gar nicht zu erkennen im Stande ist, also annehmen muß, daß der Besteller für sich selbst bestellt habe. (Striethorst, Archiv Bd. 43 S. 101 f.)* *)

geschichtlich angeführt worden, kann die ganz bestimmte Abläugnung hinsichtlich der vom Kläger wirklich angeführten und behaupteten Thatsache in keiner Weise beeinträchtigen und in keiner Hinsicht als verändert darstelleu, sc weniger auch darin auf der einen Seite an üch ein Widerspruch gegen das in der Einlassung bewirkte, bestimmte Abläugnen enthalten ist, und je mehr aus der andern Seite die Behauptung eines Verkaufs an Beklagten selbst offenbar eine ganz andere ist, als die eines solchen Verkaufs an eine dritte Person, abgesehen noch davon, daß auch Kläger selbst in seiner Replik nicht im min- desten etwas vorgebracht hat, wodurch die Ansicht über den wirklichen Klag- grund irgend modificirt erscheinen könnte. Der Grund der gegenwärtigen Klage, so wie derselbe in der That vorliegt, ist und bleibt unbedingt geläug- net,' und demnach die Zulassung Beklagten« zu dem angetragenen und ange- nommenen Eid begründet. (Ebendas. VIII. Nr. 103.) In Betreff der nicht gleichförmigen Praxis des O. A. G. zu Dresden ist überhaupt zu verweisen auf Pöschmann. Ueber die Natur des s. g. qualh. Geständnisses S. 21 s. . Vergl. auch das Erk. des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 10. Mai low (Mg. österr. Ger.-Ztg. 1865 S. 369). *) Hierher gehört auch der in der Allg. österr. Ger.-Ztg. 1865 S. 122 nutze- theilte Rechtsfall: Der Klage des A. aus Zurückzahlung eines Darlehns setzte der Beklagte B. die Einwendung entgegen: 1. daß er das Darlehn nicht l»r eigene, sondern ausdrücklich für Rechnung des <£. vom Kläger begehrt und in Empfang genommen habe; 2. daß er zu diesem Geschäft von <£. be»o* mächtigt gewesen sei und ihm das empfangene Geld übergeben habe, u selbst erbot sich zum Beweise beider Umstände und zwar ad 1 durch den den Kläger zugefchobenen Haupteid und ad 2 durch das Zeugniß des E. anderer Personen, deren Vernehmung (welche im BerordnungSweg nach den Vorschriften des summarischen Civilprocesses stattsand) die Richtigkeit der Be- hauptungen des Beklagten und überdies noch den Umstand ergab, daß

Literatur

Handfesten zur Erleichterung des Hypothekar-Credits zunächst für Städte des Königreichs Sachsen. Von Herrmann Theodor Haustein

639

Indem ich diese „Beiträge" hiermit beschließe, ist noch zu bemerken, daß ich mir nur die Erörterung des Falles zur Aufgabe gestellt, wenn ein wirklicher Stellvertreter ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, also den Fall außer Betracht gelassen habe, wenn Jemand ohne Voll- macht, oder in Ueberschreitung der ihm ertheilten Vollmacht für einen Andern kontrahirt.

nach Empfang des Geldes in seinen Büchern und in Briefen an den Kläger sich als den Schuldner desselben aus dem Darlehn bekannt habe. Der Beklagte wurde von der zweiten Instanz unbedingt, von der ersten und dritten Instanz unter der Bedingung klagfrei gesprochen, daß er mit dem Haupteid seine Anführung ad 1 beweise. Alle drei Gerichte behandeln in den Entscheidungsgründen nur die Frage, ob diese Behauptung von B. durch die Zeugen bereits vollständig erwiesen sei; daß aber der Beweis der- selben — obgleich sie nur eine qualifieirte Negation des Klagegrundes (exc. rei non sic sed aliter gestae) ist ihm obliegt, wird in den Motiven implicite ohne weitere Ausführung vorausgesetzt. Vergl. auch das Erk. des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 2. April 1861: — Was die Hauptsache selbst betrifft, so hat der Geklagte, welcher die Wohnung im Vollmachtsnamen des C. gemiethet haben will, bei dem Wider- spruch des Klägers (des Bermietherß) dieses Verhältniß, nämlich daß C. ihm wirklich die Vollmacht zur Miethnng der Wohnung für ihn ertheilte, zu be- weisen, widrigenfalls er im eigenen Namen für den MiethzinS haftet... (Gla- ser's und Unger's Samml von eivilrechtl. Entsch. des k. k. obersten Ge- richtshofes III. Nr. 1295.)

Literarische Anzeige. 16. Handfesten zur Erleichterung des Hypothekar-Credits zunächst für Städte des Königreichs Sachsen. Von Herrmann Theodor Hau- stein, Advocat und Notar in Zwickau. Zweite vervollständigte und verbesserte Auflage. Chemnitz. Verlag von Eduard Focke. 1868. Das Bedürfniß, dem Hypothekar-Credit eine Erleichterung zu gewähren, m schon seit langen Jahren fühlbar, in der neuesten Zeit aber immer drin- gender geworden, da die außerordentliche Vermehrung der auf den Inhaber

640

lautenden zinsbaren Werthpapiere die bequemste Gelegenheit zur sicheren Ka- pitalanlage bietet. Das Hypothekenwesen in seiner heutigen Gestalt, so wohl- geordnet es auch sein mag, entspricht bei der Schwerfälligkeit und Kost- spieligkeit seiner Einrichtungen keineswegs den Bedürfnissen der geschäftstrei- benden Welt und bringt daher den des Kapitals bedürftigen Grundbesitzer in eine höchst nachtheilige Lage. Es thut deshalb Roth, daß auch das Hypothekenwesen den gegenwärtigen Verhältnisien entsprechend umgestaltet und der Möglichkeit einer größeren Beweglichkeit des Kapitals Rechnung getragen werde. Einen Anhalt dazu bietet das schon seit Jahrhunderten in Bremen als ein eigen- thümliches System des Pfandrechts geltende Handfestensystem, das sich dort als sehr nützlich bewährt hat. Der vorliegende Entwurf einer „Ordnung der Handfesten-Bank," welcher sich das Bremer Handfesten-Wesen zum Vorbilde genommen hat, ist nun ein Versuch, die Ausfertigung von Handfesten auch im Königreiche Sachsen wenigstens in Städten einzurichten. Er besteht aus 36 Paragraphen, von denen § 1 Bedeutung und Zweck der Handfesten dahin angiebt: „Handfesten sind Urkunden, welche dem Eigenthümer eines in das Grund- und Hypothekenbuch ausgenommenen und darin mit eignem Folium versehenen Besitzthumes dazu ausgesertigt werden, um mittels derselben Gläubigern, denen er sie pfandweise übergiebt, einen dem Betrage und Range nach bestimmten Antheil an derjenigen Geld- summe zu sichern, für welche wegen dieser Handfesten-Urkunden an dem Besitzthume des Schuldners, in Gemäßheit dieser Bankordnuug, Hypothek bestellt ist." und der § 2 die Verwaltung der Handfesten-Bank dahin regelt: „Die Handfesten-Bank zu.ist eine öffentliche An- stalt der Stadtgemeinde daselbst und steht zunächst unter der Leitung , und Aufsicht des Stadtraths, welcher dieselbe durch eine dazu nach der allgemeinen Städteordnung vom Jahre 1832 § 213 ff. zu ernennende Deputation verwalten läßt. Diese Deputation muß mindestens aus zwei Rathsmitgliedern und zwei Stadtverordneten bestehen und bleibt es dem Stadtrathe frei- gestellt, außerdem noch andere Bürger der Deputation beizusetzen." Die folgenden Paragraphen enthalten die näheren Bestimmungen über die Ausführung des Institutes, denen auch mehrere Formulare beigegeben sind. Den Schluß machen einige „Erläuterungen," die theils das Institut im Allgemeinen, theils die einzelnen Paragraphen betreffen. Das Schriftchen nimmt ein allgemeines Interesse in Anspruch und ver- dient daher bei der bevorstehenden Reform der Preußischen Hypotheken - Ver- fassung volle Beachtung.

Glossen zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts Von Dr. J. A. Gruchot

Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. , Von Dr. 3. X Cruchot.

Allgemeines Land-Recht Th. I. Tit. 11. Bon den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Verträgen unter Lebendigen gründen.

Siebenter Abschnitt. Vom Darlehnsvertrage?) Begriff und Wesen des DarlehnS. 8 653. 1. Das Darlehnsgeschäft hat seine wahre Bedeutung für den Rechts- verkehr erst durch die neuere Rechtsentwickelung gewonnen — nämlich durch die dem römischen Recht völlig fremde Ausbildung des Kredits als Gegenstand der Rechtsgeschäfte.-)

1) Glück, Com. Bd. 11 S. 464—475, Bd. 12 S. 1—177. Luden in Wciske'S Rechtslexicon Bd. 111 (1844) S. 227—244. G. E. Hcimbach, die Lehre vom Creditum nach den in Deutschland geltenden Rechten (1849) S. 131 f. C. F. Koch, das Recht der Ford. III. S. 299—346. SinteniS, prak. gem. Civilrecht II. § 108. Wi ndscheid, Lchrb. des Pandektenrechts II. 88 370—373. Förster, Theorie und Praxis II. 8 137. Die ältere Lite- ratur s. bei Glück XI. S. 464 Note II. 2) W. Endemann, der Kredit als Gegenstand der Rechtsgeschäfte (in Gold- schmidt'S Zeilschr. für das gesammte Handelsr. IV. S. 30 ff. S. 191 ff.). Es ist hier u. A. gesagt: Wenn das Früchteziehen and ausstehendem Geld allgemein als wucherisch untersagt, also der Begriff eines AequivalentS für die Kapitalbenutzung zerstört wurde, so war an den Begriff des Kredits nicht zu denken. Dieser wurde gewaltsam unterdrückt und mußte in seiner Wesenheit auf anderem Wege, als pretium periculi u. dgl. Bahn brechen. Den schreienden Härten der kanonischen Wuchergesetze gegenüber mußte man sich mit mancherlei verdeckten Geschäften, Stipulationen des Jntereffe u. dgl. helfen. Der Kredit mußte sein Aequivalent im Trüben suchen. Und diesem Umstand, daß der Verkehr um der Verbote willen, welche sich an Gesetze der Beiträge, XII. Jahrg. 5. Heft. 41

642

W. Endemann, Das Deutsche Handelsrecht 8 138: Darlehn, die erste freiere Form der Kreditleistung, ist die Uebertragung von Gattungssachen, insbesondere von Geld, zum Zweck des Werthge- brauchs mit der Bestimmung, daß demnächst die gleiche Quantität zurückerstattet und eine bestimmte Vergütung für die Zeit des Ge- brauchs entrichtet werde.. .y Das Darlehn als Vertrag über Ge- währung des Gebrauches gewisser Werthe gegen einen gewissen Breis, dessen Bestimmung, soweit sie nicht gesetzliche Taxen beschränken, dem Angebot und der Nachfrage überlaffen bleibt, wird daher perfekt durch die Uebereinkunft über die gegenseitigen Leistungen. Letztere, an sich Ausfluß der Willkür beider Kontrahenten, kann jedoch einem vorausgegangenen Vertrag gegenüber als Erfüllung erscheinen. Die Erfüllung von Seiten des Kreditnehmers besteht theils in der Entrichtung des Kreditpreises, theils in der demnächstigen Rück erstattung der ihm nur vorübergehend oder leihweise überlaffenen Werthsumme, des Kapitals.^)

Sittenlehre anklammerteu. Jahrhunderte lang nur aus verwickelten Gängen künstlicher Rechtsgeschäfte die Kapital- und Kreditbenutzung erzielen konnte, ist es zuzuschreiben, daß selbst nach Ueberwindung der Zinsverbotc das wahre Wesen des Zinses und des Kredits in der juristischen Theorie wenig Wurzel geschlagen hat... Erst seit die Volkswirthschaft den Kredit als selbstständiges Gut anerkennt, ist man zu der Aufsassung gelangt, daß er nicht minder Objekt der Verträge sein könne, wie das reelle Kapital, dessen Surrogat er darstellt. Anstatt daß früher nach dem römischen Begriff das creditum nur als eine Obligation auf kreditirte Leistung gedacht werden konnte, muß es jetzt eine Obligation auf Leistung des Kredits geben... Der Kredit kann, in die Reihen der Rechtsobjekte eintretend, anstatt auf den Begriff des Ver- trauens beschränkt zu sein, rechtlich erworben und vergeben werden. Der Kredit kann bezahlt, daneben natürlich auch ohne Vergütung schenkweise er- theilt werden. Vergl. Th öl, das Handelsrecht (4. Aufl.) I. 8 100. W. Ende- mann, das deutsche Handelsrecht § 87. 1) Diese doppelte Richtung muß man nach dem heutigen Wesen neben einander stellen: Obligation der Rückerstattung, sowie Gewähr und Vergütung des Kredits. S. Endemann, Zeitschr. f. H. R. Bd. 4 S- 56. Nach römischen Begriffen ist die Rückerstattung (worauf schon der Name mutuum hindeutet) die Hauptsache, der Zins nur ein appendix. 1. 2 pr. § 1, 2 de reb. cred. 12, 1. Nach kanonischen besteht das mutuum nur in der Obligation der Rückübertragung. Gegenwärtig aber muß man in Wahrheit nicht die selbst- verständliche obligatio tandundem restituendi, welche gar nicht allein dem Darlehn angehört, sondern den Vertrag über die rechtliche Kreditgewähr (im Gegensatz zu bloßem precarium) und deren Preis als das Wesentliche ansehen. 2) Ebendas. § 87 S. 428: Ein ganz besonderes Vertrauen liegt tn der Hingabe solcher Dinge zu fremdem Gebrauch, deren Gebrauch eine Konsumtion des Körpers enthält, indem sie nur die Rückerstattung einer gleichen Menge oder eines gleichen Werthes, nicht derselben Körper erwartet. So bei simgtblen Sachen, insonderheit bei Geldstücken. Das Gelddarlehn ist daher das erste

643

Thöl, das Handelsrecht (4. Aust.) I. § 111: Ein Creditgeschäft, bei welchem der empfangene Werth nicht identisch, sondern in genere restituirt werden soll, ist das Darlehn. Der gewöhnlichste Gegen- stand desselben ist Geld. Der eine Contrahent, der Gläubiger, über- trägt eine Geldsumme, Capital, auf den andern, den Schuldner, der es nach einiger Zeit zurückerstatten soll. In der Regel erhält der Gläubiger von dem Schuldner wegen des Geschäftes eine Ver- gütung, Zinsen. Wesentlich ist also 1. Capitalübertrag und 2. die Pflicht der Rückerstattung in genere, und regelmäßig ist 3. eine Vergütung... In den Zinsen steckt 1. eine Schadloshaltung dafür, daß dem Gläubiger der anderweitige Gebrauch des Capitals ent- zogen wird — ein Miethgeld;i) 2. eine Vergütung für die Ge- fahr, welche der Gläubiger durch den gegebenen Credit läuft: daß die Rückerstattung nicht in der bedungenen Maße entzogen werde — eine Versicherungsprämie. Auf diese Natur des Darlehnsgeschäfts, als eines auf Ueberlassung des Gebrauch sw e rthe s einer Sache gerichteten Vertrages, und somit auf seinen inneren Zusammenhang mit der Leihe und Miethe deutet schon die deutsche Bezeichnung Darlehn (Darleihe, Geld- leihe), worauf mit Recht Förster S. 233 hinweist?)

Kreditgeschäft in diesem gesteigerten Sinn, indem eS den Körper der Münzen unbedingt an den Empfänger überträgt, und dem Darleiher nur das Recht auf den Werth derselben reservirt. .. Das Dtünzdarlehn ist von HauSauS Nichts als Leihe, nicht der finnlichen Körper, sondern mittelst der sinnlichen Körper Leihe des WertheS. Was in Gestalt der Münzen möglich ist, muß jetzt nicht nur mit andern Fungibilien, sondern mit jederlei Mitteln möglich sein, sobald sie nicht als in sinnlicher Identität zu erhaltende Körper, sondern als Werthe in Betracht kommen. 1) Vergl. H. Dankwardt, Nationalökonomie und Jurisprudenz. Heft 2. Rostock, 1857. Der Berfafler führt hier auS: Zinsen sind daS Aequivalent für die Nutzung eines WertheS, ebenso wie bei der locatio conductio rei die pensio für die Nutzung der Sache. Beide Geschäfte fallen sonach dem Na- tionalökonomen „unter den gemeinschaftlichen Begriff Miethe; für beide müssen im Ganzen dieselben Rechtsnormen gelten, nur daß beim zinsbaren Darlehen diejenigen Rechtssätzc unanwendlich werden, deren sactische Voraus- setzung gerade ist. daß der Gegenstand der (eigentlichen) Miethe nur zum Gebrauch, nicht aber zum Verbrauche hergegeben wird." Hiernach haben denn freilich das paetum de mutuo dando, das mutuum und der contractus foeneraticius in Eins zusammen zu fallen. Das erstere und der letztere zu- sammen bilden dann ein einheitliches Geschäft, wie der Miethvertrag; und die wirkliche Hingabe des Rechts, z. B. der baaren Geldsumme, was nach dem röm. System erst den Realcontract „mutuum“ begründet, würde der Tradition des Miethgegenstandes entsprechen. (Archiv für pract. RechtSwifs. VI. S. 184.) 2) „Wird davon ausgegangen, daß das Darlehu durch Willeuseinigung abge- 41 *

644

Die verschiedene Bedeutung des Wortes „Leihen"-*) wird in älteren deutschen Landesrechten ausdrücklich hervorgehoben. schloffen, durch Hingabe von der einen Seite, durch Annahme, Verzinsung, Wiedererstattung von der andern Seite erfüllt wird, so muß seine rechtliche Natur wie bei der Leihe und Miethe aufgefaßt werden als die Veräußerung der Nutzung, und zwar als die Veräußerung der Nutzung einer Summe, einer Quantität vertretbarer Sachen, als die Ueberlasiung der Produktivdienste, die diese Quantität bieten kann. Geschieht es unentgeltlich, so tritt das Ge- schüft neben die Leihe, entgeltlich neben die Miethe." (S. 237.) Bergt. Kießelbach in v. Gerber's und Jhering's Jahrbüchern V. S. 16 f.: Der wirtschaftliche Zweck, einem Andern eine Sache zum zeitweilige» Ge- brauche zu überlassen, hat auf Grund der Verschiedenheit der Sachen ver- schiedene Rechtsbildungen nothwendig hervorgebracht, Darlehn, Leihe, Pacht u. s. w. . . . Für die Bildung des Darlehnsgeschäfts ist die Besonderheit des Gebrauchswerths ganz entscheidend. Liegt dieser gerade darin, daß die Sache consnmirt oder quasiconsumirt wird, das heißt, wird die ihr für den Menschen Werth verleihende Eigenschaft grade durch ihre Tonsumtion wirksam, so setzt ihr Gebrauch rechtlich nothwendig die Befugniß über die Sache zu disponiren voraus. Wer also dem Andern die Sachen zum Gebrauche giebt, muß ihm Eigenlhum daran geben: Ex meo tuum flat. Das bloße Ueberlaffen einer Sache zu zeitweiligem Gebrauche steht aber im Widerspruch mit der Noth- wendigkeit des Empfängers, die Sachen, um sie zu gebrauchen, zu consu- miren. Allein zu allen Zeiten -wirthschaftlicher Entwickelung wird an den meisten Sachen nicht das Einzelding, sondern die Summe ihre« Gewichts oder ihres Umfangs oder ihrer Einer zusammen mit ihrer Art und Güte allein geschätzt. In sinniger Weise hat nun das Recht den Widerspruch gelöst. Es sind sür dasselbe nämlich dem im Verkehr herrschenden Gedanken gemäß gleiche Summen gleicher Art dieselbe Sache. Diese besteht, hat ihren Be- stand in der Gewichts-, Zahlen- oder Maaßsumme. Das nichtkörperliche Abstractum, scharf genug bestimmt, um so lange die Gattung noch in Wirk- lichkeit existirt, selbst als wirklich zu gelten, wird dem Rechte zur Sache selbst. Und genus perire nequit. Werden also Summen zum zeitweiligen Gebrauche ttberlaffen, welche und sofern sie als Summen bestimmter Art bestehen, so ist dies das Darlehen. Aus ihm fordern wir genau dasselbe, was wir geben, die Summe, welche nicht im Eigenthum stehen kann, sondern nur in der Obligation vorkomwt. Das Geforderte ist das 8unm des Klägers. Allein er hat nicht wie bei der Bindication des Einzelndings das Dasein der Sache nachzuweisen. Bei dieser muß die Sache dargethan, die Scholle mußte vor Gericht gebracht werden, sondern bei dem eerttun in obligatione genügt es, Summe und Art zu be- zeichnen. Das tritt hier an die Stelle des individuellen Namens. , Die Klage aus dem Darlehen ist also, wenn wir das Abstractum ins Auge fassen, worauf sie geht, ein repetere, Zurückfordern des Seinigen, dem ein Zurückgeben entspricht; sehen wir auf die in oouoroto an den Kläger kommenden Einzelsachen, so ist sie aus Eigenthumsübertragung gerichtet, dem das äar« gegenübersteht. *) Vergl. Wehn er, Pract. Obser. s. v. Leihen p. 340. Stein, Abhandlung

645

Erneuertes Gemeines Land-Recht des Hertzogthums Württemberg von 1610 Th. II Tit. 1: § 1. „Das Wort, Leyhen, würdt in Teutscher Sprach auff dreyerley weise gebraucht: Dann zum Ersten würdt Gelt, Wein, Korn, Eisin vnd anders, so gewägen, gezehlt, oder gemeffen, vnd mit einem durchauß gleichen Ding zu bezahlen, gelihen; Der gestallt, daß es deß Entlehners aigen würdt, vnd derwegen er solches als sein aigen Gut nutzen, nüffen, verbrauchen, oder sonst hingeben vnd verändern mag. Vnd solches würdt in Lateinischer Sprach Nutuum genant, davon in disem 1. Titul zuhandlen." 8 2. „Am Andern, begibt sich, daß einer dem andern etwas ligends oder fahrends vergebenlich hinleihet, ein zeit lang also zu- gebrauchen, daß eben dasielbig gelihen Gut ohnverändert widerumb heimgegeben werden soll: Welches Oommoäatum genannt, vnd darvon in nächstvolgendem 2. Titul tractirt würdt." 8 3. „Zum Dritten, so beschicht mehrmahls, daß einer dem andern ein ligend oder fahrend Gut, vmb ein gewiß Gelt oder Zinß, der gestallt verleihet, daß das verlihen Gut, nach außgang der zu solcher Verleihung bestimpten Zeit, dem Leiher widerumb zuzustellen. Vnd würdt diser Contract auff Lateinisch Locatio genannt, vnd davon hieunden im 17. Titul gehandelt." Diese erklärenden Bestimmungen sind auch in das erneuerte und verbesserte Landrecht Churfürstlicher Pfaltz bcy Rhein von 1610 in gedrängterer Fassung übergegangen,2) dagegen mit größerer Ausführ- lichkeit ausgenommen von dem revidirten Land-Recht des Herzogth. Preußen von 1685 (verbess. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 1 Art. 1. „Bon dem Wörtlein Leihen in gemein" §§ 1—3, desgl. von dem Land-Recht der Markgrafsch. Baaden rc. von 1710 Th. IV Tit. 2. 2. Nach römischem Recht tritt die Natur des Darlehns in der strengen Einseitigkeit des Geschäfts hervor, in seiner Eigenschaft als Realcontract, vermöge deren dasselbe erst durch die Hin- gabe der Sache (re) seinen Abschluß erhält und als Realcontract

des Lübschen Rechts Th. Hl S. MO. Griesinger, Com. über das Her- zoglich Wirtemb. Landrecht Bd. 1 S. 3, 4 Note k, g. 1) Diese Erklärung der verschiedenen Bedeutungen des Wortes Leihe findet sich auch in den beiden älteren Landrechten von 1554 und 1567. ES wird hier gesagt, dieselbe sei gegeben, „damit bei dem Gemeinem Mann Mißverstand verhütet werde." Griesinger, Com. 1 S. 3. Die gleichen Bestimmungen sind auch ausgenommen in das Solmsche Land- recht von 1571 Th. II Tit. 1. „Vom Leihen insgemein" 88 1—3. 2) wiederholt im Landrecht der Oberen Pfaltz von 1657 Th. I Tit. 1.

646

aud) immer nur die Verbindlichkeit des Empfängers zur Rückgabe des hingegebenen Werthes (in einer gleichen Quantität gleicher Sachen) erzeugen kann. pr. J. quib. modis re (3, 14): Re contrahitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem datio in iis rebus con- sistit, quae pondere, numero, mensurave constant: veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento, auro: quas res aut numerando, aut metiendo, aut adpendendo in hoc damus, vt accipientium fiant. Et quandoque nobis non eaedem res, sed aliae eiusdem naturae et qualitatis reddun- tur: vnde etiam mutuum appellatum sit, quia ita a me tibi datur, vt ex meo tuum fiat: et ex eo contractu nascitur actio, quae vocatur condictio, (im Wesentlichen übereinstimmend mit Gajus 1. 1 § 2 D. de 0. et A. 44, 7.) Paulus 1. 2 pr. D. de reb. cred. (12, 1): Mutuum damus recepturi non eandem speciem, quam dedimus (alioquin com- modatum erit aut depositum), sed idem genus: nam si aliud genus, veluti ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mu- tuum. § 1. Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere numero mensura consistunt: quoniam eorum datione possu- mus in creditum ire, quae in genere suo functionem recipiunt per solutionem (magis), quam specie ... § 2. Appellata est autem mutui datio ab eo, quod de meo tuum fit... *) Paulus 1. 17 pr. D. de pact. (2, 14): — re non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit. Vinnii com. in pr. J. 3, 15 nr. 1: Mutuum est contrac- tus, quo res, quae pondere, numero, mensura constant, alicui ita dantur, ut ejus fiant ea lege, ut is quandoque reposcenti creditori tantumdem ex eodem genere reddat. Constituitur mutuum non solo ac nudo consensu, sed rem intervenire ac tradi oportet, puto pecuniam numerari etc. quod Paulus sic expressit: „mutuum non potest esse, nisi pecunia proficis- catur 1. 2 § 3 de r. c. Atque in tantum hoc obtinet, ut nec ultra quam datum est obligatio contrahi possit 1. 11 § 1 eod. 1. 17 de pact.1 2)

1) Der letztere Satz wird von Wind scheid II. K370 Note 4 als eine etymo- logische Spielerei bezeichnet. Bergl. Cujae. Observ. Lib. XI cap. 37 nr. 40: — mutuum (si verum amamus) a mutatione potius nomen habet, quod mutetur hoc genere pecunia eum pecunia, dum par quantitas acci- pitur et redditur, quodque consistat in his rebus, quae facile mutationem et promiscuum usum recipiunt. . . 2) V o e t com. ad P. XII, 1 nr. 1: — Mutuum recte definieris contractum juris gentium, stricti juris, re constantem, quo res fungibilis — alteri

647

Die deutschen Gesetzgebungen anlangend,*) so führt uns das Baierische Landrecht (Codex Maxim. Bavar. civilis) von 1756 Th. IV Kap. 2 das Darlehn zunächst in römischer Gestalt unter den Real contracten vor. § 2. „Contractus Reales bestehen nur im Darlehen, Leihen, Hinterlegen, Verpfänden (mutuo, commodato, deposito, pixnore) und werden zwar darum Reales genannt, weil sie durch den Con- sens allein, ohne erfolgende wirkliche Uebergabe der Sache nicht zum völligen Stande zu kommen pflegen —"

datur ea lege, ut res eodem in genere, seu ejusdem bonitatis et quanti- tatis restituatur. Muelleri addit, ad Struv. synt. jur. eiv. Exerc. XVI th. 7 not. a: Forma mutui in duobus consistit, in rei fungibilis traditione et obli- gatione ad reddendum idem genus, in eadem qualitate et quantitate. Pagenstecher, Pandekten - Praktikum S. 443: Das Darlehen ist die Eigenthumshingabe einer Quantität Behufs späterer Rückerstattung von Eben- soviel der nämlichen Gattung. Mühlenbruch, Lehrb. des Pandekten- Rechts II. § 373: Der Darlehnsvertrag (mutui datio) wird vollzogen durch Hingabe vertretbarer Sachen, unter der Verbindlichkeit, das Empfangene in gleicher Quantität, Gattung und Güte zurückzugeben. Ebenso v. Keller, Pandekten 8 255. Luden a. a. O. S. 228, 229. Beseler, Syst, des gem. deutsch. Privatr. 8 127 IV. Die Ansicht über die zweiseitige Natur des DarlehnsvertrageS hat jedoch schon in der älteren Doetrin Vertreter gefunden. Muelleri addit, ad Struv synt. jur. eiv. Exerc. XVI th. 5 nota ß . •. Nota I: Communis sen- tentia DD. est, Mutuum esse Contractum unilateralem. Verum Biemer diss. de mutuo th. 2 probat: mutuum esse contractum ex utraque parte Obligatorium sive diTtktVQOV; cum in hoc negotium causa et 6wdXXay(ia ex utraque parte interveniat; datur enim a mutuo dante, ut mutuo accipiens tantundem restituat. Utrobique est praestatio; mutuo namque dans praestat dominium in re sua tangibili; mutuo accipiens praestat tantundem. Obji- citur: Imo, postquam jam contractum est mutuum, ad nihil obligatur mutuo dans, ideoque tantum ex altera parte obligat. Ita DD. omnes. Inde etiam est, quod una tantum competat actio, Condictio certi, quae datur mutuo danti adversus mutuo accipientem. Neque ullibi in toto nostro jure reperitur actio, quae daretur mutuatario adversus mutuantem, i. e. adversus mutuo dantem. Bespond. Adversus mutuo dantem nullam dari actionem propterea, quia jam satisfecit ex sua parte Contractui, praestitit enim jam dominium rei fungibilis. Haec enim est natura hujus contractus, ut et reliquorum realium, ut ex re sumant et capiant substantiam, neque consensu intelligantur perfecti, et, si res non interveniat, nudum pactum tantum erit, ex quo adversus promittentem nulla öompeteret actio. *) Die älteren sprechen sich über die eigentliche Natur des Darlehns nicht aus, sondern nur über seinen Gegenstand und die durch diesen Vertrag begründeten Verpflichtungen des Schuldners.

648

fügt aber sogleich hinzu: „falls man aber gleichwohl hierin bereits so weit mit einander ein- verstanden ist, daß nichts mehr als die Uebergabe daran mangelt, und alle Umstände deutlich zu erkennen geben, daß die gepflogene Abrede keine bloße Tractation oder Vorbereitung mehr, sondern bereits , eine geschloffene Sache gewesen sey, so kann nach heutigem Rechte und Gebrauche hierauf geklagt, und der weigernde Theil zur Ueber- gabe angehalten werden." *) Auch das Württembergsche Landrecht hat, nachdem es die einzelnen Verträge im Wesentlichen nach der römischen Klassifikation dargestellt, im Th. II Tit. 23 „Bon bedächtlichem Zusagen und Verspruch" den allgemeinen Satz folgen lassen: „Welcher dem Andern etwas bedächtlich verspricht, es seye mit blossen Worten, oder andern Zusagungen, derselbig soll sein Ver- spruch und Zusag zu halten, oder auff deß andern Theils gebühr- . liches ersuchen, und klagen, mit Rechte darzu angehalten werden." ein Prinzip, welches im entschiedenen Gegensatz zum römischen Recht auch in dem revidirten Land-Rechte des Herzogth. Preußen von 1685 (verbess. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 16 Art. 4 8 2 dahin ausgesprochen ist: „Und obwol auch sehr weitläufftig von den Rechtsgelahrten äisputiret wird, ob und wann auß den Pactionibus und Ge- dingen eine Action, Klage und Zuspruch entstehe oder nicht: So wollen Wir doch solches hiermit amputiret und abgeschnitten haben. Ordnen und setzen demnach, daß ein jeder, welcher dem andere, der es vor fest annimbt und mit bewilliget, etwas mit Bedachtlichkeit verspricht und zusagt, es sey mit blossen Worten, oder andern Zusagen, die Wort seyn wie sie wollen, steiff und fest

*) v. Kreittmayr bemerkt dazu: — Die gemeine Meinung, womit auch unser Codex d’accord ist, behauptet non nsum juris romani in diesem Stück und legt dergleichen Pactis praeparatoriis sowohl de jure naturae als moribus germaniae eine vollkommene Verbindlichkeit bei, sofern selbe nur zum Schluß gekommen seynd und nichts als die Uebergab mehr daran mangelte.. Wan ich also z. E. jemand nur in genere ein Darlehen, ohne das quantum zu melden, verspreche, so ist der Schluß noch nicht gemacht, sondern bleibt auf weitere Tractation oder Bestimmung des quanti ausgestellt... Derselbe be- merkt weiter hin zu 8 3 und 4 Nr. 1: — Ein bloßes Versprechen de mutuo dando ist zwar noch kein mutuum, würkt aber gleichwohl de jure hodierno soviel, daß der versprochene Vorschuß nicht nur bewerkstelliget, sondern auch von dem, der sich solchen ausbedungen hat, wenigist auf eine Zeitlang, sofern anders Creditori wegen der Zinsen oder sonst daran gelegen ist, unweigerlich angenommen werden muß. Derowegen auch der Contract billich mehr pro bilaterali als unilaterali angesehen wird.

649

halten solle: Dann es stehet menschlicher Erbarkeit zu, daß man Glauben halte: Es wäre dann..das Zusagen umb unehrlicher Sache." Mit Recht sagt daher Rey scher, das gemeine und württembergische Privatrecht (2. Aufl.) II. § 440 mit Bezug auf das Württembergische Recht: Der Darlehnsvertrag ist eine Uebereinkunft, wodurch jemand (Dar- leiher, Gläubiger) einem Andern (Entlehner, Schuldner) Geld oder andere vertretbare Sachen eigenthümlich mit der Bestimmung zu übergeben verspricht, daß seiner Zeit das Empfangene in gleicher Art und Menge zurückgegeben werde. Schon dieser bloße Vertrag ist nach unserem Recht giltig und klagbar, d. h. es kann daraus zunächst die Bezahlung, beziehungsweise Annahme der versprochenen Summe gefordert werden. Hiermit steht auch das Badische Bankrecht im Einklänge, welches den Begriff des Darlehnsvertrages dahin bestimmt: Art. 1892. „Die Darleihe ist ein Vertrag, dem zu Folge Einer dem Andern von verbrauchbaren Sachen eine bestimmte Menge unter der Bedingung zu überliefern hat, daß Letzterer ihm eben so viel in der Gattung und Menge einst wieder geben soll." ff desgleichen auch der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse (nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüffen): Art. 567. „Durch den Darlehnsvertrag wird der Darleiher dem Erborger (Anleiher) zur Uebertragung des Eigenthums an den als Darlehen versprochenen vertretbaren Sachen, der Erborger dagegen dem Darleiher verpflichtet, die Sachen, welche er von Letzterem als Darlehn erhalten hat, durch Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte zurückzuerstatten." Die meisten neueren Gesetzbücher — unser Landrecht an der Spitze 2) — haben sich jedoch zu dieser freieren Auffassung des Dar- lehnsvertrages, unter Lossagung von der römischen Idee des Real-

1) ES liegt hierin eine bemerkeuSwerthe Abweichung von der Fassung des gleiche» Artikels im Code civil, die dahin geht: „Le pret de consommation est an eontrat par leqnel l’nne des parties livre L l’antre nne certaine quantiti“ etc. Delvinconrt, Institutes de droit civil frangais T. III p. 319 bemerkt zu dem Worte „livre:“ Ce contrat etant rdel, ne s’accomplit que par la tradition de la chose. Bergl. Zachariä v. Lingenthal, Handb. des Franz. CivilrechtS (5. Aufl.) 8 394: „Das Darlehn ist derjenige Vertrag, mittelst dessen die eine Partei der andern eine bestimmte Quantität von vertretbaren Sachen unter der Be- dingung überliefert, daß ihr die andere Partei dereinst ebensoviel, der Art, der Qualität und der Quantität nach, zurückzahlen soll." 2) 88 653. 654 d. T.

650

contracts, noch nicht emporgearbeitet. Sie sehen diesen Vertrag erst durch die Hingabe der betreffenden Sachen als vollzogen an1) und scheiden davon als einen bloß vorbereitenden, den gleichfalls für rechts- gültig erklärten Vertrag über ein künftiges Darlehn. Sehr bestimmt ist dies im Oesterreichischen bürg. Gesetzbuche aus- gesprochen. § 983. „Wenn Jemanden verbrauchbare Sachen unter der Be- dingung übergeben werden, daß er zwar willkürlich darüber ver- fügen könne, aber nach einer gewiffen Zeit eben so viel von der- selben Gattung und Güte zurückgeben soll, so entsteht ein Dar- leihensvertrag. Er ist mit dem, obgleich ebenfalls verbindlichen Vertrage, ein Darleihen künftig zu geben, nicht zu verwechseln." desgleichen im bürg. Gesetzbuche für das K. Sachsen § 1067. „Ein Darlehnsvertrag wird geschloffen, wenn vertretbare Sachen unter der Verpflichtung zur künftigen Rückgabe einer gleichen Summe oder Menge von derselben Gattung und Güte zum Eigen- thum gegeben werden..." 2) Es ist jedoch wohl zu beachten, daß wir es hier nicht mit mate- riellen Rechtsbestimmungen, mit Feststellung der rechtlichen Wirkungen von Rechtsgeschäften, sondern nur mit der doctrinellen Auffassung derselben — eine Aufgabe der Wissenschaft, nicht der Gesetzgebung — zu thun haben. Die Anschauung des Gesetzgebers darf uns daher nicht hindern, die gegebenen Vorschriften unter den richtigen Gesichts- punkt zu bringen und somit die vertragsmäßige Zusage und die Hin-

1) 8 661 d. T. „Ist der DarlehnSvertrag selbst durch die Zahlung der ver- sprochenen Summe vollzogen —" 2) Die 88 1068, 1069 gedenken sodann des Vertrages, „zufolge deffen der Eine ein Darlehn zu geben, der Andere dasselbe anzunehmen verspricht" und lasten daraus für beide Theile eine Klage aus Erfüllung entstehen. In gleicher Weise bestimmt das privatrechtl. G. B. für den K. Zürich 8 1108. „DaS Darlehen besteht in der Hingabe vertretbarer Sachen, meist einer Summe Geldes, zu Eigenthum, mit der Verabredung der Rück- gabe einer gleichen Menge von Sachen von derselben Gattung und Güte." 8 1109. „Der Vertrag, durch welchen sich Jemand verpflichtet, einem Andern eine Summe Geldes darzuleihen, ist ein Dar lehnsversprechen und ver- pflichtet den künftigen Darlehnsgläubiger zur rechtzeitigen Hingabe der ge- nannten Summe." Hiermit stimmt auch der Entwurf eines bürg. G. B. für das K. Bayern (München 1861) Art. 619, 620 überein, in deffen Motiven (S. 192) gesagt wird: Das Darlehen ist auch nach der heutigen Rechtsanschauung ein Real- kontrakt; es wird erst durch die wirkliche Hingabe perfekt. Hierdurch ist nicht ausgeschlossen, daß auch das Darlehnsversprechen bindende Kraft haben kann.

651

gäbe eines DarlehnS nach den vom Gesetz damit verknüpften Wir- kungen als ein einziges Rechtsgeschäft darzustellen. Wie wäre ein Fortschritt der Rechtswissenschaft möglich, wenn der doctrinelle Standpunkt des Gesetzgebers für alle Zeiten maßgebend bleiben sollte. So wird in Sicbenhaar's Commentar zum bürg. Gesetzbuche für das K. Sachsen Bd. II (bearbeitet von Pö sch mann) S. 77 f. — der Darstellung dieses Gesetzbuches und den veröffentlichten Mo- tiven geradezu entgegen — ausgeführt: Das Darlehn hatte (nach römischem Recht) seine causa civilis nur in der res, dem Geben einer fungibeln Sache zu Eigen, gegen das Versprechen tantuudem zu restituiren. Ohne dieses Geben gab es kein mutuum. Das Versprechen, ein solches zu geben, war an sich klaglos und wirkungslos, wenn es nicht durch die formelle esus» civilis der Stipulation (solennitas verborum) unterstützt war. Mit dieser Stütze war es noch immer kein Darlehnsvertrag, son- dern nur ein s. g. pactum de contrahendo, de mutuo dando, welches nur unter Umständen eine Klage — nicht auf das cre- dere — sondern auf eine etwa ausdrücklich bedungene Conventional- strase, oder aus das Jnteresie der Nichterfüllung, wenn ein solches vorhanden war, erzeugte. Selbst das Versprechen der Verzinsung des re celebrirten Darlehns war ohne Stipulation, da sich bezie- hentlich auch ein solches Versprechen nicht als paetum adjectum denken ließ, nicht klagbar. H. z. T. erkennt man dessen Klagbarkeit unbedenklich an. In Bezug aus den Hauptvertrag aber hing man noch in der Regel an der Idee des Realcontractes. Man gestattete auch wohl zumeist eine Klage aus dem s. g. pactum de mutuo dando, allein man sonderte dieses von dem mutuum, man bestritt insbesondere vielfach die Zulässigkeit eines s. g. pactum de mutuo accipiendo, und es würde insbesondere ein pactum de mutuo dando et accipiendo in alle Wege nicht als ein Darlehnsvertrag aufgefaßt worden sein... Treten wir nun an die Doctrin des B. G.-B. heran, und be- trachten wir das Wesen derjenigen Verträge, welche bei den Römern nur in der res eine causa civilis hatten, so müssen wir zu der Ueberzeugung gelangen, daß z. B. der Darlehnsvertrag mit der Uebereinstimmung zweier Personen, ein Darlehn zu geben und zu nehmen, zur Entstehung gelangt, und daß das Geben nur die Vor- leistung auf der einen und die Zurückzahlung die Nachleistung auf der anderen Seite ist, ganz so wie der Tauschvertrag mit der Willens- einigung über den Austausch zweier Gegenstände zur vollen Ent- stehung gelangt, nur daß hier die Erfüllung Zug um Zug zu erfolgen hat. Diese Auffassung hat denn nun auch im B. G.-B. im Allgemeinen allenthalben der Sache nach, in Bezug auf die Wortfaflung und Einzelheiten mit gewissen Modificatione», welche theils in der Anlehnung an den zeitherigen Sprachgebrauch, theils

652

in der Anwendung von Obersätzen des Rechtes der Forderungen, theils endlich in Nützlichkeitsrücksichten wurzelten, Anerkennung ge- funden. (Dies wird näher dargelegt.) *) Die gleiche Freiheit und Selbständigkeit juristischer Auffassungs- weise in Betreff der rechtlichen Natur des Darlehnsvertrages macht Plathner (Deutsche Gerichts-Zeitung 1863 S. 51) den Bestim- mungen unseres Landrechts so wie des Oesterreichischen Gesetzbuches gegenüber geltend, indem er ausführt: Man unterscheidet bekanntlich den sogenannten Realvertrag und das sogenannte pactum de mutuo danclo etc. Gegen diese Unter- scheidung ist an sich nichts einzuwenden, wenn man nur das festhält, daß in der That nur ein einziger Vertrag vorliegt, und derselbe nur in verschiedenen Momenten seiner Entwickelung in Betracht ge- zogen wird, nämlich vor der Uebergabe (das pactum de) und nach der Uebergabe (der Realvertrag). Man hat aber diesen einfachen Gesichtspunkt außer Acht gelassen; man hat die nach der Uebergabe hervortretenden Obligationen als den eigentlichen Vertrag, den Realkontrakt, angesehen und den Ver- trag vor der Uebergabe nur als einen Vertrag über einen Vertrag bezeichnet; man hat also aus zwei Entwickelungsstufen Eines Ver-

*) Diese Darstellung beruht, wie S. 204 Note 3 bemerkt wird, auf Einver- ständniß des Verfasiers der Motive, wiewohl ste von diesen völlig abweicht. Hier wird (S. 795, 796) als die Ansicht, welcher im Gesetzbuche der Vorzug gegeben worden, dargestellt: „Die Theorie von der in der res liegenden causa civilis bei den Real- eontraeten, insbesondere bei dem hier in Frage stehenden mutuum, beruht in der Natur der Sache, da eben nicht behauptet werden kann, eS sei Jemand einen Gegenstand ex mutuo schuldig, bevor er ihn erhalten hat. Eine Ver- mischung der aus dem mutuum hervorgehenden rechtlichen Folgen mit deni davon ganz verschiedenen xactum de mutuo dando würde daher nicht ver- fehlen, Begriffsverwirrungen im Verkehre des täglichen Lebens hervorzurusen. Wenn auch ein theoretisches Bedenken gegen die Ausstellung deS mutui als eines Gattungsbegriffes für die angegebenen beiden Arten von coniractlichen Berhältniffen nicht entgegen steht, so gebricht es doch an jedem practischen Bedürfniffe einer solchen Abweichung von der gemeinrechtlichen Theorie und, in Ermangelung eines solchen, müßte die Abweichung nothwendig zu einer Menge von Mißverständnissen in der Praxis führen. Zudem enthält es au sich gar nichts Widerstreitendes, neben dem allgemeinen Bertragsrequisite, dem Consense, noch ein besonderes Moment in einzelnen Bertragsverhält- niffen zu erfordern, wie dies auch schon das gemeine Recht thut. Endlich ist noch darauf aufmerksam zu machen, daß nach der gegentheiligen Ansicht in der Hingabe und Annahme des DarlehnS schon die Erfüllung deS Darlehns- vertrages liegt und es darnach eigentlich gar nicht möglich ist, ein Verhältniß juristisch zu construireu, aus welchem sich die dem mutuum eigenthümlichen rechtlichen Folgen ableiten lassen."

653

träges zwei Verträge gemacht. Es geschieht dies im Oesterreichischen Gesetzbuch, indem dasselbe ausdrücklich dem Verwahrungsvertrag, Leihvertrag, Darlehnsvertrag die Verträge, wodurch man sich ver- pflichtet, eine Sache in Verwahrung zu nehmen, zu leihen, ein Dar- lehn zu geben, gegenüberstellt. § 957, 971, 983, 936. Auch in der Theorie ist eine solche Gegenüberstellung eine verbreitete. Man sagt z. 93;: „Bei den Realkontrakten ist allemal ein vorausgehender Konsensualvertrag anwendlich und augenscheinlich durchaus verschie- den von dem darauf folgenden Hauptkontrakt, durch welchen er solvirt wird." Eine derartige Darstellung ist eine auffällig unrichtige. Nicht zwei Verträge, ein Konsensualvertrag und ein Realkontrakt, bestehen. Es existirt in Wahrheit nur Eine Verabredung, nur Ein Vertrag, und nur der Unterschied tritt hervor, daß vor der Ueber- gabe andere Obligationen bestehen, als nach der Uebergabe. Durch die Uebergabe wird auch nicht der Vertrag solvirt, sondern eben nur die Verpflichtung zur Uebergabe. Der Vertrag selbst wird erst solvirt, wenn er der Verabredung gemäß beendet wird. Jener Un- terschied, daß vor der Uebergabe andere Obligationen bestehen, als nach der Uebergabe, ist übrigens keineswegs eine Eigenthümlichkeit der Realverträge, sondern er kommt bei allen Verträgen zur Er- scheinung, in Folge deren eine Sache übergeben werden muß, ohne Eigenthum zu übertragen. So ist beispielsweise bezüglich der ver- mietheten Sache, in ganz gleicher Weise wie beim commodat, vor der Uebergabe der locator zur Uebergabe, nach der Uebergabe aber der conductor zur custodia und bei Beendung der locatio con- ductio zur restitutio verpflichtet. In Uebereinstimmnng mit dieser Ansicht vertritt auch Förster, Theorie und Praxis S. 235 f. als der heutigen Theorie entsprechend die Auffassung, das pactum de mutuo dando stehe zum Darlehn in dem Verhältniß, wie Vertragsabschluß zur Vertragserfüllung, das Hingeben geschehe nicht mehr contradendi, sondern solvendi causa, die beiderseits verpflichtende Willenseinigung auf Geben und Nehmen stelle nur ein Rechtsgeschäft — einen Konsensualvertrag dar.*) 3. Nach den vorstehenden allgemeinen Erörterungen über die recht- liche Natur des Darlehnsvertrages haben wir auf dessen Eigenthüm- lichkeiten näher einzugehen. a. In Beziehung auf den Gegenstand des Vertrages tritt uns

*) Mit Recht bekämpft Förster die Ansicht Uuger'S (in dessen Abhandl. „Realcontracte im heutigen Recht" in Jhering'S Jahrbüchern Bd. VIII, 1866 Nr. I), welcher auch im heutigen Recht das unverzinsliche Darlehn, als lediglich beit Vortheil des Empfängers bezweckend, zu den Realverträgen ge- zählt und nur dem ZinSdarlehn, gleich der entgeltlichen Sachleihe, die Eigenschaft eines Konsensualvertrages beigelegt wissen will.

654 -

zunächst die unserem Landrecht eigenthümliche Unterscheidung zwischen eigentlichem und uneigentlichem Darlehn entgegen?) Z 653 d. T. „Das eigentliche Darlehn ist ein Vertrag, vermöge dessen Jemand gangbares ausgemünztes Geld, oder geldwerthe an jeden Inhaber zahlbare Jnstrummte, unter bedungener Wiedererstattung . in gleicher Qualität und Quantität, einem Andern zum Verbrauche übergiebt." „Sind Sachen, welche nicht unter die Gegenstände des eigentlichen Darlehns gehören, mit der Bedingung gegeben worden, daß eben so viel Sachen von gleicher Art und Beschaffenheit zurückgegeben werden sollen," 2) so spricht das Landrecht von uneigentlichen Darlehnen. Diese ganze Eintheilung hat keine weitere Berechtigung, als daß das Gelddarlehn den Hauptfall bildet?) auf den sich auch mehrere Be- stimmungen, namentlich die über die Münzsorte, ausschließlich beziehen, und daß umgekehrt bei dem in anderen Gegenständen bestehenden Dar- lehn einige besondere Vorschriften für den Fall des Verzuges gelten.1 2 3 4 5 6) Im Allgemeinen aber ist es für die Natur des Darlehns durchaus gleichgültig, ob es in Geld oder in andern Dingen besteht?) Gegenstand des Darlehns sind hiernach überhaupt Gattungs- sachen — Sachen, die nach Maß, Zahl oder Gewicht in den Verkehr kommen und daher als vertretbar behandelt werden?)

1) Das Oesterreich, b. G. B. bestimmt nur § 984. „Ein Darleihen wird ent- weder in Geld, oder in anderen verbrauchbaren Sachen — gegeben." § 985. „Ein Gelddarleihen kann klingende Münze, oder Papiergeld, oder öffentliche Schuldscheine (Obligationen) zum Gegenstände haben." 2) 8 853 d. T. 3) So wird auch in der erneuerten Frankfurt. Reformation von 1611 Th. II Tit. 11 § 1 gesagt: „Wiewol Leyheu, so in Latein Autuurn genannt wird«, nicht allein mit Gelt, sondern auch ln mehrerley Wege, als mit Früchten, Wein, Specereyen, Tuch, und andern dergleichen Dingen, so mit der Maß, Ehlen und Gewicht gelieffert werden, geschehen kan, auch zeitlich geschicht: So ist doch das Leyhen mit Gelt das bräuchlichst. Dammb wir auch für- nemlich von demselben in diesen Titul Statuirn wöllen." Thöl, das Handelsr. 8 111: Der gewöhnlichste Gegenstand deS Darlehns ist Geld. Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 113: Durch jenen beschränkteren Begrifs (des eigentlichen DarlehnS) ist das Geschäft so aufgefaßt, wie e« im Leben meistens vorkommt, und wie sich auch der Nicht-Jurist das Darlehn ge- wöhnlich denkt. 4) 8§ 859, 860 d. T. 5) Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältnissen II. S. 11. 6) 1? anlus 1. 2 8 1 D. de reb. ered. (12, 1): Matni datio consistit in bis rebus, quae pondere numero mensura consistunt: quoniam eorum datione

655

Nürnberg, erneuerte Reformation von 1564 Th. II Tit. XIII Ges. I. „Das Leyhen und entlehnen — steet in den dingen die gewegen, gezelt, oder gemessen werden, als Metall, Specerey, Gelt, Getraid, Wein, Gwandt, und dergleichen, welche des entlehers aigen werden, und sich im geprauch und niessung verendern, verwenden, oder gar verzeren, darinn auch nit eben das gelihen ding, sondern ain anders, in gleicher gestalt, auch in gleichem wert und güte, und darzu in solchem gewicht, zal und maß, als der entleher das empfangen hat, wider bezalt und gegeben würdet." *) Sachen solcher Art werden meist auch verbrauchbar (verzehrbar) fein;* 1 2) allein auf diese rein natürliche Eigenschaft beweglicher Sachen

possumus in creditum ire, quae in genere suo functionem recipiunt per solutionem (magis), quam specie . . . Vertretbarkeit ist ein rein relativer, durch den Parteiwillen geschaffener Begriff. Sachen gelten als vertretbar, wenn sie in solcher Weise zum Gegen- stände de« Rechtsverkehr« gemacht werden, daß sie nicht in ihrer Individua- lität, sondenl nur nach ihrem Gattungswerthe in Betracht komme». Kuntze, die Obligation und die Singularsuccession S. 41: Vertretbarkeit ist keine innere Sach-Oualität, sondern eine äußerlich durch VerkehrSanschauung und DurchschnittS-Willen auferlegte, künstliche Eigenschaft, die mit dem Begriff und Wesen der Sache gar nichts zu thun hat. Vertretbarkeit ist ein äußer- liches Moment. Windjcheid, Lehrb. des Pandektenrechts (2. Aust.) I. 8 142: — Der Gegensatz: vertretbare uud nicht vertretbare Sachen ist kein in den Sachen liegender Gegensatz, sondern ein in dieselben hineingetragener, obgleich er mit den natürlichen Eigenschaften der Sachen zusammenhängt. Mit Rücksicht daraus kann man eben auch nur sagen, daß der Verkehr regel- mäßig bestimmte Sachen als vertretbare behandeln wird, andere als unver- tretbare; dies hindert aber nicht, daß in einem gegebenen Fall eine zu der ersten Klaffe gehörige Sache nach ihrer individuellen Bestimmtheit, oder eine zu der zweiten Klaffe gehörige nur nach ihrem Gattungsverhältniß in Be- tracht kommen kann. Vergl. Kierulff, Theorie de« gemeinen EivilrechtS S. 313—317. Wächter, Handb. des Württemb. Privatr. II. § 38. Unger, System de« österr. allgem. Privatr. I. § 50. 1) Württemberg, ü. - R. von 1610 Th. II Tit. 1 § 1 (f. oben S. 646). Pfältzische« L.-R. von 1610 Th. II Tit. 2 § 1. Da« Leihe», so Mu- tuum genandt wird, bestehet — im leihen oder sürstrecken gelt«, frücht, wein, specereyen, und anderer dergleichen dingen, so mit anzahl, maß, oder gewicht, dargeliesert werden, auch umb dero gleichheit, und nutze« willen, ihrer art nach, in der Widerzahlung, ein gegenwechßlung an sich haben: Indem der Leiher nicht das geliehen gut selbst, sonder ein gleichmässtgeS, an wesen, Werth, und art, für sein geliehen« wider empfähet." 2) Vergl. § 2 J. de usufr. (2, 4): — Q,uae ipso usu consumuntur ..., quo in numero sunt vinum, oleum, frumentum, vestimenta, quibus proxima est pecunia numerata, namque ipso usu assidua permutatione quodammodo extinguitur ; ..

656

kommt bei dem Darlehn nichts an; es ist hier allein die juristische Behandlung der Sachen als vertretbare entscheidend.^) Die in der älteren Doctrin so häufig vorkommende Verwechselung der beiden Begriffe Verbrauchbarkeit und Vertretbarkeit liegt auch der Begriffsbestimmung des § 983 des Oesterreichischen b. G. B. (s. oben S. 650) so wie des Art. 1892 des 6ode civil 2) zum Grunde, während sich unser Landrecht, wenigstens beim Darlehn, davon fern gehalten hat. 3) b. Aus der Vertretbarkeit der als Darlehn hingegebenen Sachen (also aus ihrer Eigenschaft als Gattungssache) folgt ganz von selbst die Nothwendigkeit des Eigenthumsüberganges an den Empfänger. Gajus 1. 1 § 2 D. de 0. et A. (44, 7): — Mutui autem datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensu - rave constant... quas res in hoc damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi ejusdem generis et qualitatis. § 4. Et ille quidem, qui mutuum accepit, si quolibet casu, quod accepit amiserit: nihilominus obligatus permaneat. . . 1 2 3 4)

1) Unger I. S. 402: Für das Rechtsgebiet hat diese natürliche Eigenschaft (die Verbrauchbarkeit) nur insofern Interesse, als sie die Grundlage einer juristischen Eigenschaft der Sachen nemlich ihre Vertretbarkeit bildet. Denn Sachen, welche verbrauchbar sind, sind ihrer Natur nach, d. h. ohne daß eS einer besonderen Verabredung bedarf, vertretbar, weil eS bei ihnen nicht auf das ephemere der Zerstörung preisgegebene Individuum, sonder» auf das bleibende Genus ankommt. 2) „1*6 pret de consommation est un contrat par leqnel l’nne des parties livre & l’autre nne certaine quantite de choses qni se consomnient par l’usage, ä la Charge par cette derniere de lui en rendre antant de meme espece et qualite.“ 3) Allerdings haben auch die Redaktoren das Charakteristische der fungibel» Sache in die Verzehrbarkeit gesetzt. Bergl. § 121 Tit. 12 Th. I A. L. R. Suarez sagt in der revisio mouitorum zum §853d. T.: „Herr v. Grol- mann will die uneigentlichen Darlehen nur auf res kungibiles einschränken. Das hat aber keinen Grund. Schon de jure romauo konnten auch res non fungibiles uti fungibiles gegeben werden; z. B. ich leihe Jemanden hundert Schafe unter der Bedingung, daß er mir nach drei Jahren andere hundert Schafe zurückgeben und jährlich fünf Schafe als Zinsen entrichten soll." Koch, Recht der Ford. III. S. 302 Note 6. Koch fügt hinzu: So gut wie in Gelbe und Schafen, so gut kann in Tischen und Stühlen ein Darlehn gemacht werden. Ein Möbelhändler, der eben Gelegenheit hat, ein Paar Dutzend Stühle zu verkaufen, und zu seinem Gewerbgenoffen schickt, um sich die fehlende Stückzahl zu leihen, kontrahirt in der That ein Anlehn i» Stühlen. 4) Vinnii oom. iu pr. J. 3, 16 nr. 7: Ad effectum quod attinet, transit rei

657

Paulus 1. 2 § 3 D. de reb. cred. (12, 1): — Item mu- tuum non potest esse, nisi proficiscatur pecunia. Landrecht der Grafschaft Solms von 1571 Th. II Tit. 1 § 1: „ — Allda wirbt solch entlehent Gut, so bald des Entlehners eygen, also daß er solches sürter veräußern und verbrauchen mag seines gefallens, allein daß er dargegen schuldig ist, dem Leyhern, wann die bestimbte Zeit erschienen, in gleichen werdt so viel widerumb zu erstatten." Hamburgisches Stadt - Recht von 1603 Th. II Tit. 1 Art. 8. „Weil auch der Debitor, sobald er das geliehene Ding empfangen, und in seine Gewehr gebracht, desielbigen ein Herr wird; so ist er allen Schaden, der sich hernacher mit dem angeliehenen begiebet, oder auch, da dasselbige verlohren oder verdorben würde, allein zu tragen, und nichts desto weniger den Gläubiger oder Leiher zu be- friedigen schuldig." Württemberg. Land-Recht von 1610 Th. II Tit. 1 8 1. Der- gestalt, daß es deß Entlehners aigen würdt, und derwegen er solches als sein aigen Gut nutzen, nüsien, verbrauchen, oder sonst hingeben und verändern mag..." * *) Erneuert und Vermehrtes Stadt-Recht der Freyen Reichs-Stadt Wimpffen von 1775 Th. III Tit. 9. „Vom Leyhen und entlehnen- dem Geld, auch anderer Sachen, so durch den Gebrauch consumiret, verzehrt und daher nicht wieder zurück gegeben werden können." 8 1. „Bon diesem Contract ist zu wissen, daß seiner Natur und Eigenschaft nach das Dominium oder Eigenthum der hingeliehenen

mutuo datae dominimu in debitorem cnm obligatione restituendi rem ejus- dem generis. Unde est, quod rei, quam mutno accepit, interitu non liberatur; nimirum duplici de causa: tum quia regulare est, ut res pereat suo domino, tum quia mutui debitor, generis debitor est; genus autem nunquam perit. Idem in § 2 J. 2, 8 nr. 1: — Constat autem, corpora ipsa, quae mutuo dantur, desinere esse dantis, et fieri accipientis, seu aliena, ita ut vindi- cari , aut ab eo avocari nequeant; nec vero ideo minus alienantur, quia accipiens obligatur ad rem ejusdem generis restituendam, puta frumentum pro frumento, vinum pro vino . . . Est igitur mutui datio alienatio, in nativo suo significatu — non male igitur mutuum a Cujacio (parat. C. si cert. pet.) definitur: alienatio pecuniae sub lege reddendae quantitatis. Hierin liegt zugleich die Widerlegung der Salmasius'schen Theorie, das Darlehn enthalte keine Veräußerung. Bergl. Glück Bd. 12 S. 30 f. *) Erneuerte Frankfurt. Reformation von 1611 Th. II Tit. XI § 2. „Doch sollen die Unfern in gemein wissen, daß durch alles oberzehltes Leyhen» eS seye um Gelt, Wein, Korn, oder anders, So baldt nachdem es gebessert, dessen so es entlehnet hat, Eigeuthumd wird, Also daß er daffelbig zu seiner Notturfft verbrauchen mag .. ." Eine gleiche Vorschrift enthält daS revidirte Land-Recht der Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 1 Art. 1 § 1. Beiträge, XII. Jahrg. 5. Heft.

658

Sache auf den andern transksriret wird, und dahero dieser sie als sein eigen Gut nutze, genieße und verbrauche, mithin, weil zwar nicht die nemliche Sache, sondern nur eben dergleichen wiedergegeben wird — so ist dieser Contract zu Latein Mutuum, eine Ver- wechselung genennet worden." *) Baierisches Landrecht von 1756 (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 2 § 3. Das Darlehen wirkt Imo soviel, daß das Eigen- thum der entlehnten Sache von dem Mutuanten oder Darlehner auf den Mutuatarius oder Entlehner gebracht wird, inmaffeu er solche nach geschehener Uebergabe gebrauchen, verzehren, veräußern, und sonst nach eigenem Belieben damit schalten und walten darf..." „Durch den Untergang oder Verlust des entlehnten Guts wird 7mo der Mutuatarius seiner Schuldigkeit nicht entbunden, sondern haftet nichts destoweniger um die Schuld, weil das verlorne Gut ihm eigenthümlich gewesen, folglich auch Niemanden als ihm selbst zu Grunde gegangen ist." Bluntschli, Erläut. des privatr. G.-B. für den K. Zürich III. S. 147: Das Darlehn bezieht sich auf vertretbare Sachen. Will ich solche Sachen einem Andern zum Gebrauche überlasien, so über- trage ich daher auf ihn das Eigenthum daran, und verlange nur, daß er mir später eben so viel Sachen, die gleiche Summe, nicht die gleichen Stücke zurückgebe. Das Darlehn hat im Ver- kehr einen ähnlichen Zweck wie die Gebrauchleihe, aber weil es sich auf vertretbare, diese auf individuelle Sachen bezieht, so wird jener Zweck durch das erstere in ganz anderer Weise und mit viel ein- greifenderer Wirkung erfüllt. Durch jenes wird das Eigenthum über- tragen, durch diese nur der Besitz und nur ein beschränkter Besitzt) Dieser Eigenthumsübcrgang setzt natürlich Eigenthum in der Person des Darlehnsgebers oder doch die Befugniß zur Verfügung über fremdes Eigenthum voraus, widrigenfalls, wenigstens nach römischen Begriffen, ein Darlehnsvertrag überhaupt nicht zu Stande kommt?) Nach unserem Recht kommt jedoch hier in Beziehung auf das Geld-

1) W. v. d. Nah me r, Handb. des Rhein. Partic.-Rechis II. S. 1130. 2) Bergt. Förster S. 238: Der Gegenstand des DarlehnS — interessirt nicht als individuelle Einzelsache, sondern nur nach Menge und Gattung. Sein Gebrauch besteht in seinem Verbrauch — und der Empfänger muß das Recht erwerben, ihn zu verbrauchen, er muß deshalb Eigenthümer der Geldstücke werden, die das Kapital bilden, oder der Sache, die die Gattung vertritt, und seine Verbindlichkeit besteht nun wesentlich darin, daß er statt des empfangenen Individuums, statt der ihm übergebenen Geldstücke nur deren Werth, eine gleiche Summe, gleiche Quantität und Qualität zurückleiste. Hierher gehört auch die Vorschrift de« 8 121 Tit. 2 Th. I A. L. R. „Wenn verbrauchbare Sachen Jemandem zum Verbrauch vergönnt worden, so f)e‘ schieht die Wiedererstattung in Sachen von gleicher Gattung und Güte." 3) Paul. 1. 2 § 2 D. de red. cred. (12,1): Appellata est autem mutui datio

659

darlehn der Grundsatz zur Anwendung, daß der redliche Erwerber baaren Geldes unbedingt dessen Eigenthümer wird, und zwar bei einem unter lästigem Titel erfolgten Erwerbe selbst dann, wenn das Geld noch unvermischt sein solltet) o. Das Hauptelement des Darlehns besteht aber in der Willens- einigung über die mit jener EigenthnmSübertragung verknüpfte Auf- lage, den empfangenen Werth in einer gleichen Quantität gleicher Sachen zurückzugeben?)

ad eo, quod de meo tuum fit: et ideo, si non fiat tuum, non nas- citur obligatio. § 4. In mutui datione oportet dominum esse dantem —. Ulp. 1. 13 pr. eod.: Kam et si fur nummos tibi credendi animo dedit, accipientis non facit: sed consumtis eis nascitur condictio. § 1. Unde Papinianus libro 8 quaestionum ait: Si alienos nummos tibi mutuos dedi: non ante mihi teneris, quam eos consumseris . . . Unterholzner II. S. 12, 13. Wiudscheid 8 370. Baierisches Land- recht Th. IV Kap. 2ß3. 12mo Setzt mau allezeit voraus, daß das entlehnte Gut dem Darlehuer eigenthümlich zugehört habe, sonst wird das Eigeuthum auf den Mutuatarius nicht gebracht, sondern bleibt dem Pro- prietarius, und kann mithin aller Orten von ihm vindicirt werden, so lange die Sach noch in Natura et specie vorhanden ist." Bergl. Sachs, b. G.-B. 8 1070. „Wird durch die Uebergabe der zum Dar- lehne bestimmten Sachen deren Eigenthum auf den Erborger nicht über- tragen, weil der Darleiher dasselbe nicht hat oder weil er in der Veräuße- rung beschränkt ist, so wird der Erborger nur dann aus dem Darlehen ver- pflichtet, wenn die Eigenthumsklage nach 8 296 gegen ihn ausgeschloffen ist oder wenn er das Eigenthum an den erhaltenen Sachen noch erwirbt oder dieselben verbraucht." Diese Bestimmung ist auch in den Entwurf eines gemeins. deutsch. Gesetzes über Schuldverh. Art. 574 ausgenommen. 1) 88 45, 46 Tit. 15, vergl. 8 665 d. T. 2) Hierbei ist aber zu beachten, daß der dem Darlehn eigeuthümliche Summen- und Quantitätenwechsel den Darlehnsschuldner nicht hindern kann, die empfan- genen Stücke (species) zurückzugeben. Die ältere Doctrin beschäftigt stch mit diesem Punkte. So sagt Stryk, Usus modern. P&nd. XII, 1 8 11: Cum autem mutui natura in hoc consistat, ut non tantum plenissimus rei cre- ditae usus, sed plane dominium transferatur et hinc aliud, ejusdem tamen generis, restituendum veniat, hinc disquirunt, annon eandem rem, quam mutuo accepit, in specie restituendo liberetur debitor? et affirmativa om- nino certa est, nam quod aliam rem aeque bonam restituere possit de- bitor, hoc in ejus favorem introductum, cui libere renunciat; nec interest ipsius creditoris, an eandem an similem rem recipiat, unde recusandi jus nullum habet. Ebenso Lauterbach, coli. th. pr. XII, 1 § 31, Hieraus erklärt stch, daß dieser Punkt auch in älteren Gesetzbüchern Berücksichtigung gefunden hat. Hamburgisches Stadt-Recht von 1603 Th. II Tit. 1 Art. 1. „Wiewol das Leihen und Entlehnen in denen Dingen bestehet, die gewogen, gezehlet und gemeffen werden, alS: Geld, Metall, Wachs, Kom, Wein, 42*

660

Paulus 1. 3 § 1 D. de 0. et A. (44, 7): Non satis autem est, dantis esse nummos, et fieri accipientis, ut obligatio nascatur, sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur . . . Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 14. Juli 1855: Zum Beweise eines gegebenen Darlehns genügt der Beweis des Zuzählens des Geldes nicht; es ist vielmehr auch der Beweis der damit verbunden gewesenen Absicht und der Vereinbarung erfor- derlich, daß der Empfänger das Geld zum Verbrauch erhalten resp. Eigenthümer desselben werden sollte. (Striethorst, Archiv Bd. 18 S. 116 f.)* *)

Gewand, oder dergleichen, welche des Entlehners eigen werden, und sich im Gebrauche und Niessung verändern, oder gar verzehren; und darum nicht eben das geliehene Ding, sondern ein anders in gleicher Gestalt, Wehrte und Güte, auch Gewichte, Zahl und Masse, als eS der Entlehuer empfangen, wieder zu bezahlen anfänglich bedinget wird; So kann dennoch der Eutlehner nichts desto weniger alfobald dem Leiher oder Gläubiger eben dasselbe Ding, so er empfangen, auch wider desselben Willen, wiedergeben und sich damit allerdings entledigen: es wäre denn, daß der Leiher ein besonderes interessc deswegen einzuwenden und zu beweisen hätte." Baierisches Landrecht von 1756 Th. IV Kap. 2 ss 3. Wie aber auch 3tio das Darlehen nur in Rodus kuugibilidus, das ist, in gleichgültige» und solchen Sachen, womit man nach Zahl, Maaß oder Gewicht zu handeln pflegt — Platz greift, so ist 4to nicht nöthig, daß das nämliche Gut, welches entlehnet worden ist, iu «adern 8pecie et Individuo wiederum rcstituirt werde, sondern es ist genug, wenn solches nur in eodem Genere und in der nämlichen Dualität und Quan- tität geschieht.. Vergl. dazu v. Kreittmahr, Anmerkungen a. a. Z. Nr. 7. *) Bergl. Erk. desselben Gerichtshofes vom 21. Juni 1853 (in Sachen Karl Koch wider Emilie Scherte! 8. 779): In der Klage wird die Hingabe von 250 Thlr. au den Verklagten unter deni Versprechen der Wiedererstattung behauptet. Dies hält der Appellationsrichter mit Recht für hinreichend, um .ein Darlehn als Klagefuridament anzunehmen. Das im tz 653 Tit. 11 Th. 1 A. L. R. ausgestellte Merkmal, daß beim Darlehn das Geld „zum Verbrauch" übergeben werde, liegt in der Sache selbst, wenn die fungible Sache, das Geld, nicht in specie zurückerstattet werden soll, da hierdurch der Darlehnsnehmer zum Verbrauche von selbst ermächtigt und in den Stand gesetzt wird. Insofern hat also der Borwurf eines Verstoßes gegen den Begriff eines Darlehns und die Vorschrift des § 653 keinen Grund. Auch die Gesetz-Revisoren (Pensum XIV S. 114,115) bemerke» mit Recht: Unseres Erachtens bedarf der Zweck des Geschäfts gar keiner Erwähnung; die Natur des Darlehns wird dadurch nicht berührt, ob der Empfänger das Geld oder die geldgleichen Papiere verbrauchen, oder eine andere Anwendung davon machen will; es kommt nur auf das Versprechen der Wiedererstattung in gleicher Qualität und Quantität an.

661

Diese Willensmeinung braucht aber nicht in ausdrückliche Worte gefaßt zu werden. Sie liegt vor, sobald nur feststeht, daß die Kon- trahenteck ein Darlehn zu geben und zu nehmen beabsichtigt haben?) kornpon. 1. 3 D. de red. cred. (12, 1): Cum quid mu- tuum dederimus: et si non cavimus, ut aeque bonum nobis redderetur, non licet debitori deteriorem rem, quae ex eodem genere sit, reddere: veluti vinum novum pro vetere. Nam in contrahendo quod agitur, pro cauto habendum est: id autem agi intelligitur, ut ejusdem generis et eadem bonitate solvatur, qua datum sit. Donell. com. de jure civ. Lib. XII cap. 13: — Sed ad contrahendam in his contractibus (qui re fiunt) obligationem de re reddenda nihil prodest haec traditio, quaecunque est, nisi insit etiam conventio et consensus de hac ipsa re red- denda. Manet enim semper illud, nullum esse contractum sine conventione. Ubi igitur illa conventio, quandoquidem verbis non exprimitur ? Nempe verbis non expressa, ex fine tradendi intelligitur, quem finem verba superiora non obscure in se inclusum habent . . . Idem Lib. XIV cap. 1: — Quod diximus mutuum dari hac conventione, ut fiat res accipientis, sic deinde reddatur tantundem, de tacita conventione accipiendum esse, ut in- telligatur, si quid adversus eam conveniat, non esse mutuum. Ceterum expressa conventio hic non desideratur. Constat ad omnem istam translationem et obligationem sufficere, res ita dari, ut dicantur dari mutuo, et accipiantur hoc nomine. Ipso hoc verbo intelligitur id agi, ut ea sit translatio et restitutio, quam diximus ratione aequitatis eam inducente, in quo est natura hujus contractus . . . 1 2)

1) § 727 d. T. „Durch den bloßen Empfang de« DarlehnS wird der Schuldner zur Wiedererstattung des Empfangenen auch ohne schriftlichen Vertrag ver- pflichtet." Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund S. 17 Note 3: In der Annahme einer Snmme als „Darlehn" liegt das Versprechen der Rückgabe von selbst. Der scheinbar einfache Akt löst sich juristisch in die Hingabe von Geld und das Versprechen der Rückzahlung auf. Bri nz, Lehrbuch der Pandekten § 95 S. 392: Ueber eine numeratio pe- cuniae können beliebige Nebenberedungen errichtet werden. (Ulp. 1. 7 h. t.: Omnia, quae inseri stipulationibus possunt, eadem possunt etiam numerationi pecuniae et ideo et conditiones). In der mutui datio liegt Eine nothwendig und stillschweigend: mutuum damus recepturi.. idem genus (1. 2,1. 8 eod.). Gemäß dieses Gedinges soll also die mutui datio zu einem „Wechsel" führen — der dem „mutuum u näher liegen dürfte als die Eigenthumsübertragung — und zwar zu einem Summen- oder Quantitätenwechsel. 2) Vinnii com. in pr. J. 3, 15 nr. 7: Finis est, ut is qui rem mutuo

662

Klein, Grundsätze der natürl. Rechtswiss. (Halle,-1797) § 292: Aus dem Darlehn wird der Empfänger zur Rückgabe verpflichtet, wenn auch diese nicht versprochen sein sollte, wofern.nur erhellt, daß der Geber die Absicht gehabt habe, einen Vorschuß zu thun. Vorschuß heißt das, was mit Vorbehalt der künftigen Wiedererstat- tung gegeben wird. Dieser Vorbehalt wird vermuthet, wenn der Geber dem Empfänger zur Ueberlieferung der gegebenen Sache nicht verpflichtet und kein besonderer Grund vorhanden war, eine bloße Freigebigkeit vorauszusetzen. Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 13. December 1855: Wer Jemandem eine Summe Geldes als Darlehn gegeben zu haben behauptet, behauptet damit zugleich die Verabredung der künftigen Rückzahlung. (Striethorst, Archiv Bd. 19 S. 182.) t) Das bloße Hingeben und Annehmen einer Geldsumme oder andern vertretbaren Sache stellt einen Darlehnsvertrag noch nicht dar. Julian. 1. 19 pr. D. de red. cred. (12, 1): Non omnis numeratio eum, qui accepit, obligat: sed quoties id ipsum agitur, ut confestim obligaretur . . . Wer also ein Darlehn gegeben zu haben behauptet, muß diesen Rechtsgrund der Hingabe beweisen. Das qualifizirte Zugeständniß des Gegners, er habe die Geldsumme empfangen, aber nicht als Darlehn, sondern aus einem andern Grunde (z. B. als Schenkung) kann ihn von dieser Beweislast nicht befreien; denn eine solche Er- klärung enthält ein Abläugnen des Klagegrundes, nicht das Vor- bringen eines Einwandes?) accepit, pro commodo suo ea uti, eamque consumere possit, atque ut ali- quanto post rem ex eodem genere et tantundem creditori reddat. Quod ipsum natum obligationis mutui continetur, licet de eo nihil nominatim convenerit. 1) Müller, Prompt, jur. nov. s. v. Chirographum nr. 26 (Yol. I. p. 661) Tacite aliquia restitutionem promittit, si se mutuo accepisse dicat. Wind- fcheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 370: — Indem der Empfänger das Gegebene mit dieser Auslage (den empfangenen Werth in einer gleichen Quan- tität gleicher Sachen zurückzugeben) annimmt, verspricht er auch ohne aus- drückliche Erklärung die Erfüllung derselben und bringt dadurch den Dar- lehnsvertrag zum Abschluß. 2) Bommel, Rhaps. V obs. 693 nr. 3: Est autem duplex inflciatio vel facti, si reus actori centum petenti respondeat: „non novi te, non con- traxi tecum, non accepi centum,“ vel juris aut, quod eodem redit, infi- ciatio definitionis: „nego centum thaleros quos accepi mutuum fuisse, sed erat donatio.“ Sola haec adversativa „sed,“ quae interdum pro „nam“ ponitur, non facit exceptionem, quia negationem, „non accepi centum ex mutuo“ tantummodo illustrat et declarat, sive ut Glossa ait in 1. 2. D. de L. Rhod. particula „Sed“ non adversatur, sed addit et clarificat, secun- dum illud: opposita juxta se posita magis elucescunt.

663

Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden von 1845: Erklärungen, welche „Empfang" einer Geldsumme bekunden, liefern im Allge- meinen keinen Beweis, daß eine Verbindlichkeit zur Wiedererstattung eingegangen gewesen; sondern es kommt auf das früher zwischen den Parteien verhandelte Geschäft an.. . (Emminghaus, Pan- dekten des gem. Sächs. Rechts S. 534 Nr. 10.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes von 1845: Ist ein Bekenntniß über einen „Vorschuß" ausgestellt, ohne daß Zurückzahlung darin versprochen wäre, so kann dies ebenso gut auf eine Hingabe zur Berechnung, als aus ein Darlehn gedeutet werden. (Ebendas. S. 556 Nr. 4.) Erkenntniß des O. G. zu Wolfenbüttel vom 1. April 1859: Nicht schon die alleinige Hingabe einer Geldsumme gibt dem Ueber- lieferer eine Klage auf deren Rückgabe, da jene nicht nur credendi, sondern auch solvendi oder donandi causa geschehen sein kann, wäh- rend der anhnus credendi zur Begründung einer obligatorischen Numeration wesentlich ist. Es bedarf daher die Hingabe, wenn sie die Zuwendung einer Forderung gegen den Empfänger bewirken soll, nothwendig einer Ergänzung durch eine causa. Als solche hat der Kläger im Libell das mutuum bezeichnet, indem er dem Beklagten 350 Thlr. geliehen haben will. Nach bekannten Prozeßgrundsätzen muß der Kläger den Beweis des Klagegrundes, wenn und soweit solcher in Abrede gestellt wird, übernehmen, solgeweise also im vor- liegenden Falle, wo von dem Beklagten nur die datio des Geldes zugestanden, dagegen aber besten Empfang als eines Darlehns geläugnet ist, hat Kläger annoch den Beweis dieses abgeläugneten Theiles des Klagegrundes zu übernehmen. Wenn auch Schenkungen nicht zu vermuthen sind, so folgt dar- aus doch nicht, daß nun bei jeder Hingabe von Geld gerade das Vorhandensein eines Darlehns gefolgert werden müffe, um so weniger, als selbst in dem Falle, wenn der Empfänger das Geld als Darlehn angenommen, der Geber aber eine Schenkung oder ein Depositum beabsichtigt hat, nach I. 18 D. de reb. ered, ein Dar- lehn nicht vorliegen soll. . . (Zeitschrift für Rechtspflege in Braun- schweig VH. S. 43—45.) *)

*) Die ältere Praxis hat häufig diese Beweisgrundsätze verkannt. So wird in einem Erkenntniste des A. G. zu Leipzig (v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Skr. 106) gesagt: Wenn der Beklagte aus die auS einem DarlehnSgeschäfte gegen ihn erhobene Klage den Empfang des Geldes einräumt, dagegen das vom Kläger be- hauptete DarlehnSgeschäft in Abrede stellt, vielmehr behauptet, daß er daS Geld geschenkt erhalten, oder aus einem andern rechtmäßigen Grunde empfan- gen habe, so ist, da eine Schenkung nicht vermukhet wird, und schon die Billigkeit erfordert, daß Niemand auf Unkosten eines Andern sich bereichere und die Rückgabe des geständig erhaltenen Geldes ohne Nachweis eines aus- reichenden Grundes verweigere (Leyser spec. 130 m. 8), der Beklagte des

664

Verträge über künftige Darlehne. §§ 654—660. 1. Von dem nach der heutigen Rechtsanschauung allein berechtigten Gesichtspunkte, wonach das s. g. paetum de mutuo dando den Dar- lehnsvertrag selbst in sich faßt, ist bereits oben zu § 653 Nr. 2 die Rede gewesen. Unser Landrecht ist jedoch dabei stehen geblieben, im Anschlüsse an die gemeinrechtliche Doctrin jenes Pactum, in Ab- weichung von dem römischen Recht,* *) als ein für beide Theile ver- bindliches und klagbares Rechtsgeschäft zu erklären. 8. Stryk, Usus mod. Pand. XII, 1 8 3: Quod si hanc rem ad mores examinemus, etiam in mutuo ex nuda pro- missione de credendo obligationem efficacem nasci censeo. Si enim hodie ex plerorumque confessione eadem vis est nudi pacti, determinati tamen et sufficientem consensum expri- mentis, quam stipulationis, ita ut ex tali pacto valida detur actio, quis dubitaret, illum, qui mihi desideranti mutuo 100. promittit, inde obligari ad fidem promissi solvendam. Quod si dixeris, naturam hujus contractus ita comparatam esse, ut quis non praecise ad promissa obligetur, nisi res inter- venerit, vel pecunia numerata fuerit, illis repono, hoc juris Bom. esse: verum an Germanae fidei et candori conveniat, mutuum citra stipulationem promissum egenti denegare, sed praevia interrogatione promittentem ad fidem promissi ser- vandam demum adstringere, nescio. . . Non existimo, apud

Grundes der Klage für geständig zu achten und nach der Klagebitte zu ver- urtheilen, demselben jedoch der Beweis feines exceptivifchen Vorbringens, d. h. des behaupteten Rechtstitels nachzulafsen. Für diese Ansicht ist die Autorität Kind'S angeführt, welcher in seinen Quakst. for, Tom. IT cap. 66 den Satz vertheidigt: 8i in actione mutni mota reus in litis contestatione pecuniam se accepisse confiteatur, caussam vero debendi ex mutuo negaverit, actorem hanc probare non teneri, quod 1) e cognita numeratione pecuniae eadem, quae mutuo inest, obligatio ad tantundem in eodem genere reddendum nascatur, nisi de justa causa reti- nendae pecuniae acceptae constet, 2) cum nemo liberalis esse praesumatur 3) et pecunia non donandi sed credendi animo, data esse censeatur. 4) Aliam enim atque mutuum justam causam, quae condictioni locum fa- ciat, haud deesse, aequitatem quippe. Bergl. dagegen Dr. Schassrath, Prakt. Abhandl. aus dem heut. Röm. Privat-Rechte (Leipzig, 1841) S. 14—20. *) Vinn ii com. in pr. J. 3, 16 nr. 1: — Quod si simpliciter convenerit, ut tibi certam pecuniae summam mutuo darem, haec conventio mutuum non est, sed nuda pactio, nec nomen, nec Synallagma habens, ac proinde nec eum, qui se daturum promisit, extra stipulationem jure civili obligat. Bergl. 1. 4 C. de condiet, ex lege (4, 9), 1. 7 C. de n. n. pec. (4, 30).

665

Germanos discrimen fuisse inter contractus reales et consen- suales, sed omnia ipsorum negotia fide semel data nite- bantur . . . Glück, Com. Bd. 12 S. 2: Die meisten Rechtsgelehrten sind darin einverstanden, daß der bloße Vertrag, mit einem Andern ein Darlehn eingehen zu wollen, den Promittenten verbindlich mache und eine Klage gegen ihn bewirke. Diese Meinung verdient auch unstreitig den Vorzug. Tenn nach dem röm. Recht wirkt doch eine stipulatio de mutuo dando eine klagbare Verbindlichkeit. Nun aber ist heutzutage ein bloßer Vertrag so wirksam, als eine römische Stipulation. *) Erkenntniß des O. A. G. zu Wiesbaden vom 8. März 1853: Die Verabredung über ein zu gebendes bestimmtes Darlehn begründet nach den über s. g. pacta nuda heutzutage geltenden Grundsätzen eine gültige Klage auf Auszahlung oder Annahme des Darlehns. (Seusfert, Archiv X Nr. 37.) Hierbei wird natürlich vorausgesetzt, daß die gedachte Verabredung sowohl ihrem Inhalte als ihrer Form nach den Erfordernissen eines rechtsgültigen Vertrages entspricht. In ersterer Hinsicht kommt ins- besondere die gehörige Bestimmtheit des Gegenstandes in Betracht.1 2 3) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1008. ,-Ein Vertrag, zufolge desien der Eine ein Tarlehn zu geben, der Andere dasselbe anzunehmen verspricht, ist erst dann geschlossen, wenn über die Summe oder Menge der darzuleihenden Gegenstände Einverständniß vorhanden ist." 3)

1) Griesinger, Com. über das Wirtemb. Landrecht I. S. 11 f. Gründler, Polemik des german. Rechts II. 8 257. Das paetum de contrahendo ist verbindlich. Beseler, System des gem. deutsch. Privatrechts (2. Aust.) 8 127 I V. S. 531. 2) v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Kap. 2 § 2 o. E.: — Wann ich also z. E. jemand nur in genere ein Dar- lehn ohne daS quantum zu melden verspreche, so ist der Schluß noch nicht gemacht, sondern bleibt auf weitere Tractation oder Bestimmung des quanti gestellt. Gleiche Bewandtnuß hat es mit dem Versprechen, daß man jemand im Fall der Noth beyspringen wolle; dann obschon solches bey bemittelten Leuten aus ein mutuum zu deuten scheint, so könnten wir doch noch nichts vollkommenes daraus schließen. 3) Siebenhaar'S Com. Bd. II (von Pöschmann bearbeitet) S. 205: „Ein- verständniß über die Summe oder Menge ist vorhanden," nicht bloß wenn solche absolut, sondern auch wenn sie relativ bestimmt find, z. B. A verspricht dem B das zu Anzahlung des Drittheils eines von ihm zu erstehenden Gutes erforderliche Geld darzuleihen. Hier ist nicht allein die Summe nur relativ bestimmt, sondern auch der Vertrag unter der stillschweigenden Bedingung abgeschlossen, daß B das Gut wirklich erstehe.

666

In Beziehung auf die Form unterliegt der Vertrag über ein hin- zugebendes und zu empfangendes Darlehn den gewöhnlichen Grund- sätzen; er erfordert also bei Gegenständen von mehr als 50 Thlr. Schriftlichkeit, welche durch bloße Ausstellung und Annahme eines Schuldscheins nicht ersetzt wird.') 2. Was nun die rechtlichen Wirkungen des gedachten Vertrages betrifft, so begründet derselbe a. auf Seiten dessen, dem das Darlehn zugesagt ist, das Recht „auf Erfüllung zu klagen, oder auch seines Orts vom Ver- trage wieder abzugehen, das etwa schon ausgestellte Instrument zurückzufordern, und auf Vergütung des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens anzutragen" (§ 655),1 2) vorausgesetzt,

1) Simon, Rechtssprüche I. S. 119 f.: Die Annahme einer von einem An- dern in der Hoffnung des DarlehiisempfangeS oder gegen mündliches Ver- sprechen der Darlehnszahlung ausgestellten Schuldverschreibung verpflichtet ohne weiteren sonst erforderlichen Vertrag nicht zur DarlehnSzahlung. Präjudiz des Ober-Tribunals Nr. 95? vom 12. December 1840: Der DarlehnSgeber wird durch'die Annahme des Schuldscheins über den ganzen Betrag eines, nicht in rechtsgültiger Form versprochenen Darlehns und durch die theilweise Zahlung der darin verschriebenen Valuta nicht verpflichtet, den Rest der letzteren dem Schuldner nachzuzahlen. (Entscheid, des K. Ob.-Trib. Bd. 6 S. 313 f.) Bergt. Erk. desselben Gerichtshofes vom 21. April 1853. (Striethorst, Archiv Bd. 9 S. 119.) Koch, Recht der Ford. III. S. 232 f. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden (in deffen Annalen I. 4 S. 347): Die Annahme einer Schuldverschreibung über eine höhere als die gezahlte Summe berechtigt den Schuldner nicht zur Klage auf Nachzahlung. 2) Das röm. Recht gestattete nur die Condiction des ausgestellten Schuldscheins (I. 7 6. de n. n. pec. 4, 30: Si quasi accepturi mutuam pecuniam adver- sario cavistis, quae numerata non est, per condictionem obligationem repetere, etsi actor non petat, vel exceptione non numeratae pecuniae ad- versus agentem uti potestis.) und bei dem Vorhandensein einer förmlichen Stipulation die Klage auf das Interesse. (Paulus 1. 28 D. de V. 0. 45, 1: — Quod si ita stipulatus fuero: „pecuniam te mihi crediturum spondes?“ incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem quod mea interest.) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1110. „Leistet der künftige Darlehnsgläubiger die Hingabe nicht rechtzeitig, so steht eS dem künftigen Darlehnsschuldner, dem Borger, frei, entweder auf Erfüllung zu klägen oder dieses Darlehnsgeschäft aufzulösen und sich anderwärts nach Geld umzusehen." 8 1111. „In beiden Fällen kann der Borger von dem Darleiher Entschä- digung fordern für den aus der Nichterfüllung des Darlehnsversprechens entstandenen Schaden. Wird kein größerer Schaden nachgewiesen, so darf der Borger einen halben Prozent des Kapitals als Entschädigung verrechnen." Vergl. Bluntschli, Erläut. NI. S. 148, 149.

667

daß ihm nicht der Einwand der veränderten Umstände entge- gensteht (88 656, 657).') d. auf Seiten des anderen Kontrahenten, das Recht, den Dar- lehnssucher anzuhalten, nach seiner Wahl entweder das erbetene Darlehn anzunehmen, oder den Kläger schadlos zu halten (88 658—660).1 2 3) Dieses Klagerecht wird natürlich dadurch bedingt, daß der Dar- lehnsversprechende ein rechtliches Interesse an der Annahme des Dar- lehns hat?) Erkenntnih des O. A. G. zu Dresden vom 3t). December 1847: Es läßt sich allerdings nicht verkennen, daß, wenn Einer den An- dern um Darleibung einer Summe Geldes ersucht, und diese zu- gesagt erhält, darin sich jedenfalls so viel ausspreche, daß beide gegeneinander etwas thun zu wollen sich bereit erklären, und inso- weit einen Vertrag eingehen. Indes; gereicht ein solcher Contract

1) Letzteres gilt auch nach gemeinem Recht. Erkenntniß eines Sächsischen Appell.» gerichts: — Den sogenannten präparatorischen Verträgen, und namentlich den Geschäften, welche erst durch die Uebergabe zur Vollendung gelangen, ist die Clausel: rebus sic stantibus stillschweigend inserirt und vermöge dieser Elausel dem einen Eontrahenten gestattet, selbst ohne Zustimmung des andern das Obligationsverhältniß aufzulösen, sobald die in selbigem inmittelst ein- getretene Veränderung einen solchen Umstand betrifft, welchen entweder die Natur des Vertrags, oder ausdrückliche Verabredung der Parteien wesentlich erfordert. Weber, natürl. Verbindl. 5. Ausg. § 60 zu III. S. 346. Leyser, med. ad P. sp. 520 m. 4. (Seuffert, Archiv II. Nr. 165.) Vergl. Be» seler, Syst, de« gem. deutsch. Privatrechts (2. Aust.) § 127 a. E. S. 532. 2) Mit Unrecht will Koch, Recht der Ford. III. S. 234 a. E. S. 235 nicht die Klage aus Annahme, sondern nur die Klage aus Entschädigung zulaffen. Vergl. dagegen Förster S. 239 Rote 31. Das Sächsische b. G.-B. 8 1069 bestimmt: „Aus einem nach 8 1068 ge» schloffenen Vertrage entsteht für beide Theile eine Klage auf Erfüllung." — Die Motive bemerken dazu: Daß die Klage aus dem Vertrage auch auf Schäden wegen Nichterfüllung gerichtet werden könne, versteht stch von selbst. — Das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1112 schreibt vor: „Der Borger ist seinerseits verpflichtet, das Darlehen, das er gesucht hat und das ihm versprochei« worden ist, anzunehmen. — Verweigert oder verzögert er die Annahme ohne zureichenden Grund, so kann der Darleiher bei zinsbaren Darlehen, die Kapitalfuntme gerichtlich deponiren und davon ebenso Zinsen fordern, wie wen» der Borger daS Kapital empfangen hätte." DaS röm. Recht erkannte ein solches Klagerecht nicht an. Paulus I. 30 v. de rab. cred. (12, 1): Qui pecuniam creditam accepturus, spopondit creditori futuro, in potestate babet, ne accipiendo se ei obstringat. Bergl. SinteniS, Handb. des gemeinen Pfandrechts S. 359 und Note 3. 3) Befeler, Syst, des gem. deutsch. Privatr. (2. Aust.) 8 127 IV. S. 531 f.

668

nicht immer zum Vortheil beider Contrahenten, vielmehr öfters, wie z. B. bei unverzinslichen Darlehen, lediglich zum Vortheil dessen, welcher um einen Geldvorschuß nachsuchte. In einem solchen Falle würde es widersinnig seyn, den Letzteren mittelst Anstellung einer Klage zur Annahme seines Vortheils zwingen zu wollen, den er selbst nicht mehr haben will; daraus folgt aber weiter von selbst, daß eine dergestaltige Klage nur bestehen kann, wenn der Kläger selbst für seine Person an Realisirung des Vertrags ein gegrün- detes Interesse hat, das ihm wider seinen Willen durch die Weige- rung seines Mitcontrahenten nicht entzogen werden kann. Es begründet dasselbe ein wahres Rechtsverhältniß und erzwingbare Ver- bindlichkeiten beider Contrahente», und zwar, so viel die Verbind- lichkeit des künftigen Schuldners anlangt, nicht etwa bloß aus eine Leistung des icl quod interest, sondern vielmehr zu Annahme des Darlehnscapitals selbst, weil eben durch den Hinzutritt des In- teresses auf Seiten des Klägers derselbe berechtigt wird, die Reali- sirung des ganzen Vertrages zu verlangen. (Seuffert, Archiv II. Nr. 165.) Ein solches rechtliches Interesse wird aber offenbar durch die Ver- zinslichkeit des versprochenen Darlehns begründet. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 7. Juni 1848: Wo es sich um verzinsliche Darlehen handelt, hat derjenige, der das Geld vorzustrecken versprochen hat, wegen der ihm ertheilten Zusage der Verzinsung kein viel geringeres Interesse an dem Zustande- kommen des Geschäfts, als der, dem das Geld gegen Zinsen versprochen wurde, und deshalb wird ihm nach den deutschrecht- lichen Grundsätzen über die Klagbarkeit der Verträge eine Klage auf Erfüllung des Darlehnsvertrages, nicht eine bloße Schäden- klage wegen verweigerter Erfüllung, gewährt. — Wenn Beklagter sich darauf bezieht, daß das Darlehen doch eigentlich nur den Vor- theil des Empfängers des Geldes bezwecke, und kein Darlehn- suchender Geld aufnehmen werde, um dem Darleiher durch Zins- zahlung Nutzen zu verschaffen, so ist ihm zu entgegnen, daß der mit dem mutuum (der pecunia gratuita im fr. 8 in quib. «aus. pign. 20, 2) ursprünglich verbundene Gesichtspunkt der Wohlthat und Gefälligkeit gegen den Darlehnsempfänger schon bei der pe«unia foenebris der Römer nicht ebenmäßig vorwaltete, — daß ferner durch die, zu Umgehung der Zinsverbote des canonischen Rechts im Mittelalter ausgebildeten Zinsen- oder Gültenkäufe dem Darlehn, welches zu verschleiern sie bestimmt waren, sogar eine ganz andere contractliche Form aufgedrückt worden, und daß das verzinsbare Darlehn, welches in gewissen Fällen sogar präsumirt wird, heutzu- tage eine reine Geschäftssache ist, wobei der Darleiher nur den Gesichtspunkt der nutzbaren Anlegung seiner Geldmittel, dagegen aber nichts weniger als den Vortheil des Darlehnsempfängers im Auge hat. Bei dieser Sachlage wäre demjenigen, der, auf Ansuchen, ein Darlehen verwilligte und zu gehöriger Zeit die darzuleihenden

669

Gelder bereit hielt, im Falle der Weigerung des Darlehnsempfängers, das Darlehn anzunehmen, mit einer bloßen Schädenklage, deren Durchführung großen Schwierigkeiten unterliegt, wenig geholfen; schon die Gleichheit der Rechte der Interessenten erfordert es, solchenfalls eine Klage eben sowohl auf Annahme, als auf Gewährung des Darlehns zu gestatten, und der deutschrechtliche Grundsatz „pacta esse servanda“ bietet dazu die rechtliche Basis dar. — Das In- teresse desjenigen, der das Darlehn zu geben versprochen hat, an dem Zustandekommen des Geschäfts wird nun aber in der Regel nur den ZinsgeNuß betreffen, und wenn er die vertragsmäßig zu- gesicherten Zinsen erhält, wird es ihm nicht leicht darauf ankommen, ob das Capital in seinen Händen bleibt, oder nicht, welches er dem Gegner präsumtiv nur um deßwillen anbietet, um seinen Zinsan- spruch zu begründen, und weil es natürlich immer in des Beklagten Wahl steht, dafür daß er Zinsen zahlen muß, auch die Benützung des Capitals zu verlangen. (Ebendaselbst.) 3. Es fragt sich: wie sich das Rechtsverhältniß in dem Falle gestaltet, wenn durch testamentarische Bestimmung dem Erben die Pflicht auf- erlegt ist, einem Dritten eine gewisse Summe auf eine be- stimmte Zeit als unverzinsliches Darlehn zu geben. Das unmittelbar durch die lctztwilligc Berordnuug begründete Rechtsverhältniß ist das zwischen dem Legatar und dem Erben be- stehende, von denen Letzterer zu Gunsten des Ersteren mit einer Handlung belastet ist.*) Durch die Vornahme dieser Handlung ent- steht aber zwischen Beiden ein besonderes obligatorisches Verhältniß, nämlich ein Darlehnsvcrtrag. Die Frage, ob auch hier die Vorschrift des § 657 d. T. in der Art Anwendung findet, daß der Erbe das Darlehn verweigern dürfe, wenn nach Errichtung des Testamentes der Dritte in Vermögensver- fall gerathcn ist, wird zu verneinen sein, sofern die Umstände dem Erblasser bekannt geworden sind, oder sich nicht vermuthen läßt, daß er, wenn er sie gekannt hätte, die Verordnung zurückgenommen haben würde. Eine andere Frage ist, wie es zu halten, wenn der Dritte unfähig ist, ohne fremde Einwilligung Darlehne aufzunehmen. In diesem Falle wird der Erbe die darzuleihende Summe so lange zurückhalten dürfen, bis der Legatar die zur Gültigkeit der Darlehnsaufnahme erforderliche Einwilligung des Dritten beschafft hat, da anzunehmen

1) § 387 Tit. 12 Th. I A. L. R. Vergl. mein Preuß. Erbrecht Bd. II S. 18 f.

670

ist, daß der Erblasser ihm nur gegen das rechtsgültige Versprechen der Zurückgabe das Darlehn zuwenden gewollt. — In Beziehung auf Militairpersonen kommt noch hinzu, daß das Gesetz geradezu untersagt, ihnen ohne Einholung des erforderlichen Consenses Dar- lehne zu geben, eine solche Handlung also unter den Begriff der ver- botenen fällt. ._

Vom Darlehnsvertrage selbst, und in wie fern dadurch das Eigenthum des Geldes auf den Borger übergehe. 8 661. Der Darlehnsvertrag findet Seitens des Darleihers seine Erfüllung durch Hingabe der versprochenen Quantität (datio solvendi causa), womit sich der Eigenthumserwerb des Darlehnsempfängers vollzieht?) Es kommen dabei im Allgemeinen die Grundsätze von der Tra- dition zur Anwendung, also auch alles Dasjenige, was zu deren Ver- mittelung dient. So ist zunächst bei dem Geben und Nehmen unbedenklich Stell- vertretung zulässig?) Es kann also a. der Darleiher durch einen Dritten die Hingabe leisten. Paulus 1. 2 § 4 D. de reb. cred. (12, 1): — si volun- tate mea tu des pecuniam — mihi actio acquiritur, licet mei nummi non fuerint. Ulp. 1. 9 § 8 eod.: — Julianus — scribit veram esse Aristonis sententiam, nec dubitari, quin si meam pecuniam, tuo nomine, voluntate tua dedero, tibi acquiratur obligatio, cum quotidie credituri pecuniam mutuam, ab alio poscamus, ut nostro nomine creditor numeret futuro debitori nostro?) Id. 1. 15 eod.: Singularia quaedam recepta sunt circa pe- cuniam creditam; nam si tibi debitorem meum jussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non ac- ceperis . . . 1 2 3 4)

1) Von dem letzteren Punkte ist bereits oben zu 8 653 Nr. 3 b. (S. 656 f.) die Rede gewesen. 2) Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen (Rostock und Schwerin 1852) S. 81 f. 3) Ueber die Lesart dieser Stelle s. Glück Bd. 12 S. 19 s. 4) Vergl. 1. 56 D. de solut. (46/3): Qui mandat solvi, ipse videtnr solvere. Muelleri addit, ad Strnv synt. jur. civ. Exerc. XVI th. 13 nota a' Si tibi debitorem menm jussero dare pecnniam, obligaris mihi, quamvis nummos meos non acceperis; ratio consistere videtur in publica commer- ciorum utilitate, quae permovit ICtos et Legumlatores, ut reperta brevis

671

Africanus 1. 34 pr. D. mand. (17, 1): — Item quod si a debitore meo jussero te accipere pecuniam, credita fiat.... Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1072. „Es gilt auch als Darlehn, wenn der Erborger die darzuleihenden Sachen in Folge der Anweisung des Darleihers in dessen Namen von einem Dritten erhält i) b. ebenso der Darlehnssucher einen Andern mit dem Empfange beauftragen.* 1 2) Paulus 1. 180 D. de R. J. Quod jussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1072. „Es gilt auch als Darlehn — wenn der Darleiher die darzuleihenden Sachen in Folge der Anweisung des Erborgers einem Dritten übergiebt." 3 4) Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 17. November 1859: Zahlt der Darlehnsgeber auf Anweisung und für Rechnung seines Schuldners an einen Dritten, so kann der Schuldner den Einwand der nicht erhaltenen Valuta nicht vorschützen. (Striethorst, Archiv Bd. 35 S. 277.)«)

manus fictione hoc quasi mutuum pro absoluto germanoque mutuo habe- retur, et ad veram mutui naturam reduceretur: intelligitur enim meus debitor mihi solvisse, et ego deinde eandem pecuniam videor tibi nume- rasse. Et haec quidem fictio juris idem efficit, quod ipsa numeratio. Id enim tantundem in effectn numeratur, ac si naturalis et vera numeratio hinc inde evenisset. Page»stecher, Pandekten-Praktikum (Heidelb. 1860) S. 445: Heißt A. seinen Schuldner B. an C. zahlen, int Sinne eine« Darlehnsgeschästes zwischen A. und C., so wird durch die Zahlung A. Darlehnsgläubiger des C., ob- wohl da« Geld nie sein Eigenthum war. Offenbar ist im Akte der Zahlung, wo B. als Stellvertreter des A. in Eigenthumsübertragung handelt, ein (zeitloses) Eigenthum des A. über die Summe im Mitten zu denken, obwohl den röm. Juristen diese Spekulation zu unpraktisch ist, um sie anzuerkennen. 1) Entwurf eine« gemeins. deutschen Gesetzes über Schuldverhältn. Art. 573. Hat der Erborger — die darzuleihenden Sachen auf Anweisung des Dar- leihers in dessen Namen von einem Dritten empfangen, so werden die Sache» als vom Darleiher übergeben angesehen..." (Uebereinstimmend mit dem Bayerischen Entw. Art. 622.) 2) Unser Landrecht gedenkt ausdrücklich dieses Falles im § 140 Tit. 13 Th. I. 3) Aehnlich lautet der deutsche Entwurf Art. 573. 4) Einen Rechtsfall, der beide gedachte Fälle umfaßt, entscheidet das Erk. des- selben Gerichtshofes vom 26. Oktober 1854 (in Sachen Steffens wider Schie» velbusch 8.936): Der Appellationsrichter stellt thatsächlich fest, daß der Lohn, den dir Ehefrau de« Klägers von ihrem früheren Dienstherrn Boß im Be- trage von 70 Thlrn. zu erhalten hatte, ihrem Vater, dem Verklagten, habe zum Darlehn gegeben fein sollen, daß die Rückzahlung desselben bedungen worden, und daß auch die Uebergabe des Geldes erfolgt fei, indem die Tochter des Verklagten dem Letzteren das, was sie ihm als Darlehn geben wollte,

672

Das Verkehrsbedürfniß hat jedoch dahin gedrängt, auch ohne un- mittelbares Hingeben ein Darlehn anzunehmen. Im Allgemeinen sprechen sich darüber aus: v. Keller, Pandekten 8 295: Da die Tradition hier besonders regelmäßige Art der Eigenthumsübertragung ist, so gelten natürlich auch alle dabei im Allgemeinen zulässigen Abkürzungen. Die Eigen- thümlichkeit des Geschäftes und die Bequemlichkeit des Verkehrs haben aber allerdings noch mehr Erleichterung zur Anerkennung gebracht... Das Bestimmende ist in allen Fällen, daß der Geldes- werth aus dem Vermögen des Darleihers herausgegangen, daß er mittelbar oder unmittelbar in das Vermögen des Empfängers in Gestalt von Geld hineingekommen und so Gegenstand der künftigen Rückgabe, also der Obligation geworden ist; so daß man in allen diesen Fällen, ohne an der ökonomischen Bedeutung des Geschäftes irgend etwas zu ändern, das wörtliche Requisit, das ex meo tuum fieri der Geldstücke haben kann, wenn man nur der puren Rechts- form zu Liebe ein Paar Handlungen vornehmen will, die ökonomisch gar keine Bedeutung haben, und den Leuten im Verkehr um so weniger in den Sinn kommen, weil durchweg die eine die andere wieder aufhöbe, Geben und Wiedergeben in demselben Augenblicke u. dergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 30. April 1867: Der Appellationsrichter verkennt nicht, daß der Darlehnsvertrag ein Realkontrakt ist, sondern führt mit Recht aus, daß die jüngeren römischen Juristen, in Abweichung von der früheren strengen Rechts- ansicht, auch da ein gültig kontrahirtes Darlehnsgeschäft annehmen, wo das dargeliehene Geld nicht unmittelbar aus der Hand des Darleihers in die des Darlehnsschuldners überging. Diese neuere Rechtsansicht, welcher sich auch die Doktrin und Praxis des ge- meinen Rechts angeschloffen hat, beruht aus Billigkeitsgründen und entspricht den jetzigen Verkehrsverhältniffen. Sie setzt zwar immer den Uebergang des Darlehnsbetrages aus dem Vermögen des Dar- leihers in das des Darlehnsempfängers voraus, läßt aber bei dem auf Abschluß eines Darlehnsgeschäfts gerichteten beiderseitigen Willen

dadurch übergeben habe, daß sie ihren Schuldner Voß anwieS, dieses Geld an ihren Vater zu zahlen, welcher diese Zahlung auch dadurch erhalten habe, daß Boß mit des Verklagten Bewilligung eine Schuld desselben von gleichem Betrage au seine» Gläubiger berichtigt habe, daß Verklagter daher auf diese Weise die 70 Thlr. ebenso erhalten habe, als er sie erhalten haben würde, wenn Voß seine Schuld an des Verklagten Tochter und diese den empfan- genen Betrag ihrem Vater übergeben hätte. Der Appellationsrichter nimmt hiernach an, daß der im röm. Recht, womit das A. L. R. in dieser Materie übereinstimme, in der I. 15 üo rob. «reck, entschiedene Fall hier vorliege. Nach dieser Feststellung hat derselbe den § 653 Tit. 11 so wenig als den 8 59 Tit. 7 Th. I A. L. R. verletzt, indem er alle thatsächlichen Voraus- setzungen beider Gesetze als durch die Zeugenaussagen erwiesen erachtet hat.

673

der Kontrahenten auch eine bloße fiktive Tradition als genügend zu, um das Recht des Darleihers auf Anstellung einer Condiction zu begründen. (Striethorst, Archiv Bd. 67 S. 157 f.) Hierher gehört zuförderst der Fall, wo zwar ein unmittelbares Hingeben stattfindet, aber nicht des Darlehnsgegenstandes, sondern einer andern Sache, welche der Empfänger verwerthen und deren Erlös er als Darlehn behalten soll. 111p. 1. 11 pr. v. äs rsb. ersä. (12, 1): Rogasti me, ut tibi pecuniam crederem. Ego cum non haberem, lancem tibi dedi, vel massam auri, ut eam venderes, et nummis utereris. Si vendideris puto mutuam pecuniam factam. . .*) Carpzov, Opus Decis. P. II. dec. 129: Nomen et chiro- graphum alterius acceptans hac lege, ut exigat pecuniam eaque utatur, ac certo die rursus restituat creditori, ad ex- solutionem condemnari nequit, si pecuniam a debitore non acceperit, sed restituendo chirographum ab obligatione libe- rabitur.1 2) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen tz 1073. „Uebergiebt der Darleiher dem Erborger eine Sache, damit er sie verkaufe und den Kaufpreis als Darlehn behalte, so trägt der Erborger, von der Uebergabe an, die Gefahr der Sache, ein Darlehn entsteht aber erst, wenn er den Kaufpreis erhält." 3)

1) Bergl. Ulp. l. 19 pr. D. de praescr. verb. (19, 5): Sogasti me, nt tibi nnmmos mutuos darem: ego cnm non haberem, dedi tibi rem vendendam, nt pretio ntereris. Si non vendidisti, aut vendidisti quidem, pecnniam autem non accepisti mutuam: tntius est ita agere, ut Labeo ait, praescrip- tis verbis: quasi negotio quodam inter nos gesto proprii contractus. 1. 8 C. si cert. pet. (4, 2). Weil in diesem Falle das Geld, welche« den eigentlichen Gegenstand de« Darlchn« bildet, vom DarlehnSgeber weder tradirt worden, noch auch in besten Eigenthum gewesen ist, wollte African (I. 34 pr. v. mand. 17, 1) hier ein Darlehn nicht annehmen. Glück Bd. 12 S. 7 s. L u d e n S. 229. G- E. Heimbach, die Lehre vom Creditum S. 277—285. Auch im Codex Theresianus (4. Hauptstück Z. 19 f., 41 f.) ist e« neben dem Verbote, Maaren als Darlehnsvaluta zu geben, gestattet, Maaren unter dem Uebereinkommen zu übergeben, daß der durch den Verkauf erzielte Erlös als Darlehn behalten werden könne, daß aber kein Darlehn zu Stande komme, wenn der Verkauf der übergebenen Maare nicht stattfinde. (Dr. v. Harra- fowsky in der Allgem. österreich. GerichtS-Ztg. 1868 S. 93.) 2) Bergl. das Erk. de« Ob.-Trib. zu Berlin vom 12. December 1848: Wenn die Schuldverschreibung über ein baareS Darlehn lautet, und statt Geldes eine Forderung als Valuta cedirt worden, so ist kein Darlehn vorhanden. Der Cesston fehlt es an einer gültigen Grundlage; dis Quasitradition hat keinen Titel. (Koch, Landrecht Bd. I Anm. 3 zu § 653 I. 11.) 3) Entwurf eines bürg. Gesetzb. für das K. Bayern Th. II Art. 622. Hat Beiträge, XII. Jahrg. 5. Heft. 43

674

Aehnlich ist der Fall, wenn der Darlehnssucher sich schon vorher im Besitze der dem Darleiher gehörigen Vermögensstücke befindet und die Uebereignung derselben durch bloße Willenserklärung beider Theile (s. g. traditio drsvi manu) vermittelt wird. II lp. I. 9 § 9 D. 1. c.: Deposui apud te decem, postea permisi tibi uti. Nerva, Proculus, etiam antequam movean- tur, condicere quasi mutua tibi haec posse ajunt. Et est verum, ut et Marcello videtur. Animo enim coepit possidere: ergo et transit periculum ad eum, qui mutuum rogavit, et poterit ei condici. African. 1. 34 pr. D. mand. (17, 1): — Si pecuniam apud te depositam convenerit, ut creditam habeas, credita fit: quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt.. .J) Die Rechtsentwickelung ist jedoch auch hierbei nicht stehen geblieben, sondern hat, den Anforderungen eines leichteren Verkehrs Rechnung wagend, dahin geführt, ein Darlehn selbst ohne alle Numeration an- zunehmen, indem der Rechtssatz zur Anerkennung gelangte: daß jede Contractsschuld in der Art in eine Darlehnsschuld ver- wandelt werden könne, daß man die geschuldete Geldsumme als Darlehn beim Schuldner stehen läßt.?) I71p. 1. 15 D. de reb. cred. (12, 1): Singularia quaedam der Darleiher dem Anleiher eine Sache zum Verkaufe mit der Ermächtigung übergeben, den Verkaufspreis als Darlehen zu behalten, so gilt das Darlehen erst dann als gegeben, wenn der Anleiher den Kaufpreis erhalten hat, und zwar auf den Betrag des letzteren. . 1) Villnii vom. in pr. J. 3, 15 nr. 1: — Plane si pecunia apud aliquem jam sit, verbi gratia es causa depositi, potest ea nuda voluntate transferri et converti in causam mutui traditione brevis manus. — In hoc igitur causam efficientem et simul rei gerendae formam communem cernere licet. Vergl. Salkowski, Zur Lehre von der Novation (Leipz. 1866) S. 51 f. Es fehlt hier, wie Brinz (Lehrb. der Pandekten § 95) sich ausdrückt, weder an einer Eigenthums Übertragung, noch an einer Eigenthums Über- tragung. Unser Landrecht hat diesen Fall in seinen Bestimmungen über den Ber- wahrungsvertrag ausdrücklich vorgesehen (§ 83 I. 14), ebenso das Oester- reichische b. G. B. § 959 und das Sächsische 8 1273. 2) Salkowski, Zur Lehre von der Novation S. 57 f., übereinstimmend mit v. Salpius, Novation und Delegation nach röm. Recht (Berlin, 1864) 8 51: Dieser Satz wurde von Afriean entschieden geläugnet, indem derselbe als nothwendigeS Requisit des Darlehns den Uebergang der Geldstücke aus dem Vermögen des Gläubigers in das deS Schuldners festhielt und nur für den Fall aus praktischen Rücksichten eine Ausnahme zuließ, wenn der Dar- lehnsempfänger auf Anweisung des Darlehnsgebers die zu creditirende Summe von dem Schuldner des Letzteren in dessen Namen erhält. 1. 34 pr. D- mand. (17,1); Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, quum a debitoribus

675

recepta sunt circa pecuniam creditam; nam si tibi debitorem meum jussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis. Quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est: ut, quum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta.* *) eins pecuniam exegisset, epistolam ad eum emisit, qua significaret, certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debitu- rum cum usuris semissibus; quaesitum est, an ex ea causa credita pecunia peti possit et an usurae peti possint. Respondit: non esse creditam; alioquin dicendum, ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. Nec huic simile esse, quod si pecuniam apud te depositam convenerit, ut creditam habeas, credita fiat: quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt. Item quod si a debitore meo iussero te accipere pecu- niam, credita fiat: id enim benigne receptum est . . . Bergl. auch Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Aufi.) S. 276 s. *) Salkowski S. 59 s.: Der Gedankengang des Juristen ist offenbar folgen- der: Eine DarlehnSobligation zwischen A und B entsteht nicht allein, wenn A sein Geld direct dem B giebt, sondern auch, wenn sein Schuldner C aus seine des A Anweisung die verstandene Geldsumme an B auSzahlt. Dies ist freilich eine Singularität, aber man darf sich nicht scheuen, daraus die Con- fequenzen zu ziehen und das in diesem singulären Rechtssatze enthaltene Prinzip auch auf analoge Fälle anzuwenden. Ganz daffelbe muß nämlich gelten, wenn B und C in eine Person zusammenfallen, wenn also die Vereinbarung getroffen wird, daß B die an A geschuldete Summe als Darlehn behalten soll. B erscheint hier in einer doppelten Eigenschaft, einmal als EontractS- fchuldner (er repräsentirt hierin gewiffermaßen beit C deS erster» Rechtsge- schäfts) und dann als mutuum rogans, und wird in seiner erstem Eigenschaft vom Gläubiger angewiesen, sich die geschuldete Geldsumme als Darlehn aus- zuzahlen, d. h. als wirklich empfangenes Darlchn anzurechnen. Dieser Er- folg muß aber juristisch so vermittelt werden, daß man annimmt, B hätte an A seine Schuld entrichtet und von diesem die gezahlte Geldsumme als Dar- lehn zurückerhalten. Das Raifonnement ist freilich etwas geschraubt und man merkt es ihm deutlich an, daß Ul Pia n sich wohl bewußt war, einen neuen, nicht ganz unbedenklichen Rechtssatz auszustellen, welcher die bisherigen scharf gezogenen Gränzen zwischen den einzelnen RechtSgeschästeit leicht verwischen könnte: aber das Resultat der Stelle, die Allgemeinheit des darin aufgestellten Rechts- fatzeS, ist, wenn man nicht willkürliche Supposttionen hineiuträgt, völlig klar und unzweifelhaft. Ulpian spricht von der Verwandlung einer Mandats- schuld in eine Darlehnsschuld, er hat aber keineSwegeS, was auch völlig grundlos gewesen wäre, die Möglichkeit einer solchen Schuldverwandlung auf den von ihm behandelten Fall einschränken wollen, sondem die causa mandati nur als Beispiel angeführt. Vergl. v. Salpius a. a. O. S. 325 f., welcher am Schluffe seiner Er- 43*

676

Auch das neuere Recht hat sich dieser freieren Ansicht angeschlossen. Grkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 19. Februar 1853: Inhalts des aus Rücksichten der Billigkeit beruhenden Fr. 15 de reb. cred. (12, 1) ist ungeachtet des entgegenstehenden, nur von dem strengen Rechte redenden Fr. 34 pr. mandati (17, 1) in der Praxis bestimmt anerkannt, daß eine anderweite Schuld durch die Verabredung, es solle die betreffende Summe dem Schuldner als verzinsliches Darlehn gelassen werden, in eine Darlehnsschuld sich verwandle und fortan als wirkliches mutuum zu behandeln sey. Vgl, Viuuii select. quaest. Lib. I. c. 40. Glück, Erläuter. der Pand. Bd. 12 S. 14-18. Vangerow, Leidfaden Thl. 3 § 623 Anmerk, sub II2 S. 336. (Seuffert, Archiv V Nr. 314.)* *) örterungen sagt: Hiernach haben wir die Ansicht UlpianS dahin aufzufassen, daß er die von Africanus geläugnete Möglichkeit, ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fleri posse, in voller Allgemeinheit bejaht. DaS Darlehn hat damit aufgehört, ausschließlich ein Realcontract zu sein; es hat sich eine Nebenform entwickelt, welche auf der Grenze der Consensualverträgc steht. Die Zahlung baaren Geldes wird hier nicht bloß durch ein ihr auch in sonstigen Anwendungen gleichstehendes Aequivalent, wie es die Delegation war, ersetzt, sondern sie wird geradezu fingirt. Und zwar erstreckt sich diese Fiction auf ein Hin- und Herzahlen, also aus eine EigenthumSübenragnug in doppelter Richtung: videtur mihi data pecunia, et a me ad te profecta. Die eine hat den Charakter der solutio, dadurch wird die frühere Schuld beliebigen Ursprungs getilgt; die andere ist eine numeratio, dadurch wird die neue Darlehnsschuld begründet. *) Derselbe Gerichtshof hat in dem Erkenntniß vom 29. November 1834 aus- gesprochen: — Durch den von dem Kläger behaupteten Vorgang, daß H. dem Br. aus dem Societätsvertrage einen Einschuß von 500 Thlrn. schuldig geworden sei, und über diese Schuld die fragliche Obligation ausgestellt habe, ist Iheils jedenfalls ein constitutum debiti proprii, theilS aber auch nach dem kr. 15 de reb. cred. (12,1) ein wirkliches mutuum contrahirt worden, indem diese Gesetzstelle, welche eine aus Rücksichten der Billigkeit und Nützlichkeit angenommene Modificatio» des strengen Rechts enthält, dem kr. 34 pr. mandati (17, 1), welches nur von dem letzteren redet, Vorgehen muß. (Seuffert a. a. O. Nr. 127.) Hierher gehört auch das Erk. des O. A. G. zu Darmstadt vom 28. März 1843: Bei Constituirung der obligatio mutui kann die Aufrechnung von Forderun- gen, welche aus anderem Rechlstitel bereits begründet sind, die Stelle der Baarzahlung vertreten. Wenn der Kläger die baare Zahlung des Dar- lehns behauptet hat, in den Verhandlungen aber es sich herausstellt, daß die volle Summe an den Beklagten nicht baar bezahlt, vielmehr andere Schuld- posten ihm ausgerechnet worden, so ist gleichwohl der Klageanspruch als be- gründet und erwiesen zu betrachten (Seuffert, Archiv IV Nr. 149). Vergl. den unten S. 677 Note 2 mitgetheilten Rechtsfall.

677

Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1071. „Ohne Uebergabe entsteht ein Darlehn, wenn die Vertragschließenden dahin Überein- kommen, daß der Erborger vertretbare Sachen, welche er dem Dar- leiher aus einem andern Grunde schuldig ist, als Darlehn behal- ten soll." Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältniffe Art. 573. „Hat der Erborger vertretbare Sachen, welche er aus einem andern Grunde dem Darleiher schuldig ist, mit besten Einwilligung als Darlehen behalten, — so werden die Sachen als vom Darleiher übergeben angesehen... J) Unser Landrecht hat dagegen die rechtliche Möglichkeit, eine aus einem anderen Rechtsgrunde stammende Verpflichtung auf Zahlung einer Geldsumme durch bloßen Willensakt in eine Darlehnsschuld zu verwandeln, geradezu ausgeschlossen, indem dasselbe bestimmt: § 742. „Hat Jemand über eine Forderung, die er aus einem anderen Grunde zu machen hatte, sich einen Schuldschein ausstelleir, und darin die Valuta, als baar gegeben, verschreiben lasten, so finden die unten § 866. 867. 868 ertheilten Vorschriften Anwendung." § 866. „Jede rückständige Zahlung muß nach der Natur des Geschäftes, aus welchem die Verbindlichkeit dazu entstanden ist, beur- theilt werden." § 867. „Es ändert also die Natur des ursprünglichen Geschäftes, aus welchem die Zahlungsverbindlichkeit entstanden ist, noch nicht, wenngleich über die schuldige Summe ein Schuldschein, als über ein Darlehn, ausgestellt worden." 8 868. „Nur in Ansehung der von dem Rückstände zu entrich- tenden Zinsen finden eben die Vorschriften, wie bei eigentlichen Dar- lehnen Anwendung." 2)

1) Uebereinstimmend mit dem Bayrischen Entwurf Art. 622 und dem Entw. eine« gemeins. deutsch. Gesetzes über Schuldverh. Art. 573. Der Großh. Hessische Entwurf (Darmstadt, 1853) Buch II Art. 136 de« stimmt dagegen nur: „Die Uebergabe des Vertragsgegenstandes kann von dem Darleiher unmittelbar, oder auch dadurch mittelbar geschehen, daß er den Anleiher ermächtigt, den Gegenstand, welchen dieser für ihn inue hat, als Darlehn zu behalten." — 2) Bergl. Koch, Recht der Ford. III. S. 309 f. Eine solche, unserem Landrecht fremde Fiktion der Hingabe des DarlehnS- gegenständes lag jedoch in folgendem, durch das Erkenntniß des A. G. zu Hamm vom 7. Januar 1854 entschiedenen RechtSsalle nicht vor. Der Ver» . klagte, auf Rückzahlung eines DarlehnS von 54 Thlr. belangt, wendet ein, daß ihm der Kläger diese Summe nicht zu dem Zwecke hingezählt habe, damit sie Eigenthum des Verklagten werden solle, sondern daß dies nur zum Schein und unter der ausdrücklichen Verabredung geschehen sei, daß Ver- klagter das Geld nicht an sich nehme, sondern das nämliche Geld sofort auf eine ältere Waarenforderung des Klägers zurückgebe, was auch geschehen sei. —

678

§§ 662—664. Ulp. 1. 11 § 2 D. de reb. cred. (12,1): Fugitivus autem vel alius servus contra voluntatem domini credendo non facit accipientis. Quid ergo? • Vindicari nummi possunt, si extant, aut, si dolo malo desinant possideri, ad exhibendum agi, quos si sine dolo malo consumsisti, condici tibi poterunt. Id. 1. 13 pr. eod.: Nam et si fur nummos tibi credendi animo dedit, accipientis non facit, sed consumtis iis nasci- tur condictio.*) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II. § 370 Note 8: Verbraucht der Empfänger das Hingegebene unredlicher Weise, d. h. wiffend, daß er nicht Eigenthümer sei, so haftet er dem Eigen- thümer auf Ersatz des Werthes (rei vindicatio, actio ad exhi- bendum, condictio sine causa und furtiva).

Dieser Einwand ist jedoch nicht zu berücksichtigen. Der Zeuge R. hat be- kundet, daß, nachdem ihm der Kläger vorher erzählt habe, der Verklagte schulde ihm eine Waarenforderung und solle ihm zur Vermeidung von Kosten einen Schuldschein ausstellen, der Kläger eine Summe Geldes auf den Tisch gezählt, Verklagter einen Schuldschein über diese Summe unterschrieben und das Geld in seine Mütze gelegt habe, hierbei aber verabredet sei, daß Ver- klagter mit dem aufgezählten Gelde eine Waarenforderung des Klägers be- richtigen solle. Durch diese von dem Zeugen bekundete Stipulation wird das Wesen des Darlehnsvertrages selbst nicht betroffen. Letzterer besteht darin, daß der Eine dem Andern Geld unter bedungener Wiedererstattung in gleicher Summe zusagt, und die Erfüllung darin, daß der Erstere es zahlt und der Letztere es in Empfang nimmt. <§§ 653, 661 I. 11 A. L. R.) Dadurch geht das Eigenthum des Geldes auf den Empfänger über und die hinzuge- fügten besonderen Verabredungen über die fernere Verwendung des Geldes vermögen nicht die Effentialien des Darlehnscontractes zu beseitigen, müssen vielmehr als selbständigek, von jenem ganz unabhängiger Vertrag angesehen werden. Hat der Verklagte dieses besondere Abkommen nach erfolgter Besitz- nahme des Geldes durch Bezahlung der Waarenschuld erfüllt, so folgt dar- aus weder eine Simulation, noch Nichterfüllung des Darlehnsvertrages von Seiten des Klägers. Selbst als Bedingung der Hergabe des Geldes auf- gefaßt, würde dies den DarlehnSvertrag nicht ungültig machen, weil Jeder, so weit er über eine Sache verfügen kann, seiner Willenserklärung über die- selbe auch Bedingungen hinzuzufügen berechtigt ist. Nur der Nichtempfang des Geldes würde dem Verklagten Grund geben, die Klage zu bestreiten, (in Sachen Rendelsmann wider Schönebaum L. 338.) *) Dasselbe gilt, wenn Jemand von einer dispositionsunfähigen Person deren eigenes Geld zum Darlehn angenommen hat. Ulp. 1. 3 § 2 D. de S. C. Mac. (14,6): — Mutua pecunia non fit, quam sine tutoris auctoritate pupillus dat; quemadmodum ipse dicit Julianus libro XII, si flliusfamilias credi- derit, cessare Senatus consultum, quod mutua pecunia non flt — et ideo vindicationem nummorum patri superesse ait. Bergl. § 2 J. quib. allen. Uc. (2, 8).

679

§§ 665—670. 1. Die Darlehnsobligation, als ein durch Vertrag begründetes Schuldverhältniß, kann nur unter denjenigen Personen zu Stande kommen, welche sich als Geber und Nehmer des Darlehns gegen- überstehen, sei es, daß sie diese Handlung des Gebens und Nehmens selbst oder durch Stellvertreters vornehmen. In Beziehung auf die Frage nach der Person des Gläubigers ist es daher ganz gleich- gültig, ob der Darleiher eigene oder fremde Sachen zum Darlehn hingegeben hat. Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 1 Art. IV § 3. „So auch jemands umb geliehen Geldt klaget, ist nicht vonnöthen, daß er anzeige und beweise, woher ihm solch Geld, daß er einem andern geliehen, kommen oder zugestanden sey: Sondern ist allein an dem gelegen, ob er das, als sein eigen Geldt dem Schuldener oder mutuatario geliehen habe. Darumb kan dem Beklagten hierin nicht fürtragen, ob er gleich anziehen oder excipiren wollte, der Kläger hätte solch geliehen Geldt unehrlicher Weise gewonnen oder überkommen." Nach römischem Recht kommt jedoch diese Eigenthumsfrage insofern in Betracht, als, wie bereits oben (S. 658 s. Note 1) erwähnt, der Empfänger nicht verpflichtet wird, so lange er der Vindikationsklage des Eigenthümers ausgesetzt bleibt. 2) Gläubiger kann aber immer nur Derjenige werden, der das Darlehn gegeben hat. 1. 2 C. si cert. pet. (4, 2): Quamvis pecuniam tuam Ascle- piades suo nomine crediderit, stipulando tamen sibi jus obli- gationis quaesivit: quam pecuniam ut possis petere, mandatis tibi ab eo actionibus consequeris.

1) Sergi. Ulp. 1. 2 D. quando ex facto tut. (27, 9): Si tutor vel curator pecunia ejus, cujus negotia administrat, mutua data, ipse stipulatus fuerit, — utilis actio ei, cujus pecunia fuit, datur ad .. . mutuam pecu- niam exigendam. 2) Pagenstecher, Pandekten>Praktikum (Heidelb. 1860) S. 444: War da» geliehene Geld Eigenthum eines Dritten, der zum Hinleihen keine Befugniß eingeräumt hatte, so entsteht das Darlehn erst durch die Konsumtion beim Empfänger; den» die Konsumtion vernichtet das Eigenthum des Dritten und erzeugt dasselbe deS Empfängers, letzteres in Folge des Gebens: also wird der Geber jetzt Darlehnsgläubiger (1.13 8 1 b. t.), der Empfänger aber hört in demselben Zeitpunkte, welcher ihn dem DarlehnSklagerechte unterwirft, auf, dem Eigenthumsrechte auSgefetzt zu fein (1. 11 § 2 eod.). Hier also ent- springt die Wirksamkeit des Darlehns aus einem später zutretenden zufälligen Umstande. Sergl. auch Mommsen, Erörter. aus dem Obligationenrechte S. 25.

680

1. 7 eod.: Non unde originem pecunia, quae mutuo datur, habeat, sed qui contraxit, si ut propriam numeravit, in hujus- modi obligationibus requiritur. I. 8 C. depos. (4, 34): Si is, qui depositam a te pecu- niam accepit, eam suo nomine vel cujuslibet alterius mutuo dedit: tam ipsum de implenda suscepta fide, quam ejus suc- cessores teneri tibi certissimum est. Adversus eum autem, qui accepit, nulla actio tibi competit, nisi nummi extent: tunc enim contra possidentem uti vindicatione potes. Julian. 1. 19 § 1 D. de reb. cred. (12, 1): — Nam omnino qui alienam pecuniam credendi causa dat, consumta ea habet obligatum eum, qui acceperit. . . *) Der dritte Eigenthümer der als Darlehn hingegebenen Sachen kann daher das Gläubigerrecht nur dadurch erlangen, daß er an die Stelle des Darlehnsgebers, als des ursprünglichen Gläubigers, eintritt. Zu diesem Eintritte bedarf es aber keiner besonderen Session. Derselbe wird durch das Gesetz selbst vermittelt. Dies ist die Bedeutung der §§ 666, 667 d. T. In diesen Vorschriften ist durchaus nicht mit Koch (Recht der Ford. III. S. 303) eine „absonderliche Anomalie," sondern nur der Ausdruck dessen zu finden, was bereits in der gemeinrechtlichen Doctrin herrschende Ansicht war?)

1) Vergl. I. 16 6. äs pign. et hyp. (8, 14): Etsi frater tuus non suam, sed ad te pertinentem pecuniam mutuam suo nomine dedit, ac pignus accepit; tamen sibi pignoris obligationem quaerere non potuit. 1. 19 C. de distr. pign. (8, 28): Si maritus tuus mutuam (licet tuam) dedit pecuniam: eorum, quae pignoris titulo accepit, si ei non successisti, distrahendi nomine tuo nullam habes facultatem. 2) Dieser Ansicht wird allerdings von den neueren Rechtslehrern, und wohl mit Recht, entgegengetreten. Sintenis, prakt. gem. Civilrecht II. § 108. Der Eigenthümer des Geldes, welches ein Anderer einem Dritten dargeliehen hat, kann bloß darum, weil er dieses ist, ohne eine vermittelnde Stellvertretung niemals als Gläu- biger betrachtet werden. Es ist darnach eine Abtretung der Klage an ihn ersorderlich, um diese anstellen zu können. Die von Aelteren, z. B. Cujac. Obs. Lib. V c. 29 und Neueren z. B. Thibaut, System 8 546 geschehenen Versuche, doch hier unter Umständen (Insolvenz oder fortdauernde Bereiche- rung) eine utilis oder in factum actio zu begründen, sind mißlungen. Pagenstecher, die röm. Lehre vom Eigenthum Abth. II (Heidelb. 1858) S. 362: Es ist als Regel aufzustellen, daß gegen den Vermischenden aus der Thatsache der Vermischung, ohne Delikt, ein Forderungsrecht des früheren Eigenthümer- erwächst auf den Werth seines ehemaligen Geldes. .. Schwierigkeit entsteht, falls der Geldvermischer durch die Vermischung selbst Darlehnsschuldner wird. Soll er nun dem bisherigen Eigenthümer und

681

Brunnemann, com. in C. ad 1. 2 si cert. pet. (4, 2) nr. 8: Notetur hic: quam actionem habeat; utique ei extat, habet vindicationem; si non extat, habet directam actionem ex mutuo vel stipulatu, si cessa est ab eo qui mutuo dedit suo nomine; sed utilem etiam domino dari actionem ex 1. 32 D. h. t. judicat Cujacius hic, quando scilicet cedere is, qui numeravit, non posset, tunc enim quia iniquum, ut res domini apud alium sine causa maneat, datur mihi utilis condictio. Lauterbach, coli. th. pr. XII, 1 § 26: Verus autem dominus superveniens nummos extantes vindicat, probato, illos suos fuisse, de mala fide consumtis ad exhibendum agit, bona fide vero consumtos petit condictione sine causa per 1. 32 D. h. t. aut actionibus a contrahente sibi mandatis. Erkenntniß des O. A. G. zu Caffel vom 9. September 1836: In dem Falle, wo Jeniand sein Geld einem Andern mit dem Auf- träge übergeben hat, dasselbe einem Dritten im Namen des Eigen- thümers zu leihen und der Beauftragte das Geld in seinem eigenen Namen ausgeliehen, der Empfänger aber dasselbe in gutem Glauben consumirt hat, kann der ursprüngliche Eigenthümer eine selbstän- dige Klage gegen den Empfänger nicht geltend machen, vielmehr steht in einem solchen Falle die Darlehnsklage nach ausdrücklichen Bestimmungen des röm. Rechts demjenigen zu, welcher das Darlehn in seinem eigenen Namen gegeben hat.. . Indessen kann derjenige, von welchem das Geld herrührt, schon nach röm. Rechte die Ab- tretung der dem Darleiher zustehenden Darlehnsklage verlangen und zufolge des Gerichtsgebrauches ist derjenige, welcher die Cession einer Klage von einem Andern verlangen kann, auch ohne besondere Cession die Klage anstatt des Andern utiliter zu erheben befugt. (Matthiä, Controversen-Lexicon Th. I S. 231.)

überdieß seinein Kredenten haften? Offenbar wäre dies das Unbilligste von der Welt. Aber, da unsere Kondiktion nur subsidiär ist, und auch gegen den redlichen Kredenten dem bisherigen Eigenthümer die Klage zusteht in quantum ex re apnd eum supereat, so muß der Kredent, falls er nicht vor- zieht das Geld zu ersetzen — z. B. weil er vortheilhaste DarlehnSbedingungen hat — seine couäietio mutui cediren. Also: Haftet der Bermischer Dritten, so hastet er nicht dem bisherigen Herrn des Geldes als solchem. Luden in WeiSke'S RechtSlex. III. S. 231: — Sind die Sachen, welche ungiltiger Weise zu Darlehn gegeben worden, von dem Empfänger bereit« consumirt, so kommt e« darauf an, ob er sich in bona oder mala fide befun- den. Im elfteren Falle hat der Darlehnsnehmer durch die Lonsumtton Ei- genthum an den erhaltenen Sachen erworben und das ursprünglich ungiltige Darlehn in ein giltige« verwandelt. Der Darlehnsgeber hat daher nur die Darlehnsklage auf Zurückzahlung, und der ursprüngliche Eigenthümer der dargeliehenen Sachen kann gegen den Darlehnsnehmer nur insofern auftreten, als ihm diese Klage von dem DarlehnSgebek cedirt worden ist.

682

Diese Ansicht hat auch schon in älteren deutschen Landesrechten Eingang gefunden: Erneuertes Gemeines Land-Recht des Hertzogthums Württemberg von 1610 Th. II Tit. 1 § 19. „So dann einer frembd Gelt, , Wein, oder anders in seinem Namen außleihet, mag derjenig, welchem die außgelihen Haab zugehörig, da solche Haab noch vor- handen, sie erfordern; Wa selbige aber verthon, hat zwar der Herr, dem solche zuständig, kein Ansprach an den Entlehner, sondern der Leiher ist dem Herrn deßhalb billichen Abtrag zu thun schuldig. Es were dann, daß der Aigenthumbs Herr sich deß seinigen bey dem Leiher nicht erholen möcht, in welchem Fall er eben die Ansprach, die dem Leiher gebührt, an den entlehner haben soll." *) Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbesi. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 1 Art. IV 8 7. „ — Wo aber einer ftembd Geld, Korn, Wachs, Specereyen, Wein oder anders in seinem Nahmen außleihet und verborget: In diesem Fall, da die geliehene Haab oder Waare noch vorhanden, und nicht verthan ist, so mag sie der Herr, dem sie zugehöret, vonäieiren und fordern: Wo sie aber nicht mehr vorhanden, sondern verthan, so hat der Herr, des sie gewesen, keine action an den mutuatarius oder Entlehner. Aber der Leiher oder mutuator ist dem Herrn deßfalls Gnüg zu thun obligiret und verpflichtet. Es were dann, daß der Eigenthumbs Herr des seinigen an dem Leihern oder mu- tuanten nicht fähig werden möchte: In welchem Fall (der Herr) eben die vouäiotiou oder Klage, die dem Leiher oder mutuatori gebühret, an den Entlehner oder mutuatarium haben sol... " Anlangend die neueren Gesetzgebungen, so bestimmt der Großh. Hessische Entwurf Buch II Art. 134. Hat der Anleiher den (einem Dritten gehörigen) Vertragsgegenstand in gutem Glauben empfangen, oder in b$n Fällen, in welchen die Eigen- thumsklage selbst gegen den redlichen Besitzer zulässig ist, schon ver- braucht, so kann der Eigenthümer das darlehnsweise Gegebene mit der Darlehnsklage zurückfordern." 1 2)

1) Reyscher, das gem. und württemb. Privatrecht (2. Aufl.) II. § 440 a. E..— Fremde Mittel darf der Darleiher natürlich nicht verwenden, ohne Ein- willigung des EigenthümerS, widrigenfalls dieser die dargeliehene Sache, soweit sie noch vorhanden ist, von dem Dritten vindiciren kann. Gelangt der Eigenthümer auf diesem Wege nicht mehr vollständig zu seinem Eigen- lhum, so hat er sich zunächst an den Darleiher zu halten, und wenn und so weit er diesen vergeblich ausgeklagt hat, kann er die DarlehnSsorderung selbst gegen den Dritten geltend machen. 2) Schon die Fassung dieser Vorschrift, welche den Eigenthümer schon von vorn- herein als den eigentlichen Darlehnsgläudiger bezeichnet, mehr aber noch ihre Begründung ist ganz verfehlt. Denn in den Motiven (S. 53) ist in dieser Hinsicht gesagt: „ES kommt, wenn der Darleiher fremde Sachen darlehns-

683

der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuld- verhältnifle Art. 575. „Hat Jemand vertretbare Sachen, welche einem Andern eigenthümlich gehören, aus eigenen Namen dargeliehen, und hat der Erborger dieselben verbraucht oder ist die Eigenthums- klage gegen ihn ausgeschlosien, so gehen die Rechte des Darleihers aus dem Darlehen auf den Eigenthümer der Sachen über." In der zuletzt angeführten Bestimmung ist der hier entscheidende Gesichtspunkt, der im Hessischen Entwürfe ganz verdunkelt ist, richtig angedeutet. Es liegt der Fall einer nothwendigen Cession vor. Das durch den Empfang des Darlehns begründete Vertragsverhältniß be- steht nur zwischen dem Darlchnsgeber und dem Empfänger. In dieses Verhältniß kann der Eigenthümer nicht als dritte Person, son- dern nur dadurch eintreten, daß er die Stelle des Darlehnsgebers einnimmt, die ihm schon durch das Gesetz angewiesen wird, so daß es einer besonderen Abtretung nicht bedarf. Er ist jedoch immerhin nur als Rechtsnachfolger des Darlehnsgebers, als des eigentlichen Gläubigers, zu betrachten. Dieser Auffassung entsprechen auch die Vorschriften der §§ 668,669.* *)

weise hingegeben, nicht ihm, sondern dem wirklichen Eigenthümer dieser Sachen die DarlehnSklage zu, indem es nun so angesehen wird, alS wenn der Geber im Namen des EigenlhümerS für diesen das Darlehn contrahirt hätte. Denn zur Begründung des DarlehnS ist eS, wie schon unser bis- heriges gemeines Recht anerkennt, nicht nöthig, daß die Uebergabe des Ver- tragsgegenstandes stets von dem Darleiher selbst unmittelbar an den Anleiher geschehe, vielmehr kann solche auch mittelbar durch einen Stellvertreter er- folgen." ES heißt dies eine gesetzliche Fiktion schaffen, die den Thatsachen, wie sie hier vorausgesetzt werden, geradezu ins Gesicht schlägt. ES handelt sich ja eben um den Fall, wo Jemand in eigenem Namen fremde Sachen als Darlehu gibt, also nicht als Stellvertreter de« Eigenthümer« den Ver- trag schließt. Wie kann hier der Eigenthümer ohne Weiteres zum DarlehnS- geber gestempelt werden, da nicht einmal der Fall vorliegt, wo Jemand durch seine Genehmigung eines von einem Andern vorgenommenen Geschäft« sich selbst zum Geschäftsherrn machen kann — ein Fall, der nothwendig die Führung fremder Geschäfte als solcher voraussetzt. *) Ganz mit Unrecht erklärt Koch (Komment, zum Allgem. Landrecht zu 8 669 a. a. O.) die letzrre Bestimmung für nicht folgerecht, indem er bemerkt: „Wenn der Geschästsherr sich die Vortheile aus der Geschäftsführung aneignet, so muß er auch die Nachtheile mitnehmen. Gefällt ihm die Anlegung seine« Kapitals in der geschehenen Art nicht, so braucht er die Forderung nicht zu übernehmen; wider seinen Willen kann sie ihm nicht aufgedrungen werden; gefällt sie ihm aber, so ist sein Geschäftsführer auch gedeckt." Daß die Grundsätze über fremde Geschäftsführung hier überhaupt gar nicht zutreffen, ist bereits in der vorhergehenden Note bemerkt. Man muß aber auch die rechtliche Stellung des dritten Eigsnthümers zu de« Darlehnsgeber

684

2. Der Fall, wenn der Darlehnssucher bei dem Empfange des Darlehns sich über die Person seines Gläubigers im Irrthum be- findet, ist in unserem Landrecht nicht besonders berührt?) Neuere Gesetzgebungen enthalten auch für diesen Fall eine Ent- scheidung. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1075. „Hat sich der Erborger beim Empfange des Darlehns über die Person des Dar- leihers geirrt, so ist der Geber des Darlehnes* 1 2 3) deffen ungeachtet als Gläubiger aus dem Darlehn berechtigt." 3)

und dem Darlehnsempsänger stets auseinander halten. Gegen den Letzteren kann er nur vermöge eines Ueberganges der durch den Darlehnsvertrag ge- schaffenen Schuldfordernng das Glänbigerrecht erlangen; er muß daher, ihm gegenüber, die Schuldforderung hinnehmen, wie sie nach Inhalt des Ver- trages beschaffen ist. Damit ist aber im Berhältniffe zu ihm selbst der Dar- leiher seiner durch widerrechtlichen Eingriff in fremdes Eigenthum erwachse- nen Verbindlichkeit nicht enthoben. So weit daher der Eigenthümer durch die unbefugte Ausleihung in seinem Vermögen verkürzt worden ist, so weit ist ihm der Darlehnsgeber zum Ersatz verpflichtet. 1) Es ist dies der Fall der s. g. eouäietio Juventiana — eine Bezeichnung, die von dem Namen des Verfassers (Inventius Oelsns) der bekannten I. 32 äs reb. oreä. („lex aurea anreisqne literis scribenda“) herrührt: Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris, et ego meum debitorem tibi promittere jnsserim, tu stipulatus sis, quum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? Subsisto: si quidem nullum negotium mecum contrasisti. Sed propius est, ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fleri non potest) sed quia pecunia mea, quae ad te pervenit, eam mihi a te reddi, bonum et aequum est. v. SalpinS, Novation und Delegation S. 110 bemerkt dazu mit Recht: Die Schwierigkeit, welche der Jurist hier bei der Entscheidung findet, beruht nur in dem Jrrthum über die Person des Darleihers, nicht im Mindesten in der Art, wie die Darlehnsvaluta gezahlt worden ist (nämlich durch De- legation). Wäre der ConsenS zwischen den Contrahente« vollständig gewesen, so würde Celsus ohne Bedenken gesagt haben: pecuniam meam tibi credidi, und noch jetzt sagt er: pecunia mea ad te pervenit. 2) d. h. der, aus dessen Mitteln, oder für dessen Rechnung das Darlehn gegeben ist. Siebenhaar'S Com. II. S. 207. 3) Diese Vorschrift stimmt mit der älteren Doctrin überein, welche noch Müh- le nbruch, Lehrb. des Pandect.-Rechts II. 8 373 festhält, indem er sagt: „Ja selbst ein Jrrthum des Empfängers über die Person des Gläubigers hindert diesen nicht an der Zurückforderung vermittelst der Darlehns- klage, welche man in diesem Falle die condictio Juventiana zu nennen pflegt." (Ebenso Luden im Rechtslex. III. S. 230.) v. Madai bemerkt jedoch in der 4. Auflage Note 7 a, daß Mühlenbruch in einer Randbe- merkung die in diesem Falle entspringende Klage richtiger als condictio ob causam datorum bezeichne, unter Berufung aus die von Savigny, System III. S. 271 dafür angeführten Gründe.

685

Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhält- nisse Art. 572. „Hat sich der Erborger bei Schließung des Dar- lehnsvertrages über die Person des Darleihers geirrt (Art. 58), *) so ist der Vertrag nichtig und der Erborger verpflichtet, das Empfangene, insbesondere Geld sammt Zinsen vom Tage des Em- pfanges an und andere vertretbare Sachen durch Sachen der näm- Art in gleicher Menge und Güte, an Denjenigen, von welchem er dasselbe erhalten hat, zurückzuerstatten." Die letztere Entscheidung entspricht allein dem richtigen, auch in der L 12 C. de cred. deutlich hervorgehobenen Gesichtspunkte, daß hier ein Darlehnsvertrag gar nicht zu Stande gekommen ist — eine Ansicht, die auch in der heutigen Theorie und Praxis allgemein an- erkannt ist. 2) §§ 671-673. 1. Der im § 671 aufgestellte Grundsatz: „Hat Jemand sein eigenes Geld unter fremdem Namen zum Darlehn gegeben, so besteht der Vertrag nur zwischen dem Empfänger und demjenigen, auf dessen Namen das Darlehn gegeben worden." 1) „Irren sich von den Vertragschließenden einer oder beide über die Identität des Anderen, so ist der Vertrag nichtig, wenn der Irrende nur mit der Person, für welche er den Andern hielt, den Vertrag eingehen wollte." 2) Brinz, Lehrb. der Pandekten § 95 S. 393: — Nur demjenigen wird der Empfänger ein mutuum schuldig, der ihm — im engeren oder weiteren Sinne — gibt und geben will, und von welchem auch er nicht nur empfängt, sondern auch zu empfangen meint. Ohne diesen Eonsens ist zwischen Geber und Empfänger wegen der zu Grunde liegenden reo noch immer eine obli- gatio, condictio (Juventiana), dagegen kein mutuum, weil kein creditum, möglich. Unterholzner, Lehre von den Schuldverh. II. S. 14 Note q: Wenn nun auch Juventiana condictio nicht eigentlich vertragsmäßig begründet ist, so ist doch kein Zweifel, daß der Umfang der Verpflichtung ganz derselbe ist. Jacobi in v. Gerber'S und Jhering'S Jahrbüchern IV. S. 308: Der zünächst beabsichtigte Darlehnsvertrag kann ans verschiedene Weise vereitelt werden, z. B. durch Jrrthum in der Person deS Gläubiger«. Da aber der Empfänger die Summe als „Darlehn" übernahm, so hat er sich damit implicite zur Rückgabe an den Eigenthümer des Geldes verpflichtet und deshalb hat dieser die condictio. Wind scheid, Lehrb. des PandekenrechtS 11. 8 370 Note 15: Der Hin- gebende hat gegeben in der Voraussetzung, daß er durch das Hingeben Gläu- biger werden werde; in dieser Erwartung ist er getäuscht worden. Bon dem in dieser Weise begründeten Rücksorderungsrecht spricht l. 32 v. d. t. ES ist eine condictio sine causa, näher ob causam datorum. In Beziehung auf die Praxis ist auf die sehr gründlich motivirte Ent- scheidung des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 9. März 1852 (Seuffert, Archiv V. Nr. 271) zu verweisen. G

686

ist schon von den römischen Juristen gegen die strenge Rechtsregel (per liberam personam altori non acquirite obligatio) als geltendes Recht anerkannt worden. I71p. 1. 9 § 8 D. de reb. cred. (12, 1): Si nummos meos tuo nomine dedero, velut tuos absente te et ignorante: Aristo scribit acquiri tibi condictionem. Julianus quoque de hoc interrogatus libro X scribit veram esse Aristonis sen- tentiam ... Paulus 1. 126 § 2 D. de V. 0. (45, 1): — Respondi: per liberam personam, quae neque juri nostro subjecta est, neque bona fide nobis servit, obligationem nullam acquirere possumus. Plane si liber homo nostro nomine pecuniam daret, vel suam, vel nostram, ut nobis solveretur, obligatio nobis pecuniae creditae acquireretur. .. 1. 2 C. per quas pers. (4, 27): Cum per liberam perso- nam, si pecunia alterius nomine fuerit numerata, acquiratur quidem ei, cujus nomine pecunia credita est, per hujusmodi numerationem condictio, non autem hypotheca vel pignus eorum, quae procuratori data vel supposita sunt, dominis contractus acquiritur: talem differentiam expellentes sanci- mus, et oondictionem et hypothecariam actionem vel pignus ipso jure et sine aliqua cessione ad dominum contractus pervenire . . . *)

*) Donell. com. de jure civ. Lib. XII cap. 17:-Cum do nummos meos alteri tuo nomine, hic jam ab initio videor possessionem nummorum meorum in te transferre, dum constituo tuo nomine possidere. Hoc modo etiam per possessionem dominium nummorum in te transfero. Hinc se- quitur condictio tanquam ex mutuo, quae tibi optimo jure acquiratur. Nam cum nummi tui facti sint, res ostendit perinde esse, quasi ipse per me nummos tuos mutuos dedisses . . . 8ic enim non ego tibi acquiro, sed tu tibi mutuum per me dando . . . Qua ratione non male fit, si quis hic in hac specie exceptionem ullam superioris regulae non agnoscat. Ve- rumtamen quia hic condictionis tibi quaesitae origo et causa tibi a me illa datione mea nata est, non absurde dici potest, his factis inter se con- junctis, meo scilicet dominium in te transferentis, et tuo per me mutuum velut dantis, videri tibi condictionem per me quaesitam: sic tamen, ut obliqua illa via tibi acquirendi hoc agnoscatur, non illa recta, qua alteri stipulando aut paciscendo sola hac pactione nostra illi acquirimus. Brunnemann, cow. in P. ad 1. 9. 10 de r. c. nr. 8 sq.: Dedi tuo nomine, forte te ignorante, meam pecuniam Titio, quaeritur, an ex eo tibi oriatur condictio? Videtur, quod alteri per liberam personam non acquiratur obligatio. Sed affirmatur quaestio, ob utilitatem pecuniae creditae, et sic licet alterius nomine inutiliter stipulemur, non tamen inutiliter credimus. Idque ob specialem favorem mutui, ob ejus frequentiam. Sed necesse est, ut ego dederim nomine Absentis, et alter ejusdem nomine acceperit.

687

Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen (Rostock u. Schwerin, 1852) S. 81 f.: — Bei dem Darlehn gestaltet sich das Verhältniß so, daß, wenn jemand dem künftigen Schuldner im Aufträge des Eigenthümers eine Geldsumme als Darlehn hingiebt, das Eigenthum des Geldes unmittelbar aus dem Ver- mögen des Vertretenen auf den Empfänger übertragen wird und daher die condictio ex mutuo, ohne die Person des Stellvertreters zu berühren, sofort dem Vertretenen erworben werden muß, wie umgekehrt dann, wenn jemand das Darlehn im Aufträge eines Andern empfängt, das Eigenthum des Geldes sofort von dem Tra- denten auf den durch den Empfänger Vertretenen übertragen wird und daher nur in seiner Person die Verpflichtung auf Rückgabe begründet werden kann. Die Möglichkeit der Stellvertretung, welche hienach in Bezug auf die Begründung der Obligation aus dem Darlehn feststand, wurde von den römischen Juristen folgender Ge- stalt zu noch größerer Beweglichkeit fortentwickelt. Rach dem ur- sprünglichen Begriffe des Darlehns ist der unmittelbare Eigenthums- übergang vom Darleiher auf den Schuldner für dasselbe ein wesent- liches Requisit. (Appellata est — mutui datio ab eo, quod de meo tuum lit.) Eine strenge Festhaltung dieser Forderung würde große practische Unbequemlichkeiten zur Folge haben, indem derjenige, welcher aus seinem Vermögen einem Andern Geld zum Verleihen hergeben will und auch bereit ist, dasielbe im Namen des künftigen Gläubigers dem künftigen Schuldner einzuhändigen, der Strenge des Rechts nach erst dem ersteren zum Zweck der Eigen- thumsübertragung würde tradiren müssen, um es sodann als dessen Stellvertreter zum Behufs der Tradition an den künftigen Schuldner zurückzuempfangen. Daß eine solche Consequenz des strengen Rechts vor den Bedürfnissen des practische» Lebens zurückweichen mußte, kann nur als natürlich bezeichnet werden und so herrscht denn auch unter den römischen Juristen volle Uebereinstimmung darüber, daß es zur Begründung der Darlehnsobligation genügt, wenn ein von dem künftigen Gläubiger Beauftragter im Namen desselben dem künftigen Schuldner ein im Eigenthume des Tradenten befindliches Darlehnsobject einhändigt. Jhering, Geist des römischen Rechts Th. 2 S. 351, 352: Nach der Theorie war das Eigenthum am Gelde Voraussetzung der Gültigkeit des Darlehns, der Strenge nach hätte also der Kläger, wenn diese Voraussetzung vom Beklagten bestritten worden, diesen Beweis erbringen müssen. Mit einer solchen Strenge aber hätte man das Darlehn zu einer Unmöglichkeit gemacht. Daher erklären sich die verschiedenen Eigenthümlichkeiten in der Theorie des Dar- lehns, so z. B. der Satz, daß ein Dritter durch Hingabe seines Geldes auf den Namen eines Andern Letzterem die Darlehnsobli- gation erwerben kann. Wollte man diesen Satz nicht, so mußte man, wenn der Darleiher sein eigenes Geld durch einen Boten überbringen ließ, den Beweis verlangen, daß das Geld, welches der Bote abgeliefert, dasselbe gewesen sei, welches er erhalten, d. h.

688

einen unmöglichen Beweis auferlegen. Nahm man aber Anstand, dies zu thun, erklärte man also den Beweis für genügend, daß der Schuldner von dem Boten im Namen des Darleihers irgend welche Geldstücke ausbezahlt erhalten habe, so war durch dies« prozessua- lische Concession der materielle Rechtssatz gewonnen, daß Je- mand seine eigenen Geldstücke auf unseren Namen und für uns als Darlehn hingeben kann, ein Rechtssatz, der abstract genommen als große Singularität erscheinen müßte, von unserem Gesichtspunkte der Praktikabilität aus aber, ein durchaus motivirter, ja unver- meidlicher war?) Auch die älteren deutschen Landesrechte haben diesen Grundsatz anerkannt: Erneuertes Gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 2 § 18. „So einer sein aigen Gelt, Wein, Korn, oder dergleichen, in eines andern Namen (er seye zugegen, und Hab dessen wissen oder nicht) außleihet, mag derjenig, in des; Namen die Leihung beschehen, solche Schuld erfordern." § 20. „Da auch frembd Gelt oder anders in deß rechten Herrns Namen außgeliehen würdt, mag derselbig Herr solche Schuld fordern, ohngeachtet es ohne sein Wissen und Bevelch geschehen." 1 2 3) 2. In dem im § 671 vorausgesetzten Falle ist zur Erwerbung der Darlehnsforderung Seitens Desjenigen, auf dessen Namen das Dar- lehn gegeben worden, weder ein vorgängiger Auftrag des Letzteren, noch in Ermangelung eines solchen die nachträgliche Genehmigung der Darlehnshingabe erforderlich?)

1) Im Uebrigen ist auf die gründlichen Erörterungen Jherin g's in den Jahr- büchern für die Dogmatik des heut. röm. und deutsch. Privatrechts I. S. 283 bis 287, II. S. 87 bis 120 Bezug zu nehmen. 2) Griesinger, Com. über das Herz. Wirt. Landr. I. S. 55 , 56 bemerkt dazu: Was den § 18 betrifft, so ist dieser bloS die Copie, welche die L. 9 § 8 D. de reb. cred. als Original erkennt. .. WaS den § 20 betrifft, so ist auch dieser beinah von Wort zu Wort aus dem Freiburgischen Stadtrecht in die beiden ersten Wirt. Landrechte übergetragen worden. Die Verordnung desselben selbst muß um so mehr einleuchtend sehn, da nach dem 8 18 und nach dem Röm. Rechte so gar schon demjenigen die Oondiotio certi ex mutno zusteht, in dessen Namen ein Dritter Geld ausleiht, das nicht ihm, sondern diesem Dritten gehört. Dieselben Vorschriften hat auch das revid. Land-Recht des Hertz. Preußen von 1685 Buch IV Tit. 1 Art. IV 8 7 fast wörtlich ausgenommen. 3) Windscheid II. 8 370 a. E.: —Wird ein Darlehn auf den Namen eines Dritten gegeben, so wird diesem das Forderungsrecht aus dem Pertrage selbst ohne seinen ConsenS erworben. 1. 9 § 8 D. h. t. (— absenti te et ignorante —) f. oben S. 686.

689

Dies zeigt sich am Klarsten darin, daß selbst bei ausdrücklicher Versagung dieser Genehmigung der Darlehngeber das dem Dritten gegen seinen Willen erworbene Forderungsrecht nur vermöge wirk- licher oder fingirter Cession desselben gegen den Darlehnsempsänger geltend machen kann. I. 4 pr. C. 8i cert. pet. (4, 2). Si absentis pecuniam no- mine ejus foeneri dedisti, ac reprobato nomine, mandatis actionibus experiris, praeses provinciae jurisdictionem suam praebebit. § 1. Idem si cessare mandatum animadverterit, utilem tibi adversus debitorem actionem eo nomine compe- tere non negabit. Erxleben, die Rückforderung erfolgloser Leistungen oder die obligatio ob rem dati re non secuta (Gott. 1853) S. 200: Wenn Jemand durch die auf den Namen eines Andern geleistete Zahlung diesen selbst unmittelbar zum Gläubiger des Empfängers zu machen im Stande ist, kann nicht füglich von einer condictio ob causam datorum die Rede sein: denn die Entstehung der Ver- bindlichkeit des Empfängers dem Vertretenen selbst gegenüber ist von besten Genehmigung unabhängig und nur in Beziehung auf die Frage von Bedeutung, inwiefern der Geschäftsführer die Anerken- nung des Geschehenen oder den Ersah des Ausgelegten von dem Prinzipal verlangen kann. Versagt derselbe also seine Genehmigung, so kann er das Geleistete von dem Schuldner nicht aus dem Ge- sichtspunkte zurückfordern, das; es nunmehr ohne Grund in seinen Händen befindlich sei, sondern nur in der Weise, das; er die dem Prinzipal unmittelbar erworbene Forderung sich von diesem abtreten läßt, oder, da er ihn hierzu vermittelst der actio negotiorum gestorum contraria nöthigen kann, dieselbe sogleich utili actione wider den Schuldner geltend macht. *) Diese so eben dargestellten Grundsätze sind in einem Rechtsgut- achten zur Anwendung gebracht worden.

*) Unterholzner, Lehre von den Schuldverh. II. S. 15 Note f.: Natürlich wird vorausgesetzt, daß derjenige, auf besten Namen das Darlehn gegeben worden ist, das Geschehene genehmigt. Thut er eS nicht, so wird dem- jenigen, der eigene Sachen auf den Namen eines Andern ausgeliehen hat, billigermaßen die Zurückforderung zu «erstatten sein. Wer sich mit fremdem Gelbe dergleichen erlaubt hat, ist natürlich verantwortlich, kann aber, wenn diese Verantwortlichkeit gegen ihn geltend gemacht wird, Abtretung des Zu« rückforderungsrechtS verlangen, oder auch ohne dieß einen eingewandten An- spruch (utilis actio) geltend machen. (Wenn Unterholzner hier von dem- jenigen spricht, der fremdes Geld auf den Namen des EigenthümerS aus- leiht, so versteht eS sich von selbst, daß das Gesagte um so mehr für den Fall gilt, wen» Jemand sein eigenes Geld auf den Namen eines Dritten zum Darlehn gibt.) Bergl. auch Heimbach, die Lehre vom Creditum S. 171, 186 f. A. M. ist Buchka a. a. O. S. 85. Beiträge, XII. Jabrg. 5. Heft.

690

Der Gastwirth N. suchte ein Darlehn von 900 Thlrn. gegen Ver- pfändung seines Grundstückes. A. erklärt sich mündlich zur Dar- leihung dieser Summe bereit, und nimmt die über 900 Thlr. ausgestellte Schuld- und Verpfändungsurkunde in Empfang. Auf die Valuta zahlt er abschläglich 700 Thlr. und bleibt mit 300 Thlrn. noch in Rest. Der Schuldner, dem an der baldigen Berichtigung des Valutenrückstandes gelegen ist, wendet sich deshalb an den Agen- ten B., und dieser läßt sich bereit finden, ihm Namens des A., jedoch ohne desien Auftrag, die rückständigen 200 Thlr. zu zahlen. — Später nimmt er den A. wegen Erstattung der für ihn gezahlten 200 Thlr. in Anspruch, wird aber von diesem an N. gewiesen. Es entsteht nun die Frage: Gegen wen der Agent B. durch Zahlung jener 200 Thlr. einen Anspruch erworben habe und wie dieser Anspruch zu begründen sei? Von dem Schuldner kann er die Rückzahlung der 200 Thlr. nicht verlangen, denn als Darlehn hat er sie ihm nicht gegeben; ebenso wenig ist eine solutio indebiti vorhanden, da er wistentlich eine fremde Schuld bezahlte, und der Empfänger nur das erhielt, was ihm wirklich zukam. (Vergl. 180, 185 Tit. 16 Th. I A. L. R.) Er kann sich also zunächst nur an den A. auf Grund der negotiorum gestio halten. Daß er dem A. durch Zahlung der 200 Thlr. einen wirklichen Vortheil verschafft hat, indem er den Gastwirth N. zu seinem Schuldner auf Höhe von 900 Thlr. machte, während seine bisherige Forderung nur 700 Thlr. betrug, ist unzweifelhaft und, wenn der A. sich diesen Vortbeil aneignet, auch die Entschädigungsverbindlichkeit begründet. (§§ 231, 241 Tit. 13 Th. I A. L. R.) Allein zweifelhaft ist die Sache, wenn A. sich jenes Vortheils entschlägt, was in dem vorliegenden Falle allerdings möglich ist. A. hat sich bloß durch einen mündlichen Vertrag zu einem Darlehne von 900 Thlrn. verpflichtet. Bei dem Mangel eines gül- tigen pacti de mutuo dando kann der Darlehnssucher nicht auf Zahlung der noch rückständigen Valuta, sondern nur auf Rückgabe der über 900 Thlr. ausgestellten Schuldurkunde gegen Einhändigung einer auf 700 Thlr. lautenden klagen. Sonach ist für den A. zwar eine natürliche, aber keine gesetzliche Verbindlichkeit vorhanden, den mit dem N. geschloffenen Vertrag durch Zahlung von 200 Thlrn. vollständig zu erfüllen. Wenn nun B. ohne besonder» Auftrag diese Zahlung leistete, so kann ihm A. entgegensetzen, daß er nicht verpflichtet gewesen sei, dem N. die noch übrigen 200 Thlr. zu leihen, und daß daher B. keine nothwendige Ausgabe für ihn be- stritten, ebenso wenig ihm aber auch einen Vortheil verschafft habe, da er den N. nur auf Höhe von 700 Thlrn. als seinen Schuldner betrachte. — Diese Einwendungen scheinen auch vollkommen gegründet zu sein, und es fragt sich daher: welchen Weg der B. einzuschlagen hat, um die gezahlten 200 Thlr. wieder zu erhalten. Daß er des- halb den Schuldner N. nicht unmittelbar in Anspruch nehmen

691

könne, ist schon oben angedeutet worden. Es bleibt ihm daher kein anderer Ausweg übrig, als daß er die Rechte, welche er durch jene Zablung dem A. erworben hat, sich von diesem cediren läßt, und auf Grund der Cession den N. belangt. Daß A. durch die Hand- lung des B. ein Recht gegen den N. erworben hat, kann nicht bezweifelt werden. A. hat gegen Ausstellung einer auf 900 Thlr. lautenden Schuldurkunde nur 700 Thlr. Valuta gezahlt. B. zahlt im Namen desselben die noch fehlenden 200 Thlr. dem Dar- lehnssucher, und verpflichtet dadurch den Letzteren die ganze ver- schriebene Summe dem A. zu restituiren; denn ob diese Zahlung mit oder ohne Wiffen des A. erfolgte, ist gleichgültig; genug, daß sie in seinem Namen geschah und als für ihn geleistet angenommen wurde. A. hat also auf diese Weise die Besugniß erlangt, auf Grund der gedachten Urkunde die Rückzahlung der ganzen darin verschriebenen Valuta zu verlangen. Will er von dieser Besugniß in Ansehung der von dem B. gezahlten 200 Tblr. keinen Gebrauch machen, und also den durch die negotiorum gestio ihm verschafften Vortheil sich nicht zueignen, so ist er nach Analogie des § 214 Tit. 13 Th. I des Allg. Landrechts*) verpflichtet, sein Recht dem B. zu überlasien. Anlangcnd die neuere Gesetzgebung, so bestimmt: das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1074. „Gibt Je- mand ein Darlehn im Namen eines Dritten, so ist der Dritte als Darleiher anzusehen. Genehmigt- der Dritte' im Falle einer Ge- schäftsführung ohne Auftrag die Darleihung nicht, so hat der Ge- schäftsführer die Rechte des Darleihers." der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuld- verhältnisie Art. 571. „Hat Jemand ein Darlehen im Namen eines Dritten gegeben, so ist der Dritte, wenn er zu der Dar- leihung Auftrag ertheilt hat oder dieselbe genehmigt, als Darleiher zu betrachten. Genehmigt der Dritte im Falle einer Geschäftsführung ohne Auftrag den Darlehnsvertrag nicht, so kann der Erborger, wenn er den Mangel der Ermächtigung des Geschäftsführers nicht gekannt hat, den Letzteren als Darleiher ebenso, als ob dieser den Darlehnsvertrag für seine Person geschlosicn hätte, annehmen; will der Erborger dieses nicht, so ist der Geschäftsführer berechtigt, die zum Darlehen bestimmten und von ihm ausgeliefcrten Sachen, ins- besondere Geld sammt Zinsen vom Tage der Auslieferung an und andere vertretbare Sachen in Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte zurückzufordern."

*) „Ist aber das Uebergewicht des Bortheils nicht klar, so kann der Eigen- thümcr verlangen, daß der Besorger das ganze Geschäft für seine eigene Rechnung übernehme, und ihu deshalb entschädige."

44*

692

Von Personen, welche Darlehnsverträge schließen können. §8 674, 675. 1. Kuli NU 8 1. 59 D. de 0. et A. (44, 7): Pupillus mutuam pecuniam accipiendo ne quidem jure naturali obligatur. Gajus 1. 27 § 1 D. de minor. (4, 4): Si pecuniam, quam mutuam minor accepit, dissipavit, denegare debet Proconsul creditori adversus eum actionem . . . § 2 J. quib. alien. licet (2, 8): Nunc admonendi sumus, neque pupillum, neque pupillam ullam rem sine tutoris auctoritate alienare posse. Ideoque si mutuam pecuniam sine tutoris auctoritate alicui dederit, non contrahit obli- gationem, quia pecuniam non facit accipientis, ideoque vin- dicari nummi possunt, sicubi extent. Sed si nummi, quos mutuo minor dederit, ab eo, qui accepit, bona fide consumpti sunt, condici possunt, si mala fide, ad exhibendum de his agi potest. Gajus 1. 9 pr. D. de auct. tut. (26, 8): — pupillus cre- dendo obligare sibi non potest, quia sine tutoris auctoritate nihil alienare potest/*) 2. Es genügt, wenn die persönliche Fähigkeit znr Eingehung von Darlehnsverträgen in dem Zeitpunkte vorhanden ist, wo der Vertrag Seitens des Gläubigers durch Hingabe der Sachen erfüllt wird. Ulp. 1. "3 § 4 D. de S. C. Maced. (14, 6): Si a filiofa- milias stipulatus sim, et patrifamilias facto crediderim, sive capite deminutus sit, sive morte patris vel alias sui juris sine capitis deminutione fuerit effectus: debet dici, cessare SCtum, quia mutua jam patrifamilias data est: Scaevola 1. 4 eod. quia, quod vulgo dicitur, filiofamilias credi non licere, non ad verba referendum est, sed ad numerationem. Id. 1. 9 § 5 D. de reb. cred. (12, 1): Idem erit, si a pupillo fuero sine tutoris auctoritate stipulatus, cui tutore auctore credidi; nam et tunc manebit mihi condictio ex nu- meratione. § 7. Sed et si numeravero, cui postea bonis

*) Yoet, com. ad P. XII, 1 lir. 11: Accipere mutuum possunt omnes, qui et efficaciter obligari. — Muelleri addit, ad Struv syn. jur. civ. Exerc. XVI th. 15 nota cc: Regnla est: „Omnes, qui consentire possunt, et domini sunt rerum suarum, earumque, quae mutuo dantur, liberum administrandi atque alienandi jus et potestatem habent, mutuum dare et accipere possunt.“ Mühlenbruch, Lehrb. des Pandekten - Rechts II. § 373. Da in der mutui datio eine Veräußerung liegt, so folgt von selbst, daß nur Der ein Darlehn machen darf, dem die Veräußerungsbefugniß zusteht; durch die An- nahme entsteht aber auch nur für Denjenigen eine wirksame obligatio ex mutuo, welcher sich rechtsgültig verbindlich machen kann.

693

interdictum est, mox ab eo stipuler, puto pupillo eum com- parandum, quoniam et stipulando sibi acquirit.1 2) §§ 676—706. " Diese Vorschriften, betreffend die beschränkte Darlehnsfähigkeit a. der Mitglieder der königlichen Familie, b. der königlichen Schauspieler und Mitglieder der Hofkapelle, c. der aktiven Militairpersonen,1) — ein reines Erzeugniß gesetzgeberischer Willkür — sind ohne alles juristische Interesse und dabei für die Praxis von ganz untergeord- neter Bedeutung. Ich glaube mich daher mit der Verweisung auf Koch, Recht der Ford. III. S. 313—318. Gesetz-Revision, Pensum XIV. S. 118—125. v. Rönne, Ergänz, und Erläut. I. S. 466 f. (5. Ausl.). Förster, Theorie und Praxis II. S. 248—251 begnügen zu dürfen.

In wie fern Darlehne an unfähige Personen gültig werden. L. durch nützliche Verwendung. 88 707—712. Paulus 1. 34 pr. D. de minor. (4, 4): Si minor viginti quinque annis filiofamilias minori pecuniam credidit, melior est causa consumentis, nisi locupletior ex hoc inveniatur litis contestatae tempore is, qui accepit. Ulp. 1. 7 § 14 I). de 8. C. Maced. (14, 6): Si filius accepit mutuam pecuniam, ut eum liberaret, qui, si peteret, exceptione non summoveretur, SCti cessabit exceptio.

1) Bergl. Scaevola 1. 6 D. de S. C. Maced. (14, 6): Contra etiam recte dicitor, ai a patrefamilias stipulatus sis, credas postea filiofamilias facto, senatus potestatem exercendam, quia expleta est numeratione substantia obligationis. 2) Wie fremd solche Beschränkungen dem römischen Recht waren, ergibt 1. 7 § 1 C. ad 8. C. Maced. (4, 28): Sin autem miles filiusfamiliaa pecuniam creditam acceperit, sive sine mandato, sive consensu, vel voluntate, vel ratihabitione patris, stare oportet contractus: nulla differentia introdu- cenda , ob quam causam pecuniae creditae, vel ubi consumptae sint. In pluribus enim juris articulis filiifamilias milites non absimiles videntur hominibus, qui sui juris sunt: et ex praesumtione omnis miles non cre- ditur ' in aliud quicquam pecuniam accipere et expendere, nisi in causas castrenses. Vergl. Kind, quaest. for. Tom. II cap. 89. Miles an et quatenus jure Saxonico ex mutuo teneatur?

694

b. durch Anerkenntniß. §713. Ulp. 1. 3 § 1 D. de minor. (4, 4): 81 quis cum minore contraxerit, et contractus inciderit in tempus, quo major efficitur, utrum initium spectamus, an ii nem? Et placet, ut est et constitutum, si quis major factus comprobaverit, quod minor gesserat, restitutionem cessare . . . 1. 2 C. si major l'act. rat. (2, 46): Qui post vigesimum quintum annum aetatis ea, quae in minore aetate gesta sunt, rata habuerint, frustra rescissionem eorum postulant. Erkenutuiß des 0. A. G. zu Lübeck: Durch das Verspreche» des Großjährigen, die während der Minderjährigkeit gemachten Darlehue zu bezahlen, verzichtet derselbe auf die Einrede der Minderjährigkeit. Desfallsige Aeußerungen sind in einem, dem, von dem sie ausgingen, günstigsten Sinne auszulegen. (Römer, Samml. der Entsch. des O. A. G. zu Lübeck in Frankfurter Rechtssachen I. 1 S. 10.) Nach unserem Landrecht kommt hierbei die Vorschrift des § 37 1. 5 zur Auwenduug: „Ein Vertrag, welcher wegen der Unfähigkeit des einen Theils unverbindlich ist, erlangt durch ein nach gehobener Unfähigkeit er- folgendes Auerkenntniß nur insofern verbindliche Kraft, als dieses Anerkenntniß selbst für einen neuen, rechtsgültigen Vertrag angesehen werden kann." Hierauf beruht das Präjudiz unseres Ober-Tribunals vom 10. Fe- bruar 1838: Das vom Schuldner nach gehobener Unfähigkeit erklärte Aner- kenntniß eines während derselben empfangenen Darlehns von mehr als fünfzig Thalern erfordert zu seiner Rechtsverbindlichkeit die schriftliche Form.9 (Entscheid, des K. Ob.-Trib. Bd. 3 S. 147 s.) Die allgemeine Vorschrift des § 713 d. T. bezieht sich übrigens auch auf das von einem Subalternoffizier nach seinem Ausscheiden aus dem Militairstande abgegebene Anerkenntniß eines vori ihm früher ohne den erforderlichen Consens aufgenommenen Darlehns?)

Bon Darlehnen, die zu einem unerlaubten Zwecke gegeben worden. § 714. Der Etat Nürmberg verneute Reformation von 1564 Th. II Tit. XIII Gesetz V. „So ainer zu ungepürlichen suchen, auch zu

1) Bergt. Sie wert, Materialien Heft VI S. 22. Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 124, 125. 2) Es ist in dieser Hinsicht auf die Ausführungen Förster'S S. 250, 251 zu verweisen.

695

dem spiel, wissentlich etwas leihen, und solches der Obrigkeit fürge- pracht wurde, So soll darauf nichts erkant noch verholfen werden." Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. I Art. IV § 6. „Es sol aber zu unziemlichen Sachen, als auch verbottenem Spiel, nicht geliehen werden. Darumb so einer zu ungebührlichen Sachen, auch zu dem Carlen- und Toppel-Spiel wiffentlich etwas leihen würde, dem ist diese Klage, condictio certi vel actio mutui nicht zu »erstatten, und so solches jedes Orts Obrigkeit fürbracht würde, so sol darauf nichts erkannt noch verholffen werden." J) Hierher gehört auch das Verbot des der Verschwendungssucht eines Minderjährigen Vorschub leistenden Kreditgebens. Ulp. 1. 12 § 11 D. mand. (17, 1): Si adolescens luxu- riosus mandet tibi, ut pro meretrice fidejubeas, idque tu, sciens mandatum, susceperis: non habebis mandati actionem, quia simile est, quasi perdituro pecuniam sciens credideris. Sed et si ulterius directo mandaverit tibi, ut meretrici pe- cuniam credas: non obligabitur mandati, quasi adversus bo- nam fidem mandatum sit. Paulus 1. 24 § 4 D. de minor. (4, 4): — nisi si tunc dederit, cum eum perditurum non ignoraret: sicuti facit in ea pecunia, quae ei consumpturo creditur.1 2 3 4)

Bon Dar lehn en, wo Maaren statt baaren Geldes gegeben worden?) W 715—726. 1. Das Verbot, bei Darlehnen Maaren statt baaren Geldes zu geben, ist schon in der Reichögesetzgebung enthalten. Reichs-Polizey-Ordnung von 1577 Tit. XVII?) „Bon wucher- lichen Contracten:" „Nachdem uns sürkommen, wie biß anhero im Heilige» Reich, mannigfaltige wucherliche Conträct, die nicht allein unziemlich, sondern auch unchristlich wider Gott und Recht geübt worden sevn, und täglich geübt werden, als daß . .. etliche Ge- treyd, Pferd, Tücher, und dergleichen Waar an ein Geld Kauff- weiß anschlagen, und viel höher, dann solche Waar immer mag

1) Im Uebrigcn wird in Betreff der Ungültigkeit eines zum Zwecke des Spiels gegebenen Darlehns auf die Glossen zu 8 581 d. T. (S. 236 f.) verwiesen. 2) Bergt, auch das Gesetz vom 2. März 1857 über daö unerlaubte Kreditgeben an Minderjährige. (Ges.-Samml. S. 111.) 3) Es ist damit nicht der bereits oben S. 673 besprochene Fall zu verwechseln, wo dem Darlehnssucher eine Sache zu dem Zwecke gegeben wird, dieselbe zu verkaufen und den Erlös als Darlehn zu behalten. 4) im Wesentlichen übereinstimmend mit der Reichs-Polizeh-Ordii. von 1548.

696

werth seyn, und dardurch ein mercklichen grosien Wucher, als männiglich wistend, zuwege bringen. . . Item, etliche leyhen eines Theils Wahren, Silber-Geschirr, Kleynod, Treyd, Rüstung, und anders, so zu bahrem Geld angeschlagen wird, in viel höherm Werth hin, als immer ein gedoppelter Wucher ertragen mag, und nennens, mit einem Neuen (ihres Vermeynens, höfflichen Wörtlein) partitu... Setzen, ordnen und wollen darauf, daß solche unrechtliche Conträct, und alle unziemliche paeta, partita, Geding und Händel — gäntzlich und zumal vermitten, und durch niemands, was Würden oder Stands der sey, fürgenommen oder gebraucht werden sollen..." Dieses Verbot ist auch in deutschen Landesverordnungen vielfach wiederholt worden, i) Die neuere Gesetzgebung anlangend, so bestimmt das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch § 991. „Wenn statt Geldes ein Privat-Schuldschein oder Waaren gegeben worden sind, so ist der Schuldner nur verbunden, entweder den Schuldschein oder die empfangenen Waaren unbeschädigt zurückzustellen oder dem Gläu- biger den von diesem zu erweisenden Schaden zu ersetzen." das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1113. „Ist ein Gelddarlehen versprochen, so darf dem Borger nicht statt Geld Waare gegeben und verrechnet werden. Ist dieß dennoch geschehen,

1) Mandat wegen der wucherlichen Conträcte von Herhog Christian II. zu Sachsen vom 21. Oktober 1609, deSgl. von Hertzog Johann Georg zu Sachsen vom 28. April 1625. Es wird hier als strafbarer Wucher bezeichnet: „daß etzliche, wann sie Geld außleihen, Getreidigt, Pferde, Tücher, Zihn, Zobeln, und andere Wahren, für bahr Geld, mit einrechnen, und doch dieselben Wahren, umb viel ein Hähers, denn sie an ihme selbst werth seyn, oder von dem Schuldner seiner Gelegenheit nach außgebracht werden können, anschlagen; Auch daher solche Wahren, weil der Andere des Geldes benöthiget, und mit höchster Ungelegenheit dieselben wiederumb anwerden muß, durch die dritte oder vierdte Hand, viel umb ein geringeres, dann sie es ihme selbst gekästen, wieder an sich bringen, und dadurch einen mercklichen, und wol dreysächtigen Wucher und Gewinn treiben." (6or- pus novum Saxonicum. Dresden, 1660 p. 149 f.) Die gleiche Bestimmung findet sich schon in dem Torgauer Außschreibeu des Herzogs August's zu Sachsen von 1583 (ebendas, p. 259). Lands- und Policey - Ordnung deö FürstenthumS der Obern - Psaltz von 1658 Tit. XIII 8 2. „Und seynb diese nachfolgende vor Wucherliche Conträct zu halten: — Nr. 6. Wer einem Getraid, Getranck, Viehe, Heu, Holtz, Fische, Schmaltz, oder andere Wahr, an statt sürstreckung einer bahren Haupt- summen Gelts, so übermässig thewr anschlägt, und einräumet, daß die Haupt- summe durch den überthewrten Anschlag berürter Stück, oder Gueter, deren Ländlich, gültigem und gemainen Werth nach mit zway, oder dreysachen Zinß beschwert wird." Vergl. auch die Lands-Ordn. der Markgraffsch- Baden rc. (gedruckt, Durlach 1715) Th. V Tit. 1 § 2.

697 -

so ist der Empfänger daraus nur zur Rückgabe der noch vorhan- denen Waare, und im Falle sie nicht mehr vorhanden ist, zur Zah- lung ihres Kaufwerthes verbunden." !) der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 622. Sind dem Anleiher statt baaren Geldes andere Ge- genstände zu einem bestimmten Anschläge gegeben worden, so ist er nur zur Rückgabe derselben, und wenn sie nicht mehr vorhanden sind, zur Zahlung ihres nach dem Zeitpunkte der Hingabe zu be- mesienden Werthes verbunden." 1 2) 2. Es fragt sich: ob unter „Waaren" im Sinne des § 716 auch öffentliche auf auf jeden Inhaber lautende Werthpapiere zu verstehen sind. Nach dem Stande unserer Gesetzgebung ist dies zu bejahen.3) Die am 4. April 1811 erlassene Deklaration der Verordnung vom 1) Zur Rechtfertigung dieser Bestimniung war in der Kommission bemerkt wor- den: die Anrechnung von Waaren statt Geld sei nur eine der gewöhnlichsten Formen, deren sich Wucherer bedienen, um die wucherliche Absicht darunter zu verbergen; aber auch abgesehen vom Wucher sei es gegen die Natur des Darlehens, welches aus der Hingabe einer Summe Geldes die Rückgabe derselben Summe ableite, daß Sachen von anderer Art hingcgeben als zurück- gefordert werden. Ein derartiges Geschäft dürfe überhaupt nicht als Darlehen behandelt werden. Das aber sei ein rein privatrechtlicher Satz, der sich ebenso in andern Gesetzgebungen finde. Bluntschli, Erläut. III. S. 150. 2) In den Motive» S. 192, 193 ist gesagt: Der s. g. contractas wobstras erfordert eine besondere Beachtung. Es ist eine der häufigsten und schäd- lichsten Formen, in denen der Wucher auftritt, daß dem DarlehnSbedürftigen statt baaren Geldes andere Gegenstände gegeben werden. Hier sind zwei Fälle zu unterscheiden. Werden die Gegenstände vorher nicht angeschlagen, so kann die Intention der Parteien nur die sein, daß dieselben verkauft und der Kaufpreis als DarlchnSbetrag gelten soll. Hier läuft kein Wucher unter; mir kann dem Begriffe drS DarlehneS nach dieses erst dann als perfekt betrachtet werden, wenn der Anleiher den Kaufpreis erhält; vorher ist derselbe nur Mandatar, Trödler u. s. w. Anders, wenn die Gegenstände zu einem bestimmten Anschläge gegeben werden, was auch dann der Fall ist, wenn Jemand das Darlehen einer bestimmten Summe anerkennt, anstatt baaren Geldes aber andere Sachen erhält. In diesem Falle nimmt der Entwurf an, es habe hier kein Darlehen stattgefunden und berechtiget den Hingeben- den nur, die Rückgabe der Gegenstände, und so weit diese nicht mehr vor- handen, den Ersatz des Werthes, welchen sie zur Zeit der Hingabe hatten, zu verlangen. 3) Schon die ältere gemeinrechtliche Praxis erklärt es für unstatthaft, die baar verschriebene Darlehnsvaluta in öffentlichen Schulddocumenten zu geben. So wird von Oarprov (Opus vscis. P. II dec. 129) folgender Spruch der Leipziger Juristen - Fakultät vom Juli 1646 mitgetheilt: Hat An. 1624 N. N. von N. N. 8000 Thlr. erborget. Nachdem aber das Darlehen nicht alles an baarem Gelbe geschehen, sondern eine Chur-Fürstliche Cammer-Ber-

698

14. Juni 1810 wegen der Zinsen (Ges.-Samml. S. 169) bestimmt ausdrücklich: „daß durch die gedachte Verordnung das Gesetz vom 15. Fe- bruar 1809 seinem ganzen Inhalte nach, mithin auch § 5 desselben aufgehoben werde, daß es also, unangesehen was frühere Rescripte deshalb verfügen, * 1 2) fernerhin nicht erlaubt seyn soll, Staats - und ständische Obligationen, Pfandbriefe oder andere Arten von öffent- lichen Papieren, welche für den vollen Werth nicht ausgegeben werden können, bei Darlehnen statt baaren Geldes in Zahlung zu geben und sich die Zurückzahlung in baarem Gelds nach dem Nv- minalwerth der Papiere auszubedingen, vielmehr sollen die Dar- leiher nur berechtigt seyn, dergleichen in Zahlung zu gebende Pa- piere nach dem jedesmaligen Kours in der Hauptstadt der Provinz, worin das Geschäft abgeschlossen wird, dem Schuldner in Rechnung zu stellen." Mit Recht bemerken die Gesetz-Revisoren (Pensum XIV S. 126): Unseres Erachtens muß unter Maare Alles verstanden werden, was nicht die verschriebene Valuta ist. So kann selbst baares Geld als Maare betrachtet werden, wenn z. B. stemde Münzsorten

schreibung auf 3000 fl. zugleich an statt Geldes eingehändigt worden, ist der Debitor bey der Wiederzahluug, solche ebenmäßiger Weise an stall Geldes wieder einzuliefern gemeynet. Ob nun wohl der Creditor damit nicht zu frieden seyn will, auö Ursachen, daß sich der Debitor zu 8000 Thalern ver- obligiret. Dennoch aber und dieweil dergleichen Obligatioues, da Briefe oder etwas anders an statt baaren Geldes geliehen wird, Inhalts des Chur-Fürst- lichen Sächsischen Torgauischen AuöschreibenS, nicht kräffiig, noch darauf die Execution anzuordnen, besage der Rechte auch in dergleichen Fall, das Mu- tuum allererst nach erlangten baaren Gelds bestündlichen cyutrabiret wird, und seinen Effect erreichet, allhier aber der Debitor die Cammer-Verschreibung anuoch in Händen, und kein Geld jemahIS darauf erlanget hat. So ist dem- nach der Creditor solche Verschreibung auf 3000 fl. wieder aiizunehmcu schuldig, und es mag der Debitor an stall derselben baar Geld zu zahlen nicht angehalten werden. 1) Dieser lautete: „Es ist erlaubt, Pfandbriefe, Landschafts-, Stadt-, Bauco- und Seehandlungs-Obligationen, Tresorscheine und alle Arte» der inländischen Staatspapiere, bei Darlehnen statt baaren Geldes zu geben, und sich die Rück- zahlung in baarem Gelbe, nach ihrem Nominalwerthe auszubedingen, auch diese Darlehne in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen, alsdann dürfen aber nicht mehr als sechs vom Hundert an Zinsen ausbedungen werden, so lange diese Papiere unter dem Pari stehen." (Rabe, Samml. X S. 40.) 2) Ein Rescript des Kanzlers, Freih. v. Schrötter vom 20. December 1808 erklärte es für unbedenklich, daß Pfandbriefe, Stadtobligationen und andere dergleichen Papiere bei Darlehnen statt baaren Geldes gegeben und auch solche Schulddocumente in das Hypothekenbuch eingetragen werden könnten. (Rabe, Samml. IX. S. 401 f.)

- 699 - statt der in inländischer Münze verschriebenen Valuta gegeben werden; in derselben Weise können öffentliche an jeden Inhaber zahlbare Papiere als Waare betrachtet werden, wenn die Valuta in baarem Gelbe verschrieben ift.1 2) Hiermit stimmen auch die neueren Gesetzgebungen überein. Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 625. „Ist das Darlehen der Summe nach bestimmt, sind jedoch anstatt baaren Geldes dem Anleiher öffentliche auf jeden In- haber lautende Werthpapiere übergeben, so ist der Kurswert!? dieser Papiere zur Zeit ihrer Rückgabe als Gegenstand des Darlchns an- zusehen. — Eine andere Verabredung ist nur unter der Voraus- setzung wirksam, daß dadurch keine Ueberschreilung der Zinsgesetze herbeigesührt wird.-) Uebrigens ist auf die unten folgenden Glossen zu §§ 793—796 d. T. Bezug zu nehmen. 3. Die Borschrift der §8 710, 717 stellt sich als Prohibitivgcsetz dar. Es kann daher dieselbe durch eine entgegengesetzte Uebcrcinkunst, ins-

1) Gleicher Ansicht ist Förster S. 25,2 Rolc 117, welcher mit Recht den vom Ob. Trib. in dem Erkenntnisse vom 16. Januar 1862 angenommene» Satz: Wechsel- und Gcldsorderungen sind nicht sür Waaren im Sinne der Prohi- bitivbestimmungeu der 88 715 s. anzusehen (Striethorst, Archiv Bd. 44 S. 153), in dieser Allgemeinheit für unrichtig erklärt. 2) Motive (S. 193): Die Fälle, welche bei der Hingabe eines Darlehens in Werthpapieren Vorkommen können, sind hauptsächlich von zweierlei Art, je nachdem sie als Waare oder als vertretbare Sachen gegeben werden. Das Erstcre ist der Fall, wenn die Summe des Darlehens bestimmt, statt des Geldes aber Wcrthpapiere gegeben sind; hier muß als stillschweigende Intention de« Geschäfts angenomnien werden, es seien die Werthpapiere dem Anleiher zu dem Zwecke hingegeben worden, daniit er aus deren Berwerthnng sich das Geld sosort verschaffe, und cS kann nur der KnrSwerth der Papiere zur Zeit ihrer Hingabe als wirklich gegebenes Darlehen angesehen werden. — Die Umgehung dieser Vorschrift muß dadurch gehindert werden, daß jede anderweitige Verabredung als unwirksam erklärt wird, wenn nicht diese Differenz sich als eine innerhalb des gesetzlichen Maße« bleibende Zinsver- gütung darstellt. Dagegen läßt sich zwar einwendcn, daß hierdurch der Gläubiger verlieren könnte. Wenn die Papiere, welche er dem Schuldner gegeben hat, als sie niedriger im Kurse standen, seither gestiegen sind, so kan» er sich mit der Summe, die er zurückerhält, allerdings nicht mehr dieselbe Anzahl von Papieren kaufen und erleidet sonach einen Verlust. Allein er hat auch den Bortheil, wenn untcrdeffen die Papiere gefallen sind, und will er das Risiko nicht laufen, so kann er bei dem Darlehen Papiere nicht in ihrer Eigenschaft als Waare, sondern als vertretbare Sache, gleichsam als Geld geben, in welchem Falle ihm der Anleiher seiner Zeit denselben Nomi- nalwerth in gleichen Papieren znrückerstatten muß, ohne Rücksicht aus die unterdcffen eingetretenen Kursschwankungen.

700

besondere durch Verzicht des Schuldners auf das ihm darnach zustehende Recht der Rückgabe der Waare nicht unwirksam gemacht werden. In diesem Sinne ist folgender Rechtsfall nach Oesterreichischem Recht entschieden worden: B hat von A 1000 fl. bar und 5 Stück Actien der Gesellschaft X, das Stück im Nominalwerth von 200 fl. erhalten, und sich ver- pflichtet, den Gläubiger nach deffen Wahl entweder in gleicher Art oder durch eine Barsumme von 2000 fl. zu befriedigen. A klagt auf Zahlung von 2000 fl., welche ihm beide untern Instanzen auch zusprechen. Dagegen verurtheilte der oberste Gerichtshof zu Wien durch Erkenntniß vom 28. Februar 1860 den Beklagten nur zur Leistung von 1000 fl. und 5 Stück Actien. Gründe der dritten Instanz: „Privatschuldscheine sind nach tz 985 a. b. G. B. kein Gegenstand eines Gelddarlehens und es ist, wenn statt Geldes ein Privatschuldschein gegeben worden ist, nach tz 991 a. b. G. B. der Schuldner nur verbunden, entweder den Schuldschein zurückzustelle», oder dem Gläubiger den von diesem zu erweisenden Schaden zu ersetzen. Im vorliegenden Falle ist nicht bestritten, daß B vom Kläger auf das verschriebene Darlehen per 2000 fl. C. M. nur den Betrag von 1000 fl. C. M. in barem Gelde, die andere Hälfte aber in fünf Stück Actien der Gesellschaft X zum Nominalwerthe von 200 fl. C. M. per Stück erhalten habe. Der Schuldschein räumt aber dem Gläubiger das Recht ein, bei der Rückzahlung entweder den ganzen Capitalsbetrag in barer Münze, oder nur die eine Hälfte mit 1000 fl. C. M. in Barem und die andere Hälfte mit fünf Stück der oben angeführten Actien im nomi- nellen Werthe ä 200 fl. C. M. fordern zu können; dieser Schuld- schein enthält somit in dem dem Gläubiger eingeräumten Befugniffe, die Rückzahlung des ganzen Capitals per 2000 fl. C. M. in Barem zu fordern, eine Bestimmung, welche dem Gesetze zuwiderläuft und rechtsunwirksam ist. Jnsoferne nun beiden unterrichterlichen Erkennt- nisien die Annahme zum Grunde liegt, daß der Schuldner, welchem statt baren Geldes ein Privatschuldschein zum Darlehen gegeben worden ist, auf das ihm hinsichtlich der Rückzahlung durch die Be- stimmung des 8 991 a. b. G. B. eingeräumte Recht giltig Ver- zicht leisten könne, und daß im gegenwärtigen Falle der ursprüng- liche Schuldner durch das dem Gläubiger gemachte Zugeständniß, statt der fünf Actien bare 1000 fl. C. M. zu fordern, auch wirklich darauf Verzicht geleistet habe, beruhen beide diese Erkenntniffe auf irriger Anwendung des Gesetzes, weil die besonderen Bestimmungen, durch welche das Gesetz die bei Gelddarleihen zulässigen und giltigen Bedingungen normirt hat, durch entgegengesetzte Verabredungen der Contrahenten nicht willkürlich beseitigt werden können, und mithin das Zugeständniß des Schuldners den Gläubiger ebenso wenig be- rechtigt, auf eine dem Gesetze widerstrebende Bedingung hinsichtlich der Rückzahlung zu dringen, als die etwa in einem Schuldscheine eingegangene Verpflichtung zur Entrichtung höherer als der gesetzlich

701

erlaubten Zinsen den Gläubiger berechtigen würde, diese höhern Zinsen anzusprechen." (Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtshofs III. Nr. 1094.) 4. Eine wichtige Frage ist: ob und in wie weit die Bestimmungen der §§ 715—726 durch den heutigen Stand der Gesetzgebung, betreffend die Beseitigung der Wuchergesetze, in Folge der Aufhebung jeder Beschränkung des vertragsmäßigen Zinsfußes außer Wirksamkeit getreten sind. Professor Dr. Paul Hinschins, dessen Ausführungen ich überall beitrete, spricht sich hierüber (in seiner Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen II. 1868 S. 36 f.) dahin aus: Von den 88 715 — 718 hat der 8 718 seine Bedeutung ver- loren, da das Vorhandensein einer wucherlichen Absicht jetzt juristisch gleichgültig ist. 88 715 — 717 werden freilich auch kaum mehr in der Praxis in Frage kommen, weil solche Geschäfte lediglich durch das Bestehen der ZinSverbote hervorgerufen worden sind; als aus- gehoben können sie aber nicht gelten, da sic etwas juristisch Noth- wendiges anordnen. Denn die Hingabe von beliebigen Sachen mit der Abrede, das; eine bestimmte Summe dafür gewährt wird, ist kein Darlehnsvertrag. Hier wird immer der Sach- oder Kapitals- werth auf den Schuldner übertragen, und wenn der Schuldner keine Nutzung von einem Kapitalswerth eingeräumt erhalten hat, so liegt in dem Versprechen der Rückgabe eines nicht empfangenen Darlehns in einem Schuldschein nur das Versprechen eines anderen Aequi- valentes, eines anderen Sachwertbes, nickt aber das der Rückgabe eines ihm bloß zur Nutzung überlasienen, dem Gläubiger verbliebe- nen Werthcs an denselben. (S. auch Koch, Kommentar zu 8 717 a. a. O.).. . Weiter kommen hier in Frage 88 720—726. Aus den vorhin angeführten Gründen folgt, das; von diesen Vorschriften die der 88 721 — 726 bedeutungslos geworden sind. Vom 8 720 läßt sich das nicht behaupte;;. Die dort angeführten 88 861 ff. des Titels betreffen die Hingabe von Sachen auf Kredit und verordnen, daß den Personen, weiche unfähig sind, Darlehne auszunehmen, auch nicht Sachen auf Kredit verabfolgt werden sollen. Es handelt sich also hier um Vorschriften, welche mit der einge- führten Zinsfreiheit nicht in Widerspruch stehen und auf welche das Bundesgesetz sich überdies gar nicht bezieht.

Form der Darlehnsverträge. 88 727, 728. 1. Nach römischem Recht besteht die Form des Darlehnsvertrages, als eines Realcontracts, in der Hingabe der Sache.

702

pr. J. quib. mod. re contr. (3, 15) und Gajus 1. 1 § 2 de 0. et A. (44, 7): Re contrahitur obligatio veluti mutui datione. Yinnii com. in pr. J. 3, 15 nr. 5: Forma hujus con- tractus propria consistit in ipsa mutui datione, sive dominii rerum in accipientem translatione. Der auf diese Weise erfolgte Abschluß des Vertrages kann durch alle zulässigen Beweismittel festgestellt werden?) Ostsriesisches Land-Recht von 1515 Gib. I Gap. 121 § 1 (nach v. Wicht's Uebersetzung). „Belanget einer den andern wegen Geldes, so er ihm geliehen, und dieser leugnet das Darlehn, so beweise der Kläger es mit zweyen Zeugen..." Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbesi. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buck IV Tit. I Art. IV § 4 a. E.: „— Es wird aber dieser Contract des Leihens (wie auch mehrentheils alle andere Confractus und Handlungen) mit zween Zeugen, oder mit andern glaubwürdigen vocumcnten probiret und erwiesen." Baierisches Landrecht (God. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 2 § 3. Widersprochene Schuld - Forderungen müsien lOmo zu- vörderst von dem Kläger bewiesen werden, ist aber solchenfalls Sub- stantia Debiti einmal genüglich dargethan, so kann man den Gläu- biger circa Quantum bey ermangelnder anderweiterer Probe oder Gegen-Probe gestalten Dingen nach zum Schwur kommen lassen." —1 2) Nach unserem Recht hat die Hingabe nur die Bedeutung, die nach allgemeinen Grundsätzen über die Vertragsform erforderliche Schrift- lichkeit zu ersetzen. Dagegen ist die Schriftlichkeit insoweit noth- wendige Form des Darlehnsvertrages, als derselbe ein Zinsver- sprechen enthält oder unter Abänderung der gesetzlichen Kündigungs- fristen geschlossen ist (§ 729). 2. A hat dem B IM Thlr. geschenkt. Später gerüth A in Ver- mögensverfall. B kommt deshalb mündlich mit ihm überein, die gegebene Summe, zu deren Rückerstattung er sich unter den einge- tretenen Umständen für verpflichtet hält, als ein verzinsliches Dar- 1) Mascardus, de probat. Vol. III concl. 1086. Mutuum quomodo probetur. 2) v. Kreittmayr a. a. O. Nr. 8 bemerkt dazu: Kläger muß vor Allem das Darlehen, wann solches widersprochen wird, als das Fundament seiner Action gnüglich beweisen, welches sowol durch Zeugen, als schriftliche Urkunden und andere ordinäre Probsmittel, mithin auch per conjecturas et praesumtiones geschehen kann.. . Ist nun das Debitum oder Darlehen ab Actorc in sub- stantia einmal bewiesen, so halt es mit dem Beweis des quanti, falls noch ein Zweifl darüber obwaltet, eben so schwer nicht mehr, sondern es kann Kläger sodann bey ermangelnder anderweiter Prob gestalten Dingen nach zum Schwur gelassen werden.

703

lehn zu behalten und nach dreimonatlicher Kündigung zurückzuzahlen. Bald darauf stirbt B. Seine Erben, von A auf Rückzahlung der ihnen gekündigten IM Thlr. belangt, wollen das Versprechen ihres Erblassers wegen Mangels der Schriftform nicht als rechtsgültig anerkennen. Ist dieser Einwand gegründet? Diese Frage ist zu bejahen. Die gedachte Uebereinkunft enthält ein doppeltes Rechtsgeschäft: a. die Vereinigung über die Aufhebung eines schon erfüllten Schenkungsvertrages durch Rückgabe des Geschenkten, b. das Abkommen, wonach die zurückzuzahlende Summe Dem- jenigen, der die Zahlung leisten sott, als Darlehn belassen wird. Das crsterc Geschäft ist nach § 390 Tit. 5 Th. 1 A. L. R.') als ein besonderer Vertrag anzusehen, der, so lange er nicht durch Rück- gabe des Geschenkten erfüllt ist, zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Wenn hiernach das mündliche Versprechen des B, die geschenkten IM Thlr. dem A zurückzugcben, eine Klage auf Erfüllung gegen ihn nicht begründet, so findet eine solche Klage ebensowenig statt, wenn jenes Versprechen mit der Beschränkung abgegeben wird, daß die IM Thlr. vorläufig dem A als Darlehn verbleiben und nach drei- monatlicher Kündigung zurückgezahlt werden sollen. Es ist daher ein wirklicher Darlehnsvertrag unter den Parteien gar nicht zu Stande gekommen?) §§ 729-731. 1. Ueber die Bedeutung des Schuldscheins beim Darlehnsvcrtragc nach gemeinem Recht1 2 3) sprechen sich aus: v. Keller, Pandekten 8 298: Es ist, wie heutzutage, so auch bei den Römern sehr gewöhnlich, über das Darlehn zum Behuf des künftigen Beweises eine Urkunde zu fertigen, worin neben der

1) „War der Vertrag in seinen wesentlichen Theilen von beiden Seiten schon erfüllt, so ist dessen durch wechselseitige» Consens erfolgende Wiederaushebung für einen neuen Beitrag zu achten." Bergl. diese „Beiträge" Bd. III S. 147. 2) Bergl. Erk. de« Ob.-Trib. vom 15. April 18(57: Im § 390 I. 5 A. ?. R. ist nach dem Zusammenhänge mit den §§ 385—389 jedenfalls das ausge- sprochen: daß die Wiederau shcbung in dem vorausgesetzte» Falle diejenige Form eines neuen Vertrages, welche nach der rechtlichen Natur des Geschäfts nöthig ist — schriftliche, notarielle oder gerichtliche — erfordert. (Entsch. des K. Ob.-Trib. Bd. 58 S. 35 f.) 3) In Betreff der römischen Schuldscheine und ihrer verschiedenen Bezeichnungen ist zu verweisen ans die ausführlichen Erörterungen Gneist'S, die formellen

704

geschehenen Auszahlung von Seite des Creditor die geschehenen Ver- abredungen betreffend Verzinsung und Rückzahlung, Dauer und Kündigung des Verhältnisses, Sicherheitsleistung mittelst Pfänder oder Bürgschaft u. s. w. verschrieben zu werden pflegen. Diese Urkunden scheinen, obgleich sie nicht eigentliche Formalurkunden waren, doch mit einer gewiflen Förmlichkeit abgefaßt und in ge- wissem Grade als stellvertretend für das Rechtsverhältniß selbst be- handelt und in den Verkehr gebracht worden zu sein, wozu schon die oft lange Dauer dieser Art von Rechtsverhältnisien Veran- lasiung gab. Unger, Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag (Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen röm. und deutsch. Privatr. VIII, 1866 S. 204 f.): Am wichtigsten und bestrittensten ist die Frage, welche Bedeutung und Wirkung die Anerkennung habe, in Ansehung von Schuldscheinen. Auch hier muß man die Frage so stellen: Liegt in der Ausstellung eines Schuldscheins ein Selbstzeugniß oder eine Selbstverurtheilung? Ist der Schuldschein ein Beweisdokument oder eine Disxositivurkunde? Ist das im Schuldschein ausdrücklich oder stillschweigend enthaltene Zahlungsversprechen ein eigentliches Zahlungsversprechen (constitutum debiti) oder ein Schuldversprechen (promissio debiti)? Erklärt der Schuldner im Schuldschein, das; er schulde, oder erklärt er, daß er schulden wolle? Und da kann doch kaum ein Zweifel darüber ^ein, daß der Schuldner durch die Ausstellung und Einhändigung eines den Schuldgrund enthaltenden Schuldscheins (sog. cautio quae discrete loquitur) in der Regel nur constatiren will, daß und aus welchem Grunde er schulde: daß also der Schuldschein in der Regel nur Zahlungs-, nicht ein Schuldversprechen enthält und nur dazu bestimmt ist, Beweis, nicht Recht, zu machen .. . Der Schuldner, der seinem Gläubiger einen solchen Schuldschein in die Hand giebt, insbesondere, wie dies am häufigsten der Fall ist, einen Darleihensschein unmittelbar vor oder nach Anzahlung der Darleihenssumme, will damit nicht die For- derung außer Streit setzen, sondern vielmehr gerade für den Fall ihrer Bestreitung dem Gläubiger ein Mittel zu ihrer Darthuung gewähren. . . Das in einem solchen Schuldschein enthaltene Zah- lungsversprechen hat die Bedeutung und Wirkung eines Schuld- constituts (constitutum dediti) und der Schuldner ist ohne Weiteres zur Führung des Gegenbeweises zuzulassen.

Verträge des neueren römischen Obligationenrechts (Berlin, 1845) S. 233 ff. 329 ff., so wie insbesondere in Betreff der Stipulationsurkunden beim Dar- lehn auf G. E. Heimbach. die Lehre von dem Creditum (Leipz. 1849). Elfte Abh. S. 376 f. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Aufl. Cassel und Gött. 1867) §tz 35, 36 S. 140 f. B. v. Salpius, Novation und Delegation nach röm. Recht (Berlin, 1864) 8 38 S. 231 f. vr. Carl Salkowski, Zur Lehre von der Novation nach Röm. Recht (Leipz. 1866) S. 179 f. .

705

Diese Auffassung der Bedeutung des Darlehnsschuldscheins liegt iuch dem Preußischen Rechte zum Grunde. Der Bestimmung des § 727 gegenüber, gilt der Schuldschein nur als Beweisurkunde. Er hat nicht die Funktion der römischen Stipu- lation, einen Literalkontrakt, der seine vausa in sich selbst hat, zu schaffen?) Der Schriftform — jedoch ohne Unterschied des Gegen- standes — bedarf es nur, sofern es sich um ein Zinöversprechcn oder um die Abänderung der gesetzlichen Nebenbestimmungen über die Zeit der Rückzahlung oder um sonstige Bedingungen handelt?) In letzterer Hinsicht steht der Mangel der Schriftform sowohl dem Gläubiger als dem Schuldner entgegen. Erkenntnis; des Ober-Tribunals zu Berlin vom 30. Oktober 1860 (in Sachen Hirsch wider Schuhmacher II. 1077): Der dem Appella- tionsrichter gemachte Borwurf der Verletzung der Vorschrift des 8 729 I. 11 A. L. R. kann nicht für begründet erachtet werden. Denn wenngleich der Darlehnsnehmer durch den bloßen Empfang des Darlelms alich ohne schriftlichen Vertrag zur Wiedererstattung des Empfangenen verpflichtet wird (8 727 a. a. 0.), so muß den- noch, wenn die Zeit der Rückzahlung nicht auf gültige Weise be- stimmt ist, nach 88 761, 762 eine dreimonatliche resp. vierwöchent- liche Kündigung erfolgen, um die Fälligkeit der Schuld herbeizu- führen. Zu dieser Kündigung ist der Gläubiger mitbin stets berechtigt, sobald nicht der Zahlungstermin anderweitig und zwar auf eine gültige Weise, mithin bei der Höhe der Darlehnssumme jedenfalls schriftlich, bestimmt ist, wie im 8 729 ausdrücklich aner- kannt ist. Wenn nun auch in dieser letzteren Vorschrift nur gesagt

1) Förster S. 241. Vergl. Erk. des Ob.-Trib. vom 20. Februar 1849: Die Schuldverschrei- bung über ein Darlehn begründet gar keine Verbindlichkeit, sondern ist, ab- gesehen von gewissen Nebenbestiminungen, ein bloßes Beweismittel und die auf Grund einer solchen Verschreibung erfolgte Eintragung ist ungültig, insoweit keine Valuta darauf gezahlt worden. Darum ist, so lange auf einen als über ein Darlehn ausgestellten Schuldschein noch keine Zahlung an den DarlehnSsucher geleistet worden, noch gar kein Forderungsrecht ent- standen und vorhanden. .. (Eutfch. des K. Ob.-Trib. Bd. 17 S. 272.) 2) Koch (Komment, zu 8 729 d. T.) drückt dies so aus.- „Der Schuldschein hat eine doppelte Natur. Ueber den Realkontrakt ist er bloßes Beweismittel, und über die Modalitäten ist er wesentliche Form eines Konsensualkontrakts." Gegen diese Auffassung ist zu bemerken, daß der Realvertrag, wenn ein solcher überhaupt nach unserem Recht anzunehmen sein sollte, nothwendig ein Ganzes bildet und daher sowohl Haupt- als Nebenpunkte in sich begreift, nur daß die letzteren, beim Mangel der Schriftform, lediglich nach dem Gesetz geregelt werden. Beiträge, XII. Zahrg. 5. Heft.

706

ist, daß dem Gläubiger eine Klage auf Erfüllung entgegenstehen- der Verabredungen nur dann zusteht, wenn diese schriftlich erfolgt sind, so folgt daraus doch keinesweges, daß zwar nicht der Gläu- biger, wohl aber der Schuldner sich auf eine der vorgeschriebenen Form nicht entsprechende Verabredung berufen könne; denn jene oben erwähnte gesetzliche Bestimmung wegen der Kündigung ist ganz allgemein gegeben und soll überall da eintreten und maßgebend sein, wo nicht auf eine gültige Weise etwas Anderes vereinbart worden, muß mithin sowohl gegen den Gläubiger, als gegen den Schuldner Anwendung finden. Der Appellationsrichter hat deshalb mit Recht die Behauptung des verklagten Schuldners, nach welcher mündlich eine abweichende Verabredung über die Zeit und Art der Rückzahlung des Darlehns getroffen worden, für nicht berücksich- tigungsfähig erachtet, l) 2. Die Erfordernisse des Schuldscheins werden im § 730 mit großer Umständlichkeit und mit Beimischung vieles Unwesentlichen aufgezählt.1 2) Das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch faßt dieselben dahin zusammen: Z 1001. „Damit ein Schuldschein über einen Darleihensvertrag einen vollständigen Beweis mache, müssen darin der eigentliche Dar- leiher oder Gläubiger sowohl, als der eigentliche Anleiher oder Schuldner; der Gegenstand und Betrag des Darleihens, und wenn es in Geld gegeben wird, die Gattung desselben, wie auch alle auf die Zahlung der Hauptschuld sowohl, als auf die etwa zu entrich- tenden Zinsen sich beziehenden Bedingungen redlich und deutlich bestimmt werden. Die äußere zur Beweiskraft nöthige Form einer Schuldurkunde setzt die Gerichtsordnung fest." 3)

1) Vergl. auch das Erk. desselben Gerichtshofes vom 22. April 1852 (Striet- horst, Archiv Bd. 6 S. 114 f.). 2) Vergl. Koch, Recht der Ford. III. S. 337 f. Gesetz-Revision. Pensum XIV. S. 128 f. 3) Auch in älteren deutschen Partikularrechten wird der Form der Schuldscheine gedacht. So bestimmt die Rhein- und wildgräfliche Landesordnung von 1754 Th. 7 § 5. „In Handschriften mit oder ohne Versatz, welche alle bcy Ge- richt bey der Straf der Ungültigkeit zu errichten, soll allemal die Ursache, woher die Schuld entstanden, und wie das Darlehn baar vorgeschossen wor- den, ausgedruckt werden; Worauf denn auch in den schon vergangenen und etwa zur Klage kommenden Fällen zu sprechen ist." (Walch, Beyträge zu dem deutschen Recht Th. V S. 258.) Namentlich finden sich besondere Formvorschriften in Betreff der einem Juden ausgestellten Schuldscheine. Trier'sche Judenordn. vom 10. Mai 1723 Cap. IV § 4. Köln'sche Judenordn. vom 22. Juni 1700 Cap. 4 8 4 (v. K a m p tz, Zusammenstellung der in den Ostrhein. Theilen des Reg.-Bez. Coblenz noch geltenden Provinzial- und Partikular-Rechte S. 68, 69). Auch von den älteren Rechtslehrern werden sehr umständliche Formulare

707

Nur folgende Punkte sind hervorzuheben. a. Der Schuldschein ist eine einseitige Verpflichtungserklärung des Schuldners, welche vermöge der Aushändigung an den Gläubiger diesem als Beweisurkunde dient, andererseits aber auch vermöge der Annahme Seitens des Gläubigers die Uebereinstimmung des Letzte-- ren mit ihrem Inhalte in rechtsverbindlicher Weise kund gibt.* 1) lieber die Nothwendigkeit der Zustellung des Schuldscheins an den Gläubiger bemerken vonellus, com. äs jure civ. Lib. XIV cap. 37: — Exi- gimus amplius, ut mutuo consensu scriptum traditum sit ab eo, qui confessus est, ei, a quo se pecuniam accepisse scrip- sit. Non exprimitur hoc quidem in tit. Inst, de Iit. obi. Sed et ex praecedentibus et ex natura rei, de qua agitur, adjiciendum esse satis intelligitur . .. Non potest , ex con- tractu esse, nisi inter quos res mutuo consensu gesta est, postquam nullus contractus est, qui non habeat in se con- ventionem. Proinde et mutuo consensu hoc scriptum et con- fessionem inter eos interponi oportet, inter quos velimus consistere hujus rei obligationem.2)

von Schuldscheinen gegeben. Bergl. 8. Stryk, eant, contract. Sect. II Cap. 1 § 34 und 43. — Auch v. Kreittmahr, Anmerk, über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Cap. 2 § 4 Nr. 12 theilt solche Formulare mit, indem er die Bemerkung voranschickt: „Es wird nicht in allen Schuldver- schreibungen und Obligationen die nemliche Formul beobachtet, sondern man schreibt bald so, bald anders, und nachdem der Mann ist, mit welchem man zu thun hat, wird ihm auch die Kapp hiernach geschnitten. In kleineren Darlehen verschreibt man sich entweder gar nicht, oder mit wenig Zeilen, und bescheiniget darin den Empfang der dargelehnten Summa. Beh grösser» und importanten Darlehen aber nimmt man mehr Dinte in die Feder." 1) Förster S. 241, 242. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Aust. 1867) S. 256 f. 2) Vinnii com. in J. 3, 22 nr. 1: — Exigimus ut scriptum mutuo con- sensu traditum sit creditori: nam sine conventione nulla ex contractu obligatio. M e v i i Decis. P. VIII dec. 366: Sic quidem servatur, ut super mutuo cautio vel chirographum debitoris ad creditum probandum sufficiat. — At ita demum obtinet, si penes creditorem sen actorem existit. Cum in manibus debitoris reperitnr, non potest inde plena fides crediti fieri, resistente praesnmtione aut non consummati contractus, aut factae solu- tionis. Multo minus cum probabilis seu verosimilis habendi causa, et quidem talis, quae debitum contractum non esse indicat, a debitore alle- gatur, probatio sufficiens ex eo existit: veluti cum reus dicit tractatum quidem de credito, at perfectum non esse contractum, incidentibus, quae impediebant.

45*

708

Endemann in Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Han- delsrecht Bd. II (1859) S. 345 f.: Man sagt, die Urkundenaus- stellnng allein reiche zur Begründung obligatorischer Wirkungen noch nicht hin; es müsse vielmehr der Errichtung noch die Ueberlieferung an den Berechtigten hinzutreten. Mit diesem Satz geht es, wie mit vielen andern. Er ist halb wahr, halb unwahr, d. h. es wird eine häufig im einzelnen Fall nothwendig erkannte Wahrheit zu einer in andern Fällen falsch wirkenden allgemeinen Regel erhoben. Es ist sicher, wenn es sich um die Erkenntniß des Vertragswillens handelt, oftmals richtig, daß die bloße Ausstellung der Urkunde gegen sich denselben noch nicht repräsentirt; z. B. da nicht, wo die Urkunde erst in Erwartung der Gegenleistung, wie der Darlehens- auszahlung oder Waarenlieferung, ausgestellt, also die vorläufig schon in der Urkunde niedergelegte Erklärung, schuldig zu sein, erst von dem Eintritt der erwarteten Voraussetzung abhängig gemacht wird. Insofern ist nun der Umstand, das; die Urkunde dem Be- rechtigten ausgefolgt würden ist, in der Regel ein Zeichen, aus welchem die Absicht, die Urkunde in volle Obligationswirkung setzen zu wollen, geschloffen werden darf; schon deshalb, weil der Aus- steller weiß, daß er mit der Urkunde zugleich ein parates Beweis- mittel gegen sich aus der Hand gibt. Mit andern Worten, man wird geneigt sein und geneigt sein muffen, die Ernstlichkeit der Ueberlieferung zu vermuthen. Daraus folgt, daß die Ausgabe der Urkunde Seitens des Verpflichteten ein factisches Moment ist, aus dem die Begründung deS Schuldverhältniffes entnommen werden kann, keineswegs aber ein juristisches Element, aus dem die letztere ent- nommen werden niuß. Das zeigt sich daran, daß trotz der Ueber- lieferung die obligirende Wirkung der Urkunde durch die exc. non numeratae pecuniae ausgeschlossen wird. Die Darlegung, daß die Aushändigung der Urkunde aus andern Ursachen, als aus der Intention, sich verpflichten zu wollen, stattgefunden, ist nirgends ab- geschnitten. Ebenso wenig kann es aber einem Zweifel unterliegen, daß die obligatorische Wirkung, für welche der Ausdruck einer juri- stischen Vermuthung in der Doctrin nur ein anderer Name ist, alsdann nicht eintritt, wenn von selbst aus den Umständen erhellt, daß darauf in der Ueberlieferung die Absicht nicht gerichtet war. Bä Hw in v. Gerber's und Jhering's Jahrbüchern Bd. II S. 417, 418: Wenn nur ein Contrahent die Urkunde unterzeichnet und so dieselbe dem andern in die Hände giebt, so setzt er diesen in die Lage, jederzeit durch Erklärung seines mit der Urkunde überein- stimmenden Willens (z. B. Hinzufügung seiner Unterschrift) den Vertrag zur vollendeten Erscheinung zu bringen. Dies thut aber der Besitzer der Urkunde jedenfalls auch dadurch, daß er Rechte aus solcher geltend macht. Wir gelangen so zu einer zweiten Art des Urkundenverkehrs, darin bestehend, daß nur ein Theil, und zwar derjenige, welcher Rechte übertragen will, die Urkunde unterzeichnet und sie so dem andern, welcher Rechte erwerben soll, zustellt. Eine solche Urkunde an und für sich ergiebt freilich nur eine einseitige

709

Erklärung des Ausstellers; in den Händen des darin als berechtigt Bezeichneten aber repräsentirt sie einen vollendeten, einseitig Rechte übertragenden, Vertrag. Derselbe in seiner Schrift „die Anerkennung als Verpflichtungs- grund" (2. Ausl.) S. 262, 263: Als Einrede wider die Beweis- kraft einer Schuldurkunde wird die Nachweisung zugelasien, daß die- selbe wider Wissen und Willen des Ausstellers dem Besitzer zu Händen gekommen sei. Dieser Beweis hat keine andere Bedeutung, als daß dadurch der Beurkundungsvertrag, welcher nur durch be- wußte Hingabe der Urkunde sich vollendet, verneint wird. Steht eine Urkunde in Frage, die nur als eigentliches Beweismittel wirkt (wie z. B. ein Brief an einen Dritten, worin der Schuldner seine Schuld erwähnt), so verliert jener Einwand alle Bedeutung. Auch unser höchster Gerichtshof hat in dem Präjudiz vom 2. No- vember 1849 Nr. 2171 den Rcchtssatz angenommen: Durch das Bekenntnis; der empfangenen Valuta in einseitig aus- gestellten, wenn auch in das Hvpothekenbuch eingetragenen, aber in den Händen des Schuldners gebliebenen Darlel'nsinstrumcnten wird das Darlelm nicht erwiesen, insbesondere kann eine persönliche Ver- pflichtung des Ausstellers daraus nicht bergcleitet werden. (Ent- scheid. d. M. Ob.-Trib. Bd. IS S. 197 f.) Ebenso wird in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Jena von 1831 gesagt: — In der Regel erfolgt die Auszahlung des Capitals aus ver- nünftigen Gründen nicht eher, als bis dem Gläubiger die von ihm bedungene Sicherheit bestellt ist, was denn durch Aushändigung der Pfandurkunde geschieht; es kommt also wesentlich darauf an, ob diese sich in seinem Gewahrsam befindet; ohne Klarheit hierüber liefert die Urkunde gar keinen Beweis. (Emminghaus, Pan- dekten des gem. sächsischen Rechts S. 124 Nr. 95.) Anders liegt jedoch der Fall, wenn die Schuldurkundc nicht ein- seitig, sondern uittcr Zuziehung des Gläubigers vom Schuldner aus- gestellt und dabei unter stillschweigender Zustimmltng des Letzteren vom Gläubiger die Erthcilung einer Recognition beantragt worden ist. Mit Recht hat das Ober-Tribunal in dein Erkenntnisse vom 30. Oktober 1863 (Entscheid. Bd. 50 S. 150) eine solche Urkunde für beweisfähig erachtet. Denn das darin enthaltene Schuldbekenntniß stellt sich als ein dem Gläubiger gegenüber abgegebenes dar. Es bedarf deshalb nicht noch einer besonderen Thätigkeit des Schuldners, um den ausgesprochenen Bcrpflichtungswillen als einen gebunde- nen erscheinen zu lassen.*) *) Hiernach kann ich es nicht für richtig halten, wenn in der Deutschen Ge-

710

In neueren Gesetzbüchern ist der hier in Rede stehende Punkt berührt. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1398. „Ausstellung eines Schuldscheins und Annahme desselben enthalten einen Anerkenntnißvertrag." *) — Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1117. „Der vom Schuldner Unterzeichnete und dem Gläubiger zu ge st eilte Schuld- schein stellt den Beweis für den Inhalt der Urkunde her..." 2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 639. „Das von dem Anleiher ausgestellte schriftliche Bekenntniß über den Empfang des Darlehns (Schuldschein) liefert, sobald es dem Darleiher übergeben ist, den vollständigen Beweis seines Inhaltes." 3) —

richts-Zeitung 1864 S. 118 bei Besprechung des „Band 50 der Entschei- dungen des königl. Preuß. Ober-Tribunals" in Beziehung auf das oben gedachte Erkenntniß gesagt wird: „Nach der ganzen Bestimmung des Schuld- scheins kann derselbe nicht eher beweisen, als er mit Zustimmung des Schuldners dem Gläubiger ausgehändigt ist. Es verhält sich damit ganz wie mit Urkunden über zweiseitige Verträge. Die bloße Zuziehung des Gläubigers bei Ausstellung des Schuldscheins, auf welche hier das Ober- Tribunal Gewicht legt, ist demnach nicht hinreichend, um die in § 732 1.11 verordnet« Vermuthung für die Richtigkeit des Inhalts zu begründen." ES ist dabei übersehen, daß in dem fraglichen Falle der Schuldner schon im Voraus seine Zustimmung zur Aushändigung einer Urkunden-Ausferligung an den Gläubiger in bindender Weise kundgegeben hatte. Bergt, auch Bach- mann in Schering's Archiv für rechtswiss. Abhandl. II S. 447 f. 1) In den Motiven wird zu diesem Paragraphen am Schluffe gesagt: Besitzt der Gläubiger einen Schuldschein, so ist zu vermuthen, daß ihm derselbe vom Schuldner übergeben worden sei. Siebenhaar, Com. II. S. 320 a. a. O. So bemerkt auch Bähr in v. Gerber's und Jhering's Jahrbüchern Bd. II S. 385: Der Besitz der Schuldurkunde auf Seiten des darin genannten Gläubigers repräsentirt vollkommen die Entstehung der Forderung, indem derselbe als mit Wissen und Willen des Schuldners erlangt vermuthet wird. 2) Hierher gehört auch der 8 800. Auch zu Gunsten des ersten Gläubigers und dessen Erben begründet der ordnungsgemäß erworbene Besitz der Psandnrkunde zunächst die Vermuthung für die Wahrheit ihres Inhaltes..." Bei dieser in Folge der Kommisstonsberachung hinzngekommenen näheren Be- zeichnung des Besitzes dachte man, wie Bluntschli, Erläut. II. S. 243 bemerkt, unter Andern an die Fälle einer unrechtmäßigen Besitzergreifung, z. B. der Gläubiger nimmt den fertigen Schuldbrief dem Schuldner aus der Hand, bevor er diesem-die ganze Summe vorgestreckt hat. 3) Uebereinstimmend mit der allgemeinen Vorschrift des Art. 21. „Das schrift- liche Zahlungsversprecheu so wie das schriftliche Schuldbekenntnitz (Schuld schein) ... begründet als solches eine klagbare Verbindlichkeit, sobald di Urkunde von dem Schuldner dem Gläubiger übergeben und von diesem ar genommen ist ..

711

Die bloße ohne Vorbehalt erfolgte Annahme des Schuldscheins Seitens des Gläubigers genügt, um ein ihn bindendes Einverständ- niß mit den darin enthaltenen Bestimmungen darzuthun?) Plenarbeschluß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 5. Juli 1852 Präjudiz 2388: Ein Darlehnsgläubiger, welcher einen ihm vom Schuldner ausgestellten Schuldschein ohne Vorbehalt angenommen hat, kann seinen Anspruch über die in dem Schuldschein festgesetzten Modalitäten hinaus aus dem Grunde allein nicht ausdehnen, weil diese Modalitäten von den gesetzlich anzunehmenden abweichen und er seine Zustimmung zu dieser Abweichung nicht schriftlich erklärt hat. (Entscheid, des K. Ob.-Trib. Bd. 23 S. 13.) 2) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 13. Juli 1852: Zur rechtgültigen Feststellung der von den gesetzlichen Zahlungsmodali- täten abweichenden Nebenverpflichtungen des Darlehnsschuldners be- darf es der schriftlichen Genehmigung seiner desfalsigen Erklärungen in dem Schuldscheine Seitens des Darlehnsgläubigers nicht; es kann vielmehr diese Genehmigung auch stillschweigend, insbesondere durch Annahme des Schuldscheins ohne Vorbehalt erfolgen. (Striethorst, Archiv Bd. 6 S. 231 f.) 3) b. Zu den inneren Erfordernissen des über ein Darlehn auszu- stellenden Schuldscheins gehört vor Allem der Ausdruck des Ver- pflichtungsgrundes (der eausL ckobenäi), wozu der § 730 unten vier Nummern erfordert: „das Bekenntniß der empfangenen Valuta, die

1) Bähr, die Anerkennung als VerpflichtungSgrnnd (2. Aufl.) S. 263: Man stellt den Satz auf, daß der Producent einer Urkunde deren Inhalt auch gegen sich gelten lassen miifle. Dieser nur in gewifler Beschränkung richtige Satz läuft seiner wahren Bedeutung nach darauf hinaus, daß ein einheit- lich proponirter Vertrag auch nur seinem ganze» Inhalte nach ange- nommen oder abgelehnt werden kann, und daß deshalb derjenige, welcher eine Schuldurkunde producirt, um seinen Anspruch daraus zu gründen, auch die darin enthaltenen Modificationen der Verpflichtung (z. B. der Be- fristungen der Zahlung rc.) sich gefallen lassen muß. 2) Koch, Recht der Ford. III. S. 336 Note 11a. bemerkt dazu: Das ist für den Juristen, d. i. ein Mensch, der »ach feststehenden Rechtsgrundsätzen rechnet und schließt, sonnenklar. Den» der Darlehnsgläubiger hat kein anderes Klagerccht als eine condictio. Diese kann er nicht anders durchführen als unter den Bedingungen, unter welchen er das, was er zurücksordert, gegeben hat; die exceptio doli schließt ihn sonst aus. Dies ist der alleinige, aber auch hinreichende juristische Grund. 3) Vergl. Erk. des Ob.-Trib. vom 9. Juni 1853: Durch Annahme deS über ein empfangenes Darlehn von dem Schuldner ausgestellten Schuldscheines wird der Gläubiger an eine in demselben aufgenommene selbstständig« Ver- fügung über den Darlehnsvertrag hinaus und für die Zeit, wo das Darlehn aufhört, Darlehn zu sein, nicht gebunden. (Striethorst, Archiv Bd. 9 S. 257 f.)

712

deutliche Bestimmung, worin selbige bestanden habe, die Angabe der Münzsorte, in welcher sie gezahlt worden, das Versprechen der Wie- dererstattung." Wesentlich ist aber nur die Beurkundung der oben S. 659 f. zu o. als Hauptelement des Darlehns hervorgehobcnen Willenseinigung über die Hingabe vertretbarer Sachen gegen die Ver- pflichtung, den empfangenen Werth in einer gleichen Quantität gleicher Sachen zurückzugeben.') Das Gesetz kann hierüber kein Formular vorschreiben. Es ist in jedem einzelnen Falle zu beurtheilen, ob der Schuldschein jenen Rechtsgrund der Verpflichtung genügend erken- nen läßt?) Erkenntniß des O. A. G. zu Cassel vom 25. November 1837: In der beigebrachten Urkunde ist zwar ein Schuldgrund nicht speziell ausgedrückt; jedoch sind in dem Empfange einer Summe baaren Geldes und dem Versprechen, eine gleiche Summe zurückzuzahlen, die wesentlichen Merkmale eines Darlehns enthalten; wie denn auch der in der Urkunde enthaltene Nebenvertrag, nämlich das Zinsver- sprechen und die verabredete Kündigungsfrist, welche beide heutzutage bei Darlehen vorzukommen pflegen, auf dieses Rechtsgeschäft Hin- weisen, wogegen ein ckepositum irregulare als ein ganz außer- gewöhnliches Rechtsgeschäft nur dann angenommen werden könnte, wenn in der Urkunde die Absicht der Kontrahenten, einen Hinter- legungsvertrag einzugehen, speziell ausgedrückt wäre. _(Seuffert, Archiv VII Nr. 253.)») 1) Dazu gehört von selbst die Bestimmtheit des Gegenstandes des Darlehns (der Valuta). Carpzov, Jurispr. for. P. I const. XVII def. 39 nr. 1: Quamdiü de quantitate et causa debiti non apparet ex obligatione seu instrumento, tamdiu executioni semper opponi potest, quod debitum non sit liquidum, quae exceptio remoratur paratam executionem. Muelleri addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. XXVIII th. 27 nota cr, — requiritur, ut certa debiti quantitas et summa exprimatur; non enim sufficit debiti confessio, nulla certa summa determinata; incertitudo istae summae et debitum, et quod in debito fundatur, chirographum vitiat, adeo ut creditor ex eo agens exceptione illiquidi summoveatur. 2) Es genügt daher vollkommen die urkundliche-Erklärung: „Ich bekenne, im vorigen Jahr von A 100 Thlr., zahlbar 3 Monate a dato, dargeliehen erhalten zu haben." Bähr in v. Gerber's und Jhering's Jahrbüchern II. S. 420. 3) Carpzov, Jurispr. for. P. I const. XVII def. 39 nr. 7, 8: Suffleit si de causa debendi per conjecturas saltem constet, — puta, si in obligatione fiat mentio acceptae pecuniae, des empfangenen Geldes; censetur enim ver- bum mutationis errore scriptoris ommissum, quod omnino supplendum, quia ubicunque magnae pecuniae quantitas absque causae adjectione ali- cui datur, videtur in dubio data ex causa mutui. Wernher, select. obs. for. Tom. I Pars IV obs. 185: Inter alia do- cumenti guarentigionati requisita et hoc inprimis referri debet, ut causam debendi contineat, eoque non generalem, sed specialem. Nihil vero inter-

713

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 3. April 1855: Zur Gültigkeit des über ein Darlehn ausgestellten Schuldscheins ist die ausdrückliche Angabe, das; die verschriebene Summe als Dar- lchn gegeben worden, nicht erforderlich; vielmehr reicht das in dem Schuldschein enthaltene Bekenntniß der baar empfangenen Valuta, verbunden mit dem Versprechen der Verzinsung des verschriebenen Kapitals zum Beweise des Darlehns hin. (Striethorst, Archiv Bd. 19 S. 19.) e. Ein Verpflichtungsgrund (cau8a debendi) setzt nothwendig eine Person voraus, der gegenüber er besteht — einen Gläubiger. Die Bezeichnung des Letzteren bildet daher einen wesentlichen Bestand- theil des Schuldscheines. Muellevi addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. XXVIII th. 27 nota a: — Exprimitur nomen tum creditoris, tum debitoris. Incertitudo enim subjecti — enervat chirographi probationem; quandoquidem, ubi non constat de persona alterius contrahentium, tota deficit obligatio, et consequenter chirographum, quod ejus probandae ergo est confectum. Ex- primendum autem est nomen, non quidem appellativum, nisi illud vel in uno tantum vcrificetur individuo, vel adjecta dignitas, aut annexa demonstratio eircumlocutiove, id ad cer- tam personam restringat: sed proprium, tam vetus quam novum, tam praenomen, quam cognomen, si ex sola cogno- minis appositione aliqua possit oriri ambiguitas. Quin et praenomen cognomenque aliis indiciis et demonstrationibus definiendum est, si plures ejusdem reperiantur nominis, ut aequivocatio evitetur.* *)

est, utrum in eo explicite, an implicite atque tacite causa debendi com- memoretur. Sic itaque satis est, quod pecuniae acceptae mentio flat. Hujusmodi verba enim mutuum haud obscure significant. Ita pronun- ciavit Ordo Vitcmbergcnsis Mens. April. 1620: — Alldieweil das Document sub A pro instrumento guarentigionato allerdings zu achten, gestalt baritute eilte causa debendi tacita enthalten, in mehreru Erwegnug, dass in dem- selben nicht alleine des Empfanges des Geldes, sondern auch der Berzinsung desselben ausdrücklich Erwähnung geschehen, in welchem Fall die Praesumtion pro contractu mutui zu fassen. Bergt. Horn mol, Rltaps. VI obs. 891. Strube, recht!. Bedenken Bd. 2 Nr. 378. *) In Girtanner'S RcchtSsällen Nr. LI wird folgender Fall zur Entschei- dung gegeben: „Joh. Andreas Lnx in S. klagt gegen den Gastwirth Müller in L. aus Bezahlung einer Schuld von 300 Thlrn., auf Grund eines ihm ausgestellten Schuldscheins. Der Beklagte gesteht zu, 300 Thlr. von einem Joh. Andreas Lux in S. als Darlehn erhalten und demselbett den vorliegen- den Schein ausgestellt zu haben, läugnet aber, daß dieser Joh. Andreas Lux

714

d. Das wichtigste der äußeren Erfordernisse des Schuldscheins bildet „die Unterschrift des Schuldners." *) Es ist dies ein Erforderniß des neueren Rechtst)

der Kläger sei, mit der Behauptung, es gebe noch einen Andern gleiches Namens in S-, ebenfalls Landwirth, und dieser sei sein Gläubiger. Wie verhält es sich hier mit der Beweislast?" Der im Besitz des Klägers befindliche, auf seinen Namen lautende Schuld- schein gibt den vollständigen Beweis seiner Legitimation ab. Der Verklagte kann ihm durch seine Behauptungen nicht den Beweis aufbürden, daß in S. keine andere Person gleichen Namens vorhanden, oder daß diese andere nicht der im Schuldschein bezeichnete Gläubiger sei. Dem Verklagten liegt vielmehr die Beweislast in Betreff seiner Gegenbehauptungen ob. 1) Ort und Datum sind unwesentlich. NueHer 1. e. not. ß; Ad formam accidentalem privatae scripturae referenda sunt: 1. diei adjectio. Hanc enim simpliciter in chirographo non esse necessariam, docet 1. 34 § 1 de pign. . . utilem tamen esse, negari non potest, quia loci et temporis cir- cumstantiae in cognitionem veritatis deducunt arg. c. 14 causa 23 qu. 8. 2. Adjectio loci. Nam et haec quidem utilis est, simpliciter necessaria non item, si agatur ex chirographo de debito contra debitorem probando. Menoch. consil. 288 nr. 33. 2) Gneist, die formellen Verträge S. 350 f.-. — Irrig ist die Vorstellung neuerer Juristen, daß die subscriptio von jeher wesentliches Erforderniß der Urkunden gewesen sei. Entschieden dagegen spricht das Schweigen des Nero- nischen 80., die späte Erwähnung des falsum an Subscriptionen, und die späte Einführung der subscr. bei Testamenten. Nach älterer römischer Sitte stand der Name des Ausstellers im Anfänge oder im Kontexte der epistola, cautio oder des Testaments ... In der späteren Kaiserzeit wird immer häu- figer erwähnt eine subscriptio (oder subsignatio) bei Dotalinstrumenten, Verpfändungsurkunden, Darlehnsschuldscheinen überhaupt als Zeichen des Konsenses... In den Konstitutionen der christlichen Kaiserzeit ist bei Ver- tragsurkunden nun nicht weiter von einer obsignatio, sondern von der Unterschrift mit Zuziehung von Zeugen die Rede, z. B. in der Konstitution Leo's über Verpfändungsurkunden e. 11 qui potior.; in der Konstitution Zeno's über Schenkungsurkunden c. 31 de donat... Die jüngsten von Justini an herrührenden Vorschriften, namentlich in Nov. 44. 47. 73, be- treffen die genaue Beifügung der Zeitbestimmung in den Instrumenten, genaue Vorschriften über Unterschrift und Zuziehung von Zeugen, comparatio literarum u. s. w. Im Codex finden sich außerdem noch zerstreute Vor- schriften über Zuziehung und Unterschrift einer bestimmten Anzahl von Zeugen. Von einer obsignatio ist auch bei öffentlichen Urkunden nicht mehr die Rede. Bluntschli, deutsches Privatrecht (3. Aufl.) 8 112 S. 327: Die gewöhn- liche Schriftform war im Mittelalter schriftliche Abfaffung und Besiegelung; heute ist an die Stelle der Besiegelung die Unterschrift getreten, sei es beider Contrahenten (bez. ihrer bevollmächtigten Stellvertreter), sei es mindestens des Contrahenten, der sich verpflichtet, verbunden mit der Uebergabe der Unterzeichneten Urkunde an den Gläubiger.

715

Nur die Unterschrift des Schuldners, nicht das eigenhändige Schreiben des Schuldscheines selbst ist nothwendig. Denn die Na- mensunterschrift begründet die Vermuthung für die Einwilligung in alles dasjenige, was sich ordnungsmäßig im Context der Urkunde geschrieben findet.*) Christ. de Wolff, inst. jur. nat. et gent. (Hai. 1750) § 775 — 8i de negotio unilaterali — quando saltem una pars alteri ad quasdam praestantiones se obligat, nonnisi ab ea parte subscribendum, quae se alteri obligat, et tra- dendum ei, cui obligatur.1 2) Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (ver- bess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch I Tit. 36 § 12. Von Handtschrifften und Sendebrieffen, so dieselben, was den Beweis anlangt, in Zweyffel gezogen würden, ordnen und wollen Wir, so jemand dieselbige mit eigener Hand über sich einer Schul- den, oder einer andern Sach halben, gegeben, oder von sich ge- schrieben, oder da gleich die Schrifft einer andern Hand, doch daß er dieselbige unterschrieben hätte, daß, sofern er dieselbe bekennet und gestehet, sie für eine genügsame Beweisung auff und angenom- men werden solle." 3) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1117. „Der vom Schuldner Unterzeichnete — Schuldschein stellt den Beweis für den Inhalt der Urkunde her." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. 'I Art. 16. „Die Gültigkeit einer Privaturkunde ist — lediglich durch die eigenhändige Unterschrift der handelnden.Personen bedingt." Th. II Art. 21. „— Das schriftliche Schuldbekenntniß (Schuld- schein) — begründet als solches eine klagbare Verbindlichkeit..." Das eigenhändige Schreiben der Urkunde kann die Unterschrift nicht ersetzen.

1) Bähr, die Anerkennung als VerpstichtungSgrund (2. Aufl.) S. 260. 2) Leyser, med. ad P. sp. 132 m. 7. Chirographum ab ipso creditore scrip- tum , a debitore tamen subscriptum, plene probat Mittheilung eines Responsum der Wittenbergschen Jur. Fak. von 1710: Es mag die Verschrei- bung daher, daß Sempronius (creditor) selbe geschrieben, Hobesius (debitor) aber nur unterschrieben hat, keines Weges angefochten werden, in Er- wägung, daß zu einem Instrumento guarentigionato- allein die Unterschrift des debitoris — erfordert wird. v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bar. Judiciar. Cap. XI 8 3 S. 150: Es ist eben nicht nöthig, daß das ganze Instrument in extenso von des Ausstellers Hand fey, sondern es ist gnug, wann er solches unter- schreibt, dann durch die Unterschrift approbirt er ipso facto den ganzen In- halt des vocuments. 3) Eine fast wörtlich gleichlautende Vorschrift findet sich schon in der erneuerten Reformation der Stadt Frankfurt a. M. von 1611 Th. I Tit. 31 § 10.

716

Baierisches Land-Recht (Ooä. Nax. Bav. civ.) Th. IV Kap. l § 6. 5to Haben auch die Kontrahenten bey außergerichtlichen schriftlichen Handlungen die gewöhnliche Unterzeichnung nicht außer Acht zu lasten, weil ansonst dafür gehalten wird, daß der Handel noch nicht völlig geschlossen, sondern nur im Werke und Vorhaben gewesen sei." H Allg. Landrecht Th. I Tit. 5 § 118. „Auch eigenhändig ge- schriebene Aufsätze sind, vor hinzugekommener Unterschrift, nicht für vollendete Verträge zu achten." Nach einigen Partikularrechten wird jedoch die bloße Unterschrift des Schuldners nicht für genügend erachtet. Allgemeine Oesterreichische Gerichts-Ordnung von 1781 § 114. „ — Den Schuldverschreibungen soll in Ansehung der künftigen Fälle nur dann Glauben beygemessen werden, wenn sie der Aussteller eigenhändig geschrieben und gefertigt (unterschrieben) hat, oder aber wenn dieselben neben der Fertigung des Ausstellers auch von zweyen Zeugen mitgefertigt worden sind." Badisches Landrecht und Code civil Art. 1326. „Ein Brief oder das Versprechen unter Privatunterschrist, wodurch eine Parthie allein sich gegen die Andere verbindet, ihr etwas Bestimmtes an Geld oder Geldeswerth zu geben, muß ganz von der Hand des Unterzeichners geschrieben seyn, oder wenigstens außer seiner Un- terschrift, den Beisatz, „gut," oder „gutgeheißen," mit Bei- fügung der Summe oder Menge der zugesagten Sache in Worten, nicht in Zahlen, mit eigner Hand des Ausstellers enthalten." 1 2)

1) ü. Kreittmayr 'a. a. O.: Es scheint zwar die Unterschrift freylich eine ganz unnölhige Sach zu sein, wann das Oocument selbst von dem Aussteller hi extenso eigenhändig geschrieben ist. Nachdem aber der heutige allgemeine Welt-Brauch dergleichen ununterzcichnetc Schriften für kein vollkommenes Werck, sonder» mehr für bloße Aussatz, Tractaten oder Projccten hält, so hat man sich hierin wohl vorzusehen, sonderbar in wichtigen Sachen, oder wann sich der Inhalt deö DocumentS per verba: „Ich Ends-Unterschriebner" und dergleichen auf die Subscription ausdrücklich beziehet — außer dessen kommt vieles auf die Umständ und all Arbitrium Judicis an. f Volkmar, paroem. et reg. jur. p. 61; Scriptum, in quo nulla sub- scriptio, nullam facit fidem. — Bähr, die Anerkennung als Berpflichtnngsgrund (2. Aust.) S. 262: Man sagt: eine Urkunde beweist nur dann, wenn sie mit der Namensschrift des Ausstellers versehen ist. Natürlich, weil in der Regel erst die Unterschrift das Kennzeichen des vollendeten Willens abgibt. Handelt es sich um eine Urkunde, die nur in ihrer natürlichen Beweiskraft Bedeutung übt (z. B. ein Tagebuch des Schuldners, worin dieser die Schuld zu seiner eigenen Notiz eingezeichnet hat) so erscheint die Namensunterschrift gleichgültig. 2) Brauer, Erläut. über den Code Napoleon rc. Bd. 3 S. 241 bemerkt dazu: Dieses Erforderniß ist deshalb vorgeschrieben, damit man mehrere Sicherheit habe, daß die Urkunde wissentlich und vorbedächtlich unterschrieben worden sey.

717

Durch den klaren Wortbegriff „Unterschrift," „Unterzeich- nung" ist von selbst der Namensschrift des Schuldners ihre Stelle angewiesen. Sie muß unter den Schuldschein gesetzt sein, gleich wie letztwillige Verordnungen erst durch die Unterschrift des Erklä- renden ihre Vollendung erhalten?) Es fehlt jedoch hier nicht an abweichenden Ansichten. So bemerkt Ortloff in seinen Juristischen Abhandlungen und Rechtsfällen Bd. 1 (Jena, 1847) S. 43 Note 110: Es kann eine Darlehnsurkunde so abgefaßt sein: „Ich N. N. bekenne rc." und es ist am Schluß nur das Datum, nicht aber die Unterschrift hinzugesügt. Daß solche nicht unterschriebene Urkunden als nicht vollzogen, und das in ihnen enthaltene Geschäft als nicht zum Abschluß gekommen zu betrachten, mithin die Urkunden als irrelevant zu verwerfen seien, wird nicht mit Kori, Theorie des Sachs, bürg. Prozesses § 113 Note 1 unter allen Umständen an- zunehmen sein, z. B. nicht in dem Falle, wenn der Gläubiger eine solche Urkunde und einen Zeugen für sich hat.-) So viel ist zuzugebcn, daß einem solchen Schriftstücke die Bewcis- fähigkeit nicht abznsprechen ist. Allein cs hat nicht die Kraft einer förmlichen Urkunde und kann daher einen schriftlichen Ver- trag nicht Herstellen. Was endlich die Beschaffenheit der Unterschrift betrifft, so rnuß dieselbe nothwendig den Geschlcchtsriamen des Schuldners enthalten. Dieses Erfordcrniß ist in folgendem, in höchster Instanz durch das Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 11. Mai 1848 entschiede- nen Rechtsfalle zur Sprache gekommen: In einer Rechtssache kam es aus die Wirksamkeit einer Schuld- urkunde an, welche ein Bruder dem andern, angeblich bloß mit Unterzeichnung der Vornamen „Christian Friedrich" ausgestellt haben sollte. Die erstinstanzlichen Entscheidnngsgründe sagen hierüber: Es ist zuzugeben, daß zur Vollständigkeit eines Documcnts in der Regel die Unterschrift des Zunamens des Schuldners nothwendig ist, und daß nur der Mangel des Vornamens die Brauchbarkeit

1) E n d e m a n n, das Denlsche Handelsrecht § 95 S. 467: Erfordernis) der Schrift, wo sic nach Gesetz oder Uebereinkunft wcsenilich erscheint, ist, daß sic der Form nach im Sinne der Betheiligten vollendet sei. Die Bolleiidnng liegt in der Unterzeichnung der zum Gebrauch bestimmten, in einsachcr oder mehr- facher AuSscrtignng ausgestellten Urkunde. 2) Bergt, auch Nuelleri addif. ad Struv synt. jnr. civ. Exerc. XXVIII th. 27 nota ct: — Voluntate autem et consensu debitoris chirographum conscriptum inteliigitur 1. ex scriptione debitoris; 2. ex snprascriptione, quae idem operatur, quod subscriptio .. .

718

einer Urkunde nicht aufheben soll. Allein daraus, daß die Unter- schrift des Zunamens den Mangel der fehlenden Vornamen unter gewisien Umständen ersetzen soll, folgt noch ganz und gar nicht, daß eine bloß mit den Vornamen unterschriebene Urkunde aller und jeder Beweiskraft ermangle. Niemand wird bezweifeln, daß, wenn jemand an seinen Bruder einen Brief schreibt, sich darin zu einer Schuldverbindlichkeit bekennt und denselben bloß mit den Vornamen unterzeichnet, dieser Brief (wenigstens im ordentlichen Procesie) als ein beweiskräftiges Dokument gebraucht werden könne. Es ist aber nicht abzusehen, weßhalb bei einem förmlichen Schuldbekenntnisse nicht dasselbe gelten solle, dafern nur durch den Inhalt dieses Dokuments, zusammengehalten mit der Unterschrift, die Persönlichkeit des Schuld- ners hinlänglich bezeichnet wird. Auch die Benennung des Gläu- bigers mit seinem Zunamen ist an und für sich Regel, dessenun- geachtet würde ganz gewiß ein Schuldbekenntniß rechtskräftig seyn, worin jemand seinen Bruder als seinen Gläubiger aus eine gewisse Summe anerkannte und diesen bloß mit den Vornamen benannte. Ja hier würde die Nennung des Namens, dafern der Aussteller nur einen einzigen Bruder hätte, sogar ganz hinwegfallen können. — Schon an sich ist es also ein Jrrthum, wenn Beklagter glaubt, daß er durch Unterzeichnung der fraglichen Schrift sich als Schuldner seines darin benannten Bruders nicht bekannt habe, weil er sie nicht mit seinem Zunamen Unterzeichnete. Dazu kömmt noch der Umstand, daß Beklagter, als er seine Vornamen unterschrieb, das Papier unter seinen Händen hatte, später aber dasselbe in den Händen seines Bruders (jetzt der Erbin des letzteren) war. Er muß es also seinem Bruder überlassen haben, was wiederum, so lange nicht anderweite Umstände ein anderes Urtheil begründen, nur so gedeutet werden kann, daß er denselben mit dem Besitze auch zugleich zum Gebrauche der Schrift habe ermächtigen wollen. Schon in den Motiven des zweitrichterlichen Erkenntnisses wurden die dargelegten Rechtsansichten und die daraus für den gegebenen Fall gezogenen Folgerungen beanstandet. In den Gründen des oberstrichterlichen Urtheils wurde hierüber geäußert: Wenn Beklagter erklärte: nur die Vornamen Christian Friedrich habe er unterschrie- ben, so hat er damit nicht eingestanden, das Dokument durch eigen- händige Namensunterschrift vollzogen zu haben, da Unterschrift des Geschlechtsnamens das nothwendige Requisit der Vollziehung des Dokuments ist. (Seuffert, Archiv IV Nr. 172.)

Bon der Valuta bei Darlehen. §8 732-736. 1. Der im § 732 aufgestellte Rechtssatz*) beseitigt die durch das römische Kaiserrecht geschaffene exceptio non numeratae pecu-

*) Derselbe findet sich noch in 1. 2 6. äs v. n. pec. (4, 30): Minorem pecuniam

719

niae1) — ein Institut, welches, dem deutschen Rechte fremd, auf deutschem Boden sich niemals recht einzubürgern vermochte2) und

te accepisse, et majorem cautionem interposuisse, si apud eum, qui super ea re cogniturus est, constiterit, nihil ultra quam accepisti cum usuris in stipulationem deductis restituere te jubebit. Bergl. Quinctilian. inst. orat. IV cap. 2: Satis esse dixisse certam creditam pecuniam peto ex stipulatione; diversae partis expositio est, cur ea non deberetur. 1) In Betreff der Literatur ist auf Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts Bd. II 8 372 Note * zu verweisen. 2) Schilter, Exercit. ad Pand. XXII § 20: — Habet utique creditor ex scriptura debitoris recognita fundatam intentionem, et in continenti pro- batam ex inspectione instrumenti: ac diversam longe esse rationem juris Romani, quam Germanici in hac parte, optime observavit Finkelthusius... Debitor de non facta numeratione excipiens, fundamentum suae exceptionis nullum, nisi inficiationem allegat suam. Qua re paratam executionem quomodo poterit impedire? . . § 22. Videamus exceptio non numeratae pecuniae an onus probandi in creditorem transferat, saltem in processu ordinario, juxta Germanici quidem juris principia? Etenim quamvis ex legibus Romanis certi juris sit, onus probandi numerationem esse fac- tam, non attenta debitoris scriptura, incumbere creditori — — idem tamen juri Germanico ejusque propriis principiis non convenit... § 23. Jure Germanico aliter receptum. Nara et testes jure veteri consueverunt adhiberi chirographis, nec absque illis haec valuerunt. — Et more no- vissimo nullis etiam forte adhibitis, sola tamen scriptura agnita facit intentionem petitoris fundatam, sicut in aliis contractibus, ita quoque in mutuo. § 30. Fridericus III Imperator in constitutione Francofurdiana de anno 1442 § 2. Ob jemandS kttntliche und unlangbare Schuld Helte, hett dann der Schuldsörderer Bürgen oder Brieff, so möcht er seine Schuld for- dern und einbringen, nach Laut und Sag solcher seiner Brieff, und als ihm versprochen ist zu bezahlen. Idque jure Saxonico minus habet dubii, quo ut fides eorum, quae scrip- tura promissa liquido docentur, servetur, multum reipubiicae interesse creditur: et quilibet sibi imputet, quod ediderit prius scripturam con- fessionis, quam certus sit de numeratione, maxime, si non actutum repetiit... Quod si ergo contra jus Romanum, in foro Germanico illud receptum fuit et est, consequens est, quod etiam onus probandi non ei, qui fundatam habet intentionem, sed alleganti exceptionem incumbat. Hiermit stimmt auch überein ein von Garpzov, Jurispr. kor. P. I const. 32 def. 65 i. f. mitgetheilter Leipziger Schöffenspruch von 1593: Ob nun wohl der Gläubiger allbereit die Hülffe ausgebracht, da ihr aber den- noch wie Recht darthun möchtet, daß ihr, eurem Vorgeben nach, die geklagte Hauptsumme niemahls vor voll bekommen re. So würdet ihr damit innerhalb Sächsischer Frist billig gehöret. Hroenewegen, tr. de legib. abrog. et inus. ad Cod. IV 30 nr. 3:

720

dessen Verwerflichkeit wohl allseitig anerkannt wird.*) Auch Suarez

M quod Imperatori in aliis confessionibus debiti, quae non sunt de pe- cunia mutua, justum et aequum fuit, idem et in numeratae pecuniae cau- tione sive chirographo nostris et aliorum moribus observatur, scilicet ut, simulae emissa est pecuniae numeratae cautio, non jam debitori licentia sit causae probationem a stipulatore exigere, sed suae confessioni ac- quiescere debeat: nimis enim indignum esse judicamus, quod sua quisque voce dilucide contestatus est, id in eundem casum infirmare, testimonio- que proprio resistere . . . Gneist, die formellen Vertrage des neueren röm. Obligationenrechts S. 106 f. bemerkt: Das ganze Institut der exceptio n. n. p. hat mehrfache Seiten, welche mit deutschem Charakter und deutschen Volksansichten schwer in Einklang zu bringen sind. Die natürliche Folge solcher Uebelstände war, daß die Rechtslehrer mit der ratio legis, Analogie, Billigkeit u. dgl. das Gesetz zu umgehen suchten. . . Die eine Seite des Instituts, Anfechtung der Beweiskraft des Schuldscheins binnen zwei Jahren, ließ sich indessen nicht wohl wegdemonstriren, ohne alle Zeugnisse der Quellen umzukehren. Man half sich daher durch Verzichte auf die exceptio n. n. p. und Ausstellung von Anerkenntnissen, so gut es ging. Dagegen wandte mau sich nicht ohne Er- folg gegen die andere Seite des Instituts — die absolute Beweiskraft des Schuldscheins nach Ablauf der Frist. Auch diese entsprach den deutschen Rechtsansichten so wenig, daß man sie, gleichviel durch welche Gründe, weg- zuschaffen suchte, da man sich l)ier durch Sernteten weniger helfen konnte. Man hörte daher auch nach Ablauf der Frist den Schuldner noch, wenn er nur den Beweis der nicht empfangenen Valuta führen wollte. Daß die Praxis für diese Ansicht sei, wird seit dem 17. Jahrhundert von fast allen Schriftstellern, mit Angabe von vielen Präjudikaten bezeugt. (In den Noten 1 und 2 werden zahlreiche Belege dafür angeführt.) Vergl. auch Glück, Com. Bd. XII S. 168 f. *) v. Kreittmayr, Anmerk, über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Kap. 11 § 3. 4 bemerkt darüber: Die Querela non num. pec. siehet zwar Koestner in defect. jur. commun. p. 151 der gesunden Vernunft nach für ein unbe- greifliches Mysterium Juris an und Ludwig schreyet es in seinen gelehrten Anzeigen T. I p. 238 für ein Abentheuer aus, dessen offenbare Unbilligkeit gleich jedem, der nur mit der Muttermilch nicht gar zu sehr verkürzt worden ist, in das Auge leuchten soll. Allein ob sich schon selbe aus dem Recht der Natur mit soliden Gründen eben nicht demonstriren läßt, so kann man doch die Baison, warum solche von den Römern obgedachtermaßen eingeführt worden ist, gleichwohl nicht so schlechterdings verwerfen, und sie subsistirt auch dato noch so weit Key uns, daß man das Römische Recht hierinn zu reforrniren für bedenklich gefunden hat. Von neueren Schriftstellern sprechen sich aus: Gneist a. a. O. S. 107: Daß die exceptio n. n. p. in römischer Weise dem gewöhnlichen Verkehr lästig und dem öffentlichen Kredit gefährlich sei, wird sich schwerlich leugnen lassen. Daß dadurch öfter ein ehrlicher Gläubiger in Verfolgung gerechter Ansprüche gehindert, als ein gedrückter Schuldner geschützt werde, hat schon

721

hat sich sehr entschieden gegen die Ausnahme dieses Instituts in unser Landrecht erklärt, indem er in den amtlichen Vorträgen über die Schlußrevision des Allgem. Landrechts sagt: Es ist ganz wider die Natur der Sache und die Analogie der Gesetze, daß der Creditor, welcher das schriftliche Geständniß des

Höpsner (8 851) bemerkt. In unfern modernen Verhältnissen namentlich, in welchen ebenso häufig der Schuldner dem Gläubiger durch Annahme eines zinsbaren DarlehnS eine Gefälligkeit erweist, als umgekehrt, ist eS sicher nicht als Regel zu vermuthen, daß der Schuldner mit Ausstellung des Schuld- scheinS sich so sehr übereilen werde. Schon HonoriuS und TheodosiuS (c. un. § 4 Th. C. II. 27) nennen sie ein cavillationis obstaculum; Justi- nian beklagt sich öfter über Mißbrauch dabei und straft denjenigen, der sich ihrer ohne Grund bediene, durch Verurtheilung in'S Doppelte. Schlesinger, zur Lehre von den Formalcontracten und der Querela non numeratae pecuniae (Leipzig, 1858) S- 321: — Schon seit lange sind alle verständigen Juristen darin einig, die sogenannte exc. n. n. p., welche sie nun einmal für ein Institut des Römischen Rechts anerkennen zu müssen meinten, als eine juristische Abgeschmacktheit zu betrachten, die ihrem Urheber, als welcher etwa Caracalla, oder ein anderer röm. Kaiser galt, wenig Ehre mache. — Auch Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Aufl. 1867) S. 328 bemerkt: Nach de» über die exceptio n. n. p. in Theorie und Praxis herrscheitden Anschauungen werde Niemand die äußerste Trost- losigkeil in dieser Lehre verleugnen wollen. „Man hat ein singuläres Institut vor sich, dessen Grundsätze jeder natürlichen Aussassung widerstreben. Das- selbe bewegt sich zwischen den beiden Extremen, daß gewisse Urkunden an- fangs gar nicht, später unbedingt beweisen sollen. Das Rechtsmittel aber, welche« dieses bewirkt, weiß man unter keinen processualischen Gesichtspunkt zu bringen; man weiß nicht, woher es stammt, wie sich dessen Anwendung begrenzt. Dasselbe wird auf die Idee zurückgeführt, daß wohl öfters der Schuldner so unvorsichtig sei, dem Gläubiger einen Schuldschein vor Empfang des Gelbe« auszuhändigen. Um einen solchen unvorsichtigen Schuldner einem, möglicherweise unehrlichen, Gläubiger gegenüber zu schützen, sollen die Römer eine Lehre erfunden haben, welche jeden Gläubiger Jahre lang schutzlos hinstellt!" Auch Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts Bd. II Abth. 2 S. 36 Note 15 sagt mit vollem Recht: Das hier dargestellte Rechlsinstitut verdient vom legislatorischen Standpunkt keine Billigung. Es schützt den Schuldner gegen eine mögliche Ungerechtigkeit dadurch, daß eS den Gläubiger der Ge- fahr einer gleichen Ungerechtigkeit auSsetzt. Damit nicht ein gewissenloser Gläubiger den Schuldner zur Rückzahlung eines nicht empfangenen DarlehnS nöthigen könne, wird eine Einrichtung getroffen, welche es dem gewissenlosen Schuldner möglich macht, dem Gläubiger ein wirklich empfangenes Darlehn vorzuenthalten. Ist aber nach Lage der Umstände die Gefahr einer Unge- rechtigkeit nicht zu vermeiden, so ist eS billiger, daß diese Gefahr den treffe, für den kein Beweismittel spricht, als den, welcher mit einem solchen ver- sehen ist. Beiträge, XII. Jahrg. 5. Heft.

722 -

Schuldners über die empfangene Valutam in dem Chirographo für sich hat, dennoch numerationem noch besonders beweisen, und wenn er einen solchen Beweis, wegen ermangelnder Nediorurn pro dandi nicht aufbringen kann, seine in klarem Brief und Siegel beruhende Forderung verlieren soll. Con5ö88io propria ist in allen anderen Fällen der stärkste Beweis und hier allein soll sie nicht gelten. (Suarez spricht sich hierauf näher über die römische Theorie und deren Aufnahme in der Praxis aus und schließt seine Betrach- tung mit den Worten:) Die ganze Römische Theorie ist also eine Schlinge, welcher der Wucherer, wie die tägliche Erfahrung lehrt, ohne Mühe entwischt, und womit nur der gerade unbefangene Mann, der sich auf seinen Brief und Siegel verläßt, ohne von solchen, die- selben entkräftenden Subtilitäten etwas zu wissen, von einem arg- listigen und betrügerischen Schuldner nur allzuleicht berückt werden kann. (v. Kamptz, Jahrbücher Bd. 41 S. 20—23.) In den älteren deutschen Landesrechten vom 16. Jahrhundert an begegnen wir mehrfach der exceptio non numeratae pecuniae, zum Theil freilich mit bedeutenden Modifikationen. Rechtsordnung der Fürstenthümer Gulich und Berg von 1564 Cap. 104 Absatz 2. „Wann auch jemand in gutem Glauben ei» Handschrifft über sich gegeben hette, eine bestimpte summ gelts entfangen zu haben, die. ihme doch nicht geliebert, wie sich dan dieser fall etwan zutragen kan, soliche Lxoeption oder außzüg muß durch jnen inwendig zweyen jaren. fürgewandt werden, sunst khan er sich darmit nicht behelffen." Hamburgisches Stadt-Recht von 1603 Th. I Tit. 24. Einziger Artikel. „Auch ist ferner in Zweifel gezogen, ob wider unläugbare Verschreibung exceptio non numeratae peeuniae (das ist: wenn einer, in Hoffnung der Zahlung, seine Obligation und Schuld-Ber- schreibung ausgiebet, die Bezahlung aber nickt erfolget) Etat habe. Damit nun alle Auszüge und Weitläufftigkeiten in Schuld-Sachen, zu Beförderung der Handthierung und Kauffmannschafft, mögen abgeschaffet, und einem jeden desto schleuniger zu dem seinigen ver- holffen werden; so wollen Wir, daß, solcher Einrede ungeachtet, der Debitor seiner ausgegebenen und recognoocirten Obligation ei» Genügen thun solle, und hernacher den Creditorem wiederum be- sprechen möge: welcher, da er alsdann innerhalb zweyer Jahre, von dem dato der ausgegebenen Verschreibung anzurechnen, nicht be- > weisen kann, daß er die Gelder dem Schuldner, oder einem andern seinent wegen, ausgezahlet; so soll er, dieselbe Schuld, sammt allein aufgeloffenen interesse, Schaden und Kosten, zu erlegen, schuldig seyn. Da aber, nach Ausgang der zwey Jahre, der Debitor be- weisen kann, daß er die Gelder nicht empfangen; soll nichts desto weniger der Creditor, solche Pfenninge dem Schuldner zu entrichten, verpflichtet seyn." Sehr ausführliche Bestimmungen über die gedachte Einrede enthält

723

das revidirte Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch I Tit. XXV Art. VII. („Bon Einrede des nicht dargezehlten Geldes, darumb geklagt wird.") Für den Fall, daß der Gläubiger auf Grund des Schuldbriefs binnen zwei Jahren Klage erhebt ist im § 2 bestimmt: „ — So mag als denn der Beklagte diese Exception und im Recht gefreyete Einrede non numeratas pecuniae und nicht dar- gezehlten Geldes gebrauchen: Er, Beklagter, erlangt auch dadurch so viel, daß der Kläger oder Gläubiger beweisen und ausführen muß, daß er das Geld laut der Bekänntnüß, ihm dem Beklagten erlegt und und überantwortet habe. Beweiset er das nicht, so wird der Beklagte von der Klag bemüssiget und »bsolviret..." Dagegen ist im § 3, abweichend vom röm. Recht, verordnet: „Würde aber jetzt gedachte Exception nach zweyen Jahren, und also nicht intra biennii metas von dem Beklagten eingewandt: So mag der Beklagte nichts weniger sein nicht gestehen, und die negativam, nemlich, daß das Geld nicht erlegt, oder überantwortet sey, beweisen, und dieser Meinung, als der Billigkeit mehr gemäß, soll hinsühro in Unfern Gerichten nachgegangen werden, unange- sehen, daß die Rechtsgelährten hierinnen nicht einig." In gleicher Weise hat auch das Baierische Landrecht von 1756 (Cod. Max. Bav. civ.) i) im Th. IV Kap. 11 („Bon dem Contractu Litterali Chirographario“) die Vorschriften des Justinianischen Rechts über dic querela non num. pec., wie sie von der damaligen Doctrin und Praxis verstanden wurden, ausgenommen und namentlich im § 7 bestimmt: Nach Verfließung solcher Zeit (von zwei Jahren) ist 4to die Querel verjäbrt, und soll Niemand mehr einiges Gehör damit finden, es sey denn genüglich zu beweisen, daß der bescheinigte Empfang nicht geschehen sey, zu welcher Probe jedoch weder Muth- maffungen, noch Eides-Delation hinreichen, sondern es muß solche per Xegativam Loci aut Temporis, oder sonst auf andere voll- kommene Weise gemacht werden." Ein solches von den Partikularrechten in fast unkenntlich geworde- ner Gestalt mühsam fortgcschlcpptes Institut, das in deutscher Volks- sitte und deutschem Rechtsgefühle keinen Halt fand, mußte nothwendig seiner gänzlichen Auflösung cntgegengehen?) 1) S. oben S. 720 Note *. 2) Eine vollständige Aufhebung der Exceptio n. n. p. läßt sich schon in dem Braunschwezg-Lüneburg'schen Justiz-Reglement von 1718 finden, welches im 8 6 verordnet: „Als auch öffters eine Parthey ihren Nechsten mit der excep- tio von numeratae pecuniae, wider besser Wissen und Gewissen, gottloser 46*

724

Nach dem Österreichischen Patente vom 1. März 1787 (Nr. 636 I. G. S.) „findet gegen Schuldscheine die Einwendung der nicht ge- schehenen Zuzählung des Darleihens nur insoweit statt, als sie vom Aussteller erwiesen wird." — Auch in Sachsen ist die exceptio (querela) non num. pec. in Wegfall gebracht?) — Ebenso bestimmt das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich: 8 800. „— Auch zu Gunsten des ersten Gläubigers und deffen Erben begründet der ordnungsgemäß erworbene Besitz der Pfand- urkunde zunächst die Vermuthung für die Wahrheit ihres Inhalts. Aber es kann dieselbe durch den Beweis jener Einrede von Seiten des Schuldners zerstört werden." Besonders hervorzuheben aber ist die Vorschrift des Allg. deutschen Handelsgesetzbuchs Art. 295. „Die Beweiskraft eines Schuldscheins oder einer Quit- tung ist an den Ablauf einer Zeitfrist nicht gebunden." 2)

Weise umführet, und dadurch Gegentheile einen unnölhigen kostbahren Be- weiß aufbürdet; So wollen Wir, daß das dero Behuf in Rechten verordnetc biennium auf Dreh Monaht restrinxiret, und Beklagter auch binnen solcher Zeit mit dieser Lxeextion nicht gehöret werden solle, wo er solche in dem angesetzten Termino nicht beweisen kan: es bleibet aber Beklagtem letztern Falls unbenommen, Klägern in der Wider-Klage desfallS zu besprechen. (Chur-Braunschweig-Lüneburgische Landes-Ordnungen u. Gesetze. Gött. 1740 Th. II S. 545 f.) Bergl. auch Pnkenäork, Odversat. zur. naiv. Pars I obs. 64 § 4. 1) In Württemberg hat sich die heutige Praxis dahin fixirt, daß auch einem zwei Jahre alten Schuldschein nur die Kraft eines Beweismittels zukomme und daß daher über den Nichtempfang des Geldes noch ein Gegenbeweis zulässig sei. Württembergisches Archiv für Recht und Rechtsverwaltung rc. Bd. IX S. 419. Ein Kurhesstsches Gesetz vom 20. December 1840, gestützt auf ein Gut- achten des O. A. G. zu Cassel, behält die BeweiSuntüchtigkeit von Dar- lehnsscheinen für 60 Tage bei. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund <2. Aufl.) S. 270 Note 5 führt dies als Beleg für die traurige Erfahrung an, wie sehr Juristen durch Gewöhnung sich der allgemeinen und natürlichen Rechtsanschauung zu ent- fremden vermögen. Für das K. Bayern verordnet das Ges. vom 26. März 1859 (Ges.-Blt. 1859 S. 46) Art. 1. „Schuldscheine, Quittungen und andere ein Empfangs- bekenntniß enthaltende Urkunden verlieren durch die ihnen entgegengestellte Behauptung, daß der Aussteller das als empfangen Bescheinigte nicht erhalten habe, nichts an ihrer Beweiskraft, vorbehaltlich der im Art. 2 bezüglich der hypothekarisch verordneten Darlehnsforderung enthaltenen besonderen Be- stimmung." 2) Der Art. 26 des Preuß. Einführungsgesetzes vom 24. Juni 1861 bestimmt

725

welche in den Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse (nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüssen) dahin ausgenommen ist: Art. 584. „Die Beweiskraft einer über ein empfangenes Dar- lehen ausgestellten Urkunde (Schuldschein) ist, sofern nicht durch ein Landesgesetz hinsichtlich der durch Hypothek gesicherten Darlehen etwas Anderes bestimmt ist, an den Ablauf einer Zeit nicht gebunden." * *) Vermöge dieser Beseitigung der Ausnahmebestimmungen des Justi- nianischen Rechts stehen nach heutigem Recht auch die Darlehns- schuldscheine ganz unter den gewöhnlichen Grundsätzen über den Ur- kundenbeweis. Strippelmann, der Beweis durch Schrift-Urkunden. Abth. II (Cassel, 1861) S. 190 f.: Wider Urkunden ist der Gegenbeweis

dazu: „Die auf Schuldinstrumente, welche zur Eintragung in das Hhpo- thekenbuch bestimmt sind, sich beziehenden Borschristen der §§ 738 und 739 Th. 1 Tit. II des Allg. LandrechlS und §§ 175 bis 181 Tit. 2 der Allg. Hypolheken-Ordnung werden durch den Art. 295 des Handelsgesetzbuchs nicht berührt." Bei der Berathung über den Art. 295 wurde der Antrag gestellt, auch die damit in Zusammenhang stehende Singularität aufzuheben, wonach nach Ablauf einer bestimmte» Frist jenen Urkunden eine erhöhte Beweiskraft in der Weise zukomme, daß der Gegenbeweis ausgeschlossen oder beschränkt sei. Dieser Antrag wurde aber zurückgezogen, da die Versammlung die Meinung aussprach, diese zweite Bestimmung sei nur eine Folge der ersteren, und ergebe sich demnach, da diese Folge mit der ersten Bestimmung nothwendig falle, von selbst, daß auch nach Ablauf der betreffenden Fristen Gegenbeweis gegen Schuldscheine und Quittungen in demselben Maße zulässig sei, in welchem er es nach den einschlägigen Prozeßgesctzen gegen Urkunden über- haupt sei. Protokolle S. 425 und 1320. *) Für den Bereich der vormaligen freien Stadt Frankfurt ist die privilegirte Einrede und Klage des nicht gezahlten Geldes bereits durch da« Gesetz vom 15. December 1829 abgeschafft, so daß jeder Schuldschein gegen den Aus- steller die Richtigkeit dessen darthut, was darin enthalten ist, so lange dieser nicht nachweist, daß, des Geständnisses in der Urkunde ungeachtet, er gleich- wohl keine Zahlung erhalten habe. Bender, Lehrb. des Privatrechts der freien Stadt Frankfurt § 68 a. E. Das Herzoglich Braunschweig'sche Gesetz wegen Aufhebung der Querei des nicht gezahlten Geldes vom 27. Mai 1865 bestimmt § 1. „Die in dem Art. 295 des Handels - Gesetzbuchs in Bezug aus die Handelsgeschäfte ge- troffene Bestimmung rc. wird auf alle nach Erlaß des gegenwärtigen Gesetzes ausgestellten Schuldscheine und Quittungen ausgedehnt. Die von vorstehen- der Bestimmung abweichenden Vorschriften des gemeinen Rechts über die Einrede bez. Ouerel des nicht gezahlten Geldes oder Brautschatzes (exceptio und qnerela non n. p. bez. dotis) werden in ihrem ganzen Umfange aufge- hoben. (Braunschweig'sche Gesetz- und VerordnungS-Samml. 1865 Nr. 22.)

726

nicht ausgeschlossen. Zwar streitet für sie eine zwiefache Vermu- thung, der veritas und solennitas derselben; es ist aber eine solche keine praesumtio juris et de jure, wo das Gesetz nicht präsumirt, sondern disponirt; vielmehr ist es eine solche, wo die Wahrheit des Streitpunkts, wenn sie zu ermitteln steht, die Vermuthung zer- stören kann. — Dies gilt auch von Vertragen. Allerdings folgert man aus der unzweifelhaften Unterzeichnung und Ausstellung der- selben die Eingehung einer Verbindlichkeit auf solche. Dieser Schluß fällt aber weg, sobald sich ergibt, daß ein anderer Hergang statt- gefunden habe, als der in der Schrift angegebene, indem nicht durch diese, sondern durch die gegenseitige Einwilligung der Vertrag selbst abgeschlossen wird. Gesetzlich ist denn auch die Zulässigkeit des Gegenbeweises widei den Inhalt einer Urkunde außer Zweifel.*) Aus der Annahme der Zulässigkeit der Beseitigung eines Geständ- nisses durch die Nachweisung der Unrichtigkeit des in der Urkunde angegebenen Sachverhaltes folgt von selbst, daß die letztere durch Erbringung des Beweises dafür, daß sie den wahren Hergang nicht in sich begreife, widerlegt zu werden vermag. Arndts in der Kritischen Ueberschau Bd. IV S. 231: Wer einen Darlehns-Schuldschein ausstellt, hat nicht den Willen, sich schlechthin durch die Urkunde, abgesehen von dem Darlehnsempfang, zu verpflichten. Er verspricht im Schuldschein (expUeite oder im- plicite) nur das Zurückgeben, das durch ein vorgängiges Empfangen bedingt ist; für diesen Empfang aber und somit für die wirkliche Entstehung der Darlehnsverbindlichkeit ist der Schuldschein nichts anderes als ein Beweismittel. Es wäre gegen die Natur der Sache, wenn man sagen wollte, durch die Ausstellung des Schuldscheins werde der Aussteller (abstract oder formell) verpflichtet, die (ob auch nicht empfangene) Darlehnssumme zurückzuzahlen; weil aber die Ver- pflichtung nur ob eausam, d. i. des Darlehns wegen, eingegangen,

*) Paul. 1. 25 § 4 D. de probat. (22, 3): — Sin autem cautio indebite ex- posita esse dicatur, et indiscrete loquitur: tunc eum, in quem cantio ex- posita est, compelli debitum ostendere, quod in cautionem deduxit, nisi ipse specialiter, qui cautionem exposuit, causas explanavit, pro quibus eandem conscripsit, tunc enim stare eum oportet suae confessioni: nisi evidentissimis probationibus in scriptis habitis, ostendere paratus sit, sese haec indebite promisisse. 1. 13 C. de n. n. pec. (4, 30): Generaliter sancimus: ut, si quid scriptis cautum fuerit pro quibuscunque pecuniis ex antecedente causa descen- dentibus, eamque causam specialiter promissor edixerit, non jam ei licentia sit causae probationes stipulatorem exigere, cum suis confessionibus ac- quiescere debeat: nisi certe ipse e contrario per apertissima rerum argu- menta scriptis inserta, religionem judicis possit instruere, quod in alium quemquam modum, et non in eum, quem cautio perhibet, negotium sub- secutum sit. .. Nov. 73 cap. 3. — c. 10 X. de fide instr. 2, 22 c. 14 X. eod.

727

so könne sie wegen Mangels dieser causa angefochten werden. Viel- mehr, wenn gegen den Inhalt der Schuldurkunde die Nichtzahlung des Darlehns behauptet und bewiesen wird, so ist dies nichts als Gegenbeweis, l) 2. Wir haben jetzt diesen Gegenbeweis, nach Form und Inhalt, etwas näher in's Auge zu fassen. Was die Art und Weise seiner Führung betrifft, so dienen zu diesem Zwecke die gewöhnlichen Beweismittel. Auch der Eidesantrag ist im Allgemeinen nicht ausgeschlossen; nur darf derselbe nicht direkt auf den Richtempfang des in der Schuldurkunde als empfangen be- scheinigten Darlehns, er muß vielmehr auf Thatsachen gerichtet sein, aus denen indirekt hervorgeht, daß das Geld nicht gezahlt worden ist?) Dieser Punkt ist bereits in unseren „Beiträgen" Bd. XI S. 42 f., 294 f., 410, 649 f. ausführlich besprochen worden?) Vergl. dagegen die Abhandlung v. Kräwel's ebendas. S. 223 f. Es hängt hiermit die Frage zusammen: wie der Gegenbeweis seiner Richtung, also seinem Inhalte nach beschaffen sein müsse, um das durch den Schuldschein beur- kundete Valutenbekenntniß zu entkräften.

1) Vergl. die Gegenbemerkungen Bähr's in v. Gcrber's und Jhering's Jahr- büchern II. S. 337 s. 8) So bestimmt auch das oben S. 725 Note * angeführte Braunschweig'sche Ges. vom 27. Mai 1865 8 2. „Dem Aussteller bleibt Vorbehalten, die Beweiskraft der Urkunde durch die von ihm zu beweisende Behauptung anzusechten, daß er das EmpfangSbckeiintniß in Ermangelung der Zahlung ausgestellt, zeither aber die in Aussicht gestellte Zahlung in Wirklichkeit nicht erhalten habe. Er kann sich bei dem Beweise dieser Behauptung des EideSantrageS bedienen, insofern und insoweit ein solcher Antrag mit den allgemeinen procestualischeu Grundsätzen vereinbar ist, namentlich also über Thatsachen, welche (indirekt) zu dem Schlüsse, daß das Geld nicht gezahlt sei, führen sollen." 3) ES sei hier nur noch angeführt Pufendorf, Observ. jur. univ. Tom. I ob«. 64 § 7: De illo quaeritur, an liceat debitori contra instrumenti teno- rem praesertim in «eperato juramentum deferre, pecuniam non esse nume- ratam. Movet secundum jus civile ,L. 14 § Illo 3 C. de non nam. pec. ubi ita continetur: ut in quibus non permittitur, exceptionem non nnm. pec. opponere vel ab initio vel post taxatum tempus elapsum, in his nec jusjurandum offerre liceat. Quae verba interpretes fere omnes de juris- jurandi delatione intelligunt. Quamobrem juramenti delationem jure civili hoc casu non admitti, plerique defendunt, ut Sich ardus ad L. 14 § Illo C. de non num. pec. n. 2. Peres ad tit. C. de non num. pec. n. 2. Hartmann Pistor L. 4 Qu. 12 n. 14. Sande Decis. Frisie. L. I tit. 11 def. I. Fachinaeus L. 2 Controv. C. 82 sq. Brunnemann ad L. 14 C. de non num. pec. n. 11. Lauterbach Comp. jur. tit. de

728

Hierauf beziehen sich mehrere Entscheidungen unseres Ober-TribunalS. Präjudiz Nr. 2006 vom 14. April 1848: Das vvn dem Aus- steller eines Schuldscheins über ein Darlehn in dem Instrument abgegebene Bekenntniß der baar empfangenen Valuta verliert, wenn der Gläubiger einräumt, einen bestimmten Theil der Valuta nicht baar, vielmehr durch Abrechnung einer Schuld des Darlehnsnehmers berichtigt zu haben, nicht gänzlich, sondern nur in Beziehung auf den geständlich nicht baar gegebenen Tbeil der Valuta die Kraft. (Entsch. des K. Ob.-Trib. Bd. 16 S. 503.) * *) Erkenntniß vom 6. Oktober 1854: Ist in einem Schuldschein über ein Darlehn die Valuta als in baarem Gelde gegeben be- zeichnet, von dem Darlehnsgeber aber in Wirklichkeit nicht in baarem Gelde, sondern in Eisenbahnaktien erlegt worden, so hat der Schuld- schein keine Beweiskraft. Im vorliegenden Falle ist die Zahlung von 700 Thlrn. in baarem Gelde in der Obligation bekannt. Dies Bekenntniß ist durch die eigene Angabe des Beklagten, die Valuta in Thüringer Eisenbahnaktien berichtigt zu haben, widerlegt. Ueber die Hingabe solcher Papiere enthält die Obligation nichts; der Be- weis derselben muß daher vom Beklagten besonders geführt werden. (Striethorst, Archiv Bd. 15 S. 71 f.) Die bloße Feststellung, daß die Darlehnssumme nicht, wie der Schuldschein besagt, dem Darlehnssucher unmittelbar vom Gläubiger, sondern von einem Dritten in dessen Namen ausgezahlt worden, kann der Schuldurkunde die Beweiskraft nicht entziehen. Erkenntniß des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 6. Oktober 1858: A belangte den B auf Zahlung von 5000 st., weil B in einem Notariatsacte erklärt hatte, von ihm ein Darlehen von 5000 fl. erhalten zu haben und die darin bedungene Verfallzeit schon ver-

red. ereä. p. 171 et alii, qui cetera hanc in rem argumenta plenius per- sequuntur. Das oben S. 723 Note 2 erwähnte Braunschweig - Lüneburg'sche Justiz- Reglement von 1718 § 5 gestattet „in Schuld - Sachen, so sich auf klare Siegel und Briefe kundiren," die EideS-Delation über die „wider dergleichen Instrumenta zuläßige Exceptiones“ nur dann, „wann dieselbe nicht wider den Einhalt des Instrumenti selbst läuffet." Bergl. Pufendorf 1. c. § 9. *) In ganz entgegengesetzter Weise hat daS O. A. G. zu Darmstadt in einem Erkenntniß vom 28. März 1843 ausgesprochen: Bei Eonstituirung der obli- gatio mutui kann die Aufrechnung von Forderungen, welche aus anderem Rechtstitel bereits begründet sind, die Stelle der BaarzahluNg vertreten. Wenn der Kläger die baare Zahlung des DarlehnS behauptet hat, aus den Verhandlungen aber eS sich herausstellt, daß die volle Summe an den Beklagten nicht baar gezahlt, vielmehr andere Schuldposten ihm aufgerechnet worden, so ist gleichwohl der Klageanspruch als begründet und erwiesen zu betrachten. (Seusfert, Archiv IV Nr. 149.) Bergl. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Aufl.) S.271f.

729

strichen war. Bei der Verhandlung gestand 8, von der Gatzin des A in dessen Abwesenheit und nachdem er im Vertrauen auf die Darlehenszusicherung des Letzteren den Notariatsact schon hatte auf- nehmen lassen, 4000 fl. mit dem Bedeuten erhalten zu haben, daß ihr Gatte derzeit nicht mehr Geld habe, worüber er Zeugenbeweis und Erfüllungseid anbot. Replicando gab A zu, daß nicht er, sondern seine Gattin, welche nun ihm die Vertretung leiste, das Darlehen zugezählt habe, jedoch mit allen 5000 und nicht bloß mit 4000 fl., worüber er dem 8 den im Rückschiebungsfalle von seiner Gattin abzulegenden Haupteid auftrug, 8 entgegnete nun, daß durch dieses Gestäudniß die Unrichtigkeit des Notariatsactes, worin A selbst als Zuzähler des Darlehens angegeben werde, dargethan, derselbe daher beweislos sei, und trug vorsichtsweise der Gattin und Vertretungsleisterin des A den Haupteid über die Zuzählung aller 5000 fl. C. M. auf. Die erste Instanz machte die Zahlung der streitigen 1000 fl. von dem Haupteide abhängig, welchen der Kläger in der Replik dem 8 über die Zuzählung aller 5000 fl. durch seine, des A, Gattin aufgetragen hatte. Auf Appellation des Kläger hat das Oberlan- desgericht die Zahlung dieser 1000 fl. von jenem Haupteide ab- hängig gemacht, welchen der Geklagte dem Kläger über die Nicht- Zuzählung der Valuta aufgetragen hatte. Denn nicht dem Kläger, welcher eine vollen Beweis machende Urkunde für sich hat, kann der Beweis über die vom Geklagten widersprochene volle Zuzählung der Valuta auferlegt werden, sondern es liegt vielmehr nach dem Patente vom 1. März -1787 Nr. 636 I. G. S. dem Geklagten der Beweis des Widerspruches ob, in welcher Beziehung sich der von ihm duplicando ausgetragene Haupteid, es habe die Gattin des Klägers in desien Namen ihm, statt der verschriebenen 5000 fl., nur 4000 fl. als Darlehen zugezählt, als vollkommen entscheidend darstellt. Der oberste Gerichtshof hat das obergerichtliche Urtheil bestätigt, weil der Notariatsact zwar nicht über die wirkliche Zuzählung des Darlehens, aber doch über des Geklagten Geständniß, daß er selbes vollständig erhalten habe, den Beweis herstelle, und es gleichgiltig sei, ob ihm das Geld von dem Kläger' selbst, oder durch dessen Gattin behändigt wurde. (Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtsbofes Bd. II. Wien, 1864 Nr. 630.) Die Frage: ob das im Schuldschein enthaltene Valutenbekenntniß durch den Beweis zu beseitigen sei, daß zur Zeit der Ausstellung und Hingabe des Darlehnsscheines noch keine Valuta gezahlt gewesen, kam in folgendem, von Bähr in v. Gerbers und Ihering's Jahr- büchern Bd. II S. 445, 446 mitgetheilten Rechtsfalle zur Sprache: Die R.schen Erben klagen gegen E. auf Grund eines vom

730

12. Oktober 1817 datirten Handscheins ein Darlehn von 330 Thlr. ein. Der Verklagte opponirt die Einrede des nicht gezahlten Geldes. Den Klägern wird zu Beweis gestellt, „daß ihr Erblasier dem Ver- klagten am 12. Oktober 1817 ein Darlehn von 330 Thlr. gege- ben habe." Kläger treten diesen Beweis durch die Schuldurkunde an, und legen zugleich einen Brief des Verklagten von dem näm- lichen Datum vor, worin dieser den R. ersucht, ihm „gegen den beikommenden Schuldschein" 330 Thlr. zu leihen. Der Verklagte bestreitet wiederholt den Empfang des Geldes, ohne jedoch seinerseits Beweis über den Nicht-Empfang anzutreten. Nunmehr erkennt das JAmt den Schuldschein durch den vorgelegten Brief für widerlegt, und erkennt auf den eventuell zugeschobenen und vom Verklagten angenommenen Schiedseid darüber, daß er ein Darlehn nicht empfan- gen habe. Das OGericht, an welches Kläger appellirt, reformirt dagegen: In Erwägung, daß aus dem Inhalte des vorgelegten Briefs ein Gegenbeweis wider den durch den fraglichen Schuldschein vermöge seines Alters vollständig erbrachten Beweis nicht entnommen werden kann, indem durch solchen nur so viel erwiesen wird, daß das hier eingeklagte Darlehn zu der Zeit, wo der Schuldschein geschrieben, noch nicht ausgezahlt worden, daß hiernach der Beweis des Klägers durch den Schuldschein voll- ständig erbracht ist: wird der Verklagte zur Zahlung des Darlehns von .... schul- dig erkannt. Das OAGericht aber bestätigt diese Entscheidung: In Erwägung, daß, wenn auch eine Vergleichung des vorgelegten Briefs mit dem producirten Schuldschein darauf hinweist, daß zur Zeit der Aus- stellung des letzteren ein Darlehnsvertrag nicht bestanden, doch diesem Umstande Erheblichkeit nicht beizulegen steht, indem häufig die Aushändigung der Schuldurkunde der Nume- ration des Geldes vorherzugehen pflegt, und gerade hierin der gesetz- liche Grund liegt, daß dergleichen Bekenntnisse erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zum Beweise benutzt werden können.*)

*) Bähr fügt die Bemerkung bei: „Man nahm also hier den „Beweis" einer nachträglichen Darlehnszahlung durch die Urkunde für geführt an. Würde man wohl auch, wenn zwei Zeugen die Darlehnsauszahlung als am 12. Oktober 1817 erfolgt bezeugt hätten, diese Thatsache aber durch Gegen- beweis widerlegt wäre, gleichwohl aus jenen Zeugenaussagen ans eine min- destens nachträgliche Geldzahlung geschlossen haben? Und worin liegt wohl der Unterschied?" Diesen Unterschied findet Bähr nach den vorangehenden Ausführungen darin, daß auch nach der Auffassung der Praxis die Hingabe und Annahme einer Schuldurkunde einen formellen Vertrag darstelle, die Urkunde daher

731

Ebenso hat ein Erkenntniß des O. A. G. zu Celle (Magazin für Hannoversches Recht Bd. IV S. 124) angenommen: Das bloße Bekenntniß, das Geld im Augenblicke der Ausstellung der Urkunde noch nicht gezahlt zu haben, entkräftet die Rechtsver- muthung der Zahlung nicht, wenn der Aussteller die Urkunde bis zum Ablauf der Frist für die exceptio von nuw. pee. in den Händen des Gläubigers beließ.*) Ueber die Entkräftung eines Schuldscheins durch den Beweis der Simulation verbreitet sich ein Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 14. Juli 1855: Der Appellationsrichter erachtet die Behauptung der Simulation für unbegründet bloß in Voraussetzung der Thatsache, daß die Va- luta wirklich gezahlt worden, weil dann in dem Scheine nur das niedergeschrieben worden, was wirklich geschehen sei. Dieser Ansicht liegt aber, wie Implorant mit Recht rügt, eine unrichtige Auffassung des Begriffs und der rechtlichen Wirkungen des Darlehns zum Grunde. Nicht das materielle Zuzählen des Geldes genügt, um diesen Kontrakt zu constatiren, sondern dies Zuzählen, verbunden mit der Absicht und Vereinbarung, daß der Darlehnsnehmer das Geld zum Verbrauch erbaltcn, Eigenthümer desselben werden soll (§ 653 und 661 Tbl. I Tit. 11 A. L. R.). Diese Seite des Rechtsverhältnisses, nicht bloß das faktische Zuzählen des Geldes drückt der Schuldschein aus, der über ein Darlehn, wie hier geschehen, ausgestellt wird. Wie bei andern Kontrakten, ist auch beim Darlehn der Einwand der Simulation zulässig, und wird derselbe, wie im vorliegenden Falle dahin aufgestellt, daß das Eigen- thum des gezablten Geldes, des Schuldscheins ungeachtet, nach der erklärten Intention der Kontrahenten, nicht auf die Darlehnsnehmer habe übergehen sollen; ist dies aber richtig, dann reicht die Tbat- sache des Geldempfangs nickt bin, um eine solche Behauptung zu widerlegen, d. b. den Begriff eines Darlehns für vorhanden anzu- sehen, weshalb auch, so lange das Wesen des Rechtsgeschäfts, als Darlehn, nicht feststeht, außer Berücksichtigung bleiben muß, was kein bloßes Beweismittel fei, sondern nur wegen Mangels der causa einer Anfechtung unterliege — eine Ansicht, die trotz ihrer geistvollen Entwickelung noch nicht durchzudringcu vermocht hat und am wenigsten im Preußischen Rechte eineu geeigneten Boden findet. *) Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Ausi.) S. 273 bemerkt: Geht man so weit (wie z. B. Puchta, Borles. II. S. 151) den Gegenbeweis schon dann als. geführt zu betrachten, wenn nur der Verklagte beweist, daß er zur Zeit der Ausstellung das Darlehn noch nicht empfangen hatte, daun werden durch die Exceptio» bei weitem die meisten gerichtlichen Ur- kunden zu Grunde gehen, da aus diese in der Regel das Geld erst nach der Aufnahme (gegen Aushändigung der gerichtlichen Ausfertigung) ge- zahlt wird.

732

der Appellationsrichter von der Unerheblichkeit der obwaltenden Ab- sicht der Freigebigkeit und von der rechtlichen Bedeutung desjenigen bemerkt, was die Erblasserin nachher mit dem Gelds vorgenommen, da der Kern der Entscheidung eben in den angeführten Sätzen des zweiten Erkenntnisses liegt. Hiernach war das Erkenntniß zu vernichten. In der Sache selbst wird das Darlehn durch den Schuldschein vom 12. September 1844, nach welchem die Erblasserin des Verklagten die 1000 Thlr. „leihent- lich und baar" von dem Kläger empfangen hat, bewiesen. Die Briefe des Klägers vom 25. November 1851 und 20. Juni 1852 lassen zwar wohl vermuthen, daß es mit diesem Darlehn eine eigen- thümliche Beschaffenheit gehabt; doch würde weder dies, noch auch der Mangel seitheriger Zinszahlung, noch die zur Sprache gekom- menen unbestimmten Aeußerungen der Erblasserin des Verklagten, dem Scheine gegenüber, hinreichen um den Verklagten zu einem Eide über die Simulation des Geschäfts zuzulassen, zumal derselbe aus eigener Wissenschaft darüber nichts sagen kann, und auch von seiner verstorbenen Frau, der Ausstellerin des Scheins, über den eigentlichen Hergang nicht unterrichtet sein will. Der Eid ist daher nur dem Kläger aufzulcgen gewesen und fällt in dieser Beziehung mit der eventuellen Delation zusammen. Der Eid verhält sich zu- nächst, wie dem Kläger gegenüber rechtskräftig feststeht, über die geschehene baare Auszahlung der Valuta, und sodann obiger Aus- führung entsprechend, darüber, daß kein Scheingeschäft obgewaltet, und insbesondere, — über welchen Punkt er besonders deferirt wor- den — darüber, daß nach der Verabredung die Darlehnsnehmerin nicht Eigenthümerin des gezahlten Geldes werden sollte. Dagegen war davon auszuscheiden, was von dem Zurückzahlen des Geldes behauptet worden, da hieraus allein sich noch kein Moment gegen die Wirklichkeit des Darlehnsgeschäfts ergeben würde. Als Einrede der Zahlung sind aber diese Behauptungen nicht vorgebracht worden, wie schon der erste Richter bemerkt. (Arnsbergsche Jurist. Monats- schrift I. S. 625 f.) Ueber den Einwand der nicht erhaltenen Valuta bei dem Vorhan- densein mehrerer Darlehnsschuldner wird in einem Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 12. December 1854 gesagt: Auf Grund eines von 8, 6 und D unterschriebenen, in viel- facher Zahl lautenden Schuldscheines über 8000 fl. klagte A den B auf Zahlung des Drittheils von 2666 fl. 40 Xr. ein. 8 bietet den Beweis darüber an: daß das Darlehn ihm nicht zugezählt wor- den sei. Dieser Beweisantrag ist verworfen worden. — Wenngleich die Beweisführung über den negativen Umstand der Nichtzuzählung der Valuta nach dem Hofdecret vom 1. März 1787 ausdrücklich gestattet und, wenn gleich schwierig, dennoch nicht unmöglich ist, so konnte desungeachtet auf diesen Zeugenbeweis nicht erkannt werden, weil der Umstand, über den derselbe geführt werden soll, auf die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites einen wesentlichen Einfluß

733

zu üben nicht geeignet ist; denn da der jetzige Beklagte nicht der Alleinschuldner, sondern bloß Mitschuldner ist, so könnte die nicht erfolgte Zuzählung der Valuta ihn nur dann von der Verbind- lichkeit, einen verhältnißmäßigen Theil der Schuld zu tragen, be- freien, wenn der Beweis vorläge, daß sowohl ihm als auch den übrigen Mitschuldnern die Valuta nicht zugezählt wurde, daher eine Zuzählung der Valuta gar nicht stattgesunden habe. Dieses wird aber von dem Beklagten nicht einmal behauptet, vielweniger unter Beweis gestellt. (Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtshofes I. Nr. 55.) *)

*) 1. 4 C. de duob. reis stip. (8, 40): Propter mutuam uni datam pecuniam aliis reis promittendi factis, ob non numeratam sibi pecuniam obligationem remitti desiderio postulantium jura refragantur. Codex Fabrianus Lib. IV tit. XXI def. 1: —Si juris rationibus plus quam nostrornm traditionibus tribuas, nihil omnino refert ad quem ex correis debendi pecunia pervenerit, quippe quorum obligationi nihil tam sit contrarium, quam ut alius pro alio fidejussisse aliterve intercessisse existimetur. ® irtanner, bie Bürgschaft nach gemeinem Civilrecht (Jena, 1850) S. 317, 318: Wer fld) mit einem Andern zusammen als principalcr Correalschuldner verpflichtet, ohne daß dem Gläubiger gegenüber erklärt wird, wer eigentlich als Hauptschuldner zu betrachten sei, wer z. B. mit einem Andern eine Dar- lehnSobligation übernimmt, der hat keineswegs daS beneficium excussionis, seine Verpflichtung bleibt gültig, obgleich der Andere nicht verpflichtet wird. Hat dies freilich seinen Grund darin, daß daS Darlehn gar nicht ausgezahlt worden, so hat er die exceptio non num. pec. aber nicht aus deS Andern, sondern aus seiner Person. — Ist das Darlehn dagegen dem Andern gegeben worden, so hat er nicht etwa, wie es den Anschein haben könnte, jene ex- ceptio, sondern es gilt so, als sei es ihm gegeben worden, weil e« zwar einem Andern, aber mit seinem Willen ausgezahlt worden. Samhaber, Zur Lehre von der Correalobligation (Erlangen, 1861) S. 162 Note 9: E. Zimmermann, Heidelberger Krit. Zeitschrift V S. 165 führt folgenden Fall an: „X hat sich von L und C wegen eines gegebenen Mutuum eine Correalobligation ausstellen laffen. Er kann von B nicht alles erlangen und klagt wegen des Uebrigen gegen C. Dieser erhebt den Einwand, B habe die Valuta allein erhalten, bei ihm fehle eS daher an einer causa debendi. Nach der Obligationen-MehrheitStheorie ist diese Einrede offenbar zulässig, da ja die Verpflichtung des B und C vollständig von einander unab- hängige Hauptobligationen sind." — Ich meineStheilS halte diese Einrede auch vom Standpunkte der Mehrheitstheorie für unstatthaft, weil bei der Correalobligation gerade beabsichtigt ist, jeden der Mitschuldner für dasselbe Ganze als Selbstschuldner erscheinen zu lasten und dem Gläubiger gegenüber die Indifferenz des VerhältuiffeS der einzelnen Schuldner zur Valuta zu wahren. Hieran wird nichts geändert, man mag die theoretische Constructio» der Correalschuld so oder anders vollziehen. Vergl. auch L. 4 C. h. t. — Wäre übrigens in dem von Zimmermann entschiedenen Falle der Schuld-

734

§§ 738, 739. 1. Durch diese Ausnahmebestimmungen ist die im Allgemeinen ver- worfene exceptio non numeratae pecuniae des römischen Rechts (mit Veränderung der Fristen) auf einem beschränkten Gebiete wieder zur Geltung gelangt, nämlich in Beziehung auf solche Darlehnsurkunden, worin zugleich dem Gläubiger eine hypothekarische Sicherheit bestellt ist. Der Grund ist einfach der Erfahrungssatz, daß in solchen Fällen der Gläubiger gewöhnlich das Darlehn erst auszahlt, wenn er sich durch die ihm zugestellte Hypothekenurkunde von der ihm gewährten Sicherheit überzeugt *) — ein in der Natur der Verhältnisse begrün- deter Umstand, der den Gesetzgeber zu einer besonderen Vorsorge wohl veranlassen konntet)

uer C dem Gläubiger gegenüber gar nicht als Mitempfänger des Darlehns aufgetreten, so wäre C im Zweifel lediglich Bürge. Dieses thatsächliche Ver- hältniß ist aber bei Zimmer mann nicht vorausgesetzt. Präjudiz des Ob.-Trib. zu Berlin Nr. 2271 vom 13. Januar 1851: Ein von mehreren Personen ausgestellter Schuldschein begründet ans der Schrift eine Solidarverbindlichkeit der sämmtlichen Aussteller für das verschriebene Darlehn auch in dem Falle, wenn die Valuta desselben nicht an sie gemein- schaftlich, sondern an einen oder einige von ihnen ohne Zuziehung der Uebri- gen gezahlt ist. (Entscheid. Bd. 21 S. 421 f.) Vergl. Erk. desselben Ge- richtshofes vom 18. August 1848 (Rechtsfälle Bd. IV S. 296). Reichert in Schering's Archiv für rechtswiss. Abhandl. II. S. 38 f. 1) Suarez bemerkt hierüber in seinen amtlichen Vorträgen (v. Kamptz, Jahrb. Bd. 41 S. 22), „daß, wenn in den §§ 738, 739 die Exceptio n. n. p. in gewissem Maaße beibehalten worden, solches darin seinen Grund habe, weil bei eingetragenen Hypotheken der Creditor nicht eher mit Sicherheit zahlen kann, als bis ihm der Iu vim recognitionis super facta intabulatione aus- gefertigte Hypothekenschein vorgelegt worden; indem er erst dadurch die Ge- wißheit erhält, daß seine Forderung im Hypothekenbuche an dem Orte wirk- lich zu stehen komme, den er sich vorbedungen hat." Der 8 174 Tit. II der Allgem. Hypotheken-Ordnung rechnet dem Gläu- biger sogar die frühere Auszahlung des Darlehns als eine Verschuldung zu, indem er verordnet: „Hat der Creditor, entweder auf den guten Glauben des Schuldners, oder auch auf den Grund eines zu irgend einem andern Behuf, vor der Jngrossation seines Instruments, expedirten Hypotheken- Scheins, daß Darlehn früher weggezahlt, als ihm derjenige, welcher statt der Recognition über erfolgte Eintragung, ausgefertigt ist, zugestellt worden; so muß er es sich selbst beymessen, wenn in der Zwischenzeit Veränderungen in dem Hypotheken-Buche vorgefallen sind, und er also durch die Eintragung seines Darlehns diejenige Sicherheit nicht erhält, die er intendirt, oder auch sich ausdrücklich vorbedungen hatte." 2) Hier allein trifft die Betrachtung zu, welche Donellus, com. de jure eiv. f Lib. XIV cap. 37 i. f. in Ansehung sämmtlicher Darlehnsscheine macht: —

735

Heber den Gesichtspunkt, der bei den gedachten Vorschriften leitend gewesen ist, spricht sich unser Justiz-Ministerium in einer Denkschrift vom 12. April 1858 (mitgetheilt dem Präsidenten des Herrenhauses in Veranlassung eines die Abänderung jener Paragraphen betreffen- den Antrages), dahin aus: — Es kam hier darauf an, zweierlei Rücksichten möglichst mit einander zu vereinigen. — Auf der einen Seite sollte dem Schuld- ner der Schutz ferner gewährt werden, welchen die gesetzliche Regel gegen arglistige Gläubiger ihm verleiht; — auf der anderen Seite durfte man aber auch die Sicherheit nicht beeinträchtigen, welche von dem Glauben des Hypothekenbuchs gefordert werden muß. Bei- den Rücksichten hat das Gesetz dadurch Rechnung zu tragen gesucht, daß es dem Schuldner gewisse Fristen offen gelaffen hat, innerhalb deren ihm die Befugniß zusteht, etwaige Einwendungen und Gegen- forderungen gegen die auf seinen eigenen Antrag eingetragenen Posten im Hypothekenbuche vermerken zu laffen. Hat er dies ge- than, so verbleibt ihm das Recht, seine Einwendungen und Gegen- forderungen auch gegen jeden späteren Erwerber der einzelnen Post geltend zu machen, welcher durch die dabek vermerkte Protestation von der mit dem Erwerbe verbundenen Gefahr ausreichende Kenntniß erhalten hat. Sind die bewilligten Fristen aber unbenutzt ver-

In causa pecuniae creditae debitorum mos facit, ut qui cautionem exponit tanquam pecuniae sibi numeratae, magis id faciat, ut pecuniam accipiat, quam nondum accepit, quam ut reddat acceptam. Creditores enim, a quibus pecunia mutua petitur, quia beneficii causa dant, non ulla necessi- tate obstricti, ideo daturi, ne sibi sit damnosum officium suum, ante om- nia sibi prospicere ad futuram numerationem solent, et petere a debitore futuro, ut is prius chirographum aliudve scriptum exponat, quo agnoscat se illam summam accepisse, et tradat, quo sibi de pecunia reddenda recte cautum sit, ostenduntque se aliter non numeraturos. Quid debitor? nega- bit se daturum, priusquam pecuniam acceperit? Imo quia cautio huc spectat, ut accipiat, et pecunia indiget, dabit ultro, quod petitur, sperans se deinde accepturum quod petit et quod creditor pollicetur. Et quoti- diana experientia id ita vulgo fieri'solere satis comprobat. Exposita autem cautione notum est, quam multa incidant, quominus postea non numeretur pecunia . . . Non debuit debitor, inquies, facilis esse ad cavendum se ac- cepisse, quod non accepit. Hoc in eo dici potest, cui liberum fuit pe- cuniam non accipere. At in eo, qui pecuniam accipere voluit, qua indi- gebat, et metuit, ne non acciperet, si recusaret dare cautionem, necessitas rei familiaris debet esse excusata. Denique ex hac necessitate et more creditorum constat periculum certum intendi omnibus debitoribus prae- maturae istius cautionis. Nihil aequius, quam adversus periculum, quod intenditur, laborantibus subveniri. Idque ut ita fiat, jus est. Merito igitur in confessione mutui hoc beneficium confitent datum praeter ceteras, ut impune negare possit se pecuniam accepisse, de qua confessus erat.

736

strichen, so ist der spätere Erwerber des Kapitals gegen alle solche Einwendungen und Gegenforderungen unbedingt geschützt, welche dem Schuldner zunächst nur dem ursprünglichen Gläubiger gegenüber zustanden. Der Einrede der nicht gezahlten Valuta ist dabei aber außerdem noch eine Ausnahmestellung insofern gegeben worden, als'die sonst sofort aus dem Schuldschein eintretende Vermuthung für die Zah- lung bei Hypothekenforderungen überhaupt — selbst dem ursprüng- lichen Gläubiger gegenüber — erst dann Platz greifen soll, wenn innerhalb 38 Tagen nach der Eintragung eine desfallsige Prote- station im Hpothekenbuche nicht vermerkt worden ist... Muß es nun auch zugegeben werden, daß die oben bezeichneten gesetzlichen Be- stimmungen, so weit sie den in gehöriger Form abgegebenen Be- kenntnissen die sofortige Beweiskraft entziehen, eine Abweichung von der sonst durchgeführten Theorie enthalten, so finden sie doch ihre Rechtfertigung in der praktischen Nützlichkeit, welcher sie auch sowohl für das Römische als für das Preußische Recht ihre Entstehung verdanken, wie in Betreff des letzteren der § 175 Tit. II der Hy- poth.-Ordn. dies mit klaren Worten bezeugt. Daß hier in der That ein praktisches Bedürfniß zu einer Aus- nahme von den gewöhnlichen Grundsätzen über die Beweiskraft des Schuldscheins vorliegt, zeigt am deutlichsten der Umstand, daß auch neuere Gesetzgebungen in diesem Punkte den Vorschriften unseres Landrechts gefolgt sind.*) Das K. Sächsische Hypothekengesetz vom 6. November 1843 ver- ordnet: 8 77. „Wenn eine Forderung in einem Gelddarlehne besteht und in das Grund- und Hypothekenbuch eingetragen worden ist, bevor

*) Das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich gehört dazu nicht; denn es verordnet im § 800: „Gegenüber dritten Personen, welche den Schuldbrief in gutem Glauben erworben haben, kann sich der Schuldner überall nicht darauf berufen, daß das Geld, wofür die Verpfändung gefertigt worden, nicht bezahlt, noch daß die Schuld eine bloß simulirte sei. Auch zu Gunsten des ersten Gläubigers und dessen Erben begründet der ordnungsgemäß erwor- bene Besitz der Pfandurkunde zunächst die Vermuthung für die Wahrheit ihres Inhalts. Aber es kann dieselbe durch den Beweis jener Einrede von Seite des Schuldners zerstört werden." Das Gesetzbuch sucht jedoch gegen die Gefährdung des Schuldners Vor- sorge zu treffen, indem es im § 799 bestimmt: „Ueberzeugt sich der Land- schreiber, daß das Darlehen, für welches,ein Schuldbrief gefertigt wird, noch nicht bezahlt ist, sondern erst gegen den Schuldbrief bezahlt werden soll, so darf er diesen dem Gläubiger nicht übergeben, ohne sich über die geschehene Zahlung vergewissert zu habe», oder ohne ausdrücklichen Auftrag des Schuld- ners. Er kann aber in einem solchen Falle den Schuldbrief dem Schuldner selbst zur Uebergabe an den Gläubiger zustellen."

737

noch die Auszahlung des Darlehns an den Schuldner wirklich erfolgt war, so sichert eine vor Ablauf der nächsten Dreißig Tage nach geschehener Eintragung der Forderung in das Grund- und Hypo- thekenbuch angebrachte und in das Grund- und Hypothekenbuch ein- getragene Protestation dem Schuldner den Gebrauch der Einrede des nicht gezahlten Geldes gegen denjenigen dritten Inhaber der Forderung, welcher Letztere innerhalb jener Dreißig Tage an sich gebracht hat. Die Zulässigkeit und Wirksamkeit dieser Einrede ist übrigens nach den darüber bestehenden Rechtsgrundsätzen zu beurtheilen." *) In den Motiven zum bürgerl. Gesetzbuche für das K. Sachsen wird in Beziehung auf diese Bestimmung gesagt: Diese Vorschrift enthielt im Verhältnisse zu unserm bisherigen Rechte insofern eine Singularität, als sie erstens die Frist, welche für die Geltendmachung der exceptio non numeratae pecuniae gegen die Quittung bestand, auf diejenige exceptio non nume- ratae pecuniae übertrug, welche gegen Schuldverschreibungen ge- braucht werden konnte, und zweitens dieser letzteren, deren Beweis durch die vec. 23 vom Jahre 1748 nicht blos nicht erleichtert,

*) Siegmann, da« K. Sächsische Grund- und Hypothekenrecht (Leipzig, 1861) S. 203 f. deducirt aus dieser Bestimmung folgende Sätze: 1. Der Schuldner eines GelddarlehnS— denn nur dieses betrifft der § 77 — fann innerhalb der ersten dreißig Tage nach der Eintragung dieses DarlehnS eine Protcstation wegen der Einrede des nicht gezahlten Geldes eintragen lassen; es bedarf dazu keiner Bescheinigung, sondern nur seines Antrages. Diese Protestation sichert ihm den vollständigen Gebrauch der exceptio non muneratae pecuniae a) gegen den dritten Inhaber der Forderung, welcher dieselbe innerhalb der nämlichen dreißig Tage an sich gebracht hat, gleichviel, ob die« vor oder nach dem Einträge der fristmäßigen Protestation geschehe» ist, und auch d) gegen Jeden, welcher nach Eintrag der Protestation und nach Ablauf der dreißig Tage als Inhaber dieser Forderung eingetragen wird. 2. Auch ohne den Eintrag einer Protestation kann der Schuldner die ex- ceptio non numeratae pecuniae innerhalb der gedachten dreißigtägigen Frist gegen den dritten Inhaber geltend machen. Dies steht zwar nicht mit aus- drücklichen Worten im Gesetze, folgt aber daraus von selbst, daß der Schuld- ner sich bis zum Ablauf dieser Frist die Einrede des nicht gezahlten Geldes auch gegen den bereits eingetragenen dritten Inhaber durch eine Protestation sichern kann. 3. Nach Ablauf der dreißigtägigen Frist kann der Schuldner immer noch eine Protestation wegen der Einrede de« nicht gezahlten Geldes erheben' wenn die DarlehnSsorderung noch nicht auf eine dritte Person übergegangen ist; diese Protestation ist aber nach den allgemeinen, über Protestationen be- stehenden Vorschriften (§§ 24, 25, 147) zu beurtheilen. Vergl. auch die Abhandlung Siegmann'S in den Annalen des O. A. G. zu Dresden N. F. 1. S. 433 f. Beiträge, XU. Jahrg. 5. Heft.

738

sondern sogar erschwert ist, die Wirkung beilegte, daß sie auch ohne weitere Bescheinigung die Eintragung einer Prötestätion in das Grund- und Hypothekenbuch zu rechtfertigen geeignet wäre. Diese Vorschrift erschwert zwar die Cession der Hypothek vor Ablauf der ersten dreißig Tage nach deren Eintragung, ist aber desienungeachtet, da der Hypothekenschuldner nach dem über die Eintragung der Hy- potheken bestehenden Verfahren wenigstens in der Regel die Schuld- verschreibung im Voraus ausstellen muß, den Verhältnissen ganz angemessen. Und daß dieselbe nicht etwa dahin führt, den Gläu- biger der Chicane des Schuldners preiszugeben, hat die Erfahrung gelehrt, indem Fälle, in welchen von dem § 77 des Hypotheken- gesetzes Gebrauch gemacht worden wäre, überhaupt nur selten vor- gekommen sind. Nach dem Gesetzbuch« verliert die exceptio non numeratae xeeuniae sowohl in ihrer Beziehung zu den Quittun- gen, als in ihrem Verhältniß zu den Schuldverschreibungen die- jenigen Eigenthümlichkeiten, welche sie nach unserem jetzigen Rechte im theilweisen Anschlüsse an das Röm. Recht noch immer hatte; es steht dieselbe vielmehr darnach in allen Beziehungen den anderen Einreden gleich, welche gegen die obligatorische Kraft von Willens- äußerungen gerichtet sind. Indessen hindert dieß nicht, daß die Vorschrift des § 77 des Hypothekengesetzes auch noch nach dem Er- scheinen des Gesetzbuches fortbestehen kann, und es wird daher das deshalb Erforderliche in der Hypothekenordnung zu bestimmen sein. (Siebenhaar, Comment. zum bürgl. Gesetzbuchs für das K. Sachsen Bd. I S. 161.) Ebenso bestimmt für das K. Bayern das Gesetz vom 26. März 1859 (Ges.-Blt. 1859 S. 46): Art. 2. „Ist für ein Darlehen Hypothek errichtet, und wird die Zahlung der Darlehnssumme an den Schuldner in Abrede gestellt, so kann der Nachweis dieser Zahlung, wenn vom Tage der Ein- tragung der Hypothek an gerechnet dreißig Tage noch nicht ver- strichen sind, oder der Schuldner innerhalb dieser dreißig Tage eine Protestation wegen Nichtempfanges oder nicht vollständigen Empfanges der Darlehnssumme im Hypothekenbuche hat vormerken lassen, weder durch das Hypothekenprotokoll, noch durch den Hypothekenbrief, noch durch den Eintrag im Hypothekenbuche geliefert werden. Viel- mehr hat in solchem Falle der Forderungsberechtigte, er mag der ursprüngliche Gläubiger oder ein dritter Inhaber der Forderung sein, jenen Nachweis durch andere Beweismittel herzustellen. Ist jedoch die erwähnte dreißigtägige Frist ohne Vormerkung einer Protestation verstrichen, so verlieren die deßfallsigen Bescheinigungen durch die ihnen entgegengestellte Behauptung, daß der Aussteller das als empfangen Bescheinigte lucht erhalten habe, nichts an ihrer Beweiskraft." *)

*) Dollmann, die Gesetzgebung des K. Bayern Th. I Bd. III S. 301 f. bemerkt dazu: Der Hypothekengläubiger kann sich gegen die sxosxtio non

739

Diese Bestimmung ist auch in den Entwurf eines bürgl. Gesetz- buchs für das K. Bayern Th. III (München, 1864) Art. 390 über- gegangen. 2. Der Rechtszustand, wie er sich auf Grund der §§ 738, 739 gestaltet hat, wird von vr. Prinz, der Einfluß der Hypotheken- buchsverfassung auf das Sachenrecht (Berlin, 1858) S. 258 f. ganz richtig dahin dargestellt:*) Die Schuldscheine, auf welche eine Eintragung im Hypthekenbuche gegründet.werden soll, machen nicht bloß so lange, wie noch keine

numeratae pecuniae dadurch schützen, daß er entweder 30 Tage mir der Aus- folgelassung der Darlehnssumme zuwartet oder sich über dieselbe eine beson- dere Quittung ausstellen läßt, auf welche sodann die allgemeine Vorschrift des Art. 1 des Ges. vom 26. März 1859 Anwendung findet. — Wenn aus der Fassung des Hypothekenprotokolles, als Quelle für Hy- pothekenbuch und Hypothekenbrief, bestimmt erhellt, daß nur für eine schon früher bestandene Schuld Hypothek bestellt, oder das quittirte Kapital schon zu einer bestimmten Zeit vorher aufgezählt und vom Schuldner eingestrichen, daß daher kein neues Darlehen verschrieben wurde, so fällt auch die exceptio non numeratae pecuniae gleich Anfangs hinweg. — Aus diese neu regulirte Frist von 30 Tagen sind die bisherigen Grund- sätze über die exceptio n. n. pec. noch immer in Anwendung zu bringe», soweit die Verhältnisse dieselben blieben. Ein Verzicht auf die Einrede im nämlichen Hypothekenprotokolle selbst bleibt daher ohne Wirkung, und der zweimaligen Unterschrift von Hypothekenprotokoll und Hypothekenbrief läßt sich nicht die Wirkurtg einer geminata confessio beilegen; jede nachfolgende ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung des Ausstellers, wodurch er sich zur Schuld bekennt, z. ein Antrag, seine Protestation wieder zu löschen, verleiht dagegen dem Hypochekenbuche und Hypothekenbriefe sogleich die regelmäßige Beweiskraft öffentlicher Urkunden wieder, wenn solche auch im Hypothekeuprotololle selbst enthalten ist; ebenso beweist eine im Hypothe- kenprotokolle aufgenommene Quittung vom ersten Augenblicke an vollkommen. Ist die Frist von 30 Tagen ohne Vormerkung einer Protestatio» oder Erhebung der querela non num. pec. verstrichen, so kommt auch dem im Hy- pothekenprotokolle und ausgehändigten Hypothekenbriefe enthaltenen Bekennt- nisse dieselbe volle Beweiskraft bezüglich ihres Inhaltes zu, wie allen übrigen Urkunden; die Wirkung hievon besteht darin, daß nunmehr der schwere Be- weis der Nichtschuld den Aussteller trifft, ohne daß der Ablauf dieser kurzen Frist allein für eine Verstärkung des schriftlichen Geständnisses gelten könnte. Selbst ein später wiederholtes Anerkenntniß des Schuldners, sei dasselbe aus- drücklich mit Worten oder stillschweigend mit Werken, etwa durch Zins- und Stückzahlungen vom Kapitale abgegeben, steht der Führung dieses Gegen- beweises nicht weiter im Wege, als dasselbe klar ersehen läßt, daß der an- fängliche Jrrthum inzwischen aufgeklärt, oder der sonstige Fehler der über- nommenen Verpflichtung gehoben war. *) Vergl. auch Förster S. 243 f.

47*

740

Eintragung in dem Hypothekenbuche auf sie gegründet ist, sondern auch sogar noch die ersten 38 Tage nach der erfolgten Eintragung im Hypothekenbuche, und zwar weder zu Gunsten des ersten Gläu- bigers noch zu Gunsten seines Rechtsnachfolgers, irgend welchen Beweis; die Rechtsvermuthung der Darlehnshingabe wird an sie erst mit dem Ablaufe der 38tägigen Frist geknüpft. Die Darlehns- hingabe kann jedoch während dieser Zeit durch jedes andere Beweis- mittel z. B. Eid, Zeugen, Geständniß, Privatquittung dargethan werden. Der Einwand der nicht empfangenen Valuta bleibt dem- nach auf so lange lediglich ein Bestreiten des Klagrechtes, und er ist noch keine wirkliche Einrede; der Schuldner hat nicht die Nicht- zahlung des Därlehns, sondern der Gläubiger, sei er ursprünglicher Gläubiger oder Rechtsnachfolger desielben, hat die Zahlung des Darlebns, und zwar durch andere Beweismittel als eben den Schuld- schein, zu führen. Mit dem Ablaufe der 38tägigen Frist tritt aber die Beweiskraft des Schuldscheines ein, und nun entsteht zu Gunsten des ursprünglichen Gläubigers eine praesumtio juris und zu Gun- sten seines Rechtsnachfolgers eine praesumtio furis et de jure für die Thatsache der Darlehnshingabe. Dem Schuldner obliegt demgemäß dem ursprünglichen Gläubiger gegenüber der Gegenbeweis der Nichtzahlung des Därlehns, während ihm dieser Gegenbeweis wider den Rechtsnachfolger des Gläubigers durchaus abgeschnitten ist. Soweit der Gegenbeweis ein zulässiger geblieben ist, hat der Einwand der nicht erhaltenen Darlehnsvaluta die Natur einer wahren Einrede angenommen; soweit der Gegenbeweis aber abge- schnitten ist, hat die Darlehnsschuld für alle Zeiten, also selbst für die Zeit nach der Aufhebung des dinglichen Rechtes, eine unum- stößliche Gewißheit ihrer Entstehung erhalten, und es wird durch diese Gewißheit zugleich die Möglichkeit zu der Annahme einer aus- nahmsweise eintretenden Verselbstständigung des Hypothekenrechtes ausgeschlosien. Der Erwerb des Dritten muß übrigens, wenn ihm gegenüber jeder Gegenbeweis abgeschnitten sein soll, ein redlicher und ein auf einen lästigen Erwerbsgrund gestützter gewesen sein. Diese über hypothekarische Schuldverschreibungen aufgestellten Be- weissätze werden wieder durch die Gewährung eines besonderen Schutzmittels für die exceptio cautae sed non numeratae pe- cuniae in der Protestation wegen nicht gezahlter Darlehnsvaluta geändert. Ist die Protestation innerhalb der ersten 38 Tage nach der Eintragung des Därlehns im Hypothekenbuche vermerkt, so hemmt sie, ganz gleich, ob ein Dritter schon das Hypothekenrecht erworben hat oder nicht, sowohl den Eintritt der praesumtio juris für den ursprünglichen Gläubiger, wie den Eintritt der praesumtio juris et de jure für seinen Rechtsnachfolger. So lange ihre Wirksamkeit dauert, muß demnach sowohl der erste wie der spätere Gläubiger den Beweis der Darlehnshingabe durch Beweismittel außer dem Schuldscheine führen. Der Einwand des Schuldners braucht, weil er noch keine wahre Einrede, sondern blos ein Bestreiten des Dar- lebnsemvkanoes obn« iede Nkliibt mr Keo-nb-tneisfübrunn ist. für

741

die Eintragbarkeit der Protestation nicht bescheinigt zu sein, und die Eintragung darf auf unmittelbare Meldung bei dem Hypotheken- richter von diesem ohne Weiteres vorgenommen werden. Soll die Protestation wegen nicht gezahlter Valuta dagegen erst nach Ablauf der 38tägigen Frist im Hypothekenbuche vermerkt werden, so darf noch keine Uebertragung des Hypothekenrechtes erfolgt sein. Sie ist also dann nur gegen den ursprünglichen Gläubiger eintragbar, und beschränkt sich, indem die praesumtio zuris schon zu seinen Gunsten eingetreten ist, auf das Abschneiden des Eintrittes der prL88umtio zuris et äe jure zu Gunsten eines später erwerben- den Rechtsnachfolgers. Der Schuldner muß demnach wegen der Wirksamkeit der praesumtio juri8 sowohl dem ersten wie dem späteren Gläubiger gegenüber den Gegenbeweis der nicht empfange- nen Darlehnsvaluta übernehmen. Sein Einwand ist durch die Be- weislast zu einer wahren Einrede geworden, und die Protestation wegen nicht gezahlter Darlehnsvaluta kann nunmehr nur dann, wann der Einwand bescheinigt ist, und nur auf Requisition des Proceßrichters im Hypothekenbuche vermerkt werden.*)

*) Weiterhin S. 261 f. bemerkt der Verfasier über die Natur der Protestation wegen nicht gezahlter Darlehnsvaluta: Das Gesetz faßt diese Protestation alS eine Unterart der protestatio pro conservandis exceptionibus auf, welche ein Schutzmittel für die actio negatoria des EigenthümerS gegen den Rechts- nachfolger des Gläubigers abgiebt. Die Protestation wegen nicht gezahlter Darlehnsvaluta muß demnach die allgemeine Natur der protestatio pro conservandis exceptionibus überhaupt theilen. DieS lhut sie denn auch in Wirklichkeit. Sie ist nur gegen Hypothekenforderungen, also nur gegen ding- liche Rechte zulässig, und sie sichert entweder prohibitorisch die Entstehung der actio negatoria wider den redlichen und lästiger Weise erwerbenden Dritten, indem sie die Unanfechtbarkeit seines Erwerbes durch Suspendirung der die- selbe herbeiführenden praesumtio juris et de jure ausschließt, oder sie stellt gegen ihn, wenn er das Hypothekenrecht bereits innerhalb der ersten 38 Tage erworben hat, restitutorifch die actio negatoria her, indem sie die Rück- wirkung der mit dem Ablaufe der Frist einlretenden praesumtio juris et de jure durch ihre eigene Zurückbeziehung sofort wieder aufhebt. Nur das ist anomal, daß die Einlegung der Prolestalion innerhalb der 38 Tage zugleich die mit diesem Zeitpunkte für den ersten Gläubiger und demgemäß auch für seinen Rechtsnachfolger eintretende gleichfalls rückwirkende praesumtio juris wieder anfhebl, daß sie in ihrer Wirkung also nicht ausschließlich aus das Berhältniß zu dem Erwerbe des Dritten beschränkt ist. Diese Begriffswid- rigkeit findet in der unrichtigen Ansicht der Gesetzgeber ihre Aufklärung. Durch die römisch-rechtliche manifestatio exceptionis Verleitet, sahen sie in der Pro- testation ein Schutzmittel für die querela cautae sed non numeratae pecu- niae statt für die actio negatoria, erkannten also nicht, daß die Quere! als eine persönliche Klage durch unsere Protestationen gar nicht geschützt werden kann, und dehnten deshalb fälschlicher Weise die Wirksamkeit unseres Schutz- mittels auch auf den ursprünglichen Gläubiger ans. Zur Herstellung der Uebereinstimmung der §§ 738, 739 A.-L.-R. I. 11 mit den §§ 422 flgde.

742

Auf die Entwickelung dieses Rechtszustandes ist die Praxis unseres höchsten Gerichtshofes von entscheidendem Einflüsse gewesen. Voll den Präjudizien desselben sind folgende hervorzuheben: Plenarbeschluß vom 5. December 1853 Präjud. 3489: Bei Schuldinstrumenten, die zur Eintragung in das Hypothekenbuch zwar bestimmt, aber darin wirklich noch nicht eingetragen sind, tritt die Vermuthung, daß die Valuta nach Inhalt des Instrumentes wirklich gegeben worden sei, nicht ein. (Entscheid, des K. Ober-Tribunals Bd. 26 S. 193 f.) * *) Plenarbeschluß vom 16. Februar 1857 Präjud. 2681: Die Be- weiskraft einer hypothekarischen Schuldverschreibung wird in Ge- mäßheit des § 738 Tit. 11 Th. I A. L. R. nur dann aufgehoben, wenn innerhalb 38 Tagen nach erfolgter Eintragung der Schuld

A.-L.-R. 1. 20 wäre es zweckmäßig, die Beweiskraft der hypothekarischen Schuldverschreibungen übereinstimmend mit der Beweiskraft der nicht hypo- thekarischen Schuldverschreibungen mir dem Augenblicke der Aushändigung der ausgestellten Schuldurkunde sofort beginnen zu lassen, und im übrigen eine gleich lange Frist, entweder 28 oder 38 Tage, für die restitutorische Wirksamkeit der Protestationen zu bestimmen. Schon durch die bloße Auf- hebung der 88 738, 739 A.-L.-R. I. 11 würde dieser Zweck erreicht werden, weil dann der Einwand der nicht erhaltenen Darlehnsvaluta wider Hypo- thekenforderungen nach den 88 422 — 426 A.-L.-R. 1. 20 beurtheilt wer- den müßte. *) Dieser Rechtssatz erscheint auch vollständig begründet. Denn bei allen unter Bestellung einer Hypothek geschlossenen Darlehnsverträgen nimmt das Gesetz an, daß das Darlehn erst gegen Aushändigung der Hypothekenurkunde ge- geben werde. Hieraus beruht die zur Sicherheit des Hypothekenbestellers ge- gebene Vorschrift des 8 738. Daß dieser Paragraph ausdrücklich von den „in das Hypothekenbuch wirklich eingetragenen" Schulbinstrumenten spricht und auch nur von diesen sprechen konnte, liegt in der Art feiner Fassung. Denn er verordnet nicht in negativer Weise: wie lange die zur Eintragung in das Hypothekenbuch bestimmten Schuldurkunden in Betreff des Darlehnsempfan- ges keinen Beweis abgeben, sondern umgekehrt in positiver Fassung: mit welchem Zeitpunkte ihre Beweiskraft eintritt. Da dieser Zeitpunkt immer erst nach der Eintragung berechnet wird, so folgt von selbst, daß in jener Beziehung nur von eingetragenen Schuldurkunden die Rede sein konnte, woraus sich wiederum ergibt, daß, wenn die zur Eintragung in das Hypo- thekenbuch bestimmten Darlehnsurkunden erst nach erfolgter Eintragung unter gewissen. Voraussetzungen Beweiskraft erlangen können, dieselben vor der erfolgten Eintragung dieser Beweiskraft jedenfalls entbehren müssen. Es wäre auch in der Thal mit keinem Rechtsprinzipe zu vereinigen, wenn eine solche Urkunde, so lange sie dem Hypothekenrichter nicht zur Eintragung überreicht wird, volle Beweiskraft besitzen und erst durch die Eintragung ihre Beweis- kraft vorläufig verlieren sollte. Bergl. auch Förster S. 244, 245.

743

die dagegen eingelegte Protestation ebenfalls wirklich in das Hypo- thekenbuch eingetragen worden ist. (Entscheid. Bd. 35 S. 1 f.) *) Präjudiz 730 vom 30. September 1839 (Präj.-Samml. S. 65) und Erkenntniß vom 31. Oktober 1856 (Entscheid. Bd. 34 S. 114 f.): Die Vorschriften der §8 738, 739 1. 11 A. L. R. finden auf solche Instrumente, welche, namentlich nach den im Herzogthum Westfalen geltenden, das Hypothekenwesen betreffenden Bestimmungen, bei noch nicht vollendetem Hypothekenwesen mit bloßen Recognitionsattesten ver- sehen worden sind, keine Anwendung. Erkenntniß vom 30. Juni 1863: Als ein „zur Eintragung in das Hypothekenbuch bestimmtes Schuldinstrument," welches daher der Vorschrift des § 738 I. 11 A. L. R. unterliegt, ist auch eine solche Schuldverschreibung anzusehen, worin die Eintragung des Darlehns auf näheren Antrag des Gläubigers bewilligt und die Ertheilung einer Ausfertigung der Obligation an denselben bean- tragt ist. (In Sachen Buffmann wider Schulte 8. 1821.) Präjud. 1192 vom 25. Februar 1848: Der dem Hypotbeken- gläubiger gegen die innerhalb 38 Tagen eingetragene Protestation des Schuldners obliegende Beweis, „daß die Valuta nach dem In- halte des zur Eintragung in das Hypothekenbuch bestimmten Schuld- instrumentes wirklich gegeben worden," kann auch durch ein, von dem Schuldner später ausgestelltes besonderes Empfangsbekcnntniß geführt werden. (Entscheid. Bd. 16 S. 146 f.) 1 2) Erkenntniß vom 12. März 1866: Der Verlust des Einwandes der nicht vollständig erhaltenen Valuta des hypothekarisch versicherten

1) Vergl. Präjud. 2009 vom 2. Mai 1848 (Präj.-Samml. I S. 65) und Er- kenntniß vom 22. September 1851 (Stricthorst, Bd. 3 S. 277 f.). 2) Bergt. Präjud. 2009 vom 2. Mai 1848: Auch durch schriftliche Anerkennt- nisse aus der Zeit vor Ausstellung des sörmlicheu Hypotheken-JnstrumentS kann die wirklich erfolgte Zahlung der DarlehnSsumme bewiesen werden. (Präj.-Samml. I. S. 65.) Erk. des O. A. G. zu Darmstadt vom 24. März 1852: A hatte dem B am 9. März 1842 eine gerichtlich bestätigte Schuld- und Pfandverschrei- bung über ein Darlehn von 2000 Fl. zu 5 Pro;, verzinslich ausgestellt, auch am Ende der Urkunde unter demselben Datum den Empfang dieses Darlehns noch besonders bescheinigt, welche Bescheinigung von dem Beamte», welcher die Obligation ausgefertigt hatte, beglaubigt war. Es wurde ange- nommen, daß diese nochmalige Empfangsbescheinigung nicht geeignet sei, die innerhalb der zwei Jahre entgegengesetzte esc. n. n. p. auszuschließen, indem sich aus der Empfangsbescheinigung nicht ergebe, daß sie später (ex inter- vallo) als die Obligation ausgestellt worden fei, vielmehr augenscheinlich die- selbe von dem Beamten zugleich mit der Ausfertigung der Obligation be- glaubigt worden sei. (Seusfert, Archiv VI Nr. 26.) Das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 11 § 6 schließt die Qnerela non num. pec. aus: — „3tio wenn über die erste Be- scheinigung nachher eine wvtere der nämlichen Post halber ausgestellt oder

744

Darlehns in Folge der versäumten Eintragung einer Protestation binnen 38 Tagen tritt auch dann ein, wenn die Cession vor dem 38. Tage nach Eintragung der Obligation geschehen ist. (Striet- horst, Archiv Bd. 62 S. 214 f.) Erkenntniß vom 31. Januar 1862: Die §8 738, 739 I. 11 A. L. R. setzen voraus, daß der Erwerb des Cessionars ein red- licher ist. Auf die Wiffenschaft des weiteren Cessionars von der Nichtzahlung der Darlehnsvaluta kommt es bei redlichem Erwerbe der Hypo- thekenforderung Seitens seines Cedenten nicht an. (Striethorst, Archiv Bd. 44 S. 179 f.) *) Erkenntniß vom 22. September 1863: Dadurch, daß der Aus- steller einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Darlehns-Obliga- tion den Cessionar des Darlehnsgebers für seinen Gläubiger aner- kannt hat, kann der Beweis für die Hingabe der Darlehns-Valuta nicht geführt werden, wenn zur Zeit des Anerkenntnisies die im § 738 I. 11 A. L. R. bestimmte Frist von 38 Tagen noch lies und innerhalb dieser Frist demnächst eine Protestation wegen nicht empfangener Valuta im Hypothekenbuche 'vermerkt ist. (Entscheid. Bd. 48 S. 63 f.) 2) Erkenntniß vom 20. Januar 1860: Fällt eine Hypothekenfor- derung des Erblasiers seinen Erben durch Erbgang zu und wird sie von diesen Erben Einem der Miterben, und von diesem einem andern Miterben cedirt, so ist trotz desien der letzte Cessionar im Sinne der §§ 738, 739 I. 11 A. L. R. als ein Dritter nicht zu erachten. (Striethorst, Archiv Bd. 36 S. 145 f.) Erkenntniß vom 9. September 1861: Ist die wegen nicht erhal- tener Valuta im Hypothekenbuche gehörig eingetragene Protestation in Gemäßheit des § 49 der Hypotheken-Novelle vom 24. Mai 1853* 1 2 3) gelöscht worden, so verliert die Protestation ihre Wirkung. Es wird

der Empfang in anderweg mit Worten oder Werken neuerdings agnofcirt und bestätigt; 4to wenn die Obrigkeit, der Notarius oder die Gezeugen, für welchen der ChirographuS oder das Instrument errichtet worden, ausdrücklich hierin attestiren, daß die Erläge in ihrer Gegenwart geschehen sey." 1) Bergt. Rechtsfälle Bd. 1 S. 262. — Erk. vom 22. Semptember 1851. (Striethorst, Archiv Bd. 3 S. 277.) Erk. vom 20. Februar 1849 (Ent- scheid. Bd. 17 S. 270 f.) 2) Dieser Satz ist nicht als richtig anzuerkennen. Ich verweise aus die Gegen- ausführungen in diesen „Beiträgen" Bd. VIII S. 369 f. 3) „Die Eintragung einer Protestation wegen nicht gezahlter Valuta eines Dar- lehns kann innerhalb 38 Tagen nach der Eintragung des Darlehns, auf den Antrag des Schuldners bei der Hypothekenbehörde, erfolgen, auch wenn die Einwendung nicht bescheinigt ist. Die Protestation ist jedoch mit dem Ablaufe von 6 Monaten auf den An- trag eines dabei Betheiligten wieder zu löschen, wenn bis dahin eine Requi- sition des Prozeßrichters um deren Aufrechterhaltung nicht eingeht..."

745

daher die Beweiskraft des Hypotheken-Jnstruments in Beziehung auf das darin enthaltene Empfangsbekenntniß wiederhergestellt, ohne Un- terschied, ob der Cessionar die Forderung vor oder nach der Lö- schung der Protestation erworben hat. Im ersteren Falle behält jedoch die Eintragung der Protestation, von welcher der Cessionar Kenntniß erlangt hat, wenigstens die Wirkung einer Kundmachung dieses Einwandes, welche dem Schuldner das Recht erhält, den Ein- wand auch dem Cessionar entgegenzusetzen und denselben zu nö- thigen, daß er sich mit dem Schuldner auf diesen Einwand einlasse. (Entscheid. Bd. 46 S. 81 f.) y Dem letztgedachten Ausspruche unseres höchsten Gerichtshofes ge- genüber wird jedoch in der Deutschen Gerichtszeitung Jahrgang 1863 S. 33, 34 mit Entschiedenheit der Satz verfochten: Ist die Löschung einer Protestation wegen nicht gezahlter Dar- lehnsvaluta nur in Folge des § 49 der Hypoth.-Nov. vom 24. Mai 1853 bewirkt, so hat dies keinen Einfluß auf das Rechtsverhältniß zwischen dem Schuldner und dem Cessionar der Hypothekensorderung, welcher sie vor Löschung der Prote- station erworben hat. Der Cessionar muß nach wie vor den Beweis der gezahlten Valuta führen, und zwar aus Gründen, die alle Beachtung verdienen?)

1) Diese Rechtsfolge tritt jedoch nicht ein, wenn eine schon vor der Gültigkeit des Gesetzes vom 24. Mai 1853 eingetragene Protestation späterhin in Folge dieses Gesetzes ans den einseitigen Antrag des Gläubigers wieder gelöscht worden ist. Erkennt, vom 2. Juli 1856. (Entsch. Bd. 33 S. 322 f.) Ist die richtig eingetragene Protestation wegen nicht erhaltener Valuta nach Verlauf von 6 Monaten ungelöscht im Hypothekenbuche stehen geblieben, so hat sie damit auch die Kraft behalten, die Beweiskraft der Schuldurkunde zu suspendiren. Erk. vom 5. Oktober 1866. (Striet hör st, Archiv Bd. 65 S. 37 f.) 2) Nach Bekämpfung der in höchster Instanz zur Geltung gelangten vermitteln- den Meinung: der Einwand sei dem Cessionar gegenüber allerdings zulässig, es müsse aber der Schuldner den Beweis der nicht gezahlten Valuta führen, wird hier gesagt: Die lediglich auf Grund des § 49 der H.-N. erfolgte Lö- schung beweist an sich und der Natur der Sache noch nicht im Mindesten, daß die Protestation ohne Grund und Recht eingetragen worden. Daß nun diese Löschung mit rückwirkender Kraft die Wirkung der eingetragenen Pro- testation zu Gunsten des Schuldners ausheben solle, besagt weder jene Vor- schrift, welche nur das Verfahren der Hypotheken-Behörde regelt, noch irgend ein anderes Gesetz, und es ist nicht abzusehen, wie jene Thatfache das Rechts- verhältniß, das zwischen dem Cessionar und dem Schuldner bereits rechts- giltig entstanden ist, und also die daraus fließende Beweislast zu alteriren vermögend sein soll, warum der § 423 a. a. O. seine Wirkung, die ja gar nicht auf eine bestimmte Zeit oder für die Dauer der Eintragung gesetzlich

746

Gleichwohl kann ich mich denselben nicht anschließen.*) Der entscheidende Gesichtspunkt ist hier, daß die Eintragung der Protestation einen reinen Formalakt darstcllt, 'so erhebliche ma- terielle Folgen auch davon abhängen. Derselbe kann daher als solcher immer nur so lange wirken, als er in der äußern Erscheinung be- steht. Hat er durch die erfolgte Löschung seine Existenz verloren, so hat auch seine ganze Wirksamkeit aufgehört, die eben nur mit dieser Form verknüpft ist und daher in ihrer Dauer auch nur von dieser abhängt. Die in Gemäßheit des § 49 der Hyp.-Nov. erfolgte Lö- schung beweist allerdings nicht: „daß die Protestation ohne Grund und Recht eingetragen worden;" allein eines solchen Beweises bedarf es auch gar nicht einer gelöschten Protestation gegenüber. Auf die

beschränkt ist, noch beschränkt sein kann, weil der klagende Gläubiger die Zahlung des Darlehens beweisen muß, daß Schuldbekenntniß durch die Pro- testation für immer seine Beweiskraft verloren hat, da dasselbe rechtsgiltig und rechtzeitig widerrufen ist und also auch der Cessionar, der jenen Wider- ruf kennt, sich nicht auf das Schuldinstrument allein stützen kann, verloren haben soll. Man darf nicht verkennen, daß die bekämpfte Ansicht den Schuld- ner aufs Härteste verletzen kann, der seinerseits Alles gethan, um sich gegen Wucher zu schützen, und dessen Unkunde vielleicht von einem arglistigen Cessionar ausgebeutet wird. Welches Recht oder welchen Anspruch aus solche Begünstigung hätte wohl der Cessionar, der beim Erwerb wußte oder wissen konnte, daß Valuta ganz oder zum Theil nicht gezahlt ist, der deshalb die Cesstonsvaluta zurückbehalten oder sich sonst sicherstellen konnte? Welches Gesetz bestimmt, daß der Schuldner, der die Protestation hat eintragen lassen, um die Vortheile dieser Eintragung kommen soll, wenn die Protestation, sei es auch erst nach erfolgter Cession, vielleicht ohne seine Schuld gelöscht wor- den? Der Cessionar, der, als er erwarb, wußte, daß ihm das Schuldin- strument nicht zur Seite stehe, er den Beweis der Zahlung der Valuta zu führen habe, muß diesen auch ferner führen, und die Löschung ist in dieser Beziehung ein gleichgiltiger Akt, der sein durch die Cession begründetes Rechtsverhältniß und die Wirkung des erklärten und kund gewordenen Wider- spruchs des Schuldners nicht ändern kann und darf. Auf Grund etwaiger Säumniß des Schuldners oder heften Rechtsunkunde darf der Cessionar nicht zum Nachtheil des Schuldners Vorheil ziehen wollen, zumal dieser das gesetz- liche Recht geübt hat und das Gesetz ihm nicht als Strafe seiner Säum- niß Verlust des Einwandes androht. Factum infectum fleri nequit. Die Protestations-Eiutragung schützte den Schuldner; die Löschung kann nur für die Zukunft, nicht für die Vergangenheit wirken. Der Cessionar muß also, bevor er die Forderung erwirbt, sich vergewissern, daß die Protestation eine unbegründete war, und dies muß er darlegen, da die Löschung selbst dies nicht darlegt. *) Auch Förster S. 245 hält es für selbstverständlich, daß mit der Löschung des Vermerkes auch seine Wirkung uutergehe.

747

letztere kann sich der Schuldner niemals berufen, da sie ein reines nonens ist. — Auch die Eintragung der Protestation gibt ja keinen Beweis dafür ab, daß der Schuldner die Darlehnsvaluta wirklich nicht erhalten habe. Sie manifestirt nur eine hierauf gerichtete Be- hauptung des Schuldners und entzieht dadurch dem Valuten- empfangsbekenntniß die formelle Beweiskraft. Diese rein formale Wirkung der eingetragenen Protestation, welche eine materielle Ge- staltung des Rechtsverhältnisses zwischen Schuldner und Gläubiger durchaus nicht zur Folge hat, erlischt von selbst mit deren Löschung, weil damit die Bedingung aufhört, unter welcher sie ihre Wirksamkeit äußern kann. Hiernach trete ich dem Verfasser der gedachten Ab- handlung darin vollkommen bei, wenn er sagt: „Es kann nur Eins richtig sein; entweder behält die Protestation gegenüber dem Cessionar, dem sie bekannt geworden, ihre volle Wir- kung, und die Löschung nach erfolgter Cession ist gleichgültig, oder umgekehrt, sie hat durch die Löschung alle Bedeutung verloren und ist für nicht geschehen zu achten." Ich halte daher den Schlußsatz des oben angeführten Präjudizes des Ober-Tribunals für unrichtig. Eine andere Frage ist: welchen Einfluß die Löschung der Hypothekenforderung auf die Wirkung der eingetragenen Protestation äußert, ob nämlich, jener Löschung ungeachtet, in Ansehung der persönlichen Forderung die Beweiskraft des Schuldscheins, dem Cessionar gegenüber, aufgehoben bleibt? Durch die Löschung der Hypothek, womit auch von selbst der Pro- testationsvermcrk beseitigt ist, hat die Forderung ihren Charakter als einer hypothekarischen verloren. Die in Betreff der persönlichen For- derung allein noch wirksame Schuldurkunde steht daher unter den gewöhnlichen Bcwcisgrundsätzen. Hiernach kann zwar der Schuldner auch dem Cessionar gegenüber sich des Einwandes der nicht empfan- genen Valuta bedienen, jedoch liegt ihm der Gegenbeweis ob.*) 88 740, 741. Diese strafrechtlichen Bestimmungen, von denen Suarez erwartete,

*) Anders liegt der Fall, wenn der Schuldner gegen eine hypothekarische Dar- lehnsforderung, welche nach erfolgter Löschung vom Cessionar als eine per- sönliche eingeklagt wird, eine Protestation wegen nicht erhaltener Valuta nicht hatte eintragen lassen. Vergl. hierüber Borne mann, system. Dar- stellung des Preuß. Civilrechts (2. Ausg.) Bd. 3 S. 158.

748

„daß sie ohne Zweifel mehr dazu beitragen werden, den Wucherer ab- zuschrecken und zurückzuhalten, als die römische Lehre äs non mm>. pec.“ i) sind durch die im Art. II des Einführungsgesetzes vom 14. April 1851 aufgestellte allgemeine Regel hinweggefallen?) Aehnliche Vorschriften finden sich in älteren deutschen Landesrechten: Churkölnische Reformation von 1538 Fol. 73, 74. „Von wücher- lichen contracten." „Nachdeme auch bißanher mannigfeltiglich wücherliche Contract oder vertrege, die nit allein unzimlich, sondern auch unchristlich Widder Gott und Recht geübt sein worden, und teglichs geübt werden, Als das etlich eyn summa geltz, als acht- hondert gülden, hinleihen sollen, -und doch jm kauffbrieff mehr als dausent gülden setzen lasien... Item das etliche allein gelt an müntz hinweg leihen lasien doch die Verschreibung uff golt stellen- So gebieten wir auch hiermit allen und jeden unseren geistlichen und weltlichen Richtern, wan soliche oder dergleichen wücherliche contracten und Händel vür sie gebracht das sie dieselbige, unwirdig, krafflöß und unbündig erklären — zu dem das derjenig so solichen wücherliche» Contract geübt, den vierthentheil seiner hauptsummen verloren, und darumb gestrafft werden solle." 3) Bayerische Landesordnung von 1553 Buch III Tit. 4 Art. 2. „Es sollen auch nachvolgende Conträct und Handlungen für wüche- risch gehalten und erkennt werden. Erstlich, wo ainer ain summa gelts hinleiht und mer dann derselben hingeliehnen summa gewest ist, und die gebührlich zulässig Verzinsung järlich davon erraichen mag, einschreiben läßt. Item so ainer ain summa gülden an müntz aufgeliehen, und für dieselb in der Verschreibung so vil gülden an gold schreiben läßt." 1 2 3 4) Gleiche Bestimmungen enthält das Revidirte Land - Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 2 §2 und die Landesordnung der Markgraffsch. Baaden und Hochberg von 1710 Th. V Tit. 1 § 1.

Dauer der Beweiskraft eines Schuldinstruments. §8 752—756. Die ganz abnormen Bestimmungen der 88 753—755 sind eine

1) v. Kamptz, Jahrb. Bd. 41 S. 22. 2) Goltdammer, Kom. zum Preuß. Strafgesetzbuch I. S. 9. 3) Maurenbrecher, die Rheinpreuß. Landrechte I. S. 379 f. Diese Bestimmung ist fast wörtlich ausgenommen in da« Jülich-Bergische Landrecht Cap. 104 (ebendas. S. 289). 4) Diese Vorschrift ist auch übergegangen in die Oberpsältzische Landes-Policei- Ordnung von 1658 Tit. XIII § 2 Nr. 2. 3.

749

Erfindung des Gesetzgebers, die, so wohl gemeint sie auch ist, als eine höchst unglückliche bezeichnet werden muß. Zu ihrer Rechtfertigung wird von Suarez in seinen amtlichen Vorträgen über die Schlußrevision des Allgem. Landrechts gesagt: Diese Präsumtion ist zwar neu, aber nicht gegen das bisherige gemeine Recht. Wenn ein Erbe erst nach Verlauf von 10 Jahren aus einem Schuldinstrument des Erblassers belangt wird, so ist es höchst wahrscheinlich, daß die Schuld bei der Lebenszeit des Erb- lassers schon abgethan worden, und nur das Instrument ex incuria desselben in den Händen des Ereüitoris zurückgeblieben sei; denn es läßt sich kaum denken, daß Jemand 10 Jahre nach dem Tode seines Schuldners werde verstreichen lassen, ohne sich seiner Bezah- lung wegen zu melden. Es ist also billig, daß die Gesetze dem Erben zu Hülfe kommen, der eben dieses langen Zeitverlustes wegen, desto weniger im Stande ist, die Umstände und Beweismittel, wo- durch der eigentliche Zusammenhang der Sache und die Abmachung der Schuld ins Licht gesetzt werden könnten, auszumitteln und her- beizuschaffen ; wohingegen der Creditor weit leichter Nachweisen kann, daß die Schuld noch existire, und wodurch er abgehalten worden, sich früher zu melden. Uebrigens ist von einer bloßen Präsumtion die Rede, welche stets der Wahrheit weichen muß, und die höchstens irgend einem nachlässigen und sorglosen Menschen präjudiciren kann, (v. Kamptz, Jahrb. Bd. 41 S. 22, 23.) In der älteren gemeinrechtlichen Theorie finden diese Vorschriften kaum einen schwachen Anhalt. Nascardus, de probat, concl. 1325 § 26, 27: Probatur solutio per conjecturas et praesumtiones . . plures autem praesumtioues sunt, quae arguunt solutionem, quarum non- nullas referemus: Prima est illa, quae resultat ex diuturnitate temporis. — Haec conjectura maxime locum habet, quando cum diuturnitate concurrit silentium et taciturnitas, eo que magis si etiam mortuo debitore creditor tacuit. Brunnemann, com. in C. ad 1. 8 de neg. gest. (2, 19) Nr. 3: Colligunt etiam: ex silentio diuturno creditoris non praesumi solutionem, nisi si aliae conjecturae concurrant, v. gr. quando creditor diu distulit petere extra judicium vel in jus vocare ipsum debitorem, cum facile ei fuerit experiri contra eum, quod potissimum locum habet, quando debi- tor interim etiam est mortuus, et tamen creditor tacuit. Leyser, Medit. ad P. spec. 260 med. 2: Qui actionem sibi contra defunctum competentem diu sine justa causa di- stulit, et nunc heredem demum convenit in mala fide esse praesumitur... Scilicet creditor, qui debitorem suum diu non interpellat — aut qui qualecunque jus suum longo tempore non persequitur, sed post mortem demum ejus, adversus quem actionem habebat, heredes illius convenit, nec pro-

750

babilem morae suae rationem reddere potest, is in mala fide esse, nec jus agendi habere, sed mortem alterius, qui opti- mam rei notitiam habebat, atque petitionem ipsius facile refundere potuisset, exspectasse, atque nunc ex ignorantia, saepe etiam ex tenera aetate, heredis lucrum captare prae- sumitur. Ipsa recta ratio et aequitas naturalis hanc prae sumtionem suggerit.1 2) Hier ist keine Spur davon zu finden, daß man für Darlehns- forderungen und noch dazu bloß für verbriefte Darlehnsfor- derungen ein besonderes Recht habe schaffen wollen. Dazu fehlt es auch an jedem Grunde. Denn ist es richtig, was Suarez sagt: „es läßt sich kaum denken, daß Jemand 10 Jahre nach dem Tode seines Schuldners werde verstreichen lasten, ohne sich seiner Bezahlung wegen zu melden." so trifft diese Erwägung ja auch bei allen übrigen Forderungen ohne Unterschied zu?) Der angegebene Grund des Gesetzes reicht daher viel weiter als das Gesetz selbst.

1) Am Schlüsse ist ein Responsum der Helmstädtschen Juristensaculät vom De- cember 1723 mitgetheilt: Es erwüchset daher, daß Kläger so viele Jahre stille gesessen, seinen Bruder, der von allen Sachen gründliche Nachricht gehabt, nicht in Anspruch genommen, sondern nunmehr erst dessen hinterlassene un- wissende Wittwe und Waysen belanget, eine starke Bermnthung, es sey der- selbige längst befriediget, und habe nur seines Bruders Tod erwarten und sich die Unwissenheit desselben Erben zu Nutze machen wollen. Bergt. Brauer, Erläuterungen über den Code Napoleon rc. Bd. V S. Ml Nr. 999. „Alte Forderungen gegen Tobte stehen auf morschen Füßen." 2) Es hat daher jedenfalls die Konsequenz für sich, wenn das privatrechtl. Ge- setzbuch für den K. Zürich allgemein verordnet: 8 1072. „Wenn ein Schuldner stirbt, so soll der Gläubiger seine laufende Forderung (d. h. eine solche, für welche keine Pfandrechte bestehen 8 1064), sei dieselbe fällig oder nicht, den Erben des Schuldners, mindestens einem der Erben anzeigen. Versäumt er die Anzeige und ist die Existenz und Fortdauer der Schuld nicht ohnehin den Erben bekannt, so verjährt die Forderung an die Erben nach zwei Jahren seit dem Tode des Schuldners." 8 1073. „Kann der Gläubiger bescheinigen, daß ihm der Tod seines Schuld- ners nicht zur Kunde gekommen sei, so wird für so lange, als das bescheinigt ist, der Lauf dieser Verjährung aufgeschobeu." Bluntschli, Erläut. III. S. 120 bemerkt dazu: Es wurden vorerst in der Kommission gegen diese zweijährige Verjährung überhaupt Einwendungen erhoben, für dieselbe aber angeführt, theilS daß eine kürzere Verjährungsfrist zu Gunsten der Erben eines Schuldners an sich in hohem Grade wünschbar

751

Auf der anderen Seite aber — und das ist der größere Fehler — geht wiederum das Gesetz weit über seine ratio hinaus, indem es sich nicht darauf beschränkt, dem Schuldscheine in Folge des Ablaufes von 10 Jahren jede Beweiskraft zu entziehen (§ 753), sondern auch, allen Rechtsgrundsätzen entgegen, nunmehr den Gläubiger zu dem Be- weise nöthigt, nicht allein: „Imß die Schuld vom Anfänge an existirt habe," sondern aüch, „daß sie während der Lebenszeit des Erblassers nicht getilgt worden sei." (§ 765.)*)

sei, indem ohnehin die Geltendmachung von Forderungen an die Erben, welche nichts davon gewußt haben und sich nur schwer darüber unterrichten können, ihre bedenklichen Seiten habe, theils daß diese Verjährung bei uns schon bestehe und Jedermann gewöhnt sei, dieselbe vorauszusetzen und sich darnach zu richten. Die Mehrheit erklärte sich für Beibehaltung dieser Ver- jährung. Die Bedingungen dieser Verjährung sind aber ganz andere, als die der zehnjährigen Verjährung. Es kommt hier gar nicht mehr darauf an, die Forderung einzuklagen uiib die Schuld einzutreiben, sondern i\nx darauf, daß die Erben von der Existenz einer ErbschaftSschnld rechtzeitig unterrichtet wer- den. Woher sie es wiflen, daß eine Erbschaftsschuld da sei, ist wieder uner- heblich. Daher nimmt man es sogar ziemlich leicht mit der Anzeige. Es ist durchaus nicht eine amtliche Anzeige nothwendig, es wird auch die An- zeige an einen der Erben schon als genügend betrachtet. Diese Verjährung tritt auch dann nicht ein, wenn die Erben, ohne eine Anzeige von dem Gläu- biger empfangen zu haben, dennoch von der Fortdauer der Schuld unter- richtet waren. Aber wenn sie nichts davon wissen, so sollen sie nach zwei Jahren auch nicht weiter Rede stehen müssen, sondern nun vor weiterer Ver- folgung durch den Erbschaftsgläubiger sicher sein, der sich verschwiegen hat. *) Die Gesetzrevisoren haben diesen Fehler vermieden, indem sie nur die §§ 753, 754 beibehalren wissen wollen. Sie bemerken in dieser Hinsicht: Der § 755 geht zu weit, wenn er von dem Gläubiger den Beweis fordert, daß die Schuld während der Lebenszeit des Erblasicrs nicht getilgt worden. Dieser Zusatz ist im Manuscript des Gesetzbuches all marginem beigefügt, und es ist allerdings richtig, daß die Vermuthung für die erfolgte Rückzahlung mit zu den Gründen gehört, welche die beschränkte Dauer der Beweiskraft recht- fertigen; allein es kann um deswillen dem Gläubiger nicht der Beweis einer Negative auferlegt werden, vielmehr ist eben um jener Vermuthung willen die Beweiskraft des Instruments auf eine bestimmte Dauer beschränkt, so daß der Gläubiger die Thatsache des gegebenen Darlehns anderweit darzu« thun hat. Wollte man ihn verpflichten, die nicht erfolgte Tilgung nachzn- weisen, so würde man ihn des Schuldinstruments wegen in eine schlechtere Lage versetzen, als diejenige ist, worin er sich ohne alle Rücksicht auf die Verschreibung befände. (Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 134, 135.)

752

Es ist damit ein Rechtszustand geschaffen, nach welchem wunder- barer Weise die verbrieften Schuldforderungen weit ungünstiger gestellt sind, als die unverbriesten, so daß der Gläubiger alle Veranlassung hat, durch Unterdrückung des Schuldscheins sich diesen Nachtheilen zu entziehen?) Bei dieser Singularität der gedachten Bestimmungen erscheint es auch vollkommen gerechtfertigt, dieselben möglichst einschränkend aus- zulegen. Es gehört hierher zunächst die Erwägung, daß die hier be- stimmte Frist, trotz ihrer Bezeichnung als „Präscription" nicht als eine Verjährung aufgefaßt und daher ihr nicht die Wirkung bei- gelegt werden darf, das Klagerecht zu zerstören?) Präjudiz des Ober-Tribun. Nr. 2476 vom 21. September 1853: Die Bestimmung des Gesetzes, „daß die Beweiskraft eines Schuld- instruments durch zehnjährige Präscription vom Todestage des Schuld- ners ab erlischt," enthält keine Verjährungsfrist und steht also auch Minderjährigen entgegen. (Entscheid, des K. Ob.-Trib. Bd. 26 S. 263 f.) Zu den Erben, welchen die Fristbestimmung zu Statten kommt, ist die Wittwe, die mit ihrem Manne in Gütergemeinschaft gelebt hat, nicht zu rechnen?) Ebensowenig kommen die Vorschriften bei einer unter Lebenden erfolgten Vermögensübertragung zur Anwendung. Erkenntniß des Ober-Tribun, vom 1. December 1857 (in Sachen Grüggel wider Wittwe Altgeld GL 283): Der Appellationsrichter hat mit Recht die singuläre Vorschrift des § 753 1. 11 A. L. R. nicht auf eine Uebertragung intor vivos, welche in Gefolge des 8 19 des Anhangs eine Haftbarkeit für die Schulden zur Folge hat, zur Anwendung gebracht?) Vor Allem aber ist festzuhalten, daß die zehnjährige Präscription der Beweiskraft von Schuldbekenntnissen zu Gunsten der Erben des Ausstellers sich auf Darlehne beschränkt. Auf Schuldbekenntnisse

1) Koch, Anmerk. 89 zu § 755 d. T. Förster S. 246. 2) Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 134: Die in Rede stehende Frist kann auf keine Weise unter den Begriff der Verjährung fallen; sie ist eine Frist zur Erhaltung eines Beweismittels, wie es solcher Fristen zur Erhaltung . oder Ausübung gewisser Befugnisse im Allgem. Landrecht und in der^ Pro- zeßordnung eine große Menge gibt, die weder den Verlust eines Klagerechts, noch das Erlöschen eines dinglichen Rechts auf fremdes Eigenthum, noch eine Ersitzung voraussetzen. A. M. ist Koch, Recht der Ford. III. S. 333. 3) Koch, Recht der Ford. III. S. 334. 4) Striethorst, Archiv Bd. 28 S. 117.

753

aus Vergleichen und gegenseitigen Berechnungen findet dieselbe keine Anwendung. Präjudiz des Ober-Tribunals vom 27. Mai 1847 Nr. 1879 (Entscheid. Bd. 15 S. 172 f.). Auch ist ihre Anwendung bei Hypothekeninstrumenten ausgeschlossen. Erkenntniß des Ober-Tri- bunals vom 14. September 1852 (Striethorst, Archiv Bd. 8 S. 1 f.). Dagegen kommt der Umstand nicht in Betracht, daß das Instrument beglaubigt oder gerichtlich ausgenommen ist. Präjud. des Ober-Tribunals vom 14. Oktober 1837 Nr. 349 (Präj.-Samml. I. S. 66).y Was den in Folge der Erlöschung der Beweiskraft des Schuld- scheins dem Gläubiger obliegenden Beweis betrifft, so ist dieser nur dahin zu richten: daß die Schuld zur Entstehung gekommen („vom Anfänge an existirt habe") und während der Lebenszeit des ursprünglichen Schuldners und Ausstellers des Scheines („des Erblassers") nicht getilgt worden sei. Von einer Vermuthung aber, daß der Erbe des Ausstellers Zahlung geleistet, kann nicht die Rede sein, dem Gläubiger daher auch nicht zugemuthet werden, eine solche Vermuthung durch Beweis zu widerlegen.-) Ueber die Art dieser Beweisführung sagt das Ober-Tribunal in dem Präjudiz vom 14. December 1866 Nr. 1835 (Präj.-Samml. I. S. 66): Der hier verlangte Beweis, „daß die Schuld während der Lebens- zeit des Erblassers nicht getilgt worden sei," kann auch in dieser Allgemeinheit durch Eidesdelation geführt werden. — Ein Konflikt dieser Ansicht mit dem Pr. 1521 (Enlsch. des Ob.-Trib. Bd. 10 S. 107 f.) ist nicht gefunden worden.b) Schließlich seien hier noch folgende Präjudizien unseres höchsten Gerichtshofes erwähnt: Präjudiz vom 3. März 1848: Die zum Vortheile der Erben des Ausstellers mit Ablauf von zehn Jahren seit dem Tode des- selben erlöschende Beweiskraft eines von ihm ausgestellten Schuld-

1) Die Vorschrift de« § 7.53 ist auch anwendbar aus Schuldscheine, die nicht in dem Rechtsgebiet des A. L. R. ausgestellt sind, wenn der Aussteller demnächst in diesem Rechtsgebiet gestorben ist. ArnSb. N. Archiv Bd. 5 S> 223. 2) Rechtsfälle des Ob.-Trib. Bd. 3 S. 265. 3) Mit Recht bemerkt Förster S. 246, daß trotz der letztgedachten Versicherung die Zulaflung des Eides ohne speziellere Angaben der möglichen Tilgungs- arten mit dem angesührte» älteren Präjudize unvereinbar sei, und daß das Ober-Tribunal zu diesem Nothbchelf gegriflen habe, um der Unmöglichkeit zu entgehen, einen solchen Negativbeweis zu führen. Beiträge, XII. Jahrg. 5. Heft.

754

scheins wird durch eine innerhalb jener Frist von Seiten des Erben erfolgtes Anerkenntniß der Schuld an sich nicht aufrecht erhalten; wohl aber kann in einem solchen Anerkenntnisie nach Umständen ein selbstständiger Beweis für die Richtigkeit und Existenz der Schuld gefunden werden. (Entscheid, des K. Ob.-Trib. Bd. 17 S. 123.) Präjudiz vom 3. Oktober 1840: Die Vorschrift des § 753 1.11 A. L. R. findet auch dann ihre Anwendung, wenn das Schuldin- strument von zwei (oder mehreren) Mitverpflichteten gemeinschaftlich ausgestellt und die Beweiskraft der Urkunde nur zum Vortheil der in Anspruch genommenen Erben des einen Ausstellers durch die zehnjährige Präskription erloschen ist, nicht aber in Bezug auf die außer Anspruch gelaffenen Erben des mitverpflichteten Ausstellers. Der von der Verjährung des Rechts handelnde 8 576 I. 9 A. L. R. findet keine Anwendung auf die, gemäß § 753 den resp. Erben mehrerer Aussteller eines Schuldinstruments nach Verlauf von zehn Jahren nach dem Todestage ihrer resp. Erblaffer zu Statten kom- Inende Präskription der Beweiskraft des Schuldinstruments. (Präj.-Samml. I. S. 65.) *)

Zeit der Rückzahlung. 8 757. Die Rückzahlung des Darlehns muß — wie jede vertragsmäßige Leistung — zu der im Vertrage bestimmten Zeit erfolgen. Der Etat Nürmberg verneute Reformation von 1564 Th. II Tit. XIII Ges. II Abs. 1. „Wann ainem auf ain nemliche zeit und frist etwas widerumb zu bezalen, gelihen würdet, So mag der Leyher solchs vor derselben zeit nit fordern, aber der entleher solches vor der zugelaßnen frist wol zalen." Landes-Ordnung der Grafschaft Solms von 1571 Th. II Tit. 2 § 13. „Wann auch in obbemeltem leyhen ein benante zeit zu der bezalung angesetzt worden, so hat der Leyher nit macht, ehe und zuvor dieselbig zeyt erschienen, und fürüber ist, die bezalung zu erfordern, aber der Entlehner halt wol macht dieselbig schuldt jeder zeyt, für dem ziel, dem Leyher zu bezalen." Lübisches Recht Th. III Tit. I Art. 8. „Es so! niemandt umb Schuldt, die auff gewisie zeit stehet, vor der zeit gemanet werden..." Erneuertes Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. I § 6 a. E. „—So aber gewisie Zihl und Tag der Bezahlung bestimbt, solle es darbey verbleiben, und also der Leyher länger nicht auffgehalten werden." Der Statt Frankfurt a. M. erneuerte Reformation von. 1611 Th. II Tit. XI ß 7. „Wann zu der Bezahlung ein namhaffte Zeit

*) Bergt. Koch, Komm. Note 85 zu § 553.

755

ist angesetzt worden, So kan und soll die Bezahlung an den Ent- lehner ehe nicht erfordert werden, es seye dann solche Zeit erschienen und fürüber..." Revid. Landrecht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IVWit.- I Art. III § 7. „Wenn auch in obbemeltem Leihen (in boc contractu mutui) eine benante Zeit zu der solution und Bezahlung ist angesetzet worden: So hat der Leiher oder mutuator vel creditor nicht Macht, ehe und zuvor dieselbige Zeit erschienen und fürüber ist, die Bezahlung zu erfordern. Dann da sich der Schuldener aufs eine bestimbte Zeit oder bedingliche Maaß der Zahlung verpflichtet: Kan und soll er, vor und ehe solch Beding und condition vollnzogen, oder die Zeit erschienen ist, nicht beklagt werden..." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 2 § 3 8vo kann Mutuans den Mutuatarius um die Schuld zwar allezeit belangen, dafern aber eine gewisse Zahl- oder Auf- kündigungs-Zeit bedungen ist, so hat die Klage vor Ausgang der- selben nicht statt." — In Ansehung der Beweislast rücksichtlich des verabredeten Rück- zahlungstermins wird in einem Plenarbeschlüsse des Hofgerichts zu Darmstadt vom 28. Juni 1837 der Rechtssatz ausgestellt: Wenn der Beklagte das Darlehn, aus welchem geklagt wird, im Allgemeinen zugesteht, und nur opponirt, daß ihm zur Rückzahlung bei Eingehung des Geschäfts eine bestimmte Zeitsrist, z. B. IO Jahre, verwilligt worden sei, so ist ein solches Vorbringen des Letzteren als Einrede zu betrachten, und von ihm, nicht vom Kläger das Gegentheil zu erweisen. *) Ueber die Beweislast bei Geltendmachung der einem Darlehnsver- trage beigefügten cassatorischen Clausel?) spricht sich aus: das Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden von 1851: In einer Schuldurkunde hieß es: die Schuldnerin habe versprochen, das Ca- pital nach vorausgehender, beiden Theilen freistehender einhalbjähriger Aufkündigung, die aber bei pünktlicher Zinsenabführung der Er- borgerin seitens des Herrn Darleihers vor fünf Jahren nicht erfol- gen darf, an.zurückzuzahlen. Die Einklagung des Capitals geschah vor Ablauf von fünf Jahren. Mußte hier der Kläger anführen und beweisen, daß die Schuldnerin mit den Zinsen im Rückstände geblieben? Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshöfe verneint. Gründe: Der Gläubiger verzichtete hier zu Gunsten des Schuldners auf

1) Samml. interess. Beschlüsse und Entscheid, des Hofgerichts der Prov. Star, kenburg Nr. 7. 2) Vergl. vr. EmminghauS in der Sächsische» Zeitschrift für Rechtspflege XIII. S. 411 f. (Schletter's Jahrbücher der deutsch. RechtSwiff. I. S. 221.) 48*

756

eine ihm zustehende Befngniß, unter der Voraussetzung, daß der Schuldner seinen contractlichen Verpflichtungen gehörig Nachkommen werde. Es handelt sich hier nicht um eine Zusage, welche der Ver- pflichtete dem Berechtigten für einen gewiffen künftigen und mög- lichen Fall ertheilt hat, so daß die Zusage des Schuldners selbst und das aus ihr entspringende Recht des Gläubigers nur als be- dingt erscheint. Vielmehr ist die bedingte Aufgabe eines Rechts in Frage. Der Gläubiger hatte dem Schuldner eine besondere Begünstigung unter einer Bedingung zugestanden. Hierbei erscheint also der Schuldner als der Berechtigte, und er muß daher, wenn er auf jene Vergünstigung sich beruft, auch Nachweisen, daß er die Bedingung, an welche dieselbe geknüpft worden — (pünktliche Zins- zahlung) — erfüllt habe.(Seuffert, Archiv VI. Nr. 66.)*)

*) Vergl. das Erk. desselben Gerichtshofes vom 1. December 1865, worin über die Bedeutung der cassatorischen Clausel gesagt ist: Der unter dem Namen cassatorische Clausel bekannte Nebenvertrag, durch welchen in Betreff künd- barer, verzinslicher oder nicht in unzertrennter Summe, sondern in bestimm- ten terminlichen Raten zu zahlender Geldforderungen festgesetzt worden ist, daß der Schuldner, dafern er zu den bestimmten Terminen die Zinsen nicht abführe, oder die Ratenzahlungen nicht leiste, das ganze Kapital beziehentlich dessen Rückstand sofort zurückzahlen solle, hat zunächst nur den Zweck, einen dem Hauptvertrag beigefügten Gestundungsvertrag (pactum äo non petendo intra certum tempus) zu Gunsten des Gläubigers zu lösen. Die clausula cassatoria unterscheidet sich daher von der in den Rechtsquellen bei der Lehre über den Kaufvertrag erwähnten lex commissoria, welche auf die Wieder- auflösung des Rechtsverhältnisses, namentlich auf die Wiederaufhebung eines abgeschlossenen Kanfverlrags mit rückwirkender Kraft abzielt, dadurch, daß die Wirkung der cassatorischen Clausel nicht auf die Aufhebung der Haupt- verbindlichkeit, sondern im Gegentheile auf die Erfüllung derselben Sellens des Schuldners gerichtet ist. (Annalen des £>. A. G. zu Dresden. N. F. II. S. 45.) Eine andere Beurtheilung hat der in Glaser'S und Unger'S Samml. von civilrechtl. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtshofes IV. Nr. 1556 mit- getheilte Rechtsfall erfahren: A begründete seine Klage gegen li auf Zurück- zahlung eines Darlehens mit der intabulirten Schuldurkunde, worin ihm v das Recht einräumte, das auf Kündigung mit Frist stehende Darlehen im Fall des Berzugs bei der Jntereffenzahlung ohne Kündigung sofort zurückzn- fordern, und mit der Behauptung, daß L den letzten Zahlungstermin ver- säumt habe. — Diese Klage wurde von der ersten Instanz, mit Abweisung des klägerischen Begehrens um sofortige Erlassung der Zahlungsauslage ge- mäß Gesetz vom 21. Mai 1855 und 18. Juli 1859 Nr. 95 und 130 R. G. Bl. zum ordentlichen Verfahren verbeschieden; das O. L. G. gewährte die Zah- lungsauslage. Dagegen ergriff der Beklagte den Recurs, worin er ansührte, daß, sowie der Kläger, wenn er die Fälligkeit des CapitalS mit der voraus- gegangenen Auskündigung begründet, die rechtzeitig erfolgte Kündigung zu beweisen hat, ebenso von ihm die versäumte Jntereffenzahlung bewiesen werden

757

§ 758. Diese Vorschrift ist eine Anwendung des im § 241 Tit. 5, in Ab- weichung vom römischen Recht, aufgestellten Grundsatzes?) der jedoch schon nach der gemeinrechtlichen Doctrin und Praxis beim Darlehn für den Fall der Verzinslichkeit desselben angenommen wird?) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. I Art. III § 7 a. E. „ Hergegen aber hat der mutuatarius und Entlehner wol Macht, dieselbige Schuld, so in mero mutuo ohn Interesse stehet, jederzeit für dem Termin oder Ziel, dem Leiher oder mutuator! vel creditori zu bezalen."

§§ 759, 760. Auch diese Vorschriften sind dem gemeinen Recht entnommen. Mevii De ei s. P. I dec. 73: Quod in rerum creditarum promissionibus frequens est, ut resignatio crediti, eine Loß- kündigung, determinetur — non eam hujus necessitatem infert, ut sine discrimine praecedere debeat, servata sint pacta nec ne, sed eam tacitam conditionem habet, si observentur cae- tera, quae sunt promissa et debita. Ex non observantia

müsse, wenn er die Fälligkeit der Capitalsschuld von diesem Grunde herleitet. Der oberste Gerichtshof schloß sich dieser Beweistheorie nicht an und be- stätigte die obergerichtliche Zahlungsauflage. Vergl. den von Keyßner in der Preuß. Anwalts-Zeitg. 1865 Sp. 331 mitgetheilten und besprochenen Rechtsfall. 1) S. diese „Beiträge" Bd. I S. 519. 2) Voet, com. ad P. XII, 1 nr. 20: — Si in ipsius mutuantis gratiam po- tissimum diem restitutioni praefinitum esse constet, dum pactus sit sibi demum post anni triennii ve decursum mutuum restitui, ne alioquin quot mensibus, aut saltem saepius, de collocanda foeneri aut in alios usus ver- tenda pecunia sollicitus esse teneatur, saepius etiam otiosos penes se diutius servare nummos praeter expectationem maturius redditos, non animadverto, cur mututario liberum esset ante tempus reddere, quod ea lege, ne ante reddat, accepit: nisi interusurium temporis necdum ex pacto elapsi superaddere paratus sit. . . Idem XXII, 1 nr. 9: Quisquis autem mutuam pecuniam in annum accipiens, se sortem cum usuris anno elapso restituturum promisit, maturius sortem reddere non potest, nisi additis simul anni totius usuris, nec liberari potest, eas solvendo pro rata tem- poris, quo sorte usus est, cum pecuniae foenebri dies appositus initio saltem inspecto magis in creditoris gratiam videatur additus: contra, quam in gratuito pecuniae usu concesso dicendum foret. Hommel, Rhaps. II obs. 393. Debitori ante diem solvere licet in mutuo, non in foenore. Vergl. Me vi i com. in Jus Lubec. P. III tit. VIII art. 12 nr. 4. Groenewegen, de leg. abrog. et inusit. ad Dig. 45, 1 1. 122. Glück, Com. Bd. 12 S. 93 s. Luden in Weiske's Rechtslex. III. S. 238.

758

debiti sub usuris contracti — desinit ea necessitas et jus agendi oritur. Similiter etiam si per mutatam debitoris con- ditionem atque facultatum statum in periculo sit creditor, ne omissa matura exactione inanis fiat actio. Ubi et quae justa causa experiundi alia erit, non potest excipi, non- dum esse definito tempore resignatum.1) Idem com. ad Jus Lub. P. III tit. I art. VIII nr. 14, 15: Ex justa causa, veluti si periculum in mora, vel debitor de fuga suspectus sit, vel concursus creditorum excitetur, aliasve probe et impune creditor ante terminum experiri potest, non quidem ad solutionem, sed ad praestandam cautionem de solvendo die adveniente, eoque nomine arresta, sequestratio, aliaque remedia executiva indulgentur.2) Wernlier, select. obs. for. Tom. I Pars IV obs. 128: — cavendi necessitas debitori non aliter injungi potest, quam si bona dilapidare, aut alias ad inopiam ita vergere in- cipiat, ut justa suspicio emergat, ne creditor aliquando, exi- stente die, inanem actionem habeat.3) Diese Grundsätze haben auch schon in den älteren deutschen Lan- desrechten Ausdruck gesunden. Lübisches Recht Th. III Tit. I Art. 8. „Es sol niemandt umb Schuldt, die auff gewisie zeit stehet, vor der zeit gemanet werden —

1) 81 debitor bonis labitur vel de fnga suspectus est, vel metus est perituri ° debiti, etiam ante diem peti potest, non modo ut caveatur, sed et si can- tum non sit, ut solvatur. 2) S. Stryk, Us. mod. P. XLVI, 3 § 13: — Quaeritur autem, annon alias creditor ante diem praefinitum solutionem a debitore urgere possit? Quod quidem regulariter negandum est, interim tamen nec casus desunt, nbi creditori ejusmodi praematura solutionis exactio permittitur. Pertinet huc, si debitor de fuga suspectus est, qui ante diem solutionis capi atque in- carcerari potest, donec caveat de solvendo in diem promissum. „Verfallziel verfällt mit dem VermögenSzerfall." Brauer, Erläut. über den Code Napol. -c. Bd. V S. 499 Nr. 451. 3) Erk. des O. A. G. zu Jena vom 18. Februar 1824: Kein Kontrahent ist in der Regel von dem anderen wegen künftiger Erfüllung des Kontrakts eine nicht verabredete Sicherheit zu begehren befugt. C. 2 de' heredit. vel actione vendit. (4, 39), „Nam ut satis tibi detur, sero desideras, quoniam eo tempore, quo venundabatur hereditas, hoc non est comprehensum.“ Der in dem fr. 41 de judiciis (5, 1) berührte Ausnahmsfall ist hier nicht anwendbar, weil dabei namentlich eine sehr erhebliche Veranlassung zu der Cautionsforderung vorausgesetzt wird. Wenn der Verkäufer dasjenige Gut verkauft hat, welches er zur Zeit der Darlehnsaufnahme besessen, so kann dieß für einen genügenden Anlaß zu des Klägers jetzigem CautionSbegehren schoti darum nicht gelte», weil der Kläger

759

Es trete dann fache, das er (der Gläubiger) beweisen könne, das... der Schuldener in unvormögen und Ungewißheit geraten sey." Erneuerte Reformation der Statt Frankfurt a. M. von 1611 Th. II Tit. 24 ß 4. „Aber vor dem bestimpten Termin ist der Schuldner zu bezahlen nicht schuldig, mag auch von dem Gläubiger ehe darumb nicht gemahnet, noch angesprochen werden. Es were dann, daß der Schuldtmann in Abfall seiner Nahrung dermaffen geriehte, daß zu besorgen, er seine Güter an andere Ort heimlich verwenden, oder sonst außreiffen, und vorflüchtig werden möchte. Dann alßdann möcht der Gläubiger ihnen, auch vor dem Termin, ob wol nicht eben umb die Bezahlung, doch umb Caution und Ver- sicherung derhalben zu thun (da er der Gläubiger sonst mit Pfän- den oder Jnsätzen nicht versehen were) mit Recht anlangen." Baierisches Land-Recht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 2 §3 „ — Dafern eine gewisie Zahl- oder Aufkündigungs-Zeit be- düügen ist, so hat die Klage (des Mutuans) vor Ausgang derselben nicht statt, ausgenommen soviel den Punctum Cautionis aus den Fall einer besorgenden Verlust-Gefahr betrifft."

Von Aufkündigungen, i) §8 761 — 768. 1. Die Kündigung — eine einseitige Willenserklärung, durch welche für Vertragsverhältnisse, deren Fortdauer von dem Willen des Er- klärenden abhängt, ein Endtermin gesetzt wird* 1 2 3) — ist ein Institut des neueren Rechts. Dem römischen Recht ist sie unbekannt?) Hier nicht behauptet hat, daß der Beklagte solches Gut zur Zeit der Erborgung des ihm schuldigen Anlehens frei von Schulden beseffen. Durch Beziehung aus die so oft gemißbrauchte und außer dem Falle einer Vermögensverschlimmerung hieher gar nicht gehörende clausula rebus sic stantibus Thibaut, System des Pandektenrechts eäit. 6 § 201 und 992 stand die Klage ebensowenig zu begründen. (Seuffert, Archiv VI Nr. 137.) 1) Vergl. meine Abhandl. „über die Kündigung beim DarlehnSvertrage" in diesen „Beiträgen" Bd. III S. 198 ff. 2) S. die angeführte Abh. S. 198. 3) Förster S. 254 Note 128. Erk. des O. A. G. zu Jena von 1847: Auch wenn die Schuldurkunde eine bestimmte Zahlungsfrist nicht enthält, hängt doch das Klagerecht an sich nicht von einer vorgängigen besonderen Mahnung ab. Thon in der Gießer Zeitschr. VIII S. 37. (EmminghauS, Pandekten des gem. Sächs. Rechts S. 534 Nr. 13.) Erk. des O. A. G. zu Celle vom 13. April 1863: Die Nativität der Klage aus Forderungen ist keineswegs durch eine vorgängige Rechtsverletzung, son» dern nur durch die Existenz und Fälligkeit der Forderung bedingt. Die eigenthümliche Natur des DarlehnS, welches allerdings eine GebrauchSüber.

760

gilt beim Darlehn im Allgemeinen der Grundsatz, daß, wenn gar keine Zahlungsfrist bestimmt worden, von beiden Seiten zu jeder Zeit Zahlung gefordert und geleistet werden könne, und dabei nur von Seiten des Gläubigers billige Rücksicht darauf zu nehmen sei, daß der Schuldner Zeit genug habe, theils das Darlchn in seinen Nutzen zu verwenden, theils die zur Rückzahlung erforderliche Quantität wieder aufzubringen — eine Frist, deren Bestimmung erforderlichen Falls dem richterlichen Ermessen anheimfällt.*) Ueno ob. de arbitrar, judic. quaestionib. Lib. II Cent. I cas. 22: Mutuum quamdiu mutuanti placuerit factum, non posse statim revocari affirmat Bart, et Bald . . . cujus opi- nionis ratio est, quia alioqui mutuum esset frustra factum, atque ita inutile; quod ea mente et animo factum creditur, ut suscipienti prosit... Nec adversantur rationes, quibus contrariam opinionem tuetur Angelus, quod imo mutuum statim repeti possit, ex quo nulla nec conditionalis, nec in diem intercessit stipulatio atque promissio, quia imo tacita intercessit promissio ad tempus: nempe donec usque mutuo suscipiens re usus fuerit ad suum usum destinatum, cum sine causa illum mutuo suscepisse credendum non sit. Verum quia ignoratur tempus illius destinati usus, ut utrique consulatur, judicis erit arbitrio, quando mutuum hoc restitui debeat. Voet, com. ad P. XII, 1 nr. 19: Reddendum autem mu- tuum -tempore per conventionem definito, alioquin, die non apposito, non statim, sed post temporis modici lapsum, ut tempore medio aliquam saltem ex mutuo ac usu pecuniae utilitatem mutuatarius sentire potuerit, quod arbitrio judicis pro re nata definiendum. Ut enim commodato sine tem- poris adjectione concesso, officii et humanitatis ratio non patitur, intempestive commodatae rei usum auferri, ita quo- que iniquum esset, mutuatarium, qui quasi beneficio mutuan- tis juvari debet, per subitaneam numeratae pecuniae repe-

lassung des geliehenen Kapitals nothwendig mit sich führt, kann hierin eine Modification nur insofern herbeiführen, als einer jeden Gebrauch desselben ausschließenden Zurückforderung, die hier übrigens nicht behauptet ist, eine liquide Einrede des dolus entgegenstehen würde. Endlich bestimmt die Fassung der hier in Betracht kommenden Schuldurkunden durch die Worte.- „jederzeit auf Verlangen" keinesweges einen durch Anforderung des Gläubigers von dem letzteren herbeizusührenden dies solutionis, sondern enthält etwas ganz von selbst sich verstehendes, indem auch ohne diese Clausel Beklagter, ohne sich einer Rechtsverletzung schuldig zu machen, mit der Rückzahlung bis zu solchem Ver- langen warten dürfte und in der Lage war, den nachtheiligen Folgen der vom Gläubiger ohne vokgängige außergerichtliche Aussorderung beliebte» Klagan- stellung durch Zahlung vorzubeugen. (Seusfert, Archiv XVIII Nr. 233.) *) Meine Abhandl. S. 199, 200.

761

titionem eludi, decipi, circumscribi. Et quamvis verum sit, in omnibus obligationibus, in quibus dies appositus non est, praesenti die deberi, non tam eo humanitas atque etiam arbitrium judicis exclusum censeri debet, ut mutuatario con- vento modica vel per mutuantem vel per judicem dilatio tribuatur, pro negotiorum diversitate. Pagenst echer, Pandekten-Praktikum (Heidelb. 1860) S. 443: Ist keine Zeit der Rückzahlung bedungen, so erwächst zwar sofort das Recht des Gläubigers und die Pflicht des Schuldners, daß erstattet werde; Z doch ziemt es dem Gläubiger, daß er dem Schuld- ner so viel Frist gönne, um das empfangene Eigenthum geschäftlich zu verwenden und wieder einzubringen; daher der Richter der „in- tempestivitas“ creditoris in agendo einen Zügel anlegt. Auf diesem Standpunkte stehen auch die älteren deutschen Lan- desrechte. Erneuerte Reformation der Stadt Nürnberg von 1564 Th. II Tit. XIII Ges. II Abs. 2. „Were aber zu der bezalung keine Frist bestimpt, So soll die beschehen, wann der Leiher das geliehen gut widerumb erfordert.'' Statuten der Stadt Hamburg von 1603 Th. II Tit. 1 Art. 2. „Entgegen aber, und obschon bey beschehener Entlebnung keiner ge- wissen Zeit gedacht: so kann dennoch der Leiher oder Gläubiger das ausgeliehene Ding nicht alsbald wieder fordern, sondern muß den Entlebner dasselbige erstlich gebrauchen lasten. Und im Fall, da wegen der Zeit, wann solch ausgeliehen Ding wieder zu geben, beide Theile sich hernach nicht vereinigen können, ist selbige dem Richter zu ernennen und anzusetzen billig heimzustellen." Erneuertes Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Tb. II Tit. 1 tz 6. „Welcher dem andern Gelt — ohne einige zu Widererstattung ernannte Zibl, zu einem gewissen gebrauch hinleihet, der soll selbiges nicht wider erfordern, es seye dann solcher Ge- brauch geendet, oder so vil Zeit verflossen, daß einer darzwischen denselben Gebrauch wol haben kbnden. Im Fall dann im Ent- lehnen keines gewissen Gebrauchs gedacht, soll zu deß Richters Er- kanntnus stehen, wann solche Schuld widerumb zu erstatten..." 1 2)

1) Pompon. 1. 14 D. de R. J.: In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur. 2) Griesinger, Com. über das Herzog!. Wirtembergische Landrecht Bd. I S. 34 f. bemerkt dazu: Den ersten Satz dieses Paragraphen trug der Wir- temb. Gesetzgeber aus der Lehre von dem Commodatum auf das Darlehn über. Außer der Natur der Sache zeigt dies noch besonders der Umstand, daß, was in dem Freiburgischen Stadtrecht von 1520 über diesen Punkt unter dem Titel, der von dem Commodatum handelt, vorkommt, beinahe wörtlich von dem Herzog Christoph in unfern § VI übertragen wurde. ES läßt sich auch hieran schlechterdings nichts aussetzen, und ich halte diese Verord- nung für sehr vernünftig und in dem gemeinen Recht wie in der Natur der

762

Erneuertes Land-Recht Churfürstl. Pfaltz bey Rhein von 1610 Th. II Tit. 2 tz 8. „Im Fall keine gewisse Frist zur bezahlung genennet oder geben worden, so stehet dem leiher jederzeit frey, wann er die erfordern wolle. Allein das solche ersorderung nicht zu bald, und gleich nach der anleyhung beschehe: Es würde dann der leyher der bezahlung gar hoch benötigt, oder daß der entlehner wol und leichtlich bezahlen tönte." Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. I Art. IV § 8. Wie auch, da keine gewisse Frist zur Bezahlung benennet oder gegeben worden, dem eroditori und Leiher frey stehet, wann er solche erfordern thut: Allein, daß solche Forderung nicht zu bald beschehe, sondern dem debitori ein viertel Jahr zum wenigsten, wo er ihm nicht ein gantz Jahr vergönnen wolle, darzu gelassen werde." Die letztere Bestimmung deutet schon auf die Nothweudigkeit einer gesetzlichen Regelung der Zahlungsfristen. Eine solche Regelung hat sich denn auch allmählich durch Gewohn- heitsrecht gebildet.* *) Unser Landrecht hat hiernach nichts Neues geschaffen, sondern nur eine schon Vorgefundene Einrichtung, welche ganz zweckmäßig erscheint, fester geregelt.

Sache gegründet; denn wenn ich einem Geld zu einem bestimmten Gebrauch leihe, ohne ihm übrigens einen Termin zur Heimbezahlung zu bestimmen, so liegt schon in einem solchen Darlehn der stillschweigende Berspruch, das ge- liehene Geld nicht bälder zurückzufordern, als bis der bestimmte Gebrauch entweder wirklich gemacht ist, oder wenigstens füglich damit hätte gemacht werden können . . . *) 8. Stryk, Us. mod. P. XLVI, 3 § 14 gedenkt der herkömmlichen conventio, „quod ante solutionem certq aliquo tempore resignatio, vel dcnunciatio sortis fleri debeat, quod vocant loßkündigen." Vergl. auch Haitaus Glossar. Germanic. s. v. „Loßkündigung." So sagt auch Mevius, com. in Jus Lub. P. III tit. VIII art. XII nr. 10, 11: In aliis obligationibus personalibus ex mutuo et simili contractu, unde certa summa debetur, boc non obtinet nisi conventa sit denuntiatio praevia, daß aufs eine gewisse Zeit zuvorher einer dem andern die Loßkündigung thue oder thun lasse. Hon enim sine conventione speciali, qui ex mutuo creditores et debitores sunt, hujus statuti beneficio utuntur. Si autem conventio talis facta sit, sicut hodie in obligationum literis eft nihil frequentius est, tunc omnino praecedere debet, nec sine ea debitor in mora est, aut remediis exe- cutivis ad solvendum compelli potest. Bergl. auch Stein, Abhandl. des Lüb. Rechts Th. III S. 285 Note *. Auch das Baierische Landrecht an der oben Seite 759 angeführten Stelle spricht von den Bedingungen „einer gewissen Zahl- oder Aufkündigungs-Zeit." In v. K a m p tz' s Zusammenstellung der in den Ostrheinischen Theilen des

763

Es kann daher nur auffallen, daß keine der neueren Gesetzgebungen sich seinen Bestimmungen angeschlossen hat, daß dieselben vielmehr den Standpunkt des römischen Rechts beibehalten haben. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1077. „Ist die Zeit der Rückgabe nicht bestimmt, oder eine Kündigung ohne Zahlungsfrist bedungen worden, so kann die Rückgabe sofort verlangt werden, in beiden Fällen vorbehaltlich des Rechtes des Erborgers auf Gestattung einer den Umständen angemesienen Frist." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1122. „Wenn bei einem Darlehen kein Rückzahlungstermin bestimmt oder durch eine Bestimmung über Kündigung vorgesehen ist, so kann auf Begehren des Schuldners diesem durch Ermesien des Gerichtspräsidenten eine den Umständen gemäße Frist zur Zahlung bewilligt werden." *) Code civil und Badisches Landrecht Art. 1900. „Ist für die Wiedererstattung der Darleihe keine Zeit bestimmt, so kann der Richter dem Empfänger eine Frist nach Umständen gestatten." 2) 2. In Betreff der Frage: inwiefern bei Darlehnsverträgen eine Kündigung nothwendig, wer zur Vornahme der Kündigung berechtigt

Reg.-Bez. Coblenz noch geltenden Provinzial- und Partilular-Rechte (Ber- lin, 1837) wird §§ 157 —159 als ein im Kurfürst. Köln, im BiSthum Trier und in der Graffch. Sayn-Altenkirchen geltende allgemeine Observanz angeführt: „Die Frist zur Aufkündigung verzinslicher Capitalien beträgt, wenn im Vertrage nichts darüber ausgemacht ist, drei Monate." Ausnahmsweise bestimmt die Köln. Judenordnung vom 28. Juni 1700 III. § 11. „Juden sind verpflichtet, das Capital und Zinsen auch ohne vor- herige Aufkündigung nach jedem Vierteljahre anzunehmen." 1) Bluntschli, Erläut. III. S. 161 bemerkt dazu: Ein abweichender Antrag des Inhaltes: „Wenn bei einem Darlehen über die Rückzahlung nichts an- deres bestimmt worden ist, so kann der Gläubiger jederzeit die Zahlung fordern, der Schuldner sie jederzeit leisten" blieb in der Minderheit. In dem Begriffe des Darlehens liegt schon ein gewisser Aufschub. Der Gläu- biger gibt das Geld, damit der Schuldner dasselbe erst benutze und verwende und erst nachher zurückerstatte. Daher kann er auch nicht zurückfordern, so- bald er hingegebc» hat. 2) Brauer, Erläut. über den Code Napol. rc. Bd. III S. 666 bemerkt dazu: Ist keine Zeit bestimmt, so hat der Darleiher das Recht auszukünden, d. h., dem Schuldner bemerklich zu machen, daß er in der vom Gläubiger be- stimmten Zeit das Anlehn heimbezahlen solle; dagegen hat Jener das Recht, wenn er die Zeit zu kurz achtet, richterliche Ermäßigung zu verlangen, wo alsdann der Richter das Zahlungsbedürfniß des Gläubigers und die Zah- lungsfähigkeit des Schuldners gegen einander abwägen und darnach die Zah- lungsfrist nach Befinde» verlängern muß. Niemals kann er sie jedoch über das herkömmliche Aufkündigungs-Maas verlängern, nach der Rechtsähnlichkeit des Satzes 1745.

764

und an wen dieselbe zu richten ist, verweise ich auf meine oben an- geführte Abhandlung.*)

Ort der Rückzahlung, ßß 769 -777. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 707. „Die Zahlung einer Geldschuld ist an dem Orte zu leisten, wo der Berechtigte zur Zeit der Entstehung der Forderung seinen Wohnsitz gehabt hat." 1 2) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 994. „Bei Geld- schulden gilt, wenn nicht besondere Verabredungen oder Uebun- gen Anderes bestimmen, im Zweifel der Wohnort des Gläubigers als der einverstandene Erfüllungsort, und die Uebersendung des Geldes geschieht auf Kosten und Gefahr des Schuldners. Verändert aber der Gläubiger den Wohnort und läßt er sich anderwärts nieder, so hat er, wenn aus jener Uebersiedelung für den Schuldner eine erhebliche Belästigung entstände, diesem gegen- über dafür zu sorgen, daß sich an dem bisherigen Erfüllungsorte ein Bevollmächtigter finde, der für ihn die Zahlung in Empfang nehme." 3)

1) Vergl. auch Förster S. 254 f. 2) In den Motiven wird bemerkt, daß unter der „Geldschuld" insbesondere die Darlehnsschuld zu verstehen sei. 3) Bluntschli, Erläut. III. S. 65 bemerkt dazu: Der Gläubiger darf durch seine Wohnortsveränderung den Schuldner nicht in eine schlimmere Lage ver- setzen und ihm Kosten und Gefahr aufladen, welche nach dem ursprünglichen Vertragsverhältuiß nicht von dem Schuldner übernommen war. Auf gering- fügige Entfernung, z. B. aus einem Quartier der Stadt in ein anderes, oder selbst aus einer Gemeinde in die benachbarte kommt eö dabei nicht an, wohl aber sind Wohnungsänderungeil erheblich, die z. B. eine Versendung durch die Post nöthig machen, wo zuvor ein unmittelbarer persönlicher Ver- kehr ausgereicht hat. In ähnlicher Weise bestimmt der Bayerische Entwurf (München, 1861) Th. II Art. 100. „Geldzahlungen sind, wenn nicht besondere Verabredung oder Uebung ein Anderes bestimmen, am Wohnorte des Gläubigers zu leisten; die Uebersendung hat auf Kosten und Gefahr des Schuldners zu geschehen. Verändert der Gläubiger nach der Abschließung des Schuldvertragcs den Wohnort, so hat er dem Schuldner auf dessen Verlangen die Gelegenheit zur Zahlung an dem bisherigen Erfüllungsorte darzubieten." Noch mehr schließt sich der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse dem Zürcherischen Gesetzbuche an, indem er im Art. 257 bestimmt: „Geldschulden sind im Zweifel an dem Orte zu erfüllen, an welchem der Gläubiger zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit seinen Wohnsitz gehabt hat. Hat der Gläubiger nach Entstehung der Verbindlichkeit seinen Wohnsitz

765

Allgem. Deutsches Handelsgesetzbuch Art. 325. „Bei Geldzah- lungen, mit Ausnahme der Auszahlung von indoffabelen oder auf Inhaber lautenden Papieren, ist der Schuldner verpflichtet, wenn nicht ein Anderes aus dem Vertrage oder aus der Natur des Geschäfts oder der Absicht der Kontrahenten hervorgeht, auf seine Gefahr und Kosten die Zahlung dem Gläubiger an den Ort zu übermachen, an welchem der Letztere zur Zeit der Entstehung der Forderung seine Handelsniederlassung oder in deren Ermangelung seinen Wohnort hatte." Im Allgemeinen sei hier nur noch bemerkt, daß die Frage nach dem Zahlungsorte in unserer Zeit wegen der ungemeinen Förderung der Communicationsmittel, insbesondere auch in Folge der durch das Institut der Post-Anweisungen gewährten Erleichterung bedeutend an - ihrem praktischen Werthe verloren hat.

Von der Münzsorte.* *) §§ 778, 779. 1. Ucber die in ihrer Fassung ganz verfehlte Vorschrift des ß 778 „Das Capital muß in derjenigen Münzsorte, in welcher es ge- geben worden, zurückgezahlt werden." bemerkt von Savigny, Obligationenrecht Bd. 1 S. 484 Note a: Hier ist unter den verschiedenen Münzsorten nur der Unterschied der Metalle gemeint, so daß ein in Gold gegebenes Darlehn nicht in Silber, ein in Silber gegebenes nicht in Billon (in Scheide- münze) sollte zurückgezahlt werden. Verschiedene Stücke des Cou- rantgeldes (Thaler, 1js, 1/6) sind hier gewiß nicht als verschiedene Münzsorten gemeint.

verändert, so ist der Schuldner verpflichtet, die Geldschuld an dem dermaligen Wohnsitze deS Gläubigers zu leisten, sofern nicht damit im Vcrhältniß zu der Erfüllung am ursprünglichen Wohnsitze des Gläubigers eine größere Be- lästigung oder Gefahr für den Schuldner verbunden ist." *) F. L. Schmidt, Ausführliche Abhandl. von den Münzsorlen, in denen eine Geldschuld abzutragen ist. (2. AuSg. Jena, 1782.) G. Hufeland, über die rechtliche Natur der Geldschulden, Berlin 1851. Unterholz»er, Lehre des röm. Rechts von den Schuldverhältnissen I. § 113—115. v. Bange- ro w, Pandekten III. §570. v. Savigny, Obligationenrecht II. § 40—48. ©inteniS, gem. Civilrecht II. § 85. Luden in Weiskc'S RechtSlex. III. S. 239 f. Schellwitz ebendas. X. S. 492 f. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik (3. Anfl. 1864) IU. S. 44 f. Beseler, System des gem. deutsch. Privatr. (2. Aust. 1866) § 122. Windscheid, Lehrb. des Pan. dektenrechtS II. § 256. Koch, Recht der Ford. I. S. 79 f. Förster, Theorie und Praxis II. § 91.

766

Schon die ältere gemeinrechtliche Theorie erklärt sich entschieden dagegen, daß der Darlehnsschuldner verpflichtet sei,' die empfangene Summe Geldes in den gleichen Münzstücken, in denen er sie erhalten, zurückzuzahlen. Eine solche höchst unbequeme Beschränkung des Schuld- ners in Betreff der Zahlungsmittel liegt auch in keiner Art im In- teresse des Gläubigers, da es ja diesem nur darauf ankommen kann, den vollen, durch die hingegebenen Münzen dargestellten Geldwerth wieder zu empfangend) Ist es ihm aber ausnahmsweise darum zu thun, Geldstücke von derselben Art wie die hingegebenen wieder zu erhalten, so ist es seine Sache, sich dies besonders, auszubedingen. Im Wesen des Darlehnsvertrages (naturale negotii) ist ein solcher Zahlungsmodus nicht begründet.?) Codex Fabrianus Lib. III tit. XV def. 2: Credidi tibi centum aureos reddendos Lugduni ad certam diem, aesti- mato unoquoque aureo sexaginta assibus regiis. Constat non teneri te aureos in auro solvere... sed liberari te solvendo aestimationem, de qua convenit. Nam etsi non essent aurei aestimati, adhuc tamen dicendum esset ex receptissima ubi- que gentium consuetudine ... Idem Lib. IV tit. 2 def. 1: — cum monetarum omnium commune illud sit, ut recipiant in suo genere functionem: nec tam ex nummorum corporibus, quam ex corporum aesti- matione definiendum sit, quid et quantum debeatur... Ita Senatus Sabaudiae m. Nov. 1588. Idem Lib. VIII tit. XXX def. 37: Aureos simpliciter de- bens sive ex mutui, sive ex alia qualibet causa liberatur, dando communem publicamque aureorum aestimationem, nisi adjectum sit, ut in auro fiat solutio. Idque non tam ex 1) Mit Recht sagt Endemann, das Deutsche Handelsrecht 8 79 zu Hl.: So sehr ist der Werth das entscheidende Moment, daß die Begriffe: Geld und Münze vollständig getrennt zu halten sind. Die Münze ist der sinnliche Körper, Geld dagegen der nach dem Münzverhältniß, d. h. durch eine ge« wisse Gewichtsmenge von Edelmetall bezeichnete Werth. In diesem Sinn drückt sich aller Werth in Geld aus. Die Münze ist daher nicht mehr das einzige oder inkorporirte Geld, sondern selbst nur Vehikel oder Repräsentant eines Geldwerthes. Desgl. 8 80 zu III.: Nicht dieselbe Quantität Münzen, sondern dieselbe Quantität an Geldwerth muß dem Gläubiger zu Theil werden. 2) Vergl. Bar, das internationale Privat« und Strafrecht (Hannover, 1862) 8 81 S. 295: Nach dery Wesen des Darlehnsvertrages muß der Darleiher so viel an Capital zurückerhalten, als er gegeben hat. Daraus folgt, daß, wenn die Rückzahlung an einem anderen Orte geschehen soll oder geschieht, der Schuldner zwar in der Münzsorte des Zahlungsorts zahlen darf, der Betrag der Schuld aber durch die am Orte des Darlehns geltende Münzsorte bestimmt wird.

767

juris ratione, quae aliud profecto suaderet, praesertim in mutuo, quam ex locorum ac agentium fere omnium consue- tudine ... Ita Senat, m. Febr. 1595. Vinnii com. in pr. J. 3, 15 nr. 11: Specialem rationem in nummis mutuo acceptis habet, quod eos necesse non sit reddi in eadem forma aut materia, nisi creditor ex ea re damnum aliquod passus sit. 1. 99 de solut. arg. 1. 65 § 1 de V. 0. Quippe etiam, tunc intelligitur idem genus num- morum redditum, cum v. c. pro aureis creditis tot argentei redditi sunt, qui eandem quantitatem efficiunt. — Nam num- mus non tam ex materia aestimatur, quam ex hominum in- stituto seu valore impositio. Id est in nummis non tam in- spicitur corpus, materia, numerus, qualitas, quam potestas, valor, seu aestimatio, ut proinde qui aureum debet, non praecise corpus hujusmodi debere intelligatur, sed potius ipsius valorem, seu potestatem publica lege ei impositam. Sic accipiendum illud Senec. 6 de benef. cap. 5: „Pecuniam dicimus reddidisse, quamvis numeravimus pro argenteis aureos etc.u Groenewegen, tr. de leg. abrog. et inusit. ad D. 46, 3 1. 99: Quamvis ex communi et (ni fallor) erronea interpretum sententia creditor de jure non teneatur in alia moneta, quam quae debetur, solutionem recipere, si ex ea re damnum aliquod passurus sit, nisi ipsum quoque dam- num refundatur: tamen quoniam pecunia usum dominiumque non tam ex substantia praebet, quam ex quantitate, ideo generali totius mundi observantia et consuetudine non solum qui in genere pecuniae est debitor, sed et is qui certae speciei pecuniam promisit, in alia moneta etiam deterioris notae seu materiae solvere indistincte admittitur, dummodo ea pecunia, quam solvit, publica judicatura et aestimatione extrinseca seu valore impositio, extrinseco valori pecuniae promissae respondeat. Et hoc ita sine dubio procedit, nisi inter contrahentes aliud actum esse manifesto appareat. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 29 def. 2: Falsa est traditio Dd. quod mutui restitutio eandem pecuniae mutuatae formam necessario requirat. Etenim solutionem in alia mo- neta, quam quae mutuo data est, fieri posse satis evincit G1o88. .. . modo ejusdem bonitatis atque valoris sit moneta, ita ut creditor ex solutione damnuy» non sit passurus. Nil ergo prohibet, pro aureis vel thaleris mutuo acceptis aliam monetam numeratam solvere. Nec enim tam ad ipsam ma- teriae massam, quam ad pretium et valorem mutui respectus habetur. Nec in mutuo ipsa corpora, sed aestimatio num- morum credita censetur. Ex quo etiam pro argento recte solvitur aurum.*)

*) Vergl. Corn. van Bynkershoek, Obs. Jur. Bom. Lib. I cap. IX. In

768

An diesen Grundsätzen hat auch die Praxis stets festgehalten.i) v. Haiti tzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 277: Es un- terliegt keinem gegründeten Zweifel, daß im Allgemeinen dem Schuld- ner freisteht, das geliehene Kapital in andern als den empfangenen Münzsorten zurückzuzahlen, sobald jene nur gangbar sind und der Gläubiger keinen Verlust erleidet, weil es genügt, wenn eine dem Werthe nach völlig gleiche Summe zurückerstattet wird. Ist dagegen die Münzsorte im Contracte bestimmt angegeben, so muß die Zah- lung stets der Verabredung gemäß erfolgen,2) dafern inzwischen keine Münzveränderung stattgefunden hat. Hierher gehört auch folgender, in Seuffert's Archiv VII Nr. 24 mitgetheilter Rechtsfall: A. hatte von B. ein Darlehen von 5000 Thlr. Conv.-M. „in Louisd'or k rox/2 Thr." zugesichert erhalten, laut der darüber aus- gefertigten Schuld- und Pfandverschreibung über den Empfang dieser „5000 Thlr. Conv.-M." alsbald quittirt, und zugleich sich ver- pflichtet, dieses „Darlehen der 5000 Thlr. Conv.-M." mit 4 Proc. alljährlich zu verzinsen, auch dereinst „in guten Münzsorten" zu- rückzuzahlen. Als nun unter den Contrahenten, — welche einverstanden waren, theils daß das Darlehen in Louisd'or zu h* l 2[2 Thlr. ausgezahlt

mutuo aliam pro alia pecuniam reddi posse, ut aurum pro argento et contra. Wernher, sei. obs. for. Tom. II Pars VII obs. 218. Quando in mutuo nummario monetae genus non est expressum, sufficit, restitu- tionem in eo genere fleri, quod tempore contractus in usu fuit. Eod. Pars VIII obs. 417. Eestitutio mutui, si aliter non convenerit, etiam in alio monetae genere fleri potest. Mühlenbruch, Lehrb. des Pandekten-Rechts II. § 375: Geld ist eine fungible Sache, es kommt also nicht die SpecieS, sondern nur der Werth dabei in Betracht, woraus denn von selbst solgt, daß die Rückzahlung auch in anderen Münzsorten, als den hingegebenen erfolgen dars, falls nicht ent- weder das Gegeutheil ausdrücklich bedungen wurde, oder die Münzen, worin die Zahlung angeboten wird, inzwischen ihre Geltung verloren haben, oder die Willkür des Schuldners gesetzlich beschränkt ist. Luden in Weiske's Rechtslex. III. S. 242. v. Vangerow III. 8 570. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik (3. Ausl.) III. S. 47 f. Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 256. 1) Wenn nicht Eigensinn oder Chicane Seitens des Gläubigers obwalten, wird, übrigens ein Rechtsstreit über die hier behandelte Frage nicht leicht Vorkom- men, da in der That ein Geldinteresse des Gläubigers dabei nicht im Spiel steht. Wenigstens ist mir in der Preußischen Praxis kein Fall bekannt geworden. 2) Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 29 def. 4. Promissa solutione in certa specie monetae, puta thäleris, aureis, debitor eam praecise solvere tenetur, nec solutione alterius monetae vel pecuniae numeratae liberatur.

769

worden sey, theils daß Louisd'or einen gesetzlichen Cours im Lande nicht haben, — Streit darüber entstand: ob dem Darleiher ein Anspruch auf die Zurückzahlung in Conv.-M. mit Ausschluß der Louisd'or k 51/2 Thlr. zustehe, oder nicht, entschied sich die Ju- ristenfacultät zu Berlin (September 1841), abweichend von der frü- hern Instanz, für die bejahende Meinung, aus folgenden Gründen: Zwar erheischt die Natur des Darlehens wesentlich eine Identität des Zurückzugebenden mit dem Hingegebenen, und daß der Gläu- biger ein Mehreres nicht zurückfordern könne, als was er selbst gegeben hat. Fr. 3; fr. 11 § 1 de reb. credit. (12, 1). Allein es ist klar, daß rücksichtlich der Stoffe, womit das Geben und Zurückgeben bewirkt wird, namentlich auch in Ansehung ihres Werthes, eine conventionelle Bestimmung nicht ausgeschloffen ist. Schmidt, Abhandl. von den Münzsorten u. s. w. Jena 1782 S. 100. Nun würde freilich, wenn sich bloß fände, daß ein Darlehen von 5000 Thlrn. Conv. mit Louisd'or zu 5% Thlr. gemacht worden wäre, für den Schuldner unzweifelhaft auch das Recht begründet seyn, die Rückzahlung, sey es in wirklichen Louisd'or zu dem gedach- ten Werthe, oder mit anderen diesen Werth repräsentirenden zu- lässigen Münzsorten zu bewirken, und es würde dieß in einem Lande, wo die Louisd'or keinen gesetzlichen Cours zur Zeit haben, um so einfacher vor sich gehen, da hier die Rücksicht wegfällt, welche Pfeiffer, in den Praktischen Ausführungen Bd. I Nr. 7 tz 8 S. 63. hinsichtlich des Darlehens mit conventioneller Bestimmuitg des Münz- werthes genommen hat. Allein es frägt sich, ob im vorliegenden Fall eine das ganze Darlehensgeschäft ergreifende Werthsbestimmung der Louisd'or wirklich erfolgt sey. Denn da bei dem Darlehen zweierlei in Betracht kommt: einmal die Zahlung des Gläubigers, — allerdings das regelmäßig Bedingende, — und andererseits die Rückgabe des Empfangenen, so sind auch in dieser zweifachen Hin- sicht besondere conventionelle Modalitäten denkbar. Es läßt sich aber aus den unter den Parteien anerkannten Ur- kunden mit Entschiedenheit herleiten: 1) Abgesehen war es auf ein reines Gelddarlehen von 5000 Thlr. Conv.-G. 2) Diesen Betrag hat der Darleiher in Louisd'or k 5i/2 Thlr. herzugeben sich ver- standen, auch wirklich hergegeben. 3) Der Beklagte hat sich ver- pflichtet, das Capital der 5000 Thlr. Conv.-G. zu verzinsen und in guten Münzsorten zurückzuzahlen. Hiernach kann die Veranschlagung der Louisd'or, worin das Dar- lehen gegeben ward, zu 5y2 Thlr., nur als conventionelle Preis- bestimmung einer als Zahlungsmittel zu gebrauchenden Geldsorte von wechselndem äußerm Werth zum Zweck der vatio bettachtet werden. Zwar könnte man sagen, daß diese Werthbestimmung der Gold- münze gerade bei dem das Darlehen bedingenden Acte der Datio Beiträge, XII. Jahrg. 5. Heft. 49

770

vorkommt, daß demnach auch alle übrigen Bestimmungen über die Darlehensverbindlichkeit darauf zurückgeführt werden müßten. Diese Ansicht würde aber der aus den Vorlagen erhellenden Absicht der Parteien Gewalt anthun. Erwägt man nämlich a) daß das Dar- lehen vorherrschend als ein Darlehen von 5000 Thlr. Conv.-G. bezeichnet wird; d) daß die Louisd'or im Lande rein dem wechseln- den kaufmännischen Tagescours überlasten sind; e) daß die Aus- zahlung nicht augenblicklich zu der Zeit erfolgte, wo das Darlehens- pactum zu Stande gekommen war, und dem Gläubiger also daran gelegen seyn mußte, zur Abwendung etwaiger Verluste einen festen Preis für die Auszahlung festzusetzen; d) daß schon nach der An- sicht älterer Rechtslehrer eine nur bei den Worten der Darlehens- zahlung, nicht auch bei den Worten der Rückzahlung vorkommende Be- nennung des Zahlungsmittels als eine verkaufsweise anzusehen ist; — Anton Faber, de var. debil, numor. solut. cap. 2 No. 14 cap. 8 No. 17. Franzke, Exercit. ad Pandect., exercit. IX. qu. 3 N.41.5. so kann man nicht umhin, der vorliegenden Darlehensurkunde die Deutung zu geben, daß der Darleiher dem Erborger die zur Er- füllung der 5000 Thlr. Conv.-G. erforderlichen und von ihm ange- botenen Louisd'or a 5y2 Thlr. gleichsam verkaufsweise, mithin nicht mehr und nicht weniger als 5000 Thlr. Conv.-G. übergeben hat, in welchem Fall es bei der Wiederbezahlung gar nicht auf die ge- liehenen Münzen und den ihnen damals beigelegten Werth weiter ankommt; sondern es ist der dargeliehene Geldwerth überhaupt nur in guten und gangbaren Münzen wiederzuerstatten. . Schmidt, a. a. O. 8 172 S. 249. Das O. A. G. zu Jena aber fügte seinem das Facultätsurtheil bestätigenden Erkenntnisse (vom 23. April 1842) die nachstehenden Motive bei: Nicht nach Louisd'or, sondern nach Thalern war das Darlehensgeschäft abgeschlossen. Der Darleiher hat nach dem Schuld- documente ein Recht auf Rückzahlung von Fünftausend Thalern Con- ventionsgeldes. Wenn bei dem Bekenntnisse über den Empfang dieser 5000 Thlr. hinzugesetzt worden ist: „in Louisd'or zu 5 Thlr. 12 ggr. Conv.," so ist damit allerdings gesagt, daß bei der Aus- zahlung des Darlehens Louisd'or zu 5l/2 Thlr. gezahlt worden sind. Allein die Rückzahlung hat der Empfänger des Darlehens „in guten Münzsorten," — ohne weitere Bezeichnung der Louisd'or zu 51/2 Thlr. Conv., — zugesagt; daher können diese bei der Rück- zahlung nur nach ihrem Betrage zur Zeit der Rückzahlung gebraucht^ oder es muß das ganze Capital in andern Münzsorten, immer aber dem Betrag von 5000 Thlrn. Conventionsgeld gleich, gezahlt wer- den. Die Bezeichnung des Conventionsgeldes bleibt bei dem ganzen Geschäfte die entscheidende. Selbst bei der Anzahlung des Darlehns sind die Louisd'or nur als zu 5 Thr. 12 ggr. Ccknv. bezeichnet worden, daher nur Conventionsgeld oder andere Münzsorten in einer diesem gleichkommenden Summe zurückgezahlt werden dürfen.

771

Ein Fall, wo die Rückzahlung des Darlehns ausdrücklich in der nämlichen Geldsorte, in der es gegeben war, verabredet worden, ist in einem Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 8. Mai 1861 entschieden: Der österreichische Unterthan 6 hatte in Baiern von dem baieri- schen Unterthan A ein Darlehen von 900 fl. in Kronthalern empfan- gen und demselben in Baiern hierüber einen auf Zurückzahlung in der nämlichen Geldsorte, in „Kronthalern" lautenden Schuldschein ausgestellt, welchen A auf dem von 6 ihm dafür verpfändeten Grund- stücke intabuliren liest. Das Grundstück überging durch Kauf auf B, der nun nach eingetretener Verfallszeit der Darlehenssorderung von A mit der Hypothekarklage auf Zahlung von 900 fl. in effec- tiven Kronthalern bei sonstiger Execution der Pfandsache belangt wurde. Der Beklagte bestritt nun den Anspruch aus Zahlung in Metall- geld, indem er behauptete, dast der Kläger dieselbe nicht anders als in österreichischen nach ihrem Nennwerth berechneten Banknoten for- dern könne. — Das Gericht erster Instanz erkannte mit Abweisung dieser Einwendung nach dem Klagbegehren. Vom O. L. G. hingegen wurde derselben stattgegeben und das Klagbegehren nur mit der dadurch bedingten Beschränkung zugelaffen. Der oberste Gerichtshof bestätigte das erstrichterliche Urtheil aus folgenden Gründen: „Der in Rede stehende Darlehensvertrag ist vermöge § 37 a. b. G. B. nach dem Gesetze des Ortes, wo er ge- schloffen wurde, also nach dem baierischen Gesetze zu beurtheilen, weil einerseits die Zugrundelegung eines andern, speciell des öster- reichischen Rechtes, vom Beklagten, welcher dies zu beweisen hatte, da er die Anwendung des einheimischen Gesetzes bei der Zurück- zahlung des Darlehens forderte, nicht einmal behauptet wurde und ebensowenig aus dem Inhalte des Schuldscheins zu entnehmen ist, und andererseits auch der § 4 a. b. G. B. dem nicht entgegensteht, da die persönliche Fähigkeit des Schuldners zur Abschließung dieses Rechtsgeschäfts im Auslande nicht beschränkt war und die Folgen des geschloffenen Geschäftes in Oesterreich in keinem Falle darin be- stehen können, daß der ausländische Gläubiger bei der Zurückzahlung des im Auslande hingegebenen Darlehens den Beschränkungen un- terworfen ist, die das österreichische Gesetz für die zwischen Oester- reichern im Jnlande geschloffenen Darlehensverträge festgesetzt hat. Schon aus diesem Grunde und ganz abgesehen von der Frage, ob das Darlehen in ausländischen, respective baierischen oder in öster- reichischen Kronthalern ausgezahlt wurde, ist daher die Einwendung des Beklagten, in österreichischen Banknoten nach ihrem Nennwerthe die Darlehenssumme zurückzahlen zu dürfen, unhaltbar. Der Um- stand, daß die Forderung vor einem österreichischen Gerichte einge- klagt wurde, ändert hieran nichts, weil dasselbe von dem öster- reichischen Gesetze (§ 37) eben angewiesen ist, das Geschäft nach dem Gesetze des Ortes des Abschlusses zu beurtheilen, — und wenn im Schuldscheine der Ort der Zurückzahlung des Darlehens nicht 49*

772

ausdrücklich festgesetzt wurde, so hat dieser Mangel gerade nach österreichischem Gesetze (§ 905) nur die Folge, daß der Ort der Hingabe auch als der Ort der Zurückzahlung des Darlehens zu gelten hat, woraus sich denn wieder ergibt, daß die Art der Zu- rückzahlung nicht den Bestimmungen des österreichischen Gesetzes un- terworfen werden kann. Daraus aber, daß der Kläger nicht die Zahlung im Orte der Hingabe gefordert hat und bereit ist, dieselbe auch im Wohnorte des Beklagten zu empfangen, darf selbstverständlich die Verzichtleistung auf das ihm nach dem Gesetze des Ortes des Geschäftsabschlusses gebührende Recht und seine Unterwerfung unter eine nicht nach jenem, sondern nur nach österreichischem Gesetze be- stehende Beschränkung nicht gefolgert werden." (Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtshofes III. Nr. 1320.) Auch durch die Gesetzgebung sind diese Grundsätze zur Anerkennung gelangt, und zwar zum Theil auch schon durch die ältere.* 1 II.) Erneuertes Land - Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 1 § 16. „Doch, wa der Entlehner oder Schuldner Güldene oder Silberne gute Müntzen, in dem damahls geweßnem gangbarn Valor oder Wehrt, empfangen, sollen solche Sorten her- nach in dem Wehrt, was sie zur zeit der bezahlung gelten widerumb angenommen, oder aber andere gute gangbare Müntzen dafür bezahlt — werden." Erneuertes Land-Recht Churfürst. Pfaltz bey Rhein von 1610 Th. II Tit, 2 § 2. „In diesem setzen, ordnen und wollen Wir, daß der entlehner das entlehnet gut, in gleichem werth und art, beydes der substantr, menge und güte, wider bezahlen und erstat- ten soll. An der substant?, als gelt mit gelt... An güte, als gelt in gutem gangbarem gelt..." 2) Erneuerte Reformation der Stadt Frankfurt von 1611 Th. II Tit. 24 § 5. „Und soll die Bezahlung auch sonst allermaffen, wie es derenthalb abgeredt, oder verbriefft were, geschehen. .. Also — mit gleicher Müntz, wie die geliehen, Sonderlich wann solchs auß-

1) Aus dem Sachsenspiegel Buch III Art. 40 leitet man in Beziehung auf die Zahlung von Darlehnsschulden folgende Sätze ab: I. Ein Darlehnsschuldner zahlt in der Münzsorte, worin er das Geld empfing, zurück. II. Hat jene Sorte jetzt keinen Marktpreis mehr, so kann weder Gläu- biger, noch Schuldner darauf bestehen, sondern es wird gezahlt in den im Gerichtsbezirk nunmehr gewöhnlichen Sorten, der innere Werth der Forderung wird mit Rücksicht auf den Münzfuß, in welchem sic erwachsen, ausgeglichen. Emminghaus, Pandekten des gem. Sächs. Rechts S. 763. 764 Nr. 5. 2) Diese Vorschrift findet sich wörtlich auch in dem revid. Land - Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 Buch IV Tit. I Art. II 8 1.

773

trücklich ist abgeredt und bedingt worden, auch dem Gläubiger daran sonderlich gelegen were." Baierisches Landrecht (6oä. Nax. Luv. civ.) Th. IV Kap. 14 § 7. „Obige Regel, daß man eins für das andere in Zahlungen anzunehmen nicht schuldig ist, leidet folgende Absätze.... 5to In Geldschulden, welche ohne sonderbaren Geding nicht in nämlicher Spezie, sondern nur in nämlicher Quantität und gangbarer guter Münze bezahlt werden müsien, jedoch dergestalt, daß man über 25 Gul- den Scheidemünze in einer Zahlung anzunehmen nicht schuldig ist." Köln. Verordnung vom 23. März 1773. Lautet der Schuld- schein schlechthin auf Reichsthaler oder Gulden, so muß das Dar- lehn zwar in den dem Schuldner beliebigen Sorten, jedoch in ihrem Werthe zur Zeit des Darlehns zurückgegeben werden." 1 2) Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 987. „Wenn ein Darleiher sich die Zahlung in der besonderen, von ihm gegebenen Münz-Sorte bedungen hat, so muß die Zahlung in eben dieser Münz-Sorte geleistet werden." 3) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 667. „Soll eine früher empfangene Geldsumme zurückgegeben werden, ohne daß eine nähere Bestimmung über die Münzsorte getroffen worden ist, so gilt der früher empfangene Werth der Münze als Gegenstand der Rückgabe und kann durch zur Zeit und am Orte dieser Rückgabe gültige, inländische oder diesen durch das Gesetz gleichgestellte ausländische Münzsorten jeder Art geleistet werden." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 981. „Ist die Lei- stung eine Geldsumme, so genügt regelmäßig die Bezahlung in lan- desüblichen Münzsorten und zwar, wenn die Bezeichnung der Summe in einer fremden Münzsorte oder nach einem fremden Münzfüße geschehen ist, nach dem Kurspreise des genannten Geldes an dem Tage der Erfüllung."

1) Die Statuten der Stadt Hamburg von 1603 bestimmen, abweichend von dem oben aufgestellten Grundsätze, Th. II Tit. 1 Art. 9. „Wer Goldgülden, Reichs- thaler, und andere grobe Müntze entlehnet, der soll dieselbe in specio, ob er sich schon ausdrücklich nicht dahin verpflichtet, wieder zu erlegen schuldig sehn..." 2) v. Kainptz, Zusammenstellung der in den Ostrhein. Theilen des Rcg.-Bez. Coblenz noch geltcndcu Provinzial- und Partikular-Rechte (Berlin, 1837) § IM. 3) Im Codex Thercsiairas wird aus der Begriffsbestimmung des Darlehnsver- trags die Folgerung abgeleitet, daß der Darleiher in keinem Falle mehr er- halten dürfe, als er dargeliehen habe und daß die zurückzustellenden Gegen- stände von gleicher Art und Güte mit den geliehenen sein müssen.... Bei Darlehen in Geld wird die Identität der Münzgattung nicht gefordert, wäh- rend bei anderen Darlehen die Uebereinstimmung der geliehenen und zurück- zustellendcn Gegenstände unerläßlich ist. DaS Ersorderniß der gleichen Güte wird bei Darlehen in Geld in der Weise angewendet, daß die Uebereinstim- mung des inneren urid äußeren Werthes — des Metallgehaltes und des Curswerthes — verlangt wird. vr. HarrasowSky in der Allg. österr. Ger.-Ztg. 1868 S. 93.

774

Allgemeine Deutsche Wechselordnung Art. 37. „Lautet ein Wechsel auf eine Münzsorte, welche am Zahlungsorte keinen Umlauf hat, oder auf eine Rechnungswährung, so kann die Wechselsumme nach ihrem Werthe zur Verfallzeit in der Landesmünze gezahlt werden, sofern nicht der Aussteller durch den Gebrauch des Wortes „effektiv" oder eines ähnlichen Zusatzes die Zahlung in der im Wechsel be- nannten Münzsorte ausdrücklich bestimmt hat." *) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältnisse Art. 246. „Ist eine Geldsumme zu leisten und über die Münzsorte, in welcher die Leistung geschehen soll, keine Bestimmung getroffen, so kann die Zahlung in jeder zur Zeit und am Orte der Zahlung gangbaren Münzsorte erfolgen..." Art. 247. „War die Münzsorte bestimmt worden, in welcher eine Geldsumme geleistet werden soll, so hat der Schuldner in dieser Münzsorte zu zahlen..." 2) 2. Die im § 770 ausgestellte Vermuthung — eine prassumtiv MN8 und daher durch Gegenbeweis zu entkräften^) — ist dem ge- meinen Recht entnommen.^)

1) Vergl. W. Brauer im Archiv für deutsches Wechselrecht V. S. 113 f. E. Stern ebendas. VI. S. 357 f. Die gedachte Bestimmung der W.-O. ist in das Allg. Deutsche Handels- gesetzbuch Art. 336 allgemein für die aus einem Vertrage zu leistenden Zah- lungen ausgenommen worden. Endemann, das Deutsche Handelsrecht § 91 Note 27 bemerkt zu Art. 336: Dieser Satz könnte viel weiter lauten. Da in der Geldleistung regelmäßig nur Werthübertragung vor sich gehen soll, so ist die Münz sorte, wenn es nur wirklich Münze (metallene oder papierene) ist, in ckudio bis zum Aus- druck gegentheiliger Absicht durchaus gleichgültig. Da« folgt aus dem Wesen des Geldes und ist von selbst da, sobald man nicht daran denkt, irgend eine Münzsorte zu einem absoluten Nominalwerth aufzunöthigen. Den Art. 336 hat man lediglich aus spezieller Rücksicht ans die zur Zeit bestehenden Münz- verträge abgefaßt. Prot. S. 4583. 2) Uebereinstimmend mit dem Bayerischen Entwürfe eines bürg. Gesetzbuchs Th. 11 Art. 86 f. 3) Bornemann, Syst. Darstellung des Preuß. Civilr. Bd. 111 S. 163 Note 3. 4) Bergen oec. jnr. Lib. III tit. II c. IV nota 7: Mutuo nummario con- tracto, si quidem dubitetur de qualitate monetae, eam praesumi a contra- : hentibus intentam esse, quae in loco contractus valet.Wernher, Obser. for. Tom. II P. VII obs. 218. Quando in mutuo nummario mo- netae genus non est expressum, sufficit restitutionem in eo fleri, quod tempore contractus in usu fuit. Glück, Com. Bd. XII S. 89: Ist es zweifelhaft, in welcher Münzsorte das Darlehn gegeben worden, so wird vermuthet, daß die Auszahlung in derjenigen Münzsorte geschehen sey, welche zur Zeit deS Contracts an dem Orte, wo das Darlehn contrahirt worden, am häufigsten coursirte, und zwar wird Silbercourant eher als Gold vermuthet.

775

3. lieber die Frage, ob der Darlehnsgläubiger verpflichtet ist, Pa- piergeld als Zahlungsmittel anzunehmen,*) wird in Bopp's Bei- trägen zur Beurkundung der oberstrichterlichen Rechtsübung (Stutt- gart, 1862) Nr. XXXI folgender Rechtsfall mitgetheilt: Der Darlehnsempfänger wollte das in baarem Geld bestehende Darlehn von 183 Gulden in hessischem, badischem und bayerischem Papiergeld erstatten. Der Darleiher verweigerte die Annahme, sich darauf beziehend, daß die Schuld in baarem Geld contrahirt worden sei und also baar abgetragen werden müsse. Dadurch entwickelte sich ein Rechtsstreit, der durch Berufung des Klägers (des Gläu- bigers) an das Hofgericht in Darmstadt erwuchs. Gutachten der Referenten: Es handelt sich von einem Darlehn, welches, wie Beklagter zugesteht, in baarem Geld im Inland con- trahirt wurde. Aus dem Begriff: Darlehn folgt, daß dessen Empfänger das Erhaltene in gleicher Quantität und Qualität zu- rückzugeben hat, also im Fall eines Darlehns in baarem Gelde in gemünztem Metall, welches der Menge und Beschaffenheit nach den gleichen Werth enthält. Dieses Geschäft gestattet keine Ausnahme von der Regel, das; nicht aliud pro alio gegeben werden könne, in so fern sie nicht auf dem Gesetze beruht, was z. B. dann der Fall ist, wenn das Papiergeld mit Zwangskurs der Metallmünze gleich- gestellt worden ist. Es können hierbei Veränderungen in dem Werthe der Münzsorten in Betracht zu ziehen sein, in welcher Hinsicht, wenn darüber der Vertrag schweigt, in welchen Sorten und nach welchem Münzfüße die Erstattung des Darlehns erfolgen soll, der Kurswerth heranzuziehen ist, damit so viel erstattet werde, als ge- geben wurde. In Bezug auf Metallgeld hat daher das Unter- gcricht mit Recht diesem Werthe entscheidendes Gewicht beigelegt. Hierdurch wird aber die Anwendung auf das Papiergeld nicht ge- rechtfertigt. Die Herrschaft des Kurswerthes des Metallgeldes stützt sich wesentlich auf die Eigenschaft, daß es nicht blos ein Werth- messer der einzelnen Vermögensstücke ist, wie die gebräuchlichen Maaße, sondern daß es zugleich den von ihm angegebenen Werth der Ver- mögensstücke nach der durch die Verkehrsverhältnisse und die Ver- mittelung des Staats durch das von ibm ausgehende Ausmünzen begründeten allgemeinen Ueberzeugung der Menschen in sich selbst enthält und vertritt. Dadurch besteht und erhält sich das Metall- geld im Verkehr, aber, wie die Erfahrung lehrt, auch nicht länger, als die allgemeine Ueberzeugung von der Existenz des wirklichen *) Mühlenbruch, Lehrb. des Pandekten - Recht (4. Aufl.) II. § 375 a. E.: Wenn das Darlehn in Papiergelde gemacht ist, so muß so viel au baarem Gelde, als man zur Zeit des gemachten Darlehns dafür erhalten konnte, zurückge- geben werden, so wie im umgekehrten Falle so viel Papiergeld, daß dafür die baar erhaltene Geldsumme eingewechselt werden kann. Nach gleichen Grundsätzen ist zu bestimmen, wie es zu halten sei, wenn das Darlehn in Papiergelde gemacht und zurückgezahlt wird. Bergl. Unterholzner, Lehre von den Schuldverh. II. S. 16 Note n.

776

W erths der Münze dauert, eine Ueberzeugung, welche der Staat selbst durch Verordnung eines Zwangskurses auf die Dauer ebenso wenig leiten und beherrschen kann, als durch Fixirung eines Maxi- mums und Minimums der Verkaufspreise. Bei dem hier nur an- gedeuteten Wesen des Metallgeldes und seines Kurswerthes ist es selbst nicht stets erforderlich, daß das Geld, welches zu einer Zah- lung verwendet werden kann und als solche anzunehmen ist, inlän- dische Münze sei (Münzconvention). Ganz anders verhält es sich mit dem Papiergeld, welchem die Eigenschaft des Metallgeldes, den angegebenen Werth des Vermögensstücks auch in sich selbst zu haben, abgeht. An sich selbst so gut, wie werthlos, gilt es nur durch die Autorität des Staats, die es mit einem Werthzeichen versieht, ein Beweis des Mangels des inneren Werthes, und in ihm nicht das Geld selbst, sondern nur eine Anweisung zum Empfang von Metallgeld gibt. Das Papiergeld beruht daher wesentlich auf einem Act der gesetzgebenden Gewalt und seine Gültigkeit ist hierdurch von selbst durch die Grenzen des Staats, der es geschaffen hat, beschränkt, da deffen Autorität sich nicht über diese Grenzen hinaus erstreckt. Man sieht zwar auch, daß das Vertrauen in die Redlichkeit und die vor- theilhasten Finanzzustände eines Staats seinem Papiergeld den aus- ländischen Markt eröffnen kann; allein diese Erscheinung kann, ab- gesehen von Verträgen, nur als der Ausdruck des freien Willens der Contrahenten angesehen werden und ist nicht mit dem gewohn- heitsrechtlichen Kurs des Metallgeldes zu verwechseln. Der, welcher in solchem seine Schuld abzutragen hat und statt dessen in Papier- geld zahlen will, will aliuä pro alio, eine Anweisung statt Geldes hingeben, und bringt man auch nur die Mühe des Einwechselns in Anschlag, so ergibt sich, daß der Gläubiger an sich zur Annahme des aliuä nicht verbunden erscheint. Sonach ist, abgesehen von einem Zwangskurs, der Gläubiger, dem eine Geldschuld zu zahlen ist, nicht zur Annahme von Papiergeld verbunden. So erscheint die dem angefochtenen Bescheid unterlegte Gleichstellung von Metall- und Papiergeld als unbegründet. Kläger, welchem theilweise ausländisches Papiergeld hingegeben wurde, war so, indem er deffen Annahme verweigerte, nicht in mora aoeipienäi, vielmehr war Beklagter in mora solvendi und die Klage begründet, das Gesuch des Klägers gerechtfertigt, den Beklagten zur Erstattung des Darlehns in Geld- sorten, welche im Großherzogthum Kurs haben, zu verurtheilen, jedoch mit Rücksicht darauf, daß die Großherzoglich hessischen Grund- rentenscheine mit Zwangskurs versehen sind. Diesem Gutachten, welches Correferent theilte, und der Gerichts- hof adoptirte, war der Antrag auf Reformation angeknüpft, die unterm 23. März 1853 dahin erfolgte, daß Beklagter schuldig sei, das Eingeklagte mit Ausschluß jedes ausländischen Papiergeldes zu erstatten.*)

*) Vergl. die Abhandlung von vr. Hilfe in der Preuß. AnwaltS-Zeitung 1866 Sp. 324 f. und dagegen die Notiz SP. 412, 413 ebendas.

777

§§ 781-786. 1. Luden in Weiske's Rechtslexicon III. S. 243: Oftmals wird der Geldsumme des Darlehns die Angabe bestimmter Münzsorten hinzugefügt, nicht um über diese selbst eine Bestimmung zu treffen, so daß in keinen andern als den angegebenen zurückgezahlt werden dürfte, sondern um die Quantität der Geldsumme dadurch näher zu bezeichnen. (Z. B. 100 Thlr. in Golde oder in Zwanzigkreuzern.) Alsdann braucht sich der Schuldner auch nicht der angegebenen Münzsorten zu bedienen, wenn er nur die Quantität des Geldes bezahlt, die wirklich gemeint war. Dabei wird in der Art ver- fahren, daß die angegebene Summe auf die Stückzahl der ange- gebenen Münzsorten reducirt wird, und diese alsdann nach dem äußeren Werthe, den sie zur Zeit der Zahlung haben, berechnet werden. !) 2. Der im § 783 vorgesehene Fall betrifft eine eigenthümliche Art des Darlehns, wie sie im gewöhnlichen Verkehr nicht vorkommt. Soll der Schuldner die Rückzahlung in der bestimmten Anzahl der ihm hingegebenen bestimmten Münzstücke leisten, so schuldet er ge- wissermaßen ein Spezies von einer Waare, und eine Veränderung des Nenn- und Courswerthes hat auf das Recht des Gläubigers und die Pflicht des Schuldners in Ansehung der Wirkung der Zah- lung in solchen Münzstücken keinen Einfluß.?) Voet, com. ad P. XII, 1 nr. 24:-Sed et, si ponas, mutuantem nominative pactum esse, sibi tot restitui ejusdem monetae nummos, quot mutuo dedisset, veluti centum duca- tos aureos in specie (ut ajunt), cum centum numerasset; recte dixeris, neque plures neque pauciores reddendos esse, quam accepti sunt, sive creverit sive decreverit hujusmodi monetae valor: eo quod mutuans tunc corpora et materiam nummorum potius, quam quantitatem et aestimationem pu- blica lege impositam, spectasse intelligitur . . . Luden in Weiske's Rechtster. III. S. 241, 242: Wenn der Vertrag in der Art abgeschloffen ist, daß der Schuldner die be- stimmte Anzahl bestimmter Münzsorten, welche er empfangen, zurück- geben soll, so ist die Schuld gar nicht eigentlich als Geldschuld an- zusehen, deren Gegenstand eine bestimmte Summe Geldes bildete, sondern blvs als Schuld der bestimmten Stückzahl bestimmter Mün- zen, welche ohne alle Rücksicht auf ihren Geldwerth zurückgegeben werden müssen. Daher kann bei einem solchergestalt abgeschlossenen Darleben auch eine etwaige Veränderung des Münzfußes nicht in Betracht kommen, da es dabei immer nur darauf ankommt, daß die bestimmte Stückzahl der bestimmten Münzen zurückgegeben werdend)

1) Pfeiffer, prakt. Ausführungen Bd. I Nr. VII § 11. 2) Motive zum Bayerischen Entwürfe (München, 1861) S. 82. 3) Bergl. Wind scheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 256 Note 17.

778

Auch ältere deutsche Landesrechte haben über diesen Fall Bestim- mung getroffen. Statuten der Stadt Hamburg von 1603 Th. II Tit. 1 Art. 11. „Würden Goldgülden, Reichsthaler und andere grobe Müntze in specie entlehnet, und die Zahlung in gleichmässiger Müntze aus- drücklich versprochen, so soll, woferne die Müntze noch vorhanden, berührte Vergleichung angesehen, die empfangene Müntze in specie bezahlet, und hierunter, ob die Müntze an äusier- oder innerlicher Gütigkeit geändert, nicht im acht genommen werden." Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1731) Buch IV Tit. 1 Art. III § 5. „— Wenn aber der debitor in seiner Verschreibung bekennen wird, daß ihm der creditor eine gewisse Anzahl an Thalern oder Du- caten Stück vor Stück geliehen, und sich darüber verpflichtet hätte, daß er auch solche in eadem specie, wie sie ihm geliehen und vor Stück gerechnet, wiederumb bezahlen wolle, und also diese spe- cie» und außgeliehenen Sorten in obligatione et solutione con- junctim bekennet sind, aber als ohne einige Benennung eines va- loris: In solchem Fall soll der debitor schuldig seyn vigore pacti conventi, dem creditori mit den verschriebenen Sorten Stück vor Stück zu bezahlen, und seinem Brieff und Siegel nach- zukommen, unerwogen, was solche Sorten zur Zeit der Verschrei- bung oder Contractu gelten, und ob sie sint derselben Zeit gestiegen oder gefallen." Kölner Verordnung vom 23. März 1773. Ist die Schuld- urkunde auf eine gewisse Anzahl von Geldstücken gerichtet, so ist auch die nämliche Zahl der Stücke zurückzugeben." ff Die neueren Gesetzgebungen anlangend, so bestimmt das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 670. „Geht eine Forderung auf eine Zahl von Stücken einer bestimmten Münzsorte, so ist diese Zahl Gegenstand der Forderung, ohne Unterschied, ob der gesetzliche Werth oder der Curswerth der Münzsorte bis zur Zeit der Zahlung sich gleich geblieben ist, oder sich geändert hat. Kann diese Münzsorte nicht mehr herbeigeschafft werden, so ist, so- fern nicht etwas Anderes gesetzlich bestimmt ist, der Betrag des jener Münzsorte inwohnenden Metallgehaltes in den zur Zeit und am Orte der Zahlung gangbaren Münzsorten derselben Metallart zu gewähren." ff

1) v. Kamptz, Zusammenstellung der in den Ostrhein. Theilen des Reg.-Bez. Coblenz noch geltenden Prov.- und Part.-Rechte (Berlin, 1837) § 160. 2) Dieser Fall ist nicht zu verwechseln mit dem im § 668 das. vorgesehenen, wenn eine früher empfangene Geldsumme in bestimmten Münzsorten zu- rückgegeben werden soll. Während es sich hier um Zahlung eine Geldsumme in bestimmten Geldsorten handelt, geht dort die Forderung auf eine Anzahl von Stücken einer bestimmten Münzsorte. Siebenhaar, Com. Bd. II S. 14.

779

Diese Vorschrift, die schon der Bayerische Entwurf enthielt, ist auch in den Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuld- verhältnisse Art. 248 übergegangen. 3. In Betreff der Modifikationen, welche die §§ 785, 786 durch die neuere Preußische Gesetzgebung erfahren hat, ist auf v. Rönne's Ergänz, und Erläut. des Allgem. Landrechts I. S. 483 zu verweisen.

§§ 787—792. Es sind hier folgende Fälle zu unterscheiden: 1. Nach der Aufnahme des Darlehns ist der Münzfuß *) verändert worden (§ 787). Luden in Weiske's Rechtslex. S. 241: Da es der Münzfuß ist, welcher über die Quantität einer bestimmten Geldsumme entscheidet, so ist klar, daß der Gläubiger nur alsdann dieselbe Summe zurück- erhält, wenn bei der Rückzahlung derselbe Münzfuß zu Grunde ge- legt wird, in welchem er das Darlehn hingegeben. Daher muß, wenn die schuldige Summe in Münzen nach dem neuen Münzfüße zurückgezahlt wird, eine Abschätzung derselben nach ihrem Verhält- nisse zu dem älteren Münzfüße vorhergehend)

1) Beseler, System des gem. deutsch. Privatr. (2. Aust.) 8 122: Die edlen Metalle werden zur Herstellung des Geldes verwandt, indem einzelne Stücke derselben von einem bestimmten Gewicht (Schroot) und Feingehalt unter öffentlicher Autorität zu Münzen ausgeprägt und mit der Angabe ihres Werthes versehen werden. Als Regel muß dabei gellen, daß der Ncnnwerth dem Metallwerthe entspricht. — Wenn nun auch gleichzeitig in einem Staate Gold- und Silbermünzen geprägt werden, so ist eS doch bei dem wechseln- den Werthverhältnifle beider Metalle nothwendig, daß das eine als feste Grundlage sür die Geldverhältnisse betrachtet wird, zu welchem dann daS andere in einem abhängigen Verhältnisse sich befindet. Dieses normale Münz- metall ist in Deutschland das Silber geworden, und zwar so, daß der Fein- gehalt der einzelnen Münzen nach der Kölnischen Mark reinen Silbers (der Mark fein) und auf Grund des neuesten Münzvertrags vom Jahre 1857 nach dem neuen Pfund seinen Silbers bestimmt wird. Das Berhältniß, in welchem dies geschieht, bezeichnet man als den Münzfuß eines Landes. 2) Pagenstecher, Pandekten-Praktikum S. 33: Eine Veränderung des Münz- fußes — z. B. statt 21 werden jetzt 24 Gulden aus einer feinen Mark Sil- bers geprägt und dies auf dem Neugulden angegeben oder sonst wie publi- cirt — bewirkt eine Proportionen« Veränderung der geschuldeten Quantität. Vergl. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik (3. Aust.) III. S. 49 f. und die daselbst angeführten Schriftsteller. Förster S. 551. Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältniffe Art. 245 Abs. 2. .„Ist nach der Entstehung der Schuld eine Veränderung des Münzfußes eingetreten, so muß, sofern nicht da« Werthverhältniß zwischen den alten und neuen Münzsorten gesetzlich geordnet ist,§ die '^ursprüngliche

780

Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 19. Mai 1858: Wenn nach Entstehung einer Schuld der Münzfuß verringert worden, so ist dieselbe in der zur Zeit des Vertrags bestandenen schwereren Währung zu erfüllen. Wenn auch, was das gemeine Recht betrifft, die älteren Rechts- gelehrten meistens die Ansicht aufgestellt haben, daß es hierbei nur auf den äußern oder Nennwerth des Geldes ankomme, so ist doch jetzt es herrschender Grundsatz, daß nach einer Veränderung des Münzfußes die Zahlung nicht in der veränderten, sondern in der zur Zeit der Eingehung des Vertrags bestandenen Währung zu geschehen habe. Nach der im Zweifel zu unterstellenden Absicht der Bethei- ligten bei Eingehung eines Darlehens soll dem Gläubiger so viel an Silber oder Gold wieder verschafft werden, als er dem Schuld- ner ursprünglich durch das Darlehen gegeben hat. Ist aber in der Zwischenzeit ein leichterer Münzfuß eingeführt, so sind die Münzen weder ihrem Feingehalte noch ihrem Curswerthe nach dieselben wie früher, sondern es sind an ihre Stelle Münzen von geringerem Werthe getreten, wenn gleich die Benennung die gleiche geblieben ist. Daher kann die Schuld nicht in dem jetzigen Nennwerthe der Münzen bezahlt werden, sondern es muß dies; in derjenigen Geld- summe geschehen, welche den Betrag des empfangenen Silbers oder Goldes enthält, beziehungsweise denjenigen Curswerth hat, daß die gleiche Quantität Silbers oder Goldes, welche der Schuldner empfing, damit gekauft werden kann. Es muß also die Größe der Schuld nach dem neuen Münzfuß im Verhältniß zum alten Münzfuß ermittelt und der so ermittelte Betrag dem Gläubiger in den jetzt gangbaren Münzsorten bezahlt werden. (Seuffert, Archiv XII Nr. 133.) 2. Die Münzsorte, in der das Darlehn gegeben worden, ist ganz außer Cours gesetzt (§§ 788, 789). Damit hat die Münzsorte ihre Eigenschaft als Geld, also als Zahlungsmittel verloren?) Der Schuldner kann sie daher als solches nicht mehr benutzen?) Hieraus

Schuldsumme nach dem Verhältnisse, in welchem der Metallwerth der alten Münzsorte zu dem Metallwerthc der neuen steht, umgerechnet werden." 1) Dasselbe gilt von den beschnittenen und durchlöcherten Miinzstücken. Dagegen ist es nicht erlaubt, bei Geldzahlungen bloß neue und unabgegriffene Münzsrücke zu fordern, indem die alten und abgegriffenen, so lange sie nicht außer Um- lauf gesetzt sind, gleichen Anspruch auf Geltung haben müffen. Unterholzner, Lehre von Schuldverh. I. S. 232. 2) Ulp. 1. 24 § 1 D. de pign. act. (13, 7): — reproba pecnnia non liberat solventem, reprobis videlicet nummis reddendis. Pütter, auserles. Rechtssälle Pars II decis. 62 nr. 6: Mit verrufenen Münzsorten können gar keine Schulden, sie mögen vor oder nach dem Ab- schlag entstanden sein, bezahlt werden. Denn nach geschehener Verrufung sind sie gänzlich ungültig geworden. Es muß daher die Zahlung in solchen Sor- ten geschehen, die zur Zahlungszeit unverrufeu sind. Wobei denn aber der Gehalt zu berücksichtigen ist, welchen die, zur Zeit der entstandenen Geldschuld

781

folgt nach den oben zu §§ 778, 779 Nr. 1 gegebenen Erörterungen ganz einfach, daß der Schuldner die Darlehnssumme in den zur Zeit der Rückzahlung gangbaren Münzsorten wiederzugeben hat. Die Bestimmung des § 789 erscheint daher ganz überflüssig. So verordnet auch das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 668. Kann die bestimmte Münzsorte nicht mehr herbei- geschafft werden, oder ist sie gänzlich entwerthet, so ist der empfan- gene Werth in den zur Zeit und am Orte der Rückgabe gültigen Münzsorten zu leisten." während das Ocsterreichische bürg. Gesetzbuch, im Anschlüsse an unser Landrecht, vorschreibt: § 989. „Sind zur Zeit der Rückzahlung dergleichen Münzsorten im Staate nicht im Umlaufe, so muß der Schuldner den Gläu- biger mit zunächst ähnlichen Geldstücken in solcher Zahl und Art befriedigen, daß derselbe den zur Zeit des Darleihens bestandenen inneren Werth deffen, was er gegeben hat, erhalte."* *) 3. Die Münzsorte, in welcher die Darlchnsvaluta gegeben worden, hat in ihrem Werthe eine Veränderung erlitten (§ 790). Die Vorschrift des § 790, welche den Auslegern so viele Schwie- rigkeiten gemacht hat, ist für uns ein überwundener Standpunkt. Nach dem heutigen Stande der Gesetzgebung hat sich, unter Besei- tigung jener Bestimmung, der Rechtssatz festgestellt: daß bei einer inzwischen erfolgten Herabsetzung des äußeren Werthes (Nennwerthes) der Münzsorte diese dem Darlehns- gläubiger nur zu dem durch die Reduktion entstandenen gerin- geren Werthe in Zahlung gegeben werden darf. Es ist in dieser Hinsicht auf die Erörterungen v. Savigny's in seinem Obligationenrecht Bd. I S. 486 ff., in Verbindung mit den Nachweisungen der Gesetzrevisoren, betreffend die Entstehungsgeschichte des ß 790 d. T. (Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 141 f.) Bezug zu nehmen. Vergl. auch Förster S. 552.

ausgezahlten oder gäng und gebe gewesenen, nunmehr aber verrufenen Münzsorten gegen den Gehalt derjenigen Münzsorten verhältnißmäßig haben, so zur Zahlungszeit unverrufen sind, und in welchen die Zahlung bewerk- stelligt werden soll. Larprov, Jnrispr. kor. P. II const. 28 def. 3. Leyser, med. ad P. sp. 529 m. 18, 19. Glück, Com. Bd. XII S. 82 f. *) Vergl. Erk. des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 11. April 1865: Die in Papiergeld mit Zwangscurs versprochene Zahlung ist, wenn dasselbe in- zwischen außer Curs gesetzt wurde, in Metallgeld nach dem Nennwerthe des Papieres zu leisten. Allgem. österr. Ger.-Ztg. 1865 S. 261.

782

Man muß aber noch weiter gehen und allgemein den Grundsatz aufstellen: daß jede in Ansehung der Münzsorte eingetretene Veränderung, sie möge den äußeren Werth oder den inneren Gehalt be- treffen, auf die Darlehnsobligation ohne Einfluß bleibt. Der Schuldner hat stets die Rückzahlung nach dem zur Zeit der Zahlung bestehenden Course der Münzsorten zu leisten. Luden a. a. O.: Wenn die Veränderung nicht den Münzfuß, sondern den Werth der Münzsorten betrifft, so ist sie im Allgemeinen ohne allen Einfluß auf den Inhalt der Verbindlichkeit. Denn diese geht nur auf eine bestimmte Quantität Geldes, welche nicht nach . den Münzsorten, sondern nach dem Münzfüße bestimmt wird, und deßwegen bei unverändertem Münzfüße auch in veränderten Münz- sorten genau wieder gegeben werden kann. Nur das könnte dabei in Frage kommen, wie die veränderten Münzsorten bei der Rück- zahlung zu berechnen seien. Hier kann es keinem Zweifel unter- liegen, daß nur die Zeit der Rückzahlung, nicht die Zeit des hin- gegebenen Darlehns entscheiden könne, da die Münzsorlen nicht den Gegenstand der eigentlichen Verbindlichkeit, sondern nur den Gegen- stand der Zahlung ausmachen, und deßwegen nur nach dem Werthe berechnet werden können, den sie zur Zeit der Zahlung haben. Dabei kann aber nicht der innere, sondern nur der äußere Werth der Münzen entscheiden. Denn daß die Münzen überhaupt Geld sind und einen gewissen Preis repräsentiren, hat seine nächste Ursache nur darin, daß ihnen von der Staatsgewalt dieser Preis beigelegt worden ist. Daher können sie nur zu dem Preise in Be- tracht kommen, der ihnen von der Staatsgewalt beigelegt ist, und dieser Preis bildet den äußeren Werth derselben.*) Diese Ansicht hat schon in der älteren gemeinrechtlichen Doctrin bewährte Rechtslehrer als Vertreter gefunden. *) Mühlenbruch, Lehrb. des Pandecten«Rechtes (4. Aufl.) II. § 375: — Eine Veränderung des inneren Werths hat im Allgemeinen keinen Einfluß auf die Bestimmung der zurückzuzahlenden Quantität, sobald nur die neuen Münzen von der nämlichen Metallgattung sind... Dasselbe gilt auch, wenn der äußere oder s. g. legale Werth durch neue Gesetze geändert wird, d. h- als Norm ist der zur Zeit der Rückzahlung der Münze ihr beigelegte Werth anzusehen. . Hieraus folgt dann ferner, daß, auch wenn der äußere Werth der Münzen im Laufe des Verkehr« sich ändert, der zur Zeit der Rückgabe bestehende Courspreis als Norm anzusehen ist, indem auf diese Weise der Gläubiger dem Werthe »ach so viel zurückerhält, als er gegeben hat. Pagenstecher a. a. £>.: Eine Veränderung lediglich im Metallgehalte der Münze ohne offiziell öffentlichen Charakter kann nur dann ebenso wirken (wie eine Veränderung des Münzfußes), wenn und soweit das Kundwerden derselben den CourSwerth der Münze als dauernden Berechnungsfaktor alterirt.

783

Voet, com. ad P. XII, 1 nr. 24: ...Quibus praemissis, ajo, bonitatem internam et externam nummorum mutatam, ipsamque etiam mutationem valoris metalli seu materiae, quae mutationibus superioribus occasionem praebere solet, cedere lucro et damno debitoris, praecipue mutuatarii, ad reddendam pecuniam devincti; sic ut ille, aucto publico num- morum valore, liberari possit, pauciores reddendo, quam mutuos acceperat; eo vero deminuto, plures pro rata resti- tuere teneatur: et si forte ex metallo priore constantes ac- ceperit, reddere deinde possit alios ex materia viliore per quandam tolerantiam aut conniventiam aut abusum factos, quamdiu nummis istis intrinsecae bonitatis intuitu vilioribus sua potestas auctoritate publica ademta non est, ipsique vel in totum reprobati vel externo deminuti valore. . . Quarum omnium assertionum fundamentum in praecognitis supra enar- ratis invenitur, puta, quia pecunia, qua talis, usum domi- niumque non tam ex substantia, quam quantitate prae- bet, quae quantitas ita auctoritate publica definitur, ut illa sola, et nulla alia, in expendendo, inque commercio inter homines spectanda sit... *) Hopfner, Commentar über die Institutionen (8. Aufl. besorgt von A. D. Weber) § 768: — Wenn die Münzveränderung nur particulair ist; das heißt, wenn nur eine oder die andere Münz- sorte ihren Werth verändert, so wird aus die Zeit der Zahlung gesehen; das ist, der Schuldner bezahlt die Münze in dem Werthe, den sie jetzt, zur Zeit der Zahlung, hat.2)

1) Für diese Ansicht spricht es auch, was Mueller, addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. 47 th. 79 not. j für die entgegengesetzte geltend macht: Is, qui mutuatur pecuniam, propterea eam accipit, ut statim eam expendat et in suos convertat usus, hincque eandem reddi in eadem bonitate aequum est, qua ad manus debitoris pervenit, inque ejus utilitatem fuit expensa, sive mutata fuerit bonitas monetae extrinseea; da der Werth Verändert, versteigert oder verringert, sive intrinseca, wann Korn, ipsa materia, und Schrot, pondus an der Müntze gemindert wird." Denn hat der Schuldner die darlehnsweise empfangenen Münzen zu ihrem damaligen Nennwerlhe in seinen Nutzen verwendet, so hat er ja durch die spätere Verringerung ihres WertheS keinen Schaden erlitten, so wie durch eine Erhöhung desselben keinen Vorth eil gezogen. Er ist daher bei der Rückzahlung weder berech- tigt, von der empfangenen Summe etwas zu kürzen, noch verpflichtet, zu der- selben etwas zuzulegen. Ueberdieß kommt auch hier der Gesichtspuükt in Betracht, daß dem Schuldner als dem Eigenthümer der Münzstücke das periculum und commodum derselben zufällt. 2) Als Beispiel wird angesührt: „Im Jahre 1786 wurde durch einen Ober- rheinischen Kreisbeschluß der Laubthaler auf 2 fl. 42 kr. gesetzt. Er galt zuvor, und bald nachher wieder 2 fl. 45 kr. Wenn ich also vor dem Jahre 1786 ein Capital erborgt, den Laubthaler zu 2 fl. 45 kr. angenommen, das

784

Dieselbe hat auch in der neueren Gesetzgebung Geltung erlangt. J) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 688. Soll eine früher empfangene Geldsumme in bestimmten Münzsorten zurückgegeben wer- den und hat sich deren Werth geändert, so ist der empfangene Werth in so viel Stücken der bestimmten Münzsorten zurückzugeben, als erforderlich sind, um den Werth herzustellen, welchen die empfangene Summe zur Zeit und am Orte dieser Rückgabe hat... " * 1 2)

Capital im Jahre 1786 abgelegt hätte, so würde ich den Laubthaler nicht höher als 2 fl. 42 kr. haben anrechnen können. Und wenn ich das Capital im Jahre 1786 in Laubthalern, das Stück zu 2 fl. 42 kr. erhalten hätte, es aber jetzt wieder ablegte, so würde der Gläubiger de» Laubthaler zu 2 fl. 45 kr. annehmen müssen. Er leidet dabei keinen Schaden; denn wenn er im Jahre 1786 etwas für 2 fl. 45 kr. einkaufte, und einen Laubthaler in Zahlung brauchen wollte, so mußte er noch 3 kr. darauf legen. Dies braucht er jetzt nicht; er kann mit einem Laubthaler allein so viel auSrichten, als er im Jahre 1786 mit einem solchen Thaler und 3 kr. thun konnte." 1) Das Oesterreichische Gesetzbuch läßt sich hier nicht anführen; denn dasselbe bestimmt 8 988. „Gesetzliche Münzveränderungen ohne Veränderung des inneren Gehaltes gehen auf Rechnung des Darleihers. Er empfängt die Zahlung in der bestimmten, gegebenen Münz-Sorte, z. B. von 1000 Stücken kaiserlicher Ducaten oder 3000 Zwanzig-Kreuzer-Stücken ohne Rücksicht, ob deren äußerer Werth in der Zwischenzeit erhöht oder vermindert worden ist. Wird aber der innere Werth geändert, so ist die Zahlung im Berhältniß zu dem inneren Werthe, den die gegebene Münz-Sorte zur Zeit des Darleihens hatte, zu leisten." Wohl aber findet sich die richtige Ansicht schon im Baierischen Landrecht (0oä. Llax. Bav. civ.), welches Th. IV Kap. 14 § 7 verordnet: „— Wo beynebens 6to wegen der zwischen der Obligation und Zahlungs-Zeit sich ergebenden Münzveränderungen zu merken ist, daß man die Zahlung nach dem Curse, welchen das Geld Tempore Solutionis hat, zu thun und anzu- nehmen habe, es sey denn ein anderes ausdrücklich pactirt." v. Kreitt- mayr a. a. O. Nr. 3 bemerkt dazu: — „Bey dem Kaiserlichen ReichS-Kam- mergericht zu Wetzlar prävalirt die Meinung pro Tempore Contractus — unser Codex aber regulirt Nr. 6 die Zahlung secundum Tempus solutionis. Wem dieses nicht anständig ist, der mag sich in Zeiten per Pacta vigiliren, im widrigen Fall aber den Schaden, welchen er durch den Münzabschlag zu leiden hat, seiner eignen Unvorsichtigkeit beymessen, oder aber mit dem Nutzen, der sich allenfalls durch die Münzsteigerung ergiebt, wiederum compensiren. Ueberall trifft das Sprichwort hierunter ein: „Bey der Münz soll jeder lehren, wie sich thut die Welt verkehren." Estor, Teulsch. R. § 3661. 2) Siebenhaar, Com. II. S. 13 bemerkt dazu: Man denke den Fall, daß zu einer Zeit, wo der LouiSd'or (die Pistole) einen CurS von 52/3 Thlr. gehabt, 1700 Thlr. (in LouiSd'or zu 52/3 Thlr., also 300 Stück) als Darlehn („rückzahlbar in LouiSd'or") gegeben worden, zur Zeit der Rückzahlung aber der Curs aus 5*/z Thlr. gesunken ist. ES hat die Rückzahlung in LouiSd'or zu erfolgen. ES genügen jedoch nicht 300 Stück, sondern eö werden 309 Stück

785

Badisches Landrecht und 6oäs civil Art. 1895. „Die Verbind- lichkeit aus einer Geld-Anleihe beschränkt sich auf den Ersatz der im Vertrage ausgedrückten Geld-Summe nach ihrem Nennwerth. Sind vor der Zahlungszeit die Geldsorten erhöht oder abgewür- digt worden, so ersetzt der Schuldner die ihm gelehnte Geld-Summe nur nach ihrem Nennwerth in solchen Münzsorten, die im Um- laufe sind." * *) Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern Th. II Art. 87. „Ist die Geldschuld nur der Summe nach bestimmt, so ist in einer zur Zahlungszeit geltenden Münzsorte nach ihrem der» malen anerkannten Kurswerthe diejenige Summe Geldes zu geben, welche dem Betrage der ursprünglichen Schuld nach den zur Zeit ihrer Begründung bestandenen Münzverhältniffen entspricht." Art. 88. „Ist die Münzsorte bestimmt, in welcher die Zahlung einer Geldsumme geschehen soll, so kann der Schuldner nur in dieser Münzsorte zahlen. — Ist hinsichtlich der bedungenen Münzsorte eine Veränderung eingetreten, so muß mit Rücksicht auf das Ver- hältniß des alten Münzfußes zu dem neuen und des früheren Kurs- werthes zu dem jetzigen die vom Schuldner zu zahlende Summe bestimmt werden..."

und ein Ausgleichungszuschlag von 15 Sgr. erfordert. Umgekehrt gestaltet sich das Verhältniß, wenn der Cur« inmittelst gestiegen ist. Hier sind zur Rückzahlung weniger Stücke erforderlich. *) Brauer, Erläut. über den Code Napol. rc. Bd. Hl S. 664 bemerkt dazu: Aus diesen Sätzen geht hervor-. ». wer eine Geldsumme anlieh, z. B. 100 fl. ohne ausgedruckte Münzarten, der hat zur Wiedergabszeit sich um den Werth derjenigen Münzarten, die er empfing, nichts zu bekümmern; er braucht auch in den nemlichen Sorten nicht wieder zu zahlen, sondern er lhut seiner Schul- digkeit Genüge, wenn er den nemlichen Nennwerth in solchen Münzarten, die im Umlauf d. h. am Zahlungsort unverrufen und zugleich im Handel und Wandel herkömmlich, sonach für die Summe der Zahlung zulässig sind, d. Wer eine Geldsumme in benannten Münzarten anlich, ohne eine Wieder- heimzahlung in der nemlichen Münzarl zu bedingen, erlangt damit mehr Recht nicht, als der Vorige; c. wer eine Geldsumme in benannten Münz- arten darleiht, der erlangt in so fern mehr Recht als der vorige, daß er die Heimzahlung in dieser Münzart bewirken muß, aber immer nur im Betrage des Nennwerths derselben, wie er zur Zeit der Heimzahlung ist, z. B. wenn sich jemand von einem in Brabanter Thalern gemachten Anlehn von 108 fl. die Heimzahlung in solchen Thalern bedungen hätte, und zur Zeit der An- leihe hätte dieser Thaler 2 fl. 42 kr. gegolten, er also um sein Anlehn 40 Stück hingegeben, inzwischen wäre der Nennwerth auf 2 fl. 38 kr. her- abgesetzt worden, so würden ihm nun 41 Stück gegen Rückgabe von 2 Kreuzern gegeben werden müffen und so umgekehrt, wenn er sie im letztgedachten Nenn- werth gegeben hätte, und sie inzwischen auf Ersteren gestiegen wären, würde er für 41 Stück nur 40 Stück erhalten. Vergl. auch Zachariä v. Lingenthal, Handb. des Franz. Civilr. 8 38 Note 8 (5. Aufl.). Beiträge, XII. Jahrg. 5. Heft.

786

Das Prinzip der älteren deutschen Partikularrechte ist dagegen die Anerkennung des Metallwerthes bei Zahlung von Geldschulden, seit deren Contrahirung Münzveränderungen, sei es des inneren oder äußeren Werthes der Münzen, eingetreten sind — ein Prinzip, das auf den Gründen der Billigkeit beruht, die namentlich bei den da- maligen Münzzuständen nahe tagend) 4. „Das im Handel und Wandel gewöhnliche Steigen und Fallen des Courses bei einer und eben derselben Münzsorte kommt in keine Betrachtung" (§ 792). Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 256 Note 18: Der Tauschwerth des Geldes hängt ab von dem Verhältniß, welches der Verkehr dem Werth der edlen Metalle zu dem Werth der Güter überhaupt anweist. Dieses Verhältniß ist kein constantes, und man hat nun die Behauptung ausgestellt, daß, wenn dasselbe sich zwischen der Entstehung und der Tilgung einer Geldschuld geändert habe, auch darauf Rücksicht genommen, also um so viel Mehr oder We- niger geleistet werden müsse. Das ist irrig. Der Inhalt einer Geldschuld ist: Verschaffung einer Quantität von Münzen, die im Verkehr als Repräsentanten einer bestimmten Quantität edlen Me- talls verwerthet werden können. Welche Macht dadurch dem Eigen- thümer gewährt wird, ist für den Inhalt der Geldschuld gleichgültig.2)

1) Churs. Sachs. Constitutionen von 1572 P. II const. 28. „Da der Valor und der Werth, und also bonitas extrinseca verändert, dadurch die Müntz gesteigert oder fellet, oder ganz abkommt, soll der Werth, wie er zur Zeit des Contracts gewesen, bezahlet und erleget werden. Wo aber der Schuldner in nwra gewesen, und dem Gläubiger mit der Bezahlung aufs bestimpte Zeit nicht zugehalten, und es entstünde dem Gläubiger hierauß einiger Schade oder Abbruch an der Müntze, demselbigen soll ihme der Schuldman» auch ersetzen. Also auch, wann Schrot und Korn, und also bonitas intrinseca an der Müntz verändert, so soll die Bezahlung derer Müntz, die tempore contractus ganghafftig gewesen, oder da man die nicht haben kan, nach der- selbigen Werth und Aestimation geschehen." Diese Vorschrift ist fast wörtlich wiederholt in der Franks. Reforma- tion Th. II Tit. 24 8 6 und im Wesentlichen nachgebildet im Hamb. Stadtrecht Th. II Tit. 1 Art. 9, 10. Beseler a. a. O. Note 16. Vergl. Schletter, die Constitutionen Kurf. August's von Sachsen vom Jahre 1572 (Leipz. 1857) S. 203. Eine wörtliche Wiederholung der Constit. enthält auch das revid. Land-Recht des Herzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. I Art. III 8 5. Vergl. auch die von Pukonäork, ob«, zur. univ. I obs. 159 8 1 mitgetheilten Braunschweig- Lüneburgschen Constit. vom 2. April 1690 und 12. November 1691. 2) v. Savigny, Obligationenrecht Bd. I S. 485 f. bemerkt über den 8 792 d. T.: Diese Vorschrift muß grundsätzlich getadelt werden, da gerade die entgegengesetzte Regel der Natur des Geldes angemessen ist. Man kann aber

787

§§ 793-796. 1. Ueber die Natur des in Jnhaberpapieren gegebenen Darlehns sprechen sich aus: v. Savigny, das Obligationenrecht Bd. I S. 496 f.: Das Allgem. Landrecht batte keine Veranlaffung von dem Papiergelde zu reden, da solches damals weder vorhanden war, noch in Aus- sicht stand. Dagegen gab es auch schon damals Geldpapiere verschiedener Art, wie Pfandbriefe, Actien zu industriellen Unternehmungen u. s. w. Diese haben mit dem Gelde manche Aehnlichkeit. Sie lauten auf bestimmte Geldsummen, sie sind meist auf jeden Inhaber gerichtet, sie sind, gleich dem Gelde, einem Course, und einem wechselnden Course, unterworfen. Daher sind sie auch von Manchen mit dem Gelde verwechselt und für, Geld gehalten worden. Dieses ist aber irrig, da sie eine ganz andere Natur und Bestimmung haben, als das Geld. Sie sind gar nicht bestimmt, als Werthmesier zu dienen, noch als allgemeine Träger einer nach allen Seiten hin wirkenden Vermögensmacht. Sie sind dazu bestimmt, auf der einen Seite Geldsummen für bestimmte Zwecke zusammen zu bringen, auf der anderen Seite, als zinstragende Kapitalanlagen zu dienen. Das Landrecht behandelt die Geldpapiere sehr richtig als reine Quantitäten, etwa dem Getreide zu vergleichen. Ein in Geldpa- pieren gegebenes Darlehen muß in gleich vielen Stücken derselben Art zurück gegeben werden, ohne Rücksicht auf den verschiedenen Cours beider Zeitpunkte; auf den Cours soll nur gesehen werden, wenn Papiere dieser Art verschwunden sind. Daher liegt in einem solchen Darlehen an sich eine Art von Speculation auf steigenden und fallenden Cours, wenn auch im einzelnen Fall die Parteien andere Beweggründe zu diesem Geschäft gehabt haben mögen. — Es kann aber auch diesem Darlehen von den Parteien die andere Bedeutung gegeben werden, daß das dargeliehene Geldpapier als baares, geliehenes Geld (zu irgend einem Course) betrachtet werden soll; dann ist das Geschäft gemischt aus Verkauf und Darlehen, und es ist erlaubt, insofern darin nicht etwa ein verborgener Wucher enthalten ist. Kuntze, die Lehre von den Jnhaberpapieren (Leipzig, 1857) 8 152: Ist festgestellt, daß in der Ueberlassung von fungiblen

mit großer Sicherheit behaupten, daß den Verfassern des Gesetzes keiner der Fälle vorschwebte, für welche die wahre Regel von Wichtigkeit ist, und daß sie daher auch nicht die Absicht hatten, diese Regel auszuschließen, obgleich die Worte des Gesetzes allerdings auch daraus gehen. Sie dachten ohne Zweifel an mehr untergeordnete Fälle, etwa an den oft wechselnden Cours des Goldes gegen das Silber, ferner an die kleinen, vorübergehenden Schwankungen des Courses zwischen gleich guten Geldarten, wie sie sich bei den Geldwechslern zeigen, wenn zufälliger Weise die eine Geldart an manchen Orten mehr be- gehrt wird und seltener vorkommt.

50*

788

Jnhaberpapieren ein Darlehn eingegangen werden sollte, so entsteht die weitere Frage, ob als eigentlicher Gegenstand des Darlehns die Papiere selbst, so daß Papiere derselben Gattung den Restitutions- gegenstand bilden, oder aber die von denselben vertretene Geld- summe zu betrachten sei. Beides ist an sich denkbar; letzterenfalls würde ein evntraetus mohatrae (1.11 pr. D. de reb. cred. 12,1) vorliegen, und einen solchen anzunehmen, scheint hier, bei der eigen- thümlichen Verkehrsnatur der Jnhaberpapiere, insbesondere der Geld- papiere, nicht allzu fremdartig; ersterenfalls würde das Darlehn bei allen Papieren, welche erheblicheren Kursschwankungen unterworfen sind, einen aleatorischen Charakter erhalten, indem je nach dem Kursstände zur Zeit der Restitution der Darlehnsgläubiger oder aber dessen Schuldner in den Fall kommen kann, einen Gewinn zu ziehen. Da nun die alea dem Darlehn an sich fremd ist, und die Ver- muthung immer für ein einfaches (nicht-aleatorisches) Rechtsverhältniß streitet: so scheint sich die Auffassung eines Darlehns in Geldpapieren als eines Gelddarlehns zu empfehlen, wonach diejenige Summe zu restituiren wäre, welche dem Werthbetrage der übergebenen Papiere nach dem Tageskurse der Uebergabe gleichkommt. Diese Ansicht wird von Biener i) vertreten mit Bezug auf ein von der Leipziger Juristenfakultät im Jahre 1814 abgegebenes Rechtsgutachten. Ihm stimmen Curtius,1 2 3) Haubold 3) und Maurenbrecher4) bei. Thöl dagegen nimmt an, daß bei Kreditpapieren entweder das Papier oder der Nominalwerth desselben als Gegenstand des Dar- lehns anzusehen fei.5) 2. Die Vorschrift des § 793 „Ist die Valuta eines Darlehns in Actien, Pfandbriefen, oder andern an jeden Inhaber zahlbaren Papieren gegeben worden, so muß die Rückzahlung in Papieren von eben der Art erfolgen." schließt die entgegengesetzte Verabredung nicht aus, daß die Rückzah- lung in baarem Gelbe erfolgen soll, wobei der Tagescours zur Zeit der Hingabe des Darlehns oder zur Zeit der Rückgabe desselben als Maßstab angenommen sein kann.

1) Huaestioucs (1818), Cap. 66. s. Opuscula academ. Lips. 1830. Vo. II. No. 59 p. 260—263. 2) Handb. des sächs. Civilr. Thl. III Abth. 1 (3. Aust.) 8 1317 S. 255. 3) Sachs. Privatr. § 273 Anm. 4. Dazu Wochenbl. f. merkw. Rechtsf. Jahrg. X S. 326. 4) Deut. Privatr. Abth. II 8 343. Maurenbrecher weicht von Curtius darin ab, daß er sich die Rückgabe in Papieren (derselben Gattung) denkt und nur die durch die Kursschwankung bewirkte Differenz durch Agio oder Abzug in Geld ausgleichen lassen will. 5) Handelsr. 8 Hl Anm. 1.

789

So bestimmt auch das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch § 990. „In öffentlichen Schuldscheinen können Darleihen in der Art giltig geschloffen werden, daß die Tilgung der Schuld entweder mit einem durchaus gleichen öffentlichen Schuldscheine, wie der dargeliehene war, geleistet, oder der Betrag nach dem Werthe, welchen der Schuldschein zur Zeit des Darleihens hatte, zurück- gezahlt werde." *) Hiernach ist es zunächst immer eine Thatfrage: worauf der Vertragswille gerichtet war. Fehlt es an einem klaren Ausdrucke desselben, dann kommt in Frage: was im Zweifel zu vermuthen sei. Kuntze a. a. S. 699 macht in dieser Hinsicht folgende Unter- scheidung : 1. Sind Papiere unter dem Titel eines Darlehns hingegeben worden, ohne daß über die Art der Rückzahlung etwas ausdrücklich verabredet wurde, so ist zu unterscheiden, ob die Papiere einen börsenmäßigen Kurs haben oder nicht; gehören sie zu den börsen- mäßigen Papieren, so entscheidet der Kurs, so daß als Darlehns- betrag der Kurswerth der hingegebenen Papiere am Tage der Hin- gabe anzusehen ist, und die Restitution in Papieren derselben Gattung, bezieh, in Geld, unter Ausgleichung der Kursdifferenz durch Agio oder Abzug, zu erfolgen hat. 2. Sind dagegen die Papiere ohne börsenmäßigen Kurs, so ist, weil hier zur Ermittelung der Kursdifferenz die amtlichen Unter- lagen mangeln, und im Zweifelsfalle angenommen werden muß, daß die Jntereffenten den Nominalwerth der Papiere anerkannt haben, dieser Nominalwerth als Darlehnsbetrag anzusehen: es steht auch hier dem Erborger frei, das Darlehn in Papieren (derselben Gattung) oder in baarem Gelde zu restituiren. 3. Ist die Rückzahlung in Papieren gleicher Gattung ausdrücklich ausbedungen worden, so hat der Erborger so viele Papiere derselben Gattung, als er empfangen, zu restituiren, ohne daß er dabei die

*) Dr. HarrasowSky bemerkt dazu in der Allgem. österr. Ger.-Ztg. 1868 S. 93, 94: Bei der Berathung des Oesterreichische» a. b. G. B. veranlaßte die Entscheidung des Falles eine wiederholte Erörterung, wenn die Darlehns- Valuta in öffentlichen Schuldscheinen besteht. Ursprünglich beabsichtigte man, die dem Wucherpatente von 1803 entsprechende Bestimmung auszunehmen, wonach bei Zuzählung und Rückzahlung eines Darlehns immer der jedes- malige Curswerth der Berechnung zu Grunde zu legen ist und man lehnte den Antrag ab, die Verpflichtung zur Rückstellung von Papieren der gleichen Art zu gestatten. Später wurde jedoch eine Abänderung des Wucherpatentes in dieser Richtung mittelst Hofdecrets vom 30. März 1808 vorgenommen und in dem Entwürfe des a. b. G. B. die Gestattung, die Rückstellung von Papieren der gleichen Art zu bedingen, ausgesprochen.

790

Wahl zwischen Papieren und baarem Gelbe hätte öder die Kurs- differenz in Betracht käme. Die Praxis hat sich dahin entschieden, daß die Hingabe der Papiere zum Tagescourse angenommen werden müsse. v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 389: Es erscheint als ausreichend begründet, daß ein Darlehn in derselben Quantität und Qualität zurückzuzahlen ist, welche es zur Zeit der Contrahirung hatte, ingleichen daß, wenn dem Erborger Staats- papiere nach dem Courswerthe übergeben worden sind, nicht die Staatspapiere als solche, sondern deren Werth gleich einer baar gezahlten Geldschuld als Darlehn anzusehen sind. Daraus geht hervor, daß die Wiederbezahlung eines in Staatspapieren aufge- nommenen Darlehens nach dem Courswerthe, den die Staatspapiere zur Zeit des abgeschloffenen Contracts hatten, erfolgen muß, die Gefahr aber, d. i. Gewinn und Verlust, welcher durch die inzwischen eingetretene Coursdifferenz entstanden, vom Schuldner ebenso wie beim Darlehn in baarem Gelbe zu tragen ist. Lion er, kroxr. tzua68t. 66 (Opuse. acad. Vol. II nr. 59), Haubold, Lehrb. des Sächs. Privatr. § 273. Erkenntniß des 0. A. G. zu Dresden vom 18. Oktober 1860: Des Klägers Behauptung, daß die in Rede stehenden Aktien zum Tagescourse eingehändigt worden seien, ist keine solche, welche erst dargethan zu werden braucht. Vielmehr streitet für sie, analog denjenigen Grundsätzen, welche bei Verabreichung von Darlehnen in Staatspapieren in Anwendung kommen, die Vermuthung, so lange nicht nachgewiesen werden kann, daß die Rückzahlung in Papieren gleicher Art ausbedungen worden sei. (Seuffert, Archiv XIV Nr. 133.) Hiermit stimmt auch die neuere Gesetzgebung überein. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1067. „— Werden öffentliche auf den Inhaber gestellte Werthpapiere zu Darlehn ge- geben, so ist im Zweifel anzunehmen, daß deren Curswerth zur Zeit der Hingabe den Gegenstand des Darlehnes ausmache."*)

*) Motive.- — Die Vermuthung für den Curswerth zur Zeit der Hingabe bezieht sich bloß auf solche Papiere, die zu dieser Zeit einen CurS haben. Bei anderen Papieren gilt also in äudio die Regel, daß dieselbe Gattung und Menge zurückzuerstatten ist. In Siebenhaar's Comment. 2. Bd. (bearbeitet von Pöschmann) S. 204 wird zu § 1067 bemerkt: In Bezug aus öffentliche Jnhaberpapiere muß unterschieden werden, ob die Hingabe zu Darlehn so erfolgt, daß aus- drücklich Rückgabe derselben Menge in derselben Gattung bedungen, oder daß nichts, oder etwa nur Rückgabe des gewährten Darlehns verabredet ist. In dem ersteren Falle, z. B. dann, wenn A. dem B. zehn Stück sächsische 3 °/„ige Staatsschuldencassenscheine am 16. Januar 1865 (wo deren Cours beiläufig 87 % gewesen) gegen dessen Versprechen als Darlehn gibt, in einem Jahre

791

Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das Ä. Bayern Th. II Art. 634. „Sind öffentliche auf den Inhaber lautende Werthpapiere als solche, ohne das; das Darlehen der Summe nach bestimmt ist, Gegenstand eines Darlehens, so muß im Zweifel die Rückerstattung in gleichen Papieren erfolgen..." Art. 625. „Ist das Darlehen der Summe nach bestimmt, sind jedoch anstatt baaren Geldes dem Anleiher öffentliche auf den In- haber lautende Werthpapiere übergeben, so ist der Kurswerth dieser Papiere zur Zeit ihrer Uebergabe als Gegenstand des Darlehens anzusehen. — Eine andere Verabredung ist nur unter der Voraus- setzung wirksam, daß dadurch keine Ueberschreitung der Zinsgesetze herbeigesührt wird." *)

ihm zehn Stück dergleichen zurück zu geben, ist der Gegenstand dieses Dar- lchnS nicht Geld sondern eine Aken ge von zehn Stück solcher Papiere, als vertretbare Sache gedacht; der CourS, d. i. der Geldwerlh, ist zur Zeit der Hingabe wie der Rückzahlung ganz irrelevant. Viag dieser CourS am 16. Ja- nuar 186«, höher oder niedriger als bei der Hingabe sein, B. restituirt zehn Stück, nach dem ersten Satze des 8, jedoch wenn nichts anderes bedungen ist, selbstverständlich mit den am 16. Januar 1865 enipsangenen Coupons, oder deren Werthe (vergl. unten zu 8 1079). In dem zweiten Falle dagegen, z. B. wenn B. den A. um ein Darlehn von 1000 Thalern ersucht, und A. erklärt, er habe kein baares Geld, jedoch zehn Stück solcher Staatsschuldscheine, er wolle ihm diese als Darlehn geben, und B. nimmt solche am 16. Ja- nuar 1865 unter dem Versprechen, das Darlehn in einem Jahre zu rcsti- tuircn, ist eben nach dem zweiten Satze dieser Darlehnsvcrtrag so auszulegen, daß ein Darlehn von 870 Thalern gegeben und dieser Betrag zu rcstituiren sei. Hier ist also kraft gesetzlicher Fiction Darlehnsobject: Geld, und B. muß Geld restituiren. IIiiger in seiner krit. Besprechung des revid. Sachs. Entwurfs S. 76, 77 erklärt sich gegen die im 8 1067 (Enlw. 8 7097), ausgestellte Bermuthung, indem er sagt: Mir scheint vielmehr, daß diese Frage eine reine quaestio facti sei und daß Alles darauf ankömmt, ob die Parteien ein Gelddarleihen oder ein Darleihen in öffentlichen Creditpapicrcu beabsichtigten, ob also der Schuldner Geld in Obligationen oder Gcldobligationen als Darleihen empfan- gen hat. Kömmt z. B. B zu A um sich 1000 Thaler auszuborgcn, und erklärt dieser er habe zwar im Augenblick nicht so viel baares Geld in der Kaffe, er fei aber bereit dem B feine Gcldpapicre zu gebe», so wird sicher ein s. g. eontraetus mohatrae abgeschlossen (L. 11 pr. D. de E. C.) und hienach ein Gelddarleihen vorhanden sein. Geht dagegen B den A an, ihm 10 Stück öffentliche Creditpapiere zu leihen, so kann man doch nicht vorauS- fctzen, daß die Parteien den CurSwerth als Gegenstand des Darleihens an- fehen, sondern wird unbedenklich ein Darleihen in Gcldpapieren auzuneh- men haben. *) Motive S. 193: Die Fälle, welche bei der Hingabe eines Darlehens in Werthpapieren Vorkommen können, sind hauptsächlich von zweierlei Art, je nachdem sie als Waare oder als vertretbare Sachen gegeben werden.

792

Ist vom Schuldner die Rückzahlung nach dem Tagescourse der empfangenen Inhaberpapiere zu leisten, so hat der Gläubiger seine Behauptung zu erweisen, daß der von ihm eingeklagte Nennwerth dem Tagescourse gleichstehe. Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 10. Oktober 1840: Es fragt sich, ob es (in dem vorausgesetzten Falle) zur Begrün- dung der Klage auf Rückerstattung in baarem Betrage gehöre, daß der Cours der Staatspapiere, in deren Hingabe das Darlehn be- stand, damals dem Nominalwerthe gleichgekommen sei. Geht man davon aus, daß die Staatsschuldscheine im Zweifel den darin ausgedrückten vollen Betrag Werth seien, so hat allerdings der Schuldner seine Behauptung des Gegentheils zu beweisen. Geht man dagegen davon aus, daß solche Papiere auf den Inhaber einer Waare gleich zu achten seien, deren Werth dem Wechsel unterworfen ist, so muß der, welcher durch ihre Hingabe darleiht und die Er- stattung in baarem Gelde bedingt, Nachweisen, welchen Werth sie damals gehabt haben. Die letztere Ansicht ist die richtige. Der Nominalwerth ist nicht, wie der Kläger behauptet, die Basis; der innere Werth muß vom Darleiher zur Begründung seines Anspruches dargethan werden. (Bopp, Beiträge zur Beurkundung der oberst- richterl. Rechtsübung. Stuttgart, 1862 Nr. XXX.) *) Ist die Rückzahlung in gleichen Inhaberpapieren zu leisten, so kommt deren Courswerth zur Zahlungszeit nicht in Betracht.

Das Erstere ist der Fall, wenn die Summe des Darlehens bestimmt, statt des Geldes aber Werthpapiere gegeben sind; hier muß als die stillschweigende Intention des Geschäfts angenommen werden, es seien die Werthpapierc dem Anleiher zu dem Zwecke hingegeben worden, damit er aus deren Berwerthung sich das Geld sofort verschaffe und es kann nur der KnrSwerth der Papiere zur Zeit ihrer Hingabe als wirklich gegebenes Darlehen angesehen werden... Dagegen läßt sich zwar einwenden, daß hierdurch der Gläubiger verlieren könnte. Wenn die Papiere, welche er dem Schuldner gegeben hat, als sie niedriger im Kurse standen, seither gestiegen sind, so kann er sich mit dieser Summe, die er zurückerhält, allerdings nicht mehr dieselbe Anzahl von Pa- pieren kaufen und erleidet sonach einen Verlust. Allein er hat auch den Vortheil, wenn unterdessen die Papiere gefallen sind, und will er das Risiko nicht laufen, so kann er bei dem Darlehen Papiere nicht ihrer Eigenschaft als Waare, sondern als vertretbare Sache, gleichsam als Geld geben, in welchem Falle ihm der Anleiher seiner Zeit denselben Nominalwerrh in gleichen Pa- pieren zurückerstatten muß, ohne Rücksicht auf die unterdessen eingetretenen Kursschwankungen. *) Bergt. Simon, Rechtssprüche I. S. 188: Die Zurückzahlung eines Dar- lehns muß in baarem Gelde erfolgen, wenn die Valuta in Geldpapieren, die mit dem baaren Gelde gleichen Werth hatten, gegeben und die Zurückzahlung in baarem Gelde versprochen worden ist.

793

Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck: Der vorliegende Schuldschein geht ausdrücklich aus „Zurückgabe einer geliehenen Obligation von 2400 Piastern," und kann also, da die Parteien einverstanden sind, daß die Zurückgabe der individuellen Obligation nicht beabsichtigt worden sei, nur von Zurücklieserung einer Obligation gleicher Art und gleichen Betrages verstanden werden. Wenn der Beklagte meint, eben deswegen, weil es sich nur um eine fungible Sache handele, habe der Kläger nur einen Anspruch aus den Geldwerth am Zah- lungstage, so bedarf dies keiner Widerlegung. Der Geldwerth am verabredeten Zahlungstage kommt allerdings entscheidend in Be- tracht, wenn der Anspruch auf Lieferung von Sachen sich aus andern Rechtsgründen in eine Geldforderung verwandelt; daß aber der Ablauf der Erfüllungszeit von selbst diese Verwandlung mit sich bringt, entbehrt jeden Grundes. (Archiv für prakt. Rechtswifs. N. F. III. 1866 S. 390 f.) 3. Der Parteiwillkür bei Abschließung von Darlehnsverträgen, unter Hingabe von Jnhabcrpapieren, sind bei uns Schranken gesetzt durch die bereits oben zu § 715 f. Nr. 2 gedachte Deklaration vom 4. April 1811Z) Es sind durch dieselbe verboten: a. die Hingabe von Papieren, welche unter Pari stehen, mit der Verpflichtung für den Schuldner, eine dem Nominalwerthe ent- sprechende Summe Geldes zurückzugewähren; b. die Darleihung solcher Papiere statt baaren Geldes zu einem niedrigeren Tagescourse (also 1000 Thlr. in Staatsschuld- scheinen zu 80 anstatt 800 Thlr. baaren Geldes) unter der Bedingung, daß der Schuldner später nach dem Willen des Gläubigers die gegebene Quantität Papiere zurückliefern muß, so daß Letzterer also bei gestiegenem Course die Differenz zwischen dem niedrigen zur Zeit der Hingabe und dem höheren zur Zeit der Zurückforderung lukrirt.-) Mit Recht bemerkt jedoch Professor I)r. P. HinschiuS in seiner Abhandlung: „Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht" (Zeitschrift für Gesetzgeb. und Rechtspfl. in Preußen II. 5. 41 f.):

1) Auf diese Deklaration beziehen sich die Erkenntniffe des Ob.-Trib. vom 28. Juni 1852 (Entsch. Bd. 23 S. 98 f.) und vom 11. April 1861 (Striet- horst, Archiv Bd. 41 S. 159 s.). Bergl. auch Rechtsfälle des Ob.-Trib. Bd. 2 S. 196. 2) Bergl. Koch, Kom. Anm. 21 zu § 793 d. T.

794

Diese Verbote lasten sich mit dem Princip des § 1 des Bundes- gesetzes vom 14. November 1867*) nicht vereinigen. Wenn in dem ersten Fall der Gläubiger 1000 Thlr. Staatsschuldscheine, welche einen Courswerth von 800 Thlrn. haben, hingiebt und sich die Rück- gabe von 1000 Thlrn. ausmacht, so erlangt er damit als Aequivalent für die dem Schuldner gestattete Nutzung 200 Thlr. Mag man diese 200 Thlr. nun als Zinsen betrachten oder nicht, immerhin kann ein solches Geschäft nicht mehr als unerlaubt angesehen werden, weil, wie das erwähnte Gesetz sagt: „die Höhe der Zinsen, sowie die Höhe und die Art der Vergütigung für Darlehne unterliegt der freien Vereinbarung." Nur die Frage ist noch aufzuwerfen, wie es mit den außerdem versprochenen Zinsen steht. Werden diese von der Summe von 1000 Thlrn., also nach dem Nennwerth der dargeliehenen Papiere oder nach dem durch den Tagescours gegebe- nen Werth von 800 Thlrn. berechnet? M. E. nach dem ersteren; denn zweifellos geht hier die Absicht des Gläubigers dahin, daß nicht der Courswerth, sondern der Nominalwerth der Papiere als Kapital gelten soll. Freilich kann man einwenden, daß der Schuldner doch nur in soweit als Darlehnsschuldner zu betrachten ist, als er aus dem Erlöse der Papiere baares Geld erhalten konnte, und daß nicht beliebig eine höhere Summe an zurückzugewährendem Kapital als die gegebene ohne die Natur des Darlehns zu ändern, versprochen werden kann. Jndesten trifft das die Sache nicht. Damit daß die Zinsen in einem solchen Falle von 1000 Thlrn. berechnet werden müssen, ist noch nicht gesagt, daß diese Summe auch sonst in allen Beziehungen als Kapital angesehen werden muß, vielmehr wird damit nur die Höhe der Zinsen bestimmt, da es gleichgültig ist, ob der Gläubiger sich für die nicht voll in die Hände des Schuldners gekommenen 1000 Thlr. 5 °/0 oder für die wirklich von ihm durch Erlös der Papiere erlangten 800 Thlr. einen entsprechend höheren Zinssatz stipulirt. Was den zweiten Fall betrifft, so liegt hier die Sache so, daß der Gläubiger das Recht hat, das in Jnhaberpapieren hingegebene Darlehn als ein in baarem Gclde gegebenes, nach dem Courswerth zurückzuzahlendes oder als ein auf Rückgewähr der gleichen Art und Quantität von lettres au portem' gerichtetes zu betrachten. Gerade dieses Wahlrecht, welches seine Schätzung in der Höhe der etwaigen Differenz hat, bildet hier die eigenthümliche Art der Vergütung und die Deklaration vom 4. April 1811, welche dieselbe verbietet, muß demnach auch mit Rücksicht auf die schon vorhin mitgetheilte Be- stimmung des Bundesgesetzes für beseitigt erachtet werden.

*) „Die Höhe der Zinsen, so wie die Höhe und die Art der Vergütung für Darlehen und für andere kreditirte Forderungen, ferner Konventionalstrafen, welche für die unterlassene Zahlung eines Darlehns oder einer sonst kredi- tirten Forderung zu leisten sind, unterliegen der freien Vereinbarung." (Bun- desgesetzblatt von 1867 S. 159.)

795

4. Mit einem in Werthpapieren gegebenen Darlehen können auch Zinsabreden verbunden werden. Das bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen bestimmt in dieser Hinsicht: § 1079. „Sind öffentliche auf den Inhaber gestellte Werthpapiere zu Darlehn gegeben worden, so sind sowohl in dem Falle des § 1067, als auch dann, wenn Papiere derselben Gattung und Menge zurückgegeben werden sollen, die Zinsen im Zweifel von dem Curswerthe, welchen die Papiere zur Zeit der Hingabe haben, in Gelde zu bezahlen." Hierher gehört auch das Präjudiz unseres Ober-Tribunals vom 4. Oktober 1847 Nr. 1916: Dadurch allein, daß bei einem Darlehn in Pfandbriefen oder in andern geldwerthen, an jeden Inhaber lautenden, mit Zinskoupons versehenen Papieren zugleich die Koupons ausgehändigt worden, wird eine Verpflichtung des Darlehnsempfängers, bei Erstattung des Kapitals in Papieren gleicher Art auch die Koupons seit dem Tage des Empfanges zurückzugewähren, oder deren Geldbetrag zu ver- gütigen, noch nicht begründet. (Entscheid, des K. Ober-Trib. Bd. 15 S. 160.) 2)

§8 797—802. 1. Der Satz des 8 797 ist gemeinen Rechtens. Carprov, ckurispr. kor. P. II const. 28 def. 10. Nulla supereat petitio augmenti monetalis, post solutionem sine protestatione acceptam.1 2 3) Hommel, Rhaps. I obs. 222. Creditor mutuum melioris monetae in viliori accipiens, ne quidem ob laesionem enor- missimam agere potest. v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 33: Dadurch, daß ein Gläubiger geringere Münzsorten annimmt, als er verlangen

1) In Siebenhaar's Com. II. S. 208 wird dazu bemerkt: In dem zu 8 1067 erwähnten Falle ist die Verbindlichkeit zur Rückgabe der Coupons oder zur Erstattung des Werthes der letzteren nicht als Verzinsung, sondern als Restitution des DarlehnS zu betrachten, und zwar nach der aus den Umständen zu folgernden muthmaßlichen Absicht der Contrahente». 2) Vergl. Koch, Kom. zu § 793 d. T. 3) ES wird hier ein Leipziger Schöffenspruch mitgetheilt: „Da er aber dennoch solches nicht in acht genommen, sondern die Zahlung jedesmahl in gänger und leichter Müntze geleistet, ihr auch solche ohne einige krotestation acceptirt hättet, und damit friedlichen gewesen wäret, dafür sichs allenthalben ansehen läffet, So verbliebe es dabey billig, und ihr wäret nunmehr etwas ferneres und den Abgang des rechten Werths an der gezahlten Müntze beständiger Weise zu fordern nicht befugt."

796

kann, ohne sein Recht auf die Ausgleichung ausdrücklich sich vorzu- behalten, verliert er das Recht, das Aufgeld, welches ihm gebührt hätte, nachzufordern arg. I. 13 D. de usur. (22, 1), 1. 47 D. de 0. et A. (44, 7), 1. 5 C. de usur. (4, 32). Denn wenn auch nicht bestritten werden kann, daß in der Regel weder Schen- kungen noch Verzichte auf wohlerworbene Rechte zu vermuthen sind, so genießen doch bekanntlich die Schuldner im Verhältnifle zu ihren Gläubigern als Klägern mancherlei Vortheile; es rechtfertigt sich daher obige Behauptung theils aus diesem Grunde, theils aus dem allgemeinen Grundsätze 1. 145 D. de R. J.: Nemo videtur frau- dare eos, qui sciunt, et consentiunt.1 2 3) 2. Dasselbe gilt von dem Satze des § 798. Hommel, Rhaps. I obs. 219. Meliores nummos solvens, cum viliores deberet, nihil hoc nomine repetere potest. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik (3. Ausl.) II. S. 52. Der Schuldner, welcher wiffentlich ohne Vorbehalt einer Vergütung in besseren Münzsorten, als er schuldig war, zahlte, kann das ihm zuständige Aufgeld nicht zurückfordern. F. L. Schmidt, Abh. von den Münzsorten § 90.2) 3. Auch die Sätze der §§ 799—802 werden von gemeinrechtlichen Rechtslehrern angenommen, wiewohl keine Uebereinstimmung hierüber herrschte?) So lehren Berger, oecon. jur. Lib. III tit. VIII th. 9 not. 2: Mutuo secundum modum Imperialem, Reichsfuß, contracto, et quidem cum stipulatione usurarum, secundum modum Im- perialem deberi — nisi tamen creditor usuras alio, eoque communi monetae genere, recipiat; tum enim sibi, quod ad

1) Vergl. F. 2. Schmidt, Abh. von den Münzsorten rc. S- 163 f. S. 195 f. 2) Strub e, recht!. Bedenken II. Nr. 376 behandelt die Frage: Ist ein Versprechen gültig, mittelst dessen der Schuldner sich anheischig gemacht hat, dem Gläubiger bessere Münze wieder zu bezahlen, als er von ihm empfangen? Er will dieselbe nach den Grundsätzen des heutigen Rechts bejaht wissen. (Voet ack P. tit. de reb. cred. § 18: hodie, nti ex alia quavis nnda con- ventione, ita ex pacto numerationi adjecto recte agitur ad undecim, cum dati essent decem. Brunnemann ad 1. 17 D. de pact. nr. 2: pactum in mutuo, ut plus reddas accepto, hodie valet, quia ex pacto nudo datur actio); vorausgesetzt, daß kein unerlaubter Zinswucher ausgeübt wird. Vergl. Sächs. bürg. Gesetzbuch § 1081. „Es kann bedungen werden, daß der Gegenstand des Darlehnes in einer anderen Gattung vertretbarer Sachen, oder in einer größeren Summe oder Menge, oder von besserer Beschaffenheit, als gegeben worden ist, zurückerstattet werde, ausgenommen so weit dadurch Zinsverbote umgangen werden..." 3) Es ist in dieser Hinsicht zu verweisen auf Koch, Recht der Ford. I. S. 72—75.

797

usuras quidem, non autem quod ad sortem, praejudicare cen- setur. Ita F. V. respondit M. Oct. 1693. Wernher, sei. obs. for. Tom. II P. VI obs. 339. Cre- ditor, qui per certos annos usuras in moneta in deterius mutata accepit, sortem in eadem moneta accipere haud tenetur.1 2) v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 276. In dem Falle, wo die Münzsorte des Kapitals zweifelhaft ist, streitet die Vermuthung dafür, daß es in derjenigen ausgezahlt worden sei, in welcher die Zinsen entrichtet werden.^)

1) Bergt. Pufendorf, Obser. jur. univ. P. IV obs. 101. De usuris vel annuis reditibus per aliquot annos in leviore moneta solutis. F. L. Schmidt, Abhandl. von den Miinzsorten rc. 88 222—224. 2) Bergt. Entwurf eines gemeinsamen deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 250. „Geht eine Forderung aus Leistung von Zinsen, so sind sie in derselben Währung (Valuta), wie der Hauptstamm zu bezahlen."

Abhandlungen

Zur Lehre von dem Einwande der Rechtshängigkeit (exceptio litis pendentis) Von Dr. J. A. Gruchot

Abhandlungen.

ttt. 23.

Zur Lehre von dem Linwande der Rechtshängigkeit (sxesptio litis psväentis).

Von vr. I. A. Gruchot.

Der Einwand der Rechtshängigkeit (Litispendenz) *) wird in unserer Prozeßordnung nur nebenbei berührt. Alles, was darüber gesagt ist, besteht in der im Titel 5 § 4 Nr. 2 dem Richter ertheiltcn Anweisung, bei Aufnahme der Klage den Kläger zu befragen: „ob über die Sache, weshalb er klagen will, etwa schon bei einem andern Gerichte ein Prozeß anhängig, und darin bereits eine Cita- tion ergangen sey; auch warum er, wenn dieses wäre, die Sache daselbst nicht fortsetzen wolle." eine Anweisung, welche im Titel 9 § 2 in Beziehung auf die Verneh- mung des Beklagten über seine vorläufigen Einwendungen wieder- holt wird.2) Im Titel 7 Z 48 zu d wird zwar auch der Rechtshängigkeit (Litis- pendenz) der Sache gedacht, aber nur in der Richtung, „daß eine nach- her mit dem Vorgeladenen sich ereignende Veränderung auf den Ge- richtsstand keinen Einfluß hat."

1) Literatur: Francke, Ueber den Begriff der Litispendenz im Civilprozeß (Archiv für die civil. Praxis Bd. 16 [1833] S. 434—449); Planck, die Mehrheit der Rechtsstreitigkeilen im Prozeßrecht (Göttingen, 1844) S. 33—64, S. 282 bis 302; Heimbach in Weiske's Rechtslexicon Bd. VI (1845) S. 740—747; Buchka, die Lehre vom Einfluß des Processes auf das materielle Rechts- verhältniß (Rostock und Schwerin, 1846) S. 107—146; Goldschmidt, die Einrede der Litispendenz, insbesondere im Executivprozeß (im Archiv für die civil. Praxis Bd. 50 [1867] S. 49—56). 2) Die Ocsterreichische allgemeine Gerichtsordnung von 1781 gedenkt des Ein- wandes in direkter Weise, indem sie im § 40 bestimmt: „Glaubte der Be- klagte, daß dem Richter, bei welchem geklaget wird, die Gerichtsbarkeit nicht gebühre... weil eben diese, oder eine mit dieser zusammenhängende Streit- sache, das ist, welche aus dem nämlichen Faktum entsprungen ist, schon bei einem andern Richter anhängig ist, so soll er — diese Einwendung an- bringen ..."

799

Die Verordnung vom 21. Juli 1846 über das Verfahren in Civil-Prozessen führt in § 5 b. die Einrede der Rechtshängigkeit unter denjenigen Einreden auf, auf welche der Verklagte zunächst seine Klage- beantwortung beschränken kann — eine Vorschrift, die auch in den Preußischen Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten (Berlin, 1864) § 333, 6 ausgenommen ist. Außerdem zählt der letztere noch im § 227, 1 unter den Wirkungen der durch die Zu- stellung der Klage begründeten Rechtshängigkeit auf: daß die Sache nicht anderweitig gerichtlich anhängig gemacht werden kann. Bei dieser Lage der Gesetzgebung ist es der Wissenschaft überlassen, die Natur und Bedeutung des gedachten Einwandes näher zu entwickeln. In dem Folgenden sei hierzu der Versuch an der Hand der gemein- rechtlichen Prozeßrcchtölchrer gemacht. I. Inhalt und Grund des Einwandes. Es ist ein hergebrachter Satz des Prozeßrechts: Jede einmal an den Richter gebrachte Streitsache kann nicht gleichzeitig zum Gegenstand eines zweiten Verfahrens gemacht werden. Zur Geltendmachung desselben ist die exceptio litis pendentis*)

*) Buchka a. a. O. S. 112: „Der Ausdruck litem pendere findet sich zwar schon im Corpus jnris civilis als ein den römischen Staiseru geläufiger; doch gebrauchen dieselben ihn noch nicht als einen terminus technicus mit selbst- ständiger juristischer Bedeutung, sondern wenden ihn mehr nur als einen bequemen Ausdruck für die Bezeichnung der Zeit des obschwebeuden Processes da an, wo sie von den Wirkungen sprechen, tue durch positives Gesetz an die Eröffnung des Proccffcö gcknüpst werden. Dies ist der Standpunkt, von welchem aus die Compilatore» der Ueberschrisl des Tit. 21 im ersten Buche des Codex die Fassung gaben: 11t lite pendente vel post provocationem aut definitivam sententiam nulli liceat imperatori supplicaro, und in gleicher Weife wählen Constautin und Justinian in der 1. 2 und 4 C. de liti- giös. (8, 37) bei ihren Gesetzen über die Cession litigiöser Forderungen den Ausdruck „Ute pendente“ zur Bestimmung der Zeit, während welcher ihr Verbot gelten soll. Anders im kanonischen Recht, welches einen unverkennbar technischen Sprachgebrauch in dem bekannten Satze „Ut ute pendente nihil innovetur“ an den Tag legt, und somit den Juristen hinreichenden Grund zur Ausbildung des Begriffes der Litispendenz, als derjenigen Wirkung des Prozeffes bot, durch welche das Verbot von Neuerungen herbeigcjührt werde." Der uurömischc Ansdruck exceptio litis pendentis hat sich nach einem von den frühesten Zeiten an herrschenden Sprachgebrauche gebildet, welcher das aus der 1. 30 de judie. (5, 1) geschaffene und mit Clem. 2. Ut lite pend. (2, 6) regelmäßig in Verbindung gebrachte beneficium legis ubi coeptum de juilic. in dieser Weise bezeichuete. Buchka S. 108, 112, 113.

800

gegeben. Es ist dies somit der Einwand, womit Derjenige, gegen welchen ein Rechtsstreit bereits anhängig ist, die gleichzeitige Erhebung eines andern Rechtsstreits wegen desselben Anspruchs abwehrt. Die gemeinrechtlichen Juristen suchten einen Stützpunkt für diese Einrede in dem Ausspruche des Marcellus l. 30 de jadic. (5, 1): Ubi acceptum est semel judicium, ibi et finem accipere debet, des- gleichen in dem hauptsächlich in der Lehre von der Klagenconcurrenz geltenden Grundsätze: bona fides non patitur, ut idem bis exigatur (1. 57 de reg. jur.).1) Vorzugsweise aber sehen sie die aequitas als die Grundlage der Exception an. So bezeichnet es Maranta, Tract. P. II n. 43 als eine naturalitas, ne reus vexetur in diversis tribunali- bus und in ähnlicher Weise führen als Grund des Einwandes an: Carpzov, Resp. jur. Lib. II tit. 3 resp. 46 p. 281: — ne quis teneatur litigare et comparere pro eadem causa coram judicibus duobus. Martini, Comment. forens. in Ordin. Processus Tit. XI § 2 n. 405: quia reus pro una eademque causa duobus in judiciis duplicem facere litem, sumtusque et expensas mul- tiplicare cogendus non est, nec duplici molestia fatigandus, sed actorem in judice illo, quem semel elegit, acquiescere oportet, ne Consilium suum cum alterius jactura mutare di- catur, quod ei non licet. Böhmer, Exercit. ad Pandect. Lib. II Tit. XI c. 1 n. 20: cum nemo coram duobus judiciis de eadem re contendere debeat. Pütt er, de praevent. atque inde nata praescr. fori (Opusc. II, XII) § 2: Enimvero, quum et reus in una causa duplici in duobus judiciis lite, duplicique impensarum molestia fati- gandus non sit, et ne fieri quidem possit, ut eadem lis coram diversis simul tractetur judicibus.2)

1) In der neueren Zeit hat man versucht, unsere Einrede au die römisch-recht- liche exceptio rei in judicium deductae auzuknüpfen. So setzt Francke a. a.O. S. 443 noch für das neuere röm. Recht das Wesen der Litispendenz darin, daß sie zur exceptio rei in judicium deductae berechtigt. Allein theils kommt diese Einrede im Justinianischen Rechte weder dem Namen noch der Sache nach weiter als geltendes Recht vor, theils ist dieselbe von der exc. lit. pend. darin wesentlich verschieden, daß die letztere nur die gleichzeitige Verhandlung derselben Streitsache ausschließt, während jene geltend macht, es dürfe derselbe Anspruch überhaupt nicht zweimal verhandelt werden. Vergl. Goldschmidt a. a. O. S. 51 f. und die daselbst benannten Schriftsteller. Wind scheid, Lehrb. des Pandektenrechts 8 124 Note 1. 2) Buchka S. 109 Note 4. Heimbach a. a. O. S. 743: Die Einrede ist auf die Maxime der Pro- zeßpolitik zurückzuführen, eine Mehrzahl von Prozessen über eine und dieselbe Sache möglichst zu verhüten.

801

Buchka S. 120 spricht sich über dieses Acquitätsprinzip dahin aus: Die Richtigkeit des Gedankens, daß, einem Postulate der aequitas zufolge, es Niemandem zugemuthet werden kann, sich gleichzeitig auf zwei Processe über dieselbe Sache cinzulassen, springt vermöge seiner Natürlichkeit so sehr in die Augen, daß er durchaus keiner weiteren Deduction bedarf; dessenungeachtet aber ist er nicht geeignet, als ausschließliches Princip in der vorliegenden Lehre zu dienen, da er keinen Aufschluß über die Frage gibt, ob nicht der Kläger berechtigt sei, nach Aufgcbung des zuerst eingeleiteten Procesies von Neuem mit der Klage wegen desselben Gegenstandes bei einem anderen Gerichte aufzutreten. nachdem er schon vorher (S. 23 f. S. 81 f.) ausgcführt hatte, daß die exceptio litis pendentis in der durch das zuerst cingeleitctc Verfahren entstandenen passiven Prvzeßobligation des Klägers ihren Grund habe. So lehrt auch Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts Bd. II S. 527 f.: Durch den Beginn des Rechtsstreits entsteht unter den Parteien, welche sich nunmehr als streitende Theile gegenüber stehe», ein neues obligatorisches Verhältnis;. *) Der Inhalt dieser Prozeßobligatio, in welcher Kläger und Beklagter steben, besteht im Allgemeinen darin, daß die Parteien, welche ihre Streitsache der Entscheidung des Richters unterworfen baden, verpflichtet sind, von dem Ausgang des begonnenen Prozesses die definitive Feststellung ihres zum Streit gebrachten Rechtsverhältnisses zu erwarten. Während aus dieser -Gebundenheit an den begonnenen Prozeß für den Kläger die über- wiegend prozessualische Verbindlichkeit hervorgebt, bei dem einge- leiteten Prozeß bis zum Ende auSzuharrcn (quod in judicio per- maneat actor usque ad terminum litis Nov. 112 c. 2. 3) und den Beklagten wegen desselben Anspruchs nicht gleichzeitig in mehrere Prozesse zu verwickeln, muß der Beklagte die etwaige Verurtheilung über sich ergehen lassen... Durch diese Darstellung widerlegt sich von selbst die Auffassung der älteren Prozessualisten, welche, den Ansichten des Mittelalters folgend, daß nicht allein die Jurisdiction, sondern auch die Competenz über eine einzelne Sache ein den Richter selbst angehendes und daher von ihm zu verfolgendes Recht sei, die exceptio litis pendentis für eine dem Prävenirenden Richter selbst zustehende Einrede erklärten und daher

*) Die Quellen fassen diese aus der Litiseontestatio entstehende Obligatio als eine vertragähnlichc, quasi ex contractu auf; 1. 3 § 11 D. de pecul. (15, 1) — sicut stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi, cf. 1. 22 D. de tut. (27,3); vgl. Keller, Litiscontestation §14; Savigny VI S. 31 f. Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 51

802

diesem das Recht einräumten, seine Jurisdiction gegen die Verletzung der Prävention durch alle mögliche Mittel aufrecht zu erhalten?) Von einem Recht des Richters ist hier gar keine Rede. „Die Parteien sind es, welche auf den obigen Grundsatz gestützt, jede Ver- handlung in einem neuen Prozeß, also vor einem neuen Richter, ableh- nen können. Sie können aber auch auf diese Einwendung verzichten. Es ist auch gar nicht von Competenz die Rede. Die übrigen Richter verlieren an der ihnen übrigens für eine bestimmte Streitsache zu- stehcnden Competenz nichts dadurch, daß bei Einem die Verhandlung begonnen hat. Nur die erneuerte Einleitung kann von dem Beklagten verweigert werden. Die vom Staat vor aller Einleitung gezogenen Iurisdictionsgränzen werden dadurch weder erweitert noch verengert."1 2) Was die Natur des Einwandes der Rechtshängigkeit betrifft, so gehört derselbe zu den dilatorischen Exceptionen3 4) und zwar zu den- jenigen, welche nicht gegen den in der Klage geltend gemachten Anspruch selbst, sondern nur gegen die jetzige gerichtliche Verfolgung und Reali- sirung dieses Anspruches (nämlich in dem zweiten anhängig gemachten Rechtsverfahren) gerichtet sind. Der Zweck der Einrede geht dahin, nicht den Anspruch selbst, sondern nur dessen gleichzeitige Verfolgung in einem anderen Prozesse zurückzuweisen. Der Erfolg ihrer Durch- führung kann daher immer nur der sein, daß der Kläger zur Zeit mit der angebrachten Klage abgewiesen wird?)

1) Buchka S. 117, woselbst als Belege angeführt werden: Co eh, Prax. fori German. III p. 344: prout praeveutio impedit aliam jurisdictionem — ita ipse judex, qui praevenit, alteri inhibere potest, ne procedat, jurisdictionemque suam legitimis remediis defendere. Pütt er de praevent. § 88*: Judex igitur praeveniens alterum prae- ventum ejus jurisdictione privat, jamque solus iis remediis utitur, quae jura ad tuendam juris di eundi potestatem concedunt. — Hinc recte man- datis poenalibus litigantes jubet, coram se continuare, nec quocumque modo impedire ordinem judicii, aut, sin mitiorem viam procedere malit, litem coram se pendere, testatur instrumento quodam, alteri judici loco praescriptionis fori eum in finem exhibendo, ut hic ea in re cognitionem sistat et ad se remittat. Danz, Grundsätze § 39: Auch kann der Richter, für den die Prävention streitet, gegen die Partei, die solche verletzt, auf vorgängiges Ansuchen unbe- dingte Strafbefehle erkennen, und sich durch alle zweckmäßigen Mittel bei seiner Gerichtsbarkeit schützen. 2) Planck S. 57. 3) Renaud, Lehrb. des Gemeinen Deutsch. Civilproeeßrechts (Leipzig und Heidelberg 1867) S. 215, 607. 4) Buchka S. 145, 146: In ihren Wirkungen steht die exceptio Iltis pen-

803

Zu bemerken ist noch, daß die exceptio litis pendentis nach unserer Prozeßordnung den s. g. exceptiones juris beigezählt werden muß, welche der Richter von Amtswegen zu berücksichtigen hat?) Es stimmt dies mit der gemeinrechtlichen Praxis überein. Codex Fabrianus Lib. II tit. VII def. 1: Iudex supplere potest, sed in .jure, non in facto, ne quidem notorio, et ex- ceptionibus oppositis in allegationibus juris.

dentis den gewöhnlichen dilatorischen Einreden gleich, woraus in proeessua- lischer Hinsicht folgt, daß mit ihr in Gemäßheit des Jüngsten Reichs-Abschiedes § 40 eine eventuelle Litiseontestation verbunden werden muß. Wenn die älteren Rechtslehrer noch weiter gehend dieselbe als eine sorideelinatorische Einrede ausfassen, so ist dies in keiner Hinsicht haltbar, und erklärt sich allein ans der irrigen Präventionstheorie, der zufolge durch die Eröffnung des Pro- eesses bei einem Gerichte die Competenz aller übrigen vernichtet werden soll. Den Kläger, welcher sich der exceptio litis pendentis aussetzt, kann im ge- meinen Proceß nur der Nachtheil treffen, daß er unter Berurrheilung in die Kosten zur Zeit mit der zweiten Klage abgewiesen wird. *) Proz.-Ordu. Tit. 9 8 11. „Wenn aus dem Vortrage des Beklagten, und aus dessen Vergleichung mit der Geschichtserzählung deS Klägers, Rechtsaus- flüchte (Exceptiones juris) oder Rechtswohlthaten sich ergeben, welche dem Beklagten zu Statten zu kommen scheinen; so muß der Instruent aus der- gleichen Umstände von Amtswegen Rücksicht nehmen, und die Thatsachen, auf die es dabei ankommt, die vorhergehenden, begleitenden und nachfolgen- den Umstände, wodurch eine solche Exeeption entweder begründet, oder ge- hoben werden, und überhaupt Alles, was dabei in lacto auf die künftige richterliche Beurtheilung Einfluß haben kann, mit aller Treue und Sorgfalt auseinander zu setzen bemüht seyn. . . Wenn übrigens der Richter nach ge- schlossener Instruktion, und indem die Sache zur Abfassung des Erkenntnisses vorgelegt werden soll, Exceptiones juris, die aus dem entwickelten Fakto zu folgen scheinen, und die gleichwohl bei der Instruktion nicht gerügt worden sind (worunter auch der Einwand der Verjährung gehört), zu bemerken glaubt; so muß er, vor Abfassung des Erkenntnisses, eine nähere Vernehmung der Parteien darüber von Arntswegen veranlassen." Diese Vorschrift ist dem Corpus duris Fridericianum IV. 3 8 17 entnom- men, woselbst bestimmt war: „In Ansehung der Exceptionum und Bene- ficiorum juris müssen sowohl die Assistenzräthe, als Deputati, derselben in jedem vorkommenden Falle Erwähnung thun, ohne daraus im geringsten Rücksicht zu nehmen, ob die Parteien von solchen ihnen zustehenden Einwen- dungen und Rechtswohlthaten Gebrauch machen oder davon Kenntniß haben.— Sollte hierunter von den instruirenden Gerichtspersonen etwas außer Acht gelassen sein, so können und müssen die Urtheilsfasser solches ex oLcio suppliren..." Hefster, Civilprozeß für die Preuß. Staaten 8 HO: Die Allg. Ger.- Ordn. bezeichnet gewisse Einreden als Rechtsausflüchte (exceptiones juris) und Rechtswohlthaten (beneficia juris), womit sich der Verklagte schützen 51*

804

Id. def. 2: Iudex exceptiones meri juris, omissas ab ad- vocato vel procuratore, supplere potest. Codex Juris Bavarici Judiciarii von 1753 Cap. 6 § 9. „Der Richter ist nicht schuldig die von dem beklagten Theil unterlassene Exceptiones von Amtswegen zu ersetzen, außer wo solches etwan die Nothdurft zu Verhütung großer Unförmlichkeiten, oder gänzlicher Nullität des Prozesses erforderet, oder wo die Exception sich mit all erforderlichen Requisiten ex actis von selbst solcherstalt ergiebt, daß man einer weiteren Prob nicht mehr dabey bedarf. Welchen- salls dieselbe sowohl in Eacto, als Jure ohne Unterschied von Amts wegen ersetzt werden mag, jedoch niemal weiter, als es das Petitum des Beklagten mit sich bringt." P Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 12. September 1850: Zwischen denselben Parteien dürfen über einen und denselben Streit- gegenstand gleichzeitig nicht zwei verschiedene Prozesse geführt werden. Der Richter hat dies schon von Amtswegen nicht zu gestatten. . . Der Richter hat von Amtswegen die Zulässigkeit der Klage zu prüfen und unstatthafte zurückzuweisen. (Seuffert, Archiv VI Nr. 65.) Die neuere Doctrin verwirft jedoch in Ansehung aller Exceptionen ohne Unterschied das Recht und die Pflicht des Richters, dieselben von Amtswegen zu berücksichtigen?)

könne... Sie versteht darunter allem Anscheine nach diejenigen Rechtsgrund- sähe, wodurch bei dem Vorhandensein gewisser Umstände dem geklagten An- spruch, selbst wenn er sonst begründet sein würde, die rechtliche Wirksamkeit jetzt oder immer, ganz oder zum Theil entzogen wird, z. B. die Klagever- jährung, die exceptio excussionis, die Eigenschaft eines Benefizialerbcn. Vergl. Koch, Anleitung zur Preuß. Prozeßpraxis Th. I (Berlin, 1860) S. 76—78. 1) v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Jur. Bav. Judic. bemerkt dazu: Der ganze §vus ist auch Juris communis, per alleg. apud Lauter- bach ad Pand. Lib. 44 tit. 1 §§ 38, 39, Boehmer Diss. de Judice pro- cedente ex Officio Cap. 4. Zaunschliffer de officio Judicis suppletorio p. 2 concl. 11. 2) I. Maxen, lieber Beweislast, Einreden und Exceptionen (Göttingcn, 1861) S. 86: Das Exceptionsrecht ist ein Prlvatrecht des Beklagte» und seiner freien Disposition wie jedes andere ihm zustehende Recht unterworfen. Der Richter kann einen Klageantrag, worin zugleich ein Exceptionsrecht des Be- klagten zugestanden ist, welches die Fähigkeit hat, die Wirkung des KlagrechtS zu hemmen oder auszuschlicßen, weder ohne Weiteres zurückweisen- noch kann er, wenn der Beklagte in der Erwiederung auf die Klage auf dieS Exceptionsrecht sich nicht berufen sollte, dasselbe von AmtSwegen berück- sichtigen, da der Richter nicht weiß und nicht wissen kann, ob der Be- klagte über das Exceptionsrecht, 'welches nach dem Geständnisse des Klägers ihm zustehe» soll, zum Zweck der Vertheidigung gegen die angestellte Klage disponiren will oder nicht. Vergl. Förster, Klage und Einrede nach preuß. Recht S. 156 f.

805

Dies ist auch der Standpunkt unseres heutigen Prozeßrechts.*) II. Voraussetzungen des Einwandes. Diese lassen sich darauf zurückführeu: daß eine vor den Richter gebrachte Streitsache gleichzeitig zum Gegenstände eines anderen Prozeßverfahrens gemacht wird. Hierin liegt als nächstes Erforderniß 1. daß der Rechtsstreit bereits anhängig gemacht ist, wobei es keinen Unterschied macht, ob der mit der Sache befaßte Richter derselbe ist, an den die Streitsache abermals gebracht wird, oder ob das zweite Verfahren bei einem anderen Gerichte schwebt. Ucber den Zeitpunkt dieser Rechtshängigkeit führt Franckc a. a. O. S. 445 f. aus: Bei der heutigen Gestalt der Gerichtsverfassung müsie der Natur der Sache nach jetzt die deductio in judicium von dem Augen- blick anbeben, da die Sache bei dem Gericht angebracht und von diesem die rechtliche Einfübrung der Sache anerkannt ist; und dieser Augenblick müsie demnach auch notbwendig den Anfangspunkt der Litispendenz bezeichnen. Die Litispendenz nebme sonach mit der ersten gerichtlichen Handlung ihren Ursprung, wodurch das Gericht das zu ibm bestellende Pendenzverbältnis; der Sache zu erkennen gibt. Die Litispendenz sei daher nicht erst von der Einlassung an zu datiren. Der Anfang des Prozesies bestimme sich durch das Ersorderniß der richterlichen Anerkennung der Rechtlichkeit des klä- gerischen Angriffs, die in der Citation ausgesprochen wird. Daraus, daß nach römischem Recht die Citation Prävention begründete, wäh- rend Litispendenz erst aus der Litiscontestation entsprang, sei nicht zu schließen, daß ihrem Charakter und der Natur der Sache nach Prävention keine Folge der Litispendenz sei. Die Prävention be- gründe bei concurrirenden Gerichten die ausschließliche Compctenz des prävenirenden Gerichts aus keinem andern Grunde, als weil dieses, seine Competenz vorausgesetzt, nun einmal die Sache in Händen hat, weil es durch die Citation erklärt hat, causam hie, ad finem esse deducendam. Ebenso lehrt Planck a. a. O. S. 265 f.: Nach der Natur der Sache gelte der Prozeß für angefangen, sobald in der Sache selbst Schritte geschehn seien. Nur dann lasie

*) Verordn, vom I. Juni 1833 8 14, Minist.-Instruktion vom 24. Juli 1.833 8 29, Verordn, vom 21. Juli 1816 8 8, Präj. des Ob.-Trib. 1698 vom 7. Februar 1846 (Präj.-Samml. I. S. 367), Hefster a. a. O. 8 111, Koch a. a. O. S. 78.

806

sich eine Anwendung des Grundsatzes denken: de eadem re ne bis agatur. Theile das Gericht die Klage dem Beklagten in der Absicht mit, um auf ihren Grund den Streit einzuleiten, so müsie der Streit, dem es nunmehr nicht an einem Gegner fehle, für an- gefangen gelten. Die Anforderung an den Beklagten sei gemacht, die Concurrenz des Gerichts habe den Streit zu einem gerichtlichen erhoben. Von diesem Augenblicke an müßten daher alle Wirkungen jenes Grundsatzes eintreten. „Hiergegen ließe sich einwenden — fährt der Verfasier (S. 300 f.) fort: — so lange es ungewiß ist, ob der Beklagte wirklich des Klägers Recht in Zweifel ziehe, sei kein Streit vorhanden. Man habe somit erst die Erklärung des Beklagten hier- über abzuwarten. Mit andern Worten der Augenblick der Litis - contestation sei der Anfang des Rechtsstreits. Allein jede Klage setzt nothwendig eine Störung oder Nichtachtung des klägerischen Rechts, also wenigstens eine außergerichtliche factische Bestreitung desselben zum Voraus, welche durch gerichtliches Einschreiten aus- geglichen werden soll. Die Klage und deren gerichtliche Mittheilung ist also nur der Act, wodurch der Streit zu einem gerichtlichen erhoben wird. Daß der Beklagte jetzt nachgiebt, oder daß es sich zeigt, der Kläger habe gar einen Streit nur vorgespiegelt, ist ein ganz zufälliger Erfolg, aus welchem das Wesen der genannten Acte nicht bestimmt werden kann, am wenigsten bei Untersuchung der vorliegenden Frage, wo es sich darum handelt, ob derselbe Streit zweimal geführt werden könne. Somit erscheint die Litiscontestation nur als die Erklärung des Beklagten, den Streit auch gerichtlich fortsetzen, nicht erst anfangen zu wollen, wozu der reichsgesetzliche Ausdruck: Kriegsbefestigung sehr gut paßt." *)

*) Vergl. Endemann im Archiv sür die civil. Praxis Bd. 49 S. 163: Nach röm. Recht ist die Litispendenz mit ihren materiellen Konsequenzen Folge der Litiskontestation. Denn erst mit der Erklärung der Streitthcile in der Ge- richtsverhandlung, daß sie streiten und durch die richterliche Sentenz entschie- den haben wollen, wird der Prozeß wirklich eröffnet. Bis dahin hielt man sehr richtig immer noch für möglich, daß sich die gerichtliche Affaire ohne Streit und Sentenz erledigt. Nun hat das moderne Prozeßrecht bekanntlich die meisten der an die Litiskontestation geknüpften Wirkungen an das klage- mittheilende Dekret geknüpft. Dem gesammten Wesen unseres neueren Pro- zesses entsprechend wurde der Schwerpunkt aus dem Parteienakt in den Richterakt verlegt. Renaud, Lehrb. des Gemeinen deutschen Civilproceßrechts (Leipzig und Heidelberg 1867) S. 170: Für den Beklagten wirkt die Insinuation des ersten Decrets — die exc. litis pendentis, welche an Stelle der mit der processualischen Consumtion weggefallenen exceptio rei in judicium deductae den Grundsatz von der Unstatthaftigkeit gleichzeitiger Verhandlung des näm- lichen Streitverhältnisses in zwei Processen verwirklichen soll, und als fori- declinatorische Einrede nicht erst mit der die Proceßobligation des Klägers nach sich ziehenden Litiscontestation begründet ist.

807

Dem Grundsätze des heutigen Prozeßrechts entsprechend, läßt auch unsere Prozeßordnung, wie bereits oben erwähnt, mit der „gehörig insinuirten Citation" die Rechtshängigkeit (Litispendenz) der Sache be- ginnen, wiewohl unter den Wirkungen derselben die Begründung des Einwandes der Litispendenz nicht aufgeführt ist. Rechtshängigkeit setzt übrigens die Kompetenz des Gerichts voraus, wenn diese auch nur durch freiwillige Prorogation entstanden sein sollte. Nevii Decis. P. VII dec. 184: Quae est de non divi- denda causae continentia juris regula; ut ubi coeptum est judicium ibi finiatur, quae peperit litis alibi pendentis ex- ceptionem, non alio sensu accipienda est, quam ubi prius judicium consistit, justum validumque est. Verba quippe legis cum effectu accipienda sunt. Si judex, coram quo illud coeptum fuit, plane incompetens est, ut de illa causa, quae in judicium venit, judicare non possit, cessat illa regula, nec obstat litis pendentis exceptio. *) (Uti judicatum die 16. April. Anno 1659.) Dies gilt auch nach unserem Prozeßrechte. Denn der § 49 Tit. 7 der Proz.-Ordn. bestimmt: „Diese Wirkungen der Citation fallen weg.. . 2. Wenn der Vorgeladene die Inkompetenz des vorladenden Richters bei demselben, oder bei besten Vorgesetzter Instanz nachweiset und die Aufhebung des Termins bewirkt. In beiden Fällen wird die Insinuation der Vorladung als nicht geschehen betrachtet." Ueber den Fall der gleichzeitigen Insinuation der bei mehreren Gerichten angebrachten Klage bemerkt Renaud, Lchrb. des Gemeinen deutschen Civilproceßrechts (Leipzig und Heidelberg 1867) S. IM: Tritt eine Collision von Gerichtsständen dadurch ein, daß die mehreren vom Kläger angegangenen Gerichte gleichzeitig ihre Ver- fügungen insinuirt haben, so kann der Beklagte nach seiner Wahl die exc. litis pendentis in dem einen oder dem anderen Gerichte vorschützen; bringt er jedoch jene Einwendung in den niedreren Ge- richten vor, so ist der Kläger befugt, die Klage nach seiner Wahl in dem einen derselben zu prosequiren, indem er die daselbst vor- gebrachte Einrede mittelst einer replicatio doli beseitigt. Die Frage: ob die Anhängigkeit einer Streitsache bei einem von den Par- teien gewählten Schiedsrichter die exceptio litis pendentis begründe, ist nach gemeinem Rechte zu verneinen.

*) Fetr. Frideric. Hindan. de contin. cans. lib 3 cap. 5 nr. 25.

808

Ulpian. 1. 2 D. de recept. (4, 8): Ex compromisso placet exceptionem non nasci, sed poenae exceptionem. Paulus 1. 30 eod.: Si quis rem, de qua compromissum sit, in judicium deducat: quidam dicunt, praetorem non in- tervenire ad cogendum arbitrum sententiam dicere, quia jam poena non potest esse, atque si solutum est compromissum. Sed si hoc obtinuerit, futurum est, ut in potestate ejus, quem poenitet compromisisse, sit, compromissum eludere. Ergo adversus eum poena committenda est, lite apud judicem suo ordine peragenda.1 2 3) Brunn e man n, com. in P. ad 1. 1 de recept. (4, 8) nr. 1: Arbitrium ad similitudinem Judiciorum redactum est, nisi scii, in Jure differentia exprimatur. Exempli gratia per judicium inducitur litis pendentia, haec tamen coram arbitris non inducitur. Gail. I. 141 nr. 3. Schi It er, Exerc. ad P. XII § 10: Compromissum elu- dere, quamvis in potestate compromittentium non sit, poe- nitere tamen, et rem, de qua compromissum est, in judicium deducere, non exspectata arbitri recepti sententia, de jure Romano utique licere, poena tamen commissa, certi juris est... Nec obscura est Romani juris ratio, quippe qua per- missum, solvendo poenam aut id, quod interest, a praesta- tione facti civem Romanum liberari: erat enim hoc proprium libertatis juris Quiritum axioma . . . J. H. Boehmer, Introd. in Jus Dig. Lib. IV tit. 8 § 2: Differunt hi arbitri a judice ordinario, quod careant auctoritate publica et jurisdictione, ut nec litis pendentia coram eis inducatur. Billiger ad Donell. Lib. 28 c. 14.-) Nach unserem Recht ist die Frage unbedenklich zu bejahen, theils vermöge der größeren Wirksamkeit des Kompromisses, dessen Erfüllung nach römischem Recht nur indirekt durch die regelmäßig damit ver- knüpfte Strasstipulation erzwingbar war, theils vermöge der einem gül- tigen Schiedssprüche beigelegten vollen Kraft eines richterlichen Urtheils, die sich insbesondere darin zeigt, daß — im Gegensatz vom römischen Recht b) — sowohl die actio judicati als die exceptio rei judicatae durch dasselbe begründet wird.

1) Vergl. 1. 9 § 5, 1. 10 1. 11 pr. eod. 2) Bergt, dagegen Wi ndscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. §415: — Der Schiedsvertrag enthält von Seiten dessen, welcher den Anspruch erhebt, das Versprechen, die Sache nicht mit Umgehung des Schiedsgerichts an ein öffentliches Gericht bringen zu wollen.. . Das erste Versprechen erzeugt eine Einrede gegen die dennoch an das öffentliche Gericht gebrachte Klage. Andrö, gemeinrechtliche Grundzüge der Schiedsgerichte (1860) S. 19—24. 3) Vinnii com. in § 1 J. 4, 6 nr. 4: — Improprie judices dicuntur arbitri, qui ex consensu litigatorum et compromisso sumuntur: quippe consensus

809

Das wichtigste Erforderniß des Einwandes der Rechtshängigkeit besteht 2. in der Gleichheit der in einem zweifachen Verfahren vor den Richter gebrachten Streitsache. Dazu gehört vor Allem a. die Identität der Parteien. Diese ist bei der in verschiedenen Prozessen erfolgten Klageerhebung gegen Correalschuldner zu vermissen. Erkenntnis; des O. A. G. zu Lübeck vom 8. März 1853: Die Einrede der Rechtshängigkeit hat einen rein prozessualischen Grund und Zweck; sie soll dagegen schützen, daß eine Partei über den näm- lichen Streitgegenstand gleichzeitig in zwei Prozesse verwickelt werde, soll also von Demjenigen, welcher in der Prozeßführung über eine Sache begriffen ist, eine neue Klage seines Gegners über dieselbe Sache abwenden. Es genügt daher zu ihrer Begründung nicht, daß dieselbe Sache in Frage stehe, sondern sie setzt, wie dies auch schon aus dem Begriffe voll Hb als Recbtshandel unter bestimmten Parteien folgt, nothwendig Identität der streitenden Parteiell in beiden Prozessen voraus und kann auf die Klageerhebung gegen mehrere Correalschuldner in keiner Weise angewendet werden. Es erscheint daher die Einrede unerheblich, daß die gegenwärtige For-

privatorurn judicem facere non potest. Appellantur autem judices propter affinitatem, quam cum veris judicibus habent, eo quod partibus judicis fungantur, arbitria ad similitudinem judiciorum redacta sint. At tametsi sententiae eorum executioni mandari non soleant, effectum tamen aliquem habent vi stipulationis poenalis . . . Hcimba ch in Weiske's Rechtslexieon VII. S. 5)11, 512: — Auch Com- promisse, die in der nachfolgenden Sentenz des Schiedsrichters ihr Comple- ment gefunden haben, verändern nicht die ursprüngliche Natur der Sache, können also auch nicht hinterher die Eigenschaft des Vergleiches annehmen. Dies sieht man am klarsten daraus, daß, falls die eine Partei die Sentenz nicht befolgt, nur die Buße verwirkt wird, also die andere Partei keine Exception aus dem gefällten Urtheile erwirbt, ebensowenig, als sie darauf im CondemnationSsalle eine judicati actio zu gründen vermag. Und wenn gleichwohl aus dem Urtheile manchmal eine exceptio pacti oder veluti pacti gestattet wird, so ist dies eines TheilS nur die Folge des an die Stelle der Conventionalstrafe tretenden, gegenseitigen ErlaßverrrageS, andern TheilS beruht es auf dem ausdrücklichen Anerkenntniß des Urtheils Seitens der Parteien, das nach dem Justinianischen Rechte besondere Wirkungen äußert (1. 5 pr. C. 2, 56). Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts II. § 415: Der schiedsrichter- liche Spruch macht Recht zwischen den Parteien, wie der richterliche, aber nicht durch eigene Kraft, sondern kraft derjenigen, mit welcher er von den Parteien beaaht tfb

810

derung gegen den MiLschuldner des Beklagten rechtshängig fei.1) (Seuffert, Archiv VI Nr. 257.) Erkenntniß des Hofgerichts zu Gießen vom Juli 1858: — Es kann selbstverständlich nur derjenige von der Einrede der Litispendenz Gebrauch machen, gegen welchen bereits ein Prozeß über den näm- lichen Anspruch, welcher auch mit der neuen Klage geltend gemacht wird, anhängig ist... . Keineswegs kann aber selbst ein unter mehreren Correalschuldnern zuerst belangter 6orr6U8 für berechtigt gehalten werden, aus einer späteren Klage gegen einen anderen Lorreus die Einrede herzuleiten, daß der gegen ihn anhängig gemachte Prozeß in Folge des späteren Angriffs des anderen 6orreu8 sistirt werden muffe, oder daß hierdurch wohl gar seine Verbindlichkeit erloschen sei. Ohnedem können beide Klagen, sollte auch ihre gleichzeitige Anstellung unzuläßig erscheinen2) (f. indessen Planck, Mehrheit der Rechts-

1) Nevii Deeis. P. YII dec. 22 nota 3: Haec litis pendentis exceptio est illorum propria, qui sunt in lite. Nam extra hanc aliis, quibus non est communis, nec proficit nec obstat litis pendentis exceptio. Leyser spec. 522 m. 6: — Comestionem inter se Doctores movent, utrum creditori liceat, deserta, quam contra unum (ex pluribus correis) in- stituit, actione, et illo nondum excusso, alterum convenire, an vero hoc casu exceptio litis pendentis ipsi objici queat . . . Ipsa exceptio litis pen- dentis ejus natur» est, ut hic locum non repereat. Ad eam enim ex con- fessione DD. requiritur, ut eaedem utrobique sint personae. Itaque exceptio litis pendentis tertium, cum quo controversia nondum fuit, juvare nequit. Cetera argumenta vide apud Salgado in Labyrintho creditorum P. 1. c. 17, ubi ostendit, creditori varianti et ab uno fidejussore, quem jam elegerat, ad alterum transeunti exceptionem litis pendentis non nocere. Cujus sen- tentiam quoque sequuti sunt JCti Helmstadienses, atque ita mense Fe- bruario anni 1717 responderunt . . . Planck S. 17 Note 10: Während correi ehemals durch die exceptio rei in judicium deductae frei wurden, ist im neuern Recht nicht allein dieses hinweggefallen, sondern man kann ihnen nicht einmal den Gebrauch der auf die s. g. Rechtshängigkeit gegründeten Einrede gestatten. Sie gebührt nur dem wirklich belangten Beklagten. Denn nur für ihn ist der zweite Prozeß ma- teriell identisch. Vergl. dagegen Buchka S. 136 f., welcher ansführt, daß aus dem Prozeß, welcher mit einem Correalschuldner anhängig ist, die übrigen Correalschuldner heutzutage ebenso gut die exc. litis pendentis hernehmen können, wie zur Zeit der Römer die exc. rei in judicium deductae, und daß nur dann die übrigen Correalschuldner nicht die exc. litis pendentis gebrauchen können, wenn der Streit im ersten Prozeß ohne irgend eine Beziehung auf den objeetiven Bestand der Schuld lediglich das persönliche Verhältniß des wirklich Beklagten zu derselben zum Gegenstände har. 2) So wird in einem Erk. des O. A. G. zu Kiel vom 7. April 1866 gesagt: Auch dem auf das Ganze beklagten Correalschuldner, deffen Mitschuldner schon vorher gleichfalls aufs Ganze belangt ist, muß die Einrede der Litispendenz zugestanden werden, weil, wenn auch in const. 28 de fidej. (8, 41) bestimmt

811

streitigkeiten § 38 <3.287 vergl. mit S. 17 Note 10), doch, nachdem sie einmal beide selbstständig im Gang sind, neben einander hergehen, wenn freilich auch Kläger denselben Anspruch nur einmal wird reali- siren können und ihm daher im Falle der Verurtheilung des einen Beklagten von Seiten des anderen Beklagten die neu entstandene Einrede: tua non interest, oder seiner durch einen Correus be- wirkten Befriedigung wird entgegengesetzt werden können, quia bona fides non patitur, ut bis idem exigatur. (Archiv für praktische - Rechtsw. VI S. 485.) So bestimmt auch das Badische Landrecht mit dem Code civil Art. 1204: „Die Einklagung gegen Einen der Schuldner hindert die gleiche Einklagung wider die Uebrigen nicht." desgleichen der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Ä. Bayern (München, 1861) Th. II. Art. 224: „Die Erhebung der Klage gegen einen oder mehrere Sammt- schuldner und selbst die Erwirkung eines verurtheilenden Erkenntnisses hindert den Gläubiger nicht, sein Recht auch gegen die übrigen Sammtschuldner klagend zu verfolgen, insoweit er in Folge der frü- heren Klage noch keine volle Befriedigung erhalten bat." Im Uebrigen ist in Betreff dieses Punktes auf die „Glossen" zu 88 433, 434 Tit. 5 Thl. I. A. L.R. (s. diese „Beiträge" III. S. 318 f.) zu verweisen. Schwieriger ist die Beurtheilung b. der Identität des Gegenstandes der Streitsache. Um die Identität der Sache zu bezeichnen, stellt man gewöhnlich die Regel auf: Obi obstaret exceptio rei judicata;, tunc semper potest op- poni de pendentia processus, alias non.*)

ist, daß die Belangung eines Correalfchuldncrs die andern nur befreien soll, foseru der Gläubiger wirklich vom Beklagten befriedigt wird, waS früher nicht der Fall war (fr. 2 de dtiob. reis 45, 2; fr. 31 § 1 de novat. 46, 2), dennoch nicht angenommen werden kan», daß der Gläubiger, welcher gegen einen Correalfchuldncr oder mehrere zusammen auf's Ganze geklagt hat, noch vor Erledigung dieses Prozesses auch gegen die übrigen Mitfchnldner aufs Ganze klagen dürfe, da die Fortdauer der Haft der übrigen correi in der const. 28 eit. nur für den Fall ausgesprochen ist, wenn die Leistung von dem zuerst belangten correus nicht hat erlangt werden können, durch die frühere Be- langung der anderen auch wiederum eine Häufung einander überflüssig machender Prozesse herbeigeführt würde, und zugleich eine offenbare Pluspeti- tion in der mehrmaligen Einklagung derselben Schuld läge. (Seuffert, Archiv XX Nr. 20.) *) Planck S. 285. Buchka S. 13b, woselbst Note 15 die älteren Rechtslehrer angeführt sind.

812

Mevii Decis. P. V. dec. 154 nota 3: Litis pendentia non obstat illi judicio, cui non obstat sententia. Jurisdictioni enim non potest obsistere, quod non obest actioni. Dieser Grundsatz ist auch in der That für richtig zu erachten. Buchka S. 135 sagt hierüber: In Rücksicht auf den Umfang der Anwendbarkeit der exceptio litis pendentis geht die Lehre der gemeinrechtlichen Doctrin fast einstimmig dahin, daß die Requisite der Rechtskraft auch für unsere Einrede entscheidend seien, und sie daher immer — aber auch nur — dann der zweiten Klage gegenüber geltend gemacht werden könne, wenn das im ersten Procesie zu erlassende Urtheil gleichzeitig Rechts- kraft für den zweiten Hervorrufe. Der innere Grund dieser unbedingt als richtig anzuerkennenden Regel beruht auf dem Zusammenhang der exceptio litis pendentis mit der passiven Proeeßobligativn des Klägers. Da derselbe nämlich durch diese Verbindlichkeit zum Ausharren bei dem einmal einge- leiteten Processe verpflichtet, und folglich mittelbar schon im Voraus an das in diesem Proceß zu erlaffende Erkenntniß gebunden wird, so kann der Beklagte jede Klage, auf welche die Rechtskraft des in dem ersten Proceß zu erlaffenden Erkenntniffes reflectirt wird, den Einwand entgegensetzen, daß er ein Recht daraus habe, den auf die- selbe bezüglichen Streit ausschließlich durch die Entscheidung im ersten Proceß erledigt zu sehen. Wenn Planck S. 286 f. dagegen bemerkt: Der res judicata, dem definitiven Urtheilssprnch, komme noch jetzt eine Novation zu. Die Kraft also, fernere Prozesse zu hindern, welche aus dem Gesichtspunkte der Novation dem definitiven Urtheil beiwohnt, könne der Rechtshängigkeit nicht bei-- gelegt werden, und es ergebe sich damit die Unrichtigkeit der oben erwähnten Regel. so ist am wenigsten nach dem heutigen Recht anzuerkennen, daß dem Urtheile eine novirende Kraft beiwohne.*)

*) Wächter, Erört. aus dem Römischen, Deutschen und Württ. Privatrechte Heft3 (Stuttgart, 1846) S.38ff. Unger, System des osterr. allgem. Privat- rechts Bd. II S. 677 f. (vergl. auch die übrigen Note 3 daselbst angeführten Schriftsteller). Förster, Klage und Einrede nach preuß. Recht §52. Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 5. April 1867: Sowohl nach römischem als nach preußischem Rechte novirt ein Judicat die Natur des Anspruchs nicht. — Die res judicata fetzt, wie S inlenis sich gut ausdrückt, eine neue causa hinzu, es wird formelles Recht geschaffen; aber von einer eigentlichen liberatorischen Novation, einem woäus tollend» obligationis, ist nicht die Rede. So steht die Sache auch nach dem Landrecht, wie Koch (Uebergang der Forderungsrechte S. 295 s.) nachgewiesen. Es gibt weder

813

So hat auch das O. A. G. zu Oldenburg wiederholt angenommen: daß die altrvmische Rechtsregel: Ubi coeptum est semel judicium ibi finem accipere debet, für den heutigen Prozeß in der Bedeutung eines auf der natürlichen Billigkeit beruhenden Grundsatzes erhalten sei, welcher nicht bloß die Verbindlichkeit des Klägers zum Ausharren bei dem einmal ein- geleiteten Prozeffe begründe, sondern auch jeder Partei, zur Wahrung ihres Rechts auf alle mögliche Consequenzen aus dem in einem zwischen ihr und der Gegenpartei einmal anhängigen Prozesse etwa zu ihren Gunsten ausfallenden Urtheile, die Berufung auf den fac- tischen Zustand des schwebenden Prozeffes nach der von den alten Praktikern aufgestellten Regel: Ubi obstaret exceptio rei judicat», tunc semper potest opponi de pendentia litis, alias non, gestatte. (Seusfert, Archiv XVIII Nr. 55.)* *) Ueber das Erforderniß der Identität des Gegenstandes sprechen sich im Allgemeinen aus: das Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 12. Septbr. 1850: Zwischen denselben Parteien dürfen über einen und denselben Streit- gegenstand gleichzeitig nicht zwei verschiedene Prozeffe geführt werden... Hierbei kann aber auch darauf nichts ankommcn, ob die zweite Klage auf demselben Grunde, welcher bei der ersten unterliegt, gestützt wird, oder ein neuerKlagegrund bezogen ist. Wird während eines noch nicht beendigten Prozeffes von dem Kläger gegen denselben Be- klagten wegen deffelben Objectes und vor demselben Richter eine

nach Justinianischem noch nach dem Allg. Land-Rechte eine eigentliche novali« necessaria. Göschen II. 2 f. Sinte ins I. 339 (Entscheid, des K. Ober» Trib. Bd. 58 S. 181). *) Wenn in einem Erkenntniß deö O. A- G. zu Cassel vom 6. Decbr. 1845 gesagt wird: Daraus, daß das Judicat über eine qusestio unter den Streit- thcilen für sic die exceptio rei judicptae begründet, wo sie wieder in Frage kommt und zur richterlichen Cognition gebracht werden soll, läßt sich nicht folgern, daß die Partei, wenn sie einen Rechtsstreit begonnen, worin eine qnsesiio zur Entscheidung gestellt ist, um deshalb nicht wegen einer andern factischen Beranlaffnng und wegen eines andern Gegen- standes Klage erheben könne, weil hier ebenfalls dieselbe quaestio über ein Rechts verhältniß zur Entscheidung gestellt werde; daß z. B. nicht wegen einer weiteren Forderung an den Verklagten als Erben von einem Kläger geklagt werden könne, weil er bereits früher wegen einer Forderung Klage erhoben, welcher die Erbenqualität des Beklagten mit zum Grunde gelegt worden sei. (Seusfert, Archiv IX. Nr. 80). so ist durchaus nicht anzuerkennen, daß in den erwähnten Fällen bei einem vorliegenden Judikat die exceptio rei judicatae begründet erschiene. Sie würde vielmehr ebenso zu verwerfen sein, wie die exc. litis pendentis.

814

neue, auf einen anderen Grund gestützte Klage eingekeicht, ohne daß darin die vorige Klage zurückgenommen und die Erstattung der Kosten des ersten Prozesses bewirkt wird, so ist sie unstatthaft und der Beklagte sich darauf einzulafsen nicht verpflichtet. (Seuffert, Archiv VI Nr. 65.) das Erkenntniß des O. G. zu Wolfenbüttel vom 10. März 1857: In dem gegenwärtigen Prozesie verfolgt die Klägerin denselben Rechts- anspruch, auf dieselben thatsächlichen Verhältnisie gestützt, wiederum gegen die Beklagte, wegen desien sie bereits Klage gegen die Beklagte erhoben hat. . . Hiernach wird also dieselbe Streitfrage zwischen denselben Parteien nochmals zur Entscheidung unterbreitet; weshalb die Einrede, wenn auch nicht der beendigten, doch wenigstens bereits vor Gericht anhängig gemachten Sache für begründet erachtet werden muß. Hierbei kann es auch keinen Unterschied machen, daß in der jetzigen Klage das zwischen den Parteien obwaltende Rechtsverhält- niß eine eingehendere Besprechung von Seiten der Klägerin gefunden hat und die Klage präeiser formulirt ist, als früher. (Ebendas. XIII. Nr. 59.) Eine den Einwand der Rechtshängigkeit begründende Gleichheit des Streitpunktes («adern quaestio) liegt alle Mal vor, wenn der zweite Prozeß einen Anspruch betrifft, welcher dem von der Gegenpartei bereits früher anhängig gemachten direkt entgegensteht, so daß die Entscheidung über den ersten Prozeß präjudiziell für den zweiten sein würde.*)

*) Im Allgemeinen bemerkt hierüber Buchka S. 142, 143: Es ist noch dar- auf aufmerksam zu machen, daß die Regel, derzufolge nicht in zwei Procesien zu gleicher Zeit über dieselbe Sache gestritten werden darf, eine absolute Geltung hat, und daher nicht allein dem Willen des Klägers eine Schranke anleg», sondern auch dem Beklagten in den Fällen hemmend entgegentritt, in welchen dieser sonst im Stande sein würde, durch sein Auftreten als Kläger in einem zweiten Processe den schon einmal in judicium deducirlen Streit in eine zweite gleichzeitige gerichtliche Verhandlung hineinzuziehen. Hiemit möchte ich in dem heutigen Rechte die Grundsätze über die Prävention der klägerischen Parteirolle, bei den judicia duplicia in Verbindung bringen. Hat bei denselben zwar in abstracto Jeder die Fähigkeit als Kläger aufzu- treten, so geht dieselbe doch für Denjenigen verloren, gegen welchen zuerst die Klage des Andern erhoben ist, da nun einmal der Proceß über die Sache schwebt, und der Kläger nicht gezwungen werden kann, sich aus eine doppelte Verhandlung desselben Gegenstandes einzulassen. Ferner gehört hieher auch der Satz, daß die Widerklage nicht aus des Klägers bloßer Convention ge- nommen oder auf die Elidirung derselben gerichtet sein darf; die Recon- vention ist in diesen Fällen nämlich blos deshalb unstatthaft, weil in der- selben wiederum der Punkt, um welchen sich schon der erste Proceß dreht, das Object des Streites bilden würde. Das Gesagte behält übrigens seine Wahrheit, mag der Beklagte nun mit einer eigentlichen Widerklage auftreten, oder mag er es versuchen, seinen schon im ersten Processe streitig gewordenen Anspruch in einem anderen Gerichte als Kläger anhängig zu machen.

815

Fälle solcher Art, die eine Verschiedenheit der Parteirollen in beiden Prozessen voraussetzen, werden in folgenden Rechtssprüchen behandelt: Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 6. Oktober 1858: Der Beklagte hat der auf Zahlung des rückständigen Pachtzinses angestellten Klage die Ungültigkeit des Pachtvertrages wegen über- mäßiger Verletzung entgegengesetzt und zugleich aus dem letzteren Grunde Wiederklage mit dem Anträge auf Aushebung des Pacht- vertrages erhoben. Späterhin hat der Kläger in einem neuen Pro- zesse die Pachtentsetzung des Beklagten wegen Zahlungsverzuges ver- langt. Der letzteren Klage stellt die exceptio litis pendentis ent- gegen.*) In beiden Sachen handelt es sich um die Entscheidung über dieselbe quaestio. Sowohl der Anspruch aus das verabredete Pachtgeld, als das auf die §§ 9 und 13 des Pachtvertrages ge- gründete Verlangen der Pachtentsetzung des Bekl. setzen das Bestehen eines rechtsbeständigen, unansechtbaren Pachtkontrakts voraus. Das Bestehen eines solchen ist aber bereits in der Vernehmlasiung auf die erste Klage bestritten, es ist sogar widerklagend die Aushebung deffelben wegen enormer Verletzung begehrt und in dieser Beziehung auf Beweis erkannt worden. Der Ausgang dieses Prozesses er- scheint präjudiciell auch für den zweiten Anspruch des Klägers, die begehrte Entsetzung des Bekl. aus der Pachtung wegen Nicht - einhaltens der Pachtbestimmungen, mit welcher das Recht des Klägers, im Falle etwaiger Auflösung des Pachtvertrags wegen enormer Verletzung als Eigenthümer der Pachtobjekte wieder in deren

*) Der Anwalt des Klägers hatte dagegen in der Appell.-Jnstanz ausgesührt: Es werde nirgends in den Gesetzen der Satz ausgestellt, daß es unstatthaft sei, in zwei verschiedenen Prozesien die nämliche «Streitfrage unter denselben Personen zu verhandeln. Es solle zwar nicht geleugnet werden, daß aus Grund der Einrede der Rechtshängigkeit unter Umständen eine gleichzeitige zweimalige Verhandlung der nämlichen Streitfrage gehindert werden könne; allein dies geschehe dann nicht, um etwa sich widersprechende Erkenntnisse zu verhüte», sondern »ach den Grundsätzen von der Klagenconcurrenz zur Ver- wirklichung des Satzes bona fides non patitur, ut bis idem exigatur. Sonst könne aber die Einrede der Rechtshängigkeit die gleichzeitige Verfolgung ver- schiedener auf demselben Vorgang beruhender Rechte nicht hindern, namentlich könne der Verpachter, ungeachtet dcö über die Gültigkeit des Pachtvertrages anhängigen Rechtsstreites wegen jeden Pachtziels mit Eintritt des Fälligkeits- termins eine besondere Klage erheben. Wolle man im Fragesalle auch an- nehmeu, daß beide Klagen auf dem nämlichen Rechtsgrunde, dem abge- schlossenen Pachtverträge, beruhten, so ständen ste doch selbstständig neben einander, und es leide hier der Satz: daß man das, was man durch eine Klage bereits erhalten habe, nicht noch einmal mit einer anderen Klage fordern könne, keine Anwendung. Es würde ganz irrig sein, wenn man bloS darum, weil eine bestimmte, der einen Klage entgegengesetzte, Einrede auch gegen die zweite Klage gebraucht werden könne, eine gleichzeitige Ver- handlung über beide Klagen für unzulässig erklären wollte.

816

Besitz zu kommen, nicht zu verwechseln ist. Die excepi. Iit. pen- dentis kann, wie Buchka (vom Einst, des Proc. auf das materielle Rechtsverh. Bd. II. S. 135) richtig bemerkt, der zweiten Klage gegenüber immer geltend gemacht werden, wenn das im ersten Pro- zesie zu erlassende Urtheil gleichzeitig Rechtskraft für den zweiten Hervorrufe. Dieses ist aber hier der Fall, die Rechtsfrage ist in beiden Prozessen dieselbe, und das ist das allein Entscheidende, wo- gegen andere, wenn auch sehr scheinbare Verschiedenheiten bei der Klage nicht in Betracht kommen (fr. 3. 7. § 4. D. de exc. rei jud. 44, 2. v. Savigny System rc. Bd. VI S. 423). Der vorliegende Fall muß ganz nach Maßgabe der Entscheidung in dem in fr. 15. I). de exc. 44, 1. erwähnten Fall beurtheilt werden; die hier dem Bekl., mit welchem zuerst über das Eigenthum eines Grundstücks ein Streit begonnen worden, gegen die zweite, auf An- erkennung einer diesem Grundstück angeblich zustehenden Servitut gerichtete Klage eingeräumte exc. praejudicialis steht mit der exc. lit. pend. auf gleicher Linie, und es kann dieselbe namentlich auch in dem Falle mit Wirksamkeit vorgeschützt werden, wenn einer Person gegen eine andere mehrere Klagen auf einen und denselben Gegenstand in der Art zustehen, daß der Sieg mit der einen Klage die Anstellung der andern Klage verhindert und Kläger, nachdem er eine dieser verschiedenen Klagen erhoben hat und der Prozeß hierüber eingeleitet worden ist, vor Ausgang deffelben auch noch die andere Klage anstellt; hier ist freilich nur im Falle eines dem Kläger günstigen Ausgangs des Rechtsstreits dem Bekl. die exceptio rei judicatae gegeben. Das obenerwähnte Verhältniß der exc. rei jndic. zu der exc. lit. pend. ergibt sich so klar aus der Natur der Sache, daß die Prozeßrechtslehrer nur selten sich so unzweideutig aussprechen, wie dieses von Buchka geschehen. Die Prozeßlehrer handeln die dem kanonischen Recht ihren Namen verdankende exc. lit. pend. in der Regel nur bei der Lehre von der Concurrenz der Gerichtsstände ab, und lehren dort, daß derjenigen Prozeßparthie die exc. lit. pend. zustehe, welche wegen desselben Streitgegen- standes und aus gleichem Grunde von ihrem Gegner vor einem andern Gericht belangt werde. Diese Einrede muß aber natürlich auch gegeben sein, wenn die zweite Klage bei demselben Gericht, wie die erste, angestellt wird, wie dieses ausdrücklich auch lehrt Bayer, Vorträge re. 8. Aust. S. 560. S. auch Arndts Pand. 2. Aust. §. 113. Anm. 3. a. E. Seuffert Archiv Bd. X. Nr. 292 vergl. jedoch mit Bd. IX. 80. (Archiv für prükt. Rechtswiss. VI. S. 479 f.) Erkenntniß des Hofgerichts zu Gießen, bestätigt durch Urtheil des O. A. G. zu Darmstadt vom 26. März 1858: Die Fürstlich Solms- Braunfelssche Rentkammer hat gegen den Erbleihmüller A. D. eine Klage auf Privation der Erbleihe erhoben, weil derselbe drei Jahre hindurch mit dem Canon im Rückstand geblieben sei. Der Beklagte hat dieser Klage die Einrede der Litispendenz entgegengesetzt, weil er früher eine Klage auf Rescission des Erbleihvertrages gegen die

817

Fürst!. Rentkammer erhoben habe, der hierdurch veranlaßte Prozeß noch nicht beendigt sei, von dem Ausgange dieses Prozesies es aber abhänge, ob auf Grund behaupteter Nichtentrichtung des Canons die Privationsklage mit Recht erhoben worden sei. — Dieser Ein- wand erscheint auch begründet. Aus den beigclegten älteren Acten geht hervor, daß von dem jetzigen Beklagten schon im Jahre 1852 auf Auflösung des Kauf- resp. Erbleihvertrags, welcher die Grund- lage der dermaligen Privationsklage bildet, wegen enormer Ver- letzung rc. Klage erhoben worden ist. Es handelt sich demnach in jenem älteren Rechtsstreit um die Rechtsbeständigkeit des gedach- ten Vertrags, und so lange über diese nicht erkannt worden ist, läßt sich nicht ermeffen, ob an die Nichtbeachtung der Vertrags- bestimmungen von Seiten des jetzigen Beklagten und Appellanten, wegen welchen von dem jetzigen Kläger und Appellate« auf Pri- vation der Erbleihe geklagt worden ist, überhaupt rechtliche Folgen, insbesondere der fraglichen Art, geknüpft werden können. Es ist also die Sache bereits in judicium deducirt, wesbalb Beklagter vorerst nicht genöthigt werden kann, aus die dermalige Klage Red' und Antwort zu stehen. Wird jetziger Beklagter mit der früher von ihm erhobenen Klage wegen Verletzung über die Hälfte abgcwiesen, so ist damit zugleich seine Verbindlichkeit zur Entrichtung des be- dungenen Erbleihpachts festgesteUt. Siegt er aber, so ist damit auch ausgesprochen, daß er rechtlich zur Zahlung des Erbleibcanons als solchen nicht verbunden war. Die Entscheidung in der älteren Sache ist mithin präjudiziell für diejenige in dem dermaligen Prozeß, die vorgesckützte dilatorische Einrede deshalb wobl begründet. Anders verhielte sich wohl die Sache, wenn zur Zeit der Anstellung der früheren Klage bereits drei Jahre hindurch der schuldige Canon nicht entrichtet gewesen wäre und der dermalige Appellant, um sich den hieraus gegen ihn geltend zu machenden nachtheiligen Folgen zu entziehen, dem Gegner durch Anstellung der Rescissionsklage zu- vorgekommen wäre. Allein dieses ist nirgends behauptet worden. (Ebendas. S. 483 f.) Erkenntnis; des O. A. G. zu Wiesbaden vom 26. Januar 1849: Die jetzigen Beklagten haben als Käufer bei dem Kreisgericht zu Mainz auf Aufhebung des Kaufvertrages über ein Gut Klage erhoben. Späterhin von dem Verkäufer bei dem Justizamte zu Wiesbaden auf Protokollirung dieses Kaufvertrages belangt, haben sic der Klage die Einrede der Litispendenz entgegengesetzt. Diese Einrede ist auch für begründet zu erachten. Die Gesetze bestimmen zur Beurtheilung der Frage, ob zwei Klagen denselben Gegenstand betreffen: „Wegen desselben Gegen- standes scheint auch derjenige zu klagen, der nicht dieselbe Klage erhebt, deren er sich zuerst bediente, sondern auch, wenn einer andern, jedoch in derselben Angelegenheit;" fr. 5 de except. rei jud. (44, 2) — und weiter: Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft.

818

„Derselbe Gegenstand ist bei dieser Einrede nicht so zu verstehen, daß die gesammte vorherige Qualität und Quantität dieselbe ge- blieben ist, ohne allen Zuwachs oder Verminderung, sondern mit mehr Ausdehnung zum allgemeinen Besten." „Wenn jemand, nachdem er das Ganze klagend gefordert, einen Theil fordert, so steht ihm die Einrede rechtlich entschiedener Sache entgegen, denn der Theil ist im Ganzen enthalten." Vergl. kr. 14 pr. mit fr. 7 pr. eod. Die zu Mainz im August 1847 erhobene, zur Erklärung mit- getheilte und verhandelte Klage des Beklagten auf Aufhebung des am 22. Juni 1847 über das Hofgut Rosenköppel geschlossenen Kaufvertrags, Entlastung von allen in diesem Vertrage vom Käufer übernommenen Verbindlichkeiten, und Restitution der vom Käufer dem Verkäufer schon bezahlten 500 fl., betrifft mithin die Schul- digkeit der Käufer, den Kauf vom 22. Juni 1847 dennoch proto- kolliren zu laffen, da diese vom Verkäufer bei dem Herzog!. Amte zu Wiesbaden im October 1847 klagend verfolgte Verbindlichkeit des Käufers zu dem früher in Mainz klagbar gemachten Rechte der Käufer: den fraglichen Vertrag aufzuheben und von allen durch denselben übernommenen Verbindlichkeiten entlastet zu werden, sich nur wie ein Tbeil zum Ganzen verhält, mithin die Verbindlichkeit, welche zu Wiesbaden klagend verfolgt werden will, schon in dem Processe vor dem Kreisgerichte zu Mainz, wenn auch iricht speciell, doch als Theil des Vertrags, um deffen Aufhebung im Ganzen es sich doch handelt, verhandelt wird. (Seuffert, Archiv X Nr. 292.) Erkenntniß des Appell.-Gerichts zu A: Der Landwirth Gelling hat dem Kaufmann Stern sein Gut mit allem Zuhehör verkauft und sich im Vertrage verpflichtet, den Kaufgegenstand nunmehr für den Käufer in Gewahrsam zu behalten und ihm denselben auf Verlangen sofort zu räumen. Aus Grund der letzteren Bestimmung hat der Käufer Stern gegen den Verkäufer Gelling aus sofortige Räumung der verkauften Realitäten geklagt, nachdem kurz vorher bei dem- selben Gericht Letzterer eine Klage auf Ungültigkeitserklärung des gedachten Kaufvertrages angestellt hatte. Die von dem Verkäufer auf diese frühere Klage gestützte, von dem ersten Richter*) ver- worfene Einrede war unzweifelhaft für durchschlagend zu erachten, denn beide Klagen decken sich, wenn auch nicht in lotum doch in tuntuw. Während nämlich die eine das vollständige Eigenthums-

*) In den Entscheidungsgriinden des ersten Richters war gesagt: Die Requisite der Litispendenz sind im Sinne der Klagebcantwortung hier nicht anzunehmen. Es sind zwar dieselben Parteien, aber doch dieselben Ge- genstände und Ansprüche nicht vorhanden. Diese sind verschieden. Der An- spruch des Verkäufers Gelling, betreffend die Aufhebung des Vertrages, ist rein persönlich. Der Anspruch des Käufers Stern auf Räumung der ver- kauften Realitäten hat aber einen dinglichen Charakter, indem der Kläger hier sein Eigenthum verfolgt und die Herausgabe desselben verlangt. So

819

recht dem jetzigen Beklagten zuerkannt wissen will, beantragt die andere, jetzt vorliegende Klage das aus dem Eigenthum fließende Recht der Exmission des unvollständigen Besitzers, dem jetzigen Kläger zuzusprechen. — Sonach würde zweifellos, wenn in dem Vorprozesie bereits rechtskräftig zu Gunsten des dortigen Klägers, der im vor- liegenden Prozesse die Partcirolle des Beklagten hat, erkannt worden, jene Entscheidung der jetzigen Klage, als exceptio rei judicatae entgegenstehen. Würde man der erstrichterlichen Deduktion beitreten, abgesehen davon, daß beide Klagen in ihrer Verfolgung des Eigen- thumsrechtes der Parteien als dingliche anzusehen sind, so käme man zu dem vollständig absurden Schluffe, daß sich derjenige, der bereits eine Konfefforia anbängig gemacht, noch auf die Negatorien- klage, die demnächst der Beklagte anstellte, einlaffen müßte, ohne die Einrede der Litispendenz zu baden, weil in beiden Prozeffen die Anträge verschieden sind. In beiden Prozeffen streiten dieselben Parteien, in beiden handelt cs sich zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche um die Gültigkeit des Vertrages vom 14. März 18f>4, und in beiden Prozeffen endlich wird der Antrag auf Zu- erkennung der Eigentbumsrechte in totum, beziehentlich iu tantum gestellt. Es war sonach Litispendenz vorhanden. (§ 1 A. G. O. Th. I Tit. 5.)" (Mitgetheilt von Sutro in der Preuß. Anwalts- Zeitung 1860 Sp. 38 f.) Außerdem sei hier noch eines von Buchka S. 143 gedachten (von 8rockes, Select. Übserv. for. Obs. 58U mitgetheiltcn) Rechtsfalles Er- wähnung gethan: A tritt gegen den 8 klagend mit den Behauptungen auf, er sei früher Schuldner des 8 gewesen, habe indeß mit diesem einen Vertrag darüber abgeschlvffen, daß er seine Schuld durch Leistungen von Arbeiten abverdienen könne; nun babe er aber so viel Dienste geleistet, daß durch den ibm dafür gebührenden Lohn nicht allein jene Schuld getilgt sei, sondern noch außerdem für ihn ein Ueber- schuß zur Nachsvrderung übrig bliebe, weswegen er um die Ver- urtbeilung des Gegners zur Herausgabe des von ibm früher aus- gestellten Schuldscheins, sowie zur Bezablung des erwähnten Ueber- schuffcs bitte. Nachdem dem 8 diese Klage insinuirt ist, erhebt er seinerseits aus jenem Schuldschein gegen den A Klage aus Zahlung des Debitum. Im Allgemeinen muß bier in Gemäßheit der ent- wickelten Grundsätze dem A die exceptio litis pendentis einge- räumt werden.* *)

wie der wörtliche Inhalt der verschiedenen Anträge, stimmt auch der Klage- grund hier und dort nicht überein, d. h. die Ursache der Besugniß, dasjenige gerichtlich „positiv" zu fordern, was die Klage bezweckt, Martin, Civilprozcß 8 85 ist hier verschieden. Also kann von einer bereits anhängigen Sache nicht die Rede sein. *) Weiterhin wird ausgeführt, daß die exceptio litis pendentis in dem Falle 52*

820

Anders als die bisher dargestellten Rechtsfälle lag folgende Sache, in der die Zulässigkeit des Einwandes der Litispendenz bei den Richtern der zweiten und dritten Instanz eine ganz entgegengesetzte Beurthei- lung fand. Das Sachverhältniß ist aus den Entscheidungsgründen zur Genüge zu entnehmen. Das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 4. Mai 1852 lautete dahin: Das Erkenntniß erster Instanz kann nicht für gerechtfertigt erachtet werden. Für die Entscheidung der Frage, ob Verklagter zur Räu- mung des ihm von den Klägern verpachteten Kottens verpflichtet ist, ist die Entscheidung der Frage präjudiziell, ob Verklagter am 1. Mai 1851 sich mit» einer Pachtzahlung im Rückstände befand und darum die an diesem Tage erfolgte Kündigung des Pachtver- hältnisses rechtlich begründet war. Die Kläger können dem Ver- klagten einen Verzug in der Pachtzahlung nicht vorwersen, wenn sie ihrerseits ihrer Pflicht zur Instandsetzung der Gebäude nicht genügt haben; und daß das Letztere wirklich der Fall sei, ist dem Ver- klagten nicht allein in dem vorliegenden Prozesse, sondern auch in dem schon früher anhängig gemachten Prozeffe wegen Zahlung des Pachtrückstandes für die Zeit vom 1. Mai 1849 bis 1. Mai 1851 geltend gemacht, und dadurch schon in diesem letzterwähnten Pro- zeffe die Frage, ob die Kläger für die angegebene Zeit überhaupt irgend einen Pachtzins zu fordern befugt sind, streitig geworden. Von dem Verklagten ist darum mit Recht den Klägern der Ein- wand der Litispendenz entgegengesetzt, und mit Unrecht ist von dem Richter erster Instanz die Entscheidung über die in jenem Pro- zesse wegen des Pachtrückstandes den Klägern entgegengestellten Einwendungen in den vorliegenden Prozeß hineingezogen worden. Diese Entscheidung ist auf die von den Klägern dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde durch das Urthcil des Ober - Tribunals vom 22. April 1853 aus folgenden Gründen vernichtet worden: Implorant macht dem Appellationsrichter zum Vorwurf, das Wesen und die Grundsätze der Litispendenz verkannt und sich damit eines rechtsgrundsätzlichen Verstoßes nach § 4 3h. 1 der Verordn, vom 14.'December 1883 schuldig gemacht zu haben. Der Vorwurf ist begründet. Denn soweit von diesen Grundsätzen und ihrer Handhabung die Frage über Zulaffung oder Versagung des Rechtsweges abhängig ist, sind dieselben in der That nicht bloß

zu verwerfen sei, wenn aus einem solchen Schuldschein als einer guarentigiirten Urkunde im ExecutivProzeß geklagt wird. Vergl. auch die oben angeführte Abhandl. Goldschmidt's im Archiv für die civil. Praxis Bd. 50 S. 49 f.

821

formaler (prozessualischer), sondern materiell rechtlicher Natur, wenn schon ihre Anwendung durch das Prozeßgesetz geregelt wird. Ebenso einleuchtend aber ist es, daß nach derselben nicht die bloße Connexität, Gleichheit oder Aehnlichkeit des Klagegrundes oder der Einrede resp. der für beider Beurtheilung sich ergebenden Streit- fragen, vielmehr nur die Gleichheit und Identität des zur richterlichen Entscheidung gestellten Anspruches oder Gegenstan- des der Klage — rei in judicium deductae — über Litispendenz und deren Vorhandensein entscheidet. Es ist dies schon daraus ersichtlich, daß nach der Natur der dadurch bewirkten Prävention (§ 48 a. Tit. 7, vergl. § 166 Tit. 2 der Proz.-Ordn.) und ihres aus Verminderung unnöthiger Prozesie gerichteten Zweckes der Richter der Prävention doch eben in den Stand gesetzt sein muß, über den Gegenstand des späteren Prozesies zu entscheiden. Von diesem Gesichtspunkte ausgegangen, hat sich der Appella- tionsrichter allerdings einer Nichtigkeit seiner Entscheidung schuldig gemacht, wenn er den vorliegenden Exmissionsprozeß mit dem unter den Parteien bereits schwebenden Prozesie wegen Zahlung der rück- ständigen Pacht identificirte, und mit Rücksicht auf die Gleichheit und Conformität der hier wie dort zu entscheidenden Streitfrage über die Zögerung des Verklagten in Zahlung des Pachtzinses die vorliegende Räumungsklage präjudiciell wegen vorhandener Litis- pendenz zurückwies, (in Sachen Friedrich Schindler wider Geschwister Erdelmann gt. Mehring) Die Entscheidung des höchsten Gerichtshofes halte ich für richtig. Es lag hier in der That eine Gleichheit des Gegenstandes (eadem quaestio) in den beiden Prozessen nicht vor. Der zuerst anhängig ge- machte betraf den Anspruch der Kläger auf Zahlung der rückständigen Pachtzinsen, der zweite das aus der nicht rechtzeitig erfolgten Zahlung hergeleitete Recht auf Exmission des Verklagten. Beide Ansprüche konnten sehr wohl neben einander geltend gemacht werden. Wie eS den Klägern freistand, beide Anforderungen zum Gegenstände einer und derselben Klage zu machen, so konnte auch ihrer gleichzeitigen Geltend- machung in besonderen Prozessen nichts entgegenstehen, wie ja auch dem Gläubiger, der sich für den Zahlungsverzug des Schuldners eine Kon- ventionalstrafe versprechen läßt, unbenommen bleibt, zunächst auf Er- füllung und dann nebenher in einem besonderen Prozesse auf Entrichtung der Konventionalstrafe zu klagen. Daß in Fällen solcher Art der im zweiten Prozesse geltend gemachte Anspruch, gleich dem zuerst verfolgten, durch die Feststellung eines Zahlungsverzuges des Verklagten bedingt ist, kann für den zweiten Prozeß den Einwand der Rechtshängigkeit nicht begründen, da Ansprüche dadurch nicht identisch werden, daß sie auf denselben Thatsachen beruhen. Es kommt dazu, daß that- sSchliche Feststellungen, auf denen eine Entscheidung sich stützt,

822

nicht in Rechtskraft übergehen, daß nur Rechtsverhältnisse, nicht Thatsachen rechtskräftig bestimmt werden,l) also im vorliegenden Falle die Entscheidung des Richters auf die im ersten Prozesse vorgebrachte Einrede des Verklagten, daß die Kläger ihren Pflichten als Verpächter nicht nachgekommen seien, für den zweiten Prozeß nicht präjudiziell werden konnte?) Eine Gleichheit des Streitpunktes (eadem quaestio) ist auch dann nicht anzunehmcn, wenn der eine Prozeß die provisorische Einweisung in den Besitz einer Sache, der andere dagegen die Geltendmachung des Eigenthumsrechts an derselben zum Gegenstände hat. Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 19. Oktober 1858: Die im Testament ibres kinderlos verstorbenen Bruders ju Erbin eingesetzte G. hat, nachdem ihre im Testamente übergangene Schwester gegen sie auf Ungültigkeits-Erklärung des Testaments erhoben batte, von dem remedium ex lege ult. C. de edicto I). Hadriani tollendo Gebrauch gemacht und um vorläufige Einweisung in den Besitz des Nachlaßes gebeten. Die in diesem Verfahren von der Jmploratin dem Anträge entgegengesetzte exceptio litis pendentis erscheint verwerflich. Die gegen die Gültigkeit des Testamentes ge- richtete Klage hat die Anerkennung des Jntestaterbrechts selbst zum Zwecke, das remed. bezielt aber nur die provisorische Besitzein- weisung. Dort handelt es sich vom definitivum, dem petitorium, hier nur vom Provisorium, dem possessorium. So wenig aber der Sieger in poss. eine exc. rei judicatae gegen die petitorische Klage opponiren kann, ebensowenig kann die Parthie, welche in Gefolge des remed. ex lege ult. etc. in den Besitz der Erbschaft einge- wiesen ist, der petitorischen, auf Anerkennung des Erbrechts gerich- teten Klage eine aus der rechtskräftigen Entscheidung über die bloße Besitzeinweisung abgeleitete exc. rei jud. opponiren. Nur dann kann aber von der exc. lit. pend. die Rede sein, wenn die beiden Prozeße in einem solchen Verhältnisse zu einander stehen, daß das in dem ersten zu erlassende Urtheil gleichzeitig Rechtskraft für den zweiten hervorruft. Auch läßt sich nicht sagen, daß die Entscheidung über Ungültigkeit des Testaments und Anerkennung des Jntestat- erbrechts derjenigen über die provisorische Besitzeinweisung präju-

1) Vergl. diese „Beiträge" Bd. VII S. 190 f. 2) Eine andere Frage ist, ob Einreden gleichzeitig Gegenstand einer besonderen Klage sein können. Förster, Klage und Einrede nach preuß. Recht S. 155 sagt hierüber: Eine geltend gemachte Einrede kann nicht gleichzeitig Gegen- stand einer besonderen Klage sein; dies hindert der Grundsatz der Litispendenz; denn auch in demjenigen Prozesse, wo die Einrede erhoben worden, wird über deren Richtigkeit und Erheblichkeit entschieden. Gegen verschiedene Kla- gen kann aber dieselbe Einrede gleichzeitig opponirt werden. Striethorst, Archiv Bd. 9 S. 131.

823

dicire, vielmehr macht die Entscheidung in petitorio eine solche in possessorio überflüssig; das Eine wird von dem Anderen absorbirt, man kann aber darum nicht sagen, das; in beiden Prozessen eadem quaestio verhandelt werde, in welchem Falle allein die der Ver- hütung widersprechender Entscheidungen bezweckende exc. lit. pend. begründet sein würde. Auch der Umstand entscheidet nicht, daß in beiden Prozeffen über die äußerliche Gültigkeit bezw. Fehlerfreiheit des Testaments verhandelt wird. Denn ein Testament kann sehr wohl für äußerlich gültig erkannt werden, um darauf hin die Ein- weisung des Jnstituirten in den Besitz des Nachlaßes zu erwirken, es ist aber damit noch nicht entschieden, daß es auch von inneren Fehlern frei und darum zur Begründung des testamentarischen Erb- rechts geeignet sei. — Es sind also die Erlangung provisorischen Besitzes und das definitive Recht auf die Erbschaft von einander verschieden, und wenn daher auch ein Prozeß in petitorio bereits anhängig ist, so kann doch — wiewohl allerdings ältere Praktiker (Lauterbach Oolleg. lib. XLIII. tit. 4 § 20 in f. Mevius decis. VI. tit. .43 d. 7) mit Rücksicht darauf, daß lis in peti- torio coepta sit et pendente lite iiiliil innovari debeat, die provis. Besitzeinweisung versagten — derjenige, welcher ein äußerlich untadelhaftes Testament für sich hat, immer noch wesentlich dabei intercssirt sein, einstweilen in den Besitz des Nachlasies gesetzt zu werden. (Archiv für prakt. Rechtswissenschaft Bd. VI S. 486 f.) Eine andere Frage ist, ob eine solche Gleichheit des Gegenstandes nicht dann vorliege, wenn der Eine Schutz im Besitze verlangt und demnächst der Verklagte in einem besonderen Prozesse auf Wiederein- räumung des ihm von Jenem angeblich entzogenen Besitzes anträgt. Unser Ober-Tribunal hat in einem Erkenntnisse vom 31. Januar 1859 diese Frage aus folgenden Gründen verneint: Von den erhobenen Vorwürfen erscheint derjenige, daß zu Unrecht die Rechtshängigkeit als vorhanden angenommen, und somit gegen das Wesen und die Grundsätze derselben verstoßen sei, als begründet. Die letzteren sind nämlich, in so weit von denselben zugleich die Zulassung oder Versagung des Rechtsweges abhängt, materieller Natur, so daß in der Verletzung derselben ein rechtsgrundsätzlicher, die Nichtigkeit des angefochtenen Erkenntnisses nach sich ziehender Verstoß liegt (§ 4 Nr. 1 der Verordnung vom 14. Dezember 1833). lieber die Frage aber, ob die Rechtshängigkeit vorbanden sei, ent- scheidet ihrem Begriffe und Zwecke nach keinesweges die bloße Aehn- lichkeit oder Gleichartigkeit des Klage-Antrages, sondern die Gleichheit und Identität des zur richterlichen Entscheidung gestellten Anspruches oder Gegenstandes der Klage, und folgeweise die innere Ueberein- stimmung des Klageantrages, in welchem jener Anspruch seinen ' Ausdruck findet. In gegenwärtiger Klage beansprucht nun Kläger gerichtlichen Schuß gegen fernere Besißstörungen beider Verklagten; in der andern

— 824 - Klage dagegen verlangte die mitverklagte Ehefrau die Wiederein- räumung des ihr vom Kläger angeblich entzogenen Besitzes. In Folge dessen wird hier Schutz im Besitze, dort Wiedereinräamung des Besitzes gefordert. Gleich den verschiedenen Ansprüchen, deren Ausdruck die Klage- anträge sind, haben sie eine solche Selbstständigkeit, daß sie gleich- zeitig und neben einander zur Entscheidung kommen können, ohne einander aufzuheben. Dies ist schon daraus ersichtlich, daß sich durch die, inzwischen auch wirklich ausgesprochene, Abweisung der Klage im Nebenprozeffe eine Entscheidung über den gegenwärtigen Klageantrag keinesweges erübrigt. Bei der hiernach obwaltenden Verschiedenartigkeit der Klagean- sprüche und Anträge in beiden Prozeffen ist aber ohne Weiteres einleuchtend, daß der Fall der Rechtshängigkeit nicht vorliegt. Wenn daher der erste Richter, hiermit im Widerspruche, wegen bloßer Gleichartigkeit der Klageanträge in beiden Prozeffen die ge- genwärtige Klage lediglich aus dem Gesichtspunkte der Rechtshän- gigkeit zurückweiset, so erscheint seine Entscheidung als nichtig. (Striethorst, Archiv Bd. 32 S. 179 f.) Diese Entscheidung unterliegt jedoch sehr erheblichen Bedenken. Es ist darin auf die Form und Richtung der beiderseitigen Ansprüche ein zu großes Gewicht gelegt und dabei das Wesen derselben, das ihre völlige Gleichartigkeit erkennen läßt, übersehen. In dem einen wie in dem anderen Prozesse handelte es sich um das von jeder Partei gleich- zeitig geltend gemachte Recht des Besitzes. In beiden Prozessen war daher die Frage zur richterlichen Entscheidung gebracht: welcher Partei das Recht des Besitzes zustehe. Daß die zuerst als Kläger auftretende Partei nur Schutz im Be- sitze, die demnächst klagende aber Wiedereinräumung des ihr ent- zogenen Besitzes verlangte, schließt die Gleichheit des Streitpunktes nicht aus, da beide Ansprüche das Recht des Besitzes zur Voraussetzung haben und nur verschiedene Wirkungen desselben sind. UI. Wegsallen des Einwandes. Buchka S. 131 f. spricht sich über diesen Punkt dahin aus: Wenden wir uns zu der Frage nach den juristischen Ereigniffen, welche eintreten müssen, wenn die einmal begründete exceptio litis peuäentis hinterher wieder wegfallen soll, so ist hier dies das leitende Princip, daß das Ende des Proceffes auch die Zuständigkeit unserer Einrede vernichtet; und zwar gilt dies nicht blos von den Thatsachen, welche für die Zukunft jede Wiederaufnahme des Pro- ceffes unter den Parteien abschneiden, sondern auch von denjenigen, welche nur die Beendigung des eingeleiteten Verfahrens herbeiführen,

825

ohne daß dadurch das Recht des Klägers auf die Eröffnung eines neuen Procesies alterirt würde. Was hier zunächst 1) das einseitige Fallenlaffen des Procesies durch den Kläger betrifft, so hat schon die vorstehende Untersuchung ergeben, daß dies wohl bis zur Litiscontestation, nicht aber nach derselben als eine den Proceß endigende Thatsache betrachtet, und durch dasielbe folglich unsere exceptio auch nur in jener ersten Zeit zerstört werden kann. 2) Wenn beide Parteien in die Aufhebung des Procesies (salvo tarnen jure actoris) gewilligt haben, so kann natürlich nie von der exceptio litis pendentis die Rede sein. Der ausdrücklichen Einwilligung steht der Fall gleich, in welchem der Kläger ohne Rück- sicht darauf, daß der Proceß über seinen Anspruch schon schwebt, von Neuem wegen desielben mit einer Klage auftritt, und der Be- klagte sich darauf ohne Vorschützung unserer Einrede einläßt. Das Moment, in Folge dessen wir hier zur Annahme eines still- schweigenden Verzichts beider Parteien auf den früheren Proceß berechtigt sind, beruht nach der richtigen Bemerkung Planck's in der Erwägung, daß es vernünftiger Weise nicht als ibre Absicht angenommen werden kann, gleichzeitig über dieselbe Sache doppelte Processe zu führen. Zu demselben Resultat kommt man, wenn man in Uebereinstimmung mit der gewöhnlichen Darstellung der neueren Schriftsteller sagt, die exceptio litis pendentis gehöre zu den dilatorischen Einreden, und würde als solche durch eine unbedingte Litiscontestation verloren. Hiermit stimmt auch die gemeinrechtliche Praxis überein. Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck: So wie die Einrede der zu früh erhobenen Klage als beseitigt angesehen werden muß, wenn eine Forderung vor eingetretener Fälligkeit eingeklagt, die Forderung aber im Laufe des Prozesses fällig wird, ebenso ist die Einrede der Rechtshängigkeit für beseitigt zu achten, wenn auch die Zurücknahme der ersten Klage erst zu einer Zeit, wo die neue Klage bereits in Verhandlung begriffen, ein Erkenntniß jedoch noch nicht ergangen ist, erfolgt. (Römer, Samml. der Entsch. des O. A. G. zu Lübeck in Frankfurter Rechtssachen I. 1 S. 48 f.) Erkenntniß des O. A. G. zu Rostock: Die exceptio litis pendentis fällt weg, wenn der Kläger den ersten auf seine Klage angestellten Termin abkündigt. (Buchka's und Budde's Samml. II, 8.) Erkenntniß des Gerichtshofes zu Tübingen: Die exceptio litis pendentis ist für den Verklagten erloschen, wenn er sich vor dem neuen, an sich zuständigen Gerichte ohne Remonstration auf die Klage eingelassen hat. (Zeitschr. für Rechtspflege in Württemberg II. 1 S. 79.)

Die Haftungspflicht des Benefizialerben rücksichtlich der Prozeßkosten Von dem Herrn Kreisrichter Bassin in Halle a. d. Saale

826

Nr. 24. Die Haftungspflicht des Senesizialerben rücksichtlich -er prozeßkosten. Von dem Herrn Kreisrichter Bassin in Halle a. d. Saale.

Die in dem J.-M.-Reskr. vom 17. Januar 1831 (vgl. v. Rönne, Ergänzungen, 4. Ausgabe, zu §§ 443—446 A. L. R. I. 9, S. 247) verneinte Frage, ob der Benefizialcrbe für die Kosten der von ihm ge- führten Prozesse persönlich haftet, ist durch das bejahend entscheidende J.-M.-Reskr. vom 16. April 1835 (Jahrb. Bd. 45, S. 182) und das sich anschließende Erkenntniß des Ob.-Trib. vom 26. Juni 1841 (Jur. Wochenschr. 1843, S. 233—244) anscheinend in die Reihe der abge- thanen Kontroversen eingctreten. Denn wiewohl diese Haftungsverbind- lichkcit in der Praxis ungemein häufig Gegenstand der richterlichen Ent- scheidung wird, so hat sich doch in einem Zeiträume von etwa 30 Jahren, und selbst nach Eintritt wesentlicher Aenderungen in der einschlagenden Gesetzgebung, nicht eine einzige Stimme für den Ausschluß der persön- lichen Obligirung erhoben; es wird vielmehr die Affirmative durchweg als die allein zulässige Meinung angesehen. Vgl. Koch, System. 2. Ausg. Bd. II. S. 913. Gruchot, Erbrecht Bd. I. S. 186. Plathner in diesen „Beiträgen" Bd. I. S. 194, 195. Allein so unzweifelhaft die Herrschaft der dem Benefizialerben un- günstigen Meinung ist, so gegründeten Bedenken unterliegt dieselbe. Für die Annahme einer persönlichen Haftungsvcrbindlichkeit wird an den bezeichneten Stellen im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Das Reskript vom 16. März 1835 spricht sich dahin aus, daß, so lange Benefizialerben nicht aus Eröffnung des erbschaftlichen Liqui- dations-Prozesses angetragen haben, und die Nachlaßgläubiger über Ver- waltung des Nachlasses keine Rechenschaft fordern, die Erben nicht Ver- walter fremder Güter seien, die Erbschaft vielmehr als Eigenthümer besäßen und mithin Prozesse in eigenem Namen führten. Die Gerichte könnten sich daher wegen Bezahlung der Prozeßkosten nur an die Per- son der Erben halten, und diesen bleibe überlassen, sich wegen Erstattung der Kosten demnächst an die Nachlaßmasse zu regressiren. Nach gleichen Grundsätzen sei die Verpflichtung der Benefizialerben zu entscheiden, ihren Gegnern die in Prozessen der ersteren entstandenen und laut Er- kenntnisses zu erstattenden außergerichtlichen Kosten zu bezahlen. Ganz in Uebereinstimmung hiermit wird in dem Ob.-Trib.-Erk. vom

827

26. Juni 1841 ausgeführt, daß der Benefizialerbe immer Erbe und beschränkter Eigenthümer des Nachlasses bleibe, so lange er nicht ent- weder der Erbschaft ganz entsagt oder wenigstens nicht nach § 73 A. G. O. I. 51. den Nachlaß an die Gläubiger abgetreten habe, um durch einen Kurator unter gerichtlicher Aufsicht verwaltet zu werden. So lange er noch gar nicht einmal auf Eröffnung des erbschastlichen Liquidations-Prozesses angetragen habe, führe er die den Nachlaß be- treffenden Prozesse in seiner Qualität als Erbe, und folglich auch nur zu seinem Vorthcil, weil ihm nach Abzug der Schulden der Rest des Nachlasses verbleibe. Koch bemerkt a. a. O., daß der Benefizialerbe bei der von ihm geführten Nachlaß-Verwaltung Geschäftsherr sei und deßhalb aus der Verwaltung persönlich hafte. Demgemäß hafte er auch für die Kosten der Prozesse, die er als Erbe führe; doch könne er sie, wenn die Masse nicht znreichc, in Rechnung bringen. G r n ch o t (a. a. O.) führt endlich aus, daß der Benefizialerbe für die Prozeßkosten, dem Gerichte, sowie dem Prozeßgcgner gegenüber, persön- lich mit seinem eigenen Vermögen hafte, und zwar deßhalb, weil die Prozcßführung sein eigenes Geschäft sei. Er könne dieselben jedoch den Erbschaftsgläubigcrn als Verwaltungskosten in Rechnung stellen, voraus- gesetzt, daß ihn keine Verschuldung dabei treffe. Hiernach erklärt die herrschende Ansicht den Benefizialcrben wegen der Prozcßkosten für persönlich obligirt, gleichzeitig aber für be- fugt, den Gläubigern der Erbschaft diese Kosten bei der Rechnungs- legung in Rechnung zu stellen. Faßt man diese Meinung vom Gesichtspunkte der praktischen Kon- sequenz mit) Bedeutung in's Auge, so sind die Fälle der Zulänglichkeit und der Unzulänglichkeit des Nachlasses zu unterscheiden. Reicht der Nachlaß zur Befriedigung sämmtlichcr Gläubiger und zur Bestreitung aller dem Benefizialcrben bei der Verwaltung des Nach- lasses erwachsenen Kosten aus, so ist die Frage der Annahme oder Aus- schließung persönlicher Verhaftung nahezu von keiner praktischen Bedeu- tung. Die Differenz wird für den Erben darauf hinauslaufcn, ob er eine Summe gleich aus der Masse der Erbschaft entnimmt oder einst- weilen dieselbe Summe, die er später aus jener Masse sicher wieder empfängt, aus dem eigenen Vermögen vorschicßt; für den Gläubiger wird es sich bloß darum handeln, ob er die Exekution in das ganze, auch eigene Vermögen des Benefizialcrben oder nur in den durch das Nachlaß-Inventar klar gelegten Aktiv-Nachlaß-Betrag nachsuchen muß. Es würde dies, da die Befriedigung in dem einen, wie in dem andern

828

Falle erfolgt, auf eine bloße Frage der Fassung des Exekutionsgesuches hinausgehen. Für alle Diejenigen, welche die in diesen „Beiträgen" (Bd. I. S. 179) vertretene Ansicht, wonach der Nachlaßgläubiger grund- sätzlich die Exekution in das Vermögen des Benefizialerben ohne Unter- schied, ob dasselbe aus der Erbschaft herrührt oder nicht, wiewohl nur bis zum Betrage des Aktiv-Nachlasses, vollstrecken lassen kann, würde sogar nicht der mindeste praktische Unterschied vorhanden sein. Wenn dagegen der Nachlaß insolvent ist, so gestaltet sich die Sache anders. In diesem Falle muß cs allerdings als unbedenklich gelten, daß von der den Erbschaftsgläubigern zufallenden Erbschafts-Masse die Verwaltungskosten Seitens des Erben vorweg in Abzug gebracht werden können, und zwar deßhalb, weil um ihren Betrag sich die Erbschaftsmasse von selbst mindert. Vgl. Erk. des Ob.-Trib. vom 21. Novbr. 1854 (Archiv für Rechtsf. Bd. 16. S. 29—33). Abhandlung in diesen „Beiträgen" Bd. I. S. 186. Hieraus würde denn weiter folgen, daß dem Bcne- fizialerben in dem Falle, wenn die Aktiv-Masse überhaupt nur den Be- trag der Prozeß- und anderen Verwaltungs-Kosten deckt, gleichfalls ein materieller Nachtheil nicht erwachsen kann. Es würde ihm vielmehr durch die Annahme der „persönlichen Haftung" auch in dem vorliegen- den Falle weiter Nichts, als die Verpflichtung, die Prozeßkosten aus eigenem Vermögen vorzuschießen, auferlegt sein. Allein geht der Sinn der herrschenden Ansicht dahin, den Benefizialerben wegen seiner erlegten Prozeßkosten nur pro rsta an dem Nachlaßbetrage partizipiren zu lassen, oder deckt, — ein nicht allzu seltener Fall — der Nachlaß die Prozcßkosten nicht, so würde die Annahme der persönlichen Haftung den Erben erheblich an seinem Vermögen treffen können. Denn für diese Fälle kann die Statuirung dieser persönlichen Obligirung doch nichts Anderes bedeuten, als daß der Benefizialerbe lediglich auf Grund seiner Bene- fizialerben-Qualität die Kosten der von ihm geführten Nachlaß- Prozesse aus seiner eigenen Tasche bezahlen soll. Eine derartige, unterschiedslos eintretende, persönliche Kostenpflich- tigkeit des Benefizialerben erscheint nun rechtlich nicht begründet. Nach dem von dem Römischen Recht mit der Rechtswohlthat des Inventars verbundenen Gedanken soll den Gläubigern der Bestand der Erbschaft gesichert, sie sollen gleichzeitig aber auch auf denselben be- schränkt sein. Die Lage der Gläubiger soll nicht schlechter, aber auch nicht besser werden, als sie gegenüber dem Erblasser war. Puchta, Pandekten, § 508. Insbesondere heißt es in l. 22. § 4. Cod. de jure delib. (6, 30) von den Benefizialerben:

829

„Hereditatem sine periculo habeant-in tantum heredi- tariis creditoribus teneantur, in quantum res substantiae ad eos devolutae valeant — nihil ex sua substantia penitus amittant, ne, dum lucrum facere sperant, in damnum incidant.“ Diesem Prinzipe hat sich das Landrecht, welches, schon zufolge der auf dasselbe wirkenden Grundansicht des älteren Deutschen Rechts von der beschränkten Haftungspflicht der Erben, dem Bcncfizialerben nicht ungünstiger sein konnte, als das Römische Recht, vollständig ange- schlosscn, wenn in § 422, A. L. R. I. 9. bestimmt wird: „Wer eine Erbschaft nur unter dem Vorbehalt der Rechtswohl- that des Inventars angenommen hat, der darf alle daran zu machenden Forderungen nur so weit, als das Vermögen des Nachlasses binreicht, vertreten." Es leuchtet ein, daß es mit diesem Grundsätze im offenbarsten Widerspruch stehen würde, wenn der Erbe, der Alles gethan, was die Vorsicht gebietet, mit dem Zeitpunkte des ErbschaftsantrittcS einer An- zahl Klagen aus nid)t geahnten Forderungen an seinen Erblasser gegen- über befindet, deren bloße Anstellung das Resultat haben soll, ihn mit einer im einzelnen Falle möglicherweise sehr fühlbaren Kostenmasse zu belasten. Es würde ihm, der im Vertrauen auf die Zusicherung des Gesetzes, daß er von seinem eigenen Vermögen Nid)ts opfern soll, die Erbschaft angetretcn hat, schlechterdings kein Mittel zu Gebote stehen, sich vor der unvcrmuthct auf ihn cindringendcn Kostenbürde zu schützen. Denn wenn er auch die Eröffnung des crbschafllid)en Liqui- dations-Prozesses beantragt, so bleibt er nach § 345 der Konk.-Ordn. doä) im Besitz und in der Verwaltung des Nad)lasses und die Fort- führung der bereits anhängigen Prozesse, sowie die Anstellung neuer Klageil ist nicht ausgeschlossen. Ein Recht aus Eröffnung des Kon- kurses anzutragen, hat er nach § 321 a. a. O. nicht. And) § 323 Nro. 4. a. a. O. kann nicht dahin ansgclegt wcrdcil, daß der Benefizial- crbe berechtigt sein solle, sich der Verwaltung des Nachlasses zu ent- schlagen; es wird vielmehr, wie aus Nr. 5 a. a. O. klar hervorgeht, lediglich an die Thatsachc der Erklärung, sich der Verwaltung ent- schlagen zu wollen, eine Präsumtion geknüpft. Vgl. Plathner a. a. O. Selbst der gewissenlose Ausweg, ohne Rücksicht auf die Schädigung der Nachlaßgläubiger, jeden einigermaßen zweifelhaften Anspruch zur Vermeidung eines Prozesses anzucrkcnnen, würde mit Rücksicht auf die durch § 445 A. L. R. I. 9 gegebene Vertretungspflicht sehr bedenklich sein. Der Erbe müßte deßhalb der allmählichen Vermehrung und Anhäufung seiner per- sönlichen Kostenschulden ruhig zusehen. Es ist hiernach klar, daß, wenn

830

man die persönliche Kostenpflichtigkeit des Benefizialerben ftatuirt, man das Prinzip der 1. 22 «it. „nihil ex sua substantia penitus amit- tant,“ im einzelnen Falle schlechtweg in das Gegentheil umwandelt. Widerstreitet aber die Annahme der absoluten und unterschiedslosen Haftung dem Begriffe der Rechtswohlthat des Inventars, so müßte der Grund, der dennoch jene Annahme zu rechtfertigen vermöchte, ein ganz besonders zwingender sein. Einen solchen Grund müßte man um so mehr fordern, als die Gesetzgebung die Fälle, in denen eine persönliche Haftung des Benefizialerben eintritt, im Einzelnen ausdrücklich hervor- hebt, (Vgl. §8 445, 454, A. S. R. I. 9. 8 356 der K. O.) und somit als Ausnahme hinstellt. Nun meint zwar zuvörderst das Reskr. vom 16. März 1835, daß die Bcnesizialerben die Erbschaft als Eigenthümer besitzen und mithin Prozesse in eigenem Namen führen. Allein die Voraussetzung dieser Schlußfolgerung bedarf der Restriktion und damit fällt die Folgerung selbst. Der Benefizialerbe ist eben nicht Eigenthümer mit den Rechten und Pflichten eines solchen, sondern 8 443 A. L. R. I. 9 legt ihm ein „beschränktes" Eigenthum bei, und 8 444 a. a. O. verbindet ihn zur Rechnungslegung über seine Verwaltung. Nach der Auffassung des Preußischen Rechts bildet auch die mit der Rechtswohlthat des Inven- tars angetretene Erbschaft eine von dem übrigen Vermögen des Erben rechtlich ganz und gar getrennte Masse. Zwar ist, wie schon oben er- wähnt, ebenso für das Preußische (in diesen „Beiträgen," Bd. I. S. 169— 191), wie für das Gemeine Recht (Brinz, Pandekten. S. 677,678) die Ansicht ausgestellt und zu begründen versucht, daß der Benefizialerbe den Erbschaftsgläubigern persönlich, mit seinein Vermögen überhaupt, wenngleich nicht über den Betrag des Nachlasses, haste. Allein wenn diese Meinung schon nach Gemeinem Recht nicht als die herrschende an- gesehen werden kann, so ist sie nach den in der Preußischen Gesetzgebung (8 2 der Verord. vom 4. März 1834; 88 443—446 A. L.R. I. 9) ausgesprochenen Grundsätzen gewiß zu verwerfen. Vgl. Gruchot, Erb- recht Bd. I. S. 182, 183; Plathner a. a. O. S. 192, 193; J.-M.- Reskr. vom 18. Juli 1839 (I.-M.-Bl. 1839. S. 255). Sieht aber die Gesetzgebung die Benefizial-Erbschaft als eine von dem übrigen Vermögen des Erben streng getrennt zu haltende Masse an, so ist es bei dieser Eigenartigkeit des Eigenthums, welches der Benefizial- erbe an der Erbschaft hat, offenbar unzulässig, einfach aus dem Eigenthumsbegriffe, der hier eben nicht in seiner Reinheit vorliegt, Konsequenzen zum Nachtheile des Benefizialerben zu ziehen. Die Frage bleibt vielmehr nach wie vor die, ob sich nicht aus dem Begriffe des

831

beneficii die Notwendigkeit einer prinzipiellen Befreiung von der per- sönlichen Verhaftung für die Prozeßkosten ergiebt, ob in dieser Be- ziehung nicht auö dem Grundgedanken des Verhältnisses eine „Beschrän- kung" der Eigenthumspslichten folgt, wie solche Beschränkungen in § 443 a. a. O. ja im Prinzip anerkannt werden. Diese Frage ist aber, wie ausgeführt, zu verneinen. Der auf das „Eigenthum" des Benefizialerben sich stützenden De- duktion muß noch ein spezieller Grund entgegengestellt werden. In Ueber- einstimmung mit dem Prinzip, daß die Benefizial-Erbmasse von dem eige- nen Vermögen des Erben separirt ist, bestimmen die §§ 486, 487 A. L. R. I. 16, ganz analog dem Gemeinen Recht, daß keine Konfusion eintritt, sondern der Benefizialcrbe gegen den Nachlaß seines Schuldners seine Gläubigcrrechte behält. Hiermit ist selbstverständlich die juristische Möglichkeit eines Prozesses des Benefizialerben als Erbschaftögläubi- gers gegen den Nachlaß gegeben. Soll nun .die Phrase des § 443 A. L. R. I. 9, daß der Benefizialerbe beschränktes Eigenthum an dem Nachlasse hat, zu den Konsequenzen führen, daß Jemand einen Prozeß gegen sich selbst anstellt, und daß der Eigcnthümcr einer Sache sich dieses Eigenthum selbst streitig macht? Und wie verträgt es sich mit den dem Benefizialerben in § 387 A. 9. R. I. 16 ausdrücklich garantirten „Rechten eines andern Erbschaftsgläubigers," wenn er die Kosten der prozessualischen Geltendmachung seines Fordcrungsrcchts selbst, anstatt des verpflichteten Nachlasses, bezahlen soll? Was sodann die von K o ch (a. a. C.) ausgestellte Ansicht betrifft, daß der Benefizialerbe, wiewohl gleich einem Verwalter fremder Güter zur Rechnungslegung verpflichtet, dennoch Gcschäftsherr sei, aus der Verwaltung persönlich, und also auch für die Prozeßkosten mit seiner Person hafte, so läßt sich diese Meinung schwerlich mit dem § 445 A. 9. R. 1.9 vereinigen. Denn wenn dieses Gesetz bestimmt, daß der Erbe den Gläubigern aus seiner Verwaltung nur für ein grobes und mäßiges Versehen haftet, so erscheint doch klar der Satz ausgesprochen, daß, wie bei jeder Verwaltung, so auch bei der Verwaltung eines Benefizialerben für diesen Zweck nicht durch die bloße Thatsache der geführten Verwaltung, sondern lediglich durch ein imputables Versehen eine persönliche Vertretungspflicht begründet wird. Selbstredend muß aber der in der Führung eines Prozesses liegende Verwaltungsakt ganz nach den gleichen Grundsätzen beurtheilt werden, wie jeder andere, und es dürfte nur die Annahme zulässig sein , daß der Erbe lediglich in dem Falle eines ihn treffenden vertretbaren Versehens persönlich für die Kosten verbindlich wird.

832

Der von Gruchot (Erbrecht Bd. I. S. 186) angegebene, im Wesent- lichen auf die Koch'sche Auffassung hinauslaufende, Grund, daß die Prozeßführung das eigene Geschäft des Benefizialerben sei, kann gleich- falls nicht für zutreffend erachtet werden. Denn nach der von Gruchot a. a. O. S. 183) ja selbst vertretenen Grundtendenz des Preußischen Rechts, die Benefizial-Erbschaft „gleichsam als ein fremdes, im In- teresse der Erbschaftsgläubiger und Legatarien zu verwalten- des Gut dem Erben zu überantworten und von dem übrigen Ver- mögen des Erben getrennt zu halten," kann man namentlich für den Fall der offenbaren Insuffizenz des Nachlasses, wo der Erbe aus der kor- rektesten Führung der Nachlaßprozesse niemals einen Vortheil für sich, sondern nur für die Gläubiger erwarten kann, schwerlich behaupten, daß der Erbe sein eigenes Geschäft besorgt. Mit demselben Rechte müßte man — Koch gelangt allerdings dahin — die Behauptung ausstellen, daß der Benefizialerbe in jedem in seiner Eigenschaft als Benefizialerbe vor- genommenen Verwaltungsakt sein eigenes Geschäft führe und persön- lich obligirt werde. Hieraus aber, würde man folgern müssen, daß ein Benefizialerbe, der einen Nachlaß verwaltet, über den später Kon- kurs eröffnet ist, selbst nach Uebergang der Verwaltung an einen be- sonderen Konkursverwalter, aus allen von ihm in Ausübung der Ver- waltung geschloffenen Verträgen persönlich belangt werden könnte. Denn wenn nicht der durch den Benefizialerben vertretene Nachlaß, sondern der Erbe, dessen Dispositionsfähigkeit je durch den Konkurs über den Nachlaß in keiner Weise alterirt wird, persönlich obligirt worden ist, so muß die zwischen den Personen des Erben und des gegenüberstehen- den Kontrahenten begründete Obligation trotz des Konkurses ihre Wir- kung nach wie vor äußern. Hierbei muß nun allerdings bemerkt wer- den, daß, wenn ein Benefizialerbe Verträge, wenngleich in Verwaltung des Nachlasses, so doch ohne Hervorhebung seiner Eigenschaft als Be- nefizialerbe, und ohne daß sich diese aus den Umständen ergiebt, ab- schließt, die persönliche Obligirung nach allgemeinen Grundsätzen ein- tritt. Allein in dem Betonen der Benefizialerben-Qualität bei Abschluß eines in die Nachlaßverwaltung fallenden Rechtsgeschäftes muß die Ver- wahrung gegen die persönliche Verhaftung und die Verweisung des Mit- kontrahenten auf den verwalteten Nachlaß gefunden werden. Es ist ferner in dem durch das Ob.-Trib.-Erkenntniß vom 26. Juni 1841 bestätigten Appellations-Erkenntniß (S. Wochenschr. 1843. S. 236) der für die damalige Gesetzgebung nicht ungewichtige Grund angeführt, daß der Erbe die Einlassung auf die wider ihn angebrachte Klage durch Befriedigung des Klägers, oder den Antrag aus Eröffnung des erb-

833

schaftlichen Liquidations-Prozess cs oder auf Einleitung einer Nachlaß- Kuratel von sich hätte abwenden können. Allein dieser Grund fällt mit der Aufhebung des § 73 A. G. O. I. 51 und mit der schon betonten Vorschrift des § 345 der K.-O., wonach der Benefizialerbe, der erfolg- ten Eröffnung des Liquidations-Verfahrens ungeachtet, in dem Besitz und in der Verwaltung des Nachlasses bleibt, ganz von selbst hinweg. Endlich ist die hier vertretene Ansicht für den Fall, daß der Bene- fizialerbe als Kläger auftritt, noch besondere Bedenken zu erregen ge- eignet. Denn bei dieser Voraussetzung fällt in's Gewicht, daß die An- stellung eines Prozesses eine selbstständige freiwillige Handlung ist, welche für den Fall der Sukkumbenz die Pflicht zur Kostentragung für die Person der Prozeßpartei begründet, während, wenn der Erbe belangt wird, es an einer solchen freiwilligen Handlung fehlt; denn selbst das Nichtsthun führt zu einem Kontumazial-Erkenntniß und zu einer Verur- theilung zu den Kosten. Allein auch dieser Unterschied erscheint bedeutungs- los. Denn die Anstellung eines Prozesses ist ein Akt der Ver- waltung des Nachlasses, wie cs die Vcrtheidigung gegen einen an den Nachlaß geltend gemachten Anspruch ist. Es muß der in der Pro- zeßführung liegende Verwaltungsakt ebenso, wie jeder andere, so lange unter dem Schutze der Rechtswohlthat des Inventars stehen, als der Erbe nicht durch ein ihn treffendes Versehen seine Person bestrickt. Eine hieher gehörige, nicht ungewichtige Analogie bietet gerade für den Fall der klägerischen Geltendmachung eines Nachlaß-Anspruchs der 8 358 der K.-O., in welchem die gerichtlichen Kosten des erbschaftlichcn Liquidations-Verfahrens ausdrücklich für eine „Nachlaß-Schuld" erklärt werden. Wenn nämlich die Kosten dieses auf den Antrag des Erben in's Leben getretenen, ausschließlich dessen Vorthcil bezweckenden Pro- zesses nicht eine persönliche Schuld des Erben, sondern eine Nachlaß- Schuld werden, so würde es gewiß dem Sinne unserer Gesetzgebung entgegenlaufen, wenn man die aus einem Spczial-Nachlaß-Prozcsse sich ergebenden Kosten dem Erben persönlich auferlcgen wollte. Nach dieser Prüfung der theoretischen Gründe der hier bekämpften Meinung mag noch auf die praktischen Schwierigkeiten hingewiesen werden, welche die konsequente Durchführung der Annahme einer per- sönlichen Verhaftung des Benefizialerben nach sich ziehen würde. Wenn der Erbe einen von dem Erblasser oder gegen denselben angestellten Prozeß übernimmt oder wenn ein von dem Erben begonnener Prozeß auf die Konkurs-Masse übergeht, so kann doch dem Erben die persön- liche Verhaftung nur für die Zeit und die Stadien des Prozesses, wo er als Benefizialerbe thätig war, aüfgebürdet werden. Die Bestimmung Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 53

834

dieses Verhältnisses möchte aber bei dem Prinzip der Pauschquanta, wie es durch das Gesetz vom 10. Mai 1851 eingeführt ist, in den meisten Fällen eine Unmöglichkeit sein. Allen diesen, mehr negativ gehaltenen, Bemerkungen zufolge gestaltet sich die positive Konstruktion der Haftungspflicht des Benefizialerben von selbst dahin: Wie der Benefizialerbe zwar wirklicher Erbe, aber Rechtsnachfolger in einem von seinem übrigen Vermögen rechtlich getrennt bleibenden Inbegriff von Vcrmögensverhältnissen, sonach Subjekt eines fest be- grenzten Kreises von Rechten ist und mithin, wenn er als Bene- fizialerbe handelt, nur über diesen Kreis verfügt, so kann die bloße Thatsache, daß der Benefizialerbe als solcher Prozesse führt, für ihn nicht eine sein sonstiges Vermögen ergreifende Obligation auf Zahlung der Prozeßkosten begründen, sondern nur die Verpflichtung zum Vor- schießen derselben zur Folge haben. Diese Verpflichtung aber muß aus seinem eingeschränkten Eigenthum am Nachlaß und der ihm gesetz- lich auferlegten Verbindlichkeit zur Verwaltung desselben gefolgert werden. Wenn der Erbe durch das Vorschießen von Prozeßkosten Ein- bußen an seinem eigenen Vermögen erlitten hat, so wird er auf dem Wege der condictio indebiti zur Rückforderung berechtigt sein. Er wird selbst das Vorschießen ablehnen können, wenn er zur Zeit der Forde- rung des Vorschusses schon in der Lage ist, den Nachweis, daß der Aktiv-Nachlaß die Prozeßkosten nicht deckt, liefern zu können. Die Prozeßgegner des Erben werden durch diese Grundsätze in keiner Weise gefährdet. Denn wenn sie als Kläger auftreten, wird ihre Lage in jedem Falle nicht schlechter sein, als sie dem ursprünglich Ver- pflichteten, dem Erblasser gegenüber, gewesen sein würde. Tritt aber der Benefizialerbe als Kläger aus, so mag der Belangte Kaution für die Prozeßkosten fordern. Nur in dem Falle entsteht eine persönliche Verbindlichkeit des Benefizialerben für die Prozeßkosten, wenn culpa oder mora gegen ihn vorliegt. Wie aber der die persönliche Kostenpflichtigkeit behauptende Prozeßgegner diese aus einem jener beiden Gesichtspunkte zu begründen hat, so muß auch das ergehende Erkenntniß die persönliche Verhaftung aussprechen, wenn, dem Grundsätze des ß 5 A. G. O. I. 24 gegenüber, die Exekution in das eigene Vermögen des Erben, ohne Rücksicht auf den durch das Inventar festgestellten Betrag des Aktiv-Nachlasses, voll- streckt werden soll.

Hört die natürliche Vormundschaft des mütterlichen Großvaters über das uneheliche Kind der in seiner väterlichen Gewalt befindlichen Tochter durch die Verheirathung der letzteren auf? Von dem Herrn Kreisrichter Raetzell in Spandau

835

Nr. 25. Hört die natürliche Vormundschaft des mütterlichen Großvaters über das unehrliche Lind der in feiner väterlichen Gewalt befind- lichen Tochter durch die Verheirathung der letzteren auf? Ein Beitrag zu Anh. § 95 A. L. R. Von dem Herrn Kreisrichter Raetzell in Spandau.

Nach dem Anhangs § 95 zu § 614 II. 2 A. L. R. ist es nicht erforderlich, einem unehelichen Kinde, wenn dessen Mutter noch unter väterlicher Gewalt steht, einen Vormund zu bestellen, es ist vielmehr ausreichend, wenn „der mütterliche Großvater aufgefordert wird, für das Beste seines unehelichen Enkels zu sorgen." Diese Vorschrift bildet eine Ausnahme von der in den §§ 614, 644II. 2 und §§ 6—8 II. 18 A. L. R. ausgesprochenen Regel, daß uneheliche Kinder unter der Vormundschaft des Staats stehn. Als Grund der Ausnahme ist in dem Rescript des Kurmärk. Pupillen-Kollegiums vom 16. December 1800 —Rabe Bd.6 S. 381 — aus welchem der Anh. § 95 entnommen ist, angegeben: „daß die Kinder der noch unter väterlicher Gewalt befindlichen Töchter auch unter der Gewalt der Väter derselben sich befinden." Dieser Grund ist ein unrichtiger. Koch scheint ihn einerseits — Preuß. Pri- vatrecht § 768 — für richtig anzusehn, und ihn sogar dazu benutzen zu wollen, um daraus allgemein für das Preußische Recht die Ausdehnung der väterlichen Gewalt auf die Enkel unselbstständiger Kinder herzuleiten, während er andrerseits — Kommentar Anm. 22 zu Anh. § 95 — zu- giebt, daß das Bankrecht an die väterliche Gewalt der Großväter in keiner Beziehung denkt. Bornemann — ebenso der Gesetz-Revisor Pens. XV S. 165, Pens. VII S. 60 - findet, daß der Grundsatz des allegirten Rescripts mit § 644 d. T. im Widerspruch steht — System Bd. 5 S. 430 Anm. ** — indessen berührt wohl der § 644, welcher nur von dem Vater des unehelichen Kindes spricht, die vorliegende Frage nicht. Im directen Widerspruch aber steht jener Grundsatz mit § d. T., wonach die unehelichen Kinder nicht in die Familie der Mutter eintreten, wonach also zwischen dem mütterlichen Großvater und dessen unehelichem Enkel eine verwandtschaftliche Verbindung gar nicht besteht. Die Vorschrift des citirten § 639, welcher für das Erb- recht seine Bestätigung in § 660 d. T., §§ 6—8 Tit. 3 findet, ist eine dem Landrecht eigenthümliche. Nach gemeinem Rechte galt von jeher der Grundsatz des Römischen Rechts: daß in Beziehung auf die Mutter 53*

836

und die mütterlichen Verwandten die uneheliche Verwandtschaft der ehe- lichen gleichsteht. — Puchta, Pandekten §§ 41, 455, Glück, Pan- dekten Bd. 2 S. 90. — Wie die Redactoren des Landrechts zur Auf- stellung der abweichenden Bestimmung gekommen sind, ist nicht ersichtlich, wenngleich so viel aus den Materialien — beim Erbrecht Bornemann, System Bd. 6 S. 414 ff. — hervorzugehn scheint, daß die Abweichung eine bewußte gewesen ist. Die Bestimmung des Landrechts entspricht übrigens dem älteren deutschen Rechte — Gerber, Deutsches Privat- recht Anm. 1 zu Z 250 — und findet sich auch bereits in älteren deutschen Landrechten — Gruchot, Erbrecht B. 3 S. 370. — Aus dem Angeführten ergiebt sich nun mit Bestimmtheit, daß im Preuß. Landrechte von der Ausdehnung der väterlichen Gewalt auf die unehe- lichen Kinder der Töchter keine Rede sein kann, weil die nothwendige Grundlage der verwandtschaftlichen Verbindung fehlt. Es erkennen dies auch die Gründe des Plenarbeschl. vom 6. November 1854 — Entsch. Bd. 29 S. 34 ff. — ausdrücklich an. Es steht indessen zu vermuthen, daß das vom Kur märkischen Pupillen - Collegium ausgegangene Rescript ursprünglich nicht das Landrecht, sondern das Märkische Provinzialrecht vor Augen hatte. Nach dem letztern gilt der gemeinrechtliche Grundsatz, daß die unehelichen Kinder als Verwandte der mütterlichen Verwandten anzusehn sind — Scholz, Provinzialrecht der Kurmark Bd. 2 S. 104 ff. Präj. des Ober-Tribunals Nr. 952 vom 23. November 1840 (Präj.- Samml. S. 285). — Das Märkische Recht folgt darin „dem Kaiser- recht" und bleibt deshalb ferner zu untersuchen, ob man nach Röm. Recht oder wenigstens nach der Umgestaltung desselben im gemeinen Recht eine Gewalt des Vaters über die unehelichen Kinder der Tochter annehmen kann. Nach Röm. Recht, und dies gilt auch für das heutige Röm. Recht, wird die väterliche Gewalt nur durch Agnation begründet, und Agnation ist nur die Verwandtschaft durch Mannspersonen, wäh- rend die Frauen die Familie nicht fortsetzen — ck. Puchta, Pandekten § 42, Vorlesungen ß 439. — Nach rein Röm. Recht hat also der Vater über das uneheliche Kind seiner Tochter keine väterliche Gewalt. Wenn nun auch durch den Einfluß des deutschen Rechts die Endigungsarten und der Inhalt der väterlichen Gewalt wesentlich umgestaltet sind, — Eichhorn, Einleitung rc. § 314 ff., Entsch. des K. Ober-Tribunals Bd. 22 S. 175 ff. — so richten sich doch die Entstehungsarten derselben noch immer nach Röm. Recht —Eichhorn § 315 a. a. O., Gerber, Deutsches Privatrecht 8 242. — Danach ist für das gemeine Recht die Geltung des Römischen Grundsatzes, daß dem Vater die väterliche Gewalt auch über die unehelichen Kinder des noch unter seiner Gewalt

837

stehenden Sohnes zusteht, nicht abzuweisen — Glück, Pandekten Bd. 2 S. 242, — wenn er auch praktisch selten zur Anwendung kommen mag. Ucbcr die unehelichen Kinder der Töchter hat aber der Vater der letztem keine Gewalt, weil nach Deutschem Rechte die unehelichen Kinder der Familienverbindung entbehrten, nach Röm. Recht die Frauen die Familie nicht fortsetzten, beide Rechte also in dieser Beziehung auf das- selbe Resultat hinauslaufen. Hiernach kann man auch nach gemeinem, insbesondere nach Märkischem Rechte die Gewalt der Väter auf die unehelichen Kinder ihrer Töchter zwar nicht ausdehnen, die irrthümliche Ausdehnung läßt sich aber hier durch das natürliche Verwandtschasts- verhältniß leichter erklären, als nach Preußischem Rechte. Wenn nun zwar nach dem Gesagten der ausdrücklich angegebene Grund der Vorschrift des Anh. § 95 ein unrichtiger ist, so hat doch die Vorschrift selbst ihre natürlichen Gründe und ihren großen praktischen Werth. Nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge wird sich die Tochter mit ihrem unehelichen Kinde im Hause des Vaters befinden und mit ihm einen Hausstand bilden; es ist daher natürlich, daß dem Obcr- haupte dieses Hausstandes die natürliche Vormundschaft über die zu demselben gehörigen unselbstständigen Personen zustcht. Die der Vor- schrift des § 614 II. 2 A. L. R. zu Grunde liegende Absicht der Re- dactoren, unnöthigen dem Kinde mehr schädlichen, als nützlichen Eclat zu vermeiden — ek. Borncmann, System Bd. 5 S. 430 — wird am besten erreicht, wenn eine förmliche Vormundschaft nicht eingeleitet wird. Endlich wird eine Anzahl von Vormundschaften entbehrlich gemacht, ohne daß den Kindern dadurch Schaden erwüchse. Denn man kann von vornherein annehmen, daß der mütterliche Großvater wenigstens eben so sehr, als ein nur durch seine Verpflichtung gebundener Vor- mund, für das Kind sorgt, zumal er selbst — nach neueretn Recht § 20 Ges. vom 24. April 1854 — subsidiarisch für die Alimentation des Kindes aufzukommen, also ein eignes Interesse hat, den natürlichen Vater zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten anzuhalten. Dieser natürlichen Anschauung entspricht auch die Fassung des Anh. § 95. Hätte der mütterliche Großvater die väterliche Gewalt über seinen unehelichen Enkel, so würde das Gericht (das Vormundschaftsgericht) nicht legitimirt sein, ihn auf die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten hinzuweisen. Dieser natürlichen Anschauung entsprechen endlich auch die Rescripte vom 25. Juli 1833 und 9. Juni 1837 — Rönne's Ergänzungen zu § 614 a. a. O., — wonach in jedem Falle, wenn das Interesse des Kindes dies erheischt, mit Uebergehung des mütterlichen Großvaters eine förm- liche Vormundschaft eingeleitet werden kann.

838

Obwohl hiernach die Vorschrift des Anh. § 95 ihre natürliche Er- klärung und Berechtigung findet, so ist sie doch, wie vorstehend gezeigt, als singuläre zu betrachten und kann deshalb über ihren Wortlaut nicht ausgedehnt werden. Sie macht die Einleitung einer förmlichen Vormundschaft über ein uneheliches Kind nur dann entbehrlich, wenn dessen Mutter noch unter väterlicher Gewalt steht. Ebenso wie danach eine Vormundschaft einzuleiten ist, wenn zur Zeit der Geburt des Kin- des dessen Mutter bereits aus der väterlichen Gewalt herausgegangen war, hat dies, zu geschehn, wenn später die Mutter aus der Gewalt ihres Vaters scheidet. Denn damit fällt das nothwendige Bindeglied zwischen dem mütterlichen Großvater und dem unehelichen Enkel, der im Gesetze ausdrücklich angegebene Grund seiner natürlichen Vor- mundschaft, fort. Es erscheint deshalb der (in Rönne's Ergänzungen zu Anh. § 95 mitgetheilte) Beschluß des Kammergerichts vom 1. De- cember 1854, wonach die natürliche Vormundschaft des Großvaters über den unehelichen Enkel durch den Tod der Mutter allein nicht aushören soll, principiell nicht zutreffend. Bei dem Beschlüsse scheint die Rücksicht auf die natürliche Seite des Sachverhältnisses überwo- gen zu haben, wonach beim Tode der Mutter gewöhnlich deren un- eheliches Kind in dem Hausstande, dessen Oberhaupt der mütterliche Großvater ist, verbleiben wird. Noch anders liegt die Sache bei der Verheirathung der Tochter. Hier geht sie nicht allein rechtlich aus der väterlichen Gewalt, sondern sie scheidet auch factisch aus dem Haus- stande des Vaters. Da sie nun als die nächste Alimentationsverpflichtete ihr Kind in ihren neuen Hausstand mitzunehmen, und auch ihr Ehe- mann (nach Analogie des Erkenntnisses des Ob.-Trib. vom 7. Juli 1852 — Striethorst, Archiv Bd. 6 S. 237 —) das Kind aufzunehmen verpflichtet isst so endigt sich das Schutzverhältniß des Großvaters über seinen unehelichen Enkel nicht allein aus rechtlichen, sondern auch aus natürlichen Gründen. Indessen sind bei der Verheirathung der Tochter noch zwei Fälle zu sondern. Ist nämlich die Tochter großjährig, so hört' die väterliche Gewalt in ihrem ganzen Umfange auf, während, wenn sie noch minderjährig ist, dem Vater die Rechte und Pflichten eines einer verheiratheten Pflegebefohlenen bestellten Vormundes verbleiben (§§ 228, 229 II. 2 A. L. R., ebenso im Deutschen Rechte Eichhorn, Einleitung rc. § 316). Es könnte nun noch in Frage kommen, ob nicht wenigstens in dem letztem Falle der Vater mit der Vormundschaft über die Tochter auch die Vormundschaft über deren uneheliches Kind behält. Diese Frage ist ebenfalls zu verneinen, weil grade die Seite der väterlichen Gewalt, aus welcher das Schutzverhältniß über das uneheliche Kind der

839

Tochter hervorgeht, nämlich die Gewalt über die Person der Tochter, auch hier aufhört, indem die Tochter, um es deutschrechtlich auszudrücken, aus dem Mundium des Vaters in das des Ehemanns übergeht. Vom Standpunkt der Billigkeit und Zweckmäßigkeit läßt sich zwar für die Fortdauer der natürlichen Vormundschaft des mütterlichen Groß- vaters über seinen unehelichen Enkel nach der Verheirathung der Tochter Einiges anführen. Der Vater der Geschwächten bleibe, wenn auch nicht im rechtlichen, so doch im natürlichen Sinne, der nächste zum Schutze berufene männliche Verwandte, und wenn auch die Tochter durch die Verheirathung aus dem Hause ihres Vaters scheide und in ihrem Ehe- manne einen nähern Schutz finde, behielte doch oft deren Kind, zumal der Stiefvater in der Regel sein Vormund nicht sein kann — § 139 II. 18 A. L. R. — seinen nächsten Anhalt in dem mütterlichen Groß- vater; cs scheine ferner nicht wohl angemessen, eine fremde Person in die Familie als Vormund einzuschiebcn, es werde endlich unnützes Auf- sehn vermieden, und eine Anzahl von Vormundschaften entbehrlich ge- macht. Wenn auch diesen Gründen ihre Bedeutung nicht abgesprochen werden kann, so sind sie doch nicht geeignet, ein Uebergewicht über die rechtlichen Gründe zu gewinnen. Der Anh. § 95 bleibt eine Ausnahme- bestimmung und leidet deshalb schon nach den gewöhnlichen Jntcrpre- tationsregeln keine Ausdehnung über seinen Wortlaut und keine analoge Anwendung, zu der es, wie gezeigt, im Systeme an jedem Anhalt fehlen würde. Zudem sprechen grade bei der Verheirathung der Tochter gegen die Erweiterung der Vorschrift nicht allein rechtliche, sondern auch na- türliche Gründe. Praktisch läßt sich jedoch den angeführten Gegengrün- den insoweit Rechnung tragen, daß bei Auswahl des zu bestellendeck Vormundes auf die Person des Großvaters vorzugsweise Rücksicht zu nehmen ist (cf. analogisch Rescr. vom 27. Mai 1801, Rabe Bd.6S.524). Selbstverständlich ist hier überall nicht der Fall gemeint, wenn die Mutter des Kindes den natürlichen Vater desselben heirathet, weil dann das Kind legitimirt wird, in die Gewalt seines natürlichen Vaters kommt, und damit selbstverständlich die Vormundschaft des mütterlichen Großvaters ihr Ende erreiche. Hiernach ist, um die vorstehende Ausführung kurz zusammenzu- fassen, die Vorschrift des Anh. § 95 eine Ausnahmebestimmung, und die für sie angeführte rutio legis eine unrichtige. Sie hat aber trotzdem ihren großen praktischen Werth aus natürlichen Gründen, welche aber nicht dazu führen dürfen, sie über ihren Wortlaut hinaus zu erweitern. Sobald also die Tochter aus der väterlichen Gewalt herausgeht, hört damit die natürliche Vormundschaft ihres Vaters über ihr uneheliches

Ueber die Form der Schenkung von Sparkassenbüchern Von Herrn E. W. Lehmann, Referendar in Berlin

840

Kind auf. Bei der Verheirathung spricht dafür außerdem der natür- liche Grund, daß die Tochter mit ihrem Kinde den Hausstand des Vaters verläßt. In diesem Sinne hat sich kürzlich auch ein Beschluß des Kreis- gerichts zu Spandau ausgesprochen.

tlr. 26. Ueber die Form der Schenkung von Sparkassenbüchern. Von Herrn E. W. Lehmann, Referendar in Berlin.

In der Abhandlung Nr. 10 dieses Jahrgangs der „Beiträge" (S. 323 ff.) stellt Herr Appellationsgerichtsrath R. v. Kraewel gegen ein Erkenntniß des Obertribunals vom 16. Oktober 1866 (Striethorst, Archiv Bd. 65, S. 78) die Ansicht auf, daß ein nur mündlich geschenktes und übergebenes Sparkassenbuch über 255 Thlrn. wegen Formmangels durch den Schenkenden nicht wieder zurückgefordert werden könne. Weil der Besitzer des Sparkassenbuches als solcher befugt war, die Einlage zu erheben, soll eine Ausnahme von der Regel begründet sein, daß es zur Uebertragung eines Forderungsrechtes über 50 Thlr. einer schriftlichen Cession bedarf, und dazu die Uebergabe der Beweisurkunde nicht genügt. Die bloße Uebergabe des Sparkassenbuches soll den Be- schenkten in den Stand gesetzt haben, dessen Betrag für sich zu erheben. Die Ansicht des Herrn v. Kraewel dürfte unhaltbar sein. Sie läßt außer Acht, daß Cession und nicht Tradition die alleinige Erwer- bungsart für Forderungsrechte ist. Nur Jnhaberpapiere, wofür Herr von Kraewel selbst die Sparkassenbücher nicht ansehen will, können tradirt werden, da sie sich in mannigfaltiger Hinsicht wie körperliche Sachen behandeln lassen. Wollte also der Schenker sein Forderungs- recht an die Sparkasse auf den Beschenkten übertragen, so mußte er nothwendig cediren, sei es nun mündlich oder schriftlich. Im vor- liegenden Fall hatte er gar nicht cedirt, nicht einmal mündlich, sondern nur das Sparkassenbuch übergeben. Der Beschenkte kann also unter keinen Umständen Eigenthümer des Forderungsrechtes geworden sein, nnd wenn er auch auf Grund des Sparkassenstatuts legitimirt war, die Einlage zu erheben, so war er doch als Nichteigenthümer nimmer- mehr befugt, sie für sich zu erheben, wie Herr von Kraewel meint. Aber auch mündliche Cession würde den Beschenkten wegen der

841

Höhe des Objekts und des Vorhandenseins einer Urkunde nicht zum Eigenthümer gemacht haben. Hierauf entgegnet Herr von Kraewel zu Unrecht, daß dann keine Sparkassenverwaltung den Betrag auszahlen könne, ohne daß sich der dritte Besitzer eines Sparkassenbuches durch eine Cession Desjenigen legitimirt hätte, auf dessen Namen das Spar- kassenbuch laute; denn mit diesem hat ja die Sparkassenverwaltung dahin contrahirt, daß sie bei der künftigen Rückzahlung seiner Einlage weder be- rechtigt noch verpflichtet sein solle, die Legitimation des Sparkassenbuchs- Präsentanten zu prüfen. Da der Sparer sich einer solchen Kontraktsbestim- mung unterworfen hat, muß er es sich gefallen lassen, daß unter Um- ständen auch ein Unberechtigter, der in den Besitz des Buches gelangt ist, seine Einlage erhebt. Allerdings ist also zur Begründung der Le- gitimation des Erhebers die Cession überflüssig, daraus folgt aber nicht, daß sie es auch zur Begründung des Eigenthums des Erwerbers sei. Richtig ist, daß ein Protest des Geschenkgebers gegen die Aus- zahlung ihm keine neuen Rechte geben, sondern nur diejenigen sichern kann, die er hat. Wer ein Sparkassenbuch nur übergeben, nicht aber die Einlage cedirt hat, der ist Eigenthümer derselben geblieben, kann also durch Protest bewirken, daß die Auszahlung an einen Richteigcn- thümer für ihn unnachtheilig ist. Freilich findet, wenn eine geschenkte Sache oder Summe dem Ge- schenknehmer bereits übergeben ist, nach § 1065, I. 11 A. L. R., deren Rückforderung aus dem Grunde der Ermangelung eines gerichtlichen Vertrages nicht statt. Dem analog findet aber die Rückforderung eines geschenkten Rechts aus dem Grunde der Ermangelung eines gericht- lichen Vertrages dann nicht statt, wenn dasselbe bereits cedirt ist. Mit der Uebergabe des Sparkassenbuches hatte der Beschenkte nur die Möglichkeit, nicht aber das Recht erlangt, die Einlage zu erheben. Er hatte kein Recht erworben, eine besondere Cession vom Geschenkgeber zu verlangen; denn die Schenkung, Uebergabe und Annahme des Spar- kassenbuches war nur ein den Schenker wegen Mangels der gerichtlichen Form nicht verpflichtendes pactum donationis. Wollte der Beschenkte wirklich die Einlage zum Geschenk erhalten haben, so hatte er wohl alle Veranlassung, sich eine besondere Cession zu erbitten. So lange er diese nicht hatte, hatte er noch gar kein Geschenk. So lange war noch gar nichts abgemacht. Die mündliche Schenkung des übergebenen Spar- kassenbuches war also weiter nichts als ein wegen Formmangels un- gültiger Titel zum Erwerb des Eigenthums an einer Forderung.

Durch die wegen Nichterfüllung der Akkordbedingungen erfolgte neue Konkurseröffnung wird die Gültigkeit und Wirksamkeit einer für die Erfüllung des Akkordes übernommenen Bürgschaft nicht berührt Von dem Herrn Rechtsanwalt E. Cremer in Bochum

842

Nr. 27. Durch die wegen Nichterfüllung der Äkkordbedingungen erfolgte neue Konkurseröffnung wird die Gültigkeit und Wirksamkeit einer für die Erfüllung des Akkordes übernommenen Bürgschaft nicht berührt. Ein erläuternder Beitrag zu den §§ 205, 206 der Konkurs- Ordnung vom 8. Mai 1855. Von dem Herrn Rechtsanwalt E. Cremer in Bochum.

Die Konkursordnung vom 8. Mai 1855 handelt im Siebenten Abschnitt des zweiten Titels unter Nro. IV. und V. von der Nichtigkeit des Akkordes und deren Folgen. Die §§ 205, 206 daselbst verordnen: „Durch den Eintritt der Nichtigkeit des Akkords wegen betrüg- lichen Bankerutts und durch die Vernichtung desselben wegen Betrugs werden Diejenigen, welche eine Bürgschaft für die Erfüllung der akkordmäßigen Verpflichtungen des Gemeinschuldners übernommen haben, von ihrer Verbindlichkeit frei, sofern sie nicht bei Ueber- nahme der Bürgschaft Kenntniß von den Thatsachen gehabt haben, welche den Betrug enthalten." „Der Eintritt der Nichtigkeit, sowie die rechtskräftige Vernichtung des Akkords bewirkt die Fortsetzung des Konkurses... Die Befug- niß zur Theilnahme an dem Konkurse steht nicht nur den Gläu- bigern zu, welche bereits zur Zeit der früheren Konkurseröffnung vorhanden waren, sondern auch den neuen Gläubigern des Gemein- schuldners. Jedoch haben die neuen Gläubiger, den andern Gläu- bigern gegenüber, keinen Anspruch auf Befriedigung aus einer für die Erfüllung des Akkords bestellten Hypothek und aus einem Faust- pfande, welches zur Sicherung der akkordmäßigen Verpflichtungen bestellt worden ist." Mit Rücksicht auf diese Vorschriften in Verbindung mit § 385 (I. 14) A. L. R., dahin lautend: „Sobald die Verbindlichkeit, wofür die Bürgschaft bestellt worden, aufhört, fällt auch die Pflicht des Bürgen hinweg." ist die Frage, ob nach Aufhören eines im Konkursverfahren geschlossenen Akkordes, namentlich wenn wegen Nichterfüllung der Akkordbedingungen ein neuer Konkurs eröffnet wird, die für die Erfüllung des Akkords übernommenen Bürgschaften ihre Gültigkeit und Wirksamkeit verlieren, in einem darüber verhandelten Prozesse, welcher in die II. Instanz nicht gediehen ist, vom ersten Richter bejahend beantwortet. Diese Entschei- dung ist nach u. D. unrichtig.

843

Die Motive geben in dieser Hinsicht folgende Auskunft zu § 205 eit.: „Bürgschaften, welche etwa für die Erfüllung des Akkords ge- leistet worden sind, erledigen sich durch die Vernichtung desselben; denn solche Bürgschaften sind nicht für die ursprünglichen Forde- rungen der Gläubiger, sondern nur für die akkordmäßigen Ver- pflichtungen des Gemeinschuldners und in der Voraussetzung ge- leistet, daß die Vermögensverhältnifle des Gemeinschuldners durch den Akkord definitiv regulirt werden. Nur dann, wenn der Bürge wisientlich einen nichtigen Akkord durch seine Garantie befördert hat, erscheint es als eine Forderung der Gerechtigkeit, daß die Aushebung des Akkords dem Bürgen nicht zu Statten kommt, vielmehr die Bürgschaften zur Sicherung der betrogenen Gläubigerschaft bestehen bleibt." und zu § 206 eit.: „Der § 206 abstrahirt von einer Unterscheidung zwischen alten und neuen Gläubigern des Gemeinschuldners, erklärt vielmehr alle zur Zeit des Wiedereintritts des Konkurses vorhandenen Gläubiger für theilnahmeberechtigt und hält nur „nach allgemeinen Grundsätzen" die abgesonderte Befriedigung der alten Gläubiger aus der zu ihrer Sicherstellung gemäß § 200 konstituirten allgemeinen Hvpothek, sowie aus einem ihnen bei der Akkordschließung etwa angewiesenen Faust- pfande aufrecht." Der vom erkennenden Richter angezogene § 385 (I. 14) A.L. R. folgt aus der rechtlichen Natur der Jntercession als eines Eintritts in ein fremdes Schuldverhältniß; wird dasselbe gelöst, so ist das den Bür- gen damit verknüpfende Band gefallen. Wenngleich es hiernach juristisch konsequent erscheinen dürfte, daß, wenn die aus dem Akkordverfahren entsprungene Forderung wegfällt, auch die dafür übernommenen Bürg- schaft- oder Pfandrechte aufhören und der Inhalt des cit. § 205 der Konkurs-Ordnung dieß in dem dort angegebenen Falle annimmt, so ist doch die Bestimmung des Gesetzes entschieden dagegen. Es läßt dasselbe die Bürgschaften und Pfänder fortdauern, wenn auch wegen Nichterfül- lung der akkordmäßigen Verpflichtungen ein neuer Konkurs eintritt. Dieß bestimmt sehr deutlich der § 206 eit., inhalts dessen die den Ak- kord abschließenden Gläubiger die Pfandrechte, und somit auch die Bürg- schaften, die ihnen zur Sicherung der akkordmäßigen Verpflichtungen bestellt sind, behalten. Es ist eine gewisse Berechtigung zu einer solchen gesetzlichen Bestimmung auch keineswegs zu verkennen. Denn wenn auch in dem Falle, wo der Akkord wegen betrüglichen BankcrottS oder wegen Betrugs vernichtet wird, mit dem Akkorde auch die Bürgschaften auf- hören 205 eit.), sofern der Bürge nicht partioops doli ist, so erscheint dieß schon deswegen gerechtfertigt, weil die Gläubiger selbst den Akkord vernichtet sehen wollen. Anders ist die Sachlage in dem Falle,

Die Kompensationseinrede im Wechselprozesse

844

wo die Gläubiger die Ausführung des Akkords wünschen, diese aber dadurch behindert wird, daß die vorausgesetzten Mittel fehlen und da- her ein neuer Konkurs nothwendig wird. Daß in einem derartigen Falle den Gläubigern die Cautelen, welche sie vielleicht vorzugsweise zur Abschließung des Akkords bestimmt haben, nicht entzogen werden sollen, liegt in der Billigkeit, zumal auch den Bürgen selbst dadurch nicht zu nahe getreten wird, da sie gerade den Gläubigern die verbürg- ten Beträge haben zuwenden wollen. Es verhält sich damit ähnlich wie in dem Falle des 8. 6. Nacedoniannrn in der 1. 9, § 3 Dig. (XIV. 6), welche bestimmt: „Non solum filiofamilias et patri ejus succurritur, verum fidejussori quoque et mandatori ejus, qui et ipsi mandati habent regressum, nisi forte donandi animo intercesserunt;“ (wenn sie also nicht gerade in der Absicht zu schenken intercedirt haben) „tune enim, quum nullum regressum habeant, Se- natus consultum locum non habebit.“ Darnach dürfte die gesetzliche Bestimmung des § 206 eit. auch legis- latorisch gerechtfertigt erscheinen. Demgemäß muß der Bürge seiner übernommenen Verpflichtung den Gläubigern des Gemeinschuldners gegen- über, welche den Akkord abgeschlossen haben, Nachkommen.

Nr. 28. Die Lompensationseinrede im Ivechselprozessk.

In einem Aufsatze Purgold's (Archiv für deutsches Wcchselrecht und Handelsrecht, Bd. XVII, S. 57 f.) ist die Frage zur Erörterung gezogen: Kann im Wechselprozesse eine Gegenforderung geltend ge- macht werden, welche dem Aussteller des Wechsels bereits vor Ausstellung desselben gegen Denjenigen zustand, welchem er den Wechsel ausstellte? Es wird hierüber gesagt: Der Wechselbeklagte kann auf die Wechselsumme alle die Forde- rungen, insoweit sie sofort liquid sind, aufrechnen, welche ihm gegen den Wechselkläger unmittelbar zustehen; allein nach der Natur des Wechselwesens muß doch wohl hiervon für die vor Ausstellung des Wechsels dessen Aussteller gegen Denjenigen, welchem er den Wechsel ausgestellt hat, bereits entstandenen und fällig gewesenen Forderun- gen eine Ausnahme gemacht werden.

845

Denn wenn dem Wechselaussteller urkundlich eine Forderung an Jemanden erwachsen und fällig ist und er sich diesem desien ohner- achtet nun verbindlich macht, ihm eine Zahlung von bestimmter Zeit wechselmäßig zu leisten, so wollte er ihm, nach der offenbaren Absicht beider Contrahenten, mittels Zustellung des Wechsels ent- weder unabhängig von seiner bereits bestehenden Anforderung ein Mittel in die Hand geben, die Wechselsumme zur Verfallzeit zu er- halten, oder es ist wenigstens eine dringende Vermuthung gegen den Fortbestand jener Forderung des Wechselausstellers begründet. Wird freilich in der Regel nur das Entstandensein einer Gegenforderung des Wechselbeklagten, nicht aber weiter auch der Umstand liquid zu stellen sein, daß sie noch fortbestehe, weil für das Fortbestehen eines einmal bestandenen Zustandes die Vermuthung streitet; — so wird doch in einem Falle der angegebenen Art umgekehrt auch der Vermuthung für den Nichtfortbestand der Gegenforderung wenig- stens soviel Rechnung zu tragen sein, daß durch sie die Annahme des Fortbestandes der Gegenforderung, sonach die Liquidität der Wechseleinrede geschwächt wird, ihr also kein Gleichgewicht mit dem Werthe der Bescheinigung der Wechselforderung einzu- räumen ist."

Diese Erwägungen sind aber wohl kaum geeignet, die entgegcn- stehenden Bedenken zu beseitigen. Manche neuere Schriftsteller gehen allerdings so weit, die Einrede der Kompensation bei Ordrepapicren überhaupt für unzulässig zu er- klären, z. B. Bluntschli, Deutsches Privatrecht ll. § 117 Nr. 3; Gengler, Lehrbuch des Deutschen Privatrechts, S. 171 Note 7. Gegen diese Ansicht spricht sich Unger, die rechtliche Natur der Jnhaberpapiere, S. 150 f., dahin aus: Geht man selbst von der Anschauung aus, daß „das neuere Handels- recht selbstständige neue Obligationen erzeugt habe, welchen in hohem Maße der Charakter des strictum jus innewohne, und daß daher der altrömische Unterschied zwischen negotii stricti .juris und bonae fidei auch noch im neuen Rechte Bedeutung habe" (Bluntschli, Wechselr. S. 6) und sieht man auch die Obligationen aus Wechseln und Inhaber- papieren als solche stricti juris negotia an, aus denen stricta judicia enspringen, so kann man doch aus diesem Grunde nicht, wieBluntschli, Wechselrecht S. 125 es thut, die Compensationseinrede im Prozeß aus Wechseln oder Jnhaberpapieren für unzulässig erklären, da ja auch nach römischem Rechte bei stricti juris judiciis die Compen- sationseinrede zulässig war; § 30 I. de act. (4, 6) — sed et in strictis judiciis ex rescripto D. Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur, cf. 1. 4 1. 5.1, 10 § 3 1. 15 D. de compens. (16, 2). Die Einrede der Compensation ist daher unzweifelhaft auch im Prozeß aus Wechseln und Jnhaber- papieren zulässig.

846

Wenn nach manchen Partikularrechten, z. B. nach preuß. Rechte (A. L. R. II. 8 § 923) eine Wechselforderung nur wieder mit Wechsel- forderungen compensirt werden kann, so erklärt sich dies daraus, daß nach jenen Rechten der Begriff der Gleichartigkeit der Forderung in eigenthümlicher Weise aufgefaßt wird, wonach klagbare und un- klagbare Forderungen, Wechselforderungen und andere Forderungen, als ungleichartig und daher zur Compensation nicht geeignet er- scheinen. So hat auch das Ober-Tribunal zu Berlin in einem Erkenntnisse vom 9. September 1851 den Rechtssatz angenommen: Der Einwand der Kompensation Seitens des Wechselaus- stellers dem Remittenten gegenüber ist an und für sich im Wechsel- prozesse nicht unzulässig. Striethorst, Archiv Bd. 3 S. 62. Die dem Klagerecht des Wechselgläubigers entgegenzusetzenden Ein- reden unterliegen im Allgemeinen nur zwei Beschränkungen — einer materiellen und einer formellen. Die erstere ist im Art. 82 der Allgem. Deutschen Wechselordnung dahin ausgesprochen: „Der Wechselschuldner kann sich nur solcher Einreden bedienen, welche aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen oder ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen." Die formelle Beschränkung ist im § 7 des Gesetzes, betreffend die Einführung der Allgemeinen Wechselordnung für Deutschland, vom 15. Februar 1850 enthalten: „In denjenigen Landestheilen, in welchen die Allgemeine Gerichts- Ordnung gilt, ist auch auf an sich zuläßige Einwendungen, soweit es eines Beweises derselben bedarf, in Wechselsachen nur dann Rücksicht zu nehmen, wenn dieselben durch Urkunden, Eideszuschiebung oder Aussagen solcher Zeugen, die sogleich zur Stelle gebracht sind, dargethan werden... Diese Bestimmung tritt an die Stelle der in dem § 26, Titel 27, Th. I. der Allgemeinen Gerichtsordnung in Bezug genommenen Vorschriften." Zu den letztgedachten Vorschriften (Allg. Land-Recht, Th. II. Tit. 8 §§ 916—929), welche somit ihre Geltung verloren haben, gehört auch der bereits oben von Unger erwähnte § 923, dahin lautend: „Abrechnungen und Gegenforderungen finden nur insoweit (im Wechselprozesse) Statt, als sie aus Wechselgeschäften ent- springen, und auch sonst mit den gesetzmäßigen Erfordernissen zur Kompensation versehen sind. (Th. I. Tit. 16 §8 302 ff.)" Eine solche Beschränkung, welche zu den materiellen zu rechnen sein würde, ist in dem oben angeführten Art. 82 der Wechselordnung auch nicht im Entferntesten angedeutet. Es dürfte aber auch nicht anzuer- kennen sein, daß sie in der Natur der Wechselverpflichtung begründet sei.

847

Wenn der Gläubiger seinem Schuldner gegenüber sich zu einer Wechselzahlung verpflichtet, so liegt darin weder ein Verzicht auf seine Forderung, noch ist aus diesem Umstande überhaupt eine Ver- muthung gegen den Fortbestand derselben zu entnehmen. Ja, selbst die Zahlung der Wechselschuld, also die Unterlassung der Kompensation, würde an sich noch nicht den geringsten Beweis für das Nichtbestehen der Forderung abgeben. Denn es verordnet der § 376 Tit. 16 Th. I. unseres Landrechts: „Daraus allein, daß Jemand, ohne seine Gegenforderung in Abzug zu bringen, Zahlung geleistet hat, folgt, ohne Zutretung anderer Umstände noch nicht, daß die Gegenforderung unrichtig, bezahlt, oder sonst erloschen sei." Hiernach kann in dem vorausgesetzten Falle — wenn nämlich der Gläubiger eine Wcchselverpflichtung gegen seinen Schuldner eingeht — nicht von der Entsagung seiner Forderung, sondern nur davon die Rede sein, ob er dadurch dem Einwande der Kompensation ent- sagt habe. Nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 373 a. a. O. soll aber ein bloßes, auch eidliches Versprechen, baare Zahlung zu leisten, für eine solche Entsagung noch nicht zu achten sein. Abweichend hiervon verordnet das bürgerliche Gesetzbuch für das K. Sachsen § 996. „Das Versprechen baarer Zahlung oder der Zahlung zu einem bestimmten Zwecke enthält einen Verzicht auf das Recht, Forderungen, welche zur Zeit des Versprechens vorhanden und dem Versprechen- den bekannt waren, aufzurechnen. Mit Recht bemerkt aber U n g e r in seiner krit. Besprechung des revidirten Entwurfs des Sachs, b. G. B. S. 75, 76. Mit dieser Interpretation wird man den Willen der Parteien wohl nicht getroffen haben, da unter dem Versprechen baarer Zahlung doch nur entweder eine förmlichere Erklärung über die Schuldverbindlichkeit, oder, was in den meisten Fällen wohl ge- meint sein wird, der Ausschluß des Creditgebens (Baarkauf im Gegensatz zum Kauf auf Borg) zu verstehen ist. Was mag wohl die Verfaffer des revidirten Entwurfs bewogen haben, jene Bestim- mung auszunehmen, welche vom gemeinen Recht (Dernburg Com- pensation S. 443), von anderen Gesetzgebungen (A. L.R. I 16. § 373), von dem ursprünglichen Entwurf § 1014 und der Natur der Sache abweicht? Aus den speziellen Motiven erfährt man hierüber nichts. Sie begnügen sich mit der Bemerkung (S. 786), daß „nach dem 8 1023 auch die Frage, ob Derjenige, welcher einem Andern zu

Ueber die Nothwendigkeit der Zuziehung eines zweiten Notars oder zweier Instrumentszeugen bei der Aufnahme von Notariatsurkunden Von Dr. J. A. Gruchot

848

einem bestimmten Zweck eine Zahlung zu leisten versprochen hat, auf diese Forderung eine zur Zeit des Versprechens vorhandene Gegenforderung compensiren könne, verneinend zu beantworten sei." Hiegegen ist zu bemerken, daß, so richtig auch diese Entscheidung an sich ist (Dernburg S. 444 fg.), doch weder sie aus dem 8 1023 sich ergibt, noch dieser 8 durch jene Entscheidung gerechtfertigt wird.*) Diese Erwägungen führen zur Bejahung der oben aufgestellten Frage.

Nr. 29. Neber die NothwendigKeit -er Zuziehung eines zweiten Notars oder zweier Änstrumentszeugen bei der Aufnahme von Notariatsurkunden. Von vr. I. A. Gruchot.

Schon vor dem Erlaß des Gesetzes vom 11. Juli 1845 über das Verfahren bei Aufnahme von Notariatsinstrumenten hatten sich Stimmen für die Abschaffung der von der bestehenden Gesetzgebung gebotenen Zu- ziehung eines zweiten Notars oder zweier Jnstrumentszeugen bei der Aufnahme von Notariatsurkunden, als einer unnützen, das Publikum belästigenden Formalität erhoben. Bereits im Jahre 1842 sprachen die Justiz-Commissarien des damaligen Ober - Landes - Gerichts zu Königsberg in einem Gutachten geradezu aus: „daß die bisher gesetzlich gebotene Zuziehung zweier Zeugen oder eines zweiten Notars eine die Partei Helästigende, keinen wesentlichen Nutzen mit sich führende und deshalb leere Form ist." Central-Blatt für preuß. Juristen 1842 S. 152 f. und nach dem Vorgänge derselben ließen die Notare des Departements Glogau im Jahre 1851 ein Rundschreiben ergehen, worin eine Remedur in diesem Punkte angestrebt wurde. Koch, Formularbuch (6. Aust.) S. 7 f. Nach der Verkündigung des angeführten Gesetzes, welches in dieser Hinsicht die Vorschrift des § 63 Tit. 7 Th. in der Allg. Ger.-Ordn. wieder ausgenommen hatte, wurden immer dringendere Wünsche nach einer Verbesserung dieses Zustandes laut. Dieselben wußten sich auch insoweit Geltung zu verschaffen, daß eine in diesem Sinne bei dem *) Bergt, auch I. I. L a n g, krit. Beleuchtung des Bayerischen Entw. eines b. G. B. Heft II S. 119.

849

Landtage im Jahre 1852 angebrachte Petition von der damaligen Zweiten Kammer dem Justiz-Ministerium zur Berücksichtigung überwiesen wurde. Die in Folge dessen zum gutachtlichen Bericht über die angeregte Frage ausgeforderten Appellationsgerichte der altländischen Provinzen haben sich jedoch, mit alleiniger Ausnahme des Kammergerichts, über- einstimmend für die Beibehaltung der bestehenden Vorschriften erklärt. Eine im Jahre 1863 bei dem Abgeordnetenhause erneuerte Petition auf Aufhebung des Gesetzes vom 11. Juli 1845 hat nur den Ueber- gang zur Tagesordnung zur Folge gehabt. Preuß. Anwalts-Zeitung 1863 S. 105 f. 113 s. Gleichwohl ist diese Frage, welche auch im Jahre 1858 bei Ge- legenheit der Berathung über die Abänderung der Hypotheken-Ordnung wiederholt erörtert wurde, noch nicht zum Abschlüsse gelangt. Sie muß nothwendig wieder hervortreten, sobald von einer Revision der Vor- schriften der Notariatsordnung die Rede ist. Bevor nun die von der bisherigen Gesetzgebung angenommene Nothwendigkeit der Zuziehung eines zweiten Notars oder zweier In- strumentszeugen bei der Aufnahme von Notariatöurkunden einer Prüfung unterzogen werden kann, ist vor Allem die Frage zu beantworten: welches der Zweck dieser Formvorschrift ist? Das Gesetz läßt uns darüber nicht in Zweifel. Der § 7 schreibt vor: „Zu jeder Verhandlung bat der Notar entweder einen zweiten Notar oder zwei Zeugen zuzuziehen, in deren Gegenwart die Vorlesung der Verhandlung und die Beifügung der Un- terschrift, oder des Handzeichens derjenigen Interessen- ten, welche nicht schreiben können, erfolgen muß." Desgleichen der 8 13: „Das Protokoll muß in Gegenwart des zugezogenen zweiten No- tars oder der Zeugen laut vorgelesen und hiernächst von den In- teressenten unterschrieben werden..." Der § 14 erfordert noch am Schlüsse des Protokolles das Attest: — 2. „daß die Verhandlung in Gegenwart des Notars und des zugezogenen zweiten Notars oder der Zeugen den Betheiligten vor- gelesen und von ihnen genehmigt ist;" worauf der § 15 bestimmt: „Die solchergestalt geschloffene Verhandlung ist von den Notaren und Zeugen eigenhändig mit Vor- und Zunamen zu unterschreiben." Hieraus ergibt sich ganz klar: daß die Zuziehung eines zweiten Notars oder zweier Zeugen Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 54

850

zu keinem andern Zwecke erfordert ist, als um die erfolgte Vorlesung, Genehmigung und Unterschreibung des Protokolles Seitens der Interessenten in Gewißheit zu setzen. Ein Mehreres ist auch nach den Materialien des Gesetzes nicht beabsichtigt worden. Bei den Borberathungen wurde speziell erwogen, daß die Anwesenheit der Zeugen oder des zweiten Notars bei dem Niederschreiben der Verhandlung nicht nur nicht zu kontroliren, sondern auch ganz unnütz sei, da ja der Notar die Verhandlung nicht laut diktire, sondern solche stillschweigend selbst niederschreibe, mithin deren Inhalt den Anwesenden erst durch die Vorlesung bekannt werde. Im Königl. Staatsrathe wurde daher die Anwesenheit der Zeugen oder des zweiten Notars bei dem Niederschreibcn nicht für erforderlich erachtet und demgemäß hat das Gesetz seine gegenwärtige Fassung erhalten. Just.-Min.-Blatt 1847 S. 295, 296. Fragen wir nun weiter: ob überhaupt ein zureichender Grund vorliegt, die Notariats- urkunden strengeren Formvorschriften zu unterwerfen als die vom Richter aufgenommenen Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, so wird in der Denkschrift des Justiz-Ministers vom 12. April 1858, mitgetheilt dem Präsidenten des Herrenhauses, S. 6, 7 auf die nicht genug zu beachtende Thatsache hingewiesen: daß nach dem Vorgänge des Römischen Rechts die Gesetz- gebungen fast aller Zeiten und Länder die Gültigkeit der No- tariatsakte von der Zuziehung von Instrumentszeugen abhängig gemacht haben und die Ansicht geltend gemacht, daß diese bei aller Verschiedenheit der Zeiten und der Verhältnisse bestehende Uebereinstimmung zu der An- nahme führen müsse, daß sie auf gewichtigen inneren Gründen beruht. Allerdings handelt es sich hier um eine Förmlichkeit, die, schon im Justinianischen Rechte begründet, in Deutschland sowohl in der Reichs- gesetzgebung, als späterhin in den einzelnen Landesgesetzen allgemeine Aufnahme gefunden hat. Es ist aber dabei nicht außer Acht zu lassen: a. daß die römischen tabelliones, die Vorgänger der Notare in unserm Sinne, nicht eigentlich öffentliche Beamte waren, son- dern nur unter Aufsicht des Magistrats ein Gewerbe daraus machten, auf öffentlichem Markte in eigenen oder gemietheten Buden (stationes) dem Publikum durch Abfassung schriftlicher Aufsätze über rechtliche Geschäfte gegen Lohn zu dienen, daß hiernach die von ihnen abgefaßten Urkunden, wiewohl sie als

851

instrumenta publice confecta bezeichnet wurden, doch nicht als instrumenta publica galten, sondern erst dadurch vollkommene Beweiskraft erlangten, daß der Tabellio ihre Aechtheit und die Wahrheit des Vorganges vor Gericht eidlich bezeugte; Dr. Lank in Bluntschli's und Brater's Deutschem Staats- Wörterbuch Bd. VH S. 327. v. Bethmann-Hvllweg, der Civilprozeß des gemeinen Rechts Bd. III S. 381. Ren and, Lehrb. des Gem. Deutsch. Civilproceßrechts § 118 S. 304. b. daß bei der Aufnahme des Notariats in Deutschland dasselbe noch auf einer sehr niedrigen Stufe stand, daß in Folge der Untüchtigkeit der zu Notaren bestellten Personen das ganze In- stitut in Mißkredit gerieth, so daß die Kaiser sich gcnöthigt sahen, den hervortretenden Mißbräuchen des Notariats durch wiederholte Verordnungen zu steuern, von denen die eingreifendste war die noch jetzt als Grundgesetz für das Notariat nach ge- meinem Rechte geltende Notariatsordnung Kaiser Maximi- lian's I. vom 8. Oktober 1512. Außerdem ist aber noch der Umstand hervorzuhebcn: c. daß nach gemeinem Recht die Unterzeichnung der Urkunden Seitens der Interessenten selbst nicht erfordert wird, daß daher die Zuziehung der Zeugen gewissermaßen die Bedeutung hat, die fehlende Parteiuntcrschrift zu ersetzen. So ist in der kaiserlichen Notariatsorduung von 1512 unter den im § 3 umständlich aufgcführten „Solennitäten der offnen Instrumenten" nur „das Signet und Unterschrift des Notars," nicht aber die Unter- schrift der Interessenten erwähnt. Ganz gleichlautend ist die Bestimmung des Codex Juris Bavarici Judiciarii vom 14. December 1753 Cap. XI § 2 Nr. 2, wogegen aller- dings die Instruction für die Notare in den königl. Preußischen Pro- vinzen vom 11. Juli 1771 im 8 9 Nr. 6 die Bestimmung enthält: „Wird das Instrument über einen Contract errichtet, so muß sowohl das Instrument, als das vorhergegangene Protocoll, außer der Unterschrift des Notarii und der Zeugen auch von den Con- trahente«, und zwar wenn er ein contractus bilateralis ist, von dem sich verbindenden Theile eigenhändig unterschrieben, zu dem Ende das Instrument oder Protocoll ihnen zum Durchlesen einge- händigt werden, und die Cvntrahenten bei der Namensunterschrift eigenhändig bekennen, daß sie dasselbe durch und durch gelesen haben, welches, und daß es in ihrer Gegenwart geschehen sey, 54*

852

zugleich auch von dem Notario und Zeugen, darunter attsstiret werden muß." Es ist hier zugleich darauf aufmerksam zu machen, -aß die für die Aufnahme von Notariatsurkunden angeordnete Zuziehung von Zeugen in gewisser Art parallel geht mit der Nothwendigkeit, zu den vom Richter vorzunehmenden Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit einen Aktuar oder vereideten Protokollführer oder statt dessen zwei ver- eidete Gerichtsschöppen oder bei einseitigen Akten „einen gehörig aufge- nommenen und verpflichteten Iustizkommissarius und Notarius" zuzuziehen. Allg. Ger.-Ordn. Th. II Tit. 2 §§ 14, 18, 19. Wenn man nun in neuerer Zeit kein Bedenken getragen hat, von dieser seit langen Jahren hergebrachten Einrichtung in allen den Fällen abzugehen, wo es sich nicht um die Aufnahme von Testamenten, letzt- willigen Dispositionen und Erbverträgen handelt, Anhang § 421 zu § 17 a. a. O. so sollte doch wahrlich die Berufung auf die uralte Sitte der Zu- ziehung von Instrumentszeugen bei der Aufnahme von Notariatsurkun- den keinen Grund abgeben, dem Fortbestehen einer Maßregel das Wort zu reden, die unter den gegenwärtigen, völlig veränderten Verhältnissen nicht mehr als ein Bedürfniß anzuerkennen ist. Die Stellung der Notare ist im Laufe der Zeit, wenigstens in den altländischen Provinzen Preußens, eine ganz andere geworden. Das Amt eines Notars, den gleichen Ausweis wissenschaftlicher Befähigung durch Zurücklegung der dritten juristischen Prüfung wie das Richteramt erfordernd, wird in der Allg. Ger.-Ordn. Th. III Tit. 7 § 9 ausdrücklich als ein solches bezeichnet, welches, „außer der nöthigen Geschicklichkeit und gewöhnlich gutem moralischem Charakter, einen vor- züglichen Grad von Erfahrung, Geschäftskenntniß und durch mehr- jährige Beobachtung geprüft erfundenen Rechtschaffenheit und Zuver- lässigkeit" erheischt. So bestimmt auch die Notariats-Ordnung für das vormalige Kö- nigreich Hannover vom 18. September 1853 § 2. „Nur solche Personen können zu Notaren ernannt werden, welche 1. das dreißigste Lebensjahr zurückgelegt haben, und 2. wenigstens drei Jahre als Richter oder Advocaten angestellt gewesen sind." Der Regel nach geht daher der Ernennung zum Rechtsanwalt und Notar eine mehrjährige Beschäftigung in der richterlichen Laufbahn, ja häufig die wirkliche Anstellung als Richter voraus, so daß nicht wohl abzusehen ist, welcher Grund entgegenstehe, eine Vereinfachung der For-

853

malitäten der Notariats-Akte in gleichem Maße zuzulassen, wie bei den gerichtlichen. Wenn in der oben erwähnten Denkschrift des Justiz-Ministeriums vom 12. April 1858 ein solcher Grund darin gefunden wird: daß die Notarien in ihrem Berufskreise eine bei weitem freiere Stellung einnehmen, als der für feine gesammte Thätigkeit unter gesetzlich eingesührter strenger Kontrole stehende Richter und daß gerade diese freiere Stellung es als nothwendig erschei- nen lasse, die Ausübung ihres Amtes mit Förmlichkeiten zu umgeben, welche bei einer gewissenhaften Handhabung, wie sie vom Gehorsam gegen die Gesetze erwartet werden muß, jene Kontrole angemessen zu ersetzen geeignet sein können, wenn zugleich darauf hingewiesen wird, daß in den älteren Provinzen der Notar auch Rechtsanwalt sei und in dieser Eigenschaft die Interessenten in ihren Pro- zessen und sonstigen Rcchtsangelegenheiten zu vertreten habe, deshalb aber nicht, wie der Richter, über den Parteien, sondern mitten unter denselben stehe — ein Umstand, der davon ab- rathen müsse, diejenigen sichernden Schranken nicdcrzureißen, welche der notariellen Thätigkeit in ihrem eigenen Interesse und dem des Publikums gezogen sind, so ist nunmehr auf die weitere Frage überzugehen: ob denn die hier in Rede stehende Förmlichkeit irgend geeignet ist, eine solche Kontrole zu gewähren? Diese Frage ist entschieden zu verneinen. Zwei Bemerkungen sind hier aber noch voranzuschicken. 1. Sollte in der That die Nothwcndigkeit anzuerkennen sein, die amtliche Thätigkeit der Notare bei Beurkundung von Rechtshandlungen, insbesondere die Uebereinstimmung der von ihnen aufgenommenen Pro- tokolle mit der Willensäußerung der Interessenten unter Kontrole zu stellen, so könnte dies allerdings durch Zuziehung eines zweiten Notars am sichersten erreicht werden, da dieser vermöge seiner gleichen amtlichen Stellung als vollkommen befähigt angesehen werden muß, eine solche Kontrole zu üben. Aber gerade in diesem Punkte ist das Gesetz ein todter Buchstabe geblieben. Dem Rechtsleben ist die Zuziehung eines zweiten Notars bei der Aufnahme von Mtariatsurkunden ganz ftemd — einfach deshalb, weil es — ganz abgesehen von Weiterungen und Kosten — geradezu unnatürlich wäre, wem ein Beteiligter dem durch sein Vertrauen erwählten Notar zur Ueberwachung seiner AmtSthätigM

854

einen zweiten an die Seite setzen, oder wenn der durch das Vertrauen der Parteien berufene Notar sich zur größeren Garantie für die Er- füllung seiner Amtspflicht der Kontrole eines zweiten unterwerfen wollte. So lauge das Gesetz die Zuziehung des zweiten Notars nicht unbedingt gebietet, wird gerade darum von dieser Maßregel kein Gebrauch ge- macht werden, weil darin eine wirkliche Garantie gegen Pflichtwidrig- keiten des Notars, also in ihrer Anwendung ein Mißtrauen gegen dessen Pflichttreue zu finden wäre. Allein zu einem solchen unbedingten Ge- bote — einem vom Gesetze ausgesprochenen Mißtrauensvotum gegen den ganzen Stand der Notare — wird keine Gesetzgebung, im offenen Widerspruche mit den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs, sich jemals verstehen. Sie könnte ja sonst ebenso gut vorschreiben, daß der Notar unter Aufsicht eines Richters instrumentiren solle. Die ganze Kontrole kann sich daher immer nur auf die harmlose Zuziehung von Zeugen beschränken. 2. Die zweite Bemerkung betrifft die urkundlichen Erklärungen der Analphabeten. Wenn auf die Abschaffung der Jnstrumentszcugen bei Notariatsurkunden gedrungen wird, so ist dies immer in dem Sinne gemeint, daß in Ansehung der Personen, die nicht schreiben und Ge- schriebenes lesen können, eine besondere Vorsorge bestehen bleibt, sei es, daß man die Vorschrift der §§ 7 und 13 des Notariats-Gesetzes vom 11. Juli 1845 für solche Fälle beibehält, wie in dem oben erwähnten Berichte der Kommission des Ab- geordnetenhauses von 1863 beantragt ist (Anwalts-Zeitung 1863 S. 108) oder — was als das Bessere erscheint — die für richterliche Akte gel- tenden Vorschriften der §§ 68—72 des Anhangs zur Allg. Ger.-Ordn. auch auf die Aufnahme von Notariatsurkunden anwendbar erklärt. Dies vorausgeschickt kommen wir auf die Frage zurück: ob durch die Zuziehung von Jnstrumentszeugen bei der Auf- nahme der Notariatsurkunden die bezweckte Garantie geboten wird? Ganz ohne Grund wird von den Gegnern dieser Formalität die- selbe mit volltönenden Worten als eine „die gegenwärtige Stellung der Notare entwürdigende, den öffentlichen Glauben des Notars verdäch- tigende und schädigende Kontrole" dargestellt. Wir glauben sie mit besse- rem Rechte einfach als eine leere, nichtsbedeutende Förmlichkeit bezeichnen zu können, welche den Notar auch nicht der geringsten Kontrole unterwirft. Mit Recht ist hervorgehoben worden, daß, wenn diese Maßregel überhaupt von Bedeutung sein sollte, die Anwesenheit der Zeugen bei

855

der ganzen Verhandlung geboten sein müßte. Nur dann hätte es einen Sinn, wenn die Vertheidiger der fraglichen Förmlichkeit geltend machen: Die Tendenz der Gegenwart dränge nach Oeffentlichkcit bei den Verhandlungen; es habe auch bei diesen Verhandlungen in früherer Zeit, selbst bei den gerichtlichen, eine gewisse Oeffent- lichkeit bestanden; die Zuziehung von zwei Zeugen oder einem zweiten Notar sei bei den Notariats-Akten gewissermaßen ein Surrogat solcher Oeffentlichkeit, es erscheine daher nicht rath- sam, dies, wo es noch bestände, abzuschaffen. Aber das Gesetz erfordert die Zuziehung der Zeugen nur bei der Vorlesung, Genehmigung und Vollziehung der Verhandlung, bezweckt also nur, wie bereits oben dargelegt worden, hierüber Gewißheit zu ver- schaffen. In der That läßt sich aber kaum annehmen, daß ein Notar jemals Eid und Pflicht soweit hintenansetzcn könnte, eine Verhandlung ohne Vorlesung vollziehen zu lassen und eine Unterschrift amtlich zn beglau- bigen, wenn solche nicht in seiner Gegenwart vollzogen ist. Die Zeugen dienen nur zur Bescheinigung, daß die Notariatsver- handlung vorgelesen, genehmigt und unterschrieben ist. Dadurch wird die Authenticität und Glaubwürdigkeit des Aktes nicht erhöht. Eine solche Maßregel ist überflüssig, wenn die Parteien selbst hören, lesen, schreiben und sprechen können. Ihre Namensuntcrschrift ist alsdann das vollgültigste Zeugniß der erfolgten Vorlesung und Genehmigung. Die Zeugenzuziehung bietet sonach auch nicht die geringste Gewähr dafür, daß die Verhandlung der Willensäußerung der Interessenten ge- mäß ausgenommen, ja nicht einmal dafür, daß sie ihrem wahren Inhalte nach von dem Notar vorgelesen sei. Erwägt man noch dabei, daß der Regel nach nur solche Personen als Inftrumentszcugen figurircn, die ihrem Bildungsgrade nach weit unter dem Notar stehen und eben deshalb gar nicht den Willen, viel- weniger die Fähigkeit haben, irgend eine Kontrole über die Amts- thätigkcit desselben zu üben, sondern im vollen Vertrauen auf die In- tegrität des Notars dem verlesenen Protokolle ihre Unterschrift beifügen, ohne sich des Zweckes ihrer Zuziehung auch nur bewußt zu werden, so kann man sich der Ueberzcugung unmöglich verschließen, daß der hier in Frage stehenden Formalität jede praktische Bedeutung abzusprechen ist. Es darf uns daher nicht Wunder nehmen, wenn das Publikum, zu dessen Schutze diese Maßregel dienen soll, in ihr eine ganz unnütze, mit Mehrkosten verbundene Belästigung erblickt, und zwar um so mehr,

856

als die Zeugen nicht, gleich dem Notar, zur Verschwiegenheit in Betreff des Verhandelten verpflichtet sind. Werfen wir einen Blick auf die Gesetzgebung anderer Länder, so findet sich zunächst in der Verordnung für die Notarien in den Nieder- rheinischen Provinzen vom 25. April 1822 (G.-S. S. 109), welche in mehreren Punkten dem Gesetze vom 11. Juli 1845 zum Vorbilde ge- dient hat, im Art. 21 die Bestimmung: „Außer den Fällen, wo die Gesetze für gewisse Geschäfte eigene Förmlichkeiten vorschreiben, werden die Urkunden von zwei Notarien oder Einem Notar mit Zuziehung zweier Zeugen ausgenommen..." Dabei ist aber wohl zu beachten, daß die Kompetenz der Rheinischen Notare eine weit ausgedehntere als der Notare in den altpreußischen Provinzen ist, insbesondere auch die Aufnahme von Testamenten, also solche Rechtshandlungen umfaßt, welche nach unserem Recht von dem Richter unter Zuziehung eines Protokollführers ausgenommen werden müssen. Dasselbe gilt von der Notariats-Ordnung für das vormalige Kö- nigreich Hannover vom 15. September 1853, indem dieselbe im § 44 ausdrücklich bestimmt: ' „Die von einem Notar auf- oder angenommenen letztwilligen Ver- fügungen gelten den gerichtlichen gleich..." Dazu kommt aber noch, daß von der im § 25 enthaltenen Vorschrift: „Die Aufnahme eines Notariatsacts kann nur unter Zuziehung zweier Zeugen oder statt ihrer eines zweiten Notars geschehen..." in dem sich daran knüpfenden § 26 eine Reihe von Ausnahmen (8 an der Zahl) zugelassen sind, welche zum Theil gerade solche Fälle be- treffen, die im Rechtsverkehr am häufigsten Vorkommen. Nach dem Notariats-Gesetz für das Königreich Bayern vom 10. No- vember 1861 bedarf es der Zuziehung zweier Zeugen oder eines zweiten Notars nur dann: 1. wenn Blinde, Taube oder Taubstumme bei der Errichtung einer Notariatsurkunde betheiligt sind (Art. 57); 2. bei den von den Notaren aufzunehmenden letztwilligen Ver- fügungen (Art. 60), so wie 3. in allen Fällen, wenn ein Betheiligter es verlangt (Art. 53). Die letztere Bestimmung anlangend, so war bereits im Jahre 1858 bei Gelegenheit der Berathung über die Abänderung unserer Hypotheken- Ordnung von dem damaligen Justiz-Minister der eventuelle Vorschlag gemacht worden:

857

die Notariats-Ordnung dahin abzuändern, daß es in die Wahl der Kontrahenten gestellt werde, ob sie zu ihren vor dem Notar zu vollziehenden Akten die Zuziehung von Zeugen verlangen wollten oder nicht. Von dieser Maßregel kann man sich auch nicht das geringste praktische Resultat versprechen. Wenn sich schon jetzt unzweifelhaft herausgestellt hat, daß das Publikum die Zuziehung der Jnstrumentszeugen als eine werthlose, vom Gesetz ohne alle Noth aufgedrungenc Maßregel betrachtet, so würde natürlich von einer solchen Wahl niemals Gebrauch gemacht werden, und zwar um so weniger, als die Interessenten zur Beurkundung ihrer Rechtshandlungen nur an solche Notare sich wenden, die ihr Vertrauen besitzen, überdieß ja auch Jedem unbenommen bleibt, einen besonderen Rechtsfreund zu dem Akte beizuziehen. Es würde sich daher nur die- selbe Erfahrung wiederholen, deren bereits oben in Ansehung der in die Wahl gestellten Zuziehung eines zweiten Notars gedacht ist. Schließlich ist noch hervorzuheben, daß die Allgemeine Deutsche Wechsel-Ordnung Art. 87 vorschreibt: „Jeder Protest muß durch einen Notar oder einen Gerichts- beamten ausgenommen werden. Ter Zuziehung von Zeugen oder eines Protokollführers bedarf es dabei nicht." Wir betrachten dies als den ersten Schritt zur gänzlichen Ab- schaffung einer vom Gesetz als unnütz erkannten Förmlichkeit. Nach den vorstehenden Ausführungen erscheint der Vorschlag ge- rechtfertigt: daß bei der beabsichtigten Herstellung einer allen Landestheilen gemeinsamen Notariats - Ordnung das bisher bestehende Er- forderniß der Zuziehung eines zweiten Notars oder zweier In- strumcntszeugcn ganz fallen gelassen und in Ansehung der Per- sonen, die nicht schreiben und Geschriebenes lesen können, die Vorschriften der §§ 68 — 72 des Anhangs zur Allg. Ger.- Ordn. auch aus die Aufnahme von Notariatsurkunden für an- wendbar erklärt werden.

Rechtsfälle

Auf Gutsüberlassungsverträge, welche neben andern die Verpflichtung des Uebernehmers enthalten, den Ueberlasser stets anständig zu behandeln und mit kindlicher Liebe zu verpflegen, findet der § 408 Th. I Tit. 5 A. L. R. keine Anwendung Mitgetheilt von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath Dr. Plate zu Münster

R e ch t s f ä l l c.

«t. 34. auf Gntsüberlaflungsverträge, welche neben andern die Verpflich- tung -es Uebernehmers enthalten, den tleberlaster stets anständig zu behandeln und mit kindlicher Liebe zu verpflegen, findet der § 4V8 LH. I Tit. 3 X L. K. keine Anwendung. Neueste Entscheidung des Ober-Tribunals, mitgetheilt von dem Herrn AppellationSgerichts - Rath vr. Plate zu Münster.

Der in der bekannten Entscheidung des III. Senats des Ober- Tribunals in Sachen Huesmann gegen Huesmann vom 3. October 1848 angenommene Rechtssatz, welcher zum Präjudiz erhoben, und unter Nr. 2066 der Präjudizien-Sammlung in folgender Fassung ein- getragen wurde: „Wenn bei einer Gutsüberlasiung neben den übrigen Verpflich- tungen des Uebernehmers zu Zahlungen, Gewährungen u. s. w. auch dessen Verpflichtung ausgesprochen ist, den Ueberlasser stets an- ständig zu behandeln und mit kindlicher Liebe zu verpflegen, so betrifft diese Verpflichtung Handlringen, welche zu den Hauptgegen- ständen des Vertrags zu rechnen sind, und findet der § 408 Th. I Tit. 5 A. L. R. Anwendung." Präjudizien-Sammlung S. 18. Entscheidungen Bd. 16 S. 521. Ulrich, Archiv Bd. 14 S. 182. hat seit seiner Publicatiori die gegründetsten Bedenken und eine um- fangreiche Polemik hervorgerufen. Ulrich, Archiv Bd. 14 S. 185. Gruchot's Beiträge Bd. 3 S. 162—171. Das Gewicht der Gegengründe brachte auch bald ein Schwanken in den späteren Entscheidungen des höchsten Gerichtshofes über ähnliche Fälle hervor, ohne jedoch zu einem formellen Aufgeben des Präjudizes selbst zu führen. Schon die Erkenntnisse vom 1. November 1850 Gruchot's Beiträge Bd. 3 S. 169 und vom 22. December 1851 Striethorst, Archiv Bd. 6 S. 4 Nr. 2

859

entfernten sich mehr oder weniger von der strengen Anwendung des in jenem Präjudize ausgesprochenen Grundsatzes, und sprach sich in dem späteren Erkenntnisse vom 10. Juli 1854 Striethorst, Archiv Bd. 14 S. 137 Nr. 36 der I. Senat des Ober-Tribunals schon bestimmter dahin aus, daß die Frage: „ob ein Gutsüberlaffungs- und Leibzuchtsvertrag zwischen Eltern und Kindern, nach welchem der Gutsübernehmer unter Andern auch seine Eltern für deren ganze Lebenszeit bei sich im Hause zu ernähren und zu verpflegen sich verpflichtet hat, für einen Vertrag über Handlungen im Sinne des 8 408 Th. I Tit. 5 des A. L. R. zu erachten, nach den besondern thatsächlichen Umständen jedes einzelnen Falles zu beurtheilen sei." In dem Erkenntnisse des III. Senats des Ober-Tribunals vom 19. Dezember 1859 Striethorst, Archiv Bd. 36 S. 99 Nr. 25 wurde endlich ausdrücklich anerkannt, daß das Präjudiz Nr. 2066 „an die thatsächlichen Grundlagen des damaligen Spezialfalls anknüpfend aller- dings sehr weit gefaßt worden sei," und der Grundsatz ausgestellt, daß die Frage: „in welche Gattung von Verträgen ein geschlossener Vertrag falle, insbesondere ob ein Vertrag im Sinne des § 408 Th. I Tit. 5 A. L. R. Handlungen zu seinem Hauptgegenstande habe," von dem Richter nach dem ganzen Inhalte des Vertrages zu beur- theilen sei, ohne daß denselben die desfallsigcn Erklärungen der Con- trahenten binden, und daß diese Regel insbesondere auch bei Ueber- tragöverträgen, nach welchen von dem Uebernehmer liebreiche Pflege zu gewähren sei, zur Anwendung komme. Hierdurch war materiell die gefährliche Tragweite des erwähnten Präjudizes gebrochen. In der neuesten, in Sachen Fcldmann gegen Scheele ergangenen Ent- scheidung des Ober-Tribunals vom 10. Juli 1868, hat sich der höchste Gerichtshof nun aber auch formell von jenem Präjudize losgesagt, und die Aufhebung desselben ausdrücklich aussprechcnd, in scharfer Motivirung die Anwendbarkeit der §§ 408—411 Th. I Tit. 5 A. L. R. auf das Gebiet der im 8. Abschnitte des 11. Titels abgchandelten Verträge über Handlungen beschränkt, hiervon aber die Gutsüber- lassungsverträge, selbst wenn die Gegenleistung des Gutsübernehmers lediglich in Handlungen bestehen sollte, ausgeschlossen. Der entschiedene Fall war folgender: Der Ackersmann F. zu H. übertrug durch Vertrag vom 10. April

860

1866 das ihm gehörende Haus und Gut den Eheleuten S'., wogegen sich diese im § 2 jenes Vertrages verpflichteten: „den F. lebenslänglich in gesunden und kranken Tagen in allen Stücken zu verpflegen, und denselben, als Onkel, mit gebührender Pietät zu behandeln, ihm auch ein Zimmer zu seinem besondern Gebrauche einzuräumen." F. behauptete Nichterfüllung dieser übernommenen Verpflichtungen, insbesondere die Verabreichung eines schlechten Essens, Verweigerung der nothwendigen Kleidung und Wäsche, so wie eine ungebührliche Behand- lung, und verlangte auf Grund des § 408 Th. I Tit. 5 A. L. R. die Aufhebung des geschlossenen Vertrages. Die Verklagten bestritten zwar die Klage in factischer und recht- licher Hinsicht, das .Kreisgericht zu O. sprach jedoch durch das, sich an die Gründe des Präjudizes Nr. 2066 anlehnende, Erkenntniß vom 4. Oc- tober 1867, ohne Beweisaufnahme, die Aufhebung des erwähnten Ver- trages aus. Auf die von den Verklagten eingelegte Appellation wurde aber diese Entscheidung durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu A. vom 7. März 1868, welches ausführte, daß der Hauptgegenstand des der Klage zu Grunde liegenden Alimentationsvertrages nicht Handlungen, sondern ein äare sei, aufgehoben und die Klage abgewiesen. Kläger legte nun das Rechtsmittel der Revision ein. Das Ober- Tribunal bestätigte indessen durch die oben erwähnte Entscheidung vom 10. Juli 1868 das zweite Erkenntniß aus folgenden Gründen: Zum Berständniß der §§ 408 und 409 Tit. 5 Th. I des A. L. R., welche lauten: § 408. Bei Verträgen, deren Hauptgegenstand Handlungen sind, kann derjenige, welcher behauptet, daß der Andere die Erfüllung bisher nicht contractmäßig geleistet habe, oder solchergestalt nicht leisten könne, zwar sofort, auf seine Gefahr, von dem Vertrage wieder abgehen. 8 409. Er muß aber, wenn sich hiernächst bei der gerichtlichen Untersuchung findet, daß sein Vorgeben ungegründet gewesen sei, den Gegentheil vollständig entschädigen. ist folgendes zu berücksichtigen: Nachdem bei der Ausarbeitung des Allg. Land-Rechts die Theorie, daß bei Verträgen die von der einen Seite geweigerte oder nicht ge- leistete Erfüllung den Andern nicht berechtigt, vom Vertrage abzugehen, dem früher bestandenen Rechte gemäß als Regel die Oberhand behalten hat — § 393 Titel 5 - Bornemann, System II. Avsg. Bd. 2 S. 365- 369

861

bildet der § 408 eine Ausnahme, die schon darum stricte zu inter- pretiren ist. Sie muß sich, wenn nicht eine Verwirrung in das ganze Rechtssystem kommen soll, ans eine gewisse in diesem Rechtssystem eine besondere Stellung einnehmende Klasse von Verträgen beziehen. Von den Nominatcontracten, welche Handlungen zu ihrem Gegenstände haben, scheidet das Mandat aus, indem hier jeder Contrahent zu jeder Zeit kündigen kann. Die Societät kann zwar Handlungen zum Haupt- ja zum ausschließlichen Gegenstände haben, aber sie ist nicht ein Ver- trag, dessen Wesen darin bestände, daß er Handlungen zum Haupt- gegenstande habe, vielmehr ein Vertrag, durch welchen Mehrere ihr Vermögen oder Gewerbe oder auch ihre Arbeiten und Bemühungen zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Endzwecks vereinigen. Den Societätsverlrag kann daher der § 408 Tit. 5 nicht wohl vor Augen haben, und hat ihn nicht vor Augen, indem der § 269 Tit. 17 in der Regel jedem Socius zu jeder Zeit den Austritt gestattet, wenn aber der Vertrag nicht auf gewisse Jahre oder zur Ausführung eines ge- wissen Geschäftes geschlossen ist, der §271 den Rücktritt nur insoweit gestattet, als solcher überhaupt von andern gültigen Verträgen zulässig ist, — was auf §§ 393 sf., nicht auf § 408 Tit. 5 hinwcist — und endlich gegen einen Socius, welcher sich der Erfüllung seiner Pflichten beharrlich entzieht, der § 273 Tit. 17 besondere Bestimmung enthält, welche nicht mit § 408 Tit. 5 zusammenfällt. Alle diese für die So- cietas speziell gegebenen Bestimmungen müssen maßgebend bleiben, wenn auch der Vertrag im coucretcu Falle nur Arbeiten und Bemühungen mit einander vereinigt, also nur Handlungen zum Gegenstände hat. Es bleibt daher keine andere Klasse von Verträgen übrig, aus welche die §§ 408 — 411 Tit. 5 sich beziehen, als die im 8. Abschnitte des 11. Titels abgehandeltcn Verträge über Handlungen. Es spricht hierfür auch, daß im 8. Abschnitt des 11. Titels sich folgende damit verwandte Bestimmung findet: tz 877. Auch aus solchen Verträgen (wodurch Sachen gegen Handlungen, oder Handlungen gegen Handlungen versprochen werden) kann, so wie aus allen übrigen, wenn sie durch wechselseitige Ein- willigung in gesetzmäßiger Form abgeschlosien sind, auf Erfüllung geklagt werden. § 878. Wenn aber der eine Theil die versprochene Erfüllung weigert, so kann der andere von dem Vertrage sofort zurücktreten. Diese beiden Paragraphen und. die 88 408—411 Tit. 5 ergänzen einander, indem sie den Grad der Klagbarkeit dieser Verträge über Handlungen ganz anders bestimmen, als bei andern Verträgen, der 8 878 Tit. 11 bei wirklicher Weigerung des einen Theils zu

862

erfüllen, dem andern gänzlichen Rücktritt gestattet, die §§ 408—411 Tit. 5 dagegen schon für den Fall, wenn der andere Theil nur be- hauptet, daß der eine nicht contractmäßig Erfüllung geleistet habe oder leisten könne, Jenem einen Rücktritt auf seine Gefahr gestatten, und die 409—411 dies „auf seine Gefahr" näher reguliren. Die ausschließliche Anwendbarkeit des § 408 Tit. 5 auf diese Verträge des Titel 11 Abschnitt 8 darf schon allein daraus gefolgert werden, daß die darin enthaltenen, eine Ausnahme von der Regel der W 393 ff. bildenden Bestimmungen für eine gewisse Gattung von Verträgen gegeben sein müssen, nicht für Verträge allerlei Art berechnet sein können, so daß auf dieselben entweder die 88 393 ff. oder die 88 408 — 411 Anwendung finden, je nachdem bei dem einzelnen Ver- trage der nicht einen rechtlichen, sondern einen rein thatsächlichen Unter- schied und selbst hier keine bestimmte Grenzlinie darbietende Umstand, ob auf der einen Seite Handlungen der Hauptgegenstand des zu Leistenden seien, Platz greife oder nicht. Ist es aber eine gewisse Klasse von Verträgen, auf welche sich die 88 408—411 beziehen, und zwar die im 8. Abschnitte des 11. Titels abgehandelte, so gehört ein Gutsüberlassungsvertrag in der Regel gewiß nicht, auch wenn die Gegenleistung des Guts- annehmers lediglich in Handlungen besteht, zu derjenigen Klasse von Verträgen, bei welchen Handlungen der Hauptgegenstand des Vertrages selbst sind, sondern zu derjenigen Klasse von Verträgen, bei welcher der Haupt ge gensland des Vertrages darin besteht, daß Eigenthum an Sachen und zwar an Immobilien übertragen wird. Die im 8. Abschnitt des 11. Titels abgehandelten Verträge über Handlungen entsprechen im Allgemeinen den sogenannten Jnnominat- contracten des römischen Rechts, insbesondere den drei Gattungen do ut facias, facio ut des und facio ut facias. Ein wesentlicher Grundsatz dieser Jnnominatcontracte ist aber das dem einen Theile, so lange der andere Theil die Gegenleistung nicht bewirkt hatte — abweichend von der sonstigen Regel, daß die Nichterfüllung des Vertrages von einer Seite dem andern Theile nicht das Recht zum Rücktritte gibt — zu- stehende jus poenitendi. Thibaut, Pandecten Ausgabe 4 8 166. Wie schon oben erwähnt, ist jene Regel des gemeinen Rechts zu- letzt, nachdem Anfangs die Redactoren des Allg. Land-Rechts sie ganz verlassen wollten, im 8 393 Tit. 5 aufrecht gehalten worden. Die Ausnahmen von derselben in den in Rede stehenden 88 408 u. ff. ebendaselbst und in den 88 878 u. ff. Titel 11 halten

863

ebenso das ausnahmsweise bei den Innominatcontracten des römischen Rechts geltende juk poenitendi — nur einigermaßen modifizirt — auf- recht; auch dies dient zum richtigen Verständniß des § 408 dahin: daß er nur die im 8. Abschnitte des 11. Titels abgehandelten Verträge über Handlungen vor Augen haben könne. Ein gewöhnlicher Guts - oder Vermögens - Uebertrags - Contract zwischen Eltern und Kindern kann durch die in denselben stipulirten Altentheilsleistungen, auch wenn diese nur in zu leistenden Hand- lungen bestehen, und selbst wenn diese zu leistenden Handlungen das einzige vom Annehmer versprochene Aequivalent für das über- tragene Vermögen wären, nicht in die Klasse der im 8. Abschnitte des II. Titels abgchandclten Verträge über Handlungen cingcrciht werden, weil gerade die Bestimmungen über den Altenthcil nach dem Systeme des Allg. Land-RechtS zn der im 6. Abschnitt desselben Titels abgc- handelten andern Klaffe von Verträgen, nämlich zn den gewagten Geschäften gehören. Die vorstehenden Bedenken gegen das von dem Unterzeichneten III. Senate erlassene Präjudiz Nr. 2066 „Wenn bei einer Gutsüberlaffung neben den übrigen Verpflich- tungen des Nebernehmers zn Zahlungen, Gewäbrungen u. s. w. auch dessen Verpflichtung ausgesprochen ist, den Ucberlaffer stets anständig zu behandeln und mit kindlicher Liebe zu verpflegen, so betrifft diese Verpflichtung Handlungen, welche zu dem Hauptgegenstande des Ver- trags zu rechnen sind, und findet der § 408 a. a. O. Anwendung, sind schon in der Sache Mescher wider Mescher 106 III. 1859, Bonnct wider Tcrnieden 664 III. 1864, Wilbrink wider Langenbach 895 III. 1859 und Erdbrüggc wider Berger 1080 III. 1865 zur Sprache gekommen. Es hat sich in allen diesen Sachen der III. Senat — ähnlich wie der I. Senat im Erkenntniß vom 10. Juli 1854, Archiv Bd. 14 S. 137, darauf beschränkt, auszusprcchen, daß die thatsächlichcn Voraussetzungen des Präjudizes 2066 nicht vorlägen. Auch die Erkenntnisse des IV. Se- nats vom 7. Mai 1850 — Entscheidungen Bd. 19 S. 151 u. ff. und vom 31. Januar 1861 — Archiv Bd. 40 S. 221 u. ff. — gestatten dem § 408 nur eine sehr beschränkte Anwendung. Der im Präjudize 2066 und noch einmal im Erkenntnisse vom 29. Februar 1856 — Archiv Bd. 20 S. 228 — vom III. Senat ausgesprochene Grundsatz, daß Gutsüberlassungsverträgc zu den im § 408 gedachten Verträgen ge- hören, wenn auf der einen Seite Handlungen eine (wenn auch nur eine

864

unter mehreren) Hauptverbindlichkeit bilden, steht im Widersprüche damit, daß ein solcher Gegensatz, wie zwischen dem § 393 Tit. 5, „daß die von der einen Seite geweigerte oder nicht gehörig geleistete Erfüllung des Vertrages den Andern in der Regel noch nicht be- rechtigt, von dem Vertrage abzugehen, und dem § 408: „daß bei den hier gedachten Verträgen derjenige, welcher behauptet, daß der Andere die Erfüllung bisher nicht contractmäßig geleistet habe rc., vom Vertrage abgehen könne — eine sehr scharfe juristische Abgrenzung zwischen der Regel des § 393 und der Ausnahme des § 408 haben muß. Der größere Theil der bäuerlichen Uebertragöverträge enthält solche Bestimmungen über die Verpflegung der Uebertragenden, daß von den- selben ein erheblicher Theil unter der Voraussetzung: daß eine unter mehreren darin vorbedungcnen Hauptverbind- lichkeiten des Guts- oder Vermögensannehmers auf Handlungen gerichtet ist — Archiv Bd. 20 S. 229 — gebracht werden kann. Es würde daher ein beträchtlicher Theil des bäuerlichen Grundbesitzes gefährdet, die Sicherheit der Uebertragscon- tracte der Willkühr der Uebertragenden Preis gegeben sein, wenn diese thatsächliche Voraussetzung zur Anwendung des Z 408 genügte. Hierauf ist schon in den Bemerkungen im Arnsberger Archiv Jahr- gang 14 S. 185—188 zutreffend hingewiesen worden. Darum muß, um ferneren Prozessen vorzubeugen, die Aufhebung des Präju- dizes 2066 jetzt ausdrücklich ausgesprochen werden. Der Plenarbeschluß vom 7. November 1845 — Entscheidungen Bd. 12 S. 31—49 — bleibt dabei in seiner alten Würde, denn ab- gesehen davon, daß er den § 165, nicht den § 408 betrifft, ist in dessen Gründen S. 44, 45, 47, 48 der damalige Vertrag zu den im 8. Ab- schnitte des Titel 11 abgehandelten Verträgen über Handlungen ge- rechnet worden. Auch wird noch bemerkt, daß allerdings in einem Instrumente zwei Verträge verschiedener Gattung enthalten sein können, z. B. wenn ein .Gutsbesitzer sein Gut oder einen Theil desselben an eine Eisenbahn- Gesellschaft verkauft und zugleich zum anzulegenden Eisenbahndamme auf eine gewisse Strecke die Anfuhr der Erde zu bewirken sich ver- pflichtet. Auf Ersteres werden die Regeln vom Kauf, auf Letzteres die Regeln von Verträgen über Handlungen im 8. Abschnitte Tit. 11 Th. I des A. L. R. anzuwenden sein. Und wenn zweierlei Verträge in Einem Instrumente in unzertrennbare Verbindung gebracht werden, so fällt

Ueber die Erfordernisse der Uebergabe-Erklärung zum Zwecke der Besitztitel-Berichtigung aus einem Kaufgeschäft Von dem Herrn Kreisrichter Philler in Neuhaldensleben

865

es in jedem einzelnen Falle der richterlichen Beurthcilung anheim, wie die gesetzlichen Regeln für das eine und für das andere Geschäft zur Anwendung zu bringen seien. Es muß anerkannt werden, daß der vorliegende Vertrag vom 10. April 1866 eine ähnliche Bestimmung enthält, wie der im Prä- judize 2066 vorausgesetzte.

Nr. 35. Ueber die Erfordernisse der Uebergabe-Erklärung zum Zwecke der SejitzMel-Serichtigung aus einem Kaufgeschäft. Bo» dem Herrn KreiSrichter Philler in NeuhaldenSleben.

Der Ackerbürger S. verkaufte an seinen unehelichen Sohn F. R. durch Contract vom 16. August 1860 seine Grundstücke, lieber die Uebergabe wurde Folgendes bestimmt: „Verkäufer läßt dem Käufer das Eigenthum auf und bewilligt die Besitztitel-Berichtigung, diese jedoch nicht früher, als bis die Ueber- gabe erfolgt sein wird, die jetzt noch nicht stattfindet. Die Uebergabe wird ausdrücklich ganz nach dem Willen des Ver- käufers Vorbehalten. Vollzieht Verkäufer während seiner Lebenszeit die Uebergabe nicht, so wird Käufer erst voller Eigen- thümer am Todestage des Verkäufers. Verkäufer ist auch befugt, aber nicht verpflichtet, die Uebergabe der verkauften Gegenstände bei seinem Leben zu vollziehen, Käufer ist verbunden, sie anzunehmen, Verkäufer verläßt alsdann das Haus und Käufer ist verpflichtet, ihm noch 400 Thlr. Kausgeld binnen vier Wochen baar herauszuzablen. Diese 400 Thlr. sollen alsdann bei Berichtigung des Besitztitels für Käufer sofort in's Hypotbeken-Buch bis zur Zahlung eingetragen werden, und Käufer bestellt für diesen event. Fall Hypothek mit den erkauften Grundstücken." Verkäufer starb am 19. Dezbr. 1862. Im März 1868 suchte Käufer auf Grund des Contracts und unter Ueberreichung des Todten- scheins des Verkäufers die Berichtigung des Besitztitels der erkauften Grundstücke für sich mit bcm Bemerken nach, daß bei Lebzeiten des Ver- käufers die Uebergabe nicht geschehen sei. Der Hypothekenrichter lehnte diesen Antrag ab und verlangte, daß Käufer zuvor durch Beibringung einer Erklärung der Erben des Verkäufers den Nachweis führen solle, auf welche der beiden in dem Kauf-Contract vorgesehenen Arten, ob bei Lebzeiten des Verkäufers oder mit dessen Tode, die Uebergabe erfolgt ist, Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 55

866

weil — in dem ersteren Fall gleichzeitig die dieserhalb stipulirten 4M Thlr. Kaufgeld für die Erben des Verkäufers eingetragen werden müßten. In Folge einer gegen diesen Bescheid eingelegten Beschwerde hat das Appellations-Gericht in Magdeburg die Berichtigung des Besitztitels ohne gleichzeitige Eintragung der 4M Thlr. Kaufgeld angeordnet, weil die Thatsache, daß der Verkäufer das Gut bei seinen Lebzeiten tradirt habe, nicht vcrmuthet werden dürfe, und weil nach § 83 Tit. II. der Hyp.-Ordn. die Eintragung der 4M Thlr. ohne Antrag der vermeint- lich Berechtigten unstatthaft sei. Das Motiv des Hypothekenrichters wird allerdings durch die Vor- schrift des § 83 a. a. O. entkräftet. Dennoch ist, glaube ich, seine Ent- scheidung selbst im Resultat richtig und ganz sachgemäß. Es wird darüber kein Zweifel obwalten, daß vor der Besitztitel-Berichtigung aus einem Kauf-Contract die wirkliche Uebergabe des erkauften Grundstücks nach- gewiesen werden muß. Nach § 41 Tit. I. der Hyp.-Ordn. wird der Name des Besitzers im Hypotheken-Buch verzeichnet und nach § 42 das. soll ferner vermerkt werden, „aus welchem Rechtsgrunde der Be- sitzer zu dem Eigent hum des Grundstücks gelangt sei." Insbe- sondere soll bei Prüfung eines Kaus-Contracts nach § 59 Tit. II. ebendas, auch darauf gesehen werden, „ob das Negotium selbst so be- schaffen, daß dadurch die Uebertragung des Eigenthums auf den neuen Besitzer rechtlicher Art nach begründet werden könne." Und endlich sind nach § 49 a. a. O. die Hypotheken-Büchcr dazu da, um die Ungewißheit über das Eigenthum an den Grundstücken zu beseitigen. Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert nun aber nach § 1 A. L. R. I. 10, außer dem Titel, ausdrücklich auch die Uebergabe. Durch die letztere wird nach § 58 I. 7 das. der Besitz er- langt, wenn der bisherige Besitzer einer Sache sich derselben zum Vor- theil eines Anderen entschlägt und dieser den erledigten Besitz ergreift. Um nun das Eigenthum aus einem Kauf für den neuen Besitzer in das Hypotheken-Buch intabuliren zu können, genügt nicht die einseitige Er- klärung des Käufers, daß die Uebergabe geschehen sei, da durch die- selbe nur die Besitzergreifung auf Seiten des Käufers constatirt werden würde. Es muß noch der Nachweis hinzukommen, daß sich der Ver- käufer zu Gunsten des Käufers des Besitzes entschlagen habe, und eine desfallsige Erklärung kann, wenn sie glaubhaft sein soll, nur von dem Verkäufer mit Erfolg abgegeben werden. — cf. die Allegate in der Note 83 des Koch'schen Commentars zur Hyp.-Ordn. § 63 Tit. II., insbesondere S. 222 ff. Bd. 40 der Jahrbücher, und auch die Gründe zu dem Pl.-Beschl. des O.-T. vom 6. März 1854 (S. 171 I.-M.-B.).

Legitimation des Zahlungsempfängers auf Grund eines mündlichen Auftrages

867

Ist nun im Sinn der eben erörterten Grundsätze von dem Käufer F. R. die Uebergabe der verkauften Grundstücke dargethan? Ich glaube mit einem Nein antworten zu müssen. Als der Kauf-Contract ge- schlossen wurde, war die Uebergabe noch nicht geschehen, sie sollte später 'erfolgen und zwar längstens am Todestage des Verkäufers. Bis jetzt hat der Käufer weiter nichts nachgewicsen, als daß Verkäufer gestorben, und behauptet, daß er sich daher (!) im Besitz des Grundstückes befinde. Es liegt also nur seine einseitige Erklärung über die Besitzergreifung seinerseits vor, es fehlt dagegen der andere Theil des Uebergabe-Akts, die correspondirende Erklärung des zweiten Contrahenten, jetzt dessen Erben, daß sie des Besitzes zu Gunsten des Käufers sich entäußert haben. Darauf, ob die Erben des Verkäufers nach dem Contract nicht berechtigt sind, die Räumung des Besitzes zu Gunsten des Käufers zu verweigern, ob sie beispielsweise nicht wegen der zum Nachlaß des Ver- käufers gehörigen Früchte der verkauften Grundstücke ein Retentions- recht an den letzteren selbst haben, kommt cs nicht an, wenigstens unter- liegt dieser Umstand nicht der Prüfung des Hypothekenrichtcrs. Für denselben ist allein das thatsächliche Verhältniß maßgebend, also hier entscheidend, ob in der That die Erben des Verkäufers den Be- sitz zu Gunsten des Käufers ausgcgeben haben. Und diese Thatsache, behaupte ich, ist nicht dargethan. Ist dies richtig, dann kann der Käufer, weil er faktisch noch nicht Besitzer geworden, als solcher auch nicht in das Hypotheken-Buch eingetragen werden. Er mag und muß zunächst sein bisher nur persönliches Recht aus dem Contract, von dem Ver- käufer resp. dessen Erben zu verlangen, daß sie ihm den Besitz wirklich einräumcn, zur thatsächliche» Geltung bringen. — Hätte man aus vor- stehenden Gründen die Auslassung der Rechtsnachfolger des Verkäufers für erforderlich gehalten, dann würde bei Feststellung der Art der Ueber- gabe sich von selbst ergeben haben, ob dieselbe etwa bei Lebzeiten des Verkäufers geschehen ist, dessen Erben also auch das Kaufgeld von 400 Thlr. zusteht.

Nr. 36. Legitimation des Zahlungsempfängers auf Grund eines mündlichen Auftrages. § 129 Tit. 13 Th. I. Allg. Landr. Art. 277, 317 H.G. B.

Die Handlung Kr. hatte von dem Inwohner I. im Jahre 1865 ein Darlehn von 100 Thlr. erhalten. Nach dem Tode des I. forderte 55*

868

dessen Schwiegersohn P. unter Vorlegung des betreffenden Schuldscheins die Zurückzahlung des Darlehns, und es wurden ihm auch die 100 Th. gegen Herausgabe des Schuldscheins und gegen Quittung gezahlt. Die Erben des I. erkannten diese Zahlung jedoch nicht als gültig an und verlangten von der Handlung Kr. die Zurückzahlung der IM Th. zur Nachlaßmasse ihres Erblassers. Die verklagte Handlung wendete ein, daß P. zur Empfangnahme der Zahlung legitimirt gewesen sei, weil er als Schwiegersohn des I. vermuthete Vollmacht habe, auch im Besitz des Schuldscheins gewesen sei, und außerdem ihm von dem Erblasser oder dessen Erben mündlicher Auftrag zur Erhebung des Geldes ertheilt worden. Diese Einrede verwarf jedoch der erste Richter und verurtheiltc die verklagte Handlung, weil nach § 110, 123 Tit. 13 Th. I. A. L. R. auch Personen, welche vermuthete Vollmacht hätten, zur Empfangnahme von Geld durch schriftliche Spezialvollmacht legitimirt sein müßten. Die verklagte Handlung appellirte und berief sich zum Beweise des be- haupteten mündlichen Auftrags auf das Zeugniß des Zahlungsempfän- gers P. Das Appellationsgericht hat zwar die Vorentscheidung bestätigt, jedoch aus folgenden von der Ausführung des ersten Richters abweichen- den Gründen: Dem Borderrichter kann darin nicht beigetreten werden, daß die Entscheidung der Sache aus dem Allg. Landr. zu entnehmen sei. Viel- mehr ist dieselbe aus dem Allg. Deutschen Hand. G. B. herzuleiten. Die verklagte Handlung gehört unzweifelhaft zu den Kaufleuten, der von derselben über das Darlehn gezeichnete Schuldschein gilt also nach Art. 274 als im Betriebe des Handelsgewerbes gezeichnet, da sich aus demselben nicht das Gegentheil ergiebt. Es liegt also gemäß Art. 273 ein nach den Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs zu beurtheilendes Handelsgeschäft vor, und zwar nach Art. 277 in Beziehung auf beide Kontrahenten, wenn auch der Erblasser der Kläger und diese selbst nicht zu den Kaufleuten gehören. Bei Handelsgeschäften ist aber die Gültig- keit der Verträge durch schriftliche Abfassung nicht bedingt Art. 317 —, und diese Vorschrift ist auch auf die zur Vorbereitung und Begründung eines Handelsgeschäfts Bezug habenden Verträge, z. B. auf Aufträge zur Schließung eines Handelsgeschäfts, selbst auf Bürgschaften zur An- wendung zu bringen — Striet Horst, Archiv Bd. 54, S. 34, Bd. 67, S. 38 — weil alle diese Rechtshandlungen in Beziehung zu dem Han- delsgeschäft stehen und in dessen Bereich gehören. Der Auftrag, die Zahlung von der verklagten Handlung in Empfang zu nehmen, steht nun ebenfalls in genauer Beziehung zu dem ein Handelsgeschäft dar- stellenden Darlehn, weil die Tilgung desselben dadurch bezweckt wird,

869

zur Gültigkeit dieses Auftrags genügt also die mündliche Form. Mit- hin würde die Behauptung der verklagten Handlung, daß der Zahlungs- empfänger P. von dem Erblasser der Kläger und von den Letzter» selbst zur Erhebung der 100 Th. mündlich beauftragt worden, an sich erheb- lich sein. Ueber diese bestrittene Behauptung ist jedoch nur der Zahlungs- empfänger P. als Zeuge benannt, und diesem ist nach § 228 Nr. 9 Tit. 10, I. A. G. O. gar keine Glaubwürdigkeit beizumessen, weil er ein erhebliches Interesse an dem Ausfall der Sache hat, da ihm, wenn er keinen Auftrag hatte und dennoch der verklagten Handlung gegenüber einen solchen vorgab, das erhobene Geld aber nicht ablieserte, ein Betrug oder eine Unterschlagung zur Last fällt. Der behauptete Auftrag ist daher als beweis- loS anzusehcn, und deshalb das Erkenntniß erster Instanz zu bestätigen. Beurtheilt man die Sache nach den Bestimmungen des Allg. Landrechts, so gelangt man zu einem gleichem Resultat. Denn das Verhältniß des P. als Schwiegersohns des Erblassers und als Schwa- gers der Kläger überhebt denselben nach § 123 Tit. 13 Th. I. nicht der Beibringung einer Spezialvollmacht, weil es sich um Empfangnahme von Geldern handelt § 105 1. c. — Auch ist der Umstand, daß P. sich im Besitze des Schuldscheins befunden hat, unerheblich, weil eine still- schweigende Vollmacht im § 129 l. c. nur dann angenommen wird, wenn Jemandem ein fremder Schuldschein an v er traut worden, und dazu noch andere wesentliche Umstände hinzutreten. Der faktische Besitz ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Anvertrauen eines Schuldscheins, vielmehr fordert das Anvertrauen den Nachweis, von wem und auf welche Weise der Schuldschein dem Zahlungsempfänger übergeben worden. Einen solchen Beweis hat die verklagte Handlung nicht angctrcten, was um so mehr erforderlich war, als die Kläger behaupten, daß ihnen der Schuldschein wider ihr Wissen und Willen von P. weggenommen wor- den sei. Unter diesen Umständen ist die Behauptung, daß P. münd- lichen Auftrag gehabt, gleichgültig, weil diese Thatsache nach § 1291. o. nur dann wesentlich hätte sein können, wenn der Beweis geführt wäre, daß dem P. der Schuldschein anvertraut worden sei. ES ist also nicht weiter zu prüfen, ob die Ausführung des Kgl. Obertribunals — Striet hör st's Archiv Bd. 14 S.324 — richtig ist, daß durch das Hin- zutrcten eines solchen mündlichen Auftrags zu dem Anvcrtrauen des Schuldscheins die Legitimation des Zahlungsempfängers hergestellt wird. Eine solche Folgerung würde übrigens nach der Analogie des § 1481. e. nur dann anzunehmen sein, wenn dem Dritten der Auftrag von dem Machtgeber mitgetheilt worden ist.

Kann von der Substitutions-Befugniß eines Geschäftsführers ohne Auftrag die Rede sein?

870

Nr. 37. Kann von -er Substitutions-Sefugniß eines Geschäftsführers ohne Auftrag die Nede fein?

In einem Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 5. September 1867 (mitgetheilt in den Annalen des K. Sachs. Oberappellationsgerichts N. F. Bd. IV. S. 104 f.) wird dem Geschäftsführer ohne Auftrag die Substitutionsbefugniß beigelegt. Es ist in dieser Hinsicht in den Ent- scheidungsgründen gesagt: „Wenn auch das (Sächsische) bürg. Gesetzbuch die Herbei- ziehung Dritter Seitens des Geschäftsführers (negotiorum gestor) Behufs der Ausführung des von ihm übernommenen Geschäfts nicht ausdrücklich erwähnt, so ist doch hieraus noch nicht zu folgern, daß der Geschäftsführer der Beihülfe dritter Personen zur Besorgung des von ihm übernommenen Geschäfts sich überhaupt nicht bedienen dürfe, sondern das betreffende Ge- schäft lediglich durch eigene unmittelbare Thätigkeit führen müsse. Vielmehr würde eine rein persönliche Thätigkeit des Geschäfts- führers und die Ausschließung dritter Personen bei Besorgung des fremden Geschäfts in vielen Fällen dem Zwecke der Ge- schäftsführung geradezu entgegenlaufen, da es dem Geschäfts- führer oft unmöglich sein würde, das übernommene Geschäft in einer für den Geschäftsherrn nützlichen Weise zu Ende zu führen, wenn er behindert sein sollte, dritte Personen zur Be- sorgung des Geschäfts zu gebrauchen. Wollte man daher selbst die Berechtigung des Geschäftsführers, dritter Personen zur Ausführung des übernommenen Geschäfts sich zu bedienen, auf das geringste Maß einschränken, so müßte man sie doch min- destens in denjenigen Fällen zulassen, in welchen es nach § 1307 des b. G. B.*) auch dem Beauftragten gestattet sein würde, den ihm ertheilten Auftrag auf einen Dritten zu übertragen."

*) Der Beauftragte ist verpflichtet, das aufgetragene Geschäft in Person zu be- sorgen. Zur Uebertragung des Auftrages an einen Dritten mit der Wirkung, daß er befreit wird, ist er nur berechtigt, wenn er an Führung des Geschäftes persönlich behindert und das Geschäft keinen Aufschub leidet, oder wenn das Geschäft so beschaffen ist, daß es ohne einen Dritten nicht besorgt werden kann, oder wenn der Auftraggeber die Uebertragung an einen Dritten ge- stattet hat."

871

Diese Erwägungen mögen an sich ganz richtig sein. Allein sie er- th eilen eine Antwort auf eine Frage, die gar nicht gestellt werden kann. Mit der Natur des hier vorausgesetzten Verhältnisses ist es schlech- terdings unvereinbar, von einem Rechte des unbeauftragten Geschäfts- führers zur Substitution zu sprechen. Es verstößt dies gegen den Ge- sichtspunkt, den vr. Siebenhaar in den angeführten Annalen Bd. III. S. 30. Note 1 aufgestellt: „Zu warnen ist vor der Vorstellung, als ob es ein Recht gäbe, die Geschäfte eines Andern zu führen. Der negotiorum gestor übernimmt durch die negotiorum gestio lediglich"eine Verantwortlichkeit gegenüber dem dominus negotii und nur, wenn er dieser Verantwortlichkeit genügt hat, steht ihm nach Analogie der actio mandati contraria die actio negotiorum gestorum contraria auf Ersatz seines Aufwandes zu." Dieser allein richtige Gesichtspunkt ist in unserem Landrechte an die Spitze der ganzen Lehre von der Geschäftsübernehmung ohne Auf- trag gestellt worden. Th. I. Tit. 13 § 228. „In der Regel ist Niemand befugt, sich in die Geschäfte eines Anderen, ohne dessen Auftrag oder ein anderes besonderes durch ausdrückliche Gesetze ihm beigelegtes Recht zu mischen.*)" § 229. „Wer dies thut, macht sich sowohl dem Eigentbümer, als dem Dritten, welcher sich mit ihm eingelasien hat, verantwortlich." Das Rcchtsverhältniß des auftraglosen Geschäftsführers kommt da- her zunächst und hauptsächlich immer nur von seiner verpflichtenden Seite in Betracht, welche den Inhalt der actio negotiorum gestorum directa bildet, während nur nebenbei für den Geschäftsführer Ersatz- ansprüche daraus entstehen können, die er mittelst der act. neg. gest. contraria geltend zu machen hat. So wenig hiernach von einer Be- rechtigung des Geschäftsführers zur Vornahme des Geschäfts die Rede sein kann, so wenig läßt sich von einer SubstitutionSbefugniß desselben sprechen, ja nicht einmal in dem Sinne, daß man fragt, ob es ihm gestattet ist, sich der Beihülfe dritter Personen zur Ausführung des von ihm übernommenen Geschäfts zu bedienen. Denn diese Ge- stattung könnte doch nur in dem Willen des Gcschäftherrn beruhen, das Rechtsverhältniß der negotiorum gestio wird aber ohne alle Willensthätigkeit des Geschäftsherrn begründet, so daß der Wille des Letzter« gar nicht zur Sprache kommt. — Hiernach lassen sich die ge-

*) Pompon. 1. 36 D. de R. J.: Culpa est, immiscere se rei ad se non per« tinenti.

Anwendbarkeit der §§ 146 und 147 Tit. 5 Thl. I des Allgem. Landrechts bei Cessionen Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Heimlich in Mohrungen

872

schlichen Vorschriften über die Befugniß des Bevollmächtigten, daß ihm aufgetragene Geschäft, ganz oder zum Theil, durch Substituten zu besor- gen, auch nicht vermöge einer Analogie zur Anwendung bringen. Wir haben es hier nicht mit den Rechten, sondern allein mit den Ver- pflichtungen des Geschäftsführers, also mit. der Schuld frage zu thun. Diese Schuldftage tritt aber ebenso hervor, wenn der Geschäfts- führer ohne Auftrag das betreffende Geschäft selbst, als wenn er es durch einen von ihm herbeigezogenen Dritten besorgt hat. Es ist daher in jedem einzelnen Falle nach den obwaltenden Umständen zu beurtheilen, ob der Geschäftsführer dadurch, daß er sich eines Andern zur Ausrich- tung des Geschäfts bediente, sich dem Gcschäftsherrn gegenüber verant- wortlich gemacht hat. Ein allgemeines Prinzip läßt sich hierüber nicht aufstellen.

Nr. 38. Anwendbarkeit der §§ 146 und 147 Tit. 5 Lhl. I des Allgem. Landrechts bei Sessionen. Bon dem Herrn KreisgerichtS-Rarh Heimlich in Mohrungen.

Der Fleischermeister R. zu M. hatte dem Kaufmann N. daselbst eine auf einem dortigen Grundstück eingetragene Forderung von 500 Thlrn. abgetreten und dafür die verabredete Cessionsvaluta von 350 Thalern in Empfang genommen. Der Cessionar N. trat nun mit der Be- hauptung, daß R. sich mündlich vor Ausstellung der Cession verpflichtet habe, eine den abgetretenen 500 Thalern voreingetragene Post von 700 Thlrn. löschen zu lassen, und daß nur unter dieser Bedingung das Ceffionsgeschäft zu Stande gekommen sei, gegen R. klagend mit dem Anträge auf, denselben zu verurteilen, entweder die erwähnten voreingetrage- nen 700 Thlr. zur Löschung zu bringen, oder gegen Rückcession der cedirten 500 Thlr. die baar erhaltene Valuta von 350 Thlrn. zurückzuzalen. R. bestritt die von N. behauptete Thatsache, daß nämlich nach mündlicher Abrede die Löschung der voreingetragnen 700 Thlr. zur Be- dingung des Cessionsgeschäfts gemacht worden. Eventuell hielt er diese Abrede, wenn sie wirklich getroffen, als eine mündliche Nebenabrede für effektlos.

Ein Einzelner von mehreren Muthungsinteressenten ist berechtigt, den Anspruch auf Verleihung des Bergwerkseigenthums gegenüber dem Widersprechenden zu verfolgen Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt E. Cremer in Bochum

873

Dieser eventuelle Einwand mußte auch für durchgreifend erachtet werden. Es ist allerdings zuzugeben, daß hier von einer mündlichen Neben- abrede im Sinne des § 128 Tit. 5 Thl. I. A. L. R. nicht die Rede sein kann, weil die Cession selbst nicht als ein Vertrag, sondern, wie die Tradition, nur als die Erfüllung einer vorgängigen Abrede aufzufassen ist und in dieser Beziehung nach der Begriffsbestimmung des § 376 Tit. 11 Thl. 1. A. L. R. ein vorangehendes pactum decedendo voraussetzt. Dennoch können die in dem mündlichen pactum de cedendo des vorliegenden Falls getroffenen Nebcnabreden keine Berücksichtigung mehr finden, weil dieses pactum bereits von beiden Seiten, von R. durch Ausstellung der Cession und Aushändigung derselben, sowie des Docu- ments über die cedirte Post an N., von N. durch Zalung der verab- redeten Cessionsvaluta an R., erfüllt ist und also die §§ 146, 147 Tit. 5 Thl. I. A. L. R. zur Anwendung kommen müssen, welche verordnen: § 140. „Wenn ein Vertrag über bewegliche Sachen von beiden Tbeilen sogleich erfüllt wird, so kann, zur Anfechtung des solcherge- stalt abgemachten Geschäfts, der Mangel eines schriftlichen Vertrages nicht vorgeschützt werden." § 147. „Auch kann keiner von beiden Theilen wegen eines solchen abgemachten Geschäfts, auf dem Grunde vorgeblicher münd- licher Nebenabreden, den andern in Anspruch nehmen." In die Kategorie der im § 147 gemeinten Nebenabrcdeu gehört aber das angebliche Versprechen des R., die den cedirten 500 Thlrn. voreingetragencn 700 Thlr. zur Löschung bringen zu wollen. Daß übrigens diese in den §§ 146 u. 147 getroffenen Bestimmun- gen sich auch auf Rechte, in specie also auch auf den Erwerb von Hypotheken beziehen, ergiebt der 8 7 Tit. 2 Thl. I. A. L. R., nach wel- chem Rechte als bewegliche Sachen anzuschcn sind.

Nr. 39. Ein Einzelner von mehreren Muthungsinteressenten ist berechtigt, den Anspruch avf Verleihung des Sergwerkseigenthums gegen- über dem Widersprechenden zu verfolgen. Ein Rechtsfall, »ntgethcilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt E. Cremer in Bochum.

Der Bergmannn B. und der Rentner G. hatten eine Muthung auf Eisenstein eingelegt, wurden aber mit der begehrten Verleihung durch

874

den Beschluß des Oberbergamts und den gleichlautenden Resursbescheid des Handelsministers zurückgewiesen, weil der Gewerkschaft der Zeche L.. das Vorzugsrecht zur Erwerbung des fraglichen Eisensteinfeldes zustehe. Der Bergmann B. beschritt nunmehr als Mitinteressent der Mu- thung in Gemäßheit des § 23 des Allgemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865 gegen die Gewerkschaft der Zeche L. den Rechtsweg, mit dem Anträge, den Widerspruch der Verklagten gegen die Verleihung des in Rede stehenden Eisensteinfeldes für unbegründet zu erklären. Der erste Richter wies diese Klage zurück, weil die vorgeschriebene Frist von drei Monaten zur Einlegung der Klage nicht eingehalten sei und weil der Kläger B. überhaupt als Mitinteressent zur Klage allein nicht legitimirt sei. Diese Entscheidung, welche die Rechtskraft beschritten hat, kann be- züglich der vom erkennenden Richter verneinten Aktivlegitimazion als richtig nicht angesehen werden. Die verklagte Gewerkschaft hatte ihren Einwand, daß der Kläger allein zur Verfolgung des erhobenen Anspruchs nicht legitimirt sei, so- wohl auf die Bestimmungen im Titel IV des Allgemeinen Berggesetzes über die Rechtsverhältnisse der Mitbetheiligten eines Bergwerks als auf Grund der allgemeinen Bestimmungen über gemeinschaftliches Eigenthum zu begründen versucht. Die Bestimmungen im Titel IV des Allgemeinen Berggesetzes können aber schon deßhalb nicht entscheiden, weil diese ein bereits durch Verleihung begründetes Miteigenthum an einem Berg- werke voraussetzen. Was aber die allgemeinen Bestimmungen über ge- meinschaftliches Eigenthum an Sachen und Rechten betrifft, so ist be- reits mehrfach ausgesührt (vrgl. Entscheidung des Ober-Trib. Bd. 18 S. 242 und namentlich S. 248), daß auch ein einzelner Interessent seine Rechte hinsichtlich des gemeinsamen Anspruchs insofern für sich verfolgen kann, als dadurch die Rechte der übrigen Interessenten nicht beeinträchtigt werden. Der Antrag des Klägers geht nun wesentlich dahin, den Widerspruch der Verklagten gegen die Verleihung des von den Interessenten der fr. Muthung begehrten Feldes an diese für unbegründet zu erklären. Eine Beeinträchtigung der Rechte der übri- gen Interessenten der Muthung durch diesen von Seiten des Klägers geltend gemachten Anspruch findet in keiner Weise statt. Auch ist es ge- rade bei Muthungen äußerst bedenklich, die Verfolgung eines den Be- theiligten gemeinschaftlich zustehenden Rechtes von der Einwilligung aller Interessenten abhängig zu machen. In Gegenden, wo lebhafter Berg- bau betrieben wird, sind dieselben Interessenten häufig bei sehr ver- schiedenen Muthungen betheiligt und es kann sehr wohl der Fall sein,

Ueber die sog. Großjährigkeits-Erklärung per testamentum nach Preußischem Recht Von dem Herrn Kreisrichter Philler in Neuhaldensleben

875

daß Einer der Interessenten der Muthung, für welche ein Anspruch auf Verleihung verfolgt werden soll, wegen seiner gleichzeitigen Betheiligung bei einer collidirenden Muthung ein entgegcnstehendes Interesse hat. Wollte man in einem solchen Falle die Aktivlegitimazion des »Klägers, der nicht alleiniger Eigenthümer derjenigen Muthungsrechtc ist, denen er einen Vorzug vor den von der zu belangenden Gewerkschaft in An- spruch genommenen Gerechtsamen vindicirt, nicht für berechtigt erklären, also annehmen, der einzelne condominus eines solchen Anrechtes könne nicht ohne Zuziehung der übrigen zur Klage oder wenigstens nicht ohne vorherige Convocation Aller zum Beschlüsse über Anstellung der Klage und Fassung eines Mehrheitsbeschlusses seinen ideellen Antheil allein verfechten (vindicatio partis), so würde derselbe durch ein solches ent- gegcnstehendes Interesse eines Bctheiligten an der Verfolgung seines Anspruchs gehindert werden, was leicht gemißbraucht werden könnte und nicht in der Absicht des Gesetzgebers liegen kann.

Nr. 40. Urber -ic sog. Großjährigkeits-Erklärung per testamentum nach preußischem Necht. Bon dem Herrn KreiSrichter Philler in NeuhaldcnSlcben.

Der am 1. Januar 1868 zu B. gestorbene Ackermann L. hinter- licß zu seinen testamentarischen Erben fünf minderjährige Kinder. Seinem am 7. September 1847 geborenen Sohn Heinrich hatte er durch das am 12. Oktober 1867 mündlich zu gerichtlichem Protokoll errichtete Testament seinen Ackerhof vermacht und dann ferner wörtlich bestimmt: „Mein Sohn Heinrich soll, sobald er das 20 Ic Lebensjahr voll- endet haben wird, ohne Weiteres für großjährig erklärt werden." Erst nachdem die Verhandlungen über Anerkennung des Testaments beendigt, wurde Heinrich L. durch Beschluß des vormundschaftlichen Ge- richts vom 23. Juli 1868, insinuirt am 28. desselben M., für großjährig erklärt. Eine Prüfung der Umstände, namentlich der Befähigung des Curanden nach den §§ 713, 714 A. L. R. II. 18 war nicht erfolgt. Vielmehr hatte nur der Vormund nach § 717 a. a. O. erklärt, daß er keine Gründe anzuführen habe, welche die Fortsetzung der Vormund- schaft zum eigenen Besten des Pflegebefohlenen rathsam machten. In- zwischen waren die L.'schen Erben von dem Kaufmann K. auf Lieferung

876

von acht, angeblich von ihrem Erblasser dem K. verkauften Scheffel Hafer verklagt worden. Und zwar war die Klage gegen Heinrich L., als durch das väterliche Testament für großjährig erklärt, und gegen den Vormund als Vertreter der übrigen Kinder gerichtet. Der Proceß- richter erließ sowohl gegen Heinrich L. als gegen den Vormund das Bagatell-Mandat, welches Beiden am 28. Mai 1868 behändigt wurde. Nur der Vormund erhob gegen dasselbe innerhalb der gesetzlichen Frist Widerspruch. In der demnächstigen mündlichen Verhandlung bean- spruchte er jedoch, daß dieser Widerspruch auch für Heinrich L. gelten solle, weil derselbe noch unter Vormundschaft stehe, während Kläger gegen den Letzteren Contumacial-Anträge stellte. Der ersteren Ansicht schloß sich der Proceßrichter an, indem er auch den Heinrich L. zur Ableistung eines den Beklagten zugeschobenen Eides zuzulassen beschloß. Vor der definitiven Entscheidung indessen nahm Kläger die Klage zurück. Das Verfahren sowohl des vormundschaftlichen Gerichts als auch des Proceßrichters war m. E. ein völlig correktes. Es wird wohl darüber kein Zweifel obwalten, daß eine Großjährigkeits-Erklärung per testuwentuiu im Preußischen Recht mit der Wirkung nicht existirt, daß das Testament allein die Legitimations-Urkunde des so für großjährig zu erklärenden Kindes bildet. Es fehlt hierfür an jeder ausdrücklichen Be- stimmung. Dagegen weichen in der Praxis die Ansichten darüber von einander ab, wie dergleichen Erklärungen zu behandeln und zu effectuiren sind, insbesondere wenn sie noch bestimmter als in dem vorliegenden Fall, beispielsweise dahin lauten: „mein Kind NN. erkläre ich hie r- durch für großjährig." Die Einen wollen dasselbe Verfahren wie bei der iuter vivos verlautbarten Entlassung aus der väterlichen Gewalt nach den §§ 214 ff. A. L. R. II. 2 eintreten lassen. Die Anderen mei- nen, daß jedenfalls über ein solches Kind eine Vormundschaft einzuleiten und dann über deren Aufhebung unter Beachtung der Vorschriften in den §8 713 ff. A. L. R. II. 18 zu verhandeln sei. Die erstere Ansicht sucht man durch die Ausführung in dem Ministerial-Rescript vom 22. Juli 1833 (Iahrb. Bd. 42 S. 122 ff.) zu rechtfertigen. Dieses Rescript lautet wörtlich: „Der von dem Königl. Stadtgericht wegen Auslegung des § 717 Tit. 18. Th. II. A. L. R. unter dem 4. v. M. erstattete Bericht ist dem Kurmärkschen Pupillen-Kollegium zur Erklärung mitgetheilt worden. Nach Eingang derselben erhält dasselbe nunmehr zum Bescheide: daß ein Minderjähriger, dessen Großjährigkeits-Erklärung von seinem Vater in einer letztwilligen Verordnung in Antrag gebracht wird, nicht erst unter Vormundschaft gestellt werden darf, um

877

den Vormund desselben über die Zulässigkeit der Großjährigkeits- Erklärung zu vernehmen, wenn der Minderjährige: a) zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Verordnung das 20te Lebensjahr bereits zurückgelegt hatte, und b) wenn er von dieser väterlichen Bestimmung Gebrauch machen will. Der § 717. Tit. 18, Th. II. A. L. R. betrifft einen andern Fall. Er lautet: Hat der verstorbene Vater des Pflegebefohlenen die Abkür- zung des Termines zur Volljährigkeit gewollt, so be- darf es keiner Untersuchung, insofern nicht der Vormund er- hebliche Gründe anführt, welche die Fortsetzung der Vormundschaft zum eigenen Besten des Pflegbefohlenen rathsam machen. Hier wird vorausgesetzt, daß ursprünglich eine Vormundschaft einge- leitet gewesen, und daß später erst der Zeitpunkt eingetreten ist, da von der Aufhebung der Vormundschaft die Rede sein konnte. Darum befindet sich auch jene Gesetzstelle in dem 18. Titel des 2. Theils des A. L. R. in der Lehre von der Vormundschaft und in dem Ab- schnitt von der Aufhebung derselben. Der Vater hatte alsdann die Wabl, entweder den Sohn sofort aus der väterlichen Gewalt zu entlassen mit aller Wirkung der Volljährigkeit 8 214 u. 216 Tit. 2. Th. II. A. L. R. oder den Eintritt der Volljährigkeits-Erklärung auf den Zeit- punkt seines Todes hinauszuschieben. Sein Wille ist in beiden Fällen entscheidend. Das Gesetz ehrt die Rechte des Vaters in der Voraussetzung, daß Niemand so gut im Stande ist, über die Fähigkeiten und den Charakter eines Menschen zu urtheilen, als der eigene Vater, und daß Niemand einen so le- bendigen Antheil an seinem Wohle nehmen wird, als er. Es ver- stattet selbst in dem Falle keine nähere Untersuchung darüber: od die Aufhebung der Vormundschaft den wahren und dauern- den Vortheil des Pflegebefohlenen mehr, als deren Fortsetzung befördern werde, wenn der Sohn noch nicht 20 Jahr alt war und der Vater ver- ordnet hatte, daß derselbe mit dem 20. Jahre für volljährig erklärt werden solle. Es bewilligt in diesem Falle dem Vormunde nur ein Widerspruchsrecht, wenn er erhebliche Gründe anzuführen vermag. Es folgt hieraus unleugbar, daß eine solche Untersuchung auch nicht eintreten darf, wenn die Verhältnisse von der Art waren, daß der Vater seinen Sohn ganz einfach aus der väterlichen Gewalt ent- lassen durste. Wenn aber das Gesetz bei der Wiederaufhebung einer bereits schwebenden Vormundschaft den Vormund gehört wissen will, ob er erhebliche Gründe zum Widerspruch habe, so folgt daraus keines- wegs, daß auch dann, wenn es sich noch dämm handelt: ob eine

878

Vormundschaft erst einzuführen sei, ein Vormund zu dem Zweck be- stellt werden müsse, um sich eben darüber zu erklären, ob es eines Vormundes bedürfe. Es wird sich in diesem Falle vielmehr die Mitwirkung der ober- vormundschaftlichen Behörde nur darauf beschränken müssen, was ihr bei der Entlastung aus der väterlichen Gewalt das Gesetz zur Pflicht macht, auf a) die Verlautbarung des väterlichen Willens und Einholung der Beistimmung des Sohnes; § 216 Tit. 2 Th. II A. L. R. und b) die Ausfertigung eines beglaubten Zeugnistes darüber; 8 217. damit sich der großjährig erklärte Sohn als solcher im bürgerlichen Verkehr zu legitimiren im Stande sei." Dieser Ausführung stehen nach meinem Dafürhalten mannigfache Rechtsbedenken entgegen. Die §8 215, 216. A. L. R. II. 2 bestimmen: „Nach zurückgelegtem zwanzigsten Jahre und bis zur erlangten Volljährigkeit des Sohnes kann der Vater nicht genöthigt werden, denselben aus seiner Gewalt zu entlasten." „Wenn aber der Vater in diesem Zeitraum seinen Willen, den Sohn zu entlasten," mit Beistimmung des Sohnes, bei dem vor- mundschaftlichen Gericht verlautbart: so hat dieses zugleich alle Wir- kungen einer Majorennitäts-Erklärung." Wird eine solche Entlassung aus der väterlichen Gewalt in einer letztwilligen Verordnung ausgesprochen, so könnte sie, weil sie früher nicht bekannt wird, erst nach der Publikation derselben, also nach dem Tode des Vaters in Wirksamkeit treten. Nun erlischt aber die väter- liche Gewalt mit dem Tode des Vaters ganz von selbst und es tritt, wenn das Kind noch minderjährig, sofort die Vormundschaft an ihre Stelle (8 8 A. L. R. II. 18). Der Vater kann mithin dieselbe nicht lediglich für eine Zeit aufgeben, in welcher er sie schon von Rechts- wegen gar nicht mehr besitzt, in welcher das Kind schon ganz von selbst nicht mehr durch die väterliche Gewalt eingeschränkt wird. Die erste Vor- aussetzung für die Anwendung des § 216 ist daher m. E. die, daß schon bei Lebzeiten des Vaters die Entlassung aus der väterlichen Gewalt rechtliche Folgen haben, der Sohn hiervon Gebrauch machen muß. Von den persönlichen Beziehungen zwischen Vater und Sohn abgesehen, hat ein solcher Akt auch für den Vater vermögensrechtliche Wirkungen erheblicher Art. Er verliert hierdurch u. a. die Verwaltung und den Nießbrauch des Vermögens seines Kindes. Ein Verzicht aus diese und andere Rechte ist aber völlig undenkbar, wenn dieselben bereits durch den Tod des Vaters aufgehoben sind! Nach 8 216 a. a. O. soll der Sohn der diesfallsigen Erklärung

879

des Vaters bei stimmen. Kann man auch nicht so weit gehen und verlangen, daß diese Beistimmung innerhalb der für die Acceptation von Vertrags-Offerten vorgeschriebenen Zeit erfolgt: so liegt es doch gewiß nicht im Sinn jener Verordnung, wenn der Sohn, der erst durch die letztwillige Verfügung von dem väterlichen Willen Kenntniß erhält, zu einer Zeit sich erklärt, in welcher der Vater nichts mehr davon erfahren kann, ob das Kind noch der väterlichen Gewalt theilhaftig bleiben will oder nicht. Ferner ist es ein Irrthum, wenn in dem Ministerial-Rescript angenommen wird, daß das vormundschaftliche Gericht den väterlichen Willen zu verlautbarcn habe. Nach § 216 a. a. O. soll vielmehr der Vater selbst die Entlassung bei dem vormundschaftlichen Gericht verlautbarcn. Man wird nun nicht behaupten können, daß die Er- klärung vor der Gerichts-Deputation, die zur Aufnahme der letztwilligen Verfügung ernannt, mit einer Verlautbarung vor dem vormundschaft- lichen Gericht identisch ist. Der zufällige, nicht immer cintretcnde Umstand, daß der committirtc Richter zugleich competenter Vormundschaftsrichtcr ist, kann nicht entscheidend sein; er ist nicht als letzterer, sondern lediglich als Verfasser der lctztwilligen Verfügung thätig. Mag dieselbe auch nach der Publikation einstmals zur Cognition des vormundschaftlichen Gerichts gelangen, die Erklärung ist immerhin nicht unmittelbar vor demselben von dem Vater persönlich abgegeben. Sodann bezieht sich der § 216 nur auf die Söhne, nicht aus die Töchter (Anh. § 91). Es liegt kein innerer Grund vor, rücksichtlich der letzteren die väterliche Bestimmung anders zu beurtheilen und zu be- handeln. Endlich bestimmt der § 226 ebendas., daß der nach § 216 für großjährig Erklärte seine Grundstücke und Gerechtigkeiten nur mit Bei- tritt seines Vaters verpfänden und veräußern darf. Soll die Groß- jährigkeits-Erklärung erst nach dem Tode des Vaters in Wirksamkeit treten, so kann von einer Anwendung des § 226 niemals die Rede sein. Aus diesen Gründen halte ich die Einleitung einer Vormundschaft für unerläßlich. Ob der Vater bei Lebzeiten sofort den Sohn aus der väterlichen Gewalt hätte entlassen können, darauf kommt es nicht an. Entscheidend ist, daß er es nicht definitiv gethan hat, wozu er seine Gründe gehabt haben wird. Hat er es aber nicht gethan, so verblieb die väterliche Gewalt bis zu seinem Tode. Mit diesem Moment hörte sie dann von selbst auf und räumte sofort rücksichtlich der dann noch minder- jährigen Kinder ihren Platz der Vormundschaft ein. Wäre es anders, so würde auch das Kind vom Tode des Vaters ab bis zur Behändi-

880

gung des Großjährigkeits-Patents — mit welchem Augenblick erst die Majorennitäts-Erklärung in Wirksamkeit tritt — Präj. des O. T. 1274 vom 25. Februar 1843, Entsch. Bd. VIII. S. 384. — Niemand haben, der es nach außen vertritt. Kommen in diesem, möglicher Weise nicht ganz kurzen Zeitraum processualische und andere Rechts-Angelegenheiten, bei welchen das Kind interessirt, zur Erörterung: dann wird doch weiter nichts übrig bleiben, als einen Vormund zu bestellen, der für dasselbe mit rechtsbeständiger Wirkung handelt. Ist die Vormundschaft eingeleitet, so richtet sich das weitere Ver- fahren nach der Vorschrift § 717. A. L. R. II 18. Der Vormund wird darüber vernommen, ob Umstände vorhanden sind, welche die Fortsetzung der Vormundschaft zum eigenen Besten des Pflegebefohlenen rathsam machen. Hat er keine erheblichen Gegengründe, dann wird der Pflege- befohlene in Berücksichtigung des väterlichen Willens durch Beschluß des vormundschaftlichen Gerichts für großjährig erklärt, und es wird ihm demnächst eine Ausfertigung dieses Beschlusses zugestellt. Keins der oben angeregten Bedenken macht sich hier geltend. Ins- besondere paßt der § 717 a. a. O. auf alle Fälle solcher Art, auf Pflegebefohlene beiderlei Geschlechts. In unserem Fall werden übrigens auch die Gegner die Einleitung einer Vormundschaft über Heinrich L. für nothwendig halten müssen, weil derselbe, als sein Vater die fr. letztwillige Verfügung traf, noch nicht das zwanzigste Lebensjahr vollendet hatte. Mit demselben Fug und Recht, mit welchem man die sonstigen Erfordernisse des Z 216 A. L. R. II. 2, wie vorstehend gezeigt, außer Acht läßt: könnte man auch es für genügend halten, wenn, wie in unserem Fall, der Sohn wenigstens bei dem Tode des Vaters das zwanzigste Lebensjahr zurückgelegt und der Letztere die letztwillige Bestimmung über die Groß- jährigkeits-Erklärung nicht zurückgenommen, hierdurch also dokumentirt hat, daß sein vor dem zwanzigsten Lebensjahr des Sohnes ausgesproche- ner Wille auch nach Ablauf dieser Zeit noch derselbe geblieben sei. Freilich muß man doch wieder den § 717 A. L. R. II. 18 zu Hülfe nehmen, wenn das Kind an Todestage des Vaters noch nicht zwan- zig Jahre alt sein sollte. Weshalb also soll dieser § nicht von vorn- herein in allen Fällen die Richtschnur sein, da er den Vater nicht hindert, in jedem Alter des Kindes deli Wunsch auszusprechen, daß dasselbe einstmals für großjährig erklärt werden möchte!

Fall eines den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenen Kapitals Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Heimlich in Mohrungen

881

Nr. 41. M eines den Kindernzur Sicherheit besonders verfchriebnen Kapitals. § 169 Tit. 2 Thl. II. A. L. R. Von dem Herrn Kreisgerichtsrath Heimlich in Mohrungen.

Mittelst Vertrages vom 4. Oktober 1867 traten die Michael und Christine S.'schen Eheleute zu G. ihr dortiges Grundstück Nr. 42 an ihren Sohn Karl S. für 1700 Thlr. unter Stipulation eines Ausgedinges ab. Im ß 3 des gedachten Abtretungsvertrages heißt es nun wörtlich: „Karl S. erlegt den Annahmepreis von 1700 Thlrn. in fol- gender Art: 1. übernimmt er an persönlichen Schulden seiner Eltern 700Thlr. 2. reserviren sich die Abtreter ein Pslegekapital von 200Thlr. 3. überweisen die Abtreter jedem ihrer vier übrigen Kinder Wilhelm, Justine, Amalie und Christine S. zur Abfindung auf ihren künftigen Erbtheil die Summe von 200 Thlr., zusammen also . . . 800 Thlr. 1700 Thlr. Im § 6 dieses Vertrages verpfändete Annehmer Karl S. für diese Abfindungen seiner Geschwister im Betrage von 800 Thlr. das über- nommene Grundstück Nr. 42 zu H.; und später beantragten die Ab- treter die Eintragung in das Hypothekenbuch, welche demnächst auch in Gemäßheit der Verfügung vom 23. März 1868 wirklich erfolgte. Unter dem 11. Mai 1868 erklärte nun der Abtreter Michael S. in einer notariellen Urkunde Namens seiner drei noch minderjährigen Kinder Wilhelm, Amalie und Christine S., „daß er vor den für dieselben auf dem Grundstück Nr. 42 zu H. eingetragenen Abfindungen von 600 Thlr. einem von dem nun- mehrigen Besitzer dieses Grundstücks ausgenommenen Darlehn das Vorzugsrecht einräume." Das K. Kreisgericht zu M. hielt die für die Geschwister S. ein- getragenen Abfindungen im Sinne des 8 169 Tit. 2 Thl. II. A. L. R. für ein diesen Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenes Kapital und verweigerte als Vormundschaftsbehörde derselben die Bestätigung der von dem Vater verlaut barten Prioritätscession. Nunmehr wiederholte Michael S. in Gemeinschaft mit seiner Ehefrau und dem Annehmer Karl S. seinen bereits früher ge- stellten und von dem Hypothekenrichter wegen des fehlenden Konsenses Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 56

882

der Vormundschastsbehörde zurückgewiesenen Antrag auf Eintragung dieser Prioritätscession, unter der Androhung, daß bei wiederum erfol- gender Zurückweisung dieses Antrages der Abtretungsvertrag vom 4. Ok- tober 1867 aufgehoben und die darin den Geschwistern S. stipulirten Abfindungen widerrufen werden würden. Es tritt bei dieser Sachlage an den Vormundschaftsrichter die Frage heran, ob ein solcher Widerruf rechtlich möglich und er also, um größere Nachtheile von den Minderjährigen abzuwenden, nunmehr ge- nöthigt ist, die Prioritätscession zu genehmigen. Unseres Erachtens ist dieses nicht der Fall, vorausgesetzt, daß die fr. 600 Thlr. wirklich ein den drei minderjährigen Geschwistern Wilhelm, Amalie und Christine S. zur Sicherheit besonders verschriebenes Kapital im Sinne des § 169 Tit. 2 Thl. II. A. L. R. sind. Denn alsdann ist dem Vater die freie Disposition über dieses Kapital entzogen und sein Widerruf dieser Zuwendungen ebenso wirkungslos, als wenn ein Cedent einseitig die von ihm erklärte und vom Cessionar bereits acceptirte Ces- sion widerrufen wollte. Daß aber die hier in Rede stehenden Abfindungen wirklich unter die im § 169 Tit. 2 Th. II A. L. R. gemeinten den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenen Kapitalien gehören, ergiebt sich aus folgenden Erwägungen: Im Allgemeinen wird zugegeben werden müssen, daß nicht alle Hypothekenkapitalien, welche auf den Namen der Kinder lauten, in die gedachte Kategorie gehören. Es muß vielmehr das Kapital den Kindern zur Sicherheit besonders verschrieben sein; d. h. also, es muß dasselbe zur Befriedigung derselben für eine bestimmte ihnen zustehende Forde- rung angewiesen sein in einer von dem Schuldner darüber besonders abzugebenden Erklärung und demnächst auch wirklich auf Veranlassung des Schuldners auf den Namen der Kinder geschrieben werden. Alle diese Requisite treffen aber bei dem hier vorliegenden Abfin- dungskapital der S.'schen Kinder zusammen. In dem Vertrage vom 5. Oktober 1867 wird nämlich diesen Kin- dern eine Erbabfindung ausgesetzt und werden dieselben gleichzeitig zu ihrer Befriedigung wegen dieser Abfindung auf den Kaufgelder- rückstand angewiesen, welchen die Schuldner dieser Abfindung (die Eltern) von einem Dritten zu fordern haben. Endlich ist auch auf Veranlassung der anweisenden Schuldner der angewiesene Kausgelder- rückstand bei der Eintragung in das Hypothekenbuch wirklich auf den Namen der Kinder geschrieben worden. Der Fall ist ganz analog dem von Koch angeführten Beispiele,

Anwendbarkeit der Vorschrift des § 332 Tit. 9 Th. I des Allgem. Landrechts auf Gebäude, welche von einem Miteigenthümer auf dem gemeinschaftlichen Grund und Boden aufgeführt werden : Beschränkung dieser Vorschrift auf den bebauten Theil des betreffenden Grundstückes

883

wonach ein zu der fragl. Kategorie gehörendes Kapital vorliegen soll, wenn ein Testator einem Hauskinde eine Summe legirt und dazu eine auf seinem Namen lautende Aktie einer Feuerversicherungsgesellschast an- weiset mit der Anordnung, daß dieselbe zur Sicherheit des Kindes auf dessen Namen umgeschrieben werden soll, und diese Umschreibung dem- nächst wirklich erfolgt — Anm. 15 bei Koch zu § 169 Tit. 2 Th. II. A.L.R. -

Nr. 42. Anwendbarkeit der Vorschrift des § 332 Tit. 9 Th. l des Allgem. Landrechts*) ans Gebäude, welche von einem Miteigenthümer auf dem gemeinschaftlichen Grund und Loden aufgeführt werden. Leschränkung dieser Vorschrift auf den bebauten Theil des betreffenden Grundstückes.

Ueber diese Punkte wird in einem Erkenntnisse des Appellations- gerichts zu Hamm vom 2. Juli 1868 Folgendes ausgeführt: Der Entscheidungsgrund des ersten Richters, welcher den Kläger mit der gegen seine Miteigenthümer dahin gerichteten Klage: die Verklagten zu verurtheilen, sein Alleineigenthum an dem in der Klage bezeichneten Grundstücke anzuerkennen und sich mit einer Entschädigung für ihre Betheiligung am Grund und Boden zu begnügen, um deshalb zurückgewiesen hat, weil er der Ansicht ist, daß die Vor- schrift des ß 332 I. 9 A. L. R. auf den Fall keine Anwendung finde, wenn ein Miteigenthümer auf gemeinschaftlichem Grunde und Boden ein Gebäude errichtet,**) kann allerdings nicht aufrecht erhalten werden.

*) „Hat der. Eigenthümer des Grundes und Bodens um den Bau gewußt, und nicht sogleich, als er davon Nachricht erhalten, der Fortsetzung desselben auf eine solche Art, daß es zur Wissenschaft deS Bauenden gelangt ist, wider- sprochen, so muß er mit einer bloßen Entschädigung für Grund und Boden sich begnügen." **) In den Gründen des ersten ErkenntnifleS war ausgeführt: Obenhin betrachtet, könnten die 88 327, 332 Tit. 9 Th. I A. L. R. auf den vorliegenden Fall zu paffen und den Anspruch deS Klägers zu recht- fertigen scheinen. Der Kläger hat aus einem Grunde und Boden gebaut, welcher zu 2/6 nicht ihm gehörte, also insoweit für ihn ein fremder war. Man könnte also schließen, daß, soweit er auf seinem eigenen Grunde und Boden gebaut hat, er als Grundeigenthümer, so weit er auf ftemdem 56*

884

Mit Recht hat das Ober-Tribunal in dem von den Verklagten in Bezug genommenen Erkenntnisse vom 9. Januar 1854 ausgesprochen: Die Vorschrift des angeführten § 332 ist auch auf Gebäude an- wendbar, welche von einem Miteigenthümer auf dem im Miteigen- thum befindlichen Grund und Boden aufgeführt werden. Hat also der andere Miteigenthümer um den Bau gewußt und nicht sogleich der Fortsetzung widersprochen, so kann er die Einziehung der Ge- bäude nicht verlangen. Striethorst, Archiv Bd. 11 S. 216 f. Vergl. auch das Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 12. De- cember 1859 (ebendas. Bd. 36 S. 80 f.). Auch Heydemann, Einleit, in das System des Preußischen Civil- rechts Bd. II S. 67 tritt dieser Ansicht bei, indem er sagt: Der 8 332 (I. 9 A. L. R.) ist anwendbar auf den Fall eines von einem Miteigenthümer auf dem gemeinschaftlichen Grund und Boden errichteten Gebäudes, nach dem argumento a potiori, daß, was schon von dem Bau auf fremdem Grund und Boden gilt, jedenfalls auch von dem Bau auf gemeinschaftlichem — also rück- sichtlich des Miteigenthümers gleichfalls ftemden — Boden gelten muß.

Grund und Boden gebaut hat, in Folge des unterbliebenen Widerspruchs des Grundeigenthümers auch Eigenlhümer des Gebäuves geworden sei. Allein dieser Schluß hält vor einer genaueren Betrachtung nicht Stich. Es ist zunächst zn bedenken, daß der Grund und Boden, aus welchem der Kläger gebaut hat, nicht reell, sondern nur ideell getheilt ist, daß also der Kläger an jedem einzelnen reellen Theile desselben als Miteigenthümer betheiligt ist, kein Theil des Grundes und Bodens daher sür ihn ein sremder genannt werden kann. Schon aus diesem Grunde erscheint die Vorschrift des 8 332 a. a. O. auf Bauten, die ein Miteigenthümer auf gemeinschaftlichem Grunde aufführt, nicht anwendbar. Es stehen einer solchen Anwendung aber auch die allgemeinen Grundsätze über gemeinschaftliches Eigenthum entgegen. Nach den ßß 55, 56 I. 17 A. L. R. kann kein Miteigenthümer wider den Willen der übrigen Theilnehmer aus Dispositionen über das gemeinschaftliche Eigen- thum Privatvortheile suchen; er muß vielmehr auf Verlangen das ganz oder zum Theil aus gemeinschaftlichem Vermögen Erworbene .in die Gemein- schaft bringen, und er wird nach 8 59 das. bei seinen Dispositionen über die gemeinschaftliche Sache nur als Geschäftsführer ohne Auftrag angesehen. Die Miteigenthümer eines Grundstücks haben deshalb, wen» ein Theilnehmer auf demselben ein Gebäude errichtet, sofern sie nichts gegen den Bau einzuwenden haben, keine Veranlassung demselben zu widersprechen, da sie voraussetzen müssen, daß der Bauende nicht bloß in seinem eigenen, sondern im gemein- schaftlichen Interesse handelt, und da sie die Abtretung des Gebäudes an die Gemeinschaft, gegen Ersatz der zweckmäßig verwendeten Baukosten, verlangen können. (Weiterhin werden die besonderen Umstände des vorliegenden Falles in Betracht gezogen, welche nach der Ansicht des ersten Richters gegen die Anwendbarkeit des 8 332 sprechen.)

Wirkung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für die Erfüllung eines eine Reihe von Forderungen und Gegenforderungen begründenden Vertrages

885

Gleichwohl konnte die Klage in der angebrachten Art nicht für znlässig erachtet werden, da sie dem § 332 nicht entspricht. In diesem Paragraphen ist unter dem „Grund und Boden," mit dessen Werthvergütung sich der Grundeigenthümer begnügen muß, wie der Zusammenhang mit den vorhergehenden Paragraphen klar ergibt, nur der Gebäudeplatz, also nur der bebaute Theil des Grund- stückes zu verstehen. Der Kläger verlangt aber Ueberlassung der ganzen noch übrig gebliebenen 64 Ruthen, die, wie die beigefügte Handzeichnung ergibt, nur zum kleinen Theile mit einem Hause und einem Stalle bebaut sind. Allerdings haben die Verklagten auf diesen Umstand einen beson- deren Einwand nicht gegründet. Allein sie haben die Anwendbarkeit des § 332 auf den vorliegenden Fall bestritten, und dies genügt, da es nun Sache des Richters ist, zu prüfen, ob nach den obwaltenden that- sächlichen Verhältnissen die Voraussetzung des § 332 vorhanden ist. Es mußte deshalb die Bestätigung des ersten Erkenntnisses mit der Maßgabe, daß die Klage in angebrachter Art abzuweisen sei, ausge- sprochen werden. 8. 2653.

Nr. 43. Wirkung einer selbstschuldnerischen Lürgschaft für die Erfüllung eines eine Neihe von Forderungen und Gegenforderungen begründenden Vertrages.

. ic Klägerin hat mit der Handlung M. und Comp, einen Ber- trac dahin geschloffen: daß die Letztere den Transport einer bestinmiten Quantität Eisenbahnschienen von Ruhrort nach Danzig unter gewissen Bedingungen mit der gleichzeitigen Verpflichtung, die Versicherung der Schienen während der Fluß- und Seereise und die etwa nöthig werden- den Abmachungen mit den Versicherern gegen einen nach dem Gewicht fest bestimmten Lohn und gegen eine Extraprovision bei Empfangnahme von Geldern übernomm"» hat. Diesem Vertrage ist der Verklagte als Bürge beigetreten, indem der § 10 in dieser Hinsicht bestimmt: „Als Bürgen für die Erfüllung der von ihnen übernommenen Verbindlichkeiten stellen die Herren M. und Comp, den Herrn N. N. (jetzigen Verklagten), welcher für dieselben durch Miwollziehung des gegenwärtigen Vertrages die solidarische Bürgschaft übernimmt, unter ausdrücklicher Verzichtleistung auf alle einem Bürgen zustehende Rechtswohlthaten." 'luf Grund dieses Vertrages hat die Klägerin eine einzelne, ihr

886

gegen die Handlung M. und Comp, erwachsene Forderung, in einem unstreitigen Kreditposten bestehend, gegen den Verklagten als Bürgen geltend gemacht, ist jedoch in erster Instanz mit ihrer Klage in ange- brachter Art abgewiesen worden, indem der erste Richter den erwähnten Vertrag als einen einheitlichen, durch welchen Handlungen gegen Hand- lungen versprochen seien, auffaßte und daher den Verklagten als Bürgen nur für das verhaftet hielt, was nach Auftechnung aller aus dem Ge- schäfte entstandenen Guthaben und Gegenguthaben sich als Saldo er- geben werde. Dieses Erkenntniß ist auf die Appellation der Klägerin durch das Urtheil des Appellationsgerichts zu Hamm vom 21. September 1866 aus folgenden Gründen bestätigt worden: Nach dem Inhalte der Bürgschaftsleistung kann es einem begrün- deten Zweifel nicht unterworfen werden, daß der Verklagte, eben weil er eine solidarische Verhaftung für die Erfüllung der von M. und Comp, versprochenen Leistungen übernommen hat, auch für alle Ver- bindlichkeiten dieser Firma, gleich wie diese selbst, von der Klägerin ver- antwortlich gemacht werden kann, wofern solche nur aus dem angezo- genen Vertrage entspringen. Die Entscheidung ist also davon abhängig, ob die eingeklagte Forderung gegen M. und Comp, selbst würde geltend gemacht werden können. Denn wie der Verklagte einerseits für die Verbindlichkeiten von M. und Comp, der Klägerin verhaftet ist, so ist derselbe andererseits befugt, dem eingeklagten Ansprüche alle Einwen- dungen und Gegenforderungen, welche dem Hauptschuldner zustehen, entgegenzustellen. § 310 A. L. R. I. 14. § 328 I. 16. Aus dem oben angeführten, nur theilweise zur Ausführung gekom- menen Vertrage sind Jedem von beiden Kontrahenten Forderungen gegen den andern erwachsen, von denen einige, mehrfacher Verhandlungen unerachtet, zwischen ihnen streitig geblieben sind. Nichts desto weniger haben sie in ihrer Eigenschaft als Kaufleute es nicht unterlassen, die streitigen und nicht streitigen Posten, eine Jede wie sie dieselbe auf- gefaßt, in ihren resp. Handlungsbüchern auf das Conto der Gegnerin einzutragen und sich die daraus gezogenen Kontokurrente gegenseitig mitzutheilen. Die zum Klagefundamente gemachte Post figurirt in jedem der beiderseitigen Kontokurrente unstreitig und gleichlautend zu Gunsten der Klägerin. Dennoch konnte ihr dieselbe nicht zugesprochen werden, eben weil sie als Glied der laufenden Rechnung des Kontokurrents auszufassen ist, dessen Abschluß durch den jedesmaligen Saldo gebildet wird. Wenn es auch nicht unbedingt und rechtsgrundsätzlich für unzulässig erklärt

887

werden soll, daß unter Kaufleuten, welche mit einander in laufender Rechnung stehen, die Berichtigung einzelner Posten aus diesem Konto- kurrent abgesondert gefordert werden kann, so kann doch im vorliegen- den Falle in Erwägung der besondern Umstände desselben die Klägerin nicht für berechtigt erachtet werden, den in Rede stehenden Posten ab- gesondert und ohne Rücksicht darauf, daß ihr nach ihrer eigenen Aus- stellung in ihrem von einem Rechnungsauszugs begleiteten, an M. und Comp, gerichteten Schreiben vom 3. Januar 1865 ein Saldo von nur 3547 Thlr. 19 Sgr. 6 Pf. gegen M. und Comp, zusteht, in gesche- hener Weise einzuklagen. Es hat nämlich unzweifelhaft in der Absicht der Klägerin gelegen, die jetzt geltend gemachte Forderung als einen ihr zu Gute kommenden Bestandtheil des laufenden Kontos aufzu- fassen und durch die Aufnahme in dies Konto die gegenüberstehenden M.schen Forderungen in Höhe ihres Betrages zu tilgen; dies geht nicht allein schon daraus hervor, daß sie in dem aus den eigenen Handlungs- büchern gezogenen Kontokurrent für M. und Comp, diese Post lediglich durch Gutschrift für sich selbst verrechnet hat, und niemals während einer längeren von ihr zum größeren Theilc anerkannten Correspondenz mit dem Ansinnen gegen M. und Comp, hervorgetreten ist, die jetzige Klageforderung vorweg zu berichtigen oder für dieselbe eine sonstige exceptionelle Stellung den anderen aus der Geschäftsverbindung zwischen Beiden herrührenden Forderungen gegenüber zu beanspruchen, sondern ist auch daraus zu schließen, daß sie (die Klägerin) bei den Ausstellun- gen, welche sie gegen das ihr überreichte M.sche Kontokurrent zu machen für gut gefunden, gegen eine derartige Behandlung dieser Post nur als Bestandtheil und negativen Factor der gesammten Rechnung keinen Ein- spruch erhoben hat. Hierzu kommt noch, daß die Klageforderung und die M.schen Gegenforderungen sämmtlich aus demselben Geschäft her- vorgegangen, also umsomehr geeignet sind, in laufender Rechnung gegen einander aufgerechnet zu werden. Die Thatsache aber, daß diese For- derungen sämmtlich aus dem Vertrage vom 25. März 1863 herrühren, kann dadurch in ihrer Wirkung nicht beeinträchtigt werden, daß die Klägerin den fr. Vertrag in zwei Theile zerlegen will, nämlich in einen Vertrag über Uebernahme des Transports und in einen Vertrag über Versicherung der Waare. Zwar ist nicht zu leugnen, daß begrifflich nicht nur eine solche, sondern sogar eine Zerlegung des Vertrages in noch mehrere einzelne Theile gedacht werden kann. Dennoch bleibt der ft. Vertrag immer ein einheitlicher und es würde nicht davon die Rede sein können, Gegenforderungen von M. und Comp., welche aus diesem Vertrage originiren, etwa als illiquide der Klageforderung gegenüber

Verpflichtung des Richters erster Instanz zur Fällung einer Nachtrags-Entscheidung über das Quantum der eingeklagten Forderung Von dem Herrn Kreisgerichts-Direktor Zippel in Bartenstein

888

nicht für compensationsfähig zu erachten. Die Natur des Vertrages als eines einheitlichen geht schon daraus hervor, daß er in der That nur Ein Geschäft, nämlich das Transportgeschäst zum Gegenstände hat, und nur nebenher in einzelnen besonderen Bestimmungen die naturallL und acci- dentalia dieses Hauptgeschäfts behandelt, zeigt sich aber noch deutlicher, wenn man in Betracht zieht, daß M. und Comp, die Gegenleistung für alle übernommenen Verbindlichkeiten, abgesehen von der Bestimmung im § 8 des Vertrages, in Einem ungetrennten Pauschquantum versprochen worden und daß bereits durch die Bestimmungen des Art. 387 in Ver- bindung mit dem Art. 367 Abs. 2 des A. D. H. G. B. die Zusam- mengehörigkeit der beiden vermeintlichen Theile des Vertrages darge- than wird. Diese Erwägungen mußten dazu führen, bei dem in angegebener Weise stattgefundenen Geschäftsverkehr in laufender Rechnung die Klä- gerin nicht für befugt zu erachten, einen einzelnen der ihr zustehenden Kreditposten herauszugreifen und von allen sonstigen Resultaten des mit der Handlung M. und Comp, geschlossenen Geschäfts absehend, abge- sondert gegen diese oder den Verklagten geltend zu machen. Hieraus rechtfertigt sich die Bestätigung des ersten Erkenntnisses. L. 275.

Nr. 44. Verpflichtung des Richters erster Instanz zur Fällung einer Nach- trags-Entscheidung über das Ouantum der eingeklagten Forderung. Bon dem Herrn Kreisgerichts'Direktor Zippel in Bartenstein.

Der Wirth K. in R. hatte die Stadtgemeinde I. auf Bezahlung von Steinen, die zu einem Chausseebau von seinem Lande genommen waren, verklagt, indem er, der A. Kab.-Order vom 11. Juni 1825 gemäß, früheren Verkauf von Steinen behauptete und den nachzuweisen- den Kaufpreis forderte. Das Erkenntniß des Kreisgerichts zu B. vom 17. Juli 1863 wies die Klage in angebrachter Art zurück. Der Grund des Anspruchs wurde anerkannt, jedoch die Liquidation des geforderten Betrages für unvoll- ständig erachtet, da Kläger zwar für den Reinerlös der verkauften Steine, nach Abzug der Gewinnungskosten, Beweismittel vorgeführt, aber die Faktoren der Berechnung, die Verkaufssumme und die Gewinnungs- kosten, nicht angegeben hatte.

889

In der Appellations-Instanz stellte Kläger die vermißte Berechnung auf. Das K. Ostpreuß. Tribunal erkannte jedoch unterm 18. De- zember 1863 bestätigend, indem es aus den Angaben des Klägers die gänzliche Grundlosigkeit des Anspruchs herleitete. Nachdem diese Ent- scheidung durch das Urtheil des K. Obertribunals vom 30. Mai 1864 vernichtet und die Sache „zur Beweisaufnahme über die Liquidation des Klägers und zur anderweiten Entscheidung in die zweite Instanz" zurückgewiesen war, erging nach umfangreicher Beweisaufnahme das Er- kenntniß des Appellationsrichters vom 29. Juni 1866 dahin: daß die Sache Behufs des Spruchs über das Quantum in die erste Instanz zurückzuweisen. Das Kreisgericht zu B. erhob neuen Beweis nach Maaßgabe der Anführungen in der ersten Instanz und erkannte sodann „in Ergänzung seines früheren Erkenntnisses" und für den Fall, „daß in einer höheren Instanz die Forderung in der angebrachten Art für richtig begründet und liquidirt erachtet würde," dem Kläger einen Erfüllungscid zu. Auch gegen diese Entscheidung appellirte Kläger; sie wurde jedoch, unter Ab- änderung des abweisenden Erkenntnisses vom 17. Juli 1863, vom Ap- pellationsrichter bestätigt. Durch die Purifikatoria vom 17. Juli 1868 ist sodann dem Kläger der Betrag von 340 Thlrn. (etwa die Hälfte seiner Forderung) zuerkannt.

Wir knüpfen an die obige Sachdarstellung die Fragen: 1. War die in dem Erkenntniß vom 29. Juni 1866 ausgesprochene Zurückweisung in die erste Instanz gerechtfertigt? 2. Welches Verfahren hatte der erste Richter auf dieselbe cinzu- schlagen ? Zu 1. Die erstere Frage ist unbedenklich zu verneinen. Gegründet wurde die Zurückweisung auf § 40 Tit. 13 Pr.-O. und auf die Er- wägung, daß der unvollständig ausgefallene Beweis Schritt vor Schritt der Ergänzung bedürfe und daß die Möglichkeit einer solchen wegfiele, wenn gleich in zweiter Instanz entschieden würde. Nach dem angeführten Gesetze soll, wenn sowohl der Grund als der Betrag der Forderung bestritten und über letzteren die Sache mit instruirt worden, auch im Falle der Verwerfung des Grundes über den Betrag für den Fall mit erkannt werden, daß der Grund des Anspruchs in den folgen- den Instanzen für richtig angenommen würde. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Der erste Richter hatte den Grund der Forderung anerkannt, jedoch für die Feststellung des Betrags die erforderlichen

890

Specialangaben, als Grundlage des Beweises vermißt und deshalb den Betrag gar nicht zur Erörterung ziehen können. In der Entscheidung des Obertribunals war diese Auffassung keineswegs reprobirt, im Ge- gentheil die derselben entsprechende Liquidation zweiter Instanz in bin- dender Weise (Deklar. vom 6. April 1839 Art. 11) für richtig erklärt. Es stand hiernach fest, daß die Klage richtig fundirt, der geforderte Betrag aber hinsichtlich des Preises der Steine erst in zweiter Instanz nach richtigen, die Beweisaufnahme und Entscheidung ermöglichenden Grundsätzen liquidirt war. Der Zweck der Rückweisung in die erste Instanz konnte hiernach nicht sein: eine praktisch nutzlose Nachtrags- sentenz über den Betrag nach der unvollständigen erstinstanzlichen Liqui- dation herbeizuführen; vielmehr ging die Absicht offenbar dahin: dem ersten Richter die Prüfung aller für das Quantum der Forderung ent- scheidenden Thatsachen und Beweise, auch der erst in zweiter Instanz vorgebrachten, aufzutragen. Dies widersprach aber sowohl dem Gesetz als der Entscheidung des höchsten Gerichtshofes, durch welche die Sache der Vorschrift des § 17 der V. vom 14. Dezember 1833 gemäß zur Beweisaufnahme und Entscheidung in die zweite Instanz zurückgewiesen war. — Das Argument, daß bei sofortiger Entscheidung durch den Appellationsrichter den Parteien eine Instanz entzogen wäre, ist ohne Gewicht. Die Zulassung neuer Thatsachen in zweiter Instanz involvirt die Bestimmung, daß über dieselben gleich in dieser Instanz erkannt werde. Stellen die nova ein neues Klagefundament dar, so ist dies zu einer besonderen Verhandlung in erster Instanz, d. h. zu einem neuen Prozesse, zu verweisen (Pr.-O. Tit. 14 § 19); andernfalls gebührt die Aburtheilung dem Appellationsrichter, dem nirgends die Befugniß gegeben ist, diese zur Erhaltung der Inslanzenmehrheit dem ersten Richter zu übertragen. Zu 2. Ohne Zweifel hatte der erste Richter der gemachten Auf- lage durch ein Erkenntniß sich zu entledigen. Daß das Urtheil vom 29. Juni 1866 unter den Parteien rechtSkräfttg geworden war, ist zwar nicht entscheidend. (Vergl. die Obertrib.-Erk. vom 19. Mai und 8. Dezember 1863 Bd. X S. 536 und 543.) Allein die in demselben enthaltene Anordnung der höheren Instanz verpflichtete zum Eintritt in die Thätigkeit des erkennenden Richters überhaupt. Das Wie der Ent- scheidung blieb dabei völlig frei. Vermöge dieser Freiheit war dem Richter formell unbenommen, die materielle Dezision als ihm nicht ge- bührend durch Urtheil abzulehnen, m. a. W. seine Inkompetenz auszu- sprechen. Allein abgesehen von dem unersprießlichen Kreislauf, der damit eröffnet wäre, konnte von Unzuständigkeit für eine Nachtrags-

Klarer Wortverstand und "klare Lage der Sache." : - Uebernahme einer Bürgschaft für eine Wechselschuld und Uebernahme einer Entschädigungs-Verbindlichkeit Von Herrn Rechts-Anwalt Sutro in Meschede

891

sentenz, bei der das frühere Urtheil völlig bestehen blieb, wohl nicht die Rede sein. War aber der Richter zum Erlaß dieser Sentenz berechtigt, so war er dazu vermöge der geschehenen Auflage auch verpflichtet. — Die Grenzen der Entscheidung sind hiermit gegeben. Sie hatte den Betrag der Forderung nach beiden Faktoren — Quantum und Preis der Steine, — jedoch nur für den Fall festzustellen, daß der Abwei- sungsgrund , die mangelhafte Substanziirung in guanto, in höherer In- stanz reprobirt würde, was formell noch möglich war. Das erst in II. Instanz, für die Preisberechnung, beigebrachte thatsächliche Material konnte aber dieser erstinstanzlichen Entscheidung nicht zur Grundlage dienen. Diese war vielmehr vorzubereiten durch Beweiserhebung nach Maaßgabe der Anführungen in der ersten Instanz, wobei allerdings die den Beweissätzen entsprechenden, von dem Appellationsrichter veran- laßten Erhebungen zu benutzen waren. Auf diese Weise wurde der geschehenen Auflage formell und mit Aufrechthaltung der Prozeßgesetze entsprochen. Schließlich fei erwähnt, daß die Uebereinstimmung der Entschei- dungen erster und zweiter Instanz über das Quantum der Forderung, so weit es hier interessirt, als zufällig zu betrachten ist.

Nr. 45. Klarer VSortverstand und „klare Lage der Sache." — Nebernahme einer Bürgschaft für eine tvechselschuld und Nebernahme einer Entschädigungs-Verbindlichkeit. Bon Herrn Rechts-Anwalt Sutro in Meschede. Johann Sch. hatte unter'm 3. November 1866 einen Wechsel über 12 Thlr., zahlbar drei Monate a dato, auf Elberfeld zu Gunsten des S. gezogen. S. indossirte denselben an St., dieser an den Kaufmann W. — Der Wechsel wurde bei Verfall nicht honorirt, vielmehr Mangels Zahlung protestirt. — W. löste ihn bei seiner rückläufigen Bewegung ein und klagte wider seinen unmittelbaren Vordermann St. im Wechsel- Prozesse. — St. wandte sich nun an W. mit der Bitte, die Klage gegen ihn zurückzunehmen, und den Aussteller des Wechsels einzuklagen. „Wenn von diesem nichts zu haben sei," wolle er — St. — „für Alles aufkommen." Hiermit war W. einverstanden; er nahm in Folge dessen die be- reits wider St. angestellte Wechselklage zurück und klagte wechselmäßig

892

gegen den Aussteller Joh. Sch. — Dieser wurde unpfandbar befunden, auch der Personalarrest half nichts. Nun ließ zwar W. seine Forde- rung auf die Immobilien des Ausstellers, Joh. Sch., cintragen, er wollte aber um dieser kleinen Forderung Willen die Subhastation Nicht extrahiren, griff vielmehr auf seinen Vordermann St. zurück, sich stützend auf die mit ihm getroffene Vereinbarung, wonach, falls von Sch. nichts zu haben sei, St. für Alles auflommen müsse. Nunmehr excipirte der Verklagte St.: „der Kläger müsse vorab die Subhastation veranlassen, erst, wenn er dabei ausfalle, stehe fest, daß von Sch. nichts zu haben sei, erst dann brauche er — Verklagter St. — Zahlung zu leisten." — Die Königl. Kreisgerichts-Commission I in Meschede wies unter'm 29. Januar 1868 aus diesem Grunde die Klage ab. Der gegen dieses Erkenntniß eingelegte Rekurs wurde, wie folgt, gerechtfertigt: „Der Verklagte habe sich dem Kläger gegenüber für die Wcchselschuld des Sch. verbürgt. Etwas Anderes, als eine Bürgschaft enthalte die in der Klage in Bezug genommene Erklärung des Verklagten, er wolle dem Kläger, wenn er von Sch. nichts erhalten könne,, für Alles auflommen, nicht. Nach § 296 Th. I. Tit. 14 A. L. R. könne aber Derjenige, welcher sich für eine Wechselschuld verbürgt habe, belangt wer- den, sobald die Wechselexekution gegen den Hauptschuldner fruchtlos vollstreckt sei oder wegen seiner Entfernung nicht voll- streckt werden könne. Fruchtlos sei die Exekution vollstreckt, wenn der Wechselschuldner zum Arrest gebracht oder kein ab- pfändbarer Gegenstand vorgefunden sei. Koch, Anm. 23 zu § 296 eit. *) Beides sei hier der Fall. Die Subhastation aber brauche der Kläger nicht nachzusuchen. — Auch nach § 285 a. a. O. genüge die fruchtlos vollstreckte Mobiliar-Exekution." - Diese Rekursbeschwerde wurde vom Königl. Appellationsgericht in Arnsberg durch Verfügung vom 7. April 1868 als unbegründet zurück- gewiesen. „Da der Verklagte für- die Wechselschuld des Sch. als Indossant des in Rede stehenden Wechsels verhaftet war,

*) cf. Bor Neman II, Civilrecht, Bd.3 S.284: „Die Wechselexekution ist nach 8 296 fruchtlos vollstreckt, sobald der Schuldner zum Personalarrest gebracht worden. Denn die Wirkung des Arrestes braucht der Gläubiger in keinem Falle, am Wenigsten also in diesem abzuwarten."

893

und deshalb die in der Klage behauptete Erklärung des Ver- klagten nicht als Uebernahme einer Bürgschaft aufgefaßt wer- den könne, der Verklagte vielmehr durch diese Erklärung nur die Entschädigungs-Verbindlichkeit dem Kläger gegenüber für den Fall übernommen habe, wenn der Kläger von dem Sch. nichts erhalten könne. In welchem Sinne nun aber dieses be- dingte Zahlungs-Versprechen des Verklagten aufzufassen sei, falle der richterlichen Beurtheilung anheim, und da die in dieser Beziehung in dem vorigen Urtheile aufgestellte Ansicht jeden- falls gegen den klaren Wortvcr st and nicht verstoße, so sei ein Angriff gegen dasselbe im Wege des Rekurses gesetzlich nicht zulässig." - Wir halten diesen Rekursbcscheid aus folgenden Gründen nicht für gerechtfertigt. Zunächst ist es gesetzlich nicht erforderlich, daß ein Erkenntniß, um im Wege des Rekurses mit Erfolg angegriffen werden zu können, gegen den klaren Wortverstand verstoße. — Nach § 6 des Gesetzes vom 20. März 1854 (G. S. S. 115) ist der Rekurs zulässig: 1) wenn gegen die klare Lage der Sache erkannt ist; 2) wenn das Urtheil einen Rechtsgrundsatz verletzt, er möge auf einer ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes beruhen, oder aus dem Sinne und Zusammenhänge der Gesetze her- vorgchen. Wir meinen, „gegen die klare Lage der Sache erkennen" und gegen den klaren Wort verstand verstoßen, sei nicht identisch. Un- seres Erachtens kann ein Urtheil füglich gegen die klare Lage der Sache gesprochen sein, ohne darum gegen den klaren Wortverstand zu verstoßen. Gerade der vorliegende Fall dürfte dieses dokumcntiren. Gegen die Buchstabeninterpretation nach englischer Art und Weise, gegen die Worte: „Wenn von Ioh. Sch. nichts zu haben sei," verstößt das erste Erkenntniß allerdings nicht, weil erst dann, wenn die Sub- hastation ausgebracht und die Kaufgelderbelegung stattgefunden, sich herausstellte, ob von Ioh. Sch. noch Etwas zu haben sei. Es kömmt aber nur darauf an, ob der Kläger in casu die Subhastation der Im- mobilien des Ioh. Sch. nach Lage der Sache nothwendig ausbringen mußte, ehe er auf St. zurückgriff; und diese Frage glauben wir ver- neinen zu müssen, weil das erste Erkenntniß gegen die klare Lage der Sache verstößt und den auf ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes be- ruhenden Rechtsgrundsatz verletzt:

894

Derjenige, welcher sich für eine Wechselschuld verbürgt hat, kann belangt werden, sobald die Wechselexekution gegen den Hauptschuldner fruchtlos vollstreckt ist. Setzen wir einmal den Fall, der Kläger W. habe seine Forderung auf die Immobilien seines Schuldners Ioh. Sch. nicht eintragen lassen, und er habe unter der Behauptung, dieser sei unpfandbar und in Per- sonalhaft gewesen, auf Grund des Versprechens des Verklagten St. — er komme für Alles auf, wenn von Ioh. Sch. nichts zu haben sei — die Klage gegen St. angestellt, und dieser habe dann eingeredet, es stehe ja noch gar nicht fest, daß von Ioh. Sch. nichts zu haben sei, weil dieser sein Vermögen noch nicht eidlich manifestirt habe; ehe und bevor dieses geschehen, könne nicht angenommen werden, daß von Ioh. Sch. nichts zu haben sei, dieses aber müsse der Kläger beweisen, und der erste Richter hätte dann aus diesem Grunde die Klage abgewiesen, — dann würde er ebenfalls nicht gegen den „klaren Wortverstand" verstoßen, wohl aber gegen die klare Lage der Sache erkannt und gegen den Rechtsgrundsatz des § 296 Th. I. Tit. 14. A. L. R. gefehlt haben. Die Zurückweisung des Rekurses ist aber auch aus dem ferneren Grunde erfolgt, „weil der Verklagte für die Wechselschuld des Sch. als Indossant verhaftet war und deshalb die in der Klage behauptete Erklärung des Verklagten nicht als Uebernahme einer Bürgschaft aufge- faßt werden könne, der Verklagte vielmehr durch diese Erklärung nur die Entschädigungs-Verbindlichkeit dem Kläger gegenüber für den Fall übernommen habe, wenn der Kläger von Sch. nichts erhalten könne." Diese Ausführung will uns aber nicht einleuchten. Richtig ist, daß der Verklagte St. den auf ihn durch Giro über- gegangenen Wechsel an den Kläger W. indossirt hatte. In Folge dessen haftete St. dem W. allerdings als Indossant des Wechsels aus seinem Indossamente als Selbstschuldner und solidarisch neben dem Aussteller und dem Remittenten, der den Wechsel auf St. indosssrt hatte. Nach der Natur und dem Wesen des Wechsels hastete St. aber nicht, wie es in dem Rekursbescheide heißt, für die Wechselschuld des Sch., sondern für seine eigene, für die von ihm selbst dadurch contrahirte Wechselschuld, daß er den Wechsel indossirt hatte. Art. 14 und 81 d. A. D. W. O. Nach der zwischen W. und St. getroffenen Vereinbarung sollte Letzterer ja eben nicht mehr aus seinem Indossamente haften. Gerade deshalb nahm W. die Wechselklage wider St. zurück. In Folge dessen verlor W. sein Wechselrecht gegen St. Dieses erlosch durch Verjährung.

Ist die Vorlegung des Wechsels und Protestes an den regreßpflichtigen Vormann Vorbedingung des Regresses, um die Wechselklage zur actio nata zu machen? Rechtsfall und Erörterung von Herrn Rechts-Anwalt Sutro in Meschede

895

Also zur Zeit, als die vorliegende Klage gegen St. angestellt wurde, haftete er unstreitbar nicht mehr als Indossant. Warum soll nun aber der Umstand, daß er einmal als Indossant verhaftet war, die Kraft und Bedeutung haben können, ihn zu hin- dern, anstatt als Indossant zu haften, eine Bürgschaft für die Wechsel- schuld des Ausstellers zu übernehmen? Es ist daher auch nicht ersichtlich, wie gerade deshalb, weil St. als Indossant verhaftet war, seine Erklärung nicht als Bürgschaft auf- gefaßt werden könne, sondern nur als Uebernahme einer Entschädigungs- Verbindlichkeit. Es mag dahin gestellt bleiben, ob der Indossant neben seiner Haft- barkeit aus dem Indossamente auch noch eine Bürgschaft für die Wech- selschuld übernehmen könne. So lag aber die Sache hier nicht. St. sollte eben als Indossant nicht mehr haften, und deshalb konnte er un- seres ErachlenS ganz unbedenklich die Bürgschaft für die Wechselschuld des Ausstellers übernehmen. Der im Rekursbescheide gemachte subtile Unterschied zwischen der Uebernahme einer Bürgschaft und der Uebernahme einer Entschädigungs- Verbindlichkeit für den Fall, daß der Kläger von Sch. nichts erhalten könne, ist uns völlig unerfindlich, übrigens auch durch Nichts geboten. Nach § 200 Th. I. Tit. 14 A. L. R. ist „ein Bürgschafts-Vertrag vorhanden, wenn die Sicherheit dadurch verschafft wird, daß ein Dritter gegen den Berechtigten zur Erfüllung der Obliegenheiten des Verpflich- teten, auf den Fall, wenn dieser denselben nicht nachlebcn würde, sich verbindet." Wir sehen keinen Grund, warum diese Legaldefinition von Bürg- schaft nicht auf den vorliegenden Fall passen sollte.

Nr. 46. Äst die Vorlegung des Wechsels und Protestes an den regreßpflichtigen Vormann Vorbedingung dev Negresses. um die Wechselklage zur actio nata zu machen? Rechtsfall und Erörterung von Herrn RechtS-Anwalt S u t r o in Meschede. Nach Art. 45 der Allgemeinen Deuffchen Wechselordnung ist der Inhaber eines Mangels Zahlung protestirten Wechsels verpflichtet, sei- nen unmittelbaren Vormann innerhalb zweier Tage nach dem Tage der Protesterhebung von der Nichtzahlung des Wechsels schriftlich

896

zu benachrichtigen, zu welchem Ende es genügt, wenn das Benachrich- tigungsschreiben innerhalb dieser Frist zur Post gegeben ist. Jeder be- nachrichtigte Vormann muß binnen derselben, vom Tage des empfan- genen Berichts' zu berechnenden, Frist seinen nächsten Vormann in gleicher Weise benachrichtigen. Weiter spricht der Artikel dann die Folgen der unterlassenm Be- nachrichtigung aus. Es fragt sich: Ist der Inhaber eines Mangels Zahlung protestirten Wechsels schuldig, den Wechsel allein oder auch mit dem Proteste, dem regreßpflichtigen Vormann, ehe und bevor er gegen ihn die Wechsel- Regreßklage anstellt, vorzulegen, um die Wechsel-Regreßklage zur actio nata zu machen? Diese Frage ist im nachstehend mitgetheiltcn Falle vom Königl. Appellations-Gerichte in Arnsberg bejahend entschieden worden. Franz S. hatte einen Wechsel über 45 Thlr. auf Elberfeld zu Gunsten von Joseph W. gezogen, welcher denselben an den Kaufmann Friedrich H. indossirte. Der Wechsel wurde Mangels Zahlung pro- testirt, und gelangte wieder in den Besitz des Kaufmanns Friedrich H. Dieser stellte sofort, mit Umgehung seines unmittelbaren Vormannes, die Wechselklage wider den Aussteller Franz S. auf die Wechselsumme, Zinsen, Protest-Provision- und Porto-Kosten an. Die Sache wurde im Bagatellverfahren verhandelt. Ans die Klage wurde das Mandat erlassen und der Verklagte „erhob Widerspruch." In dem Termine wendete der Verklagte nur ein, daß er „vor Erhebung der Klage zur Zahlung der Wechselforderung vom Kläger nicht ausgefordert sei, er- klärte sich dagegen zur Zahlung der Wechselschuld bereit." Die Königliche Kreisgerichts-Commission in Meschede verurtheilte nun hinsichtlich der Hauptsumme nebst Zinsen und Kosten nach dem Klageanträge, legte indeß die Prozeßkosten dem Kläger auf, „weil Ver- klagter die Klageforderung an sich anerkannt habe, dagegen einwende, vor Erhebung der Klage zur Zahlung nicht aufgesordert worden zu sein, dieses auch durch das Zugeständniß des Klägers feststehe, dem Kläger hiernach, da der Verklagte die Zahlung der Schuld nicht geweigert habe, kein Grund zur Klage gegeben sei, insbesondere auch aus Artikel 45 der Wechsel-Ordnung sich nicht das Recht des Wechselinhabers rechtfertigen lasse, den Aussteller des Wechsels ohne vorherige Zahlungs-Aufforderung klagend zu belangen, hiernach die Prozeßkosten dem Kläger zur Last fallen rc." In dem gegen dieses Erkenntniß erhobenen Rekurse wurde aus- geführt :

897

„Dem Wechselinhaber liege eine Verpflichtung, dm Aussteller des Wechsels vor Anstellung der Klage zur Zahlung aufzufordern, nicht ob. Der Aussteller müsse für die Deckung des von ihm gezogenen und in Zahlung gegebenen Wechsels sorgen. Thue er das nicht, dann wisse er, daß der Wechsel Mangels Zahlung zurückkomme. Nach Art. 45 eit. habe der Wechselinhaber nur die Notifikationspflicht, und diese nur gegen seinen unmittelbaren Vormann. Der Verklagte sei aber nicht unmittel- barer Vormann des Klägers. Es sei in der Wechselordnung nirgends vorgeschrieben, daß Bedingung der Wechselregreßklage sei, den Verpflich- teten vor Anstellung der Klage zur Zahlung aufzufordern. Hierzu sei der Wechselinhaber so wenig verpflichtet, wie zur Vor- . legung des Wechsels und Protestes. Es wurde dann ferner Bezug genommen auf die Ausführung von Borchardt, die Allgem. Deutsche Wechselordnung (IV. Auflg.) Zusatz 375 S. 208 und noch hervorgehoben, daß der Verklagte auch nicht nach Anstellung der Klage, sondern aktcnmäßig erst, nachdem die Exekution bereits verfügt war, Zahlung geleistet habe. — Endlich wurde geltend gemacht, daß der Verklagte durch seinen, ganz allgemein erhobenen Widerspruch die ganze Sache streitig gemacht habe. Erkannte er seine Verbindlichkeit, die eingeklagtc Summe zu bezahlen an, dann habe er nur Widerspruch wegen der Kosten erheben dürfen. Die durch seinen allgemeinen Widerspruch verursachten Gcrichtskosten und Mandatar- gebühren müßten unter allen Umständen den Verklagten treffen." Dieser Rekurs wurde zwar zur Beantwortung mitgetheilt, aber gleichwohl verworfen, und zwar aus folgenden Gründen: „Nach Artikel 39 der Allgem Deutschen Wechselordnung sei der Wechselschuldner nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels zu zahlen verpflichtet, diese Verpflichtung überdies auch nur dem gegenüber begründet, welcher sich nach Vorschrift des Art. 36 a. a. O. als den Eigenthümer des Wechsels legitimire. Hieraus folge von selbst für den Wechselinhaber die Nothwendigkeit, sich in jedem Falle bei dem Wechsel- schuldner zu melden und denselben unter Vorlegung des Wechsels zur Zahlung aufzufordern. Bevor dieses geschehen, sei der Schuldner ab- solut nicht in der Lage, seiner wechselrechtlichen Verbindlichkeit zu ge- nügen, da er nicht wissen könne, in wessen Händen sich bei dem Ein- tritt seiner Zahlungspflicht der Wechsel befinde; auch werde er allein dadurch in den Stand gesetzt, die Richtigkeit seiner Unterschrift und die Legitimation des Inhabers zu prüfen. Unterlasse es daher der Wechsel-Inhaber, in der angegebenen Weise .den Schuldner zur Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 57

898

Zahlung aufzufordern, so sei er selbst und nicht der Schuldner im Verzüge. Entsch. des Ober-Tribunals vom 18. Mai 1854. Striet- horst's Archiv Bd. 13 S. 109. Eine einfache Consequenz dieser Grundsätze sei es, daß die ohne vorherige — unter Vorlegung des Wechsels an den Schuldner bewirkte — Zahlungsaufforderung angestellte Wechselklage, als zu früh angestellt gelten müsse, und daß der in Anspruch genommene Wechselverklagte be- rechtigt erscheine, die Abweisung dieser Klage zur Zeit in Antrag zu bringen, mithin auch — bei Bagatellsachen — gegen die Klage über- haupt Widerspruch zu erheben. Im vorliegenden Falle habe nun zwar der Verklagte, an welchen unstreitig eine Aufforderung zur Zahlung des Wechsels gar nicht ergangen, einen Antrag auf Abweisung der Klage nicht gestellt, vielmehr nach erhobenem Widerspruch seine Zahlungsver- bindlichkeit ohne Weiteres anerkannt; dies ändere indeß an der Sache nichts, da, wie gesagt, der Widerspruch des Verklagten an sich gerecht- fertigt gewesen und die Kosten der hierdurch veranlaßten kontradictori« schen Entscheidung lediglich durch die Schuld des Klägers, welcher zu früh geklagt, veranlaßt worden seien." Es sei uns gestattet, an dieses Erkenntniß folgende Bemerkungen anzuknüpfen. Das Appellationsgericht stützt seine Entscheidung zunächst aus Art. 39 der Wechselordnung, wonach der Wechselschuldner nur gegen Aus- händigung des quittirten Wechsels zu zahlen verpflichtet ist. Der Art. 39 steht im Abschnitt VII. „Erfüllung der Wechselverbind- lichkeit," welcher wieder in zwei Unterabtheilungen zerfällt: 1) Zahlungstag (Artikel 30-35); 2) Zahlung (Artikel 36-40). Der Artikel 39 bezieht sich danach, wie auch der Art. 40 ergiebt, nur auf den Fall, wo die Zahlung bei Verfall des Wechsels gefordert wird, und nicht auf den Regreß Mangels Zahlung. Ist der Wechsel noch in Cours und tritt die Verfallzeit ein, dann muß der Wechselinhaber die Zahlung fordern, also den Wechsel dem Bezogenen, dem Acceptante«, oder bei einem trockenen Wechsel, dem Aussteller vorzeigen. Diese brauchen nach Art. 39 nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels Zahlung zu leisten. Auf diesen Fall paßt auch der ferner in dem vorher mitgetheilten Er- kenntnisse angezogene Art. 36 der Wechsel-Ordnung, wonach der In- haber eines indossirten Wechsels durch eine zusammenhängende, bis auf ihn hinuntergehende Reihe von Indossamenten als Eigenthümer des Wechsels legitimirt wird. Bei dem Regresse Mangels Zahlung, um den es sich im vorlie-

899

genden Falle handelte, kommt nicht der Art. 36, sondern der Art. 55 zur Anwendung, wonach jeder Indossant, der einen seiner Nachmänner befriedigt hat, sein eigenes und seiner Nachmänner Indossament ausstreichen kann. Er braucht dieses aber nicht zu thun, und es geschieht auch in der Praxis fast niemals. Das vom Appellationsgericht angezogene Er- kenntniß des Obertribunals vom 18. Mai 1854 findet sich citirt bei Borchardt a. a. O. zum Art. 40, wo im Zusatz 333 der Rechtssatz formulirt ist: „Der Acceptant und der Aussteller des trockenen nicht domizilirten Wechsels ist erst dann mit der Zahlung im Ver- züge, wenn der Wechselinhaber unter Vorlegung des Wech- * sels am Verfalltage sich bei ihm im Geschäftslokale oder in Ermangelung eines solchen in der Wohnung zur Zahlung gemeldet, und solche nicht erhalten hat." Zur Motivirung dieses Rechtssatzes führt Borchardt unter An- führung des Erkenntnisses vom 18. Mai 1824 aus-. „Der Art. 40 hebt die Präsentation des Wechsels als Wechsel- solennität, als Vorbedingung der Erhaltung des Wechselrechts gegen den Acceptanten und Aussteller des trockenen nicht domi- zilirten Wechsels auf, befreit aber nicht den Wechselinhaber von der schon aus Art. 36 und 39 folgenden Verpflichtung, sich an dem Verfalltage mit dem Wechsel bei dem Schuldner zu melden. Bei der Begebbarkeit des Wechsels kann der Schuldner nicht wissen, in wesien Händen sich das Accept oder der eigene Wechsel zur Verfallzeit befindet; er ist daher in seinem Rechte, wenn er die Meldung des Wechselinhabers abwartet und es ist ebenso der Wechselinhaber durch die Natur der Sache in die Nothwendigkeit ver- setzt, am Verfalltage, wenn er Zahlung haben will, mit dem Wechsel hervorzutreten. Der Wechselinhaber muß mit seiner Mel- dung beim Schuldner den Anfang machen, unterläßt er das, so ist er selbst, und nicht der Schuldner, im Verzüge. Ohne Einsicht des Wechsels weiß der Schuldner nicht, ob es sein Accept ist und ob der sich meldende Inhaber zum Empfange des Wechselbetrages legitimirt ist. Daher findet der gemeinrechtliche Satz: äies interpellat pro bomine (§ 67 Th. I. Tit. 16 A. L. R.) nicht in dieser Allgemein- heit auf Wechselverpflichtungen Anwendung." Alles dieses paßte aber nicht auf den vorliegenden Fall, wo es sich um die Regreßklage gegen den Aussteller eines gezogenen Wechsels handelte. Ja, nach Borchardt a. a. O. Zusatz 336 steht weder dem Acceptanten des gezogenen, noch dem Aussteller des trocke- nen, nicht domicilirten Wechsels um deshalb, weil ihnen der fällige Wechsel nicht präsentirt worden, der Einwand der zu früh angestellten Klage zu.

57*

Wechselfähigkeit einer Ehefrau

900

Es wird dieses unter Berufung auf ein Erkenntniß des König!. Obertribunals vom 17. April 1856, wie folgt, motivirt: „Das Klagerecht des Wechselinhabers erwächst mit dem Ab- laufe des im Wechsel bestimmten Zahlungstages. Die Unterlaffung der Präsentation am Verfalltage bei dem Acceptanten des gezogenen und dem Aussteller des trockenen nicht domicilirten Wechsels hat da- her nicht die Abweisung der Wechselklage zur Zeit, son- dern höchstens die Wirkungen der mors accipiendi zur Folge." In dem Falle, den wir oben mitgetheilt haben, handelte es sich um den Regreß Mangels Zahlung (Artikel 41—55 der Wechs.-Ordn.) und das Appellationsgericht hätte daher nicht den Art. 39, sondern den Art. 54 anziehen und consequent nicht nur aussprechen müssen, daß der Wechselinhaber vor Anstellung der Klage nicht nur den Wechsel, sondern auch den Protest dem Regreßpflichtigen vorlegen müsse. Denn will man dem Aussteller gestatten, vor Anstellung der Wechselklage seine Unterschrift zu prüfen, dann muß man ihm auch gestatten, die Rechts- gültigkeit des Protestes zu prüfen. Jndeß entscheidet unseres Erachtens auch der Art. 54 die vorliegende Frage gar nicht. Er bestimmt nur, daß der Regreßpflichtige nur gegen Auslieferung des Wechsels, des Protestes und einer quittirten Retourrechnung Zahlung zu leisten verbunden ist, sagt aber nicht, daß vor Anstellung der Regreßklage, um diese zur actio nata zu machen, dem Regreßpflichtigen Wechsel und Pro- test vorgelegt werden müssen. Die Regreßverbindlichkeit des Ausstellers tritt mit dem Momente des erhobenen Protestes ein, und „die Vorlegung des Wechsels und Protestes an den regreß- pflichtigen Vormann ist nicht Vorbedingung des Regresses, um die Wechselregreßklage zur actio nata zu machen." So Borchardt a. a. O., Zusatz 375 und das Erkenntniß des Ober- Tribunals vom 8. Oktober 1863 in Striet Horst's Archiv Bd. 52 S. 12, wo ausgeführt wird, daß die Vorlegung des Wechsels erst bei dem Akte der Zahlung in Betracht komme.

tlr. 47. tvechselfiihigtreit einer Ehefrau. Art. 1 D. W. O. §8 231, 230 Tit. 1 Th. II A. L. R.

A. John hat auf Heinke an eigene Ordre einen Wechsel gezogen, auf dessen Rückseite sich ein von A. John unterschriebenes Giro für

901

den Kläger Hartmann befindet. Dieser hat den Wechsel erst nach Ver- fall erworben und fordert von dem Acceptanten Zahlung der verschrie- benen Summe, indem er behauptete, Wechselaussteller und Girant sei der Restaurateur John. Die Verklagten wendeten ein, daß nicht der Ehemann John, son- dern dessen Ehefrau den Wechsel gezogen und girirt habe, da Ersterer Julius, die Frau aber Auguste mit Vornamen heiße, also die Unterschrift A. John von der Eheftau John herrühren müsse. Die Richtigkeit dieser Behauptung wurde in der zweiten Instanz festgestellt, und von dem Appellationsrichter auf Abweisung der Klage erkannt, weil das ohne Genehmigung des Mannes von der Eheftau John gegebene Giro nach §§ 231 und 320 Tit. 1 Th. II A. L. R. nichtig sei, also zur Legitimation des Klägers nicht dienen könne. Dieses Erkenntniß ist vom Königl. Obertribunal vom 19. Mai 1868 vernichtet und die Verurtheilung der Verklagten ausgesprochen worden aus folgenden Gründen. Die von einer Eheftau in Beziehung auf das eingebrachte Ver- mögen ohne Genehmigung des Ehemannes vorgenommenen Rechtshand- lungen find zwar nach § 320 1. c. ungültig. Mag man nun aber an- nehmen, die Ehefrau sei hinsichtlich dergleichen Verpflichtungen hand- lungsunfähig, oder es wirke das Recht des Ehemannes auf die aus diesem Rechtsgeschäft hervorgehenden Verbindlichkeiten zerstörend ein, so kann doch jedenfalls diese Ungültigkeit nur in so weit eintreten, als es sich um die Verbindlichkeiten der Eheftau aus ihrer Wechselerklä- rung handelt. In so fern die Eheftau aus einem solchen Rechtsgeschäft Rechte erwerben will und kann, ist dasselbe zu ihren Gunsten gültig, selbst wenn sie als handlungsunfähig angesehen wird — Entscheidungen Bd. 24 S. 260, insbesondere Bd. 43 S. 30. — Im vorliegenden Falle handelt es sich aber gerade um Rechte, welche die Eheftau erwor- ben und weiter übertragen hat. Aus der Ausstellung des Wechsels waren für die Eheftau John bis zur Uebertragung desselben keine Verbindlichkeiten entstanden, fie konnte vielmehr aus dem Accept nur Rechte erworben haben. Wenn sie diese verfolgt hätte, so würde ihr der jetzt erhobene Einwand nicht haben entgegengestcllt werden können, da das Wechselaccept des Heinke, aus welchem er haftete, nicht dadurch berührt wurde. Erst durch die Uebertragung des Wechsels auf den Kläger konnten für sie aus dem Indossament Verpflichtungen erwachsen, zu deren Gültigkeit allerdings die Genehmigung des Ehemannes hinzutreten mußte. Dies wirkte jedoch

Unstatthaftigkeit einer Einrede des Wechselschuldners, welche aus der Nichterfüllung des dem Wechsel zum Grunde liegenden Vertrages hergeleitet ist

902

nicht ein aus die Verpflichtung, die für den Verklagten aus seiner Accept- erklärung entstanden war, und deshalb kann nicht behauptet werden, daß die Rechte, welche die Ehefrau John in Beziehung auf diese erwor- ben hatte, dadurch aufgehoben worden wären. Da gegen den Wechsel selbst in formeller Hinsicht nichts einzu- wenden ist, so kann die Behauptung des Appellationsrichters, daß die Rechtshandlungen der Ehefrau John in Betreff der Wechselausstellung und dessen Girirung wegen mangelnder Genehmigung des Ehemannes ungültig seien, und Verklagte berechtigt, dem Kläger einen daraus her- geleiteten das Klagerecht zerstörenden Einwand entgegenzusetzen, nicht gerechtfertigt erscheinen. Indem er daher die gesetzlichen Vorschriften über die wegen des maritalischen Nießbrauchs zu Verpflichtungen der Ehefrau erforderliche Einwilligung des Ehemannes zu Gunsten der aus dem Accept verpflichteten Verklagten in Folge eines Einwandes der- selben anwenden will, macht er eine Anwendung auf einen Fall, für welchen dieselben nicht passen, er verletzt also dieselben; die danach er- gangene Entscheidung unterliegt daher der Vernichtung. R.

Nr. 48. Anstatthaftigkeit einer Einrede des Wechselschuldners, welche ans der Nichterfüllung des dem Wechsel ;nm Grunde liegenden Vertrages hergeleitct ist.

Einen Fall solcher Art behandelt folgendes Erkenntniß des Appella- tionsgerichts zu Hamm vom 19. Februar 1866: Der Verklagte hat unbestritten den der Klage zu Grunde liegenden Wechsel angenommen und dem Anspruch der Klägerin Einreden, welche aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen, nicht entgegengestellt. Gemäß Art. 23 der W.-O. ist er durch die Annahme wechselmäßig verpflichtet worden, die von ihm acceptirte Summe zur Verfallzeit zu zahlen. Die Parteien sind darüber einig, daß der Verklagte von der klägerischen Handlung zwei Waggons Kartoffeln, jeden Waggon zu 100 Centner für 32 Sgr. den Centner, gekauft hat, und daß der ein- geklagte Wechsel der klägerischen Handlung zur Deckung des Preises dieser Kartoffeln von der Verklagten acceptirt und gegeben worden ist. Ob und eventuell wie vollständig oder unvollständig die Klägerin ihre Verbindlichkeiten aus dem so mit dem Verklagten abgeschlossenen

903

Kaufgeschäft erfüllt hat, ist für die Begründung des klägerischen An- spruchs an sich völlig unerheblich. Denn da der Verllagte durch die Annahme des Wechsels wechselmäßig zur Zahlung verpflichtet worden ist, liegt der Klägerin nicht die Begründung und der Nachweis ob, daß der Verklagte ihr die verschriebene Summe aus dem, dem Wechselzuge zu Grunde liegenden materiellen Rechtsgeschäft schuldig geworden ist. Selbst wenn vorausgesetzt wird, daß der Verklagte begründet und nachgewiesen hätte, daß er der klägerischen Handlung wegen nicht oder wegen nicht gehörig erfolgter Erfüllung des Kaufgeschäfts nichts oder doch nicht den vollen Betrag der verschriebenen Summe schuldig ge- worden, würde hierdurch allein eine Einrede gegen den klägerischen Wechselanspruch nicht für gerechtfertigt erachtet werden können. Vielmehr würde der Verklagte, eben weil seine Wechselverpflichtung eine selbst- ständige, durch die Annahme des Wechsels begründete Verpflichtung ist, seine Ansprüche aus dem Kaufgeschäft, sei cs auf Erfüllung, sei es auf Schadenersatz, im Wechselprozeß nur im Wege der Compcnsationseinrede oder anderweit in einem besonderen Verfahren geltend machen können. Nur wenn die Gültigkeit oder die Geltendmachung der durch das Accept eingegangenen Verbindlichkeit von der Erfüllung des Kaufge- schäfts abhängig gemacht worden, oder der Verklagte nachzuweisen im Stande ist, daß die klägerische Handlung, indem dieselbe trotz nicht oder nicht gehörig geleisteter Erfüllung den Wcchselanspruch geltend mache, dolos verfahre, würde die Einrede des Verklagten nach dem Schlußsatz des Art. 82 der W.-O. zulässig sein. Mit Rücksicht hierauf könnte in Zweifel gestellt werden, ob die Einreden, welche der Verklagte daraus entnommen hat, daß ihm nur ein Theil der gekauften Kartoffeln und dieser Theil verspätet geliefert worden, für den vorliegenden Wechselprozeß überhaupt genügend be- gründet worden ist. Dieser Zweifel kann jedoch dahin gestellt bleiben. Denn aus der obigen Ausführung folgt unmittelbar, daß dem Ver- klagten jedenfalls der Beweis seiner Behauptung, daß ihm die eine Hälfte der gekauften Kartoffeln nicht und die andere Hälfte verspätet geliefert worden, obliegt. Die entgcgenstehcnde Ausführung des Ver- klagten scheint auf der Beweisregel, welche in der, auch für das dies- seitige Recht und für die diesseitige Rechtssprechung vielfach erörterten I. 25 8 4 Dig. de probationibus (22, 3) enthalten ist, zu beruhen. Ein Wechsel aber ist nicht als eine sogenannte eautio indiscreta anzusehen, sondern trägt durch die in Art. 4 Nr. 1 der W.-O. vorgeschriebene Bezeichnung als Wechsel seine selbstständige causa in sich. Da sowohl die Behauptung des Verklagten, daß ihm nur ein Theil

Der Vorschrift des § 221 des Allgem. Preuß. Berggesetzes vom 24. Juni 1865 wird durch die bloße Anmeldung der Klage innerhalb der festgesetzten Frist nicht genügt

904

der gekauften Kartoffeln geliefert worden, als die Behauptung, daß ihm die umgehende Lieferung versprochen worden, durch die Ableistung der dem Inhaber der klägerischen Handlung darüber zugeschobenen Eide widerlegt worden sind, sind die beiden Einreden, welche er aus der an- geblich zu wenig gelieferten Quantität und bezüglich aus der Verspätung der wirklich gelieferten Kartoffeln entnommen hat, von dem ersten Richter mit Recht zurückgewiesen. A. 254.

Nr. 49. Der Dorschrist -es § 22! -es Ällgem. Preuß. Serggefetzes vom 24. Juni 1863 wird durch die bloße Anmeldung der Llage innerhalb -er festgesetzten Frist nicht genügt.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 28. Mai 1868: Die Auslegung, welche der erste Richter der Bestimmung des § 221 des Berggesetzes vom 24. Juni 1865 gegeben hat, ist als die allein richtige zu bezeichnen. Dieselbe hat, und dies ist ein Moment, welches nach § 46 der Einleitung zum Allg. Landrecht in erster Linie steht, die klare Wortfassung für sich. Es ist in dem im § 221 vorausgesetzten Falle Demjenigen, welcher ein Vorzugsrecht zu haben behauptet, aus- drücklich zur Pflicht gemacht, „Letzteres innerhalb eines IahreS durch gerichtliche Klage gegen den Bergwerkseigenthümer zu verfolgen." Die ganz gleiche Wortfassung ist auch in den §§ 31 und 35 des gedachten Berggesetzes gewählt, welche zur gerichtlichen Geltendmachung der durch den Beschluß des Oberbergamtes abgewiesenen Einsprüche oder Ansprüche in Betreff einer Muthung, so wie der Ansprüche auf das in der öffent- lich bekannt gemachten Verleihungsurkunde bezeichnete Feld eine drei- monatliche Präclusivfrist festsetzen. Aber auch der Grund des Gesetzes steht jener Auslegung zur Seite. In den Motiven zu §§ 30—32 (Brassert, Zeitschrift für Bergrecht Bd. VI S. 115, 116) wird gesagt: „Die Betheiligten pflegen sich erfahrungsmäßig bei dem Aus- spruche der Bergbehörde zu beruhigen und nur in Ausnahmsfällen den Rechtsweg zu beschreiten. Wenn es mit Rücksicht hierauf keinem rechtlichen Bedenken unterliegen kann, für die gerichtliche Verfolgung der durch den Beschluß der Bergbehörde abgewiesenen An- und Ein- sprüche eine kürzere (dreimonatliche) Verjährungsfrist bei Verlust des Rechts festzusetzen, so liegt es andrerseits im dringenden Jnteresie

905

des Bergbaues, daß auf diese Weise die Muthungssachen bald zur Erledigung gebracht und nicht, wie seither häufig der Fall war, Jahre lang in der Schwebe erhalten werden." Ebenso in den Motiven zu § 221 (S. 214 a. a. O.): Die Erfahrung hat gelehrt, daß mitunter, namentlich aus älterer Zeit noch Ansprüche von Muthern auf verliehene Felder auf- tauchen, durch welche in gutem Glauben unternommene Bergbau- anlagen in ihrer Existenz bedroht werden. — Solchen, die Sicher- heit des Bergwerkseigenthums und das Vertrauen in bergbauliche Unternehmungen erschütternden Kollisionen soll durch den § 221 in der Weise vorgebeugt werden, daß andererseits wohl begründeten Ansprüchen dritter Muther der nöthige Rechtsschutz nicht entzogen wird. Um letzteren nachzusuchen reicht eine einjährige Frist nach Erlaß des Berggesetzes aus, nach Ablauf derselben genießt das be- reits bestehende Bergwerkseigenthum dieselben Garantien, welche das nach dem Bergwerksgesetze neu verliehene Bergwerkseigenthum durch das Verfahren der §§ 35, 36 erlangt." Diesem deutlich ausgesprochenen Zwecke der gedachten Präclufiv« bestimmungen würde aber geradezu entgegengewirkt, wenn der Vorschrift des Allg. Landrechts Th. 1 Tit. 9 § 551 gemäß die Verjährung durch bloße Klageanmeldung unterbrochen werden könnte und auf diese Weise dem Kläger die Möglichkeit gegeben wäre, die wirkliche Verfolgung seines Rechts durch Anstellung der Klage beliebig hinauszuschieben und sich eine neue Verjährungsfrist zu schaffen. Gegen die Anwendbarkeit der landrechtlichen Grundsätze über die Unterbrechung der Verjährung läßt sich aber auch noch folgender sehr erheblicher Umstand geltend machen. Das allgemeine Berggesetz vom 24. Juni 1865 ist für den ganzen Umfang der Preußischen Monarchie gegeben. Dasselbe geht daher weit über den Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts hinaus, indem es auch diejenigen Gebiete umfaßt, in denen gemeines Recht, beziehentlich französisches Recht gilt. Nun ist aber die oben gedachte Vorschrift des § 551 Tit. 9 Th. I A. L. R. dem Preußischen Recht ganz eigenthüm- lich. Das gemeine Recht, dem sich auch der Code civil angeschloffen hat, erfordert zur Unterbrechung der Klageverjährung (gleich wie zpr Unterbrechung der Ersitzung) nicht bloß die Anstellung der Klage, son- dern auch deren Behändigung an den Verklagten — ein Prinzip, das auch die Allg. Deutsche Wechsel-Ordnung Art. 80 angenommen hat. Neuere Gesetzgebungen haben den Mittelweg eingeschlagen, indepr sie die erlöschende Verjährung durch die Anbringung der Klage unterbrechen lassen. — Oesterr. bürgerl. Gesetzbuch § 1497. — Bürger!. Gesetzbuch

Für die Gebühren des Sachwalters, den der Repräsentant einer Gewerkschaft Behufs der Betreibung der die Gewerkschaft betreffenden Prozesse bestellt hat, ist der einzelne Gewerke auch nicht antheilsweise verhaftet

- 906

für das Königreich Sachsen § 163. — Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 416. „So sehr nun auch jene Abweichung des neueren Rechts von den römisch-rechtlichen Grundsätzen über den Eintritt der Verjährungsunter- brechung unsere Billigung verdient, so wenig erscheint es gerechtfertigt, daß der § 551 den Zeitpunkt dieser Unterbrechung schon in die An- meldung der Klage verlegt. Die Klageanmeldung ist ein ganz ent- behrlicher Act (§ 22 Tit. 4 der Pr.-Ordn.), ja sie ist kaum als eine Rechtshandlung anzusehen, da sie in einer einfachen Anzeige besteht, daß der Klageberechtigte sein Recht gerichtlich zu verfolgen beabsich- tigt, also nur ankündigt, was erst geschehen soll. Eine solche an sich nichts bedeutende Erklärung läßt sich nicht als erster Schritt zur Rechtsverfolgung auffassen. Die richterliche Thätigkeit wird damit noch gar nicht angerufen, sondern nur eine Parteithätigkeit, welche erst den Richter mit der Sache befassen kann, vorbereitet. Mit Recht haben daher die neueren Gesetzbücher erst der Anstellung (Erhebung) der Klage die Wirkung der Civilinterruption beilegt." (Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des Preußischen Rechts Bd. VII S. 471 f.) Diese Erwägung ist wohl dazu geeignet, die Annahme als eine berechtigte erscheinen zu lassen, daß das für den ganzen Umfang der Preußischen Monarchie erlassene allgemeine Berggesetz, das in so vielen Beziehungen den Fortschritt des Gesetzgebers erkennen läßt, auch in Betreff des hier fraglichen Punktes den Standpunkt des Landrechts ver- lassen und der richtigeren Ansicht sich angeschlossen hat. Aus diesen Gründen war mit dem ersten Richter der in der vor- liegenden Klage geltend gemachte Anspruch wegen Berabsäumung der im § 221 des Berggesetzes vorgeschriebenen Frist für erloschen zu erach- ten und sonach die Bestätigung des ersten Erkenntnisses auszusprechen. E. 541.

Nr. 50. Für die Gebühren des Lachwalters, den der Nepräfentant einer Gewerkschaft Schuss der Setreibung der die Gewerkschaft be- treffenden Prozesse bestellt hat, ist der einzelne Gewerke auch nicht antheilsweise verhaftet.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 30. April 1868: Es fragt sich zunächst, ob die hier vorliegende Schuld, die Ge- bührenforderung des Klägers, welcher die Zeche in mehreren Prozeß-

907

fachen vertreten hat, als eine Grubenschuld zu bezeichnen ist, d. h. als eine Schuld, welche das Bergwerk angeht (vergl. § 335 Tit. 16 Th. II A. L. R.), die daher nur die Gesammtheit der Gewerk- schaft — eine gleichsam mit juristischer Persönlichkeit bekleidete Genossen- schaft — berührt. Diese Frage muß bejaht werden. Denn nach der eigenen Behauptung des Klägers ist die Vollmacht von dem Repräsen- tanten oder Grubenvorstande der Gewerkschaft als solchem ausgestellt. Dies setzt aber nothwendig ein im Interesse des Bergwerks abgeschlosse- nes Geschäft voraus. Denn zur persönlichen Vertretung der einzelnen Gewerken bei Eingehung von Verträgen ist der Repräsentant als solcher gar nicht befugt. Dazu bedarf es einer Special-Vollmacht. Der Re- präsentant kann immer nur Grubenschnlden kontrahiren. Daß aber eine Grubenschuld vorliegt, dafür spricht auch der § 343 a. a. O. Nr. 7, da der Kläger, welcher die Zeche in den gegen sie angestrengten Ent- schädigungsprozessen vertreten hat, mit Recht denjenigen Gläubigern bei- gezählt werden darf, welche erweislich zur Erhaltung des Bcrgwcrks- eigenthums Arbeiten gethan haben. — Vergl. Brassert's Zeitschrift für Bergrecht Bd. I 90 und 91. — Wenn aber eine Grubenschuld aus einem von dem Vertreteter der Gewerkschaft mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrage vorliegt, so darf man die Frage nach der Haftpflicht der einzelnen Gewerken nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über Gesellschaften beurtheilen, wo- nach der einzelne Gesellschafter, der Gewerke, für die durch den Bevoll- mächtigten der Gesellschaft, den Repräsentanten der Gewerkschaft, kon- trahirten Verbindlichkeiten persönlich und solidarisch haftet, sondern es ist dieselbe aus der rechtlichen Natur der Gewerkschaft zu beantworten. Die bergrechtliche Gewerkschaft weicht aber von den gewöhnlichen So- cietäten darin ab, daß das Gewerkschaftsvermögen, das gesellschaftliche Grubeneigenthum, schon kraft des Gesetzes in bestimmte Antheile, in individuell verschiedene, wenn auch nicht reell getrennte Bergtheile zer- fällt. Dieser intellectuelle Antheil an dem Ganzen bildet das Sonder- eigenthum des einzelnen Gewerken, während das ganze Bergwerksver- mögen in dem Gesammteigenthume der einzelnen Gewerken besteht. Vergl. ß 264 Tit. 16 Th. II A. 8. R. Wird nun von dem Repräsentanten, welcher die Interessen der ganzen Gewerkschaft wahrnimmt, das Gesammteigenthum mit Schulden belastet, so wird dadurch die Gewerkschaft nur als solche, d. h. in ihrer Totalität verpflichtet, Nur das Gesammteigenthum vertritt der Reprä- sentant und das Sondereigenthum nur insoweit, als es in dem Ganzen aufgeht. Dem Berggläubiger steht also nicht der einzelne Gewerke,

Das Versprechen, Eisenbahnaktien "pro Ende December 1866 oder täglich" zu liefern, begründet kein Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 des Allg. Deutsch. Handelsgesetzbuchs

908

weder mit seinem Privatvermögen, noch mit seinem Sondereigenthum, sondern nur die ganze Gewerkschaft als Schuldnerin gegenüber. Er kann also nicht einmal einen ratirlichen Antheil der Forderung von den einzelnen Gewerken nach Maßgabe seiner ideellen Quote an dem Berg- werkseigenthum in Anspruch nehmen, geschweige denn den einzelnen Ge- werken als persönlich haftbar angreifen. Auf die eigenthümliche Organi- sation einer Gewerkschaft, welche wohl am meisten die Natur einer deutsch-rechtlichen Genossenschaft an sich trägt, und bei welcher für die Beurtheilung der Haftpflicht für Grubenschulden vorzugweise die gesetz- liche Verfassung der Gewerkschaft, insbesondere ihre Vertretung durch den gehörig gewählten Repräsentanten und dessen Stellung der Ge- sammtheit der Gewerken gegenüber ins Auge zu fassen ist, können also die Grundsätze von der römischen societas nicht übertragen werden. Vergl. Beseler, System des gemeinen deutschen Rechts Bd. IIIS. 201. Gruchot, Beiträge Bd. VI S. 239 s., IX S. 235 f. D. 501.

Nr. 51. Das Versprechen, EisenbahnaKtien „pro Ende December 1866 oder täglich" zu liefern, begründet kein Fixgeschäft im Linne des Art. 357 des Allg. Deutsch. Handelsgesetzbuchs.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 4. Juni 1867: Maßgebend für die Entscheidung war der Inhalt des Schlußscheins, wonach die Eisenbahnaktien „pro Ende December 1866 oder täg- lich" zu liefern waren. Diese Zeitbestimmung kann, wie auch vom ersten Richter geschehen, nur dahin aufgefaßt und interpretirt werden, daß dem Käufer das Recht zustehen solle, innerhalb des Zeit- raumes bis zum 31. December 1866 an jedem Tage Erfüllung zu verlangen, und daß, wenn er von diesem Rechte keinen Gebrauch mache, der Verkäufer seinerseits am 31. December 1866 die Abnahme der Aktien zu verlangen berechtigt sei. — Der Verklagte hat nun, das ist unbestritten, am 29. November 1866 die Lieferung der Aktien gefordert. Nachdem er diese Erklärung einmal abgegeben, ist die ihm bis Ende December frei gewesene Frist unerheblich, vielmehr war nunmehr der klagenden Firma das Recht erworben, auch ihrerseits aus sofortige Er- füllung zu bestehen. Es fragt sich also nur, ob das unbestritten am

909

30. November 1866 erfolgte Anbieten der gekauften Mien noch recht- zeitig geschehen sei — und diese Frage war zu bejahen. Der Artikel 357 des H. G. B. kann auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden, weil ein Lieferungsgeschäft im Sinne des gedachten Artikels, ein s. g. Fixgeschäft nicht vorliegt. Die Voraussetzungen eines solchen sind nach Art. 357 nur dann vorhanden, wenn bedungen ist, „daß die Waare genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimm- ten Frist geliefert werden soll." In diesem Falle, wenn also die Kon- trahenten durch die genaue Bestimmung der Lieferzeit gewissermaßen schon im Voraus erklärt haben, daß eine pünktliche Lieferung für sie das wesentlichste Interesse habe und daß eine nachträgliche Erfüllung höchst wahrscheinlich werde zurückgewiesen werden, — soll der Verzug des einen Kontrahenten den anderen zum sofortigen Rücktritt vom Ver- trage berechtigen. — Nun mag dem Verklagten zugegeben werden, daß Lieferungsgeschäftc in Bezug auf Eisenbahnaktien, welche dem Course unterliegen, in der Regel Fixgeschäfte sein werden, weil die Zeit der Lieferung für die Kontrahenten selbstverständlich von großer Bedeutung ist, weil also in der Regel die Lieferzeit schon im Vertrage genau und fest bestimmt sein wird. Damit steht jedoch kcineswcgcs im Wider- spruche, daß wenn die Kontrahenten im einzelnen Falle eine solche Be- stimmung nicht getroffen haben, das Geschäft auch die Natur eines Fixgeschäfts verliert. Der Art. 357 des H. G. B. unterscheidet nun, wie bemerkt, zwischen einer festbestimmten Zeit und einer festbestimmten Frist. Daß die Worte des Schlußscheins: „pro Ende December oder täglich," ihrem klaren Inhalte nach keine festbestimmte Lieferzeit ent- halten, bedarf keiner besonderen Ausführung. Aber auch die Frist, binnen welcher die Aktien zu liefern, ist nicht genau und fest bestimmt. Eben weil der Schlußschein den Zusatz enthält: „oder täglich," fehlt es an einem Stichtage für die Lieferung. Dem Verllagten waren innerhalb des Jahres 1866 unendlich viele Lieferungstermine zur Wahl freigelassen. Die für die Lieferung bestimmte Frist konnte die Dauer von einem Tage, sie konnte auch die Dauer von über 11 Monaten haben, je nachdem Verklagter wollte. Der Tag der Erfüllung konnte erst durch eine nachherige Erklärung des Verllagten, an welchem Tage er die Aktien fordere, zum Vorschein kommen. Mithin ist die Aus- führung des Verklagten: es sei bedungen, daß die Aktien genau zu einer fest bestimmten Frist geliefert werden sollten, nicht gerechffertigt. Wenn aber die Voraussetzungen des Art. 357 des H. G. B. nicht vor- liegen, so mußte Verklagter beim Verzüge des Verkäufers noch eine den Umständen angemessene Frist zur Nachholung des Versäumten gewähren

Voraussetzung der Verpflichtung des Prinzipals durch Handlungsbevollmächtigte

910

(Art. 356 des H. G. 33.), er durfte nicht sofort vom Vertrage zu- rücktreten. Hiermit rechtfertigt sich die vom ersten Richter ausgesprochene Ver- urtheilung des Verklagten zur Erfüllung des vorliegenden Bcu B. 18!)S'.

Nr. 52, Voraussetzung der Verpflichtung des Prinzipals durch Handlungsbevollmächtigte.

Erkenntniß des Appellationsgericht zu Hamm vom 3. April 1868: Nur intra lines mandati vertritt der Handlungsbevollmächtigte seinen Prinzipal, d. h. durch ein gemäß der Vollmacht abgeschlossenes Rechtsgeschäft (Art. 52 Handelsgesetzbuchs) oder soweit seine Voll- macht sich erstreckt, Art. 47 al. 3 ibid. Die gesetzliche Definition des ersteren ist, weil alle verschiedenen Brauchen einer Bevollmächtigung oder alle Möglichkeiten des Geschäfts- betriebs vom Gesetzgeber nicht generell befaßt werden können, eine ziem- lich allgemein gehaltene, nur in dem Punkt fixirte, daß zwischen Auf- traggeber und Beauftragten ein Dienstverhältniß vorliegen muß (Busch, Handelsrechtliches Archiv I. 416 IV. 385. Gruchot, Beiträge IX. 557. Präs, vom 25. Januar 1866, Striethorst 60 S. 343), worauf sich jenes Dienstgebiet erstreckte, muß daher einerseits bewiesen werden, da- mit nicht der Handlungsbevollmächtigte zu einem zum Geschäftsabschluß durchaus nicht ermächtigten Handlungsgehülfen herabsinkt (Art. 57, 58 1. e.), und ist andererseits auf Grund der speziellen Vollmachtsauslegung immer noch besondere Frage des Einzelfalls. Steht erst fest, daß Je- mand zum Handlungsbevollmächtigten bestellt ist, so erstreckt sich seine Vollmacht präsumtiv aus Alles, was ein derartiges Verhältniß ge- wöhnlich mit sich bringt (Art. 47 a. a. O.), bei dessen Verwen- dung als Handlungsreisender insbesondere auf Kaufpreiseinziehung und Ereditgebung für die von ihm abgeschlossenen Geschäfte (Art. 49), jm offenen Geschäft aus Verkäufe und Empfangnahme gewöhn- licher Art (Art. 50). Ist sonach ein genereller Auftrag constatirt, so hat der eine Einschränkung Behauptende nicht bloß deren Existenz, son- dern den Umständen nach eventuell auch weiter zu beweisen, daß diese, als besondere Instruction neben der gesetzlichen Vollmacht herlaufend,

911

dem Dritten bekannt gewesen sei (Busch 1. c. m. 79 §§ 93, 97, 98, 168, 169 Tit. 13 Thl. I. A.L.R.). Dem Verkehrsinteresse, daß vornämlich im Handel Treue und Glauben walten sollen, correspondirt also einerseits die Obliegenheit des Geschäftsinhabers, jeden Zweifel über Existenz und Umfang der Voll- macht abzuschneiden, andererseits die Pflicht des Dritten, sich nach Be- stand und Bedeutung der Vollmacht seines Contrahenten mit der nöthi- gen Aufmerksamkeit zu erkundigen (Endemann Handelsrecht § 29). Wer nie eine Vollmacht gehabt hat oder ein entlassener Commis kann, indem er sich für einen Handlungsbevollmächtigten ausgiebt, nach allge- meinen unzweifelhaften Rechtsgrundsätzen ein fremdes oder sein früheres Haus entschieden nicht verpflichten (Busch I. 64), vielmehr wird man in einem solchen Falle den Dritten, der sich mit jenem eingelassen hat, ohne sich eine schriftliche Vollmacht vorzeigen zu lassen oder über die Existenz einer mündlichen Vollmacht sich zu vergewissern, mit vollem Grund auf den Art. 55 Handelsgesetzbuchs verweisen, wonach ihm nur persönlich sein Contrahent, nicht das Haus, nach Handelsrecht haftet. Mangel jeder Vollmacht und Ueberschreitung der Vollmacht siud aber nur quantitativ verschieden, und qualitativ durchaus gleich, insoweit näm- lich Handeln ohne Bertrctungsbefugniß vorlicgt (Endemann l. c. § 31).. Vorliegend steht nun durch den verklagterseitö in vereinbarter Norm ab- geleistctcn, jeden Gegenbeweis ausschließenden (§ 20 Nro. 8 Tit. 13 Thl. I A. G. O.) SchicdSeid fest, daß zwischen den Verklagten und dem bei dem Kläger erschienenen, von ihnen als Lehrling bezeichneten jungen Mann gar kein Vollmachtsverhältniß bestanden hat, daß folgeweise Kläger unvorsichtig sich mit einer Person eingelassen hat, die weder schriftlich als Mandatar legitimirt, noch ihm sonst irgendwie zuverlässig als Handlungsbevollmächtigter der Verklagten bezeichnet war. Ebenso wenig hat eine Genehmigung Seitens der letzteren stattgcfunden, im Gegentheil sic haben besage Schreibens vom 25. August 1866 dem Kläger ausdrücklich erklärt, daß sic ihm die aufgegebcncn Waaren nur gegen Baarzahlung verabfolgen würden, damit ein.: neue Offerte stellend, welche Kläger nicht acccptirt hat. Es fehlt somit zwischen Parteien an derjenigen Willenseinigung, welche Grundbedingung eines bindenden Vertrages ist (§ 1. Tit. 5 Thl. I. A.L.Rts .

ö. 1915.

Zur Auslegung des Art. 271 Nr. 1 des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches

— 912 — Nr. 53. Zur Auslegung -es Art. 271 Nr. 1 des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches. *) Ueber die Auslegung der gedachten Vorschrift wird in einem Erkennt- nisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. Februar 1866 gesagt Der erste Richter stellt zwar thatsächlich fest, daß der Kläger die drei betreffenden Schweine gekauft habe, um dieselben nach vorheriger Bearbeitung oder Verarbeitung weiter zu veräußern. Dennoch erachtet er aber das zwischen den Partheien abgeschlossene Geschäft nicht für ein Handelsgeschäft. Unter Hinweis auf die, in dem dritten Absatz des Art. 273 des Hand.-G.-B. in Betreff der von Handwerkern vorge- nommenen Weitervcräußerungcn enthaltene Bestimmung gelangt er durch eine näher motivirte Auslegung dazu, dem Schlußsatz der Nr. 1 des Art. 271 ebenda die Einschränkung hinzuzufügen: „sofern die Bearbei- tung oder Verarbeitung nicht von einem Handwerker in Ausübung seines Gewerbebetriebes erfolgen soll." Indem er endlich die thatsächlichen Voraussetzungen dieser Einschränkung als vorhanden annimmt, erachtet er das Handelsgesetzbuch auf den vorliegenden Fall nicht für anwendbar. Diese Ansicht ist irrig. In dem Art. 271 des H.-G.-B. werden die dort angegebenen Geschäfte ohne irgend eine Einschränkung, insbesondere also auch ohne eine aus der Qualität der Personen der Contrahenten oder aus dem Er- forderniß eines gewerbmäßigen Betriebes entnommene Einschränkung als Handelsgeschäfte bezeichnet. Es sind die in der Doctrin als objektive oder absolute Handelsgeschäfte bezeichneten Geschäfte. Für die Beurtheilung, ob ein Geschäft ein Handelsgeschäft im Sinn des Art. 271 eit. ist, ist lediglich maßgebend, ob bei dem Geschäft selbst die dort angegebenen Voraus- setzungen vorhanden sind. Die Qualität der Personen der Contrahenten als Kaufleute, als sonstige Gewerbtreibende u. s. w. bleibt ebenso außer je- dem Betracht, als die Beziehung des Geschäfts au feinen Gewerbe- betrieb. Nur bei den sogenannten subjektiven oder relativen Handelsge- schäften, in Nro. 1 des Art. 272 und im 3ten Absatz des Art. 273 sind Ausnahmen, welche die Handwerker und den Handelsbetrieb be-

*) „Handelsgeschäfte find: 1. der Kauf oder die anderweite Anschaffung von Waaren oder anderen beweglichen Sachen.. ., um dieselben weiter zu ver- äußern; es macht keinen Unterschied, ob die Waaren oder anderen beweg- lichen Sachen in Natur oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung weiter veräußert werden sollen."

Darlehns- oder Verwahrungsvertrag? Nichthaftbarkeit der als Mitglieder des Verwaltungsrathes eines Aktienvereines mit einem Dritten kontrahirenden Personen

913

treffen, enthalten. Die im Art. 271 bezeichneten Geschäfte aber sind Handelsgeschäfte, selbst wenn sie von Partikuliers, von Beamten, von Offizieren u. s. w. unter sich abgeschlossen werden. Es ist nicht abzu- sehen, welcher äußere oder innere Grund dazu führen könnte, dieselben nicht als Handelsgeschäfte anzusehen, wenn in dem hier vorliegenden Fall der Nr. 1 eit. der Käufer bezüglich der Anschaffende ein Hand- werker ist. Nach der thätsächlichen Fesfftellung des ersten Richters hat der Kläger die betreffenden drei Schweine von dem Verklagten gekauft, um dieselben nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung weiter zu ver- äußern. Diese Feststellung ist nach der Sachlage völlig gerechtfertigt und der Kläger hat auch nicht versucht, dieselbe anzugrcifcn. Das zwischen den Partheien abgeschlossene Geschäft ist in Folge dessen gemäß Nr. 1. Art. 271 eit. ein Handelsgeschäft, und es ist also gemäß Art. 317 ebenda die Gültigkeit desselben durch schriftliche Ab- fassung nicht bedingt. B. 1685.

Nr. 54. Darlehns- oder Drrwahrungsvertrag? Dichthaftbarkeit der als Mitglieder des Verwaltangsrathes eines Äktienvereines mit einem Dritten kontrahirenden Personen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 6. März 1866: Das Fundament des geltend gemachten Anspruchs bildet der vom Klä- ger behauptete Verwahrungsvcrtrag. Nach Inhalt der Klage hat der Broicher Bergwerks - Aktienverein in der Generalversammlung vom 19. März 1858 beschlossen, Behufs Schuldentilgung und zur Bestrei- tung der Kosten der neuen Anlagen ein Anlehen von 230,000 Thlrn. zu rcquirircn. Behufs Ausführung dieses Beschlusses erließ der Ver- waltungsrath unterm 19. Juli dess. I. eine Einladung an die Aktionaire, zu welchen Kläger gehörte, sich an dem Darlehen unter den näher an- gegebenen Bedingungen zu betheiligen. Kläger ging auf diese Offerte ein, zeichnete 1500 Thlr. und sandte dem Verein am 1. October 1858 die Summe von 1000 Thlrn. baar ein. Das Unternehmen kam indeß nicht zu Stande. Kläger behauptet nun, daß es sich von selbst verstanden habe, daß bis zum vollständigen Abschlüsse der Negociation des zu Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 58

914

beschaffenden Anlehens die 1000 Thlr., welche die Verklagten durch die Verwaltungsrathsmitglieder C. und D. empfangen hätten, als sein, des Klägers, Eigenthum hätten aufbewahrt werden müssen, wie sie denn auch von den Verklagten zufolge Schreibens vom 5. October 1858, wo- nach Kläger für die 1000 Thlr. auf Depositen-Conto erkannt wor- den, bei der Empfangnahme als Depositum behandelt worden seien. Den solchergestalt zu Stande gekommenen Verwahrungsvertrag hätten die Verklagten dadurch verletzt, daß sie eigenmächtig über das Depositum verfügt, es sogar veruntreut, indem sie die 1000 Thlr. ohne Autorisation des Vereins willkürlich verausgabt hätten. Kläger fordert daher von den Verklagten als Depositaren mit der directa depos. actio Restitution des ihnen anvertrauten Geldes resp. Vergütung des In- teresse, wobei auf die von den Pflichten eines Verwahrers handelnden 88 80, 89, 72, 85, 87 I. 14 A. L. R. Bezug genommen wird. Die ganze Ausführung und Deduction des Klägers, welche auf der Voraussetzung beruht, daß zwischen ihm und den Verklagten ein Verwah- rungsvertrag also (8 9 a. a. O.) derjenige Realcontract zu Stande gekommen sei, durch welchen der eine Kontrahent dem andern eine be- wegliche Sache unter der Verpflichtung, sie aufzubehalten (aufzubewah- ren) und in specie künftig zurückzuerstatten, übergibt, muß jedoch als verfehlt bezeichnet werden. In Folge der Aufforderung, sich an dem Darlehen der 230,000 Thlr. zu betheiligen, versprach der Kläger zu diesem Behuse dem Verein 1500 Thlr. — was der Verwaltungsrath am 7. August 1858 noch ausdrücklich acceptirte — und sandte am 1. October 1858 1000 Thlr. als Theil der Valuta des versprochenen Darlehns baar ein, worüber Namens des Vereins (nicht Namens des Verwaltungsraths) durch C. und D. mit dem Beifügen quittirt wurde, daß Kläger dafür auf „Depositen-Conto" erkannt sei. Mag diese für den Verein abgegebene Erklärung nun auch mit dem Kläger dahin auf- zufassen sein, daß der Verein die Annahme des Geldes als Darlehen — wodurch das Geld in das Eigenthum des Vereins überging — vorläufig abgelehnt und dagegen dem Kläger die acceptirte Offerte, es als Depo- situm, als Geld des Klägers bis zur vollständigen Unterbringung der 230,000 Thlr. aufzubewahren, gemacht habe, — das Eigenthum der Geldstücke mithin dem Kläger verblieben sei — so haben doch immerhin die handelnden Verwaltungsraths-Mitglieder C. und D. nur als Organ des Vereins, der juristischen Person, über die vorläufige Aufbewahrung des Geldes mit dem Kläger kontrahirt und keineswegs persönlich die Verpflichtungen eines Depositars dem Kläger gegenüber übernommen. Der Realvertrag, sei es nun, daß ein mutuum oder ein depositum

Feststellung einer Forderung zum Zwecke der Berichtigung aus der von einem Dritten für den Schuldner geleisteten hypothekarischen Caution

915

vorliege, ist immer nur zwischen dem Kläger und dem Broicher Berg- werks-Aktienverein, mit welchem der Erstere kontrahiren wollte, durch die Uebersendung des Geldes zu Stande gekommen. Aus einem Depo- sital-Vertrage, wenn ein solcher geschlossen ist, kann daher Kläger nur seinen Gegenkontrahenten, den Verein als solchen, auf Erfüllung, d. h. Restitution in Anspruch nehmen und hat auch gegen diesen in der That seine Rechte im Konkurse geltend gemacht, wogegen durch das Schreiben vom 5. October 1858 beziehungsweise die Annahme des Geldes zwischen dem Kläger und den verklagten Mitgliedern des Verwaltungsraths als Einzelnen das Rechtsverhältniß des Deposital-Kontrakts oder überhaupt ein anderes Bertragsverhältniß um so weniger geschaffen wurde, als die Verbindlichkeit des Depositars re eontraditur, also mit der Empfang- nahme der deponirten Sachen in die Gewahrsam des Depositars be- ginnt und nach der Behauptung des Klägers selbst die jetzigen Ver- klagten die eingesandten 1000 Thlr. niemals angenommen oder deren Gewahrsam erlangt haben. Möchte cs selbst thatsächlich richtig sein, daß die Verklagten das depositum angegriffen oder die Verwendung des Geldes zum Zwecke des Vereins angeordnet hätten, so würden sic vielleicht nach Tit. 6 Th. I A. L. R. sich dem Kläger verantwortlich gemacht haben, aber nicht — wie geschehen — ex eontrsetu, aus dem Verwahrungsvertrage belangt werden können, da die Kontraktsklage nicht gegen den Dritten, sondern einzig und allein gegen denjenigen, der in dem fraglichen Rechtsverhältnisse als Kontrahent steht, oder dessen Successoren vom Deponenten angestellt werden kann. D. 440.

Nr. 55. Feststellung einer Forderung ;nm Zwecke der Lerichtigung ans der von einem Dritten für den Schuldner geleisteten hypothekarischen Laution.

In einem Erkenntnisse des Appcllationsgerichts zu Hamm vom 28. September 1866 wird hierüber ausgeführt: Der Erblasser der Verklagten hat den Klägern für den der Hand- lung Spennemann und Berger bewilligten Credit und für Alles, was diese Handlung den Klägern aus dem geschäftlichen Verkehr mit dersel- ben an Kapital, Zinsen, Kosten und Provision oder sonst immerhin schuldig geworden oder fernerhin werde schuldig werden, hypothekarische 58*

916

Caution mit seinen, gegenwärtig auf die Verklagten vererbten Berg- werksantheilen geleistet. Es handelt sich jetzt um Feststellung der For- derungen, deren Berichtigung die Kläger aus der ihnen bestellten Cau- tion verlangen. — Der erste Richter hält die Forderung von 49,799 Thlr. den Verklagten gegenüber dadurch für vollständig erwiesen, daß die Verwalter des über das Vermögen der Firma Spennemann und Berger und der Inhaber dieser Firma eröffneten Konkurse die Forderung in der angegebenen Höhe nach dem Zugeständniß der Verklagten anerkannt haben. Durch dies Anerkenntniß soll nämlich Namens und durch die Vertreter der Schuldner die Forderung gemäß §§ 172 und 173 der Konkurs-Ordnung festgestcllt, und für die Schuldverbindlichkeit ein vollständiger Beweis geliefert sein, ein Beweis, welchem gegenüber den Verklagten nur überlassen gewesen sei, das Anerkenntniß als auf Jrr- thum beruhend anzufechten, oder aus sonstigen Gründen und Thatsachen die Schuldverbindlichkeit als nicht zu Recht bestehend nachzuwcisen. Ueberdies sollen die Verklagten nach der Ansicht des ersten Richters, weil sie die mit der Caution belasteten Bergantheile als Erben ihres Vaters durch Auseinandersetzung mit der Wittwe Berger erworben haben, verpflichtet sein, die von dem Vertreter ihres Erblassers, dem Konkurs- verwalter anerkannten Schulden gegen sich gelten zu lassen. — Dieser Ansicht ist nicht beizupflichten. Nach der eigenen Angabe der Kläger ist erst nach dem Tode des Erblassers der Verklagten, nämlich am 15. Februar 1858, der Konkurs über das Vermögen der Handlung Spennemann nnd Berger und über das Vermögen der Inhaber desselben, nämlich der Mutter der Verklagten, Wittwe Berger, so- wie des August Spennemann eröffnet worden. In ihrer Eigenschaft als Miterben ihres Vaters sind die Verklagten für die klägerische Forde- rung nicht verhaftet, weil die Forderung das Guthaben des Klägers aus dem bis zur Eröffnung des Konkurses fortgesetzten Geschäftsver- kehr bildet, während das Guthaben der Kläger zur Zeit des Todes des Vaters der Verklagten nicht constirt. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die Kläger um ihr Pfand- recht aus der bestellten Caution in Betreff der Bergwerks - Antheile der Verklagten geltend machen zu können, den Verklagten gegenüber den Nachweis zu führen haben, daß ihnen aus dem Geschäftsverkehr mit der Handlung Spennemann und Berger eine Forderung noch von dem geltend gemachten Betrage zusteht. Dies verkennt der erste Richter auch nicht, derselbe hält aber den Nachweis der Richtigkeit der klägerischen Forderung durch das Aner- kenntniß, welches die Verwalter der gedachten Konkurse bei der Prüfung

917

der zu diesen Konkursen angemeldeten klägerischen Forderung abgegeben haben, für erbracht, bezüglich für erübrigt. Das Resultat beruht jedoch nicht aus der Feststellung, daß die Verklagte zur Zeit der Konkurs- eröffnung als Mitinhaberin der gedachten Handlung und Gemeinschuldnerin bei dem Konkurse mit betheiligt gewesen sei, sondern auf der Erwägung, daß durch jenes Anerkenntniß die Forderung zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner festgestellt, und auch dem ding- lichen Schuldner gegenüber durch dasselbe der vollständige Beweis für die Schuldverbindlichkeit erbracht sei. Dem so motivirten Entscheidungsgrunde des ersten Richters ist nicht beizustimmen. Die von der Firma Spennemann und Berger selbst den Klägern gegenüber abgegebenen Anerkenntnisse der Rechnungsabschlüsse über den wechselseitigen Geschäftsverkehr bezüglich des Guthabens der Kläger würden allerdings, insofern die Anerkenntnisse im Laufe des kaufmännischen Geschäftsverkehrs abgegeben worden, den Verklagten in gleicher Weise, wie die sonstigen zwischen den beiden Firmen gethätig- ten, jenen Verkehr bildenden Rechtsgeschäfte eiitgcgcngestellt werden können. Das von den Verwaltern jener Konkurse abgegebene Aner- kenntniß oder die in den Konkursen erfolgte Feststellung — § 173 der Konk.-Ord. — ist aber den Verklagten gegenüber weder als ein sogenanntes constitutum debiti proprii verbindlich noch ohne Weiteres als Zuge- ständniß beweisend. In dieser Beziehung ist das Vcrhältniß der Ver- klagten ähnlich wie das eines Bürgen — § 310 A. L. R. 1.14. —'Es fehlt an jedem Rechtsgrunde, aus welchem der Verklagten das nach Auflösung des zwischen den beiden Firmen bestandenen Geschäftsverkehrs von den Konkursverwaltern abgegebene Anerkenntniß sollte entgcgenge- stcllt werden können. Die Verklagten sind bei keinem der drei Konkurse als Gcmeinschuldner betheiligt gewesen, also von den Konkursverwaltern nicht mit vertreten worden. — § 4 K.-O. — und die in Rede stehen- den Bcrgantheilc der Verklagten haben, soweit ersichtlich, zu der Masse keines jener drei Konkurse gehört. Die persönliche Schuldnerin der Forderung, die Handelsgesellschaft Spennemann und Berger und die Personen, welche zur Zeit der Eröffnung der Konkurse Inhaber der betreffenden Handlung waren, sind allerdings durch die Konkursverwalter vertreten worden, und sind die in den Konkursen erfolgten Feststel- lungen — § 173 der Konk.-O. — ihnen gegenüber auch nach Aufhebung des Konkurses verbindlich. Das von dem persönlichen Schuldner im Prozeß oder von dem Verwalter in dem über das Vermögen des Schuld- ners eröffneten Konkurse abgegebene Anerkenntniß aber ist dem dritten Besitzer der für die Forderung verpfändeten Sache gegenüber von einer

Die in Gemäßheit des § 738 Tit. 11 Th. I A. L. R. im Hypothekenbuche eingetragene Protestation wegen nicht erhaltener Valuta entzieht der Schuldurkunde auch rücksichtlich der persönlichen Forderung die Beweiskraft

918

nicht durchgreifenderen Wirkung als dem Bürgen gegenüber. In dem ersten Erkenntniß wird ferner zwar noch ausgeführt, daß die Verklagten als Erben ihres Vaters die von dessen Ver- treter, dem Konkursverwalter, anerkannten Schulden gegen sich als rechtsverbindlich gelten lassen müßten. Allein dem steht schon der Umstand entscheidend entgegen, daß der betreffende Konkurs weder über das Vermögen, noch über den Nach- laß des Vaters der Verklagten eröffnet worden ist, also nicht davon die Rede sein kann, daß der Verwalter jenes Konkurses den Vater der Verklagten oder dessen Erben vertreten habe. (Weiterhin wird ausgeführt, daß, abgesehen von jenen Anerkennt- nissen der Konkursverwalter, der den Klägern obliegende Beweis durch die beiderseitigen Handlungsbücher erbracht sei.) L. 1765.

Ilr. 56. Die in Gemäßheit des 8 738 Tit. 11 Th. IX £. tt. im Hypotheken- buche eingetragene protestatio» wegen nicht erhaltener Valuta entzieht der Schuldnrknnde auch rücksichtlich der persönlichen Forderung die Seweiskraft. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. Januar 1867 (in Sachen Jos. Gerling wider Wittwe Vogt 6. 605): Es muß der Ansicht der Klägerin beigetreten werden, daß der erste Richter unzulässiger Weise die Beweisfähigkeit der Schuldurkunde vom 2. Februar 1865 in Betreff der persönlichen Schuld und des accessorischen Hypothekenrechts geschieden hat. Wie Parteien anerkennen, ist das Darlehen aus der fraglichen Schuldurkunde auf die Immobilien der Klägerin eingetragen, vor Ablauf der gesetzlichen Frist von 38 Tagen aber eine Protestation wegen nicht gezahlter Valuta im Hypothekenbuche vermerkt worden. In einem solchen Falle tritt nach A. L. R. I. 11 8 738 die Vermuthung, daß die Valuta nach Inhalt des Instruments gegeben worden sei, nicht ein. Dem Schulddokumente wird also überhaupt die Beweisfähigkeit abgesprochen, und es würde ein Widerspruch darin liegen, wollte man die Urkunde bezüglich der Hypothek für beweislos, bezüglich der persön- lichen Schuld aber mit Rücksicht auf 8 732 a. a. O. für beweisfähig erachten. Ein solcher Unterschied ist im Gesetze nicht gemacht, würde aber auch die Wirksamkeit der angezogenen gesetzlichen Bestimmung ganz vereiteln, weil der Gläubiger vorläufig auf sein Hypothekenrecht ver- zichten, die persönliche Klage anstellen und die erstrittene Forderung im Wege der Exekution aus die verpfändeten Immobilien in das Hypo-

Voraussetzungen des Antrages auf abgesonderte Entscheidung über die Aufhebung eines angelegten Arrestes

919

thekenbuch eintragen lassen könnte. (Vergl. Plenarbeschluß des Ober- Tribunals, Entscheidungen Bd. 26 S. 201.) Dem Beklagten liegt daher auch bezüglich der persönlichen Schuld- verbindlichkeit der Beweis ob.

Nr. 57. Voraussetzungen des Antrages auf abgesonderte Entscheidung über die Aufhebung eines angelegten Arrestes.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Januar 1867: Der hier in Rede stehende Arrest ist ein gewöhnlicher im Sinne der §8 48 s. I. 29 der A. G. O. und als solcher auch vom ersten Richter behandelt. Er ist gleichzeitig mit Einleitung der Klage angelegt. Der 8 58 a. a. O. bestimmt: „Außer diesem Falle" (der hier nicht vorliegt, wenn nämlich der Kläger und Arrestant in dem zur Verhandlung über die Hauptsache und das Arrestgesuch anberaumten Termine ungehorsam ausbleibt) „kann der einmal angelegte Arrest auf bloß einseitige Gegenvor- stellung des Arrestaten nicht wieder aufgehoben, sondern dieser muß mit seinem diesfälligen Anbringen zum Jnstructionstermine verwiesen und in dem künftigen Haupturtel zugleich darüber: ob es bei dem . verhängten Arreste bis zum Austrage der Sache und erfolgender Befriedigung des Klägers zu belasien oder ob derselbe wiederum aufzuheben sei? miterkannt werden." Die Regel für das Berfahren ist also die: daß es bei der An- legung des Arrestes mindestens bis zum Erlaß des Haupturtels ver- bleibe und daß die „Ausführung über die Rechtmäßigkeit und Unrecht- mäßigkeit desselben zur Instruktion der Hauptsache verwiesen werde" (8 56 ebendas.). Davon ist nur eine Ausnahme gestattet. Die 88 63 u. 64 a. a. O. geben dem Arrestaten das Recht, die sonst dem Haupturtel vorbehaltene gleichzeitige Entscheidung über diese Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Arrestes vorweg zu verlangen. Sic machen dasselbe aber ent- sprechend der Bestimmung des 8 58, die andern Falles illusorisch wer- den würde, nicht lediglich von seinem Willen abhängig, sondern von dem Vorhandensein besonderer tatsächlicher Umstände. Denn der 8 63 besagt: „Wenn in einem besondern Falle der Arrestat es für sich allzu bedenklich und nachtheilig findet, die Entscheidung der Frage: ob es

920

bei dem Arreste zu belasten oder selbiger wiederum aufzuheben sei? bis zum Haupturtel auszusetzen, so steht ihm frei,- auf besonderes Gehör und Erkenntniß über die zu verlangende Relaxation des Ar- restes anzutragen." Desgleichen der § 64: „Wenn der Richter bei Beurtheilung dieses Gesuches findet, daß dem Arrestaten ein erheblicher Nacht heil von der länger» Aussetzung dieses Punktes bevorstehe rc., so muß er einen nahen Termin rc. zur Erörterung der Frage, ob der Arrest während des Hauptprozestes aufgehoben werden könne oder nicht? anberaumen, in diesem Termine die von dem Arrestaten angeführten Gründe näher auseinandersetzen lassen rc." Die Anwendung und Zulässigkeit des Verfahrens ist daher durch die Voraussetzung bedingt, daß dem Arrestaten „ein erheblicher Nach- theil" von der länger ausgesetzten Entscheidung wegen des Arrestes be- vorstehe. Dies ist die Vorfrage. Ihre Beantwortung hängt von dem Resultate der Prüfung „der von dem Arrestaten dafür angeführten Gründe" ab, so daß zwar für die Einleitung des formellen Verfahrens, wie bei jeder andern Klage, die entsprechende Substantiirung des Relaxa- tionsgesuches, für die Entscheidung jener Vorfrage aber der Nachweis dieser Gründe maßgebend ist. Die Beweislast liegt dem Arrestaten ob, der das Vorhandensein des Ausnahmefalles für sich behauptet. Wird der Nachweis nicht geführt, ist also erweislich jener „erhebliche Scha- den" für ihn nicht vorhanden, so steht ihm das Recht, die Bestimmungen jener §§ 63, 64 a. a. O. sich nutzbar zu machen und auf sie zu recur- riren, nicht zu. Er muß sich vielmehr der Regel des § 58 fügen und die Erörterung der weiteren Frage: ob der Arrest in Gemäßheit des angeführten § 48 gerechtfertigt sei oder nicht? bleibt der Entscheidung in der Hauptsache Vorbehalten.

G. 603.

Literatur

Das geistige Eigenthum an Schriften, Kunstwerken und Erfindungen, nach Preußischem und internationalem Rechte dargestellt von R. Klostermann, Oberbergrath. Erster Band. - Allgemeiner Theil. - Verlagsrecht und Nachdruck. Berlin, 1867. Verlag von J. Guttentag

Literatur.

17. Das geistige Eigenthum an Schriften, Kunstwerken und Erfindungen, nach Preußischem und internationalem Rechte dargestellt von R. Klostermann, Oberbergralh. Erster Band. — Allgemeiner Theil. — Verlagsrecht und Nachdruck. Berlin, 1867. Verlag von I. Guttentag. 8. VI. 452 S- Der in der Preußischen Rechtsliteratur bereits durch seine gediegenen Leistungen auf dem Gebiete des Bergrechts bekannt gewordene Verfasser hat jetzt in gleich erfolgreicher Weise seine literarische Thätigkeit einem Rechts- zweige zugewendet, der schon vermöge seines Gegenstandes unser höchstes Interesse in Anspruch nimmt — ein Interesse, welches durch die gehaltvolle, überall vom Geiste der Wissenschaft durchdrungene Darstellung des Verfassers seine volle Befriedigung findet. Der vorliegende erste Band des unter- nommenen Werkes umfaßt den allgemeinen Tbeil und die besondere Dar- stellung des literarisch - artistischen Eigenthums. Der zweite Band wird die Patentgesetzgebung aller Länder und die Gesetzgebung über den Muster- und Formenschutz, so wie über den Schutz der Warenzeichen enthalten. Das Werk bat sich sonach die vereinigte Darstellung des geistigen Eigenthums an den Werken der Wissenschaft und Kunst und an den Erfindungen zur Auf- gabe gestellt, was um so dankenswerther erscheint, als das durch die Gleich- artigkeit der Rechte des Erfinders und des Schriftstellers oder Künstlers gebotene Hineinziehen der Urheberrechte des Erfinders — ein zeither ver- nachlässigtes, ausschließlich der Gewerbepolizei überwiesenes Gebiet — in den Kreis der Betrachtung über das geistige Eigenthum bisher von der wissen- schaftlichen Jurisprudenz abgewiesen worden ist und somit eine Neuerung in der deutschen Rechtswissenschaft enthält, die dem Werke zum besonderen Ver- dienste gereichen muß. Der Kreis der Darstellung ist hiernach sehr weit gezogen, zumal dieselbe nicht bloß die einheimische Gesetzgebung, sondern auch das aus den Einrichtungen des Deutschen, jetzt des Norddeutschen Bundes, so wie auf den Verträgen mit dem Auslande beruhende internationale Recht zum Gegenstände hat. In Beziehung auf das literarisch-artistische Eigenthum bildet die Grundlage das durch die Einfachheit seiner Grundsätze sich aus- zeichnende Preußische Gesetz zum Schutze des Eigenthums an Werken der Wissenschaft und der Kunst vom 11. Juni 1837. Die dem allgemeinen Theile vorangeschickte Einleitung (§§ 1—5) führt uns durch allgemeine Erörterungen über die Natur und die rechtliche Grundlage des geistigen Eigenthums in das Rechtsgebiet ein. Hervorzuheben ist hier die Untersuchung über den Begriff des geistigen Eigenthums als eine sichere Grundlage für die Auffassung des Rechtsinstitutes (§ 4), so wie die treffende Abwehr der gegen dasselbe gerichteten Angriffe (§ 5). In Betreff

922

der Einwürfe gegen die verschiedenen Systeme der bestehenden Patentgesetzr wird nachgewiesen, daß sie nicht das Prinzip des geistigen- Eigenthums selbst betreffen, sondern gegen die Fehler der einzelnen Systeme der Gesetzgebung sich richten. — Der II. Abschnitt: „Geschichte des geistigen Eigen- thumes" beginnt mit der classischen Zeit der Römer, aus der intereffante Notizen über den Schriftenverlag gegeben werden, berührt den Schulstreit der röm. Juristen über die Specification und zeigt, daß in jenem Zeitalter so wenig von einem Rechtsschutze des Schriftstellereigenthums, als von einer praktischen Anerkennung des geistigen Eigenthums an den Erfindungen die Rede war. Auch im Mittelalter „zeigt sich das geistige Eigenthum auf dem Gebiete der Wiffenschaft, der Kunst und der Technik nicht geschützt in der Person des Einzelnen, sondern im Besitze der Kirche, der Universitäten und der Zünfte, jener großen oder kleinen Körperschaften, die eine so allumfaffende Bedeutung hatten in einer Zeit, da der Einzelne als Individuum recht- und schutzlos dastand und nur im Anschluß an eine dieser Vereinigungen Sicherheit und Geltung finden konnte." — „Die Erfindung der Buchdruckerkunst — so fährt der Verfaffer fort — war vielleicht der mächtigste der Hebel, durch deren vereinte Wirkung die geschloffene Organisation der Stände gebrochen, ein öffentliches Leben und in ihm die individuelle Freiheit heraufgeführt wurde, auf welcher die moderne Gesellschaft beruht. Durch die Typen wurde es möglich, daß Einer zu Vielen sprach, ohne dieselben in dem geschloffenen Verbände einer Schule oder Kirche zu versammeln und den Einlaß durch die orthodoxe oder zünftige Thüre zu gewinnen. Es half nicht mehr, die Lehren eines Luther und eines Galilei offiziell zu verdammen, seit die Buchdrucker- preffe ihnen Zugang zu dem Hause jedes Gebildeten zu verschaffen wußte. Es half nicht mehr, die alten Körperschaften der Universitäten und der Kirche zu beherrschen, seit die neue Macht der Presse die ganze Nation zu einer Gemeinschaft des Denkens, des Glaubens und des Handelns umzuschaffen bemüht war. Die Erfindung der Buchdruckerkunst, welche der geistigen Arbeit eine so gewaltige soziale Macht lieh, legte auch den ersten Grund zu der rechtlichen Geltung des geistigen Eigenthumes." — In der neueren Zeit „eröffnete die Gesetzgebung des Allgemeinen Preußischen Landrechts die Bahn, auf welcher es endlich nach langen Anstrengungen gelingen sollte, einen ge- meinsamen Rechtsschutz für die deutsche Literatur zu begründen." Der Rechts- schutz des schriftstellerischen Eigenthums ist im Allgemeinen Landrecht unter den continentalen Gesetzgebungen zuerst im Prinzip und in seiner Allgemein- heit anerkannt und andererseits zuerst über die Grenzen des eigenen Staates auf alle Länder des deutschen Reiches ausgedehnt, ja unter gewissen Be- schränkungen auch für das Ausland ausgesprochen, so daß es nur der An- nahme dieser Bestimmungen in den übrigen Staaten bedurft hätte, um den internationalen Rechtsschutz wenigstens für ganz Deutschland herzüstellen. Auch nach Constituirung des Deutschen Bundes war es Preußen, welches diesem Gegenstände sein lebhaftes Jntereffe zuwandte, und endlich den Bundes- beschluß zu Stande brachte, daß der Nachdruck im ganzen Bundesgebiete zu verbieten und das schriftstellerische Eigenthum nach gleichförmigen Grundsätzen festzustellen und zu schützen sei. In weiterer Entwickelung der Thätigkeit der Preußischen Regierung entstand das oben erwähnte, ebensosehr durch Folgerichtigkeit als durch praktische Zweckmäßigkeit sich auszeichnende Gesetz

923

vom 11. Juni 1837, wodurch eine Grundlage für den Rechtsschutz des geistigen Eigenthums gewonnen wurde, an welche sich die späteren ergänzenden Gesetze anlehnten. Nachdem der Verfaffer im III. Abschnitte eine umfasiende Darstellung der Rechtsquellen und der Literatur gegeben, geht derselbe im IV. auf die Entwickelung des geistigen Eigenthums selbst über. „Das geistige Eigenthum ist die vermögensrechtliche Nutzung an der mechanischen Wieder- holung eines Productes der geistigen Arbeit. Sein Inhalt besteht in der unbeschränkten und ausschließlichen Befugniß der Reproduction dieses Gegen- standes. . . . Das Wesen des geistigen Eigenthumes besteht in einer Ein- schränkung der Freiheit dritter Personen, welchen die Vervielfältigung ohne den Willen des Urhebers untersagt bleibt. . . . Das geistige Eigenthum hat keinen körperlichen Gegenstand. Es gehört jedoch wie die übrigen Ge- rechtigkeiten zu den dinglichen Rechten. Es steht nicht wie die For- derungsrechte einer bestimmten Person, bestimmten andern Personen gegen- über zu, sondern äußert seine Wirkung allen Personen gegenüber und kann von dem Berechtigten gegen Jeden geltend gemacht und verfolgt werden. Das geistige Eigenthum unterliegt daher auch in Bezug aus die ursprüngliche und die abgeleitete Erwerbung, in Bezug auf die Veräußerung, die Aus- übung und Verfolgung im Allgemeinen denselben Regeln, wie die dinglichen Rechte überhaupt. Das geistige Eigenthum hat keinen körperlichen Gegenstand und bildet deshalb keine Species des Sacheigentbumes (dominium rerum). Es ist auch unzulässig, den Begriff des Eigenthumes so zu erweitern, daß derselbe auf die bloße ausschließliche Befugniß zur Vornahme gewisser Handlungen ohne irgend welche räumliche und körperliche Begrenzung angewandt werden könnte." Das geistige Eigenthum hat also mit dem Sacheigenthum nur den Namen gemein. Allein die Bezeichnung des Urheberrechtes als geistiges Eigenthum ist allgemein angenommen und ebenso alt als die Anerkennung dieses Rechtes selbst. Seine endgültige Fixirung hat dieser Sprachgebrauch durch die Bundesgesetzgebung erhalten. — Der §13 dieses Abschnittes be- handelt die Dogmengeschichte. Wir finden hier eine sehr eingehende Beurtheilung der von der oben angedeuteten Auffassung des Verfassers ab- weichenden Theorien — nämlich der Eigentbumstbeorie, der Vertragstheorie, der aus das Recht der Persönlichkeit gestützten Theorie, so wie des neuesten Versuches, den Schutz des geistigen Eigenthums als eine bloß polizeiliche Maßregel zur Förderung des öffentlichen Interesses zu charakterisiren. — Der folgende § 14 stellt die Erfordernisse des geistigen Eigenthums dar. Diese sind zweifacher Art. 1. Es werden nur solche Producte als Gegen- stände des geistigen Eigenthums anerkannt, bei denen die geistige Erfindung überwiegt und der Stoff nur als der Träger der geistigen Form erscheint. Anwendung auf die Werke der bildenden Künste, auf Schriften, aus Erfin- dungen. Letztere stellen sich vorwiegend als geistige Erzeugnisse nur insofern dar, als sie dazu dienen, die materiellen Bedürfnisse auf eine neue Art oder durch neue Mittel zu befriedigen. Das 2. Erforderniß ist die Originalität der Production; das Werk darf weder die Wiederholung eines anderen Geistes- productes noch auch die bloß mechanische Reproduction eines Naturproductes sein. Dies wird durch Vorführung einzelner Fälle näher erläutert. — Der

Das Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts-Genossenschaften vom 27. März 1867 und die Ministerial-Instruktion vom 2. Mai 1867. Mit Einleitung und Erläuterungen zum praktischen Gebrauche für Juristen und Genossenschafter herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen). 1. Lieferung. Berlin. Verlag J. Guttentag. 1867

924

V. Abschnitt, die Gegenstände des geistigen Eigenthums betreffend, be- schäftigt sich im Z 15 mit der Eintheilung derselben in drei Klaffen: — Schriften, Kunstwerke, technische Erfindungen und Erzeugnisse — und in den 16—20 mit jeder einzelnen Klaffe besonders. Ueberall zeichnet sich die Darstellung aus durch tiefes Eingehen in ihren Gegenstand, durch sorg- fältige Benutzung der Rechtsquellen und der Literatur, so wie durch eine reiche Kasuistik, verbunden mit einer selbständigen Kritik der ergangenen Entscheidungen, insbesondere unseres Ober-Tribunals. — Die Erörterung des geistigen Eigenthums überhaupt schließt mit dem VI. Abschnitte: Ent- stehung und Endigung. Es folgen nun in den Abschnitten VII., VIII., IX. die besonderen Lehren über Verlagsrecht und Nachdruck. Auch sie sind in demselben Geiste und mit demselben Geschicke wie die voran- gehenden bearbeitet. Wir müffen uns jedoch eine nähere Anzeige des hier Gebotenen versagen und wollen unsere Leser aus das Buch selbst verweisen. vr. I. A. Gruchot.

18. Das Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- Genossenschaften vom 27. März 1867 und die Millisterial-Jnstruktion vom 2. Mai 1867. Mit Einleitung und Erlänternngen zum praktischen Ge- brauche für Juristen und Genoffenschafter herausgegeben von Ludolf Pari- fius (Gardelegen). 1. Lieferung. Berlin. Verlag von I. Guttentag. 1867.*) Mit der wachsenden Bedeutung, welche sich die Erwerbs- und Wirthschasts- Genoffenschaften auf preußischem Boden errangen, trat das Bedürfniß einer gesetzlichen Regelung der Stellung, welche diesen Affociationen auf dem Gebiete des Privatrechts gebürt, immer unabweislicher hervor. Das geltende Gesetz erwies sich den Eigenthümlichkeiten des neuen Rechtsinstituts gegenüber, das sich in wesentlich verschiedenen Gestalten in die Reihe der bestehenden Gesell- schaften und Vereine ähnlicher Natur eindrängte, auch da als unzulänglich und für das Gedeihen des Instituts unsörderlich, wo man bei Errichtung einer solchen Genossenschaft sich bemühte, die Organisation derselben den vorhandenen Bestimmungen über die Vereinigungen mehrerer Personen zur Erreichung ge- meinschaftlicher Zwecke so viel, als möglich, anzupasien. Indem die Gesetz- gebung die Existenzberechtigung der in Rede stehenden Genoffenschaften aner- kannte und deshalb die Befriedigung des obgedachten Bedürfnisses zu ihrer Aufgabe machte, mußte sie ein organisches, diese Genossenschaften trotz ihrer Verschiedenartigkeit umfassendes und dieselben gegen ähnliche Gemeinschaften bestimmt abgrenzendes, Gesetz emaniren. Dieser Anforderung entspricht das Gesetz vom 27. März 1867; dasselbe zeichnet sich zugleich durch seine Redaktion vor anderen umfangreichen Schöpfungen der Gesetzgebung aus; dennoch aber bietet es für seine richtige Auslegung nicht unbedeutende Schwierigkeiten, welche ohne Zuhilfenahme der Vorarbeiten und einer vergleichenden Kritik, sowie ohne Kenntniß der Einrichtungen und Verhältnisse, die in den Genossenschaften zur

*) Bergt, die vorläufige Anzeige der nunmehr beendeten Schrift oben S. 495,496.

Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse. Eine civilistische Ausführung, nebst einem Anhange, den Grundriß zu einem neuen Systeme für die Darstellung des Pandektenrechts enthaltend, von Dr. jur. Neuner, ordentlichem Professor des römischen Rechts an der Universität Kiel. Kiel, Schwers'sche Buchhandlung. 1866

925

Erscheinung kommen, nicht gelöst werden können. — Hiermit ist das Ziel gekennzeichnet, welches der Verfasser der oben bezeichneten Schrift vor Augen gehabt haben mag. Der Werth der letzteren besteht eben darin, daß sie diese Hilfsmittel liefert, welche zum Verständnisse des Gesetzes nothwendig oder dienlich sind. Daß die gewählte Form eines Kommentars die geeignetste ist, kann bei der vorwiegend praktischen Tendenz nicht zweifelhaft sein. In der vor- liegenden ersten Lieferung sind die Erläuterungen zu den ersten 21 Paragraphen des Gesetzes, einschließlich der betreffenden Bestimmungen der Ministerial-In- struktion vom 2. Mai 1867, gegeben. Neben Mittheilung der Materialien des Gesetzes werden die in wirklicher oder scheinbarer Beziehung stehenden Bestimmungen des A. D. H. G. V. und der Standpunkt der Wissenschaft in Ansehung des Genossenschaftswesens erörtert. Ueberall tritt die juristische Be- herrschung des Stoffes und die Vertrautheit des Verfassers mit den thatsäch- lichen Gestaltungen unverkennbar hervor. Bei der kritischen Beleuchtung sind die nationalökonomischen Anschauungen gewürdigt. Besondere Hervorhebung aber verdient die eingehende Vergleichung der Bestimmungen des neuen Gesetzes mit den entsprechenden Vorschriften des H. G. B.; viele der letzteren — na- mentlich aus dem zweiten Buche „von den Handelsgesellschaften" — haben in dem neuen Gesetze, theils in unveränderter, tbeils in veränderter Fassung Aufnahme erhalten; es finden sich daher an den hergehvrigen Stellen der beiden Gesetze gleichlautende, ähnliche und ganz verschiedene Bestimmungen neben einander. Der Verwirrung und Verwechselung, welche darnach leicht eintreten und zum Mißverständnisse des neuen Gesetzes führen kann, hat der Verfasser des Kommentars mit zuverlässigem Erfolge vorzubeugen gesucht. — Die zweite (Schluß-) Lieferung soll, außer der Kommentirung des übrig ge- bliebenen Theils des Gesetzes und der Ministerial-Instruktion, die, eine kurze Geschichte der Deutschen Genossenschaftsbewegung und des Genossenschaftsgesetzes enthaltende und zugleich die bisherige und zukünftige Stellung der Genossen- schaften im Gesellschaftsrechte darstellende, Einleitung bringen. Mit Recht bezeichnet der Verfasser seine Arbeit als zum praktischen Ge- brauche für Juristen und Genossenschafter bestimmt. Diesen sowohl, wie jenen, kann die Schrift unbedingt empfohlen werden. II.

19. Wesen und Arten der Privatrechtsverhältniffe. Eine civilistische Ausführung, nebst einem Anhänge, den Grundriß zu einem neuen Systeme für die Darstellung des Pandektenrechts enthaltend, von l)r. zur. Neuner, ordentlichem Professor des römischen Rechts an der Universität Kiel. Kiel, Schwcrs'sche Buch- handlung. 1866. Als den Inhalt des Privatrechts, gegenüber dem öffentlichen Rechte, bezeichnet der Verfasser „die rechtliche Ordnung derjenigen Güter oder Interessen des Privatlebens, welche als Bestandtheile des Gemeinlebens ihrem Subjekte durch dritte Personen äußerlich verletzbar und durch das Gemeinwesen äußerlich schützbar, mithin einer rechtlichen Normirung empfänglich und bedürftig sind." Unter Privatrechtsverhältnissen, als dem Kerne des Privatrechts, versteht

926

der Verfasser „die vorgedachten Güter und Interessen (Privatlebensverhältnisse), so- fern dieselben in Beziehung zu ihrem Subjekte von der Rechtsordnung anerkannt, und gegen den widerstrebenden Willen Dritter rechtlich geschützt sind." Hiervon ausgehend werden in dem vorliegenden Werke das Wesen, die Arten, die Er- fordernisse und die rechtlichen Wirkungen der Privatrechtsverhältniffe (in vier Kapiteln mit Unterabtheilungen) erörtert. Die Behandlungsweise ist als rechtsphilosophische zu charakterisiren, und es zeichnet sich die Darstellung — welche Justinians Institutionen zur Grundlage, deren Kenntniß also zur Vor- aussetzung hat — durch Uebersichtlichkeit und Klarheit, Kürze und Bestimmtheit vortheilhaft aus. Unter polemischer, auf die Quellen gestützter Vertheidigung seiner Ansichten, eröffnet der Verfasser neue und interessante Gesichtspunkte für die Auffassung der einschlagenden Rechtslehren. In der hierdurch gegebenen, verdienstvollen Anregung zur anderweiten Prüfung der letzteren liegt jedoch zugleich die Herausforderung zur kritischen Gegenausführung. Eine Andeutung einzelner Ausstellungen und Bedenken, welche sich aufdrängen, möge hier Platz finden. In Betreff obiger Definition der Privatrechtsverhältnisse erscheint die Bezeichnung von „Gütern und Interessen" als Merkmale des Begriffs nicht logisch richtig. Nur die Beziehung zu einem bestimmten Objekte, nicht aber letzteres selbst, kann man als Begriffs-Merkmal eines Verhältnisses betrachten. So bestimmt auch der Verfasser auf S. 4 den Begriff „Privatrechtsverhältniß" als eine jede Beziehung einer Person zu einem Gute des Privatlebens. Gegen die, hier beibehaltene, Hinzufügung der beiden Bedingungen: daß diese Beziehung vom Rechte anerkannt und daß sie gegen den widerstrebenden Willen Dritter rechtlich geschützt sei, läßt sich jedoch erinnern, daß einem Verhältnisse, welches vom Rechte anerkannt ist, damit auch rechtlicher Schutz verliehen ist, weil sich die Anfechtung desselben als Rechtsverletzung darstellt; daß andererseits in einem rechtlichen Schutze sich gleichzeitig das Anerkenntnis von Seiten des Rechts manifestirt; daß aber ein Schutz gegen den bloßen Willen eines Anderen unmöglich beziehlich ohne Bedeutung erscheint. Wenn (ebend.) den Definitionen bei Stahl, Unger und Wind scheid zum Vorwurfe gemacht wird, daß in denselben die Rechtsverhältnisse nur als Gegenstände rechtlicher Normirung, nicht auch als Gegenstände rechtlicher Entscheidung aufgefaßt seien, weil jede rechtlich erhebliche Beziehung von Etwas zu Etwas ein Rechtsverhältniß, rechtlich erheblich aber ein solches dann sei, wenn es in Betracht komme entweder als Gegenstand rechtlicher Normirung oder als Gegenstand rechtlicher Entscheidung nach bereits vorhandenen Rechts- normen — so ist hiergegen zu bemerken, daß diese Unterscheidung ihren Ursprung nur in der Verschiedenheit des Standpunkts der Betrachtung hat, nicht aber auf der Verschiedenheit charakteristischer Merkmale beruht. Nach bereits vorhandenen Rechtsnormen muß jedes Rechtsverhältniß beurtheilt werden, und dabei ist es rechtlich völlig gleichgiltig, ob die Entscheidung eines Rechtsfalls bezweckt wird oder nicht. Die weitere Ausführung des Verfassers (S. 5), wonach diejenigen Rechtsverhältnisse, welche nur als Gegenstand recht- licher Normirung in Betracht kommen, als „einfache" oder „typische," die anderen Rechtsverhältnisse aber als „zusammengesetzte" zu bezeichnen sind, be- weist, daß der Verfasser in der That hier andere Kriterien im Sinne hat, als

927

diejenigen äußerlichen Umstände, welchen in obgedachten Unterscheidungs- Momenten Ausdruck gegeben ist. Ganz besonderen Werth legt der Verfasier aus die Feststellung des Be- griffs „ideelles Vermögen." „Daffelbe besteht" — so heißt es S. 51 — „primär in der als unkörperliches Gut gedachten Vermögensfähigkeit (vermö- gensrechtlicher Persönlichkeit) der Person und erst secundär auch in der davon dependirenden Summe der einzelnen Activa und Passiva, welche die Person Kraft ihrer Vermögensfähigkeit in diesem Vermögen (in bonis) hat; es ist also wohl zu unterscheiden von dem reellen Vermögen, welches die Person in einem bestimmten gegebenen Zeitpunkte in ihrem ideellen Vermögen hat." Hauptzweck dieser Determination — auf die der Verfaffer wiederholt (so auf S. 53, 90 folg., 121) zurückkommt — ist die Gewinnung einer Basis für die Charakterisirung der siercclitas jacens. Nach der Meinung des Verfaffers „wird die nicht wegzuraisonirende Personifikation der hereditas jacens juri- stisch möglich eben nur dadurch, daß schon bei Lebzeiten des Verstorbenen als Vermögenssubjekt nicht eigentlich der Mensch selbst, sondern sein ideelles Ver- mögen anzusehen ist; nur weil man dies übersah, kam man auf die den Quellen völlig fremde Idee, es werde (namentlich zur Ermöglichung der Fort- erhaltung und des Ueberganges auch der Forderungen und Schulden) fingirt, die Person, die vermögensrechtliche Persönlichkeit (die Bedeutung dieses Aus- druckes unklar und unbestimmt gedacht) des Verstorbenen dauere fort. S. 93 94. Nach der Ausführung: daß als Mittelpunkt seiner Vermögensrechte nicht sowohl der Mensch, als vielmehr sein ideelles Vermögen d. h. die als unkörper- liches Objekt gedachte Vermögenssähigkeit des Menschen, seine Vermö- gensherrlichkeit, erscheine, das ideelle Vermögen also die Persönlichkeit des Menschen auf dem Vermögensgebiete repräsentire — fährt der Verfaffer fort: „Die einzelnen nach Grund und Zweck rein vermögensartigen Verhältnisse, in welche der Mensch durch seine Vermögensfähigkeit kommt, werden primär seinem Vermögen erworben und nur sekundär und zeitlich auch dem Menschen, als dem gegenwärtigen Träger des Vermögens, während umgekehrt die höchstper- sönlichen Vermögensverhältniffe primär dem Menschen und nur sekundär und zeitlich auch seinem Vermögen erworben werden; stirbt also der Mensch, so lebt nur sein Vermögen (jetzt die Erbschaft) in derselben Bedeutung fort, welche es schon bei Lebzeiten seines bisherigen Trägers hatte, als das eigentliche Subjekt der Vermögensverhältniffe des Verstorbenen; diese Persönlichkeit des Vermögens tritt in der Zeit der hereditas jacens nur besonders sichtbar und wichtig hervor, weil in dieser Zeit das Vermögen keine physischen Träger hat; die Persönlichkeit im Vermögen ist aber ganz in derselben Weise auch schon bei Lebzeiten des Verstorbenen vorhanden" rc. (S. 121). Wenn auch nicht zu leugnen ist, daß diese Auffassung der hereditas jacens die der letzteren im römischen Rechte beigelegten Eigenschaften und Funktionen erklärlich zu machen, geeignet erscheint und durch anscheinende Schlüssigkeit der ihr unter- stellten Folgerungen für sich einnimmt, so kann doch nicht zugegeben werden, daß sie in Ansehung ihrer Begründung und ihrer wissenschaftlichen Bedeutung den Vorzug vor der bekämpften Theorie verdient. Im Gegentheil erscheint die Annahme, daß neben dem lebenden Menschen, als dem Subjekte von Ver- mögen, dessen Vermögen selbst als rechtsfähige Persönlichkeit existire und den Menschen überlebe, als eine viel gewagtere Abstraktion, wie die

928

Annahme, daß die Persönlichkeit des Erblasiers in vermögensrechtlicher Bezie- hung von der liegenden Erbschaft repräsentirt werde und bei dieser daher als fortbestehend zu denken sei. Ueberdies aber kann jene obgedachte Grundlage der Deduktion des Verfassers als haltbar nicht anerkannt werden. Dieselbe entbehrt einer zuverlässigen Stütze in den Rechtsquellen, und ihrem Postulate: sich die Vermögensfähigkeit als ein unkörperliches Objekt und gleich- zeitig als den Repräsentanten der Persönlichkeit des Besitzers vor- zustellen, dürfte schwerlich Genüge zu leisten sein. Der Ausdruck „Fähigkeit" kann seinem Begriffe nach niemals etwas anderes, als eine Eigenschaft, be- deuten. Vermögensfähigkeit ist daher nichts anderes, als die Qualifika- tion einer physischen oder juristischen Person zum Erwerbe und Besitze von Vermögen; nur in dichterischem Gewände kann sie selbst als Person auftreten. Mit der Vermögensfähigkeit läßt sich das Vermögen, als deren Dependenz, nicht identificiren oder unter einen gemeinsamen Hauptbegriff bringen. Ein begrifflicher Berührungspunkt ist nur darin zu erblicken, daß die Fähigkeit, Vermögen zu erwerben, sich als eine Eigenschaft von Vermögenswerth veranschlagen läßt. Einer erheblichen Einschränkung würde das Obligationenrecht unterworfen sein, wenn der S. 64 ausgestellte Satz richtig wäre: „Gegenstand eines Forde- rungsrechts kann aber nach unserem positiven Rechte nicht jedes Leistenkönnen eines Dritten sein, sondern nur dasjenige, welches einen Vermögenswerth, und zwar für den Gläubiger hat." Beispielsweise würde hiernach ein Vertrag, welcher den Genuß eines Vergnügens bezweckt, kein Forderungsrecht begründen, wenn nicht die betreffende Leistung zugleich einen Vermögenswerth für den Berechtigten hätte; auch müßte consequenterweise der Schuldner mit dem Einwande gehört werden, daß an der Erfüllung seiner Verpflichtung der Gläubiger kein geldwerthes Interesse habe. Zur Begründung des Satzes wird S. 65 angeführt: Wenn die Leistung, sofern sie nur überhaupt ein ehrbares Jntereffe für den Gläubiger habe, auch auf etwas nicht zu Geld Anschlagbares gehen könnte, dann würde bei Nichterfüllung ein entsprechendes Mittel zur direkten Realisirung des Jntereffe des Gläubigers schon aus der Natur der Verpflichtung heraus, und somit ein vmoulum.juris des Schuldners fehlen. Nirgends in den Quellen aber — und namentlich nicht in der von unserem Autor citirten Stelle I. 2 v. ä« statulib. (40, 7.) — ist ausgesprochen, daß zur Rechtsverbindlichkeit eines Vertrages die direkte Realisirbarkeit des Jntereffe gehöre. Was mit jenen gesperrt gedruckten Worten „schon aus der Natur der Verpflichtung heraus" eigentlich gesagt sein soll, erscheint unerfindlich. Zur Herbeiführung keiner Handlung oder Unterlaffung giebt es ein direktes Exekutionsmittel. Die Frage: ob das Interesse des Gläubigers ein geldwerthes sei? entsteht erst, wenn der Gläubiger sein Recht auf die stipulirte Leistung nicht geltend machen will oder kann und sein Jntereffe zu fordern berechtigt, bezielich ge- nöthigt ist rc. In Anerkennung der schon angedeuteten, überwiegenden Vorzüge des Werkes erblicken wir in demselben eine Bereicherung der Wissenschaft, und sind der Meinung, daß es keiner von den Pflegern und Freunden der letzteren gelesen oder — richtiger gesagt — studirt haben wird, ohne das Bekenntniß

Zur Reform des Preußischen Concurs-Rechts. Von R. Koch. Berlin, 1868. Verlag von J. Guttentag

929

oblegen zu müssen, daß er Belehrung oder doch Genuß aus demselben ge- schöpft habe. — Als Anhang fügt der Verfasser einen Grundriß zu einem neuen Systeme für die Darstellung des Pandektenrechts bei, nach welchem Systeme er seine Pandekten-Vorlesungen seit Jahren gehalten und dessen Zweckmäßigkeit er hier- durch erprobt zu haben versichert. H-

20. Zur Reform des Preußischen Concurs -Rechts. Von R. Koch. Berlin, 1868. Verlag von I. Gutte »tag. 8. 115 S. Der Verfasser, der sich bereits durch seine in juristischen Zeitschriften in reichem Maße entfaltete literarische Thätigkeit einen geachteten Namen er- worben hat, behandelt in dieser Monographie einen unter den Gesetzgebungs- fragen der neuesten Zeit aus der Tagesordnung stehenden Gegenstand — und zwar in einer Weise, die den Leser nicht allein anzuregen, sondern ihm auch volle Befriedigung zu gewähren geeignet ist. Der Standpunkt, den der Ver- fasser der behandelten Reformfrage gegenüber einnimmt, ist schon im Vorwort kurz angedeutet. Es ist ihm darum zu thun, „die namentlich im Handels- stande verbreitete Meinung von der Reformbedürftigkeit unserer Concurs-Ord- nung und der Dringlichkeit der erstrebten Aenderungen einigermaßen zu modificiren und die Reformbestrebungen auf das weitere fruchtbare Feld der Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes hinüberzuleiten." Er verkennt nicht, daß unser bestehendes Concurs-Recht in zahlreichen Punkten der Ver- besserung fähig ist. Der in seiner Schrift entwickelte Grundgedanke geht nur dahin: „So wenig davon die Rede sein kann, mit den Grund- prinzipien der Concurs-Ordnung zu brechen, so wenig ist eine Abänderung der letzteren im Einzelnen in gegenwärtiger Lage der Dinge ein dringendes Bedürfniß. Die Vorschäge des Handelsstandes insbesondere haben den Anspruch auf prioritätische Erledigung nicht zu erweisen vermocht." (S. 114.) Mit Recht wird von vornherein, unter Hinweisung auf die von dem Bundes-Präsidium dem Reichstage des Norddeutschen Bundes abgegebene Erklärung, hervorgehoben, daß das Zustandebringen eines ge- meinsamen Concurs - Rechts für das Gebiet des Norddeutschen Bundes gegen- wärtig mehr als ein frommer Wunsch ist, und dabei geltend gemacht: „Die Concurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 hat zum ersten Male seit der großen Codifikation am Schlüsse des vorigen Jahrhunderts mit dem hergebrachten Novellen-Wesen gebrochen und auf einem umfangreichen Gebiet von großen Principien aus das bestehende Recht neugestaltet. Es wäre zu beklagen, wenn die dadurch geschaffene Einheit durch eine Novelle gefährdet würde. Und noch Mehr: Hat Preußen sich mit seinem Concurs-Recht erst wieder voll- kommen bequem häuslich eingerichtet, so ist zu fürchten, daß die Norddeutsche Concurs - Rechts - Reform wenigstens vorläufig nicht mehr als ein dringendes Bedürfniß erscheinen, sondern weiter verschoben werden möchte." Diese Er- wägungen haben ihre volle Berechtigung, die auch von unserer Staats- regierung nicht verkannt wird. In der vom Justizministerium in der be- treffenden Angelegenheit an die Appellationsgerichte ergangenen Verfügung Beiträge, XII. Jahrg. 6. Heft. 59

930

ist ausdrücklich gesagt: „Bei einer verhältnißmäßig so nahe bevorstehenden umfassenden Revision der Concurs-Gesetzgebung im Gebiete des Norddeutschen Bundes kann es jedenfalls gegenwärtig nicht rathsam erachtet werden, wesentliche Grundsätze der Preußischen Concurs-Ordnung zu modificiren. Es könnte sich also zur Zeit nur um die Beseitigung einzelner Bestimmungen, welche sich entschieden nicht bewährt haben, oder um die Abänderung solcher Bestimmungen in der Richtung eines zu Tage getretenen dringenden Bedürf- nisses handeln." Ein solches eine schleunige Abhülfe erheischendes Bedürfniß ist aber in der That nirgends zu erblicken. Auch das Appellationsgericht zu Hamm hat in seinem gutachtlichen Berichte, in Uebereinstimmung mit den von ihm erforderten Gutachten der Kreisgerichte seines Departements, sich in den meisten Punkten entschieden gegen die Dringlichkeit der in Anregung ge- brachten Reformfrage ausgesprochen. Müssen wir uns hiernach mit der Tendenz der Schrift vollkommen einverstanden erklären, so bleibt nur übrig, ihren Inhalt kurz anzudeuten. In der Einleitung berührt der Berfasier die Schwierigkeit einer guten Concurs-Gesetzgebung. „Es gilt, eine Verkehrs- störung zu überwinden, Verluste, die sich nicht abwenden laffen, wenigstens nicht über das nothwendige Maaß durch Kosten- und Zeitaufwand zu er- weitern. Die festgestellten Gläubiger sollen schnell und leicht in den Besitz ihrer Dividenden gelangen; dabei soll aber auch das Interesse des Gemein- wesens gewahrt, eine Schädigung des Credits und der öffentlichen Sittlichkeit verhütet und die Erhaltung des Gemeinschuldners als Bürgers und Produ- centen angestrebt werden. Diese Gesichtspunkte und Bedürfnisse kreuzen einander und sind nur im Wege der Compromisse zu erledigen." Ueber den gemeinrechtlichen Concurs hat die öffentliche Meinung in Deutschland längst den Stab gebrochen. „Trotz seiner logischen Folgerichtigkeit mit der sich das Verfahren von den ersten Edictalien zur Präclusion der unbekannten Gläubiger, der Verification, Klassification und der Vertheilung der wesentlich vom Richter verwalteten und flüssig gemachten Masse bewegte, war dasselbe — um eine naive Bezeichnung des ältesten Concurs - Schriftstellers zu ge- brauchen — zum „Labyrinth" geworden, aus welchem die Gläubiger in der Regel nur mit Aufopferung des größten Theils ihrer Forderungen den Ausweg zu finden vermochten. Leyser (spec. 480) nimmt den Concurs in die Klassification der Nebel, welche das Menschengeschlecht heimsuchen, neben Krieg und Pestilenz auf, und bereits in den zwanziger Jahren dieses Jahrhunderts ist man einig, daß das Concursverfahren durch Umständlichkeit, Langwierigkeit, Regellosigkeit, Kostspieligkeit seine Zwecke völlig verfehle. Stritt und streitet man auch noch heute über die Mittel, diesen Uebelständen am Sichersten zu begegnen, so haben doch im Ganzen und Großen die Grundsätze des nun seit länger als einem halben Jahrhundert bewährten französischen Concurs- rechts in der verbesserten Gestalt, in welcher sie in der Preußischen Concurs- ordnung Ausdruck gefunden haben, sich allgemeine Anerkennung errungen. Von den Grundpfeilern unseres heutigen Concurs-Rechts — Concentrirung der Verwaltung der Activ-Masse in der Hand von Vertretern der Gläubiger- schaft unter bloßer Aufsicht des Gerichts, Ablösung der Thätigkeit des mit weitem Imperium ausgestatteten Richter - Commissars von der eigentlichen Rechtsprechung im Concurse, Vereinfachung des Liquidations-, Prüfungs-, Feststellungs- und Vertheilungs-Verfahrens unter Beseitigung aller Präclusiv-,

Vermischte Abhandlungen von Dr. Hans Karl Briegleb, Professor der Rechte an der Georg-Augusts-Universität zu Göttingen. Erstes Bändchen. Erlangen, 1868. Verlag von Ferdinand Enke

931

Locations- und Distributiv - Bescheide, Abkürzung des Concurses durch Er- leichterung des Zwangsvergleichs, Alles das bei Reduction der Vorrechte und Erweiterung des Anfechtungsrechts gegen fraudulose Geschäfte — ist nach dreizehnjähriger Erfahrung bisher kaum ein einziger erheblichen Angriffen ausgesetzt gewesen, geschweige denn erschüttert. ..." Der Verfaffer geht nun, unter Beibehaltung der Legalfolge, auf eine Würdigung der einzelnen Reformvorschläge ein, und zwar A derjenigen, welche die Rechtsverhältniffe im Concurse, 6 derjenigen, welche das Verfahren betreffen. Im ersteren Abschnitte sind besonders beachtenswert!) die Erörterungen über die Competenz des Gemeinschuldners (<5. 17 f.), über dessen Prozeßfähigkeit (S. 20 f.), den Einfluß der Concurseröffnung auf die Lieferungsverträge (S. 29 f.), den Concurs der Handelsgesellschaft (S. 37 f.). Aus dem zweiten Ab- schnitte sind hervorzuheben die Erörterungen über den kaufmännischen Con- curs (S. 65 f.), über die Verwaltung der Maffe (S. 72 f.) und über den Accord (S. 82 f.). Wir können diese Anzeige nur mit dem Wunsche schließen, daß die Stimme des Verfaffers, die sich durch diese Schrift als eine voll- berechtigte ausgewiesen hat, die verdiente Beachtung finden möge. Dr. I. A. Gruchot.

21. Vermischte Abhandlungen von vr. Hans Karl Brieglcb, Professor der Rechte an der Georg-Augusts-Universttät zu Götlingen. Erstes Bändchen. Erlangen, 1868. Verlag von Ferdinand Enke. gr. 8. 168 S. Die vorliegende neueste Schrift eines unserer gefeiertsten Prozeßrechtslehrer enthält in dem ersten Bändchen sechs Abhandlungen aus dem Gebiete des Prozeßrechts, die sämmtlich als ein dankenswerther Beitrag zu dieser Lehre bezeichnet werden können. — Die I. bei weitem umfangreichste Abhandlung „Arrest und Kummer (Zur Arrest-Synonymik)" (S. 1 —95) bietet eine reiche Zusammenstellung treffender Bemerkungen über die sprachliche Bezeichnung von Arrest oder Kummer — „einer Sache, ohne welche — wie der geistreiche Verfaffer gleich an der Spitze seines Aufsatzes bemerkt — das romanisch-germanische Rechtsleben in den Jahrhunderten der s. g. Reception der fremden Rechte so wenig begriffen, als unser heutiges Recht verstanden werden kann, — einer Sache, welche von unseren derben Altvordern als ein unentbehrliches Bedürfniß zwar nicht zügellos aber recht resolut exercirt wurde, während ihre zarten Epigonen davor zurückscheuen und sich in allerlei welt- bürgerlichen, menschenfreundlichen und empfindsamen Bedenken dagegen so sehr verblenden, daß sie in Wahrheit den Wald vor Bäumen nicht mehr sehen." Es werden hier nicht weniger als 15 lateinische und 32 deutsche Ausdrücke aufgeführt, die sich freilich nicht alle gleichzeitig und in gleicher Verbreitung finden. Hieran ist der Nachweis geknüpft, daß unser heutiges Wort Arrest aus Frankreich importirt ist, und daß aus dem 13. und 14. Jahrhundert eine Reibe urkundlicher Beispiele der Verbreitung des arrestarv außerhalb Frankreich vorliegen. Der Verfaffer geht sodann auf das in der lateinischen Rechtssprache der Franzosen und Italiener festbegründete sasire, saisire, saxire über, welches in Deutschland sich nur vereinzelt in einigen Urkunden findet, 59*

932

und demnächst auf die lateinischen Ausdrücke pignorare, irnpignorare, va- diare. Weiterhin werden die quellenmäßig beglaubigten deutschen Ausdrücke behandelt: — pfänden, besetzen, aufhalten, bekümmern (Kummer, Bekümmerung), schütten (schütten, einschütten) u. s. w. Ueberall sind die Quellenbelege mit großer Sorgfalt angeführt. — Die II. Abhandlung „Von widerrechtlicher Vorenthaltung oder Entziehung der Beweis- urkunden" (S. 96 — 128) gelangt durch eingehende Quelleninterpretation und Prüfung der verschiedenen Ansichten zu dem Ergebnisie: „Wer eine Ur- kunde, zu deren Edition er verpflichtet ist, böslicher Weise beseitigt, unbrauchbar macht oder ungehorsam zurückhält, hat den berechtigten Editionspetenten dafür schadlos zu halten nach Maßgabe der vom Petenten zu beweisenden oder wenig- stens durch jusjurandum in litern zu erhärtenden Bedeutung, welche die Ur- kunde vermöge ihres Inhalts als Beweismittel für den Petenten hat." — Die III. Abhandlung „Zu L. 11 pr. D. de except. rei jud. bie causa adjecta s. expressa der actio in rem betreffend" (S. 129 —138) vertheidigt mit neuen Gründen an der Hand der Quellen gegen Puchta die gemeine uralte und constante Meinung von der Statthaftigkeit des in rem agere causa adjecta s. expressa im Gegensatz zum agere non expressa causa und von dem Einfluß dieses Gegensatzes auf die Wirksamkeit der exceptio rei judicatm. — In der IV. Abhandlung „Die Attentaten- beschwerde und der angebliche Widerspruch zwischen L. 1 § 3 ü. de app. und L. 5 § 4 de app. recip." (S. 139—149) zeigt der Verfasser, daß ein Widerspruch zwischen den gedachten Stellen Ulpian's gar nicht besteht, da beide nicht ein und dieselbe Frage behandeln. — Die V. Ab- handlung „Kann eine Klage mit Hilfe eines neuen im Laufe des Procesies entstandenen Klagegrundes aufrecht erhalten werden?" (S. 150 — 158) enthält eine Ausführung des Satzes: „eine Klage, welche zur Zeit der Litiscontesta- tion noch nicht begründet und somit an sich unhaltbar ist, kann dadurch, daß im Laufe der Verhandlung ein nach der Litiscontestation erst entstandener Klagegrund (nova causa actionis superveniens) geltend gemacht wird, regel- mäßig nicht haltbar werden. Der neue Klagegrund kann nur zu einer neuen Klage verwendet werden, welche nur ein neues Judicium herbeiführen kann, und auch das nur dann, wenn sie den allgemeinen Voraussetzungen einer halt- baren Klage nunmehr entspricht und auf dem für alle Klagen vorgeschriebenen Wege eingebracht wird." — Die hieran geknüpfte VI. Abhandlung „Darf man unter der causa proxima actionis die Rechtsverletzung verstehen?" (S. 159—168) ist gegen Bekker's Lehre vom Klagegrunde gerichtet, wonach die „Rechtsverletzung" der eigentliche „Grund der Klage" oder in der Sprache der römischen Juristen die causa petendi oder causa proxima actionis sein soll. Es wird aus den römischen Rechtsquellen nach- gewiesen: causa proxima actionis bedeutet schlechterdings nicht die Rechts- verletzung, sondern nur den Grund des klägerischen Rechts, oder genauer: die Thatsachen, welche im vorliegenden Klagesall der Kläger zur Begründung seines Klagerechts — abgesehen von der Rechtsverletzung — vorgetragen hat. vr. I. A. Gruchot.

Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland von Dr. Richard Schroeder, außerordentl. Professor in Bonn. Zweiter Theil: Die Zeit der Rechtsbücher. Erste Abtheilung. Das schwäbisch-bairische Recht. Stettin und Elbing. Léon Saunier's Buchhandlung. 1868. Auch unter dem Titel:. Das eheliche Güterrecht in Süddeutschland und der Schweiz im Mittelalter

Ein Stendaler Urtheilsbuch aus dem vierzehnten Jahrhundert als Beitrag zur Kenntniß des Magdeburger Rechts herausgegeben von Dr. J. Fr. Behrend. Berlin, 1868. Verlag von J. Guttentag

933

22. Geschichte des ehelichen Griterrechts in Deutschland von vr. Richard Schroeder, außerordentl. Professor in Bonn. Zweiter Theil: Die Zeit der Rechtsbücher. Erste Abtheilung. Das schwäbisch-bairische Recht. Stettin und Elbing. Leon Saunier's Buchhandlung. 1868. Auch unter dem Titel: Das eheliche Giiterrecht in Siiddeutschland und der Schweiz im Mittelalter. Die jetzt vorliegende Fortsetzung des bereits in diesen „Beiträgen" Bd. VH! S. 302 f. in seinem ersten Theile angezeigten Werkes enthält die erste Ab- theilung des zweiten Bandes, die dem ganzen süddeutschen Rechtsgebiete mit Einschluß der Schweiz und der sämmtlichen österreichischen Lande gewidmet ist. Der zweite Band, welcher die Zeit von der Auflösung des fränkischen Reichs bis zur Reception des römischen Rechts, also die Zeit der Rechtsbücher umfaßt, zerfällt nämlich in drei Abtheilungen: das schwäbisch-bairische, das fränkische und das sächsisch-friesische Recht, von denen jede für sich ein Ganzes bildet. Die Arbeit des Verfassers ist hier um so verdienstvoller, als das süddeutsche Recht — wie die Vorrede sagt — „bisher das Stiefkind der Juristen ge- wesen ist; der Boden ist zu dornenvoll, es fehlt an einem bestimmten Mittel- punkte, an dem sich, wie im Norden an den Sachsenspiegel, die Forschung anlehnen könnte." Die erste Abtheilung behandelt im ersten Buch nach Voranschickung einer Uebersicht und einer Darlegung der Terminologie der Quellen (§§ 1, 2) „die besonderen Bestandtheile des ehelichen Vermögens" nach den verschiedenen süddeutschen Rechten — nämlich die Heimsteuer (§§ 3, 4), die Morgengabe (§§ 5—9), das Leibgedinge (§§ 10, 11), die Widerlegung (§§ 12, 13). Das zweite Buch hat zum Gegenstände das „Schicksal des ehelichen Vermögens" und zwar die Verhältnisie während der Ehe (§§ 14 — 20) und die Verhältnisse nach Auslösung der Ehe (§§ 21—26). Am Schluffe ist in einem besonderen Kapitel die Lehre von den Schuldverhältniffen der Ehegatten (§§ 27, 28) im Zusammenhänge dargestellt. Auch dieser Band zeichnet sich aus durch die rein quellenmäßige Dar- stellung des Gegenstandes, welche von der gründlichen Durchforschung und um- sichtigen Benutzung der Quellen überall die überzeugendste Kunde gibt. Es ist daher erfreulich, wenn wir am Schluffe der Vorrede die hiermit bestens acceptirte Zusage erhalten, die fernere Fortsetzung des Werkes werde rascher sich gehen- Dr. I. A. Gruchot.

23. Ein Stendaler Urtheilsbuch aus dem vierzehnten Jahrhundert als Beitrag zur Kenntniß des Magdeburger Rechts herausgegeben von vr. I. Fr. Beh- ren d. Berlin, 1868. Verlag von I. Gut tenta g. gr. 8. 122 Seiten. Dem verdienten Herausgeber der „Magdeburger Fragen" *) verdanken wir in der angezeigten Schrift einen weiteren sehr werthvollen Beitrag zur Kunde des deutschen Rechts des Mittelalters. Die hier veröffentlichte Samm- lung ist, wie die Einleitung besagt, der Handschrift der königl. Bibliothek in

*) s. die Anzeige in diesen „Beiträgen" Bd. X. S. 145 f.

934

Berlin entnommen, welche in Homeyer's Rechtsbüchern (1856) unter Nr. 29 verzeichnet ist und gegenwärtig die Signatur MS. Boruss. fol. 481 trägt. Dieselbe besteht aus zwanzig Pergamentblättern in klein Folio und ist von Bl. In bis Bl. 20a mit den Urtheilen beschrieben, die den Inhalt der Publi- cation bilden. Der Zweck der Sammlung war, wie die amtliche Eigenschaft des Schreibers und die von ihm angewendete Sorgfalt vermuthen läßt, ein officieller. Die Handschrift ist dazu bestimmt gewesen, von den Stendaler Schöffen bei der Rechtsprechung benutzt zu iverden. Es ist demnach in der vorliegenden Sammlung eines der Urtheilsbücher zu erblicken, wie sie nicht nur in den Städten des Magdeburger Rechts, sondern auch bei anderen städtischen Gerichten, die mit einem Oberhof in Verbindung standen, häufig Vorkommen — dienend als Präjudiciensammlungen, in welche fortlaufend Abschriften der vom Oberhof erholten Sprüche eingetragen wurden. Dieselbe enthält übrigens das älteste bisher bekannte Urtheilsbuch aus dem Gebiete des Magdeburger Rechts und erscheint um so wichtiger, als es eine bereits öfter gemachte Wahrneh- mung ist, daß die Magdeburger Schöffenurtheile aus der früheren Zeit den gegen Ende des 14. Jahrhunderts und noch später ergangenen in Beziehung auf die Beherrschung des Stoffes wie auf die Präcision der Aussprüche selbst bei weitem vorzuziehen sind. Das Urtheilsbuch stellt sich, wie der Herausgeber ferner zeigt, unzweifelhaft als ein der Stadt Stendal angehöriges dar. Meh- rere Urtheile sind ausdrücklich nach Stendal gerichtet und bei einem Theile der übrigen ist diese Beziehung indirect gegeben. Ueber die Persönlichkeit des Stadtschreibers Johannes ergibt sich daraus nur so viel, daß er nicht lange vor 1334 in's Amt gekommen zu sein scheint und jedenfalls noch im Jahre 1336 in Thätigkeit gewesen sein muß. — Die Einleitung gibt uns demnächst eine genaue Beschreibung der mit bemerkenswerther Sorgfalt angelegten Hand- schrift, so wie den Versuch einer Erklärung der darin vorkommenden verschie- denen Zeichen. — Die Zahl der mitgetheilten Urtheile beträgt 31. In den Anmerkungen ist der Versuch gemacht, die Urtheile der Samm- lung mit den sonstigen Quellen des Magdeburger Rechts in Zusammenhang zu bringen. Dieselben enthalten zum Theil ausführliche Erörterungen, von denen beispielsweise hervorgehoben seien: die Erörterung über Arrestversahren, Besetzung (Anmerkung i zu Urtheil II. S. 8 f.), über die rechtliche Stellung des Mannes zum Frauengut nach älterem deutschen Recht (Anmerk, a zu Urtheil XI S. 52 f.), über die Zuziehung der Treuhänder bei Gelöbniffen und Verpfändungen — ein bisher nicht beachtetes Beispiel einer deutschrechtlichen Correalobligation (Anmerk. 6 zu Urtheil XII S. 64, 65), über das vormalige eheliche Güterrecht in Stendal (Anmerk, a zu Urtheil XV S. 72 f.), über Thierschaden (Anmerk, zu Urtheil XVII. S. 77 f.), über die persönliche Fähigkeit zu Vergabungen (Anmerk, a zu Urtheil XX S. 85 f.), über die Behandlung des Diebesgutes (Anmerk, a zu Urtheil XXII. S. 93 f.), über die Klage mit Gezeugen und das Nothrecht (Anmerk, a, b zu Urtheil XXIV S. 96 f.), über die Ansprache bei Klagen um Erbe (Anmerk, b, c, d zu Urtheil XXVI S. 104 f.). Ein Wort- und Sachregister beschließt das Buch, das sich auch durch seine äußere Ausstattung empfiehlt. ^ ^ ©ru^ot.

Ueber Spiel und Wette. Inaugural-Dissertation von Dr. Felix Bruck. Greifswald, 1868. Druck der Königl. Universitäts-Buchdruckerei von F. W. Kunike

935

24. Ueber Spiel und Wette. Jnaugural-Dissertation von vr. Felix Bruck. Greifs- wald, 1868. Druck der Königl. Universitäts-Buchdruckerei von F. W. Kunike. 8. 77 S. Diese Abhandlung wird in dem Vorworte als der Versuch bezeichnet, „die geschichtlichen Quellen unseres Rechts für den zu behandelnden Gegenstand noch einmal zu prüfen, die Ansichten der Schriftsteller zu charakterisiren und zu untersuchen, inwiefern dieselben für begründet zu erachtet seien." Der Ver- fasser ist bei Darstellung des positiven Rechts bemüht gewesen, „die Quellen unbefangen zu betrachten und sich von dem Bestreben fern zu halten, fremde Anschauungen in die einfachen Institutionen unserer Altvordern hineinzutragen." Die ausgezeichneten Forschungen Wilda's über Spiel und Wette liegen dieser Arbeit zum Grunde, doch weicht letztere in manchen Punkten von den Ergeb- niffen derselben ab. — Der Stoff ist in fünf Abschnitte vertbeilt. Im I. wird über die Stellung des Spiels und der Wette im Obligationenrecht ge- handelt; im II., III. und IV. werden die Bestimmungen des römischen, deutschen und preußischen Rechts dargestellt; der V. ist der Besprechung der Meinungen der neueren Juristen über den Unterschied von Spiel und Wette gewidmet und hieran die Darlegung der eigenen Ansicht des Verfaffers geknüpft. In Beziehung auf das deutsche Recht weicht der Verfasser von den An- sichten Wilda's insofern ab, als er einmal in den zahlreichen, aber verein- zelten Bestimmungen der deutschen Rechtsquellen ein einheitliches, die ganze Lehre beherrschendes Prinzip nicht erkennen zu dürfen glaubt und andererseits der Meinung entgegentritt, daß eben diese deutschrechtliche Grundansckauung gemeinrechtliche Geltung behauptet habe, vielmehr den Standpunkt der älteren Juristen festhält, welche auch bei der Beurtheilung des Spiels und der Wette die Regeln des röm. Rechts angewendet wissen wollen. Wiewohl der Ver- fasser durch Vorführung eines reichen Quellenmaterials es an einer eingehenden Begründung seiner Ansicht nicht fehlen läßt, so dürfte es ihm dock kaum ge- lungen sein, die von Wilda durch eine ebenso sorgfältige Durchforschung als umsichtige Benutzung der deutschen Rechtsquellen gewonnenen Ergebnisse auch nur in Zweifel zu stellen. Daß wir hier fast nur partikularrechtliche Normen vor uns haben, darf uns bei der wesentlichen Gleichförmigkeit derselben nicht abhalten, aus ihnen eine gemeinsame Rcchtsausckauung zu entnehmen. Vor Allem aber dürfen wir nicht vergessen, daß es sich bei Spiel und Wette um ein Institut handelt, das ganz vorzugsweise auf der Volkssitte beruht und durch sie bestimmt wird. Volkssitte läßt sich aber durch positives Recht weder schaffen noch ändern. Die Reception des römischen Rechts mußte daher auf diesem Gebiete nothwendig wirkungslos bleiben. --- Von besserem Erfolge scheinen uns die Ausführungen des Verfassers zu sein, welche gegen die von der Wissenschaft bisher angenommene juristische Vcrschiedenbeit zwischen Spiel und Wette gerichtet sind. Er gelangt dadurch zu dem Ergebnisse: „Der Jurist darf weder von einem Unterschiede, noch von einer Aehnlichkeit, geschweige denn von Gleichheit des eigentlichen Spiels und der Wette reden, weil beide nichts mit einander gemein haben. Das eigentliche Spiel ist nämlich gar kein Rechtsgeschäft, d. h. es wird lediglich der in ihm liegenden Handlungen wegen betrieben, es ist Selbstzweck,

936

der Gewinn ist durchaus nicht Zweck, vielmehr das Resultat einer an das Spiel geknüpften Wette, wonach die unterliegende Partei der siegenden eine gewisie Summe verspricht. Ein Spiel mit Hinzufügung einer solchen Wette heißt Geldspiel und zerfällt mithin in zwei Theile, in ein eigentliches Spiel und in eine daran geknüpfte Wette. Das Spiel an sich ist allemal schon beendet, wenn nach den Spielregeln, sei es, daß sie allgemein gelten oder vertragsmäßig aufgestellt sind, die letzte Handlung des Spielers oder der Spieler erfolgt ist; es interessirt also nur den Juristen, insofern es als eins der unzähligen Entscheidungsmittel des eigentlichen Rechtsgeschäfts, der Wette, gebraucht wird, die hier so lautet: „Wenn ich aus diesem Spiele siegreich hervorgehe, so zahlst du mir so und so viel," und umgekehrt. Die Wette ist somit ein Rechtsgeschäft, das nicht um seiner selbst Willen, wie das Spiel, angestellt wird, sondern das formell eine Meinungsverschieden- heit voraussetzt, deren Entscheidung den Zweck dieses Geschäftes realisirt, der in einem Vermögenvortheil, gewöhnlich einem Geldgewinn, besteht. Rur um dieses Zweckes Willen ist die Wette von juristischer Bedeutung. Das Entscheidungsmittel der Wette braucht nicht immer ein Spiel zu sein, daher ist es vergebliche Mühe, Dinge mit dem Namen „Spiel" zu be- zeichnen, die nichts von dem eigentlichen Spiele in sich tragen. Wie dieses Entscheidungsmittel genannt wird, ist eine qusestio facti, häufig wird darüber die Sitte entscheiden müssen. Dem Juristen muß es gleichgültig sein, ob eine Thätigkeit der Parteien oder eines Dritten oder Thatsachen, die ganz außerhalb des Wirkungskreises der Parteien liegen, das eigentliche Rechtsgeschäft, die Wette, entschieden haben; er darf nur die Grund- sätze anwenden, die überhaupt bei Verträgen Geltung haben. Nicht minder bedeutungslos ist an sich das Motiv der Wette; ob in Folge eines zufällig entstandenen Streites, oder ob aus Rechthaberei gewettet oder ob der Meinungskampf provocirt wurde, um zu wetten, — ebenso der Umstand, ob in dem Wettpreise des Siegers ein Lohn für diesen oder eine Strafe für den Unterliegenden gesehen wird, — ebenso endlich der, ob die Wettsumme zu Gunsten Dritter verwendet wird. Alle diese Modifikationen haben mit dem Wesen der Wette nichts gemein und beruhen theils auf einer juristisch irrelevanten Anschauung der Parteien, theils auf einer der Wette beigefügten besonderen Verabredung." Am Schlüsse spricht sich der Verfasser darüber aus: von welchen Grund- sätzen die Gesetzgebung bei dieser Lehre ausgehen soll. Die Abhandlung zeugt von Selbständigkeit im Urtheil und Geschick in dessen Begründung. Sie verdient daher, gelesen zu werden. vr. I. A. Gruchot.

Die leitenden Grundsätze des heutigen deutschen Militär-Strafverfahrens in ihrer Berechtigung, die Grundlagen eines nothwendigen neuen Militär-Strafverfahrens-Gesetzes abzugeben, von Carl Hilse, Doctor beider Rechte und der Philosophie, Docent in der juristischen Facultät der Königl. Universität zu Göttingen. Berlin, 1868. Druck und Verlag von G. Bernstein

937

25. Die leitenden Grundsätze des heutigen deutschen Militär-Strafverfahrens in ihrer Berechtigung, die Grundlagen eines nothwendigeu neuen Milttär- Strafversahrens-Gesetzes abzugeben, von Carl Hilfe, Doctorbeider Rechte und der Philosophie, Docent in der juristischen Facultät der Königl. Univer- sität zu Göttingen. Berlin, 1868. Druck und Verlag von G. Bernstein. 8. 143 S. Diese Schrift ist hervorgegangen aus den in den „Militärischen Blättern* über die Resormfrage, betreffend das Militärstrafverfahren, veröffentlichten Ab- handlungen. Der Zweck derselben ist, „den bei der Sache zunächst Betheiligten die Ansichten zur Beurtheilung vorzulegen, welche von einem Freunde der Sache bei objektivem, streng wiffenschaftlichem und von Partheileidenschaften freiem Erwägen als die richtigen erkannt sind, um durch weitere Verbreitung dieser Ansichten zu bewirken, daß die gegenseitigen Meinungen geäußert werden können, aber auch muffen, die Feinde der Sache aus ihrem Hinterhalte hervorgeholt werden, um mit gleichen Waffen in das Feld zu gehen." (S. 4). — Die ganze Schrift von Anfang bis Ende gibt den Beweis dafür ab, daß es dem Verfaffer überall nur um die Sache, nur um Wahrheit und Recht zu thun ist. Auch Derjenige, der seinen Ausführungen nicht zustimmt, wird den warmen Eifer zu ehren wissen, womit der Verfasser nach sorgfältiger Prüfung der Gegengründe dem von ihm nach rein sachlichen Erwägungen als richtig Er- kannten Geltung zu verschaffen bemüht ist. In den Vorerörterungen wird zunächst die Nothwendigkeit einer ein- heitlichen Militärstrafpflege für ganz Deutschland so wie die Nothwendigkeit einer besonderen (neben der bürgerlichen Gerichtsbarkeit bestehenden) Mi- litärstrafpflege dargelegt und in letzterer Hinsicht zu zeigen gesucht, daß die vielfach gewünschte Scheidung zwischen gemeinen und militärischen Strafthaten weder im Interesse der Angeschuldigten, noch der öffentlichen Sicherheit, noch auch der Militärbehörden liegt. (S. 5 —18.) Weiterhin werden die Grenzen der Zuständigkeit in Betracht gezogen (S. 18—23) und die Grundgesichts- punkte für ein zeitgemäßes Militärstrafverfahren dahinaufgestellt: „daß für ein Militärstrafverfahren das Einschreiten der Strafgewalt von Amts- wegen ein unerläßliches durch militärische Verhältnisse gebotenes Erforderniß, das Untersuchungsprinzip also im Grunde beizubehalten, nichts destoweniger aber eine Uebertragung der Anklageformen, ja selbst die Einführung einer Staats- anwaltschaft und eines Anklagerathes in gewissen Grenzen anstrebbar und durch militärische Verhältnisse auch gestattet ist." (S. 23—43.) Es folgt sodann die nähere Entwickelung der nothwendigen Grundlagen eines gerechten Mi- litär-Strafverfahrens. Als solche werden aufgeführt: Oeffentlichkeit und Münd- lichkeit des Verfahrens, Wegfall einer förmlichen Untersuchung, Abschaffung einer gesetzlichen Beweistheorie, Besserstellung der Vertheidigung. (S. 43—92.) Hieran schließt sich die Darstellung der nothwendigen Sonderheiten eines Militärstrafverfahrens, als welche bezeichnet werden: Trennung der obrigkeitlichen Gewalt von der Urtheilsfindung, die Urtheilsfindung, die Bestätigung der Erkenntnisse, das System der Rechtsmittel, die Besetzung der Schwurgerichte, die Gerichtsorganisation, die Aufsichtsbehörde. (S. 92—140.) Am Schlüsse sind noch einige Bemerkungen allgemeiner Natur hinzugefügt. (S. 140-143.)

Das Institut der Pfandrechtspränotation in Oesterreich. Ein Beitrag zu dessen Kritik und Refom. Von Dr. A. Exner. (Separatabdruck aus der "Allgemein österreichischen Gerichtszeitung.") Wien, 1868. Verlag der G. J. Manz'schen Buchhandlung

938

Die zeitgemäße Schrift verdient schon vermöge der Wichtigkeit ihres Gegenstandes, mehr aber noch vermöge der Art und Weise, wie der Verfasier denselben behandelt, die volle Beachtung eines Jeden, der sich für die dringend nothwendige Verbesserung unserer Zustände auf dem Gebiete der Militärstraf- rechtspflege interessirt. Dr. I. A. Gruchot.

26. Das Institut der Pfandrechtsprünotation in Oesterreich. Ein Beitrag zu dessen Kritik und Reform. Von vr. A. Exner. (Separatabdruck aus der „All- gemeinen österreichischen Gerichtszeitung.") Wien, 1868. Verlag der G. I. Manz'schen Buchhandlung, gr. 8. 57 S. Diese, trotz ihrer Kürze, inhaltsreiche Schrift, die sich die Aufgabe gestellt hat, „einen der reformbedürftigsten Punkte des dermaligen österreichischen Ta- bularrechts einer positiven Kritik zu unterwerfen," hat, vermöge der vergleichenden Betrachtung des außerösterreichischen, insbesondere des preußischen Hypotheken- wesens, allen Anspruch darauf, auch von unseren Juristen beachtet zu werden. Die Einleitung macht auf das tiefe Eingreifen des Instituts der öffent- lichen Bücher in das gemeine Sachenrecht aufmerksam. „Es hat sich hier wie anderwärts bewahrheitet, daß die durchgreifendsten Veränderungen des mate- riellen Rechts so oft hinter scheinbar bloß formellen Neuerungen sich gleichsam verstecken, sich an ihnen und durch sie herausbilden, und endlich fertig dastehen ohne bestimmten Ausweis darüber, wann und wo sie zuerst entstanden . . . Für jeden Kundigen steht soviel im Allgemeinen fest, daß, wo das Institut der öffentlichen Bücher bis zu einem gewiffen Grad entwickelt besteht, die Grund- sätze des römischen Sachenrechts, so weit es sich um Immobilien handelt, in entscheidenden Punkten verlaßen und durch neue Rechtsbegriffe und Rschts- regeln ersetzt sind." Die Abhandlung selbst ist in zwei Abschnitte getheilt. Der erste stellt das Institut der Pfandrechtspränotation in der durch Gesetz- gebung und Wissenschaft ihm gegebenen Gestalt dar. Dieses Institut, dessen erste Anfänge in Oesterreich in das 17. Jahrhundert zurückreichen, hat sich dahin entwickelt: „Wer durch eine Urkunde, die nicht intabulationsfähig, aber doch so beschaffen ist, daß sie nach den Vorschriften der Gerichtsordnung min- destens einen halben Beweis herzustellen vermag, die Existenz eines Forde- rungsrechtes bescheinigt, dem steht es frei, die Pränotation dieser Urkunde auf ein, oder auch simultan auf mehrere Tabularobjecte, welche auf den Namen seines präsumtiven Schuldners stehen, einseitig zu erwirken; er erwirbt dadurch an diesen Objecten für jene präsumtive Forderung ein bedingtes Pfand- recht: bedingt durch die rechtzeitig eingeleitete und wirklich erfolgte Justificirung der Pränotation. Die Justificirung geschieht entweder durch nachträgliche Er- gänzung des Mangels, um dessentwillen jene Urkunde zur sofortigen Jntabula- tion nicht geeignet war, oder durch richterliches Urtheil, welches die Pränota- tion als gerechtfertigt anerkennt." Der materielle Inhalt des Instituts ist sonach: Eigenmächtiges Pfändungsrecht des Gläubigers gegenüber allen Immo- bilien des Schuldners. „Der Gläubiger darf sich aus eigener Macht zum

Das Retentionsrecht (insbesondere des locator nach § 1228 des bürgerlichen Gesetzbuchs). Ein Versuch von Curt Wittich, Bezirks-Gerichts-Referendar. Ehemnitz, 1868. In Commission bei Eduard Focke

939

Pfandgläubiger machen, wenn nur der Schuldner tabularmäßiges Vermögen besitzt." Die Pränotation hat nicht den Charakter einer dem Prozeßgebiet an- gehörigen Arrestmaßregel. Am meisten stimmt sie nach Grund und Zweck mit unserer protestatio pro conservando .juro et loco überein, geht jedoch an- dererseits in ihren Voraussetzungen weit über diese hinaus. Der Verfasser zeigt nun, daß das Institut durch die Einführung des allg. bürgerl. Gesetzb. in Oesterreich in keinem wesentlichen Punkte alterirt worden sei, daß daffelbe aber vom praktischen Gesichtspunkte aus am wenigsten gerechtfertigt erscheine, indem es eine schwere Beeinträchtigung der Jntereflen des Schuldners durch eine exorbitante Ausdehnung der Macht des Gläubigers enthalte. — Der zweite Abschnitt beschäftigt sich mit der Untersuchung, welchem praktischen Be- dürfnisse das Institut entsprungen ist, und welche Gestalt demselben zu geben wäre, damit es diesem Bedürfnisie genüge, ohne an inneren Widersprüchen zu leiden. Als prinzipielle Anhaltspunkte für die Reform des österr. Pränota- tionswesens werden aufgestellt: 1. Die Hypothekarpränotation kann nur zuge- lasien werden auf Grund des richterlich angenommenen Vorhandenseins aller derjenigen Voraussetzungen, welche, abgesehen von den positiven Formen des Tabularsystems, die Entstehung des Pfandrechts unmittelbar zu begründen geeignet wären. 2. Auch wo die obigen Voraussetzungen zutreffen, muß das Rechtsmittel gleichwohl dann ausgeschloffen sein, wenn seine Anwendung eine verhältnißmäßig erhebliche Beeinträchtigung der berechtigten Jntereffen des Schuldners in sich schließen würde. Auf Grund dieser Prinzipien sormulirt der Versaffer die Hauptpunkte der von ibm vorgeschlagenen Reform in sechs 6Ä|?en- Dr. I. A. Gruchot.

Literarische Anzeigen.

27. Das Retentionsrecht (insbesondere des locator nach 8 1228 des bürgerlichen Gesetzbuchs). Ein Versuch von Curt Willich, Bezirks-Gerichts-Reserendar. Chemnitz, 1868. In Commission bei Eduard Focke. gr. 8. 14 Seiten. Dieses Schriftchen behandelt, unter Bekämpfung der Gründe eines in Bd. XXX der neuen Folge der Zeitschrift für Rechtspflege der Verwaltung Heft 1 S. 51 ff. zur Veröffentlichung gelangten, von der bisherigen Praxis abweichenden Erkenntniffes des Oberappellationsgerichts zu Dresden, die Frage: Ist das Retentionsrecht des gemeinen und des sächsischen Rechts und insbesondere das Zurückhaltungsrecht des locator ein ding- liches, oder ein persönliches Recht; ein Recht an der Sache, oder auf die Sache? Entgegen der Ansicht Siebenhaar's in seiner Abhandlung: „Das Re- tentionsrecht des bürgerlichen Gesetzbuches" (Annalen des O. A. G. zu Dresden

Der Kompetenz-Konflikt Obertribunal-Twesten. Ein rechts-philosophischer Beitrag von Hermann von Gauvain. Berlin, 1868. Verlag von Fr. Kortkampf

940

N. F. Bd. III S. 1 ff., 177 ff.), gelangt der Verfaffer zu dem.Ergebnisse: „daß das Zurückhaltungsrecht das mit gewiffen, in den Rechten speciell be- zeichneten, persönlichen Ansprüchen verbundene accefforische Recht des Beklagten ist, diese Forderungen einredeweise in so fern einer Klage auf Herausgabe einer Sache gegenüber geltend zu machen, als der Kläger hierdurch auf Grund des Umstandes, daß er entgegengesetzten Falles wider Treue und Glauben handeln würde, obligatorisch gehalten wird, von Uebertragung der Detention der geklagten Sache auf ihn so lange abzusehen, als er nicht seinerseits seinen Verpflichtungen genügt hat" (S. 9). Eingehend auf das im § 1228 des Sachs, b. G.-B. anerkannte Zurückbehaltungsrecht des Verpachters oder Vermiethers, bezeichnet er daffelbe als „das Recht, Belaffung der Jnvecten und Jllaten des Pachters oder Miethers in dem erpachteten oder vermietheten Grundstücke sowohl dem eonduotor, als jedem Dritten gegenüber — ausge- nommen der Letztere hätte ein befferes Recht auf die Jnhabung dieser Gegen- stände, als der Pächter oder Miether — auf Grund der eine Obligation erzeugenden Thatsache zu verlangen, so daß durch die Wegschaffung der diesem Rechte unterworfenen Gegenstände oder das Verlangen nach Herausgabe der- selben wider Treue und Glauben (dolos) gehandelt würde," spricht übrigens am Schluffe de lege ferenda seine Ansicht dahin aus: daß es sich für die künftige Gesetzgebung empfehlen dürfte, das in dem Retentionsrechte liegende Privilegium der Ansprüche des Verpachters oder Vermiethers ganz aufzu- heben und damit diese Ansprüche den übrigen Forderungen völlig gleichzu- stellen. Da die Erörterungen des Verfaffers über das specifisch Sächsische Recht hinausgehen, so ist ihnen ein allgemeineres Jntereffe nicht abzusprechen.

28. Der Kompetenz-Konflikt Obertribunal - Twesten. Ein rechts - philosophischer Beitrag von Herrmann von Gauvain. Berlin, 1868. Verlag von Fr. Kortkampf. 8. 73 S. Nach Inhalt des Vorwortes, das jedoch trotz seiner Ausführlichkeit zum Verständniß des Schriftchens kaum etwas beiträgt, besteht daffelbe aus einem vor der 1866er Katastrophe entstandenen, für die Berliner Revue bestimmten Aufsatze, wovon diese nur einen kurzen Anfang gebracht hat. Der Aussatz strebt nichts Geringeres an, „als die Lösung der innerstaatsrechtlichen Wirren" und sagt schon in den ersten Zeilen von sich selbst, „daß er sich verdeckter Weise auf so tiefgreifenden Momenten der Erkenntniß basirt, daß es für die kon- servative Partei angezeigt sein dürfte, dieselben zur Gemein - Ueberzeugung zu erheben." Von dem Konflikt selbst, mit deffen Lösung die Abhandlung sich beschäftigt, wird weiterhin gesagt: „Der jetzige Konflikt ist unlösbar, indem der König in der Gesetzgebung den eigentlichen Gesetzgeber höher stellt, als den Formalismus der Mithülfe, indem er sich nicht in das Gew alt-Gewiffen, sich aber brennend in das Mach t-Gewiffen (imperium) des Staates stellt, und die materiell und formell hochverrätherische Ver- faffungs-Jnterpretation der Mithelfenden durch Declaration vernichtet. Formell für Verfaffungs-Veränderung sind jene Mithelfenden berufen, doch nur durch Anwendung des dafür vorgesehenen Paragraphen. — Materiell überschreiten

941

diese Mithelfenden ebenso ihren Rechtskreis hochverräterisch, denn die parla- mentarische Regierung, die angestrebte, ist die Republik." Der Verfasier geht sodann auf die Frage ein, was überhaupt interpretirt werden darf und gibt uns die Antwort: „Alle diejenigen Gesetze und Verordnungen, deren letzter Endzweck die Gerechtigkeit selbst und nur sie ist, gehören vor das Gericht, alle diejenigen dagegen, bei denen die Gerechtigkeit nur secundäre Stellung hat, bei denen sie nicht das Ziel, sondern nur die Weges-Be- gleitung ist, bei denen das Ziel ganz andersartige, nicht aus der Gerechtig- keit fließende, letzte Erfolge anstrebt, Erfolge also, die das öffentliche Wohl, oder Zustände und Aktionen des Ganzen bezwecken: solche Gesetze und Ver- ordnungen gehören nicht vor das Gericht, am allerwenigsten deshalb diejenigen Gesetze, die geradezu die Anstalt selbst (Verfassung) betreffen, mittelst deren solche allgemeinen Erfolge für das Staats-Ganze bezielt werden." Hieran wird die Betrachtung ge- knüpft: „Wo Menschen zu einem beherrschten Gemein - Dasein vereinigt sind, wo es gilt, nicht den Einzelnen zu befriedigen und zu vollenden, vielmehr dieses Gesammt - Dasein in seinem Zweck der Befriedigung und Vollendung entgegenzuführen, da entsteht ein anderes Ethos und Pathos, da tritt die Gerechtigkeit in die secundäre Stellung zurück, da ist sie nicht mehr das absolute Ziel, da kann daher auch der Richter nicht das Unheil fällen und nicht das Gericht als reelle Macht (wohl das judicium ad hoc und un- maßgeblich) die Entscheidung geben; eben da ist überall öffentliches Recht; die Verfaffung aber ist geradezu selbst die rechtliche Veranstaltung zur Be- herrschung jenes Gemein - Daseins, welches der Staat ist. Nichts hat der Richter über sie zu entscheiden. Das Ober - Tribunal war nicht kompetent nach gesunder, staatsrechtlicher Erkenntniß, war nicht kompetent in einem monarchischen Preußen, in einem (republikanischen immerhin), war vor dem Wiffen der konservativen Partei nie kompetent, denn just in der Zeit der Verfassungs-Revision und auch sonst haben wir, betraf es nun das Reichs- gericht, oder Exemption der Amtshandlungen vor dem Gerichte, oder das Octroiren und die Verfassungs-Abänderungen, oder die Deklarationen, oder die Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Verordnungen abseiten der Gerichte u. s. f., immer haben wir unsere Siege nur unter dem Palladium erfochten, daß das Gericht nie souverän sein dürfe über die Verwaltung und ganz und gar nie über Verfassungs-Handhabung und Normirung des Inhalts der Verfassungs- Bestimmungen." Mit diesen und den folgenden Sätzen glaubt der Verfasser klar genug ausgesprochen zu haben, inwiefern die Strafrechtspflege über De- putate kompetent und dagegen nicht das Gericht kompetent ist in Sachen der Verfassungshandhabung. Von sich selbst bemerkt der Verfasier: „Wer nicht schon früher des Verfassers seit 1848 eingehaltene Stellung unter den Kon- servativen kannte, wird jetzt aus Gesagtem und noch zu Sagendem erkennen, daß er Gegner ist der Auffassungen Filmer, Haller, Genz, v. Gerlach, Leo, er vertritt eben die konservative Idee als die Partei Gottes, die Partei alles Legitimen, er vertritt sie ä la v. Gauvain, das heißt, auch in vollster Con- genuität mit Julius Stahl, was wieder nichts Anderes besagt, als in einer Weise, in der das, was am Liberalismus das Berechtigte ist, aus der Legi- timitäts-Idee selbst hervor (kein eklektisches Amalgam«, wie Kreuz-Zeitung und Volksblatt für Stadt und Land es buntscheckig bieten) zu seiner völligen

Die Umgestaltung der juristischen Ausbildung eine Hauptforderung jeder Justizreform. Breslau, 1868. Verlag von G. P. Aderholz' Buchhandlung (G. Porsch)

942

Befriedigung kommt." Hiermit sind wir bis zur Hälfte der. Abhandlung vorgedrungen. Wer den weiteren Ausführungen des Verfasiers folgen will, der möge die Schrift selbst lesen, die eine auszugsweise Mittheilung ihres Inhaltes nicht gestattet.

29. Die Umgestaltung der juristischen Ausbildung eine Hauptforderung jeder Jnstizreform. Breslau, 1868. Verlag von G- P. Aderholz' Buchhand- lung (G. Porsch). 8. 24 S. Dieses durch Klarheit und Wärme der Darstellung anregende Schriftchen eines Ungenannten behandelt einen Gegenstand, der bei der in Angriff ge- nommenen Reform unseres Prozeßverfahrens von höchster Wichtigkeit erscheint. Der Verfasier weist darauf hin, daß nach den Grundprinzipien der neuen Prozeßordnung, über die bereits entschieden zu sein scheine, „an die Kenntnisie, an die wiffenschaftliche Ausbildung, an die rasche Auffassung, an die schnelle Uebersicht, an die praktische Einsicht unserer Richter und Advokaten bei Weitem höhere Forderungen als bisher gestellt werden" und bezeichnet es daher als die erste und nächste Aufgabe, zu prüfen, wie die jetzigen für das Studium und die Ausbildung der Juristen bestehenden, einstimmig als mangelhaft erkannten Einrichtungen zu reformiren sein möchten, um mit mehr Sicherheit bessere Erfolge als bisher zu erzielen. Er findet das Unzureichende unserer bisherigen Zustände hauptsächlich in der Mangelhaftigkeit des Universitäts- studiums und dringt daher vor Allem darauf, daß die Universität ihre aller- dings überaus schwere, aber höchst wichtige Aufgabe löse, „den Zusammen- hang aller Wissenschaft zu zeigen und festzuhalten, gleichwohl dem besonderen Lebensberufe vorzugsweise zu dienen und förderlich zu sein, das Leben mit der Wissenschaft unzertrennlich zu verbinden und zu durchdringen." Zu diesem Zwecke hält der Verfasser zunächst für nöthig, den bisher in bloßem Vorlesen oder Diktiren bestehenden Lehrvorträgen eine solche Einrichtung zu geben, die sie geeignet machen, „den wissenschaftlichen Sinn der jungen Studenten zu erwecken und zu nähren und sie mit Liebe und Eifer zu ihrer Wissenschaft und zu ihrem künftigen Berufe zu erfüllen —" ein Erfolg, der nur zu er- reichen sei, wenn zwischen Lehrenden und Lernenden eine Wechselwirkung, eine nähere Bekanntschaft und geistige Vereinigung vermittelt werde. — Die weiteren, die besondere Ausbildung des Juristen betreffenden Vorschläge des Verfassers gehen dahin: a) daß nach Ablauf der zwei Jahre speziellen juristischen Studiums sich der Rechtskandidat einer von der Juristenfakultät vorzunehmen- den, auf die allgemeinen Kenntnisse der romanistischen und ger- manistischen Disciplinen so wie des preußischen Landrechts zu er- streckenden Prüfung zu unterwerfen habe und erst nach dessen Zurück- legung zu den Vorlesungen des dritten und des vierten Studien- jahres zuzulassen sei; b) daß das letzte Universitätsjahr vorzugsweise der Einführung in die praktische Thätigkeit gewidmet werde; v) daß nach Ablauf der akademischen Studienzeit eine vor dem

H. Striethorst, Rechtsgrundsätze der neuesten Entscheidungen. Bd. V. Berlin, 1868. J. Guttentag

Die Verhandlungen des Norddeutschen Reichstages über die Aufhebung der Schuldhaft. Mit Bemerkungen herausgegeben von Th. Lesse, Kreisgerichtsrath. Mitglied des Reichstages und des Abgeordnetenhauses. Berlin, 1868. Verlag von Fr. Kortkampf. Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte

943

Appellationsgerichte allein ohne Zuziehung von Professoren abzu- legende Prüfung den Zutritt zur praktischen Laufbahn bedinge; d) daß diese Laufbahn mit der Beschäftigung bei einem Rechtsanwälte begonnen werde; e) daß demnächst durch die große Staatsprüfung festzustellen sei, ob der Rechtspraktikant nunmehr zum selbstständigen Auftreten als Rechtsanwalt für befähigt zu erachten. Aus den Advokaten sollen dann die Richter gewählt werden, aus den Unterrichtern der Oberrichter, aus den Oberrichtern die Mitglieder des höchsten Gerichtshofes.

3«. H. S t r i e t h o r st, Rechtsgrundsätze der neuesten Entscheidungen. Band V. Berlin, 1868. I. Guttenrag. Dieser Band enthält die aus denjenigen Ober-Tribunals-Entschcidungen hcrgeleiteten Rechtsgrundsäße, welche in den 12 Bänden des zweiten, dritten und vierten Jahrgangs der zweiten Folge (Band 53 bis 64) des Archivs für Rechtsfälle Aufnahme gesunden haben. In der Bearbeitung ist nach keiner Richtung hin eine Aenderung eingetrcten.

31. Tie Verhandlungen des Norddeutschen Reichstages über die Aufhebung der Schuldhaft. Mit Bemerkungen herausgcgeben von T h. Lesse, KreiSgcrichts- ralh, Mitglied des Reichstages und des Abgeordnetenhauses. Berlin, 1868. Verlag von Fr. Kortkamps. Buchhandlung für SlaalSwissenschaffen und Geschichte. 8. 96 S. Der Zweck dieser Schrift ist, die im Norddeutschen Reichstage sehr aus- führlich erörterten Gründe für und wider die Schuldhaft zur Kenntnis; weiterer Kreise zu bringen und dadurch zur Berichtigung der Ansichten und zur Be- seitigung mancher noch herrschender Vorurtbeile beizutragcn, zugleich aber auch der Praxis bei Anwendung des neuen Bundesgeseßes und insbesondere bei Entscheidung der Frage, in wie weit die Bestimmungen des Partikularrechts dadurch alterirt seien, ein wichtiges Jnterpretationsmittel in die Hand zu geben. — Die Schrift enthält I. den Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Aufhebung der Schuldhaft, unter Gegeneinanderstellung der Vorlage des Bundes- rathes und des Antrages des Abgeordneten v. Blauckenbürg und Genoffen; II. den Bericht der Achten Kommission des Reichstages des Norddeutschen Bundes über den gedachten Entwurf; III. die Verhandlungen des Reichstages in den Plenarsitzungen am 27. und 28. Mai 1868; IV, das Gesetz, betr. die Aufhebung der Schuldhaft vom 29. Mai 1868; V. Bemerkungen des Herausgebers. Dieser Schlußabschnitt ist eine sehr dankenswerthe Zugabe, worin auf einige der bei Anwendung des Gesetzes bereits entstandenen recht- lichen Zweifel näher eingegangen wird.

Verzeichniß der auf dem Gebiete der Rechts- und Staatswissenschaft (Diplomatie, Politik, National-Oekonomie und Statistik) bis Ende 1867 in deutscher und fremden Sprachen erschienenen älteren und neueren bemerkenswerthen Werke. Mit besonderer Berücksichtigung der Preußischen Rechts- und Staatswissenschaft, der Literatur des Norddeutschen Bundes, sowie des Genossenschaftswesens. Herausgegeben und mit genauem Materien-Register versehen von E. Wadfack. Berlin, 1868. Verlag der Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte (Fr. Kortkampf)