Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechts, des Handels- und Wechselrechts durch Theorie und Praxis, Jg. 14 (1870) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des vierzehnten Jahrganges

Inhalts-Verzeichmß des meyehnken Jahrganges.

Abhandlungen. (Erstes Heft.) Nr. Seite 1. Der Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsftreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Erstes Buch. Allgemeine Bestimmungen. Von dem Herrn Appellationsgerichts - Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale . . . ..1 2. Einige Bemerkungen über den Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürger- lichen Rechtsstreitrgkeiten für den Norddeutschen Bund. Bon dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts-Rath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg . 14 3. Zur Beurtheilung des „Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund" von 1869. Prüfung der Klage durch den Richter vor ihrer Einleitung. Von dem Herrn Kreis- richter Dr. jur. Medem in Schweiz . . ... 18 4. Wer genießt für die Dauer der Pachtzeit den Vortheil, wenn die auf dem verpachteten Gute haftende, von dem Pächter übernommene Grundsteuer durch ein neueres Gesetz ermäßigt wird? Von dem Herrn Gerichts- Assessor Dr. Oskar Merrem in' Bonn.36 5. Bemerkungen über Allodialverjährung von und gegen Lehn- und Fidei- commißgut. Von Herrn F. R a t h m a n n, Ober - Tribunals - Rath in Berlin...45

(Zweites Heft.) 6. Der Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Zweites Buch. Von dem ordentlichen Verfahren in erster Instanz. Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.161 7. Zur Beurtheilung des „Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund" von 1869. Prüfung der Klage durch den Richter vor ihrer Einleitung. — Eidesdelation. — Von dem Herrn Kreisrichter Dr. jur. Medem in Schwetz.189 8. Die Rechtskraft des Urtels und ihr Beginn im Civilprozeß. Erörterungen de lege lata et ferenda von dem Herrn Kreisnchter Bach mann in Lübbecke.204 9. Rechtsverhältniß zwischen dem Geschäftsherrn und einem Dritten, mit welchem ein unbeauftragter Geschäftsführer im Namen des Ersteren einen Vertrag geschlossen hat.' Von Dr. I. A. Gruchot.235

(Drittes und viertes Heft.)

10. Die Wandelklage in ihrem römischen und heutigen Umfange. Von Herrn Dr. C. Ed. Pfotenhauer, ord. Professor in Bern.473 11. Zur Beurtheilung des „Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten' für den Norddeutschen Bund" von '1869. Von dem Herrn Kreisrichter Dr. jur. Medem in Schwetz.482

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Seite Die exceptio rei venditae et traditae bei unterlassener Eintragung des neuen Erwerbers in das Hypothekenbuch nach dem preußischen Entwurf eines Gesetzes über den Eigenthumserwerb der Grundstücke. Von Herrn vr. jur. A. W. M. von Brünneck.567 Zur Erläuterung der §§ 208 und 209 der Novelle zur Konkurs-Ordnung vom 12. März 1869. Bon dem Herrn Stadt - Gerichts - Rath Fürst in Breslau.•.579 Eine Glosse zu dem Gesetz vom 1. Dezember 1869, betreffend die Auf- hebung der besonderen, bei Jnterzessionen der Frauen geltenden Borschriften (G.-S. S. 1169). Von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neu- haldensleben .587 Ist der Adjudicatar, bei dem Mangel einer ausdrücklichen Verabredung, das Kaufgeld von dem Tage der Verkündung des Zuschlagsurtheils bis zum Kaufgelderbelegungs - Termin zu verzinsen verpflichtet? Von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neuhaldensleben.591 Die Winkelconsulenten. Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neuhaldensleben.595 Rückwirkende Kraft der Bestimmungen der Bundes-Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 auf früher verübte strafbare Handlungen. Medicinal- pfuscherei . ..601 Ueber das Prinzip: Man kann einem Andern nicht mehr Recht übertragen, als man selbst hat. Von vr. I. A. Gruchot.603

(Fünftes und sechstes Heft.) 19. Der vervollständigte Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Von dem Herrn Appellations- gerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.641 20. Zum sechzigsten Titel des Entwurfs einer Prozeßordnung für den Nord- deutschen Bund. (Von einem Rechtsanwälte).654 21. Die Lehre vom Vergleich nach Römischem und Preußischem Rechte. Von dem Herrn Kreisrichter vr. Me dem in Schwetz.658 22. Kann eine verkümmerte Hypothekenforderung, welche „mit Vorbehalt des eingetragenen Arrestes" durch Cession übertrageu ist, im Hypothekenbuche auf den Namen des Cessionars umgeschrieben werden? Ein Beitrag zur Lehre von den Wirkungen des Arrestes. Von dem Herrn Staatsanwalt von Schuckmann in Hechingen.684 23. Ueber das Snccumbenzgeld int Entwürfe einer Prozeßordnung für denW Norddeutschen Bund. Von einem Rechtsanwälte.689 24. Kann unter Umständen dem Hypothekengläubiger, welcher, statt seine Be- friedigung aus dem Verkaufe des gepfändeten Grundstücks im Wege der Subhastation zu suchen, die persönliche Klage gegen den Verpfänder an- strengt, von diesem mit der exceptio doli begegnet werden? Von dem Herrn vr. jur. A. W. M. von Brünneck.695 25. Zum § 37 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1869 über die gegenseitige Rechtshülfe. Von einem Rechtsanwälte.704 26. Modifieations-Amräge zu dem Entwürfe des Gesetzes über die Einführung einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern bezüglich der Sonderbestimmungen für die unter dem Preußischen Landrechte stehenden Gebietsteile. Von dem Königl. Bayerischen Ap- pellationsgerichtsrath und Mitglied der Bayerischen Abgeordneten-Kammer Herrn Franz in Eichstädt.707

Rechtsfalle. (Erstes Heft.) Nr. ' Seite 1. Ueber die Zulässigkeit des Rechtswegs bei Kriegsleistungen, welche in Diensten für Gemeinden bestehn. Von dem Herrn Appellationsgerichts- Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.81 2. Unstatthaftigkeit des Gegenbeweises gegen einen abgeleifteten Jgnoranzeid. Mikgetheilt von dem Herrn Appellaüonsgerichts - Rath Kurl bäum in Hamm.85 3. Der Litisdenunciat, welcher dein Litisdenuucianten seinen Beistand in dem Prozesse versagt hat, ist nicht berechtigt, gegen das demnächst gegen den letzteren ergangene Erkenntnis, wobei sich dieser beruhigt hat, die Appellation einzülegen. 91 4. Zulässigkeit der Litisreassumtion nach ausdrücklicher Zurücknahme der Klage.' Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau . 93 5. Schranken des Mandats-Prozesses. — Unftatthaftigkeit der Maudatsklage w auf Grund eines in gehöriger Form abgegebenen Bekenntnisses, eine be- stimmte Summe „theils in Baar, theils in Wechseln" als Darlehn erhalten zu haben.94 6. An welchem Tage ist das Rechtsmittel der Appellation bei dem Gericht erster Instanz für angebracht anzusehen? § 27 der Verordnung vom 21. Juli 1846 96 7. Berechnung der Gebühren der Rechtsanwälte nach Maßgabe der gehörig erfolgten Werthsbestimmung des Prozeßobjekts.98 8. Gehören die Reisekosten und Diäten des Rechtsanwalts für eine dem Streite vorangegangene Lokalbesichtigung zu den erftaltungsfähigen Prozeßkosten? Rechtsfall, mitgetheilt von einem Rechtsanwälte . . ..104 9. Ist die Bestimmung des § 29 des Hypothekengesetzes vom 24. Mai 1853 über die Zahlungsmodalitäten des Kapitals eine allgemein verbietende, oder ist sie für nachträgliche Verabredungen der Interessenten ohne Bedeutung? Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin.106 10. Ist der im Subhastations-Prozeß von einem Interessenten erhobene Wider- spruch gegen die durch eine Bankobligation erfolgte Cantionsbestellung be- gründet?' Von dem Herrn Gerichts-Assessor E. W. Lehmann in Berlin 113 11. Anspruch auf fortlaufende Hebungen von unbestiinmter Dauer bei der Vertheilnng der Kaufgelder in nothwendiger Subbastation. Konkurs-Ord- nung vom 8. Mai 1855) §§ 62, 85, 251 und 398. Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Davidsohn in Labiau .116 12. Beschränkung des Rechts eines Realgläubigers, im Kaufgelderbelegnngs- verfahren der Auszahlung einer vorstehenden Hypothekenpost zu wider- sprechen .'.123 13. Rechtliche Bedeutung und Wirkung eines außerhalb des Konkurses abge- schlossenen, auf Vermeidung der Konkurseröffnung abzielenden Akkordes . 124 14. 1. Erwerb des hypothekarischen Rechts bei eröffnetem Concurse. 2. Wann ist bei unterbliebener öffentlicher Bekanntmachung der Beendigung des Concurses ein Concnrs, in welchem der Akkord rechtskräftig bestätigt' wor- den, als beendet anzusehen? 3. Rechtliche Wirkung der nach der Concurs- eröffnung erlangten Hypothekenrechte, wenn der' Concnrs durch Akkord beendet ist.127 15. Eigenthnmsstreit über eine von dem exequirten Schuldner, über dessen Vermögen demnächst der Konkurs eröffnet worden, an den mit der Exe- cutionsvollstreckung beauftragten Beamten gezahlte, zum gerichtlichen De- positum genommene Schuldsumme . . ..'.132 16. In Ansehung der Kosten der gegen den Gemeinschuldner nach der Kon- kurseröffnung wegen einer vorher verübten strafbaren Handlung eingeleiteten Untersuchung findet ein Anspruch an die Konkursmasse nicht Statt . . . 134 17. Behandlung der ungetheilt aus mehreren Grundstücken haftenden Forderun- gen im Konkurse .136

18. Anfechtbarkeit eines Veräußerungsvertrages Seitens eines Gläubigers wegen behaupteter Simulation.'.139 19. Zur Lehre vom Schatze und von der Unterschlagung an einem Schatze. § 74 f. Tit. 9 Th. 1 A. L. R. § 226 Str.-G.-B.140 20. Befugmß der Ehefrau, in Abwesenheit des Mannes zum Zwecke des Unter- halts der Familie Grundstücke desselben zu verpachten.144 21. Zur Erläuterung des § 321 Tit. 1 Th. II des Allgemeinen Landrechts . 145 22. Anfechtung des von dem Ehemaune über das Einbringen seiner Frau aus- gestellten Schuldbekenntnisses.148 23. Erbeinsetzung nachgeborener Enkel in einem gemeinschaftlichen Testamente der Großeltern.151 24. Streit um ein Sparkassenkapital zwischen Erben und Legatar .... 152 25. Rechtliche Natur der Gutsüberlassungsverträge.156 26. lieber die Verpflichtung Dessen, der ein ganzes Vermögen einem Andern übertragen hat, dem Uebernehmer in Betreff der verschwiegenen Schulden Vertretung zu leisten.157 27. Das Amt eines Referendars ist nicht als ein solches auzusehen, welches die Entlassung aus der väterlichen Gewalt zur Folge hat.159

(Zweites Heft.) 28. Zulässigkeit der Ersitzung eines einem Familieufideicommiß-Verbande an- gehörigeu Grundstückes.265 29. Die Mitwirkung des Presbyteriums bei der Wahl des Predigers hat den Charakter einer 'Amtspflicht.'..... 269 30. Ein Hypothekengläubiger, aus dessen Forderung im Hypothekenbuche Arreste eingetragen worden sind, ist ohne Zuziehung der Arrestleger nicht befugt, von dem Schuldner die Zahlung des Hypothekenkapitals zum gerichtlichen Depositum zu verlangen . ..271 31. Conditio oder dies?' Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Herrn Rechts- anwalt Seger in Neurode.274 32. Rechtliche Natur des Vertrages über die auf Zeit gegen Entgelt eingeräumte Benutzung einer Ziegelei und des zum Ausgraben der Ziegelerde dienen- den Grundstücks. Von dem Herrn Kreisrich'ter Raetzell in Spandau . 277 33. Abschluß eines Erbrecesses für eine zu bevormundende Person durch deren früheren Theilungs - Curator. Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter Hopf in Unna '.'.282 34. In welcher Art ist das Interesse zu liqnidireu, welches der Mandatar zu vergüten hat, wenn er sich durch eigene Schuld in die Unmöglichkeit versetzt hat, dem Mandanten das für diesen Erworbene herauszugeben? Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Eduard Cremer in Bochum.285 35. lieber die Bedeutung des im § 137 Tit. 13 Th. I des Allg. Landrechts gebrauchten Ausdruckes „ausdrückliche Erlaubnis im Gegensätze zu der Vorschrift des § 60 Tit. 4 ebendaselbst.^.288 36. Die im Miethscontracte enthaltene Festsetzung einer Conventionalstrase für den Fall, daß ein Fabrikant die für sein Geschäft gemietheten Locali!äten aufgiebt und das Geschäft anderwärts, aber in dernselben Umfange weiter betreibt, enthält keine Beschränkung der Gewerbesreiheit. Rechtssall, mit- getheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Seger in Nenrode.290 37. Unstatthastigkeit der Anrechnung der Forderungen einer Handelsgesellschaft auf die Schulden eines neben derselben bestehenden, von den nämlichen physischen Personen gebildeten, selbständigen Handelßetablissements. Vor- aussetzung des Anspruchs eines Provisionsberechtigten auf Rechnungslegung. Mitgetheilt von dem Herrn Kammergerichts-Rath Or. Forch in Berlin . 297

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Findet der Grundsatz, daß rechtskräftige Präjudizialurtheile jeden Richter binden, der in die Lage gebracht werden soll, nochmals über denselben Rechtsstreit zu sprechen, auch in dem Falle Anwendung, wenn der zweite Richter sich darauf beschränkt, präjudizielle Entscheidungsgründe des ersten Richters zu verwerfen und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in bte erste Instanz zurückweist? §§ 60 —81b. Tit. 10, §§ 36, 38, 43 Tit. 13, §§ 63, 67 Tit. 14, §§ 64 ff. der Einleitung und § 123 des Anhanges zur Allg. Gerichts-Ordnung. Bon dem Herrn Kreis- richter Quehl in Graudenz. Hat der Rekursrichter die Stellung des Nichtigkeitsrichters? Art. 86 der Verfassunqsurkunde, Art. 11 der Deklaration vom 6. April 1839, §§ 3, 9 und 11 des Gesetzes vom 20. März 1854 . Entgeltliche Ueberlassung der Benutzung eines Steinbruchs. Begründung der Klage auf Schadensersatz wegen nicht erfüllten Kaufver- trages aus Art. 355 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuches. Die Grenzregnlirnngsklage findet nicht bloß dann statt, wenn zwischen zwei Grundstücken einst wirtliche Grenzen existirten, die im Laufe der Zeit ver- dunkelt und deshalb der Erneuerung bedürftig geworden sind, sondern auch in den Fällen, wo überhaupt zwischen solchen eine bezeichnte Grenze noch nicht vorhanden gewesen war. Umfang des dem Bergwerkseigenthümer gegen Zahlung einer jährlichen Entschädigungssumme eingeräumten Rechts der Benutzung des für berg- bauliche Zwecke abgetretenen Grundes und Bodens.

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(Fünftes und sechstes Heft.) 44. Ueber die rechtlichen Verhältnisse des Bergbaues in dem vormaligen Reichs- stift Essen vor Einführung der preußischen Gesetze. Ein Beitrag zur Lehre von der Occupation der Bergwerksprodukte nach römischem Rechte . . . 753 45. Nichthaftbarkeit der einzelnen Gewerken für Grubenschuldeu.765 46. Kollision zwischen mehren Käufern derselben Bergwerksamheile. Uebergabe von Kuxen.766 47. Zweck und Bedeutung der Knappschaftsvereine. Anwendung der durch ' neuere Statuten erhöhten Unterstützungssätze auf die unter der Geltung des früheren Statuts invalide gewordenen Knappschaftsmitglieder . . . . . 770 48. Beamteneigenschaft eines vom Bergfiskus angestellten Oberschichtmeisters . 772 49. Collision von Rechten ans der Beleihung mit einem Quadratselde mit Rechten aus der Beleihung mit einem das Qüadratseld durchsetzenden Längen- felde .777 50. Klagerecht eines einzelnen Gemeindegliedes gegen einen Dritten, welcher dasselbe in der freien Benutzung eines Communalweges hindert.... 786 51. Befugniß zu dem Anträge auf Prodigalitätserklärung'. Begründung dieses Antrages.'.788 52. Auf welche Art ist das Interesse zu liquidiren, wenn der Uebertragsnehmer die dem Uebertra sgeber ausgesetzte Leibzucht nicht prästirt? Ein Rechts- fall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum.790 53. Ueber die Erfordernisse des Zinsversprechens. Von dem Herrn Rechts- anwalt Sutro in Bochum.793 54. Der Gutspächter braucht sich die Verlegung eines ihm angewiesenen Zu- ganges zu dem Pachtgnte nur gegen Gewährung eines gleich bequemen und fahrbaren Weges gefallen zu lassen. Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum ........ 794 55. 1. Ueber die exeeptio non rite adimpleti eontraetus und Art. 355 H. G. B. 2. Was ist das Streitobjekt, wenn Kläger dem Verklagten freistellt, Gegen- stände zum Werthe von mehr als 50 Thlrn. zu liefern, und sich dadurch

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Seite einem Schadensprozesse über 33 Thlr. 10 Sgr. zu entziehen? Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin.795 Inwiefern ist die Einrede der nicht erhaltenen Valuta beziehlich die exceptio doli als eine wechselmäßige Einrede aufzufassen und in welcher Art im Wechselprozesse zu begründen? Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum.801 Beweislast bei Geltendmachung des Anspruchs auf Aufhebung eines Ge- werkenbeschlusses .804 Ist der Vormund oder Kurator eines für wahnsinnig erklärten Ehegatten unter Umständen befugt, aus gesetzlichen Ehescheidungsgründen die Trennung der Ehe des von ihm vertretenen Wahnsinnigen zu beantragen? Von Dr. I. A. Gruchot.807 Klage des angeblichen Bevollmächtigten eines Verschollenen gegen den Kurator auf Rechnungslegung und Herausgabe des Vermögens. Von vr. I. A. Gruchot.'.. . . . 815 Zur Lehre von der Pflichttheilsklage.819 Nach dem Gesetze vom 31. März'1838 unterliegen nur die Forderungen der Gast- und Speisewirthe — nicht auch anderer Personen — für Wohnung und Beköstigung der kurzen Verjährung. Rechtsfall, mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Sutro in Bochum.827 Ueber die Abänderung der Norm eines Eides, welcher durch Erkenntniß auferlegt ist. Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin. . . 828 Ist, wenn über die Zulässigkeit eines inzwischen bedeutungslos gewordenen Arrestes gestritten wird, Appellation oder Rekurs das statthafte Rechts- mittel? Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin .... 833 Uebergang des erbschaftlichen Liquidationsprozesses in das Konkursverfahren vor Eintritt der Rechtskraft des im ersteren erlassenen Präklusionserkenntnisses 837 Haftet der Arrestleger dem Arrestaten für den demselben aus der Arrest- anlegung entstandenen Schaden, wenn der Arrest durch den Richter für nicht gerechtfertigt erachtet wird, unbedingt oder nur nach Maßgabe des ihm zur Last fallenden bösen Vorsatzes oder schuldbaren Versehens? Mit- getheilt von dem Herrn Kreisgerichts-Director B. in A.839 Beweiskraft eines geschworenen Eides, den eine Partei, ohne beweispflichtig zu sein, dem Gegner zugeschoben hat.847 Zulässigkeit der Appellation gegen ein einen Besitzstreit betreffendes Er- kenntnis, welches im gewöhnlichen Prozeßverfahren ergangen ist . . . . 848

Literatur. (Drittes und viertes Heft.)

1. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz Förster, vr. d. R.. Geheimem Justizrath und Vortragendem Rath im Justizmini- sterium III. Bd. Zweite Auflage. Berlin, 1870. Druck und Verlag von Georg Reimer.. 623 2. Utrum ad dominium rerum immobilium transferendum secundum jus Saxonicum medii aevi resignatione solemni in judicio facta opus fuerit nec ne. Inaugura! - Dissertation von Paul Bülowius, Königsberg in Pr. 1870. Dalkowskische Buckdruckerei.623 3. Ueber die Haftung der Eisenbahnunternehmungen für die durch Eisenbahnun- fälle herbeigeführten körperlichen Verletzungen oder Tödtungen von Menschen nach dem Gesetze vom 5. März 1869. Von vr. Anton Randa, ord. Professor an der Prager Universität. (Separatabdruck aus der allge- meinen österreichischen Gerichts - Zeitung.) Wien, 1869. Verlag der G. I. Manischen Buchhandlung . . .626

Nr. Seite 4. Zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe. Mit Rücksicht auf das österreichische Gesetz vom 14. Juni 1868 und das norddeutsche Bun- desgesetz vom 14. November 1867. Bon Dr. A. Randa, ord. Professor der Rechte in Prag. (Separatabdruck aus der allgemeinen österreichischen Gerichts-Zeitung). Wien, 1869. Verlag der G. I. Manischen Buch- handlung .627 5. u. 6. Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen deutschen Handels- rechts. Unter Mitwirkung mehrerer Rechtsgelehrten herausgegeben von vr. F. B. Busch. Großherzogl. Sächsischem und Fürstl. Schwarzburgischem Appellationsgerichtsvicepräsidenten a. D. Fünfzehnter, sechszehuter und siebenzehnter Band. Leipzig, Aruoldische Buchhandlung. 1869 . . . .627 7. Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausg. von Dr. H. Brassert. Berghauptmann u. Oberbergamtsdirector zu Bonn, u. Dr. H. Achenbach, Geheimer Oberbergrath und Vortragender Rath im Handelsministerium zu Berlin. Zehnter Jahrgang. Bonn, bei Adolph Marcus. 1869 . . . 630 8. Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausg. von vr. H. Brassert, Berghauptmann u. Oberbergamtsdirector zu Bonn, u. vr. H. Achenbach, Geheimer Oberbergrath und Vortragender Rath im Handelsministerium zu Berlin. Haupt'- Register zu den Jahrgängen I bis X, bearbeitet von Dr. H. Brassert. Bonn, bei Adolf Marcus. 1870 ....... 631 9. Beiträge zum Pommerschen Lehnrecht. Von G. v. Wilmowski, Justiz- rath. Berlin, Verlag von I. Guttentag. 1870 . 632 10. Die Grundlagen des preußischen Processes. Zur Kritik der Tagesmeinung erörtert von Th. Wellmann. Kreisgerichtsrath. Berlin, 1870. Verlag von Julius Springer.633 11. Das Strafverfahren gegen Abwesende, geschichtlich dargestellt und vom Standpunkt des heutigen Rechts geprüft von Hugo Meyer, vr. und ordentlichem Professor der Rechte zu Halle. Berlin, Verlag von Georg Reimer. 1869 .• • * • • • 634 12. Strafgesetzgebung und Strafverfahren in Bezug auf die Zuwiderhandlung gegen'die Zoll-, Steuer- und Kommunikationsabgaben-Gesetze; und die Pro- ceß-Buchführung bei den Haupt-Zoll- und Haupt-Steuer-Aemtern. Nach amtlichen Quellen und unter Berücksichtigung der neuesten Zoll- und Steuerqesetze, Anweisungen rc. bearbeitet von W. Röhr, Ober-Controleur. Breslau 1870, I. U. Kern's Verlag (Max Müller).634 13. Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund. Text-Ausgabe mit Anmer- . kungen von H. Rüdorsf, Kreisrichter und Schriftführer der Bundes- Commission. Berlin. Verlag von I. Guttentag. 1870 . 635 14. Repertorium der Polizei-Gesetze und Verordnungen für die Stadt Frankfurt am Main. Nach amtlichen Quellen bearbeitet von C. Doehl, Königl. Polizei - Secretair. Frankfurt am Main. 1869. Verlag von Franz Ben- jamin Auffarth.. ■ • 635 15. Vergleichende Tabellen zur Deutschen und Preußischen Staats- und Rechts- qeschichte für Studirende und zum Privatgebrauch zusammengestellt von ZVilhelm von Brünneck, vr. .jur. Berlin, 1869. Verlag von Rudolph Gärtner. Amelang'sche Sortiments-Buchhandlung.• • 636 16. Die Gewerbegerichte und das gewerbliche Schiedsgerichtswesen m ihrer geschichtlichen Entwicklung und in ihrem gegenwärtigen Stande von vr. Gustav Eberty, Mitglied des Hauses der Abgeordneten. (Aus der „Deutschen Gemeinde-Zeitung" besonders abgedrnckt.) Berlin, 1869. Ver- lag von W. Peiser.. • •••,•* "3« 17. ArcMvio giuridico diretto da Filippo Serafini, Professore di Pandette nell’ universita di Bologna. Bologna tipi Fava e Garagnani. Yienna Libreria G J. Manz. Yol. III (1869). Yol. IY (1869/70). Yol. Y fase. 1—4 (1870)., • • • „ • 637 18. Deutsches Berqwörterbuch mit Belegen von Heinrich Verth. Erste Hälfte A — K.' — Breslau bei Korn. 1870 . 640*

(Fünftes und sechstes Heft.) Seite Ueber das Periculum beim Kaufe. Bon vr. Franz Hofmann, Privat- docenten an der Wiener Hochschule. Wien. Verlag der G. I. Manz'schen Buchhandlung. 1870 ..91g Die Lehre von der Erbeinsetzung ex eerta re von Guido Padelletti! Dr. iur. Berlin, 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht. . ! 917 Das Auglonormannische Erbfolgesystem. Ein Beitrag zur Geschichte der Parentelenordnnng. Nebst einem Excurs über die älteren Normannischen Oontume«, von Heinrich Brunner. Leipzig, 1869. (Duucker u. Humblot) 918 Die Ergänzungen der Allgemeinen Deutschen Wechsel-Ordnung und des Allgemeinen Deutschen Handels Gesetzbuches im Gebiete des Norddeutschen Bundes durch Bundes- und Landesgesetze. Unter Berücksichtigung der Süddeutschen Einführungsgesetze geordnet von F. v. Salpins, König!. Stadtrichter. Berlin 1870. Verlag von Franz Bahlen ... . . 919 Gesetz betreffend die Ausstellnng gerichtlicher Erbbescheinigungen vom 12. März 1869 nebst den die Kostenerhebung und das Erbschastsstempel- Wesen regultreuden Bestimmungen. Bearbeitet von Paul Wächter Königl. Staatsanwalt und Mitglied des Abgeordnetenhauses. Berlin 1869! Verlag von Fr. Kortkampf. . 920 Das Gesetz vom 12. März 1869 betreffend die Ausstellung'gerichtlicher Erbbescheinigungen. Aus den Materialien erläutert von Rätzell, Kreis- richter. Berlin. (Carl Heymann's Verlag.) 1870 . 920 Beurtheilung des Entwurfs einer Civil-Proceßordnung für den 'Nord- deutschen Bund unter Berücksichtigung der Proceßgesetze Würtemberq's und Baiern's und des Kgl. Sächs. Civtlgesetzbuches von vr. Harries. Stadt- gerichts-Rath. Berlin, 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht . 921 Der Kamps um die norddeutsche Prozeßordnung. In allgemein faßlicher Darstellung erörtert von Th. Well mann. (Besonderer Abdruck aus der Breslauer Zeitung.) Breslau, 1870. Verlag von Eduard Trewendt . 922 27. Zur Verständigung über den Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtßstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Von vr.' Adolph Gad Stadtgerichts-Rath. Berlin, 1870. Verlag von W. Weber.924 Formulare für Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zum Ge- brauche der richterlichen. Verwaltungs-, Konsular-Beamten, Auditeure, Notare und Privatpersonen entworfen und aus den Gesetzen und der Wissen- schaft erläutert von vr. Benno Hilfe, Königl. Kreisrichter. Berlin, 1870. Carl Heymann's Verlag. 925 Bemerkungen über die bisherige Ausbildung der' Justiz Referendarien in * den alten Provinzen und ihre jüngste Umgestaltung. Von einem Referendar. Nebst a) dem Gesetz vom 6. Mai 1869 und d) dem Regulativ vom 29 De- zember 1869. Berlin 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht . 926 Archiv des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Jahrbuch für Staats-Verwaltungs-Recht und Diplomatie des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Mit Beilagen, enthaltend: Verfassungen und Ge etze anderer Staaten. Redigirt von Dr. jur. A. Koller. 2. Baud. Berlin 1869. Verlag von Fr. Kortkampf, Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte. 3. Bd. Berlin 1869, 1870 .. . .. 927 Die Zulässigkeit des Rechtsweges und die Kompetenz-Konflikte' in' der Pro- vinz Hannover seit der Allerhöchsten Verordnung vom 16. September 1867 Versuch einer systematischen Darstellung des bestehenden Rechtszustaudes! In amtlichem Aufträge verfaßt von T. Bödicker. Regierungs-Assessor. Berlin 1870. Verlag von Fr. Kortkampf, Buchhandlung für Staats- wlssenschasten und Geschichte.. 927 Die gesetzlichen Bestimmungen über beu Verlagsvertrag in den einzelnen deutschen Staaten sowie die darauf bezüglichen hervorragenderen Entwürfe und von der Wissenschaft aufgestellten Grundsätze. Im Aufträge des Börsenvereins der deutschen Buchhändler zusammengestellt von W. Petsch Königl. Stadtgerichtsrath. Leipzig, 1870. Druck von B. G. Teubner . ! 928 Hinweisungen auf Rezensionen und Anzeigen juristischer Schriften . 930—944

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Glossen (drittes und viertes Heft)

Nr. Seite zu Titel 13 Th. I des Allgemeinen Landrechts.321

Kurze Mittheilungen aus der Praxis. 1. Einspruch des Ehemannes gegen den Handelsbetrieb seiner Ehefrau. . . 851 2. Der Inhaber einer Firma wird durch das Wechselaccept eines früheren Inhabers derselben nicht verhaftet.851 3. Glaubwürdigkeit der Handelsbücher eines im Auslande wohnenden Kauf- manns . ...... 853 4. Auch bei einem zwischen den Parteien bestandenen welchselseitigen Verkehr ist der Regel nach die Besugmß des Klägers nicht ausgeschlossen, einzelne Forderungen im Wege der Klage geltend zu machen.853 5. Einklagung eines Guthabens auf Grund einer Berechnung über den gegen- seitigen Geschäftsverkehr ohne nähere Nachweisung eines zu Gunsten des Verklagten darin vorgetragenen Saldo's.854 6. Einfluß der Auflösung einer Handelsgesellschaft auf die für eine bestimmte, bei der Auflösung noch nicht abgelaufene Zeit abgeschlossenen Engagements- verträge .855 7. Rechtsverbindlichkeit eines von Kaufleuten im Handelsverkehr abgegebenen Anerkenntnisses.855 8. Voraussetzung des Art. 271 Nr. 1 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs 856 9. Voraussetzung des Art. 301 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs . . 857 10. Zur Erläuterung des Art. 317 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuches . 858 11. Anspruch des Verkäufers auf besondere Vergütung der Emballage . . . 858 12. Beweislast bei dem Kaufe nach Probe.859 13. Anwendbarkeit des Art. 344 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs bei dem Mangel einer Bestimmung der zum Transport erforderlichen Ver- packung ..'.860 14. Rechte des Kommissionairs bei der Kommission zum Einkauf. . . . . 860 15. Voraussetzungen der Regreßklage des Spediteurs gegen den Zwischenspediteur wegeit Ausantwortung des Frachtgutes ohne Berücksichtigung des dem Spe- diteur zustehenden Pfandrechts. 861 16. Verjährung der Entschädigungsklage gegen den Spediteur nach Art. 386 des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches. 862 17. Das Schleppen eines von seinen eigenen Leuten bedienten Schiffes stellt ein Frachtgeschäft nicht dar.862 18. BeurlHeilung der Ersatzverbindlichkeit für den einem Stromschiffe zuge- stoßenen Unfall nach Einführung des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches 863 19. Zulässigkeit des einer Wechselklage, unter Eidesantrag, entgegengesetzten Ein- wandes, daß der Kläger noch minderjährig und bevormundet sei. . . . 864 20. Eine Wechselverpflichtüng, welche eine Frau in Folge eines von ihrem Ehe- manne auf sie gezogenen Wechsels eingeht, gilt als eine von dem Letzteren genehmigte . ..865 21. Aeceptirt der Vater einen von seinem minderjährigen Sohne ausgestellten Wechsel, so ist in Ansehung Beider eine gültige Wechselschnld vorhanden . 866 22. Ungültigkeit eines Wechsels, dessen Zahlbarkeit „nach sechs Monaten" ohne weiteren Zusatz festgesetzt ist . ..866 23. Der vor der Unterschrift des Wechselausstellers befindliche Zusatz „ange- nommen" entzieht derselben nicht die Wirkung einer Wechselunterschrift . 867 24. Klage des Wechselausstellers aus einem an eigene Ordre gezogenen Wechsel. Wirkung der unterlassenen Präsentation des Wechsels zur Zahlung bei dem Acceptanten.867

XII

Nr. Seite 25. Beweislast in Betreff der Zeit des Durchstreicheus eines im Wechsel ent- haltenen Zusatzes.868 26. Legitimation des Wechselinhabers durch ein Blanko-Indossament.... 868 27. Auch der zur Sicherstellung der Wechselforderung rechtskräftig vernrtheilte Wechselbeklagte kann in dem auf Zahlung der Wechselsumme gegen ihn an- gestellten Prozesse die formelle Ungültigkeit des Wechsels entgegensetzen. . 869 28. Zu den im Art. 51 Nr. 2 der Wechsel-Ordnung erwähnten Kosten gehören die durch den Wechselregreßprozeß entstandenen Kosten nicht.869 29. Nothwendigkeit der Amortisation eines zerrissenen Wechsels.870 30. Unstatthaftigkeit eines aus dem dem Wechsel zum Grunde liegenden Rechts- geschäfte hergeleiteten Einwandes des Wechselbeklagten.870 31. Rechtliche Stellung des mit der Protestirung eines Wechsels beauftragten Notars.871 32. Die formelle Ungültigkeit einer Protesturkunde ist durch Nachbringung einer verbesserten Ausfertigung derselben nicht zu beseitigen.871 33. Ein trockener Wechsel ist dadurch, daß sich auf demselben noch der Name einer anderen Person mit deren Unterschrift verzeichnet findet, nicht für ungültig zu erachten.872 34. Angabe eines Wechsels an Zahlungsstatt.873 35. Voraussetzung der Annahme eines Wechsels an Zahlungsstatt.873 36. Wirkung einer in Zahlung erfolgten Wechselbegebung.873 37. Ist der Wechselprozeß einmal eingeleitet, so kann die Klage aus dem Grunde, weil der Originalwechsel nicht beigebracht worden, nicht zur Zeit abgewiesen werden.874 38. Diffession in Wechselsachen.875 39. liebet: das Separatum in Wechselsachen.876 40. Schuldanerkenntniffe des Konkursverwalters sind auch nach der Aufhebung des Konkurses für den Gemeinschuldner verbindlich.877 41. Zulässigkeit einer Klage gegen den Gemeinschuldner aus einem nach der Konkurseröffnung von diesem eingegangenen Rechtsgeschäfte.878 42. Ausschließung der Ehefrauen der Handelsleute, Schiffsrheder und Fabrik- besitzer von dem Vorrechte der achten Klaffe wegen ihres eingebrachten Vermögens.878 43. Entschuldigung der Unterlassung der im § 147 der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 vorgeschriebenen Anzeige ..879 44. Dem Subhastationsextrahenten als solchem steht die Ausübung des im § 392 der Konkurs-Ordnung den Realgläubigern beigelegten Rechtes nicht zu . 879 45. Unftatthaftigkeit des von einem Hypothekengläubiger im Kaufgelderbelegungs- verfahren gegen die Auszahlung einer vorstehenden Hypothekenpost erhobenen, lediglich aus die behauptete Rechtsungttltigkeit der Cession derselben gestützten Widerspruches.'.. . . 880 46. Zeitpunkt der Entstehung der Forderung einer außerehelich Geschwängerten und ihres Kindes auf Entschädigung bez. Alimentation.. . 881 47. Voraussetzung der Anfechtbarkeit der Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner gegen den dritten Besitzer.'.881 48. Klage auf Anerkennung des vom angeblichen Schuldner bestrittenen Rechts 882 49. Unstattbaftigkeit der Zurücknahme der Klage, nachdem ein abweisendes Er- kenntniß gegen den Kläger ergangen ist ?.883 50. Dinglicher Gerichtsstand für hypothekarische Forderungen.883 51. Unstatthaftigkeit der Requisition zur Aufnahme einer Klagebeantwortung . 884 52. Unstatthaftigkeit eines gegen die Richtigkeit des Inhalts eines Audienz- Protokolls angetretenen Beweises.885 53. Bagatellmandatsverfahren in Wechselsachen unter 50 Thlr.886 54. Form des Widerspruches gegen ein im Bagatellprozesse erlassenes Mandat 886 55. Unzulässigkeit des Vorbringens widersprechender Thatsachen.886 56. Befugniß des Richters, von dem nach erfolgter Beweisaufnahme über den Gegenstand derselben von dem Beweisführer dem Gegner definitiv zuge- schöbenen und angenommenen Eide abzusehen und auf Grund des Beweis- ergebniffes auf einen nothwendigen Eid zu erkennen.887

XIII

Nr. Seite 57. Beweislast in Betreff der behaupteten Schreibensunkunde.887 58. Beweislast in Betreff der Erlöschung eines Anspruches, dessen Geltend- machung an eine gewisse Frist geknüpft ist.888 59. Zulässigkeit der Appellation bei Ansprüchen aus unehelicher Vaterschaft in dem Falle, wenn das Kind inzwischen gestorben ist.888 60. Appellationssumme bei Jnterventionspr'ozesseu.889 61. Unerheblichkeit des Einwandes des mit seiner Ehefrau auf Rückzahlung eines Darlehns belangten Ehemannes, daß seine Frau zur Zeit der Klage schon gestorben war.890 62. Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache auf Grund der in einem Vorprozesse durch den Richter als festgestellt angenommenen Thatsache, daß die behauptete Zahlung einer Schuld nicht erfolgt sei.890 63. Einfluß des rechtskräftigen Erkenntnisses auf das dadurch festgestellte Ob- ligationsverhältniß.891 64. Voraussetzungen der restitutio ex capite minorennitatis.891 65. Wann ist die Appellation in Arrestsachen als eine schleunige zu behandeln? 892 66. Wirkung des auf eine ausstehende Forderung ausgebrachten Arrestes . . 893 67. Ungültigkeit einer von dem General-Mandatar einer Partei in deren An- gelegenheiten aufgenommenen Notariatsurkunde.893 68. In wie fern kann die Mangelhaftigkeit des im § 14 der Notariats-Ord- nung vom 11. Juli 1845 vorgeschrlebenen Ältestes durch einen im Pro- tokolle selbst enthaltenen Vermerk gehoben werden?.894 69. Vorlesung der Notariatsurkunden.894 70. Anfechtung einer Notariatsurkunde wegen eines Verstoßes bei Attestirung der von einem Interessenten gemachten Kreuzzeichen so wie wegen der unter- lassenen Angabe des Wohnortes des instrumentirenden Notars .... 895 71. Eine Notariatsurkunde über den Vertrag eines Schreibensunkundigen ist aus dem Grunde, daß nicht beide Jnstrumentszeugen die Beifügung der Handzeichen Seitens des Schreibensunkundigen gesehen haben, nicht als ungültig anzufechten.896 72. Beweis des Einwandes der Trunkenheit.896 73. Unanwendbarkeit des § 12 I. 5 A. L. R. auf den Fall, wenn der Stief- vater minderjähriger Kinder einen Vergleich für dieselben geschlossen hat . 897 74. Bedeutung des Anerkenntnisses als eines Entstehungsgrundes von Rechten 897 75. Unstatthaftigkeit des Antrages auf Verurtheilung des Verklagten zum Er- sätze des in separato zu ermittelnden Schadens ohne Führung des Nach- weises über die Existenz dieses Schadens.898 76. Bei einer vertragswidrigen Handlung bedarf es nicht des Nachweises einer besonderen culpa.899 77. Befugniß der Eltern, die in Gutsüberlassungsverträgen für die Geschwister des Gutsübernehmers ohne deren Zuziehung festgesetzten Abfindungen, selbst wenn dieselben hypothekarisch versichert sind, nachträglich zu ermäßigen. . 899 78. Die §§ 175, 176 Tit. 7 Th. I A. L. R. erfordern nicht den titnlirten Besitz.900 79. Schadensersatz für den von einem Hauseigenthümer durch fehlerhafte An- lage eines Wasserbehälters dem Nachbarhause zugefügten Wasserschwamm. 901 80. Beschränkung des Rechts der Uferbesitzer auf Benutzung eines Privatflusses 901 81. Begriff eines Gebäudes im Sinne der 8§ 139, 140 Tit. 8 Th. I des Allg. Landrechts.903

82. Die Frage, ob Jemand Erbe geworden und in welcher Art er den Nach- laßgläubigern verhaftet sei, ist nach den Gesetzen des Erbschaftsforums zu beurtheilen.904 83. Beginn der Verjährung eines Anspruchs auf Ersatz des durch widerrechtliche Eintragung einer Hypothek dem Grundeigenthümer zngefügten Schadens . 904 84. Ausschluß der zur Ersitzung eines Rechts erforderlichen opinio juris durch den Nachweis eines vor dem Beginne der Ersitzung bestandenen Prekariums 905 85. Unauwendbarkeit der kurzen Verjährung auf solche Forderungen, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers der Waare entstanden sind 906

XIV

Nr. 86.

87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94.

95. 96. 97.

Seite Die für Waarenfordernngen vorgeschriebene kurze Verjährung findet auch Anwendung, wenn bei dem Mangel einer Preiseinignng ein Kauf nicht geschlossen ist, und deshalb auf Grund der nützlichen Verwendung der Werth der von dem Verklagten verbrauchten Waareu gefordert wird . . 907 Verjährung einer anerkannten Waarenforderung.908 Begründung des Anspruches auf Vergütung des Werthes eines expropriirten Grundstückes als Baustelle.909 Unmöglichkeit der Uebergabe verkauften, noch in der Kiesgrube unausge- fchachtet lagernden Kieses.!.909 Voraussetzung der Uebergabe verkaufter Sachen durch eon8titutum posses- sorium.910 Die Kosten der gerichtlichen oder notariellen Vollziehung einer über ein Grund- stück abgeschlossenen Kaufpunktation treffen im Zweifel den Verkäufer . . 911 Verpflichtung dev Grundstücksverkäufers, dem Käufer die Eintragung seines Besitztitels zu ermöglichen.911 Haftung des Vermögensübernehmers für die Schulden.912 Uebergang der Zubehörungen eines in nothwendiger Subhastation verkauften Grundstückes auf den Ersteher, ohne Rücksicht auf den Inhalt der Taxe und auf die mündlichen Erklärungen des Gerichts-Deputirten im Bietungs- termine.913 Eintritt der Gewährspflicht des Cedenten, der für die Sicherheit einer Hypothekenforderung die Gewähr übernommen hat.914 Anwendbarkeit des § 430 I. 11 A. L. R. auf die im Wege der Exekution erfolgte Cession.. Der § 1042 I. 11 A. L. R. setzt eine direkte Leistung voraus. Er findet daher auf Zahlung einer Schuld der nahen Anverwandten keine Anwendung 915

Sachregister zum XIV. Jahrgange

Sachregister zum XIV. Jahrgange.

A. aetioemti. S. 479 f. Adjudicata r. Pflicht des A. zur Verzinsung des Kauf- geldes. S. 591 f. Aedilitisches Edict u. seine Bear- beitung durch die Juristen. S. 474 f. Akkord. Rechtliche Bedeutung eines außerhalb des Konkurses abgeschlossenen A. S. 124 f. Erläuterung der §§ 208, 209 der No- velle zur Konk.-Ordn. S. 579 f. AllodialVerjährung von u. gegen Lehn- u. Fideicommißgut. S. 45 's. Amortisation eines zerrissenen Wech- sels. S. 870. Analphabet. Beweislast in Betreff der behaupteten Schreibeusunkunde. S. 887. Anerkennu ng. Klage aus A. des vom angeblichen Schuld- ner bestrittenen Rechts. S. 882. Anerken ntniß. A. als Entstehungsgrund von Rechten. S. 897. Verbindlichkeit eines von Kaufleuten im Handelsverkehr abgegebenen A. S.855. S. 857. Anfechtung. A. eines Veräußerungsvertrages Seitens eines Gläubigers wegen Simulation. S. 139 f. A. des vom Ehemann über das Ein- bringen seiner Frau ausgestellten Schuld- bekenntnisses. S. 148 f. Voraussetzung der A. der Rechtshand- lungen zahlungsunfähiger Schuldner gegen den dritten Besitzer. S. 881. Appellation. Zulässigkeit der A. gegen ein einen Be- sitzstreit betreff. Erkenntniß, das im ge- wöhnlichen Prozeßverfahren ergangen ist. S. 848 f. An welchem Tage ist die A. bei dem Gericht 1. Instanz für angebracht an- zusehen? S. 96. Zulässigkeit der A. bei Ansprüchen aus unehelicherVaterschaft, im Falle das Kind inzwischen gestorben ist. S. 888.

Wann ist die A. in Arreftsachen als schleunige zu behandeln? S. 892. Appellationssumme. Was ist das Streitobject, wenn Kläger dem Verklagten freistellt, Gegenstände von mehr als 50 Thlr. Werth zu liefern u. sich dadurch einem Schadens- anspruche von 33 Thlrn. zu entziehen? S. 795 f. A. in Jnterventionsprozessen. S. 889. A r r e st. Entschädigungsanspruch aus einer vom Richter für'nicht gerechtfertigt erklärten Anlegung eines A. S. 839 f. Wirkung eines auf eine Forderung aus- gebrachten A. S. 803. Ä. aus eine Hypothekenforderung entzieht dem Gläubiger das Recht, ohne Zu- ziehung der Ärrestleger die Zahlung zum Depositum zu verlangen. S. 271 f. Kann eine verkümmerte Hypothekenfor- derung, welche mit Vorbehalt des ein- getragenen A. cedirt ist, im Hyvoth.- buche auf den Cessionar umgeschrieben werden? S. 684 f. Ist, wenn über die Zulässigkeit eines inzwischen bedeutungslos gewordenen A. gestritten wird. Appellation oder Rekurs das statthafte Rechtsmittel? S. 833 f. Audienzprotokoll. Unstatthaftigkeit eines Beweises gegen die Richtigkeit des Inhalts eines' A. S. 885. Aufgebot öffentliches A. S. 743 f. A. von Erben. S. 745. A. der Gläubiger eines Verschwenders. S. 748. A. eines gefundenen Schatzes. S. 748 f. Aufkündigung der Vollmacht. S. 430 f.' Auftrag. Unterschied zwischen A. u. Vollmacht. S. 331 f. B. Bagatellmandatsverfahren in LLechselsachen unter 50 Thlr. S. 886.

XVI

Bagatellprozeß. Form des Widerspruchs gegen ein im B. erlassenes Mandat. S. 886. Bedingung oder Zeitbestimmung? S. 274 f. Befehl. S. 471 s. Bergbau. Rechtliche Verhältnisse des B. in dem vormaligen Reichsstift Essen vor Ein- führung der preuß. Gesetze. S. 753 f. Collision von Rechten aus der Be- leihung mit einem Quadratselde mit Rechten ans der Beleihung mit einem das Quadratfeld durchsetzenden Langen- felde. S. 777 f. Bergwerksantheile. Collifion zwischen Käufern derselben B. S. 766 f. Bergwerkseigenthümer. Umfang des dem B. eingeräumten Rechts der Benutzung des für bergbauliche Zwecke abgetretenen Grundes. S. 319. Blancoindossament. Legitimation des Wechselinhabers durch -ein B. S. 868. Besitz. Die §§ 175, 176 I. 7 A. L. R. erfordern nicht den ritulirten Besitz. S. 900. Blödsinnigkeitserklärunq. S. 725 f. C Cessi on. Eintritt der Gewährspflicht des Cedenten, der für die Sicherheit einer Hypolheken- forderung die Gewähr übernommen hat. S. 914. Anwendbarkeit des § 430 I. 11 A. L. R. auf die im Wege der Execution erfolgte C. S. 615. Communalweg. Klage eines Gemeindegliedes gegen einen Dritten wegen verhinderter Benutzung eines C. S. 786 f. confessio in jure. S. 503 f. constitutum possessorium. Voraussetzungen des c. p. S. 910. Correalhypothek. Behandlung der C. im Konkurse. S. 136 f. D. Diffession in Wechselsachen. S. 875. E. Eheconsens. Klage auf Ergänzung des E. S. 733 f. !

Ehefrau. Befugniß der E., in Abwesenheit des Mannes zum Zwecke des Unterhalts der Familie Grundstücke desselben zu verpachten. S. 144. Ehegelöbnisse. Klagen ans E. S. 732. Ehescheidung. Befugniß des Vormundes oder Kura- tors eines Wahnsinnigen zu dem An- träge auf E. S. 807 f. Ehescheidungßurtheil. Beginn der Rechtskraft. S. 219 f. Eid. Der deferirte E. als Vertrag u. Beweis- mittel. Einleitung. S. 482. Die geltende Theorie. S. 482 f. Entwickelung der Prinzipien im All- gemeinen. S. 488 f. Das Röm. Recht. Einleit. S. 499 f. confessio. S. 503 f. interrogatio in jure. S. 507 f. jusjurandum in jure. S. 509 f. jusjurandum ca- lumniae. S. 511 f. Das fernere Verfahren. S. 519 f. Relation des E. S. 522 f. Der E. als Judicat. S. 526. Der E. als Vertrag. S. 527 f. jusjurandum in judicio. S. 531 f. Das jusjurandum delatum des späteren Röm. Rechts. S. 541 f. Das gemeine Preuß. Recht. S. 543 f. Abänderung der Norm eines durch Er- kenntniß auferlegten E. S. 828 f. Beweiskraft eines geschworenen E., den eine Partei, ohne beweispflichtig zu sein, dem Gegner zugefchoben hat. S. 847. Befugniß des Richters, von dem nach der Beweisaufnahme über den Gegen- stand derselben dem Gegner definitiv zugeschobenen u. angenommenen E. ab- zusehen u. auf einen nothwendigen E. zu erkennen. S. 887. Eidesdelation. S. 189 f. Emballage. Anspruch des Verkäufers auf Vergütung der E. S. 858. Empfehlung. S. 463 f. Erbe. Beurtheilung der Frage, ob Jemand E. geworden und in welcher Art er den Nachlaßgläubigern verhaftet sei, nach den Gesetzen des Erbschaftsforums. S. 904. Erbeinsetzung nachgeborener Enkel in einem Testamente der Großeltern. S. 151.

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Erbrezeß. . Abschluß eines E. für eme zu bevor- mundende Person durch deren früheren Theilungscurator. S. 282. Erbschaftlicher Liquida tionspro- z e ß. S. 735 f. Uebergang des e. L. m das Konkurs- verfahren vor Eintritt der Rechtskraft des im ersteren erlassenen Präclusions- urtheils. S. 837 f. Ersi tzung. E. eines einem Familienfideicommiß- Verbande angehörigen Grundstücks. S. 265 f. Ausschluß der zur E. eines Rechts erfor- derlichen opinio juris durch den Nach- weis eines vor dem Beginn der E. be- standenen Prekariums. S. 905. exceptio non num. pec. im Wechsel- Prozesse. S. 801 s. exceptio non rite adimpleti con- tractus. S. 795 f. exceptio rei judicatae. S. 890. exceptio rei venditae et tradi- tae bei unterlassenem Einträge des neuen Erwerbers im Hypothekenbuche. S. 567 f. Expropriation. Begründung des Anspruchs auf Ver- gütung des Werthes eines expropriirten Grundstücks als Baustelle. S. 909.

Gerichtsstand. G. der Erbschaft. S. 712. Dinglicher G. für hypothekarische For- derungen. S. 883. Geschäftsführung ohne Auftrag. Rechtsverhältniß zwischen dem Geschäfts- Herrn und einem Dritten, mit welchem ein Unbeauftragter Geschäftsführer im Namen des Ersteren einen Vertrag ge- schlossen hat. S. 235 f. Gew erb e fr e ih ei t. Die in einem Miethsvertrage enthaltene Festsetzung einer Conv.-Strafe für den Fall, daß ein Fabrikant die für sein Geschäft gemietheten Lokalitäten aufgibt u. das Geschäft anderwärts betreibt, enthält keine Beschränkung der G. S. 290 f. Gewerken. Nichthaftbarkeit der einzelnen G. für Grubenschulden. S. 765. Gewerke nbefchluß. Beweislast bei Geltendmachung des An- spruches auf Aufhebung eines G. S. 804 f. Grenzreguli rungsklage. Voraussetzung der G. S. 317. Gutsüberlassungsverträge. Rechtliche Natur der G. S. 156. H.

Familienfideieommiß. S. 64 f. Zulässigkeit der Ersitzung eines einem F. angehörigen Grundstücks. S. 265 f. Firma. Der Inhaber einer F. wird durch das Wechselaccept eines früheren Inhabers derselben nicht verhaftet.' S. 851. forum hereditatis. S. 712. forum rei sitae. S. 883. Frachtgeschäft. Das Schleppen eines von seinen eigenen Leuten bedienten Schiffes stellt kern F. dar. S. 862.

G. Gebäude. Begriff eines G. im Sinne der §§ 139,140 I. 8 A. L. R. S. 903. Gemeindemitglie d. Klage eines G. gegen einen Dritten wegen verhinderter Benutzung eines Communalweges. S. 786 f. Generalvollmacht. S. 406 f.

Handelsbücher. Glaubwürdigkeit der H. eines im Aus- lande wohnenden Kaufmanns. S. 853. H a n d e l s f r a u. Einspruch des Ehemannes gegen den Handelsbetrieb seiner Ehefrau. S. 851. Handelsgeschäfte. Form der H. S. 858. Handelsgesellschaft. Unstatthaftigkeit der Anrechnung der For- derungen einer H. auf die Schulden eines neben ihr bestehenden, von den nämlichen physischen Personen gebilde- ten selbständigen Handelsetablissements. S. 297 f. Einfluß der Auflösung einer H. auf die für eine bestimmte, bei der Auflösung noch nicht abgelaufene Zeit abgeschlossenen Engagementsverträge. S. 855. Hypothekarische Eintragung der Zahluugsmodalitäten. S. 106 f. Hypotheken gläubiger, exceptio doli gegen die persönliche Klage des H. S. 695 s.

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I Jgnoranzeid. Ünstatthaftigkeit des Gegenbeweises gegen einen abgeleisteten I. S. 85 f. Immission. Schadensersatz für den von einem Haus- eigenthümer durch fehlerbafte Anlage eines Wasserbehälters dem Nachbarhause zugeführten Wasserschwamm. S. 901. interrogatio in jure. S. 507 s. In 1 erze s siou. Glossen zu dem Gesetze vom 1. Decem- ber 1N!9. betr. die Aufhebung der besonderen, bei I. der Frauen gelten- den Vorschriften. S. 587 f. Judicat. Einfluß des I. auf das dadurch feftge- ' stellte Obligationsverhältniß. S. 891. jusjurandum calumniae. S. 511 f. j. in judicio. S. 531 f. j. in jure. S. 509 f. j. delatum des späteren Röm. Rechts. S. 541 f.

Kauf nach Probe. Beweislast dabei. S. 859. K a u f g e l d e r v e r t h e i l u n g. Anspruch auf fortlaufende Hebungen von unbestimmter Dauer bei der K. S.116f. Beschränkung des Rechts eines Real- gläubigers, der Auszahlung einer vor- stehenden Hypothekenpost 'zu wider- sprechen. S. 123 f. Unstatthaftigkeit des von einem Hypo- thekenaläubiger bei der K. gegen die Auszahlung einer vorstehenden Hypo- thekenpost erhobenen, lediglich auf die behauptete Rechtsungültigkeit der Cesston derselben gestützten Widerspruchs. S. 880. Kaufmann. Eigenschaft eines Ziegeleibesitzers als K. S. 856. Kaufpunktation. Kosten der gerichtlichen oder notariellen Vollziehung einer K. S. 911. Kaufvertrag. Die Klage aus dem K. S. 479 s. Begründung der Klage auf Schadens- ersatz wegen nicht erfüllten K. S. 315 f. Anspruch des Verkäufers auf Vergütung der Emballage. S. 858. Pflicht des Verkäufers zur gehörigen Verpackung der dem Käufer zu über- sendenden Waare. S. 860.

Pflicht des Grundftücksverkäufers, dem Käufer die Eintragung seines Besitz- titels zu ermöglichen. S. 911. Klage. Prüfung deren Zulässigkeit. S. 163 f. S. 189 f. S. 551 f. Klagebeantwortung. Unstatthaftigkeit einer' Requisition zur Aufnahme einer K. S. 884. Knappschafts vereine. Zweck u. Bedeutung der K. S. 770 f. Anwendung der durch neuere Statuten erhöhten Unterstützungssätze auf die unter der Geltung des früheren Sta- tuts invalide gewordenen Mitglieder. S. 770 f. Kommisfionair. Pflicht des K., die Vorschrift des Kom- mittenten zu besorgen. S. 359 f. Rechte des K. bei der Einkaufskommission. S. 860. Konkurs. Erwerb des Hypothekenrechts bei eröffn netem K. S. 127 f. Zeitpunkt der Beendigung eines K., in welchem der Akkord rechtskräftig bestätigt worden, bei unterlassener öffentlicher Bekanntmachung der Aufhebung des K. S. 127 f. Rechtliche Wirkung der nach der Eröffnung des K. erlangten Hypothekenrechte, wenn der K. durch Akkord beendigt ist. S. 127 f.

Eigenthumsstreit über eine von dem exe- quirten Schuldner, über dessen Ver- mögen demnächst der K. eröffnet worden, an den mit der Executionsvollstreckung beauftragten Beamten gezahlte, zum gerichtlichen Depositum genommene Schuldsumme. S. 132 f. ' Unzulässigkeit des Anspruches gegen die K.-Masse in Betreff der Kosten der gegen den Gemeinschuldner wegen einer vorher verübten strafbaren Handlung eingeleiteten Untersuchung. S. 134 f. Behandlung der ungetheilt auf mehreren Grundstücken haftenden Forderungen im K. S. 136 s. Ausschluß der Ehefrauen der Handels- leute , Schiffsrheder u. Fabrikbesitzer von dem Vorrecht der 8. Klasse wegen ihres eingebrachten Vermögens. S. 878. Entschuldigung der Unterlassung der im § 147 der Konk.-O. vorgeschriebenen Anzeige. S. 879. Zulässigkeit einer Klage gegen den Ge- meinschuldner aus einem nach Eröff- nung des K. von diesem einqeganaenen Rechtsgeschäfte. ,S. 878.

XIX

^onkursordnung. Erläuterung der §§ 208 u. 209 der No- velle zur K. S. 579 f. Konkursverwalter. Verbindlichkeit der Schuldanerkenntnisse des K. für den Gemeinschuldner. S. 877. Koutokurrentverhältniß. S. 853. S. 854. Kriegsleistungen. Zulässigkeit des Rechtsweges bei K., welche in Diensten für Gemeinden be- stehen. S. 81 f. Kuxe. Uebergabe von K. S. 766 f. L. Lehn gut. Allodialverjährung von u. gegen L. S. 45 f. £ eibzucht. Liquidirung des Interesse des Uebertrags- aebers wegen nicht gewährter L. S. 790 f. Litisdenunciat. Der L., welcher nicht assistirt hat. ist nicht berechtigt, gegen das wider den Litis- denuncianten ergangene Erkenntniß. wo- bei sich dieser beruhigt hat, zu appelliren. S. 91 f. Litisdenurrciation. S. 713, 714. ^itisrenunciation. Unstatthaftigkeit der L., nachdem ein ab- weisendes Erkenntniß gegen den Kläger ergangen ist. S. 883. Litisreassumtion. Zulässigkeit der L. nach ausdrücklicher Zurücknahme der Klage. S. 93 f.

M. Mandats-Prozeß. Schranken des M. S. 91 f. Nandatsv ertrag. Begriff. S. 324 's. Charakteristisches Merkmal des M. S. 326 f. Abschluß des M. S. 333 f. Form. S. 338 f. Verpflichtung zur Ueberuahme von Voll- machtsaufträgen. S. 340 f. Gegenstand des M. S. 341 f. Aufträge, die nicht übernommen wer- den dürfen. S. 342 f. Erfordernisse des M. in Ansehung der Personen. S. 346 f.

Wirkungen des M. I. Rechte zwischen dem Machtgeber u. dem Bevollmächtigten. a. Befugniß zu substi'tuiren. S. 348 f. b. Pflicht des Bevollmächtigten, die Vor- schrift des Machtgebers genau zu be- folgen. S. 357 f. 0. Grad des vom Bevollmächtigten zu vertretenden Versehens. S. 364 f. ä. Pflicht des Bevollmächtigten zur Rechenschaftslegung. S. 371 f. s. Pflicht des Machtgebers zur Schad- loshaltung des Bevollmächtigten. S. 378 s. Anspruch des Bevollm. aus Zinsen. S. 381 f. Anspruch des Bevollm. auf Beloh- nung. S. 383 f. Anspruch des Bevollm. aus Ersatz des zufälligen Schadens. S. 386 f. Anspruch des Bevollm. auf Be- freiung von übernommenen Ver- bindlichkeiten. S. 391 f. II. Rechte zwischen dem Machtgeber u. einem Dritten. S. 392 f. bei Ueberschreitung der Vollmacht. S. 393 f. III. Verhältnisse zwischen dem Bevoll- mächtigten u. dem Dritten, der Ver- handlungen mit ihm vornimmt. S. 415 f. IY. Aufhebung des M. 1. Durch Aufkündigung u. Widerruf, a. Allgemeine Grundsätze. S. 417 f. d. Widerruf des Machtgebers. S.418f. o. Aufkündigung Seitens des Bevoll- mächtigten. S. 430 f. 4. Widerruf der Substitution. S. 434. e. Stillschweigender Widerruf. S. 435 f. 2. Durch den Tod. а. Allgemeine Grundsätze. S. 436. d. Tod des Machtgebers. S. 437 f. б. Tod des Bevollmächtigten. S. 447 f. 3. Durch eingetretene Unfähigkeit. S. 450. 4. Durch Konkurs. S. 451 f. V. Von mehreren Bevollmächtigten. S. 452 f. VI. Bon mehreren Machtgebern. S. 456 f. In welcher Art ist das Interesse zu liqui- diren, welches der Mandatar zu ver- güten hat, der durch eigene Schuld sich in die Unmöglichkeit versetzt hat, dem Mandanten das für diesen Erworbene herauszugeben? S. 285 f.

Bedeutung des im § 137 1.13 A. L. R. gebrauchten Ausdrucks „ausdrückliche Erlaubniß." S. 288 f. Medizinalpfuscher^i. S. 601 f. Minderjährige. Vertretung M. durch ihren Stiefvater. S. 897. M ü n d l i ch k e i t des Verfahrens. S. 166 f. N. negotiorum gestio. Rechtsverhältmß zwischen dem Geschäfts- herrn und dem Dritten, mit welchem der neg. gestor einen Vertrag geschlossen hat. S. 235 f. Notariatsurkunde. Ungültigkeit einer von dem Generalman- datar einer Partei in deren Angelegen- heiten aufgenommenen N. S. 893. Beseitigung der Mangelhaftigkeit des im § 14 der Not.-Verord. vorgeschriebenen Attestes. S. 894. Vorlesung der N. S. 894. Verstoß bei Attestirnng der von einem Interessenten gemachten Kreuzzeichen in N. S. 895. S. 896. O. Oberschichtmeister. Beamteneigenschaft eines vom Bergfiskus angeftellten O. S. 772 f. Occupation der Bergwerksprodukte. S. 753 f. opinio juris. Ausschluß der o. j. durch den Nach- weis eines vor dem Beginne der Er- sitzung bestandenen Prekariums. S. 905. P. Pachtvertrag. Wer hat den Vortheil, wenn die auf dem verpachteten Gute haftende, von dem Pächter übernommene Grundsteuer durch ein neueres Gesetz ermäßigt wird? S. 36 f. Rechtliche Natur des Vertrages über die auf Zeit gegen Entgelt eing'eräumte Be- nutzung eines zum Ausgraben der Zie- gelerde'dienenden Grundstücks. S.277s. Entgeltliche Ueberlassung der Benutzung eines Steinbruchs. S. 314. Der Gutspächter braucht sich die Ver- legung eines ihm angewiesenen Zu- ganges zu dem Pachtgute nur gegen Gewährung eines gleich bequemen Weges gefallen zu lassen. S. 794. Personalhaft. S. 654 f.

Pflichttheilsklage. S. 819 f. Presbyterium. Die Mitwirkung des P. bei der Pfarr- wahl hat den Charakter einer Amts- pflicht. S. 269 f. Privatfluß. Beschränkung des Rechts der Uferbesitzer auf Benutzung eines P. S. 901. Prodigalitätserklärung. S. 729 f. Befugniß zum Anträge auf'P. S. 788. Provision. Voraussetzung des Anspruchs eines Pro- visionsberechtigten auf Rechnungslegung S. 297 f. Prozeßfähigkeit. S. 713. Prozeßkosten. Gehören die Reisekosten u. Diäten eines Rechtsanwalts für die dem Streite vor- ausgegangene Lokalbesichtigung zu den erstattungsfähigen P.? S. 104. Prozeßordnung. Entwurf einer P. für den norddeutschen Bund. S. 1 f. S. 14 f. S. 18 f. S. 161 f. S. 189 f. S. 482 f. S. 641 f. S. 654 f. P. für das K. Bayern. S. 707 f. R. Rath. 463 f. Ratihabition der negotiorum gestio. S. 244 f. S. 413 f. * Rechtshülfe im norddeutschen Bunde. S. 704 f. Rechtskraft des Urtheils u. ihr Beginn im Civilprozeß. S. 204 f. Rechtsübertragung. Niemand kann mehr Reckt übertragen, als er selbst hat. S. 603 f. Redhibitorische Klage im römischenu. heutigen Umfange. S. 473 f. Rekursrichter. Hat der R. die Stellung eines Nichtig« keitsrichters? S. 313 f. Relation des Eides. S. 522 f. resoluto jure dantis resolvitur jus con- cessum. S. 603 f. Resolutivbedingung. Beweislast in Betreff der Erlöschung eines an eine N. geknüpften Anspruchs. S. 888. restitutio ex capite minorennitatis. Voraussetzungen derselben. S. 891. S. Saldo. Einklagung eines S. S. 854.

XXI

Schadensersatz. Unstatthaftigkeit des Antrages auf Ver- urteilung des Verklagten zu dem in separato festzustellenden Sch., ohne Nachweis der Existenz des Schadens. S. 898. Bei einer vertragswidrigen Handlung bedarf es nicht des Nachweises einer be- sonderen eiüpa. S. 899. Sch. für den von einem Hauseigenthümer durch fehlerhafte Anlage eines Wasser- behälters dem Nachbarhause zugesührten Wasserschwamm. S. 901. Schatz. Unterschlagung an einem Sch. S. 140 f. Aufgeboteines gefundenen Sch. S.748f. S chenkung. Voraussetzung der Vermuthung einer Sch. S. 915. Schreibe nsun künde. Beweislast in Betreff der behaupteten Sch. S. 887. Schwängerun g. Zeitpunkt der Entstehung der Forderung einer außerehelich Geschwängerten u. ihres Kindes auf Entschädigung bez. Alimentation. S. 881. Separatum in Wechselsachen. S. 876. Simulation. Anfechtung eines Veräußerungsvertrags Seitens des Gläubigers wegen behaup- teter S. S. 139 f. Sparkassenkapital. Streit um ein Sp. zwischen Erven u. Legatar. S. 152 f. Spediteur. Regreßklage des Sp. gegen den Zwischen- Sp. wegen Ausantwortung des Fracht- guts ohne Berücksichtigung des dem Sp. znstehenden Pfandrechts. S. 861. Verjährung der Entschädigungsklage gegen den Sp. S. 862. Spezialvollmacht. Begriff. S. 400 f. Welche Rechtshandlungen erfordern Sp. ? S. 401 f. Form. S. 405 f. Steinbruch. Entgeltliche Ueberlassung der Benutzung eines St. S. 315 f. Stellvertretung auf dem Gebiete des Rechts. S. 321 f. S t r o m s ch i f f. Ersatzverbindlichkeit für den einem St. zugestoßenen Unfall. S. 863.

Das Schleppen eines von seinen eigenen Leuten bedienten St. stellt kein Fracht- geschäft dar. S. 862. S u b h a st a t i o n s - P r o z e ß. Widerspruch gegen die durch eine Bauk- obligation erfolgte Cautionsbestellung. S. 113 f. Pflicht des Adjudicatars zur Verzinsung des Kaufgeldes. S. 591 f. Dem Subh.-Extrahenten steht die Aus- übung des im § 392 der Konk.-Ord. den Realgläubigern beigelegten Rechts nicht zu. S. 879. Uebergang der Zubehörungen eines sub- hastirten Grundstücks auf den Ersteher ohne Rücksicht auf den Inhalt der Taxe und auf die mündlichen Erklärungen der Gerichtsdeputirten im Bietungs- termine. S. 913. Substitut. Rechtsverhältniß zwischen Machtgeber u. S. S. 355 f. Substitution. Befugniß des Mandatars zur S. S. 348 f. Folgen der unbefugten S. S. 353 f. Widerruf der S. S. 434. Succumbenzgeld. S. 689 f. T. Theilungscurator. Abschluß eines Erbre;esses für eine zu bevormundende Person durch deren früheren Th. S. 282 f. Todeserklärung. S. 720 f. Rechtskraft des die T. aussprechenden Urtheils. S. 225 f. S. 724. Trunkenheit. Beweis des Einwandes der T. S. 896. u. Uebergabe. Unmöglichkeit der U. verkauften, noch in der Kresgrube lagernden Kieses. S.909. Voraussetzung der U. verkaufter Sachen durch constitutum possessorium. S. 910. U. von Kuxen. S. 766 f. U e b e r t r a g u n g s v e r tr a g. Liquidirung des Interesse gegen den lieber- tragsnehmer wegen nicht gehöriger Prä- ftatton der Leibzucht. S. 190 f. Befugniß des Uebertragenden, die für die nicht zugezogenen Geschwister des Ueber- nehmers festgesetzten Abfindungen nach- träglich zu ermäßigen. S. 899. Haftung des Ueberneymers für die Schul- den. S. 912.

XXII

Urtheil. Einfluß des rechtskräftigen U. auf das dadurch festgestellte Obligationsverhält- niß. S. 891. B. Väterliche Gewalt. Das Amt eines Referendars hat nicht die Einlassung aus der v. G. zur Folge. S. 159 f. Vergleich nach Röm. u. Preuß. Rechte. S. 614 f. Einleitung. S. 658 f. Begriff u. Wesen des V. S. 660 f. Erfordernisse. Gegenstand der Leistung, positive Begrenzung. S. 663 f. negative Begrenzung. S. 668 f. Gegenstand der Gegenleistung. S. 671 f. persönliche Fähigkeit. S. 672 f. Form. S. 674. animus transigendi. S. 675 f. Wirkung des B. S. 680. Schutz des V. S. 681. Anfechtung u. Aufhebung des V. S.682. Rechtliche Natur des B. S. 683. Verjä hrung. Kurze V. der Forderungen der Gast- u. Speisewirthe — nicht auch anderer Per- sonen—für Wohnung u. Beköstigung. S. 827. Ausschluß der kurzen V. bei solchen For- derungen, die in Bezug auf den Ge- werbebetrieb des Waarenempfängers entstanden sind. S. 906. Anwendung der kurzen V. auf Waaren- forderungen ungeachtet des Mangels einer Preiseinigung. S. 907. V. einer anerkannten Waarenforderung. S. 908. Beginn der V. eines Anspruches auf Er- satz des durch widerrechtliche Eintragung einer Hypothek dem Grundeigenthümer zugefügten Schadens. S. 904. Vermächtniß eines Sparkassenkapitals. S. 152 f. Vermögensübertrag s. Uebertra- gungsvertrag. Verpslichtungs scheine der Kaufleute. S. 857. Vers ch olle ner. Klage des angeblichen Bevollmächtigten eines V. gegen den Kurator auf Rech- nungslegung u. Herausgabe des Ver- mögens. S. 815 f. Verschw ender. Erklärung für einen V. S. 729 f. Befugniß' zu einem solchen Anträge. S. '788.

versio in rem als Verpflichtungsgrund des Geschäftsherrn bei der neg. gestio. S. 255 f. V indication. Fälle deren Ausschließung. S. 614 f. Vollmacht. Unterschied zwischen V. u. Auftrag. S. 331 f. Stillschweigende V. S. 409 f. Vermuthete V. S. 408. Vollmachtsauftrag s. Mandats- vertrag. Vormundschaftliche Prozesse. S. 730 f.

Wandelklage in ihrem römischen u. heutigen Umfange. S. 473 f. Wechsel. Ungültigkeit eines W., dessen Zahlbarkeit „nach sechs Monaten" ohne weiteren Zusatz festgesetzt ist. S. 866. Beweislast in Betreff des Durchstreichens eines im W. enthaltenen Zusatzes. S. 868. Nothwendigkeit der Amortisation eines zerrissenen W. S. 870. Ein trockner W. ist dadurch, daß sich auf demselben noch der Name einer andern Person mit deren Unterschrift befindet, nicht ungültig. S. 872. Angabe des W. an Zahlungsstatt. S.873 Nr. 34. 36. Diffession des W. S. 875. Wechselbegebung an Zahlungsstatt. S. 873. Wechseleinrede. Unstatthaftigkeit eines aus dem dem Wechsel zum Grunde liegenden Rechts- geschäfte hcrgeleiteten Einwandes. S. 870. We chselinhaber. Legitimation des W. durch ein Blanco- indossameut. S. 868. Wechselklage. Zulässigkeit des einer W. unter Eides- antrag entgegengesetzten Einwandes, daß der Kläger noch minderjährig u. be- vormundet sei. S. 864. W. des Ausstellers aus einem an eigene Ordre gezogenen Wechsel. S. 867. Wechselpräsentation. Wirkung der unterlassenen W. zur Zah- lung bei dem Acceptantem S. 867. W e ch s e l p r o t e st. Rechtliche Stellung des mit dem W. beauftragten Notars. S. 871.

XXIII

Die formelle Ungültigkeit einer W.-Ur- kunde ist durch Nachbringung einer der- besserten Ausfertigung derselben nicht zu beseitigen. S. 871.

Wechselprozeß. Auch der zur Sicherstellung der Wechsel- schuld rechtskräftig Verurteilte kann im W. die formelle Ungültigkeit des Wechsels rügen. S. 869. Nach Einleitung des W. kann die Klage wegen Nichtbeibringung des Original- wechsels nicht zur Zeit abgewiesen wer- den. S. 874.

Wechselregreßprozeß. Der wegen nicht geleisteter Zahlung des Wechsels belangte Acceptant hat die Kosten des W. nicht zu erstatten. S. 869.

Wechselseparatum. S. 876. Wechselunterschrift. Der vor der W. befindliche Zusatz „an- genommen" entzieht ihr nicht die Wir- kung einer W. S. 867. Ein trockener Wechsel ist dadurch, daß sich darauf noch die W. einer andern Person befindet, nicht ungültig. S. 872. Wechselverpflichtung. W. einer Ehefrau in Folge eines von ihrem Ehemanne auf sie gezogenen Wech- sels. S. 865.

W. in Folge eines von einem minder- jährigen Sohne ausgestellten, vom Vater acceptirten Wechsels. S. 866. Werthbestimmung des Prozeßobjekts als Maßstab für die Gebühren der Rechtsanwälte. S. 98 f. Widerruf der Vollmacht. S. 417 f. Winkelconsulenten. S. 595 f.

Ä Zeitbestimmung oder Bedingung? S. 274 f. Ziegelei. Rechtliche Natur des Vertrages über die auf Zeit gegen Entgelt 'eingeräumte Benutzung einer Z. u. des zum Aus- graben der Ziegelerde dienenden Grund- stücks. S. 277 f. Zinsverspreche n. Erfordernisse des Z. S. 793. Zurücknahme der Klage. Unftatthaftigkeit der Z., nachdem ein ab- weisendes Erkenntniß gegen den Kläger ergangen ist. S. 883. Zulässigkeit der Litisreassumtion nach Z. d. K. S. 93 f.

Berichtigungen

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XXIV

Berichtigungen. S. 27 Z. 12 v. o. ist zu lesen „in laufender" Zeit —statt „im Laufe der Zeit." S. 33 Z. 18 v. o. ist zu lesen „nun" — statt „neu." S. 55 Z- 18 v. u. ist zu lesen „gegen den" — statt „von dem." S. 56 Z. 21 v. u. ist zu lesen „vor" — statt „von." S. 62 Z. 1 v. u. ist zu lesen „nun" — statt „neu." S. 70 Z. 6 v. u. ist zu lesen „Bd. 19" — statt „Bd. 15." S. 76 Z. 1 v. u. ist zu lesen „vorstehend" — statt „nachstehend." S. 190 Z. 22 v. o. ist zu lesen „Überzeugungskraft" — statt „Unterst« tzungskraft." S. 195 Z. 3 v. o. ist zu lesen „absehen" — statt „abgehen." S. 199 Z. 6 v. u. ist zu lesen „Wahrheitsgarantie" — statt „Wahrscheinlichkeits- garantie." S. 199 Z. 3 v. u. ist zu lesen „zwischen denen der Richter" — statt „zwischen denen sich der Richter." 274 Z. 2 v. o. ist zu lesen „conditio“ — statt „condictio.“ 353 Z. 22 v. o. ist zu lesen „Bevollmächtigten" — statt „Machtgeber." 666 ist der in Parenthese gesetzte Schluß der Anmerk. 18 zu streichen.

Abhandlungen

Der Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Allgemeine Bestimmungen Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

Abhandlungen.

Nr. 1. Der Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Nechtsstreitigkeite» für den Norddeutschen Sund. Erstes Buch. Allgemeine Bestimmungen. Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.

Zur Grundlage des so eben vom Bundeskanzler veröffentlichten Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund dient das Preußische Strafgesetzbuch. Wie die Motive sagen, nahm man es um deshalb zum Vorbilde, weil es einer so großen Anzahl Norddeutscher Juristen und Laien bekannt ist. Kein anderes sei in einem auch nur annähernd gleichen territorialen Umfang praktisch gehandhabt. Es habe sich bei der Erprobung durch die Rechtsübung und die Rechtswissen- schaft als ein im Ganzen tüchtiges Werk bewährt. Diese Gründe sprachen dafür, eben so die Prozeßordnung für den Norddeutschen Bund dem Preußischen Prozeß nachzubilden. Man konnte dabei die Preußische Verordnung vom 24. Juni 1867 über das Ver- fahren in Civilprozessen für die durch das Gesetz vom 20. September 1866 und die beiden Gesetze vom 24. Dezember 1866 der Preußischen Monarchie einverleibten Landestheile als Grundlage ansehn. Dieselbe enthält in klarer und präciser Fassung die Grundsätze des Preußischen Prozesses. Ein Mitglied der Kommission hat auch nach S. 258 der Pro- tokolle einen dahin gehenden Antrag gestellt, derselbe ist jedoch von keiner Seite unterstützt worden. Es erklärt sich dies aus dem Gange der Vorarbeiten. Diese be- gannen bereits am 15. September 1862 in Hannover, ohne daß sich jedoch Preußen bei dieser Kommission betheiligte. So wurde der Entwurf ohne jede Berücksichtigung des Preußischen Prozesses ausgearbeitet. Freilich ist kaum anzunehmen, daß man sich in Hannover auch bei der Mitwirkung Preußischer Kommissarien den Deutschen und Preuß. Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft. 1

Entwurf zum Vorbilde genommen haben würde; denn der im Jahre 1864 vom Preußischen Iustizminister veröffentlichte Entwurf einer Pro- zeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Preuß. Staat schließt sich noch enger als der Hannoversche Entwurf an den Fran- zösischen Prozeß an. Schwer erklärlich aber bleibt es, daß derselbe Justiz- minister, welcher diesen französirten Entwurf einer Preußischen Prozeß- ordnung im Jahre 1864 veröffentlicht hatte, im Jahre 1867 in die neuen Landestheile wieder den Preußischen Prozeß einführte. Man muß an- nehmen, daß sich die Ueberzeugung geltend machte, nicht die Einführung des im Entwurf von 1864 vorgeschlagenen Französischen Prozesses, sondern die Einführung des in nicht unwesentlichen Stücken noch verbesserten Preußischen Prozesses sei der richtige Weg. Man hat denselben jedoch jetzt wieder verlassen. Der Bundesrath beschloß am 2. Oktober und 10. Dezember 1867, daß den Berathungen der Kommission, welche seit dem 3. Januar 1868 in Berlin tagt, der Preuß. Entwurf zum Grunde gelegt werde. Indeß bemerkte der Bundeskanzler bei Eröffnung der Berathungen, daß der Kommission durch die Bezeichnung des Preuß. Entwurfs als Grundlage der Berathungen nicht präjudicirt werden solle. Vielmehr sei dadurch nur eine Andeutung gegeben, welche für die Reihenfolge der Berathungen um so nutzbarer sein könne, als jener Entwurf die relativ vollständigste Durcharbeitung der prozeßrechtlichen Materie enthalte. Derselbe eigne sich vielleicht vorzugsweise mit mehr oder minder erheblichen Modi- fikationen, als Gesetz für das ganze Gebiet des Norddeutschen Bundes in Geltung zu treten. Die Kommission beschloß aber schon am 7. Januar 1868 den Hann. Entwurf unter fortwährender und vollständiger Berücksichtigung der im Preuß. Entwurf enthaltenen Bestimmungen als äußeren Leit- faden den Berathungen zum Grunde zu legen. Damit war also nur der Gang der Verhandlungen vorgezeichnet. Es war nicht ausgeschlossen, daß die zur Kommission gehörenden Kenner des Deutschen und Preußischen Prozesses deren Vorzüge hervorhoben, damit entsprechende Anordnungen beider Entwürfe beschlossen würden. Dies ist auch geschehen. Als solche wesentliche Verbesserungen beider Entwürfe sind hervorzuheben: die Bestimmung: 1. über die Bewilligung des Armenrechts. Nach ß 86 des Hann. Entw. sollte dasselbe bei Collegialgerichten vom Staatsanwalt bewilligt werden. Nach § 122 des Preuß. Entw. sollte hierüber eine Kommission entscheiden, zu welcher ein Richter, ein Staatsanwalt und ein Rechtsanwalt gehören sollten.

Nach § 160 des vorliegenden Entwurfs soll wie bisher das Ge- richt über die Bewilligung des Armenrechts entscheiden. 2. Nach § 56 des Hann, und § 113 des Preuß. Entw. sollte der Richter mehrere Streitgenossen zwingen können, einen gemeinschaftlichen Bevollmächtigten zu bestellen. Der vorliegende Entwurf enthält eine solche Bestimmung, zu der sich bei uns kein Bedürfniß herausgestellt hat, nicht. 3. Nach K 112 und 155 des Hann., so wie nach § 142 des Preuß. Entw. waren nach dem Französischen Vorbilde die Gerichtsvollzieher völlig selbstständig. Sie sollten von den Parteien selbst, und ohne Mit- wirkung des Prozeßgerichts mit der Zustellung der Schriftstücke beauf- tragt werden. Nach § 236 des vorliegenden Entwurfs erfolgen aber die Zu- stellungen unter Mitwirkung des Gerichtsschreibers durch die Boten — also wie bisher von Hand zu Hand, ohne daß die Parteien nöthig haben, den Zwischenträger zwischen dem Gerichte und dem Boten zu machen. Wir kommen darauf bei Besprechung des 8 221 des vor- liegenden Entwurfs zurück. 4. Der Hann, und der Preuß. Entw. kennen die Zustellung d^rch die Post nicht. Nach 8 236 des vorliegenden Entwurfs kann der Gerichtsschreiber wie bisher die Zustellung auch durch die Post bewirken lassen. 5. Nach 8 157 des Hann, und 8 153 des Preuß. Entw. mußte eine Partei, welche weder am Orte des Prozeßgerichts noch innerhalb des Einzelgerichtsbezirks, in welchem das Prozeßgericht seinen Sitz hat, wohnt, falls sie nicht einen in diesem Orte oder Bezirke wohnhaften Prozeßbevollmächtigten bestellt hat, eine daselbst wohnhafte Person zum Empfange der für sie bestimmten Schriftstücke bevollmächtigen. Mit Recht wurde dagegen S. 322 der Protokolle hervorgehoben, daß zu einer solchen Verpflichtung kein Bedürfniß vorwalte, vielmehr die Zu- stellung durch die Post eine bessere Gewähr für die Zustellung an die Partei biete. Deshalb bestimmt 8 226 des vorliegenden Entwurfs, daß in dem gedachten Falle das Gericht nur die Befugniß habe zu be- schließen, daß die Partei einen Zustellungsbevollmächtigten bestelle. Freilich sagt das Gesetz nicht, in welchen Fällen dies zulässig ist. Das wird wohl manches Gericht in Verlegenheit setzen. 1*

6. Der § 149 des Hann. EnLw. bestimmte: Der Staatsanwalt ist berechtigt, wenn er dies zur Aufrechthaltung der Gesetze oder über- haupt im öffentlichen Interesse für dienlich erachtet, nach dem Schluffe der Verhandlungen sein Gutachten vorzutragen; er kann zu diesem Zwecke Mittheilung der Akten und eine einmalige Verlegung der Tag- fahrt verlangen. Nach dem Vortrage des Staatsanwalts darf den Parteien das Wort nur insoweit ertheilt werden, als es sich um Berichtigung der in diesem Vortrage enthaltenen thatsächlichen Bestimmungen handelt. Der vorliegende Entwurf hat jedoch diese dem Französischen Prozesse entlehnte Einmischung des Staatsanwalts in den Civilprozeß beseitigt. 7. Der Preuß. Entwurf kennt den Mandatsprozeß des Deutschen und Preußischen Rechts gar nicht. Der Hann. Entw. handelt zwar in den §§ 496 f. von einem beding- ten Zahlungsbefehle. Ein solcher ist indeß völlig wirkungslos, sobald der in Anspruch Genommene Widerspruch erhebt. Der Kläger muß deshalb eine neue Klage erheben. Die Mühen und Kosten des bis- herigen Verfahrens sind also vergeblich aufgewendet. *) Dagegen lautet § 731 des vorliegenden Entw.: Gehört eine wegen des Anspruchs zu erhebende Klage zur Zu- ständigkeit der Amtsgerichte, so wird, wenn rechtzeitig Widerspruch erhoben ist, die Klage als mit der Zustellung des Zahlungsbefehls bei dem Amtsgerichte erhoben angesehn, welches den Befehl erlassen hat. 8. Der § 115 des Hann. Entw. bestimmte in Uebereinstimmung mit Z 235 des Preuß. Entw. in Französischer Weise: Die Gerichte handeln nur auf Antrag der Parteien, sofern sich nicht aus den Vorschriften dieses Gesetzes etwas Anderes ergiebt. Der vorliegende Entw. spricht diesen Satz nicht aus, sagt vielmehr: § 451. Das zur Aufnahme des Beweises erforderliche Ver- fahren wird voll Amtswegen eingeleitet und fortgeführt. Indeß werden wir später sehen, daß jener Satz, welcher die Fran- zösische Passivität an die Stelle der Deutschen Aktivität des Richters setzt, doch noch in dem vorliegenden Entw. manche nachtheilige Folgen auf den Gang des Prozesses äußert. Freilich fehlt es nicht an solchen, *) Vergleiche meinen Aufsatz, Jahrgang XIII S. 393 dieser „Beiträge."

welche gar keinen Werth darauf legen, ob unser zukünftiger Prozeß seine Deutsche Eigenthümlichkeit aufgeben, oder ob er sie bewahren wird. Man sagt:*) „Ein nationales Deutsches Gepräge, hervorstechende Deutsche Eigen- thümlichkeit wird das neue Verfahren schwerlich erkennen lassen. Die großartige Bewegung unserer Zeit schleift die nationalen Eigen- thümlichkeiten ab; der Verkehr hat die Grenzen der Länder und Völker längst überwunden. Dies wirkt auf das Rechtsversahren zurück, welches danach strebt, sich diesen Verhältnissen anzupaffen. Je mehr daffelbe die nationalen Besonderheiten hinter sich läßt, je leichter, freier, schneller und praktischer es wird, desto mehr ist darauf zu rechnen, daß seine Formen auch die Mitglieder anderer Nationalitäten befriedigen, die hier Recht suchen, daß sie allgemeine Anerkennung finden, dem Zeitgeiste entsprechen, das Bedürsniß nach Reform befriedigen werden." Sollte es denn aber wirklich darauf ankommen, unseren Prozeß mehr nach dem Geschmack anderer Nationalitäten, als nach unseren eigenen Bedürfnissen, unserer eigenen Erfahrung einzurichten? Das Bedürsniß nach Reform geht doch nur dahin, solche Eigen- thümlichkeiten unseres Prozesses zu beseitigen, welche das Verfahren unnütz erschweren. Dagegen dürften solche Deutsche Einrichtungen, welche, ohne den Prozeß aufzuhalten, doch für eine gründliche und all- seitige Erwägung der zu entscheidenden Fragen Gewähr leisten, nicht über Bord zu werfen sein, damit nur der Prozeß wie in Frankreich recht leicht, recht frei und recht schnell abgemacht werde. Wir haben in Preußen mit unserem Strafgesetzbuch schon ähnliche trübe Erfahrungen gemacht. Dasselbe nahm z. B. keinen Anstand, dem Code den Zwang der Dreitheilung, die Bestrafung des Versuchs und der Gehülfen zu entnehmen. Man machte es dem Richter in Franzö- sischer Weise recht leicht, obgleich man in Frankreich selbst diese Leich- tigkeit schon tadelte. Noch vielmehr widersprach sie aber dem Deutschen Rechtsbewußtsein. Man mußte deshalb bald durch Novellen nachhelfen. Im Wesentlichen gilt aber das Strafgesetzbuch mit diesen undeutschen, ungerecht harten Vorschriften seit dem Jahre 1851. Erst jetzt will sie der Entwurf des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund gründlich beseitigen. Sollten wir von dieser traurigen Erfahrung nicht Nutzen ziehn? Man glaubt vielleicht, weil man sich in Hannover bald an die neue Prozeßform gewöhnt hat, so würden auch wir den Preuß. Prozeß nicht vermissen. Man möchte sich da aber doch täuschen. In Hannover

*) Krüger zur Prozeßreform S. 30.

ging dem jetzigen Verfahren der gemeine Deutsche Prozeß vorher, welcher allerdings sehr viele Mängel hatte. In Preußen bestand aber der schwerfällige gemeine Deutsche Prozeß längst nicht mehr. Seit Friedrich dem Großen war die Gesetzgebung thätig, unl ein Verfahren zu schaffen, welches den Parteien die eigene Prozeßführung gestattend bei möglichster Raschheit die Gewähr für eine gründliche ^Erwägung der Streitfragen gebe. Endlich sind wir zu einem solchen Verfahren gelangt. Wer es genau kennt, der lobt es in seinen Grundzügen.*) Nur in Nebensachen kann es noch verbessert werden. Statt dies zu thun, macht man tabula rasa. Nicht bloß unsere Rechtsanwälte und Richter, auch die Parteien, welche an die, überall auf ihre eigene Prozeßführung Rücksicht nehmen- den nachgiebigen Formen des Preuß. Prozesses gewöhnt sind, werden die Verschlimmerung bald fühlen und beklagen. Indeß hat sich der vorliegende Entw., wie wir oben gesehen haben, doch schon in wesentlichen Punkten dem Deutschen und Preuß. Prozeß genähert. Es kömmt nur darauf an, noch etwas weiter zu gehn, und dafür wollen wir das Wort ergreifen. Dabei soll uns keine vorgefaßte Meinung leiten. Keine Einrichtung soll deshalb, weil sie bisher nicht bei uns bestand, bekämpft werden. Es ist gleichgültig woher sie stammt. Nur der praktische Werth soll entscheiden. Was nun die äußere Einrichtung angeht, so kann man wohl 1. den Titel abkürzen, indem man den Zusatz „in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" ganz fortläßt. Unter „Prozeß" verstehn wir eigentlich doch nur den Civilprozeß. Das Verfahren in Strafsachen pflegen wir „Untersuchung" zu nennen, und so kann man auch die zukünftige Strafprozeßordnung für den Norddeutschen Bund „Unter- suchungsordnung" nennen. 2. Das 1. Buch des vorliegenden Entwurfs, welches die allgemei- nen Bestimmungen enthält, handelt im 21. Titel von den Urtheilen, den Beschlüssen und Verfügungen, im 22. Titel von den Protokollen, und im 20. Titel finden sich die allgemeinen Vorschriften über das Verfahren. Es schließen sich diese Vorschriften also unmittelbar an

*) Schlornka Bd. 2 S. 302 der Zeitschrift von Hinschius und Plathner in seiner Schrift: Warum Hannoversches oder Rheinisches und nicht Preu- ßisches Verfahren in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten?

das 2. Buch an, welches von dem ordentlichen Verfahren in 1. Instanz handelt. Dennoch sind diese drei Titel durch drei andere von dem 2. Buche getrennt, dies erschwert den Gebrauch, weil man zum Verständniß der besonderen Vorschriften über das Verfahren sehr oft genöthigt ist, jene allgemeinen Vorschriften im Titel 20 bis 22 nachzuschlagen. Es dürfte sich überhaupt empfehlen, aus dem allgemeinen Theil die Bestimmungen des 20., 21. und 22. Titels in den besonderen Theil aufzunehmen, damit dieser ein vollständiges Bild des Verfahrens in 1. Instanz giebt. Man hat ja doch auch die Vorschriften über das für alle Instanzen geltende Beweisverfahren im 2. Buch gegeben, und z. B. im § 446 gesagt, was der Beweisbescheid enthalten soll. Dagegen befindet sich der 8 329, welcher den Inhalt des Urtheils angiebt, im 1. Buch. 3. Auch um deshalb ist es schwer sich in dem Entwürfe zurecht zu finden, weil die Marginalien fehlen, welche den Inhalt der einzelnen 88 kurz angeben. Man muß deshalb, wenn man eine Bestimmung sucht, die §§ ganz durchlesen, um zu erfahren, was deren Inhalt ist. Dies erschwert das Suchen ungemein. Das Gesetzbuch soll von so vielen vollauf beschäftigten Beamten, oft in strepitu fori, gehandhabt werden, daß der Gesetzgeber kein Mittel versäumen darf, welches die Uebersicht und das Zurechtfinden erleichtert. 4. Auch das ist ein Uebelstand, daß der Entw. so oft Regeln auf- stellt, von denen Ausnahmen eintreten sollen: so weit das Gesetzbuch etwas Anderes bestimmt, z. B. in den 88 27, 31, 116, 194, 219, 221, 225, 269, 270, 273, 287, 316, 325, 335, 452. Diese 88 ent- behren aber jeder Hinweisung auf die 88, welche die Ausnahmen enthal- ten. Man muß das ganze Gesetzbuch durchforschen um die Ausnahmen zu finden. Wir wenden uns nun zu den einzelnen Bestimmungen des Entwurfs. 8 116 des vorliegenden Entwurfs Lautet: Vor den Landgerichten und vor allen Gerichten höherer Instanz müssen sich die Parteien, so weit nicht dieses Gesetz eine Ausnahme gestattet, in dem Rechtsstreite durch einen bei dem Prozeßgerichte zugelaffenen Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigten vertreten lassen (Anwaltsprozeß). Die Gründe, welche gegen diese Einführung des Anwalts- zwanges sprechen, habe ich bereits S. 45 f. meiner „Bedenken über

das Französische Wesen der für Preußen, Baiern und von der Kom- mission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe" und S. 578 f. im 1. Bande der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen von Hinschius vorgetragen, so daß es hier genügen wird, die in der Kommission dafür und dawider geltend gemachten Gründe hervorzuheben. Nach S. 201 der Prot, wurde von allen Seiten anerkannt, daß der Anwaltszwang, dem sich in neuerer Zeit die öffentliche Meinung, insonderheit des Iuristenstandes zugewendet habe, für die technische Be- handlung des Prozesses mancherlei Vortheile darbiete. Mehrere Mit- glieder hielten diese indessen nicht für entscheidend; dem betheiligten Publikum einen Zwang, sich der Anwälte zu bedienen, aufzuerlegen, und damit gewissermaßen ein Bannrecht der letzteren einzuführen, verstoße gegen allgemeine Grundsätze. Grade beim mündlichen Verfahren mit verringerter Bedeutung des Schriftenwechsels sei ein derartiges Fern- halten der Parteien von dem unmittelbaren Verkehr mit dem Gerichte entbehrlich und schädlich. Die Mehrzahl der Sachen sei einfach; Ver- sehen der Parteien seien bei der mündlichen Verhandlung leicht wieder gut zu machen. Es fehle nicht an rechtsverständigen Parteien, welche ihre Sache gut zu führen wüßten. Die Beurtheilung, ob persönliches Auftreten der Vertretung durch einen Anwalt vorzuziehn, sei den Parteien selbst zu überlassen. Andernfalls werde man denselben möglicherweise ohne Grund Kosten verursachen, und verfalle in unzulässige Bevor- mundung. Ueberdies sei die praktische Durchführbarkeit des Anwalts- zwanges bei den bestehenden Einrichtungen ohne völlige Freigebung der Advokatur sehr fraglich. Hierauf wurde erwiedert: Möchten auch theoretische Gründe gegen den Anwaltszwang anzuführen sein, so verdiene derselbe doch aus praktischen Gründen im Interesse der Gerichte und des Publikums den Vorzug, wie derselbe denn bereits vielfach in gesetzlicher und faktischer Uebung, und namentlich auch von fast allen neueren auf Mündlichkeit gebauten Prozeßordnungen und Entwürfen angenommen sei. 1. Eine geordnete, würdevolle, schnell zum Ziele führende Verhand- lung vor dem Kollegialgerichte sei ohne Anwaltszwang nicht denkbar. 2. Die Anträge und sonstigen Schriften könnten, von allem Forma- lismus abgesehen, nur von geübten Rechtsverständigen sachgemäß gefer- tigt werden. 3. Die Parteien überschätzten leicht ihre Befähigung zur eigenen Wahrnehmung ihrer Rechte, belästigten dadurch das Gericht und den Gegner, und brächten sich selbst in Schaden.

Auch diese praktischen Gründe widerlegt die langjährige Erfahrung im Preuß. Prozesse; denn zu 1 besteht bei uns nun seit 36 Jahren eine geordnete, würdevolle, schnell zum Ziele führende mündliche Ver- handlung vor dem Kollegialgerichte ohne Anwaltszwang. Zu 2 kann man die Anfertigung der Schriftsätze den Rechtsanwälten ausschließlich übertragen, ohne deshalb im Uebrigen den Parteien die Führung ihrer Prozesse zu entziehen, wie dies im Preuß. Prozesse der Fall ist. Zu 3 unterschätzt der Gesetzgeber die Befähigung der Parteien zur eignen Wahrnehmung ihrer Rechte, wenn er ihnen dieselbe in allen wichtigeren Prozessen entzieht. Uebrigens lehrt uns die tägliche Erfahrung, daß nicht selten die Rechtsanwälte durch langathmige Vorträge und überflüssige Rechtsausführungen das Gericht weit mehr belästigen als die Parteien selbst, welche, wenn sie im warmen Gefühl ihres Rechts sprechen, oft mehr Eindruck machen, als die Rede eines Rechtsanwalts, der außerdem selten die sachliche Auskunft geben kann, welche von der Partei selbst leicht zu erhalten ist. Die Hauptstimme bei Entscheidung dieser Frage sollten eigentlich die Laien haben, um deren Bevormundung es sich doch hier handelt. Vielleicht macht sie sich bei der Berathung im Reichstage geltend. Zwar macht der Entwurf auch nicht einmal zu Gunsten der Rechts - gelehrten eine Ausnahme. Dies wird aber doch wohl nicht ausbleiben; denn dafür können nicht einmal die obigen praktischen Gründe der Majorität angeführt werden, welche demnächst mit 6 gegen 3 Stimmen die Einführung des Anwaltszwanges beschlossen hat. Die §8 141 und 145 des vorliegenden Entwurfs lauten: 8 141. Die unterliegende Partei hat die sämmtlichen Kosten des Rechtsstreites zu tragen. § 145. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, welche dasselbe eingelegt hat. Beide 88 widersprechen sich. Nach 8 145 fallen nämlich der Partei, welche die Berufung vergeblich eingelegt hat, die Kosten der Berufung zur Last. Soll es nun dabei verbleiben, wenn sie in der 3. Instanz siegt, oder fallen dennoch dem 8 141 entsprechend auch die Kosten des vergeblichen Rechtsmittels ihres Gegners dem schließlich Unterliegenden zur Last? Die letztere Frage dürfte zu bejahen sein, denn die letzte Entscheidung gilt für die allein richtige. Man muß deshalb annehmen, daß die Zurück- weisung der Berufung ein Unrecht war, dessen Kosten der Berufende nicht zu tragen hat.

§ 221 des vorliegenden Entwurfs lautet: Die Zustellungen werden nicht von Amtswegen bewirkt, so weit nicht dieses Gesetzbuch ein Anderes bestimmt. Allen nur mit dem Deutschen und Preußischen Prozeß vertrauten Rechtsgelehrten muß dieser §, wenn sie ihn zuerst lesen, völlig unver- ständlich bleiben. Sie werden sich sagen, es ist hier doch nur von gerichtlichen Schriftstücken die Rede. Wie sollen diese anders als durch Zustellung Seitens des Gerichts in die Hände des Addressaten kommen. Dafür daß dies geschehe muß jeder Geschäftsmann sorgen. Warum soll dies nicht auch der Gerichtsbeamte thun? Der Satz erklärt sich in der That nur aus der Französischen Gerichtsorganisation, welche den Beamten, welcher die Zustellungen besorgt, ganz selbstständig macht und vom Gerichte Loslöst. Die Gerichts- beamten arbeiten sich dort nicht gegenseitig in die Hände, wie dies bei uns geschieht. Indeß hat dieser Satz glücklicherweise schon im vorliegenden Ent- würfe so viele Ausnahmen, daß sie die Regel ziemlich aufheben. Freilich ist es nicht leicht diese Ausnahmen zu finden, da der § selbst keine Hin- weisung enthält. Die wesentlichsten hierher gehörigen Bestimmungen des vorliegenden Entwurfs sind: 8 250. In Anwaltsprozessen genügt zum Nachweise der Zu- stellung von Anwalt zu Anwalt das mit Unterschrift und Datum versehene schriftliche Bekenntniß des Anwalts, dem zugestellt ist. § 248. In der Einreichung der Ladung zum Zwecke der Termins- bestimmung liegt in Ermangelung einer entgegenstehenden Erklärung der Partei zugleich die Beauftragung des Gerichtsschreibers sür die Zustellung der Ladung zu sorgen. 8 338. Die in berathender Sitzung gefaßten Beschlüsse, so wie die bei der betreffenden Verhandlung nicht verkündigten Verfügungen des Vorsitzenden und eines beauftragten oder ersuchten Richters sind den Parteien von Amtswegen zuzustellen. Dem Gerichtsschreiber liegt ob, für die Zustellung zu sorgen. 8 335. Die Urtheile und Beschlüsse des erkennenden Gerichts werden nicht von Amtswegen zugestellt, soweit nicht dieses Gesetzbuch ein Anderes bestimmt. Die Parteien sind befugt, auf der Gerichts- schreiberei Einsicht davon zu nehmen und sich Ausfertigungen, Aus- züge oder Abschriften ertheilen zu lassen. 8 386. Mindestens eine Woche vor dem Termine zur mündlichen Verhandlung hat der Beklagte dem Kläger mittelst vorbereitenden Schriftsatzes die Klagebeantwortung zustellen zu lassen. 8 476. Dem Gerichtsschreiber liegt ob, von Amtswegen für die Zustellung der Ladung an die Zeugen zu sorgen. 8 511. Dasselbe gilt von der Ladung der Sachverständigen.

Hiernach ist also der Gerichtsschreiber in der Regel verpflichtet, die Zustellungen von Amtswegen zu besorgen, wenn sie nicht von Anwalt zu Anwalt erfolgt. Ausnahmen sollen nur eintreten: 1. bei der Zustellung der Klagebeantwortung. Diese findet nur im Anwaltsprozesse statt. In der Regel wird hier wohl der Anwalt die Klagebeantwortung dem Anwalt des Klägers zustellen. Uebergiebt er sie aber dem Gerichtsschreiber, so geschieht dies doch nicht, damit er sie für sich behalte, sondern damit er das Schriftstück dem Gegner zustelle. Dies erkennt auch der § 247 an, indem er bestimmt: Der mündliche Auftrag einer Partei genügt, um den Gerichts- schreiber zur Besorgung einer Zustellung zu ermächtigen. Hat derselbe eine Zustellung bewirken lassen, so wird bis zum Beweise des Gegen- theils angenommen, daß er hierzu Auftrag erhalten habe. Die vorstehenden Bestimmungen finden auch auf die den Gerichts- vollziehern von den Parteien ausgetragenen Zustellungen Anwendung. So nimmt das Gesetz seine Zuflucht zu dem gefährlichen Noth- behelf einer Fiktion. Indeß liegt ja in der Uebergabe eines zuzustetten- den Schriftstücks an den Gerichtsschreiber die Erklärung des Absenders, daß er die Zustellung bewirkt wissen will. Wozu bedarf es da noch eines ausdrücklichen mündlichen Auftrags? Warum will man beim Fehlen eines solchen die Zustellung dem guten Willen des Gerichts- schreibers überlassen, und die Gültigkeit von dem Gegenbeweis des Mangels eines mündlichen Auftrags abhängig machen. Deshalb ist es weit einfacher, wenn das Gesetz den allgemeinen Satz aufstellt: Der Gerichtsschreiber hat die Zustellung der ihm zu diesem Zwecke übergebenen Schriftstücke zu besorgen. 2. Ferner verbietet noch § 335 die Zustellung der Urtheile und Beschlüsse des erkennenden Gerichts, soweit das Gesetzbuch nicht ein Anderes bestimmt. Diese andere Bestimmung ist wohl in dem oben erwähnten § 338 zu suchen. Wo Deutsches Recht gilt, da werden aber die Erkenntnisse und Beschlüsse von Amtswegen den Parteien mitgetheilt. Warum dies abgeschafft werden soll, das ist in der That nicht abzusehn. Den Parteien muß doch in allen Fällen daran liegen auf zuverlässige Weise die Fassung der Entscheidung, besonders aber die ausgefertigten Gründe derselben in Erfahrung zu bringen. Es ist das doch keine Verbesserung des Geschäftsganges, wenn man sie zwingt, noch besonders zum Gerichts- schreiber zu gehn, um dort einen dahin gehenden Antrag zu stellen.

Für die Anwälte, die oft bei Gericht verkehren, ist diese Belästigung freilich nicht so groß, wohl aber für die Parteien selbst in den Prozessen, für welche der Entwurf den Anwaltszwang nicht einführt. Dies Verbot der Zustellung gefährdet aber gradezu die Rechte der Parteien, weil nach § 327 des vorliegenden Entwurfs die Wirk- samkeit der Verkündigung eines Erkenntnisses oder eines Beschlusses des erkennenden Gerichts von der Anwesenheit der Parteien nicht abhängig ist. Nun lehrt aber die tägliche Erfahrung wie oft der Verklagte von der in seiner Abwesenheit erfolgten Zustellung der Klage gar keine Kenntniß erlangt, er vielmehr erst durch Zustellung des Versäumniß- urtheils von dem Prozesse Nachricht erhält. Braucht aber nach dem § 327 das Versäumnißurtheil nicht zugestellt zu werden, so erfährt der Verklagte von demselben nichts, hat auch gar keine Veranlassung sich nach dem Ausfall eines Erkenntnisses beim Gerichtsschreiber zu erkun- digen, von dessen Bevorstehn er nichts weiß. Ebenso wenig kann der Verklagte gegen das Versäumnißurtheil den Einspruch erheben, von welchem der 29. Titel handelt. So wird das Versäumnißurtheil, von dem der Verklagte gar nichts weiß, rechtskräftig. Zwar bestimmt § 417, daß die zweiwöchentliche Frist zur Einlegung des Einspruchs mit der Zustellung des Versäumnißurtheils beginne. Indeß ist hier das Wort „Zustellung" wohl nur ein Redaktionsfehler. Das Gesetz bestimmt nirgends, daß dem § 327 entgegen, Versäumniß- urtheile zu ge stellt werden sollen. Die Verkündigung gilt sonach zugleich als Zustellung. § 346 des vorliegenden Entwurfs lautet: Die Beobachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschrie- benen Förmlichkeiten kann nur durch das Sitzungsprotokoll dargethan werden. Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt desselben ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig. Der § ist dem 8 278 des Preuß. Entwurfs entnommen. Zwar wurde nach S. 311 der Prot, dagegen Widerspruch erhoben, weil derselbe gegen den Zweck des mündlichen Verfahrens verstoße, eine bedenkliche Fiktion einführe, und bei der für die Beobachtung der wesentlichen Förm- lichkeiten streitenden Vermuthung entbehrlich sei. — Andererseits wurde geltend gemacht, die Gerichte seien daran zu gewöhnen, durch das Protokoll über die Beobachtung der großen Grundsätze des Ver- fahrens Auskunft zu geben. Jede Partei müsse alsdann voraussetzen, daß die Beobachtung im Protokolle konstatirt sei, und falls sie einen Mangel an demselben rügen wolle, für dessen Konstatirung sofort Sorge

tragen.1) Durch diese Vorschrift, welche auch in fast allen neuen Strafprozeßordnungen Eingang gefunden habe, würden unerquickliche und meist erfolglose Ermittelungen über Wahrung der Förmlichkeiten in den höheren Instanzen vermieden werden.2) Werde dem Sitzungs- protokolle nicht in dieser Beziehung unbedingte Beweiskraft beigelegt, so sei dasselbe werthlos- Indeß ist das Sitzungsprotokoll eine öffentliche Urkunde, und beweist als solche nach dem § 535 des vorliegenden Entwurfs. Sollen deshalb alle öffentlichen Urkunden werthlos sein, weil sie nicht unbedingte Beweiskraft haben? Daß bei der Abfassung der Protokolle Irrthümer vorfallen, liegt in der Natur der Sache. Warum sollen diese Irrthümer für Wahrheit gelten, wenn die betreffenden Beamten sie ohne Weiteres zugestehn? Solche Fiktionen führen zu Ungereimtheiten. Haben z. B. drei Richter zu Gericht gesessen, im Protokoll ist aber ein Name vergessen oder nicht bemerkt, daß öffentlich verhandelt worden, so genügt es, wenn dies nachträglich berichtigt wird. Ganz richtig läßt § 536 des vorliegenden Entwurfs gegen alle öffentlichen Urkunden den Gegenbeweis zu, daß die beurkundende Ver- handlung von der Urkundsperson in Folge eines Irrthums unrichtig ausgenommen worden. Dasselbe muß auch von den Sitzungsprotokollen gelten, deshalb ist § 346 überflüssig. §§ 348 und 349 des vorliegenden Entwurfs lauten: Die Protokolle der außerhalb der Sitzung verhandelnden Amts- richter, der beauftragten und ersuchten Richter, so wie diejenigen der Gerichtsschreiber müssen enthalten: 1. den Ort und den Tag der Verhandlung, so wie den Namen der mitwirkenden Gerichtspersonen; 2. die Namen der Personen, mit welchen verhandelt ist, und die Bemerkung, daß das Protokoll in ihrer Gegenwart aus- genommen ist; 3. die Unterschrift der Personen, mit welchen verhandelt ist, und die Bemerkung, daß die Unterzeichnung nach vorgängiger Verlesung oder Ueberreichung zur Durchsicht und nach vor- gängiger Genehmigung erfolgt ist; 4. die Unterschrift der mitwirkenden Gerichtspersonen. Hat einem der Ziffer 3 bezeichneten Erfordernisse nicht genügt werden können, so ist der Grund anzugeben. § 349. Wenn das Protokoll den Erfordernissen des § 348 nicht entspricht, so hat es nicht die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde. 1) Die Partei bekommt aber das Protokoll gar nicht zu sehn. 2) Solche Ermittelungen sind mir in meiner mehr als 40jährigen Praxis nicht vorgekommen.

Einige Bemerkungen über den Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts-Rath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

Auch diese §§ sind dem Preuß. Entwurf und zwar den §§ 285 und 286 entnommen. In den Motiven zu denselben ist zwar gesagt, die 88 hielten sich an das Preuß. Recht. Dies ist aber nur zum Theil richtig. Im 8 64 I. 25 A. G. O. ist nur vorgeschrieben, daß das Protokoll, welches nicht ergiebt, daß die Vorschrift wegen Vorlesung, Geneh- migung und Unterzeichnung des Protokolls gehörig beobachtet worden, keinen vollständigen Beweis gegen die Partei mache. Im Uebrigen hat also das Protokoll alle Wirkungen einer öffent- lichen Urkunde, und legt das Preuß. Recht nicht, wie 8 348 des vor- liegenden Entwurfs, auf formelle Nebensachen einen übermäßigen Werth. Man begreift auch nicht recht, warum 8 348 Nr. 1 verlangt, daß in dem Protokoll selbst die Namen der mitwirkenden Personen noch besonders angegeben werden sotten, wenn sie, wie Nr. 4 des 8 348 mit Recht verlangt, ihren Namen unterschrieben haben. Wozu soll nach 8 348 Nr. 2 besonders bemerkt werden, daß das Protokoll in Gegenwart der Personen ausgenommen ist, mit denen verhandelt worden, da sie doch nach Nr. 3 das von ihnen genehmigte Protokoll mit ihrer Unterschrift versehen müssen. Derartige Vorschriften führen zu todtem Formalismus. 8 367 Absatz 3 des vorliegenden Entwurfs lautet: Der Prozeßbevollmächtigte, welcher für die Rechtsnachfolger auftritt, hat auch dann eine Vollmacht der letzteren beizubringen, wenn er von der verstorbenen Partei mit Vollmacht versehn war. Dies widerspricht dem 8 130 des Entwurfs; denn nach diesem wird die Vollmacht durch den Tod des Machtgebers nicht aufgehoben.

Nr. 2. Einige Bemerkungen über den Entwurf einer Prozeß - Grünung in bürgerlichen Nechtsftreitigkeiten für den Norddeutschen Sund. Von dem Herrn Stadt- und Kreisgerichts - Rath Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg. Die Commission zur Berathung einer Civil - Prozeß - Ordnung, welche durch Beschluß des Bundes-Raths des Norddeutschen Bundes vom 2. October 1867 berufen war, hat gegenwärtig den bis jetzt vollendeten Theil ihres Entwurfs veröffentlicht. Derselbe umfaßt drei Bücher. Das erste Buch enthält allgemeine Bestimmungen, das zweite ent-

hält das ordentliche Verfahren erster Instanz, das dritte handelt vom außerordentlichen Verfahren. Die Hauptgrundsätze des neuen Entwurfs, in welchen er vom Verfahren der Allgemeinen Gerichts-Ordnung abweicht, sind, daß das Verfahren erster Instanz ein mündliches ist, jedoch mit schriftlicher Vor- bereitung und schriftlicher Beurkundung der mündlichen Verhandlung, daß der Prozeßbetrieb den Parteien anvertraut ist, daß für den ordent- lichen Prozeß, aber nicht für den Prozeß vor dem Einzelrichter oder vor Handelsgerichten, der Anwalts-Zwang gilt, daß endlich zwar gewisse Beweis-Regeln gelten, aber doch im Allgemeinen freie Beweis-Würdi- gung eintritt. Es sind dies dieselben Principien, welche dem Rheinisch-Französischen Prozesse und ebenso auch dem Hannoverschen zu Grunde liegen. Eine Erfahrung von Jahrhunderten in Frankreich, von mehr als einem halben Jahrhundert in der Rhein-Provinz und von fast 20 Jahren in Hannover spricht für die Richtigkeit dieser Grundsätze. Schon in dem Reinhardt- schen Entwürfe des Civil-Prozesses, welcher vor mehr als 40 Jahren von der Preußischen Gesetzgebungs-Commission unter Vorsitz des Grafen Dankelmann ausgearbeitet war, waren diese Grundsätze angenommen, ebenso in dem von Koch im Jahre 1848 ausgearbeiteten Entwürfe und in dem 1864 veröffentlichten Entwürfe der Borneman naschen Commission. Die Deutsche Rechtswissenschaft hat sich jetzt so allgemein für diese Principien erklärt, daß es unnütz wäre, hier etwas zu ihrer Ver- theidigung zu sagen. Ebensowenig ist es Zweck dieses Aufsatzes, ein Jnhalts-Verzeichniß des Entwurfs zu geben. Dagegen halten wir es für eine Pflicht der Kritik, solche Einzelnheiten des Entwurfs zu besprechen, die zu Bedenken Anlaß geben und deren Abänderung erfolgen kann, ohne den Entwurf gänzlich umzuarbeiten und dessen, im Interesse der Deutschen Rechts- einheit so dringend wünschenswerthe, baldige Einführung zu verzögern. Von diesem Gesichts-Punkte aus möge man die nachstehenden Bemerkungen beurtheilen. 1. In § 441 des Entwurfs ist für das ordentliche Verfahren erster Instanz vorgeschrieben: „Jede Partei hat bei der Haupt-Verhandlung unter Bezeichnung der Beweismittel, deren sie sich zum Nachweise oder zur Widerlegung thatsächlicher Behauptungen bedienen will, den Beweis anzutreten und über die von der Gegenpartei angegebenen Beweismittel sich zu erklären."

Diese Bestimmung läßt sich bei allen nicht ganz einfachen Sachen ohne die größten Nachtheile nicht ausführen. Der Natur der Sache entspricht es, daß jede Partei zunächst einfach ihre Behauptungen hin- stellt und Beweismittel erst dann anführt, wenn eine Behauptung vom Gegner bestritten und vom Richter Angabe des Beweises verlangt wird, daß die Partei wenigstens nicht gezwungen ist, sofort bei Aufstellung ihrer Behauptungen auch Beweismittel anzugeben. Es ist unleugbar, daß die Mittel des Beweises und Gegenbeweises mit viel mehr Sorg- falt angegeben werden, wenn die Partei bereits weiß, daß die Behauptung, hinsichtlich deren sie den Beweis angiebt, vom Gegner bestritten und vom Richter für erheblich erachtet ist, als wenn die Partei den Beweis blos angiebt, um einer formellen Vorschrift zu genügen. — Was aber für den Entwurf der jetzigen Prozeß-Ordnung entschei- dend sein muß, ist, daß die Verbindung von Behauptung und Beweis zum mündlichen Verfahren überhaupt nicht paßt. Bei jeder auch nur einigermaßen verwickelten Sache ist es, wenn das Gericht durch den blos mündlichen Vortrag der Parteien über die Lage des Rechtsstreits unterrichtet werden soll, durchaus nöthig, daß dieser Vortrag sich zunächst blos auf die gegenseitigen Behauptungen der Parteien beschränkt und daß der Vortrag der Sache nicht durch die Angabe der Beweismittel unterbrochen werde. Wir würden dies näher ausführen, wenn es nicht bereits in einer allgemein verbreiteten Schrift, der Brochüre „zur Reform des Civil- Prozesses in Deutschland" von Dr. A. Leonhardt, 1. Beitrag S. 15, aufs Ueberzeugendste dargethan wäre. Ueberall, wo bisher wahrhaft mündliches Prozeß-Verfahren statt- gefunden hat, also in Frankreich, der Rheinprovinz, Hannover, galt daher die Regel, daß die Beweismittel erst nach Erlaß des Beweis- resoluts oder Beweis-Erkenntnisses angegeben zu werden brauchten. Eine Ausnahme macht nur der Urkunden-Beweis, insofern als die Partei, welche ihren Anspruch auf eine in ihrem Besitze befindliche Urkunde stützt, diese noch vor dem Beweis-Beschlüsse vorlegen muß, weil ohne Kenntniß des Wortlauts der Urkunde sich der Gegner gar nicht darüber erklären kann. Das gegenwärtig im Gebiete der Allge- meinen Gerichts-Ordnung geltende Verfahren verlangt allerdings auch nach Erlaß der Verordnungen vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 sofortige Beweisangabe für jede von einer Partei aufgestellte Behauptung, man wird aber doch nicht behaupten können, daß dies Verfahren, bei welchem der mündlichen Verhandlung das schriftliche Referat eines Richters zu Grunde liegt, ein wahrhaft mündliches sei.

Für die sofortige Beweisangabe pflegt man anzuführen, daß sie zur Beschleunigung des Verfahrens diene; in der That aber tritt, sobald das Gericht sofort nach Erlaß des Beweis-Resoluts Angabe des Beweises und Gegenbeweises binnen kurzer präclusivischer Frist verlangt, keine erhebliche Verzögerung durch die spätere Beweisangabe ein. Auch steht es ja den Parteien, selbst wenn keine gesetzliche Nöthigung zur Beweis- Anticipation besteht, immer frei, in allen dazu geeigneten Fällen sofort Beweismittel für ihre Behauptungen anzugeben; dies wird gewiß immer in allen ganz einfachen Sachen geschehen. Nur die zwangsweise Anti- cipation des Beweises in allen Prozessen ohne Unterschied halten wir für höchst nachtheilig für die Gründlichkeit der Entscheidungen, weil sie die Parteien zu einer gewissen Nachlässigkeit in Angabe der Beweismittel verleitet; wir halten diese zwangsweise Beweis-Anticipation aber auch für unvereinbar mit einem wahrhaft mündlichen Verfahren und erscheint uns daher eine Abänderung des 8 441 dringend wünschenswerth. Daß diese Abänderung ohne irgend welches tieferes Eingreifen in die Grund- lagen des Entwurfs erfolgen kann, bedarf keines Nachweises. 2. In ß 539 des Entwurfes ist gesagt: Der Beweis, daß das in einer Urkunde enthaltene Geständniß nicht der Wahrheit entspreche, findet nur insoweit Statt, als zugleich bewiesen wird, daß das Geständniß durch einen Jrrthum veranlaßt sei." Es scheint nach den in den abgedruckten Protocollen angegebenen Motiven nicht, daß beabsichtigt gewesen ist, durch diese Vorschrift das bisher geltende Recht abzuänderu, in der That aber enthält § 539 eine erhebliche Aenderung des geltenden Rechts, denn der Beweis, daß das Geständniß in einer Urkunde unrichtig sei, konnte bisher auch alsdann geführt werden, wenn nicht ein Irrthum sondern eine wissentlich unrichtige Angabe behauptet wurde. A verkauft z. B. an B sein Haus für 9000 Thlr.; um den Stempel-Fiskus zu täuschen, wird aber der Kauf- preis im schriftlichen Kaufcontract absichtlich geringer, also z. B. nur auf 8000 Thlr. angegeben; in diesem Falle stand nach dem bisherigen Recht dem A, wenn B, gestützt auf den Kaufvertrag, behauptete, der Kaufpreis betrage nur 8000 Thlr., der Gegenbeweis zu, daß der Preis absichtlich falsch angegeben sei. Dieser Gegenbeweis würde nach 8 539 nicht mehr zulässig sein. Der gewöhnlichste Fall, in welchem absichtlich falsche Angaben in Urkunden gemacht werden, betrifft das Bekenntniß des Empfangs von Zahlungen in Schuldscheinen oder Quittungen. Der Schuldner bekennt z. B. vor Gericht oder dem Notar, daß er ein Darlehn empfangen habe, in der Erwartung, daß ihm der Gläubiger Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft. ' 2

Zur Beurtheilung des "Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund" von 1869 : Prüfung der Klage durch den Richter vor ihrer Einleitung Von dem Herrn Kreisrichter Dr. jur. Medem in Schwetz

nach Ausfertigung des Schuldscheins das Geld zahlen werde. In diesem Falle ist offenbar das Bekenntniß des Empfangs der Darlehns-Summe ein falsches, aber es ist nicht aus Jrrthum falsch abgegeben, sondern in wohl überlegter Absicht. Bei einer wörtlichen Auslegung des § 539 würde man dahin kommen, die exceptio non numeratae pecuniae nicht mehr für zulässig zu halten. Daß dies nicht die Absicht der Verfasser des Entwurfs gewesen ist, fvlgl aus § 541 des Entwurfs, der die exceptio non numeratae pecuniae ausdrücklich zuläßt. Die Absicht bei Abfassung des § 539 ist wahrscheinlich die gewesen, das in einer Urkunde abgegebene Geständniß solle nur mit der Maßgabe als falsch angefochten werden dürfen, daß die wahre Bewandniß der Sache, also der Grund, weshalb die falsche Angabe gemacht sein soll, angeführt und unter Beweis gestellt werde. Die wahre Absicht der Verfasser des Entwurfs würde wahrscheinlich erreicht werden, wenn in § 539 hinter den Worten: „durch Irrthum veranlaßt" eingeschaltet würde: „oder absichtlich falsch abgegeben sei."

3. Zur Seurtherlung -es„Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerlichen NechtsftrntigKeiten für den Norddeutschen Sund" voll 1869. Prüfung der Klage durch den Nichter vor ihrer Einleitung. Bon dem Herrn Kreisrichter Dr. jur. Medern in Schwetz.

I. Gleichberechtigung der Parteien im Prozesse scheint eine so unbedingte, sich von selbst ergebende Forderung einer gerechten Gerichtspflege zu sein, daß es für völlig überflüssig erachtet werden möchte, erst noch zu fragen und zu untersuchen, ob derselben nachzugeben ist, oder nicht. Und doch erfährt diese Forderung in dem geltenden Prozeßrechte keinesweges überall Anerkennung, und durch den oben bezeich- neten „Entwurf" wird sie sogar noch mehr wie bisher in Frage gestellt. Dies geschieht zunächst durch die Bestimmung, daß die richterliche Prüfung der Klage vor ihrer Einleitung fortfallen soll. — In den nachfolgenden Zeilen soll nachzuweisen versucht werden, daß diese Prüfung nothwendig ist. Dabei sei jedoch sofort bemerkt, daß,

Angesichts des zu verfolgenden praktischen Zieles, auf die vielfach in die Untersuchung hineingreifenden, zum Theil altberühmten Kontroversen, die zu ihrer Erledigung der umfangreichsten, literarischen, ja, sprachlichen Erörterung bedürfen, hier nicht eingegangen werden kann. Man wolle daher die überall hervortretende Unvollständigkeit der Darstellung gerecht- fertigt und entschuldigt finden.

Nach dem „Entwürfe" soll das Verfahren bei Einleitung der Klage folgendes sein: Die Klage, welche nur zu enthalten braucht (8 181) die Bezeich- nung des Prozeßgerichts, die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, und einen bestimmten Klage- antrag (also namentlich keine Angabe von Beweismitteln), wird, verbun- den mit einer Ladung an den Verklagten (8 195), in dem Anwalts- prozesse ferner verbunden mit der Aufforderung, einen Prozeßmandatar zu bestellen (8 384), vom Kläger zum Zwecke der Terminsbestimmung bei dem Gerichtsschreiber eingereicht (8 197). Der Termin muß von dem Vorsitzenden binnen 24 Stunden, und ohne daß diesem das Recht zustände, sich dessen zu weigern, bestimmt werden (88 201 und 202), wonächst durch die Zustellung der Klage nebst Ladung die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet wird (88 183, 384). Für eine materielle Prüfung der Klage ist also kein Raum, ja nicht einmal die Zeit gelassen, und es könnte sich (nach 8 202 cit.) sogar fragen, ob auch nur die Vollständigkeit der Klage nach den Erfor- dernissen des 8 181 geprüft werden darf; an eine Prüfung der Klage nach dem rechtlichen oder selbst nur dem logischen Zusammenhänge des Klageantrages mit dem Klagevortrage aber scheint ganz und gar nicht zu denken zu sein. Es ist dies eine Neuerung dem bestehenden Gemeinen wie Preu- ßischen Rechte gegenüber, nach welchen beiden die Klage vor der Ein- leitung ihrer materiellen Begründung nach zu prüfen, und, wenn sie an heilbaren Mängeln leidet, dem Kläger zur Ergänzung zurückzugeben, wenn aber aus dem vorgetragenen Faktum, selbst dessen Richtigkeit vorausgesetzt, der Klageantrag sich nicht ergiebt, per äeerelum zurück- zuweisen isti)

1) Linde, Lehrb. d. Civ.-Proc. (5. A.) §164. Pr. Allg. G.-O. I 6 §2—7. " Koch, Prß. Civ.-Prz. (1. A.) §168.

Fragt man nach dem Grunde dieser Neuerung, so giebt der „Ent- wurf" eine direkte Antwort darauf nicht. Nur indirekte Auskunft ist aus § 407 (cfr. auch § 658) zu entnehmen, indem hier für erforderlich erachtet ist, besonders hervorzuheben, daß beim Kontumazialverfahren nur insoweit nach dem Klageanträge erkannt werden könne, als dieser durch den Klagevortrag gerechtfertigt werde, andernfalls aber die Klage durch Erkenntniß zurückzuweisen sei. Diese Bestimmung nun versteht sich eigentlich ganz von selbst; denn, wie nach dem bestehenden Rechte der Richter die Klage nicht einleiten soll, wenn das Petitum aus dem Klagefundamente nicht folgt, so kann er natürlich (und zwar nach jedem Rechte) noch weniger jemand verurtheilen, den er aus demselben Grunde nicht schuldig findet. Eine Veranlassung, dies erst noch ausdrücklich auszusprechen, scheint also gar nicht vorzuliegen, und man sucht vergeblich nach einer solchen, wenn man nicht zurückgeht auf den „Entwurf einer Prozeßordnung für den Preußischen Staat" von 1864. Dort nämlich ist die richterliche Prüfung der Klage vor ihrer Einleitung ebenfalls unbekannt und in den Motiven dazu ist zur Rechtfertigung dieses Verfahrens S. 63 Folgendes gesagt: „Ist die Klage in einem wesentlichen Stücke mangelhaft, so hat dies zur Folge, daß, wenn der Beklagte sich auf die Klage nicht einläßt, eine Verurtheilung desselben in eontuinueiain nicht erfolgen kann, und daß die Wirkungen, welche das Gesetz mit der Zustellung einer seinen Bestimmungen entsprechenden Klage verbindet, nicht eintreten können." Diese Bemerkung, die als sich von selbst verstehend, ebenfalls überflüssig erscheint, deutet au, daß man (wie auch in der Praxis aller- dings häufig geschieht) die Nachtheile einer ungenügenden Begründung der Klage nur auf Seiten des Klägers zu finden scheint, und daß man in-einem auf der Verhaudlungsmaxime beruhenden Prozesse die Unter- stützung des Klägers bei Verfolgung seines Rechtes ebenso für über- flüssig erachtet, wie sie dem Verklagten bei seiner Verteidigung schon von jeher nicht gewährt worden. Ob dies mit den Forderungen einer gerechten Gerichtspflege sich so unbedingt vereinigen läßt, wird an einem anderen Orte zu erörtern sein. Jedenfalls scheint man zur Zeit keinen Anstoß daran zu nehmen, wie aus der Wiederholung derselben Bestimmung in beiden Entwürfen, von denen der erstere sogar der amtlichen Prüfung vieler Gerichte unter- legen hat, hervorgeht. Dieses anscheinende Nichtvorhandensein irgend eines Bedenkens an maßgebenden Stellen über die Berechtigung der vorgeschlagenen Neuerung macht aber für uns eine Rechtfertigung nicht

nur der von uns vorzuschlagenden Aenderungen des bestehenden Rechts sondern auch dieses bestehenden Rechtes selbst nöthig, sofern wir dessen Fortbestehen befürworten. — Zunächst ist hier noch zu erwähnen, daß das Interesse des Klägers schon im Gemeinen und Preußischen Rechte nicht als alleiniger Grund für die Klageprüfung auftritt, vielmehr wird vielfach die Befugniß des Richters hervorgehoben, Verhandlungen, welche zu dem beabsichtigten Ziele (Verurtheilung des Verklagten) nicht führen zu können scheinen, im eigenen Interesse abzulehnen. Dieser Grund ist indessen kein pro- zessualischer, berührt das Interesse der Parteien zunächst nicht, und es hat der Staat wohl unbedenklich das Recht, Namens seiner Beamten darauf zu verzichten, so wenig angemessen es auch erscheinen muß, wenn der Richter gehindert ist, der Beschäftigung mit einer Sache sich zu entziehen, deren Zwecklosigkeit zu Tage liegt, und er, so zu sagen, der Chicane der Parteien Preis gegeben wird. Uebrigens aber kommt das Interesse, welches das Gericht, ebenso wie das, welches der Kläger an der Prüfung der Klagen hat, zugleich zur Erörterung mit dem dritten, bisher anscheinend gar zu wenig beachteten Grunde, dem Interesse des Verklagten. Es ist nämlich durchaus einseitig und kann zu einer erschöpfenden Erledigung der Frage nicht führen, wenn man diese nur von den beiden ersterwähnten Gesichtspunkten aus betrachtet. Denn für den Richter, der einen Bescheid auf die unbegründete Klage doch jedenfalls geben muß, ist es im Grunde von so erheblicher Bedeutung nicht, ob er dies in Form einer Verfügung oder in Form eines Erkenntnisses thut, zumal die Abnormität der Preuß. Allg. Gerichts-Ordnung, wonach der Richter (sobald die Klage einmal eingeleitet ist) selbst dann noch über den Betrag der Forderung instruiren und in eventum erkennen soll, wenn er den Klagegrund selbst verwirft (§ 40 I 13, § 35 I 44 A. G. O.), durch 8 400 des „Entwurfs" beseitigt ist. — Auf Seiten des Klägers ferner beruht die Erhebung sowie die bessere oder schlechtere Begründung der Klage in seinem freien Willen, er muß die Folgen davon selbstverständlich tragen und für ihn ist es (abgesehen von der später zu erörternden Rücksicht auf die exceptio rei judicatae) fast ganz gleichbedeutend, ob er durch Sentenz oder Dekret abgewiesen wird. Auf Seiten des Verklagten aber ist die Einlassung auf den Prozeß kein freiwilliges, sondern ein erzwungenes Handeln; Grenzen und Fristen seiner Vertheidigung werden ihm bestimmt vorgeschrieben, Versäumnisse hiebei haben sofort positive Nachtheile für ihn im Gefolge (während beim Kläger das, Nichtanstellen der Klage nur negative). Hier also entsteht

im Interesse der Gerechtigkeit die Frage: wann darf von Seiten des Richters dieser Zwang gegen den Verklagten geübt werden? wie weit reicht das Recht des Klägers, den Zwang zu beantragen? wie weit die Pflicht des Verklagten, sich den Zwang gefallen zu lassen? Die große Erheblichkeit dieser Fragen springt in die Augen. Schon die Kränkung, welche der ehrenhafte Mensch empfindet, wenn er verklagt, wohl gar mit einer actio infamis verklagt wird, ist ein Moment, das Erwägung verdient. Aber auch die vermögensrechtlichen Interessen des Verklagten werden durch jede eingeleitete Klage mehr oder minder tangirt und gerade durch die unbegründete am ehesten in einer solchen Weise verletzt, daß die später erfolgende Abweisung des Klägers eine Genugthuung dafür nicht zu bieten vermag. Nehmen wir sofort eins der eklatantesten Beispiele (die sich in allmähligen Abstufungen bis zur gerechtfertigten Klageeinleitung leicht weiter führen lassen). Ein als durchaus unzuverlässig bekannter Kläger, etwa ein bereits wegen Meineides bestrafter Bankrotteur, klagt gegen einen als durchaus ehrenhaft bekannten Mann, etwa gegen einen geach- teten Kaufmann, der stets bestrebt gewesen, seine kaufmännische Ehre, seinen guten Ruf aufs Gewissenhafteste zu wahren, auf Entschädigung aus einem betrüglichen Geschäfte. Wird nun diese Klage per decretum zurückgewiesen, so bleibt sie was sie ist, ein verächtliches Pamphlet. Wird sie aber eingeleitet, so wird zunächst, und bis zum abweisenden Erkenntniß gewiß, der Ruf und der Kredit des Verklagten in Frage gestellt; selbst das Unglaubliche und Unwahrscheinliche findet bei Manchen bereiten Glauben und leicht Verbreitung. Zeitaufwand bei Verfolgung des Prozesses ist die nächste Folge, mangelhafte Vertheidigung oder Versäumnisse (die gar nicht einmal dem Verklagten selbst sondern nur seinem Mandatar zur Last zu fallen brauchen) können seine Verurtheilung, vielleicht seinen gänzlichen Ruin zur Folge haben. Aber erfolgt auch wirklich die Abweisung der als frivol und chicanös sich erweisenden Klage, und erwirbt dadurch der Verklagte ein Recht auf Ersatz der ihm entstandenen Schäden und Kosten, (zu deren Aufwendung er nach dem „Entwürfe" (§ 116) im Anwaltprozesse geradezu gezwungen wird), so ist dieses Recht bei der Vermögenslosigkeit des Klägers doch nur ein rein illusorisches. Der Verklagte bleibt also in seinem Gefühle gekränkt, in seinem Vermögen beschädigt, ob sein Ruf durch die Abweisung der Klage eben so schnell reparirt wird, wie er durch deren Einleitung beeinträchtigt worden war, steht sehr dahin; — und das Alles in Folge einer Klage, die von Anfang an für nicht wahrer zu halten war, als sie später sich erwies! — Aber noch mehr: Der Kläger schiebt, weil

^ ihm unmöglich ist, für seine erdichtete Klage andere Beweismittel zu beschaffen, dem Verklagten den Eid zu, in der Hoffnung, daß dieser, von dem er weiß, daß er aus Religionsscrupeln einen Eid nicht leisten mag, denselben zurückschieben werde, er selbst aber vor dem Meineide nicht zurückschreckt. Vergeblich betont der Verklagte das sonst ihm allgemein gezollte Vertrauen, seinen intakten Wandel gegenüber dem Verbrecherleben des Klägers, vergeblich bietet er die bündigsten Beweise für die Unmöglichkeit der Klagebehauptungen: Der Richter darf die Gewissensvertretung nicht mehr annehmen (§ 596 des „Entwurfs"); nichts gilt vor ihm die von Niemand sonst bezweifelte ungleiche Glaub- würdigkeit der beiden Parteien; sollte Kläger zum Eide kommen, so macht der Eid des Meineidigen dem Richter vollen Beweis (§ 592 des „Entwurfs"); aber sogar ohne den Eid glaubt dieser dem Kläger so sehr, daß er den Verklagten verurtheilt, wenn derselbe sich nicht durch einen Eid von der Klage reinigt, daß er ihn (den Kläger keineswegs!) in Person vor sich citirt, um ihm das Gewissen zu schärfen, daß er ihn zwingt zu den übrigen Kosten der Vertheidigung auch noch die der Reise zum Gerichtsorte zu machen, um demnächst sowohl diese wie jene, erstattet zu erhalten — wenn Kläger zahlungsfähig ist. Daß ein solcher Zustand der Gerechtigkeit nicht entspricht, bedarf wohl keiner Ausführung. Dennoch ist er im Ganzen der gegenwärtig geltende, durch den „Entwurf" wiederum sanktionirte, ja sogar weiter getriebene; und wenn wir die Unhaltbarkeit desselben erkannt haben, so ist die Nothwendigkeit nach einer Hülfe für den Verklagten zu suchen,^) kaum größer als die Verwunderung, wie man diesen Zustand nur hat erträglich finden können. Ob eine vollständige Gleichstellung des Verklagten dem Kläger gegenüber zu erlangen sein wird, steht überhaupt dahin, da die Ungleich- heit zum Theil naturgemäß in der angreifenden und vertheidigenden Stellung des Klägers und des Verklagten begründet ist, die z. B. auch folgende Mißstände hervorbringt. Es kommt stets vor, daß die An- sichten eines Gerichts über gewisse Rechtsverhältnisse wechseln; * der Wechsel ist sogar oft nur ein temporärer, von dem Wechsel der Richter abhängiger, so daß die ursprüngliche Rechtsansicht, nach zeitweiliger Unterdrückung später wiederum zur früheren Geltung gelangt. Wenn

2) Das Bedürfniß nach einer solchen Hülfe für den Verklagten scheint auch der „Entwurf" zu fühlen; darauf deutet außer einzelner Besondervorschriften z. B. § 587, namentlich eben die Aufhebung der Klageprüfung im Interesse des Klägers. Nur hat dieses Mittel gerade das Gegentheil von dem beab- sichtigten Zwecke zur Folge.

nun also es sich z. B. um die Abgaben-Deich- und derartige Pflicht einer gewissen Kategorie von Personen und Grundstücken handelt, und dieselbe auf Grund allgemeiner, etwa historischer Verhältnisse, bisher vom Gericht konstant verneint worden war, plötzlich aber, bei dem Ein- tritt anderer Personen in den Gerichtshof eine andere Ansicht die Ober- hand gewinnt, so ist mit Gewißheit anzunehmen, daß die Abgaben- Deich- u. s. w. -Berechtigten die günstige Gelegenheit ergreifen und auf judikatmäßige Feststellung ihrer Rechte dringen werden. Eine gleiche Gelegenheit, unter der Herrschaft der entgegengesetzten Ansicht die Befreiung von den Lasten zu erstreiten, ist dem andern Theile nicht gegeben; denn die Provokationsklagen des Gemeinen und Preußischen Rechts sind hiezu nur ein sehr unzureichendes Mittel. Ja, der Fall kann sich (namentlich bei Einzelrichtern) dahin zuspitzen, daß der der einen Ansicht huldigende Richter bereits abberufen ist aber bis zur Ankunft seines, der entgegengesetzten Ansicht anhängenden, Nachfolgers das Amt noch versieht, so daß also die angreifende Partei nur noch eine ganz bestimmt abgemessene Frist hat, um mit ihrem Ansprüche durch- zudringen, der angegriffenen Partei aber kein Mittel zu Gebote steht, die Sache an den ihr günstigen Richter zu bringen. — Ein anderer ähnlicher Uebelstand ist, daß der Kläger statt seiner ganzen Forderung nur einzelne Theile derselben einklagen darf und dadurch es in der Hand hat, die Sache in ein ganz anderes Verfahren zu bringen als wohin sie eigentlich gehört, dem Verklagten ganze Instanzen und Rechtsmittel abzuschnciden, die ihm sonst zukämen. Ob für diese Mißstände der „Entwurf" die richtigen Auswege finden wird, ist vorläufig abzuwarten. — Wir haben unser Augenmerk hier nur auf diejenige Ungleichheit der Parteien zu richten, welche aus dem ihnen beigemessenen ungleichen Glauben entspringt. Jede Klage setzt außer einem Rechte auf Seiten des Klägers eine Rechtsverletzung auf Seiten des Verklagten voraus, mag diese bestehn in einem positiven Thun oder in einem negativen Nichtthun, und letzteres wiederum darin seinen Grund haben, daß der Verklagte den Anspruch des Klägers rechtlich bestreitet, oder ihm bloß faktisch nicht Genüge leistet, obwohl er rechtlich die ihm obliegende Verpflich- tung anerkennt. In allen Fällen kann der Richter den Verklagten, dem Verlangen des Klägers Genüge zu thun, nur dann zwingen, wenn er sich von dem Rechte des Klägers nicht nur sondern auch von der Rechtsverletzung, dem Unrechte des Verklagten, überzeugt hält. Daher enthält jede Verurtheilung neben dem Zwange auch einen Tadel. Daher versteht

c$ sich aber auch ganz von selbst, daß der Richter weder den einen noch den anderen gegen den Verklagten aussprechen, d. h. ihn nicht ver- urtheilen kann, wenn er aus der Klage die Ueberzeugung von dessen Schuld nicht zu entnehmen vermag, und wenn der „Entwurf" das Bedürfniß gefühlt hat, dies im § 407 erst noch besonders hervorzuheben, so giebt dieses Gefühl schon allein beredtes Zeugniß dafür, daß der dem 8 407 voraufliegende Gedankengang kein richtiger sein kann. Aber nicht in der Verurtheilung erst, sondern auch schon in der Vorladung des Verklagten zur Einlassung auf die Klage, wenn mit deren Versäumung nachtheilige Folgen für den Verklagten verbunden werden, liegt ein Zwang, der ebenso wie die Verurtheilung einer recht- fertigenden Grundlage bedarf; und diese Grundlage kann auch hier keine andere sein, als die Ueberzeugung des Richters von der Richtigkeit der Klage. Andernfalls würde die Vorladung des Verklagten zu einer bloßen Benachrichtigung von der Einreichung der erhobenen Klage bei Gericht werden, der gegenüber dann aber dem Verklagten dieselbe Frei- heit bezüglich der Einlassung gewahrt werden müßte, wie sie dem Kläger bezüglich ihrer Anstellung zukommt. Jede mit der Vorladung ver- bundene Kontumazial- und sonstige Rechtsfolge geht über die Bedeutung einer bloßen Benachrichtigung hinaus. Die Bedeutung einer solchen Vorladung könnte vielmehr nur die einer Anfrage sein, ob Verklagter etwa freiwillig den Klageanspruch anerkennen und sich freiwillig der Zwangsvollstreckung unterwerfen wolle. Es ist also bei dem hier supponirten Verfahren namentlich nicht an den, äußerlich demselben allerdings ähnlichen, Gemeinen oder Preußischen Mandatsprozeß oder das Mahnverfahren des „Entwurfs" (Tit. 45) zu denken. Denn dort überall ist die Zustellung des Mandats sogar mit stärkeren Wirkungen, als der bloßen Vorladung zukommen, verbunden; und wenn auch diese stärkeren Kontumazialfolgen durch die bloße formlose Erklärung des Verklagten, daß er dem Mandate sich nicht fügen wolle, wieder auf- gehoben werden können, so bleiben die Wirkungen der Vorladung als solcher doch bestehn, die Sache bleibt rechtshängig und der Verklagte verpflichtet, den Prozeß auf sich zu nehmen. Deßhalb ist auch gerade für dieses Verfahren die richterliche Klageprüfung nirgend vermindert, sondern bisweilen sogar bis zur Bescheinigung gesteigert und auch der „Entwurf" hält es für erforderlich, gerade hier (8 725) zu bestimmen, daß die Mahnung nicht erlassen werden könne, wenn das Petitum nicht logisch und rechtlich aus dem Klagefundamente folge. Sehen wir also von einem solchen Verfahren, welches zwar nicht als ein unmögliches erscheint, aber doch wenigstens nicht zur streitigen

sondern zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören würde, für welches übrigens, wollte man es ausbilden, die mit Executionskraft versehenen Schiedsmannsvergleiche einen werthvollen Anhalt bieten würden, ab und gehen wir weiter auf der Grundlage, daß durch die Einleitung des Prozesses die Ueberzeugung des Richters zum Ausdrucke gelangt, daß die Klage für wahrheitsgemäß und daher der Klageantrag für begründet zu erachten, so fragt sich weiter, worauf soll sich diese Ueberzeugung des Richters stützen? Nun ist zuvörderst klar, daß der Richter eine Ueberzeugung nicht erlangen kann ohne vorherige Prüfung desjenigen, wovon er sich über- zeugt halten soll, und es ergiebt sich mit unbedingter Nothwendigkeit, daß er dieser Prüfung sich nicht entziehen, dieselbe ihm nicht verschränkt werden darf, wie denn auch das Preuß. Iust.-Min.-Rescr. vom 25. Mai 1841 (I.-M.-Bl. für 1841 S. 191) mit Recht hervorhebt: die Ver- pflichtungen, welche dem Richter obliegen, ehe er das Erkenntniß abfassen darf, hat er schon bei Prüfung der Klage zu beachten. Es ergiebt sich hieraus ferner, daß es ein logischer Fehler ist, wenn der „Entwurf" diese Prüfung ausschließt; es wäre denn, daß man es als eine allge- meine Bürgerpflicht hinstellen wollte, daß jeder Staatsunterthan jede gegen ihn erhobene Klage auf sich nehmen müßte. Dann allerdings bedürfte es nicht erst einer vorgängigen Prüfung, aber eine solche allge- meine Pflicht existirt nicht, und sie einzuführen, wäre eine krasse Rechts- verletzung. — Von der altrömischen in jus vocatio darf hier nicht exemplifizirt werden. Diese enthält allerdings ein zwangsweises Citiren des Verklagten vor den Richter, bevor dieser die Klage auch nur gesehen. Sie findet ihre Erklärung aber auch allein in den damaligen primitiven Rechts- und Verkehrsverhältnissen. Der richterliche Schutz war über- haupt nur ein sehr ungenügender, daher der Selbsthülfe viel weiterer Spielraum gelassen (operis novi nuntiatio, lapilli jactus und Aehnliches); der Erfolg des Prozesses vielfach von Formvorschriften abhängig, deren Nichtbefolgung Verlust des ganzen Rechts nach sich ziehen konnte (plus- petitio u. s. w.); dazu Succumbenzstrafen, die den verlierenden Kläger jedenfalls treffen, mag er abgewiesen werden aus welchem Grunde es sei (die ganze legis actio sacramento ist ja formell nur ein Streit um die Succumbenzstrafe)b); wenn unter solchen Umständen jemand zur Klage schritt, dann war wohl allerdings anzunehmen, daß er nach gewissenhaftester Prüfung und, weil er mit Recht annehmen zu können glaubte, im Rechte zu sein, es that, und das Gesetz durfte sich nicht

3) Bergl. Keller d. Röm. Civ.-Proc. (1. A.) S. 53 und weiter.

ohne Grund in so auffälliger Weise auf die Seite des Klägers stellen, wie wir später bei der interrogatio in jure und dem jusjurandum delatum sehen werden. Vornehmlich ist aber noch in Rechnung zu ziehn der hohe sittliche Standpunkt des damaligen, auf Treue und Glauben beruhenden Verkehrs, den wir später ebenfalls zu erwähnen haben werden. Ganz Aehnliches findet sich bei gleichen, rohen und ehrlichen Verhältnissen in der Germanischen mannitio und dem Germanischen Criminalprozesse, wo das bloße Wort des klagenden Freien schon für Beweis galt.-4) In heutiger Zeit müssen mit jenen Voraussetzungen auch die Folgen fallen, wie es ja auch im Römischen sowohl wie im Deutschen Prozesse aus demselben Grunde in laufender Zeit geschah. Hat nun also der Richter die einzuleitende Klage zu prüfen, so versteht es sich 1. von selbst, daß diese Prüfung sich zu richten hat darauf, ob der Klageantrag Logisch und rechtlich mit dem Klage- fundamente im Zusammenhänge steht; es muß aber ferner ebenso 2. geprüft werden, ob der Klageantrag faktisch aus dem Klagevortrag folgt, d. h. ob der historische Klagegrund auf Wahrheit beruht oder nicht. Ueber die Prüfung des ersten Punktes ist etwas weiteres nicht zu sagen; sie ist es auch, die in dem geltenden Rechte ausdrücklich vor- geschrieben ist. , Nicht so einfach ist die zweite Frage. Das Gemeine und Preußische Recht heben eine Prüfung dieses Punktes nur in einzelnen besonderen Fällen hervor, so beim unbedingten Mandats-, beim Wechsel- und Arrestprozesse, sowie bei dem Interventionsprozesse im Executionsverfahren, und der „Ent- wurf" enthält ähnliche Vorschriften für den Arrest- und den Urkundenprozeß. Die Prüfung des historischen Klagegrundes nach seiner Wahrheit oder Unwahrheit als Regel bei jeder einzuleitenden Klage aufzustellen, scheint demnach etwas Neues zu sein und einer besonderen Rechtfertigung zu bedürfen, obwohl so viel von vornherein klar zu sein scheint, daß der Richter, wenn er eine Ueberzeugung über das Resultat des Klagelibells, d. i. den Klageantrag aussprechen soll, er in dem ganzen Libell nichts ungeprüft lassen darf, vor allem anderen aber nicht, ob der Libell Wahrheit oder Unwahrheit enthält. Viel eher, sollte man meinen, könnte die rechtliche Prüfung, die Subsumption des Faktums unter die Rechtsregel (meistentheils der bei weitem schwierigere Theil der Ent- scheidung) ein für alle Mal der Prüfung durch Erkenntniß anheim gegeben und von der durch bloße Verfügung ausgeschlossen werden, so

4) Rogge, d. Gerichtswesen d. Germanen (1. A.) S. 47, S. 212.

daß die vorgeschlagene erweiterte Prüfung viel weniger Bedenken erregen möchte, als eine etwaige Beschränkung derselben. Fragen wir nun nach den Mitteln, durch welche der Richter von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Klagevortrages Ueberzeugung erlan- gen kann, so ist zunächst von eigentlichen Beweisen im Augenblicke der Klageeinleitung selbstverständlich abzusehen. Es ergiebt sich vielmehr, daß in diesem Augenblicke noch nicht von Wahrheit sondern nur von Wahrscheinlichkeit die Rede sein kann, und als Mittel zur Herstellung dieser Wahrscheinlichkeit treten uns entgegen das Wort und die Person der Parteien, Bescheinigungen, welche sie für sich beibringen, und endlich Präsumptionen, Vermuthungen, welche das Recht als Anhalt für das richterliche Urtheil hinstellt. Nehmen wir nun den gewöhnlichen Fall, daß der Kläger eine Forderung an den Verklagten zu haben behauptet, und der Verklagte dieselbe bestreitet, so wird dieses Bestreiten meistentheils schon durch die Klage zur Kenntniß des Richters gelangen; selbst wenn diese sich nicht in ausdrücklichen Worten darüber aussprechen, ja selbst, wenn der Kläger angeben sollte, der Verklagte bestreite die Klage nicht (sei es, daß dies auf Wahrheit oder auf einem bloßen Parteimanöver beruht), so ist diese Angabe eben wiederum nur eine Behauptung des Klägers, welcher nicht mehr Glauben zukommt, als allen übrigen Behauptungen, und deren ungeachtet das Bestreiten des Verklagten präsumirt werden muß. So treten also in der Klage vor den Richter zwei sich wider- sprechende Behauptungen verschiedener Personen, die eine bejahend, die andere verneinend. Soll nun der Richter die eine für mehr, die andere für weniger wahrscheinlich erklären, so können ihn hiebei die Worte, in welche sich die Behauptungen kleiden, an sich nicht leiten, denn das wahre und das falsche Wort sind von einander äußerlich nicht unter- schieden. Daher ist ferner in Berücksichtigung zu ziehen die Person des Behauptenden. Ueber den Anspruch auf Glauben, welchen,Menschen von einander und somit im besonderen die Prozeßparteien vor dem Richter verlangen können, lassen sich nach den Prinzipien der Ethik (der theologischen sowohl wie der philosophischen) folgende Sätze aufstellen: 1. Im ernst gemeinten Verkehre wird Wahrheit von den mit ein- ander Verkehrenden verlangt und erwartet. 2. Alle Menschen sind der Lüge sowohl wie dem Irrthnme, der absichtlichen und der unabsichtlichen Täuschung unterworfen, bei jedem Worte eines Menschen ist die Möglichkeit vorhanden, daß es unwahr (mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmend) ist.

3. Daher kann kein Mensch unbedingten Glauben für seine Behaup- tungen beanspruchen, es sind in dieser (negativen) Beziehung alle Menschen gleich, und um deßhalb verpflichtet, einander als gleich anzuerkennen, nämlich als gleich unglaubwürdig oder, was bei widersprechenden Behauptungen ebensoviel bedeutet, als gleich glaubwürdig. 4. Ist nun aber diese Gleichheit auch eine absolute, so ist sie doch (oder vielmehr eben deßhalb) für die menschliche Erkenntniß nicht faßbar. Das menschliche Urtheil vielmehr setzt an die Stelle der absoluten gleichen Unglaubwürdigkeit eine relative ungleiche Glaubwürdigkeit, indem es nicht an die gleiche Möglichkeit einer Unwahrheit sondern an die ungleiche Wahrscheinlich- keit derselben anknüpft. Dieses Urtheil ist nun zwar ein unbe- dingt trügerisches, weil es auf dem (nach den Regeln der Logik stets trügerischen Induktions-) Schlüsse beruht: wer bisher sich als wahr bewiesen, werde es auch immer sein, und umgekehrt?) Indessen bewegt sich das menschliche Denken fortwährend in Induktionsschlüssen und es ist daher der vorliegende ebensowenig abzuweisen, wie jene anderen. 5. Es stellt sich hiernach die Ungleichheit der Glaubwürdigkeit als Ausnahme neben die Regel der Gleichheit und die Formel für den den Prozeßparteien vom Richter zuzumessenden Glauben lautet hienach a. entweder in negativer Fassung: prinzipiell verdient keine Partei Glauben — bis sie nach- gewiesen, daß sie desselben würdig sei t). oder in positiver Fassung: prinzipiell verdient jede Partei Glauben — bis ihr nach- gewiesen, daß sie desselben unwürdig sei. — Die erstere Anschauung findet ihre Repräsentation in dem.jusjuran- dum propter calumniam dandum (generale) des späteren Röm. Rechts, welches von der pessimistischen Ansicht ausgehend, daß das bloße mensch- liche Wort stets als unwahr zu behandeln, alle vor Gericht erscheinenden Personen und zu allernächst den Kläger zu schwören anhält, non calum- niandi animo litem se movisse, sed existimando, bonam causam habere, wenn er nicht mit seiner Klage ohne Weiteres als improbus

5) Ein zweites Moment zur Beurtheilung der Glaubwürdigkeit, das vorhandene oder fehlende Interesse, kann, wo es sich um zwei gleich Jnteresstrte handelt, nicht zur Geltung kommen.

litigator abgewiesen werden will, 6t tristitia judicum ei cum summa interminatione occurrat et a judicio eum quam longissime expellat.6 7) Ein näheres Eingehen auf dieses System, welches übrigens Malblanc?) doch wohl nicht ganz gerecht beurtheilt, gehört nicht hieher. Es genüge die Bemerkung, daß es sich nicht empfiehlt, und daß in dem Falle, wenn beide Theile trotz des Kalumnieneides bei ihren Behauptungen und Gegenbehauptungen verbleiben, durch den Eid die Sache nicht weiter gefördert wird, als wie sie bei der zweiten Auffassung schon von Anfang an steht. Diese letztere Auffassung liegt allen denjenigen Rechtssystemen zu Grunde, welche die Einleitung der Klage von dem Beschwören derselben nicht abhängig machen. Hier also muß der Richter dem Kläger glauben, aber auch dem Verklagten ebensoviel Glauben beimessen, d. h. er kann eine dem ersteren günstige, dem letzteren ungünstige Verfügung auf das bloße Behaupten und Bestreiten der Parteien nicht gründen, den Ver- klagten mit Zwang nicht vorladen, wenn nicht ein ferneres Moment hinzutritt, welches die gleichstehende Waage zu Gunsten des Klägers sich neigen macht. Dieses fernere Moment ist die Bescheinigung der Klage, die Beibringung vorläufiger Beweise, welche den Richter von der Richtig- keit der Klage überzeugen sollen. Es fragt sich nun aber, worauf sich die Bescheinigung zu erstrecken hat? und mit welchen Mitteln sie zu bewirken ist? d. h. wir gelangen hier zu der Lehre von der Beweislast und den Beweismitteln. Dieselbe jedoch an dieser Stelle in extenso vorzutragen, ist weder Raum noch auch Veranlassung gegeben. Es handelt sich Angesichts der an die Spitze gestellten Aufgabe für uns nur darum, zu ermitteln, wo der „Entwurf" auf unrichtigen Grund- sätzen basirend, der Verbesserung bedarf, nicht aber um Prüfung der Lehre als solcher. Daher sei es gestattet, nur die hier gerade ein- schlagenden Fragen heraus zu heben, und dabei die beiden Fragen nach der Beweislast und den Beweismitteln, von den letzteren ausgehend, ungetrennt zu erörtern. 1. Die einfachste und sicherste Art einer Bescheinigung der Klage wäre unzweifelhaft, wenn mit dieser dem Richter sofort auch die Beweise vorgelegt werden könnten, auf die er später die Verurtheilung des Ver- klagten stützen soll. Für ein solches Verfahren bietet das bestehende Recht ein Analogon in den Klagen aus Literalkontrakten. Wird z. B.

6) tit. 6. de jurej. propt. calum. (2, 59). 7) Malblanc, doctr. de jurej. (ed 1820) nr. 252.

mit der Wechselklage sofort der Wechsel selbst beigebracht, der die Ver- pflichtung des Verklagten erzeugt, und der nach den Vorschriften der Gesetze und dem gewöhnlichen Geschäftsverkehre in der Hand des Klägers sich nicht mehr befinden würde, wenn der Verklagte seine Schuld inzwischen schon gelöst hätte, dann spricht allerdings eine starke Wahrschein- lichkeit für die Richtigkeit der Klage und es ist gerechtfertigt, wenn sie eingeleitet, der Verklagte vorläufig für schuldig erachtet wird. Neben dieser Wahrscheinlichkeit steht allerdings immer noch die Möglichkeit, daß die aus dem Wechsel entstandene Verbindlichkeit inzwischen bereits getilgt oder aber, daß der Wechsel gefälscht oder aus anderen Gründen von Anfang an untauglich gewesen wäre, eine Verbindlichkeit zu erzeugen. Dieset Möglichkeit wegen und ferner, weil bei anderen Klagen man doch genöthigt wird, sich mit viel schwächeren Bescheinigungen zu begnü- gen, ist es für genügend anzusehen, wenn statt der Originalurkunde nur eine Abschrift eingereicht wird, wie wegen der Gefahr eines Ver- lustes der Urkunde von Anderen bereits früher befürwortet ist.^) 2. Anders verhält es sich schon mit denjenigen Urkunden, die zwar ebenfalls das Entstehen der Forderung des Klägers beweisen, aber bei Tilgung der Forderung weder nach gesetzlichen Vorschriften noch nach dem gewöhnlichen Geschäftsverkehr dem zahlenden Schuldner zurückzugeben sind. Dahin gehören z. B. Erkenntnisse, aus denen die Iudikatsklage angestellt wird, ferner Schuldurkunden außerhalb der Literalkontrakte. §) Hier kann der Richter aus der Urkunde zwar das Entstehen der Forderung aber nicht auch die Nichterfüllung, das Fortbestehen der Schuld entnehmen. Dies letztere ruht vielmehr lediglich auf der Behaup- tung des Klägers, und der Fall ist gar nicht undenkbar, kommt sogar häufig vor (wie z. B. alle mit Erfolg durchgeführten Einsprachen in der Executionsinstanz zeigen), daß der Kläger, obwohl er seine Befrie- digung bereits erhalten, die in seiner Hand verbliebene Urkunde zu einer nochmaligen Geltendmachung seines Anspruchs mißbraucht. Hier tritt

8) Vergl. Koch, Proz.-Ordn. zu § 4 A. G. O. I 27. — Zweifelhaft kann diese Frage nur werden, wenn es sich darum handelt, ob die durch Original- urkunden bescheinigten Klagen besondere Prozeßarten (unbedingten Mandats- prozeß) zu begründen geeignet sein sollen, was hier jedoch nicht zu erörtern ist. 9) Eine fernere denkbare Art der Klagebescheinigung durch Urkunden, nämlich Vorlegung von Zeugenaussagen, Bezugnahme auf früher verhandelte Akten, ist hier nur zu erwähnen, da sie, in der Mitte stehend zwischen Urkunden- und Zeugenbeweis, bei der Besprechung dieser beiden von selbst zur Erle- digung kommt.

die weitere Frage hervor: hat der Kläger auch die Nichterfüllung der Verpflichtung zu beweisen? oder liegt in jedem Falle dem Verklagten der Beweis der Erfüllung ob? Es kann wiederum nicht unsere Auf- gabe sein, eine der berühmtesten Kontroversen hier gleichsam nebenher zu erledigen. Indessen scheint dies vorläufig auch nicht erforderlich, um zu dem Resultate zu gelangen, nach dem wir zu suchen haben. Denn die Kontroverse knüpft sich an die bestehenden Gesetze, hier handelt es sich aber vornehmlich de lege ferenda und es ist daher gestattet, jene Gesetze (und damit die ganze Kontroverse) nicht als Objekt sondern nur als Material für unsere Untersuchung zu benutzen. Knüpfen wir nun zunächst an einen specietten Fall an: Das Preuß. A. L. R. schreibt in § 298 I 21 vor, daß der Rückstand zweier'Zins- termine den Verpächter berechtigen soll, dem Pächter die Pacht noch vor Ablauf der bedungenen Zeit zu kündigen, mit Einhaltung jedoch der gesetzlichen Kündigungsfrist. *0) Eintretenden Falls erwirbt also der Verpächter nach Ablauf dieser Frist das Recht, den Pächter zu exmittiren. Zur Begründung der Exmissionsklage gehört dann: a. der Nachweis des Kontractsverhältnisses an sich, b. der Nachweis der geschehenen Kündigung und des Ablaufs der Kündigungsfrist, c. der Nachweis der Kündigungsbefugniß des Klägers d. i. der Nichtzahlung zweier Zinstermine Seitens des Verklagten. Es kann wohl kaum einem begründeten Bedenken unterliegen, daß diese drei Stücke vom Kläger zu beweisen sind. Namentlich ver- räth es ein völliges Verkennen der Parteipflichten, wenn man, wie von Gerichtshöfen allerdings bisweilen geschieht, bezüglich des dritten Punktes sich mit der bloßen Behauptung des Klägers begnügen, und den Verklagten zwingen wollte, seinerseits die Zahlung zu beweisen, um die behauptete Kündigungsbefugniß des Klägers zu widerlegen. Wer bedenkt, wie viel davon abhängt, welcher Partei man die Beweislast auflegt, wird gewiß nicht gleichgültig über diese Frage hinweggehen. Daß die negative Form der Klagebehauptung der Beweisauflage nicht entgegensteht, ist schon vielfach nachgewiesen worden.n) In diesem Falle also wird der Beweis der Nichtzahlung vom Kläger verlangt. Wie aber, wenn der Verpächter auf Zahlung des Pachtzinses klagt? Dann begnügt man sich ganz allgemein damit, vom Kläger außer dem

10) Vergl. Präjudiz des Ober-Trib. Nr. 1574 (Präj. Samml. Seite 124) u. a. 11) Vergl. z. B. Bethmann-Holl weg Theorie des Civilproz. (1. A.) S. 319.

Beweise des bestehenden Kontractsverhältnisses nur die Behauptung zu verlangen, daß der Verklagte den fälligen Zins nicht gezahlt habe, und ganz allgemein überläßt man es dem Verklagten, den Gegenbeweis gegen diese Behauptung zu führen. Woher dieser Unterschied? Man könnte sagen, bei der Exmissionsklage verlangt der Kläger Aufhebung des Vertrages, weil Verklagter denselben gebrochen, bei der Pachtklage verlangt er Erfüllung, die der Verklagte nicht leiste. Dieser Unterschied ist aber ersichtlich nur ein scheinbarer; denn auch im ersteren Falle ist der Grund für die Kündigungsbefugniß ebenso wie im zweiten nichts anderes, als die Nichterfüllung des Vertrages Seitens des Verklagten. Der einzige Grund vielmehr, welcher sich für die ungleiche Behandlung anführen läßt, ist, daß Veränderungen der Rechtsverhältnisse nicht ver- muthet werden können, daß daher, wenn die Entstehung eines Rechts- verhältnisses bewiesen worden, die Fortdauer desselben so lange präsu- mirt werden muß, bis seine Aufhebung nachgewiesen sei.12) Durch diese Präsumption gelangt man in der That zu einer Unterscheidung der obigen beiden Beispiele, indem man sagt, bei der Exmission stützt der Kläger seine Klage auf die ihm nun entstandene Kündigungsbefugniß, bei der Pachtzinsforderung auf das schon durch den Pachtvertrag begründete Recht. Nun ist aber die erwähnte Präsumption von dem Fortbestehen der Rechtsverhältnisse bis zur nachgewiesenen Aufhebung keinesweges eine überall durchgreifende, in vielen Fällen ist das gerade Gegentheil das Richtige und die Anwendung jener Präsumption geradezu ein Unrecht. Am klarsten tritt dies bei der Klage ans einem Judikat hervor; denn, wenn der Kläger sich bereits einmal die Mühe gemacht hat, für seine Forderung die Erzwingbarkeit zu erstreiten, so spricht die Präsumption ganz offenbar dafür, daß er, mit dem obsieglichen Erkenntnisse versehn, seine Forderung durch Zwang beizutreiben gesucht, und noch mehr, daß der Verklagte sich zu der von ihm bisher verweigerten Leistung nunmehr bequemt haben wird, mit einem Worte, daß der judikatmäßig festgestellte Anspruch nicht länger fortbestehe, sondern erloschen sei; denn dafür, daß, wie man hier vielleicht einwenden könnte, die Zwangsvollstreckung wegen Vermögenslosigkeit des Verklagten erfolglos geblieben, läßt sich sicherlich eine Präsumption nicht aufstellen, vielmehr würde dies eine vom Kläger zu beweisende faktische Behauptung sein. — Ganz dasselbe muß aber geltey bei allen Verbindlichkeiten von Personen, von denen man gewohnt ist, daß sie den von ihnen kontrahirten Verpflichtungen prompt nach- 12) Bethm.-Hollw. a. a. O. S. 34 f. Beiträge. XIV. Jahrg. 1. Heft.

zukommen stets Willens und im Stande sind. Gewiß keine kleine Anzahl von sgnt. guten Zahlern würde es geradezu für beleidigend halten und halten dürfen, wenn von ihnen behauptet würde, sie hätten ihre Woh- nungsmiethe, ihre Schneider- und Schuhmacherrechnung u. s. w. nicht bezahlt, ohne begründete Einwendungen dagegen zu haben, die die Forderung des Gegners aufzuheben geeignet seien. Es ergiebt sich also, daß die Präsumption von dem Fortbestehen eines einmal entstandenen Rechtsverhältnisses weder bei allen Forderungen noch bei allen Schuldnern zutrifft, und hieraus ferner, daß dieselbe nicht geeignet ist, dem Richter eine allgemeine Norm dafür zu geben, ob er dem behauptenden Kläger oder dem bestreitenden Verklagten Glauben schenken soll. Trotzdem hat die Präsumption allerdings einen wahren Grund, nur gerade bei den Forderungsrechten bedarf sie eines Korrektivs, und dieses findet sich in dem Institute der Klageverjährung. In allen Fällen nämlich, wo die Schuld nicht sofort im Augenblicke des Kontrakt- schluffes gelöst wird (und dies ist bei weitem die Minderzahl), liegt zwischen Entstehung und Tilgung der Forderung ein, bald größerer bald kleinerer Zeitraum; bei allen Forderungen aber hat dieser Zeitraum seine natürlichen Grenzen, gesteckt durch den Wunsch des Gläubigers, zu dem Seinigen zu gelangen, und durch den Wunsch des Schuldners, sich seiner Schuld zu entledigen. Diese Grenzen durch Beobachtung des gewöhnlichen Verkehrslebens zu finden, ist Aufgabe des materiellen Rechts; sind sie aber gefunden, dann ist es gerechtfertigt, sie als für den Verklagten sprechende Prä- sumption der Tilgung neben die für den Kläger sprechende Prä- sumption der Fortdauer des Rechtsverhältnisses hinzustellen und danach eine Klage, welcher der Ablauf der Verjährungsfrist entgegensteht, zur Einleitung nicht gelangen zu lassen, bevor nicht die Präsumption der Tilgung beseitigt ist. ^) Aehnlich verhält es sich mit allen anderen Präsumptionen, die das Gesetz für die Ungültigkeit einer Rechtshandlung aufstellt, wie bei den Verhandlungen mit Blödsinnigen (A. L. R. I 4 § 27), bei den Bürgschaften der Weiber (A. L. R. I 14 § 224, 225, 232, 233). Auch hier muß der Richter Beseitigung der Präsumption verlangen, bevor er die Klage einleiten kann.

13) Vergl. das Preuß. Just.-Minist.-Rescr. vom 16. October 1841 (J.-M.-Bl. für 1841 S. 307) — Nahe verwandt mit der Präsumption der Klggever- jährung ist der Einwand der Klageconsumption, die exoextio rel Mäleatao, wenn dieselbe dem Richter aus eigener Wissenschaft bekannt ist, und von ihm urkundlich festgestellt werden kann. Hievon ist jedoch erst später zu handeln.

3. Es bleiben nun noch zu erwähnen als weitere Klagebescheinigungs- mittel die Benennung von Zeugen und Sachverständigen, Provokation auf richterlichen Augenschein und Eid. — Ueber den letzteren, mit Ein- schluß des Zeugeneides, wird im folgenden Abschnitte zu handeln sein. Hier nur so viel, daß sämmtliche genannte Beweismittel im Augenblicke des Beweisantritts (bei Erhebung der Klage) eine Bescheinigung eigent- lich noch gar nicht erbringen können. Indessen enthält eine damit versehene Klage doch wenigstens die Behauptung, daß der Kläger Beweise für sein Klagefundament habe, und man wird sich nicht wohl weigern können, eine solche Klage als präsumptiv auf Wahrheit beruhend zuzulassen. Dies ist jedoch auch der äußerste Grad von Connivenz gegen den Kläger und die Einleitung einer Klage, die nicht einmal einen Beweis- antritt enthält, ist ein ganz unzweifelhaftes Unrecht gegen den Verklagten. Das bis hieher Vorgetragene nun ist eigentlich nichts anderes — als das schon gegenwärtig nach den Regeln des Gemeinen sowohl wie des Preußischen Rechts Bestehende, und wenn die Praxis oft genug mit der Prüfung des Beweisantritts es weniger genau nimmt, so ist dies eine Vernachlässigung bestehender Vorschriften und fehlerhaft, wie dies auch namentlich dadurch sich dokumentirt, daß gerade die am meisten bescheinigten Klagen, d. h. die aus Literalkontrakten, am allergenauesten geprüft werden. Denn kaum ein Richter würde z. B. die Klage aus einem Wechsel zulassen, der schon verjährt, oder nicht gehörig protestirt wäre, oder aus irgend einem Grunde sonst die Wechselkraft verloren hätte, während er doch (die Echtheit vorausgesetzt) die Entstehung der Wechselforderung nicht nur bescheinigt sondern sogar beweist, die Klage also viel sicherer begründet ist als alle diejenigen, bei denen schon das Entstehen der Forderung nur auf einer durch Beweisantritt unterstützten Behauptung des Klägers beruht. Daß aber das bisher Vorgetragene nur schon Geltendes wiederholt, scheint eher eine Empfehlung dafür als ein Grund zur Verwerfung zu sein/ Man sage nicht, das Alte habe sich nicht bewährt, trotz der den bestehenden Vorschriften gemäß geübten Klageprüfung kämen fortwährend ungerechte Prozesse vor, es sei unmög- lich dieselben a limine judicii abzuhalten! Allerdings wird dies vollständig nie zu erreichen sein, aber man muß versuchen, diesem Ziele, welches als ein wünschenswerthes wohl jedem erscheint, möglichst nahe zu kommen, und dies geschieht, indem man die Prüfung verschärft, u) nicht, indem man

14) Hiervon im folgenden Abschnitte beim Eide Näheres.

Wer genießt für die Dauer der Pachtzeit den Vortheil, wenn die auf dem verpachteten Gute haftende, von dem Pächter übernommene Grundsteuer durch ein neueres Gesetz ermäßigt wird? Von dem Herrn Gerichts-Assessor Dr. Oskar Merrem in Bonn

sie abschafft. Außerdem aber ist auch der Erfolg der gegenwärtigen Klageprüfung keinesweges zu gering auzuschlagen. Die statistischen Tabellen über die Geschäftsführung der Gerichte geben hierüber freilich nicht vollständig, aber doch insoweit Auskunft, als daraus zu ersehn, daß die per äeeretuili zurückgewiesenen und durch Entsagung Seitens des Klägers beseitigten Klagen von sämmtlichen angestettten etwa ein Sechstheil bis ein Fünftheil ausmachen. In allen diesen Fällen ist anzunehmen, daß die Klage eine nicht zu begründende war, sei es, aus welchem Grunde es sei. So oft also in diesen Fällen der Verklagte zur Einlassung gezwungen ist (d. h. überall, wo der Kläger dem Prozesse erst nach dessen Einleitung entsagt hat), ist er zu Unrecht dazu gezwungen, so oft es gar nicht zur Einleitung gekommen (d. i. die Klage per äeerotum zurückgewiesen ist), ist der Verklagte vor einem unrechtmäßigen Zwange bewahrt worden. Ganz genau sind die obigen Zahlen zwar nicht; denn der Kläger entsagt dem Prozesse nicht immer bloß deßhalb, weil er dessen Undurchführbarkeit einsteht, sondern oft auch, weil er inzwischen vom Verklagten Befriedi- gung erhalten, und die per äeeretum zurückgewiesene Klage wird häufig in anderer Gestalt und besserer Begründung noch ein zweites Mal vor den Richter gebracht, — hiedurch erleidet die Zahl der zu Unrecht ange- stellten Prozesse eine Minderung. Andererseits aber geben die Tabellen (leider!) keine Auskunft darüber, wie oft der bis zu Ende durchgeführte Prozeß mit einem (ganz oder theilweise) abweisenden Erkenntniß geendigt hat, — hieraus ergiebt sich, daß auch die Zahl der zu Recht ange- stellten Prozesse zu hoch gegriffen ist, und im Großen und Ganzen werden die aufgestellten Verhältnißzahlen auf Gültigkeit Anspruch machen können. Sollte man nicht zweimal sich bedenken, bevor man ein so wirk- sames Mittel zur Verhütung ungerechter Prozesse dem Richter aus der Hand nimmt?

Ar. 4. Wer genießt für die Dauer der Pachtzeit den Vortheitz wenn die auf dem verpachteten Gute haftende, von dem Pächter übernommene Grundsteuer durch ein neueres Gesetz ermäßigt wird? Von dem Herrn Gerichts-Assessor Dr. Os k a r Mer rem in Bonn.

Die auf einem verpachteten Gute haftende jährliche Grundsteuer von 100 Thlrn. ist während der auf längere Jahre laufenden Pacht

durch neueres Gesetz auf 50 Thlr. jährlich herabgesetzt. Verpächter verlangt daher vom Pächter die Zahlung dieser Differenz von 50 Thlrn., während Letzterer glaubt, daß ihm dieser Vortheil zu Gute kommt. — Die Lösung dieses Streites fällt u. E. nach den Grundsätzen des A. L. R. zu Gunsten des Verpächters aus und möge hier kurz ver- sucht werden. 1. Der Titel 21 Th. I A. L. R., handelnd „von dem Rechte zum Gebrauche oder Nutzung fremden Eigenthums" unterscheidet zwei Haupt- klassen dieser Rechte: das vollständige Nutzungsrecht und das „ein- geschränkte Gebrauchs- und Nutzungsrecht." Von der jetzt beseitigten Erbpacht abgesehen, bildet die erste Klasse der Nießbrauch, welchen § 22 bestimmt als: „das vollständige Nutzungsrecht oder die Besugniß, eine fremde Sache nach der Art eines guten Hauswirths, ohne weitere Ein- schränkung, zu nutzen oder zu gebrauchen," und unter einer besonderen Randschrift werden die Rechte des Nieß- brauchers spezieller aufgeführt: § 23. „Der Nießbraucher ist zwar in der Regel, gleich dem nutz- baren Eigenthümer, alle, sowohl gewöhnliche als ungewöhnliche Nutzungen von der Sache zu ziehen berechtigt." § 24. „Auch erstreckt sich sein Recht auf alle, selbst auf die erst während der Dauer desselben entstandenen An- und Zuwüchse." § 43. „Auch die von einem Dritten, zu Gunsten des Eigen- thümers veranstalteten Vermehrungen oder Verbesserungen der Sache ist der Nießbraucher zu nutzen wohl befugt." Weit geringer ist dagegen der Umfang der Befugnisse des Berech- tigten bei den eingeschränkten Nutzungsrechten, als welche die Leihe, Miethe und Pacht im Abschnitt 3 dieses Titels abgehandelt werden. Nach § 227 werden „Einschränkungen des Nutzungsrechtes theils durch die Natur des Geschäftes, theils durch Verträge oder letztwillige Ver- ordnungen bestimmt." Die „Natur des Geschäftes" erheischt bei dem Leihvertrage die Beschränkung des Rechts auf den bloßen Gebrauch der Sache (§ 229), bei dem Prekarium tritt hinzu die willkürliche Auflösbarkeit des Ver- hältnisses Seitens des „Einräumenden" (§§ 231, 232). Noch bestimmter qualifizirt sich die Schranke des Rechts an frem- der Sache bei Miethe und Pacht dadurch, daß nach dem Wesen des Geschäfts der Gebrauch resp. die Nutzung nur gegen ein Vermögens-

aequivalent überlassen wird, indem hierdurch von vornherein ein fest abgegrenztes Maaß der Berechtigung an der Sache gegeben ist. 8 258 sagt: „Wenn für den Gebrauch der geliehenen Sache ein bestimmter Preis bedungen wird: so heißt das Geschäft ein Miethsvertrag." § 259: „Eine Sache heißt verpachtet, wenn dieselbe Jemanden gegen einen bestimmten Zins, nicht nur zum Gebrauche, sondern auch zur Nutzung überlassen worden." Unter dem Marginale: „Rechte... des Miethers und Pächters" verordnen: § 270. „Durch den Mieth- oder Pachtcontract erlangt der Miether oder Pächter nur den gemeingewöhnlichen Gebrauch oder die gewöhnliche Nutzung der Sache." § 271. „Außerordentlicher. . . Nutzungen kann sich der Pächter nur insofern anmaßen, als ihm dieselben ausdrücklich über- lassen worden." Diese letzteren Vorschriften, mit denen speziell in Betreff der Land- güterpacht die tzß 399, 409 und 410 correspondiren, heben den Unter- schied in dem Umfange des Rechts des Miethers und Pächters gegen- über demjenigen des Nießbrauchers deutlich hervor, und bilden einen offenbaren Gegensatz zu dem cit. 8 23. Indirekt ergibt sich ein weiterer Gegensatz daraus, daß hier- bei der Pacht — das Gesetz in Betreff der An- und Zuwüchse der Sache schweigt. Denn wenn bei dem uneingeschränkten Rechte des Nießbrauchers in dem 8 24 eit. es für erforderlich erachtet wird, solche ausdrücklich dem Nießbraucher zuzusprechen, dagegen bei dem ein- geschränkten Rechte der Pacht das Gesetz deren nicht einmal Erwäh- nung thut, so folgt wohl, daß auf diese An- und Zuwüchse der Pächter, und zwar im Sinne des Gesetzes selbstverständlich, keinen Anspruch hat. Nicht einmal die außerordentliche Nutzung gebührt dem Pächter, geschweige eine Erweiterung der Sache selbst, als welche sich die Ac- cesstonen derselben darstellen. 2. Eine — durch Landesgesetz herbeigeführte — Herabsetzung der Grundsteuer charakterisirt sich nun, wie wir meinen, ihrer juristischen Bedeutung nach, als ein Zuwachs der Sache, hier des Pachtguts. Das Recht der Accessionen behandelt der Abschnitt 6 im Titel 9 Th. I A. L. R. und definirt 8 222: „Vermehrungen und Verbesserungen einer Sache, die, es sei durch Natur oder Kunst, von Außen her bewirkt worden, heißen An- und Zuwüchse."

Diese Begriffsbestimmung und die einzelnen ex professo in dieser Lehre hervorgehobenen Fälle (vgl. das System 8. v. Accessionen im Re- gister des Gesetzbuchs) scheinen allerdings nur die körperliche Sachver- mehrung im Auge zu haben. Mit Unrecht behaupten aber Kochi) und Försters) daß das A. L. R. den Begriff des „Zuwachses" von dieser ausschließlich verstehe. Bestimmt doch § 604 Th. II Zit 1 unter dem Marginale: „von Verbesserungen wenn der Werth (86. eines Grund- stücks bei der Auseinandersetzung nach dem Tode eines Ehe- gatten) entrichtet wird" mit dürren Worten: „Ist aber außerdem während der Ehe dem eingebrachten Grund- stücke eine neue Gerechtigkeit. zugewachsen: so wird dieser Zuwachs als ein besonderes Eingebrachtes betrachtet" — und der hier gebrauchte Ausdruck „Zuwachs" ist kein zufälliger, sondern wird in den §§ 605—607 daselbst noch mehrfach wiederholt. Ganz klar begreift also das Gesetz unter dem Ausdrucke: „Zu- wachs" auch die b) sogenannte „juristische" Accession. Und hierbei befindet sich dasselbe im Einklänge mit dem Römischen Rechte, welches den Begriff der a66688io auch von den einer Sache hinzutretenden Inkorporalien versteht^) Der im § 604 all. erwähnte Fall einer hinzu gekommenen Ge- rechtigkeit (einer Aktivgerechtsame) ist aber augenscheinlich nur Eine Seite der juristischen Accession. Dieselbe tritt auch umgekehrt, nämlich dann ein, wenn ein mit der Sache verbundenes Belastungsrecht erlischt. Dieser Fall ist mit jenem rechtlich identisch, insofern in beiden Fällen der Nutzen, den die Sache verschafft, erweitert, diese selbst vermehrt und verbessert, der Werth der Sache — und darin beruht ja ihre Bedeutung im Vermögensrechte — erhöht wird. Einen Fall solcher — nenne man sie „negativer" — juristischer Accession bildet aber der Wegfall oder die theilweise Aufhebung der Grundsteuer. Mag man über deren Rechtsnatur streiten, es darf so viel ange- nommen werden, daß die Grundsteuer, welche sich nach der Ertrags- fähigkeit der Sache bemißt, rechtlich und begrifflich einen Theil dieses

1) Privatrecht I. Ansg. § 97 S. 224. 2) Theorie und Praxis des heut. gem. pr. Privr. Bd. I S. 103 § 21. 3) seit Jhering, Abhandlungen aus dem röm. R. 1 S. 9. 4) 1. 14 pr. Dig. de serv. 8. 1; 1. 43 Dig. de solut. 46. 3 u. a. M. M ü h- lenbruch doctr. pand. § 226.

Ertrages, d. h. des aus der Sache zu ziehenden Nutzens, absorbirt und insoweit also das Produkt der Nutzbarkeit, d. i. den Werth der Sache — als Objekt der Vermögensrechte — schmälert. Eine Verminderung dieser Last hat also nothwendig eine Werthserhöhung der Sache im Gefolge; diese selbst erhält dadurch einen Zuwachs, der seiner Bedeu- tung im Vermögensrechte nach nicht anders, als die Sacherweiterung durch positiv hinzutretende Gerechtsame zu verstehen und zu behandeln ist?) Behaupten wir nun, dem Gutspächter kommt der durch Herab- setzung der Grundsteuer entstehende Vortheil nicht zu Statten, so machen wir eine Anwendung von der unter 1 gefundenen stillschweigenden land- rechtlichen Satzung, daß der Pächter auf Zuwüchse des Pachtobjekts irgend welcher Art keinen Anspruch hat. 3. , Was den Grund dieser Verschiedenheit zwischen dem Nutzungs- rechte des Nießbrauchers und demjenigen des Pächters betrifft, so tritt derselbe in dem Maaße äußerlich zurück, als dem Obligationenrechte über- haupt die selbstständige Stellung in unserem Gesetzbuche gebricht. Denn er wurzelt gerade in der Bedeutung, die der Lokationsvertrag im Ob- ligationenrechte einnimmt. Die Eigenschaft der Pacht als eines ding- lichen Nutzungsrechtes gibt derselben zwar ihren Platz im Gesetzbuche, erschöpft aber nicht die Bedeutung derselben im Rechtssysteme. Kommt sie in jener Beziehung dem Nießbrauch nahe, so unterscheidet sie sich von diesem um so mehr durch die Natur des ihr innewohnenden Ver- trags Verhältnisses. Die locatio - conductio zählt zu den s. g. gegenseitigen Ver- trägen. Sind diese im Allgemeinen auf einen wechselseitigen Austausch von Leistungen gerichtet, deren Maaß von vornherein durch die Abrede normirt ist, und kommt bei dem Lokationsvertrage als eigenthümliches Merkmal hinzu, daß dieser Austausch nicht ein einmaliger, sondern während einer länger anhaltenden contraktlichen Verbindung sich fort- setzender sein sott, so wird hierdurch dem pachtweisen Nutzungsrechte an fremder Sache eine Begrenzung gegeben, die dasselbe scharf und charakteristisch von dem Nießbrauchs abhebt, und die bedeutsamsten Folgen in den rechtlichen Beziehungen der Contrahenten zu einander nach sich zieht. Auch im Landrechte ist diese im Wesen des Geschäftes begründete Vertragsnatur der Pacht unzweideutig wiederzufinden. Zu verweisen ist

5) Bielitz, Commentar Bd. 2 zu §§ 175—191 Tit. 11 Th. I A. L. R. ver- theidigt diese Auffassung.

hier zuvörderst auf die §§ 9, 10, 258, 259, 262 Zit 21 Th. I. Am klarsten zeigen dies aber die Vorschriften über die Gewährleistung bei der Pacht, nach denen nur, wenn die Leistung des Verpächters contrakt- gemäß dauernd erfolgt, auch der fixirte Zins zu entrichten ist, während dieser sich mindert oder cessirt, wenn und insoweit es an der gehörigen Vorleistung mangelt.^) In diesen Bestimmungen sehen wir freilich nur die Anwendung des in der Natur des Vertrags gegründeten Prinzips nach der Einen Seite hin, nämlich zu Gunsten des Pächters. Dieses selbst aber ist ein absolutes und auch umgekehrt dahin zu formuliren, daß der Pächter für das verabredete Aequivalent wegen der begriffsgemäßen Wechsel-' seitigkeit des beiderseitigen Leistens auch nur den vertragsmäßigen U8U8 rei, und Nichts mehr, zu fordern hat. Es spricht also das Gesetz Mangels besonderer Stipulation dem Pächter lediglich die gewöhnliche Nutzung der Sache zu, weil jeder weitere Vortheil, den die Sache gewähren kann, ihr außerordentlicher Nutzen, und um so mehr ihre Zuwüchse, sich im Voraus nicht bemessen lassen, vielmehr vom Zufalle abhangen, und weil für unberechenbare Zufälle ein congruentes Aequivalent im voraus nicht vereinbart werden kann. 4. Wenn also der Pächter auf den — körperlichen oder juristischen — Zuwachs der Pachtsache gesetzlich keinen Anspruch hat, so folgt rechts- nothwendig, daß dieser zufällige Sachgewinn dem Verpächter gebührt. Dieses positive Ergebniß bedarf indeß noch einer Betrachtung. Nach Allg. Landrecht gehört die Prästation der von dem Pachtobjekte zu entrichtenden öffentlichen Lasten, also auch der Grundsteuer, als Regelt) zu den gesetzlichen Obliegenheiten des Pächters. Der zufällige Vortheil der Steuerverminderung trifft also zunächst den Rechtskreis des Pächters. Er wird zuvörderst und direkt von einem Theile seiner Verbindlichkeiten enthoben. Da ihm aber dieser Gewinn nicht zusteht, so fragt sich, wie die Uebertragung desselben auf den Verpächter juristisch zu geschehen hat. Mit welcher Klage wird Verpächter denselben vom Pächter ab- fordern können? Genügt es zu sagen, daß, da ex 1e§e dieser Rechts-

6) Vergl. Jacobi über Remission des Pachtzinses. Weimar 1856 S. 10 ff.; Degenkolb, Platzrecht und Miethe, 1867 S. 189 ff. 7) ek. §§ 292, 294, 413, 414 Tit. 21 Th. I. Ueber diese bewußte Abweichung von dem röm. Rechte und die nicht gerade juristische Begründung derselben ek. Suarez Schlußvortr. Jahrb. Bd. XU S. 65.

Zuwachs der Sache dem Pächter nicht zugehört, auch der Anspruch des Verpächters hierauf, also auf Entrichtung des fortfallenden Steuer- betrages an ihn, durch die gesetzliche Vorschrift gegeben sei? Deutlicher wird das Klagefundament jedenfalls bei folgender Erwägung. Wenn das Gesetz dem Pächter die Entrichtung der Grundsteuer auflegt, so ist die Bedeutung dieser Norm festzuhalten. Es hat die Grundsteuer deßungeachtet mit dem Pachtverhältnisse an und für sich Nichts zu schaffen. Sie ist nicht eine Besteuerung des Pachtrechts; weder die Person des Pächters, noch die Sache, weil sie verpachtet ist, wird mit der Abgabe belegt. Die Inanspruchnahme des Pächters mit dieser Steuer ist nur eine gesetzliche Maßnahme aus fiskalischer Rücksicht. Es ist aber auch nicht die Sache als solche um ihrer Substanz willen, die besteuert werden sott, vielmehr die Sache ob ihrer Produktivfähigkeit, nach deren Grad daher auch die Abgabe selbst sich abstuft. Gerade die Produktivdienste der Sache aber sind es, um deren Willen das Pacht- verhältniß entsteht, und die der Pächter dem Verpächter bezahlt. Soll Pächter nun einen Theil derselben resp. deren Werth dem Aerar erlegen, so folgt, daß er diesen ihm nicht verbleibenden Theil der Sachnutzung dem Verpächter nicht vergütet. Er kompensirt das Entgelt für diesen Theil des Sachertrags mit der ihm obliegenden, ohne das Pachtver- hältniß dem Verpächter anheimfallenden, Steuerpflicht. Das Pachtgeld kürzt sich daher von vornherein nach Maßgabe dieser Steuerlast. Auch besteht in dieser Beziehung ein materieller Unterschied nicht, ob die Pacht nach Anschlag oder in Pausch und Bogen geschloffen worden; denn auch bei letzterer Art der Vertragsschließung wird die vorhandene Last auf die Höhe des Pachtgeldes naturgemäß influiren. Wenn nun ein von dem Zuthun der Parteien unabhängiges Er- eigniß, wie das Gesetz, den Pächter von der ihm zufolge Gesetzes und des darnach errichteten Vertrages obliegenden Steuerlast ganz oder zum Theil enthebt, so daß der — dem Verpächter nicht vergütete — Theil der Sachnutzung für den Pächter ersteht, demselben die volle Produktion der Sache zuwächst, dann muß mit Wegfall des Grundes auch die Thatsache der nicht vollständigen Vergeltung der Sachnutzung an den Verpächter cessiren, und zwar mit dem Augenblicke der eingetretenen Veränderung. Die unentgeltliche Ausnutzung dieses Plus des Sach- werthes durch den Pächter widerstrebt der ökonomischen Natur des ganzen Geschäftes, das auf der Verhältnißmäßigkeit von Leistung und Gegenleistung basirt ist. Und darum scheint uns die Forderung des Verpächters auf Fort- entrichtung eines der weggefallenen Grundsteuer gleichen Betrages —

als Zulage zum bisherigen Pachtzinse — mit der actio locati erzwungen werden zu können. 5. In dem Falle, von dem wir ausgehen, handelt es sich that- sächlich nicht um eine Vermehrung der Sachnutzung selbst, sondern nur um eine Verbesserung des Nutzungsrechtes.8) Ebenso steht im Grunde auch eine Erhöhung der Leistungen des Pächters nicht in Frage, der ja nur, was er bislang als Abgabe trug, nun an den Verpächter entrichten soll. Um des vorhin aufgestellten Grundsatzes willen ist aber beiläufig auch der Fall des positiven (und namentlich körperlichen) Sach- zuwachses zu berühren, beispielsweise die Alluvion. Wenn gleich Ihe- ringO) und Mommsen^) es für's Römische Recht als unbedenklich bezeichnen, daß dieselbe dem Pächter zu Gute komme — wir vermögen für's Römische und Preußische Recht nur das Gegentheil als richtig zu erkennen. Freilich wird das anwachsende Stück Theil der Haupt- sache und nach 1. 9 § 4 Dig. de serv. 7, 1 dem Rechte des Usu- fruktuars unterworfen. Aber die aus letzterem Rechtsverhältnisse für die Pacht entnommene Analogie halten wir für durchaus verfehlt. Denn gerade die unbegrenzte Nutzungsüberlassung der Sache scheidet so wesentlich den Nießbrauch von der Pacht, wo Vor- und Nachleistung einander entsprechen sollen. Der Anwuchs der Sache durch Alluvion wird zwar kein proprius fundus, deßungeachtet fällt er von Rechtswegen nicht in die Nutzung des Pächters, denn diese wird durch die Fixirung des Entgeltes dafür begrenzt, und eine Ausdehnung würde der Natur des Vertrages wie dem konkreten Parteiwillen zuwiderlaufen, woraus sich denn auch ergibt, wie wohl begründet es ist, wenn das Landrecht aus den oben hervorgehobenen sich gegenüberstehenden Vorschriften bei Nießbrauch und Pacht die Satzung erkennen läßt: daß der Pächter auf solche extraordinäre Sachvortheile an und für sich keine Berechtigung hat. 6. Zum Schlüsse eine einschlägige Entscheidung des Königl. Ober- Tribunals vom 26. Mai 1851: ")

8) cf. Erk. des Ob.-Trib. vom 24. Juli 1837 Entsch. B. II S. 326 ff. 9) a. a. O. S. 7 Anm. 1. 10) Dr. Friede. Mom m sen, Erörterungen aus dem Obligationenrecht. Erstes Heft. Braunschweig 1859. S. 18 Anm. 5. 11) Striethorst, Archiv Bd. 2 S. 149.

Zur Zeit der Aufhebung der Patrimonialgerichtsbarkeit war ein Grundstück gegen einen Zins von 15 Sgr. für den Morgen verpachtet und halte Pächter bis dahin auch in Gemäßheit des Pachtvertrags die auf dem Grundstücke hastende Prästation des Deputats an das Ge- richtspersonal entrichtet. Es erhob sich nun Streit zwischen ihm und Verpächter, wem der Wegfall der Prästation zu Statten komme. Das Ober-Tribunal hat den Pächter zur Fortentrichtung dieser Prästation an den Verpächter verurtheilt und seine Gründe lauten u. a.: „Es liegt, da der Pachtzins auf 15 Groschen für den Morgen unter ausdrücklicher Bestimmung der Quantität festgesetzt wor- den, ein nach einem Anschläge geschlossener Pachtvertrag vor. Dabei gilt die Regel: daß wenn nach errichtetem Contrakte das Nutzungsrecht durch Zufall oder Gesetz geschmälert wird, der Verpächter den Ausfall vergüten muß (§ 420 Tit. 21 Th. I). Muß hiernach aber der Verpächter das periculum tragen, so darf ihm umgekehrt auch das commodum nicht vorenthalten werden. Ein solches commodum ist die Verbesserung, welche durch den in Folge der gesetzlichen Aufhebung der Patrimonial- gerichtsbarkeit eingetretenen Wegfall des Deputats erzielt ist. Dieselbe muß daher dem Verpächter zu Gute kommen. — Er hatte die verpachtete Sache mit der Abgabe -- dem Deputat — belastet zu gewähren; benutzt der Pächter sie abgabenfrei — ohne Entrichtung des Deputats -- so zieht er einen größeren Nutzen, als nach dem von ihm zu zahlenden Aequivalente ihm zugedacht war, während dem Verpächter das ihm gebüh- rende commodum entgeht. Der Pächter muß also, da er sich nicht ohne Rechtsgrund bereichern darf, das was er auf Grund jenes commodi gewinnt, herausgeben, und dies ist eben nichts anderes, als die als Deputat bezeichnete Prästation." Diese Motivirung zerfällt, näher betrachtet, in drei gesonderte Gründe. Prinzipaliter wird auf den Satz: „cuius est periculum, eius et commodum esse dedet" rekurrirt. Diese bekannte Römische Rechtsregel,12) deren Allgemeingültigkeit man früherhin wenig bezweifelte, und welche auch für das Preußische

12) § 3 Inst, de emt. 3. 23. 1. 10 de Beg, Jur. 50. 17 etc.

Bemerkungen über Allodialverjährung von und gegen Lehn- und Fideicommißgut Von Herrn F. Rathmann, Ober-Tribunals-Rath in Berlin

Recht noch von Koch,i3) Bornemann 14) und £cmme15) einfach adoptirt worden, ist nun aber inzwischen durch Mommsen's sorg- same Untersuchung *6) auf ihren wahren — freilich sehr geringen — Werth zurückgeführt. Wir begnügen uns hier, auf letztere zu verweisen, da die Bedeu- tung dieser Rechtsparömie für's preußische Recht darzuthun, über das Ziel dieser Erörterung hinausgeht. Nur ist zu behaupten, daß auch für die vorliegenden Streitfälle daraus irgend ein haltbares Argument nicht entnommen werden kann. — Ebensowenig dürfte der schließliche Grund des Urtheils, die Bezugnahme auf das verschwommene Institut der unrechtfertigen Bereicherung, von Belang sein. Inzwischen aber finden wir in dem Passus: „Er hatte die ver- pachtete Sache u. s. w. . . . bis zu dem Schlußsätze exol." dasjenige Motiv, welches dem Kern der Sache nahetritt, und wenn auch nicht ausdrücklich denjenigen Grundsatz ausspricht, dessen Darlegung wir uns in diesen Zeilen haben angelegen sein lassen, und welcher zur Begrün- dung der richtigen Dezision nicht bloß genügte, sondern deren erschöpfen- den Grund ausmacht. Der Streitfall aber, von dem wir ausgingen, dürfte, so wenig opportun sein Vorwurf zur Zeit ist, in civilistischer Beziehung einiges Interesse in Anspruch nehmen. —

13) Recht der Forderungen 2. Ausg. 1858 8 21 und Anm. 2; preuß. Privat- recht Ausg. 1852 8 467 Anm. 2. 14) preuß. Civilrecht I. Ausg. Bd. 2 S. 37 sub A 8 HO. 15) preuß. Civilrecht 8 79. 16) a. a. O.; et. Wind scheid in den Heidelb. krit. Jahrb. Bd. 2 S. 139; derselbe, Pandekten 1865 8 327 und Anm. 9 das.; Arndts Pandekten 5. Ausg. 1865 8 253 und Anm. 1 das.

Nr. 5. Lemerkungen über Allodialverjährung von und gegen Lehn- und Fideicommißgut. Von Herrn F. Rath mann, Ober-Tribunals-Rath in Berlin.

So erheblich auch die Rechtsverhältnisse der Lehne von den Rechts- verhältnissen der Familienfideicommisse sich unterscheiden, so scheint es doch auch für das richtige Verständniß der Allodialverjährung von Fidei- commißgut wichtig, sich die Grundsätze von Allodialverjährung bei Lehen

zu vergegenwärtigen. Nicht minder wichtig, als für die in beiden Rechts- instituten sich findenden Aehnlichkeiten ist es für die Verschiedenheiten zwischen denselben, damit überall die Grenzen der zulässigen Analogie zwischen beiden scharf gezogen werden können. Dies Letztere wollen die Worte von Eichhorn, Einleit, in das Deutsche Privatrecht Ausg. 3. § 369: Der Fideicommißfolger ist successor singularis und braucht, wenn er nicht Erbe des vorigen Besitzers wird, welches hier auch in Rücksicht des Sohnes von dessen freiem Willen abhängt, keine Handlungen des Letzteren anzuerkennen, die sein Recht aus der Fideicommißerrichtung schmälern; er hat mithin, in Rücksicht der- selben, eine der actio feudi revocatoria gleich zu stellende Klage gegen jeden Dritten nicht nur nicht ausschließen, sondern weisen selbst auf einen sehr erheblichen Unterschied hin. Die nachstehende Erörterung läßt die Verjährung, welche zwischen den im Lehns- oder Fideicommißverbande stehenden Personen in Bezug auf das Lehn- oder Fideicommißgut stattfinden kann, bei Seite, be- schäftigt sich nur damit, in wie fern ein Fremder durch Acquisitivver- jährung das freie Eigenthum an einem Lehn- oder Fideicommißgute oder an einem Theile desselben, imgleichen eine Servitut gegen dasselbe erwerben kann. Aber auch in dieser Beziehung will sie nicht erschöpfend sein, sondern nur einige praktische Punkte beleuchten. I. Longobardisches Lehn recht. Nach älterem Rechte konnte der Vasall das Lehn bis zur Hälfte auch ohne Zustimmung des Lehnsherrn veräußern; doch fiel nach den Rechtsregeln: nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet — resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. bei der Apertur des Lehns das Veräußerte an den Lehnsherrn zurück. I feud. 13 pr. § 2 II feud. 9 pr. Veräußerte er über die Hälfte, so verlor er das Lehn. Willigte der Lehnsherr in die Veräußerung des ganzen Lehns ein, so blieb diese rechtsbeständig „stabilis permaneat alienatio." I. feud. 13 pr. § 2. Pfeiffer in Weiske Rechtslexikon Bd. 6 S. 576-578. Die Kaiser Lothar und Friedrich I verboten alle Veräußerung mit Rücksicht auf die vom Lehne zu leistenden Lehndienste. II feud. 52 pr. 55 pr.

In letzterem Gesetze heißt es: hac edictali Deo propitio perpetuo valitura lege sancimus, ut nulli liceat, feudum totum vel partem aliquam vendere vel pignorare vel quocunque modo distrahere seu alienare vel pro anima judicare sine permissione illius domini, ad quem feudum spectare dignoscitur. Unde Imperator Lotha- rius tantum in futurum praecavens ne fieret, legem promul- gavit. Nos autem ad meliorem regni utilitatem providentes non solum in posterum sed etiam hujusmodi alienationes hactenus perpetratas hac praesenti sanctione cassamus, et in irritum deducimus, nullius temporis praescriptione impediente: quia quod ab initio de jure non valuit, tractu temporis con- valescere non debet: emptori bonae fidei ex empto actione de pretio contra venditorem competente.poena autoritate nostra imminente, ut venditor et emtor, qui tam illi- citas alienationes reperti fuerint contraxisse, feudum amittant et ad dominum libere revertatur. Hat der Vasall nicht gewußt, daß er ein Lehn, vielmehr geglaubt, daß er sein freies Eigenthum verkaufe, so tritt die Strafe der Pri- vation nicht ein, er behält das ihm zu restituirende Lehn. II. feud. 42 pr. § 1. Pfeiffer a. a. O. S. 587. Daß durch die bona fides des Käufers sich Weiler Nichts ändert, als daß er den Kaufpreis vom Verkäufer zurückfordern kann, ergeben die Worte des Gesetzes II. feud. 55 pr. Freilich sagt: II. feud. 87. 8i quis feudum alienum bona fide ab aliquo justa traditione acceperit, licet dominus non sit, cum verus dominus in tra- ditione putetur, longi temporis praescriptione jus sibi acquirit. Allein diese Stelle ist nicht glossirt, hat deshalb keine Gesetzes- kraft. Man weiß nicht einmal, ob sie vor oder nach der Verordnung des Kaisers Friedrich niedergeschrieben worden. Weber, Lehnrecht Th. IV S. 445. Es kann also davon nicht die Rede sein, daß sie dasjenige Verbot der Verjährung, welches in II. feud. 55 wirklich enthalten ist, gesetzlich ändere oder einschränke. Dessen ungeachtet behält sie für die In- terpretation dieser und anderer Lehnsgesetze ihren wissenschaftlichen Werth. Platner de jure in feudum ante investituram praescriptione quae- sito 1752 p. 9: cui capitulo ego non levem existimo auctoritatem tribuen- dam esse, etsi extraordinarium sit. vergl. Pfeiffer a. a. O. S. 616.

Um die Constitutionen der Kaiser Lothar und Friedrich richtig zu würdigen, muß man sich des bis dahin bestandenen Rechts erinnern. II. feud. 9 pr. § I. Necessitate namque suadente poterat olim vasatius domino inscio vel invito feudi partem vendere retenta videlicet alia parte. _Si autem dissentiente domino vendebat ... si tamen sine haerede masculo descendente decedebat vel feudum in manu domini refutabat aut alia forte ratione intercedente culpa omittebat, tunc omnis feudi alienatio ad irritum revo- cabatur . . . Porro sive de bona consuetudine sive de prava quaeramus: concessa erat domino pro aequali pretio re- demptio nisi hoc beneficium amiserit dominus per refuta- tionem vel annali silentio, ex quo sciverit computando. Prae- scriptione autem triginta annorum submovebatur tam sciens, quam ignorans: in prohibendo autem vel redimendo potior erat proximi agnati quam domini conditio: si tamen feudum erat paternum. Man dachte, wie dies auch durch den Ausdruck in der schon citirten Stelle I. feud. 13 § 1: „stabilis permaneat alienatio“ bestätigt wird, nicht daran, in der Beschaffenheit des dem Vasallen an dem Lehne zuständigen dinglichen Rechts einen Grund, die Veräußerungs- befugniß davon ausgeschieden zu halten, zu finden. Pfeiffer a. a. O. S. 578. Auch die Constitutionen Lothar's und Friedrich's sind von solchem Gedanken fern; sie geben für das positive Verbot der Ver- äußerung lediglich den dem persönlichen Elemente des Lehnsverhältnisses angehörigen Grund an, daß die Vasallen durch die Veräußerung sich zur Leistung der Lehndienste außer Stand setzen. Jede unerlaubte Ver- äußerung wird nun als Verletzung der Lehnstreue, Felonie, mit der Privation des Lehns an dem ungetreuen Vasallen gestraft, so lange dieser und seine Descendenz leben; den nach deren Absterben zur Lehnsfolge gelangenden Agnaten muß der Lehnsherr das eingezogene Lehn wieder herausgeben. II. feud. 26 8 7. Die dem Lehnsherrn zustehende actio feudi revocatoria ist eine durch den Rückfall des Lehns begründete Vindikation. Pfeiffer a. a. O. S. 587. Eichhorn a. a. O. § 241 Note k. Gerber, deutsches Privatrecht 4. Aust. § 126. Weber a. a. O. S. 437.

Gegen diese auf die Felonie, welcher der Vasall durch die uner- laubte Veräußerung sich schuldig gemacht hat, gestützte Klage ist alle Verjährung in II. feud. 55 und 40 verboten. Die in der citirten Stelle II. feud. 9 § 1 gedachte 30jährige Verjährung ist dadurch aus- geschlossen für diese Klage. Weber a. a. O. S. 440—446. Auch die längste Zeit kann den Käufer selbst, auch wenn er die Lehnsqualität des Guts nicht kannte, gegen diese Klage nicht schützen. Er selbst bleibt immer in der Lage, daß er, wenn auch unwissend, ein Lehn vom Lehnsbesttzer gekauft hat, und da dies durch keine temporis praescriptio nach dem positiven Verbot in II. feud. 55 Schutz erlangen soll, so kann er auch eine 30jährige Acquisitivverjährung nicht vor- schützen. Eine unvordenkliche Verjährung ist für ihn, so lange sein Kauf constirt, undenkbar. Aber so wenig ein Lehn von vorn herein eine res extra commercium ist, eben so wenig wird es durch eine unerlaubte Veräußerung von Seiten des Vasallen eine res extra commercium. Das Gut ist in der Hand des Käufers (gutgläubigen oder bösgläubigeu) eine Sache, deren Eigenthümer nicht er, sondern der Lehnsherr geworden ist, dessen Vindikation durch keine Extinctivverjährung erlischt. Für das allgemeine commercium ist dies Gut, wenn der nicht im Lehnsverbande stehende Käufer es weiter veräußert, nicht mehr und nicht weniger, als ein vom Nichtäomiuus veräußertes Gut. Der Kaiser Friedrich hat nicht Das, was später im gemeinen Verkehr mit diesem Gute geschieht, sondern die vom Vasallen geschehene Veräußerung in irritum erklärt, nullius temporis praescriptione impediente. Dieser Argumentation steht II. feud. 44 pr. Praeterea si vasallus ante constitutionem Lotliarii regis feudum alienaverit: quod in quibusdam curiis pro parte, in quibusdam pro toto olim licebat, et ipsum postea recu- perabit: pro feudo sibi retinebat: hoc est in causam feudi recadebat. hodie autem si ipsum alienaverit, si quidem illi- cite, licet postea recuperaverit, tamen penes eum non rema- nebit: utpote domino, ad quemcunque pervenerit, apertum. uicht entgegen. Es ist in dieser Stelle nur ausgesprochen, daß der für de» Vasallen durch die in der Veräußerung liegende Felonie einmal eingetretene Verlust des Lehns durch Zurückerwerbung des Lehns nicht abgewendet wird, weil es dem Lehnsherrn angefallen ist, in wessen Händen er es auch finde. Dies folgt aus dem ihm angefallenen Eigen- Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft. 4

thum. Ob im weiteren Verkehr ein Fremder durch Acquisitivver- jährung das Eigenthum erwerben könne, damit beschäftigt sich diese Stelle nicht. Ist aber ein vom Vasall unerlaubt verkauftes und dadurch dem Lehnsherrn angefallenes Lehn in der Hand des Käufers für den ge- meinen Verkehr Nichts weiter als eine Sache in der Hand eines Nicht- dorninus, also dinglich mit keinem die Verjährung hindernden Vitium behaftet, so steht Nichts Dem entgegen, daß ein von diesem Nicht- dominus in dem Glauben, daß derselbe der volle Eigentümer sei, erwerbender Dritter durch praescriptio longi temporis (10 oder 20 Jahre) das Eigenthum daran erwerbe. Und Dies ist es, was in der oben mitgetheilten Stelle II. feud. 87 nur gesagt worden ist. Die Worte: teudurn alienum bona Me ab aliqno justa traditione. cum verus dominus in traditione putetur lassen deutlich erkennen, daß der Feudist einen Fall vor Augen hat, wo man nicht von einem Vasallen, sondern von irgend Jemand ein Gut, welches fremdes Lehn ist, als ein gewöhnliches Gut von dem vermeint- lichen dominus, tradirt erhielt. Ein Gut, welches man für ein Lehn- gut hält, kann man sich nicht bona Me von irgend Jemand tradiren lassen, sondern man muß die Investitur vom Lehnsherrn begehren. Pätz, Lehnrecht §§ 65, 66 bezieht mit Andern die Stelle auf die Erwerbung eines Lehngutes „als Lehn" durch Verjährung. Auch in diesem Sinn nimmt er für die Worte: longi temporis praescriptione die Bedeutung derselben im römischen Rechte, das heißt 10- und 20jährige Prüscription in Anspruch, während Andere gestützt auf II. t'eud. 26 § 5, wo von solcher prae- scriptio feudalis ohne Titel die Rede ist, und auf I. f‘eud. 28 die 30jährige Verjährung darunter verstehen wollen. Gegen diese Aus- legung Anderer erklärt sich Unterholzner, Verjährung 2. Ausg. von Schirmer §243 Note 695, und bemerkt über II. feud. 87 überhaupt, daß richtiger sei, was von Lancizolle de praescr. feud. § 6 über die Stelle sage: „credo capituli hujus auctorem omnino non de tali acquisitione feudi egisse, qua non cessaret feudalis rei qualitas, qua igitur feudum, licet inter alias personas, continuaretur; sed hunc potius usucapionis casum proposuisse mihi videtur:

rem alienam feudalem a non domino tertio cui traditam esse, atque hunc, bona fide et justo titulo munitum, rem pro sua secundujn regulas juris civilis usucapere. Nam accipientem rem ut feudalem possidere vasallumque tradentis fieri nullo vocabulo indicatur; tradere, accipere, acquirere, ubi nulla specialis significatio innuitur, nemo non de do- minio ejusque acquisitione intelliget." Nach dieser richtigen Bemerkung redet II. feud. 87 davon, daß die Attodialverjährung des Lehns durch einen Dritten im vorausgesetzten Falle nach den Regeln des jus civile vor sich gehe. Nach der obigen Würdigung von II. fcud. 55 enthält diese Stelle und die eben so zu würdigende II. fcud. 40 § 1 Praeterea ut liceat dominis omnes alienationes feudi factas nulla obstante praescriptione revocare keinen Widerspruch hiermit. Will nun der ursprüngliche Lehnsherr gestützt aus II. feud. 55 und 40 das früher von seinem Vasallen verkaufte Lehn nicht von dem Käufer, sondern von einem Dritten, der es nicht vom Vasallen, sondern von irgend einem Andern, welchen er für den verus dominus hielt, justo titulo bona fide trabirt erhalten hat, vindiciren, so wird er, wenn Dieser es 10 oder 20 Jahre besessen hat, nicht darum, weil seine Vin- dikation durch Extinctivverjährung erloschen sei, sondern weil der Verklagte ihm die exceptio recentioris dominii, des durch Acquisitiv- verjährung erworbenen Eigenthums entgegensetzt, abgewiesen. Es ist dabei festzuhalten: 1. daß alle Acquisitivverjährung sich wesentlich auf Acte des Ver- jährenden, nicht auf Acte des Gegners stützt, Pfeiffer a. a. O. S. 612 was auch das Königliche Ober-Tribunal in dem weiter unten näher zu erwähnenden Erkenntnisse vom 23. Januar 1865 Entscheidungen Bd. 53 S. 111 geltend macht, 2. daß die vollendete Acquisitivverjährung auch einem Gegner, dessen älteres Klagerecht, Vindikation, nicht durch Extinctivver- jährung erloschen ist, mit Erfolg entgegengesetzt wird, weil das neuere Eigenthum die Vindikation des Andern ausschließt. Thibaut, Besitz und Verjährung Th. II § 45. Pfeiffer a. a. O. S. 620. Auch dies ist in dem oben gedachten Ober-Tribunals-Erkenntnisse S. 107, 108, 109 anerkannt worden.

Vezin, kleine jur. Schriften 1798 Heft 1 läßt gar keine Verjährung gegen den vindicirenden Lehnsherrn zu. Seine Ausführung hat nur die vom Vasallen vdrgenommene Veräußerung, in Betreff welcher jede Verjährung verboten sei, vor Augen und berührt nirgends ausdrücklich den Fall, wenn nachher das Gut in andere Hände gekommen ist. Nur aus Dem, was er in den §§ 40 bis 45 über die Verwerflichkeit auch der unvordenklichen Verjährung sagt, scheint wohl hervorzugehen, daß er mit seinem im Schlußparagraphen 46 hingestellten Resultate: „daß dem Lehnsherrn, der ein ohne seine Bewilligung als Allode veräußertes Lehn vom dritten Besitzer zurückfordert, durchaus gar keine Verjährung entgegenstehe" jeden dritten Besitzer der Vindikation des Lehnsherrn gegenüber schutzlos erachtet. Da seine Ausführung nur die Unverjährbarkeit der Klage des Lehnsherrn, also eigentlich nur die Extinctivverjährung betrifft, so wider- legt sie das vorstehend über den Eintritt der exceptio recentioris do- minii Gesagte nicht. Keiner unter den neueren Schriftstellern ist nach Pfeiffer a. a. O. S. 617 dieser selbst die unvordenkliche Verjährung ausschließenden Meinung des Vezin beigetreten. Schräder, tractatus feudalis 1594 tom. I pars V cap. 4 § 11 sagt anschließend an die Worte: primus emtor, qui feudum absque consensu domini a vasallo emit: Secundus vero emtor, qui a primo emtore bonae fidei similiter bona fide feudum emit, is lioc feudum contra dominum longo tempore praescribere potest. Nachdem Struben, Rechtliche Bedenken Bd. 2 Bed. 106 Ausg. von Spangenberg Bd. 1 S. 205 ausgesprochen: daß II. feud. 40 und 55 auf den Fall beschränkt wer- den müsse, wenn der Vasall wissentlich eine unerlaubte Veräußerung vorgenommen, was auch den Käufer hindere, das Lehn mittelst Ver- jährung zu erlangen, sagt er bestimmt: Dies Recht sei aus andere Fälle nicht auszudehnen. Die Ver- jährung schütze also 1. Denjenigen, dem der Käufer sein Recht übertragen, weil das Lehn solchergestalt in die andere Hand komme, von welchem Fall der Lehnstext nicht handle. 2.

3. Der Vasall müsse von der Widerrechtlichkeit seiner Veräußerung überzeugt sein. Hiernach nimmt Strüben an, daß, wenn der Vasall das Gut für Allode gehalten, auch schon der Käufer, welcher von ihm bona fiele kaufte, verjähren könne. Die schon oben angezogene Stelle II. feud. pr. § 1. Domino cum emtore feudi agente, si vasallus jurare poterit, quod ignorans esse beneficium, vendidisset, credens proprium: electioni emtoris committitur, utrum domino velit ipsum cedere, an vasallo restituere. Obertus dicit omnia vasallo restituenda. Quo restituto, id beneficium vasallus retinebit, non nocente nec obstante venditione, eo quod ignorans alienaverit: et quod dicitur, alienatione feudum aperiri domino, intelligendum est* cum a scientibus aliena- tur beneficium. dürfte das Letztere nicht rechtfertigen, da auch in dem hier voraus- gesetzten Falle gegen den Käufer der Lehnsherr das durch II. feud. 40 § 1 (oben mitgetheilt) gegen alle Präscription geschützte Revocations- und Klagerecht hat. In der Note versteht übrigens Spangenberg die vorstehende Aeußerung des Struben dahin: daß schon den Er- werber .(der vom Vasallen gekauft hat), wenn der Vasall im guten Glauben verkauft habe, die gewöhnliche, im andern Falle die 30jährige Verjährung schütze. Hagemann, prakt. Erörter. Bd. 7 Nr. 125 S. 380 spricht sich dahin aus: Wenn ein Dritter ein bestelltes Lehn justo titulo — durch Kauf, Erbfolge, Vermächtniß u. s. w. — und bona fide — also unbekannt und unwissend des damit verknüpften Lehnsverhältniffes erworben und IO oder 20 Jahre ruhig besessen hat, so hat er dasselbe durch praescription acquirirt, und es wird durch die früher erwerbende Verjährung die an sich später erlöschende Präscription der Vin- dikations- und Revokationsklage ausgeschlossen. Ludew. Schmid de praesci*, feud. acquis. §§ 9—15 in den opusc. de praesc. pag. 222 seq. schließt die Verjährung aus, es sei denn, daß der Lehnsherr Kenntniß von der Veräußerung hatte, in welchem Falle dem neuen Erwerber schon eine praescriptio longi temporis zu Statten komme. Unterholzner, Verjährungslehre 2. Ausg. von Schirmer § 77 beschränkt das Verjährungsverbot auf wissentlich widerrechtlich vorge- nommene Veräußerung, ist außerdem geneigt, dem Schmid beizutreten,

ja noch weiter zu gehen und das Verjährungshinderniß nur so lange dauern zu lassen, bis der Lehnsherr von der widerrechtlich vorgenomme- nen Veräußerung Kunde erhalten hat, und bekennt sich in dem schon oben angezogenen § 243 Note 695 zu der oben mitgetheilten Aeußerung des von Lancizolle über II. feud. 87. Kori, Verjährung § 117 bemerkt zunächst über die Verwandlung eines Lehns durch Verjährung in ein Erbgut, dafern Jemand die Sache mit vollem Eigenthumsrechte erworben und die Verjährungszeit hindurch besessen habe, was eine er- werbende nicht bloß erlöschende Verjährung enthalte: daß dieser Fall ganz nach den Grundsätzen der Civilverjährung des Eigenthums zu beurtheilen sei. Habe nicht der Lehnsherr, fonberu der Vasall das Lehn an einen Dritten als freies Erbgut ohne Einwilligung des Lehnsherrn veräußert, so könne dieser Dritte, weil sein Titel gesetzwidrig, sich mit keiner Verjährung schützen, nicht einmal mit der unvordenklichen, weil diese nicht denkbar sei. Bei einem Dritten, welcher das volle Eigenthum der Sache von einem Andern als. dem Vasallen erworben und von dem Lehnsver- hältnisse derselben keine Nachricht gehabt habe, könnten die Erfor- dernisse der Verjährung des Guts als freies Erbgut zusammentreffen. Mit Hinweisung auf 3. 8. Bo ehm er, exerc. ad Fand. Tom. V exerc. 83 p. 367 wonach das tempus immemoriale keine praescriptio ist, läßt dessen Sohn 8. L. Boehmer, principia jur. feud. §§ 273, 369 unvordenkliche Verjährung zu, ebenso aus demselben Grunde Weber a. a. O. S. 446-448. Ziemlich übereinstimmend sprechen Philipps deutsches Privatrecht § 244, Mayr, Lehnrecht § 157 § 122 Note 34, Eichhorn a. a. O. § 238 aus: daß die Lehnseigenschaft aufhört, wenn ein Dritter das Lehn als Allode durch Verjährung erwirbt. Nach Philipps kann dies „dem Lehnsherrn gegenüber" durch keine andere, als die unvordenkliche, nach Mayr und Eichhorn „wegen der Eigenthümlichkeit der dem Lehns- herrn zustehenden Vindikation" — nach Mayr nur, nach Eichhorn nicht leicht anders als, — durch unvordenkliche Verjährung geschehen. Beseler, Deutsches Privatrecht § 112 Bd. 2 S. 238 erklärt zwar die nach II. feud. 55 pr. dem Lehnsherrn zustehende Eigen- thumsklage für unverjährbar, bemerkt aber in der Note 15: daß die unvordenkliche Verjährung auch hier jetzt allgemein zugelassen werde und die Praxis geneigt sei, überhaupt die Acquisitivverjährung des dritten

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Besitzers gegen die Klage des Herrn aufrecht zu erhalten. Unter Hin- weisung auf diese Bemerkung erklärt er im § 116 0. 263: daß auch die Erwerbung des Lehns von Seiten eines Dritten durch die Acqui- sitivverjährung das Lehnsverhältniß aufhebe, insoweit sie bei den Grund- sätzen über die Unverjährbarkeit der Eigenthumsklage wegen verbotener Veräußerung überhaupt Vorkommen könne. Gerber, Deutsches Privatrecht 4. Aufl. § 126 S. 295 erkennt die Verjährbarkeit der Vindikationsklage des Lehnsherrn an, macht aber gegen die daraus von Eichhorn und Andern gezogene Fol- gerung geltend § 134 Note 2 S. 316: daß die Ausschließung der Extinctivverjährung keine Ausschließung der Ersitzung Gagemann, praktische Erörter. Bd. 7 Nr. 125) des Eigenthums gegenüber dem Lehnsherrn sei, der nur ein gewöhn- licher Eigenthümer sei (nemlich nachdem durch die unerlaubte Veräußerung von Seiten des Vasallen dessen äominium utile seinem äominimn äireetuiu hinzugefallen war), und sagt im Text S. 315, 316 bestimmt: daß das Lehnsverhältniß durch gewöhnliche. Eigenthumsersitzung eines Dritten am Lehn erlösche. — Was Gerber dem Eichhorn und Andern gegenüber geltend macht, würde vielleicht von manchem seiner Gegner als für seine An- sicht entscheidend anerkannt worden sein, wenn ste den Fall, wo der Lehnsherr nicht gegen Den, welcher vom Vasallen gekauft hat, sondern von dem im weiteren Verkehr eingetretenen gutgläubigen Erwerber die Vindikationsklage anstellt, sich klar vor Augen gestellt hätten. Ob die Gegner diesen wesentlichen Unterschied klar vor Augen gehabt haben, ist nicht immer bestimmt zu ersehen. So weit dies nicht der Fall war, sind ihre Ansichten nicht von Gewicht. v. Dalwigk, prakt. Erörter. S. 185—195 theilt einen vom Lehnsherrn auf Abtretung eines zuletzt im 17. Jahr- hundert als Lehn verliehenen, im Jahre 1723 als Allodial verkauften Zehnten um das Jahr 1790 erhobenen Prozeß mit, welcher in erster Instanz im Jahre 1795 von der Iuristeufakultät zu Göttingen, in zweiter Instanz von der Iuristenfakultät zu Erfurt, und in letzter In- stanz im Jahre 1801 vom Reichskammergericht gegen den Lehnsherrn entschieden worden ist. Die Fakultät zu Göttingen sprach aus: aus dem bloßen Oberlehnseigenthumsrechte könne eine Vindikations- klage gegen den dritten Besitzer nicht begründet werden. Da seit 1620 von der Belehnung alle Nachricht ermangle, so sei eine unerlaubt unternommene Lehnveräußerung, die in facto be- ruhe, ohne Erweis nicht anzunehmen.

Die Fakultät zu Erfurt sprach aus: Auch bei Lehen, die ohne lehnsherrlichen Konsens in die Hände eines dritten Besitzers guten Glaubens veräußert worden wären, habe nach den gemeinen Lehnrechten sowohl quoad dominium utile quam directum wider den Lehnsherrn und zwar ohne Unterschied, ob derselbe von der Sache Wissenschaft gehabt habe oder nicht, die Verjährung statt. Das Reichskammergericht hat das zweite Erkenntniß im Jahre 1801 bestätigt. Unter Hinweisung auf diese Erkenntnisse, ein gleichfalls von der Iuristenfakultät zu Erfurt eingeholtes Erkenntniß, zwei ältere Decisionen des Ober-Appellationsgerichts zu Cassel und mehrere neuere Erkennt- nisse desselben spricht Pfeiffer a. a. O. S. 618 sich dahin aus: Nach der teutschen Gerichts-Praxis, so weit dieselbe durch öffent- liche Schriften bisher bekannt geworden, kann man wohl die Zu- lässigkeit und volle Wirksamkeit einer von dem fortdauernden Lause der Extinctivverjährung in Beziehung auf die Revocatorienklage un- abhängigen Acquisitivverjährung für denjenigen, welcher sich die persönliche Verjährungszeit hindurch in vollem Eigenthumsbesitze eines Lohnes oder vielmehr eines von dem Anfänge seines Besitzes in einem Lehnsverhältnisse zwischen andern, ihm fremden, Per- sonen gestandenen Gegenstandes befunden hat, als der darin vor- herrschenden Meinung entsprechend, annehmen. Dies stimmt mit dem oben aus der richtigen Würdigung des in II. feud. 55 enthaltenen Verjährungsverbotes und dem Satze: daß ein Lehn durch eine unerlaubte Veräußerung nicht extra commercium gesetzt ist, gefundenen Resultate völlig überein. Letzteres: daß es nicht extra commercium gesetzt ist, erkennt auch das Ober-Tribunal in dem schon erwähnten Erkenntnisse vom 23. Januar 1865 (Entscheidungen Bd. 53 S. 108) als begründet an und verweiset überhaupt auf den vorstehen- den Ausspruch des Pfeiffer. Jede Schwierigkeit, welche aus II. feud. 55 und 40 entnommen werden könnte, fällt selbstredend weg, wenn nicht erwiesen werden kann, daß in Folge einer früher von einem Vasallen vorgenommenen uner- laubten Veräußerung ein Gut oder Grundstück in die Hand des jetzigen Besitzers gekommen ist, wenn vielmehr nur Das nachweisbar ist, daß es in früheren Zeiten Lehngut war resp. zu einem Lehngute gehörte (vergl. das vorgedachte Erkenntniß der Göttinger Iuristenfakultät). Hier kommen lediglich die allgemeinen Grundsätze von der Ver- jährung zur Anwendung. Es handelt sich nicht um die auf eine

unerlaubte oder wenigstens den Revocirenden nicht bindende Handlung eines Lehnsbesitzers sich gründende actio feudi revocatoria, deren nicht eingetretene Extinctivverjährung zur Sprache kommen könnte, sondern um einen gewöhnlichen Eigenthumsstreit, in welchem der gegenwärtige Besitzer in den sämmtlichen Lehnsprätendenten keinen anderen Gegner sich gegenüber hat, als jeden andern Eigenthumsprätendenten. Noch weniger kann, wenn zwischen dem Besitzer eines Lehnguts und dem Besitzer eines benachbarten Guts Streit darüber obwaltet, ob ein einzelnes Grundstück oder ein Theil desselben zu jenem, oder ob es zu diesem Gute gehöre, bei Beurtheilung der Verjährungsfrage, wenn der Besitzer des Lehnguts zwar den letzten ruhigen Besitz des betreffen- den Grundstücks, ein Mehreres aber nicht für sich hat, der Andere aber sein behauptetes Eigenthum auf vorher vollendete Acquisitivver- jährung stützt, davon die Rede sein, daß aus der Qualität des Lehn- gutes ein Hinderniß gegen diese Verjährung hergeleitet werden könne. Den Agnaten steht das in II. feud. 52 und 55 zum Schutze der lehnsherrlichen Rechte gegebene Veräußerungsverbot an sich nicht zur Seite. Pfeiffer a. a. O. S. 619. Sie interesstrt es aber auch an sich nicht, ob eine vom Vasallen vorgenommene Veräußerung eine danach verbotene ist oder nicht. Weder die erlaubte noch die unerlaubte nimmt ihnen das Recht: zur Zeit, wenn das Lehn ihnen anfällt, dasselbe mit der actio feudi revocatoria, welche eine rei vindicatio ist, von Dem, in dessen Besitz sie es sinden, zurückzufordern, ebendas. S. 588—590 nach dem oben gedachten Grundsätze: resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. Ihre actio feudi revocatoria entsteht für Jeden mit dem Augenblicke des Anfalls des Lehns an ihn und erlöscht von da an durch 30jährige Extinctivverjährung. ebendas. S. 619. Weil aber die ganze Lehnsqualität eines Gutes aufhört, wenn ein Dritter das Gut als Allode durch Acquisitivverjährung erwirbt — worin unter den oben dafür aufgeführten Schriftstellern Einverständniß herrscht, wenn sie auch darüber, wann diese „dem Lehnsherrn gegenüber" wegen der Eigenthümlichkeit der dem Lehnsherrn zustehenden Vindikation ein- trete, verschiedener Meinung sind, — so ist Das unzweifelhaft: daß, sobald diese Allodialersitzung eingetreten ist, auch kein Agnat mehr, mag auch in diesem Zeitpunkte das Lehn ihm noch nicht angefallen, also

seine actio feudi revocatoria noch nicht nata, oder mag sie wenigstens durch Extinctivverjährung noch nicht erloschen sein, mit derselben gegen den Dritten durchdringen kann, weil ihm dieser die exceptio recen- tioris dominii mit Erfolg entgegensetzt. Konsequent ist es aber: Alles, was in dieser Beziehung wegen unerlaubter Veräußerung dem Lehnsherrn zu Statten kommt, auch den Agnaten zu Statten kommen zu lassen. Denn so lange die Acquisitiv- verjährung gegen den Lehnsherrn nicht vollendet ist, ist das ihm durch die Felonie des Vasallen (bis zum Anfall an den Agnaten) angefallene Eigenthum nicht auf den Dritten übergegangen, so daß dieser gegen Niemand die exceptio recentioris dominii erlangt hat. Pfeiffer a. a. O. S. 619, 620 schließt an obigen Ausspruch (S. 618) und seine Anwendung auf den Lehnsherrn die Aeußerung an: Bei weitem minder schwierig erscheint der Fall der Erwerbung eines Lehens als freien Eigenthums durch seinen Besitzer, wenn man die rechtliche Wirkung dieser Erwerbung den dieselbe mit der Revocations- klage anfechtenden Agnaten gegenüber betrachtet. Diesen steht hierbei keine solche, eine jede Verjährung untersagende, Verordnung, wie sie zum Schutze der lehnsherrlichen Rechte in den oft gedachten Lehnstexten gegeben ist, zur Seite. Die Dauer ihres Klagerechts ist daher lediglich nach den allgemeinen Grundsätzen der Verjährung zu beurtheilen, welche es zwar mit sich bringen, daß der Anfang der ihre Revocationsklage beseitigenden Extinctivverjährung erst mit dem Zeitpunkte eintritt, wo das Lehn ihnen anfällt, zugleich aber die Dauer dieser Verjährung von der ihr gegenüberstehenden Acquisitivverjährung des dritten Besitzers in der Weise abhängig machen, daß nach der hierüber von Thibaut über Besitz und Verjährung § 45 ausgestellten Regel die frühere Vollendung der erwerbenden Verjährung indirect die frühere Vollendung der erlöschenden Verjährung mit sich führt. Sobald daher der dritte Inhaber seine acquisitive Allodial-Verjährung mittelst eines alle civilrechtlichen Erfordernisse derselben in sich vereinigenden Besitzes vollendet hat, gilt ihm Dieses als vollständig sichernder Erwerb des vorhinnigen Lehns- gegenstandes, und die den Agnaten des vorhinnigen Vasallen nach lehen- rechtlichen Grundsätzen etwa noch Laufende Extinctivverjährung vermag nicht, ihre Klage jener Acquisitivverjährung gegenüber wirksam zu erhalten. Das mehr erwähnte Ober-Tribunals-Erkenntniß vom 23. Januar 1865 theilt diesen letzten Satz mit, Entscheidungen Band 53 Seite 109.

bemerkt, daß damit die neuesten Lehrbücher des gemeinen deutschen Lehnrechts übereinstimmen, daß Eichhorn a. a. O. 8 238 lehre: das Lehnsverhältniß erlösche für alle Lehnspersonen mit allen Wirkungen, wenn ein Dritter gegen die Lehnspersonen das Lehn als ein Allode erwerbe, und daß in dem von ihm hinzugefügten: welches jedoch vermöge der Natur der dem Lehnsherrn zustehen- den Vindikation nicht leicht anders als durch unvordenkliche Verjährung geschehen könne, nur eilte factische Beschränkung jenes Satzes liege, indem allerdings, falls eine dem Vasallen verbotene Veräußerung in der Mitte liege, kraft der positiven Begünstigung des Lehnsherrn nach II. feud. 55 der Usucapirende gegen dessen Revocation nicht geschützt werde. (Wenn mit dem Ausdrucke: „in der Mitte liege" hat gesagt werden sollen: „wenn es sich um eine gegen die verbotene Veräußerung selbst behauptete Verjährung handle," so stimmt mit dieser Aeußerung des Ober-Tribunals die vorstehende Ausführung überein. Treffend dürfte, wie bereits oben mitgetheilt worden, Gerber a. a. O. 8 234, nola 2 S. 316 das Bedenken des Eichhorn widerlegt haben.) Das Ober -Tribunals- Erkenntniß hat den ihm vorliegenden Fall, wo ein Lehn im Bisthum Paderborn im Jahre 1722 vom damaligen Vasallen weggegeben war und nur dies von einem nach dem Abgänge der Linie desselben zur Lehnsfolge gekommenen Agnaten mit der actio revocatoria angefochten wurde, wogegen der Verklagte die Acquisitivverjährung vorschützte, welche der Appellationsrichter verwarf, den Verklagten zur Heraus- gabe des Lehns verurtheilend, weil ein Lehn durch keine unconsentirte Veräußerung, auch nicht durch Usucapion, in das Eigenthum eines Dritten übergehen und der Familie entzogen werden könne, dahin ent- schieden: es hat die Nichtigkeits-Beschwerde für begründet erachtet, weil es in der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis ein herrschender Satz sei, daß ein Dritter ein Lehngut durch Usucapion in sein Allode wandeln und dadurch namentlich das Recht der vasallitischen Familie aufheben könne; es hat aber das Appellations-Erkenntniß aufrecht erhalten, weil die Erfordernisse der Allodialersitzung nicht Vorlagen, insbesondere der Besitz in der Familie des Verklagten kein Allodialbesttz, sondern ein Afterlehnsbesitz war. Entscheidungen a. a. O. S. 108—112, 114, 115. Ueberall wo die Lehnsherrlichkeit aufgehoben worden ist und der Lehnsnexus nur noch unter den Agnaten fortbesteht, fällt von dieser Aufhebung an das Veräußerungsverbot II feud. 52 und 55 fort.

Für die Wirksamkeit der actio feudi revocatoria der Agnaten kann also nicht mehr davon die Rede sein, von daher die durchgreifende Kraft der Attodialersitzung eines Dritten einzuschränken. Schon der erste Erwerber, welcher bona Me das nicht mehr unter Lehnsherrlich- keit stehende Lehngut vom Vasallen als Allode gekauft und besessen hat, erwirbt daher durch Acquisitivverjährung, wenn deren civilrechtliche Erfordernisse vorhanden sind, das Eigenthum des Gutes als Allode und kann damit für alle Folgezeit der aetlo feudi revocatoria eines Agnaten entgegentreten. Servituten kann der Vasall dem Lehen auflegen donec feudum tenet. II. feud. 8 pr. Quid ergo si pretio vel dolo aut incuria servitutem rei beneficiariae imponi patiatur et ad dominum ex qualibet causa postea beneficium revertatur: an ex eo praejudicium domino generetur quaesitum fuit, et responsum est, ut vasallo quidem, donec feudum tenet, possit obesse: domino autem, etsi per longa tempora perseveraverit servitus, minime noceat. Es ist hierin wieder die Anwendung des im ganzen Lehnrechte durchgreifenden Grundsatzes: resoluto jure dantis resolvitur jus acci- pientis zu erkennen, und es gilt das im Texte Gesagte, wie auch die Worte: donec feudum tenet bestätigen, ebenso zu Gunsten des nach Absterben des Vasallen und seiner Linie zur Lehnsfolge kommenden Agnaten, als zu Gunsten des Lehnsherrn. Ausdrückliche Voraussetzung des Gesetzes ist aber die Thatsache: daß der Vasall pretio vel dolo aut incuria servitutem imponi passus est. Diese Thatsache muß von dem Lehnsherrn oder Agnaten, welcher von diesem Gesetze Gebrauch machen will, nachgewiesen werden, ebenso wie der Lehnsherr, welcher von II. feud. 55 pr. und 40 § 1 Gebrauch machen will, die Thatsache der vom Vasallen vorgenommenen Ver- äußerung Nachweisen muß. Ist der Act, durch welchen ein Vasall die Servitut (pretio) aufgelegt hat, oder der dolus aut incuria, wodurch er imponi passus est, nachgewiesen, dann wird man, auch wenn diese Thatsache bei Prädialservituten über 100 Jahre zurückliegt, in der Regel thatsächlich annehmen dürfen, daß die gleiche Servitut, welche sich jetzt und seit Menschengedenken vorfindet, in jener Thatsache ihren Ursprung hat. Der auf solche Thatsache sich gründende Lehnsherr oder Agnat wird dann, gestützt auf vorstehenden Lehnstext, zur Zeit der Apertur oder des Anfalls des Lehns an ihn die actio negatoria anstellen können, welche von dieser Zeit an binnen 30 Jahren verjährt, (während welcher

Zeit unter Umständen freilich gegen ihn für das praedium dominans die gewöhnliche Acquisitivverjährung von Servituten von 10 oder 20 Jahren Unterholzner, Verjährungslehre 2. Auflage von Schirmer 88 11, 213. eiutreten und vollendet werden kann und dann seine aetio negatoria unwirksam macht.) Ist jene Tatsache: si pretio vel dolo aut incuria imponi patiatur, nicht dargethan, so würde es eine Verkehrung des wahren Rechts sein, wenn man aus dem Grundsätze: daß Freiheit des Eigenthums vermuthet wird, daß also der Servitut-Prätendent die Existenz der Servitut Nachweisen muß, den falschen Satz herleiten wollte: Wer eine Prädial-Servitut für sein Gut gegen ein Lehn- gut behauptet und für ihre Existenz keinen anderen Nachweis als die Verjährung führen kann, muß seiner Seits beson- deren Nachweis führen, daß die Verjährung vor der Errich- tung des Lehns oder sonst in einer ersichtlich die sämmtlichen Lehnsinteressenten bindenden Weise begonnen hat. Ein solcher Satz ist, soviel bekannt, noch in keinem Lehrbuche des Lehnrechts ausgestellt worden. Die Eigenthumsverjährung mit Titel geht allerdings im römischen Recht zur Zeit Iustinian's dahin: daß Der, welcher von dem domi- nus putativus justo titulo tradirt erhält, durch fortgesetzten Besitz während der Verjährungszeit Eigenthum gegen den dominus verus erlangt. Sie geht also grundsätzlich auf eine Aenderung des bestehenden Rechts- verhältnisses hin. Alle andere Verjährung kann in einzelnen Fällen eine Aenderung der bestehenden Rechtsverhältnisse bewirken. Sie ist aber nicht dahin gerichtet, beruht vielmehr umgekehrt darauf: daß die Rechtsverhältnisse, so wie sie während der Verjährungszeit sich that- sächlich gezeigt haben, wenn auch ihr Ursprung nicht nachzuweisen ist, als zu Recht bestehend angenommen werden. In diesem thatsächlichen Erscheinen des Rechtsverhältnisses bei Prädialservituten sind es die beiden praedia selbst, das praedium dominans und das praedium ser- viens, welche einander gegenüber stehen. Darum bildet die Gesammt- heit derjenigen Personen, welche an dem praedium serviens Eigenthums- und Besitzrechte haben, dem praedium dominans gegenüber in der Regel Einen Mann. So lange in dieser Gesammtheit nicht durch einseitiges Benehmen des Einzelnen, welches die Andern nicht bindet, eine rechtlich

erhebliche Spaltung eingetreten ist, müßte schon Dieß und daß, entweder diese Gesammtheit oder irgend wer legitimirt sein muß, das prae dium serviens nach Außen gültig, namentlich in Prozessen, zu vertreten, und daß im Allgemeinen dem Eigenthümer des praedium dominans, welcher die Servitut frei und öffentlich ausübt, es gleichgültig sein kann, wer dieser Legitimirte sei, genügen, um später dem in den Besitz des praedium serviens kommenden Agnaten und Lehnsherrn bei der Ver- jährungsfrage den Einwand: „agere non valenti non currit praescriptio“ abzuschneiden. Es ist aber auch positiv vorgeschrieben II. t'eud. 26 § 21: si vasallus de beneficio suo agat vel conveniatur: sive obtineat sive non, licet ignoranti domino fiat, omni tempore firmum erit illud judicium, nam et transigere recte poterit. II. feud. 43: si controversia inter vasallum et alium de beneficio fuerit, adversario proprietatem totius vel partem vel aliud aliquod jus sibi vindicante: causa per vasallum, etiam domino absente, quasi propria ad finem perducatur; ipse enim solus utiliter agendi et excipiendi habet potestatem, et si pro eo aut contra eum judicatum fuerit, vel cum adversario transegerit, dum- modo fraudulenter factum non sit, etiam si post beneficium domino aperiatur, tale erit ac si eo agente judicatum fuisset: et ideo ratum haberi poterit. Mit Hinweisung hierauf sagt Eichhorn a. a. O.: Die Entscheidung eines solchen Rechtsstreits wird auch gegen den Lehnsherrn und die Lehnssolger rechtskräftig, außer wenn gegen den Vasallen aus Gründen gesprochen wird, die an sich gegen jene Personen keine Wirkung haben. Es stimmt dies Alles genau mit Dem überein, was oben über II. feud. 8 pr. gesagt worden ist. Die dortigen Worte: si pretio vel dolo aut incuria imponi patiatur, drücken correct die gewollte Ausnahme davon, daß der Vasall nach außen das Lehn gültig vertritt, aus, nämlich diejenige Spaltung zwischen dem Vasall und den andern Lehnspersonen, welche rechtlich erheblich sein soll, und welche erwiesen werden muß; es muß erwiesen werden, daß von ihm, dem Vasallen, pretio vel dolo aut incuria dem Gute thatsächlich etwas Neues widerfahren ist, was, wenn es den anderen Lehnspersonen schaden würde, einen erst von ihm, dem Vasallen, dem Lehne zugefügten Nachtheil enthalten würde. Es soll daher zwar ihm, dem Vasallen, entgegenstehen, aber den anderen Lehnspersonen nicht schaden. Bei dieser neu eingetretenen rechtlichen Spaltung hat er,

der Vasall, gegen die Ausübung der ihm entgegenstehenden Servitut kein Klagerecht, die andern Lehnspersonen aber bis zum Anfall des Lehns nicht actio nata gegen die nur ihn treffende Ausübung. Es kann nun von Anwendung des Grundsatzes: „agere non valenti non currit praescriptio“ die Rede sein, wie denn auch der Lehnstext sagt: domino autem et si per longa tempora perseveraverit ser- vitus, minime noceat. Ein sehr beträchtlicher Theil der adeligen Güter in Deutschland bestand bis in die neueste Zeit oder besteht noch, was den Lehnsverband unter den Agnaten betrifft, aus Lehngütern. Die zahllosen auf ihnen haftenden Hütungs- und Holzgerechtsame der Bauern und anderer Dorf- bewohner werden seit Jahrhunderten mögen sie auch ihren Ursprung in anderen Rechtsverhältnissen des Deutschen Rechts haben — einfach als Servituten behandelt, deren rechtliche Existenz die Hütungs- und Holzungsberechtigten diesen Lehngütern gegenüber beweisen müssen und in den meisten Fällen vielleicht schon seit Jahrhunderten nicht mehr anders als durch Verjährung beweisen können. Daß diese Güter Lehngüter waren, das war auch seit Jahrhunderten meistens den Leuten des Orts allgemein bekannt. Hätte man nun von ihnen im Laufe der vorigen Jahrhunderte einen solchen Verjährungs- beweis gefordert, wie der oben hingestellte falsche Satz aufstellt, also z. B.: gegen ein erweislich seit 500 Jahren bestehendes, kürzlich an eine andere Linie der Agnaten gefallenes, Lehngut für die gegen dasselbe ausgeübten Hütungs- und Holzgerechtsame, über deren Ursprung und Dasein Nichts weiter ermittelt werden kann, als daß sie nach den Aussagen der ältesten Zeugen seit 50, 60, 80 Jahren, nach anderen vorhandenen schriftlichen Nachrichten vielleicht seit 200 Jahren immer frei und öffentlich ausgeübt worden sind, den besonderen Nachweis gefordert: daß die Verjährung in einer alle Lehnspersonen bindenden Weise begonnen sei, so würden die meisten von diesen Gerechtsamen gar nicht aufrecht zu halten gewesen sein. Und statt daß nach den neueren Ablösungsgesetzen für dieselben die beträchtlichsten Abfindungen gegeben werden, brauchten die innerhalb der Verjährungszeit in den Besitz der Lehngüter gekomme- nen Agnaten früherer Besitzer, wenn sie so ungerecht sein wollten, wie jener falsche Satz, wenn man seine Conseqnenzen scharf ins Auge faßt, sie schützen würde, die Existenz der Gerechtsame nur zu bestreiten, um in den meisten Fällen sich davon los zu machen.

Es ist nicht bekannt, daß dieser Weg, auf Grund jenes falschen Satzes sich von alten Gerechtsamen der Dorfbewohner los zu machen, in den unzähligen Ablösungen des letzten Jahrhunderts oder überhaupt in den vielen Servitutsprozessen der letzten Jahrhunderte von den Lehns- besitzern eingeschlagen oder gar mit Erfolg betreten wäre. Nach allem Vorstehenden darf als feststehend betrachtet werden: daß nach gemeinem Rechte in Deutschland für Prädialservi- tuten, wenn die Zeit ihrer Entstehung nicht mehr zu ermitteln ist, der Nachweis der Verjährung gegen ein Lehngut nur in derselben Weise, wie gegen ein anderes Gut geführt zu werden braucht, und daß nur, wenn die Entstehung zu irgend einer Zeit dahin erwiesen ist, daß der damalige Vasall pretio vel äolo aut incuria servitutem imponi passus est, die Vorschrift II. feud. 8 pr. zur Anwendung kommt. II. Das allgemeine Landrecht enthält neben den allgemeinen Bestimmungen im Th. I Tit. 9 §§ 581 bis 583 und £it. 4 §§ 15 bis 19, im Lehnrechte — Th. I Tit. 18 — einige spezielle Vorschriften über die Verjährung in den §§ 657—669, 301, 302, vergl. §§ 84, 85, 259, 260, 290—292, 327—330, 604. Bornemann, Syst. Darst. 2. Ausg. Bd. 4, S. 129,130,131. bemerkt, daß diese Vorschriften unter sich und mit den §§ 9 und folg. Tit. 10, 8Z 579, 512, 516 Tit. 9 ebendas, nicht harmoniren. Es soll hier auf diese Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts nicht näher eingegangen werden. Für die richtige Würdigung der in ihnen liegenden Schwierigkeiten werden die in dem Vorstehenden ange- deuteten verschiedenen Ansichten über das gemeine Lehnrecht nützlich sein. III. Familienfideicommisse in Deutschland. Dieses hauptsächlich seit dem 17. Jahrhundert ausgebildete Rechts- institut hat seine Wurzel in dem alten Rechte von Stammgütern und in der Autonomie des Adels. Das Familienfideicommiß wird nicht wesentlich durch letztwillige Verordnung gestiftet, Familienverträge ohne Erbeseinsetzung und einseitige Dispositionen unter Lebenden sind vielleicht ursprünglich das Häufigere. Knippschild, tractatus de fideicommissis cap. YI 8 1: Constituuntur familiarum nobilium fideicommissa vel per ultimam voluntatem vel conventione inter vivos. Leyser, med. ad pand. spec. 402 med. 1, 2. Eichhorn a. a. O. 8 368. Beseler, Erbverträge Th. II, Bd. 2, 8 17, S. 84, 85. Beseler, Deutsches Privatrecht Bd. 3, 8 176, S. 52.

Die Grundsätze des römischen Rechts von Testamenten, insbesondere von Legaten und fideicommissarischen Substitutionen erleiden daher keine allgemeine Anwendung auf Familienfideicommisse. J. H. Boehmer exerc. ad. pand. tom. 2 exerc. 31 § 2. klagt über die durch die Reception des römischen Rechts in den Grund- sätzen des alten deutschen Rechts entstandenen Verwirrungen, tadelt im § 3 den Ausdruck: „pacta fideicommissaria“ und stellt den Satz auf: jus Romanum inepte applicatur ad paeta, quae fideicommissaria dicuntur. Das Wesentliche des Familienfideicommisses ist das Verbot der Veräußerung zu Gunsten der durch die Fideicommißstiftung zur Succession in das Fideicommißgnt berufenen Mitglieder der Familie in allen künf- tigen Geschlechtern. Eichhorn a. a. O. Gerber a. a. O. § 84, S. 190. Beseler, Deutsches Privatrecht § 176, Bd. 3, S. 52. Der Fideicommißbesttzer ist der wahre, durch dies Veräußerungs- Verbot, überhaupt durch die Rechte der ex pacto et providentia majorum zur Nachfolge berufenen Anwärter, beschränkte Eigeuthümer. Eichhorn a. a. O. 8 369. Gerber a. a. O. S. 192. Beseler a. a. O. S. 58. Mittermaier, Deutsch. Privatr. 5. Ausg., § 158, Nr. 5, Th. 1, S. 387. Auf dieses gegenseitige Rechtsverhältniß die Begriffe von Ober- eigenthum und nutzbarem Eigenthum anzuwendeu, wie im Allgem. Land- Recht Th. II Tit. 4 8§ 72, 73 geschehen ist, wird für das gemeine Recht für unrichtig erklärt Maurenbrecher, Deutsch. Privatr. Ausg. von 1834 8 193. v. Salza und Lichtenau, Lehre von Familienfideicommissen 8 84, S. 163. Weiske, Rechtslexikon bei dem Worte: Familienfideicommisse Bd. 4 S. 241. Beseler a. a. O. S. 57. und festgehalten: daß die gegenseitigen Rechte sich nur aus der Unver- äußerlichkeit herleiten lassen. Der Unterschied zwischen beiden Rechtsanschauungen ist aber auch für die Frage, ob und wie weit ein Dritter Fideicommißgut durch Acquisitivverjährung als freies Eigenthum erwerben kann, unerheblich, weil der Fideicommißbesttzer in Prozessen das Gut auch für die An- Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft. 5

Wärter bindend (Collusionen mit dem Gegner ausgenommen, imgleichen wenn die Entscheidung aus nur ihm entgegenstehenden Gründen erfolgt) activ und passiv vertritt. Gerber a. a. O. S. 193 vergl. Note 15. v. Salza a. a. O. § 85 S. 164. Meiste a. a. O. S. 284. A. L. R. Th. II Tit. 4 88 117-120. Das Veräußerungsverbot beruht nicht auf Gesetz, sondern auf Privatwillenserklärung, der Disposition des Stifters, mag auch, wie häufig der Fall ist, die Fideicommißstiftung landesherrlich bestätigt sein. Meiste a. a. O. S. 242. Es bindet alle folgende Geschlechter. Eine gegen dasselbe vom Fideicommißbesitzer vorgenommene Veräußerung ist nichtig und kann von dem zur Succession kommenden Anwärter mit der actio revocatoria angefochten werden, auch wenn er des Veräußerers Sohn ist, selbst wenn er dessen Erbe ist, in welchem Falle er jedoch den Kaufpreis zurückerstatten muß. Meiste a. a. O. S. 250. Die actio revocatoria ist eine Vindication, für jeden Anwärter ist sie zur Zeit des Anfalls an ihn actio nata und erlischt durch die gewöhn- liche Extinctivverjährung, welche zum Nachtheil eines jeden Anwärters erst von diesem Zeitpunkte an beginnt. Gerber a. a. O. S. 192 Note 12. Eichhorn a. a. O. stellt diese Revocationstlage der actio feudi revocatoria gleich, so wie Beseler a. a. O. S. 60 Note 28. sie als Eigenthumsklage nach dem Princip der actio feudi revocatoria bezeichnet. Bevor aber diese Revocationstlage des einzelnen Anwärters durch Extinctivverjährung erloschen, ja bevor sie für den Einzelnen actio nata geworden ist, kann ein Dritter durch Acquisiüvverjährung das freie Eigenthum des Guts erworben haben, und dann der Revocationstlage die exceptio recentiori8 dominii mit Erfolg entgegensetzen. In dieser Beziehung finden zum Besten des dritten Besitzers nicht blos die oben zu I über Allodialersitzung eines Lehns zu Gunsten eines Dritten ausgeführten Grundsätze Statt, sondern es tritt noch der erheb- liche Unterschied ein: daß schon an die vom Fideicommißbesitzer selbst widerrechtlich vorgenommene Veräußerung nicht ein ähnliches besonderes Verjährungsverbot wie in II. feud. 55 und 40 geknüpft ist. Es kann

also, wie auch oben in Betreff der nicht mehr unter Lehnsherrlichkeit stehenden Lehngüter bemerkt ist, schon der erste Dritte, welcher Fidei- commißgut vom Fideicommißbesitzer in dem guten Glauben, daß es dessen freies Eigenthum sei, kauft, das Eigenthum durch Acquisitiv- verjährung erwerben. Daß dem Fideicommißbesitzer durch gültigen Privatwillen das Recht fehlt, die Sache zu veräußern, geht nicht weiter, als daß jedem Nondorninus das Recht fehlt, mit Gültigkeit zu veräußern. Es kommt also in dem einen wie in dem andern Falle auf den guten Glauben des Erwerbers an, welcher immer präsumirt wird. Es versteht sich von selbst, daß dieser Dem, welcher die noch bestehende Fideicommiß- qualität eines Gutes kennt, in gleicher Weise fehlt, er mag dasselbe vom Fideicommißbesitzer selbst, oder von einem Andern, in dessen Händen es sich befindet, kaufen. Die Stelle 1. 24 § 1 D. de usurp. et usuc. 41, 3. Ubi lex inhibet usucapionem, bona fides possidenti nihil prodest. kann keine Anwendung leiden, wo die Verjährung nicht durch ein Gesetz besonders verboten ist. Wissentliche Veräußerung fremder beweglicher Sachen wird dem furtum gleich geachtet, wodurch die gewöhnliche Verjährung ausge- schlossen wird, 1. 1, 7 0. de usuc. pro emto 7, 26. 1. 2 C. de usuc. pro don. 7, 27. nicht aber die 30- und 40jährige. Unterholzner, Verjährung 2. Ausg. von Schirmer §§ 76,60,48, Bd. 1 S. 247, 192, 152. Für unbewegliche Sachen — vergl. ebend. § 76 S. 248 — ist in der Nov. 119 cap. 7 und in der auth. Malae fidei possessor zu 1. 1 C. de praescr. longi temp. 7, 33 bestimmt: daß, wenn der malae fidei possessor, ohne daß der Eigenthümer es erfährt, veräußert, nicht prae- scriptio x et xx, sondern nur xxx annorum eintreten soll. Dies leidet auf den Fideicommißbesitzer, der nicht malae fidei possessor ist, selbst- redend keine Anwendung. 1. 3 0. communia de legatis 6, 43. verbietet, wenn der Erbe die dem Legatar vermachte, oder dem Fidei- commissar bestimmte Sache avaritiae cupidine veräußert, die longi temporis praescriptio, nicht aber die 30jährige Verjährung. Unterholzner a. a. O., § 76, 48, S. 246, 152. 5*

Nach der obigen Regel: daß auf Fideicommißstiftungen an sich die Grundsätze von Testamenten nicht Anwendung finden, kann diese Vor- schrift auf dieselben an sich nicht angewendet werden. v. Salza und Lichtenau a. a. O. § 116 S. 237, 238, will sie anwenden, dahin, daß er zur Ersitzung von Fideicommißgut einen Zeitraum von 30 Jahren erfordert. Mit dieser Maßgabe spricht auch er aus: daß der Fideicommißverband durch Verjährung aufgehoben werde, wenn das Fideicommißgut durch Acquisttivverjährung in das freie Eigenthum Dritter übergegangen ist. Knipp.schild a. a. O. Kap. 16 §§ 86—99 stellt im § 89 den Satz auf: daß die alienandi prohibitio rei fidei- commisso subjectae in rem et non in personam directa sei, und kommt im § 98 zu der allgemeinen Regel: quod alienatione prohibita etiam usucapio et praescriptio prohibita intelligatur, wobei er auf Aus- führungen von Rechtslehrern über die schon oben mitgetheilte 1. 24 § l D. de usurp. et usuc. 41, 3, über 1. 1 C. de praescr. long. temp. 2, 33 und 1. fin. C. in quib. causis in integrum 2, 40 (41) verweiset. Alle diese Stetten enthalten davon Nichts. Seine beiden Sätze, insofern sie gegen die Ersitzung von Fideicommißgut gehen sollen, verkennen den richtigen Gesichtspunkt: daß das Veräußerungsverbot bei Fideicommissen auf einem Privatwillen beruht, von welchem der Fremde, der extraneus, r nicht im Fideicommißverbande Stehende, welcher keine Kenntniß davon hat, nicht weiter abhängig ist, als von jeder andern ihm unbekannten gültigen Privatdisposition über das Eigenthum einer Sache. Wenn in dem Eingangsparagraphen 86 Knippschild mit Hin- weisung auf 1. 70 § 2 Dig. ad SCtum Trebell. 36, 1 und auf 1. 16 D. de fundo dot. 23, 5 nur davon redet, daß das Fideicommiß durch Verjährung verloren gehe, wenn vor der Stiftung desselben die Ver- jährung gegen den Stifter begonnen habe, so beruht dies eben auf der unrichtigen Voraussetzung: daß das Fideicommißgut durch das Verbot der Veräußerung eine res impraescriptibilis sei. Sonst kommt fast Alles, was er in diesen §§ 86—99 ausführt, darauf hinaus: daß die actio revocatoria für jeden Anwärter erst von der Zeit des Anfalles an ihn an zu verjähren beginne, und läßt eine kritische Unterscheidung zwischen Acquisitiv- und Extinctivverjährung nicht erkennen. Im § 90 erkennt er an: daß Fideicommißgüter adversus possesso- rem vel illum, qui agere potest, durch praescriptio longissimi tem- poris, 30 oder 40 Jahre, Verjähren können, stellt aber im §91 den Satz auf: per hanc autem praescriptionem reliquis successoribus,

quibus successio nondum fuit delata, et qui in rerum natura non fuerunt, vel alias agere non potuerunt, nibil quicquam praejudicatur. Er beruft sich im 8 90 darauf, daß die oben erwähnte 1. 3 C. com- mun. de leg. 6, 43 nur die praescriptio longi temporis, nicht lon- gissimi temporis ausschließe- Er hat also Acquisitivverjährung vor Augen. Diese beruht aber, wie schon oben beim Lehn geltend gemacht worden ist, wesentlich auf Handlungen des Verjährenden, nicht des Gegners, und wird daher, wenn ihre Erfordernisse vorhanden sind, gegen Jedermann vollendet, unabhängig von der Extinctivverjährung einer dem Gegner zustehenden, vielleicht während des Laufes der Acqui- sitivverjährung noch nicht einmal nata gewesenen Klage. Indem Knipp- schild im 8 90 auch von der Verjährung adversus possessorem spricht, hat er, da den thatsächlichen Besitz ja der Verjährende haben muß, mit diesem Worte den Fideicommißinhaber vor Augen. Es kann ihm nun 1. der Fall vorgeschwebt haben, daß dieser selbst das Fideicom- mißgut veräußert habe; da diese Veräußerung nichtig sei, so sei er selbst befugt, das Gut (gegen Erstattung des Preises) zurückzufardern, und dies Recht gehe durch Verjährung nur ihm verloren. Eine solche Ar- gumentation muß für richtig anerkannt werden. Eben weil die Ver- äußerung des Fideicommißgutes nichtig ist und durch dieselbe der Fidei- commißbesitzer nicht (wie der Vasall durch unerlaubte Veräußerung das Lehn an den Lehnsherrn) das Fideicommißgut an den successor ver- liert — was freilich Knippschild in den 88 100, 111, 113 lehrt — läßt sich dem Veräußerer selbst die Rückforderung nicht versagen, wie denn auch Knippschild im 8 113 von einem revocare von Seiten des- selben redet. Es folgt aber zugleich für die Acquisitivverjährung zu Gunsten des gutgläubigen Dritten hieraus: daß von Anfang an ein alle Fideicommißberechtigten gültig vertretender agere potens — der Veräußerer selbst — vorhanden ist, der Acquisitivverjährung also nicht der Grundsatz: „agere non valenti non currit praescriptio/4 so weit er überhaupt auf Acquisitivverjährung Anwendung findet, entgegengesetzt werden kann. Wäre es aber richtig, daß der Veräußerer das Fideicommißgut durch die Veräußerung an den successor verloren habe, so würde ja Dieser von Anfang an ein agere potens sein, also aus diesem Grunde der vorstehende Grundsatz die Acquisitivverjährung des Dritten nicht hindern. 2. Den Fall, wo nicht der zeitige Fideicommißinhaber, d. h. der jetzt zum Besitz Berechtigte, sondern ein früherer, das Gut veräußert

hat, wird Knippschild nicht mit den Worten: „adversus possesso- rem,“ sondern mit den Worten: „vel illum qui agere potest“ vor Augen gehabt haben. Wenn er nun anerkennt: daß gegen diesen nach 1. 3 0. eommuu. de leg. 6, 43 zu Gunsten des Dritten 30- oder 4Ojährige Acquisitiv- verjährung stattfinde, aber später den künftigen Successoren nicht prä- judicire, so liegt hierin offenbar eine Verkennung des oben beim Lehne geltend gemachten Grundsatzes: daß einer vollendeten Acquisitivverjährung eine nicht vollendete Extinctivverjährung des Gegners nicht entgegensteht, oder überhaupt der Mangel einer kritischen Auseinanderhaltung dieser beiden in ihrem Wesen von einander verschiedenen Verjährungen. 3. Knippschild kann mit den Worten: „adversus possessorem“ den Fall vor Augen gehabt haben: daß überhaupt von einer vorgenom- menen Veräußerung des Fideicommißgutes Nichts, sondern nur bekannt ist, daß das streitige Grundstück früher ein Fideicommißgut oder ein Theil eines solchen gewesen ist. In diesem Falle kann, wenn gegen den Fideicommißinhaber die Acquisitivverjährung vollendet ist, nicht davon die Rede sein, daß dies dem spätern Successor auf Grund einer Revocationsklage, da Nichts zu revociren ist, nicht entgegenstehe. Und noch weniger kann, wenn überhaupt streitig ist, ob ein einzel- nes Grundstück zu einem Fideicommißgute oder zu einem andern benach- barten Gute gehört, der Besitzer des letzteren aber zum Erweise seines Eigenthums sich gegen den etwa neuerlich in den Besitz des Grund- stückes gekommenen Besitzer des Fideicommißgutes auf die Verjährung beruft, davon die Rede sein, dieser die Fideicommißqualität des letztem entgegenzusetzen. Der nach dem Vorstehenden für das gemeine Recht begründete Satz: daß der aetio revocatoria eines Fideicommißsuccedenten die Allodialersitzung des Guts durch einen Dritten, ohne Rück- sicht auf die Zeit, da der Revocant in das Fideicommißgut succedirt, entgegensteht, ist auch in dem Erkenntnisse des ersten Senats des Ober-Tribunals vom 11. Februar 1850 Entsch. Bd. 15 S. 128—134, welches die Allodialersitzung von 10 und 20 Jahren auf Grund eines Titels angenommen hat, sowohl für das gemeine Recht, und zwar unter Hinweisung auf die von Eichhorn a. a. O. § 369 in Bezug genommene actio feudi revocatoria, als für das Preußische

Allgem. Land-Recht ausgeführt. Servituten kann der Fideicommiß- besitzer, weil das Veräußerungsverbot ihm jede nachtheilige Verfügung über die Substanz verbietet, dem Fideikommißgute gar nicht gültig auf- legen, auch nicht für die Dauer seiner Besitzzeit. Es unterscheidet sich hierin sein Recht von dem oben gedachten Rechte eines Vasallen. Seine Konstituirung einer Servitut, die ja ihrem Begriffe nach perpetua ist, ist also, wie eine von ihm vorgenommene Veräußerung des Guts, nichtig, was von ihm selbst und von allen Fideicommißnach- folgern, so lange es sich darum handelt, ob auf diese Konstituirung die Servitut gegründet werden kann, geltend gemacht werden darf. Anders ist es, wenn nicht auf Konstituirung, sondern allein auf Acquisitivverjährung das Bestehen der Servitut gegründet wird. Sind die Erfordernisse dieser Verjährung gegen das Fideicommißgut über- haupt dargethan, so ist nicht einmal die Analogie von II. keuä. 8 pr. dahin begründet: daß der Nachweis, die Ausübung sei nach Errichtung des Fideicommissis erst durch die incuria eines frühern Fideicommiß- besitzers entstanden, die Verjährung hindere. Es findet der wesentliche Unterschied statt, daß nach diesem Lehnsgesetz der Vasall für die Zeit seines Lehnsbesitzes eine Servitut gültig auflegen kann, also dann gegen die Ausübung kein Klagerecht hat. Es kann also, auch wenn die Fidei- commißeigenschaft des praedium serviens bekannt war, nicht darauf ankommen, gegen welchen Fideicommißbesitzer die Verjährung begonnen hat; denn Jeder war berufen, das Gut zu vertreten und zu verrheidigen. Für die Ersitzung einer Servitut durch 10- oder 20jährige Aus- übung finden also durchweg dieselben Grundsätze gegen ein -Fideicom- mißgut wie gegen jedes andere Gut statt. Wird die Analogie von II. feud. 8 pr. zugegeben, so gilt das oben beim Lehn zu I. am Schlüsse Ausgeführte. IV. Das Allgemeine Land-Recht enthält zunächst folgende für Familien fidei commisse in Betracht kommende allgemeine Vorschriften. Th. I Tit. 9 § 581. Wenn eine Sache durch Gesetze dem bürger- lichen Verkehre ganz entzogen worden, so kann sie durch keine Ver- jährung erworben werden. 8 582. Ein Gleiches gilt von Sachen, die durch rechtsgültige Privatverfügungen dem Verkehre entzogen worden, in so fern diese Verfügungen den Erwerbenden verpflichten können (Tit. 4 ZK 15 — 19). § 583. Außerdem wird durch Jrrthum in den Eigenschaften der Sache die Verjährung durch Besitz nicht gehindert.

Tit. 4 § 15. Nicht nur durch Natur oder Gesetz, sondern auch durch rechtliche Privatverfügungen können Sachen dem Verkehre ent- zogen werden. § 16. Dergleichen Privatversügung bindet einen Jeden, welchen der Verfügende zu verpflichten berechtigt war. 8 17. Doch darf auch ein Dritter, welchem dergleichen Ver- fügung bekannt geworden ist, derselben nicht entgegen handeln. 8 18. Die bloße öffentliche Bekanntmachung ist zum Beweise, daß der Dritte die Verfügung gewußt habe, noch nicht hinreichend. 8 19. Dagegen kann sich Niemand mit der Unwissenheit einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Verfügung entschuldigen. Außer diesem letzteren auf der Preußischen Hypothekenverfassung beruhenden Paragraphen stimmen alle mit den Grundsätzen des ge- meinen Rechts überein. Das in einer Fideicommißstiftung enthaltene Veräußerungsverbot ist unbestritten eine solche Privatverfügung, von welcher die vorstehenden Paragraphen handeln. Sie alle reden also der Zulässigkeit der Allodialersitzung eines Fideicommißgutes, dessen Fidei- commißqualität weder aus dem Hypothekenbuche ersichtlich, noch dem Er- sitzenden bekannt war, oder eines Theiles desselben durch einen Dritten so entschieden das Wort, daß spezielle Vorschriften vorhanden sein müßten, wenn ein Fideicommißnachfolger darum, weil er ex pacto et providentia majorum, vermöge der hierin liegenden Privatverfügung, zur Succession gelangt, gegen die vor seiner Succession begonnene Ver- jährung andern Schutz hätte, als jeder successor singularis eines Allo- dialgntes. Eine gegen ein Fideicommißgut ausgeübte Servitut muß aber nach dem, was zu III. am Schluffe bemerkt worden, durchweg, wenn auch die Fideicommißeigenschaft bekannt oder eingetragen war, denselben Schutz durch Verjährung haben, wie eine gegen ein Allodial- gut, dessen Eigenthümer eingetragen war, ausgeübte. Und wenn man die Analogie von II. feud. 8 pr. zuläßt, so muß sie nach dem bei Lehngütern zu I. am Schluffe Ausgeführten wenigstens alsdann, wenn die Zeit ihrer Entstehung nicht constirt, auch in dem Falle, wo die Fideicommißqualität des Gutes während der Zeit, für welche der zur Ersitzung der Servitut erforderliche Beweis der Ausübung nur geliefert werden kann, bekannt oder eingetragen war, als zu Recht bestehend geschützt werden, ohne daß der Eigenthümer des praedium dominans seiner Seits den Beweis zu führen braucht, daß die Verjährung vor Errichtung des Fideicommisses oder Eintragung der Fideicommißqualität in das Hypothekenbuch oder sonst in einer besonderen sämmtliche Fideicommißinteressenten bindenden Weise be- gonnen habe.

Dies ist einfach der Sinn, in welchem der § 122 Tit. 4 Th. II A. L. R. Einzelne Rechte des Fideicommisses oder auf dasselbe können durch 30jährige Präscription erlöschen oder gegen das Fideicommiß er- worben werden. die 30jährige Verjährung einer Servitut schützt. Die im Erkenntnisse des zweiten Senats des Ober-Tribunals vom 19. Mai 1859 Entsch. Bd. 41 S. 252-354 mitgetheilte Entstehungsgeschichte dieses Paragraphen, wonach Suarez auf den im § 515 Tit. 9 Th. I A. L. R. fast wörtlich beibehaltenen § 416 des Entwurfs hingewiesen hat, ergiebt nichts Anderes. Zugleich hat Suarez geäußert: daß das Fideicommiß selbst nicht präscribirt werden könne, ist klar. cfr. § 461. Der § 461 des Entwurfs ist wörtlich (außer daß hinter: „in so fern" das Wort: „als" weggelassen ist) in den schon vorher mitgetheilten § 582 Tit. 9 übergegangen. Schon die Hinweisung auf ihn ergiebt, weil nur die Fideicommißinteressenten es sind, welche die Privatver- fügung des Stifters an sich verpflichtet, die Bedeutung der Aeußerung des Suarez dahin: daß er von einem Präscribiren des Fideicommisses unter den Fideicommißinteressenten redet. Gerade nach dem Grundsätze des 522 (461 des Entwurfs) besteht unter den Fideicommiß- interessenten die Fideicommißqualität fort, wenn auch eine Linie ihr näheres Successtonsrecht zu Gunsten entfernterer Linien durch Extinctiv- Verjährung, also gegen diese das Revocationsrecht, verloren hat. Sterben diese später aus, so wird also das Gut nicht allod, sondern jene durch die Verjährung nur ihres Vorzugsrechts verlustig gegangene Linie tritt wieder ex paete et providentia majorum ein. Dies ist es, was Suarez mit den schon an sich auf die Allodialersitzung eines Extra- neus hinzielenden Worten und mit der Hinweisung auf § 461 vor Augen gehabt hat, und was auch in den anscheinend aus seiner Aeußerung yervorgegangenen §§ 123—125 Tit. 4 Th. II A. L. R.: § 123. Die Eigenschaft des Fideicommisses selbst aber kann durch keine Verjährung verloren gehen. § 124. Wenn also das Successionsrecht eines zum Fideicommiß mit berufenen Anwärters durch Verjährung erloschen ist: so steht diese Verjährung ihm und seinen Abkömmlingen, in Ansehung aller übrigen zum Fideicommiß berechtigten Personen, nicht aber in An- sehung eines Fremden, entgegen.

§ 125. Wenn daher alle übrigen zum Fideicommiß berufenen Personen abgegangen sind: so kann der durch Verjährung aus- geschlossene aus den Besitz desselben wiederum Anspruch machen. seinen Ausdruck gefunden hat. Es soll aber dabei nicht geleugnet werden, daß der im 8 123 aus- gesprochene Grundsatz noch eine allgemeinere Bedeutung hat. Der Grundsatz folgt ganz allgemein aus der Bedeutung der erlöschenden Verjährung; und daß nur von dieser die Rede ist, nicht von der Acqui- sitivverjährung eines Gegners, welche ihrem Wesen nach nicht auf Ver- lust von Rechten, sondern auf ein Erwerben gerichtet ist, ergiebt der Ausdruck „verloren gehen." Die allgemeine Geltung des so verstandenen Grundsatzes für gemeines und Preußisches Recht ist unzweifelhaft; für ersteres bemerkt von Salza und Lichtenau a. a. O. § 116 S. 236, 237: Wenn die Fideicommißinteressenten unterlaffen, das widerrechtlich veräußerte Fideicommißgut vor Ablauf der Verjährungszeit zurück- zufordern, verlieren sie nach Abfluß des gesetzlichen Zeitraums das Klagerecht. Allein da ohne Hinzutritt der Acquisitivverjährung aus Seiten des Besitzers das Eigenthumsrecht der bisherigen Besitzer nicht verloren geht, so wird durch die Extinctivverjährung der Fidei- commißverband auch nicht absolut aufgelöst; denn wenn der bisherige Besitzer den Besitz verliert, so können die Fideicommißinteressenten, deren Zurückforderungsrecht gegen den ersten durch Verjährung er- loschen war, die rei vindicatio gegen den neuen Besitzer geltend machen, so lange auch dieser nicht durch Verjährung sich zu schützen vermag. Für die Frage, ob das widerrechtlich veräußerte Fideicommißgut durch Acquisitivverjährung in das freie Eigenthum Dritter übergegangen ist, treten, wie von Salza und Lichtenau weiter bemerkt, die Grund- sätze des bürgerlichen Rechts ein. Von dieser Allodialersitzung ist im § 123 Tit. 4 Th. II A. L. R. nach dessen Worten und nach dem Zusammenhänge mit den folgenden Paragraphen nicht die Rede. Das Erkenntniß des zweiten Senats des Ober-Tribunals vom 19. Mai 1859 Entsch. Bd. 41 S. 247—257 entscheidet zwei Streitpunkte. 1. In einer Urkunde vom 1. Dezember 1710 hatte ein Fideicom-" mißbesttzer aus den Forsten des Fideicommisses dem Magistrate und den Rathsmännern der Stadt B. jährlich 35 Klaftern Eichenholz zu ewigen Zeiten versprochen. Die Lieferung war bis 1808 (oder 1811)

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geleistet, seit dem Jahre 1817 wieder, aber zu Gunsten der Stadtarmen. Das Ober-Tribunal hat auf Grund der thatsächlichen Feststellung, daß die Stadtgemeinde resp. deren Repräsentanten die Fideicommißeigenschaft der belasteten Forsten gekannt haben und die Unfähigkeit des zweiten Inhabers zur Bestellung fortdauernder Servituten wissen mußten und die Stadtgemeinde in bösem Glauben gewesen sei, die von der Stadl- gemeinde behauptete Ersitzung der Servitut verworfen. Die vorstehende Ausführung zu III. und ihre Bezugnahme auf I. entspricht dieser nach dem gemeinen Rechte erfolgten Entscheidung, da Verleihung der Servitut, nicht Verjährung ohne Titel vorlag und Niemand «ausam possessionis verändern kann. 2. Als eine zweite Servitut verlangte auf Grund der Verjährung ohne Titel die Stadt aus den Forsten des Fideicommisses freies Röhr- holz zu der städtischen Wasserleitung. Die Erkenntnisse erster und zweiter Instanz hatten die ersitzende Verjährung angenommen, das Ober-Tribunal hat sie sowohl nach ge- meinem als nach Preußischem Rechte verworfen. In Betreff des gemeinen Rechts verweist es auf die oben zu III. erörterte Ansicht des Knippschild und anderer Rechtslehrer „über die Erwerbung von Sachen, deren Veräußerung durch Testament verboten" mittelst 30jähriger Verjährung, welche nur gegen den jedesmaligen Be- sitzer, nicht gegen die Anwärter nach dem Grundsätze: „agere non valenti non currit praescriptio“ von Wirksamkeit sei, uub nimmt eine Controverse des gemeinen Rechts nicht an. — S. 251, 252. — Für das^Preußische Recht verweist es auf die oben zu IV. gedachte Entstehungs- geschichte der 8Z 122, 123 Tit. 4 Th. II A. L. R., auf die 88 72, 73 daselbst, 88 512, 515, 516, 517, 530 Tit. 9, 88 91—93 Tit. 21 Th. I, kommt S. 254 zu dem auch in das Präjudizienbuch unter Nr. 2704 eingetragenen Resultate: Die im § 122 Tit. 4 Th. II A. L. R. zugelassene Verjährung kann gegen ein Fideicommiß als solches nur insoweit von Wirksamkeit . sein, -äks sie in einer Weise begonnen hat, wodurch sämmtliche Fideicommißintereffenten gebunden sind. erwägt, daß nur der erweisliche Anfang der Verjährung in Betracht kommen könne, und nach 8 28 Tit. 13 Th. I A. G. O. nicht ver- muthet werden könne, daß die Ausübung des Rechts schon früher, be- ziehungsweise schon vor der Errichtung des Fideicommisses stattgefunden habe S. 256, 257, und kommt so zur Verwerfung der Verjährung. Die Herausgeber des Archivs für Rechtsfälle haben in einer Note Bd. 33 S. 223 ihr Bedenken gegen das Präjudiz 2704 geäußert. Koch

in seinem Commentar zum A. L. R. Th. II Tit. 4 § 122 hält es aus der Analogie der §§ 91, 92 Tit. 21 Th. I ebend. für gerechtfertigt, wogegen der zweite Senat des Ober-Tribunals in dem Erkenntnisse vom 13. October 1864 (Entsch. Bd. 53 S. 189) zur Aufrechthaltung des Präjudizes gerade die Rechtsverschiedenheit zwischen einem Nieß- braucher und einem nutzbaren Eigenthümer hervorhebt. Das Plenum des Ober-Tribunals hatte nemlich diese den Eigen- thümer gegen eine gegen den Nießbraucher anfangende Verjährung schützenden §§ 91, 92 auf das Verhältniß eines Pfarrers darum nicht für anwendbar erachtet, weil dem Pfarrer nicht bloß der Nießbrauch, sondern auch die Verwaltung der Pfarrgüter zusteht, und den Plenar- beschluß vom 5. October 1863 Entsch. Bd. 50 S. 1 19 Die Verjährung kann gegen den Pfarrer zum Nachtheile der Pfarre sowohl angefangen als fortgesetzt werden. gefaßt. Nun kam beim zweiten Senate zur Frage, ob mit demselben das vorgedachte Präjudiz 2704 im Widerspruch stehe. Der Senat hat im Erkenntnisse vom 13. October 1864 Entsch. Bd. 53 S. 184-193 mit dem Bemerken, daß das Rechtsverhältniß eines Nießbrauchers ein anderes sei, als das eines nutzbaren Eigenthümers — S. 189 — Dies verneint, dies Präjudiz unter Hinweisung auf die Bestimmungen des Lehnrechts aufrecht gehalten und, weil die darin aufgestellten Erfor- dernisse der Erwerbung einer Servitut gegen ein Fideicommiß nicht be- hauptet waren, die Verjährung verworfen. In diesem Erkenntnisse ist S. 191 Gewicht auf II. teuä. 8 xr. gelegt. Ueber diese Stelle ist oben zu I. und III. das Erforderliche gesagt worden. In dem Erkenntnisse vom 19. April 1864 Entsch. Bd. 51 S. 278—282 hat der zweite Senat, ohne sich auf die gegen das Präjudiz 2704 ge- richteten Angriffe einzulaffen, auf Grund der §§ 14—19 Tit. 4, § 5 Tit. 8, §§ 581, 582, 530 Tit. 9, §§ 7, 8 Tit. 10, §8 84, 85 Tit. 18 Th. I, 8 64 Tit. 4 Th. II A. L. R. ausgesprochen: ^ daß Servituten auf ein Fideicommiß durch Ersitzung erworben wer- den können, so lange die Fideicommißeigenschaft des Grundstücks im Hypothekenbuche nicht vermerkt und auch nicht nachgewiesen ist, daß der Erwerbende diese Eigenschaft anderweit gewußt hat. Die Eintragung bringe die Fideicommißeigenschaft zur Publicität, und es sei eben nur diese Publicität, welche die Ersitzung hindere. Die nachstehend angezogenen Erkenntnisse des zweiten Senats vom

19. Mai 1859 Entsch. Bd. 41 S. 247-257, vom 13. October 1864 Entsch. Bd. 53 S. 184—193, vom 19. April 1864 Entsch. Bd. 51 S. 278—282 betreffen zwar insofern einen andern Gegenstand, als die zu I. und III. angezogenen Erkenntnisse des ersten Senats vom 11. Fe- bruar 1850 Entsch. Bd. 19 S. 128—135, vom 23. Januar 1865 Entsch. Bd. 53 S. 105—119 als diese die Allodialersitzung des Eigen- thums von Seiten eines Dritten gegen Fideicommiß- resp. Lehns- interessenten, jene die Ersitzung von Servituten gegen Fideicommisse betreffen. ' Die Gründe für oder gegen die Zulässigkeit der in den verschiede- nen Fällen behaupteten Verjährung sind aber großenteils allgemeiner Natur und namentlich in den Erkenntnissen des zweiten Senats so all- gemein gehalten, daß sie auch die Ersitzung des Eigenthums betreffen resp. — Bd. 51 S. 282 — geradezu davon sprechen. Der zweite Senat hat Bd. 41 S. 254, 255, Bd. 53 S. 189, 190, 188 die in den 88 72, 73 Tit. 4 Th. II und 8 5 Tit. 18 Th. I A. L. R. ausgesprochene Theiluug des Eigenthums in nutzbares und Obereigen- thum und unter Bezugnahme auf die 8s 512, 516,. 517 Tit. 9 Th. I ebend. den Grundsatz: agere non valenti non currit praescriptio geltend gemacht. Der erste Senat sagt Bd. 19 S. 131, 132 einen Fall betreffend, wo es sich um die 10- oder 20jährige Verjährung mit Titel handelte: In dem fraglichen Falle, wo ein Dritter ein dem Fideicommiß- verbande unterliegendes Gut als freies Allode in Besitz genommen hat und bei fehlender Eintragung der Fideicommißeigenschaft auch in Besitz nehmen durfte, ist ja die Verjährung nicht nur gegen den Fideicommißbesitzer als Untereigenthümer, sondern auch gegen die ganze Familie (§73 Th. II Tit. 4 A. L. R.) als Obereigenthümer gerichtet. Daß aber die beiden Eigenthümer gehindert gewesen, ihr Recht, sei es für sich oder in Verbindung mit einander gegen den dritten Besitzer zu verfolgen, ist nirgends behauptet worden. War nun aber die Ersitzung gegen den, aus jenen beiden gebildeten, sein Recht nicht gebrauchenden vollen Eigenthümer, und zwar nach der richterlichen Annahme innerhalb der doppelten Frist von 1815 bis 1835 vollendet, so wirkte sie auch gegen alle einzelnen Glieder der Familie. ( Die Gründe des zweiten Senats Bd. 51 S. 282 stimmen hiermit völlig überein, wenn die Fideicommißeigenschaft nicht in das Hypotheken- buch eingetragen ist. Ist sie eingetragen, so stehen einer Ersitzung auf Grund eines Titels die allgemeinen Grundsätze des 8 582 Tit. 9 und der 88 17, 19

Tit. 4 Th. I A. L. R. entgegen. Wie aber nach der Ausführung im Ober-Tribunalserkenntnisse vom 13. October 1856 Entsch. Bd. 34 S. 132, 133 über den §511 Tit. 9 a. a. O. die Eintragung des Eigen- thümers in das Hypothekenbuch überhaupt einer nicht auf einen Titel sich gründenden Ersitzung gegen ihn nicht entgegensteht, so wird auch die durch die Eintragung der Fideicommißeigenschaft gleichsam — vergl. A. L. R. Th. II Tit. 4 §§ 72, 73 — eingetragene ganze Familie gegen solche Ersitzung keinen größeren Schutz haben. Unbestritten ist, daß der Nachfolger im Fideicommiß successor singularis ist und seine Rechte nicht von seinem Vorgänger, sondern vom Stifter herleitet und an Das, was Jener gethan hat, nicht ge- bunden ist. Mit Bezugnahme hierauf sagt der zweite Senat Bd. 41 S. 254, 255: Hiernach kann der Fideicommißbesitzer durch eine ausdrückliche Willensäußerung über seine Besitzzeit hinaus das Fideicommißgut mit Servituten nicht belasten, und die Annahme, daß er solches durch eine stillschweigende Willensäußerung, beziehungsweise durch Besitzeinräumung und Duldung während rechtsverjährter Zeit, bewirken könne, enthält einen durch Nichts gerechtfertigten Wider- spruch. Denn die Familie hat gegen die das Nutzungsrecht des zeitigen Fideicommißinhabers betreffenden Dispositionen desselben, so lange dies dauert, kein Widerspruchsrecht; die Anwärter können die Einräumung der Servitut, beziehungsweise die Besitzergreifung der- selben rechtlich nicht verhindern, sie haben deshalb auch keine Ver- anlassung, sich darum zu bekümmern, und kein Klagerecht, so lange sie zum Besitz nicht gelangen. Der erste Senat sagt Bd. 53 S. 111, 112: Die Usucapion beruht nicht aus der Gültigkeit einer gewissen Disposition eines früheren Besitzers, sondern auf dem in gutem Glauben (mit resp. ohne Titel) eine gewisse Zeit hindurch fortgesetzten eigenen Besitz; sie gründet sich beispielsweise beim Lehne nicht auf einen Act des Vasallen, sondern aus einen Act des Usucapienten. Mithin können auch Fideicommißgüter der Familie entfremdet und in Allodialgüter eines Dritten gewandelt werden. Und wenn diese Wandlung dort, wo das Grundbüchersystem gilt, besondere Schwie- rigkeiten findet, so liegt der Grund auch hier nicht in einer Jn- habilität der Sache, sondern darin, daß, wenn die Fideicommiß- qualität in das öffentliche Buch eingetragen ist, dem Dritten das Er- forderniß des guten Glaubens, des redlichen Besitzes, abgehen wird. Und S. 108 erklärt das Ober-Tribunal die Beschwerde des Im- ploranten : die usucapio beginne mit der Besitzergreifung; die Frage, ob actio nata vorhanden, berühre nur die Klageverjährung; von

der revocatoria sei nicht mehr die Rede, wenn kraft der vollen- deten Usucapion das Lehnrecht selbst zerstört worden, für begründet. Das dürfte der Schwerpunkt in der Begründung des ersten Senats sein: daß alle Acquisitivverjährung (und zwar nicht bloß des Eigen- thums, sondern auch der Servituten in patiendo — vergl. A. L. R. Th. I Tit. 7 §§ 81—85—) nicht auf der Gültigkeit von Dispositionen Dessen, gegen welchen verjährt wird, sondern auf Acten des Verjähren- den beruht. Daß Dieser solche Acte vornimmt, ohne daß der Gegner es verhindert oder wirksam widerspricht oder dagegen klagt, ist keine stillschweigende Willensäußerung des Letzteren. Es kann daher bei aller ein Fideicommißgut betreffenden Acquisitivverjährung eines Dritten, mag sie Eigenthum oder eine Servitut betreffen, nur darauf ankommen, wer berufen und legitimirt ist, das Fideicommißgut nach, außen hin zu vertreten und zu vertheidigen. Dies ist, wie nach gemeinem Recht, — s. oben zu III. — auch nach ausdrücklicher Vorschrift des A. L. R. Th. II Tit. 4 §§ 117—120 — vergl. Ober-Tribunalserkenntniß vom 20. April 1849 Archiv für Rechtsfälle Bd. 2 S. 85 — bei Prozessen, welche die Substanz des Fideicommisses betreffen, der jedesmalige Fideicommißbesitzer. War er also während der Verjährungszeit unge- hindert, das Fideicommiß gegen die Verjährung zu vertheidigen, war er ein agere valens, so genügt dies, um gegen das Fideicommiß die Besitzacte des Verjährenden resp. Ausübungsacte der Servitut wirksam zu machen. Am 15. October 1869 hat wieder die Frage über Allodialersitzung dem Ober-Tribunale (dies Mal dem dritten Senate) zur Entscheidung Vorgelegen. In Sachen der Eheleute Gorzolka wider den Herzog von Ratibor sind die Grenzen eines den Klägern gehörigen Grundstücks gegen die Herrschaft Randen, seit 1834 ein Fideicommißgut, streitig. Das Streitstück, auf welchem in den vier letzten Jahren von Seiten der Herrschaft Randen Besitzhandlungen ausgeübt worden sind, nehmen die Kläger auf Grund einer schon vorher durch mehr als 30jährigen Besitz ohne Titel vollendeten Verjährung als ihr Eigenthum in Anspruch. Das Appellationsgericht zu Ratibor hat diesen Klagegrund der Ver- jährung auf Grund des § 5 Tit. 18 und §§ 512, 516 Tit. 9 Th. I A. L. R. verworfen, weil der Fideicommißbesitzer ohne Zuziehung der Familie auch durch eine negative Handlung, wie die unterlassene Unter- brechung der Verjährung, das Fideicommiß nicht schmälern könne, der Beweis aber, daß die behauptete Verjährung in einer auch für die Anwärter bindenden Weise stattgefunden, oder daß der Beginn derselben

vor den Zeitpunkt der Fideicommißerrichtung falle, von den Klägern nicht angetreten worden sei. Der dritte Senat hat unter Hinweisung auf die in dem vorerwähnten Erkenntnisse des ersten Senats vom 11. Februar 1850 Entsch. Bd. 19 S. 128 u. f. ausgeführten Grund- sätze das Appellationserkenntniß wegen Verletzung des § 5 Tit. 18 und der 88 512, 516 Tit. 9 Th. I A. L. R. mit dem Bemerken, daß für den Grundsatz: agere non valenti non currit praescriptio die Voraus- setzungen fehlten, vernichtet, ausgesprochen: daß der 8 123 Tit. 4 Th. II A. L. R. nur solchen Ersitzenden entgegenstehe, welche durch die das Fideicommiß constituirende Verfügung des Stifters gebunden seien, nach 88 117 — 119 ebendaselbst den Verklagten für passiv legitimirt erachtet und die Aufnahme des von den Klägern angetretenen Beweises über die von ihnen näher angegebenen Besttzhandlungen, welche sie während 30 Jahre (vor den Besitzhandlungen des Verklagten in den letzten Jahren) auf dem Streitstücke ausgeübt haben wollen, angeordnet. Das Erkenntniß wird in den Entscheidungen des Ober-Tribunals abgedruckt werden.

Rechtsfälle

Ueber die Zulässigkeit des Rechtswegs bei Kriegsleistungen, welche in Diensten für Gemeinden bestehn Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

Rechtssälle.

Nr. 1. Ueber die Zulässigkeit des Nechtswegs bei Kriegsleistungen, welche in Diensten für Gemeinden bestehn. Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.

Während des mobilen Zustandes der Armee im Jahre 1866 chatte eine Gemeinde auf Grund des Gesetzes wegen der Kriegsleistungen vom 11. Mai 1851 Fuhren zu leisten, und gestellten auf Anweisung des Ortsrichters zwei Einwohner ihre Gespanne zu solchen Fuhren. Beide verlangten demnächst Vergütung aus der Gemeindekasse, und als dieselbe verweigert wurde, beschritten sie den Rechtsweg gegen die Gemeinde. Sie wurden in erster Instanz angebrachtermaßen abgewiesen, weil aus dem Gesetze vom 11. Mai 1851 nicht die Gemeinde, sondern der Staat zur Gewährung der Vergütung verpflichtet sei. Inzwischen erfolgte die Feststellung der Entschädigung. Die Kläger fanden sie aber zu niedrig, und legten Rekurs gegen das sie abweisende Erkenntniß ein. Da erhob die Regierung den Kompetenz-Konflikt. Zwar sei in dem Gesetze nur in einem Fall (§ 18) die Unzulässigkeit des Rechts- weges ausdrücklich ausgesprochen, aber aus den Bestimmungen des Gesetzes, mit dessen Ausführung im § 24 die Minister beauftragt seien, erhelle unzweifelhaft, daß die betreffenden Vergütungen lediglich im Verwaltungswege festzusetzen seien. Das Appellaiionsgericht erachtete den Kompetenzkonflikt nicht für begründet, weil § 18 des Gesetzes den Rechtsweg nur in dem einen Falle ausschließe, daß einzelne Gemeinden oder Kreise bei der Vertheilung der Kriegslasten im Verhältnisse zu ihrer Leistungsfähigkeit zu hart betroffen worden, und deshalb eine Ausgleichung durch die Kreis- oder Provinzialbehörden angeordnet sei. Im vorliegenden Falle handle es sich um ein gewöhnliches Ver- tragsverhältniß, indem der Ortsrichter im Namen der Gemeinde mit den Verklagten einen Vertrag über Handlungen geschlossen habe. Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft. 6

Es könnte zwar scheinen, als ob der § 17 des Gesetzes, welcher lautet: „Die Gemeinden sind berechtigt, soweit dies zur Erfüllung dieser Obliegenheiten erforderlich ist, die in ihrem Bezirke belegenen Grund- stücke und Gebäude zu benutzen und sich nöthigenfalls zwangsweise in deren Besitz zu setzen. Eine gleiche Berechtigung steht den Gemeinden gegen ihre Mit- glieder zu, in Bezug auf alle Gegenstände der Kriegsleistungen, wenn sie solche aus andere Art nicht beschaffen können. In allen diesen Fällen sind die Gemeinden den Eigenthümern zur Entschädigung verpflichtet, deren Feststellung nach §12 erfolgt/ im 3. Absätze den Rechtsweg ausschließe, weil § 12 des Gesetzes die Feststellung der Entschädigung Kommissarien überträgt. Wie indeß auch der Bericht der 2. Kammer zu diesem § 17 (S. 570 Bd. 3 der stenographischen Berichte) ergebe, sei hier nur von der Befngniß der Gemeinde die Rede, das Eigenthum einzelner Gemeinde- glieder, z. B. bei Gewährung von Uebungsplätzen, bei Ueberweisung von Gebäuden u. s. w., in Besitz zu nehmen. Der 3. Absatz des § sei erst auf Antrag des Abgeordneten Richt- steig nach S. 722 Bd. 2 a. a. O. hinzugefügt, weil das Gesetz zwar den Grundsatz ausspreche, daß die Gemeinden berechtigt sein sollen, sich diejenigen Gebäude, zu deren Gewährung sie vom Staate verpflichtet sind, auch von Privaten zu verschaffen. Das Gesetz enthalte aber keine Bestimmung darüber, in welcher Art diese Entschädigung den Privaten gegenüber sestgestellt werden solle. Sonach beziehe sich der 3. Absatz des § 17 nur auf die den Ge- meindegliedern dafür zu gewährende Entschädigung, daß Gegenstände, welche Eigenthum von Gemeindegliedern sind, von der Gemeinde zu Kriegszwecken vorübergehend genutzt sind. Wenn die Gemeinde aber zum Zwecke der ihr obliegenden sonstigen Kriegsleistungen, also z. B. zur Beschaffung von Getreide, Fleisch, Heu, Fuhren u. s. w., mit Gliedern der Gemeinde Verträge schließe, so hafte die Gemeinde aus solchem Vertrage dem Gemeindegliede wie jedem Dritten, und es fehle an jeder Veranlassung in einem solchen Falle den Rechtsweg auszuschließen. Der Gerichtshof zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte hat jedoch den Rechtsweg aus folgenden Gründen für unzulässig erachtet: Da die Fuhren zur Fortschaffung der Bestände eines Magazins geleistet sein sollen, so sei nach § 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 11. Mai 1851 wohl anzunehmen, daß von Leistungen die Rede sei, wofür ans Staatskassen Vergütung zu leisten... Auf die Entscheidung des Kom-

petenzkonflikts habe dies indeß keinen Einfluß; für diese Entscheidung seien vielmehr die weiter folgenden Bestimmungen des Gesetzes maß- gebend. Nachdem in dessen folgenden §§ die Entschadigungsgrundsätze entwickelt, namentlich im § 10 die Sätze für Vorspann, sofern derselbe nicht unentgeldlich zu leisten, berührt sind, komme das Gesetz vom § 16 an auf die rechtzeitige vollständige Gewährung, wofür die Kreise resp. Gemeinden verantwortlich sein sollen.... Die Verweisung auf den § 12 im § 17 sei es, welche den Richter 1. Instanz zu der angebrachtermaßen erfolgten Abweisung bestimmt hat_ Zur Widerlegung der Ausführung des Appellationsgerichts wird ferner gesagt: Im Kommissionsberichte der zweiten Kammer sei das Gewicht darauf gelegt, daß die Natur vieler Leistungen von der Art sei, daß nicht alle Mitglieder an der Aufbringung Theil nehmen könnten, daher ein Zwangsrecht gegen die Einzelnen statuirt werden müsse; dabei sind dann: Gewährung von Uebungsplätzen, Ueberlassung von Gebäuden u. s. w. als Beispiele angeführt. Offenbar aber fällt die Gestellung von Fuhren in dieselbe Kategorie, weil Diejenigen, die keine Fuhren haben, auch keine Fuhren gestellen können. Richtig auch sei, daß der letzte Zusatz, betreffend die Feststellung der Entschädigung nach 8 12, erst bei der letzten Abstimmung hinzugekommen ist, und sich anschei- nend nur auf die Fälle, wo das Eigenthum Einzelner in Anspruch genommen worden, hat beziehen sollen; allein das Gesetz, wie es einmal vorliegt, sei dennoch vollkommen klar, es gebe den Gemeinden ein Zwangsrecht in Beziehung auf alle Gegenstände der Kriegsleistungen, und . es verweise in allen Fällen auf die kommissarische Festsetzung nach 8 12. In einer anderen Beziehung leide das Gesetz an einer gewissen Unklarheit. Denn es spreche im 8 17 von Leistungen aller Art, gleichviel ob vom Staate Entschädigung zu leisten oder nicht, und es spreche dann im letzten alinea von einer Entschädigungspflicht der Ge- meinden, ohne auch nur eine Andeutung darüber zu geben, wie sich diese Entschädigungspflicht verhalte, ob etwa die Gemeinden, vorbehalt- lich weiterer Erörterungen, vorweg entschädigen, oder ob man nur an die Fälle denken soll, wo keine Entschädigung aus Staatskassen geleistet wird. Möge aber in diesem Betrachte dem 8 17 was immer für eine Bedeutung gegeben werden; für die Entscheidung des Gerichtshofes für Kompetenzkonflikte genüge es, daß unzweifelhaft in allen Fällen auf eine kommissarische Feststellung der Entschädigungssumme verwiesen ist. Dabei könne die Feststellung einer Summe durch richterliche Entscheidung 6*

nicht bestehn, und deswegen müsse der Kompetenzkonflikt anerkannt werden. Den Gemeinden gegenüber sei jedenfalls für den Einzelnen im ß 17 ausdrücklich auf den § 12, mithin auf kommissarische Festsetzung verwiesen, wodurch der Rechtsweg als ausgeschlossen erachtet werden muß. Diese Auslegung des Gesetzes unterliegt indeß gegründeten Bedenken. Die Unklarheit, welche die Gründe dieses Erkenntnisses in dem § 17 finden, rührt nur daher, daß man denselben auf Kriegsleistungen beziehen will, welche in Handlungen bestehn, während der §17 seinen Worten und der ausgesprochenen Absicht des Gesetzgebers nach nur die zwangsweise Besitznahme von Sachen betrifft, welche den Gemeinde- gliedern gehören. In dem Berichte der Kommission der 2. Kammer ist zu dem von der Kommission entworfenen § 17 gesagt: Die Natur vieler Leistungen ist eine solche, daß von vorn herein nicht alle Mitglieder der Gemeinde nach den für die Auf- bringung der Gemeindebedürfnisse festgestellten Normen daran Theil nehmen können, daß vielmehr, wie z. B. bei Gewährung der Uebungsplätze, bei Ueberweisung von Gebäuden u. s. w. das Eigenthum Einzelner zur vorübergehenden Benutzung in An- spruch genommen werden muß. In dieser Richtung erscheint die Ermächtigung, zwangsweise sich in den Besitz der erforder- lichen Gegenstände des Privateigenthums zu setzen, unerläßlich. Den Einzelnen aber, die der Gemeinde ihre Eigen- thumsobjekte zur Verfügung stellen müssen, damit diese den Verpflichtungen gegen den Staat genügen könne, gebührt, eben weil diese Verpflichtung gegen den Staat eine Gemeindelast ist, Entschädigung aus den Gesammtmitteln der Gemeinde. Dem entsprechend giebt § 17 des Gesetzes den Gemeinden die Befugniß, sich zwangsweise in den Besitz der in ihrem Bezirke gelegenen Grundstücke zu setzen. Eine gleiche Berechtigung, also die zwangsweise Besitznahme, soll den Gemeinden nach Abs. 2 zustehn, wenn sie sich Gegenstände der Kriegsleistungen auf andere Art nicht verschaffen können. Auf Handlungen der Gemeindeglieder kann sich dies Zwangsrecht aber doch nicht beziehn, weil Handlungen nicht Gegenstand des Besitzes, also auch nicht der zwangsweisen Besitznehmung sein können. Damit stimmt auch der 3. Abs. überein, nach welchem die Gemeinden nur den Eigenthümern zur Entschädigung verpflichtet sind.

Unstatthaftigkeit des Gegenbeweises gegen einen abgeleisteten Ignoranzeid Mitgetheilt von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath Kurlbaum in Hamm

Der § 17 giebt den Gemeinden nur ein Expropriationsrecht. Handlungen können aber nicht expropriirt werden. Soll also eine Ge- meinde als solche zu Kriegszwecken Handlungen leisten, so muß sie, wie ein Privatmann, im Wege des freien Verkehrs Andere mit der Leistung dieser Handlungen beauftragen, und die geschlossenen Verträge erfüllen. Ist keine Vergütung verabredet, so ist diese nach §§ 873 und 874 I. 11 A. L. R. zu bemessen. Von einer den Rechtsweg ausschließenden Expro- priation kann deshalb hier nicht wohl die Rede sein. Jene theoretisch unrichtige Auslegung des Gesetzes würde aber, wenn sie richtig wäre, praktisch dahin führen, daß dem Gemeinde- vorstande die Beschaffung der Wegweiser, Boten und Fuhren, zu der die Gemeinde nach § 3 des Gesetzes verpflichtet ist, in hohem Grade erschwert würde. Nach dem § 3 wird für diese Dienste nur ausnahmsweise Ver- gütung gewährt. Müßte also das Gemeindeglied, von welchem der Gemeindevorstand den Dienst verlangt, sich mit der kommissarisch fest- zustellenden Staatsentschädigung begnügen, so heißt das in der Regel, der Beauftragte müsse den Dienst für die Gemeinde unentgeldlich leisten. Dessen wird sich aber der Einzelne oft weigern. Wie soll nun der Gemeindevorstand diesen Dienst zwangsweise in Besitz nehmen? Auch aus praktischen Rücksichten empfiehlt es sich deshalb, den Z 17 nicht auf die von Einzelnen für die Gemeinde geleisteten Dienste zu beziehn. Dagegen wird nach dem Gesetze in allen Fällen, wo Eigenthum der Gemeindemitglieder zu Kriegsleistungen zwangweise von der Gemeinde in Besitz genommen ist, dafür vom Staate Entschädigung gewährt. Insoweit rechtfertigt es sich also auch, wenn der letzte Absatz des § 17 die Entschädigung der kommissarischen Feststellung überweist.

Nr. 2. Nnstatthastigkeit des Gegenbeweises gegen einen abgeleisteten Ägnoranzeid.*) Mitgetheilt von dem Herrn Appellationsgerichts - Rath K u rlb a um in Hamm.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Okt. 1869: Der Verklagte ist in erster Instanz mit der einer Negatorienklage gegenüber im Wege der Wiederklage beanspruchten Fahrwegsgerechtigkeit *) Vergl. diese „Beiträge" XIII S. 114 f.

als beweisfällig abgewiesen und demgemäß zur Unterlassung ferneren Fahrens verurtheilt, weil Kläger den ihm zum Beweise darüber, daß Seitens der Vorbesitzer des Verklagten bereits 30 Jahre vor Anstellung der Klage über das Land des Klägers gefahren worden, angetragenen Eid äe ignorantia abgeleistet hat. Verklagter hat unter Erneuerung der in conventione und in reeon- ventione gestellten Anträge appellirt und für dieselbe Thatsache, über welche der angetragene Eid geleistet worden ist, neuen Beweis angetreten. Der Kläger hat Bestätigung des Erkenntnisses beantragt und sich dafür mit Recht darauf berufen, daß durch den geleisteten Eid der Beweis der fraglichen Thatsache vollständig erledigt ist. Für den gemeinen Civil-Prozeß war die Zulassung des Jgnoranz- eides mit der Wirkung, daß der Delat zur Einlassung auf denselben verpflichtet sein sollte, und die Bedeutung desselben, ob er nur Calum- nieneid zur Begründung der Weigerung sich einzulassen oder Schiedseid sei, streitig. (Vergl. v. Bayer, Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civil-Prozeß § 263 Nr. 6.) Von diesen Meinungsverschiedenheiten findet sich in der A. G. O. keine Spur mehr. Dieselbe ist vielmehr der weitest gehenden Meinung gefolgt, daß die Einlassung auf den Ignoranzeid erfolgen muß und derselbe als Schiedseid gilt. Bei der Pflicht des Delaten, sich über den zugeschobenen Eid zu erklären, wird der Umstand, ob der Delat von der zu beweisenden Thatsache Kenntniß gehabt haben kann oder nicht, nicht erwähnt (§ 291, 296, 297 A. G. O. I. 10), vielmehr nur für den letzteren Fall die Pflicht zur Leistung des angenommenen Eides auf das Beschwören des Nichtwissens eingeschränkt, und zwar sowohl für das Verneinen als für das Bekräftigen einer Behauptung. § 312, 313 a. a. O. Gerade die Zulassung des Ignoranz- eides zur Bekräftigung einer Behauptung zeigt die völlige Gleichstellung des Ignoranzeides mit dem Veritätseide, da in diesem Falle, wo der Eid von dem beweispflichtigen Deferenten nach erfolgter Relation zu leisten ist, von einem bloßen Calumnieneide nicht mehr die Rede sein kann, sofern der Ableistung des Eides eine Wirkung hinsichtlich des Beweises der streitigen Thatsache beigelegt werden soll. Diese Wirkung wiederum ist ohne Unterscheidung zwischen Ignoranzeid und Veritätseid jedem zugeschobenen Eid dahin beigelegt, daß nach Verschiedenheit der Fälle die streitig gewesene Thatsache für wahr oder falsch anzunehmen ist (8 10 Nr. 8 A. G. O. 1. 13). Dieser durch Eideszuschiebung geführte Beweis ist ebenso unwider- leglich, wie die Eideszuschiebung zum Gegenbeweise gegen einen bereits vollständig geführten Beweis unzulässig ist (§ 288 A. G. O. I. 10), so

daß unter den Fällen einer Collision verschiedener Beweismittel der Fall der Collision der Eideszuschiebung mit andern Beweismitteln nicht erwähnt werden konnte (§ 12 A. G. O. I. 13). Diese Wirksamkeit hat ihren Grund in der Vertragsnatur der Eideszuschiebung, welche nur insofern, als sie zur prozessualischen Feststellung einer streitigen Thatsache dient, nicht aber insofern, als durch den geleisteten Eid wirk- lich etwas bewiesen, eine Ueberzeugung des Richters begründet werden könnte, ein Beweismittel ist. Das heutige Institut der Eideszuschiebung hat sich aus dem völlig freiwilligen Compromiß auf Entscheidung des Rechtsstreits durch den Eid im Römischen Rechte unter dem Einflüsse der Annahme eines dolus bei der Weigerung, sich auf den angetragenen Vertrag einzulassen, entwickelt. (Vergl. Endemann, das Deutsche Civilprozeßrecht § 200). Wenn dabei auch durch Beschränkung des Gegenstandes der Eideszuschiebung auf streitige Thatsachen die Natur eines Beweismittels hinzugetreten ist, so ist doch im gemeinen Civil- prozeß unbestritten die Vertragsnatur erhalten, aus der allein sich alle Wirkungen der Eideszuschiebung erklären lassen. Die Bestimmungen der A. G. O. über die Eideszuschiebung sind nicht neue Erfindungen, sondern Feststellungen und Entwickelungen der Vorgefundenen Grundsätze des gemeinen Rechts, aus welchen sie demgemäß erklärt werden dürfen. Sie bezeichnet die Eideszuschiebung als einen Akt, durch welchen der Delat zum Richter in seiner eigenen Sache gesetzt wird (8 255 A. G. O. I. 10), und gerade sie zeigt die Vertragsnatur deutlich in der sonst strei- tigen Zulassung des Meineidigen zur Ableistung deferirter Eide (§ 284 a. a. O.) und in der Zulassung der affirmirenden Ignoranzeide, Beides mit voller Wirkung rücksichtlich des Beweises, welcher aus der Thatsache, daß ein Meineidiger geschworen hat, oder daß der Schwörende nichts weiß, was die von ihm erst zu beweisende Thatsache widerlegt (8 313 a. a. O.), in keinem Falle entnommen werden könnte. Der hiernach vorliegende Vertrag, daß durch den Eid eine streitige Thatsache bewiesen werden solle, gestattet nach geleistetem Eide keinen Gegenbeweis, und für die A. G. O. gilt dies auch rücksichtlich des vom Veritätseid, wie gezeigt, nicht geschiedenen Ignoranzeides. Daß diese Annahme richtig ist, zeigen quch die Vorschriften der A. G. O. über den Widerruf deferirter Eide. Der Widerruf kann der Regel nach nicht mehr erfolgen, sobald die Annahme des Eides erklärt ist (8 298 A. G. O. I. 10). Wäre gegen den geleisteten Ignoranzeid ein Gegenbeweis zulässig, so müßte derselbe auch vor der Ableistung zulässig sein, sofern nur nach den Grundsätzen über die Präclusion der Beweismittel durch das Fortschreiten des Prozesses

ein neuer Beweisantritt überhaupt noch zulässig ist; denn der Inhalt des Eides beweist nichts, mag er vorher oder nachher geleistet sein. Das entscheidende Moment der Unwiderruflichkeit müßte dann nicht die Annahme des Eides, sondern die Präclusion der Beweismittel überhaupt sein. Die Bestimmung der Annahme des Eides als des entscheidenden Moments ist für alle Eide, ohne Unterschied, ob sie de veritate oder de ignorantia zu leisten sind, gegeben. In dem § 301 Nr. 3 a. a. O. vorgesehenen Falle des ausnahmsweise gestatteten Wider- rufs, daß der Delat vor der Annahme verstorben ist und dessen Erben den Eid annehmen, ist sogar, abgesehen von ausnahmsweise möglichen Umständen, nur an einen de ignorantia zu leistenden Eid zu denken. Ein Argument für die Zulassung des vom Verklagten angetretenen Beweises gegen den geleisteten Ignoranzeid wird aus § 23, 24 A. G. O. I. 16, entnommen. Danach ist die Restitution gegen ein rechtskräftiges Erkenntniß wegen neuer Dokumente für den Fall, daß über die aus diesen zu beweisende Thatsache vom Gegentheil ein Eid de veritate geschworen ist, ausgeschlossen, folglich, wie zugegeben werden kann, für den Fall der Ableistung des Eides de ignorantia zugelassen. Aus der Zulassung dieser Restitution folgt aber für die Zulassung des Gegen- beweises oder des anderweiten Beweises nichts. Denn die Restitution ist, abgesehen von der nur unter besondern Umständen zulässigen Resti- tution wegen neuer Zeugen (8 26 a. a. O.), nur wegen eines zu erbrin- genden Urkundenbeweises zulässig (8 12 Nr. 2 a. a. O.); sie sollte sogar eigentlich nur wegen neu aufgefundener Urkunden zugelassen werden (8 17 Nr. 3 a. a. O.). Ferner gehört die Restitution als ein neues Prozeßverfahren in die erste Instanz, so daß auch dem Gegner alle Mittel zum Gegenbeweise im gewöhnlichen Instanzenzuge frei bleiben müssen (8 18 a. a. £).). Unter welchen Bedingungen im Laufe der Instanz die Ersetzung auch des Ignoranzeides durch andere Beweismittel zulässig ist, das bestimmen allein die bereits erwähnten Vorschriften über den Widerruf deferirter Eide (8 298 f. A. G. O. I. 10), während die Abnahme eines deferirten Eides, auch Jgnoranzeides, auf dessen Ableistung rechtskräftig erkannt ist, selbst durch den in eontinenti erbrachten urkundlichen Gegen- beweis nicht aufgehalten werden kann (8 800 a. a. O.). Die Restitution ist endlich ein außerordentliches Rechtsmittel, welches, nur unter gewissen Voraussetzungen gegeben, seiner Natur nach außerordentliche Wirkungen haben soll. Ist der Restitution die Wirkung beigelegt, daß sie gegen einen deferirten und geleisteten Jgnoranzeid anderweiten Beweis gestattet, dagegen der Veritätseid respectirt wird, so folgt dies nicht aus einer

mindern Wirksamkeit des deferirten Jgnoranzeides, welche daraus zurück- geschlossen werden könnte, sondern daraus, daß die Restitution gegen die Versäumniß des rechtzeitigen Beibringens der bezüglichen Urkunde gewährt und hierbei angenommen wird, daß bei rechtzeitigem Vorbringen der Urkunde die Eideszuschiebung nicht erfolgt wäre. Ist die Zuschiebung des Eides und damit das Moment des Vertrages beseitigt, dann hat der geleistete Ignoranzeid keine Bedeutung für den Beweis, während dem geleisteten Veritätseid an sich, mag er zugeschoben oder vom Richter zur Ergänzung oder Entkräftung eines unvollständigen Beweises auf- erlegt sein, eine gewisse Beweiskraft nicht abzusprechen ist. Nun ist zwar die Bedingung der Restitution, das Neuauffinden der Urkunden, dessen eidliche Erhärtung § 17 Nr. 3 A. G. O. I. 16 verlangt, durch die inconsequente Wendung des § 21 wieder aufgehoben und der auf den Mangel dieses Erfordernisses gegründete Ausschluß der Restitution in eine Geldstrafe umgewandelt. Aus diesem Umstande aber, welcher überhaupt nur dies letzte Argument gegen Zulassung des Beweises abschwächen könnte, ist ein Princip nicht zu entnehmen, weil er selbst principlos in das Gesetz eingeschoben ist. Noch der bereits allegirte Z 300 A. G. O. I. 10 verweist in dem Falle, daß die fraglichen Urkunden schon vor der Eidesleistung, aber erst nach rechtskräftigem Erkenntnisse auf den Eid vorgelegt sind, nur auf den Nachweis des Meineides, auch bei dem Ignoranzeide, und nicht auf die Restitution. Es kann sogar hieraus vielleicht geschlossen werden, daß die Restitution gegen einen zugeschobenen Eid überhaupt ohne Wirkung ist, weil die vertragsmäßige Feststellung der streitigen Thatsache durch den neuen Beweis nicht anzufechten ist. Aehnlich wie mit der Restitution verhält es sich mit dem nach § 52 f. A. G. O. I. 27 angestellten Wechselseparatprozeß, für welchen das Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 28. Juni 1864 (Entsch. Bd. 52 S. 402) dem im Hauptprozeß geleisteten Jgnoranzeide die neuen Beweis ausschließende Kraft abgesprochen hat. Das Paktum! \ der Zuschiebung und Annahme des Eides ist immer nur für den vor-' liegenden Prozeß geschlossen, kann also auch über denselben hinaus nur durch das darauf gegründete Erkenntniß wirken. Das Wechsel- separatum aber ist dazu bestimmt, nne von der Entscheidung des Hauptprozesses unabhängige Entscheidung des Streites der Partheien herbeizuführen. Endlich hat man noch aus dem Wortlaute des alleg. § 23 in Verbindung mit § 24 A. G. O. I. 16 schließen wollen, daß darin, abgesehen von der Zulässigkeit der Restitution, die Leistung eines zuge-

schobenen Ignoranzeides als nicht voll beweisend oder widerlegend bezeichnet sei. Auch dies, .an sich schon den oben nachgewiesenen Bestim- mungen über die Beweiskraft der Eideszuschiebung widersprechend, kann nicht zugegeben werden. An den H 23: Uebrigens findet die Restitution wegen neuer Documente sowohl alsdann Statt, wenn aus den Urkunden neue Thatsachen hervor- gehen, als wenn dieselben ein Faktum betreffen, welches zwar schon in dem ersten Prozesse vorgekommen ist, damals aber in Erman- gelung anderer Beweismittel, oder wegen deren Unzulänglichkeit, nicht hat ins Licht gesetzt werden können, schließt sich § 24: Ist jedoch über eine solche Thatsache ein Eid von dem Gegen- theile de veritate geschworen rc. In Consequenz der erwähnten Auffassung des § 23 würde also auch der Eid de veritate, sowohl Verneinend als bejahend, eigentlich zu denjenigen zählen, welche wegen ihrer Unzulänglichkeit eine Thatsache ins Licht zu setzen nicht geeignet sind. Der § 23 läßt aber auf die Wirksamkeit der Beweismittel überhaupt keinen Schluß zu; er ist nicht dahin zu verstehen, daß die Restitution nur im Mangel vollständigen Beweises zulässig sein soll, sofern die zu beweisende Thalsache bereits früher vorgekommen ist, sondern nur dahin, daß sie überall da zulässig, wo die Beweismittel des Restitutionssuchers, ohne Rücksicht auf ihre abstrakte Wirksamkeit nicht hingereicht haben, die Sache in das ihm günstige rechte Licht zu setzen. Dies zeigt § 17 Rr. 4 a, a. O., welcher als materielle Voraussetzung der Restitution nur fordert, daß durch den Inhalt der vorzulegenden Urkunden die Lage der Hauptsache verändert und eine von der vorigen abweichende Entscheidung begründet werden könne. Dem gegenüber giebt § 23 nicht eine Beschränkung, sondern die Gleichstellung des Beweises neuer Thatsachen und des neuen Beweises bereits früher erörterter Thatsachen. Zum Schluß darf auch noch das Resultat geprüft werden, welches sich aus der Zulassung des angetretenen neuen Beweises ergeben würde. Es entsteht dabei die Frage, wie hoch der geleistete Ignoranzeid ange- schlagen werden soll. Consequenterweise darf er für gar nichts gelten; denn seinem Inhalte nach beweist er in der That nichts. Daraus würde sich zunächst eine augenscheinliche Rechtsungleichheit für die Par- theien ergeben; die Leistung des Eides würde dem Deferenten nicht nachtheilig sein, die Nichtleistung gegen den Delaten voll beweisen. Ferner aber würde der neu zu erbringende Beweis, wenn er nicht voll-

Der Litisdenunciat, welcher dem Litisdenuncianten seinen Beistand in dem Prozesse versagt hat, ist nicht berechtigt, gegen das demnächst gegen den Letzteren ergangene Erkenntniß, wobei sich dieser beruhigt hat, die Appellation einzulegen

ständig ausfiele, vielleicht den Erfüllungseid de ignorantia für den Beweisführer rechtfertigen und damit ein Resultat liefern, welches noch weit mehr ein bloß formelles sein würde, als die Annahme voller Beweiskraft des zugeschobenen Ignoranzeides. Für die Annahme einer Wirkung des Ignoranzeides bis zum vollständig geführten Gegenbeweise fehlt es an jedem Anhalte.

ttr. 3. Der Litisdemmciat, welcher dem Litisdemmciauten seinen Leistand in dem Prozesse versagt hat, ist nicht berechtigt, gegen das demnächst gegen den Letzteren ergangene ErKenntniß, wobei sich dieser beruhigt hat, die Äppellation einznlegen.

Erkenutniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 20. Januar 1866: Der Kaufmann Lizius hatte mit dem Schiffer Unger einen Frachtvertrag abgeschlossen, wonach Letzterer einen Kohlentransport von Duisburg nach Niel übernommen, Lizius dagegen sich verpflichtet hatte, einen Remor- queur der Kölner Gesellschaft Behufs des Schlepptransportes zu ge- stellen. Da diese Gestellung nicht erfolgte, so konnte das Transport- schiff nicht abgehen. Unger nahm daher den Befrachter Lizius auf Entschädigung für die Liegetage in Anspruch. Dieser behauptete, daß der Kaufmann Kitzler als Agent der Kölner Gesellschaft sich ihm gegenüber verpflichtet habe, das Schleppboot zu gehöriger Zeit zu ge- stellen und brachte daher gegen denselben eine Litisdenunciation an. Kitzler lehnte jede Vertretungsverbindlichkeit ab und verweigerte auch dem Litisdenuncianten seinen Beistand. Es wurde nunmehr in erster Instanz der Verklagte dem Klageanträge gemäß verurtheilt und dem Litisdenunciaten gegenüber das im § 19 Tit. 17 der Prozeß-Ordnung festgesetzte Präjudiz ausgesprochen. Der Verklagte und Litisdenunciant hat sich bei diesem Erkenntnisse beruhigt, der Litisdenunciat dagegen die Appellation eingelegt. Dieses Rechtsmittel kann nicht für zulässig erachtet werden. — Die Erklärung des Denunciaten in erster Iustanz geht wörtlich dahin, „daß er das Fundament des gegen ihn zu nehmenden Regresses nicht anerkennen und den Verklagten nicht vertreten wolle." Zwar ist dieser Erklärung noch eine Auslassung beigefügt, dahin, daß er bestreitet, dem Verklagten gegenüber zur Gestellung eines Schleppers auf einen bestimmten Tag sich verpflichtet zu haben; dies ist indessen keine Einlassung auf die Klage, welche auf der Behauptung beruht, daß

der Verklagte sich dem Kläger verpflichtet habe, den Nachen des Letzteren an jenem Tage abschleppen zu lassen und so kann jene obige Erklärung des Litisdenunciaten Kißler nur in dem Sinne aufgefaßt werden, wie der § 22 Tit. 17 der Pr. O. voraussetzt, daß er die Befugniß des Verklagten als Denuncianten, an ihn sich zu halten, nicht anerkennen und demselben im Hauptprozesse nicht assistiren wolle. Daß er dies Nicht will, hat der Denunciat auch dadurch zu erkennen gegeben, daß er im Laufe des Prozesses erster Instanz nicht mehr um dessen Fortgang sich bekümmert hat resp. bei den Verhandlungen desselben nicht mehr erschienen ist. Liegt aber jene Erklärung des Denunciaten vor, so hat es nach 8 22 „dabei sein Bewenden" und eine Theilnahme an dem Prozesse zwischen den Hauptparteien findet nicht weiter statt. Wollte man nun gleich in dem eingelegten Rechtsmittel des Denunciaten die Absicht der Assistenz erkennen, welche letztere nach 8 32 noch zulässig sein kann, so setzt doch diese Zulässigkeit voraus, daß die Hauptparteien selbst noch im Prozesse begriffen sind, während sie andererseits unzweifel- haft in dem Falle ausgeschlossen ist, wenn, wie hier, der Verklagte das ihn zur Zahlung verurtheilende Erkenntniß hat rechtskräftig werden lassen. Ebenso ist auch die nach 8 31 dem Denunciaten gestattete selbst- ständige Einlegung des Rechtsmittels an die Voraussetzung geknüpft, daß er in erster Instanz den Regreß anerkannt und die Assistenz zugesagt hat. Dies ergibt sich daraus, daß sich die Bestimmungen der 88 25—31 an den im 8 24 abgehandelten Fall der Assistenz anschlreßen, während der 8 22, wie schon angeführt, bestimmt, daß es für den Fall der Nicht-Assistenz hierbei sein Bewenden haben und der Prozeß nur unter den Hauptparteien fortgesetzt werden soll. Ist also die Einheit der Personen, welche der 8 25 im Falle der Assistenz (8 24) fingirt, nicht vorhanden, so fällt damit die Berechtigung zur selbstständigen Einlegung des Rechtsmittels Seitens des Denunciaten selbstverständlich fort und der Kläger kann, zumal er hier vom Verklagten vor dem Erkenntnisse bereits befriedigt worden, nicht verpflichtet sein, mit dem Denunciaten weiter zu prozessiren; vielmehr tritt nun die im 8 22 statuirte Folge des Regreßprozesses zwischen dem Verklagten und dem Denunciaten ein, rücksichtlich dessen im ersten Erkenntniß bereits das dort (und 8 19) Vorgeschriebene ausgesprochen ist.

K. 1352.

Zulässigkeit der Litisreassumption nach ausdrücklicher Zurücknahme der Klage Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau

Nr. 4. ZMsjigkeit der Litisrealsumtion nach ausdrücklicher Zurück- nahme der Klage. Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter Rätzell in Spandau.

Verfügung des Königs. Ober-Tribunals vom 18. October 1868 (in Sachen Siemers und Comp, wider Minck und Goldstein): „Der § 20 Tit. 20 Th. I A. G. O. bestimmt, daß, wenn ein Kläger, welcher sich weder im Instructions-Termin gemeldet, noch vorher dessen Pro- rogation nachgesucht hat, demnächst den Prozeß fortsetzen will, es dar- auf ankommen soll, ob dies innerhalb vier Wochen nach jenem Termin oder später geschieht; im ersten Falle soll die sofortige Reassumtion erfolgen, im letzter» sein Reassumtions-Gesuch als ein neuer Prozeß behandelt werden. Im unmittelbaren Anschluß an den 8 20 verordnet der 8 21: „Gleiche Bewandniß hat es, wenn während des Laufes des Prozesses der Kläger demselben entsagt." Es muß daher schon nach dem zunächst maaßgebenden Wortsinne davon ausgegangen werden, daß die vorgedachte Bestimmung des 8 20 auch für den im 8 21 vor- gesehenen Fall Platz greifen soll, zumal sich eine Auslegung, nach welcher die Worte des 8 21: „Gleiche Bewandniß" ausschließlich auf den letzten Absatz des 8 20 zu beziehen seien, dadurch verbietet, daß, von ihr ausge- gangen, es an einer Vorschrift fehlen würde, wie es in dem Falle gehalten werden solle, wenn derjenige Kläger, welcher dem Prozesse ausdrücklich entsagt hat (8 21), vor dem Ablaufe der vierwöchentlichen Frist die Fortsetzung desselben beantragt. Diese sich aus dem Inhalte des 8 21 ergebende Interpretation desselben wird aber auch erheblich dadurch unterstützt, daß es an einer ratio fehlen würde, welche den Gesetzgeber bestimmt haben könnte, den Kläger, welcher dem Richter von seiner Absicht, den Prozeß nicht fortsetzen zu wollen, Anzeige macht, ungünstiger, als denjenigen zu stellen, welcher auf jene Absicht nur durch unterlassene persönliche oder schriftliche Meldung hat schließen lassen. Die an einen solchen Kläger im 8 20 gestellte Anforderung, daß er wahrscheinliche Ursachen anführe, weshalb er weder den Termin abgewartet noch dessen Verlegung nachgesucht habe, hat lediglich den Zweck, die den Gerichten Seitens der Parteien schuldige Achtung zu wahren, aus ihr ist daher für die Auslegung des 8 21 nichts herzuleiten." Die Vorderrichter (das Kreisgericht in Spandau und das Kammer- gericht) hatten angenommen, daß eine Reassumtion des Prozesses nach

Schranken des Mandats-Prozesses : Unstatthaftigkeit der Mandatsklage auf Grund eines in gehöriger Form abgegebenen Bekenntnisses, eine bestimmte Summe "theils in Baar, theils in Wechseln" als Darlehn erhalten zu haben

ausdrücklicher Entsagung nicht statthaft sei. Die Verfügung des Kammergerichts vom 23. September 1868 lautet: „Die Reassumtion eines Prozesses ist innerhalb einer vierwöchent- lichen Frist nur demjenigen Kläger gestattet, gegen welchen wegen seines Ausbleibens im Instructionstermine die Präsumtion streitet, daß er dem Prozesse entsage. Hat aber der Kläger eine ausdrückliche, dahin gehende Erklärung abgegeben, so ist ihm weder im § 211. 20 A. G. O., noch sonst die Befugniß eingeräumt, eine Fortsetzung des definitiv zu- rückgenommenen Prozesses zu verlangen. Im Fall der Litisrenuuciation kann nach dem angeführten § 21 ein angebrachtes Reassumtionsgesuch immer nur als eine neue Klage angesehn und behandelt werden." —

tlr. 5. Schranken des Mandats - Prozesses. — Anstatthastigkeit der Man- datsklage ans Grnnd eines in gehöriger Form abgegebenen Bekennt- nisses, eine bestimmte Summe „theils in Saar, theils in Wechseln" als Darlehn erhalten zu haben.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 8. September 1868: Der Kläger hat wegen der rückständigen Zinsen einer für ihn im Hypothekenbuche eingetragenen Darlehnsforderung von 800 Thlrn. die Mandatsklage gegen die Verklagten augestellt und diese zugleich auf Rückzahlung des Kapitals nach Ablauf der Kündigungsfrist gerichtet. Gegen das dem Anträge gemäß erlassene Zahlungsmandat haben die Verklagten Einwendungen erhoben, indem sie die Forderung bestreiten und unter näherer Angabe der der Urkunde zum Grunde liegenden that- sächlichen Verhältnisse die Nichtexistenz eines Darlehnsvertrages durch Zeugenbeweis, eventuell Eidesdelation darzulegen suchen. Der Zeugen- beweis ist vom ersten Richter ausgenommen, jedoch für mißlungen erachtet und deshalb auf den dem Kläger eventuell zugeschobenen Eid erkannt und von dessen Ableistung die Entscheidung über die Aufrecht- haltung oder Zurücknahme des Mandats abhängig gemacht worden. Mit Recht haben die Verklagten hiergegen appellirt und die Zurück- nahme der erlassenen Mandate beantragt. Dieser Antrag erscheint sowohl aus formellen wie aus materiellen Gründen gerechtfertigt. Zunächst nämlich schon deshalb, weil gemäß dem § 3 der Verord- nung vom 1. Juni 1833 und nach 8 14 der Instruktion vom 24. Juli

1833 im Mandats-Prozeß überhaupt nur auf Zurücknahme des Man- dats oder auf dessen Vollstreckung zu erkennen ist und der erste Richter prozeßordnungswidrig über diese Schranken des eingeleiteten Prozeßver- fahrens hinausgegangen ist und somit eine Entscheidung getroffen hat, welche auf das eingeleitete Verfahren nicht gegründet werden konnte. Zwar sind Appellanten dem ersten Richter auf das von demselben zu Unrecht betretene Gebiet einer dem Mandats-Prozeß fremden Entschei- dung insofern gefolgt, als sie ihren Schlußantrag dahin gestellt, den Verklagten einen Erfüllungseid nachzulassen und für den Schwörungs- fall die Mandate aufzuheben und den Kläger abzuweisen. Allein abgesehen davon, daß das Gesetz den Parteien, indem es ihnen untersagt eine andere als die vorgeschriebene Prozeßform zu wählen, auch nicht gestattet, andere, als dem vorgeschriebenen Prozeßverfahren entsprechende Anträge zu stellen, haben Appellanten sich auch insofern innerhalb der Schranken des Mandatsverfahrens gehalten, als sie die Beschwerde darin gesetzt, daß, wie geschehen, und nicht nach ihren Anträgen erster Instanz, d. i. auf Aufhebung der Mandate erkannt worden. Die dem entsprechende Entscheidung rechtfertigt sich daher schon aus formellem Grunde und hält sich damit innerhalb des Appellations- antrages. Abgesehen hiervon würde die Abänderung auch aus materiellen Gründen geboten sein. Denn nach der eignen Angabe des Klägers und Appellaten lautet das Bekenntniß des Valutaempfanges in der der Klage zum Grunde liegenden Obligation vom 13. Juli 1865 d§hin: „Ich Wilhelm Lehberg und meine Ehefrau Henriette Brockhoff haben von dem Friedrich Schlup- kotten theils in Baar theils in Wechseln ein Darlehn von 800 Thlrn. erhalten." Darnach haben Verklagte kein Bekenntniß abgegeben, in Baar 800 Thlr. Darlehn empfangen zu haben und somit kann Kläger auch kein baares Darlehn von 800 Thlrn. von ihnen erstattet verlangen, wohin der Klageantrag gerichtet. Dies Bekenntniß läßt überhaupt nicht erkennen, wie viel Verklagte in Baar empfangen haben. Dasselbe schließt nicht aus, daß Verklagte keinen Thaler baares Geld empfangen haben, wie dieselben ausdrücklich behaupten. Das Bekenntniß wird auch durch die Zeugenaussagen nicht so weit unterstützt und ergänzt, um dar- aus zu ersehen, wie viel Verklagte denn in Wirklichkeit baar als Dar- lehn empfangen haben, denn nur so viel kann Kläger baar erstattet verlangen.

L. 918.

An welchem Tage ist das Rechtsmittel der Appellation bei dem Gericht erster Instanz für angebracht anzusehen? § 27 der Verordnung vom 21. Juli 1846

«r. 8. An welchem Tage ist das Rechtsmittel -er Appellation bei dem Gericht erster Instanz für angebracht anzusehen? 8 27 der Verordnung vom 21. Juli 1846.

Gegen das am 20. Februar behändigte Erkenntniß in einer Wechsel- sache ging die Einführung und Rechtfertigung der Appellation des Klägers am 24. Februar bei dem Gericht erster Instanz ein, obwohl die rekom- mandirte Schrift bereits am 23. Februar auf der Post angelangt und der Empfangschein dem Vorstand des Gerichts an eben demselben Tage vorgelegt war. Die Abholung von der Post erfolgte erst am 24. Februar. Das Gericht erster Instanz wies die Appellation als verspätet zurück, das Appellationsgericht ließ jedoch auf die Beschwerde des Klägers die Appellation zu, weil die Säumniß und mangelhafte Einrichtung bei Abholung der Postsachen dem Appellanten nicht nachtheilig sein könne, und diese Ansicht ist in dem Nichtigkeitsurtel des Ober-Tribunals vom 7. Juli 1868 aus folgenden Gründen aufrecht erhalten worden: Anlangend die Rüge, daß der Appellationsrichter gegen eine wesent- liche Prozeßvorschrift durch Zulassung der Appellation nach § 5 Nr. 3 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 verstoßen habe, so steht that- sächlich fest, daß die Appellations-Rechtfertigungsschrift, in Form eines rekommandirten Briefes, an das Gericht erster Instanz geschickt wor- den und an dessen Sitze am letzten Tage der Rechtfertigungsfrist an- gelangt ist, daß cm demselben Tage der Direktor des Gerichts den Postablieferungsschein zugestellt erhalten, die Abholung des Briefes aber nicht angeordnet hat, und daß diese Abholung erst, und zwar in Folge unzureichender Gerichtseinrichtungen, am nächsten Tage stattgefunden hat. Nach § 27 der Verordnung vom 21. Juli 1846 muß in den dort genannten Prozeßsachen das Rechtsmittel der Appellation binnen drei Tagen mit Ausschließung der Restitution bei dem Gericht erster Instanz angebracht werden. Darnach hat der Appellant die volle Gefahr bis zur Anbringung der Appellation zu tragen und es geht bei Versäumniß der Frist das Rechtsmittel unbedingt verloren. Wann jedoch und unter welchen Modalitäten das Rechtsmittel als beim Gericht „angebracht" zu erachten sei, hierüber giebt das Gesetz keine Vorschriften. Nach reglementarischen Bestimmungen entscheidet die Präsentation, beziehlich ihr Datum. Doch ist die anderweite Beweisführung, daß der betreffende Schriftsatz früher, und deshalb rechtzeitig dem Gericht übergeben worden

sei, nicht ausgeschlossen. Zn dieser Ausschließung würde es einer be- sonder gesetzlichen Vorschrift bedürfen. Unbestritten hat im vorliegenden Falle der Gerichts-Dirigent die Appellation am Tage deren Einhän- digung an ihn mit dem Präsentatum versehen. Eine Verzögerung der Präsentation selbst liegt sonach nicht vor. Die Frist zur Anbringung der Appellation war schon am Tage vorher abgelaufen. An diesem Tage hatte jedoch der Gerichts-Dirigent dadurch, daß ihm der zu dem rekommandirten Briefe, welcher die Appellationsschrift einschloß, gehörige Postablieferungsschein eingehändigt worden war, bereits mit diesem Briefe zugleich die Disposition über die Appellationsschrift insofern erlangt, als nur mittelst Rückgabe des zuvor von ihm vollzogenen Scheins die Aus- lieferung des Briefes bei der Postbehörde bewirkt werden konnte. Mit Rücksicht auf diese Funktion des fr. Scheins und in der weitern Er- wägung, daß gerade die Rekommandation eines Schreibens die ordnungs- mäßige Beförderung und richtige Aushändigung des Schreibens zu sichern bezweckt, auch das Mittel gewährt, den Zeitpunkt der Ausgabe, Ankunft und Aushändigung desselben festzustellen, ist dem Postaus- lieferungsscheine die Bedeutung einer Repräsentation der Sendung selbst, was deren Aushändigung betrifft, beizu- legen. Da nun nach der ausdrücklichen Feststellung des Appellations- richters hier der Umstand, daß die Präsentation der Appellativusschrift nicht schon einen Tag früher, also noch vor Ablauf der Einführungs- frist stattgefunden, seinen Grund in unzureichenden Einrichtungen des Gerichts hat, und da die Gefahr aus solchen Mängeln den Parteien nicht aufgebürdet werden kann, so muß mit dem Appellationsrichter die Appellation für rechtzeitig beim Gericht angebracht erachtet werden. Die zur Begründung der entgegengesetzten Annahme in der Nichtigkeits- beschwerde angebrachte Thatsache, daß Implorat im Stande und in der Lage war, seine Appellation schon früher als geschehen, zur Beförderung auszngeben, ist unerheblich, weil es einer frühern Absendung nicht be- durfte, da eben anzunehmen ist, daß der Schriftsatz noch zu rechter Zeit angelangt ist. R.

Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft.

Berechnung der Gebühren der Rechtsanwalte nach Maßgabe der gehörig erfolgten Werthsbestimmung des Prozeßobjekts

Nr. 7. 1. Sobald in einer bei Gericht anhängigen Prozeßsache die Werlhs- beftimmnng des Objects in geordnetem Wege erfolgt ist, ist die- selbe anch für die Gebühren der Rechtsanwälte nnbedingt maaß- gebend. In einem späteren Prozesse, sei dieser von dem Man- datar gegen den Mandanten wegen seiner Gebühren, oder von dem letzteren gegen den ersteren ans Lrstattnng zn viel gezahlter Gebühren angestrengt, ist die Sehanptnng des Mandatars: es sei die Werthsbestimmnng nicht den Vorschriften des Gesetzes vom 10. Mai 1831 gemäß erfolgt, nicht?n berücksichtigen. 2. Ist das höhere Object der dnrch Erkenntniß ad separatum ge- wiesenen Wiederklage für die Sestimmnng des Kostenansahes maaßgebend? In dem Band 32 S. 31 des Archivs für Rechtsfälle von S tri et- si orst abgedruckten Erkenntniß vom 22. Juni 1858 hat das Königl. Ober-Tribunal die Ansicht ausgesprochen, daß die von den Gerichts- behörden getroffene Bestimmung des Werths des Streitgegenstandes nur dann bei Berechnung der Gebühren der Rechtsanwälte maaßgebend sein könne, wenn sie den Grundsätzen des Kostengesetzes vom 10. Mai 1851 gemäß erfolgt sei, daß daher der Richter des vom Mandatar wegen seiner Gebühren angestrengten Mandatsprozesses nicht gehindert sei, den Werth des Streitobjectes desjenigen Prozesses, aus welchem die Gebühren gefordert werden, seiner Beurtheilung zu unterwerfen. Zur Begründung dieses Ausspruchs wird hauptsächlich auf den ersten Satz des § 2 des Gesetzes vom 12. Mai 1851 und auf die innere Verbindung, in welcher die Gesetze vom 10. 11. und 12. Mai 1851 mit einander stehen, Gewicht gelegt. „Zu jener Interpretation führe, so heißt es, die im ersten Satze des ß 2 a. a. O. aufgestellte Regel, daß der bei Berechnung der Ge- bühren der Rechtsanwälte in Betracht kommende Werth des Objects „nach den für die Berechnung der Gerichtskosten gegebenen Vorschriften" bestimmt werden solle — da es mit dieser Vorschrift nicht vereinbar wäre, wenn für die Gebühren der Rechtsanwälte auch solche Seitens des Gerichts zum Zwecke der Liquidirung der Gerichtskosten erfolgte Werthsbestimmungen maaßgebend sein sollten, welche mit den Vor- schriften des Gesetzes vom 10. Mai 1851 in Widerspruch stehen." Weiter wird hervorgehoben, daß der § 5 jenes Gesetzes, indem er von Einreden gegen die Richtigkeit des Ansatzes in dem angestrengten Mandatsprozeß spräche, den Einwand gesetzwidriger Berechnung des

Streitgegenstandes nicht ausschlösse und daß es entgegengesetzten Falles dem Rechtsanwalt an jedem Mittel fehlen würde, gegen eine mit den gesetzlichen Vorschriften noch so sehr im Widerspruche stehende Fest- stellung des Werths des Streitobjectes Abhülfe zu erlangen. Diese Ansicht hat jedoch das Königl. Appellationsgericht zu Hamm in seinem Erkenntnisse vom 4. Februar 1868 nicht gebilligt und auch das Königl. Ober-Tribunal hat, die gegen dasselbe erhobene Nichtig- keitsbeschwerde zurückweisend, in dem Erkenntnisse vom 21. October 1868 vorstehend ausgesprochene Ansicht verlassen. Der Fall war folgender: Der Verklagte war dem Kläger in einem von diesem gegen die Steinkohlen-Bergbau-Actien-Gesellschaft Zollern angestrengten Prozesse wegen Rückerstattung dargeliehener 8843 Thlr. liebst Zinsen in zweiter Instanz als Rechtsanwalt bedient gewesen. Die verklagte Gesellschaft hatte r660nv6M6näo einen Anspruch von 40,000 Thlrn. erhoben. Durch ein in zweiter Instanz bestätigtes Erkenntniß ward in conventione nach dem Klageanträge erkannt, die Reconvention aber zum besonderen Verfahren verwiesen. Nach Beendigung des Prozesses erhielt Verklagter die nach einem Object von 40,000 Thlrn. liquidirten Mandatariengebühren vom Kläger bezahlt, letzterer erhielt von der verklagten Gesellschaft nur die nach einem Object von 8843 Thlrn. berechneten Gebühren, welches Object das Gericht als vorliegend angenommen, erstattet unb hat auch eine vom Kläger gegen jene Actiengesellschaft angestrengte Klage kein anderes Resultat gehabt. Nunmehr klagte der Mandant den Betrag der angeblich von dem Verklagten zu viel erhobenen Gebühren ein. In erster Instanz auf Grund der oballegirten Tribunals-Entschei- dung zurückgewiesen, erstritt er in zweiter Instanz ein ihm günstiges Erkenntniß. Er führte aus, daß die Verweisung einer Reconvention zum besonderen Verfahren kein Erkenntniß in der Reconvention, son- dern eine pwzeßleitende Anordnung sei. Der jetzige erste Richter sei zur Feststellung des Werths des Streitgegenstandes in einem vor einem andern Richter unter andern Parteien geführten Prozeß gar nicht berufen. Das Streitobject in jenem Prozesse sei von dem damaligen Prozeßrichter in Gemäßheit des Gesetzes vom 10. Mai 1851 §§ 11, 12 unter Zuziehung der damaligen Parteien im gesetzlichen Wege fest- gestellt. Hierdurch seien die von dem Werthe des Streitgegenstandes abhängigen Fragen über Competenz, Prozeßart, Rechtsmittel und Kosten- ansatz mit Einschluß der Mandatariengebühren entschieden. Verklagter habe in jenem früheren Prozesse gegen die Feststellung des Objects, jedoch ohne Erfolg, auch bei dem Justiz-Minister Beschwerde erhoben, 7*

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sei also gehört. Wenn jetzt ein anderer Richter materielle Prüfung und Festsetzung des Objects in jenem früheren Prozeß anstelle, so würde derselbe sich hierzu nur ermächtigt halten können, wenn die von den betreffenden Gerichten getroffene Werthsbestimmung für die Gebühren der Rechtsanwälte nicht maaßgebend, also wenn das Gegentheil dessen gelte, was das Gesetz bestimme. Das Appellationsgericht zu Hamm schloß sich diesen Ausführungen im Wesentlichen an, hielt den Fall der oballegirten Tribunalsentscheidung nicht für vorliegend, weil damals die Frage entschieden, ob der Richter befugt sei, in dem wegen der Gebühren des Rechtsanwalts von diesem angestrengten Mandatsprozeß den Werth des Streitobjects des vorher- gegangenen Prozesses seiner Beurtheilung zu unterwerfen, und erwog, daß auch bei der Zulässigkeit einer nochmaligen Kognition diese nur zum Rachtheile des Verklagten ausfallen könne. „Denn wenn ein Richter, so heißt es in den Gründen, eine Re- convention zum besonderen Verfahren verweist, weil dieselbe nicht zum Gegenstände des Prozesses über die Convention gemacht werden kann oder soll, so läßt sich nicht sagen, daß dieselbe dennoch ein Gegenstand des Prozesses über die Convention gewesen sei. Daß in dem Erkenntniß über die Convention eine prozeßleitende Anordnung über die Recon- vention getroffen, nämlich die Anordnung, daß dieselbe nicht in dem vorliegenden, sondern in einem besonderen Prozesse zu entscheiden, macht sie nicht zum Gegenstände der vorliegenden Entscheidung, sondern läßt sie eben unentschieden. Thatsächlich unrichtig ist es, wenn der erste Richter in den Ent- scheidungsgründen aufführt, daß die Richter erster und zweiter Instanz in dem Prozeß des Grafen v. W. wider die Actiengesellschaft Zollern auch die Wiederklage hinsichtlich der Liquidität und der sonstigen Eigen- schaften derselben ihrer Prüfung und Feststellung unterworfen hätten. Der erste Richter begründete die Verweisung der Wiederklage zum be- sonderen Verfahren, ohne dieselbe irgend einer weiteren Prüfung zu unterwerfen, lediglich durch die Erwägung: daß die Wiederklage Ansprüche aus einem von der Klage verschiedenen Rechtsgeschäfte verfolge. Der zweite Richter beschränkte sich auf die Bemerkung : die Wiederklage an- langend, so habe der erste Richter über dieselbe nicht erkannt, vielmehr durch ihre Verweisung zum besonderen Verfahren ausgesprochen, daß sie sich zur Instruction und Entscheidung im gegenwärtigen Prozesse nicht eigne. Diese Disposition habe nur den Charakter eines Decrets und hätte in Form eines solchen getroffen werden sollen — könne also auch in zweiter Instanz der Aburtelung nicht unterworfen werden.

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Wollte man diesen unzweideutigen Entscheidungsgründen jener früheren Erkenntnisse entgegen dennoch mit dem Verklagten von dem Gesichtspunkt ausgehen, daß immerhin sowohl in zweiter als in erster Instanz des früheren Prozesses der richterliche Ausspruch über die Ver- weisung ad separatum in Gestalt eines Urtheils erfolgt sei, was für die Berechnung der Gerichtskosten- und Mandatariengebühren allein maaßgebend sei, so ist jener richterliche Ausspruch doch zweifellos nicht über Zuerkennung oder Aberkennung der Lu reeonventione geforderten 40,000 Thlr. erfolgt, sondern nur über die Frage, ob über dieselben in dem Prozeß der Convention oder in einem besonderen Prozesse zu entscheiden. Das würde doch immer nur eine Entscheidung über einen nicht nach Gelde zu schätzenden Streitgegenstand bilden, deren eben nicht nach Gelde zu schätzender Werth höchstens aus 400 Thlr., also zu einem geringeren Werth als die Convention anzunehmen, so daß immer der Betrag der Letzteren für die Berechnung der Gerichtskosten- und Man- datariengebühren maaßgebend bleiben würde." Die zuletzt vom Appellationsrichter angeregte Frage ist in dritter Instanz nicht zur Erörterung gelangt. Die Hauptgründe des Nichtig- keitserkenntnisses vom 21. October 1868 lauten dahin: „Von dem Appellationsrichter ist zur Motivirung seiner reforma- torischen Entscheidung zunächst erwogen: Es ist dem Kläger in der Lu appellatorio in den Vorder- grund gestellten Klagebegründung beizutreten, daß er von dem Verklagten denjenigen Betrag zurückzufordern berechtigt, den er nach dem in seinem Prozesse wider die Actiengesellschaft Zollern von dem damaligen Prozeßrichter festgestellten Werth des Prozeß- gegenstandes, dem Verklagten an Mandatariengebühren zu viel bezahlt habe, und daß dem jetzigen Prozeßrichter keine Kognition darüber zusteht, ob von den betreffenden Richtern in dem be- zeichneten früheren Prozesse der Werth des damaligen Prozeß- gegenstandes nach dem Objecte der Klage oder nach dem der Wiederklage zu berechnen gewesen. Die von dem Richter jenes früheren Prozesses in dem geordneten Wege erfolgte Ermittelung und Feststellung des Werths des Prozesses ist nach dem § 2 des Gesetzes vom 12. Mai 1851 auch für die Gebühren der betreffenden Rechtsanwälte maaßgebend, und kann nicht der nochmaligen Kognition eines anderen Prozeßrichters zwischen andern Partheien darüber unterworfen werden: ob der frühere Prozeßrichter den Werth des Gegenstandes des vor ihm an- hängig gewesenen Prozesses richtig festgestellt habe oder nicht.

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Diese Auffassung und die Auslegung des § 2 des Gesetzes vom 12. Mai 1851 stellt sich als eine vollkommen richtige dar und wird deßhalb mit Unrecht von dem Verklagten in seiner Nichtigkeitsbeschwerde dem Appellationsrichter eine Verletzung dieses Paragraphen zum Vor- wurf gemacht. Der Letztere lautet dahin: Der bei Berechnung der Gebühren (der Rechtsanwälte) in Betracht kommende Werth des Objects ist nach den für die Berechnung der Gerichtskosten (durch das Gesetz vom 10. Mai 1851) gegebenen Vorschriften zu bestimmen; in den bei den Gerichtsbehörden anhängigen Sachen ist die von diesen getroffene Werthsbestimmung auch für diese Gebühren maaßgebektd. In dem von dem Verklagten in Bezug genommenen, in Striet- horst's Archiv Bd. 32 S. 31—37 abgedruckten Erkenntnisse vom 22. Juli 1858 ist allerdings die entgegengesetzte, vorliegend auch von dem ersten Richter adoptirte Ansicht geltend gemacht und ausgeführt. Bei der damaligen Entscheidung ist jedoch ein zu großes Gewicht auf den ersten Satz jenes Paragraphen gelegt, während in allen den Fällen, wo, wie auch hier, es sich um eine bei einer Gerichtsbehörde anhängige oder anhängig gewesene Sache handelt, der zweite Satz jenes Paragraphen die allein entscheidende Bestimmung enthält. Jener erste Satz stellt nur im Allgemeinen den Grundsatz auf: daß der bei Berechnung der Gebühren der Rechtsanwälte in Betracht kommende Werth des Objects nach den für die Be- rechnung der Gerichtskosten durch das Gesetz vom 10. Mai 1851 gegebenen Vorschriften zu bestimmen ist. Ans diesem, sowohl für die gerichtlichen, als auch für die außer- gerichtlichen Angelegenheiten aufgestellten Prinzipe läßt sich aber nichts für die Auslegung des zweiten Satzes des § 2 eil. entnehmen und sich namentlich nicht herleiten, daß diesem Satze die Voraussetzung zum Grunde liegt, daß von den Gerichtsbehörden in den bei ihnen anhängigen Sachen der Werth des Streitobjects auf eine richtige, den Vorschriften des Gesetzes vom 10. Mai 1851 völlig entsprechende Weise festgesetzt worden, und daß deßhalb jener zweite Satz des § 2 eit. nur dahin ver- standen werden darf, daß nur eine den Grundsätzen des Gesetzes vom 10. Mai 1851 gemäß Seitens der Gerichtsbehörden erfolgte Werths- bestimmung des Streitobjects auch für die Gebühren der Rechtsanwälte maaßgebend ist. Muß aber von einer solchen Auslegung abstrahirt werden, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß der zweite Satz des

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§ 2 eil. unbedingt und ohne alle Einschränkung zur Anwendung kommen muß. Hierdurch wird auch den Rechtsanwälten, besonders im Hinblick auf die frühere Gesetzgebung keineswegs zu nahe getreten, da nach der letzteren (§ 25 Nr. 9, §§ 26-28 I. 23 A. G. O. und §§ 5 und 6 der Einleitung zur Gebühren - Taxe für die Justiz - Commissarien und Notarien vom 23. August 1815, die Justiz - Commissarien stets ge- halten waren, in den gerichtlichen und namentlich in den Prozeßange- legenheiten ihre Gebühren-Liquidationen, vor deren Einziehung von ihren Mandanten, zur richterlichen Festsetzung zu bringen. Ist die Nothwen- digkeit dieser Festsetzung gegenwärtig hinweggefallen, und ist dagegen die von den Gerichten in den bei ihnen anhängigen Sachen getroffene Werthsbestimmung des Objects auch für die Gebühren der Rechts- anwälte für maaßgebend erklärt, so ist hierdurch das Interesse der Rechtsanwälte in Bezug auf ihre Gebühren-Liquidationen um so weniger für gefährdet zu achten, als es denselben unbenommen ist, in jenen Sachen bei der von den Gerichten vorgenommenen Werthsbestimmung des Objects ihre Rechte hinsichtlich ihrer Gebühren wahrzunehmen. Hat aber jene Werthsbestimmung im geordneten Wege einmal stattgefunden, und ist dagegen Seitens der Rechtsanwälte eine Remedur in ihrem In- teresse mit Erfolg nicht nachgesucht worden, so muß es dabei auch das unabänderliche Bewenden behalten. Eine anderweite Kognition darüber, ob die getroffene Werthsbestimmung in einer richtigen, den Vorschriften des Gesetzes vom 10. Mai 1851 entsprechenden Weise erfolgt ist, kann dann nicht mehr eintreten und insbesondere einem anderen Gericht, als dem in der Sache selbst competent gewesenen, es nicht zuständig sein, eine solche Kognition noch nachträglich vorzunehmen. Bei der Entschei- dung der jetzt vorliegenden Sache hat daher die in dem Erkenntnisse vom 22. Juni 1858 grundleglich gemachte Auslegung des § 2 des Gesetzes vom 12. Mai 1851 nicht weiter beibehalten werden können. Es hat vielmehr diesem Paragraphen die Auslegung gegeben werden müssen, daß, sobald einmal von den betreffenden Gerichten in den bei ihnen anhängigen Sachen die Werthsbestimmung des Objects im geord- neten Wege erfolgt ist, diese Werthsbestimmung auch für die Gebühren der Rechtsanwälte unbedingt als maaßgebend zu betrachten ist. Und daraus folgt, daß dem gegen die obgedachte Erwägung des Appellations- richters von dem Verklagten erhobenen Angriffe der Erfolg zu versagen gewesen ist." (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Fr.

Gehören die Reisekosten und Diäten des Rechtsanwalts für eine dem Streite vorangegangene Lokalbesichtigung zu den erstattungsfähigen Prozeßkosten? Rechtsfall

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ttr. 8. Gehören die Reisekosten und Diäten des Rechtsanwalts für eine dem Streite vorangegangenr Lokatbejichtigung zu den erstattnngsfähigen Prozeßkosten? Rechts fall, mitgetheilt von einem Rechtsanwälte.

Gegen das dieserhalb erlassene Erstattungsmandat erhob der Ver- klagte Widerspruch. Er führte an: die Frage sei „nach allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu beurtheilen" (Nr. 4 des Tarifs z. G. vom 12. Mai 1851). Zuvörderst stehe fest, daß es sich um feine Prozeß- kosten im eigentlichen Sinne handle, da sie vor jedem Prozeß entstanden. Im weiteren Sinne seien dieselben allerdings durch den Prozeß verur- sacht, und gehören in sofern zwar zu den Prozeßkosten. Dieselben könnten jedoch zu denjenigen, welche der Gegner zu erstatten hätte, nicht gerech- net werden, da hierfür der 8 25 I. 23 A. G. O. maßgebend und der § diese Kosten nirgends erwähne. Ihrer Natur nach seien dieselben nur Informationskosten und belasten rechtlich nicht die Gegenpartei, sondern die. requirirende Partei (Anh. § 137 ebendas). Auch wurde noch auf das R. d. M. d. I. v. 7. Juni 1845 (Min.-Bl. d. i. V. p. 170) Bezug genommen. Das Kreisgericht in Suhl hielt diesen Widerspruch für gerecht- fertigt, weil tz 25 Nr. 5 I. 23 A. G. O. nur die Kosten der Korrespon- denz behufs Informationseinziehung, nicht aber auch Reisekosten des Anwalts für erstattungsfähig erklärt, die Unfähigkeit des Mandanten aber, sich seinem Anwälte verständlich zu machen, nicht dem Gegner zur Last gelegt werden kann. Gegen diese Festsetzung legte Kläger mit Erfolg Beschwerde ein. Das Appellationsgericht erwog nämlich: „Wenn auch diese in Reisekosten und Diäten des Mandatars des Klägers bestehenden Kosten vor dem Prozeß entstanden waren, und weder zu den Korrespondenz-Kosten, noch zu den während des Prozesses aufgewendeten außergerichtlichen Kosten gerechnet werden können, so war doch, wie die Klage selbst ergiebt, die dem Rechtsanwalt aufgetragene Reise nach dem Streitorte, die Besichtigung der Lokalität und die Entwerfung einer das Sach- verhältniß und den Klageantrag veranschaulichenden Handzeichnung zur Herbeischaffung der nöthigen Unterlagen der Klage, zum Berständniß des Anspruchs und zum Betriebe des Prozesses selbst uothwendig. Es gehören daher nach der A. G. O Th. I Tit. 23

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§ 25 Nr. 5 und Nr. 9 lit. a sowie nach § 27 alin. 2 ebendas, die hierdurch erwachsenen Kosten allerdings zu den nach dem Erkenntniß vom 11. Juni pr. vom Verklagten dem Kläger zu erstattenden außergerichtlichen Kosten des Klägers." Wir können diese Ansicht nicht theilen. Es ist zuvörderst festzuhalten: mögen außergerichtliche Kosten für den Prozeßbetrieb noch so nothwendig oder nützlich sein, deßwegen sind sie noch nicht erstattungsfähig. Unsere Gerichtsordnung erkennt dieses Nützlichkeits-Princip nirgends an, und hat überhaupt kein Princip hin- sichtlich der Erstattungsfähigkeit aufgestellt. Vielmehr tritt eine Erstat- tungsverbindlichkeit der Kosten nur ein, soweit sie unter die im § 251. c. aufgezählten zehn Fälle (die nicht Beispiele sondern erschöpfendes Material) gereiht werden können, und erst, wenn dies feststeht, hat der Richter unter Umständen noch die Nothwendigkeit der Aufwendung zu prüfen. Dies folgt aus den Worten des Absatz 2 im § 27 „bei den anderen (scilicet unter Nr. 5—10 genannten) außergerichtlichen Kosten muß der Richter prüfen" und dem Ansatz im § 25 1. c. „unter die Kosten, von welchen in gegenwärtigem Titel die Rede ist, werden gerechnet —." Alle übrigen Kosten treffen den succumbirenden Gegner nicht. So löst sich unsere Frage in die faktische auf, ob jene Besichtigungskosten unter eine jener 10 Nummern zu subsumiren? Dies muß verneint werden; denn die einzig möglichen Nrn. 5 und 9 passen nicht, obgleich sich das Appellationsgericht darauf beruft. Nr. 5 paßt nicht, weil es sich im vorliegenden Fall nur um Gebüren der Rechtsanwälte handelt, und hierüber Nr. 9 disponirt. Außerdem kann von Jemanden, der einem Dritten die Einsicht in gewisse räumliche Verhältnisse gestattet, wohl kaum gesagt werden, er schaffe sich nöthige Nachrichten herbei. Nr. 9 erkennt augenscheinlich nur die Reisekosten für Termine d. h. für Mühewaltungen während des Prozesses an. Darauf weist der ganze Inhalt und die Ausdrücke „Parteien," „mitbringen," „abordnet" hin. Ob mit unserer Entscheidung dieser Frage nicht eine gesetzliche Härte verbunden, mag dahingestellt bleiben; diese Härte ist ein noth- wendiges Zubehör aller Gesetze, welche, wie unser vaterländisches Recht, auf casuistischer Grundlage ruhen, und sie wird fallen, sobald eine Be- stimmung, wie § 1349 der entworfenen Prozeßordnung (1864), lex lata geworden.

Ist die Bestimmung des § 29 des Hypothekengesetzes vom 24. Mai 1853 über die Zahlungsmodalitäten des Kapitals eine allgemein verbietende, oder ist sie für nachträgliche Verabredungen der Interessenten ohne Bedeutung? Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin

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Nr. 9. Ist die Bestimmung des 8 29 des Hypothekengesetzes vom 24. Mai 1853 über die Zahlungsmodalitäten des Kapitals eine allgemein verbietende, oder ist sie snr nachträgliche Verabredungen der Interessenten ohne Bedeutung? *) Von dem Herrn Stadtrichler Neubauer in Berlin.

Auf dem im Hypothekenbuche von X. Bd. 19 Nr. 1366 verzeichnten Grundstücke haften in Kndr. III Nr. 8 siebentausend Thaler nebst fünf Prozent Zinsen für den Gläubiger Z. Der Gläubiger überreichte ein der Unterschrift nach notariell rekog- noscirtes Schriftstück, in welchem der titulirte Besitzer des Pfandgrund- stücks erklärt: „Nachdem der Gläubiger Z. eine gegenseitige zehnjährige Unkünd- barkeit des Kapitals, vom 1. Juli 1868 ab gerechnet, mit mir ver- einbart hat, verpflichte ich mich, das Kapital innerhalb der nächsten zehn Jahre nicht zu kündigen, bewillige auch die Eintragung der stipulirten zehnjährigen Unkündbarkeit in das Hypothekenbuch" und beantragte Eintragung der zehnjährigen Unkündbarkeit. Der Hypothekenrichter lehnte die Eintragung ab, weil nach dem Gesetze vom 24. Mai 1853 Zahlungsmodalitäten, welche das Kapital betreffen, nicht eingetragen werden sollen. Auf erfolgte Beschwerde wies das kompetente Appellationsgericht den Hypothekenrichter an, dem Anträge Statt zu geben, weil der Fall des § 158 Tit. 2 der Hypothekenordnung vorliege, und 8 29 des Ge- setzes vom 24. Mai 1853 die Eintragung von Nebenbestimmungen über die Modalitäten der Rückzahlung des Kapitals nicht unbedingt verbiete. Der Hypothekenrichter remonstrirte und führte aus: I. Der angeführte 8 158 sei für aufgehoben zu erachten. Derselbe bestimme, daß Nebenverträge, welche in der der Eintragung zu Grunde liegenden Urkunde nicht enthalten sind, und deshalb in das Hypotheken- buch nicht eingetragen worden, den Singular-Snccessor des Gläubigers nicht verbinden. Er setze die Giltigkeit der 88 156,157 a. a. O. voraus, Inhalts deren solche in der Eintragungsurkunde enthaltenen Nebenver- träge einzutragen waren, und verhänge Rechtsnachtheile über den Schuld- ner bei Nichtbeachtung des 8 157. Dieser Paragraph sei nach 8 29 des Gesetzes von 1853 und Artikel 17 der Instruktion dazu unzweifel- haft aufgehoben, danach sei auch die Rechtsfolge des 8 158 weggefallen. *) Vergl. Bd. XIII S. 206 f. und 899 f. dieser „Beiträge."

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Dafür spreche auch Folgendes: § 15 des Gesetzes vom 24. Mai 1853 bestimme, daß dem Singular-Succesior des Gläubigers keine, die Legi- timation betreffenden Einwendungen entgegengesetzt werden dürfen, welche nicht aus dem Hypothekenbuche oder dem Hypothekendokumente hervor- gehen. Es sei in Betreff des Legitimationspunktes damit dieselbe Aus- nahme gemacht, wie sie § 188 cit. hinsichtlich der Nebenverträge an- ordne. Artikel 8 der Instruktion vom 3. August 1853 hebe ausdrücklich hervor, daß eben nur die Legitimation dem Angriffe habe entzogen werden sollen. Ex argumento a contrario sei danach zu folgern, daß in Betreff anderer Einwendungen, insbesondere wegen der Fälligkeit der eingetragenen Forderungen, der Inhalt des Hypothekenbuchs und des Hypotheken-Instruments nicht mehr allein entscheidend sei. II. Z 29 des Gesetzes vom 24. Mai 1853 verbiete ausdrücklich die Eintragung der Modalitäten der Kapitalszahlung. Dies ergebe der bestimmte Ausdruck: „geschieht keine Erwähnung," aber auch folgende Erwägung. Wenn die Novelle das materielle Recht abändernd bestimme, daß das Pfandgrundstück auch ohne besondere Abrede für die Kosten der Kündigung, Ausklagung und Beitreibung der Pfandschuld hafte, alsdann auch formell über die Eintragung dieser Kosten disponire, so schaffe sie neues formelles Recht, die Eintragung der Kosten falle also un- zweifelhaft weg, — sie dürfe, selbst auf Antrag der Interessenten, nicht erfolgen. In Betreff dieser Kosten sei somit ein unbedingtes Verbot gegeben. Wenn nun in demselben Satze die Nebenbestimmungen über die Zahlung des Kapitals mit jenen Kosten gleich gestellt seien, so sei auch diese Eintragung verboten. Diese Ansicht stützten Art. 17 Nr. 1 und Art. 7 Nr. 2 der In- struktion zur Novelle. Danach müssen die Eintragungsverfügungen so kurz als möglich ge- faßt sein, sollen jene Nebenbestimmungen in den Eintragungsvermerk nicht ausgenommen werden, brauchen Zwischen-Cessionen zu löschender Posten nicht erwähnt zu werden. Auch die Abhandlung in der Juristischen Monatsschrift für Preußisches Recht (Arnsberg 1855 S. 65 f.) setze als unzweifelhaft voraus, daß die Aufnahme jener Nebenbestimmungen in den Eintragungsvermerk ver- boten sei.

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Das Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 25. November 1867 (Entscheidungen Bd. 59 S. 137) spreche ebenfalls ausdrücklich aus, daß § 29 der Novelle die Eintragung untersage, wenn gleich dort wie im Erkenntniß vom 14. Februar 1868 (a. a. O. S. 131 f.) hin- sichtlich der materiellen Wirkungen des Verbots theilweise andere Fol- gerungen gezogen würden. Das Appellationsgericht verblieb indessen bei seiner Ansicht und entgegnete: Es kann dahingestellt bleiben, ob § 158 I. 2 (?) der Hypotheken- Ordnung vom Z 29 der Novelle berührt werde, obwohl wir bei der entgegengesetzten Annahme stehen bleiben. Entscheidend ist, daß § 29 cit. die Eintragung nachträglich von den Interessenten in rechtsverbindlicher Form getroffener Vereinbarungen hinsichtlich der Kapitalskündigung nicht verbietet. Dem § 29 kann nur die Bedeutung vindicirt werden, daß der Hypothekenrichter nicht von Amtswegen verpflichtet ist, der- gleichen Nebenbestimmungen in das Hypothekenbuch einzutragen. Wo aber die Interessenten die Eintragung ausdrücklich beantragen, muß diesem Anträge Statt gegeben werden. Von welchen erheblichen Folgen die Nichteintragung solcher nach- träglich getroffenen Verabredungen ist, ergiebt der Rechtsfall im 59. Bde. der Entscheidungen S. 137. Man hat, wie der Eingang der Ministerial- Instruktion vom 3. August 1853 ersehen läßt, die bewährten Prinzipien der Preußischen Hypothekenverfassung bei Erlaß der Novelle im All- gemeinen beibehalten und nur das Verfahren in Hypothekensachen von überflüssigen Hemmnissen befreien wollen. Die frühere Hypothekengesetzgebung ist in allen Punkten bestehen geblieben, die nicht durch eine ausdrückliche Vorschrift des neueren Ge- setzes abgeändert sind, oder sich mit dessen Bestimmungen als unver- träglich darstellen. Dies Letztere aber läßt sich hinsichtlich der Ein- tragung der Vereinbarung in Betreff der zeitigen Unkündbarkeit einer Hypothekenpost nicht behaupten. Bei der principiellen Wichtigkeit der Frage, und da das Appellations- gericht seine Ansicht auch in den Fällen aufrecht erhielt, wenn mit der zehnjährigen Unkündbarkeit zugleich eine Zinserhöhung ausgesprochen war, und also ohnehin die bezügliche Urkunde dem Dokumente beige- heftet werden mußte, berichtete der Hypothekenrichter an das Justiz- Ministerium und erbat sich eine generelle Anweisung, ob in allen Fällen Anträgen der Art auf Eintragung von Neben- bestimmungen über Zahlung des Kapitals Statt zugeben sei. Es wurde sowohl die fortdauernde Geltung des § 158 Tit. 2

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der Hypotheken-Ordnung als die Auslegung des § 29 der Novelle erörtert und insbesondere vorgetragen: Der in der mehrerwähnten Entscheidung des Königl. Ober-Tri- bunals angezogene § 423 A. L. R. I. 20 komme hier nicht in Frage, weil dort nur von der Gültigkeit der Forderung gehandelt werde. Jedenfalls aber handele auch der erwähnte § 158 nur von der Bedeutung der Verträge für Rechtsnachfolger des Gläubigers, — während hier die Person des Schuldners in Betracht komme. Schon nach dem Rechtsstande der Hypotheken-Ordnung sei anzunehmen, daß der Singular-Successor des Schuldners alle Nebenverträge gegen sich gelten lassen müsse, welche sein Auktor mit dem Gläubiger vereinbarte, und daß es einer Eintragung ihm gegenüber nicht bedurfte. Auch Koch bemerke in der Anmerkung 183 (S. 135) seines Kom- mentars zur Hypotheken-Ordnung, dergleichen Eintragungen von Nebenverträgen seien nach dem heutigen Rechtsstande unzulässig, weil die Abkürzung der Einträge im öffentlichen Interesse vorgeschrieben sei. Das hierauf ergangene Ministerial-Rescript führt aus: „Die Bestimmung des § 29 der Novelle, nach welcher bei Ein- tragung einer Forderung in das Hypothekenbuch der Nebenbestimmungen über Zahlung des Kapitals keine Erwähnung geschehen soll, setzt den gewöhnlichen Fall voraus, daß diese Modalitäten in dem zur Eintragung bestimmten Dokument enthalten sind, also auch ohne Eintragung durch das nach ß 14 des Gesetzes auszufertigende Hypotheken-Instrument zur Kenntniß des dritten Erwerbers kommen. — Sind dagegen die Mo- dalitäten der Zahlung in einem späteren besonderen Dokumente fest- gesetzt, so können diese dem dritten Erwerber der Hypothek nach dem 8 158 Tit. II der Hypotheken-Ordnung und dem Erkenntnisse des Ober- Tribunals vom 14. Februar 1868 (Entsch. Bd. 59 S. 131) nicht opponirt werden, wenn demselben das spätere Dokument unbekannt ge- blieben ist, und die Modalitäten in das Hypothekenbuch nicht einge- tragen sind. Der Justiz-Minister kann deshalb die Anordnung des Appellations- gerichts, welches in diesem Falle die Eintragung der Zahlungs- Modalitäten für zulässig, und im Interesse des Grundbesitzers sowohl als des Cessionars für erforderlich erachtet, nicht mißbilligen. Zu einer Ergänzung der Instruktion vom 3. August 1853 liegt zur Zeit keine genügende Veranlassung vor, da die Hypotheken-Ordnung in der Umarbeitung begriffen ist."

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Sind nach dem mitgetheilten Reskripte auch die Tage der jetzigen Hypotheken-Gesetzgebung anscheinend gezählt, so ist die Frage doch viel- leicht bedeutend genug, um darüber hier noch Einiges nachzutragen. Zunächst sei darauf aufmerksam gemacht, daß das Appellationsgericht in seinem zweiten Bescheide, sich selbst modificirend, nur noch von nach- träglichen Vereinbarungen spricht, ohne doch die erste Auffassung des Z 158 Tit. II der Hypotheken-Ordnung fallen zu lassen, während das Ministerial-Reskript nur von nachträglichen Vereinbarungen handelt, und für diesen Fall die Ansicht des Appellationsgerichts billigt, — daß aber alle Ausführungen, sowohl die des Ministe'rial-Reskripts als die des Appellationsgerichts, den Umstand ganz außer Acht lassen, daß es sich hier nicht um Erklärungen des Gläubigers, sondern des Schuldners handelt, von solchen aber weder in der Hypotheken-Ordnung in § 158 eit. noch in den Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals die Rede ist. Die Gründe des Reskripts lassen aber die Anordnung jedenfalls dann ungerechtfertigt erscheinen, wenn wegen gleichzeitiger Erhöhung des Zinsfußes die betreffende Urkunde doch dem Dokumente annektirt wer- den muß. Es sei nun weiter gestattet, Folgendes zu erwähnen: 1. Was die Hypotheken-Ordnung betrifft, so bestimmen in Tit. 2 die ßtz 156, 157, was Alles bei der Forderung eingetragen wer- den soll. Hierzu bemerkt Art. 17 der Instruktion vom 3. August 1853: „Die im § 29 des Gesetzes enthaltene Vorschrift führt, wie eine Vergleichung mit §§ 156, 157 Tit. II H.-O. ergiebt, und schon im Art. 7 Nr. 2 angedeutet worden ist, zu einer erheblichen Ab- kürzung der Eintragungsvermerke, namentlich durch Weglassung der Bestimmungen über die Modalitäten der Kündigung und über die Rückzahlung des Kapitals rc." Danach sind unzweifelhaft jene Vorschriften beseitigt. Wenn dann im Anschluß an dieselben 8 158 bestimmte: „Nebenverträge, die in dem Instrumente nicht enthalten sind, und also auch in das Hypothekenbuch nicht mit eingetragen werden, können zwar, insofern sie an sich zu Recht beständig, unter den Kontrahenten selbst von Kräften sein, einen Dritten aber, der eine solche eingetragene Post an sich löst, oder dem sie von dem Inhaber verpfändet wird, — also doch immer Rechtsnachfolgern des Gläubigers — sollen dergleichen weder aus dem Instrumente ersichtliche, noch im Hypothekenbuche vermerkte Pacta, keineswegs verbinden."

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so kann doch auch diese Vorschrift als solche, mit einem also mit den beseitigten Paragraphen verbunden, keine Geltung beanspruchen. Damit dürste die Deduktion aus diesem Paragraphen wegfallen. 2. Was den § 29 der Novelle betrifft, so bestimmt dieser lediglich: „Der Nebenbestimmungen über die Zahlung des Kapitals geschieht in den Eintragungsvermerken keine Erwähnung." Er unterscheidet also nicht, wie das Reskript, ursprüngliche Ob- ligation und nachträgliche Vereinbarungen, er ist an sich, ganz abgesehen von dem in der Remonstration aus der Instruktion angetretenen Be- weise, dispositiv. So faßt ihn auch der Kommentator Koch auf, wenn er sich darauf beruft, die Bestimmung sei öffentlichen Rechts. Wäre die gemachte Distinktion richtig, so würden vorsichtige Interessenten, welche die allerdings den Prinzipien der Hypotheken-Ordnung widersprechende, hier nur äe lege lata zu erörternde Bestimmung außer Anwendung setzen wollen, in der Lage sein, dies Ziel sehr leicht durch besondere Verhandlungen über die Modalitäten der Zahlung zu erreichen. Wollte aber die Novelle, wie Art. 17 der Instruktion besagt, die Eintragungsvermerke abkürzen, so konnte sie nicht gestatten, daß sofort durch die nachträgliche Verhandlung erreicht würde, was sie im allge- meinen Interesse für überflüssig für das Hypothekenbnch erkürte. 3. Das Königl. Ober-Tribunal billigt ganz offenbar die Ansicht des Hypothekenrichters. Die im Reskripte angezogene Entscheidung von 1868 sagt wörtlich: „Nach jetziger Lage der Gesetzgebung läßt sich aus dem Hy- pothekenbuche weder die ursprüngliche Abrede über die Zahlbarkeit einer ingrossirten Post, noch eine etwaige Abänderung der- selben ersehen. Denn wird die Eintragung der ersteren durch das Gesetz ausgeschlossen, so führt die Konsequenz auch zur Ausschließung der letzteren, wiewohl eine ausdrückliche Vor- schrift hierüber nicht besteht." Und die vom Appellationsgericht angezogene Entscheidung vom 25. November 1867 sagt: „Seitdem jedoch der § 29 der Novelle untersagt hat, die Nebenbestimmungen über die Zahlung eines Kapitals in den Ein- tragungsvermerk auszunehmen, ist das Prinzip mindestens in Betreff der in der eingetragenen ersten Obligation enthaltenen Zahlungs- modalitäten nicht anzuzweifeln. Eben dasselbe muß aber im Ver- hältniß zum Hypothekenschuldner für spätere Abänderungen jener Obligation, wenn dergleichen zwischen dem Gläubiger und dem Psandeigenthümer verabredet sind, schon deshalb für richtig erachtet

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werden, weil, wenn die ursprüngliche Festsetzung im Hypothekenbuche nicht vermerkt werden soll, die Eintragung einer demnächst erfolgten Modifikation sich von selbst ausschließt. Dafür sprechen zugleich andere rationelle Erwägungen rc." Seine Ausführungen sind aber auch keinesweges der Art, daß sie zu einer diesem Wortlaute widersprechenden Auslegung des Gesetzes zwängen. Denn, wenn in ersterer Entscheidung als Grundsatz hingestellt wird, daß demjenigen, welcher eine Hypothekenforderung nach Ablauf gewisser Fristen nach deren Eintragung durch lästigen Titel erwirbt, bei Verfolgung des Hypothekenrechts vom Schuldner Einwendungen, die demselben zuvor nicht kund geworden, und sich weder aus dem Hy- pothekenbuche noch aus dem übertragenen Dokumente ersehen lassen, nicht entgegengesetzt werden können, so zwingt dieser offenbar richtige Grundsatz die Interessenten nur, dergleichen Abreden in das Dokument hineinzubringen, oder dafür sonst zu sorgen, daß der neue Erwerber von den Abreden Kenntniß erhält. Dazu bedarf es jedoch nicht noth- wendig der Eintragung in das Hypothekenbuch. Dies Resultat ist viel- mehr, wenn die die Zinserhöhung gleichzeitig aussprechende Urkunde dem Dokumente annektirt wird, bereits erreicht, und läßt sich auch in anderen Fällen durch Verbindung der bezüglichen Urkunde mit dem Dokumente, beziehentlich Niederschreiben des Abkommens auf das Dokument erreichen. Die zweite Entscheidung geht sogar so weit, auszuführen, daß, wie in dem Falle, wenn die Fälligkeit des Kapitals von Ereignissen oder Kün- digung abhängig ist, der dritte Besitzer Nachfragen muß, — beim Vor- besitzer, den Gläubigern oder dem Gerichte, — er ebenso im Falle späterer Abänderungen der Zahlungsmodalitäten Nachfragen müsse. 4. Wie endlich noch zu erwähnen bleibt, ist die hier streitige Frage in der Abhandlung XXIV der Hin sch ins'scheu Zeitschrift für Gesetz- gebung und Rechtspflege in Preußen — Bd. II 1868 S. 470 — zwar konform mit der Ansicht des Appellationsgerichtö beantwortet, die desfallsige Deduktion beruht aber lediglich auf der oben be- reits besprochenen Annahme, daß § 158 Titel 2 der Hypothekenord- nung nicht aufgehoben sei, weil Art. 17 der Instruktion diesen Paragraph nicht erwähne, — und ferner darauf, daß den Kontrahenten ein Mittel gewährt sein müsse, den späteren Besitzer des Pfandgrundstücks oder den Inhaber der Forderung an diese Abänderung zu binden. Auch der zweite Grund ist schon zu 3. erörtert. Eines Mittels dieser Art bedarf es nicht, weil die Kontrahenten die Urkunde, deren Inhalt den Rechtsnachfolger des Gläubigers bindet, zur Feststellung ihrer Abreden benutzen können, — und weil bezüglich des dritten Besitzers des Pfand-

Ist der im Subhastations-Prozeß von einem Interessenten erhobene Widerspruch gegen die durch eine Bankobligation erfolgte Cautionsbestellung begründet? Von dem Herrn Gerichts-Assessor E. W. Lehmann in Berlin

grundstücks von einer gesetzlichen Ausnahme von der Regel, daß ihn die Erklärungen seines Auktors verpflichten, Nichts bekannt ist. Die ebendaselbst vorgeschlagene Fassung des Vermerks: „Die Zahlungsmodalitäten haben in der Urkunde vom.... eine Abänderung erfahren," dürste nicht zu dem beabsichtigten Zwecke führen, da nun doch der In- halt der Abreden weder aus dem Hypothekenbnche, noch aus dem Hypotheken-Dokumente ersichtlich ist.

Nr. 10. Ist -er im Znbhastations - Prozeß von einem Interessenten erhobene Widerspruch gegen die durch eine SanKobligation erfolgte Lautionsbeftellung begründet? Von dem Herrn Gerichts-Assessor E. W. Lehmann in Berlin.

Der § 11 der Subhastations - Verordnung vom 4. März 1834 bestimmt: „Personen deren Zahlungsfähigkeit einer der Subhastations - Jn- tereffenten nicht für genügend erachtet, werden nur dann zum Mit- bieten zugelaffen, wenn sie sofort eine Kaution zum Betrage des zehnten Theils der Taxe baar oder in inländischen öffentlichen Pa- pieren nach dem Kurswerthe niederlegen." Gegen den Widerspruch eines Interessenten bestellte ein Bieter in einer beim K. Stadtgericht zu Berlin schwebenden Subhastationssache in der erforderlichen Höhe mit einer Bankobligation Kaution, blieb Meistbietender und erhielt den Zuschlag. Im Zuschlagsbescheide wurde ausgeführt, die Obligationen der K. Hauptbank würden notorisch von derselben jeder Zeit zum vollen Nennwerth eingelöst und im Verkehr stets zu ihrem Nennwerth angenommen. Sie seien daher unzweifelhaft zu den inländischen Kurs habenden Papieren zu rechnen. Auf die von dem widersprechenden Interessenten eingelegte Nichtig- keitsbeschwerde hat der dritte Senat des K. Ober-Tribunals durch Er- kenntniß vom 19. October 1868 das Adjudications-Erkenntniß des K. Stadtgerichts vernichtet, und Anberaumung eines neuen Licitations- termines angeordnet. Beiträge, XIV. Iahrg. 1. Heft.

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Die Gründe lauten: „„Mit Recht vermißt Implorant die Feststellung, daß die Bankobligation auch ein öffentliches Papier sei. Diese fehlt und konnte nicht stattfinden. Zwar läßt sich der Obligation die Eigenschaft einer „öffentlichen" insofern beimessen, als sie von der Preußischen Bank, einer öffentlichen unter der Aufsicht des Staates stehende« Anstalt, deren Zweck dahin geht, den Geldumlauf des Landes zu befördern, Kapitalien nutzbar zu machen, Handel und Gewerbe zu unterstützen und einer übermäßigen Steigerung des Zinsfußes vorzubcugen, §§ l, 41 der Bankordnung vom 5. October 1846, als Schuldnerin ausgestellt worden ist. Diese Eigenschaft wird jedoch neutralisirt dadurch, daß die Obligation auf den Namen des Kaufmanns S., einer Privatperson, lautet, und daß die Bank, wie ihr zufolge der 88 27, 28 der Bankordnung frei stand, für den Fall der Realistrung der Obligation die Bedingung gestellt hat, zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt zu sein, die Legitimation des Inhabers zu prüfen. Der 8 11 der Verordnung vom 4. März 1834 Al. 1 verlangt die Kaution „baar oder in inländischen öffentlichen Papieren nach dem Kurswerthe." Schon der Zusatz „nach dem Kurswerthe" deutet an, daß man an Schuldverschreibungen, welche, auf einen bestimmten In- haber als Gläubiger lauten, nicht gedacht haben kann, da dergleichen in der Regel einen Kurswerth nicht haben. Für solche Verschreibungen würde auch die Bezeichnung „öffentliche Papiere" eine nicht wohl zu- treffende sein. Dagegen paßt sie genau auf die sogenannten Jnhaber- papiere, d. h., wenn man der Allerhöchsten Kabinets-Ordre vom 17. Juni 1833 folgt, auf Papiere, wodurch die Zahlung einer Geldsumme an jeden Inhaber versprochen wird, und welche mit landesherrlichem Pri- vilegio ausgestellt und in Umlauf gesetzt sind. Sie haben die Natur öffentlicher Papiere, insofern nicht nur ihre Entstehungsweise einen öffentlichen Charakter hat, sondern auch ihr Umlauf gleich dem baaren Geldc dem öffentlichen Verkehre von Hand zu Hand (ohne Cession) unterliegen kann, so daß man bei ihnen in der Regel zugleich einen Börsenkurswerth voraussetzen darf. Ihnen wohnt die Eigenschaft von Geldpapiercn bei, welche das Gesetz mit der Beschränkung auf den Kurswerth dem baaren Gelde wohl gleichstellen konnte, während einer Anwendung des Gesetzes auf Schuldverschreibungen, die auf einen namentlich bestimmten Gläubiger lauten, jede Analogie fehlen würde.

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Mit Recht versteht daher der Implorant unter „öffentlichen Papieren" Icttrcs au porteur. (cf. Hartmann, die Preuß. Subhastations-Gesetzgebung S. 103.) Dazu gehört die deponirte Bankobligation nicht. Es gilt von ihr das- selbe, was z. B. von Sparkassenbüchern in der Praxis des Ober-Tribunals (Entsch. Bd. 47 S. 419, Archiv Bd. 63 S. 95, Desgl. Bd. 65 S. 77) ansgeführt ist. Ihr gebricht der Charakter eines Inhaberpapiers. (Förster, Theorie und Praxis Bd. 1 S. 344 u. f.) So werthvoll und so creditwürdig sie sein mag, zu den im § 11 der Verordnung vom 4. März 1834 vorausgesetzten cautionsfähigen Papieren, wozu z. B. die auf den Inhaber ausgefertigten Banknoten der Preußischen Bank (§§ 29 u. ff. der Bankordnung) zu rechnen sein würden, darf die deponirte Obligation nicht gezählt werden. ^Der Borderrichter verletzt durch Annahme des Gegentheils den § 11 der Verordnung vom 4. März 1834. Der Adjudicationsbescheid unter- liegt deshalb der Vernichtung."" Bei freier Beurtheilung der Sachlage konnte aus Gründen, welche hier nicht interessiren, noch nicht definitiv erkannt werden, vielmehr war auf Anberaumung eines neuen Bietungstermines zu erkennen. Die Ent- scheidung, daß mit „inländischen öffentlichen Papieren nach dem Kurs- werthe" im § 11 der Verordnung vom 4. März 1834 nur Inhaber- papiere , und nicht auch solche Papiere gemeint sind, bei welchen der Schuldner zur Legitimationsprüfung des Inhabers nicht verpflichtet sondern nur berechtigt ist, hat trotz der voraussichtlich nur noch kurzen Geltungszeit der jetzigen Subhastationsgesetzgebung einen bleibenden Werth; denn der dem Hause der Abgeordneten vorgelegte Entwurf einer Subhastations-Ordnung vom 21. November 1868 Nr. 71 der Druck- sachen der 10. Legislatur-Periode II. Session 1868 bestimmt in engem Anschluß an die Verordnung in den §§ 24 und 25, daß ein Bieter, welcher Sicherheit für sein Gebot leisten muß, dieselbe „in baarem Gelde oder in inländischen öffentlichen, nach dem Börsenkurs zu berechnen- den Papieren, welchen die laufenden Zinsscheine und Talons beigesügt sind," zu leisten hat?) *) Anmerkung der Redaction. Die inzwischen ergangene Subhastations - Ordnung vom 15. März 1869 bestimmt § 23: „Die Sicherheit muß geleistet werden in baarem Gelde oder inländischen öffentlichen, nicht außer Kurs gesetzten Papieren, welche mit den laufenden Zinsscheinen und Talons einzureichen und nach dem Börsenkurs zu berechnen sind."

Anspruch auf fortlaufende Hebungen von unbestimmter Dauer bei der Vertheilung der Kaufgelder in nothwendiger Subhastation : Konkurs-Ordnung vom 08. Mai 18555 §§ 62, 85, 251 und 398 Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Davidsohn in Labiau

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tlr. 11. Anspruch auf fortlaufende Hebungen von unbestimmter Dauer bei -er Vertheilung der Kaufgelder in nothwendiger Subhastation. Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 §§ 62, 85, 251 und 398. Von dem Herrn Kreisgerichts-Rath Davidsohn in Labiau.

Ein Grundstück, auf dem rubrica II Nr. 5 ein lebenslänglicher Auszug eingetragen stand, war subhastirt und, frei von dem Auszuge, zugeschlagen worden. Im Kaufgelderbelegungstermin wurde der Iahres- werth des Auszugs mit Zustimmung aller Interessenten auf 91 Thlr. 10 Sgr. 6 Pf. festgesetzt, so daß das an Stelle des Auszugs zu liqui- dirende Kapital, zu 4 Prozent berechnet, 2238 Thlr. 22 Sgr. 6 Pf. betrug. Das Liquidat kam mit nur 794 Thlr. 2 Sgr. aus den zu vertheilenden Kaufgeldern zur Hebung. Die Wittwe N., für welche der Auszug eingetragen war, bean- spruchte nun: . daß ihr aus dem Perzipiendum von 794 Thlr. 2 Sgr. — zuerst aus den Zinsen des damit anzulegenden Kapitals und cvcnt. aus dem Kapital selbst — der volle Iahreswerth des Auszugs mit 91 Thlr. 10 Sgr. 6 Pf. postnumerando zu Martini jeden Jahres bis an ihren Tod ausgezahlt werde und wurde gegen die ihrem Verlangen widersprechenden Kaufgelder- Interessenten, den Kaufmann R. und die Wittwe D., mit dem Anträge klagbar: Dieselben zu verurtheilen, in dies Verlangen einzuwilligen. Die Verklagten waren der Ansicht, daß die Klägerin nur einen Betrag, welcher sich zu dem liquidirten Iahreswerthe von 91 Thlr. 10 Sgr. 6 Pf. verhielte, wie der zur Perzeption gekommene Kapitals- betrag von 794 Thlr. 2 Sgr. zu dem, dem genannten Iahreswerthe entsprechend liquidirten Kapital von 2238 Thlr. 22 Sgr 6 Pf., mithin nur 4 Prozent von 794 Thlr. 2 Sgr. jährlich zu beanspruchen habe. Dem Anträge der Verklagten gemäß, ist auch auf Abweisung der Klägerin mit ihrem weiter gehenden Anträge in beiden Instanzen erkannt und die von der Klägerin noch eingelegte, auf Verletzung der §8 398, 251 und 85 der Konkurs-Ordnung gegründete Nichtigkeitsbeschwerde vom dritten Senat des Ober-Tribunals durch Erkenntniß vom 21. Juni 1867 zurückgewiesen worden. —

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In Bezug auf das Thatsächliche dieses, im 59. Bande der Ent- scheidungen S. 429 f., mitgetheilten Rechtsfalls ist zu bemerken, daß, was die rechtliche Stellung der beiden Verklagten gegenüber dem Klage- anspruche betrifft, als hierauf bezüglich sich nur mitgetheilt findet: daß rubrica in Nr. 21 gleichfalls für die Klägerin und zu gleichem Rechte mit ihrem Auszug, ein verzinsliches Kapital von 600 Thlr. eingetragen stand, wovon die Klägerin dem Verklagten Kaufmann R. 375 Thlr. prioritätisch cedirt hatte; und daß die Post von 600 Thlr. gleichfalls einen theilweisen Ausfall erlitten. Wiewohl nun eine ausdrückliche Angabe hierüber sich nicht findet, wird doch als thatsächlich feststehend nicht minder anzusehen sein: 1. daß bei der, dem zweiten Absatz im § 398 der Konkurs-Ordnung gemäß, zu treffen gewesenen Bestimmung das Kapital der 794 Thlr. 2 Sgr. für den Fall des Aufhörens der durch dasselbe zu deckenden Hebungen der Klägerin den beiden Verklagten zugewiesen worden — als worauf die Parteirolle der Verklagten als solcher im Prozesse nothwendig beruhte (cf. § 394 1. c.): und vornemlich: 2. daß die Verklagte Wittwe D. mit einem dem Auszuge der Klägerin in der Priorität nachstehenden Liquidat auf das Kapital der 794 Thlr. 2 Sgr. angewiesen war; da die beiden außerdem noch möglichen Fälle mit Nothwendigkeit ausgeschlossen sind: Priorität der Wittwe D. vor der Klägerin — weil dann Erstere befriedigt sein müßte; Parität Beider aber — weil solche, als Ausnahme von der gesetzlichen Regel der Prioritätsordnung hypothekarischer Forderungen (§ 53 1. e.), nothwendig, wie dies auch in Betreff des andern Verklagten R. ge- schehen, zur Erwähnung gekommen wäre. — Ist hiernach zur vorliegenden thatsächlichen Feststellung zweifellos zu rechnen, daß der Klageanspruch mindestens gegen eine der Klägerin p ostlozirte Gläubigerin gerichtet war, so ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde, welche die diesen Klageanspruch abweisende Sentenz wegen Verletzung des § 398 cif. angriff, u. E. begründet gewesen. Denn das Prinzip: wonach das Recht des Hypothekengläubigers, aus der ihm ver- pfändeten Sache und beziehungsweise aus dem Erlöse derselben seine Befriedigung zu suchen — soweit dasselbe nicht, wie faktisch in der Zulänglichkeit des Pfandes, so rechtlich in dem Anspruch des bevorzugten oder gleichstehenden Gläubigers seine Schranke findet — unbedingt und absolut ist § 443 Tit. 20 Th. I des A. L. R.; Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 19. September 1845 (Entsch. Bd. 11 S. 47); §§ 46 ff. der Konkurs-Ordnung;

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— dies Prinzip kann auch auf den, zu wiederkehrenden Leistungen von unbestimmter Dauer berechtigten eingetragenen Gläubiger nicht außer Anwendung bleiben. Daraus ergiebt sich aber, daß der für diesen Gläubiger im Falle der nothwendigen Subhastation, ohne Konkurrenz gleichberechtigter Gläubiger ermittelte Kaufgelderantheil — durch welchen Rechnungsmodus und durch welches xroeoäere auch immer diese Er- mittelung erfolgt sein mag — zwar nie sofort, weil die Zahl der in Wirklichkeit daraus zu entnehmenden Hebungen noch nicht fest- steht, freies Eigenthum dieses Gläubigers werden kann, vielmehr immer erst, sobald die einzelne Hebung fällig wird und so weit dieselbe reicht; daß aber, so weit dies letztere der Fall ist und damit die alleinige Bedingung, welche dem im Uebrigen unbeschränkten Rechte des Hebungsberechtigten auf den irgend noch vorhandenen Kaufgelder- antheil gesetzt ist, zur Existenz gelangt, ihm der zur vollständigen Tilgung der fällig gewordenen Prästation erforderliche Betrag des Kauf- .gelds von Niemand mehr streitig gemacht werden kann. Ist also speziell wegen Unzulänglichkeit der Kaufgeldermasse der für den He- bungsberechtigten davon übrig bleibende Antheil nicht groß genug, um schon durch seinen Zinsertrag die darauf angewiesenen Hebungen zu decken, und der Berechtigte sucht Befriedigung wegen der jedesmal fälligen ganzen Hebung aus dem Kapital des für ihn erübrigten Kauf- gelderantheils — indem er sich der Gefahr unterwirft, wegen seiner etwa später noch fällig werdenden Hebungen leer auszugehen — mit welchem Recht kann der ihm postlozirte Gläubiger, ohne seinem Begriff und Wesen als solcher untreu zu werden, dagegen Einspruch erheben? Mit dem theilweisen Ausfall des Kapitals, welches nach der Für- sorge des Gesetzes so groß sein soll, daß schon aus seinen Zinsen die darauf anzuweisenden Hebungen bestritten werden können, ist noch nicht unbedingt entschieden, daß diese Hebungen in ihrer Gesammtheit einen gleich hohen theilweisen Ausfall erleiden werden; da der unbe- stimmte Zeitraum, in welchen die zu bestimmten Zeitpunkten fällig werdenden einzelnen Hebungen fallen, möglicherweise so kurz sein kann, daß die sämmtlichen, während der Dauer desselben existent werdenden Hebungen aus dem, wenngleich theilweise ausgefallenen Kapital doch vollständig entnommen werden können. Jener theilweise Ausfall des zur Deckung der künftigen Hebungen zu liquidirenden Kapitals ist also, rücksichtlich dieser Hebungen selbst, ein bloß bedingter. Erst wenn jede einzelne existent werdende Hebung nach demselben Ver- hältniß verkürzt wird, in welchem das zum Zweck der Deckung liquidirte

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Kapital den Ausfall erlitten hat, wird der an sich nur bedingte Aus- fall, den der Hebungsberechtigte erlitten, ein unbedingter. Der postlozirte Gläubiger, welcher verlangt, daß dies geschehe, be- findet sich im absoluten Unrecht. — Die Frage ist indeß, ob ein solches Verlangen nach dem Inhalt der positiven gesetzlichen Vorschriften, welche anordnen, wie einerseits die ausreichende Deckung für die ihrer Dauer nach unbestimmten Hebungen zu ermitteln, anzulegen und zu verwenden sei, andrerseits die Deckungs- mittel nach Wegfall ihres Zwecks zur anderweiten Verwendung kommen sollen — nicht gleichwohl berechtigt wäre? Die für den hier vorliegenden Fall maßgebende positive Vorschrift enthält der 8 398 der Konkurs-Ordnung. Derselbe lautet: „Besteht eine Forderung in dem Ansprüche auf fortlaufende He- bungen, so wird der Betrag, welcher bei der Verkeilung auf das zur Deckung der künftigen Hebungen angesetzte Kapital fällt, ver- zinslich angelegt. Die Anlegung erfolgt durch gerichtliche Deposition. Zugleich wird bestimmt, wem das Kapital bei dem Aufhören der Hebungen zufallen soll. So oft die Zinsen zur Berichtigung der Hebungsbeträge nicht hinreichen, wird der fehlende Betrag aus dem Kapital entnommen." Auf Auslegung dieser Vorschrift ist die, die Nichtigkeitsbeschwerde zurückweisende Entscheidung des Ober-Tribunals ausschließlich gegründet. Dieselbe gelangt zu dem auch von den Jnstanzrichtern gewonnenen Re- sultat: daß bei nicht vollständiger Perzeption des zur Deckung liquidirten Kapitals die einzelnen Hebungen nach Maßgabe des Kapitalsausfalls sich verringern müßten, indem sie hervorhebt: daß das zu liquidirende Kapital nur zur Deckung der künftigen Hebungen bestimmt sei, also nicht „den Werth der Hebungen" darstelle, und daß dasselbe nach dem Aufhören der Hebungen eine andere Bestimmung erhalte, also nicht als dem Hebungsberechtigten zustehend zu betrachten sei. — Beide Voraus- setzungen rechtfertigen die daraus gezogene Schlußfolge nicht. Sie kommen beide darauf hinaus, daß das zu liquidirende Kapital nicht Gegenstand, sondern nur Mittel der Befriedigung des Hebungs- berechtigten sei. Dies ist ebenso richtig, als für die streitige Frage: wie weit das Mittel zum Zweck der Befriedigung verwendet werden darf, nicht das Mindeste daraus zu folgern ist; so daß diese Frage, über welche der § 398 überhaupt nichts ergiebt, eben nur durch die ander- weite — oben versuchte — Ermittelung Dessen, was der Hebungs- berechtigte als den Gegenstand seiner Befriedigung zu beanspruchen habe, zur Erledigung kommen kann. —

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Der theilweise Ausfall des Kapitals wird sodann als verhält- nißmäßiger Ausfall der Hebungen, nach welchem jede einzelne der- selben sich verringern müsse, ohne ferneren Beweis hingestellt. „Zwar könnte" — heißt es weiter — „die Fassung des dritten Absatzes im § 398 a. a. O. hiergegen Zweifel erregen, indem darin von Berichtigung der Hebungsbeträge die Rede ist und man darunter, wie Jmplorantin verlangt, die Hebungen in ihrem vollen Betrage verstehen könnte, dergestalt, daß dieselben, so lange der auf das nach ß 62 a. a. O. berechnete Kapital repartirte Betrag von 794 Thlr. 2 Sgr. reicht, unverkürzt berichtigt werden müßten. Bei näherer Erwägung ergiebt sich aber diese Ansicht als unrichtig." Es folgt eine Rekapitulation des schon Dargelegten, zu dessen fernerer Begründung sodann noch gesagt wird: „Wollte man dieses nicht anerkennen, sondern der Klägerin bis zur vollständigen Absorption des zur Deckung der Hebungen aus das Liquidat repartirten Betrages die vollständige Leistung ihrer He- bungen zugestehen, so würde man ihr bis dahin ein nicht begründetes Vorrecht vor dem gleichberechtigten Verklagten R. zugestehen, wie der Appellationsrichter richtig hervorhebt. Hiernach muß man den im ß 398 a. a. O. gebrauchten ungenauen Ausdruck: zur „Be- richtigung der Hebungsbeträge" in demselben Sinne verstehen, in welchem der 8 251 a. a. O. richtiger von der Berichtigung der dem angelegten Kapital entsprechenden Hebungsbeträge spricht. Auch bei dieser Bestimmung war, wie Koch's Kommentar zur Prozeß-Ord- nung resp. Konkurs-Ordnung 8 251 Anm. 64 ergiebt, im Entwürfe gesagt: „Die Zinsen zur Berichtigung der dem angesetzten Kapitale entsprechenden u. s. w. Hebungsbeträge" und erst später ist dem Ausdrucke des „angesetzten" der richtigere des „angelegten" Kapitals substituirt worden. Jmplorantin macht hiergegen geltend, die Ver- schiedenheit der Fassung der gedachten beiden Paragraphen habe darin ihren Grund, daß der von der Vertheilung der Kausgelder subhastirter Grundstücke handelnde 8 398 unter dem Einflüsse der hypothekarischen Prioritäts-Ordnung steht und daher wesentlich ande- ren Inhalts sein müsse, als der 8 251, bei welchem dieses Moment nicht in Betracht stehe. Dies kann jedoch nicht als richtig anerkannt werden, da auch der 8 251 zum Zwecke hat, die erforderlichen Fest- setzungen zur Sicherung des Anspruchs auf fortdauernde Hebungen mit Rücksicht auf die gesetzliche Prioritäts-Ordnung zu treffen." Das eine Argument ist also dem Umstande entnommen, daß der eine Verklagte, der Kaufmann R., ein der Klägerin gleichberechtigter Gläubiger war. Dem Verlangen der Klägerin, daß die 794 Thlr. 2 Sgr. auch ihrem Kapitalsbetrage nach für sie zur Verwendung zu bringe«, konnte aber die Gleichberechtigung des R. nur in Höhe des Ausfalls, den dieser Gläubiger an seiner Forderung von nur 37b Thlr.

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erlitten hatte, Eintrag thun; nicht auch in Höhe des Ausfalls, den die Verklagte Wittwe D., wie aus ihrer Eigenschaft als Verklagte sich ergiebt, gleichfalls erlitten haben und womit sie gleichfalls auf das Per- zipiendum der 794 Thlr. 2 Sgr. angewiesen sein muß. Wie von dieser nothwendigerweise nur partiellen Unstatthaftigkeit der Klage auf die doch ausgesprochene und beziehungsweise aufrecht erhaltene totale Unstatt- haftigkeit derselben geschlossen werden soll, ist in keiner Weise auch nur angedeutet, und in der That nicht erfindlich. — Der Mangel jedes Nachweises, daß diese Schlußfolge von der partiellen auf eine totale Unstatthaftigkeit der Klage gerechtfertigt sei, muß übrigens um so mehr hervortreten, als gleich im Eingänge der Entscheidungsgründe, in Bezug auf die dort mitgetheilte Ansicht des Appellaiionsrichters ge- sagt wird: „Diese Ansicht ist dem Verklagten R. gegenüber, besten Forderung von 375 Thlrn. zu gleichen Rechten mit dem Ausgedinge der Klägerin eingetragen ist, gerechtfertigt und enthält nicht die gerügte Verletzung der §§ 251, 398 und 85 der Konkurs-Ordnung;" da doch der Gegensatz, auf den die Fassung dieses Satzes allerdings zunächst schließen ließe: daß also der Verklagten D. gegenüber die Ansicht des Appellationsrichters ungerechtfertigt und die Nichtigkeits- beschwerde begründet sei, mit dem ferneren Inhalt der Entscheidungs- gründe überall im Widerspruch steht. — Was sodann aber den § 251 a. a. O. anbetrifft, so ist zuzugeben, daß die in Frage stehende Reduktion der einzelnen Hebungen bei der in den Entscheidungsgründen hervorgehobenen Fassung resp. Fassungs- änderung jenes Paragraphen vorausgesetzt sein muß; desgleichen, daß derselbe für die Stellung des Hebungsberechtigten auch anderen post- lozirten Gläubigern gegenüber normgebend werden kann, da auch bei der Vertheilung der Kommunmasse unter die Konkursgläubiger, von welcher er handelt, „die gesetzliche Prioritäts-Ordnung" (der §§ 72 f. der Konkurs-Ordnung) zu berücksichtigen ist. Was hieraus für die direkte Anwendung des § 251 auf den Fall der Kollision des Hebungs- berechtigten mit einem postlozirten Konkurs gläubiger zu folgern wäre, kann hier dahingestellt bleiben. Für die hier in Frage stehende Aus- legung und Anwendung des § 398 ist nichts daraus zu folgern. Da beide Vorschriften, der § 251 und der § 398, abgesehen von ihrer Verschiedenheit in dem grade auf den hier fraglichen Punkt bezüg- lichen Passus, nicht nur über denselben Gegenstand, der eine in Bezug auf die Konkurs-, der andere in Bezug auf die Hypothekengläubiger, Bestimmung treffen, sondern dies auch mit im Uebrigen ganz gleichen

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Worten thun, beide überdies in einem und demselben Gesetze Vorkommen, so ist die Annahme geboten, daß die zwischen beiden sich gleichwohl findende, hier in Rede stehende Verschiedenheit der beiderseitigen Fassung im Bewußtsein des Gesetzgebers gelegen haben und absichtlich von ihm gewählt sein muß. Läge daher die Sache auch so, daß eine ratio für die Verschiedenheit des beiderseitigen Wortlauts absolut nicht erfindlich wäre, so stände gleichwohl die Übertragung Dessen, was für den einen Fall grade aus dem die unterschiedliche Fassung tragenden Passus der einen Vorschrift zu folgern wäre, auf den andern Fall, wie mit. dem Wortlaut, so mit der unzweideutigen Intention des Gesetzes im Wider- spruch. Demnächst aber ist die gedachte Voraussetzung, daß nicht zu ersehen wäre, aus welchem Grunde die eine Vorschrift anders laute, als die andre, durchaus nicht vorhanden. Denn wenngleich, wie schon erwähnt, einzuräumen ist, daß auch § 251 gegen einen dem Hebungs- berechtigten postlozirten Gläubiger zur Anwendung kommen kann, so besteht der sehr erhebliche, auch innere Unterschied zwischen dieser Ge- setzesstelle und dem Z 398 doch immer darin, daß als Regel für § 251 das Verhältniß des Hebuugsberechtigten zu gleichberechtigten, für § 398 dagegen zu nachstehenden Gläubigern vorausgesetzt wird. Zum Ueber- fluß wird dieser innere Unterschied in den Motiven zum Entwurf der Konkurs-Ordnung (Goltdammer, Kommentar zu §§ 396 bis 398) denn auch ausdrücklich hervorgehoben. „Hinsichtlich der Behandlung" — heißt es daselbst — „der An- sprüche auf fortlaufende Hebungen bringt das Gesetz im Allgemeinen die Grundsätze zur Anwendung, welche für die Vertheilungen an die Konkursgläubiger aufgestellt worden sind (§§ 249—251). Jedoch bedurfte es hierbei einiger Modifikationen. Während nämlich bei den Vertheilungen an die Konkursgläubiger die Rücksicht vorherrscht, daß die Rechte der Gläubiger gleich sind und Vorrechte nur die Ausnahme bilden, ist bei den Realgläubigern das Verhältniß um- gekehrt, bei diesen bildet die prioritätische Rangordnung die Regel." — Hiernach erscheint es geboten, den § 398 in dem, seinem eigenen Wortlaute entsprechenden Sinne auszulegen, und ergiebt sich hieraus, in Uebereinstimmung mit dem Eingangs Bemerkten über die materiell- rechtliche Stellung der Klägerin zu der ihr postlozirten Gläubigerin, der Wittwe D., daß die wegen Verletzung des § 398 eingelegte Nichtig- keitsbeschwerde begründet war.

Beschränkung des Rechts eines Realgläubigers, im Kaufgeldbelegungsverfahren der Auszahlung einer vorstehenden Hypothekenpost zu widersprechen

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Nr. 12. Beschränkung des Rechts eines Realgläubigers, im Kaufgelder- belegungsverfahren der Auszahlung einer vorstehenden Hypothekenpost zu widersprechen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Juli 1867: Allerdings ist nach § 392 Al. 2 der Konkurs-Ordnung jeder im Kauf- gelderbelegungstermine anwesende Realgläubiger befugt, die Richtigkeit, das Hypothekenrecht und das Vorrecht der einzelnen Forderungen zu bestreiten, insofern durch die Theilnahme derselben an der Masse oder durch Ausübung des verlangten Vorrechtes seiner Befriedigung Eintrag geschieht. Aber nur die Verität und die Rechtsgültigkeit der Hypothek sind die nachstehenden Gläubiger anzufechten berechtigt; auf ein Bestreiten der Activlegitimation des liquidirenden Gläubigers, auf Er- hebung des Einwandes der Zahlung, des Erlasses, der Compensation rc. kann das ihnen zustehende Widerspruchsrecht nicht ausgedehnt werden. Denn wenn die vorstehende Hypothek rechtsgültig bestellt ist, so gelangt sie zur Hebung, ohne Unterschied, wer ihr dermaliger Inhaber sein möge, und der nacheingetragene Gläubiger hat auf den zur Hebung gelangenden Betrag niemals Anspruch zu machen, die vorstehende an sich gültige Hypothek mag demjenigen, welcher sich gerade als deren Inhaber gemeldet, hat oder einem Dritten gehören. Dasselbe gilt aber in dem Falle, wo die hypothekarisch sicher gestellte Forderung ganz oder zum Theil durch Zahlung, Erlaß oder dergleichen getilgt worden. Die Til- gung der Hypothekenforderung hat noch nicht die Aufhebung des Hy- pothekenrechts zur Folge (A. L. R. I. 20 §§ 520—524, Hypotheken- Ordnung II. §§ 241, 242 f.), vielmehr bleibt nach § 52 des Anhangs zu § 484 I. 16 A. L. R. und der Declaration vom 3. April 1824 bei der Tilung einer hypothekarischen Forderung nicht bloß das Real- recht, sondern die Forderung selbst mit diesem bestehen und geht auf den bezahlenden Eigenthümer über, der sie weiter cediren, aber auch selbst geltend machen kann, ohne Unterschied, ob er in Besitz des Grund- stücks geblieben ist oder nicht. Ob daher der ursprüngliche Gläubiger, ob der Grundeigenthümer oder ein Dritter die Post gegen die Masse liquidirt, daran hat der nachstehende Gläubiger kein Interesse, da dadurch, daß statt des ursprünglichen Hypothekeninhabers ein Anderer

Rechtliche Bedeutung und Wirkung eines außerhalb des Konkurses abgeschlossenen, auf Vermeidung der Konkurseröffnung abzielenden Akkordes

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liquidirt, der nachstehende Gläubiger nicht in rechtlich unzulässiger Weise beeinträchtigt wird. (cf. Erkenntnisse des Königlichen Ober-Tribunals vom 19. Mär; 1857 (Entsch. Bd. 35 S. 470) und vom 8. November 1859 (Archiv Bd. 35 S. 228) — Präj. Nr 1606 vom 19. Sep- tember 1845.) Derselbe kann über eine Kränkung seines Rechts nicht klagen, so lange ihm die ursprünglich eingeräumte Sicherheit verbleibt; auf ein Vorrücken in die ohne sein Zuthun leer gewordene Stelle hat er kein Recht. Erst mit dem Augenblicke der Löschung der voreingetragenen Hypothek erwächst ihm ein solches. Im vorliegenden Falle ist aber unbestritten eine Löschung des ge- zahlten Theiles der Assmann'schen Hypothek nicht erfolgt. Verklagte, als nacheingetragene Gläubiger, waren daher gar nicht befugt, die Le- gitimation des Klägers zur Geltendmachung des noch existenten Hy- pothekenrechts anzufechten, da ihnen ein Anspruch auf die streitige Post jedenfalls nicht zusteht und ihnen gegenüber es deshalb vollständig gleichgültig ist, ob die ganze oder theilweise Zahlung der Hypothek durch den Hypothekenschuldner resp. Eigenthümer des verpfändeten Immobile oder durch einen Dritten, mit oder ohne Auftrag, im eigenen oder in fremdem Namen, erfolgt ist. 8. 2501.

Nr. 13. Rechtliche Gedeulnng und Wirkung eines außerhalb des Konkurses abgeschlossenen, auf Vermeidung der Konkurseröffnung abzielenden Akkordes.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 9. Juli 1867: Die Parteien streiten über die Rechtsgültigkeit des von der Klägerin im außergerichtlichen Akkordverfahren erklärten theilweisen Erlasses ihrer jetzt geltend gemachten Forderung. Diese Frage ist mit dem ersten Richter im Sinne des Beklagten zu entscheiden. Was der Ausdruck: „Akkord" bedeutet, darüber ist in der Geschäfts welt kein Streit. Das Gesetz bezeichnet damit einen im Konkurse zum Zweck der Wiederaufhebung desselben abgeschlossenen Vergleich zwischen dem Gemeinschuldner und seinen Gläubigern mit rechtsverbind- licher Kraft für die Nichttheilnehmenden und sogar Widerstrrechenden der letzteren (§ 181 d. Konk.-Ordn.). Wie sehr auch das ganze System

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der Konk.-Ordn. %bett Mord in diesem Sinne begünstigt hat, so ist gleichwohl noch häufiger und mindestens ebenso bekannt, wie er, ein außerhalb des Konkurses vorkommendes, vom Geschäftsleben mit demselben Namen belegtes, Analogon, was den Konkurs nicht sowohl beseitigen, als vielmehr unmöglich machen will, ein Arrangement, das die im Zustand der Insuffieienz oder Insolvenz befindlichen Schuldner mit Hülfe ihrer Freunde und Verwandten regelmäßig versuchen, damit die Konkurseröffnung unterbleibe. Bei einem solchen reiner Privat- willkür überlassenen Abkommen kann natürlich von einem Zwang gegen widersprechende Gläubiger keine Rede sein und es ist seinem Wesen nach ein Conglomerat so viel einzelner Geschäfte, als interessirende Gläubiger vorhanden sind, sämmtlich übereinstimmend in dem Zweck sowohl, den wankenden Schuldner zu halten, als auch in der Wirkung, daß jeder Einzelne nach Summe oder Zeit einen gewissen Nachlaß bewilligt, d. h. auf einen Theil seines Forderungsrechts verzichtet. Jenes Wesen wird dadurch, daß das ganze Geschäft in einer Urkunde abgemacht wird, nicht alterirt. Specielle Uebereinkunft kann allerdings im Einzel- fall eine andere Beurtheilung der Verhältnisse rechtfertigen; allein Man- gels solcher Abreden und im Zweifel ist vermöge des erstrebten Zwecks, der in dem Wunsche seinen Grund hat, Weiterungen und Gerichtskosten, als unausbleibliche Folgen des Konkursverfahrens, zu vermeiden, eine selbstverständliche Voraussetzung nach der Natur der Sache nur, daß die Konkurseröffnung unterbleibt, keinesweges auch, daß alle Gläubiger konsentiren; denn es leuchtet ein, daß der etwaige Widerspruch einzelner möglicherweise unbedeutenden Forderungsberechtigten nicht ohne Weiteres und namentlich nicht immer jenen das wohlverstandene beiderseitige Interesse verfolgenden Zweck vereiteln kann. Ebensowenig berechtigt irgend Etwas zu der Annahme, daß das seinen Vermögenszustand offen legende und seine Proposttionen machende Circular des Schuldners, welches den verschiedenen Gläubigern zur Orientirung unterbreitet wird, nur eine Art Prüfstein oder der Vorläufer eines besonderen Nachlaß- vertrages alsdann sei, wenn jenes eines desfallstgen Vorbehalts entbehrt; vielmehr muß der Nachlaßvertrag seitens der konsentirenden Gläubiger ohne Weiteres und lediglich durch ihre Gutheißung jener Proposttionen für formgerecht bewilligt erachtet werden. Ein derartiger auf Vermeidung der Konkurseröffnung abzielender Akkord liegt vor, abgeschlossen zwischen einem Schuldner, dem unbestritten die Qualität eines Kaufmanns beiwohnt, und einer Reihe von Gläu- bigern, die einen erheblichen Geschäftsumfang des ersteren konstatiren. Die von einem Kaufmann geschlossenen Verträge gelten im Zweifel als

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zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörig (Art. 274 d, H.-Ges.-Buchs). Bei jedem Rechtsgeschäft, welches auf Seiten eines der Contrahenten ein Handelsgeschäft ist, sind die Bestimmungen des 4. Buchs des Han- delsgesetzbuchs im Zweifel auf beide Contrahenten gleichmäßig anzuwenden (Art. 277 das.). Es ist sonach der Akkordabschluß, auf welchen der kaufmännische Beklagte sich beruft, unbedenklich ein nach dem Handels- gesetzbuch zu beurtheilendes Handelsgeschäft. Bestimmt schon der vom Vorderrichter angezogene § 69 Tit. 4 Th. I des A. L. R.: „Sind nach Beschaffenheit des Gegenstandes besondere Aus- drücke oder Redensarten im Gebrauch, so muß der Sinn der Willensäußerung diesem Gebrauche gemäß erklärt werden," so läßt es der als Specialgesetz zur Anwendung kommende Art. 278 a. a.O. „Bei Beurtheilung und Auslegung der Handelsgeschäfte hat der Richter den Willen der Contrahenten zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften," als unzweifelhaft erscheinen, daß, wie der erste Richter angenommen, Klägerin im Wege des Akkords auf 2/5 ihrer eingeklagteu Eessions- Valuta sowohl wie der davon seit dem Cessionstag rückständigen Zinsen ausdrücklich verzichtet hat. — Daß jeder Erlaß strict zu interpretiren und daß eine Entsagung keinesweges der Form, sondern lediglich der Wirkung nach einer Schen- kung gleich zu erachten (§§ 381, 393 Tit. 16, 1039, Tit. 1 Th. I A. L. R.), berührt nur entfernt die vorliegende Streitfrage. Das Ent- scheidende bei derselben ist die Deutlichkeit und Bestimmtheit, mit welcher formgerecht (Art. 317 d. H. G. B.) die Absicht der Partheien erklärt ist, von Seiten des durch Umlauf eines Inventars seinen Vermögens- zustand als unzulänglich darstellenden Verklagten dahin, auf 60 Prozent akkordiren zu wollen, von Seiten der ihren Beitritt unterschriftlich erklärenden Klägerin dahin, die gestellte Proposition zu acceptiren, während ersterer die Urkunde an sich nahm, welche die solchergestalt zu Stande gekommene Willensübereinstimmung beider Theile (1. e. Vertrag § 1 Tit. 5 Th. I A. L. R.) verbriefte; durch solche hat Klägerin, conform mit der Personen- und Summen - Majorität aller Gläubiger, auf 40 Prozent bedingungslos verzichtet und ohne nähere Präcistrung des Umstandes, wann oder wie Beklagter seine in 60 Prozent bestehende Gegenleistung zu erfüllen habe. 8. 2510.

1. Erwerb des hypothekarischen Rechts bei eröffnetem Concurse. 2. Wann ist bei unterbliebener öffentlicher Bekanntmachung der Beendigung des Concurses ein Concurs, in welchem der Akkord rechtskräftig bestätigt worden, als beendet anzusehen? 3. Rechtliche Wirkung der nach der Concurseröffnung erlangten Hypothekenrechte, wenn der Concurs durch Akkord beendet ist

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Rr. 14. 1. Erwerb des hypothekarischen Rechts bei eröffnetem Loncurse. 2. Wann ist bei unterbliebener öffentlicher Bekanntmachung der Be- endigung des Concurses ein Concurs, in welchem der Akkord rechtskräftig bestätigt worden, als beendet anzusehen? Z. Rechtliche Wirkung der nach der Eoncurseröffnung erlangten Hypothekenrechte, wenn der Eoncurs durch Akkord beendet ist.

Kläger Sp. erstritt gegen den Mitverklagten Carl T. rechtskräftig eine Forderung von 233 Thlr. 18 Sgr. 6 Pf. nebst Zinsen, welche im Wege der Execution auf Requisition des Prozeßrichters*) vom 21. Januar 1864 zufolge Verfügung vom 26. Januar 1864 auf ein Immobile des Carl T., über dessen Vermögen am 25. Januar 1864 Concurs eröffnet worden, eingetragen wurde. Bei der nothwendigen Subhastation des Immobile kam auf jene Forderung der Betrag von 276 Thlr. 19 Sgr. 6 Pf. zur Hebung; derselbe wurde indessen, da die Richtigkeit der Forderung bestritten wurde, als Specialmasse zum Depositum genommen. Wegen Anstellung einer Klage auf Auszahlung dieser Masse ist sowenig Seitens des Klägers als Seitens des Gerichts etwas veranlaßt. Demnächst wurde der vom Cridar proponirte Akkord gericht- lich bestätigt; es erfolgte jedoch eine Bekanntmachung der Aufhebung des Concurses nicht. Der Akkord bewilligte den nicht bevorzugten Gläubigern 1 % mehr als jeder aus der vorhandenen Depositalmasse zu erwarten hatte. Dies eine Prozent übernahm Wilhelm T. zum Depositum zu zahlen und der Cridar willigte darin, daß die Gläubiger „aus dem Depositum" befriedigt würden. Als Kläger nun die Aus- zahlung der streitigen Kaufgeldermasse verlangte, widersprachen der Cridar und die jetzt verklagten Gläubiger, weshalb Kläger gegen sie mit dem Anträge, ihm jene Kaufgeldermasse zuzuerkennen, klagbar wurde. Durch die Erkenntnisse des Kreisgerichts und des Appellationsgerichts zu Hamm mit der Klage abgewiesen, legte er die Nichtigkeitsbeschwerde ein und das Königl. Ober-Tribunal (IV. Senat) hat in dem Erkennt- nisse vom 8. September 1868 unter Vernichtung des zweiten und Abänderung des ersten Erkenntnisses jene Kaufgeldermasse dem Kläger zuerkannt. Die Gründe dieses Erkenntnisses lauten: Der Appellationsrichter nimmt an, daß der T.sche Concurs wegen unterbliebener öffentlicher Bekanntmachung der Beendigung durch Akkord,

*) Der Tag der Präsentation beim Hypothekenrichter constirt nicht.

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als beendigt nicht angesehen werden könne, daher die Lage der Gläubiger- schaft durch den Abschluß des Akkords nicht geändert sei, und mithin der 8 10 der Conc.-O. noch Anwendung finde, wonach Hypothekenrechte an dem zur Concursmasse gehörigen Vermögen, die von den einzelnen Gläubigern erst nach der Concurseröffnung erlangt worden, zum Nach- theil der anderen Gläubiger nicht geltend gemacht werden können, wenn ihnen auch die Befugniß, die Einräumung eines Pfand- oder Hypotheken- rechts zu fordern, schon vor der Concurseröffnung zugestanden, — indem die wirkliche Eintragung, der Akt der Einschreibung ins Hypo- thekenbuch, im vorliegenden Falle erst nach -Eröffnung des Concurses erfolgt sei, der Tag der Eintragung aber erst den Anfangspunkt der Existenz des Hypothenkenrechts bestimme. Diese Ansicht erklärt der Implorant für unrichtig, weil nicht der Tag der Eintragung, sondern der Moment der Präsentation des Ein- tragungsgesuchs für den Erwerb des Hypothekenrechts entscheidend sei und somit die nach der Präsentation, der eine Eintragung gefolgt sei, geschehene Concurseröffnung keinen Einfluß auf das mit jenem Moment in Kraft getretene Hypothekenrecht habe. Er macht daher dem Appel- lationsrichter den Vorwurf, den § 10 der Conc.-Ordn., die §§ 6, 411, 436 Th. I Tit. 20 des A. L. R., die §§ 30, 168 Tit. 2 der Hypo- theken-Ordnung, sowie den im Plenarbeschluß vom 21. Januar 1850 anerkannten Rechtsgrundsatz verletzt zu haben, wobei er auf die, die einschlägige Frage betreffenden Entscheidungen des Ober-Tribunals Bezug nimmt. Der Vorwurf ist begründet. Die Bestimmung des § 411 Th. I Tit. 20 A. L. R. hatte bekannt- lich verschiedene Ansichten über den Zeitpunkt, in welchem das Hypo- thekenrecht als erworben angesehen werden könne, hervorgerufen, indem von einer Seite dieser Erwerb erst dann als vorhanden angenommen wurde, wenn die Einschreibung in das Hypothekenbuch bewirkt worden, darnach also der Zeitpunkt der vollendeten Einschreibung als der des Erwerbs des dinglichen Rechts betrachtet werden sollte. Von einer andern Seite war der Tag, der Zeitpunkt, des erlassenen Eintragungsbefehls als entscheidend für den Zeitpunkt des Erwerbs erklärt; noch eine andere Meinung wollte diesen Zeitpunkt auf den Moment der Präsentation des begründeten Eintragungsgesuches bei der Hypothekenbehörde gelegt wissen. Darnach waren auch in früheren Zeiten sich entgegenstehende Entscheidungen bei dem Königl. Ober-Tribunal ergangen. In der deßhalb veranlaßten Plenarberathung entschied das Ober-Tribunal am 21. Januar 1850 für die letztere Meinung, davon ausgehend, daß der Zeitpunkt, wo der zur

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Eintragung Berechtigte alles gethan habe, was seinerseits zur Eintra- gung erforderlich, entscheidend sei und die verschiedenen Zufälligkeiten, welche nach diesem Zeitpunkt die Einschreibung selbst hinausschieben könnten, dem Rechte desselben nicht Präjudizirlich sein dürsten. Entscheidungen Band 19 Seite 23. Unter Festhaltung dieses Ausspruchs ist in spateren Entscheidungen die Frage über den Zeitpunkt des hypothekarischen Rechts auch unter dem Gesichtspunkt der Einwirkung der Vorschrift des § 10 der Conc.-O. vom 8. Mai 1855 dahin entschieden, daß, vorausgesetzt, daß auf die vor der Concurseröffnung angemeldete Eintragung, letztere, wenn auch nach der Eröffnung des Concurses, erfolge, das hypothekarische Recht mit dem Moment der Präsentation des Eintragungsgesuches als erwor- ben angesehen werden müsse. Entscheidungen Band 17 Seite 181 ff. Dieselbe Entscheidung ist in einem später vorgekommenen Rechts- streit am 14. Juni 1867 Entscheidungen Band 58 Seite 197 ergangen, in welcher zugleich näher ausgeführt ist, daß aus den Motiven zu dem § 10 der Conc.-Ordn., deren Verfasser der ersten der eben angeführten Ansicht gehuldigt zu haben scheine, ein Grund dafür, daß dieser § 10 1. c. etwas von den Grundsätzen des A. L. R. Abweichendes habe feststellen wollen, nicht hergeleitet werden könne. Die für diese Entscheidungen angeführten Gründe rechtfertigen die- selben überall. Es wird daher auf dieselben, zumal ihnen fast dasselbe Sachverhältniß zum Grunde liegt, wie dem hier zur Entschei- dung vorliegenden Rechtsstreit, Bezug genommen. Diese Rechtsausicht hat auch demnächst bei den Rechtslehrern und Kommentatoren Anerkennung gefunden. efr. Koch, Kommentar zum Allg. Land-Recht Note 78 al. 2 zu § 410 Th. I SCit. 20 des A. L. R. Förster, Privatrecht Bd. 3 S. 430 Note 16, auch die Studie zu § 10 der Conc.-Ordn. in Gruchot „Beiträgen" Bd. 11 S. 348 und 621. Wenn hiergegen nun der Appellationsrichter angenommen hat, der Erwerb des hypothekarischen Rechts vollziehe sich erst mit Vollendung des Akts der Eintragung ins Hypothekenbuch, sei also nicht auf den Moment der Präsentation des Eintragungsgesuches zurückzuverlegen, so hat er den Sinn der Vorschrift des § 411 Th. I Tit. 20 A. L. R. Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft. 9

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nicht richtig aufgefaßt, auch darnach den § 10 der Conc.-Ordn. unrichtig angewendet, diese Rechtsvorschriften mithin verletzt. Seine Entscheidung muß daher der Vernichtung unterliegen. Zur Sache selbst tritt wegen der Legitimation der Verkl. die Frage in den Vordergrund, ob, wie der Appellationsrichter angenommen, der Concurs wegen unterbliebener öffentlicher Bekanntmachung der Beendi- gung als noch nicht beendigt angesehen werden muß, da in diesem Falle nur der Concurs - Verwalter den Prozeß zu führen befugt, die Klage .demnach nicht gegen den Gemeinschuldner und die einzelnen Gläubiger hätte angestellt werden dürfen. Der Ansicht des Appellationsrichters kann jedoch in Ansehung des gegenwärtigen Rechtsstreits nicht beigetreten werden. In dem Z 199 der Conc.-Ordn. wird ausdrücklich bestimmt, daß, nachdem die zu Eingang desselben erwähnten Maßregeln getroffen worden, der Concurs beendet sei und eo ipso erhält der Gemeinschuldner das Disposttionsrecht zurück, wie auch kraft des Gesetzes die Prozesse auf ihn übergehen. Daß erst durch die öffentliche Bekanntmachung der Concurs beendigt werde, verordnet der gedachte 8 nicht, die Beendigung führt vielmehr der Akkord herbei, wie der 8 181 1. c. ergiebt, und wie dies auch der 8 199 I. c. selbst besagt, indem darnach öffentlich bekannt gemacht werden soll, daß der Concurs durch Akkord beendigt worden ist, daß also eine Beendigung schon eingetreten sei. Der Appellationsrichter hat sich zwar für seine Ansicht auf eine Entscheidung des Ober-Tribunals vom 2. December 1858 (Entscheid. Bd. 40 S. 396) bezogen, nach welcher der Concurs erst mit dem Tage, an welchem der Beschluß der Aufhebung öffentlich bekannt gemacht worden, für aufgehoben zu achten sein soll. Allein dieser Entscheidung lag ein anderes Rechtsverhältniß zum Grunde, und Zweck der Ent- scheidung war, für die Frage, mit welchem Zeitpunkt die durch die Concurseröffnung eingetretene Unterbrechung der Verjährung anfhöre, einen Anhaltspunkt zu finden. Daß im Uebrigen die Wirkungen der Beendigung des Concurses auch schon vorher eintreten, diese also vor sich gegangen sein muß, wird in der Entscheidung selbst ausgesprochen, indem sie anerkennt, daß der Gemeinschuldner schon mit dem Tage der beschlossenen Aufhebung des Concurses das Verfügungs- und Verwal- tungsrecht über sein Vermögen zurückerhalte, wenn auch die diesfällige öffentliche Bekanntmachung noch nicht erfolgt sei (Seite 399 unten und 400). Hierauf kommt es hier an, da, wenn dies eingetreten ist, ein Verwaltungs- und Verfügungsrecht der Gläubigerschaft aufgehört haben

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muß und somit auch der Verwalter der Masse Prozesse zu führen nicht mehr befugt sein kann. Im vorliegenden Falle waren in dem Akkorde Sicherungsmaßregeln für die Erfüllung der akkordmäßigen Verpflichtungen nicht festgesetzt (denn die Bestimmung, daß der das bedungene pliis von 1% garan- tirende Bruder des Cridars diese Summe ad depositum einzahlen, und die Erklärung des Cridars, daß die Gläubiger aus dem Depositum bezahlt werden sollten, sind nicht als solche Maßregeln anzusehen, die von dem Concursverwalter zu besorgen wären); es hatte daher der Verwalter dergleichen Maßregeln nicht zu treffen und daraus folgt, daß nach der rechtskräftigen Bestätigung des Akkords der Concurs als been- digt anzusehen war, und weiter, daß von diesem Zeitpunkt an Klagen wegen des Vermögens des gewesenen Cridars nur gegen diesen selbst angestettt werden konnten. Wenn hiernach die Passivlegitimation als begründet anzunehmen, so ergiebt sich weiter, daß auch in der Sache definitiv erkannt werden kann, ohne daß es einer Erörterung bedarf, ob die Präsentation des Eintragungsgesuches (Requisition des Prozeßrichters) noch vor dem Zeitpunkt der Concurserösinung beim Hypothekenrichter erfolgt ist. Denn mit der Beendigung des Concurses hörte mit dem Wegfall des der Gläubigerschaft zuständig gewesenen Verwaltungs- und Verfügungsrechts über das zur Concursmasse gehörige Vermögen auch die damit verbun- dene Beschlagnahme dieses Vermögens auf, diese kann sich daher auch nicht mehr auf die Bestimmung des § 10 Conc.-Ordn. berufen. Denn dieser gab den Gläubigern nicht ein dingliches Recht an dem Vermögen, sondern war eine Folge der Beschlagnahmemaßregel. In Beziehung auf den Gemeinschuldner aber war, da dieser durch die Concurs- eröffnung nicht seine Handlungsfähigkeit verlor, sondern nur zum Nach- theil der Gläubiger nicht disponiren durfte, durch die Eintragung der Forderung des Klägers diesem ein Hypothekenrecht erworben, welches er gegen den T. geltend machen konnte. Da durch den Akkord die Gläubiger nur ein persönliches Recht gegen den Cridar T. erworben, so können sie das dingliche Recht des Klägers nicht schmälern; denn daß ihnen ein Recht auf die Streitmasse im Akkord übertragen wäre, ist nicht anzunehmen, da die Erklärung, daß die Gläubiger aus dem Depositum bezahlt werden sollten, eine Cesston nicht enthält, diese aber auch, da sie von T. ausgegangen sein müßte, dem Kläger nicht entgegenstehen würde, da dieser gegen T., wie bemerkt, ein Hypothekenrecht erworben hatte, und dieser also dadurch vergebene Rechte nicht weiter cediren konnte.

Eigenthumstreit über eine von dem exequirten Schuldner, über dessen Vermögen demnächst der Konkurs eröffnet worden, an dem mit der Executionsvollstreckung beauftragten Beamten gezahlte, zum gerichtlichen Depositum genommene Schuldsumme

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Seitens der mitverklagten Gläubiger ist aber ferner noch angeführt, daß, da im Akkorde ausgemacht, daß ihnen auch die hier zur Sprache stehende Streitmasse ausgezahlt werden sollte, der Akkord, wenn ihnen dieser Theil ihrer Vergnügung entzogen würde, als nicht bestehend betrachtet werden müsse, woraus die Folgerung zu ziehen wäre, daß mit Wegfall des Akkordes, das Concursverfahren Fortgang haben müsse. Allein, ohne auf die Frage einzugehen, ob nach Inhalt des Akkordes das die hier fragliche Streitmasse bildende Geld den Gläu- bigern zugesichert sei, so würde ein aus der Nichtigkeit des Akkordes herzunehmender Einwand jedenfalls doch erst dann als substantiirt ange- sehen werden können, wenn von den Gläubigern schon Schritte zur Annullirung des Akkords gethan wären. Daß dieses der Fall, ist nicht behauptet. Darnach erscheint ein Widerspruchsrecht der Gläubiger gegen die Auszahlung der fraglichen Specialmasse nicht begründet. Da ein Recht des Klägers auf dieselbe dem T. gegenüber feststeht, dieser auch die Richtigkeit der Forderung nicht bestritten hat, die übrigens auch judikat- mäßig gegen ihn feststände, so mußte hiernach die Masse dem Kläger zuerkannt werden. Darnach war also das Erkenntniß erster Instanz abzuändern. Fr.

Nr. 15. Ligenthnmsstreit über eine von dem erequirten Schuldner, über dessen Vermögen demnächst der Konkurs eröffnet worden, an den mit der Lrecutionsvollstreckung beauftragten Beamten gezahlte, jirot gerichtlichen Depositum genommene Schuldsumme.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. Oktober 1866: Die Kläger gehen von der Voraussetzung aus, daß die zum gerichtlichen Depositum genommenen 55) Thlr. ihnen zur Zeit der Eröff- nung des Konkurses über das Vermögen ihres Schuldners, Carl Spitzbarth, bereits eigenthümlich gehört haben, und die Konkursmasse auf Grund eines ihnen, sei es als Vindikanten oder als Massegläubiger (88 22 ff., 8 42 der Konk.-Ordn.) zustehenden Anspruchs zur Heraus- zahlung der 55 Thlr. an sie verpflichtet gewesen sei. Diese Voraussetzung ist, wenn die von den Klägern selbst gegebene Darstellung des Hergangs der Beurtheilung zu Grunde gelegt wird, unrichtig.

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Nach jener Darstellung hat jeder der drei Kläger, ohne daß, soweit ersichtlich, eine Gemeinschaft zwischen ihnen bestanden hätte, ein Judicat gegen Carl Spitzbarth erlangt, und wegen des ihm hiernach zustehen- den Betrages von bezüglich 148 Thlr. 9 Sgr., 93 Thlr. 5 Sgr. und 12 Thlr. die Execution durch Siegelung gegen Spitzbarth beantragt. Der in Folge dessen mit der Vollstreckung der Execution beauftragte Commissarius des Gerichts soll die Weisung erhalten haben, die zur Execution stehenden Gelder in Empfang zu nehmen oder aber zu siegeln bezüglich zu pfänden. Sodann soll der Commissarius die 55 Thlr. „gepfändet oder vielmehr baar bezahlt erhalten," und diesen Betrag, weil drei Gläubiger an demselben betheiligt gewesen seien, zum gerichtlichen Depositum angeboten haben. Noch ehe die Vertheilung der zum Depo- situm genommenen 55 Thlr. bewirkt worden, ist der Konkurs über das Vermögen des Spitzbarth eröffnet. Die gerichtliche Deposition der 55 Thlr. ist, wie unmittelbar aus diesem Hergang hervorgeht, keine Deposition im Sinn des § 213 A. L. R. I. 16, das heißt keine solche gewesen, welche aus einem der in den §§ 215 ff. ebenda angeführten Gründen oder aus einem sonstigen die Zahlung zu Händen des Gläubigers hindernden Grunde auf An- suchen des deponirenden Schuldners zugelassen wird, und im Fall ihrer Rechtmäßigkeit die sofortige Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit bewirkt. Die 55 Thlr. sind vielmehr im Wege der Execution von dem Schuldner eingezogen, und die gerichtliche Depo- sition derselben durch den mit der Vollstreckung der Execution beauf- tragten Beamten nur deshalb bewirkt, weil der eingezogene Betrag zur vollständigen Befriedigung der mehreren konkurrirenden Gläubiger nicht zulänglich war. Weder der die Vollstreckung der Execution ver- fügende Richter, noch der mit derselben beauftragte Commissarius des Gerichts, noch das mit der Deposition befaßte Gericht haben, wie dies die Kläger in Betreff des Commissarius vermeinen, hierbei als Bevollmächtigte, sei es der Gläubiger oder des Schuldners, gehandelt. Wenn ihre Thätigkeit auch das Privat-Jnteresse der Betheiligten zum Gegenstände gehabt hat, haben dieselben dennoch nur in Ausübung ihres staatlichen Amtes jene Handlungen vorgenommen. Nicht im Namen der Kläger sondern für Rechnung des Schuldners haben der Commissarius des Gerichts und demnächst das Gericht die deponirten Gelder in Empfang genommen, um dieselben unter die konkurrirenden Gläubiger zu vertheilen und auszuzahlen. Indem bis dies geschehen auf Seiten der Kläger jeder Modus fehlt, auf Grund dessen das Eigen- thum der deponirten Gelder auf dieselben hätte übergehen können, ver-

In Ansehung der Kosten der gegen den Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung wegen einer vorher verübten strafbaren Handlung eingeleiteten Untersuchung findet ein Anspruch an die Konkursmasse nicht Statt

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blieb das Eigenthum der deponirten Gelder bis dahin dem Schuldner. Wie bis zur Vertheilung der Gelder noch anderweite Gläubiger des letzteren wegen executionsfähiger Forderungen gemäß §§ 362, 366 und 371 der Konk.-Ordn. dem Verfahren hätten beitreten können, so mußte auch, nachdem inzwischen der Konkurs über das Ver- mögen des Schuldners eröffnet worden, und damit das gesummte der Execution unterliegende Vermögen desselben die Bestimmung zur Befriedigung aller seiner zu dieser Zeit vorhandenen Gläubiger erhielt, die in Rede stehende, nach der obigen Darlegung einem Absonderungs- recht der Kläger nicht unterliegende, Depositalmasse als Bestandtheil der Konkursmasse zu der letzten: gezogen werden. Hieraus unmittelbar ergiebt sich zugleich, daß die Verklagten, wenn dieselben, wie die Kläger behaupten, nach der durch Akkord erfolgten Beendigung des Konkurses mit der sonstigen Konkursmasse auch die in Rede stehenden 55 Thlr. in Empfang genommen und benutzt haben sollten, sich hierdurch keineswegs ohne Rechtsgrund auf Kosten der Kläger bereichert haben, daß den Verklagten vielmehr, sofern dieselben, was ihnen von den Klägern nicht bestritten worden, zur Empfangnahme und Verwendung der Konkursmasse befugt waren, eine gleiche Befugniß in Betreff jener 55 Thlr. zustand, und die Kläger dagegen nicht berech- tigt sind, auf Grund eines Eigenthums- oder Absonderungsrechts (vergl. § 197 Abs. 3 der Konk.-Ordn.) oder auf Grund einer Bereicherung der Verklagten im Sinn des § 228 bezüglich des § 262 A. L. R. I. 13 die Herauszahlung der 55 Thlr. zu verlangen. G. 597.

Nr. 16. 3n Ansehung der Losten der gegen den Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung wegen einer vorher verübten strafbaren Handlung eingeteiteten Untersuchung findet ein Anspruch an die Konknrsmaffe nicht Statt.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 13. April 1866: Es steht thatsächlich fest, daß die Handlungen, wegen deren die Unter- suchung geführt und das Straferkenntniß erlassen worden, von dem Ge- meinschuldner bereits vor der Konkurseröffnung begangen sind, daß aber die Untersuchung erst nach der Eröffnung des Konkurses eingeleitet und in derselben, während der Konkurs bereits im April 1863

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eröffnet gewesen, das Straferkenntniß erst im April 1864 erlassen wor- den ist. Die Ausführung, durch welche der Kläger seinen Anspruch zu recht- fertigen sucht, beruht theils darauf, daß, da die strafbare Handlung bereits vor der Konkurseröffnung begangen worden, der Staat auch bereits vor dieser Zeit das Recht erworben gehabt habe, den Gemein- schuldner zur Untersuchung und Bestrafung zu ziehen; theils darauf, daß, da die Untersuchung und Bestrafung des Gemeinschuldners eine Folge der von demselben vor der Konkurseröffnung begangenen straf- baren Handlung gewesen sei, der Anspruch des Staats auf Befriedigung wegen der Untersuchungskosten bereits vor jener Zeit entstanden sei. Dieser Ausführung liegt eine Verwechselung und Vermischung des dem Staate kraft öffentlichen Rechts zustehenden Strafrechts mit denjenigen Rechten zu Grunde, welche dem Staat in dessen Eigenschaft als vermögensrechtlicher Persönlichkeit zustehen. Die strafbare Handlung berechtigt den Staat, gegen den Thäter sofort strafrechtlich einzuschreiten. Einen Anspruch auf Entschädigung aus solcher Handlung erwirbt der Staat wider den Thäter aber nur dann, wenn er durch dieselbe in seinem Vermögen beschädigt ist. Der Anspruch des Fiskus auf Zahlung der Untersuchungskosten ist ebenso- wenig wie der Anspruch auf Geldstrafen als Ersatz eines durch die strafbare Handlung dem Vermögen des Staates zugefügten Schadens anzusehen. Die Untersuchungskosten werden im öffentlichen Interesse aufgewendet. Die gesetzliche Verpflichtung des Bestraften zur Tragung derselben hat mit der Verpflichtung des Thäters, demjenigen, welcher in seinem Vermögen durch die strafbare Handlung beschädigt worden, Schadensersatz zu leisten, nichts gemein. Der Anspruch des Fiskus aus Zahlung von Untersuchungskosten entsteht hiernach nicht schon in dem Augenblicke, in welchem von einem der diesseitigen Strafgewalt Unterworfenen eine strafbare Handlung be- gangen wird, sondern - erst in Folge der wegen einer solchen Handlung eingeleiteten Untersuchung und stattfindender Bestrafung. Vor Einleitung der Untersuchung kann von einem obligatorischen Rechtsverhältniß, welches für den Fiskus einen Anspruch wider den Thäter auf diejenigen Kosten begründen könnte, welche dem Letzteren im Fall der Einleitung einer Untersuchung etwa zur Last gelegt werden möchten, nicht die Rede sein. Der Fiskus ist demgemäß wegen der in Rede stehenden Untersuchungs- kosten, wie bereits in einem ähnlichen, in den Entscheidungen Bd. 43 S. 474 abgedruckten Rechtsfall durch drei gleichlautende Erkenntnisse entschieden ist, nicht als ein bereits zur Zeit der Konkurseröffnung vor-

Behandlung der ungetheilt auf mehreren Grundstücken haftenden Forderungen im Konkurse

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Händen gewesener Gläubiger anzusehen, und der von dem klägerischen Kuranden, als Rechtsnachfolger des Fiskus geltend gemachte Anspruch von dem ersten Richter auf Grund des § 2 Abschn. 1 der Konkurs- Ordnung mit Recht zurückgewiesen. G. 581.

Nr. 17. Sehan-lung der imgetheilt auf mehreren Grundftiilken hastenden Forderungen im Konkurse. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. November 1867: Der erste Richter geht von der Auffassung aus, daß die Grund- stücke eines Dritten, welche mit den Immobilien des Subhastaten ge- meinschaftlich für eine Hypothek hafteten, gemäß §8 395, 56 der Kon- kurs - Ordnung den ausfallenden postintabulirten Gläubigern für den Ausfall oder einen Theil desselben nicht haftbar seien. Er hält die angezogenen Paragraphen, auf welche Kläger seinen Anspruch stützt, nur dann für anwendbar, wenn der Subhastat Eigenthümer der sämmt- lichcn verpfändeten Grundstücke sei. So gelangt er zu dem Schlüsse, daß die Eintragung ans die Immobilien der Verklagten zu Unrecht erfolgt sei, daß Kläger mithin dadurch ein wirksames Hypotheken- rccht nicht habe erwerben können. Auf Grund dessen hat er die Klage abgewiesen. Diese Ausführung des ersten Richters muß als unzutreffend ver- worfen werden. Schon der Wortlaut des § 395 der Konkurs-Ordnung spricht gegen die beschränkende Auslegung, welche ihm der erste Richter gegeben. Er enthält eine Bestimmung über den Fall, „wenn eine Forderung ungethcilt auf mehreren Grundstücken haftet;" es sollen dann „die für diesen Fall im Konkurse gegebenen Vorschriften (8 56)" zur Anwendung kommen, d. h. also dieselben Vorschriften, welche dann Anwendung finden, „wenn eine Forderung ungethcilt ans mehreren zur Konkursmasse gehörigen Grundstücken haftet." Der § 56 spricht nur von einem speziellen Falle. Der § 395 dehnt denselben auf alle Fälle aus, wo eine Forderung auf mehrere Grundstücke haftet, und zwar unterscheidet er nicht, ob die mehreren Grundstücke demselben, oder ob sie verschiedenen Besitzern gehören. Es ist deshalb unstatthaft, aus den Worten des 8 56 „zur Konkursmasse gehörig" in den 8 395 die Worte „dem Excqnendcn gehörig" hinein zu interpretiren. Vielmehr ist von den Worten „zur Konkursmasse gehörig" im Falle des 8 395 ganz abzuschcn. Wenn letzterer Paragraph aber auf die Person des Besitzers

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der verpfändeten Grundstücke überhaupt kein Gewicht legt, so muß er auch in dem vom ersten Richter angeführten Falle Anwendung finden, wo nur über das Vermögen des Besitzers eines Grundstücks Konkurs eröffnet wird. Prüft man ferner die rechtliche Basis, auf welcher die Vorschriften der in Rede stehenden Gesetze beruhen, so erweist sich die Ausführung des ersten Richters, daß lediglich der Anh.-Z 52 zum A. L. R. die Un- terlage bilde, als unhaltbar. Denn wenn man auch annehmen will, daß der Subhastat die Rechte des befriedigten Hypothekengläubigers an seinen übrigen mit verpfändeten Grundstücken erwirbt, und daß diese Rechte ohne weiteres auf die ausfallenden postintabulirten Gläubiger übergehen, — so rechtfertigt sich doch dadurch nicht die Bestimmung, daß die übrigen Grundstücke nur verhältnißmäßig beitragen sollen. Es würden vielmehr die postintabulirten Gläubiger ein ungeteiltes Hypothekenrecht an jenen Immobilien erwerben, welches sie zur vollen Höhe der daselbst eingetragenen Forderung geltend machen könnten; denn letztere ist dann ganz im Wege der nothwendigen Cesston auf sie über- gegangen. Wenn aber die mehreren verpfändeten Grundstücke nach ßß 395, 56 der Konkurs-Ordnung nur nach Verhältniß verhaftet sind, so müssen sie unbedingt unter einander in einer rechtlichen Beziehung stehen, wodurch diese verhältnißmäßige Verpflichtung sich rechtfertigt. So gelangt man mit Nothwendigkeit zu dem Schluffe, daß jenen ge- setzlichen Bestimmungen die Idee eines Correal-Schuldverhältnisses zu Grunde gelegen haben muß; — andernfalls würden sie jeder rechtlichen Basis entbehren. Durch die Verpfändung mehrerer Grundstücke für eine Forderung wird eine dingliche Verbindung derselben in Gemäßheit der 88 424 f. A. L. R. I. 5 hervorgebracht (cf. Förster, Theorie und Praxis Bd. I 8 63 S. 342). Daraus folgt, daß die Besitzer der Grundstücke dem Gläubiger gegenüber zwar solidarisch, unter einander aber nur antheilsweise verhaftet sind, und daß derjenige, welcher die Hypothek getilgt hat, au die andern nach Verhältniß sich regressiren darf. Daraus allein erklärt sich ferner der Anspruch der ausgefallenen postintabulirten Gläubiger an die Kanfgelder der übrigen mitverpfände- ten Grundstücke. Sowohl den älteren Vorschriften der 88 521—523 Tit. 50 der Pr.-Ordn. als den im Anschluß daran gegebenen Bestim- mungen der neuen Konkurs-Ordnung (88 56, 395) liegt, wie auch wiederholt in Entscheidungen des höchsten Gerichtshofes ausgesprochen, die Annahme eines solchen Gesammtschuldverhältnisses zu Grunde. Wenn aber durch die gemeinsame Verpfändung einmal eine Solidarität be- gründet ist, so muß dieselbe auch bestehen bleiben, wenn die verpfände-

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len Grundstücke in andere Hände übergehen; die Person des Eigen- thümers kann nicht in Betracht kommen. Demgemäß hat denn auch das Ober-Tribunal in den verschiedenen zu seiner Entscheidung gelangten Fällen (vergleiche Erkenntniß vom 9. Juli 1859 in Striethorst Archiv Bd. 34 S. 168, Erk. vom 8. März 1861 in Striethorst Archiv Bd. '41 S. 26, Erk. vom 13. Mai 1861 in Striethorst Archiv Bd. 42 S. 74, Erk. vom 22. April 1864 Entschei- dungen Bd. 52 S. 440, Erk. vom 27. Mai 1864 Entschei- dungen Bd. 51 S. 454), konsequent angenommen, daß der § 395 der Konkurs-Ordnung nicht auf den Fall zu beschränken sei, wenn die verhypothecirten mehreren Grund- stücke demselben Eigenthümer gehörten. Dieser Ansicht mußte aus den oben entwickelten Gründen beigetreten werden. Mithin ist die Ein- tragung auf die Grundstücke der Verklagten nicht, wie der erste Richter annimmt, zu Unrecht erfolgt; vielmehr hat Kläger resp. dessen Cedent, dadurch ein gültiges Hypothekenrecht erworben. Nun handeln freilich die §§ 395, 56 der Konkurs-Ordnung nur von Zwangsverkäufen, und es ist mit Rücksicht hierauf hin und wieder die Ansicht aufgestellt, der ausgefallene Gläubiger könne seinen An- spruch nur im Falle der Subhastation geltend machen. Da indessen dieser Fall keinesweges immer eintritt, so würde das dem Gläubiger durch das Gesetz verliehene Recht häufig ganz illusorisch sein. Eine solche Auffassung widerspricht der Vorschrift des § 89 der Einleitung zum A. L. R.; sie steht ferner in Widerspruch mit dem den §§ 56, 395 cit. zu Grunde liegenden Prinzip der Eorrealität. Der rechtliche Grund der Verhaftung der Grundstücke ist schon vor ihrer Subhastation vorhanden; mithin muß der Gläubiger sein Recht auch schon vor der Suhastation geltend machen können. — Nun bestimmt sich die Höhe des Betrages, zu welchem die gemeinschaftlich verpfändeten Grundstücke in Anspruch genommen werden können, nach dem Werthe derselben. Der Werth sott nach § 56 Nr. 2 der Konkurs-Ordnung im Falle der Subhastation nach der Höhe des erzielten Kaufpreises berechnet werden. Es ist dies eine Ausnahme von der im § 116 A. L. R. I. 2 ausgestellten Regel, daß der Werth einer Sache durch Taxen gefunden werden soll. Wo mithin, wie hier, die Ausnahmebestimmung keine Anwendung fin- den kann, bleibt die Regel in Kraft; der Werth der Grundstücke der Verklagten muß durch Abschätzung ermittelt werden. (Vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 27. Mai 1864, Entsch. Bd. 51 S. 462.) R. 921.

Anfechtbarkeit eines Veräußerungsvertrages Seitens eines Gläubigers wegen behaupteter Simulation

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Nr. 18. Anfechtbarkeit eines Veräußerungsvertrages Seitens eines Gläubigers wegen behaupteter Simulation.

Hierüber wird in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Juni 1866 ausgesührt: Der Einwand des Verklagten, daß der vorliegende Kaufvertrag von den Kontrahenten nur zum Schein und nicht in der ernstlichen Absicht, das Eigenthum der betreffenden Gegenstände zu übertragen und bezüglich zu erwerben, abgeschlossen sei, war für erwiesen und für durchgreifend zu erachten. Von den Voraussetzungen, unter denen nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes vom 9. Mai 1855 eine zum Schein vorgenommene Rechtshandlung anfechtbar ist, fehlt hier der Nachweis einer Vermögens- unzulänglichkeit des Schuldners, indem eine solche von dem Haupt- interventen nicht behauptet, also auch nicht unter Beweis gestellt ist. In einer Entscheidung des vierten Senats des Königl. Ober-Tri- bunals vom 20. December 1864 wird in dieser Beziehung zutreffend darauf hingewiesen, daß, so wenig einem äellitor cessus die Einrede der Simulation zustehe, so wenig einem Gläubiger die Anfechtung eines Veräußerungsvertrages auf Grund der Simulation bloß deshalb ge- bühre, weil er Gläubiger des Veräußerers sei. Wenn aber dort (Ent- scheidungen Bd. 63 S. 344) weiter ausgeführt wird: „Ein Interesse, das specielle Rechtsgeschäft als simulirt anzufechten, hat der Gläubiger erst dann, wenn er seine Befriedigung aus anderen Vermögens-Objekten des veräußern- den Schuldners nicht erlangen kann, daher das Requisit der Vermögensunzulänglichkeit." so ist dieser Ausführung nicht beizutreten. Denn der Gläubiger hat durch die für ihn im Wege der Exekution erfolgte Beschlagnahme ein Recht und in mannigfacher Weise erhebliche Befugnisse bereits erwor- ben, während er, wenn ihm dies Recht von einem Dritten als dem an- geblichen Eigenthümer der in Beschlag genommenen Gegenstände mit Erfolg streitig gemacht ist, wieder in den Zustand zurückversetzt wird, in welchem er sich zur Zeit der Beantragung der Exekution befunden hatte. Um das hieraus sich ergebende, sehr erhebliche vermö- gensrechtliche Interesse geltend zu machen, ist er für wohl legiti- mirt zu erachten, den Erwerb des Eigenthums Seitens des Inter- venienten, also den Klageg rund unter Berufung auf die der Natur der Sache entsprechenden Vorschriften der §§ 4 und 52 A. L. R. I. 4

Zur Lehre vom Schatze und von der Unterschlagung an einem Schatze : § 74 f. Tit. 9 Th. 1 A. L. R. § 226 Str.-G.-B.

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zu bestreiten. Die Vermuthung, daß das Geschäft ernstlich gemeint sei, steht ihm hierbei allerdings entgegen. Hieraus folgt aber nur, daß er in gleicher Weise wie der äeditor cessus, welcher in einem begründeten vermögensrechtlichen Interesse die Simulation der Cession behauptet, den Nachweis der Simulation zu führen hat. Von einem andern Se- nat des Königl. Ober-Tribunals, dem dritten Senat, ist denn auch in einem, am lö. desselben Monats erlassenen Erkenntniß auf Grund einer- eingehenden, hier in Bezug genommenen, Erörterung in Uebereinstimmung mit der während der Geltung des Anfechtungsgesetzes vom 26. April 1835 geübten Rechtssprechung entschieden, daß-in Fällen, wie der vor- liegende, 'dem Gläubiger dem intervenirenden Eigenthumsprätendenten gegenüber der Einwand der Simulation des Erwerbsvertrages ganz abgesehen von dem Anfechtungsgesetze und ohne den Nachweis einer Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners zustehe. (Entsch. Bd. 54 S. 1 f.; vergl. Bd. 40 S. 77.) Der in Rede stehende Kaufvertrag kann nach § 55 A. L. R. I. 4 nur dann für ein Scheingeschäft erachtet werden, wenn „aus den Um- ständen klar erhellt," daß derselbe von den Kontrahenten nur zum Schein abgeschlossen worden. Durch diese Vorschrift wird aber die Anwendung der allgemeinen, in den §§ 9 f. A. G. O. I. 13 über die Beurtheilung der Beweisführung enthaltenen Regeln nicht ausgeschlossen. Ins- besondere kann die Zulässigkeit eines künstlichen Beweises der Simulation keinem begründeten Zweifel unterliegen. (In den weiteren Ausführungen wird dargelegt, daß ein solcher künstlicher Beweis hier vorliege.) I). 1730.

Nr. 19. Zur Lehre vom Schatze und von der Unterschlagung an einem Schatze. ß 74 f. Tit. 9 Th. I A. L. R. § 226 Str.-G.-B. Am 2. März 1868 fand der Arbeiter F. beim Bloßlegen des Fundaments der von S. 86n. zum Zwecke des Abbruchs gekauften Stadtmauer 4 Thlr. mit der Jahreszahl 1843 etwa 6 Fuß unter der Erde, und nahm dieselben an sich. Der von T. herbeigernfene S. zun. grub an jener Stelle weiter nach, es kamen dabei eine Menge Geld- stücke zum Vorschein, deren Zahl mindestens 40 betrug. Diese nahm S. zun. an sich und übergab sie dem S. sen., welcher sie in seiner

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Wohnung verbarg. Eine Anzeige bei der Obrigkeit wurde darüber nicht gemacht. Gegen S. sen. und jun. wurde wegen dieser That Anklage erhoben, und der Appellationsrichter bestrafte dieselben aus 8 226 resp. 8 34 Nr. 2 Str.-G. B. wegen Unterschlagung resp. wegen Theilnahme an diesem Vergehen, indem er thatsächlich feststellte, daß 1. der Angeklagte S. jun. fremdes ihm nicht gehöriges Geld von einigem Werthe, welches er in Gemeinschaft mit dem Arbeiter F. auf fremdem Grund und Boden unter der Erde gefunden hatte, zum Nachtheil des unbekannten Eigen- thümers bei Seite geschafft, und 2. der Angeklagte S. seu. in den Handlungen, welche die That zu 1. erleichtert und vollendet haben, dem Thäter wissentlich Hülfe geleistet hat. Zur Rechtfertigung der Anwendung des 8 226 ist in dem Urtheil zweiter Instanz Folgendes ausgeführt: Das gefundene Geld hat einigen Werth, ist unter der Erde und zwar erst im Laufe dieses Jahrhunderts verborgen worden und sein Eigenthümer ist unbekannt, dasselbe gehört daher zu den im 8 74 Tit. 9 Th. I A. L. R. als Schatz bezeichneten Sachen. Sobald der unbekannte Eigenthümer einer solchen Sache, sei es im Wege des bisher noch nicht erfolgten Aufgebots, sei es auf andere Weise (8 76, 31 a. a. O.) ermittelt ist, gelangt er ohne Weiteres wieder zum Genuß seines Eigenthums (88 77, 104 a. a. O.), das Gesetz erkennt also an, daß die als Schatz bezeichneten Sachen im Augenblick der Entdeckung derselben durch den Finder bis dahin, wo sich die zur Ermittelung des unbekannten Eigenthümers zu treffenden Maaßnahmen als fruchtlos, die Sachen also als herrenlos erwiesen haben, sich noch im Eigenthum des bisherigen jetzt unbekannten Eigenthümers befinden, woraus folgt, daß sie während jener Zeit für den Finder fremde Sachen sind. Die ge- fundenen 40 Thlr., in Betreff deren die gesetzlichen Maaßregeln zur Ermittelung des unbekannten Eigenthümers bisher nicht getroffen wor- den, sind also sowohl für S. .jun. als auch für S. sen. fremde Sachen. Sollte aber auch der wahre Eigenthümer des Geldes durch ein zu ver- anlassendes Aufgebot des Fundes nicht ermittelt werden, und nunmehr rechtlich der Angeklagte S. jun. für den Miteigenthümer des auf fremdem Grund und Boden gefundenen Schatzes zu erachten sein, so würde doch eine Benachtheiligung der übrigen Antheilsberechtigten, näm- lich des Mitfinders F. und des Grundeigenthümers vorliegen, da der beseitigte Geldbetrag von 14 Thlrn. 3 Sgr. mehr ausmacht als dem Angeklagten S. jun. von den gefundenen 40 Thlrn. eigenthümlich gebührt.

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Demnächst sind die ThaLsachen aufgeführt, aus denen die Ueber- zeugung gewonnen worden, daß S. fun. von den gefundenen 40 Thlrn. den Betrag von 14 Thlrn. 3 Sgr. in gewinnsüchtiger Absicht zum Nachtheil des unbekannten Eigenthümers bei Seite geschafft und S. sen. hierbei wissentlich Hülfe geleistet hat, wiewohl sich Beide bewußt waren, daß das gefundene Geld ihnen nicht eigenthümlich gehöre. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde beider Angeklagten hat jedoch das Königl. Ober-Tribunal am 20. Oktober 1869 das Appellationsurtheil vernichtet und in der Sache selbst dahin erkannt, daß die strafrechtliche Verfolgung beider Angeklagten zur Zeit für unstatthaft zu erklären. Die Gründe dieser Entscheidung sind im Wesentlichen folgende: Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten ist in so fern begründet, als nach der jetzigen Lage der Sache die Anwendbarkeit des § 226 Str.-G.--B. nicht zulässig ist. Zur Beurtheilung des gegenwärtigen Falles ist zunächst die Frage zu beantworten, ob ein auf fremdem Grund und Boden gefundener Schatz Ge- genstand einer Unterschlagung sein kann. Dabei ist nach den Vorschriften des A. L. R. Tit. 9 Th. I 8 74 f. als Norm festzustellen, daß zuvörderst die Ausforschung des zur Zeit des Auffindens eines Schatzes unbekannten Eigenthümers desselben eventuell durch öffentliches Aufgebot erfolgen muß. Demnächst ist zu unterscheiden, ob die Ermittelung dieses Eigenthümers erfolgt, in welchem Falle anzunehmen ist, daß der Schatz im Augenblicke der Entdeckung desselben noch im Eigenthum des damals unbekannten Eigenthümers sich befunden habe, und zu dieser Zeit für den Finder ungetheilt eine fremde Sache gewesen sei. Wenn dagegen der Eigenthümer nicht zu ermitteln ist, dann werden die gefundenen Sachen herrenlos, an welchen dem Finder und dem Grundeigenthümer je eine Hälfte gebührt. Hieraus folgt, daß je nach Verschiedenheit dieser beiden Fälle die Beurtheilung, ob Seitens des Finders des Schatzes eine Unterschlagung im Sinne des § 226 Str.-G.-B. begangen worden, eine verschiedene ist, je nachdem die strafbare Handlung gegen den ermittelten Eigen- thümer, oder gegen den Grundbesitzer resp. gegen etwaige Mitfinder gerichtet gewesen ist. Daraus ergiebt sich ferner, daß eine Entscheidung nach allen diesen Richtungen hin nicht eher erfolgen kann, bevor nicht festgestellt worden, ob ein Eigenthümer des gefundenen Schatzes existirt oder nicht. Wollte man dies nicht annehmen, dann würde das abnorme Verhältniß eintreten können, daß einerseits die Unterschlagung als gegen den zur Zeit des Auffindens unbekannten Eigenthümer verübt, angesehen

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worden, während ein solcher gar nicht ermittelt ist, und deshalb die gefundenen Gegenstände als herrenlos zu betrachten sind. Andererseits aber würde bei der Annahme, daß der Grundbesitzer resp. die etwaigen Mitfinder als die Beschädigten zu erachten, nachträglich aber der wahre Eigenthümer des Schatzes ermittelt wird, ein ganz unrichtiger That- bestand die Grundlage der verhängten Strafe sein. Gegen diese Rechtsgrundsätze verstößt das angefochtene Erkenntniß. Dasselbe stellt fest, daß weder ein Eigenthümer des gefundenen Schatzes sich gemeldet, noch das in den KZ 76 f. I. 9 A. L. R. vorgeschriebene öffentliche Aufgebot stattgefunden hat. Dennoch setzt es ferner fest, daß zum Nachtheil des gegenwärtigen unbekannten Eigenthümers die Beiseite- schaffung erfolgt ist, und wendet aus diesem Grunde gegen die Ange- klagten den § 226 Str.-G.-B. an. Das Unzuträgliche dieser Annahme giebt jedoch der Appellationsrichter dadurch selbst zu erkennen, daß er nebenbei bemerkt, es würde, wenn der Eigenthümer später nicht ermittelt werden sollte und der Angeklagte S. jun. als Finder anzusehen wäre, eine Venachtheiligung der übrigen Antheilsberechtigten vorliegeu. Obschon es nun auf diese für die Schlußfeststellung ohne Einwirkung gebliebene nebensächliche Betrachtung des Appellationsrichters wesentlich nicht an- kommt, so erweist sie doch die Unstatthaftigkeit der getroffenen Entschei- dung, zumal nach der Feststellung im Urtheil zweiter Instanz von der auf 40 Thlr. angenommenen Höhe des Schatzes sich 25 Thlr. 27 Sgr. also mehr als die dem Grundeigenthümer gebührende Hälfte, im De- positum befinden, der als Beschädigter benannte Mitfinder F. aber 4 Thlr. erhalten hat, und demselben außerdem noch von den Ange- klagten 6 Thlr. gegeben sind, so daß er die ihm gebührende Hälfte des Ueberrests von 20 Thlrn. erhalten hat. Hiernach beruht die Entscheidung des Appellationsrichters auf einem Rechtsirrthum, und muß deshalb nach Art. 107 Nr. 1 des Gesetzes vom 3. Mai 1852 vernichtet werden. In der Sache selbst war auf die Appellation beider Angeklagten das Erkenntniß erster Instanz aufzuheben, weil vorerst die vorschrifts- mäßige Ermittelung des etwaigen Eigenthümers des gefundenen Schatzes erfolgen muß, wonächst erst dann sich beurtheilen läßt, ob und in welchen Beziehungen gegen die Angeklagten einzuschreiten ist. Ihre gegen- wärtige strafrechtliche Verfolgung war sonach zur Zeit als unstatthaft zu erklären. R.

Befugniß der Ehefrau, in Abwesenheit des Mannes zum Zwecke des Unterhalts der Familie Grundstücke desselben zu verpachten

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tlr. 20. Sefugniß der Ehefrau, in Abwesenheit -es Mannes ;um Zwecke -es Unterhalts -er Familie Grundstücke desselben M verpachten.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 3. Septbr. 1867: Es handelt sich im vorliegenden Falle um die Rechtsgültigkeit der von der Ehefrau in Abwesenheit ihres Mannes vorgenommenen Berpachtung der diesem gehörigen Grundstücke. Daß an sich in stehen- der Ehe die Ehefrau, mag dieselbe nun — wie im vorliegenden Falle — in Gütergemeinschaft mit ihrem Ehemanne leben oder nicht, zur selbst- ständigen Verfügung über gütergemeinschaftliche resp. dem Ehemann gehörige Grundstücke nicht befugt ist, ist nicht zweifelhaft (88 205 ff. II 1 A. L. R., 88 377 ff. ibid., 8 12 des revid. Entwurfs des Provinz. Rechts der Grafschaft Mark), auch unter den Parteien nicht weiter streitig. Verklagter behauptet aber, daß im vorliegenden Falle der von der Ehefrau einseitig abgeschlossene Kontrakt für den Kläger um des- willen verbindlich sei, weil derselbe durch sein eigenes Verhalten seine Ehefrau in die Nothwendigkeit versetzt habe, zum Zwecke der Unter- haltung der Familie die erwähnte Verfügung zu treffen. Diese Behauptung stützt sich auf die Bestimmung des 8 326 II 1 A. L. R., wonach der Ehemann, welcher sich von seiner Familie, ohne wegen deren Unterhaltes hinreichende Verfügungen getroffen zu haben, entfernt hat, diejenigen Schulden als die seinigen anerkennen muß, welche die Frau „zu solchem Behufe," d. i. zum Behufe der Unterhaltung der Familie, hat aufnehmen müssen. Daß unter den „Schulden," von denen hier die Rede, nicht nur eigentliche Geldschulden — wie man nach dem im Gesetz gebrauchten Ausdrucke „Schulden aufnehmen" annehmen könnte, sondern auch Verbindlichkeiten anderer Art, z. B. aus Kauf- und Pachtverträgen, zu verstehen sind, dafür spricht sowohl die allgemeine Billigkeit als auch die Absicht des Gesetzes, die augenscheinlich dahin geht, der ohne Subsistenzmittel gelassenen Ehefrau die Fortführung des Haushaltes und die Unterhaltung der Familie zu ermöglichen. Auch ist jene weitere Auslegung des Begriffes Schulden — wenigstens in Bezug auf den 8 329 a. a. O. — von dem Königlichen Obertribunal im Präjudiz Nr. 2360 vom 23. Februar 1852 (Archiv Bd. V S. 46) bereits ausdrücklich adoptirt worden. Ist aber hiernach der citirte 8 326 auf den vorliegenden Fall an sich unbedenklich anwendbar, so fragt es sich nur noch, ob und in wie weit für den vorliegenden Fall auch im Einzelnen die Voraussetzungen jenes Paragraphen zutreffen.

Zur Erläuterung des § 321 Tit. 1 Th. II des Allgemeinen Landrechts

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In dieser Beziehung steht nun gegen den Kläger aus dessen eigenen Zugeständnissen fest, daß er im Anfänge vorigen Jahres, gerade um die hier in Rede stehende Zeit, längere Zeit in Amerika, mithin von seiner in Lünen verbliebenen Familie abwesend gewesen ist. Ein Weiteres hat aber Verklagter nicht nachzuweisen, vielmehr wäre es Sache des Klägers gewesen, nun seiner Seils Behufs Abwendung der nachtheiligen Folgen des § 326 a. a. O. den Nachweis zu führen, daß er für die Zeit seiner Abwesenheit wegen Unterhalts seiner Familie hinreichende Verfügungen getroffen habe. Denn wenn der Mann sich in ferne Lande begiebt und auf längere Zeit von seiner Familie trennt, so ist letztere ihrer Stütze und ihres gesetzlichen Ernährers beraubt und es wird die Frau genöthigt, durch eigene Thätigkeit für ihre und ihrer Kinder Unter- haltung zu sorgen, falls nicht der Mann vor seiner Entfernung in dieser Beziehung durch Zurücklassung ausreichender Geldmittel Fürsorge getrof- fen hat. Diesen Nachweis hat Kläger nicht geführt. 0. 389.

tlr. 21. Zur Erläuterung des § 321 W. 1 Th. n des Allgemeinen Landrechts.

Erkenntniß des Appettationsgerichts zu Hamm vom 23. März 1866: Der Anspruch des Klägers ist von dem ersten Richter auf Grund der, gemäß § 389 A. L. R. II I auch bei ehelicher Güter- gemeinschaft geltenden Vorschrift des § 321 ebenda für gerechtfertigt erachtet. Die Vorschrift bestimmt: „Hat die Frau zu gewöhnlichen Haushaltungsgeschästen oder Noth- durften Maaren oder Sachen auf Borg genommen, so muß der Mann dergleichen Schuld als die seinige anerkennen." Dieselbe beruht einerseits auf der Pflicht des Ehemannes, seiner Ehefrau und seinen Kindern den Unterhalt zu gewähren und die Kosten des gemeinschaftlichen Haushalts zu tragen, andererseits auf der durch das Gesetz ausgesprochenen, durch die Sitte und den allgemeinen Lebens- gebrauch des gesammten Volks zugleich als Recht angesehenen Pflicht der Ehefrau, dem Hauswesen des Mannes vorzustehen (§ 184 A. L. R. II 1). Schon in dem gedruckten Entwurf des Gesetzbuchs ist die Vorschrift im Wesentlichen gleichlautend mit ihrer gegenwärtigen Fassung enthalten. Bei der revisio monitorum ist dieselbe, sowohl in Betreff ihres Inhalts wie ihres Gegensatzes gegen die Vorschrift des § 324 ebenda, durch die Bemerkung motivirt, daß der Mann dergleichen Beiträge, XIV. Jahrg. 1. Heft. 10

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Schulden pure agnosciren müsse, ob fidem publicam, und weil der Kaufmann, Fleischer, Bäcker u. s. w. nicht jedesmal zum Manne lausen .und dessen Konsens holen könne. Die Frage, ob die von der Ehefrau auf Borg genommenen Maaren oder Sachen zu gewöhnlichen Haushaltungsgeschäften oder Nothdurften entnommen sind, ist eine thatsächliche, und unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles zu beurtheilen. Die Vermögensverhält- nisse des Ehemannes, der Stand desselben, der Umfang des Haus- wesens, die Art und Meise, wie dasselbe geführt zu werden pflegt, können in einzelnen Fällen für die Beurtheilung maßgebend sein oder doch Momente für dieselbe ergeben, während in anderen Fällen die Bejahung oder Verneinung der Frage sich ohne Weiteres schon aus der Gattung und Quantität der entnommenen Maaren ergeben wird. Von den Umständen des einzelnen Falls ist es hiernach auch abhängig, ob und welcher von den Partheien angetretene Beweis zur Gewinnung einer näheren factischen Grundlage der Beurtheilung aufzunehmen ist. Die Beweisaufnahme, welche im vorliegenden Fall in erster Instanz zur Feststellung der Frage stattgefunden hat, ist hierzu ungeeignet gewesen. Nach der Klagerechnung sind es Kleidungsstücke, Zeug zu Kleidungsstücken, Leib- und Bettwäsche, Federn zu Betten und ander- weite dergleichen Gegenstände gewesen, welche die Ehefrau des Verklagten von dem Kläger entnommen haben soll. Um festzustellen, ob diese Gegenstände an sich Maaren sind, welche zu gewöhnlichen Haushaltungs- geschäften oder Nothdurften entnommen werden können, bezüglich, ob jeder der Gegenstände einzeln genommen zu gewöhnlichen Haushaltungs- geschäften oder Nothdurften gebraucht werden kann und gebraucht wird, würde das Gutachten von Sachverständigen nur dann etwa erforderlich gewesen sein, wenn wegen der besonderen Beschaffenheit der Gegen- stände, z. B. daß dieselben Luxusartikel und in einer über das gewöhn- liche Maß hinausgehenden Weise kostbar ausgewählt seien, Ausstellungen gemacht worden wären. Ebensowenig aber bedarf es solcher Gutachten oder sonstiger Ermitt- lungen, um für den vorliegenden Fall die Feststellung zu rechtfertigen, daß die Maaren, deren Preis der Kläger von dem Verklagten beansprucht, in ihrer Gesammtheit nicht zu gewöhnlichen Haushaltungsgeschäften oder Nothdurften genommen sind. Die Klagerechnung selbst läßt hier- über keinen Zweifel übrig. Nach der Klagerechnung hat die Ehefrau des Verklagten von dem Kläger entnommen am 11. October 1864 über 40 verschiedene Posten zum Gesammtbetrage von über 67 Thlr., drei Tage darauf, am 14. desselben Monats, etwa 25 anderweite Posten

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zum Gesammlbetrage von etwa 100 Thlr. und nach weiterem Verlauf von nur einer Woche nochmals etwa 25 Posten zum Gesammtbetrage von über 72 Thlr. Nach den oben angegebenen Motiven der Vorschrift des § 321 eil. sowie nach dem, diesen Motiven entsprechenden Wortlaut und der daraus sich ergebenden Absicht der Vorschrift selbst ist dieselbe auf Ausgaben zu beziehen, wie solche bei Führung eines Hauswesens zur Beschaffung der laufenden Bedürfnisse desselben gemacht zu werden pflegen. Eine ängstliche Abwägung in dieser Beziehung würde allerdings die Absicht und den Zweck der Vorschrift zu illudiren geeignet sein. Allein, wenn für den vorliegenden Fall, wie dies bei dem Mangel des Nachweises besonderer Umstände geschehen muß, davon ausgegangen wird, daß es sich um das Hauswesen eines Landwirths und Handelsmanns von mitt- lerem Vermögen und Einkommen handelt, so ist es einleuchtend, daß die im Lauf von nur elf Tagen und nur für einzelne Rubriken der Lebensbedürfnisse, nämlich, wie oben angegeben, nur für Kleidung, Betten und anderweite dergleichen Gegenstände in etwa 90 verschiedenen Posten für eine Summe von über 240 Thlr. erfolgten Anschaffungen so sehr das Maß der zu gewöhnlichen Haushaltungsgeschäften oder Nothdurften als erforderlich oder gebräuchlich anznsehenden Anschaffungen und Ausgaben übersteigen, daß keine Rede davon sein kann, dieselben unter die Vorschrift des § 321 cit. zu subsumiren, und daß insbesondere auch die Feststellung keinem Bedenken unterliegen kann, daß dem Kläger selbst schon aus dem Umfang der Anschaffungen bekannt gewesen ist, oder doch bekannt gewesen sein mußte, daß die Maaren nicht zu gewöhn- lichen Haushaltungsgeschäften oder Nothdurften entnommen worden sind. Die Anwendung der Vorschrift des § 321 cit. ist in dem vor- liegenden Fall aber auch aus dem Grunde ausgeschlossen, weil die Ehefrau des Verklagten nach dem Zugestündniß des Klägers die Maaren zu einer Zeit entnommen hat, während deren dieselbe eigenmächtig das Haus des Verklagten verlassen hatte, und von diesem getrennt lebte, zu einer Zeit also, während deren sie das Hauswesen des Verklagten überhaupt nicht führte und der Verklagte zur Unterhaltung ihres beson- deren Haushalts nicht verpflichtet war. Nach Lage der Sache mußte insbesondere die in dieser Beziehung zwischen den Partheien streitige Frage, ob dem Kläger der in Rede stehende Umstand zur Zeit der Entnahme der Maaren bekannt gewesen, als unerheblich angesehen werden. Denn aus der oben näher erörterten, das gewöhnliche Maß der laufenden Haushaltungsbedürfnisse bei Weitem übersteigenden Quan- tität und aus dem in Folge dessen sehr erheblichen Gesammtbetrage 10*

Anfechtung des von dem Ehemanne über das Einbringen seiner Frau ausgestellten Schuldbekenntnisses

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der entnommenen Maaren ergab sich für den Kläger die dringende Veranlassung, sich vor der Ablieferung derselben Ueberzeugung davon zu verschaffen, ob die Voraussetzungen, von welchen die Gültigkeit der von der Ehefrau eingegangenen Verbindlichkeiten nach § 321 eit. abhängig ist, auch in der That vorhanden waren, namentlich also davon, ob die Ehefrau des Verklagten mit dem letzteren in ungetrenntem Hauswesen lebe. Wenn er dies unterlassen haben sollte, so hat er seinem eigenen fahrläßigen Verhalten den ihm dadurch etwa erwachsenden Schaden zuzuschreiben, und ist er nicht in der Lage, dem Verklagten gegenüber, welcher an sich zur Anerkennung der keinesweges zu gewöhnlichen Ge- schäften oder Nothdurften seines Haushaltes entnommenen Maaren nicht für verpflichtet erachtet werden kann, sich auf seinen angeblichen guten Glauben zu berufen. v. 447.

Ur. 22. Anfechtung des von dem Lhemanne über das Einbringen feiner Frau ausgestellten Schuldbekenntnisses. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 1. Juni 1866: Die Klage gründet sich zunächst auf die Behauptung, daß die Schuld- und Pfandverschreibung vom 18. September 1860 nur ein Schein- geschäft sei, d. h. daß die Verklagte die streitigen 1000 Thaler gar nicht in die Ehe inferirt habe, sodann aber speciell auf den § 103 Nr. 4 der Konk.-Ordn. und den Art. VII des Einführ.-Gesetzes zur Konk.-Ordn., wonach auch im Falle die Illation wirklich stattgefunden, die Pfand- verschreibung vom 18. September 1860 der Anfechtung unterliege. Was die ersterwähnte Behauptung betrifft, so unterliegt es aller- dings keinem Zweifel, daß, wenn wirklich nur ein Scheingeschäft vorliegt, die Anfechtungsklage nach § 103 Nr. 1 der Konk.-Ordn. begründet sein würde. Ebensowenig ist es im vorliegenden Falle zweifelhaft, daß nicht die Gläubigerschaft den Beweis der Simulation, sondern die verklagte Ehefrau die Richtigkeit des in der Urkunde vom 18. September 1860 enthaltenen Schuldbekenntnisses, d. i. die wirkliche Illation der 1000 Thlr. nachzuweisen hat. Es ergiebt sich dies sowohl aus dem § 260 Tit. 1 Th. II des A. L. R. als aus § 103 Nr. 5 der Konk.-Ordn. — Die erstere Gesetzesstelle bestimmt: „daß zum Beweise der geschehenen Einbringung gegen die Gläubiger des Mannes die Quittung desselben allein nicht hinreichend ist,"

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und der § 103 Nr. 5 der Konk.-Ordn.: „daß Quittungen, Anerkenntniffe oder Zugeständnisse,-welche der Gemeinschuldner seinem Ehegatten gegenüber vor oder nach geschlos- sener Ehe ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben hat, der Anfechtung unterliegen sollen, sofern nicht die Richtigkeit der Quittung, des Anerkenntniffes oder Zugeständniffes anderweit nach- gewiesen wird." Die Verklagte kann sich somit zum Nachweise der Richtigkeit ihrer Behauptungen nicht lediglich auf das in dem Dokument vom 18. Sep- tember 1860 enthaltene Anerkenntniß ihres Mannes berufen, sondern muß diesen Nachweis auf eine andere Weise führen resp. ergänzen. Falls die Verklagte den Nachweis erbringt, so muß die Klage als unbegründet zurückgewiesen werden. Nach 8 212 Tit. 1 Th. II A. L. R. wird Alles, was die Frau während der Ehe durch Erbschaft, Geschenke oder Glücksfälle bekommt, dem Eingebrachten beigerechnet und geht in die Verwaltung und den Nießbrauch des Mannes über. Bezüglich dieses eingebrachten Vermögens treffen die beiden 88 254 und 255 wörtlich folgende Bestimmungen: 8 254. „Wenn der Mann Grundstücke besitzt, so kann die Frau auch ohne besondere Einwilligung desselben die wegen ihres Ein- gebrachten ihr zukommenden Rechte in dem Hypothekenbuche ver- merken lassen." tz 255. „Außer diesem Falle kann die Frau besondere Sicher- heitsbestellung wegen ihres Eingebrachten von dem Manne nur alsdann fordern, wenn sich Umstände ereignen, welche die wahr- scheinliche Besorgniß eines bevorstehenden Verlustes begründen." Beide Paragraphen betreffen ihrem Inhalte nach zwei verschiedene Fälle. Der 8 254 giebt der Frau, wenn der Mann Grundstücke besitzt, einen unbedingten Titel zum Pfandrecht, dessen Ausübung lediglich in ihr Belieben gestellt ist, der 8 255 dagegen das Recht der Sicherstellung des Eingebrachten bei drohendem Verluste, unabhängig von der Voraussetzung, ob der Mann Grundstücke besitzt oder nicht. Nun hat zwar der Art. XII des Einführungsgesetzes zur Konkurs- Ordnung das Recht der Ehefrau, ihre Ittaten auf die Grundstücke des Mannes eintragen zu lassen, erheblich eingeschränkt, indem derselbe bestimmt: „Der gesetzliche Titel zum Pfandrecht, welcher der Ehefrau in dem Vermögen ihres Mannes zusteht, ist vom 1. October 1855 an dahin beschränkt, daß die Ehefrau nur die Besugniß hat, ihre Ansprüche wegen des gesetzlich in die Verwaltung des Mannes

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gekommenen Vermögens innerhalb eines Jahres nach dem Beginne der Verwaltung des Mannes in das Hypothekenbuch über die Grund- stücke desselben eintragen zu lassen rc." Und man könnte hieraus folgern wollen, daß das Recht der Ein- tragung der Jllaten nunmehr ganz allgemein an den Zeitraum eines Jahres nach dem Beginn der Verwaltung des Mannes gebunden und nach dessen Ablauf die Eintragung gar nicht mehr zulässig sei. Allein der Art. XII bezieht sich seiner Fassung nach nur auf den im § 254 Tit. 1 Th. II A. L. R. der Frau gegebenen gesetzlichen Titel zum Pfandrecht, aber weder ans die der Ehefrau von dem Ehemanne bestell- ten Kouventional-Hypothekeu, noch auf die in den §§ 255 f. a. a. O. erwähnten besonderen Fälle, in denen die Ehefrau Sicherheits- bestellung verlangen kann. Die letztgedachte Befugniß ist auch nicht durch den Art. VII des Einführungsgesetzes modificirt, indem der Absatz 1 desselben nur eine Uebergangs - Bestimmung hinsichtlich der Vindikationsansprüche und Vorzugsrechte der Frau im Konkurse enthält, den Fall der Sicherheitsbestellung auf Grund des § 255 a. a. O. dagegen nicht berührt und der Absatz 2 sogar der Ehefrau eines Handels- mannes, welche durchgehends schlechter als andere Ehefrauen gestellt ist, das Recht giebt, noch während der Dauer eines Jahres auch ohne den Nachweis der Wahrscheinlichkeit eines bevorstehenden Verlustes Sicher- heitsbestellung wegen der Jllaten zu verlangen. In Uebereinstimmung mit diesen Grundsätzen sollen denn auch nach tz 103 Nr. 4 der Konk.-Ordu. Rechtshandlungen, wodurch der Gemein- schuldner seiner Ehefrau Behufs Sicherstellung des in seine Verwaltung gekommenen Vermögens in stehender Ehe ein Pfandrecht bestellt, der Anfechtung nicht unterliegen, wenn ein Fall der gesetzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung der Frau vorlag. Daß nun aber im vorliegenden Falle zur Zeit der in Rede stehenden Hypothekbestellung Umstände vor- handen waren, welche die Besorgniß eines Verlustes und damit auch die Verpflichtung des Ehemannes zur Sicherstellung begründeten, steht actenmäßig fest. Hiernach ist der § 103 Nr. 4 der Konk.-Ordn. vom ersten Richter mit Unrecht zum Nachtheil der Verklagten in Anwendung gebracht; ebenso der § 109 1. c., welcher überhaupt seinem Wortlaut und Inhalte nach den vorliegenden Fall gar nicht berührt; derselbe behandelt das Anfechtungsrecht gegen einen dritten Besitzer, während die Ehefrau, bezüglich der für ihr Eingebrachtes ihr bestellten Hypothek, als erste Erwerberin anzusehen ist. —

Erbeinsetzung nachgeborener Enkel in einem gemeinschaftlichen Testamente der Großeltern

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Nr. 23. Erbeinsetzung nachgeborener Enkel in einem gemeinschaftlichen Testamente der Großeltern.

Erkenntniß des AppellationsgerichLs zu Hamm vom 29. September 1868: Nach dem gemeinschaftlichen Testamente der Eheleute Rentmeister Ioh. Ludger Bader vom 13. Februar 1837 soll der Ueberlebende im lebenslänglichen nießbräuchlichen Besitz des gesammten beiderseitigen Nach- lasses bleiben. Nach dem Tode des Ueberlebenden soll diesen Nieß- brauch die einzige Tochter Antoinette verehelicht gewesene Maas, jetzige Ehefrau Sonnenschein haben, und die Substanz soll nach Köpfen ver- erben auf die vier Geschwister Maas „sowie diejenigen Kinder und Nachkommen, welche jene Tochter mit ihrem jetzigen Ehemann Sonnen- schein erzeugen wird." Die Gesetzgebungen sind nun darüber einig, daß Erbe, also vermögensrechtlicher Repräsentant eines Verstorbenen und somit Träger einer nicht mehr vorhandenen Persönlichkeit, nur sein kann: ein lebendiger oder wenigstens im Mutterleib vorhandener Mensch (Sintenis, prakt. gem. Civilrecht § 167; Bornemann, System Bd.6 § 399; Ällg. Landrecht Th. I Tit. 12 §8 36, 43; Code civil art. 725). Nachgeborene kann man nur im Wege der fideicommissarischen Sub- stitution berufen, die sich in dem bezogenen Testament nicht findet. Letzteres ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu interpretiren (8 556 Tit. 12 1. c.) und zu solchen gehört einerseits die, daß der Sinn jeder ausdrücklichen Willenserklärung nach der gewöhnlichen Wort- bedeutung verstanden werden muß (8 65 Tit. 4 1. c.), andererseits die, daß unbestimmte Willensäußerungen nach den in den Gesetzen enthalte- nen Bestimmungen zu erklären sind (8 73 ibid.). Entweder ist die frag- liche Erbeinsetzung deutlich, dann haben die Testatoren gewollt, daß bis zum Tode des Ueberlebenden die ganze Verlassenschaft intact bleiben und nachher geerbt werden sollte von ihren alsdann geborenen oder wenigstens concipirten Enkeln; oder aber sie ist unbestimmt, dann kommt man zu dem gleichen, gesetzlich allein möglichen Resultat, weil die nach- geborenen Sonnenschein'schen Kinder, die ja keine Großeltern mütter- licherseits hatten, nicht Enkel der Ehegatten Bader gewesen sind und weil die Erbenzahl nicht ewig wechseln oder fremder Willkür überlassen bleiben konnte. Aus alledem folgt, daß instituirte Substanzerben der Eheleute Bader außer den vier Geschwistern Maas nur waren und wurden: die Geschwister Sonnenschein Vornamens Clemens August,

Streit um ein Sparkassenkapital zwischen Erben und Legatar

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geboren den 10. Januar 1838, der einzige, welcher bei dem am 4. Juli 1837 erfolgten Tode des Großvaters concipirt war, ferner Friedrich August, geboren den 19. November 1839, Maria Laura Alwine, geboren den 22. November 1843 und Eduard Georg Ludger, ge- boren den 30. April 1841, jedes zu einem Achtel. — Dagegen Christine Albertine, geboren den 13. August 1845, war noch nicht concipirt bei dem am 30. August 1844 erfolgten Tod der Wittwe Bader und ihr ist daher jedes Erbrecht abzusprechen, ebenso ihren jüngeren Geschwistern. 8. 2681.

tlr. 24. Streit um ein Sparkassenkapital Mischen Erben und Legatar.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 28. Mai 1867: Der verstorbene Lehrer C. T. hatte in seinem Testamente die Beklagte, seine langjährige Haushälterin, als alleinige Erbin eingesetzt und den beiden Klägern, seinem Bruder und Schwager, seine sämmtlichen aus- stehenden Forderungen vermacht. Er hatte bei der Sparkasse zu Steele ein Kapital von 300 Thlr. eingezahlt, dessen Zinsen Ende Januar 1866 9 Thlr. betrugen. Nach dem Tode des Erblassers hat die Beklagte dieses Kapital nebst Zinsen bei der Sparkasse erhoben. Die Kläger verlangen dessen Herausgabe, indem sie das Kapital als ihnen vermacht ansehen, während die Beklagte behauptet, daß es ihr vom Testator be- reits bei Lebzeiten als vertragsmäßige Vergütung für rückständigen Dienstlohn und geleistete Vorschüsse übereignet worden sei. Mit Recht hat der erste Richter dem Klageanträge entsprechend erkannt. Zwar bestimmt § 521 Tit. 12 Th. I A. L. R., daß im Zweifel die Auslegung eines letzten Willens zum Vortheil des eingesetzten Erben zu treffen sei, aber es fügt § 556 a. a. O. hinzu, daß auch bei letzt- willigen Dispositionen die für Willenserklärungen im Allgemeinen ge- gebenen Auslegungsregeln Platz greifen. Unter den hier in Bezug genommenen Bestimmungen steht § 65 Tit. 4 Th. I A. L. R. an der Spitze, welcher sagt: „Der Sinn jeder ausdrücklichen Willenserklärung muß nach der gewöhnlichen Bedeutung der Worte verstanden werden." — Dies vorausgeschickt, kann darüber, was der! verstorbene Lehrer T. seinem Bruder und Schwager vermachen gewollt und woran er also mit dem Augenblick seines Todes den beiden

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Klägern Eigenthum zu übertragen beabsichtigt hat (8 288 Tit. 12 Th. I A. L. R.), kein Zweifel sein. Er hat unbestritten die Beklagte zur Universalerbin eingesetzt und den Klägern seine „sämmtlichen ausstehen- den Forderungen" vermacht. Daß unter diesem Ausdruck, welcher mit „Schuldforderung" im Sinne der §§ 380, 394 Tit. 11 Th. I A. L. R. oder „ausstehenden Kapitalien" im Sinne des § 328 Tit. 2 Th. II A. L. R. oder „Activforderungen," wie der Eingang und § 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1822 sagt, identisch ist, ein bei einer Sparkasse ausgelie- henes Kapital mit umfaßt und vom Testator wirklich mitverstanden ist, unterliegt ebensowenig nach dem gewöhnlichen als nach dem schrift- mäßigen Sprachgebrauch irgend einem Bedenken. Ein derartiges Kapital, verbrieft durch das Sparkassenbuch als Beweismittel, welches die Dar- lehnsschuldnerin unter öffentlicher Autorität ausgestellt hat, gehört offen- bar zum Kapitalsvermögen (8 12 Tit. 2 Th. I A. L. R.). Daraus folgt mit Rechtsnothwendigkeit, daß, wenn dem Testator bei seinem Tode noch das Eigenthum an der bei der Sparkasse für ihn ausstehen- den Forderung zustand, solches Eigenthum auf die Kläger überging, auf Grund der im Testament enthaltenen, einer doppelten Auslegung nicht fähigen Legatsanordnung (cf. 1. 69 pr. Dig. de leg. III.). Beklagte behauptet aber, das Eigenthum des Testators an jener Kapitalsforderung habe schon vor seinem Tode aufgehört, indem er ihr letztere schon bei seinem Leben übereignet. Indessen ist gegenüber dem 8 28 Tit. 13 Th. I A. G. O., wonach in einmal begründeten Rechts- verhältnissen Veränderungen nicht vermuthet werden, und deshalb vom Behauptenden zu beweisen sind, die Frage, ob Beklagte einen Eigen- thumsübergang auf sie vorliegend dargethan, ganz entschieden zu ver- neinen. Für diese Auffassung spricht ein rechtliches wie faktisches Moment. — Soll das kurz dahin zu präcisirende Faktum: Beklagte hat für Dienstlohn und Vorschüsse eine Forderung an den Erblasser, und dieser übergiebt ihr, um seine Schuld solchergestalt zu tilgen, ein Sparkassenbuch, so wie eine von ihm unterschriebene Abschlagsquittung in dlanco mit der münd- lichen Autorisation, das Geld für sich bei der Sparkasse zu erheben; seine Richtigkeit vorausgesetzt, juristisch charakterisirt werden, so scheinen sich dazu drei Möglichkeiten zu bieten: Angabe an Zahlungsstatt, An- weisung, Cession. In Wirklichkeit aber paßt der Vorgang in keinen von diesen drei Rahmen, denn: 1. Die Angabe an Zahlungsstatt beschränkt sich zwar nicht bloß auf

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körperliche Sachen, umfaßt vielmehr auch Rechte (Präj. vom 24. Mai 1848 — Rechtsfälle Bd. 4 S. 130), allein sie verlangt unzweideutig zweierlei Requisite, denen durch den eignen Sachvortrag der Beklagten nicht genügt ist, einerseits nämlich, daß die übergebene Sache ausdrücklich als Zahlung angenommen (vergl. § 235 Tit. 16 Th. I A. L. R.), andererseits, daß über den Preis jener Sache — hier eines Sparkassen- kapitals — von dem weder der Tag der Niederlegung, noch der Tag der Uebereignung, noch der Zinsfuß konstirt, — eine ausdrückliche Einigung stattgefnnden habe (§§ 237, 238 a. a. 0.). 2. Eine Anweisung, ihrem Wesen nach ein zweifacher Auftrag, der in schriftlicher Form dem Asstgnatar ertheilt und vom Assignaten an- genommen werden muß (§§ 251, 253 a. a. 0.), kann vorliegend schon aus dem Grunde nicht heraus konstruirt werden, weil es zuförderst an der vorgeschriebenen Form und überdies an der Behauptung fehlt, daß die Schuldnerin die Beklagte, qua Beauftragte des Gläubigers, als Gläubigerin angenommen habe; jene wird insbesondere nicht ersetzt durch das beigebrachte also lautende Blanquet: „Von der Verwaltung der Sparkasse Hierselbst ist mir heute auf Abschlag meines Guthabens laut Quittungsbnch Nr...... die Summe von.zurückbezahlt, Steele den.C. H. Timmerscheidt, Lehrer in Hinsbeck," — denn vor Allem hat Beklagte weder in der Klagebeantwortung, noch in der Appellations- Rechtfertigungsschrift behauptet, daß der Erblasser jenes Blanquet am angegebeuen Tage und zum Zweck der vertragsmäßigen Uebereignung der Sparkassenforderung ausgestellt habe, es widerspricht dem auch der nur von einer Abschlagszahlung lautende Context, und wie es an der Behauptung mangelt, daß Beklagte das Blanquet zu ihrer Legitimation als Beauftragte des Gläubigers bei der Sparkasse vorgezeigt habe, ebenso wird durch den Umstand, daß Beklagte nach wie vor das Blanquet besitzt, die Annahme ausgeschlossen, daß die Sparkasse, um die von der Beklagten geleistete Quittung für eine den Gläubiger verbindende anzu- sehn, auf das Blanquet, das sie sonst an sich genommen haben würde, Gewicht gelegt habe. 3. Der Cession soll genügt sein nach Ansicht der Beklagten durch ein mündliches pactum de cedendo und die Buchübergabe als Erfüllung des Cessionsactes. — Diese Auffassung ist irrig. Daß gemäß § 401 Tit. 11 Th. I A. L. R. die bloße Uebergabe des Sparkassenbuchs ausgereicht habe, weil ein auf jeden Inhaber lautendes Instrument Vorgelegen, ist ent- schieden zu verneinen, weil ein Sparkassenbuch kein Inhaberpapier, sondern ein auf den Namen eines bestimmten Gläubigers lautendes Beweismittel

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über die diesem zuständige Darlehnsforderung ist (GruchoL, Beiträge II. 427, VI. 403, Präj. vom 7. April 1848, Entsch. Bd. 17 S. 154, Präj. vom 8. Februar 1857, Entsch. Bd. 34 S. 336) und weil aus Nr. 14, 22 des Sparkassen-Reglements vom 12. September 1838 sich unzweifelhaft ergibt, daß die Sparkasse, indem sie zur Vermeidung einer zeitraubenden und kostspieligen Legitimationsprüfung an den Präsen- tanten des Buches Zahlung zu leisten befugt sein soll, gleichwohl solche Zahlungen an den Inhaber des Buchs nicht als Gläubiger vermöge eigenen Rechtes, sondern lediglich als Mandatar des im Buche bezeich- neten Einlegers leistet. Es war also vielmehr nach §§ 131 Tit. 5, 394 Tit. 11 Th. I A. L. R. eine förmliche schriftliche Cession nothwendig, ebensowohl im Interesse des Schuldners, der sonst die Zahlung weigern konnte, als auch in dem des ersten Gläubigers, aus dessen Vermögen sonst das Forderungsrecht nicht wirksam herausging. An der Schrift form fehlt es unbestreitbar, und wenn Kläger diesen Mangel rügen, so läßt sich bei der Unmittelbarkeit ihres Interesses keineswegs sagen, daß sie eine exoextio äe ^ure tertii vorschützen. Bei der formellen und sachlichen Unerheblichkeit des mehrerwähnten Blanquets läßt sich auch zu Gunsten der Beklagten nichts aus dem Rechtssatze folgern, daß die schriftliche Form des Cessionsactes die ihr innewohnende gesetzliche Kraft auf das puetuw cke eeäonäo mit erstrecke (Präj. vom 4. Januar 1853, Striethorst Bd. 8 S. 149). Eben so wenig steht ihr im Hinblick auf die erfolgte Uebergabe des Buches § 146 Tit. 5 Th. I A. L. R. zur Seite, indem es an einer vollständigen Erfüllung um deswillen fehlt, weil zu solcher der schriftliche Uebertragungsact wesentlich mit gehört (Präj. vom 12. December 1845 — Entsch. Bd. 14 S. 242 und vom 11. Juli 1865, Entsch. Bd. 54 S. 89). Beklagte hat demnach an dem von ihr unbestritten nach des Erb- lassers Tode realisirten Sparkassenkapital einen rechtlich irgendwie wirk- samen - - beim Vorliegen einer Darlehnsforderung einzig im Wege der Cession möglich gewesenen — Uebertragungsact nicht nachgewiesen, auch wenn ihre sämmtlichen faktischen Anführungen für richtig anzunehmen wären.

K. 1445.

Rechtliche Natur der Gutsüberlassungsverträge

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tlr. 25. Rechtliche Natur der Gutsnberlassungsverträge.

Hierüber sprechen sich die Gründe eines Erkenntnisses des Appella- tionsgerichts zu Hamm vom 25. April 1867 dahin aus: Die sogenannten Gutsüberlassungsverträge verdanken ihre Ent- stehung unverkennbar einzig und allein dem deutschen Rechte. Hervor- gegangen theils aus der Erkenntniß der mit dem herannahenden Alter sich stets mehr vermindernden Fähigkeit, in gewohnter Weise die Ver- waltung und Bewirthschaftung des Guts zu betreiben, theils aus dem Wunsch, den Grundbesitz ungetheilt zu erhalten, bildete sich nach und nach die feste Gewohnheit, daß der bisherige Gutsinhaber schon bei seinen Lebzeiten seinem auserlesenen Nachfolger Platz machte und unter Vorbehalt der für seine eigene Existenz unentbehrlichen Nutzungen und Prästationen demselben das Gut übertrug. Dabei lag es sehr nahe, daß derselbe mit Rücksicht darauf, daß sein Rücktritt aus der Lebensthätigkeit ebenso wie der Gutserwerb auf Seiten seines Nachfolgers ein definitiver sein sollte, zugleich auch die Interessen seiner etwaigen Kinder oder sonstigen Nahestehenden im Auge hatte und deren gleichzeitige Regulirung erstrebte. Letztere konnte im Hinblick auf den Umstand, daß das Vermögen bei dem Grundbesitzer in der Regel fast ausschließlich aus dem unbeweg- lichen Eigenthume und dessen Zubehör bestand, nicht füglich auf anderem Wege erreicht werden, als daß die zu bedenkenden Personen auf gewisse Leistungen und Gewährungen, welche dem Nachfolger im Besitze des Guts zur Pflicht gemacht wurden, angewiesen wurden. Hiermit sollten eben jene Personen von dem dereinstigen Nachlasse des entsagenden Gntseigenthümers abgefunden werden, und aus eben diesem Grunde sollte der leitenden Rechtsanschauung zufolge offenbar auch zugleich alles erledigt sein, was erforderlich war, damit die An- sprüche auf die Abfindungen, wenn letztere fällig geworden, von den dazu berechtigten Personen geltend gemacht werden konnten. Auf diese Weise wurde ein Rechtsverhältniß geschaffen, welches in seinen Wirkungen der bei Kolonatsgütern bereits als bestehendes Recht gebräuchlichen Succession des Anerben in den Besitz des Guts bei Leb- zeiten des bisherigen Besitzers analog war (cf. Gerber, System des deutschen Privatrechts §§ 253, 254). Eine weitere Analogie mit dem Kolonatrechte trat darin hervor, daß bei vielen derartigen Gutsüberlassungen, wie im Falle der zeitigen

Ueber die Verpflichtung Dessen, der ein ganzes Vermögen einem Andern übertragen hat, dem Uebernehmer in Betreff der verschwiegenen Schulden Vertretung zu leisten

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Unfähigkeit des Anerben zur Gutsantretung, eine Jnterimswirthschaft auf eine bestimmte Zeitdauer eingeführt zu werden pflegte (Gerber, System des deutschen Privatrechts § 141 S. 353 f.), so auch an Stelle des eigentlich erwählten Gutsübernehmers bis zum Wegfälle der in seiner Person beruhenden Hindernisse einer anderen Person das Gut unter der Verpflichtung, im entsprechenden Momente die Auslieferung zu be- wirken, zugetheilt wurde. Das so aus dem inneren Volksleben entwickelte Rechtsinstitut hat auch in der Rechtssprechung selbst da Anerkennung gefunden, wo es in seinen Consequenzen mit den landrechtlichen Bestimmungen in Wider- spruch zu treten scheint. So ist es namentlich der bekannte Plenar- beschluß vom 25. August 1846 — Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 14 S. 68 f., — in welchem der Satz angenommen ist: Wenn ein Vater in dem mit einem seiner Kinder abgeschlossenen Gutsüberlassungsvertrage seinen andern Kindern Abfindungen aus- gesetzt hat, so kann der Gutsannehmer dem die Abfindung einklagen- den Kinde nicht entgegenhalten, daß es dem Vertrage nicht bei- getreten sei. Die eigentliche Grundlage dieses Beschlusses ist nicht sowohl in der in den Gründen desselben gegebenen juristischen Deduction zu suchen, welche einer scharfen Prüfung nicht Stich hält, als vielmehr in dem Bedürfnisse, dem Leben und der Wirklichkeit Rechnung zu tragen, namentlich aber im vorliegenden Falle anzuerkennen, daß die Gutsüber- lassungsverträge gewissermaßen den Charakter einer depositio parentum inter liberos an sich tragen und daß zum Erwerbe der darin für die andern Kinder zwischen den Kontrahenten stipulirten Rechte nur die Willensthätigkeit des Bedachten erforderlich ist. 8. 2483.

Nr. 26. Aeber die Verpflichtung Dessen, der ein ganzes Vermögen einem Ändern übertragen hat, dem Nebernehmer in Setreff der verschwie- genen Schulden Vertretung zu leisten.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (III. Senat) vom 22. Oktober 1869: Dem Begriffe eines generellen Uebertragungskonktraktes wider- spricht es, die nicht bekannten Schulden zwar als übergangen, aber doch nicht als zu dem, was rechtlich der Gegenstand der Uebertragung gewesen, gehörig anzusehen. Es ist zwar mit dem Begriff eines gene- rellen Uebertragungskontrakts vereinbar: daß der Uebertragende sich dem

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Ucbernehmer gegenüber verpflichtet, gewisse Schuldposten, welche zn dem übertragenen Bermögensinbcgriffe gehören, und wegen deren daher nach 8 19 des Anh. zum A. L. R. der Annehmer den Gläubigern unmittel- bar verhaftet wird — Präjudiz 1008 — selbst, z. B. aus den im Vertrage ihm ausgesctzten Einnahmen, zu berichtigen und von denselben den Annehmer also zu befreien. Bon einer solchen Verabredung geht aber die Wiederklage nicht aus, sondern davon, daß der Kläger die fraglichen sechs Schuldposten dolos oder aus grober Fahrläßigkeit ver- schwiegen habe und darum den Verklagten znm Schadensersatz verpflichtet sei. — Der vorliegende Vertrag, in welchem der Kläger außer einer umfassenden Naturalvcrpflcgung sich eine jährliche Leibrente von 300 Thlr. ausgemacht hat, gehört insoweit zu den gewagten Geschäften. Der Appellationsrichter bemerkt, daß die Verklagten von der ihnen »ach tz 540 1. 11 A. L. R. vielleicht zustehenden Besugniß, wegen der ver- schwiegenen Posten von dem Vertrage zurückzutrctcn, keinen Gebrauch machen, sondern Schadensersatz verlangen. Es kann dahingestellt bleiben, ob bei gewagten Geschäften Derjenige, welchem der andere Thcil Umstände der im 8 540 gedachten Art verschwiegen hat, wenn er von der Besugniß zum Rücktritt keinen Gebrauch macht, nach den 88 539 bis 542 nicht bloß in dem Falle, wenn der Andere mit Vor- bedacht, sondern auch in dem Falle, wenn er anö mäßigem Versehen verschwiegen hat, Schadloshaltnng verlangen kann, wenigstens alsdann, wenn die verschwiegenen Umstände nicht den künftigen ungewissen Vor- thcil, sondern die im 8 527 gedachte feste Gegenleistung betreffen. Bergl. 88 83-88 Tit. 4, 88 349 — 351, 359, 285 — 288 Tit. 5 Th. 1 A. L. R. Der Appellationsrichter nimmt cs an. Er geht aber thatsächlich davon aus: ^. daß Nichts weiter fcststehe, als daß der Kläger sechs Schuld- posten in dem im Vertrage erwähnten Inventar nicht aufgcführt habe; daß er solche absichtlich verschwiegen, folge daraus nicht, und ebensowenig lasse sich mit Sicherheit abnehmcn, daß er sich deshalb ein mäßiges Versehen habe zu Schulden kommen lassen, weil der fr. Schulden doch übrigens bei den Verhandlungen hätte gedacht und dieselben in diesem Falle oder auch sonst den Verklagten hätten bekannt sein können. Dadurch, daß der Appellationsrichter bei seinen thatsächlichen Erwägungen, ob die bloße Nichtaufführung der sechs Schuldposten den Schluß auf ein absichtliches oder culposes Verschweigen rechtfertige, die vorstehende Möglichkeit in Betracht zieht, hat er den 8 28 Tit. >3 der

Das Amt eines Referendars ist nicht als ein solches anzusehen, welches die Entlassung aus der väterlichen Gewalt zur Folge hat

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Proz.-Ordn. und die Grundsätze von der Verkeilung der Beweislast nicht verletzt. Seine Feststellung: daß weder Vorsatz noch mäßiges Versehen dem Kläger zur Last zu legen sei, bleibt also stehen. Außer- dem hat er festgestellt: daß der Schade, welchen die Verklagten, wenn ihnen die sechs Schuldposten unbekannt gewesen, erlitten hätten, nicht dem Betrage derselben gleich sei und vermißt einen Anhalt für die Höhe des Schadens. An allen diesen thatsächlichen Feststellungen scheitern die auf die §§ 539—542 Zit 11, §§ 38, 39 Tit. 3, §§ 270, 285—287, 325-328 Tit. 5 Th. I A. L. R., § 19 des Anhanges zum A. L. R. und Nr. 9 der Instruktion vom 7. April 1839 gestützten Angriffe der Nichtigkeitsbeschwerde. 3. 2013.

Ar. 87. Das Ämt eines Referendars ist nicht als ein solches anzttsehen, welches die Entlastung aus der väterlichen Gewalt zur Folge hat.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 7. September 1869: Man muß der Ansicht der Vorderrichter beitreten, welche an- nehmen, daß die Funktionen des Referendars nicht als das Verwalten eines öffentlichen Amtes im Sinne des § 212 a. b. Tit. 2 Th. II A. L. R. betrachtet werden können. Wie die §§ 3 ff. Tit. 4 Th. III der Allg. Ger.-Ordn. ergeben, zweckt Alles, was darin als vom Re- ferendar zu beachten und zu verrichten vorgeschrieben ist, dahin ab, den- selben für die verschiedenen Aemter der Justizverwaltung auszubilden und vorzubereiten. Eine selbständige Stellung und ein Amt im oben gedachten Sinne hat darnach der Referendar nicht, und sicherlich läßt sich auch nicht behaupten, daß er als selbständiger Beamter öffentlich fungire, ein öffentliches Amt bekleide. Von ihm läßt sich daher auch nicht sagen, daß, wenn er großjährig, das Publikum ihn seines öffent- lichen Amtes wegen, als einen Menschen, der der väterlichen Gewalt entlassen sei, ansehen werde und anzusehen pflege. Im Gegentheil, es spricht die Erfahrung dafür, daß ein Referendar überhaupt als recht abhängig von seinem Vater angesehen wird und mithin ist auch nicht anzunehmen, daß der Vater, der den zum Referendar beförderten Sohn gewöhnlich vollständig zu unterhalten hat und somit aller möglichen Einwirkung auf ihn bedarf, ihn seiner väterlichen Gewalt sollte entlassen haben. Diese Betrachtungen scheinen auch Suarez in der revisio

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monitorum zu dem Ausspruch bestimmt zu habeu: es dürfe wohl nicht gesagt werden, daß ein Referendarius pro homine sui juris zu achten sei (Koch, Kom. Not. 1 zu § 210 a. a. O. und Entsch. Bd. 46 S. 245 f.). Schon nicht lange nach dem Erscheinen des A. £. R. wurde daher durch auf Specialbefehl erlassenes Rescript vom 10. Sep- tember 1806 (Rabe, Samml. Bd. 8 S. 677) die Frage: ob das Referendariat ein solches Amt sei, wodurch Volljährige von der väter- lichen Gewalt befreit werden, verneint, insbesondere darauf Bezug nehmend, daß das Amt, welches der Referendar bekleidet, eigentlich nur eine Vor- bereitung zu seiner künftigen Bestimmung im Staate sei. Darin hat sich auch seitdem nichts verändert. — Implorant hat sich auf eine Ent- scheidung des Ober-Tribunals vom 29. Oktober 1861 (Entsch. Bd. 46 S. 243) *) bezogen, in welcher ausgeführt ist, daß ein unbesoldeter Ge- richtsassessor, weil er ein öffentliches Amt bekleide, als homo sui juris und wechselfähig zu betrachten sei, und er scheint der Meinung zu sein, daß dies auch vom Referendar gelten müsse. Allein dies ist nicht an- zunehmen. Die Gründe der angezogenen Entscheidung ergeben, daß aus der Stellung, die der Gerichtsassessor und in speeie derjenige, von welchem es sich in jenem Rechtsstreite handelte, durch seine Ueberweisung zum Mitgliede eines Gerichts erster Instanz einnahm, nach § 36 der Verordnung vom 2. Januar 1849 hergeleitet wurde, daß der Gerichts- assessor als ein solcher, der ein öffentliches Amt im Sinne des §212a- a. a. O. bekleide, angesehen werden dürfe. Daß dieses auch vom Referendar gelten müsse, ist nicht gesagt, und da dies bisher auch nicht angenommen ist, die Praxis, sich vielmehr dahin ausgesprochen hat, daß der Referendar, als durch sein Amt aus der väterlichen Gewalt aus- geschieden, nicht anzusehen sei (vgl. Förster, Privatrecht Bd. 3 S. 599 § 224 Note 15), so erscheint die Entscheidung des Appellationsrichters gerechtfertigt.

*) Auch mitgelheilt in diesen „Beiträgen" VI. S. 61 f.

Abhandlungen

Der Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Zweites Buch. Von dem ordentlichen Verfahren in erster Instanz Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

Abhandlungen.

Nr. 6. Der Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Sund. Zweites Buch. Von dem ordentlichen Verfahren in erster Instanz. Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.

Nachdem ich in einem früheren S. 1 f. dieses Jahrgangs der „Bei- träge" abgedruckten Aufsatze das erste Buch des Entwurfs besprochen habe, wende ich mich zu dem zweiten Buche. Es beginnt im 26. Titel mit den „Vorschriften für das Verfahren vor den Landgerichten bis zur Entscheidung." Zunächst ist zu erinnern, daß die Bestimmungen dieses Titels kein klares Bild des Prozeßganges ergeben. Die allgemein gehörte Klage, daß es so schwer ist, sich in dem Entwürfe zurecht zu finden, rührt nicht bloß daher, daß die Marginalien und die nöthige Verweisung auf correspondirende Bestimmungen in den einzelnen Paragraphen des Ent- wurfs fehlen, sondern auch daher, daß das Material nicht in der natür- lichen Folgeordnung, wie sie sich aus dem Gange des Prozesses ergiebt, vorgetragen, und in so viele einzelne Titel zersplittert ist. So finden sich im ersten Buche außer dem 20. Titel, welcher die Ueberschrift trägt: „Allgemeine Vorschriften über das Verfahren" noch besondere Titel, welche einzelne Theile des Verfahrens zum Gegenstände haben, wie z. B. Titel 14 von den Schriftsätzen, Titel 15 von der Klage und der Wiederklage, Titel 16 von den Ladungen, den Terminen und Fristen, Titel 18 von den Folgen der Versäumung. Man würde sich weit leichter zurecht finden, wenn diese 5 Titel zu einem einzigen in der Art verarbeitet würden, daß die Bestimmungen dem Gange des Verfahrens folgten. Beiträge, XIV. Iahrg. 2. Heft.

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Von dem eigentlichen Gange des Prozesses bis zum mündlichen Verfahren handeln die §§ 384—388, welche lauten: § 384. Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines dieselbe und die Ladung enthaltenden Schriftsatzes. Die Klageschrift muß außer den im § 181 bezeichnten Erforder- nissen die an den Beklagten*) gerichtete Aufforderung enthalten, einen bei dem Prozeßgerichte zugelassenen Rechtsanwalt ungesäumt zu be- stellen, um durch diesen seine Rechte in dem Prozesse wahrnehmen zu lassen. In Ermangelung dieser Aufforderung kann gegen den Beklagten das Versäumnißurtheil nicht erlaffen werden. Die allgemeinen Vorschriften über die. vorbereitenden Schriftsätze finden auch auf die Klageschrift Anwendung. § 385. Die Frist, welche zwischen der Zustellung der Klage und dem Termine zur mündlichen Verhandlung liegen muß (Einlaffungs- srist), beträgt mindestens: 1. wenn die Zustellung im Jnlande erfolgt, 3 Wochen. § 386. Mindestens eine Woche vor dem Termine zur mündlichen Verhandlung hat der Beklagte dem Kläger mittelst vorbereitenden Schriftsatzes die Klagebeantwortung zustellen zu lassen. § 387. Insoweit die Klageschrift und die Klagebeantwortung zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht genügen, liegt jeder Partei die Verpflichtung ob, dem Gegner solche thatsächlichen Be- hauptungen, Beweismittel und Anträge, auf welche derselbe voraus- sichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung mittelst ferneren vorbereiten- den Schriftsatzes so zeitig mitzutheilen, daß der Gegner die erforder- liche Erkundigung noch einzuziehen vermag. Z 388. Tritt in Gemäßheit des § 290 eine Vertagung ein, so kann das Gericht die Frist bestimmen, binnen welcher die etwa noch erforderlichen vorbereitenden Schriftsätze mitzutheilen sind. Nun setze man sich an die Stelle eines Anwalts, der nur mit dem Deutschen oder Preußischen Prozesse vertraut ist. Wenn derselbe den § 384 liest, so wird er sich sagen, derselbe ändere den bisherigen Gang des Verfahrens nicht ab. Denn auch im Deutschen und Preußischen Prozesse erfolgt die Erhebung der Klage durch deren Zustellung nebst der Ladung. Was nun aber der Anwalt eigentlich zu thun hat, um die Klage in Gang zu bringen, das deutet der Entwurf hier, wo der Gang des Verfahrens angegeben werden soll, in keiner Weise an. Auch ist nicht gesagt, wie und zu welchem Zweck der Kläger geladen werden soll, ob zur Klagebeantwortung oder auch zur demnächstigen mündlichen Verhandlung.

*) Der Entwurf nennt den „Verklagten" immer den „Beklagten." Zn beklagen ist aber der Verklagte nur, wenn er den Prozeß verliert.

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Eben so wenig ist dem Kläger das Erscheinen in dem Termine zur Pflicht gemacht. Diesen Fehler vermeidet der Preuß. Entwurf, welcher in dem von dem ordentlichen Anwallsprozesse bis zum Endurtheile handelnden ersten Abschnitt des ersten Titels des zweiten Buchs ein vollständiges Bild des Verfahrens giebt. Nach S. 532 der Protokolle schlug der Referent ganz zweckmäßig vor: den § 384 dahin zu fassen: Die Klageschrift wird zum Zweck der Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung und zum Zweck der Zustellung an den Beklagten nach den Vorschriften der §§ 262 und 231 (des Kom- missionsentwurss) bei dem Gerichtsschreiber des Prozeßgerichts ein- gereicht. Man konnte sich aber über die Fassung nicht einigen. Der in dieser Vorschrift stillschweigend enthaltene Grundsatz, daß eine Prüfung der Klage nicht stattfindet, führte zu einer Debatte. Seitens des Referenten wurde wenigstens die Befugniß für den Vorsitzenden Richter in Anspruch ge- nommen, die Anberaumung eines Termins abzulehnen, sobald die Klage von einem bei dem Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt nicht unter- zeichnet sei. Diese Befugniß erkannte man allseitig an. Einzelne Mit- glieder wollten dieselbe indessen noch auf andere formelle Mängel, insonderheit die fehlende Kompetenz ratione materiae oder sogar ratione loesi und auf die Abwesenheit eines der in der letzten Sitzung beschlossenen kategorischen Erfordernisse einer Klage erweitert wissen. Andere hielten die selbstverständliche Befugniß des Vorsitzenden, den Anwalt auf einen bemerkten Mangel aufmerksam zu machen, für genügend. Allge- mein die Prüfung formeller Mängel zuzulassen, sei mißlich, weil sich dieselben schwerlich in ausreichender Weise von sachlichen Mängeln ab- grenzen ließen. Ueber die Unvollständigkeit der Klage z. B.: in Beziehung auf das Petitum, lasse sich hier nichts bestimmen. Im Allgemeinen könne man annehmen, daß die einschlagenden Vorschriften nur dahin führen dürften, die Wirkungen der Rechtshängigkeit als nicht eingetreten anzusehn, resp. die Abweisung des Klägers wegen des betreffenden Mangels auch durch das Kontumacialurtheil auszusprechen. — Diese Auffassung erlangte den Beifall'der Majorität. Man sieht, es machte sich die Ueberzeugung geltend, daß eine Prüfung der Klage in formeller Beziehung nöthig sei. Man trug aber Bedenken, sie anzuordnen, weil sie sich nicht gut von den sachlichen Mängeln trennen lasse.

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Daß sich eine solche Trennung nicht ausführen läßt, ist richtig. Indeß hätte man auch die Frage erwägen sollen, ob es sich nicht empfehle, dem Gerichte auch die Prüfung der sachlichen Mängel zur Pflicht zu machen, wie dies im gemeinen Deutschen, Badischen, Sächsischen und Preuß. Prozesse der Fall ist. Danz erklärt im § 90 seiner Grundsätze des gemeinen Deutschen Prozesses diese Prüfung der Klage für die edelste und wohlthätigste Pflicht des Richters, der auf diese Weise unnöthige Streitigkeiten ab- schneidet. Dagegen sagt Sch link S. 456 Bd. 1 seines Commentars über die Französ. bürgerliche Prozeßordnung: Der Französ. Civilprozeß unterscheidet sich von dem Deutschen darin, daß er die Mitwirkung des Richters bei Einleitung und Ent- wickelung der Klagen gänzlich ausschließt, und es in den Willen eines jeden Menschen stellt, eine Klage zu erheben, die das Gericht selbst dann zulaffen muß, wenn auch dem Kläger alle Fähigkeit abgeht, vor Gericht aufzutreten, oder sich ermittelt, daß er bei der Sache gar nicht betheiligt ist. Ebenso ist der Beklagte, dem eine Ladung zugestellt wird, verpflichtet, sich vor Gericht einzufinden und dort seine Verteidigung oder Einrede vorzubringen. Erscheint der- selbe nicht, so treffen ihn die Folgen des Ungehorsams, und er hat zu fürchten, daß er auf ungerechte Weise verurtheilt werde, da es nur in sehr wenigen Fällen dem Richter erlaubt ist, dessen Rechtsmittel ex officio geltend zu machen, und den Kläger, dem nicht wider- sprochen wird, mit seinem Ansprüche abzuweisen. Sollte aber unser bisheriges Verfahren, welches den Verklagten gegen solche ungerechte Verurtheilung schützt, nicht vorzuziehen sein? Daß der Französische Richter die Klage nicht prüft, erklärt sich einfach aus dem Gange des Französischen Prozesses, in welchem der Richter von der Klage erst in der mündlichen Verhandlung Kenntniß erhält. Sucht man im vorliegenden Entwurf sich im ersten Buche unter den allgemeinen Bestimmungen die Vorschriften zusammen, welche den Gang des Prozesses regeln, so bestimmt § 197, daß der die Ladung enthaltende Schriftsatz zum Zwecke der Terminseinrückung bei dem Ge- richtsschreiber einzureichen ist, nach § 201 erfolgt aber die Bestimmung des Termins durch den Richter. Wenn somit der Entwurf ganz richtig anerkennt, daß die An- setzung des Termins kein so mechanisches Geschäft ist, daß es nicht, wie im Französischen Prozesse, dem Gerichtsschreiber überlassen werden kann, so fehlt der Entwurf, wenn er den Richter in seiner eigentlichen richterlichen Thätigkeit beschränken, und ihm eine bloß mechanische Thä- tigkeit aufzwingen will.

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Da zu einer sachgemäßen Ansetzung der Termine die Abmessung der Zeit gehört, welche die einzelnen Sachen voraussichtlich in Anspruch nehmen werden, so muß der Richter zu diesem Zwecke von dem Inhalte der Klagen Kenntniß nehmen. Nimmt nun aber der Richter wahr, daß die Klage an sich eine ungerechtfertigte ist, so darf ihn das Gesetz nicht verpflichten, zu einer ungerechten Verurtheilung die Hand zu bieten. So wie der Richter die Zulässigkeit eines jeden bei ihm gestellten Antrags zu prüfen, und ungeeignete Anträge ohne Weiteres zurückzuweisen hat, so gilt dies auch von der Klage. Uebrigens überträgt auch der vorliegende Entwurf im § 725 beim Mahnverfahren die Prüfung der Klage dem Gerichte, welches unbe- gründete Klagen zurückweisen soll. Abgesehn von diesen theoretischen Gründen spricht aber auch die Erfahrung für die richterliche Prüfung der Klagen. So sind z. B. beim Kreisgerichte in Naumburg im Jahre 1862 überhaupt 926 Klagen eingeleitet, 82 Klagen aber zurückgewiesen. Im Jahre 1863 sind 1132 Klagen eingeleitet, und 49 durch Verfügung zu- rückgewiesen. Im Jahre 1864 sind 1175 Klagen eingeleitet, und 54 Klagen durch Verfügung zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung dieser 185 Klagen ist nur in 14 Fällen beim Appellationsgerichte Beschwerde erhoben. Nur in 3 Fällen ist diese Beschwerde für begründet erachtet. Sonach war also ungefähr von je 13 Klagen eine unbegründet. Durch die richterliche Prüfung wurde also nicht nur die richterliche Arbeit um 182 Prozesse ver- mindert. Es wurde auch den Klägern das Mehr au Zeit und Kosten erspart, welches sie bei Einleitung des Prozesses hätten aufwenden müssen. Die Verklagten blieben aber ganz unbelästigt. Das sind doch schwer wiegende praktische Gründe. Wie nothwendig es ist, daß der einleitende Richter z. B. seine Zu- ständigkeit prüft, das lehrt der folgende Fall. Ein Förster, der sich früher am Rhein aufhielt, längst aber seinen Wohnsitz in Stolberg hatte, wird bei dem Rheinischen Gerichte belangt, indem ihm der dortige Gerichtsschreiber die Klage in Stolberg behändigt. Er remonstrirt, weil das Rheinische Gericht ihn nichts angehe. Er wird aber verurtheilt. Wozu zwingt nun das Gesetz den Verklagten sich vor einem unzustän- digen Richter einzulassen, damit er dem unzuständigen Richter diese Un- zuständigkeit klar mache, obgleich sich dieselbe schon aus der Klage ergiebt? Der einfache gesunde Menschenverstand begreift das nicht. Es sind das übel angebrachte juristische Feinheiten. Während jetzt der Verklagte nur vor seinem zuständigen Richter belangt werden kann, soll also in Zukunft

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die Klage bei jedem beliebigen Richter angebracht, und der Verklagte ge- zwungen werden, vor jenem unzuständigen Richter zu erscheinen, um ihm zu sagen, daß er unzuständig sei. Ist das eine Verbesserung? Was den Schriftwechsel angeht, so wird der Termin zur mündlichen Verhandlung nach § 385 des Entwurfs schon bei Einreichung der Klage angesetzt, ohne daß die Klage vorher beantwortet ist. Meine Bedenken hiergegen *) will ich nicht wiederholen, weil ich keinen Erfolg davon erwarte. Nach § 388 des vorliegenden Entwurfs kann das Gericht im Fall einer Vertagung die Fristen bestimmen, binnen welchen die etwa noch erforderlichen vorbereitenden Schriftsätze mitzutheilen sind. Bestimmt aber das Gericht die Fristen nicht, so verliert der Prozeß seinen festen Halt. Richtiger bestimmt deshalb § 239 Abs. 2 im Hann. Entwurf: Das Gericht hat in solchen Fällen die Fristen, binnen welchen die weiteren Schriftsätze zu wechseln sind, festzusetzen und eine neue Tagfahrt zur Verhandlung der Hauptsache anzuberaumen. Die Mündlichkeit des Verfahrens wird, wie der Landgerichtspräsident Dr. Philippi 2) sagt, „in dem vor- liegenden Entwurf zu einer unhaltbaren Allgemeinheit durchgeführt, welche das Ziel überschießt, wenn es im § 287 heißt: Die mündliche Verhandlung bildet.... die ausschließliche Grundlage für die richter- liche Entscheidung. Kein Richter in der Welt ist, heut zu Tage, im Stande einen verwickelteren oder sonst schwierigeren Rechtsstreit ausschließlich auf münd- lichen Vortrag zu entscheiden, namentlich wenn die Entscheidung die Be- rücksichtigung mannigfacher Thatsachen verlangt, also bei allen Punkten- und Rechnungs-, bei vielen Theilungs- so wie Grundgerechtigkeitssachen, und bei Sachen, wo die eventuellen Ansprüche oder Beweiserbieten sich häufen. Eine schriftliche Grundlage ist gar nicht zu entbehren, und der etwaige Einwand, was dann gelten solle, wenn die schriftliche Grundlage mit dem mündlichen Vortrage nicht übereinstimmt? hat keinen Werth, denn ein solches Nicht-Uebereinstimmen darf gar nicht Vor- kommen. Jeder umsichtige Vorsitzende hat es in seiner Hand, das-

ii Vergl. S. 61 folg, meiner Bedenken gegen das Französische Wesen der für Preußen, Baiern und von der Kommission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe. 2) Ueber den Entwurf einer Prozeßordnung S. 3. Elberfeld 1869.

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selbe zu vermeiden, indem er entweder den Vortrag in die Grenze des Schriftsatzes zurückweist, oder den Schriftsatz nach Maßgabe des Vor- trages zurückweist." Dieser Ausführung Philippi's entsprechend sagt auch § 389 des Entwurfs: Werden bei der mündlichen Verhandlung Anträge gestellt, welche nicht in Schriftsätzen enthalten sind, oder weichen die mündlich ge- stellten Anträge in wesentlichen Punkten von den in den Schrift- sätzen enthaltenen ab, so sind diese Ergänzungen und Abänderungen durch das Sitzungsprotokoll oder durch eine dem Protokolle als Beilage beizufügende und zu verlesende Schrift festzustellen. Andere in Schriftsätzen nicht enthaltene wesentliche Erklärungen oder wesent- liche Abweichungen des mündlichen Vortrags von dem Inhalte der Schriftsätze, mögen diese Abweichungen in Zusätzen, Weglassungen oder sonstigen Aenderungen bestehen, sind in gleicher Weise festzu- stellen, wenn es von einer Partei beantragt oder von dem Vor- sitzenden für angemessen erachtet wird.... Zunächst ist es nicht zu billigen, wenn im § 389 die Entscheidung der Frage, ob eine Erklärung in das Protokoll aufzunehmen sei, Ledig- lich in das Ermessen des Vorsitzenden gestellt wird. Wie die Beur- theilung der Erheblichkeit der neuen Erklärung, und ihres Einflusses auf die Entscheidung der Mehrheit der Richter zusteht, so muß bei ent- stehendem Zweifel auch die Mehrheit über die Aufnahme der Erklärung in das Protokoll entscheiden. Zunächst steht allerdings dem Vorsitzenden diese Anordnung zu. Verlangt aber ein Mitglied des Gerichts die Aufnahme einer Erklärung in das Protokoll unter Zustimmung der Mehrheit, so darf der Vor- sitzende die Aufnahme nicht verweigern. Im Widerspruch mit 8 389 steht aber § 390, welcher lautet: Die Vorschrift, daß die mündliche Verhandlung die ausschließliche Grundlage für die richterliche Entscheidung bildet, findet auch dann Anwendung, wenn die im § 389 vorgeschriebene Feststellung unter- blieben ist. Der 8 389 hat doch den Zweck, durch Niederschreibung der erheb- lichen Erklärungen, welche vor. Gericht abgegeben sind, dem Gedächtniß der Richter, welches unmöglich alle Einzelheiten behalten kann, zu Hülfe zu kommen. Stellt man nun die Erklärungen mit Zustimmung der Parteien fest, denn diesen müssen nach 8 347 die protokollirten Er- klärungen vorgelesen werden, so muß diesen festgestellten Erklärungen auch der Vorzug vor den Erklärungen gegeben werden, welche die Mehrheit

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der Richter gehört zu haben glaubt, sonst würde dies dahin führen, daß bei einer später wieder aufgenommenen mündlichen Verhandlung zwei Richter, welche bei der früheren Verhandlung zugegen gewesen sind, die Entscheidung auf eine Erklärung gründen könnten, welche der dritte neu hinzugetretene Richter gar nicht gehört hat. Nach S. 290 der Protokolle bemerkte deshalb der Referent ganz richtig, daß der § 390 nur für die erste mündliche Verhandlung passe. Aber auch bei dieser können, dies lehrt die tägliche Erfahrung, die Richter die abgegebene Erklärung verschieden auffassen. Um diese Miß- verständnisse zu vermeiden, erfolgt eben die Niederschreibung. Deshalb muß der Inhalt des Protokolls entscheiden, und angenommen werden, daß nur diejenigen früheren schriftlichen Erklärungen abgeändert worden, deren Abänderung im Protokoll erwähnt ist. Auch Bar*) sagt, daß diese Beschränkung des Richters auf den Inhalt der mündlichen Verhandlung eine rein äußerliche zuweilen zur Lächerlichkeit führende Einrichtung sei, weil sie dazu führt, daß lange Rechnungen mit allen einzelnen Positionen, ganze Inventarien bis auf den letzten Kochlöffel herunter vorgelesen werden müssen. Handele es sich um die Wiederholung des Inhalts früherer Verhandlungen, so sei eine vollständige Wiederholung aller früheren Protokolle und Schriftsätze so langweilig und zeitraubend, daß man schon jetzt in Hannover, wo der § 390 gilt, bei der mündlichen Verhandlung über das früher Vor- getragene gern hinwegeile, indem sich das Gericht und die Parteien auf den Inhalt der Schriften verließen. Deshalb lasse man den § 287 und 390 des Entwurfs fort. Bleiben sie stehn, so würde doch die Natur der Sache den Richter zwingen, sie in allen verwickelteren Sachen zu ignoriren. Kein Richter kann alle Einzelheiten der Vorträge im Kopf behalten. Er muß, so bald ihn sein Gedächtniß im Stich läßt, auf den Inhalt der Schriftsätze und Pro- tokolle zurückgehn. Das Gesetz mag sagen, was es will. Ein unaus- führbares Gesetz ist aber mindestens überflüßig. Soll aber der Vorsitzende, dem § 389 entsprechend, die von den Schriftsätzen abweichenden Erklärungen zu Protokoll nehmen, so muß er den Inhalt der Schriftsätze genau kennen. Auch ist seine Ansicht über die zu entscheidenden Rechtsfragen maaßgebend, weil er die nach seinem Ermessen unerheblichen Erklärungen fortlassen wird. Deshalb ist es rathsam, daß in den wichtigeren Sachen auch noch ein anderes Mitglied Kenntniß von dem Inhalt der Schriftsätze vor

*) Hinschius Zeitschrift Bd. 2 S. 214 folg.

- 169 — dem Beginn der mündlichen Verhandlung erhält. Dies Mitglied kann dann dem Vorsitzenden sein schwieriges Amt erleichtern. So wird eine bessere Gewähr für die gründliche Erörterung der Sachlage und die Richtigkeit des Sitzungsprotokolls herbeigeführt. Liegt diesem Mitglied zugleich die Abfassung des Beweisbescheides und Urtheils ob, so ist er von Anfang an kein passiver Zuhörer, sondern er wird aktiv bei der Verhandlung betheiligt. Auch das ist praktisch sehr wichtig. Nach S. 586 der Protokolle war dies auch die Ansicht der Kom- mission, denn es heißt: „Die Kommission erklärte sich mit Stimmenmehrheit gegen ein gesetzliches Verbot der Bestellung von Referenten, so wie gegen den Antrag, diese Bestellung erst am Schluffe der mündlichen Verhand- lung eintreten zu lassen.*) Ebenso wurde der Antrag, in allen Fällen vor der mündlichen Verhandlung einen Referenten ernennen zu lassen, abgelehnt. Vielmehr soll der Vorsitzende nach seinem Ermessen vor oder nach der mündlichen Verhandlung ein Mit- glied bezeichnen dürfen, welches sich aus den Akten vorzubereiten, bei der mündlichen Verhandlung vorzugsweise die Parteianführun- gen, namentlich in Einzelnheiten, zu kontroliren, bei der Be- rathung in erster Linie seine Ansicht zu motiviren und demnächst die gefällte Entscheidung schriftlich auszuarbeiten hat. Diese Be- fugniß soll namentlich auch im Falle einer Aussetzung der Be- rathung eintreten. Eine ausdrückliche Vorschrift darüber für den einen oder anderen Fall oder in allgemeiner Weise aufzunehmen, wurde jedoch von der Majorität für entbehrlich erachtet." Die Gründe, warum man diesen Beschluß im Protokolle begrub, sind nicht angegeben. Wie nothwendig die Aufnahme einer entsprechen- den Vorschrift ist, das ergiebt die Auffassung Philippi's S. 14 seiner angeführten Schrift, indem er sagt: „Nirgendwo ist dem Gerichte vorgeschrieben, von den Akten vor der mündlichen Verhandlung Kenntniß zu nehmen; es kann dies auch gar nicht die Absicht gewesen sein, weil man ja sonst aus die völlig verworfene und verwerfliche Referentenwirthschaft zurückgegan- gen wäre." So energisch indeß sich hier ein Rheinischer Jurist gegen die Re- ferentenwirthschaft ausspricht, so lebhaft beklagt Lavielle, Rath beim Pariser Kassationshof in seinen Eludes sur 1a xrocednre civile, ne- cessite de reviser le code de 1806 S. 221 f. den Mangel des Re- ferenten im Französischen Prozesse. So sagt er: Voyez au Conseil d’Etat, ä la Cour de cassation, a la

*) Dies schrieb der § 339 des Preuß. Entwurfs vor.

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Cour des comptes, dans les assemblees deliberantes ä tous les degres, Chambres legislatives, conseils generaux, d’arron- dissement, de commune etc., un rapport precede et pre- pare toujours la decision ä rendre. Mais la necessite de ce rapport ne se fait sentir nulle part aussi imperieusement, que dans les affaires judiciaires. Le rapporteur, maitre de l’affaire aussi bien que les avo- cats, parcequ’il l’a etudiee, comme eux, dans le silence du cabinet et ä la meme source, c'est ä dire, dans le dossier, seule etude complete et rassurante, le rapporteur, disons nous, previent aisement ses collegues contre les entraine- ments de la parole; il calme et refroidit la discussion animee de l’audienee; il eonfirme ou rectifie les premieres impressions trop rapidement pergues, il eclaire les faits in- decis, relit les actes, dont le sens est conteste, verifie ä l’avance les citations et leur applicabilite, fait de nouvelles recherches, decouvre quelquefois des apergus nouveaux, et apporte dans la deliberation, non pas un avis improvise sous le feu de plaidoieries, mais une opinion reflechie lentement formee a la lecture souvent repetee de chaque piece, opinion toujours emise la premiere, selon le voeu de la loi, parcequelle a justement prevu combien eile pouvrait eclairer les opinions qui n’avaient pu se former sur les memes elements et avec la meme maturite. Il y a des indulgences pour ceux qui lisent t out es les pieces, disait on autrefois au palais, comme pour montrer qu'a ce prix se ulement on pouvait penetrer dans tous les piis et replis d’une affaire contentieuse.... Man sieht, wir schweben wieder in Gefahr, daß wir eine Ein- richtung, die sich bei uns längst praktisch bewährt hat, abschaffen, ob- gleich man deren Einführung sogar in Frankreich wünscht, weil sie zur Gründlichkeit der Entscheidung nothwendig ist. Man hört oft über die mündlichen Vorträge der Anwälte im Preuß. Prozesse klagen. Gneist glaubt, daß dieser Klage durch die freie Advokatur abgeholfen werde. Mit Recht bestreitet dies Bar.*) Derselbe bezeugt, daß er bei den Obergerichten in Hannover treffliche und schlechte Plai- doyers gehört habe. So ist es auch in Preußen. Doch beeinträchtigt das Vorlesen des Referats, mit welchem bei uns die mündliche Ver- handlung beginnt, das Interesse für die Vorträge. Das Anhören der Referate ermüdet weit mehr, als das Anhören der Parteivorträge. Die

*) HinschiuS Zeitschrift Bd. 2 S. 219.

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Richter schenken dem Referat nicht ihre volle Aufmerksamkeit, well die Parteien in der Regel den wesentlichen Inhalt des Referats wiederholen. Deshalb ist die Abschaffung des Vorlesens des Referats eine wesentliche Verbesserung des bisherigen Verfahrens. Man mag es auch dem ernannten Berichterstatter, wie dem Vorsitzenden überlassen, in welcher Weise sie sich, um ihrem Gedächtniß zu Hülfe zu kommen, den Inhalt der Akten schriftlich notiren wollen, aber das wäre in hohem Grade zu beklagen, wenn die von der Kommission bei der Berathung gefaßten Beschlüsse in dem Gesetze keine Stelle finden sollten. Diejenigen Vorschriften, welche für die gründliche Erörterung und sachgemäße Entscheidung Gewähr leisten, sind wesentliche Theile des Ge- setzes. Sie dürfen nicht als Nebensachen behandelt werden, die man thun und lassen kann. Deshalb dürfte noch zu bestimmen sein: Der Vorsitzende hat in den verwickelteren Sachen ein Mit- glied zum Berichterstatter zu ernennen, welcher sich aus den Akten vorzubereiten hat. Er ist dem Vorsitzenden bei der Fest- stellung der Parteierklärungen durch das Sitzungsprotokoll be- hülflich, begründet zuerst bei der Berathung seine Ansicht und arbeitet demnächst die gefällte Entscheidung schriftlich aus. Ferner ist Philippi a. a. O. S. 6 auch sehr unzufrieden damit, daß tz 329 Nr. 5 des vorliegenden Entwurfs es dem Richter zur Pflicht macht, im Erkenntniß eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streit- standes auf Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien zu geben. Es bedarf nach dem bereits Gesagten kaum der Bemerkung, daß in den wenigsten Fällen dieser Thatbestand vom Richter aus dem Ge- dächtniß verfaßt werden kann, vielmehr wird trotz dieser Fassung des Gesetzes der Inhalt der Akten maaßgebend sein. Philippi tadelt aber diese Vorschrift indem er sagt: „Wenn man bedenkt, wie jetzt diese Arbeit ganz in mechanischer Weise, in der Rheinprovinz von den Schreibern der Advokaten be- sorgt wird, so muß es schmerzen zu fürchten, daß die besten richter- lichen Kräfte künftig dafür vergeudet werden sollen, und daß dies nicht geschehn kann, ohne große Geldopser für den Staat; denn es leuchtet ein, daß eine so riesige Arbeit mit der in dieser Provinz vorhande- nen Zahl von Richtern ganz unmöglich zu beschaffen ist... . Dagegen tadelt wieder Lavielle a. a. O. S. 227 diese Französische Einrichtung und sagt: Cette disposition, on le sait aussi, ne passa dans notre Code qu’apres la plus vive Opposition. Plusieurs Cours im- periales en previrent aisement tous les inconvenients et tous

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les dangers. — L’experience les a reveles dans tonte lenr etendue. Iis ont ete reconnus et proclames par les auteurs les plus accredites, Pigeau, Carre, Boncenne Chauveau, Boitard, Reynard, Teulet et Sulpice etc. qui s’etonnent, qu’on les ait toleres si longtems. Aussi voit-on chaque jour dans les decisions judiciaires des incoherences, des non-sens, des contradictions bizarres entre ces demandes et ces reponses kaltes ä contre-tems. Cet ouvrage ä deux porte l’empreinte trop visible d’une double Cooperation .... C’est une chose deplorable pour la justice et les parties, s’ecriait M. Tarbe dans son excellent ouvrage sur la Cour de cassation, que de voir combien d’annulations n’ont d’autres causes que de coupables negligences, et combien le maintien des arrets et des jugemens depend de la kaute des avoues et des greffiers. Nach § 403 des Entwurfs sind die Beschlüsse, durch welche Rechnnngsfehler, und andere offenbare Unrichtigkeiten im Urtheile berichtigt werden, auf dem Urtheile und dessen Ausfertigungen zu vermerken. Die Erfahrung lehrt aber, daß es nicht immer dem Gerichte möglich ist, die Ausfertigungen zurückzubekommen. In solchen Fällen dürfte das Gesetz, wie § 1 I. 14 der Allg. Gerichts- ordnung, zu gestatten haben, daß das Gericht der Partei, welche die Aus- fertigung nicht zurückgiebt, den Beschluß zufertigt. Nach § 415 Nr. 1 des Entwurfs finden die Vorschriften über das Versäumnißverfahren im § 406—414 auch dann Anwendung, wenn eine der Parteien in dem Termine nicht erscheint, auf welchen die mündliche Verhandlung vertagt, oder welche zur Fortsetzung derselben bestimmt ist. Nach § 406 ist der Verklagte von der Instanz zu entbinden, sobald der Kläger ausbleibt; erscheint der Verklagte nicht, so gelten die Be- hauptungen des Klägers für zugestanden, und ist darnach der Verklagte zu verurtheilen. Diese Folgen des Ausbleibens können aber nur eintreten, so lange noch keine Einlassung des Verklagten erfolgt ist. Hat aber der Ver- klagte die Klage beantwortet, also dem Gericht gesagt, welchen Theil der Behauptungen des Klägers er bestreitet, so handelt das Gericht wider besseres Wissen, wenn es annimmt, daß der Verklagte die be- strittenen Behauptungen zugestehe. Schon bei der Berathung in Hannover wurde deshalb bemerkt: Wenn eine Tagfahrt zur Fortsetzung einer begonnenen Verhandlung

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bestimmt werde, so sei damit ausgesprochen, daß dasjenige, was in der ersten Tagfahrt verhandelt worden, auch für die zweite seine Bedeutung behalten solle. Bleibe der Verklagte in der letzteren aus, so müsse an- genommen werden, daß er der ersten Verhandlung nichts mehr zufügen wolle, und es ergehe ein kontradiktorisches Urtheil. Auch schlug nach S. 617 der Protokolle bei der Berathung des vorliegenden Entwurfs der Referent vor: diese Folgen der Versäumniß nur dann eintreten zu lassen, wenn nicht über einzelne Ansprüche voll- ständig verhandelt ist. Die Mehrheit lehnte aber den Vorschlag ab, weil man nicht ein wesentlich schriftliches Verfahren zulassen dürfe. Man trug also kein Bedenken, dem Prinzip der Mündlichkeit die Sache zu opfern. Man fingirt, der Verklagte gestehe zu, was er ausdrücklich bestritten hat. Hat indeß der Verklagte einmal vor dem Richter mündlich die Behauptung des Klägers bestritten, und ist diese Erklärung schriftlich festgestellt, so darf der Richter diese mündliche Er- klärung später nicht mehr ignoriren. Oder soll, wenn z. B. der Verklagte den Empfang des eingeklagten Darlehns bestritten hat, und der aufgenommene Beweis die Behauptung des Klägers nicht bestätigt, der ausgebliebene Verklagte desungeachtet verurtheilt werden? Wie darf der Richter vergessen, daß die Hingabe des Darlehns bestritten ist, da er doch nur wegen dieses Bestreitens die Aufnahme des Beweises angeordnet hat. So gut der Vorsitzende nach § 389 des Entwurfs verpflichtet ist, die von dem erschienenen Verklagten nicht mündlich wiederholten, früher schriftlich abgegebenen Erklärungen, welche für die Entscheidung erheblich sind, zum Gegenstände der Verhandlung zu machen, so liegt ihm diese Pflicht auch beim Ausbleiben des Verklagten ob. Auch bei der Berathung muß das Gericht die von der ausgebliebenen Partei in der gehörigen Form abgegebenen Erklärungen berücksichtigen. Sott dies aber nach dem § 415 Nr. 1 nicht geschehn, so ergeht ein Versänmniß- urtheil, und man weiß also nicht, wie § 426 des vorliegenden Entwurfs dennoch bestimmen kann: Das Urtheil, welches gegen die in einem nach dem Schluffe der Hauptverhandlung zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termine nicht erschienenen Partei erlassen wird, ist als ein Versäumniß- urtheil im Sinne dieses Gesetzbuchs nicht anzusehn. Welches sind aber die praktischen Folgen jener sachwidrigen Fiktion? Nichts weiter als eine Verschleppung des Prozesses. Nach dem von

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dem Einspruch handelnden folgenden Titel kann das auf Grund dieser Fiktion erlassene Versäumnißurtheil nämlich von dem Verklagten ohne Weiteres durch den Einspruch beseitigt werden. Es bestimmen nämlich § 418 des Entwurfs: Die Einlegung des Einspruchs erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes, welcher die Erklärung, daß die Partei Einspruch ein- lege, und die Bezeichnung des Urtheils enthalten muß, gegen welches der Einspruch gerichtet wird. Der Schriftsatz soll zugleich die Ladung des Gegners zur münd- lichen Verhandlung über die Hauptsache und dasjenige enthalten, was zur Vorbereitung der Verhandlung erforderlich ist. Der Mangel dieses Erfordernisses bleibt jedoch ohne Einfluß auf die wirksame Einlegung des Einspruchs. § 419 desselben: Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft, und ob er in der gesetzlichen Form und Frist ein- gelegt sei. Ist eins dieser Erfordernisse nicht vorhanden, so ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen. Das Gesetz sagt aber nicht, was dazu gehört, daß der Einspruch an sich statthaft sei. Man weiß daher nicht, ob zur Begründung des Einspruchs noch mehr als die Innehaltung der Frist von zwei Wochen (§ 417) und die Zustellung des Schriftsatzes gehört. Es entsteht namentlich der Zweifel, ob der Einspruch an sich nur Wirkung hat, wenn die Ursache der Versäumniß angegeben und nach gewiesen, und so das Ausbleiben entschuldigt worden. § 71 I. 14 der A. G. O. verlangte dies. § 31 der Verordnung vom 21. Juli 1846 hat dies Erforderniß aber beseitigt. Bei dem Schweigen des Entwurfs muß man annehmen, daß die Angabe der Hinderungsursachen nicht zur Begründung des Einspruchs gehört. Ferner läßt es der zweite Absatz des § 418 ungewiß, ob auch der Mangel der Ladung ohne Einfluß auf die wirksame Einlegung des Ein- spruchs ist, oder ob sich der letzte Satz des § 418 nur auf die unmittelbar vorhergehende Bestimmung bezieht, daß der Schriftsatz dasjenige ent- halten soll, was zur Vorbereitung der Verhandlung erforderlich ist. Endlich läßt der Entwurf denjenigen ohne Hülfe, welcher einen Termin zur Eidesleistung versäumt hat, da nach § 274 des vorliegenden Entwurfs die Wieder- einsetzung in den vorigen Stand nur gegen Nothfristen zulässig ist. Diesen sind aber versäumte Termine zur Eidesleistung doch wohl gleich- zustellen.

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§ 435 des Entwurfs lautet: Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständ- nisses keinen Einfluß. Wenn jedoch die widerrufende Partei beweist, daß das Geständniß der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Jrrthum veranlaßt sei, so verliert das Geständniß seine Wirksamkeit. Aehnlich lautet Abs. 1 des § 539. Dies entspricht zwar dem ß 82 I. 10 der A. G. O. Doch hat sich diese Vorschrift um deshalb nicht bewährt, weil es nicht nöthig ist, daß Derjenige, welcher die Un- richtigkeit seines Zugeständnisses dargethan hat, auch noch den Jrrthum, also die Gründe beweist, welche ihn veranlaßt haben, sein unrichtiges Zu- geständniß für wahr zu halten. Es genügt, wenn der Widerrufende den Beweis führt, daß sein früheres Zugeständniß unrichtig war. Nach § 446 Nr. 5 des Entwurfs soll der Beweisbescheid auch die Gründe enthalten, aus welchen die Beweisaufnahme für erforderlich erachtet wird. Bisher sind im Preuß. Prozesse die Beweisbescheide niemals mit Gründen versehn, und hat sich in der Praxis ein solches Bedürfniß nicht fühlbar gemacht. Diese erhebliche Erschwerung der richterlichen Geschäfte fällt um so mehr auf, als der Entwurf sich mit Recht die Aufgabe stellt, unnütze Schreiberei zu vermeiden, und die richterliche Arbeit auf das Nothwendige zu beschränken. Nach S. 594 der Protokolle beruht diese Vorschrift auf der Er- wägung, daß prinzipiell der Richter stets Gründe für seine Ent- scheidung zu geben habe. Daß er an dieselben nicht gebunden sei, sondern möglicherweise später in die Lage komme, seine eigene that- sächliche und rechtliche Auffassung zu verwerfen, sei nichts Befremdliches, vielmehr eine Erscheinung, welche sich auch beim Zwischen- und Theil- urtheil zeige. Auch erachtete man die Beifügung der Gründe im In- teresse einer gründlichen Erwägung für zweckmäßig, zumal dem Beweis- resolut innerlich dieselbe geistige Operation, wie bei der Entscheidung vorausgehn müsse, und es sich also nur um die Frage der Angabe der Gründe handle. Indeß grade die Angabe der Gründe macht viel unnütze Schreiberei. Man erwäge. Insoweit beide Theile über die Beweisaufnahme einig sind, bedarf es doch keiner besonderen Begründung derselben Seitens des Gerichts. Ebenso überflüssig ist die Ausarbeitung solcher Gründe, wenn die Beweisaufnahme keinen Erfolg hat. Insoweit aber die Beweisaufnahme Erfolg hat, erfahren die Parteien deren Erheblichkeit aus den Urtheils- gründen.

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Insoweit endlich die Beweisaufnahme nicht angeordnet wird, muß dies gleichfalls in den Urtheilsgründen gerechtfertigt werden. Einer früheren Eröffnung dieser Gründe bedarf es aber nicht, weil die Par- teien nach § 448 des Entwurfs gegen den, die Beweisaufnahme aus- setzenden Beschluß kein Rechtsmittel haben. Nach 8 446 Nr. 4 des Entwurfs soll der Beweisbescheid auch die Eidesnorm, also die Fassung des Eides enthalten, wenn die Abnahme eines zugeschobenen oder zurückgeschobenen Eides angeordnet wird. Man vermißt aber eine dem 8 304 I. 10 A. G. O. entsprechende Vorschrift, daß vor der Fassung des Eides die Parteien über die vom Gericht beliebte Fassung gehört werden. Die Erfahrung lehrt, daß hierdurch mannigfache Weiterungen abgeschnitten werden. 8 482 Abs. 1 des Entwurfs lautet: Jeder Zeuge hat aus eine Entschädigung sür Zeitversäumniß.... Anspruch.... Es dürfte sich dagegen die Fassung empfehlen: Jeder Zeuge kann eine Entschädigung für Zeitversäuniniß... verlangen. Die jetzige Fassung des Paragraphen könnte die Gerichte veran- lassen in allen Fällen den Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumniß festzusetzen, auch wen» sie eine solche gar nicht verlangen. Nach 8 495 des vorliegenden Entwurfs sollen die Zeugen den Eid vor ihrer Vernehmung leisten. Nach S. 737 der Protokolle erklärte sich zuerst die Mehrheit der Kommission dafür, daß die Zeugen nach abgegebener Aussage zu vereidigen seien. Nach- dem jedoch S. 740 beschlossen worden, daß das Gericht in keinem Falle befugt sein solle, wegen Unglaubwürdigkeit des Zeugen, dessen Vereidigung zu unterlassen, änderte ein Mitglied seine Abstimmung, und es wurde beschlossen, daß die Zeugen vor der Vernehmung zu beeidigen seien. In der That spricht aber der Umstand, daß das Gericht die Ver- eidigung unterlassen kann, wenn es dem Zeugen keinen Glauben schenkt für die nachherige Vereidigung. Das Gericht kann aber die Vereidigung unterlassen, weil es auch dem vereidigten Zeugen keinen Glauben zu schenken braucht, und ein unnützer Meineid vermieden wird, wenn die Vereidigung unterbleibt.

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§§ 518 bis 521 des Entwurfs ordnen ein besonderes Zwischenverfahren über die Gründe an, aus welchen eine Partei einen Sachverständigen ablehnen kann, und setzen zur Anbringung dieser Ablehnung die Frist von einer Woche fest. Nach S. 755 hatte der Referent die Fortlassung dieser Vorschriften vergeblich beantragt. In meiner vierzigjährigen Praxis ist mir aber das Bedürfniß zu einem solchen Verfahren nie fühlbar geworden. Man sieht in der That nicht ein, warum nicht die Einwendungen gegen die Person der Sachverständigen, wie die übrigen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der vorgeschlagenen Beweismittel im gewöhnlichen Laufe des Verfahrens gellend gemacht werden sollen. Der bereits bei Besprechung des § 435 erwähnte Abs. 1 des § 539 des Entwurfs lautet: Der Beweis, daß das in einer Urkunde enthaltene Geständniß nicht der Wahrheit entspreche, findet nur insoweit statt, als zugleich bewiesen wird, daß das Geständniß durch einen Jrrthum veranlaßt sei. Das Gesetz würde aber bei einer solchen Fassung vergessen, daß sehr häufig die Parteien zur Umgehung des Stempels u. s. w. ab- sichtlich in den Urkunden den Inhalt der Verträge unrichtig angeben. Der Z 539 bleibt am Besten ganz fort. Es versteht sich von selbst, daß auch der Aussteller einer Urkunde, obgleich sie nach § 537 des Entwurfs gegen ihn vollen Beweis macht, den Gegenbeweis führen kann. Hierin braucht ihn aber das Gesetz nicht zu beschränken. Ebenso ist im § 536 des Entwurfs, welcher lautet: Gegen öffentliche Urkunden, welche über Willenserklärungen er- richtet sind, ist der Beweis der' Unrichtigkeit des Inhalts nur inso- weit zulässig, als behauptet wird, 1. daß die Förmlichkeiten, deren Beobachtung in der Urkunde bezeugt wird, nicht beobachtet worden seien; 2. daß die beurkundete Verhandlung von der Behörde oder der Urkundsperson absichtlich, oder in Folge eines Jrrthums un- richtig ausgenommen, daß insbesondere eine beurkundete Er- klärung von einer anderen als der in der Urkunde bezeich- neten Person abgeben sei der Gegenbeweis zu sehr beschränkt. Auch hier muß es den Betheiligten freistehn darzuthun, daß die von ihnen in der öffentlichen Urkunde ab- gegebenen Erklärungen tatsächlich unrichtig gewesen, daß also z. B. die in der öffentlichen Urkunde zugestandene Zahlung dennoch nicht erfolgt ist. Nach der Fassung des § 536 darf aber der angebliche Empfänger dem Schuldner über die nicht erfolgte Zahlung den Eid nicht antragen, Beiträge, XIV. Jabrg. 2. Heft. 12

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weil ihm danach der Gegenbeweis über die Unrichtigkeit des Inhalts der Urkunde ganz abgeschnitten ist. Im Widerspruch hiermit steht freilich wieder § 587 des Entwurfs, welcher lautet: Der Partei, welche den ihr obliegenden Beweis einer Thatsache durch andere Beweismittel als durch Eideszuschiebung angetreten hat, kann von der Gegenpartei der Eid über die Unwahrheit dieser That- sache zugeschoben werden. In diesem Falle findet die beantragte anderweite Beweisaufnahme nicht statt; denn danach wird es in dem vorgedachten Falle der Vorlegung der öffentlichen Urkunde gar nicht bedürfen, sobald' dem Schuldner über die Nichtzahlung der Eid angetragen ist. Uebrigens ist S. 1025 der Pro- tokolle in Uebereinstimmung mit §511 Nr. 3 des Preuß. und § 429 Nr. 2 des Hann. Entw. der entgegengesetzte Beschluß dahin gefaßt: daß die Eideszuschiebung über eine Thatsache, deren Gegentheil dem Gegner zu beweisen obliegt, zur Widerlegung des von ihm angetrete- nen Beweises nicht stattfinden soll. Ist die Urkunde von einem Dritten herauszugeben, so soll nach §§ 566 und 567 des Entwurfs das Verfahren ausgesetzt, und zu der Anstellung der Klage gegen den Dritten eine angemessene Frist gesetzt werden. Nach § 389 und 390 des Hann. Entw. sollte dagegen durch das Editionsverfahreu gegen den Dritten der Gang des Prozesses nicht aufgehalten werden. S. 956 folg, der Prot, sind die für die Bestimmung des Hann. Entw. sprechenden Gründe ausführlich erörtert. Man trug aber Be- denken, die Editionspflicht des Dritten wie die Pflicht Zeugniß abzulegen zu behandeln, und hat so ein oft erwünschtes Mittel zur Verschleppung der Prozesse geschaffen. § 584 des Entwurfs lautet: Die Eideszuschiebung ist nur über Thatsachen zulässig, welche in eigenen Handlungen des Gegners bestehen oder Gegenstand eigener Wahrnehmung desselben gewesen sind. Nach 608 und 610 des Entwurfs kann indeß der Eid über Thatsachen, von denen der Gegner keine eigene Wissenschaft hat, vom Richter auferlegt werden, wenn er das Ergebniß der Verhandlungen nicht für ausreichend hält, um seine Ueberzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Thatsachen zu begründen. Man will also den Ignoranzeid nur als Erfüllungseid zulassen. Als prinzipales Beweismittel soll er abgeschafft werden.

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Nun lehrt aber die tägliche Erfahrung, daß bei Todesfällen und Cessionen die Gegner der Erben und Cessionarien für ihre Behauptungen kein anderes prinzipales Beweismittel haben, als das Zugeständniß ihrer Gegner. Schneidet aber das Gesetz den Gegnern des Erben oder Cesstonars den Eidesantrag über die Handlungen des Erblassers oder Cedenten ab, während sie genügende Veranlassung haben zu glauben, daß die Erben oder Cessionarien von diesen Handlungen Kenntniß haben, so nimmt das Gesetz ihrem Gegner das einzige Mittel, um zu seinem Rechte zu kommen. Dies erkannte auch die Kommission an, indem sie nach S. 1011 der Protokolle beschloß: daß die Eideszuschiebung nicht nur über die Hand- lungen des Rechtsvorgängers, sondern auch über solche Thatsachen zu- lässig sein solle, deren Wahrheit oder Unwahrheit dem Rechtsvorgänger und Vertreter, so wie dem Dritten, für dessen Handlungen der Delat hafte, durch eigene Wahrnehmung bekannt sei. Nachdem aber von anderer Seite, mit welchen Gründen, das ergiebt das Protokoll nicht recht, vertheidigt worden, daß durchweg nur der Veritätseid zugelassen werden solle, erlangte diese Ansicht nach S. 1013 der Protokolle die Billigung der Mehrheit. Wenn indeß auch das Streben nach Verminderung der Eide zu billigen ist, so darf es doch nicht so weit gehn, daß man damit der Partei das einzige Beweismittel abschneidet, und so den Erfolg des Prozesses von dem guten Willen des Verklagten abhängig macht. § 588 des Entwurfs lautet: Die Zuschiebung des Eides neben der Angabe anderer Beweis- mittel oder für den Fall, daß die Ausnahme eiwes anderen Be- weises kein oder kein genügendes Ergebniß haben sollte, ist unzulässig. Eine Partei kann jedoch die Eideszuschiebung davon abhängig machen, daß ihr die Beweislast obliege, oder daß andere von ihr bezeichnete Beweismittel als unzulässig angesehen werden. Dies Verbot der eventuellen Eideszuschiebung dürfte sich jedoch nicht rechtfertigen. Dieselbe hat ihren Ursprung im gemeinen Deutschen Prozeß. Wenn in demselben dem Beweisführer bekannt wurde, daß der angetretene Beweis ohne Erfolg gewesen, war nach der Ansicht der bewährtesten Rechtslehrer die Beweisfrist abgelaufen. Deshalb konnte dann der Eid nicht mehr angetragen werden. Darum mußte der Eid schon vorher bei der Antretung des Beweises eventuell angetragen werden. Nach § 449 des Entwurfs ist aber die Eideszuschiebung gleichfalls als neues Beweismittel nicht zulässig, wenn die früher beantragte 12*

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Beweisaufnahme bereits begonnen hat. Nun lehrt aber die Erfahrung, daß der Beweisführer den Erfolg nicht voranssehen kann. Er hängt nicht selten von dem guten Gedächtniß, leider auch von dem guten Willen und der Gewissenhaftigkeit der Zeugen ab. Das Gesetz darf deshalb dem Beweisführer die Berufung auf die Gewissenhaftigkeit des Gegners, welche in dem Eidesantrag liegt, nicht unmöglich machen. Das Gesetz muß sonach entweder den Eidesantrag auch nach erfolgter Beweisaufnahme, oder wenigstens den eventuellen Eidesantrag zulassen. Im Preuß. Prozeß ist bekanntlich der Eidesantrag stets zulässig, dennoch hat die Praxis, obgleich die Allg. Gerichtsordnung den eventuellen Eidesantrag gar nicht kennt, denselben doch für zulässig erklärt. Nachdem das Gericht beschlossen hat, den Beweis zum ewigen Gedächtniß aufzunehmen, und die Thatsachen, über welche der Beweis zu erheben ist, und die Beweismittel bezeichnet worden, soll der Beweisführer nach § 627 erst wieder zu der Beweisaufnahme vorladen und so die Sache in Gang bringen. Dies verstößt aber gegen den im § 451 ausgespochenen Satz: daß das zur Beweisaufnahme erforderliche Verfahren von Amtswegen eingeleitet und fortgeführt wird. Der von dem Verfahren vor den Handelsgerichten handelnde 39. Titel beginnt im § 635 mit dem Satze: Auf das Verfahren vor den Handelsgerichten finden die in dem ersten Abschnitte des zweiten Buchs enthaltenen Vorschriften Anwen- dung, so weit nicht in den ZK 636 — 647 ein Anderes bestimmt ist. und der von dem Verfahren vor den Amtsgerichten handelnde 40. Titel besteht aus dem einzigen § 648: Das Verfahren vor den Amtsgerichten bestimmt sich nach den in den §§ 635 — 644 enthaltenen Vorschriften, insoweit sich nicht Ab- weichungen daraus ergeben, daß die Amtsgerichte nicht Kollegial- gerichte sind. Diese Bestimmungen lassen aber diejenigen Rücksichten außer Acht, welche das Gesetz um deshalb nehmen muß, weil das Verfahren vor den Handels- und den Amtsgerichten sich von dem im ersten Abschnitte des zweiten Buchs geschilderten Prozesse dadurch wesentlich unterscheidet, daß in diesem allemal Anwälte fnngiren. Nur unter dieser Voraus- setzung rechtfertigt sich eine Reihe von Vorschriften des Anwaltsprozesses, weil man bei den Anwälten die Kenntniß der Vorschriften der Prozeß- ordnung voraussetzen kann.

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Führen aber die Parteien, wie dies vor den Handels- und Amts- gerichten zulässig ist, ihren Prozeß selbst, so muß das Gesetz auf deren Rechtsunkenntniß auch die gehörige Rücksicht nehmen. Dennoch bestehen die wesentlichen Abweichungen des Verfahrens vor den Handels- und Amtsgerichten nur darin: daß nach ß 636 die auf die Nothwendigkeit der Vertretung durch Rechtsanwälte und die auf die vorbereitenden Schriftsätze sich beziehenden Vorschriften keine Anwendung finden, und nach ß 637 die Vertretung durch Rechtsanwälte als solche nicht stattfindet. Was man aber mit dem 8 637 eigentlich sagen will, ist schwer abzu- sehn. Eine praktische Folge hat er wohl nicht, und kann deshalb ganz fortbleiben. Ein Laie kann den Paragraphen leicht dahin verstehn, daß er sich in diesen Prozessen durch einen Rechtsanwalt nicht vertreten lassen darf. Besondere Rücksichten auf die ihren Prozeß selbst führenden Parteien hat aber die Prozeßordnung zu nehmen: 1. bei Prüfung der Klage. Zwar lehrt die Erfahrung, daß auch die von Anwälten gefertigten Klagen nicht selten an sich unzulässig sind. Indeß kömmt dieser Fall doch bei den von den Parteien selbst verfaßten Klagen weil häufiger vor. Sie sind nicht selten ein solches Unding, daß es gradezu unsinnig ist, sie als Grundlage eines Prozesses anzusehn, und denselben ein pro- zessualisches Verfahren folgen zu lassen. Die Erfahrung lehrt ferner, daß die von den Sekretären auf- genommenen Klagen, 8 171 des Entwurfs läßt aber eine solche Auf- nahme zu, wesentlicher Abhülfe bedürfen. Wenn nun eine solche mangel- hafte Klage dem Richter zur Termiuseinrückung vorgelegt wird, muß dem Richter auch die Befuguiß zustehn, diese Mängel zu rügen, und die Anberaumung des Termins auszusetzen. Die schon oben hervor- gehobenen Gründe fallen hier um so schwerer ins Gewicht. 2. Nach 8 384 des Entwurfs soll die Klage zugleich die Ladung enthalten. Diese Vorschrift macht allerdings dem mit der Prozeßform vertrauten Anwalt keine Schwierigkeit. Warum aber auch der selbst klagenden Partei die Verpflichtung auferlegt wird, die Ladung des Gegners in die Klage aufzunehmen, das ist um so weniger abzusehn, als die Partei

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die Hauptsache, nämlich den Tag, zu dem die Ladung erfolgen soll, nicht kennt. Man belästigt dadurch den seinen Prozeß selbst führenden Kläger ohne genügenden Grund. Warum genügt es nicht, daß die Partei dem Gerichtsschreiber die Klage dem § 197 des Entwurfs entsprechend übergiebt, damit der Ge- richtsschreiber dem Verklagten die Klage mit einer den Termin bestim- menden Ladung zustellt. 3. Diese dem Verklagten selbst mitgetheilte Ladung muß aber auch die Rechtsnachtheile angeben, welche den Verklagten bei seinem Ausbleiben treffen. Dem entgegen stellt § 270 des Entwurfs den nur für den An- waltsprozeß richtigen Satz auf: Einer Androhung der gesetzlichen Folgen der Versäumung bedarf es nicht; dieselben treten mit dem Schlüsse des Termins oder mit dem Ablause der Frist von selbst ein ... . Der Entwurf verstößt aber auch selbst gegen diesen Grundsatz, indem er im § 384 vorschreibt, daß im Anwaltsprozeß die Klage die Aufforderung enthalten muß, daß der Verklagte zur Wahrnehmung seiner Rechte einen Anwalt bestelle, indem sonst das Versäumnißurtheil nicht erlassen werden könne. Noch mehr muß das Gesetz dafür Sorge tragen, daß die Partei, welche ihren Prozeß selbst führt, von den nachtheiligen Folgen der Versäumniß Kenntniß erhalte. 4. Nur bei der mündlichen Verhandlung sott nach § 643 des Entwurfs der Vorsitzende dahin wirken, daß die Parteien über alle erheblichen THatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge stellen. Auch dies genügt aber nicht. So bestimmt z. B. § 596 des vor- liegenden Entwurfs: Giebt eine Partei auf den Eidesantrag keine Erklärung- ab, oder schiebt sie in einem Falle, wo die Zurückschiebung unzulässig ist, den Eid zurück, ohne denselben bedingt anzunehmen, so wird der Eid als verweigert angesehn. Nach dem § 643 des Entwurfs hat indeß der Richter nur darauf zu halten, daß die Partei sich über alle THatsachen erkläre. Er braucht also die Partei nicht über den Eid es an trag des Gegners zu befragen, noch weniger sott er die Partei auf die nachtheiligen Folgen der unterlassenen Erklärung aufmerksam machen.

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Vorsorglicher war der § 454 des Hann. Entw., welcher im Abs. 2 bestimmte: Dem Richter liegt ob, die Verhandlungen zu leiten, und aus deren Vollständigkeit hinzuwirken, jedes unbestimmte oder undeutliche Vorbringen durch Fragen aufzuklären, die Parteien zur Vornahme der ihnen obliegenden Handlungen auszufordern, und sie über die im Unterlaffungsfalle eintretenden Rechtsnachtheile zu belehren. 5. Nach 8 361 Nr. 3 des Entwurfs soll die Unterbrechung des Prozeßverfahrens kraft des Gesetzes eintreten, wenn in Anwalts- prozessen der Anwalt einer Partei stirbt oder unfähig wird, die Ver- tretung derselben fortzuführen. Nach S. 419 der Protokolle wurde der von einem Mitgliede ge- stellte Antrag, diese Bestimmung auch für andere als Anwaltsprozesse zur Anwendung zu bringen, durch Mehrheitsbeschluß abgelehnt. Die Gründe, welche für die Mehrheit bestimmend waren, sind nicht ange- geben. Man sieht aber in der That nicht ein, warum das Kontumazial- verfahren in anderen Prozessen, in denen die Parteien die Befugniß haben, selbst ihren Prozeß zu führen, eintreten, und nicht eine gleiche Rücksicht genommen werden sott, wenn der Bevollmächtigte unfähig wird, seinen Machtgeber ferner zu vertreten. 6. Nach ß 418 des Entwurfs erfolgt die Einlegung des Ein- spruchs gegen ein Versäumnißurtheil durch Zustellung eines Schrift- satzes, welcher die Erklärung, daß die Partei Einspruch einlege, und die Bezeichnung des Urtheils enthalten muß, gegen welches der Einspruch gerichtet wird. Der Ausdruck „Einspruch" ist aber ein rein technischer, dessen Ge- brauch man nur in Anwaltsprozessen von den Rechtsanwälten verlangen kann. Die Parteien selbst werden sich desselben nicht immer bedienen. Sie werden vielleicht um „Restitution" bitten oder beantragen: daß das Versäumnißurtheil wieder aufgehoben werde. Nach der Fassung des 8 418 muß aber der Schriftsatz die Worte enthalten: daß die Partei Einspruch einlege. Hat sie diesen Ausdruck also nicht gebraucht, so entspricht der Schriftsatz nicht der Vorschrift, und kann die kurze Frist von zwei Wochen zur Einlegung des Einspruchs leicht versäumt werden. Somit dürfte sich für den ersten Absatz des 8 418 die Fassung empfehlen: Die Erhebung des Einspruchs erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes, in welchem die Aufhebung des Versäumnißurtheils beantragt wird. 7. Besonders bedenklich ist die bereits besprochene Vorschrift des 8 518 für die Prozesse, in welchen die Parteien selbst ihre Rechte

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wahrnehmen, da sie von der gesetzten kurzen Frist von einer Woche zur Ablehnung eines Sachverständigen in der Regel keine Kenntniß haben und dieselbe deshalb versäumen werden. 8. Am allerwenigsten paßt die oben erwähnte Vorschrift des § 446 Nr. 5, wonach der Beweisbescheid vollständige Gründe enthalten soll, auf das Verfahren des Einzelrichters. Was aber insbesondere das Verfahren vor den Handelsgerichten angeht, so sollen nach § 9 und 3 des Entwurfs alle Rechtsstreitigkeiten aus einem Viehhandel und alle übrigen Prozesse, deren Gegenstand nicht über 100 Thlr. werth ist, nicht vor die Handelsgerichte, sondern vor die Amtsgerichte gehören. Die wenigsten Handelsstreitigkeiten übersteigen aber den Werth von 100 Thlr.; so werden also den Handelsgerichten die meisten Sachen entzogen, während der Entwurf doch anerkennt, daß zur sachgemäßen Entscheidung von Handelsstreitigkeiten die Zuziehung von Kaufleuten erforderlich ist. Vom Urkunden- und Wechselprozesse handelt der 41. Titel. Nach § 652 sind in demselben nur solche Ein-' Wendungen des Verklagten, welche eines Beweises bedürfen, zulässig, bei denen der Beweis durch Urkunden oder durch Eideszuschiebung sofort angetreten wird. Dasselbe gilt von Repliken und Dupliken. Hierauf bezieht sich der § 659 des Entwurfs, welcher lautet: Wird der Beklagte, welcher der Klage widersprochen hat, ver- urtheilt, so ist ihm die Ausführung seiner Rechte im besonderen Verfahren vorzubehalten. Es macht keinen Unterschied, ob der Klage im Allgemeinen oder auf Grund von Einreden widersprochen ist. Enthält das Urtheil keinen Vorbehalt, so findet eine solche Aus- führung nicht statt. Zunächst ist nicht abzusehu, warum nicht auch dem Kläger ein solcher neuer Prozeß Vorbehalten ist, da er bei seiner Replik wie der Verklagte in seiner Beweisführung beschränkt ist. Bringt z. B. der Verklagte eine Quittung über die eingeklagte Summe bei, welche der Kläger anerkennt, so ist er bei dem Beweise, daß die Quittung in Erwartung der Zahlung ausgestellt ist, auch auf den Beweis durch Urkunden und den Eid beschränkt, und seine Zeugen darüber, daß der

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Verklagte anerkannt hat, die Quittung sei in Erwartung der Zahlung allsgestellt, können nicht vernommen werden. Indeß liegt der Fehler darin, daß der Entwurf nicht bloß den Verklagten, sondern auch den Kläger bei dem Beweise seiner Replik beschränkt. Die Allg. Gerichtsordnung beschränkt nur den Verklagten bei dem Beweise seiner Einreden, damit dieser den Prozeß nicht Hin- halten kann. Die Beschleunigung des Prozesses liegt in der That nur im Interesse des Klägers. Deshalb braucht ihn das Gesetz nicht bei der Beweisführung zu beschränken. Ganz richtig gestatten daher § 52 f. I. 27 A. G. Q. nur dem Verklagten die Anstellung des neuen Ver- fahrens. Der Kläger bedarf eines solchen nach der A. G. O. nicht. Ferner sieht man aus dem § 659 des Entwurfs nicht, ob der Richter den Vorbehalt wegen Ausführung der Rechte von Amtswegen oder nur auf besonderen Antrag machen soll. Auch läßt es der Abs. 3 des tz 659 ungewiß, ob es nur eines allgemeinen Vorbehaltes bedarf, nnd ein solcher dem Verurtheilten das Recht geben soll, alle möglichen Gründe gegen seine Vernrtheilung von Neuem geltend zu machen. Bd. 11 S. 332 dieser „Beiträge" habe ich bereits hervorgehoben, daß ein solcher Vorbehalt überflüssig, ja schädlich ist. Man sieht nicht ein, warum der Verklagte im Urkundenprozeß illiquide Einreden Vor- bringen soll, die den Wechselprozeß unnütz weitläufig machen. Besonders zweifelhaft bleibt aber nach dem vorliegenden Entwurf die, wie mein ebenerwähnter Aufsatz ergiebt, schon jetzt streitige Frage: wie weit der Verklagte in dem Separatprozesse (Nachverfahren) bei der Geltendmachung seiner vorbehaltenen Einreden gehen darf. Der § 486 des Hann. Entw. lautete: Der Beklagte kann wegen der zur besonderen Ausführung ver- wiesenen Einreden und Dupliken den Rechtsstreit in erster Instanz im ordentlichen Verfahren sortsetzen, auch zu diesem Zwecke die bereits vorgeschützten Einreden und Dupliken vervollständigen und neue hinzufügen. Diese Vorschrift, wonach der Verklagte auch ganz neue Einreden im Nachverfahren anführen kann, geht aber über den Zweck desselben hinaus. Um dies Nachverfahren gehörig zu begrenzen, muß man an der Ursache festhalten, welcher es sein Entstehen verdankt. Dem entsprechend stellt Borchardt in seiner 3. Ausgabe der Allg. Deutschen Wechselordnung unter Nr. 799 den Satz auf: Das bei den Wechselprozessen zu veranlassende Separatverfahren im gewöhnlichen Prozesse ist in Braunschweig, Frankfurt a. M.,

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Hamburg, Hannover und Preußen nur für die Fälle zulässig, in denen der gegen den Wechsel an sich statthafte Einwand in den Formen des Wechselprozeffes nicht hat konstatirt werden können. Somit dürfte der § 659 des Entwurfs dahin zu fassen sein: Wird der Verklagte verurtheilt, so kann er seine Einreden da- gegen in einem besonderen Prozesse geltend machen, insoweit er an dieser Geltendmachung vor seiner Verurtheilung durch die besonderen Vorschriften dieses Titels verhindert war. Der 45. Titel handelt von dem Mahnverfahren. Zunächst ist diese Ueberschrift nicht zutreffend. Die Mahnung ist nur eine Aufforderung zur Erfüllung, um den Schuldner in Verzug zu setzen. Das Verfahren, von welchem dieser Titel handelt, besteht aber nicht in einer solchen bloßen Mahnung, vielmehr soll das Gericht auf Grund des Antrages des Gläubigers an den Schuldner einen bedingten Zahlungsbefehl erlassen, welcher rechtskräftig und vollstreckbar wird, wenn der Schuldner nicht innerhalb der gestellten Frist Widerspruch erhebt. Richtiger lautet daher im Hann. Entw. die Ueberschrift dieses Titels: „Bedingter Zahlungsbefehl." Der vorliegende Entwurf unterscheidet sich insofern vortheilhaft von dem Hann. Entw., als dieser im § 496 den bedingten Zahlungsbefehl nur bei den zur Zuständigkeit der Einzelrichter gehörenden Sachen zuließ. Nach dem § 722 des vorliegenden Entwurfs kann der bedingte Zahlungs- befehl aber wegen aller Ansprüche, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Quantität anderer ver- tretbarer Sachen oder Werthpapiere zum Gegenstände haben, erlassen werden. Nach dem 8 503 des Hann. Entw. verlor ferner der Zahlungs- befehl durch den Widerspruch nicht nur seine Kraft, sondern das ganze Verfahren hatte damit sein Ende. Der Zeit- und Kostenaufwand dafür war verloren. Der vorliegende Entwurf nähert sich wieder mehr dem Deutschen und Preuß. Mandatsprozesse; denn nach dem 8 731 des vorliegenden Entwurfs bleibt die Sache nach erhobenem Widerspruche nicht liegen, so daß der Gläubiger von Neuem klagen muß, vielmehr wird die Klage als mit der Zustellung des Zahlungsbefehls bei dem Amtsgerichte erhoben angesehen, welches den Befehl erlassen hat.

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Jede Partei kann auch nach Erhebung des Widerspruchs den Termin zur mündlichen Verhandlung der Sache erwirken. Diesen Vorschriften des Entwurfs gegenüber hat aber der Preuß. Bagatellprozeß folgende zwei Vorzüge: 1. Nach § 724 Nr. 5 des vorliegenden Entwurfs wird der bedingte Zahlungsbefehl nur erlassen, wenn dies vom Kläger besonders bean- tragt ist. Im Preuß. Prozesse hat der Einzelrichter dagegen auch ohne solchen besonderen Antrag den bedingten Zahlungsbefehl zu erlassen, wenn die Klage auf Zahlung einer Geldsumme oder die Gewährung anderer ver- tretbarer Sachen gerichtet ist. Erwägt man nun, daß in den vor die Amtsgerichte gehörenden Prozessen die Parteien nicht verpflichtet sind, die Prozesse durch Anwälte zu führen, daß man also auch nicht voraussetzen kann, die Partei sei von einem Anwalt berathen, der ihr sagt, daß es eines besonderen An- trags auf Erlaß des Zahlungsbefehls bedürfe, so wird dieser Antrag wohl in der Regel fortbleiben. Der Gesetzgeber muß aber die Prozeßordnung so fassen, daß die zweckmäßigen Einrichtungen auch der Partei zu statten kommen, welche mit den gesetzlichen Vorschriften nicht vertraut ist. Nun ist aber die Erlassung des bedingten Zahlungsbefehls nach dem Entwürfe der billigste und einfachste Weg, auf welchem der Kläger zu seinem Rechte gelangen kann. Die Kommission hat wohl übersehn, daß ihr Entwurf sich von dem Hannöverschen dadurch vortheilhaft unter- scheidet, daß nach dem vorliegenden Entwurf das Verfahren bis zum Zahlungsbefehl, wenn der Verklagte Widerspruch erhebt, ein Theil des Prozesses wird, und nicht, wie nach dem Hann. Entw. vergeblich ge- wesen ist. Deshalb liegt es ganz im Interesse des Klägers, daß der Zahlungsbefehl allemal erlassen wird. Der Gesetzgeber greift fehl, wenn er zum Erlasse des Zahlungsbefehls noch einen ausdrücklichen Antrag des Klägers verlangt. 2. Ferner soll nach 8 731 des vorliegenden Entwurfs nach Er- hebung des Widerspruchs der Prozeß erst in Gang kommen, wenn ein Termin zur Verhandlung erwirkt wird. Auch diese gesetzliche Vorschrift wird weniger bekannt sein, und so der Prozeß fürs Erste liegen bleiben. Im Preuß. Bagatellprozeß wird nach erhobenem Widerspruch der Termin zur Verhandlung ohne Weiteres angesetzt. In der That hat auch der Kläger seine Absicht genügend zu erkennen gegeben, daß er durch die Vermittelung des Gerichts zu seinem Rechte kommen will. Widerspricht also der Verklagte, so ergiebt sich

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hieraus die Nothwendigkeit der kontradiktorischen Entscheidung. Man belästigt den Kläger mit unnützer Schreiberei und Lauferei, wenn er durch einen neuen Antrag den Prozeß erst wieder in Gang bringen soll. Deshalb muß die Prozeßordnung nach erhobenem Widerspruch den Ge richtsschreiber verpflichten, die Ansetzung des Termins zur Verhandlung der Sache zu veranlassen und die Ladung der Parteien zu demselben zu besorgen. In diesen beiden Beziehungen macht der vorliegende Entwurf dem Prenß. Bagatellprozeß gegenüber Rückschritte, denn das Verfahren des Entwurfs ist unnütz schwerfällig und weitläufig. Wenn nun auch nach dem Gesagten in manchen und wesentlichen Punkten eine Aenderung des Entwurfs zu wünschen ist, so sind doch auch viele Bestimmungen desselben als wichtige Verbesserungen des Prenß. Prozesses anzusehen. Besonders sind als solche hervorzuheben: 1. die Erweiterung der Zuständigkeit der Gerichte. So ist nach tz 33 der allgemeine Gerichtsstand einer Person, welche im Inlande keinen Wohnsitz hat, bei dem Gerichte, in dessen Bezirk dieselbe sich aufhält. Nach Z 53 ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Ge- richt zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Da aber die Frage, ob außereheliche Schwängerungen als uner- laubte Handlungen anzusehen sind, bekanntlich sehr streitig ist, so dürften sie im 8 53 ausdrücklich zu erwähnen sein. 2. Nach 8 108 kann mit der Streitverkündigung in erster Instanz die Klage auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen den Dritten verbunden werden (Rückklage). 3. Nach 8 189 kann die Aenderung des Klaggrundes mit Ein- willigung des Verklagten erfolgen. 4. 8 291 ermächtigt den Vorsitzenden, die Verhandlung zu schließen, sobald die Sache nach der Ansicht des Gerichts vollständig erörtert ist. 5. Nach 8 299 kann das Gericht von Amtswegen die Ein- nahme des Augenscheins so wie die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. 6. Das Gericht kann nach 8 303 und 304 die Entscheidung aus- setzen, wenn sie von dem Bestehn oder Nichtbestehn eines Rechtsver hältnisses abhängt, über welches ein Rechtsstreit schwebt, oder wenn eine strafbare Handlung, deren Ermittelung auf die Entscheidung von Einfluß ist, Gegenstand eines Strafverfahrens geworden. 7. Nach 8 398 sind vorläufige Entscheidungen zulässig, wenn ein Theil eines Anspruchs oder einzelne von mehreren Ansprüchen oder

Zur Beurtheilung des "Entwurfs einer prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund" von 1869 : Prüfung der Klage durch den Richter vor ihrer Einleitung. - Eidesdelation Von dem Herrn Kreisrichter Dr. jur. Medem in Schwetz

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einzelne selbstständige Angriffs- oder Vertheidignngsmittel, oder pro- zessualische Zwischenstreitigkeiten zur Entscheidung reif sind. 8. Nach § 429 und 430 entscheidet das Gericht über die Be- weisfrage nach freier Ueberzeugung unter Würdigung aller Umstände. Ebenso wenn streitig ist, ob ein Schade entstanden sei, und (soll wohl heißen „oder") wie hoch sich der Schade oder ein zu ersetzendes In- teresse belaufe. 9. Nach Z 437 ist für den Prozeßrichter der Thatbestand und die Thäterschaft endgültig festgestellt, wenn der Angeklagte auf Grund eines Schuldbekenntnisses oder einer Beweisaufnahme rechtskräftig verurtheilt worden. 10. Nach 8 513 kann das Gericht die Aufnahme des Beweises durch Sachverständige ablehnen, wenn es sich selbst die erforderliche Sachkunde beimißt. 11. Der zurückgeschobene Eid gilt nach 8 598 auch ohne aus- drückliche Erklärung über die Annahme als vom Beweisftthrer an- genommen. 12. 8 615 setzt eine Eidesformel fest, an welcher die Religion des Schwörenden nichts ändert. 13. Der 39. Titel führt Handelsgerichte ein. 14. Der Entwurf weiß nichts von dem Vorlesen eines Referats.

Kr. 7. Zur Seurthnlnug des „Entwurfs einer ProMordunng in bürgerlichen KechtsftreitigKeiten für den Norddeutschen Sund" von 1369. Prüfung der Klage durch den Nichter vor ihrer Einleitung. — Lidesdelation. — Bon dem Herrn Kreisrichter Dr. jur. M ede in in Schwetz.

II.*) Durch die bisherige Untersuchung sind wir zu dem Resultate ge- langt, daß die Klage formell durch die Angabe von Beweismitteln be- scheinigt sein muß, wenn sie zur Einleitung geschickt sein soll. Die Frage, wie das angegebene Beweismittel materiell beschaffen fein muß, um als Bescheinigungsmittel dienen zu können, haben wir unerörtert gelassen, weil sie eigentlich nicht an diese Stelle, sondern erst in das Kapitel vom Beweise gehört. — Wenn wir jetzt bei dem einen Beweis- *) Der I. Abschnitt befindet sich oben S. 18.

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mittel, dem Eide, dieselbe Frage dennoch in Erörterung ziehen, so findet dies seine Rechtfertigung darin, daß die Wissenschaft und nament- lich die Gesetzgebung sich noch immer nicht entschieden zu haben scheinen, ob der Eid ein Beweismittel oder etwas anderes, etwa ein Vertrag, sein soll, ob dem Eide, wie allen anderen Beweismitteln nur die relative Kraft, auf die Ueberzeugung des Richters zu wirken, oder die absolute, objektive Wahrheit herzustellen, beizumessen ist. Zwar scheint die Auf- fassung des Eides als eines Vertrages von der Wissenschaft schon längst beseitigt zu sein, und die Kraft eines objectiven Wahrheitsmittels, das, wie ein Gottesurtheil, die Möglichkeit der Unwahrheit ausschlösse, mißt dem Eide wenigstens die allgemeine Meinung, noch immer Aeschylus' bekanntem Spruche: Ovx dvÖQog oqxoi Ttiöng, aXX oqxwv av/jg! folgend, nicht bei. Der praktische Jurist indessen muß diese allgemeine Meinung als durchaus ketzerisch bezeichnen, so lange er durch positive Gesetzesvorschriften gezwungen wird, den Eid ohne Weiteres für vollen Beweis zu nehmen (§ 592 des „Entwurfs"), er muß nothgedruugen zu der unwissenschaftlichen Vertragstheorie greifen, um sich wenigstens äußerlich gegen den Vorwurf unlogischen Denkens zu vertheidigen; — oder aber er muß verlangen, daß die Gesetzgebung den von der Wissen- schaft richtig erkannten Prinzipien nachgebe und den Eid nicht zu etwas anderem mache, als er seiner Natur nach ist, nämlich ein Beweismittel mit relativer Unterstützungskraft. Dieser Widerstreit zwischen Theorie und Praxis, zwischen Volks- und Iuristenrecht (wenn irgendwo, so ist hier dies Wort an seinem Platze!) ist es, was uns nöthigt, die Grenzen der bisherigen Unter- suchung zu verlassen und mit dem Eide in seiner Qualität als Beweis- mittel uns materiell zu beschäftigen, ja sogar ganz speciell auf Einzel- bestimmungen einzugehn; denn es läßt sich anders ein Einblick in dieses, zu den interessantesten zählende, Rechtsinstitut nicht gewinnen. — Auf Vollständigkeit macht unsere Darstellung trotzdem noch bei weitem nicht Anspruch. Uebrigens aber ist die zu Tage liegende hohe Bedeutung des Eides für die Rechtspflege nicht allein, sondern für den ganzen sittlichen Zustand des Volkes, so wie der so überaus häufige Gebrauch desselben als Beweismittels an sich allein schon genügende Rechtfertigung für jede auch noch so intime Beschäftigung damit. 1) Bei der hiesigen Bagatellkommission kommen bei durchschnittlich 4,500 Sachen jährlich etwa 300 Parteien- und etwa 950 Zeugeneide vor. Die Eide in Untersuchungs- und Requisitionssachen, in großen Prozessen und Nachlaß- regulirungenhaben sich nicht feststellen lassen; dieselben zusammen nur in gleicher Zahl angenommen (unbedingt viel zu niedrig!), würden für das ganze Gericht

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Wir müssen es uns versagen, an diesem Orte den Begriff des Eides im Allgemeinen zu entwickeln; eine irgend erschöpfende Erörterung dieses Punktes erfordert ganz andere Dimensionen, als unserer Unter- suchung gesteckt sind. Es handelt sich hier jedoch auch nicht sowohl um den Begriff des Eides an sich, als vielmehr um den Eid im Prozesse und es genügt für uns zunächst die rein äußerliche Bestimmung: daß der Eid die einem Zeugen oder einer Partei abgeforderte Betheuerung ist, auf eine ihnen gestellte Frage mit Wahrheit antworten zu wollen oder geantwortet zu haben. Eine Betheuerung also, d. i. ein Wort, ist der Eid, wenigstens nach seiner äußeren Erscheinung, — und etwas anderes wird er auch nicht, mögen die in den Eid aufgenommenen Wörter und die ihn be- gleitenden Umstände sein, welche sie wollen. Das Gegentheil würde von demjenigen zu beweisen sein, der es behauptet, und die Wider- legung dieses Beweises erst dann zu unternehmen, wenn zunächst gesagt wäre, was für ein anderes, als ein Wort der Eid sein soll; denn in die äußere Erscheinung tritt er doch jedenfalls nur als solches und alle, sowohl sprachlichen wie philosophischen, Untersuchungen leiten auch in der That stets nur auf das Wort, das wahre und glaubwürdige Wort zurück.* 2) etwa 2,500 Eide im Jahre d. i. etwa 300 auf jeden Richter ergeben. Rechnet man hinzu die unzähligen Eide bei Brand-, Hagel- u. s. w. Schadens- ermittelungen, bei Grundstückstaxen u. s. w., so ergiebt sich, daß die in Preußen jährlich geleisteten Eide nicht nach Tausenden, sondern nach Millionen zählen; — der promissorischen (Dienst-) Eide noch gar nicht zu gedenken! 2) Zn sprachlichen Untersuchungen, die übrigens noch ihres Abschlusses in der Wissenschaft harren, ist hier nicht der Ott; nur einige ganz allgemeine An- deutungen seien gestattet. Eid deutet hin auf eh, Gesetz (Wächter), sowie aus T2 (id), “py (nä) Zeugnis; ablegen, in ursprünglicher Bedeutung: sich wenden, wiederholen, betheuern (Adelung). Schwur entweder mit dem Gothischen sveran (ehren), oder (nach Adelung) mit vvara, sehen, sorgen, verkündigen (wovon „Wort" und „wahr") zusammen anhängend. In8 iuranänm, inrare (ious-a-re; iu-s) von der Wurzel in, binden, wodurch das Recht als Band des Verkehrs bezeichnet wird (Corssen). "Oqkos = BQKogy Pferch, Schranke, durch die man gehalten wird, etwas zu thun oder nicht zu thun; lat. Orous, rings umschlossenes Gebiet (Pas- so w). *0(i wfiL von ofiogj gleich, gemeinsam — 6(io loysco, zusammen- stimmen, bejahen; lat. omnis (Passow), o(ioo ----- verbinden (Schneider). (schaba), das schwierigste Wort wegen des Schwures Gottes in Genes. 22, 16. (cfr. Ebr. 6, 13—18.), scheint nur auf die heilige Sieben- zahl 22^ (seheba) zu deuten. Bezüglich des philosophischen Begriffs vergl. Kant, Rechtslehre § 40; Schmid, Christliche Sittenlehre (Stuttg. 1861) S. 738.

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Allerdings hat der Eid noch eine zweite, innere Seite, indem er, gleich dem Gebetes auf den Schwörenden selbst in der Richtung der Wahrheitsbekundung einwirkt, die Fehler des Willens (Lüge) und die der Erkenntniß (Selbsttäuschung) beseitigt; und diese Gebetswirkung ist gerade das Hauptsächlichste beim Eide auch iu seiner Wirkung nach Außen. Denn nur insoweit, als der Eid den Schwörenden zur Wahrheit willig und fähig macht, kann er die Veranlassung zur Bekundung der Wahrheit sein, und nur insoweit, als der Schwurempfänger an diese Gebetswirkung im Innern des Schwörenden glaubt, kann der Eid bei ihm die Ueberzeugung von der Wahrheit des Beschwornen hervorbringen. Das Gebet des Schwörenden aber und der Glaube des Schwur- empfängers sind lediglich innere Thatsachen und daher Faktoren, mit denen das Prozeßrecht nicht rechnen kann. Sie sind von höchster Be- deutung, wenn es sich handelt um -Findung der richtigen Betheuerungs- formel; dies ist jedoch lediglich die Aufgabe der Ethik und eine Ver- mischung beider Gebiete, oder gar die Nichtberücksichtigung der Ethik muß nothwendiger Weise zu Irrthümern führen. ^) Wir können daher hier auf diese Seite des Eides nicht näher eingehn. Nur so viel sei nur noch bemerkt, daß der Eid auch in seiner Gebetsqualität eine un- bedingte Garantie der Wahrheit nicht in sich trägt, daß vielmehr stets die Möglichkeit einer Unwahrheit vorhanden bleibt, und daß also die Wirkung des Eides immer nur quantitativ, nicht aber qualitativ von der des einfachen Wortes verschieden ist, sich über dieses nur durch eine höhere Garantie der Wahrheit erhebt. Diese höhere Wahrheitsgarantie zu erlangen, ist nun eben der Zweck des Eides; seine Absicht: Anregung des Gewissens des Gefragten; das Mittel dazu: Vergegenwärtigung der höchsten Wahrheitsbegriffe; seine Veranlassung: das Mißtrauen, welches der Fragende in das unbe- schworene Wort des Andern setzen zu dürfen glaubt. Daher ist die Abforderung eines Eides an sich keine ehrende Auszeichnung, sondern das Gegentheil. Statt aller Argumente gegen eine etwaige entgegengesetzte An- schauung, wie sie sich in der That häufig genug findet und namentlich in der Intestabilität der mit Ehrverlust bestraften Personen zum Aus- drucke gelangt, sei es erlaubt, hier einzig an die bekannte Erzählung von Xenoorates zu erinnern, von dem Valerius Maximus3 4 5) als Zeichen

3) Vergl. Herzog, Realencyelopädie. 4) Vergl. z. B. Kant a. a. O. § 40. 5) Lib. II c. 10 extr. 2.

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für das hohe Ansehn der Weisheit nicht nur, sondern insbesondere auch der Rechtschaffenheit (sanctitas), in welchem er gestanden, berichtet, daß, als er sich zur Leistung des Zeugeneides angeschickt, sämmtliche Richter sich erhoben und erklärt hätten, er brauche nicht zu schwören! wozu Cicero 6) bemerkt: cum Graeci homines, spectati viri, noluerint, religione videri potius quam veritate fidem esse constrictam. Eine Anschauung, die der heutigen allerdings schnurstracks entgegen zu laufen scheint; denn kaum jemals dürfte ein Richter unserer Zeit sich erlaubt haben, einen Zeugen nicht zu vereidigen, weil er zu glaubwürdig sei. Wohingegen andrerseits die Parteien der antiken Auffassung nicht selten auch jetzt noch folgen, indem sie Zeugen, selbst wenn sie gegen sie aus- gesagt, dennoch den Eid erlassen. Zwar ist auch der Erlaß des Eides Seitens des Richters nichts Unerhörtes und kommt im Kriminalprozesse häufig genug vor, aber nicht, weil der Zeuge über dem Eide stehe, sondern weil man ihn un- fähig zum Eide nennt. Gerade in den wichtigsten Kriminal- (Kapital-) Sachen treten häufig Kinder als Zeugen auf, die wegen jugendlichen Alters nicht vereidigt werden, und in einer ganzen.Kategorie von Unter- suchungen, nämlich denen wegen Meuterei in Gefangenanstalten (Zucht- häusern), bilden die wegen Ehrverlusts nur uneidlich zu vernehmenden Zeugen (Mitgefangene) geradezu die Regel. Alle diese nicht zu beeidi- genden Zeugnisse aber sollen ebenso wie die beeidigten eine Grundlage bilden für das zu fällende Schuldig oder Nichtschuldig; zu dem Zwecke allein werden sie dem Richter (Geschwornen) vorgeführt, dem es über- lassen bleibt, ob er dem beschworenen Worte des eidesfähigen Zeugen oder dem unbeschworenen des eidesunfähigen den größeren Glauben schenken will. Es thut daher auch gar nichts zur Sache, ob man diese Zeugen statt Beweis- nur Informationszeugen nennt, wenn man nicht zugleich die Beweiskraft beider Zeugnisse bestimmt begrenzt und den Richter an diese Grenzen definitiv bindet. Daher hatte die Legal- Beweistheorie, die dies that, wenigstens äußerlich eine Rechtfertigung für den Unterschied von Zeugen, die vereidigt werden mußten, und solchen, die nicht vereidigt werden durften. Als aber der Kriminal- prozeß diese Theorie verwarf, hätte er folgerichtig entweder, wie nach unten (gegenüber dem unzuverlässigen Zeugen), so auch nach oben (ge- genüber dem zuverlässigen) der Möglichkeit, von der Vereidigung ab- zusehen, Raum lassen, oder eidesunfähige Zeugen ganz und gar aus- schließen, oder endlich der Antike folgen und den unzuverlässigen Zeugen,

6) pro Balbo § 12 (ed. Lamb.). Beiträge, XIV. Iahrg. 2. Heft.

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wenn auch nicht, wie jene den Sklaven, auf dem equuleus, so doch unter stärkerer Gewissensanregung (etwa unter Zuziehung des Geist- lichen, in der Kirche u. s. w.) sein Zeugniß ablegen lassen müssen. Die dritte Alternative stimmt im Prinzipe mit der ersten überein, sie empfiehlt sich (jedoch aus anderen Gründen nicht; die zweite enthält eine schwer zu rechtfertigende Benachtheiligung des Beweisführers, der so unglücklich ist, keine bessere Beweise Vorbringen zu können; die erste ist der einzig richtige und gerechte Ausweg. Das gegenwärtige Verfahren aber, eines festen Prinzips und daher der gleichmäßigen Anwendbarkeit ganz und gar entbehrend, führt durch seine Regellosigkeit zur Ungerechtigkeit, ebenso wie die Legal-Theorie durch die Aufstellung von zwingenden Regeln, wo naturgemäß freies Ermessen walten muß. Wie diese Frage für den Kriminalprozeß zu lösen, ist hier nicht weiter zu erörtern. Für den Civilprozeß, an den sie ebenfalls heran-- tritt, wenn der Richter nach seiner freien Ueberzeugung richten sott (§ 429 des „Entwurfs"), wird die Lösung dadurch wesentlich erleichtert, daß hier nicht bloß die Zeugen, sondern auch schon die Prozeßparteien der Regel nach natürliche Personen sind?) Treten nun vor den Richter zwei Personen mit entgegengesetzten Behauptungen (seien es die beiden Parteien oder eine Partei und der gegen sie zeugende Zeuge), und soll der Richter entscheiden, welcher von beiden der höhere Glauben beizumessen, so ist zuvörderst daran fest zu halten, daß sie beide prinzipiell den gleichen Anspruch auf Glauben haben (S. 28 f.). Auf dieser Grundlage entwickelt sich sodann der weitere Gedankengang in zwei Rüancen, je nachdem man dem Worte des Menschen prinzipiell Glauben schenkt oder prinzipiell ihn versagt. Sie führen jedoch beide zu dem gleichen Resultate. Im ersteren Falle nämlich muß dem zuerst Sprechenden geglaubt werden, dem Andern aber ebenfalls; man erhält also zwei unbeschworene, gleich glaubwürdige Aussagen, die einander aufheben. Im zweiten Falle wird dem zuerst Sprechenden nicht geglaubt, bis er seine Behauptung beschworen und dadurch glaubhaft gemacht hat; dem Andern wird ebenfalls nicht geglaubt, jedoch kann auch er ohne Verletzung der Gleichberechtigung nicht gehindert werden, durch seinen Eid sich denselben Anspruch auf Glauben zu erwerben, wie sein Gegner, und man erhält zwei beschworene Aussagen, die wiederum gleich glaubwürdig sind und sich daher eben- falls aufheben. 7) Treten juristische Personen als Prozeßparteien auf, so zeigen sich auch im Civilprozesse sofort die Schwierigkeiten, an denen der Eidesbeweis im Krimi- nalprozesse leidet. Vergl. Anm. 9.

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(Srgte&t sich hieraus, daß der Eid an sich, von zwei Seiten ge- leistet, ein Mittel zur Erforschung der Wahrheit nicht ist, so kann man nun weiter entweder von dem Eide ganz abgehn, ihn als nutzlos ab- schaffen, oder man läßt nur einen Theil schwören, den andern aber nicht, und baut sein Urtheil auf diesem einem Eide auf. Den ersteren Aus- weg 8) verfolgen wir hier nicht weiter, weil wir den Eid nicht für ent- behrlich, sondern vielmehr für ein, bei richtiger Verwendung, zur Er- forschung der Wahrheit höchst dieusames Mittel ansehen. Den zweiten Gedanken verwirklicht das geltende Prozeßrecht (und auch der „Ent- wurf,") indem es nur den Zeugen und die diesem entgegentretende Partei nicht, oder nur die eine Partei und die andere nicht auch zum Eide läßt. Die Art aber, wie diese Verwirklichung geschieht, ist eine sehr rohe und basirt auf der unrichtigen Ansicht, daß der Eid ein absolutes Wahrheitsmittel, ein Gottesurtheil sei, das die Möglichkeit einer Un- wahrheit ausschließt. Wäre er das, dann allerdings wäre es gleich- gültig, welchen von den beiden Gegnern man schwören läßt. Durch den Eid eines jeden von ihnen käme man zur objektiven Wahrheit, gegen welche ein Gegenbeweis durch kein Mittel, also auch nicht durch den Eid des Gegners zu führen möglich ist. Läßt man jedoch beim Eide die Möglichkeit einer Unwahrheit zu, — macht ihn aber anderer- seits zu einem Mittel, den Schwörenden von dem Verdachte der Un- wahrhaftigkeit zu reinigen und dadurch den nicht schwörenden Gegner zu überwinden, so ist es eine offenbare Ungerechtigkeit, wenn man dieses Mittel nur um deshalb dem einen gewährt, dem andern entzieht weil jener zuerst dazu gelangt ist.»)

8) Es ist in hohem Grade interessant, daß auch diese Kombination, wie ,'ast jede nur erfindliche in der Eideslehre praktisch versucht ist. v. Orelli Studien Über den gerichtlichen Eid (Zürich 1858) theilt mit ’ daß der Zürcherische Civilprozeß (außer bei der Paternitätsklage) weder Zeugen- noch Parteieneidc kenne, und daß im Kanton Zürich jährlich circa 2000 Civil- prozesse zur Erledigung kommen, ohne daß ein Nachlheil aus dem Fehlen des Eides erwüchse. Er erklärt dies aus der eigenthümlichen Gerichtsver- fassung des Kantons (keine gelehrten, sondern Volksrichter in den unteren Gerichten), sodann aber aus dem fast unbegrenzt freien Ermessen, welches dem Richter gelassen ist. — Die erstere Eigenthümlichkeit ist für unsere Un- tersuchung von geringerem Interesse. Das freie Ermessen aber werden wir später (S. 199) wiederfinden als Rechtfertigung und Veranlassung der Be- schränkung des Eides.

0 SL,!? ^ter ber Untersuchungen wegen Körperverletzung ans gegenseitigen Schlägereien zu gedenken, in denen der eine Schläger als Zeuge zuqelassen der andere auf die Anklagebank gewiesen wird, lediglich weil jener den Straf- richter zuerst angerufen hat, und die so häufig mit Freisprechung endigen, 13*

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Knüpfen wir nun also wiederum daran an, daß sowohl zwei un- beschworene wie zwei beschworene Worte einander aufheben, so sehen wir uns gezwungen, wenn nun doch zwischen beiden Worten nach ihrer Wahrheit oder Unwahrheit entschieden werden muß, uns nach anderen Gründen für diese Entscheidung umzuthun. Und solche Gründe finden sich einmal in den sonstigen, von dem einen oder andern Theile für seine Behauptung erbrachten Beweisen, und sodann in der inneren Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit der Behauptungen, in dem fehlenden oder vorhandenen Interesse an dem Kundgeben einer Un- wahrheit und in der Glaubwürdigkeit, welche- dem einen oder dem an- deren nach seiner Persönlichkeit zukommt. Von den außerhalb des Eides erbrachten Beweisen kann im Augen- blicke der Klageeinleitung noch nicht die Rede sein; wir werden darauf zurück zu kommen haben, wenn es sich von dem durch den Richter auf- erlegten (sog. nothwendigen) Eide handelt. Die innere Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit knüpft sich enge an die Besonderheiten des einzelnen Falles und steht kaum unter allgemeinen Regeln. Ob dem Richter gestattet sein soll, auf sie Rück- sicht zu nehmen, kann nur bei der Besprechung der Frage zum Aus- trage kommen, wie weit oder wie enge man die Grenzen für das Er- messen des Richters ziehen will. Das fehlende oder vorhandene Interesse bildet ein Hauptmoment, wenn es sich handelt um die Aussage eines Zeugen gegenüber der Be- hauptung einer Partei. Bei der letzteren ist ein Interesse an der Gel- tendmachung ihrer Behauptung, mag diese auf Wahrheit oder Unwahrheit beruhen, als selbstverständlich anzunehmen; bei dem Zeugen ein In- teresse, Unwahrheit statt Wahrheit zu bekunden, nicht, oder wenigstens nicht mit derselben Rothwendigkeit. Daher ist es gerechtfertigt und ge- boten, dem Zeugen mehr Glauben zu schenken als der Partei. Wird nun aber von der Partei behauptet, daß der Zeuge ein Interesse (sei es gegen ihre Sache oder gegen ihre Person) allerdings habe, so beruht das Bestreiten dieses Interesses von Seiten des Zeugen lediglich auf dessen Behauptung; und beschwört der Zeuge dieses sein Bestreiten, so kann die Partei verlangen, nun auch ihrerseits zur Beeidigung ihrer Behauptung gelassen zu werden. Gestattet man aber dieses, so erhält

weil schließlich dem Zeugen weniger geglaubt wird, als dem Angeklagten. Doch aber hat dieser die Reisekosten und sonstigen Schäden, die ihm durch die Untersuchung entstanden sind, zu tragen, dem Anderen werden sie aus der Staatskasse ersetzt.

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man auch hier wiederum zwei beschworene Aussagen, die einander auf- heben würden, wenn man nicht wegen der für den Zeugen streitenden Präsumption der Interesselosigkeit diesem ein Uebergewicht einräumen will. Es erweist sich also das Interesse schon zwischen Partei und Zeugen als ein zum mindesten ungenügendes Mittel zur Abwägung der Glaub- würdigkeit. Bei zwei sich gegenüberstehenden Parteien aber kann das Interesse selbstverständlich nie in Rechnung gezogen werden. Hier bietet vielmehr das einzige Merkmal für die Wahrheit oder Unwahrheit der Behauptungen die dem Behauptenden nach seiner Persönlichkeit (sei es ohne oder neben dem Eide) zukommende Glaubwürdigkeit. Diese aber giebt in der That die gesuchte Entscheidung in allen Fällen. Die in der Eidesformel enthaltenen Wahrheitsbegriffe nämlich (das ethische Wahrheitsgesetz und der heilige Gott)^) üben ihren Einfluß auf den Menschen nicht nur im Eide, im Augenblicke des Schwörend, sondern auch außerhalb desselben, jedoch auf verschiedene Menschen in verschiede- ner Stärke. Je stärker der Einfluß, desto gewissenhafter, je schwächer, desto gewissenloser der Mensch; der erstere zuverlässiger und daher mehr, der andere unzuverlässiger und daher weniger würdig des Vertrauens seiner Mitmenschen; diese bei dem letzteren mehr, bei dem ersteren weniger berechtigt, ihm durch Abforderung des Eides Miß- trauen zu zeigen; ersterer für die Gewiffenserregung durch den Eid leichter empfänglich, aber eben um dieser Empfänglichkeit willen die Ge- wissenserregung weniger nothwendig, bei dem anderen die Gewissens- erregung mehr nothwendig, aber um der habituellen Gewissensverhärtung willen von üngewisserer, erschwerterer Wirkung.")

10) Kant, Tugendlehre § 9. Herbart, Prakt. Philosophie (Gott. 1808) S. 153 flg. — Schmid a. a. O. S. 733 III. Mos. 19, 2. 11) Dies ist der Grund, weßhalb die Alten bei dem Sklaven statt des bloß geistigen Mittels zur Erpressung der Wahrheit, des Eides, sofort das körperliche Mittel der Tortur in Anwendung brachten. Dies wäre der Grund, wenn man bei unzuverlässigeren Zeugen das Heranziehen von Geistlichen zur Eidesvermahnung und Eidesabnahme in Vorschlag bringen wollte. Ein solcher Vorschlag läßt sich wohl mit guten Gründen vertheidigen (vergl. namentlich Strippel- mann, der Gerichtseid, Kassel 1855); er beruht aber immer nur auf dem Gedanken, daß der Richter minder fähig sei als der Geistliche, das Gewissen des Schwörenden anzuregen. Wir wollen dies für unsere heutige Zeit nicht be- streiten, können es aber unmöglich als Ausgangspunkt einer anfzubauenden Lehre nehmen, sondern müssen die Wege suchen, aus denen der Richter zu derselben Fähigkeit der Gewissensanregung gehoben werden kann wie der Geistliche. Es ist nicht erforderlich, die Personen zu ändern, sondern die Sache. Selbst der religionsloseste Richter ist von der Bedeutsamkeit des Eides

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Treten nun also vor den Richter zwei Personen von verschiedener Zuverlässigkeit, so wird auch der Richter in keiner Weise sich entbrechen können, der zuverlässigeren eher Glauben zu schenken als der unzuver- lässigeren, und ein Antrag der letzteren, der ersteren den Glauben zu versagen, bis sie ihre Aussage eidlich erhärtet, müßte von vornherein als ganz unberechtigt erscheinen; gerechtfertigt viel eher der entgegen- gesetzte Antrag des Anderen, ihm den Gewissenloseren nicht gleich zu halten, bis derselbe durch den Eid betheuert hat, daß er seiner Wahr- heitspflicht wenigstens in diesem Augenblicke eingedenk sei. Es fragt sich aber, woraus soll der Richter die höhere oder ge- ringere Zuverlässigkeit entnehmen? wer soll, wenn es darauf ankommt, sie ihm beweisen? Die beiden verschiedenen Formeln für die Glaubwürdigkeit der Menschen (S. 28 f.) bieten hier zwei verschiedene Wege dar. Geht man von der prinzipiellen Glaubwürdigkeit aus und erklärt Unglaubwürdigkeit für die Ausnahme, so ist diese Ausnahme von dem Gegner des mit diesem Vorwurfe Angegriffenen zu beweisen. Geht mau von der prin- zipiellen Unglaubwürdigkeit aus und erklärt Glaubwürdigkeit für die Ausnahme, so ist diese von dem Angegriffenen selbst zu beweisen, der sie für sich in Anspruch nimmt. Wie im letzteren Falle der Beweis der die Glaubwürdigkeit bedingenden Zuverlässigkeit geführt werden sollte, ist nicht wohl abzusehen, und es ergiebt sich hier wiederum (wie schon S. 29 f.), daß das Axiom der prinzipiellen Unglaubwürdigkeit ein für den Prozeß nicht brauchbares ist. Dagegen ist im ersteren Falle der Beweis der Unzuverlässigkeit unschwer, vielfach sogar recht leicht zu führen. Denn das scheint ohne weiteren Beweis klar zu sein, daß, wer bereits wegen Meineids, Fälschung, Betrugs u. s. w. bestraft ist, denselben Glauben wie sein unbestrafter Gegner nicht beanspruchen kann, und es zeigt sich hieran, daß die Ziehung sogar äußerlich erkennbarer Grenzen zwischen Glaubwürdigkeit und Unglaubwürdigkeit sehr wohl möglich ist. Diese äußeren Grenzen sind jedoch gar sehr dehnsam: man kann sich an die bereits erfolgte Bestrafung binden oder auch schon die schwebende Untersuchung berücksichtigen; man kann bei den eben ge- nannten Delicten stehen bleiben oder auch zu anderen übergehen, man

überzeugt, aber wie soll wohl auch der religiös gesinnte sich geistige Spannung erhalten, wenn ihm, wie dem Bagatellkommissar am hiesigen Gerichte (und gewiß auch anderswo) obliegt, im Jahre 1250 Eide in etwa 100 Termins- tagen, an jedem Terminslage also etwa 12 mal Eide abzunehmen! Das sind Zahlen, an denen die Spannkraft auch des regesten Geistlichen erlahmen müßte.

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kann sich auf kriminelle Vergehen beschränken oder auch Gewissenlosigkeit im Civilprozeß (temerarium litigium, infitiatio) mit hineinziehen. Man hat unter diesen Begrenzungen in der That die freie Wahl; aber eben daraus, daß für keine von ihnen eine innere Nothwendigkeit spricht, ersieht man, daß die Ziehung fester Grenzen überhaupt unlogisch ist, *2) daß vielmehr hier dem richterlichen Ermessen durchaus freier Spielraum gelassen werden muß. Dazu kommt einerseits, daß die Thatsache noch nicht erfolgter Bestrafung an sich eine Garantie für innere Gewissen- haftigkeit nicht giebt, daß andererseits die temeraria infitiatio oft nicht sowohl der Partei als vielmehr ihrem Vertreter zur Last fällt, und wiederum die Abwehr dieses Vorwurfs oft viel mehr das Verdienst ge- schickter Färbung des Sachverhalts als das der Gewissenhaftigkeit ist. Sodann aber können die äußeren Grenzen keinen Maßstab geben, wenn es sich handelt um die Unterscheidung zwischen zweien in gleicher Weise als unzuverlässig überführten oder in gleichem Grade als zuverlässig zu erachtenden Personen. Daher ist es den Parteien zu überlassen, aus welchen Umständen sie mögen, die Unglaubwürdigkeit des Gegners darzu- thun, und dem Richter, aus diesen Anführungen, beziehentlich Beweisen, nach freiem Ermessen sich ein Urtheil zu bilden. Dadurch kann denn auch die oben (S. 29) hervorgehobene Bedenklichkeit des auf Vorbe- strafungen u. dergl. aufzubauenden Inductionsschlusses beseitigt oder wenigstens gemindert werden. — Das Resultat unserer Untersuchung ist dieses: 1. Jeder kann vor Gericht verlangen, daß seinem Worte Glauben geschenkt werde. 2. Wird aber von dem Gegentheile dargethan, daß er sich nicht ebenso wie dieser des Glaubens würdig gezeigt, dann ist er gehalten, sich der Eidesleistung zu unterziehen. 3. Schwört er, so beseitigt er zwar den speciellen Vorwurf ge- ringerer Glaubwürdigkeit, erwirbt seinem Worte aber weder objektive noch auch nur größere Wahrscheinlichkeitsgarantie, als dem Worte des Gegentheils von Anfang an zukam; vielmehr stehn sich nun erst zwei gleich werthe Behauptungen entgegen, zwischen denen sich der Richter nach den sonstigen Mitteln zur Erkennung der Wahrheit (innere Wahrscheinlichkeit, Interesse, sonstige Beweise) zu richten hat. 12) Dies ist denn auch der Grund gewesen, weßhalb die sonst gut gemeinten Vorschriften der Preuß. Allg. Ger.-Ordn. über die poenae temerarii litigii et infitiationis (I. 23 § 51 f.) so gänzlich haben außer Anwendung kommen können.

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Der Eid stellt sich also ganz in die Reihe dieser Mittel zur Ueber- zeugung des Richters, auch ihm kann, wie jedem der anderen, Glauben geschenkt, oder Glauben versagt werden; auch bei ihm, wie bei allen anderen, ist die Prüfung seines Gehaltes erforderlich, bevor er als Beweismittel dienen kann; ganz und gar nicht kommt ihm die Kraft zu, durch sich selbst vollen Beweis zu machen, sondern Aeschylus' altes Wort giebt auch uns noch die Richtschnur: Ovk avdgog öqkol TtiöTLg, c?AA’ oqxcov aviqQ. Wir haben übrigens hiermit, so sehr es auch den Anschein haben möchte, durchaus nicht etwas völlig Neues,- Unerhörtes aufgefunden. Denn nicht nur bei den Alten, sondern auch im gemeinen und Preuß. Prozesse und trotz aller Legal-Beweistheorie ist der Richter stets in die Lage gekommen, zwischen sich widersprechenden, wenn auch eidlich ver- nommenen, Zeugen richten zu müssen, wer von ihnen der glaubwürdigere sei; dies hat er aber stets nur thun können, indem er sich über den Eid der Zeugen hinweg an andere Wahrheitsmittel wandte. Bezüglich des Zeugeneides glauben wir daher auch keinen erheb- lichen Widerspruch gewärtigen zu müssen, und wenn bezüglich des Par- teieneides ein solcher Widerspruch allerdings zu erwarten sein möchte (der in § 592 „des Entwurfs" schon geradezu ausgesprochen ist), so hat dies lediglich seinen Grund darin, daß man die Gleichheit beider Eide verkennt, daß man den Parteieneid noch immer als Vertrag ansieht. Die Widerlegung dieser Ansicht bleibt dem folgenden Abschnitte Vorbehalten. Hier ist nur noch zu zeigen, wie die von uns aufgestellten Regeln sich in der Anwendung gestalten. 1. Der uneidlich vernommene Zeuge verdient höheren Glauben als die uneidlich behauptende Partei; denn bei ihm fehlt, präsumptiv, das In- teresse, das bei der Partei vorhanden ist. Es bedarf daher an sich der Vereidigung des Zeugen nicht. 2. Diese Vereidigung wird nöthig, wenn a. die Partei behauptet, der Zeuge sei interessirt, d. wenn der Zeuge die unzuverlässigere Persönlichkeit ist. Im ersteren Falle verschafft die eidliche Ablehnung eines Interesses dem Zeugen höheren Glauben als der Partei; im letzteren Falle macht der Eid den Zeugen der Partei gleich, die für ihn sprechende Prä- sumption der Interesselosigkeit aber sichert ihm auch jetzt den höheren Glauben. — Zulässig wäre es im ersten Falle, nunmehr auch die Partei zur Beeidigung des von ihr dem Zeugen vorgeworfenen Interesses zu-

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zulassen,13) dann hätte man bezüglich dieses Punktes zwei sich entgegen- stehende Eide. Zwar würde auch jetzt noch die Präsumption für den Zeugen und gegen die Partei sprechen; indessen wäre die nunmehr bloß auf Präsumptionen beruhende Entscheidung eine minder sichere, und daher durch andere Wahrheitsmittel (innere Wahrscheinlichkeit, sonstige Beweise) zu erschütternde. Unzulässig dagegen ist die Zulassung der Partei zum Eide im zweiten Falle, zu der man sich verleitet sehen könnte, indem man sagt: wenn dem unbeschworenen Worte der Partei höherer Glauben zukam als dem unbeschworenen des Zeugen, und durch den Eid des Zeugen erst Gleichheit zwischen beiden hergestellt ist, so muß durch den Eid der Partei diese Gleichheit wieder aufgehoben und die höhere Glaubwürdigkeit wiederum der Partei zugewendet werden können. Dies wäre richtig, wenn Glaubwürdigkeit und Unglaubwürdigkeit fest- stehende Begriffe, meßbare Größen wären, bei denen man im Sinne der Mathematik von Gleichheit und Ungleichheit sprechen könnte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Ueberzeugung des Richters steht nicht unter den Gesetzen der Größenlehre. Daher wäre es ebenso unrichtig, hier von Gleichheit in jenem Sinne zu sprechen, wie die von der Wissen- schaft längst abgethane Rechnung mit ganzen, halben, Viertels- u. s. w. Beweisen es ist. Aber außerdem ist, wenn man von dem Axiom der prinzipiellen Glaubwürdigkeit ausgeht, der Eid gar kein Mittel sich über diese Glaubwürdigkeit hinaus zu erheben, sondern nur, durch Beseitigung der ausnahmsweise vorhandenen Unglaubwürdigkeit bis zur Glaubwür- digkeit heran zu gelangen, es kann daher die Partei, welche durch ihre glaubwürdigere Persönlichkeit den Zeugen zum Eide zwingt, durch den eignen Eid nicht noch mehr als glaubwürdig werden. 3. Die Partei hat den vom Gegner ihr angetragenen Eid erst dann aufzunehmen, wenn ihre geringere Glaubwürdigkeit nachgewiesen ist. Dann aber verschafft ihr der Eid die gleiche Glaubwürdigkeit wie jenem und hebt, bei der Gleichheit des Interesses, dessen Behauptung auf. Daß dann die Entscheidung dem Eide gemäß zu sprechen ist, hat jedoch nicht darin seinen Grund, daß der schwörenden Partei mehr ge- glaubt werden müßte, als der anderen, namentlich nicht darin, daß der Eid der Partei vollen Beweis macht, sondern allein in der angreifenden und vertheidigenden Stellung des Deferenten und des Delaten. Be- 13) Man fürchte sich nur nicht so sehr vor zwei sich entgegenstehenden Eiden! Der Gedanke, daß dies unerhört sei, gehört erst der Zeit an, da der Eid bei weitem nicht mehr das hohe Ansehn genoß, welches ihm die frühere Zeit zollte, die doch ganz allgemein zwei Eide zuließ. — Das Weitere an einem anderen Orte. Hier nur noch die Bemerkung, daß praktisch sich die Sache viel leichter erledigt, als man beim ersten Anblicke meinen möchte.

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denktich könnte dies nur erscheinen bei dem referirten Eide, bezüglich dessen aber die Frage erst im folgenden Abschnitte erörtert werden kann. — Unzulässig ist auch hier, aus den unter 2. entwickelten Grün- den, die Zulassung des Deferenten zum Eide, nachdem der Delat ge- schworen. Praktisch erledigt sich die Frage übrigens auch hier durch die angreifende und vertheidigende Stellung der beiden Parteien. 4. Auch der richterlich auferlegte (f. g. nothwendige) Eid findet seine berechtigte Stelle. Wenn nämlich aus den sich entgegenstehenden Beweisen der Richter nicht genügende Ueberzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Parteibehauptungen schöpfen kann, so muß er sich, falls er kein bloßes non liquet aussprechen will, nach weiteren Be- weisen umsehn, und als solche bietet sich ihm dann einzig noch dar die Beeidigung der Parteien. Es fragt sich aber, welche von beiden die Eidesauflage treffen soll. Es könnte scheinen, diejenige, welche die unglaubwürdigere Person ist oder dafür gelten muß, weil sie weniger als die andere bewiesen hat. Denn bisher hat sich die Eidesauflage stets nach diesem Merkmale gerichtet. Dies würde freilich den gegen- wärtigen Rechtszustand, nach welchem das Gegentheil gilt, geradezu auf den Kopf stellen, und schon dieser Umstand muß Bedenken erregen. Es ist der angedeutete Ausweg aber auch in der That nicht der richtige. Denn bei dem richterlich auferlegten Eide handelt es sich nicht mehr darum, welche von den Parteien sich die Eidesdelation des Gegners gefallen lassen muß. Sondern der Richter sucht, weil ihm die bisher geführten Beweise nicht genügen, von Amts wegen nach weiteren Be- weisen, und ruft die eine Partei zum eidlichen Zeugnisse auf. Dann ver- steht es sich aber von selbst, daß er sich nicht an den unglaubwürdigeren, sondern an den glaubwürdigeren Zeugen wendet, und dies ist diejenige Partei, für welche der stärkere Beweis spricht, oder die an sich als die glaubwürdigere Person gilt. Daher ist denn auch hier — im Ge- gensätze zu dem bisher Erörterten — der Eid ein beneficium lucrati- vum, während bisher nur das Gegentheil, daher hier auch feste Regeln über Zulässigkeit und Unzulässigkeit der Vereidigung am Platze, die bisher verworfen werden mußten. — Wir sind hiermit weit über die Grenzen unserer Frage (Klage- bescheinigung) hinaus, mitten in das Kapitel vom Beweise gerathen. Es war dies aber nothwendig, um zu zeigen, daß die von uns auf- gestellte Theorie nirgends zu Inkonsequenzen und Inkonvenienzen führt, selbst wenn man sie bis in die äußersten Momente des Prozesses ver- folgt. Es mag daher auch noch die Bemerkung gestattet sein, daß man sich die Inkonvenienzen beim Zeugenbeweise und der Ermittelung der

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Eidespflicht des Zeugen durchaus nicht zu groß vorstellen darf. Denn jeder praktische Jurist weiß, daß faktisch zu begründende Einwendungen gegen Zeugen, deren Unzuverlässigkeit nicht auf der Hand liegt, im Ganzen nur selten ausgestellt werden. Werden sie aber aufgestellt, so ist auch jetzt schon der Richter gehalten, dieselben zu prüfen. Und wenn nach unserm Vorschläge, anstatt daß man sich bisher damit begnügte (und zwar auch nicht immer!), die aufgestellten Einwendungen von dem Zeugen eidlich bestreiten zu lassen, hierüber jetzt förmlich Beweis aus- genommen werden soll und dieselbe Beweisaufnahme sich bei den über die Eidespflicht des Hauptzeugen zu vernehmenden Glaubwürdigkeits- zeugen stets wiederholen könnte, so kann, einmal die Nothwendigkeit eines solchen Verfahrens nachgewiesen, der erweiterte Umfang der Be- weisaufnahme kein Grund sein, sie aus Bequemlichkeitsrücksichten ein- zuschränken; indessen auch abgesehn hiervon, so wird der verständige Richter stets sehr bald die Grenze der von ihm anzustellenden Er- mittelungen zu finden wissen. Der Erfolg aber solcher Glaubwürdigkeitsprüfungen wird ganz unzweifelhaft der sein, daß unzuverlässige Zeugen dem Richter nur im äußersten Nothfalle vorgeführt, daß von der Eidesdelation ein gemessenerer Gebrauch gemacht werden wird, und dies ist das einzige Mittel, um das hochwichtige Institut des Eides vor dem Verfalle zu retten, in dem es sich, wie Niemand bestreitet, jetzt leider! befindet.") Kehren wir nunmehr zu unserm eigentlichen Thema, der Klage- bescheinigung, zurück, so erhalten wir das Resultat: daß die Eidesdelation an sich keine Bescheinigung der Klage enthält, und daß der Richter darauf hin den Ver- klagten zur Einlassung auf die Klage nicht zwingen darf, wenn nicht gleichzeitig die Eidespflichtigkeit des Verklagten bescheinigt ist. Daß diese Bescheinigung nicht wieder durch Eidesdelation, sondern nur durch die früher erörterten Bescheinigungsmittel erbracht werden kann, liegt auf der Hand.

14) In derselben Richtung ist zu verlangen, daß der Gebrauch des Eides nach dem Gegenstände beschränkt werde. Versagt man doch in vielen Fällen ganze Instanzen, ja sogar das ganze gerichtliche Gehör wegen Geringfügigkeit des Gegenstandes (vergl. §§ 67—69 der Preuß. Feld-Polizei-Ordn. vom 1. No- vember 1847, § 38 des Preuß. Forst-Straf-Gesetzes vom 2. Juni 1852).

Die Rechtskraft des Urtels und ihr Beginn im Civilprozeß : Erörterungen de lege lata et ferenda von dem Herrn Kreisrichter Bachmann in Lübbecke

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Nr. 8. Die Aechtskrast des Artels und ihr Seginn im Livilprozeß. Erörterungen de lege lata et ferenda von dem Herrn Kreisrichter Bachmann in Lübbecke.

Erste Abtheilung. I. Der Staat, d. h. die bürgerliche Ordnung, hat vorherrschend die Aufgabe, das Recht zu sichern und durchzuführen. Sein Begriff schließt die Befugniß des Einzelnen aus, sich selbst nach eigenem Befinden Recht zu verschaffen und verlangt an Stelle der Einzelwillkür ein geordnetes Verfahren, in welchem der wirklich oder vermeintlich in seinen Rechten Verletzte seine (Privat-) Ansprüche geltend zu machen hat. Der Schlußstein dieses Verfahrens — des Civilprozesses — so weit es die Erörterung und Feststellung des streitigen Anspruches zum Gegenstände hat, ist das Ur- theil. Es stellt fest, was Recht ist und als solches Anspruch auf Schutz und Verwirklichung hat. Mit dieser Function des Urtels und seiner Durchführung im Wege der Execution ist die uneingeschränkte Er- neuerung des Rechtsstreites unvereinbar. Die Sicherheit des Rechts verlangt nicht bloß eine augenblickliche, sondern eine dauernde Sicherung desselben. Wollte man jeden unterlegenen Theil, nachdem er dem Urtel freiwillig oder gezwungen Genüge geleistet, gestalten, nunmehr sofort seinerseits als Kläger aufzutreten und den eben erst durch das Urtheil abgeschlossenen Streit von Neuem vor das richterliche Forum zu bringen, so wäre damit in der That nur eine Fortsetzung des früheren Rechts- streites mit jedesmaligem Wechsel der Parteirollen zugelassen und der vom Staate gewährte Schutz des Rechts löste sich auf in eine Farce. Treffend sagt deshalb die Einleitung in die Prozeßordnung Z 65. „Die Ruhe und Ordnung in der bürgerlichen Gesellschaft gestattet es nicht, daß die Prozesse verewigt und die vom Richter nach gesetzmäßiger Untersuchung anerkannten und festgestellten Rechte der Parteien unter irgend einem Vorwände weiter angefochten werden." 8 66. „Ein unter den gesetzmäßigen Erfordernissen gefälltes rechtskräftiges Urtheil sichert also den, der es erstritten hat, für immer wider alle Anfechtungen des Gegners und derjenigen, die an dessen Stelle treten." — Die Rechtskraft findet somit ihre schließliche Begründung im Begriff und Wesen des Staates, als des das Recht sichernden und

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durchführenden Gesammtwillens. Rechtskräftig ist das Urtheil, welches das Rechtsverhältniß unter den Parteien für immer unanfechtbar sest- stellt, den Streit der Parteien definitiv abschließt, dergestalt, daß über den abgeurtelten Gegenstand unter ihnen nunmehr ein fernerer Rechts- streit unzulässig ist. Ein jedes Urtheil trägt dieses Moment der Rechts- kraft in sich, aber nur in der Potenz. Ob die Möglichkeit zur Wirk- lichkeit sich entfalte, hängt von der Gestaltung des positiven Rechts ab. Denn die Möglichkeit der Rechtskraft, welche an sich jedem Urtheil innewohnt, schließt nicht ihre Nothwendigkeit in sich. Im Begriff der Rechtskraft liegt nur, daß der Rechtsstreit endlich einmal definitiv und unabänderlich zum Abschluß komme. Im Uebrigen ist es eine Frage positiven Rechts, ob überhaupt nur ein Urtheil, nur eine Instanz oder mehrere Instanzen zugelassen werden. II. Unter der Voraussetzung mehrer Instanzen erhält die Frage eine besondere Bedeutung: in welchem Zeitpunkte die Rechtskraft des Urtels eintrete? 1. Ist nur eine Instanz zulässig, so ergiebt sich die Antwort aus dem Wesen des Rechtsstreites und Urtels von selbst. — Wenn es die Aufgabe des Richters ist, das Recht als die nun- mehrige Norm für das Verhältniß der Parteien bezüglich der Streitsache zu finden, so muß diese Norm, das nunmehrige Gesetz der Parteien, diesen auch äußerlich erkennbar werden. So lange das gefundene Recht nur in der Form des innern Gedankens existirt, ist es für die Parteien noch nicht vorhanden. So wie die freiwillige Einigung der Parteien erst Dasein und Leben empfängt, wenn sie aus dem Bereiche der Inner- lichkeit heraustretend in der Erklärung Form und Körper erhalten, so muß auch jene unfreiwillige Einigung durch die richterliche Entscheidung, die ja nur ein Surrogat der freien Vereinbarung sein soll, äußere Ge- stalt annehmen. Erst mit der Eröffnung des Urtels an die Parteien, erst mit dem Spruch des Richters, aber auch schon mit diesem Spruch ist diesem Erforderniß Genüge geleistet. Er hebt die bisherige Unge- wißheit darüber, was Rechtens ist, er stellt fest, daß die Norm, das Gesetz für das Rechtsverhältniß der Parteien, in seinem und nur in seinem Inhalt zu suchen und zu finden sei. Der Prozeß hat damit seinen Abschluß erreicht, für ein weiteres Verfahren ist kein Raum und auch kein Bedürfniß. — Die Natur der Sache bringt es also mit sich, die Unabänder- lichkeit des Urtels nach allen Seiten hin, sowohl dem Richter gegen- über, als unter den Parteien mit der Publication beginnen zu Lassen.

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2. Eben dasselbe wird auch dann gelten müssen, wenn und so weit — unter der Voraussetzung zweier Instanzen — das Uriheil in zweiter Instanz in der Rechtsfindung von dem angefochtenen Urtel abweicht oder — unter der Voraussetzung mehrerer Instanzen — sowohl die Entscheidung des ersten als die des Zwischen-Richters vom höchsten Richter verworfen wird. Denn in diesen Fällen hat erst das letzte Urtel das Recht, die unanfechtbare Norm des streitigen Verhältnisses, gefunden und wirkt wie das Urtel im ersten Falle, ist dem Wesen nach das erste und einzige Urtheil. — 3. Schwieriger gestaltet sich die Beantwortung der Frage in den Fällen, wenn a. das zweite und letzte Urtel das erste bestätigt oder dessen An- fechtung verwirft (oder das Endurtheil das vom ersten Urtheil abweichende Zwischenurtheil bestätigt oder dessen Anfechtung verwirft); d. das Endurtheil vom Zwischenurtel abweichend mit dem ersten Urtel übereinstimmt; e. die Frist für die Einlegung des Rechtsmittels unbenutzt ver- streicht; oder endlich ä. im Laufe dieser Frist dem Rechtsmittel entsagt wird. Es ist nothwendig, bevor auf diese Fragen näher eingegangen wird, die Untersuchung auf der bisherigen aprioristischen Grundlage noch einen Schritt weiter zu führen und zunächst die Gründe aufzusuchen und zu prüfen, welche dafür sprechen könnten, die Rechtskraft des Urtels in einem andern Zeitpunkte als dem der Publication zu fixiren. Welch' anderer Moment könnte also namentlich dem Gesetzgeber als der an- gemessenere erscheinen? III. Man könnte zunächst denken an den Zeitpunkt der Insinuation der Urtelsausfertigung, und diese Ansicht erhält für das Preußische Recht eine nicht unwichtige Unterstützung durch § 10 der Verordnuug vom 14. Dezember 1833 und § 12 des Gesetzes vom 20. März 1854, wonach bei der Verwerfung der Nichtigkeitsbeschwerde resp. des Rekurses der Tag der Insinuation des angefochtenen Urtels als der Tag der Rechtskraft anzusehen ist. Allein unter der Voraussetzung einer vor- her gegangenen Publication enthalten diese Bestimmungen etwas durchaus Positives. — Die Insinuation des Urtels kann zu drei verschiedenen Zwecken angeordnet werden:

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1. gewährt sie den Parteien einen urkundlichen Belag des Er- kenntnisses, dessen sie zur Geltendmachung des festgestellten Rechtsverhältnisses in mannichfacher Beziehung bedürftig sein können — dem obsiegenden Kläger zur Durchführung seines Anspruchs — dem obsiegenden Verklagten zum Schutz gegen fernere Angriffe. Sodann 2. bietet sie einen geeigneten Anfangspunkt für den Lauf der Rechtsmittelfristen. Erst durch die Einsicht des Urtheils, na- mentlich der Gründe, sind die Parteien in die Lage gesetzt, das Urtheil näher zu prüfen, erst die Ausfertigung giebt dem unterlegenen Theil namentlich das Material zur Beurtheilung, ob und in welchen Punkten die Entscheidung mit Aussicht auf Erfolg anfechtbar ist oder nicht. Endlich 3. kann die Insinuation als Surrogat der Publication fun- giren, in den Fällen nämlich, in welchen eine Publication des Urtels nicht stattfindet. Alsdann verlangt die Consequenz, erst mit der Insinuation die Rechtskraft eintreten zu lassen. In jedem andern Falle (wo also die Insinuation die Publication nicht vertritt) erscheint diese Annahme als Willkür. Denn die Insinuation ergänzt das Urtel in keiner Weise, sie verleiht ihm weder das Dasein, noch auch trägt sie zu seiner Wirksamkeit etwas bei. Wir kommen danach zu dem Schluß, daß entweder die Publication, wo solche stattfindet, oder die Insinuation, wo jene wegfällt, als Anfangspunkt der Rechtskraft angenommen werden muß. Indeß erscheint noch ein dritter Zeitpunkt denkbar: der Ab- lauf des Fatale (oder was dem gleichstehen würde, der Moment des Verzichts auf das Rechtsmittel im Laufe der Frist). IV. Gegen diese Ansicht spricht zunächst das wesentliche Erforderniß einer guten Rechtspflege, daß die Rechtsunsicherheit unter Berücksich- tigung beider Theile so rasch als möglich gehoben werde, die Wirkungen der Rechtskraft nicht unnöthig verzögert werden. Da die letztere sehr- erhebliche Wirkungen mit sich bringt, durch sie andere Rechte bedingt und begründet werden, so ist es nicht gleichgültig, ob sie früher oder später eintritt. Allein man darf hierbei nicht lediglich das Interesse einer Partei im Auge haben, und wenn demnach jene Ansicht in ihren Folgen dahin führen würde, den obsiegenden Theil ohne allen Grund zu verletzen, so würde schon dieser Umstand ihre Verwerfung recht- fertigen. In der That aber verhält es sich so. —

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Man pflegt die Sache so aufzufassen, als ob die Rechtsmittelfrist unter allen Umständen zu Gunsten des unterliegenden Theils gewährt sei, während die Gerechtigkeit doch nur verlangt, daß ihm die Frist zu Gute komme, wenn er von dem Rechtsmittel Gebrauch macht und ein besseres Urtheil für sich erwirkt. Indem man aber jene Begünstigung der besiegten Partei absolut durchführt, benachtheiligt man ohne allen Grund den Sieger. Denn welchen Grund kann man dafür geltend machen, wenn der unterlegene Theil ein Rechtsmittel nicht einlegt oder das erste Urtel in den folgenden Instanzen bestätigt wird, mithin die Anfechtung grundlos war, das erste Urtel bereits das Recht ge- funden hatte? Das Interesse des unterlegenen Theils ist vollkommen gewahrt, wenn ihm die Möglichkeit gewährt wird, ein anderes ihm günstigeres Urtheil zu erstreiten, — cs verlangt nicht, daß ihm diese Möglichkeit auch dann zu Gute komme, wenn er davon keinen Gebrauch macht oder auch ferner unterliegt. — Sodann spricht gegen jene Ansicht, daß ihr zufolge von der Willkür des besiegten Theils der Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft ab- hängig gemacht wird. Es stände bei ihm, sich sofort bei dem Urtel zu beruhigen, oder nach einiger Zeit erst eine dahin zielende Erklärung ab- zugeben, oder auch die Rechtsmittelfrist verlaufen zu lassen, oder das Rechtsmittel zwar einzulegen, aber demnächst zurückzunehmen, oder nicht weiter zu rechtfertigen oder endlich auch die folgenden Instanzen zu durch- laufen. In allen diesen Fällen würde nach jener Annahme die Rechts- kraft in verschiedenem Zeitpunkte eintreten. Welch' verständiger Grund könnte dafür aufgefunden werden? Es tritt in allen jenen Fällen kein zur Vollständigkeit des ersten Urtels wesentlicher Umstand zu dem Urtel hinzu. Es ist in sich ganz und vollkommen. Dieses führt auf den richtigen Gesichtspunkt. Gesetzt die Parteien wären anstatt znm erkennenden Richter zum Notar gegangen und hätten dort das Rechtsverhältniß unter ihnen festgestcllt, indeß dem einen Theile aus irgend einem Grunde das Recht eingeräumt, innerhalb einer bestimmten Frist von dem Vertrage zurück- zutreten. Könnte man, wenn dieser Rücktritt nicht geschehe, sagen, der Vertrag sei damals noch nicht vollendet gewesen und erst mit dem Ab- lauf der gestellte» Frist perfect geworden? Oder wird man sagen müssen, der Vertrag war und blieb vollendet, der Ablauf der Frist be- seitigte nur die Möglichkeit der Wiederaufhebung, der Rcsolvirung des Verhältnisses? Doch wohl das Letztere. Mit dem Fristablauf trat die Gewißheit ein, daß es bei dem Vertrage sein Bewenden be- halten solle. —

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Oder aber nehmen wir an, die eine Partei wäre durch Zwang zum Abschluß des Vergleiches bestimmt worden, und erklärte später, sie verzichte auf die Anfechtung, wolle vielmehr den Vergleich als bindend anerkennen. Würde die Gültigkeit und Wirksamkeit des Vergleiches erst von diesem Anerkenntniß oder vom Zeitpunkte des erzwungenen Ver- trages datiren? Ohne Zweifel von diesem, da dieses Anerkenntniß nicht einen Mangel der Existenz, sondern ein Hinderniß der Wirksamkeit be- seitigt. — Wenn dieses aber der Fall, was könnte bestimmend sein, für die durch den Richter im Urtel gefundene Einigung einen andern Zeit- punkt als den der Urtelspublication — welche dem vollendeten Abschluß des Vergleichs entspricht — anzunehmen, wenn das an sich gegen das Urtel zulässige Rechtsmittel nicht wirksam geworden, weil die Frist frucht- los verlaufen, oder dem Rechtsmittel entsagt oder die Anfechtung zu- rückgewiesen wird? — Man lasse sich nicht irre machen durch die gewöhnlich eintretende Suspension der Vollstreckbarkeit des ersten Urtels. Sie ist nicht not- wendig, im Instanzenzuge begründet, und eben weil es Urtheile geben kann und giebt, welche sofort vollstreckbar und doch anfechtbar sind, würde es verkehrt sein, mit Rücksicht auf jene Suspension von dem Eintritt einer Suspensivbedingung zu reden, wenn das Urtel innerhalb der Rechts- mittelfrist nicht angegriffen oder der Angriff zurückgewiesen sein sollte. Richtig ist nach der bisherigen Ausführung allein der Gesichtspunkt, wonach der Wegfall des abstracten Rechtes der Anfechtung nicht als Requisit der Existenz, der Vollendung des rechtskräftigen Urtels, sondern die Erwirkung eines günstigeren Urtels, also der wirksame Gebrauch des Anfechtungsrechtes als Bedingung der Unwirksamkeit des ersten Urtels anzusehen ist. Nur handelt es sich hier nicht um eine Bedin- gung im eigentlichen Sinne. Es stehen sich, wenn auch in Beziehung, so doch als selbstständig gegenüber — auf der einen Seite das Urtel zu Gunsten der obsiegenden Partei — auf der andern das Recht des unterlegenen Theils zur Anfechtung. Das letztere kann wegfallen, ohne daß mit dem ersteren eine Veränderung vor sich geht. Das bloße Dasein des Rechtes der Anfechtung hat nur die Wirkung, es ungewiß erscheinen zu lassen, ob es bei dem Urtel bewenden solle oder nicht. Der Wegfall des Rechts macht die bisher ungewisse latente Rechtskraft gewiß und sichtbar. Das Urtel behält, wie die A. G. O. sagt, seine unumstößliche Kraft. Nach dieser Erörterung beantworten sich die oben (zu II. 3 a—d) aufgeworfenen Fragen gleichmäßig dahin: Die Rechtskraft datirt von der Publication des ersten Urtheils. Beiträge, XIV. Jahrg. 2. Heft. 14

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Bmitt Abtheilung. Nachdem der Gegenstand bisher a priori aus der ratio des In- stituts der Rechtskraft betrachtet worden, soll jetzt der Versuch gemacht werden, den Standpunkt des positiven Rechts darzulegen. — Dabei müssen zwei Perioden unterschieden werden. Die erste reicht bis zur Verordnung vom 14. Dezember 1833, die zweite beginnt von da ab. In jener herrschen die Vorschriften der Prozeßordnung, in dieser sind dieselben durchbrochen von den Verordnungen vom 14. Dezember 1833, 5. Mai 1838, 1. Juni 1833, 21. Juli 1846 und dem Gesetze vom 20. März 1854. - Die landrechtlichen Bestimmungen, welche sich auf das Institut der Rechtskraft beziehen, haben das System der Prozeßordnung zur Vor- aussetzung, weshalb sie im Zusammenhänge mit der ersten Periode be- trachtet werden sollen. I. In dem System der Prozeßordnung hat die Insinuation der Urtelsausfertigung eine untergeordnete Bedeutung. Im § 58 Tit. 13 wird zwar verordnet, daß alle Erkenntnisse und Resolutionen, welche über die zum Prozeß gediehenen Rechte der Parteien etwas Entscheiden- des festsetzen, für jede derselben ausgefertigt werden sollen. Es wird jedoch der Lauf der Rechtsmittelfrist von der als Regel vorgeschriebeuen Publication des Urtels — § 44 Tit. 13, 8 21 ff. 34 ff. Tit. 14, K 5 Tit. 15 — und nur ausnahmsweise — 8 11 Tit. 8, 8 70 Tit. 14 — von der Insinuation der Urtelsausfertigung an gerechnet. Sehen wir von diesem Ausnahmefall ab, so giebt die Prozeßordnung keine Veran- lassung zu der Annahme, daß die Rechtskraft eines Urtels von der In- sinuation desselben datirt werden müsse. Dafür findet sich keine An- deutung und grade da, wo man zunächst eine solche vermuthen sollte, in der Lehre von der Restitution gegen Kontumazialbescheide, aus welcher die eben allegirten 8 11 Tit. 8, 8 70 Tit. 14 herausgehoben sind, drückt sich die Prozeßordnung so aus, als ob die Rechtskraft nicht mit der Insinuation, sondern schon früher beginne. — 8 124 Anh. (zum § 73 Tit. 14). „Bei Objecten, wegen welcher die Appellation nicht zulässig ist, behält der Kontumazialbescheid seine unumstößliche Kraft, wenn nicht erhebliche Hinderungs- ursachen angegeben und bescheinigt sind." 8 74 ebend. „Wenn der Beklagte sich zwar innerhalb der 8 70 bestimmten Frist mit einem Restitutionsgesuche meldet, diesem aber — die erforderlichen Data nicht beifügt" — so behält der Kontumazialbescheid seine unumstößliche Kraft." —

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Die gesperrt gedruckten Worte scheinen für die Ansicht zu sprechen, welche eben ans allgemeinen Gründen vertheidigt ist; indeß wird eine nähere Untersuchung ergeben, daß die Prozeßordnung von der Annahme ausgeht, wonach das Urtel erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig wird. — Für diese Ansicht hat sich O eh l schlag er — in diesen „Beiträgen" VI. S. 373 ff. — gegen sie Förster — daselbst I. S. 358 ff. und Preuß. Privatrecht Bd. I S. 258 ff. — ausgesprochen. Der Letztere erachtet den Zeitpunkt der Publication für maßgebend. Sein allgemeiner Grund, daß jedes Erkenntniß mit dem Moment, wo es existent werde, auch schon den in seinem Begriff enthaltenen Anspruch auf Unabänderlichkeit habe, diese Existenz aber mit der Publication ein- trete, ist zwar zutreffend. Förster hat aber den Nachweis unterlassen, daß dieser Grund in der Prozeßordnung Anerkennung gefunden habe. Er geht auf die gesetzlichen Vorschriften gar nicht ein und polemisirt aus allgemeinen Gründen gegen die Auffassung, daß es als Suspensiv- bedingung für die Rechtskraft des Urtels aufzufassen sei, daß nicht inner- halb der Rechtsmittelfrist dagegen appellirt werde. Diese Ansicht wird jedoch nicht, wie Förster meint, durch den Einwand widerlegt, daß weder einer Willenserklärung der Parteien von diesen eine Bedingung beigefügt worden, noch auch die obsiegende Partei durch das Urtel ein Recht erwerbe, da dessen Bestimmung nur sei, das schon vorhandene Recht klar und sicher zu stellen. — Denn einmal giebt es auch gesetz- liche Bedingungen, welche wirken, wie willkürliche, und andererseits erwirbt die obsiegende Partei durch das Urtel allerdings Rechte, nämlich alle diejenigen, deren Voraussetzung ein rechtskräftiges Urtel ist. Zu- nächst aber handelt es sich hier um die Unabänderlichkeit des Urtels und des dadurch festgestellten Rechtsverhältnisses. Warum sollte diese Un- abänderlichkeit keine bedingte sein, warum der, welcher sie für sich hat, keinen Vortheil erworben haben? Wenn man den Rechtsstreit als ein Rechtsgeschäft betrachtet und die Zulässigkeit des Verzichts auf die Rechts- mittel berücksichtigt, so liegt die von Förster getadelte Auffassung immer noch näher als die von ihm selbst allerdings als zweifelhaft hingestellte, wonach die Willenserklärung des Richters, daß A dem B 100 zahlen solle, als abhängig gedacht werden sott von dem Nichteintritt des Er- eignisses, daß Beklagter dagegen appellire. — Was versteht Förster ferner unter einer Bedingung, welche nicht die Entstehung sondern die Ausübung eines Rechts trifft? Die von ihm angezogenen §§ 100, 101 I. 4 A. L. R. haben nur die Bedingung im Auge, welche die Entstehung und erst folgeweise die Ausübung suspendirt.

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Wie ist endlich die Analogie des die» certus zu verstehen? — Oehlschläger geht mehr auf die gesetzlichen Vorschriften ein. Er unterscheidet zunächst Rechtskraft und Vollstreckbarkeit, welche seiner Ansicht nach nichts mit einander gemein haben und deshalb aus- einander gehalten werden müssen. Er hebt hervor, daß die Vollstreck- barkeit ein rechtskräftiges Erkcnntniß nicht voraussetze und mitunter beim Vorhandensein des letzteren dennoch fehle. — Aus dem § 66 der Einleitung (siehe oben) und § 1 des Tit. 16: „wenn gegen ein in erster oder zweiter Instanz ergangenes Urtel die zulässigen Rechtsmittel innerhalb der vorgeschriebenen Frist nicht eingewendet oder auch, wenn in der Revisionsinstanz gesprochen worden, so ist ein solches Urtel rechtskräftig, dergestalt, daß selbiges hiernächst unter keinerlei Vorwände, er sei, welcher er wolle, wieder umgestoßen — oder davon abgegangen werden kann" — entnimmt er als das Wesen der Rechtskraft die Unanfechtbarkeit des erkannten Rechtes und folgert aus diesem Begriff, daß die Rechtskraft erst mit dem Augenblick eintrete, in welchem die Anfechtung ausge- schlossen sei. Da zur Anfechtung Rechtsmittel dienten und diese erst mit dem Ablauf des Fatale ausgeschlossen seien, so sei die Rechtskraft noch ungcboren, so lange die Frist laufe. Die Nichteinlegung des Rechts- mittels sei dabei irrelevant. Denn das Recht der Anfechtung sei vor- handen und zwar bis zum letzten Augenblicke der Frist. — Eine Be- stätigung dieser Ansicht findet Oehlschläger in den § 11 I. 16; §§ 29, 31 I. 14 und § 68 I. 25 A. G. O. — Gegen diese Deduction ist von vornherein zu erinnern, daß sie sich doch gar zu sehr auf eine bloße Wvrtinterpretation beschränkt und auf dem bereits gerügten Jrrthum beruht, als ob das bloße Dasein des Rechtes der Anfechtung, die bloße Möglichkeit derselben schon das Ur- thcil tangire, während doch nur die wirksam durchgeführte Anfechtung einen Einfluß darauf ausübt. Hält man dieses fest, so ist nicht zu ver- kennen, daß die aus den allegirten Vorschriften vom Verfasser herge- holte Unterstützung seiner Ansicht eine dürftige ist. Die Redewen- dungen, auf welche Gewicht gelegt wird, sind auch mit der Voraus- setzung, daß die Rechtskraft schon mit der Pnblication des Urtels ein- trete, nicht unvereinbar, indem sie auch die Deutung zulassen, daß nunmehr mit dem Ablauf der Frist feststehe, daß das Urtel rechtskräftig, nicht mehr anfechtbar sei. Ob aber diese Rechtskraft von dem Ablauf der Frist oder schon früher von dem Moment der Pnblication datire, darüber sprechen sich jene Bestimniungen nicht ■ zweifellos aus. Nur das wird zugegeben werden müssen, daß, wenn auch noch andere Gründe

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für die von Oehlschläger vertheidigte Ansicht sprechen, aus der Fassung jener Vorschriften allerdings eine Unterstützung dieser Annahme entnommen werden könne. Oehlschläger aber kann m. E. um so weniger aus ihnen zu seinen Gunsten folgern, als sie sich nicht auf den Begriff der Rechtskraft, abgesehen von der Vollstreckbarkeit, sondern grade mit Rücksicht auf diese Vollstreckbarkeit beziehen, wie die von ihm ausgelassenen Schlußsätze des § 31 1. 14 (cf. § 30 a. E.) und des § 68 I. 25 a. a. O. ergeben. — Ich bin nun allerdings der Ansicht, daß im System der Prozeß- ordnung Vollstreckbarkeit und Rechtskraft nicht zu trennen sind. Die Prozeßordnung bezeichnet mit dem Ausdrucke Rechtskraft beides, die Unanfechtbarkeit und die Vollstreckbarkeit. Die erstere hat für sie regel- mäßig nur insofern Bedeutung als sie die letztere in sich schließt. Das Urtheil ist ihr vollstreckbar, weil unanfechtbar. Man wende nicht ein, daß die Prozeßordnung auch Urtheile kenne, welche noch anfechtbar und doch vollstreckbar seien. Das ist zuzugeben, beweist aber nichts. Denn die provisorische Vollstreckbarkeit ist der Pro- zeßordnung entschieden eine Anomalie und an den Stellen, wo sie davon redet - z. B. 8 5 ff. I. 14 A. G. O. — hebt sie den Mangel der Rechtskraft, die Anfechtbarkeit des Urtels deutlich hervor. Im Sinne der Prozeßordnung ist der Satz: So lange gegen ein Urtel noch ein Rechtsmittel zulässig, ist die Vollstreckung unzulässig, identisch mit dem Satze: Die Unanfechtbarkeit d. h. die Rechtskraft — und die Vollstreck- barkeit des Urtels beginnen in demselben Momente. — Ich will mit diesen Bemerkungen nur der Behauptung entgegen- treten, als ob die Bestimmungen im Titel 24 der Prozeßordnung un- brauchbar wären für die Entscheidung der vorliegenden Frage, als ob in diesem Titel unter der Rechtskraft die Vollstreckbarkeit zum Unterschiede von der Rechtskraft in KZ 65, 66 der Einleitung und Z 1 Tit. 16 der P. O. gemeint sei. Der Titel 24 handelt von der Vollstreckung der rechtskräftigen Urtel und schon diese Ueberschrift und seine Stellung im System — am Schluß der eigentlichen pro- zessualischen Vorschriften — weist darauf hin, daß es in ihm um die Vollstreckung der Urtheile sich handelt, gegen welche ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist. Wird dieses berücksichtigt, so erhalten die ZK 1, 2, 3 Anh. 8 148 daselbst eine schwer wiegende Bedeutung. Es folgt aus ihnen unmittelbar, daß nach dem System der Prozeßordnung — außer dem Falle, in welchem ein Rechtsmittel überhaupt unzulässig ist — die Rechtskraft des Urtels niemals mit der Publikation des ersten Urtels eintritt. Denn wenn nach 8 2 a. a. O. das Executionsgesuch

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stattfindet, sobald das Urtel seine Rechtskraft erhalten hat; wenn der Ablauf der im Erkenntnisse zur Genügeleistung bestimmten Frist vom Tage der beschrittenen Rechtskraft berechnet werden; wenn endlich von eben diesem Tage an das sogenannte Executionsjahr ge- rechnet werden soll, so ist augenscheinlich der Tag der beschrittenen Rechtskraft identisch mit dem Tage, an welchem die Vollstreckung zuerst nachgesucht werden kann, und da diese nicht beantragt werden kann, so lange die Rechtsmittelfrist noch läuft, so folgt, daß das Urtel auch nicht eher rechtskräftig ist, als bis diese Frist abgelaufen oder dem Rechts- mittel entsagt ist. — Das in den Ergänzungen zur A. G. O'. Tit. 24 § 3 mitgetheilte Rescript vom 10. September 1836 ist demnach ganz sachgemäß. Die Z8 1 Tit. 16 und 2, 3 Tit. 24 der P. O. erläutern sich gegenseitig und wenn das Ober-Tribunal in der Entscheidung vom 19. März 1852 (Entsch. Bd. 22 S. 367) gegen welche Oehlschläger polemisirt, die §§ 2 und 3 a. a. O. berücksichtigt hätte, so würde es die von ihm in den Gesetzen vermißte Beantwortung der Frage: wann ein Urtel rechts- kräftig werde? gefunden haben. — Scheinbar gegen die gefundene Antwort sprechen die §§ 12,13,19 Tit. 16 a. a. O. Nach diesen Bestimmungen findet gegen ein an sich gültiges und in der Rechtskraft ergangenes Urtel Restitution wegen Minderjährigkeit, wegen neu aufgefundener Urkunden und Zeugen statt. Für die restitutio ex eapite miuoreuuitatis ist eine Frist von vier Jahren „von dem Tage an gerechnet, da das Urtheil oder die Ver- fügung, gegen welche die Restitution gerichtet ist, publicirt oder erlassen worden" — für die rest. ex novit, rep. instr. und wegen neuer Zeugen eine Frist von zehn Jahren „vom Tage des publicirten rechtskräf- tigen Urtels" an gewährt. Die Frage liegt nahe, was den Gesetz- geber veranlaßt haben könnte, den Tag der Publication des rechts- kräftigen Erkenntnisses als den äies a quo der Frist festzusetzen, und nicht weniger liegt die Antwort nahe, daß solches aus. keinem andern Grunde geschehen sei, als weil die Rechtskraft des Urtels von der Pu- blication an zu datiren sei. Ist das Rechtsmittel der Restitution darauf gerichtet, ein rechtskräftiges Urtel zu beseitigen, ist die Rechtskraft Voraussetzung, so scheint auch erst vom Moment der Rechtskraft der Lauf der Frist gerechnet werden zu können. Jede anderweite Datirung würde eine Willkür sein, namentlich aber eine frühere, von einem Zeit- punkte an, in welchem ein rechtskräftiges Erkenntniß noch gar nicht vorhanden. Erscheint es nicht im hohen Grade verkehrt, die Frist von einem Momente beginnen zu lassen, zwischen welchem und dem Ablauf

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der Rechtsmittelfrist die Restitution gar nicht angebracht werden könnte? Nach der Ansicht aber, welche erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist die Rechtskraft eintreten läßt, hätte also der Gesetzgeber die zehnjährige Frist von einem Zeitpunkte — dem der Publication — an berechnet, in welchem das Urtel noch nicht rechtskräftig gewesen, zwischen welchem und dem Endpunkte der Rechtsmittelfrist die Restitution gar nicht hätte angebracht werden können. Scheint angenommen werden zu dürfen, daß der Gesetzgeber über diesen logischen Widerspruch im Unklaren gewesen wäre? Der Gesetzgeber selbst bezeichnet die zehnjährige Frist als Prä- scriptionsfrist und verweist ausdrücklich auf die Vorschriften über Ver- jährung § 512 I. 9 A. L. R. Dann müßte ja aber von vornherein die Rechtsmittelfrist bei der Berechnung der zehn Jahre wegfallen, es müßte also doch die zehnjährige Frist nicht von der Publication sondern vom Ablauf jener Frist an gerechnet werden. Denn innerhalb derselben war das Urtel noch nicht rechtskräftig, konnte also auch durch die Re- stitution nicht beseitigt werden. Es müßte also § 516 I. 9 A. L. R. unmittelbar zur Anwendung kommen, wie durch das Gesetz selbst ge- fordert. — Allein so scheinbar diese ganze Deduction auch für die An- sicht spricht, welche die Rechtskraft in den Moment der Publication verlegt und in den §§ 12, 13, 19 a. a. O. dafür eine Unterstützung findet, so wenig beweist sie doch in Wahrheit. Sie ist allzu scharf und daher schartig; sie beweist zu viel und deshalb gar nichts. Denn auch, wenn man die Rechtskraft in die Publication des Urtels verlegt, wird man in dem Falle, in welchem gegen das rechtskräftig gewordene Er- kenntniß ein Rechtsmittel zulässig war, die Frist desselben nach §516 a. a. O. ebenfalls nicht in die zehn Jahre einrechnen können, wenn man nicht dem Verletzten ein Unrecht thun will. Und wohin sollte es führen, wenn man in solchen Fällen, in welchen das Urtel erster Instanz in zweiter oder dritter Instanz nach vielen Jahren, vielleicht nach zehn Jah- ren, bestätigt würde, die Rechtskraft von der Publication des ersten Urtels datiren wollte. Man müßte ja alsdann doch wenigstens bis zur Publication des letzten Urtels die ganze abgelaufene Frist streichen, also doch von der Publication des letzten Urtels die Frist beginnen lassen. Das aber macht es wahrscheinlich, daß wir es mit einer Vorschrift zu thun haben, welche lediglich in Anknüpfung an eine andere bestehende Einrichtung getroffen ist. Wie bereits oben bemerkt, läßt die Prozeß- ordnung die Frist zur Anfechtung von Entscheidungen regelmäßig mit der Publication beginnen und da lag es sehr nahe, diesen Zeitpunkt auch für die Frist des außerordentlichen Rechtsmittels der Restitution als Anfangspunkt festzusetzen. Wir haben es sonach mit einer positiven

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Vorschrift zu thun, welche aber doch eher für als gegen die von mir vertheidigte Annahme spricht, sofern die Rechtskraft, von welcher der Titel 16 im § 1 spricht, schwerlich von der in 88 12, 13, 19 ebend. vorausgesetzten verschieden ist. —

II. Die bisher beleuchteten Vorschriften der Prozeßordnung lassen immer- noch dem Zweifel Raum, da in ihnen die formelle Seite des Institutes der Rechtskraft überwiegend ist. Eine sichere Entscheidung läßt sich nur durch ein näheres Eingehen auf die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts gewinnen, die insofern als die eigentliche seäes materiae zu betrachten sind, als in ihnen die materielle Bedeutung der Frage her- vortritt. — Es empfiehlt, sich die einschlagenden Vorschriften in folgender Reihenfolge zu betrachten: 1. 88 558 ff. I. 9 A. L. R. 2. 8 231 I. 7, 88 -821, 845, 1079 I. 11, 8 66 I. 16. 3. 88 731, 769 ff. 784 II. 1, 8 40 II. 2, 8 665 II. 1. 4. 8 833 ff. II. 18. 1. Den Uebergang von der prozeßrechtlichen zu den materiell recht- lichen Bestimmungen des Allg. Landrechts bilden sachgemäß die 88 558 ff. I. 9, sofern sie im Zusammenhänge stehen mit den 88 1 bis 3 Tit. 24 der P. O. Grundsatz der Verjährungslehre ist, daß der Lauf der Verjährung erst mit dem Moment, in welchem aetio nala ist oder wie der 8 545 a. a. O. vorschreibt, von dem Tage anfängt, wo die Erfüllung der Ver- bindlichkeit zuerst gefordert werden konnte. Auf dieser Regel beruhen die 88 558. Auch wenn ihm (dem Kläger) das eingeklagte Recht durch ein rechtskräftiges Urtel wirklich zuerkannt worden, kann den- noch eine neue Verjährung durch Nichtgebrauch wider ihn anfangen. ß 559. Der Anfang dieser neuen Verjährung ist bei Zahlungen oder Prästationen, die zu einer gewissen Zeit oder bei einer gewiffen Gelegenheit geleistet werden sollen, der Tag, wo die Zahlung oder Prästation zum ersten Male fällig war. — — Dieser Regel zufolge hätte auch die Verjährung „der andern Rechte" des 8 560: „Bei andern Rechten nimmt die neue Verjährung erst nach einem Jahre von dem Tage an, wo das Urtel rechtskräftig ge- worden ist, ihren Anfang" — nicht erst nach einem Jahre, sondern mit dem Moment der Rechtskraft beginnen müssen.

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Suarez wollte auch die Frist mit dem dies judicati, d. h. dem Tage der Rechtskraft, beginnen lassen und erst später sind die Worte „nach einem Jahre" eingeschoben worden, wahrscheinlich mit Rücksicht auf das Executionsjahr. Nichts berechtigt aber zu der Annahme, daß in den beiden Fällen — vor — und nach Einschiebung jener Worte — unter dem Tage, wo das Urtel rechtskräftig geworden, ein verschiedener Zeitpunkt verstanden worden sei. Mit Rücksicht auf die Regel des an- geführten § 845 konnte der Tag der Rechtskraft immer nur der sein, an welchem die Execution zuerst zulässig war, und da diese vor Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht zugelassen werden kann, so folgt, daß das Urtel nach Ansicht der Redactoren erst mit dem Ablauf des Fatale die Rechts- kraft beschreiten mußte. Wenn der Gesetzgeber nach § 556 a. a. O. im Falle der durch ein Decret abgewiesene Kläger von den dagegen zu- lässigen Rechtsmitteln binnen dreißig Tagen keinen Gebrauch macht, mit dem Ablauf dieser Frist die neue Verjährung wider ihn beginnen läßt, so wäre es eine durchaus unmotivirte Inconsequenz gewesen, dem obsiegenden Kläger im Falle des § 560 die Rechtsmittelfrist nicht zu Gute kommen zu lassen. — Die Hinausschiebung des Beginnes der Verjährung um das Executionsjahr erscheint ungerechtfertigt. Noch bodenloser aber würde die Abweichung vom Prinzip gewesen sein, wenn man die Verjährungsfrist von einem Zeitpunkte an berechnet hätte, in welchem der Gläubiger die Leistung hätte noch gar nicht mit Wirkung verlangen können — während der Rechtsmittelfrist oder der Verhandlung in den ferneren Instanzen. — Die §§ 558 ff. a. a. O. bestätigen somit die von mir vertheidigte Ansicht. 2. Weniger beweisend, wenn auch nicht ganz unerheblich sind die Bestimmungen des Allgem. Landrechts: 8 231 I. 7. Die an die Stelle der Früchte tretende Geldsumme muß der unredliche Besitzer von dem Tage an, wo die Festsetzung derselben rechtskräftig geworden ist, landüblich verzinsen. — Z 821 I. 11. Wenn Jemand zur Bezahlung eines Zinsenrück- standes verurtheilt worden, und vor Ablauf der im Urtel bestimmten Frist die Zahlung nicht leistet, so kann der Gläubiger auch von diesem Rückstände Zögerungszinsen seit dem Tage, wo das Er- kenntniß rechtskräftig geworden ist, fordern. 8 66 I. 16. Wer aus einer unerlaubten Handlung zur Ent- schädigung verpflichtet ist, muß den nach Gelde festgesetzten Be- trag derselben, von dem Tage des ergangenen Urtels an verzinsen. 8 1079 I. 11. Vom geschenkten Gelde können erst nach ergan- genem rechtskräftigen Erkenntnisse Zinsen gefordert werden. 8 845 ebend. Verzugszinsen, auf welche der Richter nicht erkannt

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hat, können, auch vom Tage des ergangenen Urtels an, nicht nachgefordert werden, sobald über das Kapital ohne Vorbehalt quittirt ist. — Diese Vorschriften haben das Gemeinsame, daß sie alle auf die s. g. Iudicatzinsen sich beziehen, deren terminus a quo sie bestimmen. Die § 66 Tit. 16 und § 845 Tit. 11 reden dabei vom Tage des ergangenen Urtels, — die übrigen Bestimmungen von dem Tage des rechtskräftigen Erkenntnisses, der rechtskräftigen Fest- setzung. Allein diese Verschiedenheit der Ausdrucksweise ist durchaus irrelevant. In allen Fällen ist überall derselbe Zeitpunkt gemeint. Auch jene ersteren Vorschriften (88 66 und 845) setzen ein rechtskräftiges Erkenntniß voraus und wollen als dies a quo des Zinsenlaufes den Tag des rechtskräftigen Erkenntnisses festsetzen. — Zu der entgegen- gesetzten Annahme liegt um so weniger Grund vor, als der § 2311. 7 A. L. R., welcher mit dem 8 66 I. 16 das. auf demselben Prinzip be- ruht und mit ihm in der Voraussetzung der Unredlichkeit des Beklagten und der Illiquidität des Schadensanspruchs übereinstimmt, die Zins- forderung ausdrücklich vom Tage der rechtskräftigen Festsetzung an- heben läßt. — Diese Vorschrift widerlegt insbesondere die Meinung von Bielitz (Bd. 3 S.566 ff.) und Bornemann (System Bd. 2 S.337), welche aus der Verschiedenheit des Ausdruckes in 8 66 a. a. O., ver- glichen mit 8 1079 I. 11 und 8 231 I. 7 A. L. R., folgern, daß unter dem ergangenen Urtel in tz 66 a. a. O. nicht das rechtskräftige, sondern dasjenige Urtel, in welchem der Entschädigungsbetrag zuerst festgesetzt sei, zu verstehen sei. Dieser Ansicht scheint auch das Ober- Tribunal (Entsch. Bd. 25 S. 129 ff.) zu huldigen, während es unter dem ergangenen Urtel in 8 845 a. a. O. mit Recht das rechtskräftige Erkenntniß versteht (Archiv für Rechtsfälle Bd. 19 S. 119 ff.). Mit Recht wendet Koch (Anm. 37 zu 8 66 a. a. O.) dagegen ein, daß in allen jenen Gesetzesstellen überall von derselben Sache, nämlich den s. g. Iudicatzinsen die Rede sei, und überdies ein ergangenes Urtel doch immer nicht für ergangen gelte, wenn es nicht rechtskräftig werde. — Bei den gegen sie sprechenden sachlichen Gründen liegt zu jener Unterscheidung um so weniger Veranlassung vor, als auch die Prozeß- ordnung häufig von ergangenem Urtel ohne weitern Zusatz redet, wo ein rechtskräftiges Urtel gemeint ist (vergl. z. B. 88 14, 30 Tit. 24) und als das unmittelbare Vorbild der landrechtlichen Bestimmungen über Iudicatzinsen, 1. 2 0. VII. 54, die Zinsen a die condemnationis, vel si provocatio fuerit porrecta, a die confirmationis sententiae be- ginnen läßt. Hiernach ist also zweifellos das letzte, rechtskräftige Erkenntniß

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maßgebend, wenn mehrere, sogar übereinstimmende Erkenntnisse ergangen sind, das erste — und zwar der Tag der Publication — dagegen, wenn nur ein Erkenntniß erlassen ist. Dieses letztere kann nach dem Allg. Landrecht nicht angenommen werden. Es spricht dagegen die in jenen Ausdrücken — seit dem Tage, wo die Festsetzung rechtskräftig geworden ist, von dem Tage des ergangenen Urtels — liegende Un- sicherheit, Ungewißheit über den Zeitpunkt, in welchem die Rechtskraft eintreten wird. Lag diese Ungewißheit nicht in der Natur der Sache, war vielmehr nach der Ansicht des Gesetzgebers der Tag der Publi- cation des rechtskräftigen Urtels als Beginn der Rechtskraft anzusehn, so erscheint es unbegreiflich, daß nicht an Stelle jener unbestimmten Aus- drücke dieser ganz unzweideutige Ausdruck gebraucht worden. Man muß dem Gesetzgeber eine grobe Nachlässigkeit und Flüchtigkeit nicht impu- tiren, wenn dazu nicht zwingende Gründe vorliegen. 3. Die bisher gewonnenen Resultate der Untersuchung erhalten eine wesentliche Ergänzung und Bestätigung in folgenden Bestimmungen des A. L. R. 8 731 II. 1. Die Trennung des Ehebündniffes durch richter- lichen Ausspruch erfolgt von dem Zeitpunkte an, da das Schei- dungsurtel die Rechtskraft erlangt hat. 8 769 das. Der Nießbrauch des Mannes in dem Eingebrachten der Frau endigt sich allemal mit dem Tage, da das Schei- dungsurtel publicirt worden. 8 770. Hat der schuldige Theil die Rechtskraft durch un- gegründete Rechtsmittel aufgehalten, so kann er daraus niemals einen Vortheil ziehen. 8 771. Es wird also der Zeitpunkt der Scheidung, so weit es ihm nachtheilig ist, auf den Tag des in den folgenden Instanzen bestätigten ersten Scheidungsurtels zurück gerechnet. — § 783. Wenn nun nach obigen Vorschriften das Vermögen der beiden geschiedenen Eheleute von einander abgesondert worden, so ist der schuldige Ehegatte den unschuldigen, wegen der künftigen Erb- folge, aus seinem Vermögen abzufinden schuldig. ß 784. Es wird alsdann angenommen, als ob der schuldige Theil an dem Tage des publicirten und rechtsräftig gewordenen Scheidungsurtels (88 769, 770, 771) gestorben wäre. 8 665. Wird ein Ehegatte durch Urtel und Recht für todt erklärt, so findet die Erbfolge in sein Vermögen' ebenso Statt, als wenn er am Tage des publicirten Urtels wirklich gestorben wäre. 8 40 II. 2. Wird eine Ehe durch richterlichen Ausspruch ge- trennt, so hat das nachgeborene Kind die Rechte des ehelichen, wenn es bis zum dreihundert und zweiten Tage nach rechtskräftig erkannter Scheidung zur Welt gekommen ist. —

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Auf den ersten Anblick freilich scheinen die §§ 731 und 769, da ersterer das Scheidungsurtel mit dem Moment der Rechtskraft wirken und letzterer den Nießbrauch mit der Publication des Scheidungs- urtels endigen läßt, für die entgegengesetzte Ansicht zu sprechen, welche die Rechtskraft des Urtels von der Publication datirt. Der § 769 erscheint als eine reine Folgerung oder Anwendung des § 731. Das Scheidungsurtel wirkt von dem Moment der Rechtskraft eine gänzliche Aufhebung der Ehe und aller ihrer Folgen (§ 732 a. a. O.) und dem- nach hört auch der Nießbrauch mit der Publication als dem Momente der Rechtskraft auf. — Allein diese Schlußfolgerung wird durch den § 770 augenscheinlich widerlegt. Denn hier- wird die Möglichkeit an- erkannt, daß die Rechtskraft des Urtels aufgehalten, also hinausge- schoben werden könne und deshalb, um dem schuldigen Ehemann nicht einen Vortheil zukommen zu lassen, worauf er keinen Anspruch hat, wenn das Urtel erster Instanz bestätigt wird, eben deshalb wird der Zeitpunkt der Scheidung auf die Publication des ersten Urtels zurück- verlegt. Diese Zurückdatirung ist also keineswegs als von selbst ge- geben zu denken, sie ist eine positive Maßregel, um den Machinationen des schuldigen Ehemannes ein Ziel zu setzen. Verstand es sich von selbst, daß das Scheidungsurtel zurückdatirt wurde, so hatte die Vor- schrift keinen Zweck, sie war mindestens sehr überflüssig. Es hätte der § 769 sich einfach als eine Folgerung aus § 731 zu erkennen geben müssen (Z 732), während er jetzt als etwas Positives erscheint, was nicht als Consequenz des § 731, sondern nur zufolge besonderer Rechtsvorschrift erreicht werden konnte. Der § 769 weist aber nicht auf § 731 zurück, während § 784 die §§ 769 ff. anzieht, um sich als Consequenz oder Anwendung derselben erkennen zu geben. — Wenn überdies in § 769 nicht eine Ausnahme, sondern eine Anwendung der Regel enthalten, so würde auch nach § 40 II. 2 A. L. R. im Falle, daß das zweite Urtel das erste bestätigen möchte, consequent die Rechtskraft des Urtels auf den Tag der Publication des ersten Urtheils zurückverlegt werden müssen. Diese Consequenz macht zwar Förster (Preuß. Privatrecht I. 259 Anm. 10), wenn auch nicht für den concreten Fall. Indeß welche Un- sicherheit des status des Kindes könnte dadurch herbeigeführt werden! — Ist anzunehmen, daß der Gesetzgeber, welcher auf der einen Seite die Ehegatten nöthigt, während des Scheidungsprozesses zusammen zu leben, also das eheliche Leben fortzusetzen, — § 723 ff. — welcher „die Gewißheit des Standes der Kinder und also legitimitatem partus möglichst zu begünstigen" sucht (vergl. Suarez, amtl. Vorträge zum A. L. R. ad Th. II Tit. II §§ 3, 4, 19 Nr. 1 bis 4), daß eben dieser

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esetzgeber auf der andern Seite die Legitimität als werthlos ohne allen Grund Preis geben sollte? Der Gesetzgeber hält auf der einen Seite die eheliche Beiwohnnng für ein sehr geeignetes Mittel, die Versöhnung der Ehegatten herbeizuführen, begünstigt sie also — vgl. 8 722 a. a. O. und Anm. zu K 529 Th. I Abth. I S. 116 des gedruckten Entwurfes, Koch, Anm. 66 zu 8 722 A. L. R. — und auf der andern Seite sollte er die Frucht dieses Beischlafes der Gefahr aussetzen für unehelich erachtet zu werden? Dahin aber würde es führen, wenn der Schei- dungsprozeß sich lange hinzöge und das während des Prozesses geborene Kind erst nach dem Dreihundert und zweiten Tage nach dem ersten in allen ferneren Instanzen bestätigten Scheidungsurtel das Licht der Welt erblickt hätte! Hat sich etwa der Ehegatte, welcher sich im Laufe des Scheidungsprozesses mit einer andern Person abgiebt, keines Ehebruches schuldig gemacht, wenn schließlich die Ehe getrennt wird? — Begeht derjenige nicht das Verbrechen der Bigamie (vgl. 8 1066 Tit. 20 Th. II A. L. R., 8 139 St. G. B.), welcher nach dem ihm günstigen ersten Scheidungsurtel zur ferneren Ehe schreitet, wenn endlich in letzter Instanz das erste Urtel bestätigt ist? Von welchem Tage soll die Frist von neun Monaten gerechnet werden, nach deren Ablauf Wittwen und geschiedene Frauen sich wieder verheirathen dürfen (8 20 Tit. 1 Th. II A. L. R.)? Etwa auch vom Tage des ersten Urtels, welches vielleicht nach Jahr und Tag bestätigt ist? Der Tag der Trennung in 8 20 a. a. O. ist augen- scheinlich nach 8 21 daselbst der Tag, an welchem das Urtel die Rechts- kraft erlangt Hut und es führt nach alle diesem geradewegs zu Absur- ditäten, wenn man die Rechtskraft des Urtels schon von der Publi- cation des ersten bestätigten Urtels datiren will. Hiernach sind de lege lata die Ansichten Bornernann's (System Bd. 5 S. 293), Schmidt's (Familienrecht S. 467), Koches (A. L. R. Anm. 72 zu 8 731 1. e., Anm. 18 zu 8 40 1. e.) verwerflich, dagegen die Ausführungen des vormaligen Ober-App.-Sen. des Kammer-Gerichts in dem zu 8 731 a. a. O. in den Ergänzungen mitgetheilten Erkennt- nisse vom 14. November 1833 zutreffend. — Jene argumentiren nicht ex lege, sondern ex ratione, indem sie an die Stelle der gesetzlichen Vorschriften andere setzen, namentlich, weil jene zu verkehrten Resultaten führen sollen. — Koch insbesondere wendet gegen die Ansicht, daß der Tag der abgelaufenen Appellationsfrist als Anfangspunkt der Rechtskraft anznsehen, ein, daß alsdann für den Einen die Ehe heute und für den Andern erst nach wer weiß wie langer Zeit später, je nachdem die Insinuation des Urtels bewirkt worden,

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rechtskräftig getrennt sei, was widersinnig sei und zu den wunderlichsten Zuständen führen müsse, wenn die Klage zurttckgenommen würde, nach- dem das Urtel bereits gegen den Beklagten, nicht aber gegen den Klä- ger rechtskräftig geworden. — Denselben Grund macht auch Förster a. a. O. geltend. — Hiergegen ist zunächst zu erinnern, daß das A. L. R. das System der Prozeßordnung zur Voraussetzung hat, wonach die Publication des Urtels, von welcher die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels den Anfang nahm, regelmäßig für beide Theile gleichzeitig erfolgte, die von Koch gerügte Widersinnigkeit also nur in dem Ausnahmefalle, in welchem einer Partei das Urtel nicht publicirt, sondern insinuirt wurde, Platz greifen konnte. Wenn aber das A. L. R. auch in diesem Falle die Rechtskraft nicht mit der Publication oder Insinuation, sondern mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten ließ, so sind wir nicht be- rechtigt, das bestehende Recht mit Rücksicht auf jene vermeintliche Wider- sinnigkeit zu corrigiren, nachdem zufolge gesetzlicher Vorschrift die Be- rechnung des Fristlaufes von der Insinuation an eine allgemeine ge- worden ist. Daß aber das A. L. R. den einen Fall anders wie den andern behandelt habe, davon findet sich auch nicht einmal eine Spur. Ueberdieß beruht die angebliche Widersinnigkeit — auf Einbildung. Die wunderlichen Zustände, welche Koch bei einer etwaigen Zurücknahme der Klage befürchtet, können nicht eintreten. Denn wenn auch nach § 53 der Verordn, über das Verfahren in Ehesachen vom 28. Juni 1844 die Klage bis zur Rechtskraft des Urtels zurückgenommen werden kann, so verlieren doch alsdann zufolge derselben Vorschrift die auf diese Klage ergangenen Urtheile in allen Bestimmungen ihre rechtliche Wir- kung. Eine einseitige Ehescheidung, die ja auch begrifflich ein Unding wäre, ist hiernach durch das Gesetz geradezu ausgeschlossen. Ebenso- wenig kann das Kind im Fall des § 40 II. 2 A. L. R. von der einen Seite ehelich und von der andern Seite unehelich sein, wie Koch in dem Falle annimmt, wenn das Urtel beiden Eheleuten zu verschiede- nen Zeiten insinuirt worden sei und die Zeit der Zeugung grade in die Zwischenzeit falle. Denn so lange überhaupt noch eine Abänderung des Urtels möglich ist, kann von einer Trennung der Ehe nicht die Rede sein. Die Ehe ist erst getrennt, wenn das Urtel nach beiden Seiten wirkt. Die Rechtskraft des Urtels tritt demnach immer erst in dem Momente ein, in welchem das Urtel von keiner Seite weiter an- fechtbar ist. Das Kind kann mithin immer nur entweder ehelich oder unehelich sein, niemals aber beides zugleich. — Im Uebrigen ist es mir nicht erklärlich, wie man Angesichts des cit. § 53 auf den Gedanken

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kommen kann, die Rechtskraft des Urtels auf den Moment der Publi- cation des anfechtbaren aber nicht angefochtenen Urtels zu verlegen, da doch der § 53 geradezu voraussetzt, daß bis zum Ablaufe des Fatale das Urtel noch nicht rechtskräftig sei und eben deswegen bis zu diesem Zeitpunkte die Klage zurückgenommen werden könne. — Die Polemik Oehlschläger's gegen die Entsch. des Ober-Tri- bunals vom 19. März 1852 (Entsch. Bd. 22 S. 367 ff.) ist hiernach vollkommen berechtigt. Das in Veranlassung dieser Entscheidung gefaßte Präjudiz 2354: „Bei der Frage: ob ein von einer separirten Ehefrau geborenes Kind für ein eheliches oder uneheliches zu erachten sei? ist nicht der Tag, mit welchem die Frist zur Einlegung der Appellation für die geschiedene Ehefrau abgelausen sein würde, sondern schon derjenige Tag für den Tag des rechtskräftigen Urtels anzusehen, an welchem ihr das Scheidungsurtel, gegen welches sie kein Rechtsmittel erhoben hatte, insinuirt worden ist" — ist um so weniger begreiflich, als es in den Gründen (S. 371) aus- drücklich heißt: „Es geht daraus" (nämlich aus 8 731 und 784 a. a. O.) hervor, daß eigentlich der Publicationstag der Scheidungstag ist und davon nur eine Ausnahme eintritt, wenn in den folgenden In- stanzen wirklich abändernd erkannt worden." — Also eigentlich ist der P u b l i c a t i o n s tag der Scheidungstag, u n e i g e n t l i ch der Tag der Insinuation — und dennoch ein Präjudiz, nach welchem der Tag der Insinuation der entscheidende sein soll! Das geht über mein Verständniß. Vergebens sucht man auch in den Gründen der Ent- scheidung eine Erklärung, warum der Tag der Insinuation der maß- gebende sein soll. Diese Annahme ist mit keinem Worte motivirt, sie erscheint als rein willkürlich. Vielleicht steckt als unausgesprochenes Motiv im Hintergründe der § 10 der V. vom 4. Dezember 1833. Das Präjudiz ist auch unvereinbar mit den Ausführungen des S. 165 Bd. 44 der Entsch. mitgetheilten Erkenntnisses vom 5. October 1860. Denn es heißt dort: „Der § 731 Th. II Tit. 1 des A. L. R. bestimmt" (siehe oben) „und demgemäß ist auch abgesehen von der Frage, ob der § 711 — 1. c. — hier Platz greisen kann, im vorliegenden Falle der Tag der rechtskräftig erfolgten Ehetrennung auf den Tag des er- gangenen und publicirten Revisionserkenntnisses, also auf den 18. Juni 1855 anzunehmen, und irrt der Appellationsrichter nur darin, daß er den Zeitpunkt der Trennung der Ehe auf den Tag der Insinuation des Revisions-Urtels hinausschieben will, während die Insinuation eines Erkenntniffes nur in Beziehung auf die Be- rechnung der Frist eines dagegen zu ergreifenden Rechtsmittels von Einfluß ist" u. s. w.

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Aus dieser Begründung folgt zugleich, daß nach der Ansicht des Ober-Tribunals die Rechtskraft des Scheidungsurtheils keineswegs mit dem Momente der Publication des ersten Urtels zusammenfällt, wenn dieses Urtel in den folgenden Instanzen bestätigt worden. So lag die Sache in dem zur Entscheidung stehenden Falle. Der höchste Gerichts- hof spricht dieses auch noch deutlicher S. 170 1. o. aus, indem er nach Anführung der § 769 ff. a. a. O. fortfährt: „Hiernach ergiebt sich, daß in dem Falle, welchen die hier mit- getheilte Vorschrift des § 770 voraussetzt, allerdings das Aufhören des Nießbrauchsrechtes des Ehemannes schon früher eintreten kann, als die rechtskräftige Ehetrennung." — Das Ober-Tribunal sieht hiernach, wie ich glaube (vgl. auch Bd. 45 S. 206 der Entsch.) die §§ 769 ff. a. a. O. als Ausnahme von der Regel des angeführten § 731 an. Dagegen ist mir unklar geblieben, ob dasselbe im Falle des § 731 den Tag der Publication des Urtels durch- weg für entscheidend hält. Aus der wiederholten Zusammenstellung der §8 731 und 784 a. a. O. (vergl. S. 171 Bd. 44, S. 208 Bd. 45 S. 371 Bd. 22 der Entsch.) scheint dieses allerdings gefolgert werden zu müssen. Allein aus dem 8 731 einerseits und den 88 169 ff. 783, 784 andererseits folgt nur, daß das A. L. R. die Ehetrennung be- züglich der vermögensrechtlichen Folgen mit Bewußtsein zurück- datirt, auf einen Moment verlegt, welcher mit der rechtskräftigen Scheidung nicht zusammenfällt. Daß auch im Fall des 8 183 a. a. O. diese Antedatirung für angemessen erachtet worden ist, kann nicht be- fremden, da die Abfindung eine Strafe und Entschädigung sein soll, und wenn der Moment der rechtskräftigen Ehescheidung hätte entscheidend sein sollen, der schuldige Theil durch Einlegung von Rechtsmitteln und inzwischen vorgenommene Veräußerungen sich der Strafe — und dem unschuldigen Theil die ihm gebührende Entschädigung hätte entziehen können. Auch spricht der 8 184 seinem Wortlaute nach nicht gegen, sondern für meine Ansicht, da aus dem Worten „an dem Tage des publicirten und rechtskräftig gewordenen Scheidungsurtels" zu folgern ist, daß nach Ansicht des Gesetzgebers die Publication und die Rechtskraft auseinander fallen können. Ich erinnere an die 88 13, 19 Tit. 16 d. P. O., in denen ganz ähnliche Ausdrücke gebraucht und dieses Aus- einanderfallen ebenfalls oben nachgewiesen ist. 4. Dagegen scheint mit meiner Ansicht unvereinbar der bereits oben citirte 8 665 II. 1 A. L. R.: „Wird ein Ehegatte durch Urtel und Recht für tobt erklärt, so findet die Erbfolge in sein Vermögen ebenso Statt, als wenn er am Tage des publicirten Urtels wirklich gestorben wäre."

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Die Auslegung dieser Vorschrift hängt davon ab, ob in dem vor- ausgesetzten Verfahren ein Instanzenzug und auf welcher Seite — an- genommen worden ist. Im Bejahungsfälle könnte darin eine Bestä- tigung der gegnerischen Ansicht gefunden werden, im Verneinungsfalle dagegen würde darin nur ein Anerkenntniß des unstreitigen Grundsatzes ausgesprochen sein, daß die Rechtskraft des unanfechtbaren Urtels mit der Publication eintrete (siehe oben erste Abth. II. 1.). Von welcher Voraussetzung der § 665 ausgeht, ist aus ihm nicht zu entnehmen; sehen wir, ob darüber vielleicht das A. L. R. an anderer Stelle in Verbindung mit der Prozeßordnung Auskunft giebt. Das A. L. R. verordnet im Th. II Tit. 18: § 833. Nach Ablauf des gesetzmäßigen Zeitraums muß mit öffentlicher Vorladung des Verschollenen, nach Vorschrift der Pro- zeßordnung, verfahren werden. Z 834. Nach erfolgter Todeserklärung hört die Vormundschaft über den Abwesenden aus und das Vermögen fällt demjenigen zu, welchem es nach der gesetzlichen Erbfolge gebührt. — 8 835. Bei Bestimmung dieser Erbfolge kommt es aus den Tag an, an welchem das auf Todeserklärung ergangene Urtel rechtskräftig wird. 8 836. Stirbt während des Laufes der Untersuchung oder der gegen das Erkenntniß zulässigen Rechtsmittel der nächste Verwandte, welcher die Todeserklärung betrieben hat, so ist der- jenige, welcher durch seinen Tod dem Verschollenen der Nächste wird, befugt, die Sache für eigene Rechnung bis zur Rechtskraft fort- zusetzen. 8 837. Hat das Erkenntniß aus Todeserklärung einmal die Rechtskraft erlangt, so können Restitutionsgesuche und andere außerordentliche Rechtsmittel, die etwa hernach noch eingewendet werden, einem Dritten, welcher erst nach der Rechtskraft dem Ab- wesenden der Nächste geworden ist, nicht zum Vortheile gereichen. 8 841. So lange das aus Todeserklärung ergangene Urtel noch nicht rechtskräftig oder das nach der Bestimmung 8 834 dem Erben zuerkannte Vermögen noch nicht verabfolgt ist, muß der Nachweis, daß der Abwesende früher oder später gestorben und also der Anfall an einen andern Erben gediehen sei, zugelassen werden. In diesen Vorschriften ist zweifellos die Zulässigkeit von Rechts- mitteln vorausgesetzt, fraglich aber, auf welcher Seite? Daß dem Pro- vocanten im Falle der Abweisung Rechtsmittel (ordentliche wie außerordentliche) zur Seite stehen, kann keinem Zweifel unterliegen. Offenbar ist dieses auch im angeführten 8 836 vorausgesetzt. Denn das „Erkenntniß" in diesem Paragraphen ist nicht, wie man aus dem Zusammenhänge der §§ 835 und 836 zu folgern geneigt sein könnte, identisch mit dem „auf Todeserklärung ergangenen Urtel" Beiträge, XIV. Jabrg. 2. Heft. 15

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im § 835. Diese Auslegung würde entschieden unrichtig, weil zu eng sein. Der § 836 hat vielmehr augenscheinlich eine weit allgemeinere Bedeutung: er umfaßt beide Fälle, Abweisung des Provocante» und Todeserklärung des Provocate». Dafür spricht 1. der unbestimmte Ausdruck „das Erkenntlich," 2. die Mehrheit der dagegen als zulässig angenommenen Rechts- mittel, welche auf die Voraussetzung des Angriffes von mehreren Seiten hindeutet, und 3. der Umstand, daß auch für den Fall, daß Provocant im Laufe der ersten Instanz, also vor ergangenem Urtel sterbe» möchte, Bestim- mung getroffen wird. — Daß aber auch in dem Falle, wenn das Urtel auf Todeserklärung ergangen, Rechtsmittel als zulässig angenommen werden, muß überdies aus § 838 und 841 a. a. O. gefolgert werden, da in ihnen vorausgesetzt ist, daß das Urtel zwar auf Todeserklärung erlassen, aber dennoch nicht rechtskräftig sei, also zwischen dem Momente, in welchem das Urtel erlassen und dem Momente der Rechtskraft noch ein Zwischenraum liege, in welchem das Urtel angefochten werden könne. Es fragt sich aber, welches Rechtsmittel ist als zulässig gegen die Todeserklärung gedacht und wer ist zur Einlegung befugt? Vergegen- wärtigen wir uns die verschiedenen Fälle, welche im Laufe des Ver- fahrend eintreten können: 1. Provocat meldet sich vor oder in dem Termin, zu welchem er cdictaliter geladen ist oder doch vor der Erlassung des Urtels. In diesem Falle hört das Verfahren auf. § 12 Tit. 37 d. P. O. 2. Provocat meldet sich, nachdem rechtskräftig auf Todeserklärung erkannt ist. Alsdann muß der frühere Zustand so weit als möglich hergestcllt werden: Provocat kann nach § 847 H. 18 A. 8. R. das Vermögen, so weit dasselbe oder dessen Werth noch vorhanden ist, zu- rückfvrdern. Im Falle eines Streites muß darüber erkannt werden. 3. Provocat meldet sich, nachdem das Urtel auf Todeserklärung ergangen, aber noch nicht rechtskräftig geworden ist. Mai: sollte meinen, in diesem Falle müsse das Verfahren ebenfalls ohne Weiteres aufhören, indem durch das Wiedcrerscheinen des Provocaten von selbst die Todes- erklärung hinfällig werde. Allein diese Folgerung erscheint mit einem geordneten Verfahren unvereinbar. Um die Wirkungen des rechts- kräftigen Erkenntnisses abzuwenden, muß Provocat verhindern, daß das Urtel die Rechtskraft beschreite. Erwägt man nun aber, daß das ergangene Urtel ein Contumazialcrkenntniß gegen einen cdictaliter geladenen Abwesenden ist, so kommt mau in Gemäßheit des § 16 Tit. 7, § 9 ff. Tit. 8 d. P. O. zu dem Schluß, daß das in den

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allegirten Vorschriften des Tit. 18 Th. II A. L. R. auf Seite des Pro- vocaten vorausgesetzte Rechtsmittel nur das in Tit. 14 Abschn. 3 der P. O. behandelte Restitutionsgesuch gegen Contumazialbescheide sein kann. In der P. O., auf welche das A. L. R. in § 833 a. a. O. ausdrücklich verweist, sucht man in dem bezüglichen Titel 37 (vom Verfahren gegen Verschollene) vergebens nach einer Andeutung darüber, ob und welche Rechtsmittel dem Provocaten zustehen. Das Verfahren schließt hier mit dem ersten Erkenntniß ab. — Dagegen setzen sowohl die P. O. als auch das A. L. R. augenscheinlich voraus, daß außer dem Ver- schollenen, auch noch einem Dritten das Restitutionsgesuch offen stehe, nämlich dem unbekannten präcludirten Erben. Die Gerichtsordnung schreibt § 6 zu 1. a. a. O. vor, daß die Citation nicht nur an den Abwesenden für seine Person, sondern auch an die von ihm etwa zu- rückgelaffenen unbekannten Erben und Erbnehmer gerichtet werden müsse. Diese Citation wird auch im A. L. R. nach Anh.-§ 171 und § 838 und § 841 a. a. O. vorausgesetzt. Außerdem verordnet §11 Tit. 37 d. P. O., daß auf die Todeserklärung und was dem anhängig nach Vorschrift der Gesetze erkannt werden müsse, und diese Bestimmung in Verbindung mit den ZK 838 und 841 a. a. O. nöthigt zu der Fol- gerung, daß nach der wenigstens angedeuteten, wenn auch nicht direct ausgesprochenen Ansicht des Gesetzgebers das Urtel außer auf Todes- erklärung auch auf die Präclusion der unbekannten Erben, unter Um- ständen sogar vielleicht auf das Zuerkenntniß der Erbschaft an den als Nächsten legitimirten Erben (verba: „dem Erben zuerkannte Vermögen" 8 841) gerichtet sein sollte. — Gegen Präclusionsurtheile ist aber nach der Prozeßordnung ebenfalls die Restitution zulässig (vgl. § 106, 114, § 178 Tit. 51 der P. O.). — Wir kommen hiernach zu dem Schluß, daß in den §§835 ft II. 18 A. L. R. das Rechtsmittel der Restitution (ob noch ein anderes, ist sehr zweifelhaft) auf Seite des Provocaten und des präcludirten Erben als zulässig vorausgesetzt ist. Nach dem System der Prozeßordnung gilt aber als Regel die Publication eines jeden Urtels und von dieser Regel sind auch Contumazialurtheile nicht ausgenommen, wenn gleich dieselben dem Contumax statt der Publication nach § 11 Tit. 8, § 16 Tit. 7, § 62 Tit. 40, § 44 Tit. 36, § 70 Tit. 14 d. P. O. instnuirt oder statt der Zufertigung ausgehängt werden sotten. Erwägt man nun, daß nach der P. O. — § 74 Anh. § 124 (zum § 73) Tit. 14 - die Re- stitution keine Berufung auf ein höheres Erkenntniß enthält und der Contumazialbescheid seine unumstößliche Kraft behält, wenn das Restitutionsgesuch, obgleich an sich zulässig, nicht gehörig substanziirt ist, 15*

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so liegt die Folgerung nahe, daß nach den Grundsätzen der Prozeßord- nung eine Suspension der Rechtskraft nicht, vielmehr diese mit der Publication des Urtels eingetreten sei, wenn das Rechtsmittel der Re- stitution nicht eingelegt oder zurückgewiesen sei. Es scheint demnach conscquent, wenn Heydemann (Einl. 2. Aufl. Bd. 1 S. 156 Anm. 247) in Uebereinstimmung mit Bielitz (Commentar Bd. 8 S. 525) bemerkt, daß in Ermangelung eines ordentlichen Rechtsmittels gegen Erkennt- nisse auf Todeserklärung von Hause aus zwischen A. L. R. II. 1 8 665 und II. 18 § 835 ein eigentlicher Widerspruch nicht anzuerkennen sei. — Rach dieser Auffassung würden also die §§ 665 und 835 a. a. O. nicht für die gegnerische und nicht gegen meine Ansicht beweisen, sondern nur eine Bestätigung des unstreitigen Grundsatzes enthalten, daß Urtheilc, gegen welche ein höheres Rechtsmittel, eine fernere Instanz unzulässig, schon mit der Publication in die Rechtskraft übergehen. — Allein jene Auffassung scheint mir mit dem § 836 II. 18 A. L. R. durchaus un- vereinbar. Denn hiernach soll, wenn während des Laufes der gegen das Erkenntniß zulässigen Rechtsmittel der nächste Verwandte, welcher die Todeserklärung betrieben hat, stirbt, nicht der Erbe desselben, son- dern derjenige, welcher durch den Tod jenes nächste» Verwandten nun- mehr dem Verschollenen der Nächste geworden, befugt sein, die Sache bis zur Rechtskraft fortzusetzen. Es wird also als möglich voraus- gesetzt, daß, nachdem das Urtel auf Todeserklärung ergangen, der nächste Verwandte und bis dahin vermuthliche Erbe durch seinen Tod wegfalle, und alsdann nicht seinem Erben, sondern dem nnnmehr nächsten Ver- wandten des Verschollenen der Nachlaß des letzteren zufallen könne. — Wäre aber der Tag der Publication des auf Todeserklärung ergange- nen Urtels in der That der Todestag des Verschollenen, so könnte jene Voraussetzung nieinals cintretcn. Denn alsdann hätte jener nächste Erbe, welcher nach dieser Publication verstorben, den Todestag immer erlebt, er hätte somit den Nachlaß des Verschollenen bereits erworben und transmittirte ihn mit seinem eigenen Nachlaß auf seinen Erben. — Man wende nicht ein, daß im angeführten § 836 nur an den Fall gedacht sei, wenn Provocant abgewiesen sei und alsdann sterbe. Da- gegen ist bereits oben nachgewiesen, daß § 836 einen weiteren Inhalt hat. Die §§ 838 und 841 a. a. O. setzen ausdrücklich voraus, daß das Erkenntniß nicht ans Abweisung des Provocanten, sondern auf To- deserklärung ergangen und demnach nicht sofort rechtskräftig sei und würde danach die Annahme willkürlich sein, daß im § 836 nur an den Fall der Abweisung gedacht sei. — Ist dieses richtig, so ist zwischen dem angeführten § 665 und § 835 eine Antinomie vorhanden, welche

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sich nur dadurch lösen läßt, daß man § 835 als sedes materiae und Regel den Vorzug einräumt und 8 665 als Ausnahme auf den darin vorausgesetzten Fall beschränkt. — In keinem Falle aber sind die §§ 665 und 835 geeignet, etwas für die gegnerische Ansicht zu beweisen und ich halte hiernach die Aus- führung des Ober-Tribunals in dem — Bd. 59 S. 49 ff. der Entsch. — mitgetheilten Erkenntnisse für durchaus verfehlt. Das Ober-Tribunal muß hier angesichts der 88 835, 838, 839 II. 18 A. & R. zugeben, daß ein Erkenntniß auf Todeserklärung nicht immer sofort in Rechts- kraft übergehe, daß vielmehr im Allgemeinen Rechtsmittel dagegen zu- lässig sind. Es verlegt aber den Tag der Rechtskraft des Urtels — gegen welches kein Rechtsmittel eingelegt worden - gleichwohl auf den Tag der Publication, d. h. hier der vollendeten Insinuation des Erkennt- nisses auf Todeserklärung. — Wie bereits früher (in Bd. 22 der Entsch. S. 369 f.) wird dem § 1 Tit. 16 d. P. O. alle Bedeutung für die Ent- scheidung der Streitfrage abgesprochen. Positive Gründe aber für seine Ansicht findet das Ober-Tribunal in dem angeblichen Grundsätze — siehe Entscheid. Bd. 22 S. 370, — „daß jedes Urtel mit dessen Insinuation, wo nicht gar schon mit dessen Verkündigung als rechtskräftig gelte," welcher Grundsatz auch auf Todeserklärungsurtel anzuwenden sei, da der Tit. 37 d. P. O. keine demselben widersprechende Bestimmung ent- halte; ferner in § 665 II. 1 A. L. R. und endlich im § 771 a. a. O. und K 12 des Gesetzes vom 20. März 1854, welch' letztere Vorschrift das dem 8 771 -zum Grunde liegende Prinzip, den obsiegenden Theil gegen die Verschleppung der Sache durch die vom Gegner eingelegten Rechtsmittel zu schützen, generalisirt habe. Was gegen diese ganze Be- weisführung zu sagen ist, ergiebt sich aus dem Bisherigen von selbst. Von einer Deduction aus dem positiven Rechte ist nicht mehr die Rede, es wird gradezu auf den Kopf gestellt, die Ausnahme zur Regel gemacht. Wie unklar der erste Senat des Ober-Tribunals - denn aus ihm sind beide Erkenntnisse — Bd. 22 und 59 — hervorgegangen, über die ganze Streitfrage ist, ergiebt sich einmal aus der unglaublichen Heranziehung des 8 12 1. e. und andererseits aus der Berufung auf den obigen an- geblichen Grundsatz. Denn jener 8 12 und dieser Grundsatz — noch zweifelloser aber das daraus formulirte Präjudiz Nr. 2354 (siehe oben), welches jedoch vom Ober-Tribunal a. a. O. Bd. 59 d. Entsch. mit Stillschweigen übergangen wird — verlegen die Rechtskraft des Urtels nicht auf die Publication oder Insinuation in vim publicati^ sondern auf die Insinuation, die neben und hinter der Publication hergeht. -

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Während es hiernach zweifelhaft sein muß, zu welcher Ansicht sich denn eigentlich das Ober-Tribunal bekennt, findet meine Ansicht einen unerwarteten Bertheidiger in Koch. Nach seiner oben mitgetheilten Aus- führung zu 88 731 ff. ll. 1, tz 40 II. 2 A. L. R. sollte man annehmen, Koch lasse die Rechtskraft des Urtels, welches auf Todeserklärung er- gangen, mit dem Ablauf der vierzehn Tage, welche hindurch das Urtel (nach ß 3 der Verordnung vom 5. Mai 1838) an der Gerichtsstelle aus- gehängt werden muß, eintreten, da mit diesem Ablauf das Urtel — in vim publicati — instnuirt ist. Dieser Ansicht folgt unzweideutig in Bezug auf das Gesetz vom 2. August 1828 (G. S. 1828 S. 93) das Rescript vom 16. April 1839 (Iust.-M.-Bl. 1839 S. 143), während das ältere Rescript vom 31. October 1829 (Ergänzungen zum A. L. R. Th. I Tit. 1 8 35 ff.) in dieser Hinsicht zweideutig ist, „dahingegen bei demjenigen Verfahren, welches die A. G. O. in dem 37. Titel des I. Theils vorschreibt, beide Tage" (der Publication und der Rechtskraft) „von einander verschieden" hält. Koch läßt jedoch in beiden Fällen (Pr. Civil-Proceß 2. Aufl. 1855 S. 772 und 773 IV. i. f.) das Urtel erst mit dem Ablauf der zehn- tägigen Restitutionsfrist rechtskräftig werden und an diesem Tage den Verschollenen gestorben sein. Die Aufklärung dieses Widerspruches muß ich ihm selbst überlassen. — Das Resultat dieser Untersuchung fasse ich dahin zusammen: Nach dem System der Prozeßordnung und des Allg.Land- rechts gilt als Regel für die oben 1. Abth. I 3a. bis d. auf- gestellten Fälle, daß das Urtel entweder (a. und c.) mit dem Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels, oder (b. und a.) mit der Publication des letzten Urtels oder endlich (ä.) mit dem Momente des Verzichts auf das Rechtsmittel - die Rechtskraft beschreite. — II. Ich komme zum letzten Theil meiner Aufgabe. — Mit dem Jahre 1833 hebt für Preußen ein neuer Abschnitt in der Entwickelung des Prozeßrechtes an. — Die in diese Periode fallenden Prozeßgesetze haben auch auf das Institut der Rechtskraft in einem bedeutenden, vielleicht nicht ganz vorhergesehenen und gewürdigten Grade eingewirkt. — Schon die Verordnung vom 1. Juni 1833 über den Mandats- summarischen und Bagatell-Prozeß hatte in 88 37, 40 verordnet, daß die Ausfertigungen der Erkenntnisse den Parteien selbst zu insinuiren

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seien und daß die Appellaiionsfrist vom Tage der Insinuation des Er- kenntnisses laufe. Die Verordnung vom 5. Mai 1838 wegen Einführung eines gleichmäßigen Verfahrens bei der Insinuation richterlicher Erkenntnisse und bei Einlegung der Rechtsmittel verallgemeinerte die angezogenen §§ 37 und 40, indem sie den ersten auf alle Civilprozesse zur Anwen- dung brachte und den Lauf der gesetzlichen Frist zur Einlegung der Rechtsmittel der Appellation, Revision, Nichtigkeitsbeschwerde, des Re- kurses und der Restitution mit der Insinuation des Erkenntnisses an die Partei beginnen ließ (§§ 1 und 5). Inzwischen hatte die Verord- nung vom 14. Dezember 1833 über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde in § 21 und 22 die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels der Revision, der neu eingeführten Nichtigkeitsbeschwerde und der Appellation auf sechs Wochen festgesetzt und § 7 der Verordnung vom 5. Mai 1838 dehnte diese Vorschrift auch auf Rekurse gegen Er- kenntnisse der ordentlichen Gerichte aus. - Gleichwohl war durch alle diese Vorschriften die Publication der Erkenntnisse nicht beseitigt, sie mußte dem bestehenden Rechte gemäß nach wie vor erfolgen und wurde durch die Verordnung vom 1. Juni 1833 § 29 für alle auf mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Richter ergangene Entscheidungen noch besonders eingeschärft. Allein schon im folgenden Jahre hob die Instruction vom 7. April 1839 Nr. 42 zu §§ 21 und 22 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 mit Rücksicht darauf, daß durch die Verordnung vom 5. Mai 1838 der Lauf der Frist zur Einlegung der Rechtsmittel in Civilsachen von der Insinuation der Erkenntnisse abhängig gemacht sei, die Publication auf, mit Ausnahme a. derjenigen Fälle, in welchen auf mündliche Verhandlung erkannt (Verordnung vom 1. Juni 1833), b. der Adjudicationserkenntnisse in Subhastationssachen (§ 61 Zit. 52 der P. O.), c. der Konkurs - und erbschaftlichen Liquidationsprozesse (§ 166 Tit. 50 der P. O.). Warum der Gesetzgeber in dem Falle zu b. die Publication bei- behalten, ergiebt sich aus dem alleg. § 61 Tit. 52 der P. O. und § 342 I. 11 A. L. R. von selbst. Die materielle Bedeutung der Publication, mit welcher Eigenthum, Nutzungen, Gefahr und Lasten auf den Käufer übergehen, liegt hier klar zu Tage. Welcher Grund für die Beibehal- tung der Verkündigung in den Fällen zu a. und c. bestimmend ge- wesen, ist nicht ersichtlich. Nur äußere Gründe scheinen maaßgebend

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gewesen zu sein. Denn in beiden Fällen nimmt die Frist zur Ein- legung des Rechtsmittels nicht von der Publication, sondern von der Insinuation des Erkenntnisses (Nr. 34 der alleg. Instruct.) ihren An- fang und der Grund, daß nach der Ansicht des Gesetzgebers die Publi- cation den Zeitpunkt der Rechtskraft des Urtels bestimmen könne, kann auch nicht eingewirkt haben, da der Gesetzgeber diese Ansicht entschieden nicht gehegt hat. Das folgt einmal aus dem Umstande, daß man die Pu- blication überhaupt nicht unbedingt und in allen Fällen für nöthig erachtete, vielmehr zum Theil aufhob und andererseits aus der Bestimmung des 8 10 der Verordnung vom 14. Dezember 1833, daß, wenn die Nich- tigkeitsbeschwerde verworfen werde, der Tag der Insinuation des an- gefochtenen Erkenntnisses als der Tag der Rechtskraft desselben anzu- sehen sei. — Aus dieser Vorschrift ergiebt sich, daß man bei der Redaction der Verordnung allerdings der Frage näher getreten sein müsse, in welchem Momente die Rechtskraft eines Urtels eintrete. Schwer begreiflich ist nur, wie man auf den Zeitpunkt der Insinuation des angefochtenen Urtels gekommen ist. Mit der Insinuation sollte nach § 21 der Verordnung der Lauf der Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des bereits vordem vorhandenen, früher existent gewordenen Urtels beginnen. Warum verlegte man denn die Rechtskraft nicht auf den Moment dieser Existenz? War der Gedanke leitend, daß erst mit der Insinuation an die Partei diese in den Stand gesetzt sei, das Urtel zu prüfen und die Frage zu entscheiden, ob unter dem Gewicht der Gründe, auf welche das nachtheilige Urtel basirt sei, nicht angemessen sei, den Anspruch des Gegners und somit das Urtel als gerechtfertigt anzusehen? Ging man etwa von dem Gesichtspunkte aus, welcher die Redactoren des A. L. R. leitete, als sie die Bestimmung des 8 222 Tit. 7 Th. I A. L. R. approbirten? Nahm man, wie v. Tevenar und Suarez bezüglich der Insinuation der Klage, so bezüglich der Insinuation des Urtels an, daß durch sie der Implorant in malam fidem versetzt werde, daß es frivol, verstockt sei, wenn er den Prozeß weiter fortsetze? Wollte man der Verschleppung des Prozesses einen Riegel vorschieben? Allein wenn dieses die leitenden Motive waren, so bleibt es doch immer ein un- nöthiger Bruch mit der Consequenz, daß man nicht noch einen Schritt rückwärts ging und die Rechtskraft des Urtels nicht auf die Publication, anstatt auf die Insinuation verlegte. Denn nicht erst das insinuirte, sondern schon das publicirte Urtel um die Gegensätze kurz zu be- zeichnen ist es, bei welchem es bewendet, wenn die Anfechtung zu- rückgewiesen wird. Immer ist durch die Publication des Urtels das

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Rechtsverhältniß der Parteien bereits festgestellt. Es scheint mir, als ob man bei der Redaction der Verordnung über die Bedeutung der Publication und Insinuation nicht völlig im Klaren gewesen ist. Mit- wirkend mag dabei gewesen sein, daß man über die Natur des frag- lichen Rechtsmittels nicht ohne Zweifel war. Denn wie soll man es sich anders erklären, wenn der § 10 eit. und die Instruction vom 7. April 1839 in Nr. 39 annehmen, durch die Nichtigkeitsbeschwerde werde die Rechtskraft des angefochtenen Urtels suspendirt — und dagegen in dem Rescripte vom 24. Januar 1837 (Ergänz, zu § 10 eit.) vorausgesetzt wird, daß das angefochtene Urtel ungeachtet der Einlegung des Rechts- mittels rechtskräftig sei?! — Wie dem auch sei, die bedauerliche Folge der Bestimmung ulin. 3 des angeführten § 10 ist gewesen, daß seitdem, je nach den Rechts- mitteln, die Rechtskraft des Urtels zu ganz verschiedenen Zeitpunkten eintreten konnte und mußte. — Für die Appellation und Revision bewendete es beim Alten. Hier blieben die früheren materiellen und formellen Bestimmungen maaßgebend. Für die Nichtigkeitsbeschwerde trat aber der § 10 eil. in Wirksamkeit, dem später in Bezug auf Bagatellsachen der § 12 des Gesetzes vom 20. März 1854 gefolgt ist. — Für die Appellation und Revision gilt also, daß das Urtel erst mit der Publication des Revisionsurtels resp. mit dem Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels der Appellation eintritt, während für die Nichtigkeitsbeschwerde (Rekurs), wenn sie verworfen wird, die In- sinuation des Urtels den Zeitpunkt der Rechtskraft bestimmt. Wird aber die Nichtigkeitsbeschwerde (Rekurs) nicht eingelegt, so entscheidet wiederum nicht die Insinuation des Urtels, sondern der Augenblick, in welchem das Fatale abläuft. Und wenn gar die Voraussetzungen des § 9 alin. 4 der Verordnung vom 4. Dezember 1833 vorliegen, so kann das wunderliche Verhältniß eintreten, daß für ein und dasselbe Urtel die Rechtskraft bald später bald früher eintritt. — Daß dieser Zustand nicht angemessen ist, liegt auf der Hand. Es ist wünschenswerth, daß ihm ein Ende gemacht werde und dazu bietet die im Werden begriffene Umgestaltung des Civilprozesses eine passende Gelegenheit. — Der Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten für die Preußischen Staaten, welcher unter Bornemann's Lei- tung ausgearbeitet und mit den Motiven im Jahre 1864 im Druck erschienen ist, ist in dieser Beziehung mit — wenn auch nicht gerade empfehlenswerthem Beispiele vorausgegangen.

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Derselbe behält die Publication des Urtels als Regel bei — § 337 — allein anscheinend nur aus äußerlichen Gründen als Consequenz der münd- lichen Verhandlung. Denn abgesehen von der — auch nur implicite — §§ 361, 363 — nicht direct ausgesprochenen Vorschrift, daß das Urtel mit der Publication für den Richter, welcher es erlassen, unab- änderlich werde, und abgesehen von der Bestimmung des § 1300, wo- nach das Ausschlußurtel (Präclusoria in Aufgebotssachen) mit dem Tage der Verkündigung rechtskräftig wird, sind weitere Folgen meines Wissens an die Publication nicht geknüpft. Der Lauf der Nothfristen beginnt nach 8 597 mit der Zustellung des Urtels, nicht mit der Verkündigung. Ebensowenig normirt diese außer dem Falle des § 1300 die Rechts- kraft des Urtels. Das ist zwar in dem Entwürfe selbst nicht unzwei- deutig gesagt, wird aber augenscheinlich vorausgesetzt. Es findet sich nicht einmal eine dem § 1 Tit. 16 der P. O. entsprechende Bestimmung. In dem § 592, welcher die Rechtsmittel aufzählt, dem § 593 „die Rechtsmittel find nur gegen das Endurtheil zulässig" und dem folgen- den etwas unbeholfen und unklar gefaßten § 594 „hinsichtlich der Zu- lässigkeit der Rechtsmittel und der Erlangung der Rechtskraft stehen dem Endurtheile gleich u. s. w." soll nach den Motiven ausge- sprochen sein, daß ein Urtel, gegen welches ein Rechtsmittel zulässig und so lange es zulässig, nicht rechtskräftig sei. Etwas deutlicher ist dieses gesagt im § 660: „Ein Urtheil, welches innerhalb der Nothfrist mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten ist oder noch angefochten wer- den kann, ist noch nicht als rechtskräftig anzusehen. Weder die Zu- lässigkeit, noch die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde hindert jedoch die Vollstreckung des Urtheils." — Völlig zweifellos wird die Sache durch die Motive. Hier heißt es zu § 592 (S. 137): „Urtheile, gegen welche kein ordentliches Rechtsmittel mehr zulässig ist, sind im Sinne des Entwurfs rechtskräftig, sie sind, obschon ihre Aufhebung möglicherweise durch außerordentliches Rechtsmittel herbeigesührt werden kann, nichts destoweniger bis da- hin, daß die Aushebung rechtskräftig erfolgt, mit allen Wirkungen der Rechtskraft ausgestattet. Nicht rechtskräftig, unbeschadet der etwaigen Vollstreckbarkeit, sind dagegen Urtheile, welche noch der An- fechtung durch eines der ordentlichen Rechtsmittel unterliegen; die Rechtskraft solcher Urtheile tritt daher erst in dem Zeitpunkte ein, in welchem der Verlust der ordentlichen Rechts- mittel durch Versäumung der Nothfristen oder durch Ver- zicht entschieden oder ihre Verwerfung erfolgt ist." Hiernach steht also der Entwurf auf dem Standpunkte der Prozeß- ordnung (Allgemeine Gerichtsordnung) und des Allg. Landrechts. Wir

Rechtsverhältniß zwischen dem Geschäftsherrn und einem Dritten, mit welchem ein unbeauftragter Geschäftsführer im Namen des Ersteren einen Vertrag geschlossen hat Von Dr. J. A. Gruchot

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halten es aber für fehlerhaft, daß er seinen Standpunkt nicht deutlicher ausspricht. Die Zweifel, welche über den Beginn der Rechtskraft nach dem System der Prozeßordnung und des Allg. Landrechts, namentlich in neuerer Zeit, aufgetaucht sind, und zu so abweichenden Urtheilen geführt haben, lassen erkennen, wie Noth eine unzweideutige Bestimmung thut. Will man den Standpunkt der Prozeßordnung und des Ent- wurfs beibehalten, so sage man es wenigstens deutlich. Bei der innigen Verbindung der Prozeßordnung und des Allg. Landrechts läßt sich dafür auch Manches anführen, so lange das Allg. Landrecht ungeändert bleibt. Allein große Schwierigkeiten bietet auch die Durchführung der entgegengesetzten Ansicht nicht. Sie liegen lediglich in den Bestimmungen des Allg. Landrechts, welche von der rechtskräftigen Ehescheidung und deren Zeitpunkt handeln. Hier würde, was Regel — Ausnahme, und was Ausnahme - Regel werden müssen, im Uebrigen aber eine materielle Aenderung nicht nothwendig sein.

tlr. 9. Kechtsverhältniß zwischen dem Geschästsherrn und einem Dritten, mit welchem ein unbeaustragter Geschäftsführer im Namen des Lrsteren einen Vertrag geschlossen hat. Von Di*. I. A. Gruchot.

Dieser Punkt wird in dem Abschnitte unseres Landrechts „von Uebernehmung fremder Geschäfte ohne vorhergegangenen Auftrag" (Th. i Tit. 13 Abschnitt 2) ganz unberührt gelassen. Nur im vorhergehenden Abschnitte „von Vottmachtsaufträgen" finden sich einige hierher gehörige Bestimmungen, deren weiter unten gedacht werden sott. Diese stief- mütterliche Behandlung rechtfertigt nur um so mehr den Versuch, ein Rechtsverhältniß einer näheren Betrachtung zu unterziehen, das für unser Rechtsleben wichtig genug ist, um eine solche zu verdienen. I. Wir haben es hier mit einer besonderen Art der Geschäftsführung ohne Auftrag (negotiorum gestio), nämlich einer solchen zu thun, welche ln einem Namens des Geschäftsherrn mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte besteht. Es scheidet daher zunächst der Fall aus, wenn der Geschäftsführer im eigenen Namen mit dem Dritten kontrahirt.

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Denn alsdann liegt der Fall einer Stellvertretung (befugten oder unbefugten) gür nicht vor. Die faktisch als handelnd austretende Person ist auch im rechtlichen Sinne als handelnd und daher als die allein be- rechtigte und verpflichtete zu betrachten. *) Eben deshalb ist für diesen Fall der von unserem Landrecht a. a. O. im § 229 an die Spitze gestellte Satz ganz unzutreffend: daß Derjenige, welcher sich unbefugter Weise in die Geschäfte eines Andern mischt, „sich sowohl dem Eigentümer, als dem Dritten, welcher sich mit ihm eingelassen hat, verantwortlich macht."1 2) Der von uns vorausgesetzte Fall, daß. der Geschäftsführer als Stellvertreter eines Andern mit einem Dritten ein Geschäft abschließt, läßt sich aber in doppelter Weise denken: a) so, daß der Geschäftsführer bei dem Abschlüsse des Vertrages sich als den Bevollmächtigten des Geschäftsherrn ausgibt; b) oder so, daß derselbe den Dritten von vornherein wissen läßt, er handele ohne Auftrag, also als bloßer negotiorum gestor. In Beziehung auf den Geschäftsherrn liegen beide Fälle ganz gleich. Ihr rechtlicher Unterschied zeigt sich nur in dem Verhältnisse zwischen dem Geschäftsführer und dem Dritten. Der § 90 a. a. O. verordnet: „So weit der Bevollmächtigte die Grenzen seines Auftrages über- schreitet, wird der Machtgeber durch seine Handlungen dem Dritten in der Regel nicht verpflichtet." 3)

1) Vergl. meine Abhandlung in diesen „Beiträgen" XII. S. 623 f. 2) Mit Recht bemerkt Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) III. S. 587 f.Hat der Geschäftsführer, wie es der gewöhnliche Fall zu sein pflegt, im eigenen Namen mit dem Dritten kontrahirt, so gilt der Geschäftsführer für feine Person dem Dritten als Kontrahent, ans der Geschäftsführung kann nur zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn, nicht aber zwischen dem Geschäftsführer und dem Dritten ein Schuldverhältniß entstehen, d. h. der Fall kann nicht eintreten, daß der Geschäftsführer dem Dritten durch die Besorgung fremder Geschäfte verantwortlich wird: dem Dritten gegenüber ist er kein Geschäftsführer. 3) Bergt, 1. 10 0. de procur. (2, 13): 81 procurator ad unam speciem con- stitutus officium mandati egressus est, id quod gessit, nullum domino praejudicium facere potuit. 1. 12 C. mand. (4, 35): — Si contra mandati tenorem procurator tuus ad te pertinentem fundum vendidit, nec venditionem postea ratam ha- buisti, dominium tibi auferre non potuit. Javolen. 1. 63 pr. I). de contr. emt. (18, 1): Quum servo dominus

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Die Verpflichtung des Geschäftsherrn durch die Handlungen des Stellvertreters ist aber ganz gleichmäßig zu verneinen, es mag der Letztere gegen die Vollmacht oder ohne alle Vollmacht gehandelt haben; denn in dem einen wie in dem andern Falle war die Stellvertretung, dem Geschäftsherrn gegenüber, eine unbefugte*) und daher an und für sich nicht geeignet, diesen dem Dritten verbindlich zu machen. Anlangend dagegen die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Ge- schäftsführer und dem dritten Kontrahenten, so gestalten sich dieselben allerdings verschieden, je nachdem der oben zu a oder der zu b ange- führte Fall vorliegt. Auch hierüber enthält unser Landrecht in dem Abschnitte „von Voll- machtsaufträgen" Bestimmungen, die ebensogut ans den unbeauftragten Geschäftsführer Anwendung finden. rem vendere certae personae jusserit, si alii vendidisset, quam cui jussus erat, venditio non valebit. Idem juris in libera persona est, quum perfici venditio non potuit in ejus persona, cui dominus venire eam noluit. Wernher, sei. obs. for. Tom. I Pars III obs. 197: Mandatarius fines mandati excedens mandantem non obligat. Zachariä v. Lingenthal, Handb. des Franz. Civilrechts (5. Aufl.) § 415: Ein vom Bevollmächtigten abgeschlossener Vertrag verpflichtet den Machtgeber nur in dem Umfange, in welchem er mit der ertheilten Vollmacht übereinstimmt. Wenn durch die Ueberschreitung der Grenzen des Auftrags der Zweck desselben vereitelt wird, so wird der Machtgeber durch einen solchen Vertrag schlechthin nicht verpflichtet. Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Stuttgart (im Württemberg'schen Archiv für Rechtswiss. VIII, 2 S. 122): Ein von dem Mandatar abgeschlossener Vertrag ist für den Mandanten nur dann verbindlich, wenn der Erstere innerhalb der Grenzen seines Auftrages sich gehalten hat. Hieran wird da- durch nichts geändert, daß der Mandatar sich dem Dritten, mit welchem er den Vertrag abgeschlossen, im Allgemeinen als zum Abschluß eines Vertrags der fraglichen Art beauftragt vorgestellt hat, ohne von der Einschränkung seines Mandats etwas zu erwähnen. Denn wenn der Dritte ohne sonstige Kenntniß von einer dem Mandatar ertheilten Vollmacht, lediglich dessen Ver- sicherung, daß er von dem Mandanten zum Abschlüsse des Vertrags ermäch- tigt sei, vertraut hat, so konnte er dies nur auf seine Gefahr thun. Will er dies nicht, so muß er den Vertrag ablehnen, oder sich vorher bei dem Man- danten nach der Existenz und dem Inhalt des Auftrages erkundigen. *) „Unbefugt ist nicht gleichbedeutend mit widerrechtlich. Man denkt bei der unbefugten Stellvertretung häufig ausschließlich an eine betrügerische oder pflichtwidrige Handlungsweise. Dies ist unrichtig. Dem dritten Contra- henten gegenüber ist eine Pflichtwidrigkeit nicht vorhanden, wenn der Dritte den Mangel der Vertretungsbefugniß kennt, dem Vertretenen gegenüber nicht, wenn der Stellvertreter dessen Interesse wahrnimmt." Lab and in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht X, S. 230 f.

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Der § 96 schreibt vor: „Hat der Dritte, mit welchem der Bevollmächtigte handelt, die Vorschriften §§ 91, 92 y vernachlässigt, so kann er sich, wegen eines gegen die Anweisung des Machtgebers vollzogenen Geschäfts, nur an den Bevollmächtigten halten." 1 2 3) Den Gegensatz davon bildet der § 150 und 151: „Wer mit einem Bevollmächtigten weiter, als es die Grenzen seiner Vollmacht gestatten, wissentlich sich einläßt, hat, bei erfolgen- der Mißbilligung des Machtgebers, nur das Recht, das ganze Ge- schäft wieder auszurufen, und das, was er daraus schon gegeben oder geleistet hat, von dem Bevollmächtigten wieder zurückzusordern." 3) „Schadloshaltung hingegen kann er auch von dem Bevollmächtigten nicht verlangen, insofern sich dieser nicht ausdrücklich und schriftlich dazu verpflichtet hat, oder von dessen Seite ein Betrug unterge- lausen ist." 4) Diese Grundsätze stimmen mit den im gemeinen Rechte gellenden vollkommen überein.

1) § 91. „Derjenige, welcher mit dem Bevollmächtigten zu unterhandeln im Begriff steht, hat das Recht, die Vorzeigung der Vollmacht zu fordern." § 92. „Bezieht sich die Vollmacht auf eine besondere Instruction, so findet in Ansehung dieser ein Gleiches statt." 2) Dieser Bestimmung entspricht bei gänzlichem Mangel einer Vollmacht die oben erwähnte Vorschrift des § 229. Die gedachte Verantwortlichkeit, wie Körte in diesen „Beiträgen" 1. S. 374 bemerkt, ist, weil der Geschäftsführer und der Dritte in einem Ver- tragsverhältniß nicht stehen, nicht als eine contractliche, sondern nach den Grundsätzen über Schadenszufügungen außer dem Vertrage zu beurtheilen. Dabei kommt es denn wesentlich auf den Grad der Verschuldung des Ge- schäftsführers und zugleich darauf an, ob auf Seiten des Dritten ebenfalls ein Versehen obgewaltet hat und welcher Art dasselbe gewesen ist. A. L. R. I. 6 §§ 10 f. 18 f. Die Entschädigungsklage verjährt deshalb binnen drei Jahren. Schll'isches Archiv IV. S. 451. Vergl. auch Förster, Theorie und Praxis II. S. 435 Note 72. 3) Or. Jacobi, die Lehre von der nützlichen Verwendung (Jena, 1861) S. 131 Note 29 bemerkt: Diese Klage auf Zurückforderung des auf das Geschäft Gegebenen oder Geleisteten ist nach Koch, Comm. Anm. 12 zu 8 150 die vouäietio ob eansarn (ean8a uou 86euta); besser aber die Contractsklage, da doch der Vorbehalt des Rücktritts für den Fall der Mißbilligung beim Contrahiren mit einem Geschäftsführer als selbstverständlich (naturale usAvtU) erscheint und in dem Vertrage mit enthalten ist. 4) Vergl. Ooäe civil und Badisches Landrecht Art. 1997. „Der Gewalthaber, welcher mit einem Dritten in dieser Eigenschaft Verträge schließt und ihni hinlängliche Kenntniß von seiner Vollmacht gegeben hat, ist wegen dessen, was über die Grenzen des Auftrags geschehen ist, keine Gewährleistung schuldig, wenn er sich nicht persönlich dazu verbunden hat."

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Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 20 def. 12: Manda- tarius fines mandati excedens non solum ipsi mandanti, sed et contrahenti secum quandoque maxime nocet. Quid enim si mandans a mandatario ultra fines mandati acta et gesta ratificare nolit, puta si contractum cum tertio initum rescin- dat, quod facere ipsum posse, nemo, opinor, inficias ibit. An ergo tum contrahenti nullus dabitur regressus adversus mandatarium? Non certe, sed ex contractu ad interesse ad- versus ipsum agi poterit, ad exemplum falsi procuratoris, qui domino ratum judicium non habente, tenetur in id quod interest. Et quia mandatarius fines mandati excedens, fa- cere ac praestare nequit ex persona mandantis, quod promisit, utique obligatio nascitur in id, quod interest stipulantis, ut evenit in omnibus faciendi obligationibus. Codex Fabrianus Lib. VIII th. 27 def. 10: Trans- actionem a Syndico factam universitatis nomine sine man- dato speciali universitatis ratam habere non cogitur, quia nec Syndico potestas illa transigendi mandato generali data intelligitur, ut nec procuratori generali. An vero ex ea transactione Syndicus ipse conveniri poterit? Et quidem con- stat, quamdiu Syndicus manet, posse eum conveniri, ut curet ratam ab universitate haberi conventionem. Postquam vero Syndicus esse desiit, non potest ex eo contractu conveniri, quem et in officio et ratione officii fecerit. Utcunque sit, liberatur si fecerit, quod in se fuit, ut universitatem ad rati- habitionem permoveret. Nam quisquis alienum factum pro- misit, imo et quod magis est, qui promisit, se curaturum, ut alius quid faceret, ad aliud non tenetur, quam ut praestet quantam potest diligentiam, ut res fiat . . . Plane si quid dolo malo gestum sit ab eo, qui alienum factum promisit, quasi mandatum de promittendo haberet, quod non habebat, dubitari non oportet, quin eo nomine teneatur ratione doli, etiamsi promissum non sit, id quod intererit stipulatoris, multo magis si subjecta sit eo pro- missio pro poena. Sed in ejus quod interest taxationem id tantum veniet, quod propter causam transactionis stipulator impenderit, aut si daitmum aliquod passus sit, non etiam lucrum quod percepturus esset ex transactionis implemento. Ita Senat. Sabaudiae Mart. 1595. Lab and in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht Bd. X (1866) S. 230 f.: Bei der rechtlichen Beurtheilung der durch un- befugte Stellvertretung erzeugten Rechtswirkungen sind folgende Fälle zu unterscheiden: I. Dem dritten Contrahenten ist der Mangel der Vertretungs- besugniß oder die Ueberschreitung der Vollmacht bekannt. Alsdann sind beide Contrahenten darüber einverstanden, daß der Stellvertreter weder berechtigt noch verpflichtet werden soll, und daß der Vertretene nur berechtigt und verpflichtet werden kann, wenn

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er das Geschäft gutheißt. Daher wird in keinem Falle der Stell- vertreter aus dem Geschäft berechtigt oder verpflichtet, ebensowenig ist der Vertretene verbunden, das in seinem Namen abgeschloffene Geschäft anzuerkennen, wohl aber ist er dazu befugt. Das vom Stellvertreter abgeschloffene Geschäft ist daher als unter einer Be- dingung abgeschlossen zu betrachten. — Ratihabirt der Vertretene das Geschäft, so gilt die Stellvertretung dadurch als von Anfang an befugt und es treten dieselben Rechtswirkungen ein, welche ein im Namen des Principals von einem Bevollmächtigten innerhalb seiner Befugnisse abgeschlossenes Geschäft hervorbringt. Ratihabirt der Vertretene das Geschäft nicht, so gilt das Geschäft als über- haupt nicht abgeschloffen und es entstehen für keine der dabei be- iheiligten Personen Rechte oder Verbindlichkeiten.*) II. Dem Dritten ist der Mangel der Vertretungsbesugniß oder die Ueberschreitung derselben unbekannt. Es kann auch in diesem Falle der Mangel durch nachfolgende Ratihabition des Vertretenen gehoben werden, und die unbefugte Stellvertretung verwandelt sich dadurch in eine befugte. Erfolgt aber die Ratihabition nicht, so ist der vom unbefugten Stellver- treter abgeschloffene Vertrag als solcher unwirksam; denn er wollte für seine Person sich nicht verpflichten und ebensowenig wollte der

*) Es stimmt dies mit der Ansicht Koch's, Recht der Ford. III. S. 587: Hat der Geschäftsführer dem Dritten von Anfang eröffnet, daß er nur als Ge- schäftsführer ohne Vollmacht im Namen einer bestimmten Person unterhandele und kontrahire... so wird der Geschäftsführer dem Dritten consensu gar nicht verantwortlich, wenn der Geschäftsherr das Geschäft nicht genehmigt, weil dessen Vollendung eben von dieser Genehmigung unabhängig gemacht ist. Nur durch Empfangnahme einer Leistung auf das Geschäft, also nur durch i-68 kann der Geschäftsführer dem Dritten auch in diesem Falle sich persönlich verbindlich machen. So sagt auch Pöschmann in Siebenhaar's Com. zu dem bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen II. S. 84: Kündigt sich Jemand dem Anderen als auf- tragloser Geschäftsführer eines Dritten an, und contrahirt Letzterer mit ihm nichts destoweniger in dieser Eigenschaft, so ist der Vertrag zwar auch ein unmittelbarer, jedoch ein suspensiv bedingter, und die Bedingung die Ge- nehmigung des Dritten. Erst von dem Zeitpunkte an, wo letztere erfolgt, gelangt das Rechtsgeschäft zur Vollendung. Unrichtig ist die Auffassung Buchka's, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen (Rostock und Schwerin 1852), welcher S. 250, 251 bemerkt: Hatte der negotiorum gestor beim Abschlüsse des Vertrages dem andern Contrahenten zu erkennen gegeben, daß er ohne Vollmacht für den Geschäftsherrn handele, so kann es als zweifelhaft erscheinen, ob das Ausbleiben der Ratihabition die persönliche Verpflichtung der Contrahenten oder das Zusammenfallen des Vertrages zur Folge hat; es ist jedoch regel- mäßig das Erstere anzunehmen, da dem Vertrage, abgesehen von dem Fall einer ausdrücklichen Verabredung, nicht der Sinn untergelegt werden darf, daß der Contrahent nur habe ein bedingtes Versprechen leisten wollen.

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Dritte sich ihm gegenüber obligiren, den Vertretenen konnte er nicht verpflichten. Der angebliche Stellvertreter ist aber zum Scha- densersatz verpflichtet.l 2) Dem im § 150 vorausgesetzten Falle steht es ganz gleich, wenn dem Dritten bei Anwendung gehöriger Aufmerksamkeit der Mangel der Bertretungsbefugniß des Geschäftsführers nicht unbekannt bleiben konnte. Erkenntniß des O. H. G. zu Mannheim vom 8. März 1842: Wenn ein Beamter auf den Grund seiner gesetzlichen Gewaltbefug- nisie einen Vertrag abschließt, diejenigen aber, in deren Namen er den Vertrag abgeschlosien hat (sei es der Staat, eine Gemeinde oder andere Körperschaft rc.) denselben deswegen nicht erfüllen, weil der Beamte dabei (nach einer anderen Auslegung der Gesetze) seine Competenz überschritten habe, so kann er von dem Mitcontrahenten nicht aus Entschädigung belangt werden, weil der Letztere die Gesetze ebenfalls kennen muß, der Umfang der Gewaltbesugnisse des Beamten bei dem Vertragsabschluffe ihm also hinlänglich bekannt sein konnte. (Seuffert, Archiv XII. Nr. 28.) 2) Die deutschen Gesetzgebungen anlangend, so bestimmen über das hier zunächst in Betracht gezogene Verhältniß zwischen dem unbefugten Stellvertreter und dem dritten Kontrahenten: das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 7: 3tio Kann auch jeder Mandatarius von dem Dritten um das, was er als Anwalt mit ihm gehandelt hat. . . in so weit

1) Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts (2. Ausl.) I. § 74: Hat Jemand ein Rechtsgeschäft im Namen eines Andern abgeschlossen, ohne dazu berechtigt zu sein, so kommt es daraus an, ob der Andere das Rechtsgeschäft genehmigt oder nicht. Bis sich dies entscheidet, befindet sich das Rechtsgeschäft in dem Zustand der Schwebe; seine rechtliche Wirkung ist nicht negirt, sondern suspendirt. . . Erfolgt die Genehmigung nicht, so hat das Rechtsgeschäft für den Vertretenen gar keine Wirkung; aber auch keine für den Vertreter, welcher ja für sich keine Wirkung hat erzeugen wollen; nur ist derselbe bei Verträgen, insofern er für die Ertheilung der Genehmigung oder das Dasein der Vollmacht ausdrücklich oder stillschweigend die Garantie übernommen hat, verpflichtet, dem andern Contrahenten sein Interesse zu vergüten. 2) So bemerken auch die Gesetz-Revisoren (Pensum XIV S. 240 f.) zu dem § 150 Tit. 13 Th. I A. L. R.: Dieser Paragraph ist besonders für den Fall entscheidend, wenn Jemand mit einer Behörde Verträge abgeschlossen, wobei die letztere Namens des Fiskus oder einer Korporation kontrahirt hat. Der dritte Kontrahent wird eine Klage gegen die moralische Person, in deren Namen kontrahirt worden, erlangen, wenn ihm nicht die der Behörde vor- gezeichneten Grenzen entweder bekannt waren, oder doch bekannt sein mußten; und wenn dieses der Fall war, so erlangt er auch nicht einmal gegen die Mitglieder der Behörde ein Klagrecht auf Erfüllung oder Schadloshaltung, sondern kann nur Rückgabe des wirklich Gegebenen oder Geleisteten fordern. Beiträge, XIV. Jahrg. 2. Heft. 16

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belangt werden, daß er ihm von seines Principals Vermögen recht- liche Satisfaction verschaffe, ausgenommen — da er die Gränzen der Vollmacht überschritten, oder sich nur fälschlich für einen Anwalt angegeben, in der That aber keiner gewesen, oder etwa ein anderes Delictum hierunter begangen hat, in welchen Fällen er sodann wohl in seinen eigenen Mitteln hierum angegriffen werden mag." § 8. „Excedirt Mandatarius in seiner obhabenden Commission, so ist Imo das von ihm ausgerichtete Geschäft null, und verbindet 2äo den Principal keines Wegs, sondern wird in Ansehen seiner pro non facto geachtet. Mandatarius hingegen muß 3tio nicht nur denselben, sondern auch den Dritten, mit welchem er also gehandelt hat, schadlos halten..." das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 789: „Hat Der- jenige, welcher als Stellvertreter den Vertrag geschlossen, die vor- gegebene Eigenschaft eines Stellvertreters nicht gehabt, oder seine Befugnisse als solcher überschritten, und wird der Vertrag nicht noch von dem durch ihn Vertretenen später genehmigt, so haftet der Stell- vertreter dem Anderen, mit welchem er den Vertrag geschloffen hat, nach der Wahl des Letzteren entweder so, als ob er den Vertrag für seine Person geschlossen hätte, oder für Schadensersatz."*) das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich § 954: „Hat Jemand als Stellvertreter eines Andern einen Vertrag abgeschlossen, ohne von demselben ermächtigt zu sein und ohne daß das Geschäft von diesem gutgeheißen wird, so hat er dem andern Kontrahenten persönlich für allen Schaden einzustehen, der aus der Nichtaner- kennung des Vertrages folgt." 1 2)

1) Motive: — Allgemeinen Betrachtungen folgend, kann man über die vor- liegende Frage sehr verschiedene Ansichten aufstellen. Man kann behaupten, daß der Stellvertreter bloß zum Schadensersatz verpflichtet sei und ihm ge- genüber bewiesen werden müsse, daß Schaden verursacht worden sei, oder daß das gestörte Recht nur dann vollständig ausgeglichen werden könne, wenn es so betrachtet werde, als ob der Stellvertreter in eigenem Namen contrahirt habe, oder daß der Dritte zwischen beiden Rechten wählen könne. Weiter läßt sich darüber zweifeln, ob der Vertreter zu beweisen habe, daß er Auf- trag gehabt habe, oder ihm gegenüber zu beweisen sei, daß er kein Mandat gehabt oder solches überschritten habe. Dem Paragraph liegt die Ansicht zu Grunde, daß die als Stellvertreter aufgetretene Person die Garantie der Wirklichkeit der Stellvertretung, ihrer Existenz und ihrem Umfange nach, dem Mitcontrahenten gegenüber übernommen hat. 2) Bluntschli, Erläut. III. S. 40: Wer für einen Andern Verträge abschließt, soll seiner Vollmacht oder der Billigung durch den Vertretenen sicher sein. Er berechtigt den andern Kontrahenten, ihm als Vertreter eines Andern zu vertrauen. Daher muß er für den Fall, daß der Vertretene ihn getäuscht hat, und es entweder an der Vollmacht oder an der Gutheißung fehlt, selber für einen daherigen Schaden einstehen. Er wird also auch in solchen Fällen nicht vollständig anstatt des Vertretenen verbunden, aber er wird für den

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die Allgemeine Deutsche Wechselordnung Art. 95: „Wer eine Wechselerklärung als Bevollmächtigter eines Andern unterzeichnet, ohne dazu Vollmacht zu haben, haftet persönlich in gleicher Weise, wie der angebliche Machtgeber gehaftet haben würde, wenn die Voll- macht ertheilt gewesen wäre. Dasselbe gilt von Vormündern und anderen Vertretern, welche mit Ueberschreitung ihrer Befugniffe Wechselerklärungen ausstellen." *) das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch Art. 55: „Wer ein Handelsgeschäft als Prokurist oder als Handlungsbevollmächtigter schließt, ohne Prokura oder Handlungsvollmacht erhalten zu haben, ingleichen ein Handlungsbevollmächtigter, welcher bei Abschluß eines Geschäfts seine Vollmacht überschreitet, ist dem Dritten persönlich nach Handelsrecht verhaftet; der Dritte kann nach seiner Wahl ihn auf Schadensersatz oder Erfüllung belangen. Die Haftungspflicht tritt nicht ein, wenn der Dritte, ungeachtet er den Mangel der Prokura oder der Vollmacht oder die Ueber- schreitung der letzteren kannte, sich mit ihm eingelassen hat." 2) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältnisse Art. 86: „Wird in dem Falle des Art. 85 3) fcer Vertrag von dem Vertretenen nicht genehmigt, so haftet der Stellvertreter dem anderen Vertragschließenden, wenn dieser die Eigenschaft des Stellvertreters als solchen oder dessen Befugnisse nicht gekannt hat, nach der Wahl des anderen Vertragschließenden entweder so, als ob er den Vertrag für seine Person geschlossen hätte, oder für Schadensersatz. War aber dem anderen Vertragschließenden der Mangel oder der Umfang der Ermächtigung des Stellvertreters be- kannt, so ist der Vertrag nichtig, ausgenommen wenn der Stell- vertreter die Genehmigung des Vertrages von Seiten des Vertre- tenen beizubringen versprochen hat, welchen Falls der andere Ver- tragschließende die Beibringung der Genehmigung und, wenn diese nicht beigebracht wird, Schadensersatz zu fordern berechtigt ist."

Schaden verantwortlich, welcher aus seinem ungerechtfertigten Benehmen entstanden ist. Das Interesse des 0 (des andern Kontrahenten) an dem Bestände des Geschäfts wird zwar oft der Größe der Schuld selbst gleich sein, aber nicht immer, und B (der Stellvertreter) haftet nur für das Interesse. 1) Vergl. Gelpcke, Zeitschr. für Handelsrecht Heft 3 S. 168, 169. Volk- mar und Löwy, die Deutsche Wechselordn. § 218 S. 352 f. Erkenntniß des H. A. G. zu Nürnberg vom 27. Juni 1864 (Löhr's Central-Organ N. F. II. S. 100 f.). 2) Vergl. Lab and in der Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht X. S. 232 f. 3) Dieser Artikel behandelt den Fall, wenn Derjenige, welcher als Stellvertreter auf den Namen eines Andern den Vertrag geschlossen hat, die Eigenschaft eines Stellvertreters nicht gehabt, oder gegen seine Befugnisse oder mit Ueberschreitung derselben gehandelt hat.

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II. Bei der bisherigen Erörterung ist nur die Regel in's Auge ge- faßt worden, wonach durch eine unbefugte Stellvertretung (sei es, daß der Stellvertreter ohne alle Vollmacht, oder mit Ueberschreitung der ihm ertheilten Vollmacht handelt) ein Rechtsverhältniß zwischen dem Geschäftsherrn und dem Dritten nicht entsteht, vielmehr nur zwischen dem Stellvertreter und dem Dritten rechtliche Beziehungen hervorge- rusen werden. Von dieser Regel gibt es zwei wichtige Ausnahmen, die aber wieder auf einem allgemeinen Prinzipe beruhen. Um durch die unbefugte Stellvertretung ein Rechtsverhältniß zwischen dem Geschäftsherrn und dem Dritten herbeizuführen, muß ein neues Moment hinzutreten — nämlich die eigene Willensthätigkeit des Vertretenen. Diese kann sich in doppelter Weise äußern: a. durch die Gutheißung (Ratihabition) des für ihn abgeschlosse- nen Geschäfts, b. durch den Besitz des daraus ihm entstandenen Vermögenszu- wachses (Ln rem verno). *) „Wenn Jemand, ohne von uns hierzu beauftragt zu sein, in unserm Namen ein Rechtsgeschäft vornimmt, so wird durch unsere nach- trägliche Zustimmung der ursprüngliche Mangel der Befugniß zur Stell- vertretung ersetzt, und durch die (ausdrückliche oder stillschweigende) Ra- tihabition des in unserm Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts dasselbe für uns ebenso wirksam, als wäre es ursprünglich mit unserm Witten, in unserm Auftrag abgeschlossen worden." 1 2) Ulp. 1. 12 § 1 D. ratam rem (46, 8): Kern haberi ra- tam, hoc est, comprobare agnoscereque, quod actum est a falso procuratore.

1) 1. 7 § 1 C. quod cum eo (4, 26): Alioquin si cum libero, res ejus agente, cujus precibus meministi, contractum habuisti, et ejus personam elegisti, pervides, contra dominum nullam te habuisse actionem, nisi vel in rem ejus pecunia processit, vel hunc contractum ratum habuit. Chambon, die Negotiorum Gestio (Leipzig 1848) S. 184: Durch die Handlungen eines Stellvertreters kann der Geschäftsherr nur verpflichtet wer- den, wenn er zu denselben seine Einwilligung gegeben hat, oder durch sie nachweislich bereichert worden ist. Bei einem Mandat ist daher über die Möglichkeit einer Verpflichtung des Auftraggebers kein Zweifel, bei der Ne- gotiorum Gestio hingegen diese nothwendig gebunden an die erfolgte Ratiha- bition oder eine versio in rem. 2) Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts II. S. 167.

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Id. 1. 56 D. de judie. (5, 1): Licet verum procuratorem in judicio rem deducere verissimum est, tamen et si quis, cum procurator non esset, litem sit contestatus, deinde ratum dominus habuerit, videtur retro res in judicium recte deducta. Papin. 1. 66 § 5 D. de evict. (21, 2): Divisione inter coheredes facta, si procurator absentis interfuit, et dominus ratam habuit, evictis praediis, in dominum actio dabitur, quae daretur in eum, qui negotium absentis gessit.1 2) Wächter, Handbuch des im K. Württemberg geltenden Privat- rechts II. S. 741Wenn dritte Personen ein Rechtsgeschäft, welches in unsre Vermögensverhältniffe so eingreift, daß zu dieser Wirk- samkeit unsre Zustimmung erforderlich sein würde, ohne diese Zu- stimmung eingehen, wir aber später das Geschäft genehmigen: so gilt auch hier die Genehmigung in der Regel als wahre Genehmigung, d. h. das Geschäft wird nun durch die Genehmigung rückwärts in der Weise rechtlich wirksam, in welcher es gewirkt haben würde, wenn wir von Anfang an zugestimmt hätten, so weit überhaupt noch das Verhältniß besteht, welches genehmigt werden soll. Lassalle, das System der erworbenen Rechte I. (Leipzig, 1861) S. 328: — Die Ratihabition ist, da sie in dem Eintreten einer früher nicht vorhandenen Einwilligung eines Individuums besteht, eine factische Veränderung. Gleichwol wirkt die Ratihabition im Allgemeinen aus den Anfang der ratihabirten Handlung zurück und macht sie nicht vom Zeitpunkte der Ratihabition, sondern vom Zeit- punkte ihrer Vollbringung ab gültig... Es muß hervorgehoben werden, daß die Ratihabition nur dadurch die Handlung — z. B. den ohne Mandat geschlossenen Vertrag u. s. w. — von Anfang an gültig macht, weil sie eine freiwillige Acceptation der ur- sprünglichen Handlung und aller ihrer bis jetzt eingetretenen Wir- kungen durch den Berechtigten darstellt. Zum Unterschiede der als Folge einer rechtlichen oder factischen Veränderung ipso jure ein- tretenden eigentlichen Convalescenz, hat die Ratihabition also die Natur eines jetzigen Vertrages, vermöge deren der Parteiwille ausdrücklich über vergangene Handlungen stipulirt und sie sammt ihren Wirkungen zu den seinigen macht, so weit nämlich die frühere Ungültigkeit derselben lediglich seinem Privatrechte entfloßt)

1) Vergl. Chambon a. a. O. S. 189. 2) 6. 10 äs R. J. in YI: Ratihabitionem retrotrahi et mandato non dubium est comparari. Windscheid a. a. O. S. 175 f.: Erfolgt die Genehmigung, so wird da- durch der Mangel der ursprünglichen Berechtigung des Vertreters ersetzt, und das Rechtsgeschäft wird für den Genehmigenden wirksam, als wenn es von Anfang an mit seiner Vollmacht abgeschlossen worden wäre. Dies gilt nicht bloß für den Inhalt des Rechtsgeschäftes, sondern auch für die Zeit, mit welcher seine Wirksamkeit beginnt; mit andern Worten, die Genehmigung hat rückwirkende Kraft. Aus allgemeinen Gründen läßt sich das zwar in

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Erkenntniß des O. A. G. zu Cassel von 1834: Die Genehmigung eines ohne Auftrag besorgten Geschäfts ist dem genehmigenden Ge- schäftsherrn gegenüber einem Mandate gleich zu achten. Insbe- sondere muß aber, wenn der Geschäftsherr einen Auftrag genehmigt, welchen für ihn ein Dritter ertheilt hat, die Austragsertheilung als gleich anfangs von Ersterem selbst geschehen betrachtet werden. Die Genehmigung kann auch stillschweigend durch concludente Hand- lungen ertheilt werden. (Seuffert, Archiv XI. Nr. 38.) In diesem Sinne sprechen sich auch die deutschen Gesetzgebungen aus. Baierisches Landrecht (Codex Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 9. „Excessus mandati wird nicht considerirt — 3tio wenn das Geschäft ungeachtet des hierinn begangenen und bekannt gewesenen Excesses nichts destoweniger ratificirt worden ist." Österreichisches bürg. Gesetzbuch § 1016. „Überschreitet der Ge- walthaber die Gränzen seiner Vollmacht, so ist der Gewaltgeber nur insofern verbunden, als er das Geschäft genehmigt, oder den aus dem Geschäfte entstandenen Vortheil sich zuwendet." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1340. „Die Genehmigung eines bereits geführten Geschäftes hat die Wirkung, — daß — der Genehmigende nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ver- möge Auftrages zu beurtheilen ist." *) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1215. „Wenn die Geschäftsbesorgung nachträglich von dem Geschäftsherrn gebilligt wird, so haftet er daraus ebenso, als wenn dieselbe aus seinem Aufträge besorgt worden wäre." Badisches Landrecht und Code civil Art. 1998. „Der Gewalt- geber — haftet nicht für das, was über die Schranken der von ihm ertheilten Vollmacht hinaus geschieht, außer wenn es von ihm ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt worden ist."2) dieser Unbedingtheit nicht rechtfertigen; aber es ist im röm. Rechte ausdrücklich so bestimmt. (Man bemerke: 1. es ist keinem Zweifel unterworfen, daß der Genehmigende sich das Rechtsgeschäft aneignet, wie es abgeschlossen worden ist, also auch seinem Zeitverhältniß nach. 2. Daraus folgt aber an und für sich nur, daß er demjenigen, welchem gegenüber er die Genehmigung aus- gesprochen hat, verpflichtet ist, sich so behandeln zu lassen, als wäre die Wir- kung des Rechtsgeschäfts schon damals eingetreten; aber es folgt daraus nicht, daß diese Wirkung als damals wirklich eingetreten auch vom Rechte aner- kannt wird. 3. Für entscheidend muß jedoch gehalten werden die allgemeine Verfügung Justinian's in 1. 25 i. f. C. de don. i. v. e. u. 5, 16: Sicut et alias ratihabitiones negotiorum gestorum ad illa reduci tempora oportet in quibus contracta sunt.“ 1) Motive: Der § regelt das, was man gewöhnlich mit dem Satze: ratihabitio mandato aequiparatur ausdrückt. 2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern TH. II Art. 752. „Hat der Geschäftsherr das vom Geschäftsführer mit einem Dritten abgeschlossene Geschäft genehmigt, so kann er hieraus gleich einem Vollmachtgeber gegen

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Hat nun der Geschäftsherr das in seinem Namen von einem Andern ohne seinen Auftrag mit einem Dritten abgeschlossene Geschäft durch die von ihm nachträglich ertheilte Genehmigung zu dem seinigen gemacht, so hat er daraus auch Klagerechte erworben.*) Vlevii 1)6618. 1\ II dec. 95: Alteri quidem ex contractu alterius actio non quaeritur, etsi vel hujus intersit seu pro- prii interesse causa alteri stipuletur, attamen ex negotio alterius gesto actio est non modo contra gestorem, sed etiam contra alium, cum quo pactum vel contractus cum alio inter- cessit: modo id Hat illius contemplatione, nec non ille ratum habuit. Nec obest, quod simul ipsius contrahentis gratia quo ipse liberaretur actus processit; sufficit etiam alterius intuitu, ut ille pecuniam acciperet, et pro negotio illum con- cernente fieri. Erkenntniß des L. G. zu Wolsenbüttel vom 25. November 1834: Hat der Bevollmächtigte die Grenzen seines Auftrages überschritten, jo würde zwar der Mandant zur Anerkennung des Geschäfts nicht verpflichtet sein; wenn er aber die Genehmigung ertheilt, so findet die Klage aus dem Geschäfte auch gegen ihn statt. — Und so muß der Mandant auf der andern Seite ebenfalls befugt sein, die Hand- lungen seines constituirten Geschäftsführers und die von demselben abgeschlossenen Verträge sich anzueignen, indem weder der Mitcon- trahent, noch ein Dritter daraus, daß ihm eine Rechtsverbindlichkeit hierzu nicht obgelegen, ein Widerspruchsrecht gegen solche Aneignung ableiten kann (Matthiä, Controversen-Lexicon II. S. 34). Hierbei ist die Frage von großer Wichtigkeit: ob das vom Geschäftsführer im Namen des Andern mit einem Dritten abgeschlossene Geschäft vor der Ratihabition mit beider- seitiger Einwilligung der Kontrahenten wieder aufgehoben wer- den kann. Brauer in seinen Erläuterungen über den Code Napoleon und die Großh. Badische bürg. Gesetzgebung" VI. S. 34 f. theilt folgenden, nach Badischem Land-Recht beurtheilten Rechtsfall mit. diesen Dritten klagen und von ihm belangt werden." (Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entw. Buch II. Art. 359.) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältniffe Art. 85. „Hat Derjenige, welcher als Stellvertreter auf den Namen eines Andern den Vertrag geschlossen hat, die Eigenschaft eines Stellvertreters nicht gehabt, oder gegen seine Befugnisse oder mit Überschreitung derselben ge- handelt, so wird der Vertretene nur im Falle der Genehmigung des Ver- trages, in diesem Falle aber so verpflichtet, als ob er selbst den Vertrag dem anderen Vertragschließenden gegenüber geschlossen hätte." *) Dies ist auch in dem S. 246 Note 2 angeführten Bayerischen und Hessischen Entwürfe ausdrücklich ausgesprochen.

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P. stand mit F. im Handel wegen eines Hauskaufs; dieser hatte, um auf das gethane Gebot sich zu erklären, drei Tage Be- denkzeit genommen. P. mußte in Geschäften schleunig verreisen, und vergaß wegen dieses Kaufs Bestellung zu machen. Nach Ablauf der drei Tage zeigte F. dem R. als Freund des P. an, wenn der Kauf alsbald richtig gemacht und das angebotene Drittel der Kauf- summe gleich baar erlegt werden könne, so wolle er das Haus um das Gebot überlasten, andernfalls gebe er es an einen andern Käufer, der sich gemeldet habe. R. wissend, daß seinem Freund an dem Hause gelegen sei, kauft es für ihn, zahlt den Drittel des Kaufpreises, und übernimmt das Haus. Einige Zeit nachher, ehe noch P. zurückgekommen war, reuet der Kauf den F. wieder, und er wünscht, der R. möchte den Kauf zurückgehen lassen. Dieser giebt ihm das Haus und den zerrissenen Kaufbrief gegen Rück- empfang des gezahlten Angelds zurück. Als P. darauf zurück- kommt, ist derselbe über dieses Zurückgehen des Kaufs ungehalten, und da ihm um das baldige Beziehen des Hauses zu thun ist, be- langt er den F. mit der Besitzentwährungsklage. Dieser hält ihm entgegen a) der Kauf sei vom R. noch nicht genehmigt gewesen, also habe es zu ihnen beiden gestanden nach L. R. Sz. 1121*) den Kauf wieder aufzuheben; ja b) richtig gesprochen, sei er gar nicht gültig gewesen, weil er nicht jenem Satz gemäß in Gefolg einer dem P. für sich gethanen Zusage oder gemachten Schenkung geschehen sei; wenigstens e) wenn auch dabei noch Anstände sich denken ließen, die einer liefern Erörterung brauchten, so sei doch gewiß, daß sowohl nach altem Recht (Pufendorf I. Obs. 8, Leyser DXIX Med. 5) als nach neuem der Besitz durch Dritte nur nach erfolgter Genehmigung dem bestimmten Besitzer erworben werde, welche dann nur bei unverändertem Rechtsgeschäft (re ad- huc integra) stattfinde, wenigstens d) wenn ohne solche Geneh- migung durch den Dritten der Ermerb des Besitzes habe geschehen können, müsse doch eben so wohl auch der Verlust aus der That- sache dieses Dritten rechtsbeständig hervorgehen, vermöge des Rechts- sprüchworts: wie der Knoten geknüpft ward, so läßt er sich lösen, L. 35 de reg. Jur.; wie dann überall e) hier, wo die Hauptklage keine sachliche, sondern eine persönliche, nämlich die Kausklage sei, von einem Besitzweg gar keine Rede sein könne, und somit auch der Form wegen, die angestellte Klage zu verwerfen sei. Dessen allem ungeachtet wird dafür gehalten, daß dem P. der Besitz zuzusprechen sei. Denn ob man zwar zu a) und b) nicht in Abrede sein darf, daß der vorgegangene Hauskauf, als Vertrag zum Vortheil eines Dritten betrachtet, aus oben gemeldeten Ursachen

*) Diese Vorschrift lautet: „Man kann auch zum Vortheil eines Dritten etwas bedingen, wenn es in Gefolg einer Zusage geschieht, die man sich selbst bedingt, oder einer Schenkung, die man einem Andern macht. Wer etwas dergleichen bedungen hat, kann nicht davon abgehen, sobald der Dritte erklärt hat, sich das Bedungene eigen zu machen."

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nicht zu retten wäre, so ist jedoch auch diese Ansicht gar nicht die- jenige, welcher unser Fall unterlegt werden darf; denn da P. mit dem F. schon vor dem Hinzutritt des R. in Hauskaufsunterhand- lungen stand, so war dieser Hinzutritt kein Rechtsgeschäft, das der R. für sich mit dem F. zu Gunsten des P. geschlossen hätte, son- dern ein Rechtsgeschäft des P., dessen Vollführung der R. für ihn übernahm. So betrachtet leidet es keinen Zweifel, daß so wie R. aus Auftrag, wenn er welchen gehabt hätte, gültig kaufen konnte, also er es auch als Geschäftsführer durfte (L. R. Sz. 1372 Abs. 2), und daß hinwiederum, nachdem er einmal gekauft hatte, er den Kauf nicht willkürlich wieder aufheben konnte, weil ein Geschäftsführer nur zur Fortführung, nicht zur Wiederaufhebung vom Gesetz ermächtigt ist (Sz. 1372 Abs. 1) und der Geschäftsherr wohl von einem gutgeführten, aber nicht von einem zerstörenden Geschäft die Verbindlichkeiten zu übernehmen angewiesen ist: auch kann die Zu- stimmung des F. in die Aufhebung des R. diese Handlung nicht kräftiger machen. Wäre R. wirklich Gewalthaber gewesen, so würde F. den Aufhebungsvertrag, weil er nicht in den Schranken der Ab- schließungsvollmacht lag, nicht als gültig gegen P. haben anziehen können, wie viel weniger bei einer bloßen Geschäftsführung, wo sobald die Schließung eines angesangenen Handels ein gutgeführtes Geschäft ist, die Wiederaufhebung, die von dem Geschäftsherrn noch gar nicht eingeleitet war, nicht einmal für sein Geschäft ausgegeben werden kann. Diesemnach hätte, wenn die Sache in Anspruchs- wegen (petitorie) angebracht gewesen wäre, allerdings darin zu Gunsten des F. gesprochen werden müssen. Nun mußte es zwar, so wie die Klage da lag, auf den Besitzweg ankommen, jedoch litte zu c) die an sich richtige Regel, daß der Besitz durch Dritte nur mittelst der Genehmigung der von jenen geschehenen Ergreifung er- worben werde, hier einen Abfall, weil diese Ergreifung in Folge einer Geschäftsführung geschehen war, deren Wirkungen denen eines Auftrags gleich sind (L. R. Sz. 1372) und die Uebernahme der Verbindlichkeiten bei gut geführtem Geschäft dem Geschästsherrn zur Verbindlichkeit machen (Sz. 1375), weshalb dadurch ohne seine Be- willigung ihm der ergriffene Besitz eben so eigen wurde, wie solches bei einem wirklichen Auftrag geschehen wäre (Sz. 1997 vergl. mit 1994 Abs. 2). Unter diesen Umständen konnte nochmals zu ä) der dem F. erworbene Besitz zwar wieder durch den P., der die Jnhabung hatte, in Bezug aus diese, vernachlässigt werden, aber die Gewähr desselben konnte durch ihn nicht aus einen andern kom- men, weil er zur Ueberlaffung keinen Auftrag hatte, diese auch als eine von dem Dritten noch gar nicht eingeleitete Rechtslage für eine Geschäftsführung sich nicht vereigenschastete, und, wenn man je über diese Nichteinleitung unbeschadet des Rechts bei der Frage vom Dasein einer Geschäftsführung wegsehen dürste, dennoch niemals diese Erlassung einer Verbindlichkeit, die aus gültigen, wesentlich nicht veränderten Gründen geknüpft worden war, niemals für eine nützliche Geschäftsführung angezogen werden könnte. Hiermit steht

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auch die Rechtsregel nicht im Widerspruch, welche die Verbindlich- keiten auf dem nämlichen Wege aufzulösen erlaubt, auf welchem sie geknüpft worden; denn der Weg, auf welchem der Besitz dem F. im vorliegenden Fall durch den R. erworben ward, war der einer nützlichen Geschäftsführung, und der Verlust durch ebendenselben würde der Weg einer nachtheiligen Geschäftsführung, also nicht der nämliche sein. Am scheinbarsten und dennoch ungegründet ist zu e) der Einwand, daß hier kein Besitzweg anschlage. Freilich wenn von einer Nöthigung des Verkäufers zur Uebergabe aus dem Kaufvertrag die Rede wäre, alsdann würde ein bloß persönliches Verhältniß in Frage sein. Nachdem aber der Kauf unbestritten zu Stande gekommen, und damit das Eigenthum kraft Gesetzes über- gegangen (Sz. 1583), auch die Uebergabe erfolgt, und damit der Besitz übertragen war (Sz. 1604) und nun nur noch die Frage blieb, ob der Verkäufer die Sache wieder mit Recht an sich gezogen hatte, so konnte gegen ihn, wie gegen jeden Dritten, der die Sache aus einem angemaßten aber widersprochenen Titel an sich gezogen hatte, die sachliche Klage so gut in Besitz- als in Anspruchswegen angestellt werden. *) Die Rechtslehrer sind hierüber nicht einerlei Meinung. Wächter, Handbuch des Württemb. Privatrechts II. S. 681 sagt: Es kann Vorkommen, daß Jemand geradezu, ohne durch einen Auftrag des Principals noch durch das Gesetz dazu ermächtigt zu sein, sich als Stellvertreter eines Andern benimmt und für ihn lediglich als sein Stellvertreter ein Rechtsgeschäft eingeht. An sich ist in der Regel eine solche Handlung des Negotiorum Gestors für den Andern sowohl nach der activen als nach der passiven Seite ohne unmittelbare Wirksamkeit. Sofern aber dadurch ein lediglich aus ihn bezogenes sactisches Verhältniß begründet wurde, kann er dasselbe, so lange es ^besteht und von Denen, die das *) Ebendas. S. 222, 223 bemerkt Brauer: So klar der Satz 1121 entscheidet, daß ein von jemand sür einen Dritten angenommener oder bedungener Vor- theil, so lange ihn dieser nicht angenommen hat, von jenem durch einen Ge- genvertrag mit demjenigen, mit welchem der erste Vertrag gemacht war, auf- gehoben werden könne, vergl. Leyser DXIX. Med. 5, so gewiß fällt jedoch dieses weg, sobald der bedingende oder annehmende Theil dabei als Geschäfts- führer auftrat und auftreten konnte, d. h. sobald dieses Ausbedingen als Fortführung eines dem Andern angehörigen oder von ihm schon angefange- nen Geschäfts erscheint (St. 157). Hier hängt alles von der Nützlichkeit der Aufhebung ab. Nur da, wo die nachmalige Aufhebung eben so gut als die erste Ausbedingung für eine nützliche Geschäftsführung gelten kann — welches nur alsdann gedenkbar ist, wenn inzwischen wichtige Veränderungen einge- treten sind, die bewirken, daß der vorhin bezweckte Nutzen sür den Geschäfts- herrn nun keiner mehr ist — nur da würde sich die Wiedererlassung eines dem Herrn durch den Geschäftsführer erworbenen Vortheils als rechtsbe- ständig rechtfertigen lassen.

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Geschäft schlossen, nicht wieder aufgehoben wurde, durch seinen hinzutretenden Willen (Genehmigung) mit seinen rechtlichen Folgen zu dem seinigen machend) Schloß aber abgesehen von solchen Fällen der unbeauftragte und nicht gesetzliche Stellvertreter lediglich aus den Namen des Andern ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten: jo kann man es nur als ein Anerbieten des Dritten an den Andern behandeln, das erst durch den Beitritt des Letzteren zum gültigen Rechtsgeschäft wird und deshalb vor diesem Beitritt vom Anbietenden stets einseitig zurückgenommen wer- den kann.2) Dagegen lehrt Wind scheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (2. Aufl.) I. S. 175 und Note 4: Hat Jemand ein Rechtsgeschäft im Namen eines Andern abge- schlossen, ohne dazu berechtigt zu sein, so befindet sich das Rechts- geschäft (bis es sich entscheidet, ob der Andere dasselbe genehmigt) in derselben Lage wie das bedingte Rechtsgeschäft. Daher ist der andere Contrahent auch vor erfolgter Genehmigung gebunden. Dieser wichtige Satz wird bewiesen durch 1. 24 v. äo neg. gest. 3, 5.1 2 3 4) Auch durch den Stellvertreter, welcher selbst kein Recht erlangt hat, kann der andere Contrahent aus der Gebundenheit nicht entlassen werden. Noch weniger schadet Tod oder eintretende Willensun- fähigkeit des Stellvertreters vor der Genehmigung, 1. 24 § 1 D. ratam rem 46, 8.4) 1) Z. B. wenn ein solcher unlegitimirler Stellvertreter sich eine Sache für mich übergeben ließ: so erwerbe ich durch meine nachfolgende Genehmigung Besitz und Eigenthum der Sache. I. 42 § 1 v. de poss. (41, 2), 1. 24 D. de neg. gest. (3, 5). 2) s3)enn wer weder durch Auftrag noch durch Gesetz für einen Andern als Stell- vertreter zu handeln legitimirt ist, kann nicht auf eine wirksame Weise für ihn aecepüren. 3) (Paulus). 81 ego hac mente pecuniam procuratori dem, ut ea ipsa cre- ditoris fleret, proprietas quidem per procuratorem non adquiritur, potest tamen creditor etiam invito me ratum habendo pecuniam suam facere, quia procurator in accipiendo creditoris duntaxat negotium gessit: et ideo creditoris ratihabitione liberor. 4) (Africanus.) An autem, et si mortuus fuisset, qui petisset (bonorum possessionem), vel furere coeperit, ratum haberi possit, videamus. Nam si in universum perinde haberi debet, ac si tunc, cum ratum habeat, per eum bonorum possessionem petat: frustra his casibus ratum habetur, sed illud consequens futurum, etiam si poeniteat illum petisse, ratum ha- bere non posse. Q,uod utique sit absurdum; rectius itaque dicitur, neu- tram eorum causam impedire ratihabitionem. Auch Pöschmann in Siebenhaar's Commentar zum b. Gesetzbuch für das K. Sachsen II. S. 85 Note 1 bemerkt, daß bis zur Erklärung des Ge- schäftsherrn über seine Genehmigung der auftragslose Stellvertreter die für den Dritten eventuell erworbenen Rechte nicht beeinträchtigen darf, da er eben hierzu keinen Auftrag hat.

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desgleichen Unger, die Verträge zu Gunsten Dritter (Jena, 1869) S. 71: Es muß behauptet werden, daß, wenn Jemand als negotiorum gestor gehandelt hat, die dem Repräsentirten dadurch gewährte Möglichkeit der Genehmigung demselben ohne seine Einwilligung hinterher nicht wieder entzogen werden kann,*) daß vielmehr eine angemeffene Frist abgewartet werden muß, innerhalb welcher er die Handlung zu genehmigen oder zu verwerfen hat. Es macht sich auch hier der Grundsatz geltend, daß die rechtliche Situation, welche für einen Dritten selbst ohne sein Wissen einmal geschaffen ist, durch das einseitige Vorgehen Jener, welche sie geschaffen haben, nicht mehr zu seinem Nachtheile verändert werden kann. Vergl. auch Regelsberger in der Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzgebung und Rechtswiss. XI. S. 370 f. So wird auch in einem Erkenntnisse des Cassationshofes zu Wolfen - büttel vom 5. November 1859 gesagt: Der negotiorum gestor kann die dem Principal erworbenen Vortheile aller Art nicht wieder selbst ausheben; er muß sie ihm zu jederzeitiger Aneignung offen erhalten. Ansprüche aus Verträgen werden nach heutigem Rechtsbewußtsein sogar nicht erst dem Vertreter, sondern formell und materiell sofort dem Principal erworben, bei der negotiorum gestio unter der Bedingung der Ratihabition; die Remission eines dem Principal wenn auch nur bedingt erworbenen Anspruchs liegt — auch vor- der Ratihabition — nicht in des Geschäftsführers Besugniß; zu einer solchen neuen weiteren Geschästsbesorgung würde es einer- neuen, in der negotiorum gestio nicht begriffenen Legitimation bedürfen. (Seuffert, Archiv XIV. Nr. 131 I.) Abweichend hiervon wird in einem Erkenntnisse des Ober-Trib. zu Stuttgart vom 22. -Februar 1854 der Grundsatz ausgesprochen: daß einem Dritten durch einen in seinem Namen geschlossenen Vertrag, wenn derjenige, welcher für ihn gehandelt hat, zu seiner Stellvertretung weder durch den zuvor erklärten Willen des Principals noch durch das Gesetz ermächtigt war, ein For- derungsrecht nicht sofort, sondern nur dann erworben wird, wenn er den Vertrag ausdrücklich oder durch schlüssige Hand- lungen nachher genehmigt und dadurch den Geschäftsführer in seinen wirklichen Stellvertreter verwandelt hat und hieraus der Schluß gezogen: So lange diese Genehmigung nicht erfolgt ist, fehlt es an einer die Entstehung eines Vertragsverhältniffes wesentlich bedingenden *) Brinz, Krit. Blätter Nr. 2 S. 40. Seuffert, Prakt. Pandektenr. II. § 345. L. Seuffert, die Lehre von der Ratihabition (1868) S. 39 f.

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übereinstimmenden Willenserklärung der wirklichen Parteien. ES kann daher auch der im Namen eines Dritten, ohne desien Er- mächtigung, geschloffene Vertrag, so lange er von diesem nicht ge- nehmigt worden, von denjenigen, welche ihn geschloffen haben, un- bedingt widerrufen werden. (Ebendas. VII. Nr. 273.) eine Ansicht, welcher auch Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen S. 211 dahin beitritt: . daß der Geschäftsführer es bis zur Ratihabitiou des Geschäfts- Herrn hin in seiner Gewalt habe, die Wirkungen des abgeschlosse- nen Vertrages durch die Eingehung eines Nachlaßvertrages wieder aufzuheben, wogegen er es für unzulässig hält, der einseitigen Reue desselben eine gleiche Bedeutung beizulegen und deswegen auch die Fortdauer seines Lebens wie seiner Willensfähigkeit für einflußlos erklärt?) In unserem Landrechte ist die gedachte Streitfrage nicht ausdrück- lich entschieden. Doch enthält dasselbe mehrere Bestimmungen, welche sich zur Unterstützung der zuerst gedachten Ansicht herbeiziehen lassen. Im Titel 5 Th. I ist verordnet: § 10. „Verträge, wodurch unfähige Personen verpflichtet werden sollen, müssen durch die im Gesetz oder vom Richter ihnen bestellten Vormünder geschlossen werden." § 11. „Soll eine Person, welche durch Willenserklärungen nur Vortheile zu erwarten fähig ist, durch einen von ihr geschlossenen

*) Auch Bähr in den Jahrbüchern für die Dogmatik des heut. röm. und deutschen Privatrechts VI. S. 288 stellt den Satz auf: „So lange der Auftraggeber sich zu dem Dritten, mit welchem der Stellvertreter contrahirt hat, nicht durch Kundgebung von seiner erlangten Wissenschaft und Genehmigung des Geschäfts in ein selbständiges Ver- hältnis gesetzt hat, muß er Dispositionen des Stellvertreters über dasselbe gegen sich gelten lassen." und theilt in der Note folgenden Rechtssall mit: Ein Fruchtmäkler hatte Namens eines Frankfurter Handlungshauses mit einem Landwirth einen Handel über Frucht abgeschlossen. Einige Zeit nachher, da sich der Landwirth beklagte, daß der Frankfurter nichts von sich hören lasse, sagte der Fruchtmäkler zu ihm: „Wenn der Frankfurter die Frucht binnen acht Tagen nicht abholt, so verkaufen Sie dieselbe weiter." Ein Ab- holen erfolgte nicht. Später aber klagte das Frankfurter Haus wider den Landwirth auf Lieferung der Frucht aus dem in seinem Namen geschlossenen Handel, und setzte dem Einwand des Verklagten, daß ihn der Stellvertreter in gedachter Weise freigegeben, entgegen, daß dieser hierzu nicht ermächtigt gewesen sei. Nach Bähr's Meinung war der Einwand begründet und der Verklagte frei zu sprechen. (Das Gericht wies ans einem anderen Grunde den Kläger ab.)

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Vertrag zugleich Lasten übernehmen, so hängt die Gültigkeit des ganzen Vertrages von der vormundschaftlichen Genehmigung ab." ß 12. „So lange der Vormund sich noch nicht erklärt hat, kann der andere Theil von dem Vertrage nicht zurücktreten." § 13. „Doch steht demselben zu allen Zeiten frei, dem Vormund eine Frist zu bestimmen, binnen welcher er sich über die Ertheilung oder Versagung seiner Genehmigung erklären müsse." Es sind nun viele Fälle denkbar, wo der Vormund für sich allein zur Vertragsschließung für seine Pflegebefohlenen gesetzlich nicht er- mächtigt ist, sondern dazu einer besonderen Genehmigung Seitens der Vormundschaftsbehörde bedarf?) Wenn nun in Fällen solcher Art der Vormund unter Vorbehalt der obervormundschaftlichen Genehmigung für seine Pflegebefohlenen mit einem Dritten Verträge schließt, so handelt er vorläufig als ein noch nicht gehörig ermächtigter Stellvertreter und steht insofern einem un- beauftragten Geschäftsführer (negotiorum gestor) gleich. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß die §§ 12, 13 hier in dem Sinne zur Anwendung zu bringen sind, daß das, was darin vom Vormunde gesagt ist, im vorausgesetzten Falle vom Vormundschaftsgerichte gilt, daß also die Erklärung des Letzteren über die Ertheilung oder Ver- sagung seiner Genehmigung abgewartet werden muß?) Ist dies aber richtig, so folgt von selbst daraus, daß der Dritte bis dahin an den Vertrag gebunden bleibt, mib auch vom Vormunde, der ja den Dritten nicht sich selbst obligirt hat, aus diesem Obligationsbande nicht entlassen werden kann. Ein ganz ähnliches Berhültniß tritt ein, wenn mit dem Vertreter einer Korporation in solchen Angelegenheiten ein Vertrag geschlossen wird, welche einen verfassungsmäßigen Beschluß der Gesammtheit erfordern. Der tz 101 a. a. O. schreibt vor: „Geschieht der Antrag einer Korporation oder Gemeine, so muß der Antragende auf die Erklärung derselben so lange Zeit warten, als erforderlich ist, daß über den Antrag ein verfassungsmäßiger Entschluß genommen und ihm bekannt gemacht werden könne." Wer also in einem solchen Falle mit dem Vertreter einer Kor- poration, der auch hier vorläufig nur die Stellung eines unbeauftragten Geschäftsführers einnimmt, in Vertragsunterhandlungen sich einläßt, der bindet sich der Korporation gegenüber auf so lange, bis ein 1) Bergt. §§ 238, 239 Tit. 18 Th. II A. L. R. Arndts und Leonhard, Preuß. Vormundschaftsrecht S. 74. 2) Simon's Rechtssprüche I. S. 300. Koch, Komm, zu 8 12 a. a. O.

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verfassungsmäßiger Beschluß derselben zu Stande gebracht werden kann. Der aufgetretene Geschäftsführer hat daher als solcher gar nicht die Ermächtigung, ihn von diesem Nexus dadurch zu befreien, daß er mit ihm übereinkommt, die ganze Vertragsunterhandlung für nicht geschehen zu erklären. Es wäre dies von beiden Seiten ein Zuwiderhandeln gegen die der Korporation bereits eingeräumten eventuellen Rechte, deren Wah- rung eben die obige Vorschrift bezweckt. III. Wir haben es jetzt mit dem zweiten der obengedachten Aus- nahmefälle zu thun, in denen bei der unbefugten Stellvertretung der Ge- schäftsherr dem Dritten verpflichtet wird — nämlich der in rem versio. Es ist dies der wichtigere Fall und gerade derjenige, welcher die Theorie von jeher am meisten beschäftigt hat. *) Unser kandrecht stellt in dem Abschnitte „von Uebernehmung fremder Geschäfte ohne vorhergegangenen Auftrag" Th. I Tit. 13 § 230 den allgemeinen Rechtssatz auf: „Niemand darf sich die Vortheile fremder Sachen oder Hand- lungen ohne besonderes Recht zueignen und sich also mit dem Scha- den des Andern bereichern." 2)

1) Es ist in dieser Hinsicht zu verweisen auf Di-. C h a m b o n, die Negotiorum Gestio (Leipzig 1848) § 22 S. 191 f. und die daselbst angeführten Schrift- steller, desgl. Hermann Witte, die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts (Halle, 1859) § 33. Bergt, auch dessen Abhandlung in Gerber's und Jhering's Jahrbüchern Y. S. 88 f. 2) Pomponius 1. 206 I). de R. J. (und 1. 14 D. de coudict. iiideb. 12,6): Jure naturae aequum esl, neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem. Id. 1. 6 § 2 D. de jur. dot. (23, 3): — quia bono et aequo non con- veniat, aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum. Cap. 48 in YI. de R. .1.: Locupletari non debet aliquis cum alterius injuria vel jactura. HugoGrrotius, de jure belli ac pacis. Lib. II cap. X § II. 1.: De rebus non extantibus hoc humano generi placuit, ut si tu ex re mea factus es locupletior, me rem non habente, in tantum tenearis, in quantum es factus locupletior; quia quatenus ex meo lucratus es plus habes, cum ego minus habeam. . . „contra naturam esse — ait Tullius (de offlc. III. — ex hominis incommodo suum augere commodum.“ Et alibi: „Illud natura non patitur, ut aliorum spoliis nostras facultates, copias, opes augeamus.“

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Derselbe ist ein Ausfluß des im Rechte anzuerkennenden Billigkeits- Prinzips,^) wenn er auch in seiner Allgemeinheit nicht geeignet ist, einen selbständigen Obligationsgrund abzugeben?) In dem Zusammenhänge, in welchem jener Paragraph hier steht, bezieht sich derselbe übrigens nur auf das Verhältniß zwischen dem Ge- schäftsführer und dem Geschäftsherrn. Denn der unmittelbar folgende § 231 knüpft daran den Folgesatz: „Wer also aus dem ohne Vollmacht von einem Andern besorgten Geschäfte einen wirklichen Vortheil genießt, muß den Andern, soweit als dieser Vortheil hinreicht, schadlos halten?) Erst im folgenden Abschnitte „von nützlichen Verwendungen" findet sich der ganz allgemeine Grundsatz: (§ 262). „Derjenige, aus dessen Vermögen etwas in den Nutzen eines Anderen verwendet worden, ist dasselbe entweder in Natur zurück-, oder für den Werth Vergütung zu fordern berechtigt." Das römische Recht erkannte dieses Prinzip in solcher Allgemeinheit nicht an. Die durch das Prätorische Recht ausgebildete actio de in rem verso hatte ein sehr beschränktes Gebiet; sie galt nur für Rechts- geschäfte gewaltunterworfener Personen, indem sie einen Anspruch gegen den Gewalthaber auf Höhe der ihm daraus zugegangenen Vermögens-- vortheile gewährte. Auch die spätere Doctrin und Praxis, welche durch die Bedürfnisse des Rechsverkehrs gedrängt, diese Schranken überschritt, 1) Förster, Theorie und Praxis II. S. 408. Leist, civilistische Studien Heft II S. 180. Jaeobi, die Lehre von der nützlichen Verwendung nach preuß. Recht S. 2 f. 2) Dernburg, das Pfandrecht Bd. II (Leipz. 1864) S. 191, 192: — Daß sich Niemand aus fremdem Vermögen ohne gehörigen Grund bereichere, ist ein Postulat an eine vernünftige Ordnung der menschlichen Verhältnisse, welches durch die Sittlichkeit gestellt ist. Auch das röm. Recht theilt diesen Gedanken (1. 206 D. de R. J.). Allerdings hat dieser Satz in solcher Allgemeinheit keinen absoluten und unmittelbaren Anspruch auf praktische Verwirklichung. Er stellt aber dem Recht ein Ideal vor Augen, das es zu realisiren hat, damit nicht Zufall und blindes Spiel die äußeren Verhältnisse regeln und dem Einen geben, was sie einem Andern nehmen. Aus ihm entsprang keine selbständige und directe allgemeine Klage. Wohl aber gingen wichtige Ein- zelklagen, vor Allem die condictiones, aus diesem Prinzip hervor und es wußten die röm. Juristen ihren Rechtsmitteln und ihrem juristischen Apparat die Richtung zu geben, daß ungerechtfertigter Gewinn nicht leicht beim Ge- winnenden verblieb. 3) Rellkeld, jurisp. kor. §418: Pom) aequitas jubet, ne quis cura alterius detrimento fiat locupletior. Inde is, cujus negotia utiliter gesta sunt, ex aequo et bono obligatur gestori ad indemnitatem praestandam.

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hielt noch immer an dem Erfordernisse einer durch die Rechtshandlung einer Mittelsperson entstandenen Bereicherung fest?) Stryk, usus mod. P. XV, 3 § 3: Imo de jure Romano alterius extensa est haec actio (de in rem verso) ad eum quoque casum, si cum libero homine contractum, et ex illo contractu aliquid in alterius utilitatem versum sit, veluti si Titii procuratori vel negotiorum gestori, aut etiam institori, ultra legem praepositionis pecunia credita, ut in domini rem verteret, quod et hodie obtinere tradit Hahn ad W. h. t. in f_Sic datur quoque haec actio ex gesto uxoris contra maritum, si in ejus utilitatem contraxit, et si cum famulis nostris contractum, itidem ex gesto eorum, quatenus in rem nostram versum est, datur actio contra dominum. Hellfeld, jurispr. for. § 916: Fundamentum actionis de in rem verso in eo latet, quod reus ex contractu tertii sit locupletior. Si igitur reus ex contractu tertii locupletior haud factus, cessat actio de in rem verso. § 917: — Utilis actio de in rem verso datur illi, qui cum tertio in potestate rei haud constituto contraxit, adversus eum, cujus utilitas promota, licet postea casu iterum fuerit intercepta, ad id, ut satisfaciat obligationi e contractu, quatenus versum.1 2) Hopfner, Comm. über die Heineccischen Institutionen <8. Auslage von Weber 1818) §§ 1156, 1157: Man wendet diese Klage (actio de in rem verso) auch auf andere Fälle an; wenn ich mit A. eontrahire, der B. aus diesem Contract Vortheil gezogen hat, und A. mit dem B. in einer gewiffen Verbindung steht, si per conventionem aliquo modo conjunguntur, wie «gert3) sagt. Dahin gehört 1. wenn ich mit einem negotiorum gestore con- trahire, und der Contract für den Herrn des Geschäftes nützlich gewesen ist. Jetzt kann ich gegen diesen die actionem de in rem verso utilem anstellen. Dieser Fall ist in L. 7 § 1 C. h. t. (4, 26) enthalten. — Man stelle sich z. E. vor, daß ein Freund in meiner Abwesenheit an meinem Hause eine höchst dringende Re- paratur vornehmen läßt, und deswegen mit Zimmerleuten und Maurern Accorde schließt. Aus diesen Accorden kann ich actione de in rem verso utili belangt werden. Man verwirre also diese Klage nicht mit der actio negotiorum gestorum contraria. Diese stellt der Geschäftsführer selbst gegen den Herrn des Geschäftes an; die actio de in rem verso aber der, welcher mit dem Geschäfts- führer contrahirt hat. 2. Wenn ein socius, ohne Ordre von den übrigen zu haben, oder der Ordre nicht gemäß contrahirt, indessen 1) Förster, Theorie und Praxis II. S. 413 f. 2) Vergl. auch Lind, Quaest. tom. III Cap. 21. Hofacker, princ. jur. civ. III § 1812. 3) Jo. Jerem. H e r t, diss. de rarioribus quibusdam juris controversiis (Giess. 1713) p. 36 sq. Beiträge, XIV. Jahrg. 2. Heft.

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doch den VorLheil aus dem Contract der Gesellschaft zugewendet hat. 3. Wenn Ehegatten zusammen eine Verschreibung ausstellen, worin sie bekennen, eine gewisse Summe erhalten zu haben, so kann nur der Mann belangt werden, wofern der Gläubiger nicht beweisen kann, daß das Geld in den eigenen Angelegenheiten der Frau zu ihrem Besten verwendet sei. Kann er diesen Beweis führen, so hat die actio de in rem verso utilis gegen die Frau statt. Erkenntniß des A. G. zu Leipzig von 1840: Der Klage fehlt eine tüchtige Unterlage insofern, als die actio de in rem verso voraussetzt, daß ein Geschäft dessen, der in Anspruch genommen werden soll, und zwar mit der Absicht, ihn verbindlich zu machen, besorgt worden sei. Daraus folgt, daß der Kläger gewußt und beabsichtigt haben muß, daß durch das von ihm Gegebene oder Ge- leistete ein Geschäft des Beklagten besorgt werde; daß er den Dritten, mit welchem er zu Gunsten des Beklagten contrahirt, und welcher den Gegenstand des Contracts zu dessen Nutzen verwendete, nur als des Letzteren Geschäftsführer angesehen, nicht aber dergestalt mit ihm contrahirt haben darf, als ob dieser selbst der dominus negotii wäre, weil außerdem die Absicht, auch gegen den Nichtcontrahenten ein Recht zu erlangen, für ausgeschlossen geachtet werden muß. EmmingHaus, Pandekten des gemeinen Sächsischen Rechts S. 309 Nr. IV. v. Hartitzsch, Erört. practischer Rechtsfragen Nr. VI: Obschon das Röm. Recht die actio de in rem verso nur unter der Vor- aussetzung zuläßt, daß der Kläger mit einer unter väterlicher Ge- walt sich befindenden Person zum Nutzen dessen, welchem die Ge- walt zusteht, das Geschäft abgeschlossen, so ist dennoch die gedachte Klage als actio utilis von jeher wegen Gleichheit des Grundes auch auf andere ähnliche Fälle, wo der Kläger ein Geschäft zum Nutzen des Beklagten und in der Absicht, diesen verbindlich zu machen, besorgt hat, ausgedehnt worden. Es ist jedoch stets der Grundsatz festzuhalten, daß die actio de in rem verso in der Regel nur in denjenigen Fällen stattfindet, in welchen einem Bevollmäch- tigten die actio mandati oder einem Geschäftsführer die actio neg. gest. zustehen würde. Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 21. Juli 1821: Die actio de in rem verso findet aus Geschäften, welche zum Vor- theil eines Dritten gereichten, gegen diesen nur dann statt, wenn der Mitcontrahent des Klägers entweder der Gewalt des Beklagten unterworfen war, oder als negotiorum gestor desselben handelte. Und wenngleich einige Rechtslehrer die actio de in rem verso gegen einen Jeden für zulässig halten, welcher zum Nachtheil eines Andern einen Nutzen zieht, so ist doch solches klaren Gesetzen zu- wider. (Seufsert, Archiv IV Nr. 221.)*)

*) Bergl. Th öl, ansgewählte Entscheidnngsgründe des O. A. G. zu Lübeck S. 9, 10.

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Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 27. Februar 1862: Gleichwie schon von der objectiven Seite betrachtet, nicht jeder Vor- theil, welcher Jemandem ohne Gegenleistung aus dem Vermögen eines anderen zugegangen ist, als eine Bereicherung in dem Sinne, welcher bei der versio Ln rem in Betracht kommt, angesehen wer- den kann, vielmehr lediglich eine wirkliche reelle (dauernde) Ver- mögensverbefferung hierunter verstanden wird, so gibt auch selbst die Existenz einer derartigen Bereicherung noch nicht so ohne weiteres in jedem Falle demjenigen, dessen Vermögen eine entsprechende Ver- minderung erlitten hat, ein Recht, gegen den Empfänger auf Ent- schädigung zu klagen, lediglich aus den Grundsatz der natürlichen Billigkeit hin, daß niemand mit des andern Schaden sich bereichern soll. Im Gegentheil kann von einer versio Ln rem andrergestalt nicht die Rede sein, als wenn ein Fall vorliegt, wo der, um dessen Bereicherung es sich handelt, aus einem zwischen dritten Personen abgeschlossenen Vertrage zum Schaden des einen dieser Contrahenten einen Vermögensvortheil bezogen hat. Mit andern Worten gesagt, die versio in rem hat überall nur eine außer dem Falle eines zwischen den Betheiligten bestehenden Vertragsverhältnisses einge- tretene Vermögensbereicherung auf den Grund eines fremden Ver- trags zum Gegenstände. Denn die actio de in rem verso, be- kanntlich zunächst nur gegen den paterfamilias zuständig, wenn dieser aus den Contracten seines Sohnes oder Sklaven Nutzen ge- zogen hatte, setzt zu ihrem Begriffe nicht nur die Existenz eines zwischen dem Sohne und beziehendlich Sklaven und einem Dritten abgeschlossenen Vertrags voraus, sondern sie erfordert auch, daß dieser Vertrag direct zum Nutzen des paterfamilias und in der Absicht, um letzteren damit zu verbinden, abgeschlossen worden sein müsse, unter welchen Voraussetzungen die Klage als actio de in rem verso utilis nach dem Zeugnisse der Quellen const. 7 § 1 quod cum eo etc. (4, 26) auch schon nach römischem Rechte ausgedehnt worden ist auf solche Fälle, wenn zu Jemandes Nutzen mit Personen contrahirt worden ist, welche nicht in dessen Gewalt stehen, wie z. B. mit dem Vor- munde, Bevollmächtigten, negotiorum gestor, mithin der Regel nach überall da, wo ein Bevollmächtigter die actio mandati, oder ein austragloser Geschäftsführer die actio negotiorum gestorum anstellen kann. fr. 3 § 2 de in rem verso; fr. 21 eod.; Glück, Erläut. der Pandekten Th. 14 § 914, 915, S. 400 ff. verb. mit 8 917 S. 416 ff. Nur dann also, um es kurz zu wiederholen, wenn durch die Handlung desjenigen, welcher als Stellvertreter eines Andern bei einem Vertrage aufgetreten, dem Vertretenen aus dem Vermögen des Dritten ein dauernder Vortheil zugekommen ist, haftet derselbe so weit, als solcher reicht, ex versione aus dem Vertrage des Stell- vertreters. Mag man nun dieses Verhältniß auf den Begriff einer 17*

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Stellvertretung in der gewöhnlichen Bedeutung des Wortes re- stringiren, Sintenis, das praktische gemeine Civilrecht Th. 2 § 102, S. 376 ff. u. 86; Unterholzner, von den Schuldver- hältniffen Bd. 1 S. 422 ff. oder der Meinung sein, daß, sobald Jemand nur aus dem Geschäfte eines anderen mit einem Dritten, also auch wenn ganz zufällig, einen Vortheil gezogen, demjenigen, welchem dadurch etwas entgan- gen ist, die aetio de in rem verso utilis wider den Bereicherten zustehe leine Meinung, welche bei Theoretikern wie bei Praktikern sehr verbreitet ist und für welche unter andern Curtius, Handbuch § 1198 Note 8; Kind, quaest. for. tom. III c. 12 pag. 90 angezogen werden können); in jedem Falle ist die gedachte Klage ihrer nur subsidiarischen Natur nach dann und in soweit ausge- schloffen, als es sich um eine Bereicherung Jemandes zum Nach- theile eines Dritten aus einem von ihm selbst abgeschloffenen Ver- trage handelt, indem solchenfalls, wie von selbst einleuchtet, ganz andere, je nach der Natur des Vertrages verschiedene Grundsätze anzuwenden sind, welche den Gesichtspunkt einer unbilligen Ver- mögensbereicherung nach Befinden ganz ausschließen können. (Ebendas. XIV Nr. 44.) *) Von den neueren Gesetzbüchern hat nur das Oesterreichische (§ 1041), gleich unserem Landrecht, den schrankenlosen Grundsatz aufgestellt: „Wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines An- deren verwendet worden ist, kann der Eigenthümer sie in Natur, oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Werth verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist." Dagegen verordnet das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1357. „Die bloße Verwendung in den Nutzen eines Anderen giebt keinen Anspruch auf Erstattung, ausgenommen wenn der Andere die Verwendung genehmigt." während es für den Fall der Geschäftsführung durch Mittelspersonen vorschreibt: 8 791. „Hat ein Stellvertreter in seinem Namen gehandelt, und Das, was er aus dem mit dem Dritten geschloffenen Rechtsgeschäfte erhalten, in den Nutzen des von ihm Vertretenen verwendet, so hat der Dritte an den Vertretenen einen Anspruch auf Ersatz des

*) Die Bereicherungsklage wird übrigens ausgeschlossen, wenn dem Bereicherten eine Gegenforderung gegen denjenigen zusteht, aus dessen Vermögen ihm etwas zugeflossen ist. Vergl. das Erk. des Ob.-Trib. zu Stuttgart vom 12. Januar 1853 (Seufsert. Archiv VI. Nr. 192).

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Werthes, welchen das in dessen Nutzen Verwendete zur Zeit der Verwendung gehabt hat." Noch genauer an das oben dargestellte gemeine Recht schließen sich an: das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 953. „Ist aber Jemand durch das Rechtsgeschäft, welches ein Anderer, ohne er- mächtigt zu sein, für ihn abgeschlossen hat, bereichert worden, so hastet er dem Dritten insoweit, als der ihm zugekommene Ver- mögensvortheil reicht." !) der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuld- verhältniffe Art. 826. „Ist in Folge eines von dem Geschäftsführer als solchem mit einem Dritten geschloffenen Geschäftes Etwas aus dem Vermögen des Letzteren in den Nutzen des Geschästsherrn ver- wendet worden, so ist dieser, wenn er das Geschäft weder genehmigt hat, noch solches als für sich verbindend anerkennen muß, so weit er bereichert ist, dem Dritten zum Ersatz verpflichtet, ohne Unter- schied, ob die Verwendung durch eine Vermehrung des Vermögens oder durch Ersparung von Auslagen bewirkt worden ist." Am beschränktesten ist die Bestimmung des Entwurfes eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 750: „Ist in Folge des vom Geschäftsführer mit einem Dritten abge- schlossenen Geschäftes aus dem Vermögen des letzteren dem Ge- schästsherrn eine Bereicherung zugegangen, so kann der Dritte nach seiner Wahl seinen Anspruch gegen den Geschäftsführer geltend machen, oder von dem letzteren die Abtretung der Klage verlangen, welche ihm aus der Geschäftsführung gegen den Geschästsherrn zu- steht. Durch diese Geltendmachung des einen Anspruches wird der andere nur auf so weit ausgeschlossen, als der Dritte durch den ersteren seine Befriedigung erhalten hat." 1 2)

1) Im gleichen Sinne ist auch wohl die Vorschrift des Ooäe eivil und Badischen Landrechts Art. 1375 zu verstehen: „Der Geschäftsherr, dessen Geschäft gut geführt wurde, muß die Ver- bindlichkeiten erfüllen, welche der Geschäftsführer in seinem Namen über- nommen hat.. . " 2) Motive S. 228 f.: Aus der Billigkeitsregel, daß Niemand sich mit dem Schaden des Anderen bereichern dürfe, hat eine mißbräuchliche Anwendung der gemeinrechtlichen aotio äe in rem verso häufig Folgerungen abgeleitet, durch welche die Natur des Schuldverhältniffes gänzlich verkannt wurde. Selbst einigen Gesetzgebungen (Pr. L. R. Th. I Tit. 13 § 262 ff., Oesterr. B. G. B. § 1041) liegt die Anschauungsweise jener Praxis theilweise zu Grunde. — Der Entwurf gibt nur in dem Falle, wenn Derjenige, welcher ohne Auftrag und ohne spätere Genehmigung Geschäfte eines Anderen geführt hat, einem Dritten etwas schuldig geworden ist, was dem Geschäftsherrn durch Verwendung zu gute kam, dem Dritten einen Anspruch gegen den

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Zum Schlüsse ist noch auf ein Moment aufmerksam zu machen, das für die Abgränzung des Gebietes der Versionsklage von dem der Kontraktsklage sehr wichtig ist, gleichwohl aber nicht immer die gehörige Beachtung findet. Bei der unbefugten Stellvertretung, mit der wir es hier allein zu thun haben, beruht die Versionsklage des dritten Kontrahenten gegen den Geschäftsherrn auf der bloßen Thatsache der dem Letzteren ohne seine unmittelbare Mitwirkung zugegangenen Vermögensbereicherung. Wenn auch das Haben und Behalten dieses Vermögenszuwachses, wie bereits oben augedeutet worden, immerhin eine Willensthätigkeit des- selben voraussetzt, so liegt doch der Fall ganz anders, wenn der Ge- schäftsherr den durch unbefugte Geschäftsführung ihm zugewendeten Vor- theil, im Bewußtsein, daß derselbe aus dem mit dem Dritten abge- schlossenen Vertrage herrührt, sich an eignet. Es ist hierin eine still-

Geschäftsherrn selbst und zwar mittelst der Abtretung jener Klage an ihn, welche dem Geschäftsführer gegen den Prinzipal aus der Geschäftsführung zusteht. — In diesem Falle wird ein Schuldverhältniß zwischen dem dritten Gläubiger und dem Geschäftsherrn dadurch vermittelt, daß der durch eine Verwendung aus dem Vermögen eines Andern (des Gläubigers) Bereicherte als Prinzipal jenes Dritten haftet, welcher dem ersteren den Gegenstand der Verwendung schuldig geworden ist. Es erscheint daher gerechtfertiget, um den dritten Gläu- biger vor Schaden zu bewahren, ihm gegen den Geschäfsführer einen An- spruch auf Abtretung der diesem gegen seinen Prinzipal zustehenden Klage zu geben, falls er nicht vorzieht, sich an den Geschäftsführer selbst aus dem mit diesem abgeschlossenen Geschäfte zu halten. Der Anspruch des Dritten auf Abtretung der Klage des Geschäftsführers kann auch dadurch nicht bedingt sein, daß der Geschäftsführer bei dem Geschäftsabschlüsse den Geschäftsherrn als Prinzipal dem Dritten gegenüber bezeichnete, weil auch im entgegengesetzten Falle der Geschäftsherr die aus dem Vermögen des Dritten bewirkten Vortheile aus der Geschäftsführung nicht ziehen darf, ohne auch die damit zusammenhängen- den Verbindlichkeiten zu übernehmen. Wäre aber auch der Geschäftsführer eine Person, deren Handlungsfähigkeit eine beschränkte ist, welche daher dem dritten Gläubiger auch nur wieder in beschränkter Weise ans dem Geschäfte haften würde, so ist hierdurch kein Anlaß zu einer besonderen gesetzlichen Be- stimmung gegeben, weil der Anspruch eines solchen Geschäftsführers gegen den Prinzipal, den er an den dritten Gläubiger abzutreten hat, ein unbe- schränkter ist, der letztere daher in solchem Falle jederzeit die Abtretung der Klage verlangen, nicht aber den Geschäftsführer selbst belangen wird. — Macht der Dritte von dem ihm wahlweise zustehenden Rechte Gebrauch, so verliert er mit der Geltendmachung des einen Rechtsmittels nicht sofort auch das andere; vielmehr bleibt ihm auf den Betrag, welchen er von dem Ge- schäftsführer oder dem Geschäftsherrn nicht erlangt, die entsprechende Klage gegen den Anderen Vorbehalten.

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schweigende RaLihabition des abgeschlossenen Geschäfts selbst zu finden. Dies ist auch in den neueren Gesetzentwürfen ausdrücklich aus- gesprochen. So bestimmt der Bayerische Entwurf eines bürg. Gesetzbuches Art. 740: „Hat der Geschästsherr die Geschäftsführung nachträglich geneh- migt, so hastet er dem Geschäftsführer ebenso, als hätte er ihn beauftragt. Der Genehmigung steht es gleich, wenn sich der Geschäftsherr einen Vortheil aus der Geschäftsführung aneignet." und verordnet in Bezug hierauf weiter im Art. 752: „Hat der Geschäftsherr das vom Geschäftsführer mit einem Dritten abgeschlossene Geschäft genehmigt (Art. 740 Abs. 1 und 2), so kann er hieraus gleich einem Vollmachtgeber gegen diesen Dritten klagen und von ihm belangt werden." desgl. der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 85: „— Die Genehmigung (des vom unbefugten Stellvertreter auf den Namen eines Andern geschloffenen Vertrages) ist als stillschwei- gend geschehen anzunehmen, wenn der Vertretene den aus dem Ver- trage entstandenen Vortheil sich aneignet oder die aus demselben entsprungenen Verbindlichkeiten, wenn auch nur theilweise, erfüllt hat." Aber auch unser Landrecht enthält für einen ganz ähnlichen Fall — nämlich den der Ueberschreitung der Vollmacht — Vorschriften, die das- selbe besagen. Es sind dies folgende: Th. I Tit. 13: § 51. „Hat der Bevollmächtigte, der Abweichung (von der Vor- schrift des Machtgebers) ungeachtet, das Geschäft selbst zum Nutzen des Machtgebers ausgerichtet, und dieser will den Vortheil daraus sich zueignen, so muß er auch die Abweichung genehmigen." § 142. „Auch Handlungen, welche der Bevollmächtigte gegen die Vorschrift des Machtgebers vollzogen hat, werden durch des Letzteren nachher erfolgte Genehmigung gültig." § 143. Auch durch nachherige Handlungen des Machtgebers kann eine solche Genehmigung erklärt werden (Tit. 5 §§ 185—191)." § 144. „Wenn also der Machtgeber weiß, daß der Bevollmäch- tigte die Grenzen seines Auftrages überschritten habe, und sich dennoch den aus dem Geschäfte entstandenen Vortheil zueignet, oder die aus der eigenmächtigen Handlung des Bevollmächtigten folgen- den Leistungen übernimmt, so wird dieses einer ausdrücklichen Ge- nehmigung gleich geachtet.

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Mit Recht hat daher unser Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 20. December 1860 ausgesprochen: Derjenige, welcher sich den Vortheil aus einem sür ihn ohne seinen Auftrag besorgten Geschäfte zueignet, beziehungsweise die Leistung aus demselben Seitens des Dritten übernimmt, ist als ein Solcher anzusehen, welcher eben dieses Geschäft genehmigt und mit dem Dritten kontrahirt hat. (Striethorst, Archiv Bd. 39 S. 311 f.) Es treten also dieselben Wirkungen ein, als wenn der Geschäfts- führer von Anfang an im Aufträge des Geschäftsherrn gehandelt hätte?)

*) Vgl. Erkenntniß des L. G. zu Wolfenbüttel vom 25. November 1834: Hat der Bevollmächtigte die Grenzen des Auftrages überschritten, so würde zwar der Mandant zur Anerkennung des Geschäfts nicht verpflichtet sein; wenn er aber die Genehmigung ertheilt, so findet die Klage aus dem Geschäfte auch gegen ihn statt. Und so muß der Mandant auf der andern Seite ebenfalls befugt sein, die Handlungen seines constituirten Geschäftsführers und die von demselben abgeschlossenen Verträge sich anzueignen. (Matthiä, Controversen- Lexicon Th. II S. 34.)

Rechtsfälle

Zulässigkeit der Ersitzung eines einem Familienfideicommiß-Verbande angehörigen Grundstückes

R e ch t s f ii l l e. Nr. 28. Zulässigkeit der Ersitzung eines einem Familienfideicommiß-Verbande angehörigen Grundstückes.

Das am Schlüsse der Abhandlung des Herrn Ober-Tribunals- Rath F. Rath mann: „Bemerkungen über Allodialverjährung von und gegen Lehn- und Fideicommißgut" (s. oben S. 45 f.) gedachte Erkenntniß des dritten Senats des K. Ober-Tribunals vom 15. Oktober 1869 beruht auf folgenden Gründen: Der Appellationsrichter geht bei seiner Entscheidung davon aus, daß die streitige Fläche, die sich nach eigener Angabe der Kläger seit vier Jahren im Besitze des Verklagten befindet, zur Herrschaft Räuden gehört habe, und Kläger das Eigenthum derselben durch Verjährung erworben haben wollten. Er nimmt an, daß dieser Verjährung die unbestrittene Eigenschaft der Herrschaft als eines Familienfideicommisses entgegenstehe. Er führt aus, daß der Verklagte als nur nutzbarer Ei- genthümer nach 8 5 Th. I Tit. 18 A. L. R. nur so weit verfügen könne, als dies ohne Schmälerung der Rechte des Obereigenthümers, der Familie, geschehe. Der Verklagte habe also auch durch seine Unter- lassungen diesen Rechten nichts vergeben können. Da nach den §§ 512, 516 Th. I Tit. 9 A. L. R. keine Ver- jährung wider denjenigen anfangen könne, welcher von seinem Rechte nicht unterrichtet oder dasselbe zu verfolgen gehindert sei, so hätten Kläger beweisen müssen, daß die Verjährung schon vor dem Zeitpunkte der Fideicommißerrichtung angefangen, oder daß der Beginn der Ver- jährung in einer auch die Agnaten bindenden Weise stattgefunden habe. Keins von Beiden hätten aber die Kläger behauptet, und müßten des- halb abgewiesen werden. Letztere machen in der Nichtigkeitsbeschwerde dem Appellations- richter den Vorwurf, daß derselbe durch diese Begründung seiner Ent- scheidung den § 5 Th. I Tit. 18 und die 88 512, 516 Th. I Tit. 9 A. L. R. verletzt habe, indem sie namentlich hervorheben, daß der ganzen

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fideieommissarischen Familie jeder Zeit frei gestanden habe, negatorisch gegen den Kläger vorzugehen. Dieser Vorwurf ist begründet. Geht man von den in mehrfachen Entscheidungen des zweiten Senats entwickelten Grundsätzen aus, so würde der Angriff des Imploranten nicht zutreffen, wenn die Kläger an einem dem Fideicommißverbande angehörenden Grundstücke, ohne dessen Eigenthum zu prätendiren, nur eine Servitut, überhaupt nur ein das nutzbare Eigenthum einschränken- des Recht in Anspruch nähmen. Nach diesen Grundsätzen würde ein solches Recht durch eine Willens- erklärung nur des jeweiligen Fideicommißbesitzers oder durch dessen Stillschweigen gegenüber den einschränkenden Besitzhandlungen dritter Personen zwar gegen ihn, nicht aber gegen die Anwärter erworben werden können. Es ist ausgeführt, daß beim getheilten Eigenthum der Obereigen- thümer keinen Antheil an den im Eigenthum begriffenen Nutzungsrechten habe, daß sein entsprechendes Mitbesitzrecht so lange ruhe, als der nutz- bare Eigenthümer seines Rechts auf die Sache nicht verlustig gewor- den sei. Es ist angenommen, daß die Familie, bei welcher bei Fideicom- missen das Obereigenthum sich befindet, gegen die das Nutzungsrecht des zeitigen Besitzers betreffenden Dispositionen desselben, so lange dieses dauert, kein Widerspruchsrecht habe, und die Anwärter die Ein- räumung oder Besitzergreifung einer Servitut nicht hindern können. Entscheid, des zweiten Senats des Ober-Tribunals vom 19. Mai 1859 und 13. October 1864 Bd. 41 S. 247, Bd. 53 S. 184, Präjudiz Nr. 2216. Mag man aber immerhin diese Anschauungsweise als richtig vor- aussetzen, so haben die Kläger doch kein jus in re aliena behauptet. Sie nehmen das volle allodiale Eigenthum an der Streitfläche in Anspruch, sie vindiciren dieselbe auf Grund der vollendeten Verjährung. Ihre Prätension ist nicht gegen den nutzbaren Eigenthümer als solchen, vielmehr gegen den durch ihn und die agnatische Familie in ihrer Ge- meinschaft repräsentirten vollen Eigenthümer gerichtet. Die auf die erwerbende Verjährung des allodialen Eigenthums hinzielenden Handlungen des Ersitzenden verletzen unmittelbar auch die in dem Obereigenthume der Familie beruhenden Rechte. Es wird auch den Anwärtern durch dieselben eine Veranlassung gegeben, den wirksamen Lauf der Verjährung durch geeignete Maßregeln zu unterbrechen.

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Da die Handlungen des Ersitzenden über die Nutzungsrechte des zeitigen Besitzers hinausreichen, so läßt sich nicht, wie bei einer Ser- vitutenverjährung behaupten, daß die Anwärter durch ihren Widerspruch in den besonderen Rechtskreis des Fideicommißbesitzers eingreifen. Sie sind also auch nicht behindert, gegen den das Eigenthum Er- sitzenden mit einer Negatorienklage vorzugehen, wie sie zuverlässig auch zur Bindication eines jeden in eines Dritten Händen befindlichen, dem Fideicommißverbande ungehörigen Objectes legitimirt sein würden. Wesentlich auf denselben Grundsätzen beruht die Entscheidung des ersten Senats vom 11. Februar 1850 (Entscheid. Bd. 19 S. 128), in welchen noch hervorgehoben wird, daß alle einzelnen Glieder der Fa- milie zusammen nur als eine Person aufgefaßt werden dürften. (88 17, 18 Th. I Tit. 8 A. L. R.) Daß im vorliegenden Falle die Familie tatsächlich verhindert ge- wesen, ihre Rechte gegen den dritten Prätendenten, die Kläger, geltend zu machen, kann nicht vermuthet werden. Thatsachen werden überhaupt nicht vermuthet und irgend ein Faktum, oder ein besonderes Verhältnis welches hindernd hätte eintreten können, ist Seitens des Verklagten, der sich einfach auf Einwendung der fideicommissarischen Eigenschaft des Gutes Räuden beschränkt, nicht einmal behauptet worden. Für den Grundsatz: agere non valenti non currit praescriptio fehlen mithin die Voraussetzungen, und der diesen Grundsatz im Land- rechte aussprechende 8 516 Th. I Tit. 9, lautend: „Auch gegen den, welcher sein Recht zu gebrauchen oder zu ver- folgen gehindert wird, kann keine Verjährung anfangen," ist von dem Appellationsrichter durch Anwendung auf einen Fall verletzt, für welchen er nicht gegeben ist. Zwar bestimmt der von dem Letztern gleichfalls zur Begründung der Abweisung herangezogene 8 512 ibidem: „Keine Art der Verjährung kann gegen den ansangen, der von seinem Rechte nicht hat unterrichtet sein können." Allein der folgende 8 513 fügt hinzu: „Daß Jemand von seinem Rechte keine Nachricht erhalten könne, wird nicht vermuthet;" und der Verklagte hat überhaupt nicht behauptet, daß irgend einem Mit- gliede der aguatischen Familie die fideicommissarische Eigenschaft des Gutes Räuden, beziehungsweise die in dieser Eigenschaft beruhenden

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Anwärterrechte unbekannt geblieben seien, auch keine Umstände angegeben, aus welchen eine solche Unkenntniß entnommen werden könnte. Der Appellationsrichter hat also auch den § 512 cit. durch An- wendung auf einen Fall verletzt, für welchen er nicht gegeben ist, nicht minder auch den Z 5 Th. I Tit. 18 A. L. R., lautend: „Dieser — (her nutzbare Eigenthümer) — kann also über den Gebrauch der Sache nur so weit gültig verfügen, als dadurch die dem Obereigenthümer zukommenden Rechte nicht geschmälert werden." Denn unter einstweiliger Voraussetzung des Vorhandenseins der sonstigen Erfordernisse der Verjährung würde die aus derselben sich er- gebende Rechtsschmälerung nicht sowohl durch die Negligenz des zeitigen Besitzers, als vielmehr durch diejenige der Familie herbeigeführt sein. (cfr. Entscheid. Bd. 51 S. 278.) Das Appellationserkenntniß unterliegt hiernach der Vernichtung. Bei freier Beurtheilung könnte man zwar die Frage aufwerfen, ob die ganze seitherige Ausführung nicht ihre Bedeutung durch den § 123 Th. II Tit. 4 A. L. R. verliere, welcher bestimmt: „Die Eigenschaft des Fideicommisses selbst aber kann durch keine Verjährung verloren gehen." Dies ist jedoch zu verneinen. Die 122, 123 Th. II Tit. 4 waren in dem Entwürfe zum A. L. R. noch nicht enthalten. Grolmann bemerkte (Vol. 73 Bl. 599v. der Materialien): „Noch würde zu bestimmen sein, wo eine gegen den Fideicommiß- besitzer erfüllte Präscription auch den Nachfolger binde." Suarez entgegnete (revisio monitorum Bl. 108v.): „Bei dem Zusatze von Herrn v. Grolmann ist die Frage de praescriptione in fideicom. sehr bedenklich und kann nur per distinctionem entschieden werden." „Daß das Fideicommiß selbst nicht präscribirt werden könne, ist klar. cfr. § 461 S. 208 des Sachenrechts." Es könne, führt er weiter aus, nur die Ersitzung von Rechten gegen das Fideicommiß, sowie der Verlust von Rechten des Fideicom- misses in Frage kommen. — Der von Suarez allegirte 8 461 des Sachenrechts ist aber wört- lich gleichlautend mit dem 8 582 Th. I Tit. 9 A. L. R., ebenso wie der 8 460 des Sachenrechts im Entwürfe mit dem 8 581 Th. I Tit. 9 A. L. R. Diese 88 581, 582 lauten aber: § 581. „Wenn eine Sache durch Gesetze dem bürgerlichen Ver-

Die Mitwirkung des Presbyteriums bei der Wahl des Predigers hat den Charakter einer Amtpflicht

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kehre ganz entzogen worden, so kann sie durch keine Verjährung erworben werden." § 582. „Ein Gleiches gilt von Sachen, die durch rechtsgültige Privatverfügungen dem Verkehre entzogen worden, insofern diese Ver- fügungen den Erwerbenden verpflichten können (Tit. 4 §§ 15—19)." Durch die Hinweisung von Suarez auf die allgemeinen Bestim- mungen über die Verjährung ergiebt sich aber, daß durch den die Ver- jährung der Fideicommißeigenschaft ausschließenden § 123 Th. II Tit. 4 A. L. R. keine von den allgemeinen Verjährungsgrundsätzen bezüglich der dem Verkehre entzogenen Sachen abweichende Bestimmung hat ge- troffen werden sollen. Der § 123 kann nur solchen Ersitzenden entgegenstehen, welche durch die das Fideicommiß constituirende Verfügung des Stifters ge- bunden sind, da Familienfideicommisse denjenigen Sachen zugerechnet werden müssen, welche dem Verkehre durch Privatverfügung relativ ent- zogen sind. Daß Dritte durch die letzter» nicht gebunden werden, ergiebt sich noch deutlicher aus den in dem § 582 cit. alleg. §§ 15—19 Th. I Tit. 4 A. L. R. Von diesen bestimmen: § 15. „Nicht nur durch Natur und Gesetz, sondern auch durch rechtliche Privatverfügungen können Sachen dem Verkehre entzogen werden." 8 16. „Dergleichen Privatverfügung bindet einen Jeden, welchen der Verfügende zu verpflichten berechtigt war." Z 17. „Doch darf auch ein Dritter, welchem dergleichen Privat- verfügung bekannt geworden ist, derselben nicht entgegenhandeln." 8 19. „Dagegen kann sich Niemand mit der Unwissenheit einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Verfügung entschuldigen." (Die weiteren Ausführungen, betreffend die thatsächlichen Voraus- setzungen der von den Klägern geltend gemachten Ersitzung, interessiren hier nicht.)

Nr. 29. Nach -er Lirchen-Ordnung für Nheinland und Westfalen vom 3. Mär) IW stellt sich die Mitwirkung des Presbyteriums bei der Wahl des Predigers als eine Amtspflicht und nicht als eine bloße Berechtigung dar, deren Ausübung der Willkür des einzelnen Presbyters anheimgegeben ist.

Erkenntniß des K. Ober-Tribunals (Senat für Strafsachen, II. Ab- theilung) vom 4. November 1869: Der der Entscheidung des Appellations-

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richters zu Grunde liegenden Ansicht, daß im Geiste der Kirchenordnung für Rheinland und Westfalen vom 5. März 1835 eine amtliche Mit- wirkung des Presbyteriums bei der Wahl des Pfarrers nicht stattfinde und der an der Wahl sich betheiligende Presbyter darum nur ein Wahl- recht, als Gemeindemitglied, keineswegs eine Amtspflicht ausübe, kann nicht beigepflichtet werden. Dieselbe ist im Widerspruch mit dem ein- fachen Wortlaute der Bestimmungen der Kirchenordnung, des § 14, worin als ein Theil des Geschäftskreises der Ortspresbyterien: „die Einleitung der Wahl des Predigers nach den Bestim- mungen des Wahlreglements" bezeichnet wird, und des § 18, wo gesagt wird, daß die Gemeinde-Re- präsentanten (die Gemeinde, § 19) „gemeinschaftlich mit dem Presbyterium" den Prediger wählt. Es würde korrekter Weise nicht gesagt werden können, daß die Gemeinde gemeinschaftlich mit dem Presbyterium wähle, wenn bei der Wahl das Presbyterium als solches nicht in Betracht käme, vielmehr in dem größeren Wahlkörper unterginge und die Mit- glieder desselben nur in der Weise dabei konkurrirten, daß sie als Ge- meindemitglieder, resp. Urwähler, ein Wahlrecht ausübten. Die Mitwirkung des Presbyterii bei der Wahl des Predigers stellt sich daher als eine Amtspflicht des Ersteren dar, und nicht als eine bloße Berechtigung, so daß es nicht der Willkür des einzelnen Presbyters anheim gegeben ist, ob er sich an der Wahl betheiligen wolle oder nicht. Dies ergibt sich insbesondere aus dem § 18 der Kirchen- ordnung für Rheinland und Westfalen, welcher — obgleich der § 59 die Wiederbesetzung der erledigten Pfarrstellen durch freie Wahl der Gemeinden als ein evangelisches Grundrecht sanktionirt — dennoch dem Presbyterium zugleich eine Mitwirkung bei dieser Wahl einräumt. — Diese Mitwirkung ist als ein Theil der dem Presbyterium obliegenden Verwaltung und Leitung der Gemeindeangelegenheiten seines amtlichen Wirkungskreises charakterisirt. Sie ist eine Amtshandlung und zwar sowohl für die ganze Körperschaft, wie für jedes einzelne Mitglied derselben. Der für die Wahlangelegenheit thätige Presbyter erfüllt damit eine Pflicht seines besonderen kirchlichen Berufes, für dessen Vernach- lässigung er sich der kirchlichen Disciplinarahndung (Z 127) aus- setzt. Da nun im Uebrigen die Eigenschaft des Presbyteriums einer evangelischen Gemeinde als einer Behörde und die eines einzelnen Mit- gliedes als eines Beamten keinem Bedenken unterliegt (Oppenhoff, Str.-G.-B. zu § 102 Note 13) so ergibt sich, daß die einem Mitgliede

Ein Hypothekengläubiger, auf dessen Forderung im Hypothekenbuche Arreste eingetragen worden sind, ist ohne Zuziehung der Arrestleger nicht befugt, von dem Schuldner die Zahlung des Hypothekenkapitals zum gerichtlichen Depositum zu verlangen

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eines Presbyteriums unter Anerbieten einer Geldbelohnung gestellte Zumuthung, der Predigerwahlangelegenheit gegenüber anders, als wie es die kirchliche Pflicht gebietet, sich zu verhalten oder sich der Theilnahme an derselben gänzlich zu enthalten, den Versuch einer Beamtenbestechung im Sinne des § 311 des Str.-G.-B. darstettt und die entgegengesetzte Annahme auf einem unrichtigen Verständniß der betreffenden Vorschriften der Kirchenordnung beruht...

Nr. 30. Lin Hypothekengläubiger, ans dessen Forderung im Hypothekenbuche Arreste eingetragen worden sind, ist ohne Zuziehung der Ärrestteger nicht besngt, von dem Schuldner die Zahlung des Hypothekenkapitals zum gerichtlichen Depositum zu verlangen. Erkenntniß des Ober Tribunals (III. Senat) vom 25. Oktober 1869: Es handelt sich im vorliegenden Falle um die Frage, ob der Kläger, welcher als Cessionar der von der Verklagten anerkannten Hy- pothekenfordernng nebst Zinsen, abgesehen von den auf derselben zu Gunsten Dritter im Hypothekenbuche eingetragenen Arresten, unbedenk- lich die Zahlung an ihn selbst verlangen könnte, durch diese Eintra- gungen in diesem seinem Rechte nur insoweit gehindert wird, daß er die Verklagte, wenn sie nicht an ihn zahlen will, anhalten kann, doch wenigstens zum gerichtlichen Depositum zu zahlen. In Sachen der Biatoblock'schen Erben wider den Gutsbesitzer von Kurnatowski waren Zinsen eines hypothekarisch eingetragenen Ka- pitals eingeklagt. Der Verklagte wendete im Mandatsprozesse mit Erfolg ein, daß auf die Zinsen ein Arrest eingetragen worden sei. Kläger klagten nun auf Zahlung der Zinsen zum gerichtlichen Depositum. Das Ober-Appellationsgericht zu Posen wies am 13. December 1838 die Kläger ab, der III. Senat des Geheimen Ober-Tribunals erkannte aber am 27. August 1839: daß der Einwand des Verklagten, daß der § 216 Th. I Tit. 16 A. L. R. das Recht des Gläubigers, auf Deposition anzutragen, ausschließe, zu verwerfen und die Klage auf Deposition an sich für zulässig zu erachten, die Sache aber wegen der übrigen Einwendungen des Verklagten in die zweite Instanz zu ver- weisen.

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Auf Grund dieses Erkenntnisses ist zu dem gedachten § 216 das Präjudiz eingetragen worden unter Nr. 718: „Dieser Paragraph, ungeachtet er-nur von der Depo- sitionsbesugniß des Schuldners handelt, schließt doch an sich noch nicht das Recht des Gläubigers aus, die Zahlung zum Depositum zu verlangen." *) Es ist ausgeführt worden, daß der angelegte Arrest einen Mangel der Activlegitimation nicht, sondern nur ein Hinderniß darstelle, welches der Empfangnahme der Zinsen Seitens der Kläger entgegenstehe. Im vorliegenden Falle würde es sich allerdings, wenn zwischen den verhängten Arresten und der Cession an Kläger zu entscheiden wäre, darum handeln, ob diese Cession den Arrestsuchern gegenüber zu Recht bestehe. Der wesentliche Unterschied zwischen dem damaligen und dem gegen- wärtigen Falle liegt aber darin: daß es sich damals um Hypotheken- zinsen, jetzt um ein Hypotheken kapital handelt. Hypothekenzinsen, wenn sie von einem fortbestehenden Kapitale gezahlt werden, werden nicht gelöscht. Es wird daher über sie keine löschungsfähige Quittung, sondern einfache Quittung ertheilt. Eine solche erhält der Schuldner, wenn er zur Deposition verstattet oder angehalten worden ist, durch die Depositalquittung, welche in allen den Beziehungen, welche die Zahlung zum Depositum statt an den Gläubiger veranlaßt haben, den Schuldner vollständig deckt. Dem aus den §§ 86, 104 Tit. 16 Th. I A. L. R. sich ergebenden allgemeinen Grundsätze: daß Zahlung und Quittung Zug um Zug zu leisten ist, wird also bei rein persönlichen Schulden und bei Hypothekenzinsen durch die Depositalquittung, wenn der Schuld- ner zur Deposition verstattet oder angehalten wird, vollständig genügt. — Bei Bezahlung einer Pfandschuld muß dagegen der Pfandgläubiger gegen Empfangnahme der Pfandschuld Zug um Zug nicht bloß Quittung leisten, sondern auch das Pfand zurückgeben (§ 159 Tit. 10 ebendas.). Bei Hypothekenkapitalien entspricht es dem: daß er löschungsfähige Quittung ertheilen und das äoeumentuw ex yuo aushändigen muß. Es ist daher schon im Qber-Tribunals-Erkenntnisse vom 3. Februar 1864 (Archiv Bd. 53 S. 91) und im Erkenntnisse vom 26. Juni 1868 in Sachen Moll wider Schroer III. 407 ausgeführt worden: daß bei Hypothekenforderungen der Zahlungsempfänger die der Löschung wegen seiner mangelnden Legitimation oder wegen geschehener Verpfändung der Hypothekenforderung entgegenstehenden Hindernisse wegschaffen muß.

*) Präjudizien-Sammlung I. S. 90.

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Dies ist der Grund, weshalb die Verklagte nicht verpflichtet ist, die eingeklagte Hypothekenschuld vor Beseitigung der auf derselben ein- getragenen, ihren Betrag übersteigenden Arreste auf Verlangen des Klägers auch nur zum Depositum zu zahlen. Der Appellationsrichter, welcher das Gegentheil ausspricht*) und nicht anerkennt, daß die Ver- klagte gegen Zahlung Zug um Zug löschungsfähige Quittung verlangen könne, hat den § 159 (vergl. § 521) Zit 20, in Verbindung mit § 86 Tit. 16 Th. I A. L. R. und den § 242 Tit. II der Hypothekenord- nung verletzt. Sein Erkenntniß muß daher vernichtet werden. Dieselben Gründe führen zur Abweisung der vom Kläger allein an- gestellten Klage in der angebrachten Art. Eine löschungsfähige Quittung über ein Hypothekenkapital ist nur eine solche, auf deren Grund das Kapital nach dem, was im Hypothekenbuche bei demselben vermerkt steht, wirklich zur Löschung gebracht werden kann. Es muß dem Kläger über- lassen werden, entweder mit den andern eingetragenen Prätendenten gemeinschaftliche Sache zu machen und mit ihnen gegen eine von ihnen Allen auszustellende löschungsfähige Quittung und gegen Rückgabe der Documente von der Verklagten Zahlung zum Depositum zu verlangen oder die andern Prätendenten dazu anzuhalten, daß die für sie erfolgten Eintragungen weggeschafft werden. M. 917.

*) Es war in den Gründen des Appellationsurtheils gesagt: Der Arrestschlag gibt der Verklagten die Befugniß zur gerichtlichen Deposition, befreit sie da- gegen nicht von ihrer Zahlungsverbindlichkeit. Macht sie zu ihrer Sicherheit den übrigen Prätendenten auf dieses Aetivum gegenüber von ihrer Befugniß, den schuldigen Betrag zu deponiren, Gebrauch, so kann selbstverständlich von Zahlung und Ertheilung löschungsfähiger Quittung Seitens des Klägers Zug um Zug keine Rede sein und es muß vorläufig der Verklagten das An- erkenntniß des Klägers in Betreff seiner Verpflichtung, das Schuld- und Hypothekendokument herauszugeben und löschungssähige Quittung auszustellen, so bald die Zahlung erfolgt ist, genügen.

Beiträge, XIV. Jahrg. 2. Heft.

Conditio oder dies? Ein Rechtsfall mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Seger in Neurode

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itr. 31. Condictio oder dies? Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Seger in Neurode.

Der Bauer P. zu Rengersdorf verkaufte im Jahre 1857 seinem ältesten Sohne das Bauergut Nr. 81 daselbst für den Preis von 3000 Thlrn. und disponirte über das Kaufgeld in der Art, daß der Käufer 2000 Thlr. an den jüngeren Brüder und 1000 Thlr. an die Schwester zahlen sollte; die letzteren 1000 Thlr. sollten ein halbes Jahr nach der Verheirathung des Käufers zu entrichten sein. Im Jahre 1863 klagte der Verkäufer auf Zahlung dieser 1000 Thlr., obwohl der Käufer bis dahin noch nicht geheirathet hatte. Das Königl. Kreisgericht zu Glatz verurtheilte den Verklagten nach dem Klageanträge, das Königl. Appellationsgericht zu Breslau wies dagegen den Kläger zur Zeit ab. Diese Abweisung wurde folgender- maßen begründet: „Der Kläger verlangt vom Verklagten auf Grund des nota- riellen Kaufvertrages vom 22. September 1857 die Zahlung von 1000 Thlr rückständigen Kanfgeldes. In Bezug auf diese 1000 Thlr. lautet die Bestimmung des notariellen Vertrages wörtlich in § 4: „„Der Kaufantheil der Tochter Marie mit 1000 Thlr. soll nicht durch Eintragung sichergestellt und erst ein halbes Jahr nach der Verheirathung des Käufers an die Tochter Marie verehelichte Pilz abgezahlt werden. Auf Sicherstellung und Verzinsung wird verzichtet."" Wenn gleich diese letzte Bestimmung darauf schließen läßt, daß die Verheirathung des Verklagten von den contrahirenden Theilen als nahe bevorstehend angenommen wurde, so ist die wörtliche Bestimmung des Vertrages, wonach Verklagter gehalten sein sollte, die 1000 Thlr. erst ein halbes Jahr nach seiner Verheirathung zu zahlen, so klar und deutlich, daß es einer Interpretation derselben nicht bedarf. Der Termin der Zahlung ist genau bestimmt — nämlich ein halbes Jahr nach der Verheirathung des Verklagten. — Die Verheirathung des Verklagten aber ist ein Ereigniß, das lediglich seiner Willkür über- lassen ist. — Es finden deshalb die §§ 237 und 238 Tit. 5 Th. I A. L. R. ihre Anwendung.

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In dem letzteren Paragraphen namentlich heißt es wörtlich: „Wenn die Zeit der Erfüllung der Willkür des Verpflichteten ausdrücklich überlasten ist, findet die Anstellung einer Klage daraus erst nach dem Tode des Verpflichteten statt." — Der § 230 a. a. O., auf welchen sich Kläger beruft und wo es heißt: „Ist die Zeit der Erfüllung in dem Vertrage nicht bestimmt, so tritt bei entstehendem Zweifel die richterliche Bestimmung ein," kann um deshalb keine Anwendung finden, weil im Vertrage die Zeit der Erfüllung, nämlich ein halbes Jahr nach seiner Verheirathung, dem Verklagten vorgeschrieben ist. Daß aber in dem Vertrage dem Ver- klagten zu seiner Verheirathung nicht eine bestimmte Frist gesetzt, sondern selbige lediglich seiner Willkür überlassen ist, ist allerdings ein dem Interesse des Klägers nachtheiliger Mangel bei Abfassung des Vertrages; indeß kommt es darauf nicht an, weil einmal die Bestimmung des notariellen Vertrages ganz klar ist, und nur hiernach allein die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem notariellen Vertrage entschieden werden können und müssen. — Hiernach aber ist, da der Verklagte zur Zeit nicht ver- yeirathet ist, Kläger auch zur Zeit nicht berechtigt, die Zahlung der 1000 Thlr. zu fordern. — Zu demselben Resultate gelangt man, wenn man die Verheirathung des Verklagten als eine Bedingung seiner Verpflichtung zur Zahlung der 1000 Thlr. betrachtet, § 163 Tit. 4 Th. I A. L. R.; denn es kommt dann nicht der vom ersten Richter allegirte § 105, sondern der § 109 a. a. O. zur Anwendung, wo es heißt: „Ist zwar ein bestimmtes Ereigniß, aber nur ein solches, dessen Eintreffen oder Nichteintrefsen an sich von dem freien Willen des Erklärenden oder Verpflichteten abhängt, zur Bedingung gesetzt, so kann der Begünstigte den Verpflichteten nicht hindern, über den Ge- genstand der Erklärung, so lange dieses Ereigniß noch nicht einge- treten ist, nach Gutbefinden zu verfügen." — Vergl. auch Koch Anm. zu §§ 108.109. Also auch hiernach würde Kläger vor Eintritt der Bedingung die 1000 Thlr. nicht fordern können." Das Königl. Ober-Tribunal (III. Senat) hat auf die vom Kläger eingelegte Revision unterm 24. Juni 1864 das erste Erkenntniß wieder- hergestellt und zwar aus folgenden Gründen: Die im Kaufverträge vom 22. September 1857 enthaltene Be- stimmung, wonach die in Rede stehenden 1000 Thlr., welche der Ver- käufer seiner Tochter Maria, verehelichten Pilz, zngewendet hat, „ein halbes Jahr nach der Verheirathung des Käufers" 18*

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gezahlt werden sollen, hat in den früheren Instanzen eine ganz ver- schiedene Beurtheilung gefunden. Der erste Richter bringt die §8 230 und 231 Th. I Tit. 5 A. L. R. zur Anwendung, indem er die Zeit der Erfüllung dieses Theils des Vertrages insofern unbestimmt findet, als die Zahlung der 1000 Thlr. von der Verheirathung des Verklagten abhängig gemacht, für diese aber keine Zeit bestimmt ist. Der zweite Richter dagegen hält die 8§ 236—238 a. a. O. für anwendbar, welche voraussetzen, daß die Erfüllung in unbestimmten Ausdrücken nach Mög- lichkeit oder nach Gelegenheit versprochen worden. Hiernach würde, falls Verklagter nicht heirathen sollte, die Anstellung einer Klage wegen der 1000 Thlr. erst nach dem Tode des Verklagten stattfinden. Es läßt sich nicht annehmen, daß dieses Resultat der Willensmeinung der Con- trahenten entspricht. Der Vater, der sein Bauergut einem seiner Söhne verkauft und über den verabredeten Kaufpreis von 3000 Thlr. in der Art disponirt, daß 2000 Thlr. an einen anderen Sohn und 1000 Thlr. an eine Tochter gezahlt werden sollen, wird schwerlich beabsichtigt haben, diese für die Tochter bestimmte Abfindung von der Willkür des Ver- klagten abhängig zu machen und für den Fall, daß Verklagter nicht heirathen sollte, ein erst nach dem Tode desselben im Wege der Klage geltend zu machendes Recht einzuräumen. Auch ist die Fassung der in Rede stehenden Vertragsbestimmung nicht von der Art, daß die Vor- aussetzungen der ZA 236—238 a. a. O. darin gefunden werden könnten. Die Zahlung der 1000 Thlr. ist nicht nach Gelegenheit oder nach Mög- lichkeit versprochen worden, die Zeit derselben ist nicht der Willkür des Verpflichteten ausdrücklich überlassen, eine nähere Erwägung der vorliegen- den Verhältnisse ergiebt vielmehr, daß im Wesentlichen der Ausführung des Richters erster Instanz beigestimmt werden muß. Denn die Worte: „ein halbes Jahr nach der Verheirathung des Käufers" enthalten nur scheinbar eine Bestimmung über die Zeit der Erfüllung, in Wirklichkeit lassen sie dieselbe ganz unbestimmt, da über die Zeit der Verheirathung gar nichts festgesetzt ist. Die Zeit der Erfüllung muß daher nach den 88 230 und 231 a. a. O. durch den Richter bestimmt werden, wobei auf die wahrschein- liche Absicht der Parteien, auf den Zweck, wozu der, dem etwas geleistet werden soll, sich solches vorbedungen hat und auf die übrigen bei Schließung des Vertrages vorgewalteten Umstände Rücksicht zu nehmen ist. Es ist schon oben hervorgehoben, daß nicht angenommen werden könne, der verkaufende Vater habe die Zahlung der für seine Tochter bestimmten Abfindung in unbestimmte Ferne hinansrücken und event.

Rechtliche Natur des Vertrages über die auf Zeit gegen Entgelt eingeräumte Benutzung einer Ziegelei und des zum Ausgraben der Ziegelerde dienenden Grundstücks Von den Herrn Kreisrichter Raetzell in Spandau

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erst nach dem Tode des Käufers stattfinden lassen wollen; die im Ver- trage enthaltene Bestimmung, daß auf Sicherstellung und Verzinsung der fraglichen Abfindung verzichtet werde, deutet vielmehr darauf hin, daß die Zahlung als in nicht zu langer Zeit erfolgend vorausgesetzt worden ist. Unter diesen Umständen erscheint es auch gerechtfertigt, daß der erste Richter die seinem Ermessen überlassene Zeitbestimmung dahin hat eintreten lassen, daß bei Anstellung der Klage die Erfüllung habe gefordert werden können, wodurch auch die Zuerkennung von Verzugszinsen seit dem Tage der Klagebehändigung gerechtfertigt wird, § 71 Theil I Titel 16 Allgemeinen Landrechts. Hiernach mußte das erste Erkenntniß wiederhergestellt werden.

Nr. 32. Rechtliche Natur -es Vertrages über die auf Zeit gegen Entgelt eingeräumte Genutzung einer Ziegelei und -es zum Äusgraben der Ziegeler-e dienenden Grundstücks. Bon dem Herrn Kreisrichter Raetzell in Spandau.

Inhalts Vertrages vom 15. November 1865 „verpachtete" B. an R. von da ab bis zum 15. November 1880 die auf seinem Lehnschulzen- gute eingerichtete Ziegelei mit allen darauf befindlichen Gebäuden, Trocken- scheuern und Brennöfen, der Zieglerwohnung und den vorhandenen Utensilien, und überließ dem R. ferner zur Entnahme der zum Betriebe der Ziegelei erforderlichen Ziegelerde eine abgegränzte Fläche von 15 bis 20 Morgen von dem Acker des Guts mit der Befugniß, dieselbe, so weit sie nicht zum Ausgraben der Ziegelerde in Angriff genommen sei, ackerwirthschaftlich zu nutzen, Alles dies gegen einen jährlichen Zins von 2000 Thlrn. Nachdem R. am 3. Juli 1867 gestorben war, kündigten dessen Erben dem B. auf Grund des § 366 I. 21 A. L. R. den „Pachtvertrag" zum 15. November 1868 und klagten, da B. die An- nahme der Kündigung weigerte, gegen denselben mit dem Anträge, den Vertrag mit dem 15. November 1868 für aufgehoben zu erklären. B. beantragte Abweisung der Klage, indem er den Vertrag nicht als Pachtvertrag, sondern als Vertrag über Constituirung eines dinglichen Rechts oder Kauf angesehen wissen wollte. In erster und zweiter Instanz wurde der Vertrag als ein ans Miethe (rücksichtlich der Ziegelei) und Einräumung eines dinglichen

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Rechts (rücksichtlich des zur Gewinnung der Ziegelei bestimmten Acker stücks) zusammengesetzter angesehn. Es hielten jedoch wesentlich aus tatsächlichen Gründen der erste Richter die Miethe, der zweite Richter das dingliche Recht für den Hauptgegenstand des Vertrages, und kamen dadurch der Erstere zur Verurtheilung des Verklagten, der Letztere zur Abweisung des Klägers. Durch Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 25. Juni 1869 wurde das erste, den Verklagten nach dem Klageanträge verurtheilende Er- kenntniß wiederhergestellt. Die Gründe lauten: Das A. L. R. gedenkt Tit. 22 Th. I 8 241 des Rechts, auf fremdem Grund und Boden Erde, Steine, Lehm u. s. w. zu holen, als einer Grundgerechtigkeit. Wird ein solches Recht, wie im vorliegenden Falle die Befugniß, zum Betriebe einer Ziegelei Thon und Sand aus einem fremden Grundstück zu entnehmen, einer Person ohne Verbindung mit andern Berechtigungen gegen Entgelt eingeräumt, so hat die bis- herige Praxis des höchsten Gerichtshofes darin nicht ein Pachtgeschäft, sondern je nach den konkreten Umständen die Eingehung eines objectiv dinglichen Rechtsverhältnisses auf fremdem Eigenthum (Tit. 19 a. a. O.) oder auch eines Kaufs erblickt. Bestimmend ist dafür gewesen, daß der Begriff einer Pachtung die Ueberlaffung einer Sache zum Gebrauch und zur Nutzung voraussetzt (§ 259 Tit. 21 a. a. O.), daß Miether und Pächter der Regel nach nur den gemeingewöhnlichen Gebrauch und die gewöhnliche Nutzung der Sache erlangen (8 270 das.), daß aber Erdtheile, wie Lehm, Torf, Ziegelerde rc. weder als Früchte (§ 220 Tit. 9 a. a. O.) noch als gewöhnliche Nutzungen eines Grundstücks (ß 110 Tit. 2 a. a. O.), sondern als Substanztheile anzusehen sind. Archiv für Rechtsfälle Bd. 59 S. 79, Bd. 27 S. 149, Bd. 13 S. 36, Bd. 6 S. 122. Durch den Vertrag vom 15. November 1865 ist jedoch dem Erb- lasser der Kläger nicht nur das Recht, Thon, Ziegelerde und Sand aus dem Lehnschulzengute des Verklagten zu entnehmen, überlassen, sondern auch die dort eingerichtete Ziegelei mit den auf der Ziegelei befindlichen Baulichkeiten, Trockenscheuern und Brennöfen, mit einer Ziegler-Woh- nung und mit den zur Ziegelei erforderlichen und vorhandenen Utensilien auf fünfzehn Jahre eingeräumt worden. Um den Vertrag rechtlich zu charakterisiren, läßt er sich nicht in seine einzelnen Bestandtheile zerlegen, welche sämmtlich bestimmt sind, demselben Zwecke — dem Betriebe der Ziegelei — zu dienen. Er muß vielmehr in seiner Gesammtheit auf- gefaßt werden. Geschieht dies, so kommt in Betracht, daß eine gewerbliche

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Fabrikatiousstätte überlassen ist, deren Gebrauch rationell nur in der Schaffung neuer Werthe besteht und die ihrer Bestimmung zufolge industrielle Früchte oder Vortheile zum Ziele hat, daher sehr wohl Gegenstand einer Pachtung, d. h. zur Nutzung übertragen werden kann. Was die Fabrikationsstätte selbst betrifft, so sind die Nutzungen, denen sie dient, gewiß unbeschadet ihrer Substanz zu erreichen (§ 110 Zit 2 a. a. O.). Wenn aber die zugleich nothwendige Verarbeitung des erforderlichen Thons mit einer Verminderung der Substanz des Grundstücks verbunden ist, so wird dadurch in Gemäßheit des 8 271 I. 21 A. L. R. das Geschäft als Pachtung nicht ausgeschlossen, mit welcher auch außerordentliche oder solche Nutzungen, die eine Ver- minderung der Substanz im Gefolge haben, verknüpft sein können, während es an sich wohl zulässig erscheint, in der Aneignung und Ver- arbeitung des Thons eine Nutzung des Erdmaterials zu finden. Das Gesetz behandelt in ähnlicher Weise die zinsweise Ueberlassung von Mühlen als Mühlenpacht (8 533 ff. a. a. O.). Um so weniger kann es die Benutzung einer Ziegelei mit dem Begriffe einer Pacht für un- vereinbar halten, wenn — wie im gegenwärtigen Falle — nicht bloß die Fabrikationsstätte, sondern auch das zu verarbeitende Erdmaterial zur Disposition gestellt ist. Bei der Landgüterpacht pflegt ohnehin, wie in der Notorietät beruht, nicht selten eine Ziegelei eine erhebliche Nutzungs- Rubrik zu bilden. Der Appellationsrichter greift fehl, indem er die einzelnen Be- rechtigungen, welche der Vertrag in sich schließt, trennt, die Benutzung des Erdmaterials für den Hauptgegenstand des Uebereinkommens erklärt und für diesen den Charakter einer Pacht vermißt. Er übersieht, daß sämmtliche Befugnisse, welche eingeräumt sind, dieselbe Bestimmung haben, und insofern ein einziges, nicht zu theilendes Vertrags-Object bilden. Man braucht kein wesentliches Gewicht darauf zu legen, daß zufolge des 8 12 des Vertrages dem Uebernehmer der Ziegelei auch die ackerwirthschaftliche Benutzung der zur Beschaffung der nöthigen Ziegel- erde gewährten Fläche zugestanden ist, immerhin liegt hierin ein Unter- stützungsgrund dafür, daß dem klägerischen Erblasser das Grundstück zur Nutzung abgetreten ist. Jeder einzelne Paragraph des Vertrages giebt endlich über den Willen der Kontrahenten, einen Pachtvertrag zu schließen, unumstößliche Gewißheit. Rechtliche Unmöglichkeit läßt sich ihrem übereinstimmenden Willen nicht entgegenstellen, insbesondere hat der vorliegende Fall mit dem in den Entscheidungen Bd. 31 S. 415 ff. beurtheilten Rechtsfall keine Gleichartigkeit. Denn das dort der Er- örterung unterworfene Etablissement hatte seine Hauptbestimmung zum

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Bewohnen und zu einem Restaurationsgeschäft, nicht zu einer Fabrika tionsstätte, konnte mithin recht wohl als Gegenstand eines Miethsver- hältnisses betrachtet werden, während hier die Eigenthümlichkeiten der Ziegelfabrikation zur Annahme einer Pachtung führen. Auf die Erben des Pächters ist sie nicht ausgedehnt. Die klagenden Erben durften daher nach dem am 3. Juli 1867 erfolgten Tode ihres Erblassers am 13. November dess. I. — wie geschehn — die Pacht zum 15. No- vember 1868 kündigen (§§ 366-368, 372 ff. I. 21 A. L. R. Entsch. Bd. 39 S. 155.). Dies berechtigt zur Wiederherstellung des ersten nach ihren An- trägen ergangenen Erkenntnisses. —

Diese Entscheidung weicht von den Vorerkenntniffen in doppelter Weise ab: erstens darin, daß sie den Vertrag nicht in seine einzelnen Theile gesondert, sondern als ein ungetheiltes Ganze betrachtet wissen will, zweitens darin, daß sie das Rechtsverhältniß für Pacht erklärt. Die erstere Abweichung scheint uns eine sehr bedenkliche, die letztere eine wahlberechtigte. Der Schwerpunkt der Motivirung für die letztere Ansicht liegt in der Annahme, daß die Ziegelei eine fruchttragende Sache sei. Die Fruchtnutzung sott in dem Gebrauch der Ziegelei „zur Schaffung neuer Werthe" bestehn, die Früchte werden danach als „industrielle" bezeichnet. Es ist dunkel gelassen, ob natürliche oder civile Früchte gemeint sind, indessen scheint der Ausdruck „industrielle Früchte oder Vortheile" für civile Früchte zu sprechen. In der That kann auch von natürlichen Früchten nicht die Rede sein, denn das einzige Naturprodukt, welches gewonnen wird, ist die Ziegelerde, und sie fällt nicht unter die Nutzungen, da sie ein Theil der Substanz ist. Auch die Analogie der Mühlenpacht, die übrigens ihr Bedenkliches hat, weil in den allegirten Vorschriften (8 533 ff. Tit. 21) nicht sowohl die Nutzung der gewerblichen Fabri- kationsstätte, als hauptsächlich die Nutzung der Triebkraft, des Windes und des Wassers, und der inzwischen aufgehobene Mahlzwang zur An- nahme der Pacht geführt zu haben scheint, spricht für civile Früchte. Daß eine Sache zur Nutzung der von ihr hervorgebrachten civilen Früchte pachtweise überlassen werden kann, ist nach den Materialien (cf. Bornemann, System B. 4 S. 453) unbedenklich (cf. Entsch« B. 31 S. 414 ff.), und läßt sich die Unterabtheilung der industriellen Früchte recht wohl auch für die civilen- Früchte annehmen. Bisher

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freilich hat man sich (auf Grund des § 261 Tit. 21) gesträubt, bei Ueberlassung von Gebäuden ein Pachtverhältniß auzunehmen, indessen mit Unrecht. Es kommt für die Unterscheidung der Miethe und Pacht weniger auf die Eigenschaft der Sache, als darauf an, zu welchem Zwecke sie, ob zum Gebrauch, oder auch zur Nutzung überlassen wird, (ok. Daniels Lehrbuch Bd. III S. 208). Allerdings kann Pacht immer nur an einer fruchttragenden Sache stattfinden (Förster, Theorie rc. Bd. II S. 139). Daß aber Fabrikationsstätten wirklich unbeschadet ihrer Substanz eine Nutzung, d. h. civkle Früchte, abzuwerfen im Stande sind, ist ebensowenig zu bezweifeln, als daß sie in der großen Mehrzahl der Fälle zur Nutzung, nicht nur zum Gebrauch zinsweise überlassen werden. Der gemeingewöhnliche Sprachgebrauch hat sich auch in diesen Fällen längst für den Ausdruck „Pacht" entschieden. Gewichtige Bedenken aber sprechen gegen die Zusammenfassung der wesentlich verschiedenen Vertragsobjecte bei der Charakterisirung des Rechtsverhältnisses. Wenn verschiedene Sachen überlassen sind, von denen die eine durch Fruchtnutzung, die andere nur durch den Gebrauch der Substanz genützt werden kann, so wird man sich der Prüfung nicht entziehn dürfen, welche Sache den Hauptgegenstand des Vertrages bildet. Diesen Ausweg giebt § 260 a. a. O. selbst an die Hand, indem er verordnet, daß in diesem Falle bei der Bestimmung: ob das Geschäft nach den Regeln des Pacht- oder Miethscontracts zu beurtheilen sei, die Beschaffenheit der Hauptsache den Ausschlag geben soll. Denn wenn auch die mehreren Sachen ein und demselben Zwecke dienen, so kann doch die Art ihrer Benutzung eine sehr verschiedene sein. Falls nun die Benutzung einer der Sachen nur durch Verminderung ihrer Substanz geschehen kann, kann sie an sich nicht Gegenstand der Pacht sein, sondern eben nur dann, wenn sie den andern Sachen gegenüber als Nebensache anzusehen ist. Etwas Mehreres kann auch aus dem § 271 nicht abgeleitet werden. Derselbe lautet: t „Außerordentlicher, oder solcher Nutzungen, welche mit einer Ver- minderung der Substanz verbunden sind, kann sich der Pächter nur insofern anmaßen, als ihm dieselben ausdrücklich überlaffen worden." Die Vorschrift will zunächst in negativer Weise ausdrücken, daß der Pächter nur berechtigt ist, die gewöhnlichen Nutzungen der Sache zu ziehen. Ferner läßt sie positiv die, übrigens selbstverständliche Deu- tung zu, daß der Charakter der Pacht als solcher noch nicht aufgehoben wird, wenn dem Pächter in gewisser Weise auch die Nutzung der Sache durch Verminderung der Substanz gestattet wird. Daß dies aber nur in ganz beschränkter Art stattfinden darf, ergiebt sich aus dem Wesen

Abschluß eines Erbrecesses für eine zu bevormundende Person durch deren früheren Theilungs-Curator Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter Hopf in Unna

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der Pacht, und § 271 eit. enthält darüber, wie weit die Erlaubniß zur Verminderung der Substanz ausgedehnt werden kann, ohne dem Begriffe der Pacht zu widersprechen, gar nichts. Es ist deshalb auch hier wieder auf den Grundsatz des § 260 zurückzugehn, daß nur nebensächlich und rücksichtlich eines unbedeutenden Theils der Sache die Verminderung der Substanz gestattet werden darf, wenn das Verhältniß als Pacht bestehn bleiben soll. Dasselbe gilt von Ziegeleien, Steinbrüchen, Torf- gräbereien rc., welche Nutzungs-Rubriken bei der Pachtung eines Land- guts bilden. Auch hier bleibt die Nutzung des Landguts zu Ackerbau und Viehzucht (§ 400 a. a. O.) die Hauptsache, und wenn die Nutzung anderer Rechte mitüberlassen wird, so ändert dies den Charakter des Rechtsverhältnisses als Pacht nicht. Hiernach ist u. E. im vorliegenden Falle ein gemischtes Rechtsver- hältniß anzunehmen. Die Ueberlassung des Ackerplans zur Entnahme des Thons ist als Kauf oder Einräumung eines dinglichen Rechts, die Ueberlassung der Ziegelei als Pacht (nicht als Miethe) anzusehn. Welches von beiden der Hauptgegenstand des Vertrages sei, darüber entscheidet nicht sowohl die Beschaffenheit der Sachen selbst, als der Wille der Kontrahenten (Rechtssprüche Bd. 3 S. 357). Die Beur- theilung darüber liegt wesentlich in der Auslegung des Vertrages, also in thatsächlichen Momenten.

Nr. 33. Ädschlnß eines Lrbrecesses für eine ;u bevormundende Person dnrch deren früheren Lheilungs-Lurator. Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichler Hops in Unna.

Der Tagelöhner G. B. zu C. lebte in erster Ehe mit Wilhelmine W., nach deren Tode er sich mit der Curatel seines einzigen minderjährigen Sohns Gottfried wegen dessen Mutterguts auseinandersetzte und mit Wilhelmine K., jetzigen Ehefrau Hefenhändler D. D., zur zweiten Ehe schritt. Nach dem im Jahre 1856 erfolgten Ableben des G. B. wurde das Vatergut seines Sohnes in einer gerichtlichen Verhandlung vom 5. August 1856, in welchem derselbe nur durch den früheren Theilungs- Curator, Schuhmacher W., vertreten war, in Gelde ermittelt. W. wurde später als Vormund des Gottfried B. verpflichtet, ohne in dieser Eigen- schaft den Receß zu genehmigen.

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Gottfr. B. will nunmehr den Receß als eine für ihn verbindliche Auseinandersetzung nicht angesehen wissen und hat ans Ungültigkeits- Erklärung desselben gegen die Eheleute D. geklagt. Diese halten unter Berufung auf §§ 419, 87, 587 II. 18 A. 8. R. den Klageanspruch für unbegründet und machen auch geltend, daß Kläger den Erbreceß nicht anfechten könne, weil er die festgesetzte Abfindung angenommen habe, eine Thatsache, welche Kläger bestreitet und für un- erheblich erklärt. Durch Erkenntniß der Kreisgerichts - Deputation zu Unna vom 7. Mai 1869 ist dahin entschieden, daß die Verklagten schuldig, sich mit dem Kläger über den Nachlaß des Tagelöhners G. B. anderweit auseinanderzu- setzen, und die gerichtliche Auseinandersetzungs-Verhandlung vom 5. August 1856 in Beziehung auf den Kläger für un- verbindlich zu erklären. Das Urtheil beruht auf folgenden Erwägungen: Nach Z 10 I. 5 A. L. R. müssen Verträge, durch welche unfähige Personen verpflichtet werden sotten, durch die im Gesetze oder vom Richter ihnen bestellten Vormünder geschlossen werden. Im § 8 II. 18 A. 8. R. ist sodann bestimmt, daß die Anordnung der Vormundschaft über Unmündige und Minderjährige geschehen muß, sobald die über sie bestandene väterliche Gewalt durch den Tod des Inhabers der letzteren ihre Endschaft erreicht hat. Mußte demnach dem Kläger beim Ableben seines Vaters ein Vormund bestellt werden und bedurfte die Erbauseinandersetzung zu ihrer Gültigkeit des Abschlusses durch den Vormund, so erscheint der Anspruch des Klägers begründet. Der Schuhmacher W., welcher mit der mitverklagten Ehefrau den Receß vom 5. August 1856 gethätigt hat, war dem Kläger zum Zwecke der Auseinandersetzung mit seinem Vater wegen des mütterlichen Ver- mögens in Gemäßheit der §§ 34 ff. II. 18 A. L. R. zum Theilungs- Eurator, also zum Curator ad hoc bestellt, so daß seine Wirksamkeit mit der Bestätigung des damals errichteten Theilungs-Recesses eo ipso erlosch und eine neue Verpflichtung als Curator erfolgen mußte, wenn er zu einem neuen Einzelacte, z. B. bei einer gegen den Vater seines früheren Curanden eingeleiteten nothwendigen Subhastation, denselben vertreten sollte. W. fungirte, als er den Receß vom 5. August 1856 abschloß, noch gar nicht als Vormund des Klägers, ist vielmehr erst später als solcher verpflichtet, hat aber in dieser Eigenschaft die Aus- einandersetzung, über welche er anscheinend nicht weiter gehört wurde, niemals genehmigt.

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Unhaltbar ist die Ansicht der Verklagten, daß es einer neuen Ver pflichtung des Curators W. nicht bedurft habe, da die Mutter natür- liche Vormünderin gewesen sei. Nach den Principien des landrechtlichen Vormundschaftsrechts, welchem eine tutela lexitiiua fremd ist, ist die Tutel wesentlich eine Dativ-Tutel; die Wirksamkeit des Vormundes hängt von dessen Bestallung durch den Richter ab; das Landrecht kennt nur eine gewisse Classe von Personen, welche zur Uebernahme einer Vormundschaft vorzüglich berufen sind, ohne daß jedoch der Richter an ihre Wahl gebunden wäre. So kann die leibliche Mutter und Groß- mutter des Pflegebefohlenen zu dessen Vormünderin ausersehen werden, während die Stiefmutter überhaupt unfähig ist, die Vormundschaft über ihr Stiefkind zu führen (88 143, 186, 188 a. a. O.), und die Ver- klagten übersehen hier geradezu, daß es nicht die leibliche Mutter, son- dern die Stiefmutter war, welche mit d^n Kläger schichten sollte, der Richter sich mithin gar nicht in der Lage befand, die mitverklagte Ehefrau dem Kläger als Vormünderin zu bestellen. Ebenso ungegründet sind die Folgerungen, welche die Verklagten aus den §§ 87 und 419 a. a. O. ziehen. In beiden Stellen ist von der „Direction der Curatel" resp. davon die Rede, daß die Ausein- andersetzung unter „Direction" des vormundschaftlichen Gerichts erfolge. Dies besagt indeß keineswegs, daß die Auseinandersetzung von dem Vormundschafts-Gerichte in Vertretung des Pflegebefohlenen gethätigt werden könne. Zwar bezeichnet das Allg. Land-Recht im 8 235 a. a. O. den Vormund als einen Bevollmächtigten des Staats, — woraus aber nicht zu entnehmen ist, daß das Vormundschaftsgericht die dem Vor- munde beigelegten Befugnisse selbst ausüben, Verträge für den Pflege- befohlenen schließen, Klagen für ihn anstelleu, Exekutions-Vollstreckung in den Processen des Pflegebefohlenen nachsuchen könne. Lediglich und allein der Vormund ist der Vertreter der Persönlichkeit des Minorennen; er ist kein bloßer Privatverwalter eines fremden Vermögens (das an- gedeutete Vollmachtsverhältniß hat nur eine publicistische Bedeutung); er ersetzt den dem Pflegebefohlenen mangelnden Willen, indem er, als vom Staate dazu berufen und verpflichtet, an Stelle des verstorbenen Vaters den Handlungsunfähigen in dessen Vermögens-Angelegenheiten repräsentirt, hierbei aber der Aufsicht und Controle seitens des Staats unter- worfen ist. Der Vormund ist allein der Handelnde, der lutor Aorous, und das Vormundschaftsgericht kann in der Regel nur bestätigen oder ver- werfen, was der Vormund verhandelt hat, nicht aber wie ein Macht- geber über das nur seiner Oberaufsicht („Direction") unterworfene Vermögen selbst verfügen. Die Autorität und Vertretungsgewalt des

In welcher Art ist das Interesse zu liquidieren, welches der Mandatar zu vergüten hat, wenn er sich durch eigene Schuld in die Unmöglichkeit versetzt hat, dem Mandanten das für diesen Erworbene herauszugeben? Ein Rechtsfall mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Eduard Cremer in Bochum

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Vormundes wurzelt in dem Gesetze selbst; der Vormund erlangt sie nicht durch Uebertragung seitens des Richters, der ihn anstellt und „dirigirt," d. h. beaufsichtigt. Hiernach leuchtet es ein, daß der Mangel des Abschlusses des Theilungs-Recesses durch den Vormund des Klägers durch die obervormundschaftliche Bestätigung der Verhandlung nicht ge- hoben ist. Eben so wenig können Verklagte, um die Rechtsbeständigkeit der letzteren nachzuweisen, sich auf die §§ 587 ff. und 594 a. a. O. berufen. Diese Vorschriften setzen voraus, daß beim Abschlüsse des Geschäfts die gesetzlich vorgeschriebene Vertretung des Pupillen durch dessen Vor- mund wirklich stattgefunden habe, und nur bei Anfechtung der Taxe, Beurtheilung der Nothwendigkeit oder Nützlichkeit der Veräußerung oder sonst vom Vormunde oder vormundschaftlichen Gerichte gefehlt worden, ein Fall, welcher hier offenbar nicht zutrifft. Wenn endlich im § 594 a. a. O. bestimmt worden, eine nichtige Veräußerung eines Pupillen- guts convalescire, wenn der Pflegebefohlene, nachdem er der Vormund- schaft entlassen, die Bezahlung der rückständigen Kaufgelder annehme, so gilt hier einmal das hinsichtlich des Abschlusses des nichtigen Geschäfts durch den Vormund als Organ seines Mündels Bemerkte; sodann ist diese singuläre Vorschrift strieto zu interpretiren und folglich auf Ver- käufe resp. rückständige Kaufgelder zu beschränken, nicht aber auf Erb- theilungen und Erbgelder ausdehnend anzuwenden. (Erkenntn. des K. Ober-Trib. vom 31. August 1848, Rechtsf. Bd. IV S. 301.) Aus diesen Gründen ist die Auseinandersetzungs-Verhandlung wegen mangelnder Mitwirkung eines Vormunds ungültig und für den Kläger unverbindlich, so daß dieser mit Recht von den Verklagten fordert, daß sie sich wegen des Nachlasses seines Vaters mit ihm anderweit aus- einandersetzen.

Ur. 34. In welcher Ärt ist das Interesse ;u liquidiren, welches der Mandatar M vergüten hat, wenn er sich durch eigne Schuld in die Unmöglichkeit versetzt hat, dem Mandanten das siir diesen Erworbene herauszugeben? Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt EduardCremerin Bochum. Der Agent B. kaufte im Jahre 1852 von dem Landwirth G. ein Bergparzell für 120 Thaler. Auf Klage des Rentners M. wurde der Agent B. im Jahre 1860 rechtskräftig verurtheilt, dem Ersteren „seine

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Rechte an dem vom Landwirthe G. angekauften Bergparzell abzutreten." Inzwischen trat B. dieses Parzell tauschweise an den Bergmann K. ab und gegen Letzteren wurde es darauf im Jahre 1868 nothwendig sub- hastirt. Der Rentner M. erhielt in dieser Subhastation für das Meist- gebot von 400 Thalern den Zuschlag und klagte darauf gegen den Agenten B. auf Erstattung dieser Summe. Das Gericht I. Instanz verurtheilte den Verklagten nach dem Klageanträge. Es ist angenom- men, daß der Kläger zufolge des dem Verklagten ertheilten, aus dem Vorprozesse sich ergebenden Auftrages zum Ankäufe des Bergparzells das Recht erlangt habe, von dem Verklagten die Uebertragung des Eigenthums zu fordern; daß dieser aber, weil er sich durch die Weiter- veräußerung an B. dazu selbst außer Stand gesetzt habe, den Kläger- schadlos halten müsse und daß der Schaden in dem durch das Meist- gebot des Klägers und das damit übereinstimmende Gutachten der ver- nommenen Sachverständigen festgestellten Werthe des Grundstücks be- stehe. — Der Verklagte appellirte gegen diese Entscheidung mit dem Anträge, das I. Erkenntniß dahin abzuändern, daß Klägerin zur Zeit und in angebrachter Art abgewiesen werde. Derselbe führte Folgendes aus: Durch das von dem Kläger allein in Bezug genommene Er- kenntniß des Vorprozesses sei er zu einer Handlung, der Abtretung seiner Rechte an dem fr. Grundstücke, verurtheilt worden; deßhalb habe nach § 9 der Verordnung vom 4. März 1834 zunächst ein mandatum ad faciendum gegen ihn ausgebracht werden müssen, ehe Kläger sein Interesse liquidiren könne. Zur Abtretung des Grundstücks selbst sei er nicht verurtheilt; aber selbst in diesem Falle, sowie auch wenn Kläger überhaupt sein Interesse Liquidiren könnte, habe dies in ganz anderer Art geschehen müssen. Der Kläger könne nicht irgend einen beliebigen Zeitpunkt wählen, wonach er sein Interesse berechne. Da der Kauf im Jahre 1852 geschehen sei, so komme es nur darauf an, welchen Schaden der Kläger anno 1852, günstigsten Falls anno 1860, als dem Zeitpunkte der Verurtheilung des Verklagten, erlitten habe. In diesen Jahren sei das Grundstück nur 120 Thlr. werth gewesen. Ein anderer Schaden, als der Verlust dieses von ihm, dem Verklagten, damals selbst bezahlten Kaufgeldes sei gar nicht erwiesen. Der Werth des Grund- stücks könne nicht nach den höheren Preisen im Jahre 1868, sondern müsse nach der Zeit des erlittenen Verlustes in Gemäßheit des § 54 (I. 6) Allg. Landrechts bestimmt werden. Hierüber enthalte die Klage Nichts und noch weniger über die Umstände, welche über den gemeinen oder außerordentlichen Werth des Grundstücks bestimmen. Eventuell könne der gemeine Werth nur nach dem Durchschnittspreise der

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Jahre, nicht nach dem Werthe im Jahre 1868 allein normirt werden. Auch dieser Durchschnittswerth betrage, weil das Grundstück für jeden Dritten wegen seiner Lage und Entfernung unbrauchbar sei, nicht mehr als 120 Thlr. Den neuerdings vom Kläger bezahlten Preis brauche er, Verklagter, nicht zu erstatten, da Kläger, wenn er den Werth bezahlt, dafür die Sache habe, den Verlust aber selbst tragen müsse, wenn er über den Werth bezahlt habe. Wegen Zurücknahme der Appellation ist die Sache in II. Instanz nicht zur Entscheidung gelangt. Nach u. D. hätte auf Bestätigung des I. Erkenntnisses erkannt werden müssen. Der Appellant geht von der Ansicht aus, daß der Kläger nichts Anderes thun könne, als das Erkenntniß des Vorprozesses, wodurch er verurtheilt worden, seine Rechte an der vom Landwirth G. angekauften Parzelle dem Kläger abzutreten, zur Ausführung zu bringen, daß Kläger folglich, da es sich dabei um eine executio ad faciendum handle, zunächst auf Leistung der Handlung bestehen müsse, ehe er sein Interesse fordern könne. Eventuell hält der Appellant die Art und Weise, in welcher dieses Interesse verlangt werde, nicht für die richtige. — Was den Einwand des Verklagten betrifft, daß der Kläger zuvor nach 8 9 der Verordnung vom 4. März 1834 ein Mandat ausbringen müsse, ehe er sein Interesse fordern könne, so übersieht derselbe, daß es sich hier nicht um Vollstreckung der Epecution aus dem früheren Judikate, die ohne neue Klage auch nicht einmal zulässig sein würde, handelt. Der Kläger hat vielmehr eine neue Klage mit einem neuen Klagefundamente und einem neuen Klageanträge angestellt. Die frühere Klage hatte überhaupt keine rechte Grundlage und konnte eben deßhalb von keinem praktischen Erfolge sein. Statt unumwunden die Abtretung „des Parzells selbst" von dem Verklagten zu verlangen, war auffallender Weise die Abtretung „der Rechte" desselben an dem Parzell in Antrag gebracht worden. Gegenwärtig aber hat sich die ganze Sachlage geändert und der Verklagte ist nicht mehr im Stande, das im Aufträge des Klägers gekaufte Grundstück zu liefern. Auf Seiten des Verklagten ist die Unmöglichkeit eingetreten, dem Kläger dasjenige, was ihm ver- sprochen ist, nämlich die Lieferung des Bergparzells, zu gewähren, und es ist durch eigene Schuld des Verklagten, des Bevollmächtigten des Klägers, diese Unmöglichkeit eingetreten, indem er das im Aufträge des Klägers gekaufte Grundstück weiter veräußert hat. Daraus ergibt sich gesetzlich ein Anspruch des Klägers auf „Leistung des Interesses" nach Maßgabe der Verschuldung des Verklagten, § 360 (1.5) Allg. Landrecht.

Ueber die Bedeutung des im § 137 Tit. 13 Th. I des Allg. Landrechts gebrauchten Ausdrucks "ausdrückliche Erlaubniß" im Gegensatz zu der Vorschrift des § 60 Tit. 4 ebendaselbst

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Die Verschuldung des Verklagten ist, wenn nicht als dolus, doch als grobes Versehen aufzufassen, indem er ein im fremden Aufträge gekauftes Grundstück zu selbstnützigen Zwecken veräußert hat. Für dolus und culpa lata muß auch ein Bevollmächtigter unbedingt haften, ohne sich auf negligentia in suis berufen zu können, indem er sogar ein mäßiges Versehen vollaus und ohne individuelle Komputation vertreten muß. Hat nun der Verklagte seine Pflicht vorsätzlich oder wenigstens aus grobem Versehen verletzt, so muß er dem Kläger sein ganzes Interesse vergüten §§ 285 ff. (1.5) Allg. Landrecht. Dieses Interesse ist hier sehr mäßig berechnet, wenn Kläger nur denjenigen Preis verlangt, den er selbst in nothwendiger Subhastation für das vom Verklagten verbrachte Grundstück hat zahlen müssen und der mit der von Sachver- ständigen aufgestellten Taxe übereinstimmt. Wenn dagegen der Verklagte das Interesse des Klägers nach dem Werthe, den das Grundstück zur Zeit des Kaufs im Jahre 1852 oder höchstens im Jahre 1860 gehabt habe, bestimmt wissen will unter Berufung auf die Bestimmung im § 84 (I. 6) A. L. R., so läßt er außer Acht, daß es sich hier nicht um eine Beschädigung außerhalb eines Vertragsverhältniffes und am wenigsten um die Beschädigung einer Sache handelt, jene Bestimmung aber ein danmum voraussetzt, das wenigstens „corpori/ wenn auch nicht gerade corpore, zugefügt ist, mit einem Worte einen Fall aus dem Gebiete der lex Aquilia, ein damnum „injuria“ datum. —

Ar. 35. Arber die Bedeutung des im § 137 Tit. 13 Th. i des Ältg. Land- rechts gebrauchten Äns-ruckes „ausdrückliche Lrlanbniß" im Gegen- sätze M -er Vorschrift -es 8 60 Tit. 4 ebendaselbst.

Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 19. März 1869 (III. Senat) in Sachen des Ober-Landesgerichts-Asieffors a. D. Eduard Bohnstedt wider die Eheleute Heinrich Fischer und Bertha geb. Bohnstedt: Der 8 137 Tit. 13 Th. I A. L. R. lautet: „In allen Fällen, wo der Bevollmächtigte ohne ausdrückliche Erlaub niß des Machtgebers das Kaufgeld creditirt hat, ist letzterer an den Vertrag nicht gebunden, sondern kann die Sache zurück- fordern."

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Beide Vorderrichter finden in der Bestimmung des Privatvertrages vom 23. November 1863 unter Nummer 3: „Bei der Aussetzung der Kuxen sollen nur zahlungsfähige Bieter oder solche, welche einen als solchen bekannten Bürgen stellen, zum Äitbieten zugelassen werden," solche ausdrückliche Erlaubniß zur Kreditirung der, durch den Verkauf der streitigen Kuxe vom 15. Juni 1864 erzielten Kaufgelder. Hierbei geht der Appellationsrichter davon aus, daß das Wort „ausdrücklich" im § 137 a. a. O. einen anderen Sinn habe, als im § 60 Tit. 4 ebendaselbst, und daß „die ausdrückliche Erlaubniß" nur im Gegensätze zu der im Verkaufsauftrage liegenden generellen Ermächtigung vom Gesetze erfordert werde. Diese Ansicht findet scheinbar in den vom Appettationsrichter in Bezug genommenen §§ 134 und 139 Tit. 13 1. c. Unterstützung, kann jedoch, was die ihr unterstellte Unterscheidung der Wortbedeutung „aus- drücklich" anlangt, nicht für richtig erachtet werden, vielmehr ist anzu- nehmen, daß auch im § 60 Tit. 4 das Wort „ausdrücklich" in demjenigen weiteren Sinne zu verstehen, welcher ihm nach § 137 Tit. 13 beizulegen. Nach Z 58 Tit. 4 a. a. O. werden „Handlungen, aus denen die Absicht des Handelnden mit Zuver- lässigkeit geschlossen werden kann, für stillschweigende Willens- erklärungen angesehen." Darnach ist eine stillschweigende Willenserklärung diejenige, welche mittelst solcher Handlungen — oder auch Worte — abgegeben ist, die zwar einen zuverlässigen Schluß auf den Willen gestatten, an und für sich aber eine andere Bedeutung haben und daher den Willen nur mittelbar kundgeben. Diesen stillschweigenden Willenserklärungen stellt der § 60 eben- daselbst die „ausdrückliche Erklärung" des Willens gegenüber und bezeichnet hiermit als solche Erklärung jede Aeußerung des Willens, welche unmittelbar dazu bestimmt und geeignet ist, als Ausdruck des Gewollten zu dienen. Auf die gebrauchten Worte an sich kommt es daher nicht unbedingt an. Daß die Aeußerung in Worten ausgesprochen ist, gehört nicht einmal zu den Erfordernissen (§§ 57, 65). Als das maßgebende Criterium kann sonach nur betrachtet werden, daß in der Aeußerung sich der Wille des Aeußernden so deutlich aus- geprägt findet, daß es zu seiner Erkennung keiner Schlußfolgerung weiter bedarf. Dieses Criterium aber trifft nicht bloß bei denjenigen Erklä- rungen, welche mit den gebräuchlichen und ausdrücklichen Worten das besagen, was nach diesem Wortlaute der Erklärende beabsichtigt, sondern Beiträge, XIV. Jahrg. 2. Heft. 19

Die im Miethscontracte enthaltene Festsetzung einer Conventionalstrafe für den Fall, daß ein Fabrikant die für sein Geschäft gemietheten Localitäten aufgiebt und das Geschäft anderwärts, aber in demselben Umfange weiter betreibt, enthält keine Beschränkung der Gewerbefreiheit : Rechtsfall mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Seger in Neurode

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auch bei solchen Willensäußerungen zu, welche eine bestimmte Absicht des Aeußernden mit Nothwendigkeit voraussetzcn und diese Absicht, als den durch sie kund gegebenen Willen, unzweideutig erkennen lassen. Rur bei dieser Auslegung steht der Begriff, welchen der § 60 a. a. O. mit dem Worte „ausdrücklich" verbindet, im Einklänge mit dem Sinne dieses Wortes in vielen anderen Stellen des Allgemeinen Landrechts. Es entspricht die Auffassung auch dem Sprachgebrauche, und hat bereits in der Rechtsprechung des Ober-Tribunals wiederholt Anerkennung erhalten. Vergleiche z. B. in Bezug auf § 297 Tit. 14 a. a. O. das Prä- judiz Rr. 2308 vom 8. Juli 1851 (Sammlung Bd. II S. 26 und Entscheidungen Bd. XXI S. 196) und Erkenntniß vom 21. Oktober 1862, abgedruckt in Gruchot's „Bei- trägen" Bd. VII S. 232. 8. 1908.

Nr. 36. Die im Mirthscontracte eilthaitene Festsetzung einer Conventionaistrafe für den Fall, daß ein Fabrikant die für fein Geschäft gemietheten Lokalitäten anfgiebt und das Geschäft anderwärts, aber in demselben Umfange weiter betreibt, enthält keine Sefchränkung der Gewerbefrriheit. Rechts fall, nütgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Seger in Neurode.

Mittelst schriftlichen Vertrages vom 16. Dezember 1860 verpachtete der Mühlenbesttzer M. zu Ober-Hausdorf verschiedene Räumlichkeiten seines Mühlengrundstücks daselbst an den Fabrikanten W. zum Betriebe einer Wollspinnerei auf die Dauer von acht Jahren. Er übernahm contractlich die Verpflichtung, dem Pächter zur Auf- bewahrung der Wolle auf dem Flur seines Mühlengrundstücks einen durch einen Bretterverschlag abgeschlossenen Raum herzustellen. Dem Pächter wurde das Recht eingeräumt in dem Pachtgrundstücke verschie- dene Maschinen, namentlich 4 Vorlege-, 4 Pelz-, 3 Reinigungs- und 2 Spinnmaschinen aufzustellen. Endlich enthielt der Vertrag die Be- stimmungen, daß 1. jedem Theile das Recht zustehe, das Pachtverhältniß gegen eine sechsmonatliche Kündigung und Zahlung eines am Tage der Kündigung fälligen Abstandsgeldes von 100 Thlrn. aufzuheben, 2. die Wittwe des Pächters berechtigt sei, in das Pachtver-

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hältniß einzutreten oder dasselbe ohne Entschädigung aufzu- heben, dieselbe jedoch, 3. falls sie das Geschäft in demselben Umfange anderwärts be- treiben sollte, verpflichtet sei, die vorgedachte Entschädigung ebenfalls zu zahlen. Nach dem im Jahre 1863 erfolgten Tode des Fabrikanten W. verlegte dessen Wittwe, welche inzwischen in das Pachtverhältniß ein- getreten war, das Spinnereigeschäft in die von ihrem Ehemann erworbene s. g. Mittelmühle zu Hausdorf und räumte das Pachtgrundstück inner- halb 6 Monaten nach der von ihr unterm 19. Juni 1863 schriftlich erklärten Kündigung. In dem neuen Etablissement wurden von ihr dieselbe Anzahl Vorlege- und Spinnmaschinen aufgestellt. Der Mühlen- besitzer M. klagte in Folge dessen gegen sie auf Zahlung des Abstands- geldes von 100 Thlrn. nebst Verzugszinsen seit dem Tage der Kündigung. Die Verklagte widersprach dem Klageanträge. Sie setzte dem Kläger den Einwand des nicht erfüllten Vertrages entgegen, weil der zur Aufbewahrung der Wolle contractlich bestimmte Raum auf dem Flur des Pachtgrundstücks nicht dazu hergerichtet worden sei und bestritt, daß sie das Spinnereigeschäft in dem früheren Umfange betriebe, weil hierfür die Aufstellung der Maschinen allein keinen Maßstab bieten könne, sondern insbesondere auch die in dem neuen Grundstücke weit geringer vorhandene Wasserkraft in Betracht komme. Nachdem der Kläger dieser letzteren Behauptung noch in der Replik durch eine detaillirte Erörterung entgegengetreten, erkannte die Königl. Kreisgerichts-Deputation zu Neurode in der Sitzung vom 2. Juni 1864 auf Abweisung der Klage. Die Entscheidungsgründe waren wörtlich folgende: „Die Verabredung des § 11 des Pachtvertrages vom 16. Dezember 1860 legt der Verklagten die Verpflichtung zur Zahlung der jetzt ein- geklagten Entschädigung für den Fall auf, daß sie das ihr, bezüglich ihrem Ehemanne in den von dem Kläger gepachteten Räumen betriebene Fabrikgeschäft in demselben Umfange anderwärts betreiben sollte. Diese Verabredung ist aber nach der Kabinets-Ordre vom 19. April 1813 nichtig und die Klage aus ihr unstatthaft, weil durch sie die Verklagte in der gesetzlich gegebenen Gewerbefreiheit beschränkt wird. Rechtsver- bindlich würde die Stipulation allerdings für den Fall sein, daß diese Beschränkung der Verklagten mit Rücksicht auf ein bestimmtes Grundstück auferlegt worden, weil dann nicht die Gewerbefreiheit an sich, sondern nur die Benutzung des Grundstücks nach Art der Servituten beschränkt worden.

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Aber abgesehen hiervon ist der Klageanspruch auch nicht gerecht- fertigt, weil der Kläger den Umfang des Geschäftsbetriebes durch die Verklagte resp. deren Ehemann in den von ihm gepachteten Räumen näher als geschehen hätte begründen müssen. Er beschränkt sich in dieser Beziehung auf die Behauptung, daß die Verklagte in dem gegenwärtigen Geschäftslokale, welches baulich erweitert sei, dieselbe Anzahl Maschinen wie in den Pachträumen aufgestellt und im Betriebe habe. Selbst- redend (sic!) aber kann aus diesen Momenten allein auf den Umfang des Geschäfts nicht geschlossen werden, vielmehr hängt dieser, wie man der Verklagten beipflichten muß, von den verschiedensten Nebenumständen ab. Alles was Kläger noch zur Begründung des von ihm behaupteten Geschäftsumfanges in der Replik anführt, kann aber in dieser Instanz, als verspätet angebracht, keine Berücksichtigung finden." Auf die Appellation des Klägers verurtheilte das Königl. Appella- tionsgericht zu Breslau unterm 22. Dezember 1864 die Verklagte nach dem Klageanträge, und zwar aus folgenden Gründen: „Die Passivlegitimation der verklagten Wittwe ist als vorhanden anzunehmen. Zwar ist sie nach den einzelnen Anführungen des Klägers nicht Miterbin ihres Ehemannes geworden, sondern testamentarische Erben desselben find nur dessen Kinder. Aber nach den eigenen Erklärungen der Verklagten in der Klage- beantwortung hat dieselbe nicht nur, der testamentarischen Bestimmung ihres Ehemannes gemäß, die Verwaltung seines ganzen Nachlasses über- kommen, sondern ist auch in das hier in Rede stehende Pachtverhältniß desselben eingetreten und hat dasselbe erst später gekündigt. Hiernach hat sie sich entschieden auch den Bedingungen des Pacht- vertrages vom 16. Dezember 1860 unterworfen. Danach hat sie aber die im § 11 ebendaselbst bedungene Conven- tioualstrafe von IM Thlrn. zu zahlen. Denn eine Beschränkung der Gewerbefreiheit läßt sich aus diesem Paragraphen nicht entnehmen. Die Conventionalstrafe der IM Thlr. ist dort allerdings für den Fall fest- gesetzt, wenn die Verklagte ihre Fabrikation anderwärts ebenso be- treiben sollte und ihre Wahl des Ortes ist also an eine Strafe von IM Thlrn. geknüpft. Es ist ihr aber vorher auch das Recht eingeräumt, beim Tode ihres Ehemannes die Pacht zu kündigen, ohne die sonst ihrem Ehemanne auferlegte Entschädigung von IM Thlrn. zu zahlen. Sie hat von diesem Rechte keinen Gebrauch gemacht und muß sich nun auch als Aequivalent das onus gefallen lassen, für den Fall, daß sie

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anderweit ebenso fabricirt, d. h. die Entschädigung von 100 Thlrn. doch zahlen. Das Verbot der Beschränkung der Gewerbefreiheit erscheint für diesen Fall nicht anwendbar. Daß aber die Verklagte das Spinnerei- geschäft in der sogenannten Mittelmühle im Sinne des Vertrages vom 16. Dezember 1860 in demselben Umfange, wie früher in der Mühle des Klägers, fortgesetzt hat, ist ohne weitere Beweisaufnahme anzu- nehmen, weil sie in der Klagebeantwortung zugestanden hat, daß sie die bei dem Verklagten aufgestellten Maschinen auch in der Mittelmühle wieder aufgestellt und sich aus dem Zusammenhänge der §§ 6 — 11 ergiebt, daß die Entschädigung der IM Thlr. sogleich bei der Kündigung resp. bei dem Aufgeben der Spinnerei in dem Locale des Klägers zu zahlen war, also zu einer Zeit, wo zwar die Aufstellung der Maschinen, nicht aber auch schon der Umfang des nun erst beginnenden ferneren Geschäftsbetriebes zu übersehen war. Endlich ist der Einwand aus § 271 Tit. 5 Th. I A. L. R. wegen des angeblich nicht gewährten, im § 1 des Vertrages sub e. gedachten Platzes mit dem Bretterver- schläge ganz unzutreffend, weil die Verklagte die Pacht Anfangs fort- gesetzt, sie dann aber aufgehoben hat und sie also nach § 330 a. a. O. diesen Mangel jetzt nicht mehr geltend machen kann." Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht eingelegt wor- den und der vorliegende Fall daher nicht zur Cognition des höchsten Gerichtshofes gelangt. Ein Erfolg wäre übrigens auch von diesem Rechtsmittel nicht abzusehen gewesen. Die Auslegung des Miethsvertrages, wie sie der Appellationsrichter giebt und die einen selbständigen Entscheidungsgrund enthält, ist eine Sache der tatsächlichen Feststellung und entzieht sich demnach dem An- griffe durch die Nichtigkeitsbeschwerde. Ohne Beseitigung dieser that- sächlichen Feststellung wäre daher ein auf Verletzung der Kabinets-Ordre vom 19. April 1813 (G.-S. S. 69) gestützter Angriff nicht durch- führbar gewesen. Indessen hätte auch die freie Beurtheilung der Sache zu keinem anderen Resultat als zur Verurteilung der Verklagten führen können, und es erscheint das erste Erkenntniß als ein in jeder Beziehung ver- fehltes. Schon die darin enthaltene Zurückweisung der in der Replik angeführten Nova — welche vom Appellaiionsrichter nicht erst kritisirt worden ist — stand mit den darüber geltenden Prozeßvorschriften in offenbarem Widerspruche. cf. § 29 Jnstr. vom 24. Juli 1833, §§ 7 und 8, Verordn, vom 21. Juli 1846.

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Aber auch die Heranziehung der Allerhöchsten Kabinets-Ordre vom 19. April 1813 beruht auf einer durchaus irrigen Auffassung dieses Gesetzes. Dasselbe bestimmt nämlich: „Insofern zwischen verschiedenen Kontrahenten Verträge bestehen, welche die gesetzlich gegebene Gewerbefreiheit beschränken oder hindern, kommt es bei Beurtheilung ihrer Gültigkeit daraus an, ob sie vor der Publication des Gewerbesteuer-Edikts vom 2. November 1810, oder erst nach derselben geschloffen worden sind. Im letzten Falle sind sie gegen die Bestimmung eines allgemeinen Landesgesetzes errichtet und also dergestalt nichtig, daß daraus keine Klage desjenigen Kon- trahenten, der dadurch Rechte erlangt zü haben glaubt, von einem Meiner Gerichtshöfe angenommen werden darf." Die in dieser Bestimmung gemeinten Vorschriften des Gewerbe- steuer-Edikts vom 2. November 1810 finden wir in den §§ 16 — 19: „Ein Gewerbeschein giebt demjenigen, auf welchen er lautet, das Recht, in dem ganzen Umfange unserer Staaten, sowohl in den Städten, als aus dem platten Lande, das in demselben benannte Gewerbe und auf die bestimmte Zeit zu treiben, und von den Be- hörden dabei geschützt zu werden." „Keiner Korporation und keinem Einzelnen steht ein Widerspruchs- recht, welcher Grund dazu auch angeführt werden mag, zu. Nur soll in denjenigen Oertern, wo jetzt Gewerbegerechtigkeiten statt- finden, welche nicht auf einem Grundstück haften, und damit in keiner unzertrennlichen Verbindung stehen, die aber dennoch in den Hypothekenbüchern eingetragen sind, eine billige Entschädigung für den bisher Berechtigten von den Regierungen regulirt werden. Die Gewerbesreiheit darf jedoch durch die Existenz solcher Gerechtigkeiten nicht beschränkt und Niemandem auf den Grund derselben ein Gewerbe- schein zum Betriebe des in Rede stehenden Gewerbes versagt werden." ,,Jm Allgemeinen darf Niemandem der Gewerbeschein versagt werden, welcher ein Attest der Polizeibehörde seines Ortes über seinen rechtlichen Lebenswandel beibringt." Hieraus ist am Besten zu sehen, in welchem Sinne das Verbot der Kabinets-Ordre vom 19. April 1813 aufzufassen ist. Sie bezieht sich auf Verträge, durch welche sich Jemand verpflichtet, ein freies Ge- werbe in einem bestimmten Orte oder Bezirke nicht zu treiben, auf einer bestimmten Mühle nicht mahlen zu lassen, den Branntwein in einem gewissen Umkreise nicht verkaufen zu dürfen, aus Kalksteinbrüchen den Kalk nur zum eigenen Verbrauch zu brechen oder nur an Wirthe des Dorfes zu verkaufen und dergleichen mehr. Um eine derartige Beschränkung oder Hinderung der gesetzlichen Gewerbefreiheit handelt es sich aber in dem Vertrage vom 16. De- zember 1860 nicht.

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Durch denselben verpachtet der Kläger die im § 1 bestimmten Räum- lichkeiten auf 8 Jahre vom 1. Februar 1861 ab an den Ehemann der Verklagten behufs des Spinnereibetriebs für ein jährliches Pachtgeld von 228 Thlr. Um nun den Kläger wenigstens einigermaßen vor einer willkürlichen Auslösung des mit großen Einrichtungskosten verbunden gewesenen Pacht- verhältnisses, andererseits aber auch den Pächter vor willkürlicher Kün- digung zu schützen, wurde im § 10 des Pachtvertrages festgesetzt, daß der den Vertrag vor Ablauf der Pachtzeit Auflösende an den Andern eine Entschädigung von 100 Thlrn., fällig am Tage der Kündigung, die sechs Monate vorher geschehen muß, zu zahlen haben solle. Die Wittwe des Verpächters ist im § 10 ausdrücklich dem Kläger gleichgestellt. Hinsichtlich der Wittwe des Pächters trifft der § 11 des Pachtver- vertrages Bestimmungen. Diese soll bei dem eintretenden Tode ihres Ehemannes während der Pachtzeit berechtigt sein, in das Pachtver- hältniß unter denselben Bedingungen einzutreten, oder, falls sie sich mit Fortsetzung dieser Fabrikation nicht durchzukommen getraut, den Vertrag ohne Entschädigung aufzuheben. „Nur in dem Falle, wenn dieselbe dieses Pachtverhältniß aufgeben sollte, und dieses Geschäft in demselben Umfange, anderwärts betreiben sollte, ist sie an den Verpächter die gedachte Entschädigung zu zahlen verpflichtet." Man sucht vergebens in dieser contractlichen Bestimmung etwas, das wider die Gewerbefreiheit verstieße. Der ganze § 11 des Pachtvertrages vom 16. Dezember 1860 disponirt lediglich zu Gunsten der Wittwe des Pächters, welche ohne Entschädigung das Pachtverhältniß lösen kann, während die Wittwe des Verpächters bei einer Auflösung ihrerseits die Entschädigung zu zahlen verpflichtet ist. Die Freiheit, das Gewerbe ihres Mannes fortzutreiben, oder nicht, ist der Verklagten contractlich sogar ausdrücklich gewährt. Der schließlich stipulirte Ausnahmefall trifft diese Freiheit nicht, sondern legt nur der Verklagten auch die Pflicht zur Entrichtung der Entschä- digung auf, weil sie das Pachtverhältniß aufgelöst und in einem andern Orte oder Locale dasselbe Geschäft forttreibt. Nicht die Fortsetzung des Gewerbes, sondern die Fortsetzung außer- halb der auf acht Jahre gepachteten und von dem Kläger mit großen Kosten hergestellten Räumlichkeiten bedingt die Zahlung der Entschädigung

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von 100 Thlrn. für Entziehung der dadurch von dem Kläger erhofften Vortheile. Die vorbedungene Entschädigung hat hiernach lediglich die Natur eines contractlichen Pacht-Abstandsgeldes, welches für die vor- zeitige Aufgebung der Pacht und das Verlassen der gepachteten Räum- lichkeiten bei Fortbetreibung desselben Geschäfts in einem andern Locale gezahlt werden soll. Der Geschäftsbetrieb selbst in demselben Locale wird dadurch weder verhindert, noch erschwert, sondern eher befördert. Die Bestimmung ist nur ein Sicherungsmittel für den Verpächter da- gegen, daß die Wittwe, bloß um die Pacht früher und ohne Entschä- digung aufzulösen, vorgiebt: sie getraue sich mit der Fabrikation nicht durchzukommen, — dann aber, nachdem sie ein ihr nicht zusagendes Pachtverhältniß auf diese Weise los geworden, nun doch ein gleiches Geschäft anderweit betreibt. Die Bezugnahme auf die Kabinets-Ordre vom 19. April 1813 trifft daher nicht zu; denn deren Voraussetzungen passen auf einen Fall, wie er hier vorliegt, gar nicht. Vielmehr war die Verklagte zur Zahlung der 100 Thlr. Ent- schädigung bereits am 19. Juni 1863, an welchem Tage die Kündigung erfolgte, gemäß §§ 10 und 11 des Pachtvertrages vom 16. Dezember 1860 verpflichtet. Aus dem Umstande, daß die Zahlung bei sechsmonatlicher Kün- digungsfrist am Tage der Kündigung erfolgen muß, ergiebt sich bereits, daß es bei der Beurtheilung der Fortsetzung des Geschäfts anderwärts nicht auf den wirklichen Erfolg des neuen Geschäfts, den Umsatz rc., sondern lediglich darauf ankommt, ob die Wittwe im früheren Umfange, mit denselben Maschinen in einem andern Orte oder Locale fortzuarbeiten, oder den Betrieb ganz oder zum Theil ein- zustellen beabsichtigte. Der Erfolg des Geschäfts kann auch deshalb nicht entscheidend sein, weil ein Fabrikbesitzer sein Werk gut und auch schlecht im Stande halten kann, und es lediglich von der Willkür der Verklagten abhangen würde, wie viel Wolle sie fertig machen wolle oder nicht. Die Fortsetzung des Geschäfts in demselben Umfange, welche der § 11 des Vertrages vom 16. Dezember 1860 im Auge hat, besteht demnach, wie in dem zweiten Erkenntniß zutreffend ausgeführt ist, in der Ausstellung derselben Maschinenwerke, welche bei einer durch die Wasserkraft betriebenen Spinnerei den Geschäftsumfang bestimmen. Unerfindlich ist hiernach, wie nach der Ansicht des ersten Richters selbstredend aus dem Fortbetriebe des Geschäfts mit denselben

Unstatthaftigkeit der Anrechnung der Forderungen einer Handelsgesellschaft auf die Schulden eines neben derselben bestehenden, von den nämlichen physischen Personen gebildeten, selbständigen Handelsetablissements : Voraussetzung des Anspruchs eines Provisionsberechtigten auf Rechnungslegung Mitgetheilt von den Herrn Kammergerichts-Rath Dr. Forch in Berlin

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Maschinen nicht auf den Umfang des Geschäfts geschlossen werden könne. Umgekehrt ist dieser Betrieb die alleinige Basis hierfür, während die verschiedenartigsten Nebenumstände nur auf den Erfolg und die Einträglichkeit des Geschäfts von Einfluß sein können. Beides ist hier irrelevant. Es kommt daher nur darauf an, ob die Verklagte in diesem Sinne den Spinnereibetrieb in demselben Umfange fortbetreibt, als in den Pachträumlichkeiten des Klägers, und hier kommt es gar nicht darauf an, ob dies Fortbetreiben diese oder jene Dauer gehabt haben werde, oder gehabt habe, sondern schon der Beginn des Fort- betriebes im früheren Umfange verpflichtete die Gegenpartei, weil dieser Beginn die Absicht documentirte, das Geschäft in dem früheren Umfange fortzubetreiben. Alles Spätere und alle nachherigen Motive, von jener Absicht abzugehen, können denn auch nichts mehr in jener Pflicht ändern. Daß aber bei der Gegenpartei jene Absicht vorhanden gewesen und documentirt worden sei, hat Kläger unter Beweis gestellt und die Verklagte hat ausdrücklich zugestanden, daß sie in die sogenannte Mittelmühle zu Ober-Hausdorf das früher von ihrem Manne in dem Grundstück des Klägers betriebene Fabrikgeschäft ver- legt, die Mittelmühle durch den Anbau eines Fabrikgebäudes zur Fa- brikation eingerichtet und dort die im Locale des Klägers aufgestellt gewesenen Maschinen ausgestellt habe. Hiernach, und da eine Veränderung des Geschäftsumfanges diesen Zugeständnissen der Verklagten gegenüber nicht vermuthet werden kann, rechtfertigte sich ohne Weiteres die Verurtheilung der Verklagten nach dem Klageanträge.

ttr. 37. Unstatthastigkeit der Anrechnung der Forderungen einer Handels- gesellschaft auf die Schulden eines neben derselben bestehenden, von den nämlichen physischen Personen gebildeten, selbständigen Handelsetablissements. Voraussetzung des Anspruchs eines provisionsberechtigten auf Rechnungslegung. Mitgetheilt von dem Herrn Kammergerichts-Rath vr. Forch in Berlin.

Verklagter hat in den Jahren 1866/67 die zu Bochum domicilirte Handelsgesellschaft R. und G. Schmidt als deren Agent und Verkaufs- commissionär zu Berlin vertreten. Jene Handlung hat dies Verhältniß

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durch das Schreiben vom 20. Mai 1867 gelöst und berechnet sich aus der stattgehabten Geschäftsverbindung ein Guthaben von 132 Thlrn., das sie sammt Zinsen seit der Klagebehändigung gefordert hat, ist aber mit 48 Thlrn. rechtskräftig abgewiesen, weil in Höhe von 36 Thlrn. Kaufpreisdifferenz beweislos und betreffs 12 Thlr. durch eine verklagter- seits zur Compensation gestellte Provisionsforderung sachfällig. Im Uebrigen war Verklagter nach dem Klageantrag verurtheilt, unter Ver- werfung einer weiteren Compensationseinrede zum Betrage von 84 Thlrn. und Abweisung mit seiner dahin gehenden Widerklage, daß Klägerin ihm über die von den Handlungen R. und G. - Schmidt sowie Schmidt und Comp, angenommenen und effectuirten Bestellungen für diejenigen Kaufleute, welche Verklagter als Kunden jener Firmen angeworben, Rechnung legen und das hieraus für ihn sich ergebende Provisionsgut- haben zahlen sollte. Gegen diese ihm nachtheilige Entscheidung hat Verklagter appellirt, indem er der Meinung ist, daß, wenn auch die Klage von der Handels- gesellschaft R. und G. Schmidt angestellt worden, ihm die Compen- sation mit seiner spezificirten Provisionsforderung an die aus denselben physischen Personen bestehende Handelsgesellschaft Schmidt und Comp, unverwehrt, er dieserhalb retentionsberechtigt und Kläger zur erbetenen Rechnungslegung verpflichtet sei. Durch das Erkenntniß des K. Kammergerichts zu Berlin vom 1. November 1869 ist indessen die angegriffene Entscheidung bestätigt und zwar aus folgenden Erwägungen. Das der Klage zu Grunde liegende Debet von 250 Thlrn. ist aus- drücklich anerkannt, und des Verklagten Abweisung mit dem auf Aus- zahlung seines unbekannten Provisionsguthabens gerichteten Widerklag- antrage nicht speziell zum Gegenstand der Beschwerde gemacht. Letztere bezieht sich vielmehr nur darauf, daß einerseits das 6reäit des Ver- klagten nicht um 84 Thlr. erhöhet, daß er nämlich mit seiner detaillirten Provisionsforderung an die Firma Schmidt und Comp, nicht ebenso zur Compensation verstattet ist, wie mit den der Firma R. und G. Schmidt aus directer Geschäftsvermittelung ausgerechneten 12 Thlr., und daß er mit dem Anspruch auf Rechnungslegung wegen der indirecten Provi- sionen abgewiesen ist. Indessen in beiden Beziehungen erscheint die Be- schwerde verwerflich. Bei einem jeden Compensationsanspruch ist Grundvoraussetzung, daß Forderung und Gegenforderung einer und derselben Person zustehen, beziehentlich obliegen muß (1. 16 pr. Dig. XVI. 2. Sintenis § 104. Puchta § 289. Förster § 94. v. Holzschuher § 247.

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Koch, 97ed)t der Forderungen § 164). Hieran fehlt es vorliegend, so weit zunächst die Provisionsforderung von 84 Thlrn. in Frage kommt. Denn die Klage verfolgt ein insofern unstreitiges Recht, das der Eisen- waaren-Handlung R. und G. Schmidt competirt, während Verklagter mit einem Betrage aufrechnen will, der ihm gegen die Messtngwaaren- Handlung Schmidt und Comp, zustehen soll; es gilt aber dem jetzigen Handelsverkehr als ausgemacht, daß jedes kaufmännische Etablissement, möge man sich darunter ein Zweckvermögen oder eine singirte Persön- lichkeit denken, als ein selbstständiges Verkehrswesen zu betrachten (m6N8Ä mereatoris loeo personae fungitur), daß das Geschäft nicht mit der Person des Inhabers identisch ist, vielmehr dessen Ausscheiden den Bestand des Geschäftes und der von diesem angeknüpften Rechtsverhält- nisse nicht berührt, daß ferner das Geschäft seinen eigenen Namen hat und zwar zufolge des vom Handelsgesetzbuch zwischen der absoluten Freiheit der Firmenwahl und dem System der strengen Firmenwahrheit angeschlagenen Mittelwegs einen Namen, welcher, abgesehen von der ursprünglichen d. h. nicht übergegangenen Firma (Thöl, Handelsrecht § 19 C.) mit dem bürgerlichen Namen des oder der Inhaber nicht congruent zu sein braucht, daß sodann gemäß dem nicht sowohl als Singularität sondern vielmehr als Bestätigung der Regel aufzufassenden Artikel 111 des Handelsgesetzbuchs das Geschäft — ohne Bezeichnung des Handlungseigenthümers — unter der vom bürgerlichen Namen verschie- denen Firma vor Gericht auftreten kann (Rescr. vom 8. Mai 1835 in den Ergänzungen zu § 35 Tit. 1 Th. I A. G. O., Präj. vom 13. Februar 1866 Entscheid. 56 S. 286), daß endlich, wenn mehrere Geschäfte im Eigenthum eines und desselben Inhabers stehen, doch jedes von ihnen seine eigenen Verwaltungsorgane und sein eigenes Vermögen habe. Ob der Geschäftseigenthümer ein Individuum oder eine Personenmehrheit ist, macht hierbei keinen Unterschied, es folgt aber daraus mit Noth- wendigkeit, daß der Schuldner einer Handelsgesellschaft gegen deren An- sprüche mit einer Privatforderung an einen Socius nicht compensiren kann (Art. 121 a. a. O.), ebenso, daß, wenn ein Einzelkauftnann oder eine Personenmehrheit als Inhaber einer bestimmten Firma Rechte des Gläubigers geltend macht, alsdann der in Anspruch genommene Schuldner nicht aufrechnen kann mit einer Forderung, die er gegen eine andere Firma desselben Einzelkaufmanns oder derselben Personenmehrheit hat (Endemann, Handelsrecht § 17). Ergiebt sich solches, theoretisch con- struirt, aus der unbestrittenen Thatsache, daß derjenige^Dermögens- complex, welchem die Forderung zusteht, ein anderer ist als der, welcher die Gegenforderung verschuldet: so muß es auch practisch als eine

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unabweisbare Nothwendigkeit bezeichnet werden mit Rücksicht auf die getrennte Buchführung eines jedes Geschäfts und auf die offenbarste Geschäftsverwirrung, der das gegentheilige Verfahren Thür und Thor öffnen würde. Das in der Appellationsrechtfertigungsschrift allegirte Präjudicat vom 18. October 1860 (StrietHorst 39 S. 101) ist übrigens der hier zu entscheidenden Controverse völlig fremd, und die Replikbehauptung, daß die Inhaber der zweierlei Firmen nicht mit ein- ander identisch seien, kann nach dem Gesagten dahingestellt bleiben. Obige Ausführung beseitigt gleichzeitig die Reconvention wegen der dem Beklagten unbekannten Provisionen, so- weit sie dessen Geschäfts- verkehr mit der Firma Schmidt und Comp, betreffen, denn nach § 18 Tit. 19 Th. I A. G. O. muß Kläger in eben der Qualität, in welcher er geklagt hat, wiederum belangt werden. Die Widerklage ist aber auch gegenüber der Firma R. und G. Schmidt, von welcher die Klage ausgeht, unstatthaft. Selbst angenommen — was noch streitig ist — die Klägerin habe dem Verklagten die fünfprozentige Provision nicht bloß für die direct von ihm aufgegebenen Posten neuer Kunden (Brief vom 29. August 1866), sondern auch noch zugesagt für die unmittelbaren Bestellungen Seitens der von ihm angeworbenen Kunden (Brief vom 12. Dezember 1866) und für die gemeinschaftlich mit dem Reisenden Lang gemachten Geschäfte (Brief vom 15. April 1867), so ist doch offenbar, daß Klägerin nicht fremdes Vermögen des Verklagten verwaltet, daß sie nicht Ge- schäfte für ihn geführt, daß sie nicht in einem Societätsverhältniß mit ihm gestanden hat. Nur eine derartige Stellung der Klägerin würde sie zur Rechnungslegung verpflichtet haben, aber diese Obliegenheit folgt keineswegs schon aus dem rechtlichen Interesse, das Verklagter an der Einsichtnahme der klägerischen Geschäftsbücher zum Zweck der Feststellung der ohne seine directe Mitwirkung esfectuirten Käufe hat, noch auch aus der Schwierigkeit, die ihm jene Feststellung ohne Hülfe der Bücher macht. Ersteres könnte den Verklagten allenfalls zu einer actio ad exhibendum zum Zweck der Notizenausziehung berechtigen, die er vorliegend nicht angestellt hat, und letztere ist bezüglich der von ihm mit Lang gemeinschaftlich behandelten Geschäfte gradezu zu läugnen, betreffs der ohne seine Zuziehung erfolgten Bestellungen Seitens auge- worbener Kunden aber durch Nachfrage bei diesen zu beseitigen. Jeden- falls ist Klägerin in der Weise, wie es reeonveniendo von ihr verlangt wird, nicht verpflichtet, dem Verklagten selbst erst Angriffswaffen gegen sie zu liefern, die er contractlich sich zu sichern unterlassen (1. 203 Dig. de R. J.). Da Verklagter überhaupt keine Forderung an die Klägerin

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fiat, so cessirt auch sein vermeintliches Retentionsrecht, entnommen dem Art. 313 H- G. B, der sich übrigens nur auf Mobilien und Werth- papiere, nicht aus Activa des Schuldners bezieht. (Busch, Archiv XIV. 368). L. 91 VIII. 1869.

Nr. 38. iiiibft der Grundsatz, daß rrchtskrästigr präjubizialurtheile jeden Nichter binde», der in die Lage gebracht werden soll, nochmals über denselben Rechtsstreit zn sprechen, auch in dem Falle Anwendung, wen» der zweite Nichtcr sich darauf beschränkt, präjudizielle Lnt- scheidungsgründe des ersten Richters zu verwerfen und die Zache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückweist?*) §§ 60-81 b. Tit. 10, §§ 36, 38, 43 Tit. 13, §§ 63, 67 Tit. 14, §§ 64 ff. der Einleitung und 8 123 des Anhanges zur Mg. Gerichts-Ordnung. Von dem Herrn Kreisrichter Quehl in Graudenz.

Die Annahme Försters (Theorie und Praxis Bd. I S. 266), daß die abgesonderte Entscheidung über Präjudizialpunkte in Folge der Einführung der Eventualmaxime aus der Praxis fast verschwunden sei, trifft für das Departement des Appettationsgerichts Marienwerder nicht zu; dort kommen noch heute vielfach Entscheidungen zweiter Instanz vor, für welche die bindende Kraft von Präjudizialurtheilen in Anspruch ge- nommen wird. Folgende zwei Fälle werden die Sache veranschaulichen: 1. A. fordert auf Grund eines von ihm als Käufer im Jahre 1844 geschlossenen gerichtlichen Vertrages von B. als einem Erben der Verkäufer die Ausantwortung verschiedener Sachen. Rücksichtlich dieser und anderer Stücke war im Vertrage bestimmt, daß dieselben vom Kaufe ausgeschlossen sein und nach dem Tode der Verkäufer theils deren Erben, theils dem A. zufallen sollten. B. bestritt, daß die in seinem Besitze befindlichen Sachen mit den im Vertrage vom Jahre 1844 erwähnten Stücken identisch seien, und suchte auszuführen, daß Kläger jedenfalls seinen Anspruch auf eine wegen Formmangels ungültige Verfügung von Todeswegen gründe. Der erste Richter trat dieser Ansicht bei und wies die Klage ohne Beweisaufnahme ab. *) Vergl. diese „Beiträge" VIII.. S. 153 f., 489 f., IX. S. 191 f., 513 f., X. S. 533 f. Anm. der Redaktion.

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Der zweite Richter tenorirte dahin, daß unter Verwerfung des vorderrichterlichen Entscheidungsgrundes die Sache zur nochmaligen Ver- handlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückzuweisen. In den Gründen wurde ausgeführt, daß der Vertrag vom Jahre 3844 seinem ganzen Inhalte nach als ein Vertrag unter Lebenden an- zusehen und deshalb formell gültig sei. — • 2. Der Gutsbesitzer C. fordert von seinem minderjährigen, über 20 Jahre alten Wirthschafter D., den er mit Genehmigung des Vor- mundes engagirt haben will, eine Summe Geldes, welche D. für Rech- nung des C. bei dem Verkaufe von Getreide erhoben, aber nicht abgeliefert hat. In der Klage ist behauptet, daß D. das Geld entweder unterschlagen, oder bei Aufbewahrung desselben ein grobes Versehen begangen habe. D. bestritt die ihm zur Last gelegte Unterschlagung so wie auch die angebliche Genehmigung des Dienstvertrages Seitens seines Vor- mundes und behauptete unter Angabe der näheren Umstände, daß ihm die für Rechnung des C. erhobene Summe Geldes unterwegs gestohlen sei. Der erste Richter verurtheilte den D. ohne Beweisaufnahme nach dem Klageanträge und entwickelte in den Gründen, daß es dahingestellt bleiben könne, ob der Dienstvertrag gültig geschlossen worden, indem D. nach seinen eigenen Angaben bei dem Transporte des Geldes unterwegs ein grobes Versehen begangen und deshalb zur Erstattung gemäß KZ 10 ff. Tit. 6 Th. I A. L. R. verbunden sei. Der zweite Richter tenorirte dahin, daß das Erkenntniß des ersten Richters aufzuheben und unter Verwerfung des darin aufgestellten Ent- scheidungsgrundes, daß der Verklagte nach den Bestimmungen des sechsten Titels des ersten Theiles des A. L. R. zum Ersätze des dem Kläger verursachten Schadens verpflichtet sei, — die Sache zur ferneren Ver- handlung, Beweisaufnahme und nochmaligen Entscheidung in der Haupt- sache und wegen der Kosten in die erste Instanz zurückzuweisen. In den Gründen ist ausgeführt, daß über die streitig gebliebenen Behauptungen der Parteien Beweis zu erheben sei, und daß, falls nicht etwa eine Unterschlagung, oder die Genehmigung des Dienstvertrages Seitens des Vormundes bewiesen würden, die KK 10 ff. Tit. 5 Th. I A. L. R. zur Anwendung kommen müßten. Zur Rechtfertigung der erfolgten Zurückweisung der Sache in die erste Instanz sind die KK 60 und 81 d. Tit. 10 und K 43 Tit. 13 Th. I A. G. O. citirt. - Die Mittheilung dieser Fälle wird erkennen lassen, daß es sich um eine Frage von weitgehender Bedeutung handelt. Wenn das vom zweiten Richter beobachtete Verfahren gesetzlich gerechtfertigt wäre, so

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würde der erste Richter in Fällen der vorliegenden Art verpflichtet sein, nicht nach eigener Ueberzeugung, sondern nach der vom zweiten Richter ausgesprochenen Meinung zu erkennen; der zweite Richter hätte somit eine Machtbefugniß, wie sie nach Art. 11 der Deklaration vom 6. April 1839 und § 3 des Gesetzes vom 20. März 1854 nur dem Ober-Tri- bunale eingeräumt ist. Das Appellationsgericht zu Marienwerder gründet seine Berech- tigung zu derartigen Entscheidungen auf eine analoge Anwendung der §§ 60- 81b. Tit. 10 Th. I A. G. O. - Das Ober-Tribunal hat die Auffassung des zweiten Richters bereits in dem Erkenntnisse vom 6. October 1863 verworfen. In dem damals entschiedenen Falle stützten Kläger ihren gegen den Fiskus gerichteten, aus einer Verleihungsurkunde vom Jahre 1625 hergeleiteten Anspruch auf Gewährung des Holz- bedarfs in stehenden Bäumen oder Klafterholz auf § 35 Tit. II der Westpreußischen Forstordnung. Der erste Richter' wies die Klage ohne Beweisaufnahme ab, weil er der Ansicht war, daß der Inhalt der Ver- leihungsurkunde den Klägern nicht zur Seite stehe, und der § 35 a. a. O. auf jenen Fall keine Anwendung finden könne. Der zweite Richter verwarf die präjudiziellen Entscheidungsgründe des ersten Richters und wies die Sache zur weiteren Erörterung und Entscheidung über die sonstigen Streitpunkte in die erste Instanz zurück. Das Ober-Tribunal hob das Erkenntniß zweiter Instanz auf und wies die Sache zur anderweitigen Erörterung und Entscheidung in die zweite Instanz zurück, indem es ausführte, daß der zweite Richter, nöthigen- falls nach vorgängiger Beweisaufnahme, in der Sache selbst zu erkennen habe, und daß die Voraussetzungen der §§ 60—81b. a. a. O. nicht vorhanden seien. Der Fall ist in der Preußischen Anwaltszeitung von 1864 S. 81 ff. mitgetheilt. Das Verfahren des zweiten Richters ist dort ausführlich von Roloff vertheidigt und S. 185 ff. von R. Koch scharf angegriffen. Wie die im Eingänge mitgetheilten neueren Fälle ergeben, ist die Praxis des zweiten Richters unverändert geblieben. Auf diese Weise ist es unausbleiblich, daß die definitive Erledigung der Prozesse zum Nachtheil und auf Kosten der Parteien in Men denjenigen Fällen hingehalten wird, in welchen die Gerichte erster Instanz bei der anderweitigen Entschei- dung dem Urtheile des zweiten Richters die Anerkennung versagen zu müssen glauben. Hiernach liegt Grund genug vor, die an die Spitze gestellte Frage noch einmal zu beleuchten. Roloff führt a. a. O. aus, daß bei dem Verfahren nach der Ge- richtsordnung der Instruent ein Konklusum des Kollegiums zu extrahiren

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hatte, wenn ein Streitpunkt zur Präjudizialentscheidung gestellt werden sollte. In dem Konktusum sei die präjudiziell zu erörternde und zu ent- scheidende Streitfrage als solche bestimmt bezeichnet worden, um dem Deputirten bei der Fortsetzung und dem Abschlüsse der Instruktion als Richtschnur zu dienen. Auf diese Weise sei stets aktenmäßig konstatirt worden, daß der Fall einer Präjudizialentscheidung vorliege. Durch die Prozeßnovellen von 1833 und 1846 seien der Dualismus in der Pro- zeßleitung und die Trennung zwischen dem prozeßleitenden und erkennen- den Richter sowie die Vorschriften über den formellen Abschluß der Instruktion beseitigt. Wenn jetzt aus einem präjudiziellen Grunde sofort erkannt werde, so seien die publizirten Entscheidungsgründe die allein handbare Form, um den sofort zur Ausführung gebrachten Beschluß des ersten Richters, einen einzelnen Streitpunkt zur präjudiziellen Ent- scheidung zu stellen, zu konstatiren. Die Veranlassung zu einer sorg- fältigen Abwägung des Umfanges der bei den einzelnen Streitpunkten über die Hauptsache und Exceptionen erforderlichen Erörterungen, wie sie die frühere Trennung der Funktionen des Jnstruktions- und Spruch- richters erheischt habe, falle zur Zeit gänzlich weg, und es werde durch die Gründe des ersten Richters allerdings nicht konstatirt, daß die Vor- aussetzungen des Ausnahmefalles auch in dieser Beziehung vollständig vorhanden seien. Da indeß diese Abwägung in jedem Stadium des Prozesses, in welchem es darauf ankomme, erfolgen könne, so liege kein Grund vor, sie dem Richter zweiter Instanz zu entziehen; denn die Ge- richtsordnung überweise sie dem Richter erster Instanz nicht etwa des- halb, weil dieser vorzugsweise dazu geeignet sei, sondern weil sie nach damaligem Verfahren nothwendig schon vor dem förmlichen Abschlüsse der Instruktion in erster Instanz habe erfolgen müssen. — Diese Ausführung erscheint sehr bedenklich. Die Gerichtsordnung will, daß jeder Rechtsstreit durch ein Urtheil entschieden werde, und dieser Grundsatz ist es vor allen andern, durch welchen sie eine Verbesserung der Rechtspflege bewirkt hat. Nicht ohne die dringendste Noth wird man sich daher von ihm entfernen dürfen (Motive zum revidirten Entwurf der bürgerlichen Prozeßordnung für die Preußischen Staaten, Berlin 1842, Bd. I S. 70). Die gesetzliche Regel ist wiederholt ausgesprochen (§§ 31—34 der Einleitung zur A. G. O., 88 63, 75 Tit. 10, 88 36, 43 Tit. 13, 88 63, 67 Tit. 14 Th. I, 8 123 des Anhanges zur A. G. O.). Ausnahmebestimmungen dürfen keine analoge Anwendung auf Fälle finden, für die sie nicht gegeben sind. Es erscheint deshalb zunächst geboten, die gesetzlich zugelassenen Ausnahmen von der Regel näher zu betrachten.

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Die §§ 60—78d. Til. 10 Th. I A. G. O. behandeln die excep- tiones litis finitae. Im 8 60 a. a. O. ist der Begriff gegeben und an einzelnen Bei- spielen erläutert. Es ist diejenige Art der Vertheidigung gemeint, wobei der Beklagte in seiner Antwort der Hauptforderung des Klägers einen solchen Einwand entgegensetzt, durch welchen diese Forderung, wenn sie auch jemals gegründet gewesen wäre, wieder aufgehoben würde. Als Beispiele sind der Einwand der Zahlung oder Remission, der Verjährung, eines darüber geschlossenen Vergleichs, oder eines in der Sache bereits ergangenen rechtskräftigen Urtheils aufgeführt. Hiernach sind die ex- ceptiones facti und juris zusammengefaßt. Die sonst noch möglichen Fälle sind leicht aufzufinden; man denke an die im 16. Titel des ersten Theiles des A. L. R. behandelten Arten, wie Rechte aufhören, z. B. an Angabe an Zahlungsstatt, Delegation und Compensation. In den §8 79—81». Tit. 10 Th. I A. G. O. folgen die ex- ceptiones litis ingressum impedientes. Darunter sind nach 8 79 a. a. O. solche Einwendungen zu verstehen, welche dahin abzielen, daß Verklagter nicht schuldig sei, sich mit dem Kläger einzulassen. Als Bei- spiel wird im 8 81 a. der Einwand der dem Kläger ermangelnden Le- gitimation erwähnt. Daneben wird auf die 88 20, 21 Tit. 9 Th. I A. G. O. verwiesen. Im 8 20 Nr. 1 a. a. O. sind der Einwand der Inkompetenz und Litispendenz hinzugefügt. Daran schließen sich die sonstigen, im 8 5 der Verordnung vom 21. Juli 1846 aufgeführten Fälle, nämlich der Einwand der Unzulässigkeit des gerichtlichen Ver- fahrens; der dem Kläger mangelnden Fähigkeit, vor Gericht aufzutreten; der nicht erfolgten Kautionsbestellung Seitens des Klägers, wenn er ein Ausländer ist; des noch nicht erfolgten Ablaufs der Ueberlegungsfrist, wenn der Verklagte als Erbe belangt wird. Unter den Gesichtspunkt der 88 79—81 a. a. O. fällt auch die Einrede der unterbliebenen Er- stattung der bisher entstandenen Kosten, wenn ein Prozeß nach Ablauf von vier Wochen wieder ausgenommen ist (8 20 Tit. 20 Th. I A. G. O.). In den 88 60—81a. ist hiernach überall der Begriff der Einrede genau eingehalten, indem in allen Fällen eine Art der Vertheidigung vorausgesetzt wird, welche sich gegen das Fundament der Klage indifferent verhält, aber auf Grund selbstständiger Thatsachen oder Berechtigungen den Anspruch des Klägers beseitigen will. In so weit kann kein Streit darüber entstehen, ob ein Präjudizialurtheil vorliegt oder nicht. Die Erkennbarkeit ist schon durch den Begriff der Einrede gegeben. Wenn der Beklagte sich daraus beschränkt, die Thatsachen zu bestreiten, aus denen Kläger sein Recht herleitet, oder ausschließlich der vom Kläger Beiträge, XIV. Iahrg. 2. Heft. 20

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aus den Thatsachen hergeleiteten Rechtsfolge widerspricht, so ist dies eine einfache Verneinung. Dahin ist z. V. auch der Fall zu rechnen, wenn Verklagter ausführt, daß die zur Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts erforderliche Form nicht beobachtet sei. Ein Urtheil, welches aus diesem Grunde den Kläger abweist, ist kein Urtheil über eine Präjudizialeinrede. Wird dagegen auf Grund besonderer Thatsachen das in die Erscheinung getretene Recht des Klägers seiner inneren Gültigkeit nach angegriffen, und ein Einwand darauf gegründet, daß Kläger das geltend gemachte Recht durch Betrug oder Gewalt erworben, daß die Willensfreiheit oder die persönliche Fähigkeit gefehlt habe, so liegt eine wahre Einrede vor (Förster, Theorie und Praxis Bd. I S. 243 ff.). In solchen Fällen würde ein Urtheil über eine Präjudizialeinrede möglich sein. Die Schwierigkeit beginnt erst mit der Frage, was unter einem Prüjudizialpunkte im Sinne der Gerichtsordnung zu verstehen sei. In dieser Hinsicht verordnet der § 81 d. Tit. 10: Auch in anderen hier nicht ausdrücklich angeführten Fällen bleibt es dem vernünftigen Ermessen des Richters anheimgestellt, wenn bei einem aus mehreren Punkten.oder Forderungen bestehenden Prozesse ein Präjudizialpunkt vorkommt, von dessen Entscheidung das Stehen oder Fallen der einzelnen Punkte, oder doch eine wesentliche Ver- schiedenheit in der ihrer Instruktion zu gebenden Richtung abhängt, eine solche Präjudizialfrage aus eben die Art, wie vorstehend 8 60 ff. verordnet ist, vorweg instruiren zu lassen, und bis zu deren Ent- scheidung die fernere Einleitung der speziellen Punkte auszufetzen. (Tit. 13 § 43.) Man wird zugeben müssen, daß es bei einer solchen Fassung des Gesetzes schwer ist, einen klaren Begriff zu finden; die nächste Erklärung ist indessen in dem angezogenen § 43 Tit. 13 zu suchen. Dort ist vorweg wieder die Regel eingeschärft, daß der ganze Prozeß möglichst nach allen seinen Gegenständen definitiv entschieden werden soll. Alsdann ist wegen der Ausnahmen auf die in der Folge für einige besondere Prozeßarten gegebenen Bestimmungen und die allgemeine Vorschrift der §§ 28 ff. Tit. 5 und der §§ 60 ff. Tit. 10 verwiesen, wonach es dahin sein Be- wenden behalten soll, daß, wenn es bei einer Sache auf Präjudizialfragen ankommt, von deren Entscheidung die Hauptsache abhängt; ingleichen, wenn ein gewisser Theil der Forderung, oder ein dagegen gemachter Einwand, sich zur Erörterung nach den Vorschriften einer be- sonderen Prozeßart qualificirt, welche mit dem Hauptprozesse, ohne Verwirrung und wahrscheinlich fruchtlosen Aufenthalt zu veranlassen, nicht füglich verbunden werden kann, es dem in-

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struirenden Richter freistehe, dergleichen Punkte von den übrigen abzusondern, und zur Erörterung in einem besonderen Prozesse, insofern es deren nach entschiedener Hauptsache noch bedürfen kann, zu verweisen; nach welcher bei der Instruktion gemachten Einleitung sich denn auch das darauf ergehende Urtel richten muß. Hieran schließen sich folgende Beispiele: 1. wenn über die Präjudizialfrage gestritten wird, ob jemand Rechnung zu legen schuldig sei, so soll nur darüber erkannt, und die Rechnungslegung selbst so wie der Streit über deren Richtigkeit zum Separatverfahren verwiesen werden; 2. wenn jemand als Erbe die Ausantwortung eines Nachlasses fordert, und ihm sein Erbrecht bestritten wird, so soll nur über letzteres erkannt, und die Ausmittelung und Festsetzung des herauszugebenden Nachlasses einem besondern Prozesse Vorbe- halten werden; 3. wenn die Schuld des Erblassers gegen den Erben eingeklagt und u. A. auch die Rechtswohlthat des Inventars entgegen- gesetzt wird, so ist nur über die Richtigkeit der Schuldforderung selbst und über die Frage, ob Verklagter sich überhaupt jener Rechtswohlthat bedienen könne, zu entscheiden, und die weitere Frage, ob der Nachlaß zur Bezahlung der eingeklagten Summe zureichend sei, zum Separatverfahren zu verweisen. Aehnliche Beispiele finden sich in verschiedenen Titeln. Dahin sind zu zählen: a) § 2 Tit. 45, welche Bestimmung sich an den Fall zu 1 anreiht; d) § 29 Tit. 5; § 3 Tit. 46, woselbst Fälle behandelt werden, die dem Beispiele zu 2 entsprechen; c) § 40 Tit. 13, § 33 Tit. 44, welche Fälle eine dem Beispiele zu 3 verwandte Natur haben. Dort ist der Gedanke ausge- drückt, daß, wenn der Grund und Betrag einer Forderung streitig sind, ausnahmsweise die Frage nach dem Grunde der Forderung vorweg allein instruirt und entschieden werden kann; ä) § 11 Tit. 11, woselbst von den Obliegenheiten des Jnstruenten bei dem Versuche der Sühne gehandelt und verordnet wird, daß, wenn es bei einem Prozesse auf irgend einen Präjudizial- punkt ankommt, z. B. aus eine streitige Rechtsfrage, auf die Auslegung eines Testaments, einer Urkunde u. dgl., wenigstens versucht werden soll, die Parteien über die Folgen zu ver- einigen, je nachdem der Streit über den Präjudizialpunkt in der einen oder anderen Richtung entschieden werden sollte. — 20*

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Wenn man die Beispiele zu 3, c und d mit der Fassung des ß 81 d. Tit. 10 und der allgemeinen Bestimmung des § 43 Tit. 13 vergleicht, so muß man zu der Ueberzeugung gelangen, daß R. Koch (a. a. O. S. 186) mit Unrecht annimmt, es sei unter einem Präjudizial- punkte im Sinne des § 81b. in Uebereinstimmung mit dem Sprach- gebrauche der Wissenschaft stets nur ein konkret gestaltetes thatsächliches Verhältniß zu verstehen, wodurch, unabhängig von dem eigentlichen Klagegrunde, eine endliche Entscheidung der ganzen Sache herbeigeführt werden könne. Richtig ist nur, daß sich eine solche Begriffsbestimmung genau an die Vorschriften über die Präjudizialeinreden anschließt, und daß die Gerichtsordnung derartige Fälle zunächst im Auge gehabt hat, wie dies das Beispiel zu 2 andeutet. Dagegen ist aus den Beispielen zu 3 e und d zu entnehmen, daß der Ausdruck „Präjudizialpunkt" noch in einem weiteren Sinne gebraucht wird, wonach darunter auch die- jenigen, mit dem Klagefundamente in Verbindung stehenden Streitfragen begriffen werden, von deren Entscheidung das Stehen oder Fallen ein- zelner Punkte abhängt. Die Ausführung von Roloff ist also durch ein Eingehen auf den Begriff eines Präjudizialpunktes nicht zu wider- legen; es steht derselben aber ein anderer nahe liegender Umstand entgegen. Der Fall der Beschränkung der Instruktion auf einen Präjudizial- punkt bildet, wie oft erwähnt wurde, die Ausnahme, weshalb stets aktenmäßig konstatirt werden sollte, daß von der Regel abgegangen sei (§ 18 Zit 10 Th. I A. G. O.). Roloff erkennt dies für das ältere Verfahren selbst an; sein wesentlicher Irrthum.liegt darin, daß er aus dem veränderten Prozeßverfahren unrichtige Schlüsse zieht. Die Ein- führung des jetzt geltenden Verfahrens konnte nur auf die Art der Er- kennbarkeit der Absicht des ersten Richters einwirken, mußte aber die Natur und das Wesen eines Präjudizialurtheils unberührt lassen. Es ist zuzugeben, daß jetzt in den Fällen, in welchen ohne Beweisaufnahme erkannt wird, allein aus den Gründen der Entscheidung beurtheilt werden kann, ob ein Präjudizialurtheil vorliegt. Damit aber ein derartiger Fall als vorhanden angenommen werden könne, muß jetzt wenigstens in den Gründen konstatirt sein, daß und warum ein Punkt zur Prä- judizialentscheidung gestellt sei. Fehlt eine solche Feststellung, so liegt kein Präjudizialurtheil vor; vielmehr müssen, wenn etwa aus einem präjudiziellen Grunde auf Abweisung erkannt ist, alle untergeordneten Streitpunkte als mitentschieden gelten; wobei es gleichgültig ist, ob dieselben ausdrücklich für unerheblich erklärt, oder stillschweigend ver- worfen sind (tz 123 des Anhanges zur A. G. O.). Man darf niemals übersehen, daß die §§ 60 — 81 d. Tit. 10,

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§§ 28, 29 Tit. 5 und § 43 Tit. 13 zunächst für den ersten Richter und für das von diesem einzuschlagende Verfahren gegeben sind; es bleibt also immer die Absicht des ersten Richters entscheidend. Der zweite Richter hat nicht das Recht, einer Entscheidung erster Instanz den Charakter eines Präjudizialurtheils beizulegen, wenn der erste Richter gar nicht daran gedacht hat, eine derartige Entscheidung fällen zu wollen. Daß eine solche Absicht bei den im Eingänge mitgetheilten Urtheilen des ersten Richters nicht Vorgelegen, wird wohl allseitig anerkannt werden. Man würde übrigens sehr irren, wenn man der hier vertretenen Meinung entgegenhalten wollte, es sei danach der Schwerpunkt auf ein rein äußerliches Moment gelegt. Die ausdrückliche Konstatirung der Absicht des ersten Richters ist keine leere Form; vielmehr zeigt sich hier die Richtigkeit des Satzes, daß die Form und das Wesen eines Dinges oft in einer nothwendigen Wechselbeziehung stehen. Das Wesen eines Urtheils, welches nur einen Präjudizialpunkt erledigt, besteht in einer gewissen Selbstbeschränkung des ersten Richters, die darin liegt, daß nicht der ganze Streit nach allen Richtungen entschieden wird, sondern einzelne Punkte ausdrücklich von der Entscheidung ausgeschlossen bleiben. Eine derartige Selbstbeschränkung erfordert eine ausdrückliche Erklärung, weil die Ausnahme nicht vermuthet werden kann, und im Zweifel die gesetzliche Regel gelten muß. Auf diese Weise wird die Gefahr beseitigt, die an sich aus der fast schrankenlosen Ausdehnung des Begriffs des Präjudizialpunktes für die Rechtssprechung entstehen könnte. Die Gerichte erster Instanz wer- den selten noch Veranlassung nehmen, die ziemlich unpraktischen Be- stimmungen der W 60 — 81b. Tit. 10 Th. I A. G. O. anzuwenden. Wenn ausnahmsweise eine Anwendung davon gemacht werden sollte, so wird zugleich konstatirt, welcher Punkt zur Präjudizialentscheidung ge- stellt sei, und auf diese Weise das Recht der freien Beurtheilung der von der Entscheidung einstweilen ausgeschlossenen Punkte gewahrt. Bei dem etwaigen späteren Erkenntnisse über die in zweiter Linie stehenden Punkte dient das unter den Parteien in Ansehung des Präjudizialpunktes begründete Recht zwar als Grundlage; der erste Richter kann aber, in so weit noch unerledigte Streitpunkte übrig sind, mit seiner ersten Ent- scheidung nicht in Konflikt gerathen, weil er damals die in zweiter Linie stehenden Streitpunkte nicht mitentschieden hat. Man darf ferner bei der Beurtheilung der an die Spitze gestellten Frage den Zweck der richterlichen Entscheidungen nicht außer Acht lassen; dieselben sollen Recht machen unter den Parteien und eine den Streit entscheidende materielle Festsetzung im Tenor enthalten. In dieser Hinsicht

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haben der erste und zweite Richter dieselben Pflichten (§§ 36,38 Tit. 13, §§ 63, 67 Tit. 14 Th. I A. G. O., § 123 des Anhanges zur A. G. O.). Rechtskräftig wird nur der Tenor; die Gründe dienen allenfalls zur Erklärung des Sinnes des Tenors. Ein Urtheil, welches im Tenor keine den Streit entscheidende materielle Festsetzung enthält, verfehlt seinen Zweck (Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 55 S. 242). Der Grundsatz, daß ein rechtskräftiges Urtheil jeden Richter bindet, der in die Lage gebracht werden soll, nochmals über denselben Rechtsstreit zu sprechen, kann auf Entscheidungen, welche an dem gerügten Mangel leiden, keine Anwendung finden; denn der spätere Richter hat das rechts- kräftige Urtheil nicht etwa um deshalb zu respektiren, weil er verpflichtet wäre, die Gründe der Vorentscheidung als richtig anzunehmen, sondern weil das im geordneten Instanzenzuge erworbene Recht der Parteien Anspruch auf Schutz und aüseitige Anerkennung hat (§§ 64 ff. der Einleitung zur A. G. O.). Wenn der § 70 Tit. 10 Th. I A. G. O. mit den Worten be- ginnt: „Verwirft der Appellationsrichter die Exception," so kann dar- aus ein allgemeines Recht des Appellationsrichters, sich bei seinen Ent- scheidungen mit der Verwerfung der präjudiziellen Gründe des ersten Richters zu begnügen, offenbar nicht hergeleitet werden; exceptionelle Vorschriften müssen vielmehr auf diejenigen Fälle, für die sie gegeben sind, beschränkt bleiben. Hiernach ist der von dem Ober-Tribunale in dem Erkenntnisse vom 6. October 1863 ausgesprochenen Meinung durchaus beizutreten. Das gewonnene Resultat würde übrigens selbst dann unerschüttert bleiben, wenn man zugeben müßte, daß die von Roloff entwickelte Ansicht nach den Bestimmungen der Gerichtsordnung und der Prozeß- novellen von 1833 und 1846 richtig wäre. Jene Ansicht führt in ihren Konsequenzen, wie leicht einzusehen ist, zur Aufhebung der Unabhän- gigkeit des ersten Richters in der Findung des Urtheils. Der Art. 86 der Verfassungsurkunde garantirt die Unabhängigkeit. Es würde sich daraus die notwendige. Folge ergeben, daß die §§ 60—81*>- a. a. O. in so weit für antiquirt anzusehen wären, als dieselben dem Art. 86 widersprechen. In dieser Hinsicht würde schon die von R. Koch ver- teidigte Beschränkung des Begriffs des Präjudizialpunktes vollkommen ausreichen. — Roloff will, wie er a. a. O. S. 85 erklärt, noch bestehende Vor- schriften der Gerichtsordnung der veränderten Prozeßform möglichst anpaffen.

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Es dürfte nicht uninteressant sein, mit dieser Bestrebung die neueren Entwürfe zu Prozeßordnungen zu vergleichen. Der revidirte Preußische Entwurf von 1842 verordnet im § 64, daß, wenn in derselben Sache mehrere Streitfragen Vorkommen, welche einander dergestalt bedingen, daß der Ausfall der Entscheidung der einen die Erörterung der andern entbehrlich macht, das Gericht vorerst nur den Beweis über die Präjudizialfrage erheben darf. Es ist also hier dem ersten Richter eine Anleitung gegeben, wie er ausnahmsweise aus Zweckmäßigkeitsrücksichten prozediren kann. Der Preußische Entwurf von 1864 enthält folgende Bestimmungen: § 271. Liegen mehrere, aus denselben Anspruch sich beziehende selbstständige Streitpunkte vor, so kann das Gericht anordnen, daß die Verhandlung sich zunächst auf einen oder einige dieser Streit- punkte (einzelne Klagefundamente, einzelne Einreden u. s. w.) zu beschränken habe. 8 351. Findet das Gericht es angemessen, daß über einen Streit- punkt vorweg entschieden, und erst nach rechtskräftiger Entscheidung desselben in der Sache weiter verhandelt werde, so hat es in dem über den Streitpunkt ergehenden Urtheile auszusprechen, daß gegen dasselbe die ordentlichen Rechtsmittel sofort zulässig sein sollen. — Hiermit stehen die §8 638—642 in genauer Verbindung. Danach soll das Berufungsgericht in der Sache anderweit entscheiden. Es ist verboten, eine Sache zur anderweitigen Entscheidung in die erste Instanz zurückzuweisen. Dies soll insbesondere auch dann gelten, wenn eine Einrede oder ein Streitpunkt vorliegt, worüber im ersten Rechtszuge nicht verhandelt oder nicht erkannt worden ist. Liegt ein Präjudizialurtheil vor, so darf das Berufungsgericht nur über den Streit erkennen, welchen das erste Urtheil erledigt hat. — In ähnlicher Weise verhalten sich die §8 143, 244, 250, 251, 592, 594 und 595 des deutschen Entwurfs von 1866. Nach § 250 kann das Gericht, wenn es sich auf die Entscheidung eines einzelnen Streitpunktes beschränkt, bestimmen, daß erst nach ein- getretener Rechtskraft der erstrichterlichen Entscheidung in der Sache weiter zu verhandeln sei. Hierbei ist, wie im 8 351 des P. E., vor- ausgesetzt, daß das erste Urtheil den ganzen Rechtsstreit nicht erledigt, wohl aber bei einer abweichenden Entscheidung des Berufungsgerichts eine gänzliche Erledigung möglich wäre. Nach 8 251 kann in einem Urtheile, welches die Verpflichtung zum Schadensersatz ausspricht, ver- fügt werden, daß bis zur eingetretenen Rechtskraft das Verfahren über die Festsetzung des Schadensbetrages auszusetzen sei.

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Der § 592 bestimmt, daß das Berufungsgericht eine etwa erfor- derliche Beweisaufnahme selbst anzuordnen und zur Erledigung zu bringen hat. Die Entscheidung, soll sich auf alle Streitpunkte erstrecken. Dies gilt auch von denjenigen Punkten, über welche der erste Richter nicht erkannt hat, weil sie nach seiner Ansicht nicht in Betracht kamen. Das Berufungsgericht darf eine Sache nur in bestimmten, ausdrücklich vorgesehenen Fällen zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückweisen. Dies muß u. A. geschehen, wenn ein Präjudizialurtheil im Sinne des § 250 bestätigt wird (§ 595 Nr. 2). — Die einschlagenden Bestimmungen des Norddeutschen Entwurfs, so weit derselbe bis jetzt vorliegt, sind in den §8 301, 330, 340, 391, 392, 397—400 enthalten. Nach Z 340 sind Urtheile der Rechtskraft nur so weit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Nach 8 301 kann das Gericht, wenn mehrere auf denselben An- spruch sich beziehende selbstständige Angriffs- oder Vertheidigungsmittel vorliegen, die Verhandlung zunächst auf eines oder einzelne derselben beschränken. Ist dies geschehen, so hat sich die Darstellung des That- bestandes in dem Urtheile auf dasjenige zu beschränken, worüber voll- ständig verhandelt ist (8 330). Wird im Falle der abgesonderten Verhandlung über eine prozeß- hindernde Einrede dieselbe durch Urtheil verworfen, so bleibt das weitere Verfahren bis zur Rechtskraft dieses Urtheils ausgesetzt (88 391, 392). Abgesehen davon hat das Gericht nach dem Schluffe der mündlichen Verhandlung das Endurtheil, und wenn die Sache dazu noch nicht reis ist, den Beschluß, welcher alle zur Vorbereitung der Endentscheidung erforderlichen Anordnungen enthält, zu erlassen (8 397). Im letzteren Falle können die zur Entscheidung reifen Punkte durch ein Theilurtheil oder Zwischenurtheil sofort erledigt werden; daneben ist der Vorbescheid über die Beweisaufnahme zu erlassen (8 398). Ist der Grund und Betrag eines Anspruchs streitig, so kann das Gericht, wenn es den Anspruch für begründet erachtet, die Entscheidung hierauf beschränken, und in dem Urtheile anordnen, daß bis zur Rechts- kraft desselben das Verfahren über den Betrag des Anspruchs auszu- setzen sei (8 400). — Alle diese Bestimmungen haben unzweifelhaft einen wissenschaftlichen Werth. Trotz der Verschiedenheit der Ausführung im Einzelnen findet sich nirgends eine Bestimmung, welche mit der von Roloff vertretenen Meinung zu vereinigen wäre. Ueberall ist vielmehr Vorsorge getroffen,

Hat der Rekursrichter die Stellung des Nichtigkeitsrichters? Art. 86 der Verfassungsurkunde, Art. 11 der Deklaration vom 06. April 1839, §§ 3, 9 und 11 des Gesetzes vom 20. März 1854

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eine derartige Auffassung auszuschließen. Dies zeigt sich zunächst in der richtigen Begriffsbestimmung des Präjudizialpunktes und der Prä- judizialeinrede als eines selbstständigen Angriffs- oder Vertheidigungs- mittels; daneben stehen nur die Fälle, in denen der Grund und Betrag eines Anspruchs streitig sind. Alsdann ist überall darauf Bedacht ge- nommen, daß die Absicht des ersten Richters, einen Präjudizialpunkt vorweg im Instanzenzuge feststellen zu lassen, ganz unzweideutig kon- statirt werde, und gleichzeitig dargethan, wie leicht selbst bei einem münd- lichen Verfahren eine Form für die Art der Konstatirung gefunden werden kann, indem der erste Richter in dem Präjudizialurtheile nur anzuordnen hat, daß bis zur Rechtskraft desselben das weitere Ver- fahren ruhen, oder daß die ordentlichen Rechtsmittel sofort zulässig sein sollen. Wie weit man einen solchen vorläufigen Jnstanzenzug gestatten will, ist eine Frage der Prozeßpolitik. Ist der Jnstanzenzug gegen ein Zwischennrtheil erst nach Erlaß des Endurtheils zulässig, so kann selbstredend der zweite Richter sich nicht mehr auf die Entscheidung des Präjudizialpunktes beschränken. —

tlr. 39. Hat der Aekursrichter die Stellung des tlichtigkeitsrichters? Art. 86 der Verfaffungsurkunde, Art. 11 der Deklaration vom 6. April 1839, 88 3, 9 und 11 des Gesetzes vom 20. März 1854.

Diese Frage wird nur gestellt, weil das Appellationsgericht zu Marienwerder dieselbe seit Jahren im bejahenden Sinne beantwortet. Der Rekursrichter tenorirt dort regelmäßig, wenn er die Ansicht des ersten Richters nicht theilt, dahin, daß unter Aufhebung des ersten Er- kenntnisses die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückzuweisen. In Fällen, in denen der erste Richter sich bei der nochmaligen Entscheidung durch das Erkenntniß des Rekursrichters nicht für gebun- den erachtet, findet sich dann in der zweiten Entscheidung des Rekurs- richters die kurze Bemerkung, daß demselben zweifellos die Analogie des Art. 11 der Deklaration vom 6. April 1839 zur Seite stehe. Es dürfte aber unzweifelhaft sein, daß diese Analogie nicht zutrifft.

Entgeltliche Ueberlassung der Benutzung eines Steinbruchs

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Die Stellung des Rekursrichters ist in einem kurzen und klaren Gesetze deutlich begrenzt. Derselbe soll nach § 9 des Gesetzes vom 20. März 1854 eine etwa erforderliche Beweisaufnahme selbst anordnen und sodann nach 8 11 a. a. O. anderweit in der Sache selbst erkennen. Wenn daneben in demselben Gesetze kurz zuvor dem Revisions- richter im Z 3 eine viel weiter gehende Stellung eingeräumt ist, so kann an eine etwaige Omission des Gesetzgebers in Ansehung des Re- kursrichters nicht gedacht werden. Es erscheint deshalb nicht erfindlich, wie die Analogie des Art. 11 der Deklaration vom 6. April 1839 zu- treffen sollte. —

ttr. 40. Entgeltliche Aeberlassrmg der Benutzung eines Steinbruchs.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (III. Senat) vom 14. Januar 1870 (in Sachen Joseph Hohnstetter wider Freih. Aug. v. Hövel): Durch den notariellen Vertrag vom 23. Februar 1867 hat der Kläger dem Verklagten 107 Quadratruthen auf neun Jahre verpachtet, mit dem Bemerken, daß diese Grundfläche sich zur Anlegung eines Steinbruchs eigne und die Benutzung derselben zu diesem Zwecke dem Pächter ein- geräumt werde. Ein Vertrag, durch welchen der Eigenthümer eines Steinbruchs einem Andern lediglich das Recht zugesteht, in demselben Steine für sich zu brechen, ist kein Pachtvertrag; er kann nach seinem näheren thatsächlichen Inhalte eine Gerechtsame auf ein fremdes Grund- stück im Sinne des Tit. 19 Th. I des A. L. R. geben, oder einen Kaufcontract über die zu gewinnenden Steine enthalten. Ober-Tribunals-Erkenntniß vom 10. April 1865, Archiv Bd. 59 S. 79, 80. Der thatsächliche Inhalt des damals zur Beurtheilung vorliegen- den Vertrages ging dahin: daß die im Steinbruche vorhandenen Steine, so viel dem Verklagten zu brechen beliebe, verkauft waren. Darum hat das Erkenntniß den Vertrag für einen Kaufvertrag erklärt. Der jetzt vorliegende Vertrag enthält seinem Wortlaute nach Nichts von einem Verkaufe von Steinen, vielmehr die „Verpachtung" eines Grundstücks, also die Ueberlassung des Grundstücks überhaupt zu allen gewöhnlichen Nutzungen, 88 259, 270 Tit. 21 Th. I A. L. R. jedoch mit dem schon oben mitgetheilten Bemerken.

Begründung der Klage auf Schadensersatz wegen nicht erfüllten Kaufvertrages aus Art. 355 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuches

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Nach § 271 a. a. O. kann ein Pächter solcher Nutzungen, welche mit einer Verminderung der Substanz verbunden sind, sich nur insofern anmaßen, als ihm dieselben ausdrücklich überlassen worden sind. Die vorgedachte Bemerkung in dem vorliegenden Vertrage schließt also nicht unbedingt aus: daß er ein wirklicher Pachtvertrag sei. Von den speziellen näheren Umständen, namentlich in welchem Verhältnisse die von dem Grundstücke zu erwartenden gewöhnlichen Nutzungen zu dem vom Stein- brechen zu erwartenden Gewinne in Betracht gezogen wurden, mag es abhängen, vergl. Ober - Tribunals - Erkenntniß vom 3. März 1854, Archiv Bd. 13 S. 36-38, ob der Vertrag jene Nutzungen oder diese Ausbeutung der Substanz zum Hauptzwecke hatte, und ob nach diesem Hauptzwecke er für einen Pachtvertrag mit der im angezogenen § 271 gedachten ausgedehnten Befngniß oder für einen, eine nicht dauernde, sondern neunjährige Ge- rechtsame auf ein fremdes Grundstück bewilligenden Vertrag zu erachten ist. Eines von Beiden oder Beides zugleich ist er unzweifelhaft kein Kaufvertrag, da durch denselben keine Sache verkauft wird. Die gegen diesen eigentlichen Entscheidungsgrund: daß ein Kauf- vertrag nicht vorliege, gerichteten Angriffe der Nichtigkeitsbeschwerde werden hierdurch widerlegt. H. 20.

Itr. 41. Zur Segriindung -er Klage auf Lcha-ensersatz wegen nicht erfüllten Kaufvertrages aus Ärt. 355 -es Mg. Deutschen Handelsgesetzbuches braucht -er Käufer nur nachzuweifeil, -aß er -ie zu liefernde Waare zu einem höheren als -em verabredeten Kaufpreise hätte verkaufen können, nicht aber, -aß er keine Gelegenheit znm gleich billigen an-erweiten Einkäufe gehabt.

Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals (IV. Senat) vom. 29. Juni 1869: Es liegt hier unstreitig ein Handelsgeschäft vor. Den Zweck eines solchen bildet der Gewinn, welcher insbesondere beim Kaufe von Waaren, um sie weiter zu veräußern (Art. 271 Nr. 1 des Handels- gesetzbuchs), sich nach dem beim Weiterverkäufe erhaltenen höheren Preis bestimmt. Vereitelt der Verkäufer dem Käufer durch Unterlassung recht- zeitiger Lieferung der Waare einen Gewinn der angedeuteten Art, so

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bemißt sich nach der Höhe desselben der in Gemäßheit der Art. 355, 283 a. a. O. zu leistende Schadensersatz, wobei der Ort, wo der Weiter- verkauf ausführbar gewesen, nicht in Betracht kömmt. Dies folgt ein- fach aus dem Begriffe des entgangenen Gewinns (§§ 5, 6 Th. I Tit. 6 des Allg. Landrechts) und findet zum Ueberfluß eine konkrete Bestä- tigung durch das dritte Alinea des Art. 357 a. a. O., woselbst zur Erleichterung des Beweises, daß ein gewisser höherer Kaufpreis würde zu erzielen gewesen sein, die Berufung auf den entsprechenden Markt- und Börsenpreis — dessen übrigens in den Schriftsätzen der Parteien keine Erwähnung geschieht — gestattet, aber keineswegs, wie der vorige Richter meint, obligatorisch gemacht, vielmehr dem Käufer das Recht, einen erweislich höheren Schaden geltend zu machen, aus- drücklich Vorbehalten wird, welches Recht vorliegend, wo die Klägerin überhaupt nicht erfüllt hat, unabhängig von der in der Nichtigkeits- beschwerde erörterten Frage ist, ob in Erfurt oder in Unna zu erfüllen gewesen wäre. Da der Appellationsrichter von den beiden ausgestellten Alternativen, also der Bejahung oder Verneinung der Frage, ob der Hafer einen Markt- (Börsen-) Preis gehabt, keine thatsächlich feststellt, so ist sein Erkenntniß unhaltbar, wenn die Begründung auch nur für eine jener Alternativen als ungerechtfertigt erscheint. — Für den Fall der Verneinung der gedachten Frage erfordert er von der Widerklägerin den Nachweis, daß sie keine Gelegenheit zur anderweiten Beschaffung des Hafers gefunden. Dieses Verlangen ist rechtsgrundsätzlich zu miß- billigen. Denn es steht im Widerspruch mit obiger Ausführung, be- treffend die Feststellung des entgangenen Gewinns, es wird durch kein Gesetz auch nur annähernd gestützt und erweist sich als unstatthaft schon durch die Erwägung, daß der libellirte Schaden durch Beschaffung von Hafer aus sonstigen Quellen unmöglich abgewendet werden konnte. Der aus dergleichen Hafer etwa erlangte Gewinn würde nämlich zu dem jetzt streitigen entgangenen Gewinne in gar keiner Beziehung sich befinden, beide fraglichen Hafergeschäfte würden sich gegenseitig in keiner Weise bedingen. Das angefochtene Erkenntniß unterliegt also nach § 4 Nr. 1 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 der Vernichtung. R. 977.

Die Grenzregulirungsklage findet nicht bloß dann statt, wenn zwischen zwei Grundstücken einst wirkliche Grenzen existirten, die im Laufe der Zeit verdunkelt und deshalb der Erneuerung bedürftig geworden sind, sondern auch in den Fällen, wo überhaupt zwischen solchen eine bezeichnete Grenze noch nicht vorhanden gewesen war

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tlr. 42. Die Grenzregulirungsklage findet nicht bloß dann statt, wenn zwischen zwei Grundstücken einst wirkliche Grenzen eristirten, die im Laufe -er Zeit verdunkelt und deshalb -er Erneuerung bedürftig geworden find, sondern auch in den Füllen, wo überhaupt zwischen solchen eine bezeichnte Grenze noch nicht vorhanden gewesen war.

Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals (II. Senat) vom 3. Juni 1869: Der Appellationsrichter nimmt an, daß zwischen den Grundstücken beider Theile (Flur I. 132/1 und Flur I. 233/5), welche früher in der Hand ihres gemeinschaftlichen Vorbesitzers ungetrennt vereinigt gewesen und ihnen durch die Verträge vom 7. Juli 1865 ohne Grenzbestimmung, so wie der Vorbesitzer sie besessen hatte, veräußert wurden — bisher gar keine Grenzen bestanden hatten. Er meint, daß die Bestim- mungen über Grenzscheidungen in den §§ 362 ff. Tit. 17 Th. I des Allg. Landrechts von der Voraussetzung ausgingen, daß sich die zu scheidenden Grundstücke in Händen verschiedener Besitzer befänden und um deshalb in dem vorliegenden Falle weder von einer Er- neuerung noch von einer Bestimmung von Grenzen die Rede sein könne, von letzterer insbesondere nicht, weil die §§ 379 ff. a. a. O. zur Begründung einer darauf gerichteten Klage erforderten, daß früher ein- mal Grenzen im rechtlichen Sinne vorhanden gewesen, wenn gleich die Spuren derselben, wie er sagt, derartig getilgt sein können, daß eine Ausmittelung derselben mit absoluter Gewißheit unmöglich geworden sei. Das Raisonnelnent des Appellationsrichters reducirt sich hiernach im Wesentlichen darauf: daß da, wo zwischen zwei Grundstücken bisher noch gar keine festen Grenzen vorhanden waren, eine Provokation auf Grenzregulirung unstatthaft sei und er hat um deshalb in Ueber- einstimmung mit dem ersten Richter die vorliegende Grenzregulirungs- klage zurückgewiesen. Mit Recht findet die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers in dieser Erwägung eine Verletzung der §§ 362 ff. 372, 383 a. a. O. Denn die Grenzregulirungsklage, welche überhaupt — wie dies auch hier der Fall ist — nur unter den Besitzern zweier benachbarten Grundstücke denkbar ist und gegen welche nach § 343 ebendas, keine Verjährung geltend gemacht werden kann, hat den Zweck, der Ungewißheit des Eigen- thums vorzubeugen. Diese Ungewißheit tritt aber nicht bloß da ein, wo zwischen zwei Grundstücken einst wirkliche Grenzen existirten, die im Laufe der Zeiten verdunkelt und um deshalb der Erneuerung bedürftig

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geworden sind, sondern auch in den Fällen, wo überhaupt zwischen solchen eine bezeichnete Grenze noch nicht vorhanden gewesen war. Auf diesem Felde hat sich die Grenzregulirungsklage recht eigentlich zu bewegen. Der § 362 a. a. O. ordnet ganz allgemein an: Sowohl bei Gemeinheitstheilungen, als in allen anderen Fällen, wo eine Bestimmung der Grenzen erforderlich ist, müssen dieselben deutlich bezeichnet werden. Er geht also prinzipiell davon aus, daß in allen Fällen, wo eine Bestimmung der Grenzen erforderlich ist—und dieser Fall tritt immer ein, wenn der eine benachbarte Grundbesitzer bei mangelndem Einver- ständniß der Nachbarn über einen bestimmten Grenzzug die Grenzregu- lirung verlangt — diese Regulirung stattfinden muß. Es ergiebt sich dies auch aus den §§ 372 und 375 a. a. O., welche sagen: Aus Wiederherstellung verdunkelter und ungewiß gewordener Grenzen, ist jeder benachbarte Besitzer anzutragen wohl befugt. Grenzen sind verdunkelt, wenn keine von beiden Theilen dafür anerkannte hinlängliche Merkmale vorhanden sind. Denn die Grenzen sind auch dann für verdunkelt auzusehen, wenn zwischen zwei Grundstücken überhaupt kein erkennbarer Grenzzug vor- handen ist cf. Striethorst, Archiv Bd. 49 S. 133 ff. Es tritt ferner der Umstand dafür ein, daß der Richter, wenn die richtigen Grenzen gar nicht auszumitteln sind, nach § 379 a. a. O. das streitige Stück Landes unter den Parteien zu theilen hat, daß er also befugt ist, auf eine, von den Anträgen beider Parteien unabhängige, ganz neue Grenzlinie zu erkennen. Endlich bezieht auch der, die Materie von Grenzscheidungen schließende, § 388 die bezüglichen vorangegangenen Bestimmungen sowohl auf die Erneuerung alter, wie auf die Bestim- mung neuer Grenzen, wie denn auch das zur Anwendung kommende Verfahren nach § 1 Tit. 42 Th. I der Allg. Gerichtsordnung auf Ver- rückung der Grenzen oder auf deren Bestimmung und Wiederher- stellung Bezug hat.

W. 1139.

Umfang des dem Bergwerkseigenthümer gegen Zahlung einer jährlichen Entschädigungssumme eingeräumten Rechts der Benutzung des für bergbauliche Zwecke abgetretenen Grundes und Bodens

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tlr. 43. Umfang des dem Lergwerkseigenthümer gegen Zahlung einer jähr- lichen Entschädigungssumme eingeräumten Rechts der Benutzung des für bergbauliche Zwecke abgetretenen Grundes und Bodens.*)

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 11. December 1868: Durch den hier in Rede stehenden Expropriationsbescheid ist der Verklagten dem Kläger gegenüber der zur Vergrößerung ihres Halden- platzes erforderliche Grund und Boden überwiesen und Letzterer für schuldig erklärt worden: der Verklagten die betreffende Grundfläche zur Benutzung so lange zu überlassen, als die Verklagte derselben zu Gruben- zwecken bedürfen werde. Es kann allerdings nach §§ 109 ff. Zit 16 Th. II A. L. R. der Bergbauende in den durch den Betrieb des Bergbaues selbst ge- botenen Substanz-Verminderungen der abgetretenen Bodenfläche nicht beschränkt werden, und die dadurch etwa herbeigeführte Unmöglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustandes keine andere Folge haben, als die Pflicht zur Fortzahlung der für die jährliche Abnutzung fest- gesetzten Entschädigung. Der Umfang der Benutzung ist jedoch insofern ein eingeschränkter, als die Benutzung des expropriirten Grundstücks zu anderen Zwecken als zum Grubenbetriebe — wozu freilich auch die zum Zwecke der Vergrößerung resp. Vertiefung des Haldenplatzes erforder- lichen Ausschachtungen gehören — nicht gestattet ist. Kläger hat nun geltend gemacht, daß sein Grundstück von der Ver- klagten zur Entnahme von Lehm zum Zwecke der Ziegelei benutzt werde und daß die Ziegelfabrikation nicht zu den bergbaulichen Arbeiten gehöre, zu welchen er sein Grundstück dem Gesetze und dem Expropriations- bescheide gemäß allein herzugeben verpflichtet sei. Er hat deshalb den Antrag gestellt, der Verklagten diese Benutzung zu untersagen und die- selbe zum Ersatz des ihm durch diese Benutzung entstandenen, in sepa- rato zu ermittelnden Schadens zu verurtheilen. Dieser Antrag war ohne weitere Beweisaufnahme für begründet zu erachten, weil die Ver- klagte selbst zugestanden hat, auf dem Grundstücke des Klägers eine Ziegelbude errichtet und einen Theil des Grundstücks abgeziegelt zu haben. Denn durch diese Handlungsweise hat dieselbe offenbar die ihr

' *) Vergl. den in diesen „Beiträgen" Bd. VII S. 390 f. mitgetheilten Rechtsfall.

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durch das Expropriationsverfahren beigelegten Befugnisse überschritten, wobei es unerheblich erscheint, ob dieselbe von den hierdurch gewonnenen Ziegelsteinen einige verkauft oder, wie sie behauptet, verschenkt hat. Die Expropriation selbst aber ist gar nicht zum Behuf der Ziegelfabrikation erfolgt, das Grundstück ist nur zu vorübergehenden Zwecken, nämlich nur für so lange abgetreten, als die Verklagte dasselbe zu ihren berg- baulichen Zwecken bedürfen wird. Trotz dieser Grundabtretung dauert ohnehin das Eigenthumsrecht des Klägers fort, welches diesen wohl berechtigt, jede Benutzung zu untersagen, auf welche die Verklagte ein Recht nicht erlangt hat. Die Grundabtretung selbst gibt der Verklagten nur das Recht der Benutzung zu den unter § 109 Tit. 16 Th. II A. L. R. zu begreifenden bergbaulichen Zwecken. Die Ziegelfabrikation ist darunter nicht zu begreifen, sondern höchstens nur als eine den berg- baulichen Zwecken mittelbar dienende Benutzungsart anzusehen, ek. Klo- stermann, Uebersicht der bergrechtlichen Entscheidungen des Ober-Tribu- nals II. Heft § 79 ff. Koches Landrecht IV. Band. Nachträge, I. Abtheilung §§ 384, 385.

W. 1142.

Glossen

zu Titel 13 Th. I des Allgemeinen Landrechts Von Dr. J. A. Gruchot

Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. Von vr. Ä. X Gruchot.

Allgemeines Land-Recht Th. I. Tit. 13. Bon Erwerbung des Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten.*)

Einleitung. §§ 1-4. 1. Die Stellvertretung auf dem Gebiete des Rechts ist eines der wichtigsten Institute, welche die Bedürfnisse des heutigen Rechtsverkehrs ins Leben gerufen und zu immer allgemeinerer An- wendung gebracht habend) Die Stellvertretung im juristischen Sinne besteht in der Vornahme einer juristischen Handlung anstatt eines Andern, in der Absicht und mit der Wirkung, daß diese Handlung als die Handlung der vertretenen Person gilt.1 2 3 4) „Das vom Stellvertreter für die Partei (den s. g. Prinzipal) geschlossene Geschäft gilt gerade so, als ob der Prinzipal es selbst geschlossen hätte und es ausschließlich das Seinige wäre; der Prinzipal tritt also unmittelbar in das durch den Stell- vertreter begründete Rechtsverhältniß, der Erwerb fällt ihm unmittel- bar zu (nicht dem Stellvertreter), die Verpflichtung trifft ihn un- mittelbar (nicht den Stellvertreter)."^) Eine Stellvertretung in diesem Sinne war dem römischen Rechte

1) Wächter, Handbuch des Württ. Privatrechts II. § 88; Buchka. die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen; v. Savigny, Ob- ligationenrecht II. §§ 54—56; Jhering in den Jahrbüchern für Dogmatik I. S. 273 f., II. S. 70 f.; Unger, System des allg. öfterr. Privatrechts II. § 90; Lab and in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht X. S. 183 f.; Heimbach sen. in Weiske's Rechtslexicon XII. S. 697 — 825; Wind scheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (2. Aust.) I. § 73; Förster, Theorie und Praxis (2. Aust.) I. § 42. 2) S. meine Abhandlung in diesen „Beiträgen" XII. S. 597. 3) Unger II. S. 133. 4) Wächter II. S. 676. Beiträge, XIV. Jahrg. 3. Heft.

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unbekannt. Sie ist erst im neueren Rechte zur entschiedenen An- erkennung gekommen?) Unser Landrecht spricht dieses Prinzip in dem an die Spitze ge- stellten allgemeinen Satze aus: § 1. „Sachen und Rechte können auch durch Handlungen eines Dritten erworben werden." Vermittelt und begründet wird die Stellvertretung entweder durch den Willen der vertretenen Person (freiwillige Stellvertretung), oder durch das Gesetz (gesetzliche Stellvertretung)?) Die erstere dient zur Aushülfe in Fällen faktischer Behinderung des eigenen Handelns?) Erneuertes gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV § 1. „Weil nicht allwegen jemand seine Ge- schäfft und Händel selbsten außrichten kan, also mag einer jeder (der sonsten von Rechtswegen zu contrahiren taugenlich ist) in allen ehrlichen Sachen, von sein selbs, oder auch andrer wegen, etwas zu verrichten Bevelch und Gewalt geben. "1 2 3 4 5) Die letztere dagegen dient zum Ersatz der fehlenden juristischen Handlungsfähigkeit und ist in dieser Anwendung von besonderer Wich- tigkeit, weil dadurch allein der vermögensrechtliche Verkehr in An- sehung solcher Personen, die für sich selbst nicht handeln können, ver- mittelt wird. 5) Zu der freiwilligen Stellvertretung ist in gewisser Art auch der Fall zu rechnen, wenn Jemand, ohne durch einen vorausgegangenen Auftrag oder durch das Gesetz dazu ermächtigt zu sein, unter solchen 1) Ich verweise in dieser Beziehung auf meine oben gedachte Abhandlung und die darin angeführte Literatur. 2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern (München, 1861) Th. I Art. 32. „Die Stellvertretung ist eine freiwillige, wenn der Vertreter zur Geschäftsführung für den Geschäftsherrn durch einen Auftrag des Letzteren ermächtigt ist. Sie ist eine gesetzliche, wenn die Ermächtigung zur Besorgung der Ge- schäfte einer anderen Person durch Gesetz oder obrigkeitliche Anordnung oder in einer andern von dem Willen des Geschäftsherrn unabhängigen Weise giltig ertheilt ist." 3) Treffend sagt v. Savigny, System III. S. 90. daß die Stellvertretung insofern „als Erleichterung zu betrachten sei, indem dadurch die juristischen Organe eines Jeden gleichsam vervielfältigt werden." 4) Vgl. Oicero, orat. pro 8ex. Amer. cap. 38:-Non enim possumus omnia per nos agere, alius in alia re magis utilis. Idcirco amicitiae comparantur, ut commune commodum mutuis officiis gubernetur. . . 5) Wächter II. S. 680 f.: Den Willensunfähigen (Kinder, Geisteskranke, juristische Personen) kann man vom vermögensrechtlichen Verkehre nicht aus- schließen, indem er sonst beinah einem Rechtlosen gleich sein würde; ansge-

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Umständen für einen Andern handelnd auftritt, welche dessen nach- herige Genehmigung erwarten lassen (Geschäftsführung ohne Auftrag, negotiorum gestio). Der Vertretene ist hier rechtlich in der Lage, das für ihn besorgte Geschäft durch seine Gutheißung (Ratihabition) zu dem seinigen zu machen.*) 2. Mit dem Falle der Stellvertretung sind die im § 2 t>. T. gedachten Verträge zum Vortheil eines Dritten nicht zu ver- wechseln. Hierüber sprechen sich aus: Wächter II. S. 683 f.: Im weitern Sinne fällt unter obliga- torische Verträge zum Besten Dritter auch der obligatorische Vertrag, den der Stellvertreter zum Besten des Prinzipals ein- geht. Aber es gibt obligatorische Verträge zum Besten Dritter (im engern S.), die nicht unter die Kategorie der Stellvertretung fallen, wenn man nämlich einen Vertrag selbstständig für sich ab- schließt, aber durch denselben (sei es nebenbei oder hauptsächlich) einem Dritten Vortheile zuwenden will. Solche Verträge sind unter den Parteien gültig und wirksam, wenn der Contrahent ein eigenes pecuniäres Interesse an ihrer Vollziehung hat; der Dritte aber kann nach unserem positiven Rechte, das hierin ganz mit der Natur der Sache übereinstimmt, in der Regel aus solchen Verträgen nicht unmittelbar ein Recht erwerben, auch nicht einmal die Besugniß haben, durch eine einseitige Erklärung dem Vertrage beizutreten und die Parteien dadurch zu nöthigen, das unter ihnen Verabredete ihm zu leisten. Lab and in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht X. S. 194, 195: In der älteren Doctrin spielt die Verwechselung der

schlossen würde er aber, wenn nicht bei Rechtsgeschäften ein Stellvertreter für ihn zulässig wäre. Deshalb sind ihm Vertreter (Pfleger und bei juristischen Personen ihre Verwalter und Vorsteher) gegeben, welche für ihn Rechts- geschäfte gültig abschließen und dadurch ihm Rechte erwerben und Verpflich- tungen zuziehen können. Sie sind gleichsam durch das Gesetz seine beauf- tragten Stellvertreter.. . Auch für Denjenigen, der zwar willensfähig, aber in seiner juristischen Handlungsfähigkeit beschränkt ist und deshalb ebenfalls regelmäßig unter einem Vertreter steht, können auf die gleiche Weise solche gesetzliche Stellvertreter handeln, so daß er durch sie ohne sein Wissen und seinen Willen unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 80. Für Vertragsunfähige und für Solche, welche in der Vertrags- fähigkeit beschränkt sind, ingleichen für juristische Personen handeln deren gesetzliche oder statutenmäßige Vertreter." Vergl. auch die Motive zum Bayerischen Entwürfe eines bürg. Gesetz- buchs S. 16. *) Vergl. Wächter IT. S. 681, 682. Unger II. § 92 Nr. 5. Windscheid I. 8 74.

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Stellvertretung mit den Verträgen zu Gunsten Dritter eine bedeutende Rolle... Der Unterschied zwischen der Stellvertretung und der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter besteht darin, daß bei dem durch einen Stellvertreter abgeschlossenen Geschäft der Ver- tretene das unmittelbare Subject der daraus hervorgehenden Rechte und Pflichten ist, als hätte er selbst contrahirt; bei dem zu Gunsten eines Dritten abgeschlossenen Geschäfte dagegen der Contrahent selbst das Subject der Obligation ist und die stipulirte Leistung nur einem Dritten zukommen soll. Unger, die Verträge zu Gunsten Dritter (Jena, 1869) S. 61: Verträge zu Gunsten Dritter sind Verträge, durch welche nach der Absicht der Paciscenten einem Dritten in seinem Interesse unmittel- bar ein Forderungsrecht bestellt oder eine Befreiung erwirkt wird. — Hieraus ergibt sich zunächst der prinzipielle Unterschied der Ver- tragsschließung zu Gunsten Dritter von der Vertragsschließung durch Stellvertreter. Der Stellvertreter handelt im Namen, der Pri- mus (so will ich in Kürze den Promissar bei den Verträgen in favorem tertii nennen) zu Gunsten des Andern; jener handelt statt des Andern, in dessen Dienst, dieser für den Andern, zu dessen Vorth eil; jener führt ein fremdes Geschäft, dieser fein eigenes; der Repräsentirte contrahirt durch den Vertreter, der Dritte erwirbt durch den Primus; jener verdankt dem Repräsen- tanten den Vertrag, dieser dem Primus das Recht; der Stell- vertreter ist Willensorgan und Contractsinstrument, der Primus ist Vermittler (Zubringer) und Wohlthäter, er spielt inter vives die Rolle des Erblassers, l)

Erster Abschnitt. Von Vollmachtsausträgen.1 2) Begriff.3) §§ 5, 6. 1. Nach römischem Recht ist Mandat der Konsensualvertrag, durch welchen der eine Kontrahent die ihm von dem andern aufgetragene 1) Bgl. Wind scheid II. § 316 Note 14: — Wer einen Vertrag im Namen eines Andern abschließt, will, daß der Andere als Vertragschließender recht- lich in Betracht kommen soll; wer einen Vertrag zu Gunsten eines Andern abschließt, will selbst als Vertragschließender rechtlich in Betracht kommen, aber sein Vertrag soll eine rechtliche Wirkung für den Andern erzeugen. 2) Kritz, Pandektenrecht Th. I Bd. 1 S. 1 — 114; Glück, Com. XV. S. 239—370; Unterholzner, die Lehre des röm. Rechts von den Schuld- verhältnissen II. S. 585 — 600; Heimbach in Weiske's Rechtslexicon VII. S. 12 f.; Koch, Recht der Forderungen III. S. 518 f.; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (2. Aufl.) II. §§409—412; Förster. Theorie und Praxis (2. Aufl.) II. § 141. 3) Vergl. Röser, Ueber den Begriff des Mandats-Contracts (in diesen „Bei- trägen" VII. S. 506 f.

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Ausrichtung von Geschäften ohne Äusbedingung eines Lohns über- nimmt. i) Der Vertrag wird also gebildet durch die Ertheilung und durch die Uebernahme eines Auftrages. Don6lI. com. de jure civ. Lib. XIII cap. 10 a. A.: — Mandatum est solius mandantis factum, quod profecto per se solum obligationem non parit, eoque nec contractum continet. Potest enim quis quid alicui mandare, quod ille non suscipiat: ac remoto duorum in idem consensu, non est contractus . . . Sciamus igitur neque contractum, neque ob- ligationem mandati ex solo mandato aestimari debere, aut definiri posse, sed ex his rebus, quae junctae hunc con- tractum et obligationem efficiunt: atque ita dicamus, mandati obligationem duarum rerum conjunctione contrahi, mandato et mandati susceptione: ut qui has partes noverit, hujus generis contractum noverit... Mandare est committere quid alicui, id est, injungere, ac velut tradere alicui quod gerat. Haec aperte vis inest in verbo mandandi; compositum est enim ex manu et do, et per contractum dictum mando, quasi quod manu tradam tibi, ut geras. Unterholzner II. § 618: Wenn einerseits, in der Absicht dadurch eine Verantwortlichkeit zu übernehmen, eine Aufforderung zur unentgeltlichen Geschästsbesorgung, d. h. eine Beauftragung (man- datum) 1 2) erfolgt, und anderseits die Bereitwilligkeit, der Aus- forderung zu entsprechen, durch Wort oder That an den Tag gelegt worden ist, so entsteht dadurch, und zwar offenbar schon nach ge- meiner Rechtsansicht (jus gentium) ein vorzugsweise aus Treu und Glauben (bona fides) beruhendes vertragsmäßiges Schuldverhältniß zwischen dem Beauftragenden (mandans, mandator)3) und dem Beauftragten (is cui mandatum est, s. g. man datarius).4 5) Windscheid § 409: Durch Ertheilung und Uebernahme eines Auftrages kommt ein Vertrag zu Stande, welcher für beide Parteien Verpflichtungen erzeugt.^)

1) Puchta, Pandekten § 323. Arndts, Lehrbuch der Pandekten § 291. Keller, Pandekten § 313. Heimbach im Rechtslex. VII. S. 12. Förster § 141. — Eine Definition findet sich in den römischen Rechtsquellen nicht. Kritz a. a. O. § 1. 2) Mandatum kommt von mandare : es wird nämlich hier ein Geschäft in fremde Hände gelegt. 3) Die Neuern gebrauchen den Ausdruck mandator ausschließlich, wenn man jemanden auffordert, sich mit einem Andern in ein Rechtsgeschäft einzulassen und eben dadurch die Gefahr auf sich nimmt (mandatum qualifieatum im Gegensatz von m. simplex). Der röm. Sprachgebrauch ist nicht so beschränkt. 4) Die Bezeichnung mandatarius für den Beauftragten ist nicht quellenmäßig. 5) Vgl. Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 1. „Unter

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Im römischen Recht wird als wesentliches Moment des Mandats- vertrages die Unentgeltlichkeit hervorgehoben. § 13 J. de mand. (3, 26): In summa sciendum est man- datum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere: nam mercede constituta incipit locatio et conductio esse. Et ut generaliter dixerimus: quibus casibus sine mercede sus- cepto officio mandati aut depositi contrahitur negotium, his casibus interveniente mercede locatio et conductio contrahi intelligitur. Et ideo si fulloni polienda curandave vesti- menta dederis aut sarcinatori sarcienda nulla mercede con- stituta neque promissa, mandati competit actio.* 1 2) Paulus 1. 1 § 4 D. mandati (17, 1): Mandatum nisi gratuitum nullum est; nam originem ex officio atque amicitia trahit: contrarium ergo est officio merces, interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit. Dieses Moment, das schon nach dem späteren römischen Recht nur noch eine äußere, mehr formale Bedeutung hatte, ist — wie unten zu 74 f. d. T. zu erörtern sein wird — unserer heutigen Rechts- anschauung ganz fremd. Wir haben daher das charakteristische Merkmal des Mandatsver- trages in etwas Anderem zu suchen. Und dieses ist: die vertragsmäßig für einen Andern an dessen Statt und in dessen Namen übernommene Geschäftsbesor- gung. 2) Struv, synt. jur. civ. Exerc. XXII th. 3: Mandatum est contractus, quo, rogante et committente aliquo, negotium nomine ejus gerendum quis gratis suscipit. Schilter, Exerc. ad Pand. XXVIII 8 81: Sed ut naturam mandati atque essentiam explicacius proponamus, observandum est, duos diversos contractus uno mandati nomine a Romanis insigniri, quos contra Germani etiam nominibus separaverunt.

einer Vollmacht verstehet man die Handlung, da ein gewisses Geschäft nicht nur ohne Lohn übertragen, sondern auch wirklich übernommen wird." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 685. „Der Auftrags- oder Vollmachtsvertrag wird dadurch abgeschlossen, daß Je- mand einen Andern beauftragt ein Geschäft auszurichten, und der Andere diesen Auftrag annimmt." 1) Ga,jus 1. 22 D. de praescr. verb. (19, 5): Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim: si quidem gratis hanc operam te suscipiente, mandati est obligatio; si vero mercede data aut constituta, locationis conductionis- que negotium geritur . . . 2) Dieser Punkt ist sehr gut entwickelt von Förster II. § 141. Vergl. auch Röser a. a. O. S. 506 f.

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Etenim una species est, qua inter mandantem et mandatariura, qui procurator J) dicitur, contrahitur principaliter de man- dantis negotio proprio nomine mandantis a mandatario susci- piendo, gerendo. Vernaculo appellamus Vollmacht, eaque mandati species in titulo de procuratoribus tractatur...1 2 3) Hahn, observata ad Wesenbeek, Lib. XVII tit. 1 § 7: Finis mandati est, autore Cicerone, ut quibus in rebus ipsi Interesse non possumus, in his operae nostrae vicaria fides amicorum supponatur: atque ita commune commodum mutuis officiis gubernetur. Christ, de Wolff, instit. jur. nat. et gent. (Halae 1750) § 55: Mandatum dicitur contractus beneficius, quo alteri quid nostro nomine faciendum committitur et commissum ab eo gratis suscipitur... committere autem idem est, ac alterum sibi perfecte obligare ad aliquid suo nomine faciendum. Glück, Com. XV S. 253: Bei diesem Contract ist allgemeiner Grundsatz, daß der Bevollmächtigte nicht im eigenen Namen handelt, sondern die Person des Gewaltgebers vorstellt, und das, was dieser dem Aufträge gemäß verrichtet hat, ebenso anzusehen ist, als wenn es der Principal selbst gethan hätte. Kritz a. a. O. 8 1: — In dem Uebereinkommen, kraft dessen Jemand eine Geschäftsführung auf Rechnung und Gefahr eines Andern übernimmt, besteht der Mandatscontract. Reyscher, das gemeine und württemb. Privatrecht (2. Aufl.) II. § 463: Die Bevollmächtigung (mandatum) besteht wesentlich in dem, einem Andern ertheilten und von diesem angenommenen Auf- trag, in seinem, des Vollmachtsgebers, Namen gegenüber von Dritten zu handeln. Nicht daß die Besorgung des Geschäfts unentgeltlich zugesagt wird, macht die Eigenthümlichkeit dieses Vertrages aus — der Begriff der Vollmacht wird nicht verändert, wenn eine Beloh- nung in den Vertrag eingeschloffen worden ist — sondern daß die betreffenden Verrichtungen im Namen des Auftraggebers, also an seiner Statt zu besorgen sind.3) v. Keller, Pandekten 8 313: Charakteristisch ist beim Mandat, daß eine Thätigkeit nach außen aufgetragen wird, wobei der Beauf- tragte mehr oder minder die Stelle des Mandanten vertreten und statt seiner handeln soll. Der Gegensatz, wie er sich bei der Miethe findet, ist die Thätigkeit, welche gegenüber dem Besteller geübt, ihm als Arbeit gleichsam geliefert ^werden soll. Die Mandatsobli-

1) 17 lp. 1. 1 pr. D. de proc. (3, 3): Procurator est, qui aliena negotia man- datu domini administrat. 2) Als zweite Art wird das s. g. mandatum qualificatum bezeichnet. 3) Auf dieses Moment deutet es wohl hin, wenn Sinten is, prakt. gem. Civil- recht II. S. 560 sagt: Das Mandat oder die Beauftragung ist der Vertrag, wodurch Einer, der Mandatar, auf Geheiß eines Andern, des Mandanten, die Ausrichtung einer rechtlich bedeutsamen Handlung unentgeltlich übernimmt.

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gatton begreift dann wesentlich die Verantwortlichkeit der beiden Contrahenten gegen einander für aufgetragene und übernommene Thätigkeit nach außen. Unser Landrecht hat dieses Unterscheidungsmerkmal des Mandats- vertrages in seiner Begriffsbestimmung sehr klar ausgedrückt. 8 5 d. T. „Die Willenserklärung, wodurch Einer dem Andern das Recht ertheilt, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreiben, wird Auftrag oder Vollmacht genannt." *) § 6. „Wird der Auftrag angenommen, so ist unter beiden Theilen ein Vertrag vorhanden." Auch die neueren Gesetzgebungen stimmen hiermit überein?) Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 1002. „Der Vertrag, wodurch Jemand ein ihm aufgetragenes Geschäft im Namen des Anderen zur Besorgung übernimmt, heißt Bevollmächtigungsvertrag." Code civil und Badisches Landrecht Art. 1984. „Der Auftrag oder die Bevollmächtigung ist eine Handlung, wodurch Jemand eine andere Person ermächtigt, etwas für ihn, den Gewaltgeber, und in seinem Namen zu thun. Der Vertrag wird nur durch die Annahme des Gewalthabers geschloffen." 3)

1) Heydemann, System des Preuß. Civilrechts im Grundrisse S. 78: Das „für ihn und statt seiner" bezeichnet die Repräsentation des Rechtssubjects und zieht die Gränze gegen gewöhnliche Verträge über Handlungen; daher auch kein Widerspruch zwischen § 74 d. T. und Tit. 11 § 874. 2) Von den älteren deutschen Landes-Rechten find anzuführen: Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. III § 1. „Wann jemand etwas einem andern auffgetragen hat, seinentwegen zu verrichten oder zu bestellen: Als, wann er ihme befohlen und auffgetragen, ein Hauß, Acker, Wiesen, Wein, Bier, Getreydig, oder sonst etwas zu kauffen, seinentwegen jemandes zu bezahlen, oder für ihn Bürge zu werden: In Summa, es sey was es wolle, so einer dem andern seinentwegen zu verrichten auffträgt..." Baierisches Landrecht (6oä. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 16. Des- gleichen werden auch Dienstboten und Ehehalten weder in Haus- noch anderen ihren ordinären Verrichtungen xro Mandatariis angesehn, sondern leisten nur bloße Handlangersdienste entweder ex Locato, oder anderen unbenannten Contracte wie die Tagelöhner." 3) Brauer, Erläuter. über den Code Napol. rc. III. S. 699 f. bemerkt dazu.. Damit ein Vertrag, durch welchen Jemand eine Geschäftsverrichtung über- nimmt, zu einem Auftrags-Vertrag werde, fordert unser Satz zweierlei: a. daß das Geschäft für die andere Vertragsperson verrichtet werde... b. daß das Geschäft in ihrem Namen vorgehe, das heißt, auf ihr Geheiß und an ihrer statt, mit der Kraft, als ob sie es selbst gethan hätte, solches verrichtet werde. Wo das Geschäft zu Gunsten des Andern auch selbst auf sein Geheiß,

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Man darf jedoch nicht so weit gehen, den Mandatsvertrag auf die Abschließung von Rechtsgeschäften Namens des Machtgebers zu beschränken. *) Es ist dies nur ein besonderer, wenn auch allerdings der häufigste, Fall des Mandats. Im Wesen des Mandats ist es nicht begründet, daß die aufgetragene Geschäftsbesorgung nothwendig in einer solchen Thätigkeit besteht, „welche im Verkehr Person mit Person in Verbindung bringt," daß also der Beauftragte allemal als Stellvertreter des Machtgebers Dritten gegenüber handelnd auftritt. Es läßt sich vielmehr sehr wohl auch eine solche Geschäfts- führung als Gegenstand des Mandats denken, welche keinesweges zur Vermittelung von Rechtsgeschäften mit dritten Personen dient?) Mit Recht wird daher in den Motiven zu dem Entwürfe eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern (München, 1861) S. 208 bemerkt:

aber nicht an seiner statt, sondern in eigenem Namen von Jemand verrichtet wird, da ist kein Auftrag. Wenn ich bei einem Kupferschmiede einen Kessel aus dem Kupfer, das ich ihm gebe, bestelle, mit der Abrede, über die Bezahlung würden wir wohl eins werden, oder etwa auch mit der Gegenbemerkung des Kupferschmieds, er seie von andern Gelegenheiten her mir zu Dank verbunden, und wolle ihn umsonst verfertigen, so ist dieses in beiden Fällen ein Werkverding, das nur im letzteren Fall mit Schenkung des Lohns verbunden ist, in keinem Fall aber ein Auftragsvertrag, denn der Kupferschmied arbeitet wohl für mich, auch auf mein Geheiß, aber nicht in meinem Namen. 1) Ich kann daher der Ansicht Förster's nicht beitreten, wenn derselbe a. a. O. S. 298 sagt: „Ein Mandat liegt immer, aber auch nur dann vor, wenn der Beauftragte eine Verbindung oder Beziehung zwischen dem Auftraggeber und einer dritten Person herbeiführen oder erhalten soll. Nur in diesem Falle ist eine Stellvertretung denkbar, denn eine Person kann durch eine Person nur einer dritten Person, nicht einer Sache gegenüber vertreten werden." Letzteres ist ganz richtig; allein das Mandatsverhältniß fällt nicht noth- wendig mit der Stellvertretung zusammen. Vergl. Lab and in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht X. S. 203 f. IHering in den Jahrbüchern für die Dogmatik rc. I. S. 313 f. Unger, System des öfterr. Privatr. II. S. 99 Note 40. Förster selbst erkennt dies an, indem er weiterhin S. 299 sagt: „Das Geschäft (welches den Gegenstand des Vollmachtsauftrages ausmacht) kann jedes erlaubte Privatgeschäft sein, was man im eigenen, im Privatinteresse vorzunehmen berechtigt ist. Rechtsgeschäfte gehören hierher und sind am häufigsten, aber nicht allein Gegenstand des Auftrags." 2) Vergl. IIIx. 1. 42 D. mandati (17, 1): Si mandavero tibi, ut excuteres vires hereditatis: et tu, quasi minor sit, a me emeris, mandati mihi tene- beris. Tantundem et si tibi mandavi, ut vires excuteres ejus, cui eram crediturus: et renuntiaveris, eum idoneum esse.

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Der Auftrag kann eine zweifache Richtung haben: er kann die Ausführung einer Handlung, die Ausrichtung eines Geschäftes, aus die Verantwortung des Auftraggebers hin durch den Beauftragten bezwecken, wobei der Letztere Namens des Auftraggebers mit einem Dritten in eine rechtliche Berührung nicht kommt. Es kann aber auch die Vertretung des Auftraggebers im Verkehr mit Dritten, somit die Eingehung von Rechtsgeschäften mit diesen, Namens und ebenfalls unter Verantwortlichkeit des Auftraggebers, bezweckt sein. In der letzten Richtung wird das Mandat vorzugsweise als Bevollmächtigungs-Vertrag bezeichnet und dadurch das Verhältniß der freiwilligen Stellvertretung bei Rechtsgeschäften begründet. Es ist daher nicht beizustimmen, wenn Plathner, Geist des Preuß. Privatrechts I. S. 105 ausführt: Vollmachtsvertrag ist der Vertrag, wodurch sich der eine Con- trahent verpflichtet, im Namen des andern Contrahenten ein recht- liches Geschäft vorzunehmen... Die neueren Gesetzbücher haben den Vollmachtsvertrag als einen besonderen Vertrag von den Verträgen über Handlungen abgesondert. So auch das A. L. R. I. 13 § 5. Daß dabei nur an den Fall der juristischen Stellvertretung gedacht ist, ergibt die Unterstellung des Vollmachtsvertrages unter den all- gemeinen Gesichtspunkt „von Erwerbung des Eigentums der Sachen und Rechte durch einen Dritten," die Zusammenstellung mit den anderweiten Fällen der juristischen Stellvertretung, die Worte: „das Recht, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreiben," und endlich der Inhalt des ganzen 13. Titels. *) In diesem beschränkten Sinne wird auch von unserem Ober-Tri- bunal in dem Erkenntnisse vom 5. Januar 1864 der Mandatsver- trag aufgefaßt. Es ist hier ausgesprochen: Wie die §§ 1 — 5 und der gesummte Inhalt der §§ 6 — 227 Tit. 13 Th. I A. L. R. unzweideutig ergeben, liegt ein Vollmachts- vertrag nur dann vor, wenn Jemand einen Andern beauftragt, statt seiner mit einem Dritten einen rechtlichen Akt vorzunehmen. Handelt es sich dagegen um einen Auftrag zur Vornahme anderer Handlungen nur thatsächlicher Art, so sind für das bezügliche Rechts- verhältniß die ZA 869 f. Tit. 11 maßgebend.1 2)

1) Bergt, dagegen Göschel, Zerstreute Blätter II. S. 287, 288: — Es ist allerdings gegründet, daß jedes Geschäft, welches Jemand durch einen Andern mit einem Dritten abschließen will, ein Mandat voraussetzt. Aber folgt denn daraus, daß ein jedes solches Geschäft einen Auftrag nothwendig erheischt, auch umgekehrt der Schluß, daß auch ein jeder Auftrag nothwendig ein solches Geschäft erheische? . .. Die Wahrheit ist daher, daß das Mandat zwar Geschäfte mit Dritten einschließt, aber darum andere Handlungen nicht ausschließt.. . 2) Striethorst, Archiv Bd. 51 S. 338 f.

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Die gedachte Beschränkung des Mandatsvertrages auf die Stell- vertretung des Mandanten beim Abschluß von Rechtsgeschäften ist der Grund der so häufig vorkommenden Jdentifizirung der Ausdrücke Auftrag und Vollmacht — eine Verwechselung der Begriffe, die sich auch in unserem Landrecht findet. Lab and in der Zeitschrift für das gesummte Handelsrecht X. S. 203 f. spricht sich hierüber dahin aus: Nichts ist sür den wahren Begriff der Stellvertretung und die juristische Durchbildung dieses Instituts nachtheiliger gewesen, als die Zusammenwersung der Stellvertretung mit dem Mandat, zu welcher das Röm. Recht den Anlaß gab. Ueberall, wo Jemand kraft einer Vollmacht anstatt eines Andern handelt, wird ein Mandat angenommen; der Vertretene wird Mandant, der Vertreter Man- datar genannt; Auftrag, Mandat, Vollmachtsvertrag werden von den Juristen als synonym gebraucht. Diejenigen, welche genauer unterscheiden, beziehen das Wort Auftrag aus das Verhältniß zwischen Mandanten und Mandatar, Vollmacht auf das Verhältniß des Man- danten zum Dritten; Auftrag bezeichnen sie die innere, Vollmacht die äußere Seite des Verhältnisses (Windscheid, Pand. I. § 74 Note 1). Richtig ist es allerdings, daß Auftrag und Vollmacht zusammensallen können; in dem Aufträge, den ich Jemandem ertheile, ein Rechtsgeschäft sür meine Rechnung abzuschließen, wird sehr häufig die Vollmacht liegen, es in meinem Namen abzu- schließen. Ja es wird sich dies präsumiren laffen. Allein Auftrag und Vollmacht treffen nicht nothwendig, sondern nur zufällig zu- sammen; sie sind zwei an sich verschiedene Verhältniffe, die nur thatsächlich in einzelnen Fällen sich decken. (Weiterhin wird ausgeführt, daß ein Mandat ohne Vollmacht ertheilt werden kann, d. h. ein Auftrag, den der Mandatar in der Art aussühren soll, daß er auf eigenen Namen contrahirt, daß es aber auch Voll- machten ohne Auftrag gibt, wobei aus den Prokuristen, den offenen Handelsgesellschafter, der von der Vertretungsbesugniß nicht ausgeschloffen ist, den geschäftssührenden Gesellschafter einer Kom- manditgesellschaft, den Vorstand einer Aktiengesellschaft, den Schiffer rc. hingewiesen wird, welche eine Vollmacht haben, gleichviel ob sie auch einen Auftrag haben oder nicht.) *)

*) Vergl. Windscheid I. § 74 Note 1: Die Römer bezeichnen die Vollmacht mit dem nämlichen Ausdruck, mit welchem sie auch den Auftrag bezeichnen (mandatum). Unsere Rechtssprache ist reicher. Auftrag bezeichnet, daß Einer für einen Andern etwas thun muß, Vollmacht, daß Einer für einen Andern etwas thun darf. Allerdings kann in dem Aufträge zum Vollzüge eines Rechtsgeschäftes auch eine Vollmacht liegen; aber es ist dies nicht nothwendig der Fall; der Auftrag kann auch darauf gerichtet fein, daß der Beauftragte bloß für sich handeln solle. Ebenso kann es eine Vollmacht geben ohne Auftrag. Ladenburg in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht XI. S. 75 f.:

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2. Der Mandatsvertrag kann sowohl eigene Geschäfte des Man- danten, als auch Geschäfte eines Dritten zum Gegenstände haben. Gajus 1. 1 pr. D. mand. (17, 1): Mandatum inter nos contrahitur: sive mea tantum gratia tibi mandem: sive aliena tantum: sive mea et aliena: sive mea et tua: sive tua et aliena. . . §2. Aliena tantum: veluti si tibi mandem, ut Titii negotia gereres, vel ut fundum ei emeres, vel ut pro eo fidejubeas. § 3. Mea et aliena: veluti si tibi mandem, ut mea et Titii negotia gereres, vel ut mihi et Titio fun- dum emeres, vel ut pro me et Titio fidejubeas. § 4. Tua et mea, veluti si mandem tibi, ut sub usuris crederes ei, qui in rem meam mutuaretur. § 5. Tua et aliena, veluti si tibi mandem ut Titio sub usuris crederes: quodsi, ut sine usuris crederes, aliena tantum gratia intervenit mandatum. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1300. „Der Auftrag kann auf Führung der Geschäfte des Auftraggebers oder eines Dritten gerichtet sein. Die Vorschriften über den Auftrag gelten auch, wenn das Geschäft theilweise den Beauftragten mitbetrifft. . ." *) Auch wenn das Mandat die Geschäfte eines Dritten betrifft, ent- steht unter den Kontrahenten die gewöhnliche Mandatsobligation. Ulp. 1. 6 § 4 D. mand. (17, 1): Si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti ut pro Sejo intervenias vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut Celsus libro sep- timo Digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus. Javolen. 1. 28 D. de neg. gest. (3, 5): Si quis mandatu Titii negotia Seji gessit, Titio mandati tenetur, lisque aesti- mari debet, quanto Seji et Titii interest: Titii autem interest quantum is Sejo praestare debet, cui vel mandati vel ne- — Es ist von großer praktischer Bedeutung, Vollmacht und Auftrag streng aus einander zu halten. Aber nicht allein das Preußische Landrecht hält beide für identisch, auch das französische Gesetzbuch ist in demselben Jrrthum befangen, wie man sich aus art. 1984 Code civ. überzeugen kann. Daraus ist denn auch die Sprachverwirrung entstanden, wonach der Mandatar meist Bevollmächtigter, das Mandat meist Bevollmächtigungsvertrag genannt wird... Der Grund der Verwechselung mag darin liegen, daß in jedem Auftrag auch die Vollmacht liegt, dasjenige zu thun, was den Inhalt des Auftrags aus- macht, weshalb jeder Beauftragte auch zugleich Bevollmächtigter ist. Aber nicht jede Vollmacht beruht auf einem Auftrag. Wenn der Cedent dem Cessionar Vollmacht gibt, die cedirte Forderung zu erheben, so ist der Cefsionar Bevollmächtigter des Cedenten, aber nicht dessen Mandatar; ebenso wenn der Verkäufer dem Käufer einen Bezugschein über die verkauften Maaren behändigt.. . *) Entw. eines bürg. Gesetzb. für das K. Bayern Th. II Art. 686. „Der Auf- trag kann ein Geschäft des Auftraggebers oder eines Dritten zum Gegenstände haben, fei es auch, daß der Beauftragte mitbetheiliget ist. .. "

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gotiorum gestorum nomine obligatus est. Titio autem actio competit cum eo, cui mandavit aliena negotia gerenda , et antequam ipse quicquam domino praestet, quia id ei abesse videtur in quo obligatus est. *) Dem Dritten haftet der Mandant, wenn er nicht bei der Man- datsertheilung im Aufträge des Ersteren handelte, aus der negotiorum gestio. Taulus 1. 21 § 3 D. de neg. gest. (3, 5): Mandatu tuo negotia mea Lucius Titius gessit: quod is non recte gessit, tu mihi actione negotiorum gestorum teneris non in hoc tan- tum, ut actiones tuas praestes, sed etiam quod imprudenter eum elegeris, ut quidquid detrimenti negligentia ejus fecit, tu mihi praestes.

Wie der Vollmachtsvertrag geschlossen wird.1 2) §§ 7-12. 1. Nach gemeinem Recht wird der Mandatsvertrag durch bloße Willenseinigung, ohne besondere Form abgeschlossen. Tau Ius 1. 1 pr. D. mand. (17, 1): Obligatio mandati consensu contrahentium consistit. § 1. Ideo per nuntium quoque vel per epistolam mandatum suscipi potest. § 2. Item sive „rogou sive „volou sive „mandou sive alio quo- cunque verbo scripserit, mandati actio est. Revid. Land - Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. VI Art. I 8 1.

1) Unter Umständen ist auch der Dritte dem Geschäftsführer aus dem Mandat verhaftet. IIIx. 1. 21 T. mand. (17, 1): Cum mandatu alieno pro te fldejusserim, non possum adversus te habere actionem mandati, quemadmodum qui alienum mandatum intuitus spopondit. Sed si non utique unius, sed utriusque mandatum intuitus id fecerim, habebo mandati actionem etiam adversus te, quemadmodum, si duo mihi mandassent ut tibi crederem, utrumque haberem obligatum. Papin. 1. 53 eod.: Qui Me alterius pro alio fidejussit praesente et non recusante, utrosque obligatos habet jure mandati: quod si pro invito vel ignorante alterutrius mandatum secutus fidejussit, eum solum convenire potest qui mandavit, non etiam reum promittendi: nec me movet, quod pecunia fidejussoris reus liberetur: id enim contingit et si meo mandato pro alio solvas. 2) In Betreff der Frage: nach welchen Ortsgefetzen die Abfchließung der Voll- machtsverträge zu benrtheilen ist, ist auf das in der Preuß. Anwalts-Zeitung von 1864 S. 148 f. mitgetheilte Erkenntniß des Spruchkollegiums der Ju- ristenfacultät zu Tübingen zu verweisen. Vergl. auch Erk. des Ober-Trib. vom 6. April 1865 in Striethorst Archiv Bd. 58 S. 60 f.

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„Dieser ContracL, so einer auß Befehl handelt, in Latein Mandatum genannt, geschicht auch auß Verwilligung und Oonsens der Oon- trabenten, da einer ein ehrlich Ambt oder Beschlich, das im Rechten zugelaffen ist, umbsonst und williglich, stillschweigend oder außdrück- lich, außzurichten annimbt. Und geschicht gemeiniglich aufferhalb Gericht mit diesen Worten: Ich bitte, ich wil, ich begehre, ich be- fehle dir dies oder das zu thun oder außzurichten." *) Die Wittensübereinstimmung kann von beiden Seiten auch still- schweigend zu erkennen gegeben werden: a) von Seiten des Mandanten dadurch, daß er die Geschäftsbesor- gung wissentlich geschehen läßt; Ulp. 1. 6 § 2 D. mand. (17, 1): Si passus sim aliquem pro me fidejubere vel alias intervenire, mandati teneor et, nisi pro invito quis intercesserit aut donandi animo aut negotium gerens, erit mandati actio. Id. 1. 18 eod.: Qui patitur ab alio mandari, ut sibi cre- datur, mandare intelligitur. Id. 1. 60 D. de R. J.: Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur . . . 1. 6 C. mand. (4, 35): Si fidejussor pro reo patiente fidem suam adstrinxerit: mandati cum eo post exsolu- tam pecuniam vel factam condemnationem potest actionem exercere.1 2) b) von Seiten des Beauftragten durch die Annahme der Vollmacht oder durch die begonnene Ausführung des Geschäfts. Civilgesetzbuch für den K. Bern Satzung 785. „Die Annahme

1) Auch die neueren Gesetzbücher kennen keine besondere Form. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1005. „Bevollmächtigungsverträge können mündlich oder schriftlich geschlossen werden..." Co<l6 civ. und Badisches Landrecht Art. 1985. „Ein Auftrag kann durch öffentliche oder Privaturkunde oder durch bloße Briefe ertheilt werden. Man kann ihn auch mündlich geben..." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1157. „Die Ertheilung des Auftrags bedarf keiner besondern Form, um den Beauftragten zu verbinden. Sie kann auch mündlich und in Form einer Bitte oder eines Wunsches geschehen." 2) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 2. „Die Vollmacht wird nicht allzeit ausdrücklich, sondern zuweilen auch stillschweigend in der That selbst ertheilt, z. E. da einer des andern Stelle wissentlich und ohne Widerrede vertritt, soferne nur beyde solche Personen sind, welche von Rechtswegen zu contrahiren vermögen." Sächsisches bürg. Gesetzbuch § 1297. „— Wer, ohne zu widersprechen, ge- schehen läßt, daß seine Geschäfte in seiner Gegenwart von einem Andern geführt werden, ist als Auftraggeber zu betrachten."

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einer schriftlichen Vollmacht von Seiten des Bevollmächtigten ist als Einwilligung in die Annahme des darin enthaltenen Auftrages auszulegen." *) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1158. „Die An- nahme des Auftrags setzt nicht nothwendig eine Annahmeerklärung des Beauftragten voraus. Sie kann auch aus dem Verhalten des- selben, insbesondere aus der begonnenen Ausführung gefolgert werden." Code civ. und Badisches Landrecht Art. 1985. Die An- nahme eines Auftrags kann auch stillschweigend geschehen; sie liegt in der von dem Gewalthaber geschehenen Vollziehung des Auftrages." 2) Die bloße Nichtbeantwortung eines schriftlichen Mandatsantrages gilt jedoch für sich allein noch nicht als Annahme der Vollmacht.1 2 3) Glück, Com. XV S. 245 s.: Das bloße Stillschweigen dessen, der sich aus einen ihm ertheilten Auftrag nicht erklärt hat, ist an sich nicht hinreichend, den Auftrag für übernommen zu erachten; es

1) Vergl. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 tverbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 3 a. E. So aber auch jemand den Gewaltsbrieff annimbt, und seiner Berwilligung und Ver- wiederung halber keine Protestation thut, da wird geachtet, er habe sich berührter Anwaltschafft oder Befehlichs unterfangen." Vergl. §§ 7 und 11 d. T. 2) Voet com. ad P. XVII, 1 nr. 3: Suscipitur mandatum vel expresse vel tacite: licet enim ex solo silentio ejus, cui mandatur, colligi nequeat con- sensus ejus, rebus tamen ipsis et factis, veluti adimplendo ea, quae sibi mandata sunt, recte suum declarat assensum. Vergl. § 12 d. T. „So lange ein Abwesender, dem eine Vollmacht zuge- schickt worden,... davon noch keinen Gebrauch gemacht hat, ist der Vertrag noch nicht für geschloffen zu achten." Th öl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O. A. G. zu Lübeck Nr. 32 S. 44: Da L. und Comp, die so lautende Vollmacht angenommen und in Gemäßheit derselben den einen Theil des Mandats ausgeführt haben, ohne die Uebernahme der Betreibung der Sache gegen die Versicherer zu ver- weigern, so haben sie sich dadurch stillschweigend auch diesem letzteren Theile des Mandats unterzogen und bedurfte es dazu keiner ausdrücklichen Ein- willigung. 3) § 12 d. T. „So lange ein Abwesender, dem eine Vollmacht zugeschickt wor- den, sich über die Annahme derselben noch nicht erklärt. . . hat, ist der Ver- trag noch nicht für geschloffen zu achten." Vergl. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 3. Doch stehet es zu seinem Gefallen und Willen, ob er das Mandat oder die Anwaltschafft wolle annehmen oder nicht. Und obgleich ein Abwesender zu einem Anwalde von jemanden gesetzet und constituiret würde, so wird doch dahero nicht alsobald vermuthet oder praesurniret, daß er die Anwaltschafft oder Befehl angenommen habe, es werde dann hernacher dargethan und erwiesen."

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muß vielmehr dasselbe für ein Merkmal der Nichteinwilligung um so mehr angenommen werden, je lästiger die Besorgung fremder Ge- schäfte theils wegen der unentgeltlichen Mühewaltung, theils wegen der Vertretung des geringsten Versehens ist. Es gilt daher ganz allgemein von jedem Aufträge, was IIIx. 1. 8 § 1 de procur.1) sagt, wenn gleich er nur eigentlich von gerichtlichen Sachwaltern redet. Hieraus folgt, daß zu dem Stillschweigen noch eine positive Hand- lung oder ein solcher Umstand hinzukommen muß, woraus sich nach rechtlichen Gründen auf die Uebernahme des Auftrages schließen läßt... Dio §§ 14—17 d. T. machen jedoch hiervon eine durch die Be- dürfnisse des Verkehrs begründete Ausnahme in Ansehung derjenigen Personen, a) welche zur Besorgung gewisser Angelegenheiten öffentlich bestellt worden, d) welche aus der Uebernehmung gewisser Arten von Aufträgen ge- gen Belohnung ein Gewerbe machen. Diese müssen innerhalb der für die Annahme eines Antrages be- stimmten gesetzlichen Fristen ihre Ablehnung erklären, widrigenfalls die Vollmacht für angenommen geachtet wird.2)

1) Invitus procurator non solet dari. Invitum accipere debemus non eum tantum, qui contradicit, verum eum quoque, qui consensisse non probatur. 2) v. Scheurl in den Jahrbüchern für Dogmatik rc. II. S. 281 f. will die Umstände, welche zu der Erwartung einer ausdrücklichen Erklärung über den Vollmachtsantrag berechtigen, nach dem freien Ermessen des Richters ent- schieden wissen. Er sagt hierüber: Jeder Auftrag enthält einen Antrag zur Eingehung eines Vertrags, da ja stets durch Uebernahme eines Auftrags ein Vertrag eingegangeu wird. Der Auftrag hat aber als Antrag das Eigen- thümliche, daß er regelmäßig ohne die Erwartung einer wörtlichen Annahme- erklärung gestellt und die Annahme stillschweigend durch eine auf die Voll- ziehung des Auftrags gerichtete Thätigkeit kund gegeben wird. Diese ist es alsdann, wodurch hier der Vertragsabschluß zu Stande kommt; daß, wenn wirklich eine ausdrückliche Annahmeerklärung an den Auftraggeber dem Voll- ziehungsanfang vorhergeht, schon durch jene der Vertragsabschluß erfolgt, versteht sich von selbst. Andererseits aber kann beim Auftrag die Erwartung einer ausdrücklichen Erklärung der Ablehnung berechtigt sein, wie sie bei andern Anträgen, wenn sie auch häufig freiwillig erfolgt, gleichwohl niemals als etwas, wozu der Adressat rechtlich verpflichtet wäre, in Anspruch genommen werden darf. Wo beim Auftrag jene Erwartung eine im eigentlichen Sinn berechtigte ist, darf dann eben deshalb schon aus der Unterlassung einer alsbaldigen Ablehnungserklä- rung auf Annahme geschlossen werden. Wann die Erwartung einer ausdrücklichen Erklärung, empfangene Aufträge nicht annehmen zu wollen, berechtigt sei, muß ohne besondere gesetzliche Be- stimmungen als eine quaestio facti behandelt werden, und man darf wohl

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Es tritt jetzt noch hinzu die Bestimmung des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches Art. 323. „Wenn zwischen dem Kaufmann, welchem ein Auftrag gegeben wird, und dem Auftraggeber eine Geschäftsverbindung be- steht, oder sich derselbe gegen letzteren zur Ausrichtung solcher Auf- träge erboten hat, so ist er zu einer Antwort ohne Zögern ver- pflichtet, widrigenfalls sein Schweigen als Uebernahme des Auf- trages gilt." * *) Diese Satzungen beruhen auf der gemeinrechtlichen Praxis. Vo617 com. ad P. XVII, 1 nr. 3: — Quin et si absenti per literas quid mandatum sit, nec is quantocius rescribat, sibi disciplere mandati conditionem, suscepisse hoc ipso man- datum credi potest, maxime, si et alias solitus fuerit exse- qui, quae praestare vel facere per epistolam ab eo rogatus erat. Hugo Grotius resp. Jurisc. Holl. P. 3 vol. 2 cons. 180 Nr. 1.

bezweifeln, ob es zweckmäßig sei, hierin, wie es der Art. 240 des Handels- Gesetzbuchsentwnrfs versucht, durch erschöpfende Bestimmungen das richter- liche Ermessen zu beschränken. Nur durch beispielsweise Aufstellung einzelner Fälle, in welchen das Schweigen zu einem empfangenen Auftrag regelmäßig als Annahme auszulegen sei, sollte, wie mir scheint, der Gesetzgeber dem Richter einen festeren Anhalt darbieten, ohne aber ihn dadurch überhaupt der Prüfung des concreten Thalbestands überheben und ihm die freie Beurthei- lung desselben entziehen zu wollen. Regelsberger, Civilrechtliche Erörterungen Heft I (Weimar, 1868) S. 96 stellt den allgemeinen Satz auf: „Stillschweigen gilt als Einwilligung, wenn nach Lage der Umstände die Annahme mit Grund vorausgesetzt werden darf und deshalb eine besondere Erklärung derselben nicht erwartet wird, oder wo im Fall der Annahme an die Stelle der Erklärung die sofortige Erfüllung zu treten pflegt, so daß die Unterlassung der Benachrichtigung den Antragsteller in seiner wohlbegründeten Erwartung täuschen würde." Er fügt jedoch hinzu: „Daß damit eine mathematisch sichere Formel ge- wonnen sei, an welcher sich der einzelne Fall mit Leichtigkeit messen lasse, wer wollte dies auch nur erwarten. Zn solchen Fragen muß sich die Theorie bescheiden, der Rechtsanwendung allgemeine Anhaltspunkte zu geben, wenn sie nicht Gefahr laufen will, dieselbe vom Leben ab statt darauf hin zu führen." *) „— oder wenn derselbe aus der Ausrichtung solcher Aufträge ein Gewerbe macht" hatte der Preuß. Entwurf des Handelsgesetzbuchs (Art. 240) mit Rücksicht auf § 15 I. 13 A. L. R. hinzugefügt. Dieser Zusatz ist jedoch gestrichen worden, weil man einem Kaufmanne nicht zumuthen könne, daß er die von ganz unbekannten Personen eingehenden bedenklichen Aufträge ohne alle Deckung vollführe, oder für den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden einstehe, wenn er nicht sofort abgelehnt habe (Protok. S. 581). Bergl. auch Regelsberger a. a. O. S. 62, 63. S. 95. Beiträge. XIV. Jahrg. 3. Hest. 22

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Men och. de praesumt. Lib. VI Praesumt. 99 nr. 23: Afferri solet exemplum in eo, qui recipit instrumentum, in quo fuit constitutus procurator. Ille enim actus positivum receptionis una cum taciturnitate arguit eum consensisse constitutioni. . . Probat textus Clem. 1 de procur., ubi cum ipsa taciturnitate concurrit actus positivus traditionis et re- ceptionis instrumenti mandati et procuratoris. Muelleri addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. XXII th. 7 nota y: — II. Procurator literas, in quibus procurator constitutus est, sine protestatione acceptans cogi potest vi hujus acceptationis, ut scribentem defendat, cum tacite ei fidem de defendendo dederit, acceptando sine protestatione procuratorium, literas et acta, per text. express, in Element. 1 de procur. Hofacker, Princip. jur. civ. III § 2011 i. f.: Suscepisse autem mandatum praesumuntur ex moribus curiae merca- torum, qui mandatum per literas impositum in re properante non expresse et, quam possunt celerrime, recusant. Glück, Com. XV S. 246: Unter Kaufleuten ist es herkömmlich, daß derjenige, dem schriftlich ein Auftrag ertheilt wird, wenn er das Geschäft nicht übernehmen will, den Gewaltgeber hiervon sofort benachrichtigen müsse, weil sonst der Auftrag für stillschweigend über- nommen gehalten wird. Büsch, Darstellung der Handlung Th. 2 Kap. 9 S. 366.1) 2. Die Bestimmungen unseres Landrechts über die Form der Voll- machtsverträge werden durch das allgemeine Prinzip beherrscht, daß jeder Vertrag, dessen Gegenstand sich über 50 Thaler beläuft, der schriftlichen Abfassung bedarf?) Die Nothwendigkeit der Schriftform ist hier aber noch insofern weiter ausgedehnt worden, als der Dritte, der sich mit dem Bevollmächtigten eingelassen hat, ohne Unterschied des Gegenstandes, nur bei dem Vorhandensein einer schriftlichen Voll- macht ein Klagerecht gegen den Machtgeber erlangt?)

1) In Betreff der neueren Gesetzgebung ist zu verweisen auf das Oesterreichische b. G. B. § 1003, das Sächsische § 1298, das Badische Landrecht Zusatz- Artikel 1985a., das Zürcherische privatrechl. G. B. § 1159, den Entwurf eines b. G. B. für das K. Bayern Th. II Art. 689, Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältniffe Art. 748. 2) § 131 I. 5 A. L. R. 3) Im gedruckten Entwürfe war ohne Unterschied des Gegenstandes eine schrift- liche Vollmacht erfordert worden. In der revioio monitorum bemerkte Suarez hierüber Folgendes: Ich sehe keinen Grund, warum Vollmachtsaufträge auch in Fällen, wo sonst die allgemeinen Gesetze keine schriftliche Vollmacht erfordern, schriftlich geschehen müßten, vielmehr würde ich es simxlleiter bei der Regel belassen. Der Umstand, daß ein mündlich bestellter Mandatarius

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Ist ein gegen die Vorschrift des Gesetzes nur mündlich ertheitter Auftrag von dem Bevollmächtigten ganz oder Lheilweise ausgerichtet worden, so ist derselbe dem Machtgeber gegenüber zur Rechnungs- legung und Herausgabe des Empfangenen verpflichtet. Die Verab- säumung der Form ist in dieser Hinsicht ohne Einfluß. Sie hindert nur die Klage auf Erfüllung des noch nicht ausgeführten Auftrages,i) weil durch den bloßen, nicht in der gehörigen Form erklärten con- sensus noch kein gültiges Rechtsverhältniß entstanden ist. Hat jedoch der Bevollmächtigte den mündlich übernommenen Auftrag ganz oder zum Theil ausgeführt, so hat dadurch das zwischen ihm und dem Machtgeber entstandene Rechtsverhältniß den Realcharakter angenom- men; der Bevollmächtigte ist jetzt nicht bloß consensu, sondern re obligatus; er muß also das für Rechnung des Machtsgebers Empfan- gene herausgeben und deshalb auch Rechnung legen. Er ist hierzu um so mehr verpflichtet, als das Gesetz einem Jeden, welcher fremde Geschäfte besorgt, ohne Rücksicht auf den Grund dieser Geschäfts- führung, die Verbindlichkeit auferlegt, von seinen Handlungen, Ein- nahmen und Ausgaben genaue Rechenschaft abzulegen (§ 256 d. T.)?) Ebensowenig kann dem Bevollmächtigten, der von dem Machtgeber den Ersatz der durch die Ausrichtung des Auftrages ihm verursachten

sich gegen den Dritten, mit dem er nomine des Mandanten handelt, nicht legitimiren kann, macht scripturam zur Gültigkeit des Kontrakts inter mandantem et mandatarium nicht nothwendig; denn wenn der tertius sich mit dem mandatam ohne Legitimation eingelassen hat, so erwirbt dennoch der mandans dadurch, und wenn der mandans ex post an die facta des mandatarii nicht gebunden sein wollte, so würde das mandatum noch immer bewiesen werden können. Ad marginem ist hiebei bemerkt: Wenn der tertius soll klagen können, so muß allemal ein schriftliches mandatum vorhanden seyn; inter mandantem et mandatarium aber nicht bei objecti» unter fünfzig Thaler. Aus diesen Bemerkungen sind die §§ 7—11 des Textes hervorgegangen. Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 206 f. Dem gemeinen Rechte ist die Vorschrift des § 8 d. T. fremd. Es wird hier nur die Ausstellung einer schriftlichen Vollmacht als eine zur Sicherheit des Dritten dienende Maßregel bezeichnet. Berger, dissert. jur. sei. Dis- put. 45 § 45: — Ut eo securior sit ille, cui cum mandatario nostro agen- dum est, mandatum illud in rebus magni momenti expediendis in scriptum redigitur. 1) § 155 I. 5 A. L. R. 2) Vergl. Schles. Archiv V S. 434 f. Präjudiz des Ober-Trib. Nr. 1333 vom 8. September 1843 (Präj.-Samml. I. S. 76).

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Auslagen fordert, auch bei Gegenständen über 50 Thlr. der Mangel einer schriftlichen Vollmacht entgegengesetzt werden?)

Wer Vollmachtsaufträge zu übernehmen schuldig sei. 8 13.') Der Regel nach ist die Uebernahme eines Auftrages Sache freier Entschließung. § 11 J. de mand. (3, 26): Mandatum non suscipere cui- libet liberum est. . . Ulp. 1. 8 § 1 D. de proc. (3, 3): Invitus procurator non solet dari; invitum accipere debemus non eum tantum, qui contradicit, verum eum quoque, qui consensisse non probatur. Erneuertes Gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV § 2. „Es stehet aber anfangs in eines jeden freyen Willen, einen auffgetragnen Gewalt anzunemmen, oder nicht. Wa er sich aber der Sachen einmahl underfangen, ist er auch

1) Entscheid, des K. Ob.-Trib. Bd. 11 S. 375. Bd. 15 S. 196 f. Striet- horst. Archiv Bd. 3 S. 249 f. Hierher gehört auch der Fall, wenn eine schriftliche Vollmacht durch münd- lich ertheiltes Mandat ausgedehnt worden ist. In Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entscheid, des obersten Gerichtshofes zu Wien II. Nr. 970 ist folgender, durch das Erk. des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 7. December 1854 entschiedener Rechtsfall mitgetheilt: B bevollmächtigte den A zur Besorgung seiner Forstangelegenheiten und übergab ihm eine schriftliche Vollmacht, worin nur einzelne Geschäfte, die A für ihn verrichten sollte, bezeichnet waren. Nachdem er mehrere Geschäfte, wozu das schriftliche Mandat ihn nicht ermächtigte, für B besorgt hatte, be- langte er denselben auf Ersatz der dabei erwachsenen Kosten und auf Zahlung des Lohns. B wendete die Ueberschreitung der Vollmacht ein; der Kläger erbot sich durch Zeugen zu beweisen, daß der Beklagte ihm mündlich ein ausgedehnteres Mandat gegeben habe, worin für ihn die Befugniß zur Vor- nahme der fraglichen Geschäfte gelegen war, wogegen B behauptete, daß diese Ausdehnung der schriftlichen Vollmacht nach § 887 a. b. G. B. („Wenn über einen Vertrag eine Urkunde errichtet worden, so ist auf vorgeschützte münd- liche Verabredungen, welche zugleich geschehen sein sollen, aber mit der Ur- kunde nicht übereinstimmen, oder neue Zusätze enthalten, kein Bedacht zu nehmen") ohne Wirkung sei. Das Gericht erster Instanz wies den Kläger ab. Das O. L. G. erkannte auf den vom Kläger angebotenen Zeugenbeweis. Der oberste Gerichtshof bestätigte das Beiurtheil der zweiten Instanz und bemerkte in seinen Motiven, daß die vom Beklagten geltend gemachte Anwendung des § 887 a. b. G. B. hier deshalb nicht stattfinde, weil nicht behauptet wurde, daß die das schriftliche Mandat ausdehnenden mündlichen Verabredungen zugleich mit Errichtung derselben geschehen seien. 2) Die §§ 14—17 sind bereits oben S. 326 f. erörtert worden.

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schuldig dieselben fleißig zu vollnziehen; Doch stehet ihm auch bevor gleich von stund an, ehe und dann er etwas zu verrichten fürge- nommen, sich der Sach widerumb zu entschlagen." *) Unser Landrecht macht jedoch hiervon im 8 13 d. T. die Ausnahme: „Personen, welche zu Besorgung gewisser Angelegenheiten öffentlich bestellt worden, können dieselben nicht anders, als aus erheblichen Ursachen, die sie sogleich anzuzeigen schuldig sind, ablehnen." 2) Diese Vorschrift ist der gemeinrechtlichen Praxis entsprungen. Mynsinger, Singul. Observ. Cent. IV obs. 32: Recte in Ordinatione Camerae disponitur, advocatos et procuratores cogendos esse, ut causas pauperum suscipiant in part. 1 tit. 19 § auff das auch. Nam et alias de jure advocatus compelli potest ad praestandum patrocinium clienti, per judicem. Ita et procuratores palatii soliti suas operas lo- care ... Et possunt compelli sub poena privationis officii; idque in Camera sic usurpatur, nisi ex legitimis causis sese excusare valeant, eas denique probent. Brunnemann, com. in P. ad 1. 8 pr. de procur. nr. 3: Invitus procurator non datur, quia non est officium publi- cum. Ex qua ratione sequitur, ubi procuratoris officium est publicum et ordinarium munus, ut solet esse in Tribunalibus superioribus, praesertim in Camera Spirensi, ibi etiam invi- tum compelli posse, per Ord. Cam. p. 1 tit. 19 § 5. Gail. I obs. 43 nr. 6, quod et de aliis ordinarie non constitutis procuratoribus, qui tamen procurando aliis operam suam lo- care consueverunt, intelligendum putat Gail. d. 1. nr. 8.

Was der Gegenstand eines Vollmachtsauftrages sein könne. 88 18—20. Paulus sent. rec, I. 3 8 2: Procurator aut ad litem, aut ad omne negotium, aut ad partem negotii aut ad res ad- ministrandas datur. C. 68 de reg. jur. in VIto (5, 13): Potest qui per alium, quod potest facere per se ipsum. 8 7 J. de mand. (3, 26): Illud quoque mandatum non est obligatorium, quod contra bonos mores est, veluti si Titius de furto aut damno faciendo aut de injuria facienda tibi mandet. Licet enim poenam ipsius facti nomine praestiteris, non tamen ullam habes adversus Titium actionem.

1) Fast wörtlich ausgenommen in das revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 4. 2) Bergl. Allg. Ger.-Ordn. Th. III Tit. 7 § 25.

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Ulp. 1. 6 § 3 D. mand. (17, 1): Rei turpis nullum man- datum est, et ideo hac actione non agetur. Paul. 1. 22 § 6 D. eod.: Qui aedem sacram spoliandam, hominem vulnerandum, occidendum mandatum suscipiat, nihil mandati judicio consequi potest propter turpitudinem mandati.1) Schilt er, Exercit. ad P. exerc. 28 § 73: Factum igitur est, quod mandatur, et ab altero faciendum, quo et datio continetur, suscipitur, ita ut regula possit haec constitui: omnia negotia mandari posse, tanquam actus morales liberos, quos agens libere sive per se sive per alium exercere potest. Quemadmodum porro generatim libertas vi aut jure restrin- gitur: ita et ea negotia a mandato excipiuntur, quae spe- cialiter lege vel moribus prohibentur: idque vel ob turpi- tudinem naturalem adeoque jure naturae etiam... vel ob rationem civilem et lege positiva. . . 2) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 1. „Dieser Contract, so einer auß Befehl handelt (in Latein Manda- tum genannt)... hat auch in unehrlichen, lästerlichen, schändlichen Sachen und Dingen nicht statt, obligiret und verbindet auch nicht, so einer wolte und besohle, daß einer einen Diebstal, Ehebruch, Todtschlag oder sonst ein Laster und Maleficium begehen solle." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 4. „Unehrbare oder verbotene Geschäfte mögen mit Gültigkeit nicht übertragen werden, und ist solchenfalls weder der Gewalthaber solche auszurichten, noch der Gewaltgeber oder Mandans ihn hierum schadlos zu halten verbunden; wohl hingegen hasten beyde Theile nicht nur der Obrigkeit um die gebührende Strafe, sondern auch allen jenen, welche dadurch zu Schaden kommen, um die Genugthuung." Welche Aufträge nicht übernommen werden sollen. 88 21-28. Diese sehr umständlich gefaßten Vorschriften sind gegen die Kollision

1) V o e t, com. ad P. XVII, 1 nr. 6: — rei turpis nullum est mandatum, nec inde inter mandantem et mandatarium actio datur; adeoque nec man- dans ad implementum mandati turpis suscepti, vel id quod interest recte contendit, nec mandatarius post illud impletum jure agit ad indemnitatem, sive in exsequendo mandato impensas fecerit, sive in poenam delicti man- dati nomine inciderit, etiamsi nominatim mandans mandatario mandati turpis auctori indemnitatem promisisset in casum, quo criminis aut delicti reus perageretur. Vergl. Glück XV S. 254—258. 2) Nettelbladt, syst. univ. jurispr. nat. Edit. V (Hal. 1785) § 1061 notandum a cujuslibet arbitrio dependere, an in propria persona negotium explicare velit, an vero per mandatarium, nisi negotii natura et indoles postulet praecise illud in propria persona explicari.

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widerstreitender Interessen beim Vollmachtsvertrage gerichtet.*) Es liegt in der Natur der Mandatsobligation, daß der Beauftragte das In- teresse seines Machtgebers im vollen Umfange wahrzunehmen hat.1 2 3) Er tritt daher mit dieser Pflicht geradezu in Widerspruch, wenn er ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung seinem eigenen Vortheil entgegenläuft, oder wenn er die Aufträge verschiedener Personen an- nimmt, deren Interessen einander entgegengesetzt find. Ueber solche Kollisionen verhalten sich folgende Rechtssprüche: Erkenntniß des L.-G. zu Wolfenbüttel vom 19. Mai 1831: Ein von Mehreren zur Wahrnehmung ihrer Gesammtrechte Bevollmäch- tigter kann dergleichen Rechte zwar allerdings gegen Dritte, nicht aber gegen Einzelne jener Mandanten geltend machen, indem, so weit das einzelne Jntereffe einzelner Mandanten mit dem der übrigen in Widerspruch tritt, die Wahrnehmung des letzteren gegen ersteres auf dem Gesammtwillen Aller für beruhend nicht zu achten ist, daher z. B. ein zur Besorgung gemeinschaftlicher Erbschastsange- legenheiten von sämmtlichen Erben ernannter Bevollmächtigter schlechter- dings nicht als Repräsentant der Erbschaft oder als Gläubiger ein- zelner, der Erbschaft schuldender Erben gegen diese auszutreten befugt erscheint. Watthiä, Controversen-Lexicon II. S. 32.) Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 30. Januar 1846 Präj. 1687: Bei einem Rechtsgeschäfte, wodurch Jemandem der Auftrag, einen Kauf zu vermitteln oder zu Stande zu bringen, gegen Ver- gütung ertheilt wird, bleiben die Vorschriften von Vollmachtsauf- trägen, insbesondere der § 22 I. 13 A. L. R., letzterer, wenn ein Fall kollidirender Interessen vorliegt, nicht außer Anwendung. (Präj.-Samml. I. S. 77.) 3) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 10. Januar 1856: Der Kommissionair, welcher von dem Eigenthümer der verkäuflichen Sache

1) Es ist in Betreff derselben zu verweisen auf die Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 214 f. Vergl. Förster § 141 S. 309 f. In den neueren Gesetzbüchern finden sich solche, ziemlich selbstverständliche Vorschriften nicht. Nur das Oesterreichische b. G. B. enthält die auf demselben Gesichtspunkte beruhende Spezialvorschrift § 1013. Es ist den Gewalthabern nicht erlaubt, ohne Willen des Machtgebers in Rücksicht auf die Geschäftsverwal- tung von einem Dritten Geschenke anzunehmen. Die erhaltenen werden zur Armenkasse eingezogen." 2) Vergl. Erk. des Ober-Trib. vom 7. Juli 1868: Die Bestimmung des § 21 d. T. beruht darauf, daß der Mandatar die Persönlichkeit des Mandanten bei dem Geschäftsabschlüsse repräsentirt (Striethorst, Archiv Bd. 72 S. 47 f.). 3) Vergl. auch Entscheid, des K. Ober-Trib. Bd. 23 S. 308 f. und Striet- horst, Archiv Bd. 62 S. 105 f.

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den Auftrag, einen Käufer, und von einem Andern den Auftrag, eine solche verkäufliche Sache nachzuweisen, unter Zusicherung von durch das Zustandekommen des Kaufgeschäfts bedingten Honoraren angenommen hat, geht seines desfallsigen Anspruchs verlustig, wenn er gegen das Interesse des betreffenden Kontrahenten auch auf Ab- schluß des Kaufgeschäfts einwirkt. (Striethorst, Archiv Bd. 19 S. 258 f.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 18. Oktober 1864: Der § 22 I. 13 A. L. R. und seine Anwendung auf die Aufträge zu Geschäftsvermittelungen hat nur den Zweck, jede der beiden Per- sonen, unter welchen das Geschäft zu Stande gebracht werden soll, vor Kollision ihres Beauftragten mit dem Gegenkontrahenten zu bewahren. Von der Besorgniß einer solchen Gefahr abstrahirt aber Derjenige freiwillig, welcher den Auftrag zu einer Geschäftsver- mittlung ertheilt, obgleich er weiß, daß der von ihm Beauftragte bereits von der andern Seite zu dieser Vermittlung Auftrag erhalten hat. Ein solcher Auftraggeber kann daher aus diesem, ihm bereits zur Zeit der Auftragsertheilung bekannt gewesenen, Umstande keinen Grund herleiten, dem auch von ihm Beauftragten, wenn das Ge- schäft demnächst durch diesen zu Stande gebracht ist, die ihm dafür versprochene Belohnung vorzuenthalten. (Striethorst, Archiv Bd. 54 S. 333 f.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 22. Juni 1859 (in Sachen Heinr. Strathmann wider die Hermann Weuste'sche Konkursmasse 8. 2635): Nach der Behauptung der Verklagten soll der vom Kläger auf Theilnahme an der von den Erben Math. Stinnes dem Herm. Weuste gezahlten Provision erhobene Anspruch unbegründet sein: „weil die vom Kläger behauptete Gesellschaft *) eine gegen bonos mores streitende, auch nach 8 1385 II. 8 A. L. R. 1 2) strafbare, mithin rechtlich unzulässige sei, auch auf Grund derselben der An- spruch nicht verfolgt werden könne, weil die Vereinbarung dem Ver- botsgesetze des ß 22 I. 13 zuwiderlause und eine Auseinander-

1) Die Aktiengesellschaft Phönix stand mit den Erben M. Stinnes in Vertrags- unlerhandlungen wegen Ueberlassung der 30jährigen Benutzung der Berg- werksantheile der Letzteren für eine bestimmte Summe. Von Ersterer war H. Strathmann, von den Letzteren H. Weuste als Unterhändler gegen Zusage einer Provision gewählt worden. Beide Unterhändler sollten nun überein- gekommen sein, ihre Bemühungen zur Vermittelung des Geschäfts zu ver- einigen und die Provision unter sich zu theilen. 2) „Mehrere Mäkler sollen, bei namhafter Strafe, keine Gesellschaften unter sich errichten und keine Theilungen des Verdienstes verabreden." An Stelle dieser Vorschrift ist jetzt die Bestimmung des allgem. deutschen Handelsgesetzbuches Art. 69 Nr. 3 getreten: „Die Handelsmäkler dürfen sich nicht mit anderen Handelsmäklern zu einem gemeinschaftlichen Betriebe der Mäklergeschäfte oder eines Theiles derselben vereinigen; zur gemeinschaftlichen Vermittelung ein- zelner Geschäfte sind sie unter Zustimmung der Auftraggeber befugt."

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setzung wegen des auf unerlaubte Weise in Communion Gerathenen nicht statthaft sei." Diese Behauptung erscheint begründet. Zwar liegt der Fall des § 22 nicht vor, weil dieser voraussetzt, daß von demselben Bevollmächtigten Aufträge verschiedener Personen, deren Interesse gegen einander läuft, angenommen worden sind, was hier nicht der Fall, da der Kläger nur einen Auftrag der Aktiengesell- schaft Phönix, nicht aber der Erben M. Stinnes übernommen hat und ebenso Herm. Weuste nur von den Erben M. Stinnes zur Vermittelung des fr. Geschäfts beauftragt war. Allein die gesetz- liche Bestimmung des 8 22 ist eine Folge der Erwägung, daß bei dem vorausgesetzten Verhältniß das Interesse der Machtgeber gefährdet wird. Diese Gefahr tritt gleicher Weise ein, wenn die Bevollmächtigten von Personen, deren Interessen gegen einander laufen, sich vereinbaren, die ihnen anvertrauten Geschäfte dieser Personen für gemeinschaftliche Rechnung und zu gemeinschaftlichem Gewinn zu treiben, wie im vorliegenden Prozeß nach der Be- hauptung des Klägers zwischen ihm und Weuste eine solche Ver- einbarung getroffen sein soll. Denn in diesem Fall tritt das eigene Interesse des Bevollmächtigten, welchem vor Allem daran liegt, daß überhaupt das von den Auftraggebern beabsichtigte Geschäft zu Stande kommt, in Widerspruch mit dem Interesse des Machtgebers, welches fordert, daß die Bemühungen des Bevollmächtigten dahin gehen, daß nur aus die für ihn vortheilhafte Weise die Zustande- kunst erfolge, daß mithin den aus ein Gleiches gerichteten Absichten der Gegenpartei so viel als möglich entgegengewirkt werde. Der Eifer, die Treue und Hingebung, die in dieser Beziehung der Be- vollmächtigte entwickeln soll, wird gehindert durch die Rücksicht, vor- zugsweise zu erwirken, daß nur sobald als möglich der Abschluß des Geschäfts erfolge. Sich in eine solche Lage gegen den Macht- geber zu begeben, ist der Gewissenhaftigkeit, die der Bevollmächtigte bewähren soll, zuwider, den guten Sitten, denn dem, was nach diesen erlaubt ist, widerstrebt ein solcher Vertrag. Deshalb dürfen Diejenigen, welche ein solches Verhältniß eingehen, daraus keine Rechte erwerben. Dies ist von der Gesetzgebung anerkannt und aus diesem Grunde ist in Ansehung der Mäkler nach § 1385 II. 8 A. L. R. es für strafbar erklärt, wenn diese Personen unter sich Gesellschaften errichten oder verabreden, den Verdienst unter sich zu theilen. Demzufolge muß angenommen werden, daß Kläger aus dem von ihm behaupteten Gesellschaftsvertrage mit Herm. Weuste gegen diesen und folgeweise gegen die Konkursmasse Rechte nicht habe erwerben können. Auf dem gleichen Gesichtspunkte wie die §§ 21, 22 d. T. beruhen die Bestimmungen des allgem. deutschen Handelsgesetzbuches, wonach ein Prokurist oder ein zum Betriebe eines ganzen Handelsgewerbes bestellter Handlungsbevollmächtigter, desgleichen ein Handlungsgehülfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder für eigene Rechnung, noch für Rechnung eines Dritten Handelsgeschäfte machen darf (Art. 56

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Abs. 1, Art. 59), ferner die den Handelsmäklern im Art. 69 Nr. 1,2,3 auferlegten Beschränkungen, endlich die Vorschrift des Art. 96, daß ein Gesellschafter ohne Genehmigung der andern Gesellschafter weder in dem Handelszweige der Gesellschaft für eigene Rechnung oder für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, noch an einer anderen gleich- artigen Handelsgesellschaft als offener Gesellschafter Theil nehmen darf.

Personen, welche Aufträge machen und übernehmen können. 88 29-36. Der Mandatsvertrag setzt natürlich, wie jeder andere Vertrag, die persönliche Fähigkeit der Kontrahenten zu seiner Gültigkeit vor- aus. Ein Unfähiger kann weder durch Ertheilung, noch durch Ueber- nahme eines Auftrages verpflichtet werdend) Frauenspersonen ist die Fähigkeit nicht abzusprechen, Aufträge zu übernehmen. 1 2) Ehefrauen bedürfen dazu der Genehmigung des Mannes. 3 4) Eine ausdrückliche Vorschrift enthält hierüber der Eoäc civil und das Badische Landrecht. Art. 1990. „Frauenspersonen und gewaltsenthobene Minderjährige können als Gewalthaber erkohren werden. Jndeß hat der Gewalt- geber wider den gewalthabenden Minderjährigen nicht mehr Recht, als die Regeln über die Verbindlichkeiten der Minderjährigen ge- statten, und wider eine Ehefrau, welche einen Auftrag ohne Er- mächtigung ihres Mannes angenommen hat, kein anderes als jenes, das unter dem Titel von den Heiraths-Verträgen und von den wechselseitigen Rechten der Ehegatten festgesetzt ist." Die persönliche Fähigkeit des Bevollmächtigten kommt übrigens immer nur insofern in Betracht, als es sich um dessen Vertrags- pflichten handelt, nicht aber insofern, als die durch seine Geschäfts- führung dem Machtgeber erwachsenen Rechte und Verbindlichkeiten in Frage stehen. 4) Der Bevollmächtigte erscheint hier als bloßer

1) Erneuertes Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 4 § 1. also mag ein jeder, der sonsten von Rechtswegen zu eontrahiren taugenlich ist,. . . etwas zu verrichten Bevelch und Gewalt geben." 2) Ohne zureichenden Grund werden dieselben in dem Rescr. vom 19. Mai 1804 zu 4 (Rabe, Samml. VIII S. 61) für unfähig erklärt zu Testaments- Executoren gewählt zu werden. Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 215. 3) Rescr. vom 28. November 1825 in v. Kamptz's Jahrb. Bd. 26 S. 381. 4) I11 p. 1. 1 § 4 D. de exerc. act. (14, 1): Cujus autem conditionis sit magister

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Stellvertreter, als Organ fremden Willens. Das in dieser Eigen- schaft von ihm abgeschlossene Geschäft gilt gerade so, als ob es von dem Machtgeber selbst geschlossen wäre. Letzterer tritt unmittelbar in das dadurch begründete Rechtsverhältniß ein?) Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 1018. „Auch in dem Falle, daß der Gewaltgeber einen solchen Gewalthaber, der sich selbst zu verbinden unfähig ist, aufgestellt hat, sind die innerhalb der Gränzen der Vollmacht geschloffenen Geschäfte sowohl für den Gewaltgeber, als für den Dritten verbindlich. "2) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältniffe Art. 82. Die Gültigkeit des von dem Stellvertreter geschloffenen Vertrages ist hinsichtlich der persönlichen Vertrags- fähigkeit .. nach der Person des Vertretenen zu beurtheilen." Die Vorschrift des § 32, wonach der Dritte die Verhandlung mit einem unfähigen Bevollmächtigten ablehnen darf, hat für außer- gerichtliche Angelegenheiten keinen Sinn, da hier ja überhaupt für den Dritten kein Zwang besieht, sich auf das Geschäft einzulassen. * 1 2 3) Ebensowenig ist abzusehen, wie aus dem Mangel der zur Schließung gültiger Verträge erforderlichen Eigenschaften bei dem Bevollmächtigten

iste, nihil interest, utrum liber an servus, et utrum exercitoris an alienus; sed nec cujus aetatis sit, intererit, sibi imputaturo, qui praeposuit. I d. 1. 7 § 1 D. de inst. act. (14, 3): Parvi autem refert, quis sit in- stitor, masculus an femina, liber an servus, proprius vel alienus . . . sed et si filiafamilias sit, vel ancilla praeposita, competit institoria actio. § 2. Pupillus autem institor obligat eum, qui eum praeposuit, institoria actione, quoniam sibi imputare debet, qui eum praeposuit; Gajus 1. 8 nam et plerique pueros puellasque tabernis praeponunt. 1) Heydemann, System des Preuß. CivilrechtS im Grundriffe S. 78: Die Fähigkeit des Mandatarius, als der bloßen Mittelsperson, gilt wie etwas Untergeordnetes. Die Hauptparteien sind gleichsam der Mandant und — der Dritte, mit dem das Geschäft gemacht wird. 2) Unger, System des österr. allgem. Privatrechts II. § 90 Note 28: Daher wird die Fähigkeit, in dem durch den Stellvertreter gegründeten Rechtsver- hältniß zu stehen, aus der Person des Repräsentirten beurtheilt, insbesondere kann der Stellvertreter seinem Principal ein Recht erwerben, welches er selbst zu erwerben unfähig ist, oder eine Verpflichtung auflegen, welche er für sich zu übernehmen unfähig ist. 3) Codex Fabrianus Lib. II tit. VII def. 30: Minorem 25 annis Procu- ratorem ad lites constitutum neque Judex, neque adversarius admittere cogitur, cum nec proprio nomine possint ejus aetatis homines in judicio stare sine auctoritate curatoris, quem ob eam causam placuit etiam invitis dare oportere. Sed si cum eo Procuratore judicium acceptum sit, non ob

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dem Dritten, welcher sich mit eingelassen hat, ein Schaden entstehen kann, ür welchen der Machtgeber eventuell haften soll (ZK 35, 36).

Wirkungen des Vollmachtsvertrags. I. Rechte zwischen dem Machtgeber und dem Bevollmächtigten, a. Von der Befugniß zu substituiren. 88 37-48. 1. Heimbach in Weiske's Rechtslexicon VII. S. 18, 19: Der Man- datar muß den Auftrag in eigener Person besorgen, wenn das Geschäft von solcher Wichtigkeit ist, daß man annehmen kann, der Mandant werde Dritten kein ähnliches Vertrauen geschenkt haben; er darf also in solchen Fällen in der Regel den Auftrag nicht durch einen Andern vollziehen lasten. Die Allgemeinheit der Regel solgt einmal daraus, daß bei dem Austrage hauptsächlich aus die Per- sönlichkeit des Mandatars gesehen wird, theils daraus, daß die Substitution in den römischen Rechtsquellen mit wenigen Ausnahmen als eine Handlung des besonderen Auftrages (aetu8 sxeeialls man- dati) behandelt wird.*) Das Letztere hat das Kirchenrecht insofern umgestaltet, als es die Ausnahme zur Regel erhebt, die Substitution regelmäßig zuläßt und nur bei dem Heirathsabschlusse durch Stellvertreter eine Ausnahme macht, 2) in der gerichtlichen Vollmacht aber diese Substitution ver- bietet, außer wo das dominium litis eintritt oder der Substituent von Anfang an zum proourator in rem suam ernannt ist. Die Praxis fügt mit Recht den Ausnahmesall hinzu, wenn in der Voll- macht die Substitution ausdrücklich verboten worden ist, für welchen Fall der Substituent zur Substitution durchaus einer Spezialvoll- macht bedarf?)

iä rescindi aut impugnari poterit 86uttzutia, quam 8oil. uou eo minus verum eet redditam 6886 eum vero Procuratore. Procuratoris uou aä lites, 8eä aä negotia äati alia ratio 68t. Eeque euim histus persona qualis sit inspici debet, ideoque nec impubes repelletur, cum imputandum sit ei, qui Procuratorem constituit, cur talem elegerit. 1) 1. 8 § 3 h. t., 1. 4 § 5 de appell. (49, 1), 1. 8. 11 § 3 C. de proc. (2, 13). 2) Cap. 9 in Ylto de proc. (1, 19): Procurator non aliter censetur idoneus ad matrimonium contrahendum, quam si ad hoc mandatum habuerit spe- ciale. Et quamvis alias is, qui constituitur ad negotia procurator, alium dare possit: in hoc tamen casu propter magnum quod ex facto tam arduo posset periculum imminere, non poterit deputare alium, nisi hoc eidem specialiter sit commissum. 4) Sim. van L e eu wen, Censur. for. Lib. IV cap. 24 nr. 9: An is, qui mandatum suscepit, id rursum alteri demandare possit? Quidam indi- stincte volunt. Verum quum plerumque industria personae eligatur, et

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht I, S. 84 f.: Bei dem Mandat wird nicht selten schon die Natur der ausgetragenen Geschäfte eine Vertretung ausschließen. Die Natur der Obligation allein hat aber nicht die Folge, daß die zum Gegenstände derselben gemachte Leistung dadurch einen persönlichen Charakter annimmt; vielmehr ist es dem Mandatar regelmäßig gestattet, einen Andern zu substituiren. Dies ist aber nur ein Recht des Mandatars; es liegt ihm im Allgemeinen nicht zugleich die Verpflichtung ob, im Falle eigener Behinderung fich durch einen Andern vertreten zu lassen und die damit verbundene Verantwortlichkeit wegen der Wahl des Substituten zu übernehmen .. . *) Vergl. auch Burchardi, Ueber die Verantwortlichkeit des Schuld- ners für seine Gehülfen bei der Erfüllung von Obligationen (Kiel, 1861) 8 3 S. 26 ff. Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 5. „lmo Muß der Gewalthaber das übernommene Geschäft ... getreu und fleißig ausrichten, oder wenigst 2do durch einen taug- lichen Substituten, soferne selbes nicht von gar großer Wichtigkeit ist, oder sonst persönliche Geschicklichkeit erfordert, auf solche Weise gebührend ausrichten lassen." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1307. „Der Beauftragte ist verpflichtet, das ausgetragene Geschäft in Person zu besorgen. Zur Uebertragung des Auftrages an einen Dritten mit der Wirkung, daß er befreit wird, ist er nur berechtigt, wenn er an Führung des Geschäftes persönlich behindert ist und das Geschäft keinen Aufschub leidet, oder wenn das Geschäft so beschaffen ist, daß es ohne einen Dritten nicht besorgt werden kann, oder wenn der Auftraggeber die Uebertragung an einen Dritten gestattet hat." * 1 2)

natura negotii saepe non patiatur, per alium expediri quod alii deman- datum est, id pro regula vix poni potest. Nec moribus nostris usque adeo convenit, quibus vix alterum ab altero substitui receptum est, quin et prius mandatum expressam substituendi clausulam contineat. 1) Eine Ausnahme tritt selbstverständlich ein, wenn das übernommene Geschäft ein solches ist, daß der Mandatar es nicht allein oder überhaupt nicht per- sönlich ausführen kann. Hier ist allerdings im Zweifel anzunehmen, daß er sich verpflichtet hat, das Geschäft durch Andere auszuführen. 2) Auch das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich stellt im 8 1171 als Regel auf: „Der Beauftragte soll selber für die Vollziehung des Auftrags sorgen," und nimmt im § 1172 den Fall aus: „wenn die Ernennung eines Substituten von dem Auftraggeber erlaubt oder sonst durch die Umstände gerechtfertigt ist." Bluntschli, Erlänt. III. S. 194 bemerkt dazu-. „Das Vertrauen des Auftraggebers ist der Person des Beauftragten zugewendet, dieser ist in Folge des Auftrags zum Schuldner geworden. Er darf daher nicht willkürlich einen Andern an seine Stelle setzen, noch die Vollziehung einem Andern übertragen." Ebenso bestimmt der Entwurf eines bürgl. Gesetzbuchs für das K. Bayern

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2. In Betreff der rechtlichen Folgen der Substitution sind folgende Fälle zu unterscheiden: A. Die Substitution ist vom Machtgeber gestattet oder durch die obwaltenden Umstände geboten. a. Die Mandatsobligation des Bevollmächtigten beschränkt sich hier auf Haftung für culpa in eligendo. Burchardi a. a. O. 30 s.: Wenn dem Schuldner ein M substituendi zustand, muß unterschieden werden zwischen dem Schaden, welcher dem Gläubiger durch die Substitution erwächst, und dem, welcher ihm durch den Substituten zugesügt wurde. Mit andern Worten der Substituent braucht nur für eigene Verschulden einzustehen, nicht für die des Substituten. (Dies wird näher aus- gesührt.) Kann dem Substituenten aus der Substitution als solcher oder dieses Substituten kein Vorwurf gemacht werden, so ist er hinterher für den Substituten nicht mehr einzustehen verbunden. Denn da er aus dem obligatorischen Verbände ausscheidet, so gibt es keinen Rechtsgrund, aus welchem er verpflichtet werden könnte. Was der Substitut sündigt, das geht auf dessen eigene Rechnung, weil er selbständig Schuldner geworden ist. Der Gläubiger muß sich deswegen ausschließlich an ihn halten. Und es kommt jetzt bloß darauf an, ob der Substitut seine Verpflichtung verletzt hat.* *)

Th. II Art. 694. „Der Beauftragte ist schuldig, sich der Besorgung des Auf- trages persönlich zu unterziehen. Einem Andern darf er die Besorgung des Geschäftes nur dann übertragen, wenn er dazu durch die Vollmacht ausdrücklich berechtiget oder durch ein- getretene Umstände genöthiget ist" — eine Vorschrift, die auch in den Ent- wurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 750 ausgenommen ist. *) In den Motiven zu dem Entwürfe eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen (Darmstadt, 1853) S. 111 wird gesagt: Da die Ertheilung der Vollmacht zugleich auf dem von dem Vollmacht- geber in die Person des Bevollmächtigten gesetzten Vertrauen beruht, so erklärt es sich, daß der Letztere auch das ihm aufgetragene Geschäft persönlich besorgen muß, es sei denn, daß ihm der Vollmachtgeber das Subftitutions- recht ertheilt hätte, oder die Geschäftsübertragung auf einen Anderen, einge- tretener Umstände wegen, unvermeidlich geworden wäre. Denn im erstge- dachten Falle handelt der Bevollmächtigte innerhalb der Schranken seiner Befugniß, und im zweiten folgt er nur dem Gesetze der Nothwendigkeit, während er zum Unmöglichen nicht angehalten werden kann. Gerade darum hastet aber auch der Bevollmächtigte, wenn er sich in den vorbezeichneten Fällen einen Stellvertreter ernannt hat, für die Handlungen dieses Letzteren nicht, in so ferne solchen der Vollmachtgeber selbst bezeichnet, oder der Be- vollmächtigte zwar gewählt, aber bei der Wahl desselben die ihm obliegende Vorsicht angewendet, folglich sich einer Pflichtversäumniß nicht schuldig ge- macht hat.

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Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch ß 1010. „ — Wird dem Ge- walthaber die Bestellung eines Stellvertreters in der Vollmacht aus- drücklich gestattet, oder durch die Umstände unvermeidlich, so ver- antwortet er nur ein bei der Auswahl der Person begangenes Ver- schulden." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1308. „Hat der Beauf- tragte in Fällen, in welchen ihm dies erlaubt ist, den Auftrag einem Dritten übertragen, so haftet er bloß für Verschuldung in der Wahl des Dritten und ist zur Abtretung seiner Klage gegen diesen ver- pflichtet . . . " i) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1172. „Ist die Ernennung eines Substituten von dem Auftraggeber erlaubt oder sonst durch die Umstände gerechtfertigt, so hastet der Beauftragte selbst nur für Fahrlässigkeit in der Auswahl des Substituten und für Abtretung seiner Klage gegen diesen. Dasselbe gilt, wenn er fremde Hilfspersonen (Handwerker, Tage- löhner) anstellen muß." Code civ. und Badisches Landrecht Art. 1994. „Der Gewalt- haber hastet für angenommene Stellvertreter. .. 2. wenn ihm eine solche Vollmacht (zur Aftergewaltgebung) zwar, jedoch ohne Benennung einer Person ertheilt wurde, und die- jenige, die er gewählt hat, offenbar geschäftsunfähig oder zahlungsunfähig war." Dieser Grundsatz, daß der Mandatar in Fällen, in welchen er zur Substitution berechtigt ist, für die Versehen des an sich geeigneten Substituten nicht haftet, gilt auch in Beziehung auf den Verkehr mit Wechseln. 2) Hat nun der Beauftragte bei Auswahl des Substituten sich eines vertretbaren Versehens schuldig gemacht, so fragt es sich: ob er dafür neben dem Substituten nur aushülfsweise haftet. In der gemeinrechtlichen Praxis wird diese Frage bejaht. Wernher, sei. obs. for. Tom. II P. IX obs. 190: Si uterque in culpa versatur: substitutus propter damnum, negli- gentia sua datum, et procurator, qui hunc substituit, quod non diligentiori negotium, quod ipse expedire non poterat, aut nolebat, commisit, hoc casu par est, eum primo omnium conveniri, qui damnum intulit, et eo demum excusso, illum,

1) Pöschmann in Siebenhaar's Com. II S. 289 bemerkt dazu, daß in dem Falle, wenn ein unmittelbares Rechtsverhältniß zwischen dem Substituten und dem Auftraggeber entstanden ist, der Letztere der Abtretung der Klagen bedarf, indem er außerdem ein directes Klagerecht gegen den Substituten hat. 2) Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 27. März 1863 (Archiv für deutsches Wechselrecht und Handelsrecht XIII. S. 216 f.).

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qui in eo negligendo se negligentem praebuit. Ita Ordo noster respondit Mens. Nov. 1715. Engelbreeht Obs. sei. for. obs. 134: — Quodsi ne- gotium ita comparatum quod mandatarius suscipit, ut non nisi per substitutum exequi possit et hicce negligentiam com- mittit, mandanti electio competere videtur, an mandatarium an substitutum conveniri velit. Attamen et hic Wernheri sententiam aequitati magis consentaneam haberem, ut scii, substitutus prius excutiendus, maxime, si alias aeque vigi- lans habitus est acceptus ad negotium commissum ac man- datarius et huic facultas substituendi alias concessa. Dieser Ansicht haben sich auch mehrere neuere Gesetzgebungen an- geschlossen. Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen Art. 278. „— Hat sich der Bevollmächtigte ein von ihm zu verantwortendes Versehen bei der Wahl des Stellvertreters zu Schulden kommen lassen, so kann sich der Vollmachtgeber auch an seinen Bevollmäch- tigten insoweit halten, als er sich, nach Vorausklagung des Stell- vertreters, an letzterem nicht zu erholen im Stande ist." Entwurf eines bürg. Gesetzb. für das K. Bayern Th. II Art. 695 Abs. 2. Der Beauftragte hastet dem Auftraggeber nur aus- hilfsweise und nur unter der Voraussetzung, daß er bei der Aus- wahl des Stellvertreters die ihm obliegende Sorgsalt nicht ange- wendet hat." Unser Landrecht enthält eine solche Beschränkung der Haftungs- verbindlichkeit des Beauftragten nicht. Aus allgemeinen Grundsätzen ist aber dieselbe nicht herzuleiten. Denn wenn der ungehörig aus- gewählte Substitut durch seine mangelhafte Geschäftsführung den Machtgeber in Schaden bringt, so ist dieser Schaden ebensowohl durch die Nachlässigkeit des Beauftragten (bei der' Auswahl) als durch die des Substituten (bei der Geschäftsbesorgung) erwachsen. Es kann daher, wenn nicht das positive Gesetz aus- Billigkeitsrückstchten jene Beschränkung macht, dem Machtgeber nicht die Befugniß abgesprochen werden, sich ohne Weiteres an den Beauftragten wegen der Ver- letzung seiner Vertragspflichten zu halten. — Es liegt dieselbe Ver- tragsverletzung vor, es mag der Beauftragte bei der Auswahl des Substituten oder darin gefehlt haben, daß er überhaupt das ihm an- vertraute Geschäft, statt es selbst vorzunehmen, unbefugter Weise einem Andern übertrug. b. Anlangend das Verhältniß zwischen dem Machtgeber und dem Substituten, so folgt daraus, daß vermöge der Substitutionsbefugniß der Bevollmächtigte bei gehöriger Auswahl des Substituten für die Ausführung des Geschäfts nicht weiter haftet, schon von selbst, daß

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der Substitut dem Machtgeber gegenüber nun in seine Stelle getreten, also ein unmittelbares Rechtsverhältniß zwischen Beiden — die Man- datsobligation — entstanden ist. Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 12. März 1861: Hat der Verwalter mit einem Dritten im Namen des Machtgebers und für denselben einen Vollmachtsvertrag geschloffen, so steht dem Machtgeber gegen diesen Substituten seines Verwalters eine direkte Klage auf Herausgabe der aus dem aufgetragenen Geschäft ent- standenen Vortheile zu. (Striethorst, Archiv Bd. 41 S. 39 f.)1 2) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1309. „Das Verhältnis zwischen dem Aufraggeber und dem Dritten ist, wenn die Ueber- tragung des Auftrages an den Letzteren erlaubt war, nach den Vorschriften über den Auftrag... zu beurtheilen." Oode civ. und Badisches Landrecht Art. 1994 a. E. In allen Fällen kann der Gewaltgeber geradezu und unmittelbar wider den After-Gewalthaber klagen." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 695. „Hat der Beauftragte einem Andern in zulässiger Weise statt seiner die Geschäftsführung übertragen, so kann der Auftrag- geber die Ansprüche, welche seinem Beauftragten gegen den Stell- vertreter zustehen, gegen den letzteren selbst geltend machen..." 2) B. Die Substitution ist von dem Machtgeber unbefugter Weise vorgenommen worden. a. Die Mandatsobligation des Bevollmächtigten macht sich hier in ihrem ganzen Umfange geltend. Paulus 1. 2 § 1 D. si mensor fals. (11, 6): Sed si ego tibi, cum esses mensor, mandaverim, ut mensuram agri ageres, et tu id Titio delegaveris, et ille dolo malo quid in ea re fecerit, tu teneberis, quia dolo malo versatus es, qui tali homini credidisti. Burchardi a. a. O. S. 30 f.: Es bleibt noch übrig zu be- trachten, welche Verantwortlichkeit dem Schuldner obliegt für den Substituten, welchen er dem Gläubiger aufgenöthigt hat, im Falle derselbe seiner Aufgabe sich nicht gewachsen zeigt, oder böswillig oder nachlässig verfahren hat. Zunächst wird daraus gesehen werden müffen, ob der Debitor die Befugniß zur Substitution hatte; stand

1) Zachariä v. Lingenthal, Handbuch des Franz. Civilrechts (5. Aust.) § 413 a. E.: Der ursprüngliche Machtgeber kann gegen den Afterbevoll- mächtigten unmittelbar klagen, jedoch nur bis zu dem Betrage der dem Afterbevollmächtigten kraft der Astervollmacht obliegenden Verantwortlichkeit. 2) Vergl. Entwurf eines gemeins. deutschen Gesetzes über Schuldverh. Art. 751. „Hat der Beauftragte in befugter Weise die Besorgung des Geschäftes einem Dritten übertragen, so gehen die hierdurch für den Beauftragten gegen den Dritten begründeten Ansprüche auf den Auftraggeber über..." Beiträge, XIV. Jabrg. 3. Heft. 23

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sie ihm überhaupt nicht zu oder war sie ihm im konkreten Falle durch ausdrückliches Verbot entzogen, so beging er durch die Vor- nahme der Substitution eine widerrechtliche Handlung, deren nach- theilige Folgen er alle büßen muß.*) Motive zu dem Entwürfe eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Heffen (Darmstadt, 1853) S. 112: — Anders verhält es sich, wenn der Bevollmächtigte gegen seine Befugniß sich einen Stellver- treter ernannt hat. Denn in diesem Falle handelte er eigenmächtig. Eben darum muß er auch alle Folgen dieser seiner Handlungsweise tragen, mithin für allen Nachtheil einstehen, welcher dem Vollmacht- geber aus den Handlungen des Stellvertreters bei Ausführung des aufgetragenen Geschäfts erwachsen ist und der Vollmachtgeber kann sich unmittelbar an seinen Bevollmächtigten halten, wenn er nicht gegen den von Letzterem aufgestellten Substituten klagend austreten will/-) Oesterr. bürg. Gesetzbuch § 1010. „Trägt der Gewalthaber das Geschäft ohne Noth einem Dritten auf, so hastet er ganz allein für den Erfolg..." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1308. „Hat der Beauf- tragte in Fällen,. .. wo ihm dies nicht erlaubt ist, das Geschäft durch einen Dritten besorgen lassen, so hastet er für jeden Scha- den, welcher dem Auftraggeber aus den Handlungen des Dritten bei Ausführung des Auftrages entstanden ist." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1171. „Der Beauf- tragte soll selber für die Vollziehung des Auftrags sorgen. Ueber- trägt er dieselbe einem Stellvertreter (Substituten), ohne von dem Auftraggeber zur Bezeichnung eines solchen ermächtigt, oder ohne durch die Natur der Umstände dazu genöthigt zu sein, so hastet er dem Auftraggeber auch für die Verschuldung des Substituten." 3)

1) Diese Verantwortlichkeit erstreckt sich jedoch nicht auf die Haftung für bloß zufälligen Schaden. Erk. des Ober-Tribunals vom 6. Januar 1844: Die Substitution ohne Zustimmung des Machtgebers ist nicht für eine solche in den Gesetzen gemiß- billigte Handlung zu erachten, deren bloß zufällige schädliche Folgen nach § 13 Tit. 3 Th. I A. L. R. vertreten werden müssen. Denn als Folge der eigenmächtigen Substitution ist im § 38 Tit. 13 a. a. O. ein Anderes nicht ausgesprochen, als daß der Bevollmächtigte für die Handlungen und Versehen des Substituten wie für seine eigenen hafte. (Entsch. des K. Ober-Trib. IX. S. 370 f.) 2) Aeltere gemeinrechtliche Praktiker ließen auch hier die Klage gegen den Man- datar nur in subsidium zu. Codex Fabrianus Lib. IV tit. 26 def. 2: Qui per substitutum fecit, quod per se ipsum facere debuit, tenetur ex facto substituti. Sed an prin- cipaliter, an in subsidium duntaxat? Placuit Senatui (Sabaudiae) non nisi in subsidium. Mens. Aug. 1591. 3) Bluntschli, Erläut. III. S. 194 bemerkt dazu: und zwar auch dann, wenn er in der Wahl desselben sorgfältig verfahren war. Der Auftraggeber

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Code civ. und Badisches Landrecht Art. 1994. „Der Gewalt- haber hastet für angenommene Stellvertreter: 1. wenn er die Vollmacht zur Astergewaltgebung nicht erhalten hat.. . " i) b. Das Rechtsverhältniß zwischen dem Machtgeber und dem Sub- stituten gestaltet sich nach den Grundsätzen über Geschäftsführung ohne Auftrag (negotiorum gestio).* 1 2 3) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen Z 1309. „Das Verhältniß zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten ist.. . in Fällen der unerlaubten Uebertragung nach den Vorschriften über die Geschäfts- führung ohne Auftrag zu beurtheilen." Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Heffen Art. 379. „In dem im Art. 277 Abs. 2 genannten Falle (wenn der Bevoll- mächtigte unbefugter Weise sich einen Stellvertreter ernannt hat) stehen dem Vollmachtgeber gegen den Stellvertreter seines Bevoll- mächtigten nur die Rechte eines Geschäftsherrn gegen den Geschäfts- führer zu... " Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 696 Abs. 2. „— Dem Auftraggeber steht es jedoch auch frei, den Stellvertreter seines Beauftragten als Geschäftsführer ohne Auftrag in Anspruch zu nehmen, vorbehaltlich des Rückgriffes gegen den Beauftragten." 3)

hält sich für den Schaden zunächst an den Beauftragten, und dieser kann sich nicht dadurch befreien, daß er nachweist, er habe den Schaden nicht persönlich verschuldet. 1) Vgl. auch Hessischer Entw. Art. 277 Abs. 2. Bayer. Entw. Th. II Art. 696 Abs. 1. 2) Es ist in dieser Hinsicht auf die ausführliche Darstellung Chambon's, die Negotiorum Gestio (Leipzig, 1848) S. 117 — 121 zu verweisen. Es wider- legen sich damit zugleich die Bemerkungen der Gesetz-Revisoren (Pensum XIV S. 216, 217), welche nach der Natur der Sache weder von Seiten des Machtgebers an den Substituten, noch umgekehrt von Seiten des Substituten an den Machtgeber einen Anspruch zulassen wollen. Es ist nur so viel richtig, daß zwischen Beiden ein Vertrags verhältniß nicht obwaltet. Hymmen, Beyträge zur jurist. Litt. Samml. V. S. 129: Einem Man- dans kompetirt wider Denjenigen, welcher seinem Mandatar bloß vicariam oxeram in exeguendo mandato prästirt, keineswegs actio de neglectis et residuis, sondern der Mandans ist nur berechtigt, sich an seinen mandatarins primns zu halten und dieser muß eigentlich die facta et neglecta des man- datarii secundi verantworten. So in drei Instanzen 1768 und 1769 in Berlin erkannt. 3) Der Code civil und das Badische Gesetzbuch Art. 1994 a. E. bestimmt all- gemein: „In allen Fällen kann der Gewaltgeber geradezu gegen den After- Gewalthaber klagen."

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Thöl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O. A. G. zu Lübeck S. 12 f.: Wenn Jemand ein ihn betreffendes Geschäft einem Andern austrägt und dieser es durch einen Dritten ausführen läßt, der um den Auftrag weiß, so kann der Letztere nicht nur von seinem un- mittelbaren Ordregeber actione mandati, sondern auch von dem eigentlichen Prinzipal actione negotiorum gestorum belangt wer- den. Dazu ist auch nicht erforderlich, daß der dritte Geschäfts- besorger dasselbe vorzugsweise aus Rücksicht auf den eigentlichen Prinzipal, und weil er für diesen sorgen wollte, übernommen habe. (Dies wird aus den röm. Gesetzstellen nachgewiesen)... Dagegen hängt die Zulässigkeit dieser Klage allerdings davoll ab, daß der Geschäftsführer von dem eigentlichen Prinzipal gewußt und nicht etwa seinen unmittelbaren Mandanten auch für den wahren domi- nus negotii gehalten habe... Diese Wissenschaft muß aber natürlich schon bei Ausrichtung des Auftrages vorhanden gewesen sein, weil dadurch die Verbindlichkeit contrahirt wird, und weil auch bei der neg. gest. actio die Regel gilt: cujusque contractus initium spectandum esse. Diese neg. gest. actio hat der Prinzipal nicht aus der Person seines Mandatars, sondern aus eigenem Recht und kraft einer direct zwischen ihm und dem Beklagten existirenden Obligation. 3. Ein im öffentlichen Interesse beruhendes Verbot der Substitution stellt der § 41 d. T. dahin auf: „Geschäfte eines öffentlichen Amtes soll Niemand eigenmächtig einem Andern an seiner Statt auftragen." welchem sich vier besondere Paragraphen über die rechtlichen Folgen einer solchen Substitution anreihen. Diese Bestimmungen gehören aber gar nicht hierher, da ein öffent- liches Amt überhaupt nicht Gegenstand eines Vollmachtsvertrages sein kann.*) Ubbelohde in Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Han- delsrecht VII. (1864) S. 219 f.: Eine unbefugte Zuziehung eines Dritten liegt theils dann vor, wenn nach dem besondern Inhalte des Geschäftes die Persönlichkeit des Schuldners es ist, worauf es ankömmt; theils dann, wenn schon nach dem allgemeinen Inhalte der Obligationsart ein eignes Handeln des Schuldners erfordert wird. Dieses Letztere ist der Fall bei allen Geschäftsbesorgungen und Vermögensverwaltungen, welche entweder auf einem öffentlichen Amte oder doch wenigstens auf öffentlicher Anordnung beruhen, wie die Vormundschaften und die Vermögenscuratelen. Wem eine Ge- schäftsführung kraft öffentlichen Amtes oder vermöge öffentlichen Auf- trages obliegt, der soll dieselbe persönlich wahrnehmen. Dazu ist er ernannt und angestellt und, auch wenn er sich gesetzlich hätte excusiren

*) Förster § 141 Note 66.

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können, jedenfalls durch die Uebernahme seines Amtes verpflichtet. Es liegt also in der That schon ein Verschulden darin, wenn ein Tutor oder ein Curator die ihm persönlich obliegende Geschäfts- führung dem Mitvormunde überlassen hat, obgleich vielleicht durch- aus kein Grund vorlag, in die Gewissenhaftigkeit und Tüchtigkeit dieses Mitvormundes einen Zweifel zu setzen. Das Gleiche gilt von einem öffentlichen Beamten. Es ist also selbstverständlich, daß eine Haftung stets eintritt, sobald nur infolge dieser widerrechtlichen Ver- tretung ein Schade entstanden ist.

b. Bon der Pflicht des Bevollmächtigten, die Vorschrift des Machtgebers genau zu befolgen. 88 49-53. 1. Die Vorschrift des Machtgebers bildet die Richtschnur, das Gesetz für den Bevollmächtigten. Jede Ueberschreitung derselben macht ihn verantwortlich. § 8 J. de mand. (3, 26): Is qui exsequitur mandatum non debet excedere fines mandati. Ut ecce si quis usque ad centum aureos mandaverit tibi, ut fundum emeres vel ut pro Titio sponderes, neque pluris emere debes, neque in ampliorem pecuniam fidejubere, alioquin non habebis cum eo mandati actionem . . . Paulus 1. 5 pr. D. mand. (17, 1): Diligenter igitur fines mandati custodiendi sunt: nam qui excessit, aliud quid facere videtur et, si susceptum non impleverit, tenetur. § 2. Itaque si mandavero tibi, ut domum Sejanam centum emeres tuque Titianam emeris longe majoris pretii, centum tamen aut etiam minoris, non videris implesse mandatum. § 3. Item si mandavero tibi, ut fundum meum centum venderes, tuque eum nonaginta vendideris et petam fundum, non obstabit mihi exceptio, nisi et reliquum mihi, quod deest mandatu meo, praestes et indemnem me per omnia conserves. Id. 1. 46 eod.: — Igitur commodissima illa forma in man- datis servanda est, ut, quoties certum mandatum sit, recedi a forma non debeas. . . *)

*) 1. 12 C. mand. (4, 35): Cum mandati negotii contractum certam accepisse legem adseveras, eam integram secundum bonam fidem custodiri convenit... Vinnii com. in § 8 J. 3, 27 nr. 1: Mandatarius ad praescriptum agere atque in exequendo mandato cavere debet, ne fines mandati egrediatur, aliudve faciat, quam quod ei mandatum est: alioqui tanquam non impleto mandato repetitionem impensarum contrario judicio non habebit, quamvis ipse directo teneatur . . . Carpzov, jurispr. for. P. II const. 20 def. 11: Officium mandatarii in eo consistit, ut mandatum semel susceptum diligenter et bona fide

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Statuten der Stadt Hamburg von 1603 Th. II Tit. 12 Art. 1. „Ein jeder soll seinem empfangenen Befehle fleissig folgen und den- selben nicht überschreiten... Und derselbige, welcher die Vollmacht angenommen, aber übertreten hat, kann nicht den Befehl-Geber, sondern der Befehl-Geber diesen, der wider den Befehl gehandelt, besprechen." Erneuertes gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV § 5. „Es soll auch derjenig, so einen solchen Bevelch oder Gewalt etwas zu verrichten, auff sich genommen, fleissige achtung geben, daß er in vollnziehung desselben die jhme darinn fürgeschribne Maß nicht überschreitte; Dann wa einer wider den empfangnen Bevelch etwas zu vil oder zu wenig handelt, ist er schuldig seinen Prinzipalen deßhalben allerdings schadloß zu halten." *) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 4. „ — So er auch in Vollnziehung solches Gewalts oder Besehls kombt, sol er allerwege in Acht haben, damit er die Maaß desselben Besehls nicht überschreite, und sich deme, so ihme befohlen, aller- dings gemäs halte, und wieder empfangenen gemeffenen Befehl nichts handeln noch vornehmen. Dann wo solches beschähe, und der Man- datarius oder Anwalt in Unkosten sich begäbe: So hat er seinen Principaln und Mandatorn darumb nicht zu beklagen. Dieweil er ohne, oder wieder deffelben Befehlich und Willen gehandelt." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) von 1756 Th. IV Kap. 9 § 5. „lmo Muß der Gewalthaber das übernommene Ge- schäft nach bem ihm vorgeschriebenen Maaße — ausrichten." * 1 2)

impleat ejusque formam praescriptam et fines ad unguem custodiat. Nam si fines excesserit, non id quod mandatum est, sed aliud facere videtur. Unde fit, quod mandatarius ratione excessus adversus mandantem actionem non habeat. Quin potius a mandante hoc nomine ad damnum illatum resar- ciendum conveniri potest. Quod certe nemini mirum videri debet... Nihil enim magis congruit bonae fidei, quam quod inter contrahentes convenit dictumve est, praestari. 1) Diese Bestimmung ist wörtlich ausgenommen in die Statuten von Basel 3?. II tit. 18. — Leu, Eydgenößisches Stadt- oder Land-Recht Th. III S. 685 f. 2) v. Kreittmayr, a. a. O. Anm. 2: In Verrichtung des Geschäfts hat Man- datarius zuvörderst den Inhalt des Commissorii wohl vor Augen zu halten und sich hiernach zu achten; dann er handelt nicht in eignen, sondern fremden Namen, einfolglich hat er sich auch mehr nach fremden als selbst eigenen Willen zu bemeffen. In Betreff der neueren Gesetzbücher ist zu verweisen auf das Oesterreichische b. G. B. § 1009, das Sächsische § 1303, das Zürcherische § 1169, den Code civil Art. 1989, den Hessischen Entwurf Art. 275, den Bayerischen Art. 700, den gemeinsamen deutschen Entwurf Art. 753.

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Hierher gehören auch die Bestimmungen des Mgem. deutschen Handelsgesetzbuches über das Kommissionsgeschäft. Art. 362. „Handelt der Kommissionair nicht gemäß dem über- nommenen Aufträge, so ist er dem Kommittenten zum Ersätze des Schadens verpflichtet; der Kommittent ist nicht gehalten, das Geschäft für seine Rechnung gelten zu lassen." Art. 363. „Hat der Kommissionair unter dem ihm gesetzten Preise verkauft, so muß er dem Kommittenten den Unterschied im Preise vergüten, sofern er nicht beweist, daß ein Verkauf zum gesetzten Preise nicht ausgeführt werden konnte und die Vornahme des Verkaufs von dem Kommittenten Schaden abgewendet hat." Art. 364. „Hat der Kommissionair den für den Einkauf gesetzten Preis überschritten, so kann der Kommittent den Einkauf als nicht für seine Rechnung geschehen zurückweisen, sofern sich der Kommissionair nicht zugleich mit der Einkaufsanzeige zur Deckung des Unterschiedes erbietet..." *) Diese Vorschriften stimmen mit den Grundsätzen des gemeinen Civilrechts überein. Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 19. November 1842: Wenn der Commissionär unter dem Limitum verkauft hat, so ist im Allgemeinen der Committent berechtigt, die Differenz zwischen dem erlangten und dem limitirten Preise zu fordern, ohne Beweis darüber führen zu müssen, daß ihm durch jenen Verkauf ein Schaden des betreffenden Betrages wirklich zugesügt worden ist. — Es läßt sich wenigstens nicht verkennen, daß für die Ansicht, dem Committenten sei in der Regel ein solcher Beweis nicht aufzubürden, erhebliche Gründe der Billigkeit und des Handlungs-Interesse sprechen. — Dagegen ist in dem gedachten Falle dem Commissionär der Beweis nachzulassen, daß der Committent durch den Verkauf gar keinen

*) Diese freiwillige Deckung bildet ein Recht des Kommissionairs. Der Kom- mittent hat keine Klage darauf. Titius, Observ. ad Lauterbach obs. 475: Si tarnen mandatarius, ratione pretii, fines mandati excesserit, tum etiam mandans non habebit actionem mandati, quoad ipsam rem, si majus pretium praestare nolit, sed solum ad interesse, perinde ac si mandatarius nullam omnino rem comparasset, agere poterit. Fac me tibi mandasse, ut equum compares pro centum imperialibus, tu dedisti 150. A me quidem excessum petere nequis, attamen nec ergo ä te petere possum, quo pro centum rem mihi praestes, sed tu saltem ad interesse teneberis, perinde ac si nullam rem comparasses. Vergl. Paulus 1. 3 §2 D. mand. (17, 1): Quod si pretium statui tuque pluris emisti, quidam negaverunt te mandati habere actionem, etiamsi paratus esses id quod excedit remittere: namque iniquum est non esse mihi cum illo actionem, si nolit, illi vero, si velit, mecum esse. Gajus 1. 4 eod.: Sed Proculus recte eum usque ad pretium statutum acturum existimat, quae sententia sane benignior est.

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Schaden gelitten habe. Denn die Nachlassung dieses Beweises ist den Grundsätzen des gemeinen Rechts völlig gemäß, da die Klage des Committenten auf die Differenz nichts anderes ist, als eine actio mandati in id quod interest, dieser Anspruch aber durch den Beweis, daß kein Schaden vorhanden sei, hinwegfällt, weil die Verurtheilung in id quod interest, immer die Existenz eines wirk- lichen Verlustes in dem einzelnen vorliegenden Falle voraussetzt; 0. uv. de sent., quae pro eo quod intcrcst proker. (7, 47), und die Befreiung des Committenten vom Beweise kann hieran um so weniger etwas ändern, da sich für ein solches Verhältnih eine specielle Analogie in dem Satze findet, daß, wenn eine Sache während der Mora des Schuldners durch einen casus untergeht, der Gläubiger zwar ohne weiteres den ihm dadurch verursachten Schaden fordern kann, gleichwohl aber der Schuldner zu dem Be- weise zugelaffen wird, daß sich der Untergang der Sache auch ohne seine Mora bei dem Gläubiger selbst ereignet haben würde. (Seuffert, Archiv X. Nr. 90.)*) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 3. April 1868 (in dessen Annalen N. F. V. S. 33 f.): Der Art. 363 des allgem. deutschen H. G. B. enthält keine von dem gemeinen Rechte ab- weichende Bestimmung, sondern erscheint lediglich als die nothwendige Consequenz des schon in 1. 5 § 3 und 4 D. mand. v. c. (17, 1) und in 1. 46 D. ibid. aufgestellten Grundsatzes, daß der Beauf- tragte verpflichtet ist, den Auftrag nach der Anweisung seines Auf- traggebers auszuführen und deshalb, wenn er das ihm übertragene Geschäft unter ungünstigeren Bedingungen zu Stande gebracht hat, der Auftrag, dasern nicht nach Lage der Sache anzunehmen sein sollte, der Auftraggeber würde ihn zu der betreffenden Abweichung ermächtigt haben, wenn er die, die Abweichung veranlassenden Um- stände gekannt hätte, nur dann als erfüllt angesehen werden könne, wenn der Beauftragte den durch die ungünstigeren Bedingungen entstehenden Nachtheil übernimmt. Für die Beantwortung der Frage, ob in einem gegebenen Falle überhaupt ein bestimmter Preis gesetzt und somit von dem Committenten überhaupt ein Limitum vor- geschrieben worden sei, sind daher die Grundsätze von dem Man- datsvertrage anzuwenden und es ist demnach, wenn bei Auslegung des ertheilten Auftrags über den Sinn und die Tragweite einer ertheilten Weisung Zweifel entstehen, namentlich auch auf die muth- maßliche Absicht des Mandanten und auf die Natur des mandirten Geschäfts selbst Rücksicht zu nehmen. Erkenntniß des Ober-Trib. zu Berlin vom 21. Mai 1864: Der

*) Vergl. ebendas. XIII. Nr. 52. In Ansehung der Beweislast bei Nichteinhaltung des Limitums ist zu ver- weisen auf Seuffert, Archiv III. Nr. 95, XIV. Nr. 155, XV Nr. 46. Annalen des O. A. G. zu Dresden N. F. I S. 371 f. Striethorst, Archiv Bd. 3 S. 386 f.

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Grundsatz des Art. 363 des allg. deutschen H. G. B. ist seinem Wesen nach auch den Vorschriften und Grundsätzen des A. L. R. vom Vollmachtsvertrage nicht fremd, sofern auch nach ihnen von einer dem Bevollmächtigten zu imputirenden unerlaubten und ver- tretbaren Abweichung oder Nichtbeachtung des ihm ertheilten Auf- trages in dem Falle nicht die Rede sein kann, wo dieselbe durch das wohlverstandene und pflichtmäßig erwogene Interesse des Macht- gebers geboten und gerechtfertigt war. Es folgt dies aus richtiger Erwägung der landrechtlichen Grundsätze und Bestimmungen (§ 54 vergl. §§55 f. I. 13), durch welche die Vorschriften der §§ 49—52 ebendas, im Interesse des pflichtmäßig handelnden Mandatars wesent- lich modifizirt erscheinen. (StrietHorst, Archiv Bd. 53 S. 264 f.)*)

*) Mil den oben angeführten Vorschriften des H. G. B. ist noch zu vergleichen: das bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen § 1305 „— Hat der Beauftragte das Geschäft unter ungünstigeren Bedingungen zu Stande gebracht... so gilt der Auftrag nur dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den durch die ungünstigeren Bedingungen entstehenden Nachtheil übernimmt." das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich § 1169. „Der Beauf- tragte soll die Grenzen des empfangenen Auftrages genau beachten. Ueber- schreitet er dieselben in einer wesentlichen Beziehung, z. B. er kauft eine andere Sache, als die ihm der Auftraggeber aufgetragen zu kaufen, so haftet er diesem für Nichterfüllung des Auftrags und hat kein Recht, von dem Auftraggeber Anerkennung und Uebernahme jenes Geschäfts zu ver- langen." § 1170. „Kauft er aber die Sache nur zu höherem Preise, als der Auftraggeber höchstenfalls bestimmt hat, oder verkauft er eine Sache des Auf- traggebers zu geringerem Preise, als dieser als Minimum verordnet hat, so kann er diesen doch zur Anerkennung des Kaufs oder Verkaufs anhalten, insofern er bereit ist, dort den Mehrbetrag und hier den Minderbetrag des Preises auf feine Rechnung zu nehmen." Bayerischer Entwurf eines b. G. B. Th. II Art. 700. „Der Auftrag gilt auch dann als vollmachtsgemäß vollzogen, wenn der Beauftragte zwar bei der Ausführung die Grenzen überschritten hat, jedoch die Ansprüche aus dem Geschäfte von ihm so wie von dem Dritten, mit welchem es abgeschlossen ist, nur innerhalb der vollmachtgemäßen Grenzen gegen den Auftraggeber geltend gemacht werden, oder wenn auf andere Weise der Unterschied zwischen dem abgeschlossenen und aufgetragenen Geschäfte zu Gunsten des Auftrag- gebers ausgeglichen wird." Zur Erläuterung der letzteren Bestimmung wird in den Motiven S. 211, 212 gesagt: Die Zurückführung der Auftragsüberschreitung auf die Grenzen des Mandats kann auf verschiedene Weise bewirkt werden. Der Mandatar kann z. B. aus eigenen Mitteln das an dem auftragsgemäßen Veräußerungs- preise Fehlende beilegen oder das Mehr des überschrittenen Erwerbspreises wie auch andere lästige Nebenbedingungen auf sich nehmen. Aber auch ohne dieses Eintreten des Mandatars gegenüber dem Dritten kann dieser selbst das Geschäft gegen den Auftraggeber trotz der Ueberschreitung des Auftrages von Seite des Mandatars geltend machen, wenn er seine Ansprüche lediglich inner- halb der vom Mandanten vorgezeichneten Grenze verfolgt. Hierdurch wird

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2. Eignet sich der Machtgeber den Vortheil an, der ihm aus dem mit Ueberschreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäfte erwachsen ist, so liegen die Voraussetzungen einer den Geschäftsherrn verpflich- tenden Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Erkenntniß der Juristenfacultät zu Rostock vom 26. Oktober 1840: Mandat und Geschäftsführung schließen sich nicht nothwendig aus; es zeigt sich vielmehr zwischen der actio mandati und negotiorum gestorum ein ähnliches Verhältniß, wie zwischen der a. pro socio und communi dividundo. Wichtig kann es allerdings werden, neben der allgemeinen Klage die speziellere zu haben; allein aus dem Umstande, daß man, wenn man will, die actio mandati an- stellen kann, folgt noch nicht, daß statt deren nicht auch die a. neg. gest. begründet sei. Vielmehr ist die Aussicht derjenigen Rechts- lehrer zu billigen,^ welche mit der Mandatsklage die a. neg. gest. electiv concurriren lassen. Geht daher der Mandatar über die Gränzen des Mandats hinaus, ohne daß ein ausdrückliches Verbot des Mandanten vorliegt, so ist wenn nur die allgemeinen Erforder- nisse der Geschäftsführung vorhanden sind, diese begründet und be- rechtigt zu den gewöhnlichen Ansprüchen. (Seuffert, Archiv XIX. Nr. 41.) 2) 3. Der im § 53 d. T. aufgestellte Grundsatz: „Einschränkungen und Ausdehnungen der Vollmacht, welche nach der Natur des Geschäftes, oder der bekannten Absicht des Macht- gebers, nothwendig sind, können nicht als unerlaubte Abweichungen von der gegebenen Vorschrift angesehen werden" ist in der Natur des Mandats, als eines vorzugsweise durch die bona fides beherrschten Vertragsverhältnisses* 1 2 3) begründet. Mevii com. in Jus Lubec. P. III tit. VI art. XX nr. 6 sq.: Limites autem mandati non tam ex verbis ejusdem quam fine et intentione mandantis, sicut et natura atque usu negotii definiendi sunt. Unde ex bona fide mandato inesse censentur omnia, sine quibus commissum negotium commode explicari non potest, et mandatario libera relicta sunt media ad finem ducentia, quae pro usu negotii eligere potest, et

dem Mandanten der Vorwand benommen, ein Geschäft, welches ihn später reut, hinterdrein abzulehnen, dem Dritten aber bleiben für den Betrag der Mandatsüberschreitung gegen den Beauftragten seine Rechtsansprüche Vor- behalten. 1) Cujac. Praelect. in P. de Keg. Jur. ad 1. 60 h. t. Huber, Prael. ad P. III. 5 § 6. Westenberg, Prine, jur. III. 5 § 22. 2) Bergt, dagegen Chambon, die Negotiorum Gestio S. 116, 117. 3) Hamburger Stadt-Recht von 1603 Th. II Tit. 12 Art. 8. „Giebt einer jemande dermassen Befehl, als ihm zum besten däuchte, zu handeln; solches soll hernacher auf guten Glauben und sonder Gefahr, verstanden werden."

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licet vel ex his certum praescriptum sit, per aequipollens tamen si aliter commode non posset, mandatum implere valet, ubique autem forma mandati, ex verisimili mente mandantis, mens tamen ex scopo intelligitur.1 2) v. Keller, Pandekten § 314: Die Verpflichtung des Mandatars geht zunächst auf genaue Erfüllung des Auftrages, dessen Lücken er im Einzelnen da, wo nicht Ergänzung von Seite des Mandanten möglich oder verstanden ist, mit seiner Einsicht, seiner Sorge für den Vortheil des Mandanten und mit seiner Gewissenhaftigkeit über- haupt zu ergänzen hat. Der Mandatar steht zwar unter dem Auf- trag als unter seinem Gesetz und erkennt fortwährend den Willen des Mandanten hinsichtlich des Geschäftes als über ihm stehend an, aber er ist nicht bloß ein mechanisches Werkzeug des Mandanten, etwa wie ein nuncius, sondern er dient ihm als freihandelndes Wesen mit seiner Intelligenz, seinem Eifer und seiner Treue. Er bewegt sich frei innerhalb der Gränzen, welche ihm der Sinn seines Auftrages vorzeichnet?) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 5 a. E. „—Und so einer einen gewissen und gemessenen Befehl hat: So sol er demselben durchauß in allen Puncten stracks nachgehen. Stünde aber der Befehl in gemein, und streckete sich etwa weiter und auff mehr Sachen: So sol der Gewalthaber und Mandatarius dasselbe handeln, das seinem Principal nütz und gut ist, ob er gleich des keinen außgedruckten Befehl hätte." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. eiv.) Th. IV Kap. 9 § 5. „— 3tio Soll und mag er hierunter alles thun, was die Natur des Geschäftes mit sich bringt, oder demselben anhängt, un- geachtet in der Vollmacht nichts hiervon enthalten ist." Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1009. „Der Gewalthaber ist..., obgleich er eine beschränkte Vollmacht hat, berechtigt, alle Mittel an- zuwenden, die mit der Natur des Geschäftes nothwendig verbunden, oder der erklärten Absicht des Machtgebers gemäß sind."

1) Voet, com. ad P. XVII, 1 nr. 11: — Mandati autem fines excessisse non videbitur, qui mandatum implevit per aequivalens, quoties non interest mandantis, an secundum formam mandato praefinitam, an eo, quo nunc impletum, modo finis negotio impositus sit. Muelleri addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. 22 th. 9 nota y* Si mandatum indefinite datum fuerit, ita se gerere debet mandatarius, ut bo- num virum decet: unde postmodum id praestaretur, quod bonae fidei con- venit et ex arbitratu boni viri, potest enim hoc casu mandatum trahi ad alia non expressa, sine quibus videlicet illud expediri nequit. 2) Paul. 1. 46 D. mand. (17, 1): — igitur commodissime illa forma in man- datis servanda est, ut, quoties certum mandatum sit, recedi a forma non debeat: at quotiens incertum vel plurium causarum, tunc, licet aliis prae- stationibus exsoluta sit causa mandati quam quae ipso mandato inerant, si tamen hoc mandatori expedierit, mandati erit actio.

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Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1303. „Der Beauftragte ist verpflichtet,.. . in Ermangelung einer bestimmten Anweisung so zu handeln, wie es der muthmaßlichen Absicht des Auftraggebers, der Natur des Geschäftes und dem Vortheile des Auftragebers ent- spricht." 8 1304. „Von der ausdrücklichen Anweisung des Auf- traggebers darf der Beauftragte blos soweit abweichen, als anzu- nehmen ist, daß der Auftraggeber zu der Abweichung ermächtigt haben würde, wenn er die Umstände gekannt hätte, welche die Ab- weichung veranlaffen." *) Badisches Landrecht, Zusatz-Art. 1989 a. „Für begriffen in der Vollmacht, so beschränkt sie auch läute, gilt immer das, ohne was der Schaden des Gewaltgebers in einem angefangenen Geschäft nicht verhütet werden könnte."

e. Bon dem Grade des Versehens, für welches der Bevollmächtigte h a f t e n m u ß. 88 54 - 60. 1. Nach römischem Recht haftet der Mandatar für jede Nach- lässigkeit (omnis culpa). 1. 11 C. mand. (4, 35): Procuratorem non tantum pro his7 quae gessit, sed etiam pro his, quae gerenda suscepit, et tam propter exactam ex mandato pecuniam, quam non ex- actam, tam dolum quam culpam... praestare necesse est. 1. 13 C. eod.: A procuratore dolum et omnem culpam, non etiam improvisum casum praestandum esse, juris aucto- ritate manifeste declaratur. 1. 21 C. eod.: In re mandata non pecuniae solum, cujus est certissimum mandati judicium, verum etiam existimationis periculum est. Nam suae quidem quisque rei moderator atque arbiter, non omnia negotia, sed pleraque ex proprio

*) Im Wesentlichen übereinstimmend mit, dem privatrechtl. Gesetzb. für den K. Zürich § 1167. Bluntschli, Erläut. III. S. 191 bemerkt zu dieser Vorschrift: In allen derartigen Verkehrsverhältnisfen ist es durchaus unnatürlich und verwerflich, bloß formell zu verfahren und den Geist durch den Buchstaben zu tobten. Das geschieht aber, wenn der Auftrag bloß wörtlich interpretirt wird. Es ist eine naturgemäße Voraussetzung des Verkehrs, daß der Beauftragte nicht wie eine gedankenlose Maschine den Auftrag vollziehe, sondern als vernünftiger Mensch die ihm anvertrauten Interessen des Auftraggebers richtig besorge. Der Beauftragte muß sich daher in die Seele des Auftraggebers und in den Geist seines Auftrags hineindenken. Ueberzeugt er sich, daß die Veränderung der Umstände, die der Auftraggeber noch nicht gekannt hat, einer wörtlichen Vollziehung im Wege stehe und der Zweck des Auftrags in solcher Weise nicht oder nur zum Schaden des Auftraggebers erreicht würde, so begeht er geradezu durch buchstäbliche Ausführung ein Unrecht gegen den Auftraggeber.

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animo facti aliena vero negotia exacto officio geruntur, nec quicquam in eorum administratione neglectum ac declina- tum culpa vacuum. *) Donell. com. de jure civ. Lib. XVI cap. VII: — Man- datum suscipere atque exsequi et ipsum officii est, ejus- demque gratuiti. Dicitur tamen mandatum recipere et do- lum et culpam. .. Hoc ideo, quia id ipsum in se suscipere intelligitur, qui mandatum suscepit. Videndum est enim, quid hic geratur. Nempe unus est, qui mandat, alter, qui mandatum suscipit. Quid mandare ? Est committere negotium aliquod alteri gerendum. Non geritur autem nisi industria et diligentia ad rem gerendam necessaria. Quare qui ge- rendum suscipit, hanc ipsam industriam et diligentiam in se futuram recipere videtur . . . 1 2) Leu, Eydgenößisches Land- und Stadt-Recht Th. III S. 686: Der Gewalthaber hat nicht nur zu verantworten und gutzustehen —- für das große und mittelmäßige Versehen und Versäumnuß, sondern nach Einiger, ja der Mehreren Meinung auch für das geringste Versehen, so daß er ohnerachtet er von solcher Verrichtung ordent- licher Weise keinen Nutzen beziehet, dannoch hierbey die genaueste Sorgfalt gebrauchen und auch das geringste Versehen büßen müsse, weilen er durch sreywillige Uebernahme eines andern Freunds Ge- schäffte zu verrichten gleichsam seine Treu und Glauben verbindlich gemacht, solches Freund-Stuck auf die genaueste Weis zu erweisen. Hasse, die Culpa des Römischen Rechts § 94:-In dem Repräsentativ-Charakter des Mandats liegt der ganze Unter- schied (zwischen mandatum rei custodiendae und dem depositum). Dies bestätigt 1. 21 0. mand. Eigenes Hauswesen kann im Ganzen

1) Vergl. dazu Schilt er, Exercit. ad P. 28 § 85. 2) Job. a Sande, com. in Tit. de R. J. ad 1. 29: — Quamvis mandatum non mandatarii, sed mandantis causa suscipitur, tamen tenetur mandatarius seu procurator praestare non tantum dolum, latam et levem culpam, sed etiam levissimam. Ratio haec est, quia, qui aliena negotia suscipit, hoc in se quodammodo recipere ac polliceri intelligitur, se omnem curam, operam, diligentiam adhibiturum in ea re, quam administrandam suscipit, et ideo quasi ex conventione non tantum doli, sed etiam desidiae, negli- gentiae, incuriae, ineptiae et uno verbo culpae etiam levissimae nomine domino tenetur. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht III. S. 396: Der Grund der strengeren Verpflichtung des Mandatars ist mit D o n e l l darin zu suchen, daß die Geschäftsführung, wenn mit einiger Sicherheit auf das Gelingen ge- rechnet werden soll, in der Regel nicht bloß das Unterbleiben gewissenloser Versäumnisse, sondern, einen positiven Fleiß, wie ein diligens paterkarnilias ihn aufzuwenden Pflegt, voraussetzt, und daß eben deshalb in der Uebernahme des Mandats zugleich die stillschweigende Uebernahme der Verpflichtung liegt, die diligentia eines diligentis paterkarnilias zu Prästireu.

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Jeder nach Gutdünken verwalten, von seinem Fleiße in diesem ist er in der Regel Niemandem Rechenschaft schuldig. Wer aber sich Fremdem unterzieht, wer fremde Geschäfte auf sich nimmt, darf nicht vergesien, daß er im Namen des Andern handelt, daß er es also so gut machen muß, als nur immer der Andere selbst es hätte machen können ... Ubbelohde in Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Han- delsrecht VII. (1864) S. 231 f.: Der wahre Grund, aus dem die röm. Juristen den Mandatar für omnis culpa verantwortlich gemacht haben, scheint sich einfach darin zu befinden, daß sie es für praktisch nothwendig erachteten. Man ist im bürgerlichen Zu- sammenleben so tausendfach genöthigt, die Dienste und Leistungen seiner Mitmenschen in Anspruch zü nehmen, man kann nicht umhin, Andern von dem Seinigen etwas anzuvertrauen, es ihnen zum Ge- brauche zu überlassen —: man muß sich aber daraus verlassen können, daß jene Dienste und Leistungen mit allem, vernünftigerweise über- haupt anwendbaren Fleiße erfüllt werden, daß das bezeugte Ver- trauen in der zweckmäßigsten Sorgsamkeit seine Rechtfertigung finde. An sich und einseitig verfolgt würde dieses Postulat dahin führen, daß ex Me bona stets omnis diligentia zu prästiren sei... (Der Vers, hebt sodann S. 234 f. die Verschiedenheit des Gesichtspunktes in dieser Beziehung zwischen Depositum und Mandat hervor und bemerkt: In der Auswahl des Mandatars allein vermöge man sich, natürlich im Großen und Ganzen betrachtet, selbst mit der äußersten Vorsicht keineswegs hinreichend, vielleicht gar nicht, zu sichern. Man müsse schlechthin darauf rechnen können, daß ein ertheilter Auftrag gut erfüllt werde. Hierauf gehe, wohlverstanden, die Bitte des Mandanten an den Mandatar, während die Bitte des Deponenten an den Depositar dahin gehe, die deponirte Sache unter seinen eigenen wie diese auszubewahren. Und da bleibe schwerlich etwas Anderes übrig, als die Rücksicht auf den Schuldner der dringen- deren Rücksicht auf den Gläubiger zu opfern und den Mandatar bis zur Prästation der diligentia exactissima verantwortlich zu machen. Bleibe es ja doch immer sein eigener Entschluß, ob er das Mandat annehmen will oder nicht, ob er es unbedingt an- nehmen will oder nur dann, wenn die Haftung herabgesetzt werde; — ob er endlich den übernommenen Auftrag noch kündigen will, so lange es geht.) *) Diese Grundsätze des römischen Rechtes sind auch in die älteren deutschen Landesrechte übergegangen. Statuten der Stadt Hamburg von 1603 Th. II Tit. 12 Art. 3. „Ein jeglicher, so einen Befehl auszurichten über sich genommen, ist dabey allen möglichen Fleiß anzuwenden schuldig. Und derowegen, so durch seine Schuld, Fahrlässigkeit, oder Versäumnisi, einiger Schade geschiehet, ist er denselben zu erstatten, aber gar nicht, was

*) Bergt, auch Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II. § 410 Note 4.

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durch einen unversöhnlichen Fall sich zuträgt, dazu zu antworten, verpflichtet:^ es wäre denn Sache, daß er solches auf seine Gefahr angenommen, dabey es billig bleibet." Erneuertes gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV Z 2. Wa er aber sich der Sachen ein- mahl underfangen, ist er auch schuldig, dieselben fleifftg1 2) zu vollziehen . .. " 3 4) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 7. Hätte er aber in Sachen einige Verwahrlosung oder Schuld begangen, so ist er hinwieder dahero dem Principal und Mandatori obligitet und verbunden..." Art. III § 1. In Summa, es sey was es wolle, so einer dem andern seinentwegen zu verrichten auffträgt; Und derselbe nimbt es auff sich, verrichtet es doch gar nicht, oder übel und unfleissig: So hat der Principal, Befehler oder mandans diese Klage (direc- tam Mandati Actionem in Rechten genannt)..." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) von 1756 Th. IV .Kap. 9 z 5 a. E. 7mo Prästirt er (der Gewalthaber) alle Culpam, sogar levissimam, mit alleiniger Ausnahme unversehener Zufälle.,, Erneuert und Vermehrtes Stadt-Recht der Freyen Reichs-Stadt Wimpffen von 1775 Th. III Tit. 8 8 1. „Wer von jemand eine Commission oder Befehl annimmt, etwas umsonst auszurichten, der ist schuldig, solchen mit dem größten Fleiß zu vollziehen, oder bey rechter Zeit den Befehl aufzugeben, oder davor zu stehen, wann her- nach sein Principal oder Committent darüber in Schaden kommet." 4) In Verkennung der eigenthümlichen Natur des Mandatsverhält- nisses verpflichtet unser Landrecht der Regel nach den Bevollmächtigten „bei Vollziehung des Auftrages zu demjenigen Grade des Fleißes

1) Vergl. ebendas. Art. 7. „Würde einer auf empfangenen Befehl, auf Zeit und lermin, jemande Güter verkauffen, und der Käuffer darnach in viscreäit gerathen; so soll dadurch der Befehlhaber nicht gefähret werden, woferne zu der Zeit, als der Kauff beschehen, der Käuffer also bewandt gewesen, daß ihm auch andere fleisstge Händler getrauet hätten." 2) Griesinger, Com. über das Herz. Wirtemb. Landrecht I. S. 127 bemerkt dazu: der Ausdruck „fleifsig" sei so zu verstehen, der Mandatar müsse auch für die kleinste Nachlässigkeit haften. Re y sch er, das gemeine und württembergische Privatr. (2. Aufl.) II. § 464 Note 3 will jedoch jenen Ausdruck nur dahin verstanden wissen, daß der Bevollmächtigte „guten" oder gemeinen Fleiß anzuwenden habe, so daß er wegen culpa levis in abstracto, nicht aber wegen culpa levissima zu haften habe. 3) Vergl. ebendas. § 5 „fleisstge achtung geben" s. oben S. 358. 4) v. d. Nahmer, Handbuch des Rhein. Partikular-Rechts II. S. 1129.

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und der Aufmerksamkeit, welchen er in seinen eigenen Geschäften derselben Art anzuwenden pflegt." „Kann hiernach der Grad seiner Verantwortlichkeit nicht ausgemittelt werden, oder hat er den Auftrag gegen Belohnung übernommen," so soll jedes mäßige Versehen über- haupt von ihm vertreten werden. Nur der Kunst- und Sachver- ständige, der einen Auftrag gegen Entgelt übernommen hat, haftet auch für ein geringes Versehen (§§ 55—58 d. T.).i) Anlangend die neueren Gesetzbücher, so stehen unserem Landrecht am nächsten der Code civ. und das Badische Landrecht Art. 1992. „Der Gewalthaber haftet für Gefährde und für Versehen seiner Geschäfts- führung. Von dem, der seinen Auftrag unentgeltlich verrichtet, fordert man eine weniger strenge Rechenschaft über bloßes Versehen, als von dem, der Belohnung erhält." 1 2 3) das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1174. „Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für den Schaden, welchen er verschuldet hat. Jndeffen wird er bei dem eigentlichen Unentgelt- lichen) Mandat frei, insofern sich ergibt, daß er den Grad von Sorgfalt verwendet hat, den er in seinen eigenen Angelegenheiten zu verwenden gewohnt ist." 3) Dagegen schließen sich den Grundsätzen des römischen Rechts an: das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1307. „Der

1) Vergl. Gesetz-Revisoren (Pensum XIV. S. 218), welche bemerken: Mit an- dern Worten ist eigentlich nur gesagt: der Mandatar müsse in der Regel äili§6ntiaw diligentis patrisfamilias prästiren, könne sich aber, wenn er ohne Belohnung den Auftrag übernommen, damit entschuldigen, daß er diejenige Aufmerksamkeit angewandt, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwen- den Pflege. 2) Brauer, Erläut. über den Code Napol. rc. III. S. 714 bemerkt dazu: Der weniger strenge Anschlag der Rechenschaft besteht nicht in Anwendung anderer Beurtheilungsregeln, sondern lediglich darin, daß man wie bei dem Hinterlegungs-Vertrag, der eine Gattung des Auftragsvertrags ist, nicht nach dem allgemeinen Grad der Sorgfalt eines guten Hauswirths, sondern nach dem besonder« des Gewalthabers, dem Zusatz 1150 o. zufolge, die Verant- wortlichkeit abmißt, und weiter darin, daß man sowohl in der Frage, ob ein Versehen vorhanden, und in der weiteren, wie hoch der Schaden davon sey, so oft etwas Zweifelhaftes mit einläuft, in dem gelinderen Fall für, in dem strengeren Fall wider den Gewalthaber sich bestimmt. 3) Bluntschli, Erläut. III. S. 196 fügt hinzu: Es ist billig, daß der Auf- traggeber, der die Gefälligkeit des Beauftragten für sich in Anspruch nimmt, von demselben auch keine größere Sorgfalt verlange, als dieser sonst für seine eigenen Interessen zu üben Pflegt.

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Auftrageber und der Beauftragte haften für Verschuldung nach 728, 729." i) 8 729. „Derjenige, welcher keinen Vortheil hat, haftet für ge- ringe Fahrlässigkeit,... wenn er fremde Geschäfte besorgt." der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen Buch II Art. 275. „Der Bevollmächtigte ist verpflichtet, den ihm ertheilten Auftrag, nach Maasgabe desselben, mit Treue und mit dem ihm als Stellvertreter obliegenden Fleiße (Art. 142 B. I) aus- zusühren.. . " Art. 142 B. I. „Zieht ein Vertragschließender Vortheil aus dem Vertrage, dann ist er zu der Sorgfalt, welche \m Allgemeinen ein ordentlicher, fleißiger Hausvater anzuwenden pflegt, verbunden, und haftet für jedes geringe Versehen. Dies gilt auch alsdann, wenn der Vertragschließende zwar keinen Vortheil aus dem Vertrage zieht, jedoch die Stellvertretung eines Andern übernommen hat..." 1 2) der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuld- verhältnisse Art. 146 Abs. 2. „Ein Vertragschließender, welcher die Besorgung fremder Geschäfte übernommen hat, haftet für geringe Fahrläßigkeit, selbst wenn er aus dem Geschäfte keinen Vorheil hat." 2. Ueber die Beweislast in Betreff des vom Bevollmächtigten zu vertretenden Versehen sprechen sich aus: das Erkenntnih des O. A. G. zu Lübeck vom 26. Februar 1852: — Das Fundament des etwa wegen Nichterfüllung oder nicht ge- höriger Erfüllung eines Auftrages erhobenen Schadensersatzanspruchs liegt immer nur in der Ertheilung und Annahme des Mandats, wodurch der Beauftragte zu bestimmten Handlungen und dabei zu gehöriger Leistung derselben verpflichtet wurde. Er muß daher, wenn er ganz oder theilweise von dieser Pflicht gehöriger Leistung befreit und für die Nichterfüllung des Auftrags nicht verantwortlich

1) Das Oesterreich, b. G. B. bestimmt nur § 1009: „Der Gewalthaber ist ver- pflichtet, das Geschäft — emsig und redlich zu besorgen..." und § 1012: „Der Gewalthaber ist schuldig, dem Machtgeber den durch sein Verschulden verursachten Schaden zu ersetzen..." 2) In den Motiven S. 81 wird dazu bemerkt: Der Entwurf macht (von dem Grundsätze, daß derjenige Theil, der aus dem concreten Obligationsverhält- nisse keinen Vortheil zieht, nur minima äiligentia zu leisten hat) da eine Ausnahme, wo Jemand als Stellvertreter eines Andern dessen Geschäft, wie z. B. der Mandatar und der negotiorum gestor, unentgeltlich verwaltet, weil hiefür der natürliche Grund spricht, daß der Verwalter, wenn er auch keinen Vortheil von der Geschäftsführung hat, dennoch, indem er sich solcher freiwillig mit oder ohne Auftrag unterzieht, den Prinzipalen repräsentirt, folglich auch dessen Interesse so zu wahren übernimmt, wie dieser es als bonus paterfamilias selbst gewahrt haben würde, wenn er persönlich thätig gewesen wäre. Beiträge, XIV. Jahrg. 3. Heft.

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sein will, den vermeintlichen Besreiungsgrund, da dieser eine wahre exceptio bildet, seinerseits beweisen und die gehörige Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit documentiren. *) (Seufsert, Archiv V. Nr. 306.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 29. April 1865: Es unterliegt bei dem Mandatsverhältniffe, schon wegen der dem Man- datar obliegenden Rechenschaftspflicht und nach Analogie der kr. 11 de probat. (22, 3); fr. 1 § 13 de magistrat. conven. (27, 8) keinem Zweifel, daß der Mandant, welcher Ersatz eines ihm aus der Geschäftsausführung des Mandatars entstandenen Schadens in Anspruch nimmt, nicht verbunden ist, zu beweisen, daß der ertheilte Auftrag nicht gehörig vollzogen, der Schaden also durch eine culpa des Mandatars herbeigesührt worden sei, vielmehr der Mandatar darzuthun hat, daß er seiner Verpflichtung nachgekommen sei, also den Auftrag vollzogen oder zur Erreichung des Vollzugs die höchste Sorgfalt angewendet habe. Allein immer hat der Mandant seinerseits vorerst nachzuweisen, welchen Inhalt der Auftrag hatte, auf welchen Gegenstand er sich bezog, uyd welchen objektiven Erfolg er demgemäß von der gehörigen Vollziehung des Auftrages zu erwarten berechtigt war, so daß ein Mangel an diesem Erfolg sich als Verlust für ihn darstellt. Handelt es sich daher um Entschädigung wegen angeblich ungünstigen Ver- kaufes einer Sache, so ist es Pflicht des Mandanten, nöthigenfalls darzuthun, welchen Erlös die Sache ihrer objectiven Beschaffenheit nach zu liefern versprach. Ein solcher Beweis erledigt sich, wenn schon der specielle Inhalt des Auftrags eine bestimmte Erwartung in dieser Hinsicht begründete, namentlich wenn ein Limito gesetzt, oder doch eine vorläufige Schätzung (z. B. ein Facturapreis zu ver- kaufender Maaren) zur Kenntniß des Mandatars gebracht wurde. Ist dagegen der Verkauf dem Mandatar völlig unbeschränkt über- lasten worden, und es entsteht Streit darüber, welche für den Erlös einflußreiche Eigenschaften — Größe, Umfang, Stoff, Form — der Gegenstand gehabt habe, so ist in dieser Beziehung der Mandant der beweispflichtige Theil. (Ebendas. XIX. Nr. 195.) 3. Der Satz des § 59: „In allen Fällen, wo die Ausführung des Geschäftes durch Zufall verhindert, oder ausgehalten wird, muß der Bevollmächtigte seinen Machtgeber davon zeitig benachrichtigen." findet sich schon im Erneuerten Land-Recht des Hertzogth. Württem- berg von 1610 Th. II Tit. IV § 3: „Und wa er nach angenommnem Bevelch verspühren würde, daß er demselben kein gebührliche vollnziehung thun möchte, soll er

*) Vergl. auch Weber, über Beweisführung § 21, § 23.

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seinem Principal solches aufs das ehist es immer seyn kan, zu seiner nachrichtung, zu wiffen machen." Es ist hier noch hinzugefügt: § 4. „Sonsten, wa er das ohne redliche Ursachen, entweder gar nicht, oder zu späth und ohngelegner Zeit thäte, und der Principal hierdurch in Schaden käme, ist er jhme alsdann den Schaden zu bekehren und abzulegen schuldig." *)

d. Von der Rechenschaft, zu welcher der Bevollmächtigte dem Machtgeber verpflichtet ist. 88 61 — 64. 1. Der Bevollmächtigte hat über die Ausführung des ihm anver- trauten Geschäfts Rechenschaft abzulegen und Alles, was in Folge der Geschäftsbesorgung in seine Hände gelangt ist, dem Machtgeber herausgeben. Gaj. 1. 46 § 4 D. de proeur. (3, 3): Procurator ut in ceteris quoque negotiis gerendis, ita et in litibus ex bona fide rationem reddere debet. . . Christ, de Wolff, instit. jur. nat. et gent. (Halae, 1750) § 559. Rationem negotii gesti reddere dicitur, qui distincte exponit, quomodo singula ad negotium gerendum requisita executus fuerit. Unde patet, eum qui alienum negotium gessit, alteri, cujus est negotium, rationem reddere teneri negotii gesti. Quamobrem cum mandatarius negotium man- dantis gerat, mandanti quoque rationem reddere tenetur ne- gotii gesti.1 2)

1) Vergl. auch Brunn e mann, com. in P. ad 1. 27 § 2 mand. nr. 6: Q,ui mandatum suscepit, tenetur id implere, si potest, si non possit, tenetur id denuntiare, quam primum potest, ut principaliter per alium expediat, alias ad interesse tenetur, si non opportune, cum per se vel per alium expedire valeret, non denuntiaverit, cum potuerit. 2) Oesterreich, b. G. B. § 1012. „Der Gewalthaber ist schuldig, dem Macht- geber-bte bei dem Geschäfte vorkommenden Rechnungen, so oft dieser es verlangt, vorzulegen." Sächs. b. G. B. § 1312. „Der Beauftragte ist verpflichtet, über die Füh- rung des ihm aufgetragenen Geschäftes die erforderlichen Aufklärungen zu geben und geeigneten Falles Rechnung abzulegen." Privatr. G. B. für den K. Zürich § 1173. „Der Beauftragte ist ferner schuldig, über die Besorgung des Auftrags dem Mandanten Rechenschaft zu geben und Rechnung zu stellen und Alles zu erstatten, was ihm in Folge dieser Geschäftsbesorgung zugekommen ist." Ebenso Code civ. und Badisches Landr. Art. 1993.

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Ueber die Frage, worin die Rechenschaftsablegung bestehe, spricht sich ein Erkenntniß des O. A. G. zu Celle vom 3. Oktober 1860 dahin aus: Die aus Rechnungsablage gerichtete Klagebitte umfaßt — abge- sehen von der Ablieferung des etwaigen Rechnungsüberschusses — alles, was 1. 46 § 4 de proc. mit dem Ausdrucke „rationem reddere“ als Pflicht des Mandatars bezeichnet. *) Hierunter ist aber nach richtiger Auslegung nicht nur die Lieferung einer voll- ständigen, so weit nöthig mit Belegen zu versehenden Zusammenstellung der in dem Geschäftskreise des Mandatars vorgekommenen Ein- nahmen und Ausgaben an Geld oder Geldeswerth zu verstehen, vielmehr liegt dem Beklagten daneben ob, über alles Wesentliche, was von ihm Behufs Abwickelung der unerledigt gebliebenen Ge- schäfte bis zur Kündigung des Mandats geschehen ist, seinem Auf- traggeber getreulich Auskunft zu ertheilen. (Seuffert, Archiv XV. Nr. 123.) Zu dieser Rechenschaftsablegung gehört auch die Vorlage der in Vollzug des Mandats geführten Privatakten.1 2 3) Auf Aushändigung der vorgelegten Rechnung nebst den Be- legen hat der Machtgeber keinen Anspruch?)

1) Vgl. Maxen, Ueber Beweislast, Einreden und Exceptionen (Göttingen, 1861) S. 173 f.: Unter „rationes roääoi-o" verstehen die Quellen nicht bloß das Vorlegen der einzelnen Rechnungen, Documente und Belege über das Ver- mögen und die einzelnen Verwaltungsacte, die auf den Bestand des Ver- mögens Einfluß geübt haben, sondern auch die Herausgabe des nach ord- nungsmäßiger Verwaltung verbliebenen Bestandes einerseits und den Ersatz der durch pflichtwidrige Verwaltung verursachten Vermögensverminderung andererseits. Aus diesem Grunde hat dann auch nicht der Kläger nöthig, seinerseits den Umfang der dem Beklagten obliegenden Ersatzverbindlichkeit festzustellen, vielmehr geschieht dies nach dem Begriffe des „rationes reääere" durch den Beklagten. 2) Erk. des O. A. G. zu Jena vom 13. Juni 1856 (Seuffert, Archiv XI. Nr. 150). 3) Erk. des O. A. G. zu Jena vom 13. Februar 1858: Der Beklagte hat der ihm als Mandatar obliegenden Verbindlichkeit durch die Vorlegung der Rechnung und der dazu gehörigen Belege vollkommen genügt. Er gab da- durch dem Kläger ausreichend Gelegenheit, sich von der Richtigkeit der Rech- nung zu überzeugen oder behufs der näheren Rechnungsprüfung eine Abschrift der Rechnung und der Belege zu erbitten. Mehr bedurfte es auf Seiten des Beklagten nicht, um dem Kläger Rechenschaft über die Verwendung der frag- lichen Gelder zu geben, und auf ein Mehreres würde sich auch ein den Be- klagten zur Rechnungslegung verurtheilendes Erkenntniß nicht erstrecken können. Insbesondere läßt sich eine Verbindlichkeit des Beklagten, die Rechnung mit den Belegen dem Kläger auszuhändigen, aus den Gesetzen nicht entnehmen, und es kann dem Beklagten namentlich die Ausantwortung der Belege vor statt-

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In Betreff der Begründung der Klage auf Rechnungsablage wird in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Wiesbaden vom 25. Oktober 1848 gesagt: Zur Begründung der Klage auf Rechnungsablage sind keineswegs die Nachweise erforderlich, daß der Geschäftsführer bestimmte Ein- nahmen und Ausgaben in der ihm übertragenen Verwaltung gehabt habe, sondern es genügt schon, daß sich der Auftrag auf eine Ver- mögensverwaltung, zu welcher Einnahmen und Ausgaben gehörten, bezogen habe und dieser Auftrag angenommen worden sei, indem jeder Verwalter fremden Vermögens verpflichtet ist, sich über die Führung der Verwaltung auszuweisen, worin das Wesentliche der Rechnungsablage liegt. (Seuffert, Archiv XIV. Nr. 232.) desgleichen in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Kiel vom 30. December 1865: Zur Begründung einer gegen den zur Verwaltung eines ganzen Vermögens bestellten Mandatar gerichteten Klage aus Rechnungs- legung ist eine genaue Angabe der von dem Mandatar in Gemäßheit des Mandats ausgeführten, dem Mandanten vielleicht ganz unbe- kannt gebliebenen Geschäfte nicht erforderlich, vielmehr genügt die Behauptung, daß der Mandatar die Vollmacht zur Verwaltung des Vermögens angenommen habe. (Ebendas. XIX. Nr. 149.) Die vorgängige Geltendmachung des Anspruches auf Rechenschafts- ablage ist jedoch nicht die nothwendige Bedingung der Klage auf Herauszahlung des dem Machtgeber zukommenden Guthabens. Erkenntniß des Ober-Trib. zu Berlin vom 16. September 1851: Daraus, daß der Machtgeber ein Recht darauf hat, von dem Be- vollmächtigten über die Ausführung des aufgetragenen Geschäfts Rechenschaft zu fordern, folgt noch keineswegs, daß derselbe hierzu auch verpflichtet ist, und nicht unter bestimmten Umständen direkt aus Zahlung einer vom Bevollmächtigten für ihn erhobenen Geldsumme sollte klagen können. — Sache des Bevollmächtigten ist es, seine Auslagen speziell anzugeben und nachzuweisen. (Striethorst, Archiv Bd. 3 S. 83 f.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 25. November 1862 (in Sachen Gerh. Bäcker wider Joh. Kämpchen K. 963): Der vom Imploranten dahin sormulirte Rechtsgrundsatz: Der Machtgeber hat zwar das Recht, von dem Mandatar Rech- nungslegung zu verlangen. Seine Ansprüche sind aber nicht durch das Vorangehen einer Rechnungslegung oder des Defecta- torii bedingt. Er kann vielmehr Geldsummen, die der Mandatar

gehabter Dechargirung um so weniger zugemuthet werden, als derselbe als- dann die nöthigen Mittel zu seiner Vertheidigung gegen etwaige Ansprüche des Klägers aus der für denselben übernommenen Geschäftsführung aus den Händen geben würde. (Seuffert, Archiv XII. Nr. 238.)

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erhoben hat, ohne jede vorgängige Rechnungslegung und ohne Rücksicht darauf, daß von ihm eine nicht anerkannte Rechnung gelegt ist, besonders einfordern, ist insofern richtig, als die Klage des Mandanten gegen den Man- datar auf Herausgabe des Erhobenen unter Umständen weder ver- früht noch unsubstanziirt ist, wenn auch der Mandatar noch nicht Rechnung gelegt hat, oder die gelegte Rechnung noch nicht defectirt ist; es kann vielmehr der Mandant dem Mandatar überlasten, daß er seine Auslagen angebe, oder die speziell bestrittenen Nachweise. Dieser aber hat sie nicht gleich eigentlichen und inconnexen Gegen- forderungen sofort liquide zu stellen, um die alsbaldige Ver- urtheilung zur Herausgabe des Erhobenen abzuwenden. Dies und nichts Anderes hat der Appellationsrichter gemeint. 2. Mit der Pflicht zur Rechenschaftsablage geht die Verbindlichkeit des Bevollmächtigten Hand in Hand, Alles, was ihm in Folge der Geschäftsbesorgung zugekommen ist, dem Machtgeber herauszugeben.i) Oajus 1. 46 § 4 D. mand. (17, 1): Procurator-quod ex lite consecutus erit sive principaliter ipsius rei nomine sive extrinsecus ob eam rem, debet mandati judicio resti- tuere usque adeo, ut et si per errorem aut injuriam judicis non debitum consecutus fuerit, id quoque reddere debeat. Ulp. 1. 10 § 3 D. mand. (17, 1): Si procuratar meus... pecuniam meam foenori dedit usurasque consecutus est, con- sequenter dicemus debere eum praestare quantumcunque emolumentum sensit, sive ei mandavi sive non, quia bonae fidei hoc congruit, ne de alieno lucrum sentiat. . . Paul. 1. 20 pr. eod.: Ex mandato apud eum qui man- datum suscipit nihil remanere oportet, sicuti nec damnum pati debet, si exigere foeneratam pecuniam non potuit. Erneuertes gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV § 7. „Was aber der Bevelchhaber in Ver- richtung solches Gewalts bekommen, soll er seinem Principal mit aller Nutzbarkeit und Zugehörungen, wie auch von Zeit deß Ver- zugs das Interesse erstatten." 1 2) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. IX § 5. — „4to Restituirt er Mandatarius das, was er von Com-

1) Auch in Ansehung der vom Machtgeber dem Bevollmächtigten anvertrauten Sachen findet die Mandatsklage und nicht die Klage aus dem Depositum statt. Ulp. 1. 8 pr. D. mand. (17, 1): Si procuratorem dedero, nec in- strumenta mihi causae reddat, qua actione mihi teneatur? Et Labeo putat, mandati eum teneri, nec esse probabilem sententiam existimantium, ex hac causa agi posse depositi; uniuscujusque enim contractus initium spectandum et 'causam. 2) Wörtlich in die Baselschen Statuten Th. II Tit. 18 ausgenommen. Leu, Eydgenösfisches Stadt- und Land-Recht III. S. 687.

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missionswegen, oder mit Gelegenheit derselben ohne ober auch wider des Gewaltgebers Willen an sich gebracht hat, und zwar 51o a Die Morae sammt den landesgebräuchigen Jntereffen, sonderbar wenn er solches zu seinem Eigennutz verwendet."*) IHering im Archiv für prakt. Rechtswiff. N. F. IV. (1867) S. 248 f.: Bei gewissen Verträgen, wie z. B. Kauf und Miethe, liegt für beide Theile das Motiv ihrer Eingehung in dem eigenen Interesse, und hier ist jeder Theil berechtigt, sich lediglich durch sein Interesse leiten zu lassen, auch wenn er weiß, daß der Vertrag dem Interesse des Gegners nachtheilig ist; jeder sorgt hier für sich selber und darf dasselbe vom Gegner voraussetzen. Die bloße That- sache der wissentlichen Uebervortheilung als solche, d. h. wenn sie nicht durch absichtliche Erregung oder Benutzung des fremden Jrr- thums erzielt ist, begründet daher in diesen Verhältnissen keinen dolus. 1. 37 de dolo (4, 3), 1. 19 pr. de aed. ed. (21, 1), 1. 43 pr. de cont. emt. (18, 1) Ganz anders dagegen bei denjenigen Vertrags- oder Obligations- verhältnissen, welche wie das Mandat, die Vormundschaft und ne- gotiorum gestio die Führung sremder Geschäfte zum Gegenstand haben. Bei ihnen liegt das Motiv zur Eingehung des Verhältnisses in dem Interesse des Geschästsherrn, und dies Interesse bildet für den Geschäftsführer den maßgebenden Gesichtspunkt, durch den er sich bei seiner ganzen Thätigkeit leiten lassen soll. Indem er die Obligation contrahirt, verzichtet er daraus in diesem Verhältniß, von dem ihm etwa zugesicherten Lohn (Honorar, Provision) abge- sehen, sein eigenes Interesse zu verfolgen, übernimmt vielmehr die Verpflichtung, sich lediglich durch das fremde Interesse leiten zu lassen, bei seiner ganzen Geschäftsführung in derselben Weise zu verfahren, als beträfe dieselbe seine eigenen Angelegenheiten. Ohne diese Haftung würden jene Verhältnisse ihren Zweck völlig verfehlen, sie würden dem Geschäftsführer die Möglichkeit eröffnen, das Ver- trauen, welches ihm geschenkt ist, in gröbster Weise zu mißbrauchen; das Mandat, die Vormundschaft würde ein Freibrief für die Un- redlichkeit, eine Schlinge für den Geschäftsherrn sein. Eben darum

*) Oesterreich, b. G. B. § 1009. „Der Gewalthaber ist verpflichtet, — allen aus dem Geschäft entspringenden Nutzen dem Machtgeber zu überlassen..." Sachs, b. G. B. § 1310. „Der Beauftragte ist verpflichtet, Alles, was ihm in Folge des Auftrages anvertraut worden ist, oder was er vermöge des Auftrages für den Auftraggeber angeschafft oder sonst erhalten hat, dem Auftraggeber heranszugeben und die etwa für denselben erworbenen For- derungen abzutreten." Code civ. und Badisches Landrecht Art. 1993. „Jeder Gewalthaber ist schuldig, ... Alles, was er kraft seines Auftrags empfangen hat, dem Ge- waltgeber in Rechnung zu bringen, sollte auch diesem das, was er empfing, nicht gebührt haben."

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stellen die römischen Juristen die obige Regel lediglich für den Kauf und die Miethe auf. in emendo et vendendo . . in locationibus et conductioni- bus 1. 22 § 3 Loc. (19, 2.) Hier ist sie ungefährlich, weil jeder Theil weiß, daß er sich vorzu- sehen hat. Dagegen bei den genannten Vertrauensverhältnissen überläßt der Geschäftsherr diese Fürsorge für sich gerade dem andern Theil. Darum stempelt das römische Recht mit gutem Grunde das Verfahren eines Geschäftsführers, der seine Stellung zu seinem eigenen Vortheil ausbeutst, zu einem dolosen. Von dem „neg. gestor, qui negotia mea gessit non mei contemplatione, sed sui lucri causau heißt es in 1. 6 § 3 de neg. gest. (3, 5): depraedandi causa accedit... improbe ad negotia mea accessit — Wendungen, wie sie zur Bezeichnung und Verurtheilung des dolus kaum schärfer gedacht werden könnten. Ganz dasselbe gilt vom Vormunde, auch er wird unter der angegebenen Voraussetzung als praedo bezeichnet; 1. 3 § 15 de susp. tut. (26, 10) jede Bereicherung auf Kosten des Pupillen enthält einen dolus, 1. 3 8 5 ibid. und selbst der bloße Ankauf von Mündelsachen, einerlei, ob vor- theilhaft oder unvortheilhast für den Mündel, wird als Verstoß gegen die bona fides angesehen. 1. 5 § 3 de auct. (26, 8). Unter denselben Grundsätzen steht der Mandatar. Aliena negotia, exacto officio geruntur, nec quicquam in eorum administratione neglectum ac declinatum culpa vacuum est. 1. 21 Cod. Mand. (4, 35). 1. 36 § 1 i. f. Mand. (17, 1). Den Gewinn, den der Mandatar durch das ihm aufgetragene Ge- schäft macht, auch wenn derselbe von vorneherein nicht bezweckt war, und der Mandant selber ihn gar nicht würde haben machen können, muß er herausgeben. quia bonae fidei hoc congruit, ne alieno lucrum sentiat. 1. 10, § 3 Mand. (17, 1); 1. 46 § 4 de proc. (3, 3).*) 3. In Betreff der Frage, inwiefern durch die an den Stellver- treter erfolgte Tradition das Eigenthum unmittelbar dem Machtgeber erworben wird, ist auf die ausführlichen Erörterungen in diesen „Beiträgen" Bd. VIII. S. 448 f. Bezug zu nehmen. 4. Ueber die Frage, wann gegen den Bevollmächtigten in Beziehung auf die Her-

*) Das diese Ausführungen enthaltende Erkenntniß der Rechtsfakultät zu Gießen vom 18. September 1866 ist auch abgedruckt in L öh r's Central - Organ N. F. III. S. 196 f.

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ausgabe des vermöge des Auftrags in seine Hände Gelangten die Folgen des Verzuges eintreten, sprechen sich aus: das Erkenntniß des A. G. zu Dresden: Derjenige, welcher im Namen und Austrage eines Andern Geldsummen erhebt, ist in der Regel zur sofortigen Ablieferung des Empfangenen an den Auf- traggeber verbunden und macht sich daher, wenn er solches zu thun unterläßt, eines Verzuges schuldig, welcher die Verbindlichkeit zur Leistung von Verzugszinsen zu Folge hat, gleichviel, ob er das Geld in seinen Nutzen verwendet oder bloß innebehalten hat. (v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtsfragen Nr. 452.) das Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 27. Februar 1847: Der Mandatar ist verpflichtet, seinem Mandanten für die eincassirten Gelder, sobald er dieselben benutzt hat, landesübliche Zinsen zu ver- güten. *) Ist nun der Mandatar ein Kaufmann, so ist für sich anzunehmen, daß er die für den Mandanten erhobenen Gelder in seinem Geschäfte nutzbar gemacht haben werde, weshalb es darüber # nicht einmal eines Beweises bedarf. (Seuffert, Archiv III. Nr. 15.) das Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 8. September 1858: — Ein Mandat zur Erhebung von dem Mandanten ge- hörigen Geldern involvirt im Allgemeinen von selbst die Verbind- lichkeit des Mandatars zur Ablieferung der von ihm erhobenen Gelder an den Auftraggeber. Daraus folgt aber nicht, daß der Mandatar, wenn er dieser Verpflichtung nicht alsbald nach der Vereinnahmung der Gelder nachkommt, damit auch eo ipso in Verzug gerathe und folgeweise die zurückbehaltenen Gelder zu ver- zinsen habe. Die mora und deren Folgen treten vielmehr erst durch die Interpellation von Seiten des Mandanten ein. War jedoch der Auftrag auf Ablieferung der Gelder unmittelbar nach der Vereinnahmung ausdrücklich gerichtet oder eine dahin gehende Absicht bei dem Mandate nach den vorliegenden besonderen Um- ständen anzunehmen, so tritt freilich die Zinsverbindlichkeit des Man- datars sofort ein. (Ebendas. XVII. Nr. 33 zu II.) das Erkenntniß des Ober-Trib. zu Berlin vom 23. April 1863: Das bloße Zurückbehalten des Geldes kann, so lange der Mandant es sich gefallen läßt und weder Rechenschaft noch Zahlung fordert,

*) Ulp. 1. 10 § 3 h. t. (f. oben S. 374). Id. 1. 10 § 2 eod.: 81 ex fundo, quem mihi emit procurator, fructus consecutus est, hos quoque officio judicis praestare eum oportet. § 8. Si mandavero procuratori meo, ut Titio pecuniam meam credat sine usuris, isque non sine usuris crediderit, an etiam usuras mihi restituere debeat, videamus. Et Labeo scribit restituere eum oportere, etiamsi hoc man- daverim, ut gratuitam pecuniam daret. . . Bergl. dazu Mo mm seu, Erört. aus dem Obligationenrecht Heft I (Braunschweig. 1869) S. 10 f.

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einen Verzug und mithin eine Verpflichtung, Zögerungszinsen zu zahlen, nicht begründen, wie es denn auch die Aneignung eines Vortheils aus dem fremden Gelde so lange nicht enthält, als der Mandatar es nicht wirklich nutzbringend für sich verwendet hat. (Striethorst, Archiv Bd. 49 S. 172 f.)*)

e. Pflichten des Machtgebers gegen den Bevollmächtigten wegen der Schadloshaltung. 88 65 - 69. 1. Wie die aus der Geschäftsbesorgung entstehenden Bortheile allein dem Machtgeber zufallen, so treffen auch diesen sämmtliche damit verbundene Unkosten. Er hat daher in dieser Hinsicht den Bevoll- mächtigten vollständig schadlos zu halten, also demselben alle in Aus- führung des übernommenen Auftrages pflichtmäßig gemachten Auf- wendungen zu ersetzen. II 1p. 1. 12 § 7 D. mand. (17, 1): Contrario judicio ex- periuntur qui mandatum susceperunt, ut puta qui rerum vel rei unius procurationem susceperunt. § 9 Si mihi manda- veris, ut rem tibi aliquam emam, egoque emero meo pretio, habebo mandati actionem de pretio recuperando: sed et si tuo pretio, impendero tamen aliquid bona fide ad emptionem rei, erit contraria mandati actio: aut si rem emptam nolis recipere: simili modo et si quid aliud mandaveris et in id sumtum fecero . . . Papin. 1. 56 § 4 eod.: Sumtus bona fide necessario factos, etsi negotio finem adhibere procurator non potuit, judicio mandati restitui necesse est. Gaj. 1. 46 § 5 D. de procur. (3, 3): Item quod ob rem judicatam procurator solverit, contrario mandati judicio re- ciperare debet... § 6. Litis impendia bona fide facta vel

*) Bergl. Sachs, b. G. B. § 1311. „Hat der Beauftragte ihm anvertrautes oder für den Auftraggeber empfangenes Geld in seinen Nutzen verwendet oder nicht zeitig abgeliefert, so ist er zur Entrichtung von Zinsen zu fünf vom Hundert auf das Jahr, von der Zeit der Verwendung in seinen Nutzen oder der unterlassenen zeitigen Ablieferung an, verpflichtet." Privatr. G. B. für den K. Zürich § 1175. „Hat der Beauftragte Gelder, die er für den Auftraggeber in Empfang genommen, in seinem Nutzen verwendet oder die Erstattung oder Ausleihung von Kapitalsummen ungebührlich versäumt, so muß er dem Auftraggeber auch die Zinsen der Zwischenzeit vergüten." 6oäe olv. und Badisches Landrecht Art. 1996. „Der Gewalthaber muß die Sum- men, die er in seinem Nutzen verwendet, von dem Tage der Verwendung an und diejenigen, die er in Rechnung schuldig bleibt, von dem Tage an, da er in Verzug gesetzt worden ist, verzinsen."

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ab actoris procuratore vel a rei debere ei restitui aequitas suadet. *) Donell. com. de jure civ. Lib. XIII cap. XII init.: — haec summa est: ut si quid mandatario propter mandatum abest, id omne mandato impleto, aut perinde habito quasi impletum esset, mandator illi reddat, eumque indemnem praestet. . . Complectitur autem haec definitio in summa, hujus obligationis et praestationis causam, tum rem, quae hic praestanda est. Causam voco ea quae locum faciunt huic praestationi et petitioni mandatarii, seu quae antecedere oportet, priusquam quidquam hic petere possit mandatarius a mandatore. Ea tria sunt. Primum, ut impletum sit man- datum, aut perinde habeatur, quasi impletum esset. Proxi- mum, ut mandatario quid absit propter mandatum . .. 1 2) Erneuertes gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV § 6. „Dagegen, so jemand zu Verrichtung eines solchen Bevelchs, Zehrung oder sonsten nothwendige Kosten auffwenden müffen, hat er denselben, nach vollnziehung deß Be- velchs, von dem Principal widerumb zu erfordern." Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. III 8 2. „Wann dann jemand einem andern etwas auffgetragen, er hats auch aufs sich genommen und verrichtet, und darauff etwas von dem seinen gewendet, oder dahero sonst ein Interesse erlanget, mag er seine Klage (contraria Mandati Actio genannt) wider den Befehler und Mandatorn anstellen, solchen seinen angewandten Kosten oder Interesse von ihme zu erlangen." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 8 6. „— 2do Macht er (der Principal) dem Mandatario alle zur Verrichtung des obgehabten Geschäftes bona Eide und ohne un- nöthiger Uebermaß 3) verwendeten Kosten allerdings gut.. . 4)

1) Vergl. 1. 10 § 9 v. mand. (17, 1), 1. 1 C. mand. (4, 35). 2) Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 20 def. 13: Mandatarius neque lucrum neque damnum ex mandato, quod pro alio suscepit, sentire debet. Non mirum ergo, mandantem teneri ad restitutionem ejus, quod ipsi ex causa mandati abest. Modo nulla mandatarii culpa praecesserit. . . 3) Die Höhe der vom Bevollmächtigten für seine Person gemachten Auslagen ist nach seiner eigenen Persönlichkeit zu beurtheilen (§ 68 d. T.). 61 aj. 1. 27 § 4 D. mand. (17, 1): Impendia mandati exsequendi gratia facta, si bona fide facta sunt, restitui omnino debent, nec ad rem pertinet, quod is, qui mandasset, potuisset, si ipse negotium gereret, minus im- pendere. 4) Erneuert und Vermehrtes Stadt-Recht der Freyen Reichs-Stadt Wimpffen von 1775 Th. III Tit. 8 § 3 (v. d. Nahmer, Handb. des Rhein. Partic.- Rechts II. S. 1129 f.). Oesterr. b. G. B. § 1014. Sachs, b. G. B. § 1314. Code civ. und Badisches Landr. Art. 1999. Zürcherisches privatr. G. B. § 1177.

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Diese Verpflichtung des Machtgebers zur Schadloshaltung des Bevollmächtigten ist auch von dem Ausgange des anvertrauten Ge- schäfts völlig unabhängig, sofern nur dabei den Bevollmächtigten kein Verschulden trifft. Denn das Mandat sott überall für denselben kein gewagtes Geschäft sein. Handelt er mit der nöthigen Sorgfalt, so soll er nicht zu Schaden kommen. *) 1. 4 C. mand. (4, 35): Etiam si contrariam sententiam reportaverunt, qui te ad exercendas causas appellationis pro- curatorem constituerunt: si tamen nihil culpa tua factum est, sumptus, quos in litem probabili ratione feceras, con traria mandati actione petere potes.1 2) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 7: Ob aber ein Anwald gleich in einer anbefohlenen Sachen verlustig würde, und solcher Verlust nicht auß seiner Verwahrlosung geschehen wäre: So mag er doch nichts weniger den Unkosten und Impen- sas, derselben Rechtfertigung halber auffgelauffen, condiciren und erfordern .. . " 3) 2. lieber die Beweislast bei der actio mandati contraria verhält sich ein Deeret des vormal. O. A. G. zu Wolfenbüttel vom 9. Juli 1844: Die auf Erstattung einer für den Mandanten geleisteten Zahlung gerichtete contraria mandati actio wird, dem Wesen des Man- datsvertrages zufolge, durch die Behauptung der Ertheilung und Ausrichtung des Auftrags zur Zahlung erschöpfend substantiirt, ohne daß es noch des Zusatzes bedarf: die Zahlung sei nicht aus fremden

1) Vergl. die Abhandlung E. T. Bekker's: Ueber die Haftpflicht des Man« danten für Aufträge, die dem Mandatar entstellt zugehen (in seinem und Muther's Jahrbuch IV. 1860 S. 169 f.). 2) Brunnemann, com. in P. ad 1. 56 § 4 mand.: Snmtns bona fide factos mandatarins repetit, licet negotium optatum eventum non habuerit, cum eventus mandatario extra culpam existenti imputari non debeat. 3) Bair. Landr. Th. IV Kap. 9 § 6 und hindert hieran 3tio keineswegs, daß das Geschäft entweder gar nicht oder nicht nach Wunsch ausgeführt worden, soferne dieses nur ohne Verschulden des Mandatarii geschehen ist." Bluntschli, Erläut. zum privatr. G. B. für den K. Zürich III. S. 198 Nr. 3: Der Auftraggeber kann sich von dieser Ersatzpflicht nicht befreien, indem er nachweist, daß die Verwendung ohne günstigen Erfolg geblieben sei. Der Beauftragte ist nur zur Sorgfalt verbunden, nicht für den Erfolg ver- antwortlich, und hat jederzeit ein natürliches Recht auf Ersatz dessen, was aus seinem Vermögen zum Behuf der Vollziehung des Auftrags verwendet worden ist, auch wenn keine Bereicherung des Auftraggebers stattgefun- den hat.

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oder des Mandanten Mitteln, sondern aus des Mandatars eigenen Mitteln geleistet. § 6 In8l. äe üä6M88. 3, 21; kr. 10 § 11; fr. 29 § 6 mandati 17, 1. Bei dieser Klage liegt mithin nach bekannten Regeln über die Beweislast dem Kläger nur die Nachweisung obiger Thatumstände, insonderheit der geleisteten Zahlung ob, während es Sache des beklagten Mandanten ist, auszuführen und darzuthun, daß oder inwieweit er den Mandatar mit den zur Zahlung erforderlichen Mitteln versehen, also ihm — vorher oder nachher — Ersatz ge- leistet habe. (Seufsert, Archiv XVII. Nr. 106.) y

Inwiefern der Bevollmächtigte Zinsen fordern könne. 88 70 - 73. 1. Heimbach in Weiske's Rechtslexicon VII. S. 24: Der Mandant muß vor Ausführung des Auftrages dem Auftragnehmer Vorschüsse in die Hand geben, weil diesem nicht zugemuthet werden darf, daß er solche Vorschüsse aus eigenen Mitteln machet) Indessen entstand hier eine Schwierigkeit durch die Thatsache, daß die Gegenklage aus wirkliches abesse gegründet ward; deshalb ließ man die Klage hauptsächlich erst dann zu, wenn die Ausführung des Auftrages bereits angefangen hattet) 2. Ueber die Pflicht zur Verzinsung der Auslagen sprechen sich aus: das Erkenntniß des O. A. G. zu Jena vom 4. September 1838: „Jedem Mandatar müssen die für seinen Gewaltgeber gemachten Auslagen, von der Zeit an verzinst werden, zu welcher die Auslage geschehen ift,1 2 3 4) und bedarf es zu dem Ende nicht erst einer Benach- richtigung des Gewaltgebers davon, daß ein solcher Aufwand ge- macht worden, am wenigsten, wenn der Auftrag darin bestand, daß

1) Auch in einem Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 19. December 1862 Annalen VI S. 316 f.) ist angenommen: Die Behauptung des Machtgebers, der Bevollmächtigte habe einen Aufwand aus Mitteln des Ersteren gemacht, ist Exception. (Das Erk. ist mitgetheilt in diesen „Beiträgen" X. S. 463.) 2) II Ix. 1. 12 § 17 D. mand. (17, 1): Idem Marcellus scribit, si, ut post mortem sibi monumentum fieret, quis mandavit, fieres ejus poterit man- dati agere. Illum vero qui mandatum suscepit, si sua pecunia fecit, puto agere mandati, si non ita ei mandatum est, ut sua pecunia faceret mo- numentum. Potuit enim agere etiam cum eo qui mandavit, ut sibi pe- cuniam daret ad faciendum, maxime si jam quaedam ad faciendum paravit. 3) Oesterr. b. G. B. § 1014. „Der Gewaltgeber ist verbunden, dem Gewalt- haber ... auf Verlangen zur Bestreitung der baaren Auslagen auch einen angemessenen Vorschuß zu leisten." Ebenso Sachs, b. G. B. § 1314. Entw. eines gemeins. deutschen Ges. über Schuldverh. Art. 761. 4) Weber, Versuche über das Civilrecht S. 240 Note 4: Der vermeintliche Gerichtsgebrauch, daß dem Bevollmächtigten oder Geschäftsführer Zinsen nur

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der Beauftragte gewisse Auslagen für Ersteren machen sollte. In jedem Falle dieser Art geht die Verpflichtung zum Verzinsen des ausgelegten Geldes aus einer unmittelbaren gesetzlichen Vorschrift hervor, welche ihren Grund in der natürlichen Billigkeit hat, da sich der Gewalthaber außerdem mit dem Schaden des Mandatars be- reichern würde, daher es denn auch keinesweges wesentlich auf die Gewißheit ankommt, daß der Bevollmächtigte sein ausgelegtes Geld zinsbar angelegt haben würde, indem vielmehr die bloße Mög- lichkeit davon schon hinreicht. *) (Seufsert, Archiv VIII. Nr. 46.) Erkenntniß des O. A. G. zu Celle vom 17. Februar 1866: Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, kann der Kläger als Mandatar eine Verzinsung seiner Ausgaben mit fünf Prozent, vom Tage der Auslage an gerechnet, gegen seinen Mandanten beanspruchen. (Ebendas. XXIII. Nr. 35.) 2) 3. Die Vorschrift unseres Landrechts, welche bei unterlassener Ein- forderung eines Vorschusses die Verzinsung der vom Bevollmächtigten gemachten Auslagen erst mit der Zustellung einer gehörig belegten Rechnung eintreten läßt (8 71) und nur bei „Capitalszahlungen" eine Ausnahme macht (8 72), läßt sich, ganz abgesehen von der Un- bestimmtheit des letzteren Ausdruckes,3) nicht rechtfertigen. Denn die Unterlassung der Vorschußeinfordernng kann keine weitere Folge haben, als daß der Bevollmächtigte genöthigt ist, den mit der Besorgung des übernommenen Auftrages verbundenen Aufwand aus eigenen

von der Zeit der Einlassung auf die Klage gebührten, es sei denn, daß er zu den Auslagen selbst Gelder auf Zinsen angeliehen oder seine eigenen zins« baren Capitalien eingezogen hätte (V o e t. ad Dig. Tit. de neg. gest. § 8), ist weder in den Gesetzen noch in der Billigkeit gegründet. 1) In dem letzteren Punkte weicht ab ein Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 19. April 1848. (Ebendas. III. Nr. 50.) 2) Sachs, b. G. B. § 1314. „Der Auftraggeber ist verpflichtet,.. . die von dem Beauftragten aus seinen Mitteln gemachten Verlage mit fünf vom Hundert auf das Jahr, von Zeit des Berlages an, zu verzinsen." Code civ. und Badisches Landrecht Art. 2001. „Auslagen, welche der Ge- walthaber macht, muß ihm der Gewaltgeber von dem Tage an verzinsen, da der Vorschuß beweislich gemacht worden ist." Entw. eines gemeins. deutschen Ges. über Schuldverh. Art. 762. 3) In dieser Beziehung gilt der Satz: „Schuldzahlen macht Hauptgeld." Wer fremde Angelegenheiten verwaltet und auf diese eigene Gelder verwendet, kann von dem Ausgelegten Zinsen fordern. Er ist dazu auch dann berechtigt, wenn er Zinsen von einer Schuld seines Mandanten zahlt. Es findet hier durchaus kein Anatocismus statt, da die Schuld, welche der Geschäftsführer an die Stelle der bisherigen accesforischen Zinsen setzte, eine selbständige Na- tur und besondere Begründung hat. Sie erscheint als „Hauptgeld." Hillebrand, Deutsche Rechtssprichwörter (Zürich, 1858) Nr. 51.

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Mitteln zu entnehmen. Es liegt aber darin durchaus kein Verzicht auf volle Schadloshaltung. Und hierzu gehört die Verzinsung der Auslagen vom Tage, wo sie erweislich gemacht sind. Das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich hat jedoch jene Vorschrift des § 72 ausgenommen, indem dasselbe im § 1178 bestimmt: „Hat der Beauftragte um des Auftrags willen Kapitalvor- schüsse gemacht, so darf er von dem Zeitpunkte der geleisteten Vor- schüsse an übungsgemäße Zinsen verrechnen." *)

Inwiefern der Bevollmächtigte Belohnung fordern könne. 88 74- 79. Von der im römischen Rechte als wesentliches Moment des Man- datsvertrages hervorgehobenen Unentgeltlichkeit desselben 2) ist bereits oben S. 326 f. die Rede gewesen. Dieses Erforderniß, das nur in dem römischen Klagformalismus beruhte, ist mit dem letzteren ge- schwunden und daher dem heutigen Rechte fremd geblieben.^) Vinnii com. in § 13 J. 3, 27 pr. nr. 1 i. f.: — — Certe hodie moribus nostris possunt Advocati et Procura- tores forenses petere salarium quantumvis nullum pacti aut

1) Bluntschli, Erläut. III. S. 199 bemerkt dazu: Der Ausdruck (Kapital- vorschüsse) deutet darauf hin, daß kleinere Auslagen in der Regel unverzinslich seien. Auch für die letzteren Zinsen zu verrechnen, wäre gegen die Sitte. Größere Summen dagegen werden gewöhnlich nicht in Baarem aufbewahrt, sondern zinstragend gemacht. Der Beauftragte, welcher solche Summen für den Auftraggeber verwendet, bringt diesem nicht bloß sein Kapital, sondern auch die Möglichkeit der Zinsanlage zum Opfer und darf daher billig Ka- pital und Zinsen verrechnen. Vgl. Ulpianus in 1. 12 § 9 mand. 2) Vergl. Carl Adolph Schmidt, De honorario ejnsque secundum juris romani praecepta a mercede discrimine. Rostoch. 1838 (dazu Schnei- ders N. Krit. Jahrbücher 1841 S. 262). Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) S. 524 f. 3) v. Keller, Pandekten § 313: Man gestattete es bei solchen Geschäften, für welche die Sitte ein bedungenes Honorar anerkannte, ohne sie deswegen unter den Begriff der Miethe zu ziehen, daß das Honorar nicht zwar mit der actio mandati, aber doch extra ordinem eingeklagt wurde. Ohne das wäre für solche Fälle wohl auch Jnnominatcontraet mit actio praescriptis verbis unter Umständen zugelaffen worden. Gerade aber weil wir heutzutage auch solche Geschäfte haben, auf welche wir den Begriff der Miethe nicht anwen- den, dagegen die formalen Eigenthümlichkeiten der extraordinaria cognitio und der Realeontracte nicht haben, so ist es ganz richtig und naturgemäß, daß die Praxis für solche Fälle geradezu die actio mandati zuläßt.

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stipulati sint, dum tamen instructionem suam, quam Curia dedit, non excedant. Sim. van Leeuwen, Censur. for. Lib. IV. Cap. 24 nr. 13 i. f.: — Eo jure utimur, ut suscepti negotii salarium peti possit, et pro ratione personae et rei, cui opera praestita, ejusque qui praestitit judicis arbitrio taxetur. Reyscher, das gemeine und württembergische Privatrecht (2. Aufl.) II. 8 463: — Nicht daß die Besorgung des Geschäfts unentgeltlich zugesagt wird, macht die Eigenthümlichkeit dieses Vertrages aus — der Begriff der Vollmacht wird nicht verändert, wenn eine Beloh- nung in den Vertrag eingeschloffen -ist.*) Revidirtes Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. III § 2. „Es mag auch ein Mandatarius und Befehlhaber die Verehrung oder ein Honorarium, so ihme vom Mandatorn und Besetzter ge- holten, ohn Abbruch dieser Action oder Klage, wol fordern. Als, wann ein Advocat oder Procurator jemanden gedienet: Kan er diese Klage wol intentiren und anstellen, dasjenige zu erlangen, so er in seines Clienten Sache expendiret, außgelegt, und darnebenst ex stipulatu, oder sonst die Verehrung fordern. Dann in dieser Klage kann sie eigentlich nicht gefordert werden, alldieweil das Mundatum oder auffgetragener Befehl die Art und Eigenschafft auff sich hat, daß es freywillig und ohne einige Vergeltung auff- genommen wird: Sonsten da man Erstattung verheischet und an- nimbt, So ist es eine Miete, zu Latein locatio genannt." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 6. „Dagegen zahlt lmo der Principal dem Mandatario nach verrichteter Mühe den versprochenen Rekompens, und da keiner ver- sprochen ist, so wird solcher nach Beschaffenheit des Geschäftes und der hierunter verwendeten Mühewaltung unpartheyisch taxirt, soferne Mandatarius anders eine Person ist, welche sich gratis in fremden Sachen nicht zu verwenden, sondern salariren zu lassen pflegt, z. E. Advocaten, Procuratoren, Sollicitanten, Däntler und dergleichen. Jmmassen ein bloßer Recompens oder Honorarium die Naturam Mandati weder in Locationem Conductionem, noch sonst einiger- maffen verändert." 1 2)

1) Wie Glück, Pand. Bd. XV S. 286 und andere Romanisten annehmen. Auch T hi baut, Pand. §§ 517, 518 findet das Merkmal darin, daß der Mandatar sich „ohne Lohn" verpflichte; doch genügt es ihm, wenn die Dienste nur von der Art sind, daß sie keinen Marktpreis haben; „was dann ver- sprochen wird, das ist kein Lohn, sondern honorarium." Allein auch die Deserviten des Proeurators, die Provision des Commissionärs, der Lohn des Mäklers unterliegen gewissen herkömmlichen oder gesetzlich bestimmten An- sätzen und doch beruht ihr Verhältniß anerkanntermaßen auf einem Mandat. 2) v. Kreittmayr a. a. O. bemerkt dazu: äo Iure romano kann nicht einmal der versprochene, geschweigens der unversprochene begehrt werden, welches

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Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1004. „Wird für die Besorgung eines fremden Geschäftes entweder ausdrücklich, oder nach dem Stande des Geschäftsträgers auch nur stillschweigend eine Belohnung bedungen, so gehört der Vertrag zu den entgeltlichen, außerdem aber zu den unentgeltlichen." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1299. „Wird eine Ge- bühr für die Führung von Geschäften bedungen, so finden die Vor- schriften über den Auftrag nur Anwendung, wenn die Vertrag- schließenden dessenungeachtet einen Auftrag beabsichtigt haben." Code civ. und Badisches Landrecht Art. 1986. „Der Auftrags- vertrag gibt kein Recht auf Belohnung, wenn sie nicht bedungen ist. "2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen Buch II Art. 274. „Die Unentgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung wird so lange angenommen, als nicht ausdrücklich oder, mit Rücksicht auf den Beruf des Bevollmächtigten, stillschweigend eine Mühegebühr (Honorar) ausbedungen, oder solche gesetzlich für Dienstleistungen der fraglichen Art bestimmt ift."* 1 2 3)

aber Jure Germanico et consuetudinario nicht beobachtet wird. Estor Deutsch. R. § 4815. Schmid jus Germ. p. 613, dahero auch unser Codex den un- bestimmten ßecompens allenfalls nach Beschaffenheit des Geschäfts und der hierunter verwendeten Mühewaltung von der Obrigkeit unparteyisch taxirt wissen will. 1) Pöschmann in Siebenhaar'S Com. II. S. 286 bemerkt dazu: Die Bestim- mung des Paragraphen wird von Denen für eine Neuerung angesehen wer- den, welche nicht bereits für das gemeine Recht die Bestimmungen des Röm. Rechts: In summa sciendum est, mandatum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere (§ 13 J. h. t.), auch abgesehen von den Fällen, wo ein honorarium, salarium, jedoch nur mittelst einer neben der Civilklage be- stehenden extraordinaria cognitio (1. 1 C. h. t.) verlangt werden konnte, für antiquirt erachten. Jene Neuerung liegt dann darin, daß es, bei Festhaltung der Bestimmung des § 13 cit. im § 1295, und also auch der Consequenz, daß bei Stipulation einer Gebühr für eine aufgetragene Geschäftsführung i. Z. dennoch ein anderer Vertrag, als Mandat, namentlich Dienstmiethe, angenommen werden müsse, nunmehr den Parteien gestattet ist, ein ungeachtet der bedungenen Gebühr, als Mandat zu beurtheilendes Vertragsverhältniß zu eonstruiren. Inwiefern sie dies „beabsichtigt haben," ist in den Fällen quaestio facti, wo es nicht beim Vertragsschlusse klar ausgesprochen ist. 2) Brauer, Erläuterungen über den Code Nap. re. III. S. 703: Bei dem Auftrag soll es nicht zum Wesen gehören, daß er unentgeltlich gegeben und angenommen werde, sondern nur zu einer im Zweifel zu muthmaßenden, oder, wie man es zu nennen pflegt, natürlichen Eigenschaft. Deswegen ward in der Beschreibung, welche der Satz 1984 gibt, der Unentgeltlichkeit nicht gedacht, sondern das Unterscheidungsmerkmal auf das Dienstleisten für und im Namen eines Andern gesetzt. 3) Motive S. 108: Es ist für unfern Begriff des Mandats nicht essentiell, daß die Geschäftsbesorgung vom Beauftragten unentgeltlich übernommen Beiträge, XIV. Jahrg. 3. Heft. 25

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Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 688. „Das Wesen des Vollmachtsvertrages wird dadurch nicht geändert, daß dem Beauftragten eine Mühevergütung zugesagt oder durch Gesetz, obrigkeitliche Anordnung oder Ortsgebrauch zugebilligt ist." Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 747. „Eine Vergütung für die Besorgung eines aufgetrage- nen Geschäftes ist von dem Auftraggeber nur dann zu leisten, wenn sie vereinbart worden ist. Als stillschweigend vereinbart ist eine Vergütung anzunehmen, wenn die Besorgung des Geschäftes nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten war." Mit Rücksicht auf diese Bestimmungen der neueren Gesetzgebung sagt Plathner in der Deutschen Gerichts-Zeitung 1863 S. 50: Es ist logisch richtig, daß die neueren Gesetzbücher dem allge- meinen Begriff des Vollmachtsvertrages den unentgeltlichen und entgeltlichen Vollmachtsvertrag subsumiren. Ebenso ist es zu billigen, daß dieselben den Begriff des honorarii — d. h. eines Ent- gelts, welches den Vertrag zu einem entgeltlichen nicht macht! — aufgegeben haben.* *)

Von zufälligem Schaden, welchen der Bevollmächtigte erleidet.

88 80, 81. kaulus 1. 26 § 6 D. mand. (17, 1): Non omnia, quae

werde, vielmehr erscheint dieses Requisit nur mehr als ein natürliches Mo- ment des Bevollmächtigungsvertrages, indem er, wie die Quellen des ge- meinen Rechts sagen: originem ex amicitia trahit. Eben darum aber, und weil für die naturalia negotii die Bermuthung streitet, wird die Unentgelt- lichkeit der Geschäftsführung so lange angenommen, als nicht ausdrücklich, oder, mit Rücksicht auf den Beruf des Bevollmächtigten, stillschweigend ein Ho- norar ausbedungen oder solches für die Dienstleistungen der fraglichen Art gesetzlich bestimmt ist. Selbst aber auch im letzten Falle (si renumerandi gratia honor intervenit) bleibt das Mandat, seinem Begriffe nach, immer noch von der Dienstverdingnng dadurch verschieden, daß es sich bei letzterer nur um operae locari solitae (illiberales) handelt und für solche ein Dienst- lohn (merces) als Vergütung ftipulirt wird. *) Nur das privatrechtl. G. B. für den K. Zürich § 1179 hält an dem Erfor- derniffe der Unentgeltlichkeit des Mandatsvertrages fest, und geht insofern über das röm. Recht noch hinaus, als es auch die Verabredung eines Ho- norars mit dem Wesen des Mandats unvereinbar findet. Bluntschli, Erläut. III. S. 200 bemerkt dazu: Das eigentliche Mandat bezweckt unent- geltliche Geschäftsbesorgung; der Beauftragte übernimmt seine Zeit und Kräfte der Vollziehung des Auftrags zu widmen, ohne sich den Gegenwerth bezahlen zu lassen. Auch seinen gewöhnlichen Lebensunterhalt für die Zwischenzeit darf er nicht verrechnen. Der Vertrag über die Bezahlung eines Gegen- werths ändert die Natur des Geschäfts. Es wird aus einem einseitigen ein gegenseitiges...

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impensuras non fuit mandator, imputabit, velati quod spo- liatus sit a latronibus aut naufragio res amiserit vel languore suo suorumque adprehensus quaedam erogaverit: nam haec magis casibus quam mandato imputari oportet. Donell. com. de jure civ. Lib. XIII cap. XII i. f.: Damna, quae inter exsequendum mandatum contigerunt, non omnia praestanda sunt procuratori, sed ea solum, quae et ipsa per causam mandati contigerunt, non aliunde. Cujus generis species sunt duae. Aut enim a re ex mandato com- missa accidunt: aut extrinsecus in iis rebus, quae mandati exsequendi causa paratae erant. A re ex mandato commissa quae accidunt, omnia praestanda, si mandator praevidere potuit, mandatarius ignoravit, neque est praemonitus, ut ca- veret .. . Extrinsecus contingentia ea solum praestanda esse placet, quae contingunt in iis rebus, quas habuit procurator mandati exsequendi causa, non aliter habiturus, aut amissu- rus. Cetera quamvis in mandato exsequendo contingentia mandatori non imputari. . . *) Hepp, die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts § 10 S. 64 f.: Die letzten Worte der 1. 26 § 6 D. mand. sprechen den Satz aus: für Schaden und Verluste, die in der Natur des Mandats gelegen sind, haftet zwar der Mandant dem Mandatar, nicht aber für Verluste, die nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge bei der Ausführung des Mandats nicht erwartet werden können.

*) Schilter, Exerc. ad Pand. XXVIII § 93: Idem discrimen inter rigorem juris Romani et inaequitatem morum ac fori Germanici etiam in quae- stione de casu fortuito, qui mandatario, dum mandato operam dat, con- tigit, a prudentibus nostratibus introductus cernere est . . . Videlicet re- gulariter nullus mandans mandatario de fortuito casu tenetur, tam jure Romano quam moribus: his tamen ex aequitate receptum est, ut in rebus necessariis occasione vel ob causam expediti mandati fortuitum dam- num contingens, mandanti imputari possit, secundum arbitrium judicis aut viri boni. . . Titius, Observ. in Lauterbach obs. 477: „Non etiam quod casu for- tuito —“ Ita recte dicitur, licet enim mandans sua voluntate etiam hoc damnum dedisse videatur, dum ei mandato praebuit occasionem, cum, si mandatarius domi mansisset, illud non accepisset, attamen a parte altera considerandum est, quod mandatarius, dum ultro mandatum suscepit, in ea omnia censeatur consensisse, quae ejus executionem nonnunquam comitantur, ex quo etiam ad textum obstantem in eoque contentum dicte- rium, quod nemini officium debeat esse damnosum, responderi potest, habet scilicet perpetuam limitationem: nisi quis in damnum consenserit. Juxta haec igitur non est, cur 1. 26 § 6 h. t. de curialitate non debere observari, cum Accursio arbitremur. Vergl. auch Brunne mann, com. in P. ad 1. 26 mand. Voet, com. ad P. XVII, 1 nr. 13. Wernher, sei. obs. for. Tom. I P. IV obs. 214 nr. 49 sqq. 25*

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Jene kann man aus Rechnung des Mandats schreiben, diese hin- gegen muß man dem Zufall beimefsen. Dieser Satz ist jedoch seit Accursius, welcher geradezu erklärt: nec hie § de curialitate debet servari, von vielen Schrift- stellern für durchaus unbillig erklärt worden. Es sei doch hart, meint man, daß der Mandatar, der ja von dem Rechtsgeschäft gar keinen Vortheil habe, noch dazu den Schaden tragen solle, den er ohne die Ausführung des Mandats nicht erlitten haben würde. Allein das röm. Recht gründet ja überhaupt die Verpflichtung zur Entschädigung aus eine Verschuldung des Ersatzpflichtigen. Ein Verschulden kann aber hier dem Mandanten aus keine Weise zur Last gelegt werden und daher braucht er für casuelle Schadens- zufügungen so wenig wie jeder andere Debitor zu haften. Man hat sich freilich zur Entkräftung dieser Consequenz auf die Grund- sätze von der societas berufen, die aber auf das Mandatsverhältniß ganz unanwendbar sind ... Derselbe a. a. O. § 18 S. 150 f.: Es fragt sich, ob das deutsche Recht, abweichend von dem römischen, den Grundsatz anerkenne, daß Derjenige, welcher bei Gelegenheit der Ausführung eines ihm von einem Andern aufgetragenen Geschäfts Schaden an seinem Vermögen erleide, hiefür Ersatz verlangen könne? Dies behauptet Cropp Bd. 2 Heft 2 S. 244, indem er sich darauf beruft, daß nach dem Sachsen- und Schwabenspiegel die Herrschaft verpflichtet sei, dem Gesinde für Schäden und Entwendungen zu haften, die es ohne eigene Schuld oder Nachläßigkeit im Dienste der Herrschaft erlitten habe. Nach diesem Prinzipe habe auch der Lehnsherr dem Vasallen den Schaden zu ersetzen, den dieser in seinem Dienste erlitten habe. Er beruft sich auf Sachsensp. III, 6,2) Schwabensp. Art. 235, Schles. Landrecht Buch IV Kap. 7 dist. 3—5. Allein mit Recht hat schon Lönsen, das allgemeine positive Privatrecht

1) Bergl. 6odex Fabrianus Lib. IV tit. 26 def. 29: Qui pro negotiis Uni- versitatis iter susceperat, jacturam equi, quo vehebatur, ex casu fortuito in itinere passus, justam ejus aestimationem, ac praeterea quanti interesset, contrario mandati judicio repetebat, tanquam qui damnum illud passurus non fuerat, si mandatum non suscepisset. Placuit non teneri Universi- tatem id damnum praestare, quod casui fortuito magis, quam mandato imputari oporteret, quamquam si inter privatos ageretur civilius mandator facturus videbatur, si eum quoque praestaret, cui mandatum si non causam, saltem occasionem praebuisset, quique non contigisset, si mandatum nul- lum intervenisset. Wernher, sei. obs. for. Tom I Pars IV obs. 214 nr. 59: Imo etiam priori casu (si casus mere fortuitus citra ullam mandantis culpam accidit) mandantem admonendum esse non diffitemur, ut ex aequitate damni partem, ad quam rigore Juris compelli non poterat, in se recipiat, ne procurator occasione gratuiti negotii eveniens incommodum solus ferre teneatur. 2) Hansel zu Haubold Sachs. R. S. 103: Daß dem Gesinde wegen Schä- den, die dasselbe in Dienstverrichtungen an feinen Sachen, ohne eigenes Ver-

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S. 454 f. bemerkt, daß jenes Prinzip vom germanischen Recht in diesem Umfange nicht anerkannt ist. Allerdings scheint der Schluß sehr nahe zu liegen: Ist sogar im Dienstvertrage der Herr ver- pflichtet, seinem Diener für zufällige Verluste, die dieser bei Ge- legenheit und in Ausübung seines Dienstes erlitten hat, Ersatz zu leisten, so muß dies um so mehr vom Mandats- oder vormund- schaftlichen Verhältnisse gelten, wo Dienste ohne allen Lohn verrichtet werden. Allein auf dem Gebiete singulärer Bestimmungen sind der- artige Schlußfolgen sehr mißlich. Es handelt sich hier aber von einer singulären Bestimmung. *) Jhering in den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts IV. S. 37, 38: Daß der Mandant, unabhängig von einer eulxa auf seiner Seite, dem Mandatar den Schaden ersetzen muß, den er durch das aufgetragene Geschäft (nicht bloß bei Gelegenheit der Ausführung desselben) erlitten, ist ein Gebot der Billigkeit, das das röm. Recht sowohl im Allgemeinen, als in concreten Entscheidungen ausdrücklich an- erkennt. Gleichwohl nimmt Afriean in 1. 61 § 5 de kurt. (47, 2),* 1 2) indem er dieses Prinzip selbst ausspricht, die vulxa des Mandanten zu Hülfe... Er rechnet dem Mandanten seine Un- kenntniß schlechthin zur oulxa an, ohne der individuellen Er- mittelung derselben Raum zu gönnen. Die älteren deutschen Landesrechte übergehen diesen Punkt mit Stillschweigen.

schulden, erlitten hat, ein Anspruch an die Herrschaft zustehe, folgert man aus dem Sachsenspiegel B. III A. 6: „Wird einem Knechte, ohne dessen Schuld, sein Pferd, oder anderes sein Gut, in des Herrn Dienst dieblich oder durch Raub genommen, das muß ihm der Herr ersetzen; und dafür muß man auch dem Herrn antworten, wenn er darum klagt." 1) Vgl. auch Stobbe, Zur Geschichte des deutschen BertragSrechts S. 285 f. 2) Huod vero mandati actionem attinet, dubitare se ait, num aeque dicendum sit, omnimodo damnum praestari debere. Et quidem hoc amplius, quam in superioribus causis servandum, ut, etiamsi ignoraverit is, qui certum hominem emi mandaverit, furem esse, nihilominus tamen damnum decidere cogatur; justissime enim procuratorem allegare, non fuisse se id damnum passurum, si id mandatum non suseepisset. Idque evidentius in causa de- positi apparere, nam licet alio quin aequum videatur, non oportere cuiquam plus damni per servum evenire, quam quanti ipse servus sit, multo tamen aequius esse, nemini officium suum, quod ejus, cum quo contraxerit, non etiam sui commodi causa susceperit, damnosum esse. Et sicut in supe- rioribus contractibus, venditione, locatione, pignore, dolum ejus, qui sciens reticuerit, puniendum esse dictum sit, ita in his culpam eorum, quorum causa contrahitur, ipsis potius damnosum esse debere; nam certe man- dantis culpam esse, qui talem servum emi sibi mandaverit, et similiter ejus, qui deponat, quod non fuerit diligentior circa monendum, qualem servum deponeret.

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Erst im Baierischen Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 findet sich die Bestimmung: 8 6 4to Prästirt er (der Principal) seines Orts gleichfalls alle Culpam, sogar levissimam, nicht aber Casum fortuitum, ausser so weit dieser etwa leicht vorzusehen gewesen ist, z. E. da Mandatarius wissentlich durch unsichere Orte verschickt, und unter- wegs ausgeraubt wird." *) Anlangend die neueren Gesetzgebungen, so macht das bürg. Ge- setzbuch für das K. Sachsen (tz 1302) den Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen nur für absichtliche Verschuldung, grobe und geringe Fahrlässigkeit verantwortlich. Ebenso bestimmt der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen Buch II Art. 288: „Hat den Bevollmächtigten bei Ausführung des Geschäfts ein Schaden betroffen, so ist solcher von dem Vollmachtgeber nur insofern zu ersetzen, als dieser sich hierzu besonders verpflichtet hat, oder der Schaden durch ein von ihm zu verantwortendes Versehen ver- anlaßt worden ist." womit auch der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern insofern übereinstimmt, als derselbe (Th. II Art. 703) in dieser Hin- sicht auf die Bestimmung des Art. 493 verweist: „Hat der Dienstverdinger bei Ausführung der übertragenen Dienst- leistung einen Schaden erlitten, so kann er von dem Dienstherrn, abgesehen von besonderer Verabredung, nur dann Ersatz fordern, wenn dieser den Schaden verschuldet hat oder vermöge der ihm bekannten besonderen Gefährlichkeit der Dienstleistung voraussehen konnte." Dagegen verordnet der Code civil und das Badische Landrecht Art. 2000. „Der Gewaltgeber muß gleichfalls den Gewalthaber für den Verlust entschädigen, den er bei Gelegenheit der Geschäfts- führung ohne Anlaß eigener Unvorsichtigkeit erlitten hat." Eine ganz eigenthümliche Bestimmung, die sich als ein gemachtes Recht darstellt, enthält das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch 8 1015. „Leidet der Gewalthaber bei der Geschäftsführung nur . zufälliger Weise Schaden, so kann er in dem Falle, daß er das

*) v. Kreittmayr a. a. O. bemerkt dazu: Mandans erflattet Mandatario auch all anderen Occasione Mandati erlittenen Schaden, er seye gleich Culpa Mandantis lata oder levi et levissima geschehen, nicht aber Casn mere fortuito, dann obwohl Mandatarius auch hierinn ex Aequitate schadlos ge- halten werden sollte, so statuirt doch sowohl Jus commune als Bavaricum ein anderes, soweit nicht etwann Casus fortuitus leicht vorauszusehen gewest.

Geschäft unentgeltlich zu besorgen übernahm, einen solchen Betrag for- dern, welcher ihm bei einem entgeltlichen Vertrage zur Vergütung der Bemühung nach dem höchsten Schätzungswerthe gebührt haben würde."

Pflicht des Machtgebers, den Bevollmächtigten von den gegen Andere übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien. Z8 82 — 84. 1. Paul. 1. 45 pr. D. mand. (17, 1): Si mandatu meo fun- dum emeris, utrum cum dederis pretium ageres mecum mandati, an et antequam des, ne necesse habeas res tuas vendere? Et recte dicitur in hoc esse mandati actionem, ut suscipiam obligationem, quae adversus te venditori com- petit: nam et ego tecum agere possum, ut praestes mihi adversus venditorem empti actiones. § 2. Item si, dum negotia mea geris, alicui de creditori- bus meis promiseris, et antequam solvas dicendum est te agere posse, ut obligationem suscipiam... § 4. Sed si man- davero tibi, ut creditori meo solvas, tuque expromiseris et ex ea causa damnatus sis, humanius est et in hoc casu mandati actionem tibi competere. § 5. Quotiens autem ante solutam pecuniam mandati agi posse diximus, faciendi causa, non dandi tenebitur reus: et est aequum, sicut mandante aliquo actionem nacti cogimur eam praestare judicio man- dati, ita ex eadem causa obligatos habere mandati actionem, ut liberemur.1 2) Die gedachte Verpflichtung des Machtgebers tritt übrigens nach heutigem Recht nur dann in Wirksamkeit, wenn der Bevollmächtigte in eigenem Namen gegen dritte Personen eine Verbindlichkeit ein- geht?) Denn geschieht dies in seiner Eigenschaft als Stellvertreter, so wird allein der Machtgeber dem Dritten obligirt (§ 253 d. T.).

1) Don eil. com. de jure civ. Lib. XIII cap. 12 i, f.:-De obligatione, qua ex mandati causa se obstrinxit procurator, ita agit. Petit, ut man- dator eam in se suscipiat, ipse procurator liberetur. Sic enim praestatur indemnis sublata ea necessitate solvendi, qua prius tenebatur. Quod si mandator in se non transferat obligationem, aut aliter mandatarium non liberet, nempe id flet, quod in omnibus faciendi obligationibus, ut tenea- tur, condemneturve mandator in id, quod mandatarii interest. Sed quid hic mandatarii interest, dicat aliquis, cum nondum ei quidquam absit de patrimonio? Dicimus ei abesse videri, in quo obligatus est, scilicet quia id praestare necesse habet ex definitione obligationis, ut jam perinde sit, quasi praestitisset, in quo per mandatatorem stet, quominus liberetur. 2) Die gleiche Vorschrift findet fich in dem Entwürfe eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 763.

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Diesem Gesichtspunkte entspricht die Bestimmung des Entwurfes eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 699 Abs. 3: „Hat der Beauftragte in vollrnachtgemäßer Vollziehung des Auf- trages in eigenem Namen Verbindlichkeiten eingegangen, so kann er Befreiung von denselben oder Sicherstellung für seine künftige Schad- loshaltung fordern." *) 2. Auch nach gemeinem Recht steht dem Bevollmächtigten zur Sicherung seiner Entschädigungsansprüche ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Machtgeber zu. Berger, oec. jur. Lib. III tit. V th. 37 nota 8: Manda- tarius ad restituendum instrumentum a mandante conventus se tueri potest exceptione retentionis nomine expensarum. Ita F. V. respondit Mense Jun. 1711. Dies gilt besonders in Betreff der Manual-Akten der Advokaten. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 25 def. 23: Advo- catus retinere potest acta, donec ipsi de honorario satisfiat, nisi Reipublicae intersit acta exhiberi. Mevii com. in Jus Lub. P. III tit. VIII art. 15 nr. 7: Eodem jure retentionis utuntur omnes, quorum opera con- ducitur: nempe Advocato acta secum retinere licet, donec de promisso honorario satisfiat. Brunnemann, com. in P. ad 1. 25 de proc. nr. 11: Ex fine hujus legis 1 2) colligitur, procuratorem jure retentionis Actorum scii, documentorum uti posse propter salarium forte promissum vel impensas. Wetzell, System des ordentl. Civilproz. § 8 a. E.: Ein indi- rectes Mittel zur Erlangung der Deserviten ist die Retention der von den Advocaten nach erfolgter Zahlung an den Clienten heraus- zugebenden Manual-Akten.

II. Rechte zwischen dem Machtgeber und einem Dritten, a. überhaupt. 8 85. Der hier ausgesprochene Grundsatz ist in meiner oben angeführten Abhandlung (in diesen „Beiträgen" XII. S. 597 f.) ausführlich er- örtert worden.

1) Bergt. Sachs, b. G. B. § 1315. Zürcherisches privatr. G. B. § 1177. Code civ. Art. 1998. 2) — item si retentione aliqua procurator uti velit, non facile ab eo lis erit transferenda.

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b. besonders, wenn Jemand mit dem Bevollmächtigten und ein Anderer mit dem Machtgeber selbst gehandelt hat. §8 86-89. Ueber den hier vorausgesetzten Fall, dessen Entscheidung übrigens gar nicht in die Lehre vom Mandatsvertrage gehört, *) spricht sich Glück, Com. XVII. S. 219, 220 dahin aus: A trägt dem B aus, ihm sein Haus zu verkaufen, und bestimmt die Bedingungen des Contracts. B findet auch wirklich einen Käufer, mit dem er den Kauf seinem Aufträge gemäß abschließt. Unterdeffen findet auch A Gelegenheit, das Haus zu verlausen, und, in der Meinung, B werde dasselbe so geschwind nicht verkauft haben, schließt er mit diesem ebenfalls einen Handel unter gleichen Bedingungen ab. Zufällig geschieht es, daß beyde Contracte nicht nur an einem Tage, sondern auch sogar in einer und derselben Stunde zu Stande kommen. Beyde Käufer verlangen nun das Haus. Da Mandans und Mandatarius in Rücksicht des hier ge- schloffenen Handels wie eine Person anzusehen sind, so sind beyde Contracte in gleichem Grade gültig, und das Recht der beyden Käufer steht hier gegen einander in einem so genauen Gleichgewichte, daß ohne offenbare Verletzung keinem ein Vorzug vor dem andern zugesprochen werden kann. Es ist also der Willkühr der Käufer anheimzustellen, ob sie die Sache gemeinschaftlich in Besitz nehmen, oder durchs Loos unter sich ausmachen wollen, wer die Sache von beyden allein haben solle. Dem verlierenden Theile bleibt dann blos der Regreß gegen den Verkäufer wegen der Entschädigung übrig. 1 2 3) Derselbe Cottisionsfall kann übrigens eintreten, wenn Jemand ein und dasselbe Geschäft Mehreren ln solidum aufgetragen hat?)

c. wenn der Bevollmächtigte die Grenzen seines Auftrages überschritten hat. 4) §§ 90-97. 1. Die Überschreitung der Vollmacht stellt sich als eine Geschäfts- führung ohne Auftrag dar,5) und kann daher an sich den Geschäfts- Herrn dem Dritten nicht verpflichten?)

1) In Betreff der Entstehung dieser Paragraphen ist zu verweisen auf die Ge- setz-Revision, Pensum XIV S. 222 f. 2) Ein solcher Fall kommt in Hymmens Beyträgen zur jurist. Litteratur in den preuß. Staaten 5. Samml. S. 141 ff. vor. 3) ok. Pani. 1. 32 D. de proc. (3, 3): Pluribus procuratoribus in solidum simul datis occupantis melior conditio erit, ut posterior non sit in eo, quod prior petit, procurator. 4) Bergl. Koch, Recht der Ford. (2. AuSg.) III. S. 563 f. 5) Muelleri addit, ad Struv syn. jur. civ. Exerc, XXV th. 9 nota d:. . . II

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1. 10 C. de proc. (2,13): Si procurator ad unam speciem constitutus officium mandati egressus est, id quod gessit nullum domino praejudicium facere potuit. 1. 12 C. mand. (4, 35): — si contra mandati tenorem pro- curator ad te pertinentem fundum vendidit, nec venditionem postea ratum habuisti, dominium tibi auferre non potuit. Javolen. 1. 63 pr. D. de contr. emt. (18, 1): Cum servo dominus rem vendere certae personae jusserit, si alii ven- didisset, quam cui jussus erat, venditio non valet. Idem juris in libera persona est, cum perfici venditio non potuit in ejus persona, cui dominus venire eam noluit. Ulp. 1. 1 § 3 D. de exc. r. v. (21, 3): Celsus ait, si quis rem meam vendidit minoris, quam ei mandavi, non videtur alienata, et si petam eam, non obstabit mihi haec exceptio. Quod verum est.* 1) Baseler Statuten P. II tit. 18 daß wann einer wider den empsangnen Befehl etwas zu viel oder zu wenig handlet, alles was er gethan, dem Principalen nicht nachtheilig seyn möge." 2 3) Der Stadt Peina Statuta von 1597: „Von Vordrägen" — Was auch einer durch seinen gevolmechtigen lesset handeln, das soll Er halten. Es were dan das der gevolmechtiger mehr gethan hette, alß Ihme besohlen were." 3) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 8 „Excedirt Mandatarius in seiner obhabenden Commission, so ist Imo das von ihm ausgerichtete Geschäft null, und verbindet 2do den Principal keineswegs, sondern wird in Ansehen seiner pro non facto geachtet." 4) 2. Heber die Beweislast in Betreff der Mandatsüberschreitung5) sprechen sich aus:

In tantum fines mandati snnt servandi, ut, si excedat procurator, non obliget principalem, nec illi praejudicet, quia paria sunt, non habere man- datum, vel non servare formam mandati. 6) Es ist in dieser Hinsicht aus die obige Abhandlung S. 237 s. zu verweisen. 1) Bergt, auch 1. 1 § 2 eod.; 1. 1 § 12 D. de exerc. act. (14, 1); 1. 11 § 5 D. de inst. act. (14, 3j. Wernher, sei. obs. for. Tom. I Pars III obs. 197: Mandatarius vo- luntatem domini implere et mandatum stricte exequi debet. Q,uodsi limites illius egressus aliquid fecerit, hoc intuitu mandantis nullum est, adeoque nullam in ipso obligationem parit. 2) Leu, Eydgenößisches Stadt- und Land-Recht III. S. 687 a. E. 3) Pufendorf, Obs. jur. univ. IV. Appendix p. 254. 4) Bergt. Oesterreich, b. G. B. § 1016. Sachs, b. G. B. § 1317. Code civ. und Badisches Landr. Art. 1998. 5) Bergt. IIlp. 1. 1 § 2 D. de exc. rei vend. (21, 3): Si quis rem meam man- datu meo vendiderit, vindicanti mihi rem venditam nocebit haec exceptio» nisi probetur, me mandasse, ne traderetur, antequam pretium solvatur.

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ein Erkenntniß des O. A. G. zu Wiesbaden vom 1. August 1855: Der Kläger hat zur Begründung der Klage angeführt, er habe den behaupteten Kaufcontract mit W. E., welcher von dem Beklagten hiezu ermächtigt gewesen sey, abgeschloffen. Der Beklagte gibt, indem er den Vertrag selbst in Abrede stellt, zwar zu, daß W. E. von ihm ermächtigt gewesen sey, den fraglichen Kohlsamen sür ihn zu verkaufen, jedoch fügt er die beschränkende Bedingung bei, es sey dieß nur unter den in der Erklärung auf die Klage S. 4 der Amtsacten angeführten Bedingungen geschehen. Hiernach hätte der Beklagte, wenn W. E. nicht im Allgemeinen Vollmacht zum Verkaufe des Kohlsamens oder speciell zum Abschluffe des in der Klage beschriebenen Vertrags hatte, sondern nur zu einem Verkaufe unter den erwähnten Bedingungen, — von welchen diejenige der Wiederaushebung des Vertrags, wenn der Kohlsamen nicht am 5. September Vormittags 11 Uhr abgefaßt seyn würde, nach der Natur dieses Vertrags sich jedenfalls nicht von selbst ver- steht, mithin nicht unerheblich ist, — seine Einwilligung zu jenem der Klage zu Grunde liegenden Vertrage nicht ertheilt und wäre also nicht an denselben gebunden, indem der Grundsatz, daß der Vollmachtgeber sich wegen etwaiger Ueberschreitung seiner Vollmacht nur an seinen Bevollmächtigten halten müffe, nur dann zur An- wendung kommt, wenn der Bevollmächtigte eine offene Vollmacht erhalten hat, deren etwaige Einschränkungen nicht veröffentlicht wor- den sind. Der Kläger muß daher außer den in den vorigen Instanzen gemachten Beweisauflagen noch weiter die behauptete Ermächtigung des W. E. beweisen, während es dem Beklagten überlasten bleibt, die angegebenen Beschränkungen im Wege des directen Gegen- beweises darzuthun. (Seuffert, Archiv XII. Nr. 156.) ein Erkenntniß des Ober-Trib. zu Stuttgart vom 20. Januar 1863: Wird eine Klage aus einem zwischen dem Kläger und einem Dritten abgeschlossenen Vertrage auf die Behauptung gestützt, daß der letztere bei Schließung des Vertrags erklärt habe, im Aufträge des Beklagten zu handeln, wird aber von diesem erwidert, daß er dem Dritten nur in einer gewissen, bei dem vorliegenden Vertrage nicht eingehaltenen Beschränkung Auftrag ertheilt habe, so liegt hierin nicht ein beschränktes Geständniß im Sinne des Landrechts Th. I Tit. 25 § 4. Denn zur tatsächlichen Begründung der Klage gehört die Behauptung, daß der Beklagte dem Dritten einen zum Abschluß des fraglichen Vertrags ihn ermächtigenden Auftrag ertheilt habe. Indem der Letztere nur einen beschränkten Auftrag zugiebt, räumt er zwar ein Stück der Klagbehauptung ein, aber ein solches, welches das Klagsundament nicht erschöpft und durch die beigefügte Modification zur Verneinung des Klaggrundes wird; er räumt nur einen Theil der in der Klage behaupteten Vollmacht ein. Deshalb hat den weitergehenden Theil, unter dessen Voraussetzung die Klage allein fundirt wäre, der Kläger zu beweisen. (Ebendas. XIX. Nr. 82.)

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3. lieber den Inhalt des Auftrages entscheidet dem Dritten gegen über allein die dem Stellvertreter zu seiner Legitimation ertheilte Vollmacht und was zu einem Bestandtheile derselben i) gemacht ist, also die darin in Bezug genommene besondere Instruction. Beschränkungen des Auftrages, die in der Vollmacht nicht erkennbar sind, stehen dem Dritten nicht entgegen.1 2) Hugo Grotius de jure belli et pacis Lib. II cap. XI § 12: — — Et in generali praepositione accidere potest, ut nos obliget qui praepositus est, agendo contra volunta- tem nostram sibi soli significatam, quia hi distincti sunt actus volendi, unus, quo nos obligamus ratum habituros quicquid ille in tali negotiorum genere fecerit; alter, quo illum nobis obligamus, ut non agat nisi ex praescripto sibi, non aliis cognito. Christ. deWolff, inst. jur. natur, et gent. (Hal. 1750) § 552: — — Mandatarius agere debet ex mandato arcano, non tamen idem manifestari alteri, cum quo agit, nec man- datum arcanum attenditur nisi in obligatione, qua mandans et mandatarius sibi invicem obligantur. Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 9: 4to Wenn Mandatarius nebst der öffentlichen Vollmacht auch eine geheime Instruction hat, und nur diese letztere allein überschreitet, welchenfalls zwar der Principal von dem Anwälte schadlos gehalten werden muß, das von ihm ausgerichtete Geschäft aber läßt sich Herwegen nicht für ungültig ansehen, es könnte denn

1) Mit Recht hebt La band (in der oben S. 331 mitgetheilten Stelle seiner Abhandlung) den Unterschied zwischen Auftrag (Mandat) und Vollmacht hervor und bemerkt weiterhin (S. 230): Hinsichtlich des Begriffes der unbe- fugten Stellvertretung ist ebenfalls der Unterschied zwischen Vollmacht und Auftrag festzuhalten. Es kann Jemand gegen den ihm ertheilten Auftrag, aber doch innerhalb der ihm ertheilten Vollmacht handeln. Ein offener Han- delsgesellschafter, der gegen das Veto der andern Gesellschafter ein Geschäft Namens der Gesellschaft contrahirt, ist ein befugter Stellvertreter. Dasselbe ist auch bei speciellen Vollmachten möglich. Wenn der A dem B Vollmacht ertheilt, in seinem Namen dem 6 ein Pferd abzukaufen, ihn aber zugleich beauftragt, nicht mehr als 100 Thlr. zu bewilligen und nur einen Schimmel zu kaufen, so handelt der B als befugter Stellvertreter, wenn er auch dem 6 einen Rappen für 200 Thlr. abkauft; d. h. das Geschäft ist zwischen dem A und dem C rechtsverbindlich; C hat die actio venditi gegen A; A aber kann mit der actio mandati von B Schadensersatz verlangen. (Es muß natürlich erkennbar sein, daß die Vollmacht weiter reicht als der Auftrag.) 2) Die der Vollmacht beigefttgten Einschränkungen müssen, um gegen den dritten Contrahenten zu wirken, eine für diesen nach objeetiven Merkmalen bestimmt unterscheidbare Grenze enthalten. Erk. des Ober-Trib. zu Stuttgart vom 26. März 1864. (Seuffert, Archiv XVIII. Nr. 134.)

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bewiesen werden, daß gedachte Instruction dem Dritten, mit welchem der Handel geschehen ist, wohl bekannt gewesen sey."l) Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch 8 1017 a. E. „ — Die dem Gewalthaber ertheilte geheime Vollmacht hat aus die Rechte des Dritten keinen Einfluß." Bürg. Gesetzbuch sür das K. Sachsen § 1317. „— Hat der Beauftragte die Grenzen des Auftrages überschritten, so verpflichtet er den Auftraggeber dem Dritten gegenüber nicht, ausgenommen wenn die Ueberschreitung darin besteht, daß bei einem öffentlich bekannt gemachten oder von dem Auftraggeber dem Dritten bekannt gemachten Aufträge gegen dessen Inhalt gehende Beschränkungen, welche dem Dritten unbekannt geblieben, nicht beachtet worden sind." Der Dritte, der es versäumt hat, sich von dem Inhalt der Vollmacht des Stellvertreters Gewißheit zu verschaffen, kann sich auf seine Un- kenntniß niemals berufen?) Erkenntniß des Ober-Trib. zu Stuttgart: Ein von dem Man- datar abgeschlossener Vertrag ist sür den Mandanten nur dann ver- bindlich, wenn der Erstere innerhalb der Grenzen seines Auftrages sich gehalten hat. Hieran wird dadurch nichts geändert, wenn der Umstand, daß der Mandatar sich dem Dritten, mit welchem er den Vertrag abgeschlossen, im Allgemeinen als zum Abschluß eines Vertrages der fraglichen Art beauftragt vorgestellt hat, ohne von der Einschränkung seines Mandats etwas zu erwähnen. Denn wenn der Dritte ohne sonstige Kenntniß von einer dem Mandatar ertheil- ten Vollmacht, lediglich dessen Versicherung, daß er von dem Man- danten zum Abschlüsse des Vertrages ermächtigt sei, vertraut hat, so konnte er dies nur auf seine Gefahr thun. Will er dies nicht, so muß er den Vertrag ablehnen, oder sich vorher bei dem Man- danten nach der Existenz und dem Inhalt des Auftrags erkundigen. (Württemb. Archiv für Recht VIII. S. 122.) Umgekehrt muß der Dritte, der mit einem unbefugten Stellver- treter sich eingelassen hat, das mit diesem Verhandelte zum Vortheil des Geschäftsherrn gelten lassen.

1) v. Kreittmayr a. a. O. Nr. 2: Hat Mandatarius neben der öffentlichen Vollmacht auch eine geheime Instruction, so kann dasjenige, was er in Kraft der öffentlichen Vollmacht mit einem Dritten schließt, von der Principalschaft unter dem Vorwände, daß die geheime Instruction dadurch überschritten worden, nicht mehr umgestoßen werden; dann wann der Vorwand gelten sollte, würde sich niemand mehr mit einem Mandatario sicher einlassen können, weil man nicht wissen kann, was er heimlicher Weis im Sack hat. Leiser, Med. ad P. spec. 178 m. 5. Mandatum per secretam instructionem re- stringi nequit. 2) Vergl. Volkmar, paroem. et reg. jur. p. 117: Semper praesumitur mala fides in eo qui emit ab alio in qualitate procuratoris alterius, si mandatum non videt. Argentraeus.

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Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Aufl. 1867) S. 195: Damit der Procurator Rechte des Geschästsherrn Dritten gegenüber ausüben könne, muß er nicht allein bevollmächtigt sein, sondern auch dem Dritten seine Vollmacht glaubhaft Nachweisen. Ohne diese Nachweisung kann also z. B., wenn der Procurator eine Schuld einmahnt, der Schuldner die Mahnung ablehnen, und als nicht geschehen betrachten. Der Schuldner kann aber auf diese Nach- weisung verzichten, und er thut dies, indem er den Procurator als solchen anerkennt, z. B. an ihn eine Abschlagszahlung leistet, oder die Zahlung aus materiellen Gründen verweigert. Ist dies ge- schehen, so kann der Schuldner, wenn er aus den Grund der vom Procurator geschehenen Mahnung verklagt wird, nicht aus der unter- bliebenen Nachweisung des dem Procurator ertheilten Auftrags einen Einwand entnehmen. Er hat auf diesen Einwand durch die An- erkennung verzichtet. Ja es wird, wenn der Gläubiger mit Be- ziehung auf die durch den Procurator erfolgte Mahnung Klage erhebt, der Schuldner nicht einmal damit gehört werden dürfen, daß der Procurator zur Zeit der Mahnung gar nicht bevollmächtigt ge- wesen sei, da der Gläubiger durch die Klage die Handlung des Procurator genehmigt, und dadurch den etwaigen ursprünglichen Mangel der Vollmacht erledigt. Eine andere Frage ist, ob ein von dem Stellvertreter, zwar nicht gegen den wörtlichen Inhalt der ihm ertheilten Vollmacht, aber unter doloser Gefährdung des Interesses des Machtgebers geschlossener Vertrag für den Letzteren dem Dritten gegenüber verbindend sei. Dernburg (das Pfandrecht Bd. II 8 102 S. 158 f.) behandelt diesen Fall mit Rücksicht auf 1. 7 § 6 D. pro empt. (41, 4):*) Der Procurator tradirt in fremdem Namen und in fremdem Jn- tereffe; das Interesse des Auftragebers ist Hauptgesichtspunkt und Existenz und Gültigkeit des Verkaufs hängt davon ab, ob derselbe gewahrt wird. Das tritt frappant hervor in der Stelle von Ju- lianus lib. 44 Digestorum 1. 6 § 6 D. pro emtore 41, 4. Der Procurator hat ein Grundstück, das er um hundert verkaufen konnte, dem Käufer absichtlich um dreißig zugeschlagen. Der Jurist unterscheidet, ob der Käufer den Dolus des Procurators nicht kannte oder an demselben Theil nahm.

*) kroenrator tuu8 si fundum, quem centum aureis vendere poterat, addixerit triginta aureis in hoc solum, ut te damno adficeret, ignorante emptore dubitari non oportet, quin emptor longo tempore capiat. Nam et cum sciens quis alienum fundum vendidit ignoranti, non interpellatur longa possessio. Q,uodsi emptor cum procuratore collusit, et eum praemio cor- rupit, quo vilius mercaretur, non intelligetur bonae fidei emptor, nec longo tempore capiet, et si adversus petentem dominum uti coeperit exceptione rei voluntate ejus venditae, replicationem doli utilem futuram esse.

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a) Für den letztem Fall ist Julians Entscheidung unzweideutig. Er betrachtet — von quodsi an — den Kauf als ungültig, er verwirft jede Art der Ersitzung. Wenn er auch zugesteht, daß sich der Käufer gegenüber dem vindicirenden Eigenthümer dem Wortlaut nach aus die exceptio rei voluntate domini venditae et tra- ditae berufen könne, so läßt er doch diese Einrede durch eine repli- catio doli aus dem Felde schlagen. d) Wie aber, wenn der Käufer von dem Dolus des Procurators keine Kenntniß hatte? Für diesen Fall ist die Nichtigkeit des Ver- kaufs eher zweifelhaft. Ich will zuvörderst Alles ansühren, was sich für die Gültigkeit eines solchen Verkaufs etwa sagen ließe. Man könnte sich zunächst darauf berufen, daß der Käufer aus Grundlage der Instruction des Mandanten an den Procurator, die ihm regel- mäßig nicht unbekannt geblieben sein wird, gekauft hat, daß es aber die Sicherheit des Verkehrs gefährdet, wenn der Käufer, welcher dona Me aus Grundlage der Vollmacht erwarb, nicht unbedingt das Vertrauen haben kann, daß das Geschäft in Kraft bleibe. Daß — könnte man fortfahren — dem Käufer trotzdem in unserer Stelle nur ein Ersitzungsbesitz, nicht directes Eigenthum zugeschrieben wird, beweist nicht gegen die besagte Ansicht. Wir entscheiden uns jedoch für die Ungültigkeit des Verkaufs, wenn immer der Procurator in Dolus versirte. Denn das ist eben auch bei illimitirter Vollmacht Voraussetzung und Bedingung, daß der Procurator im Interesse des Geschäftsherrn agirte. Daher über- trägt z. B. der Generalprocurator mit der allerallgemeinsten Vollmacht, kein Eigenthum, wenn er sich nicht innerhalb der Gränzen einer ordentlichen Administration hielt, sondern die Güter des Geschäfts- herrn verschleuderte, mag nun der Käufer hievon Kenntniß haben oder nicht. Das Resultat also ist: verkauft ein Procurator doloserweise, so ist der Verkauf nichtig, dem Eigenthümer bleibt die rei vindicatio nach wie vor.*)

*) Bergl. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 6. „So aber einem auch ein gemeiner Gewalt gegeben sub generali clausula, cum libera admi- nistratione, daß er alles des Principals oder Mandatoris Notthurfft verrichten möge: So hat er aller Handelung gute Macht: Doch, daß dieselbe seine Handlung nicht mit Betrug vermischet, sondern gäntzlich mit Trewen und und ohn alle Gefehrde fürgenommen werde." Vergl. auch das Erk. des H. A. G. zu Nürnberg vom 27. November 1867, betreffend die Rechtsungültigkeit der Handlung eines Prokuristen für den Prinzipal, wenn sie im Einverständnisse mit dem Gegenbetheiligten zu dessen Gefährde geschehen ist. (Samml. der Entsch. des H. A. G. zu Nürnberg II. S. 54 f.)

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d. Von Specialvollmachten. §§ 98 — 109. 1. lieber den Begriff und die Bedeutung der Spezialvoll- macht sagt: v. Daniels, Allgem. Preuß. Privatr. (2. Bearbeit.) S. 136: Die Spezialvollmacht in dem gesetzlichen Sprachgebrauche ist nicht, wie es lexicalisch richtig wäre, Gegensatz der Generalvollmacht,'") sondern sie bezieht sich aus die Beschaffenheit der Befugnisse, welche dem Mandatar durch die Vollmacht beigelegt werden. Ihr Gegensatz ist die gewöhnliche („allgemein") oder hinsichtlich der Befugniffe unbestimmt ertheilte Vollmacht, d. h. eine solche, welche die rechtliche Eigenschaft der Handlungen, zu denen der Mandatar ermächtigt werden soll, unausgedrückt läßt. Eine solche Vollmacht gibt die Be- fugniß zu Rechtshandlungen jeder Art, für welche das Gesetz keine Ermächtigung durch s. g. Spezialvollmacht fordert. Bluntschli, Erläut. des privatrechtl. Gesetzbuchs für den K. Zürich III. S. 201 f.: Die Theorie unterscheidet drei Arten der Vollmacht, die universelle, generelle und spezielle. Die universelle erstreckt sich zwar auf die gesammte Vermögensver- waltung für den Auftraggeber, ist aber deshalb nicht schrankenlos. Der Beauftragte darf auch in dem Falle nicht ganz so frei ver- fügen, wie wenn er selbst Eigenthümer wäre, sondern wird beschränkt theils durch die Rücksicht aus den muthmaßlichen Willen des Auf- traggebers, theils durch den ihm bekannten Zweck des Auftrags ... Das generelle Mandat umfaßt die Besorgung einer ganzen Gat- tung von Geschäften und ermächtigt daher zur Vornahme derjenigen Handlungen, welche der ordentlichen Verwaltung dieses Geschästs- kreises angehören.. . Das spezielle Mandat bezieht sich auf ein einzelnes Geschäft, z. B. den Ankauf einer bestimmten Sache. Je enger der Kreis der Vollmacht ist, um so beschränkter ist die Be- fugniß des Beauftragten, aber auch um so bestimmter. Bei einer universellen oder generellen Vollmacht können leicht Zweifel entstehen, ob der Beauftragte zu einer einzelnen Handlung, z. B. zu einer Veräußerung oder Verpfändung, befugt sei oder nicht. Die Spezial- *) So wird der Begriff gewöhnlich aufgefaßt. 8 im. van Leen wen, Cens. for. Lib. IY cap. 24 nr. 2. Aliud est mandatum generale, quod ad omnes causas omniaque negotia pertinet, vel speciale quod ad certam causam datum est. v. Kreittmayr, Anmerk, über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IY Kap. 9 § 1—3 Nr. 7: Speciale vel generale heißt das mandatum, je nachdem solches nur auf eine gewisse Sache eingeschränkt, oder überhaupt ohne Einschränkung ertheilt ist. Hopfner, Com. über die Jnftit. (8. Auflage von Weber) §921. Wenn das mandatum auf ein einzelnes Geschäft gerichtet ist, so heißt es speciale. Gebe ich hingegen Vollmacht, alle meine Geschäfte zu besorgen, weil ich z. E. eine lange Reise antreten will, oder durch eine langwierige Krankheit außer Stand gesetzt bin, meinen Sachen selbst vorzustehen: so ist es mandatum generale.

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Vollmacht dagegen löst gewöhnlich derlei Zweifel. So weit daher die Ungewißheit jener hemmend wirkt, ist durch diese nachzuhelsen. Das preußische Landrecht zählt die einzelnen Fälle auf, in welchen Spe- zialvollmachten erforderlich sind. Unser Recht dagegen vermeidet eine solche bloß formelle Ausscheidung und überläßt es der Uebung und der fteien Interpretation im einzelnen Fall, sich hier zurecht zu finden. 2. Bei der von unserem Landrecht in einem vollen Dutzend Pa- ragraphen gelösten Frage: *) welche Rechtshandlungen eine Spezialvollmacht erfordern, ist das leitende Prinzip, daß dazu alle diejenigen zu zählen sind, welche theils vermöge ihrer besonderen Wichtigkeit überhaupt, theils vermöge der möglicherweise daraus entstehenden Nachtheile ein solches Ver- trauen zu der Tüchtigkeit oder Rechtschaffenheit des Bevollmächtigten voraussetzen, das sich ohne einen bestimmten Wittensausdruck des Machtgebers nicht annehmen läßt?) Uebrigens stimmen die Vorschriften unseres Rechts1 2 3) meist mit dem gemeinen Rechte überein.

1) Vergl. Oesterreichisches b. G. B. § 1008, Sächsisches b. G. B. § 1306, Code civil und Badisches Landrecht Art. 1988, Entw. '.eines b. G. B. für das K. Bayern Th. II Art. 690, Entw. eines gemeinsamen deutschen Ge- setzes über Schuldverh. Art. 749. 2) v. Kreittmajyr a. a. O.: Ein Special-Nandaturn wird in allen Sachen erfordert, welche magni Praejudicii seynd, und obwohl diese Lehr in vielen Stücken sehr fallirt, so ist sie doch per communiorem Doctorum opinionem in Regula angenommen, dergestalt, daß sich auf solche Dinge, welche nemlich von großen Praejudiz seynd, eine generale Vollmacht nicht einmal cum, geschweigens sine libera erstrecken mag. Derselbe in seinen Anmerk, über den Cod. Jur. Bav. Judiciar. Cap. VII § 9 d.: In Specificirung der Actuum, welche ein Mandatarius generalis ohne Special-Vollmacht weder verrichten kann noch muß, seynd die Authores nicht d’Accord. So viel ist richtig, daß es Actus magni Praejudicii seyn Müssen, und obwohl das meiste dabey ad Arbitrium Judicis und die Obser- vanz ankommt, so ist man doch allerseits dahin verstanden, daß die Trans- action, Renunciation, Compromiss, Bezahlung oder Einnahm der Gelder, lauter Actus magni Praejudicii seyn, folglich eine Special-Vollmacht erforderen. 3) Dieselben lassen sich, wie v. Daniels a. a. O. S. 137 bemerkt, unter fol- genden Gesichtspunkten zusammenfassen: Es bedarf der Spezialvollmacht: I. zu Handlungen, welche den dinglichen Rechtszustand an einer unbeweglichen Sache bleibend ändern...; II. zu der Befreiung eines Schuldners durch Empfangnahme von Sachen, mit Einschluß von Geld; III. zu Freigebigkeits- handlungen jeder Art; IV. zu Willenserklärungen, welche dem Mandanten ein Recht entziehen ...; V. zu Vergebung' von Ansprüchen auf Mittel des Rechtsschutzes...; VI. zu gewissen Rechtshandlungen, deren Vornahme durch Beiträge, XIV. Jabrg. 3. Heft. 26

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Bayer, Vorträge über den gemeinen Civilprozeß (8. Aust.) S. 348 f.: Ueber die Frage, welche Handlungen ein Spezialmandat voraussetzen, bestehen verschiedene Meinungen. Einige bleiben genau bei denjenigen Handlungen stehen, bezüglich welcher in ausdrücklichen Stellen verordnet ist, daß sie nur ox mandatu speciali vorge- nommen werden können. Andere stellen ein allgemeines Prinzip hierüber auf, welches jenen besonderen Verordnungen zu Grunde liegt, ohne jedoch dasselbe aus die ausdrücklich genannten Fälle zu beschränken. Der letztere von Grolman § 63 eingeschlagene Weg scheint der richtigere zu sein. — Dieses allgemeine Prinzip ist aber wohl kein anderes, als daß jede Handlung ein Spezialmandat vor- aussetzt, von welcher nicht zu vermuthen ist, daß der Vollmachtgeber an sie gedacht habe, der einem Andern nur in genere den Auftrag ertheilt, ihn in einem Prozeffe zu vertreten. Aus diesem Gesichtspunkt erklärt es sich, warum einem Procu- rator ohne Spezialvollmacht nicht erlaubt ist, a) einen Vergleich zu schließen, oder wohl gar auf den Streit zu renunciren 1. 60 D. 3, 3, 1. 12 D. 2, 15, 1. 7 C. 2, 4, C. 4 in VI. 1, 19 ;i) b) einen Schiedsrichter zu wählen 0. 9 X. 1, 43; c) das jusjurandum voluntarium zu deseriren C. 4 in VI. 1, 19, vergl. 1. 17 § 3, 1. 18, 19 D. 12, 2; d) ein Geständniß abzulegen 1. 6 § 4 D. 42, 2; e) einen Calumnieeid für den Prinzipal zu leisten 1. 4 in VI. 1, 19, 0. 3 in VI. 2, 4; f) eine Zahlung für denselben zu empfangen 1. 86 D. 46, 3; g) für einen Minderjährigen Restitution zu suchen 1. 25 § 1 D. 4, 4, C. 7 X. 1, 41. Soll daher ein Stellvertreter auch zur Vornahme dieser und ähnlicher Handlungen berechtigt sein, so muß ihrer in der Vollmacht ausdrücklich Erwähnung geschehen.* 1 2) 3. In Betreff der einzelnen Fälle sei hier nur Folgendes an- geführt: 3)

einen Bevollmächtigten das Gesetz zwar zuläßt, welche aber aus allgemeine- rem Gesichtspunkte nur von dem Mandanten persönlich vorgenommen wer- den können. 1) Vergl. die ausführlichen Erörterungen von vr. Risch, die Lehre vom Ver- gleich S. 52—58. 2) Vergl. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch I Tit. XVIII § 4. 3) Im Allgemeinen ist darauf hinzuweifen, daß die Bedürfnisse des Handelsver- kehrs eine Ausnahme von den obigen Grundsätzen des Civilrechts erheischen. Es verordnet deshalb das Allg. Deutsche Handelsgesetzbuch Art. 42: „Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes

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a. Die Befugniß zur Eingehung von Vergleichen schließt die Be- fugniß zur Eingehung von Kompromißverträgen nicht in sich. *) b. Nach § 180 der Konk.-Ordn. vom 9. Mai 1855 ermächtigt die schriftliche Vollmacht zur Wahrnehmung der Gerechtsame eines Gläubigers in allen Fällen den Bevollmächtigten zur Ab- schließung von Vergleichen aller Art, wenn der Machtgeber nicht ausdrücklich ein Anderes in der Vollmacht erklärt hat. e. Der Ausdruck „Verzichtleistung" im § 103 ist sowohl auf den Erlaß bereits erworbener, als auf die Verzichtleistung noch zu erwerbender Rechte zu beziehen?) ä. Eine auf Entsagung lautende Spezialvollmacht gilt auch für die unentgeltliche Entsagung?) e. Der Rechtsanwalt, welchem in der Vollmacht freigestellt ist, Rechtsmittel einzulegen oder nicht, ist auch berechtigt, auf einzu- legende Rechtsmittel zu verzichten?) f. Ein Auftrag zur Einziehung einer Schuld, der in Gestalt der Cession einer Forderung ertheilt wurde, begründet eine unum- schränkte Vollmacht, welche die Ermächtigung enthält, sich zu ver- gleichen und auf einen Theil der Forderung zu verzichten?) g. Der zur Cession einer Schuldforderung Bevollmächtigte ist nicht

mit sich bringt; sie ersetzt jede nach den Landesgesetzen erforderliche Spezial- vollmacht ... Zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugniß besonders ertheilt ist." Desgl. Art. 47. „Wenn ein Prinzipal Jemanden ohne Ertheilung der Prokura, sei es zum Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes oder zu einer bestimmten Art von Geschäften oder zu einzelnen Geschäften, in seinem Han- delsgewerbe bestellt (Handlungsbevollmächtigter), so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselver- bindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozeßführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugniß besonders ertheilt ist. Im Uebrigen bedarf er zu den Geschäften, auf welche sich seine Vollmacht erstreckt, der in den Landesgesetzen vorgeschriebenen Spezialvollmacht nicht." 1) Erk. des Ober-Trib. vom 11. April 1864 (Striethorst, Archiv Bd. 54 S. 65 f.). 2) Erk. des Ober-Trib. vom 6. November 1862 (Entscheid. Bd. 48 S. 79 f.). 3) S. das in der vorigen Note angeführte Erk. 4) Erk. des Ober-Trib. vom 12. März 1863 (Striethorst, Archiv Bd. 48 S. 251 f.). 5) Thilo, die Controversen des franz. Civilrechts S. 632. 26*

befugt, dieses Activum wegen einer eigenen Schuld zu verpfän- den und damit für sich einem Dritten Sicherheit zu bestellen, l) h. Die Vollmacht zur Einziehung einer Schuldsumme berechtigt noch nicht zu Entsagungen oder Novationen?) i. Die Vollmacht zum Abschlüsse eines Kaufvertrages schließt die Ermächtigung zur Verabredung von Conventionalstrafen nicht in sich; zur Gültigkeit einer solchen Festsetzung bedarf es vielmehr einer Spezialvollmacht?) k. In Betreff der Nothwendigkeit einer Spezialvollmacht zur Auf- nahme eines Darlehns ist zu verweisen auf das Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 17. März 1848 (Rechtsfälle Bd. 3 S. 465 f.). 4) l. Rücksichtlich der Frage nach der Nothwendigkeit einer Spezial- vollmacht zur Uebernahme von Wechselverbindlichkeiten wird in einem Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 3. Juli 1861 gesagt: Unter den Geschäften, welche nach § 1008 des a. b. G. B. eine besondere aus die Gattung der Geschäfte lautende, oder eine be- sondere, aus das einzelne Geschäft ausgestellte Vollmacht erfordern, erscheinen die Wechselgeschäfte nicht ausgezählt. Wer daher Jeman- den bevollmächtigt, Darlehen zu contrahiren, Pfandrechte einzu- räumen und was immer für Verträge abzuschließen, berechtiget ihn auch, sich bei Abwicklung der ihm anvertrauten Geschäfte der

1) Erk. des Ober-Trib. vom 18. December 1851 (Entscheid. Bd. 22 S. 185 f.). 2) 1. 4 0. äs nov. et del. (8, 42): Non abstulit tibi procurator tuus actionem, si cum ei mandasses exactionem pecuniae, quam hi tibi debeant, contra quos supplicas, parte accepta, de reliquo eos liberavit: cum neque contra voluntatem tuam novationem facere, neque in eo, quod non solvebatur, eos liberare potuerit. 3) Präjud. des Ober - Trib. vom 11. Mai 1844 Nr. 1450 (Präj. - Samml. I. S. 78). Vergl. Volkmar, paroem. et reg. jur. p. 205. Vulgata est juris sen- tentia, mandato quamlibet generali id nunquam mandatum videri, ex quo dominus in poenam incidere possit. Argentraeus. 4) Vergl. Erk. des O. A. G. zu Kiel: Der Generalmandatar, welcher zur „Belegung und Verwaltung der Capitalien, Kündigung und Einkassirung ausstehender Gelder, Belegung vorhandener Baarbeträge und zum Ankauf von Staatspapieren" bevollmächtigt wird, ist damit nicht zugleich zum Ne- gociren von Anleihen für seinen Mandanten befugt. (Schletter's Jahrb. der deutschen Rechtswiss. II. S. 132.) Vergl. Allg. Deutsches H. G. B. Art. 47. Der Handlungsbevoll- mächtigte ist-zur Aufnahme von Darlehen... nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugniß besonders ertheilt ist."

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Form des Wechsels zu bedienen. Wenn sohin der Machtgier behaupten wollte, daß die Acceptation eines Wechsels nicht in der Vollmacht seines Machtgebers sei, so müßte er darthun, daß sie aus einem Geschäfte entsprang, welches nach § 1008 a. a. O. eine spezielle Vollmacht erheischt.*) Dagegen hat derselbe Gerichtshof in einem Erkenntnisse vom 30. August 1866 angenommen: Die Vollmacht, „im Namen des Mandanten Darleihen aufzu- nehmen und andere darauf bezügliche Geschäfte vorzunehmen," ent- hält an und für sich noch nicht die Vollmacht, Wechselverbindlich- keiten einzugehen.2) So bestimmt auch das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen Z 1306 a. E.: zu wechselmäßigen Verpflichtungen des Auftraggebers bedarf es eines ausdrücklich darauf gerichteten Auftrages." 3) desgleichen das Allgem. Deutsche Handelsgesetzbuch Art. 47 Abs. 2: „ — Der Handlungsbevollmächtigte ist zum Eingehen von Wechsel- verbindlichkeiten ... nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Besugniß besonders ertheilt ist."

Form der Spezialvollmacht. §8 110-117. 1. Spezialvollmachten erfordern die Schriftform, rücksichtlich deren die gewöhnlichen Grundsätze gelten. — Unausgefüllte Blanquets find dazu nicht hinreichend.^)

1) Allg. Österreich. Gerichts-Ztg. 1864 S. 58 Nr. 45. Vergl. Erkenntniß des Ober-Trib. zu Berlin vom 19. September 1857: Die dem W. ertheilte Vollmacht geht darauf, alle vorkommende An- und Verkäufe von Waaren und Werthpapieren, so wie alle sich daraus ergebenden Formalitäten und Operationen vollgültig zu vollziehen. Da nun zu der Vollziehung kaufmännischer Geschäfte Wechselausstellungen und Accepte vor- nämlich mit gehören, so erstreckt sich unbedenklich die ertheilte Vollmacht auch mit auf diesen Zweig und der zweite Richter verlangt mit Unrecht, daß dies in der Vollmacht besonders ausgedrückt werde (Striethorst, Archiv Bd. 37 S. 284 f.); desgleichen Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 18. Februar 1858: Die dem Disponenten einer Fabrik ertheilte unbeschränkte Procura ermächtigt denselben auch zur Eingehung von Wechselgeschäften. (Ebendas. Bd. 29 S. 125 f.) 2) Siebenhaar's Archiv für Wechselrecht und Handelsrecht XVII S. 203 f. 3) Diese Bestimmung ist auch in dem Entwürfe eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverh. Art. 749 ausgenommen. 4) Lerxer, vissert. jur. sei. Disp. 45 § 45. — Cum vero plures accidere possunt casus, quos mandans praevidere non potest, consuetudine receptum

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2. Iü Betreff der Vorschrift des Anhangs § 46 ist zu verweisen auf die Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 231—236 und das Er- kenntniß des Ober-Tribunals vom 13. Februar 1857 (Entscheid. Bd. 35 S. 36 f.).

6. Von Generalvollmachten. 8 118. 1. In Betreff der Frage: ob nach gemeinem Recht der mit der Clausel „cum libera“ (sc. potestate agendi) ernannte Generalmandatar einer speziellen Er- mächtigung zu den Handlungen nicht bedarf, die an sich ein Spezialmandat erfordern, ist zu verweisen aus: Bayer, Borträge über den gemeinen Civilprozeß § 114. Heimbach in Weiske's Rechtslchcon VII. S. 21, 22?)

68t, ut looo instrumenti hujus charta vacua, a mandante subscripta, mandatario tradatur, quo ille postea tenorem mandati, prout necessitas atque utilitas exigit, conficere queat. Yocatur autem illa vacua charta Blanquetum, seu charta blanca, ein Blanquet... § 46 — Illud etiam cavendum, ne charta vacua in judicio producatur, sed extensio eidem revera inscribatur; quamvis enim videri possit parum interesse, quum a mandatario facile suppleri possit: nihilo tamen minus praeses judiciorum extensionem reipsa factam requirit.— Carpzov, Jurispr. for. P. I const. 17 def. 42:-Et eo ipso, quo quis passus est alterius scriptione repleri chartam blancam a se subscriptam, suoque sigillo munitam, in scriptionem illam omniaque contenta consensisse, eaque approbasse censetur, quia patientia consensum et ratihabitionem inducit. *) Bergl. Berger, oecon. jur. Lib. III tit. V th. 35 nota 1: Mandatum universale jure Canonico et moribus subdividi in mandatum cum libera, et sine libera: mandatum cum libera complectitur actus, qui alioqui speciali opus habent mandato: quod quidem hodieque procedit in man- dato extrajudiciali, minus autem in judiciali. Neque enim clausula: „cum libera,“ ejusmodi mandato inserta, supplet praedictos actus, quamvis eadem deinceps fuerit subjecta nonnullis expressis, secus est jure Canonico c. 4 de procur. in Vito, quod non attenditur in foro. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch I (Von dem gerichtlichen Process) Tit. XVIII § 4. „— Da aber einem Anwalde ein Mandat oder Vollmacht mit der clau- sula: cum libera, oder cum plena potestate, daß er gantz srey Macht und Gewalt haben solle, würde von jemanden auffgetragen, wie gemeiniglich in die Gewalts-Briese wird gesetzt: Alsdann wollen Wir, daß dieselbige clau- sula quoad effectum, so viel operiren oder gelten solle, als wann er desselben Dinges ein besonder oder speciale Mandatum empfangen hätte." Erk. des O. A. G. zu Lübeck vom 30. April 1847: 1. In den Gesetzen

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2. Eine zu einem bestimmten Zwecke unumschränkt ertheitte Ge- neralvollmacht ist nur auf solche Handlungen zu beziehen, welche zur Erreichung jenes Zweckes dienen. Erkenntniß des O. A. G. zu Kiel vom 19. März 1859: — Wenngleich die Beklagten den L. zu ihrer unbeschränkten Vertretung behufs Wahrnehmung ihrer Jntereffen und namentlich dazu ermäch- tigt haben, gerichtlich wie außergerichtlich frei zu schalten und zu walten, so ist doch nach dem unverkennbaren und unzweifelhaft aus- gedrückten Sinne dieser Vollmacht dieselbe lediglich zu dem Zweck ertheilt worden, um den Beklagten zur Erlangung der ihnen zuge- sallenen Erbschaft zu verhelfen, und durch diese Zweckangabe ist der durch die Vollmacht eingeräumten Befugniß zugleich eine Gränze festgestellt, so daß der Mandatar zu solchen Handlungen, welche mit jenem Zwecke in keiner Verbindung stehen, oder demselben sogar widerstreiten würden, nicht bevollmächtigt worden ist. Das einem zur Erbschaft nicht mitberechtigten Dritten ertheilte Versprechen des L., den fünften Theil des Betrages der ganzen Erbschaft auszuliesern, würde nur unter ganz besondern Umständen, nämlich nur alsdann als eine innerhalb der Gränzen der ertheilten Vollmacht liegende Handlung aufzufassen sein, wenn die Hinweggabe eines so bedeutenden Theiles der Erbschaft sich gleichwohl als ein geeignetes Mittel zur Erlangung des übrigen Betrages der Erbschaft darstellte. Dies ist jedoch hier nicht der Fall. (Dies wird aus den vorliegenden Thatumständen nachgewiesen.) (Seuffert, Archiv XV. Nr. 22.) 3. Wie weit auch die dem Geschäftsführer ertheilte Vollmacht gehen mag, so kann er doch bei einem Geschäfte, das zwischen ihm und dem Geschäftsherrn zu Stande kommen soll, nicht zugleich seine eigene Person und die Person des Geschäftsherrn vertreten. Vielmehr be- darf der Geschäftsführer, um den Geschäftsherrn ihm gegenüber zu verpflichten, der Zustimmung des Letzteren?)

sowohl als von der Doetrin und Praxis ist ein s. g. mandatum generale cum libera als besondere species mandati anerkannt. Bei solchem bedarf der Mandatar, abgesehen von Verzichten und derartigen Geschäften, einer sonst etwa erforderlichen speziellen Ermächtigung nicht. 2. Nach cap. 4 de proc. in VIto reicht zwar die einem Mandate beige- fügte clausula generalis nicht hin, um zu solchen Geschäften zu ermächtigen, die eigentlich nur ex mandato speciali für Dritte vollzogen werden können. Wenn aber jene Clausel neben ausdrücklicher Ermächtigung zu einzelnen derartigen Geschäften in der Vollmachtsurkunde sich findet, dann ist der Mandatar auch für alle andern, nicht besonders namhaft gemachten Hand- lungen dieser Gattung als legitimirt zu erachten. (Seuffert, Archiv II. Nr. 40.) *) Erk. des Ober-Trib. zu Stuttgart im Württembergischen Archiv für Rechts- pflege III. S. 389.

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4. lieber die Frage: ob der Generalmandatar Dritten gegenüber zur Vertretung seines Mandanten verpflichtet ist, spricht sich ein Erkenntniß des O. A. G. zu Jena vom 26. Sep- tember 1856 dahin aus: So lange keine Niederlegung des Mandats erfolgt ist, erscheint der Mandatar allerdings verbunden, seinen Mandanten, Dritten gegenüber, zu vertreten, was die Stellung eines jeden Prozeßman- datars zur Genüge ausweist. In seiner Eigenschaft als General- mandatar ist aber der Betreffende um so mehr mit Recht belangt worden, als sein Mandant sich in -Amerika befindet und dem Jm- petranten nicht zugemuthet werden kann, mit diesem unmittelbar zu prozessiren. (Seufsert, Archiv XXI. Nr. 59.) *)

f. Von vermutheten Vollmachten.^) 8§ 119—128. Die hier aufgeführten Fälle der s. g. vermutheten Vollmacht stehen ganz außerhalb des Mandats. Es sind dies Fälle, in denen gewisse Personen, ungeachtet es feststeht, daß ihnen ein Mandat — aus- drücklich oder stillschweigend — nicht ertheilt worden, vom Gesetz einstweilen zu stellvertretender Geschäftsbesorgung, in Voraussetzung der nachträglichen Genehmigung des Geschäftsherrn, für ermächtigt erklärt werden. Es kann daher hier von der Vermuthung einer Vollmacht gar nicht die Rede sein.3) Jene Personen haben nur die

1) Vergl. § 157 d. T. 2) Glück, Com. V. S. 225 f. Heimbach in Weiske's RechtSlexieon VII. S. 39— 43. Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) III. S. 542 f. Prof. Dr. Fuchs im Archiv für die civil. Praxis Bd. 41 S. 168 f. Förster, Theorie und Praxis (2. Aufl.) II. S. 303—305. 3) 17Ix. 1. 40 § 4 D. de proc. (3, 3): In his autem personis, in quibus man- datum non exigimus, dicendum est, si forte evidens sit contra voluntatem eos experiri eorum, pro quibus interveniunt, debere eos repelli. Ergo non exigimus, ut babeant voluntatem vel mandatum, sed ne contraria vo- luntas probetur: quamvis de rato offerant cautionem. Die älteren Rechtslehrer wollen auch bei dem s. g. mandatum praesumtum die Präsumtion nicht auf das Vorhandensein einer Vollmacht bezogen wissen. Hellfeld, jurispr. for. § 388. Mandatum praesumtum in censensu ni- titur praesumto. Praesumunt enim interdum leges, aliquem habere man- datum. Ratio in eo latet, quod pro aliquo praesumtio militet, eum bona fide omnique diligentia negotium gesturum, sicque fore, ut principalis illud ratihabeat. Hofacker, Prine, jur. III. § 4299: Quando personae

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Eigenschaft auftragloser Geschäftsführer (negotiorum gestoreß) und können den Geschästsherrn ohne dessen nachträgliche Genehmigung nicht verpflichten. *) Das ganze Institut, das nur dem Prozeßrechte entstammt, hat nur für den Prozeß eigentliche Bedeutung* 1 2) und ist daher von unserem Landrechte ganz mit Unrecht auf das civilrechtliche Gebiet verpflanzt worden, wo es ein kümmerliches Dasein ftistet. Es haben deshalb auch sämmtliche neuere Civil-Gesetzgebungen dieses Institut unerwähnt gelassen.

g. Von stillschweigend ertheilten Vollmachten. 88 129 — 139. 1. Eine stillschweigend ertheilte Vollmacht ist — im Gegensätze von der s. g. vermutheten — eine solche, welche aus gewissen Hand- lungen des Machtgebers geschlossen wird. Vo6t, com. ad P. XVII, 1 nr. 3: Interponitur manda- tum, non expresso tantum, sed et tacito consensu, dum quis praesens, et sciens, nec contradicens, per alium sua geri negotia patitur, quamvis alioquin in dubio mandatum non praesumatur intercessisse, sed tanquam tale quid, quod facti est, probandum sit ab eo, qui se mandato instructum ait. Sim. van Leeuwen, Cens. for. Lib. IV cap. 24 nr. 2: — Aliud mandatum est expressum, quod expressis verbis fit, ut sunt, volo, jubeo, peto, rogo, fidei tuae committo, et si- milia, aliud tacitum, quod re ipsa committi praesumitur.

mandato vero et expresso non instructae ad lites alienas accedunt, hae admittuntur in iis casibus, in quibus leges praesumunt, eas justa ex causa intervenisse. 1) Heimbach a. a. O.: Das s. g. mandatum praesumtum beruht auf einer Stelle des prätorischen Edictes, welche eine Reihe von Personen namhaft macht, die von Seiten des Klägers als Vertreter auch ohne Auftrag inter- veniren... Ein solcher Stellvertreter ist kein Procurator (1. 3 § 3 v. jud. solvi 46, 7 — quod eis agere permittitur edicto praetoris non facit eos procuratores —). Gleichwohl wendet die Praxis auf ihn alle Regeln an, die von dieser Gattung von Stellvertretern gelten, wiewohl ein solcher Ver- treter mit dem Prinzipal in keiner Mandatsverbindung steht, sondern im Verhältnisse eines negotiorum gestor, der indeß in Rücksicht auf Prozeß- führung einstweilen befugt ist, die Rechte eines wahren Procurator auszuüben. Vergl. auch 8chilter, Exercit. ad P. X § 62 sq. Aeltere gemeinrechtliche Rechtslehrer sprechen daher hier von quasi pro- curatores. cf. Möllenbeck, thes. jur. civ. Lib. III tit. 3 nota 27. 2) Vergl. die Gründe des Erk. des Ober-Trib. vom 30. März 1849 (Entsch. Bd. 18 S. 207 f.).

- 4iö - Baiensches Landrecht (Ood. Nax. Hav. civ.) Th. IV Kap. 9 8 2. „Die Vollmacht wird nicht allzeit ausdrücklich, sondern zu- weilen auch süllschweigend in der That selbst ertheilt." 2. Die Bestimmung des § 130 ist gemeinen Rechtens. Mevii Decis. V nr. 175: Quae excusat bona fides sol- ventis alteri quam domino, non consistere debet in nuda credulitate, sed niti probabili credendi ratione. Haec vero oritur ex talibus actibus, qui sine voluntate domini fieri non solent, veluti quando, qui pecuniam recepit... apocham domini habuit et, illa data, aliquam pecuniae partem accepit. . . i) Dieselbe gilt besonders im Handelsverkehr und ist daher in allge- meinerer Fassung2) in das Allgem. Deutsche Handelsgesetzbuch aus- genommen worden. Art. 296. „Der Ueberbringer einer Quittung gilt für ermächtigt, die Zahlung zu empfangen, sofern nicht die dem Zahlenden be- kannten Umstände der Annahme einer solchen Ermächtigung ent- gegenstehen." 3) 1) Apocham et dantis liberationem in manibns habens creditur mandatum recipiendi habere, perinde nt qni tenet chirographum debitoris. 2) In der Nürnberger Conf. vom 1. Febr. 1858 (159. Sitzg. Prot. S. 1322 f.) ist in dieser Hinsicht bemerkt: Eine ähnliche allgemeine Bestimmung finde sich auch in andern Rechten, wie z. B. im Preuß. L.-R. (I. 13 § 130), wobei freilich eine Fassung gewählt sei, welche der Bestimmung einen ganz geringen Werth übrig lasse; denn wenn man, um dieselbe zur Anwendung zu bringen, immer erst beweisen müsse, daß die Quittung dem Inhaber der- selben anvertraut worden, so sei hiermit nichts gewonnen. Eine Vorschrift, wie die obige, sei nach der Ansicht der kaufmännischen Abgeordneten ein drin- gendes Bedürfniß für den Handelsverkehr. Dieselbe sei auch wohl gerechtfertigt, denn bei allen Geschäften, welche mit dem Handel zusammenhingen, werde schon jetzt allgemein dasjenige für Recht gehalten, was im Artikel proponirt sei. Wenn einem Manne eine Anzahl quittirter Wechsel zum Einkasfiren ge- geben werde, oder wenn Jemand quittirte Rechnungen eines Kaufmanns produzire, zweifle Niemand, daß man an denselben gültig Zahlung leisten könne, und nicht leicht werde in einem Prozesse gegenüber einer Quittung der Einwand vorgebracht, noch weniger aber berücksichtigt, daß durch dieselbe ihrer Aechtheit ungeachtet die Zahlung nicht ohne Weiteres bewiesen werden könne.... Mehrere Mitglieder hielten dafür, der Ausdruck „Ueberbringer" deute darauf hin, daß, um die Anwendung der fr. Bestimmung zu recht- fertigen, eine Gewißheit darüber bestehen müsse, ob der Inhaber der Quit- tung vom Gläubiger gesandt sei oder nicht. Der Referent bemerkte jedoch, der Ausdruck sei nur auf die faktische Jnnehabung zu beziehen und deute nur noch darauf, daß in den Umständen des Falles kein zureichender Anlaß zu einem Zweifel darüber liegen dürfe, ob der Inhaber vom Gläubiger ge- schickt werde oder nicht. 3) Ladenburg in der Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht XI. S. 82 f.

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3. Der § 130 ist nur von eigentlichen Quittungen, also Bekennt- nissen über die durch Zahlung erfolgte Auflösung einer Obligation zu verstehen. Er läßt sich daher nicht auf Schuldscheine beziehen, die das Bekenntniß des Darlehnsempfangs enthalten, damit aber nicht die Auflösung, sondern die Begründung eines Schuldverhältnisses beurkunden. *) 4. Auch die Vorschrift des 8 131 ist dem gemeinen Rechte ent- nommen, welches aber hier zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen keinen Unterschied macht. Nevii Deois. V. 174: Non alii quidem, quam creditori, vel ejus voluntate tantum solvendum est; at voluntas ea colligitur non tantum ex mandato accipiendi, sed etiam ven- dendi. Nam qui ad hoc mandatum dat, etiam ad exigen- dum dedisse intelligitur.2) Praesertim inter mercatores non

sagt hierüber: Der Schuldner darf hiernach an denjenigen zahlen, der ihm die Quittung des Gläubigers überbringt; diese Zahlung hat die nämliche Wirkung, als wenn sie an den Gläubiger selbst geschehen wäre. Dabei kann nicht in Betracht kommen, in welcher Weise der Bringer in den Besitz der Quittung gelangt ist, ob die Quittung z. B. gestohlen oder verloren wurde; der Dieb und der Finder gelten, wenn sie die Quittung überbringen, als ermächtigt, die Zahlung in Empfang zu nehmen. Diese Präsumtion hört erst dann auf, wenn dem Zahlenden zur Zeit der Zahlung Umstände bekannt waren, welche der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen, wenn z. B. der Aussteller der Quittung demjenigen, der die Zahlung leisten soll, Nachricht davon gegeben hat, daß die Quittung gestohlen oder verloren wurde. Wir finden hier also eine Bestätigung des schon oben für Vollmachten auf- gestellten Grundsatzes, daß der Vollmachtgeber dritten Personen keine Ein- reden entgegensetzen kann, welche aus seinem Verhältniß zn dem Bevollmäch- tigten hergenommen sind. Selbstverständlich kann ihnen aber der eigene dolus oder die eigene culpa entgegengehalten werden und diese sind dann vorhan- den, wenn ihnen Umstände bekannt waren, aus denen fie entnehmen konnten, daß der angeblich Bevollmächtigte sich eines Mißbrauchs bezüglich der Voll- macht schuldig gemacht hat. Die Beurtheilung, ob im einzelnen Fall die ihnen bekannten Umstände der Art waren, daß sie daraus auf einen Miß- brauch schließen konnten, muß wohl hem richterlichen Ermessen anheimgestellt bleiben; als Maßstab dürfte aber im Handelsverkehr die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns dienen, arg. Art. 282. 1) Erk. des Ober-Trib. vom 23. März 1844 im Arnsb. N. Archiv XI. S. 1—23 (vergl. dagegen Scheele ebendas. XII. S. 430 f.), desgl. vom 2. September 1862 (Entscheid, des K. Ober-Trib. Bd. 48 S. 101 f.). 2) E8t quidem de hoc inter ICtos disputatio: an cui mandatum est vendere5 eidem etiam tuto liceat pretium solvere? Obtinuit autem sententia ut communior et in forum recepta, ut nisi circumstantiae aliud suadeant, ex data potestate ad vendendum sequatur potestas ad recipiendum.

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adeo stricte verba mandati observantur, sed spectatur a quo quisque merces venditas receperit,1) dummodo venditio facta sit domini voluntate. Huic solvens liberatur, etsi dominus pretium non receperit. Tantum requiritur, ut bona fide sol- vat, hoc est, non credat aliter, quam vendentis esse merces aut ipsi a domino ad vendendum traditas . . . 2) Gebr. Overbeck, Medit. IV Nr. 254: Unter dem Aufträge, eine Sache (auch eine unbewegliche) zu verkaufen, ist auch der Auf- trag, dafür das Geld in Empfang zu nehmen, begriffen. Mevius V. 174. Stryk us. mod. tit. de solut. § 2. Coc- ceji jus contr. tit. de mand. qu. 11. Statuten der Stadt Hamburg von 1603 Th. II Tit. 12 Art. 5. „Gäbe auch jemand Vollmacht, etwas zu verkauffen, oder zu ver- mieten, so wird zugleich dadurch verstanden, daß derselbige Besehl- haber auch das Kauff- und Miet-Geld einzufordern und zu empfangen, Macht haben solle." 5. Aus dem Z 131 folgt unbedenklich, daß Derjenige, welcher zur Cession Vollmacht erhalten hat, auch zum Empfange der Cesfions- valuta für bevollmächtigt zu erachten ist, wenn der Machtgeber ihn in Stand gesetzt hat, die Schuldurkunde dem Cessionar zu übergeben. Dies findet auch bei Hypothekenforderungen Anwendung.3) 6. Zur Anwendbarkeit des § 131 genügt auch ein mündlicher Auftrag.4) 7. Der Auftrag zum Verkauf einer Sache enthält an sich nicht die Ermächtigung zum Verkauf auf Kredit. Vergl. Statuten der Stadt Hamburg a. a. O. Art. 6. „Welcher Mann von jemande Vollmacht hat, um Geld zu empfangen, derselbe kann sich keine Gewalt nehmen, länger Zeit zu der Bezahlung zu verstatten."

1) Bona fide creditur eum qui merces dat vendendas, etiam dedisse faculta- tem pretium exigendi vel recipiendi, ubi non excepit. 2) Vergl. Fachineus, Controv. jur. Lib. II cap. 93. Utrum habens man- datum ad vendendum vel locandum rem alterius censeatur etiam illud ha- bere ad pretium accipiendum rei venditae vel locatae. Muelleri addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. XXII th. 9 nota y■ — Nota I. Mandatum habens ad vendendum, videtur etiam habere ad pretium recipiendum; sunt enim negotia connexa, et sese invicem con- tingentia et consequentia. Nam venditio semper fit certo ac determinato pretio, et cui unum aliquod conceditur, iidem quoque cetera omnia con- cessa esse intelliguntur, sine quibus illud prius expediri non potest. Gail. I. 35 nr. 10. 3) Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 239. Erk. des Ober-Trib. vom 14. No- vember 1864 (Striethorst, Archiv Bd. 57 S. 83 f.). 4) Erk. des Ober-Trib. vom 11. December 1868 (Entscheid. Bd. 60 S. 97 f.).

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8. In Betreff der Bedeutung des Ausdruckes „ausdrückliche Er- laubniß" im § 137 ist auf das oben S. 288 f. mitgetheilte Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 19. März 1869 zu verweisen.

h. Bon der Verpflichtung des Machtgebers durch hinzukommende Genehmigung. 142 — 146. Dieser Punkt ist bereits in meiner obigen Abhandlung S. 244 f. erörtert worden. Es sei hier nur noch Folgendes angeführt: 1. Wenn der unlegitimirte Stellvertreter, welcher Namens des Vertretenen mit einem Dritten einen Vertrag schließt, bis zu einem bestimmten Tage dem Geschäftsherrn die Genehmigung vorbehält, so fragt es sich, ob es genügt, wenn innerhalb dieser Frist dem Ge- schäftsführer die nöthige Vollmacht ertheilt wird, wenn auch der Dritte erst später davon Kunde erhält.

Diese Frage wird in einem, eine Appellationssache betreffenden Votum aus folgenden Gründen bejaht: Bei dem Abschlüsse des fr. Tauschvertrages vom 23. December 1853 ist der Steiger Friedr. Hestermann ausdrücklich „Namens des Re- präsentanten der Zeche Friedrich, Rendanten Cremer," aufgetreten, und zwar ohne von dem Letzteren mit genügender Vollmacht ver- sehen worden zu sein. Es ist deshalb im § 7 ausdrücklich bestimmt: „Bei umstehend aufgeführter Tauscheinigung behält sich der Steiger Fr. Hestermann eine siebentägige Genehmigung des Re- präsentanten Cremer vor und im Falle bis dahin keine Ge- nehmigung stattgesunden hat, ist auch Störling nicht mehr an diesen Contract gebunden, sonst aber ist Letzterer ohne Umstände an obigen gebunden."

Es handelt sich daher immer nur darum, die dem Fr. Hester- mann als bloßem negotiorum gestor fehlende Legitimation zum Abschlüsse jenes Vertrages nachträglich — und zwar binnen einer Woche — zu beschaffen. Diesem Erfordernisse ist aber schon allein durch die von dem Cremer am 27. December 1853 — also inner- halb der festgesetzten Zeit — dem Hestermann ertheilte schriftliche Genehmigungserklärung vollständig genügt worden. Durch diese Ge- nehmigung ist die ursprüngliche negotiorum gestio in ein wirk- liches manäatum verwandelt worden (§ 239 Tit. 13 Th. I A. L. R.), d. h. es ist die Sache in die rechtliche Lage gekommen, als wenn Hestermann von Anfang an zur Vertragsschließung behörig bevoll- mächtigt worden wäre. Einer besonderen Benachrichtigung an den Kläger bedurfte es nicht, um dieser Genehmigungserklärung ihm gegenüber volle Wirksamkeit zu verleihen. Der Kläger hatte es

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unmittelbar nur mit Hestermann, nicht mit Cremer zu thun. Er hatte sich mit dem Ersteren in ein Vertragsverhältniß eingelasien und das beabsichtigte Tauschgeschäft auch wirklich in einer Weise zum Abschluffe gebracht, daß eben nichts weiter fehlte, als die vor- behaltene Genehmigung des Geschäftsherrn, des Cremer. Man kann daher den mit Hestermann abgeschlossenen Vertrag keineswegs als eine bloße, dem Cremer gemachte Offerte ansehen. Das Ge- schäft lag schon in seiner gehörigen urkundlichen Form vor und es bedurfte nur noch für den Hestermann die Berichtigung seiner Le- gitimation zu dem Vertragsabschlüsse. Diese ist von demselben in der vorgeschriebenen Frist beigebracht worden. Der Appellationsrichter hat jedoch, dieser Ausführung entgegen, unter Anwendung der auch im § 145 d. T. ausdrücklich in Bezug genommenen Vorschriften der KZ 90 f. Tit. 5, die oben aufgestellte Frage verneint. 2. Ein Machtgeber, welchem sein Bevollmächtigter die Ueberschrei- tung des erhaltenen Auftrages angezeigt hat, ist, wenn er diese Ueber- schreitung nicht innerhalb der in §§ 90 f. Tit. 5 Th. I A. L. R. bestimmten Fristen genehmigt hat, durch eine spätere Erklärung das inzwischen von den dritten Kontrahenten wieder aufgelöste Geschäft sich zuzueiguen oder Entschädigung zu fordern nicht berechtigt.*)

ßß 147— 149. 1. Erkenntniß des A. G. zu Hamm vom 7. Januar 1854 (in Sachen F. W. Leuw wider die Handlung Gruyter und Comp.): Die verklagte Handlung hat die zur Ablieferung an den Kläger überkommenen Speditionsgüter an den Schwiegersohn des Klägers gegen Vorzeigung folgenden eigenhändigen Schreibens des Klägers verabfolgen lassen: „Ich ersuche Sie, die für mich angekommenen zwei Ballen Leinwand und eine Kiste Cigarren an den Ueberbringer dieses, meinen Sohn, verabfolgen zu lassen." Der Kläger will diese Uebergabe nicht als ihn verbindend aner- kennen, indem er behauptet, daß er seinen Sohn und nicht seinen Schwiegersohn durch jenen Brief zur Abholung der Maare ermäch- tigt, der Letztere vielmehr sich widerrechtlicher Weise in den Besch des Briefes gesetzt und davon Gebrauch gemacht habe. Der Kläger ist jedoch mit Recht durch das Erkenntniß erster Instanz mit seiner Entschädigungsklage abgewiesen worden. In dem gedachten, an die Verklagte selbst gerichteten Briefe wird der Ueberbringer desselben als zur Abholung der Maaren ermächtigt

*) Erk. des Ober-Trib. vom 31. August 1849 (Entscheid. Bd. 18 S. 220 f.).

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erklärt, und zur Bezeichnung desselben nur noch das Wort „mein Sohn" beigefügt. Die Legitimation zur Empfangnahme beruhte daher in der Ueber- bringung des Schreibens, und die Verklagte hatte, da ihr keine individuelle Person namhaft gemacht war, durchaus keine Veran- laffung, näher zu prüfen, ob der Vorzeiger auch wirklich derjenige sei, welchem die Besorgung dieses Geschäfts aufgetragen worden. Es kam dazu, wie auch der erste Richter bemerkt, daß in der Sprache des gewöhnlichen Lebens der Schwiegersohn häufig als „Sohn" be- zeichnet wird. Es stand daher der Verklagten die Vorschrift des § 147 Tit. 13 Th. I des Allgem. Landrechts zur Seite, so lange nicht gegen sie der Nachweis geführt wurde: daß sie gewußt, der Kläger habe die Waaren nur seinem Sohn Ludwig verabfolgt wissen wollen. Denn der gedachte Paragraph verordnet: Wenn Jemand gegen einen Dritten schriftlich erklärt, daß er einem Andern ein gewisses Geschäft aufgetragen habe, so muß er die Handlungen dieses Andern, welche derselbe mit dem Dritten in Gemäßheit der schriftlichen Erklärung vorgenommen hat, genehmigen, wenn er gleich dem Andern keine wirkliche Vollmacht ertheilt hätte. In der vorliegenden Erklärung war der nicht namentlich genannte Ueberbringer des Schreibens als der zur Abholung Beauftragte be- zeichnet, und somit die Verklagte jeder weiteren Prüfung seiner Le- gitimation überhoben. (Arnsberg. Jurist. Monatsschrift 1855 S. 168 f.) 2. In Betreff des Plenarbeschlusses des Ober - Tnbunals vom 22. April 1850 Nr. 2196 ist auf Förster, Theorie*und Praxis (2. Aust.) II. S. 306 f. Note 59 zu verweisen.

UI. Verhältnisse zwischen dem Bevollmächtigten und dem Dritten, welcher Verhandlungen mit ihm vornimmt. 88 150, 151. Codex Fabrianus Lib. VIII tit. 27 def. 10: Transac- tionem a Syndico factam universitatis nomine sine mandato speciali universitas ratam habere non cogitur, quia nec Syn- dico potestas illa transigendi mandato generali data intelli- gitur, ut nec procuratori generali. An vero ex ea trans- actione Syndicus ipse conveniri poterit? Et quidem con- stat, quamdiu Syndicus manet, posse eum conveniri, ut curet ratam ab universitate haberi conventionem. Postquam vero Syndicus esse desiit, non potest ex eo contractu conveniri, quem et in officio et ratione officii fecerit. Utcunque sit, liberatur si fecerit, quod in se fuit, ut universitatem ad rati- habitionem permoveret. Nam quisquis alienum factum pro-

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misit, imo et quod magis est, qui promisit, se curaturum, ut alius quid faceret, ad aliud non tenetur, quam ut praestet quantam potest diligentiam, ut res fiat. — Plane si quid dolo malo gestum sit ab eo, qui alienum factum promisit, quasi mandatum de promittendo haberet, quod non habebat, dubitari non oportet, quin eo nomine teneatur ratione doli, etiamsi promissum non sit, id quod intererit stipulatoris, multo magis si subjecta sit ea promissio pro poena. Sed in ejus quod interest taxationem id tantum veniet, quod propter causam transactionis stipulator impenderit; aut si damnum aliquod passus sit, non.etiam lucrum quod percep- turus esset ex transactionis implemento. Ita Senatus Sa- baudiae Mart. a. 1595. Erkenntniß des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 15. Juni 1859: A hat die Bauarbeiten an einem Pfarrhof übernommen und im Aufträge des amtlich bestellten Bauaufsehers B auch solche Ar- beiten ausgeführt, welche in dem ursprünglichen Bauplane nicht an- gegeben und von der Verwaltungsbehörde nicht genehmigt waren. Da Letztere die Zahlung verweigert, so hat der Bauunternehmer dieserhalb den B in Anspruch genommen. Es war jedoch das die Klage abweisende Erkenntniß des Obergerichts zu bestätigen. Der erste Richter hat mit Unrecht den § 1152 a. b. G. B. *) hier zur Anwendung gebracht. Dieser Paragraph beruht nämlich auf der Annahme eines stillschweigenden Vertrages, nach welchem der Be- steller einer Arbeit auch in die Vergütung des dafür gebührenden Lohnes eingewilligt haben muß. Eine solche Annahme wird jedoch durch die hier vorliegenden Umstände ausgeschlossen. Der Kläger mußte aus den Versteigerungsbedingungen wissen, daß er keine vom Bauplane abweichende Baulichkeit, selbst auf Anordnung des Jn- spicienten, ohne vorläufige Genehmigung der contrahirenden Behörde vornehmen dürfe, daß der Geklagte nur zeitlicher Benützer des Pfarr- gebäudes sei, und konnte in dieser Rücksicht nicht vermuthen, daß derselbe die Mehrbauten für seine Rechnung ausführen lassen wolle, sondern wie aus den vorliegenden Acten zu entnehmen ist, haben beide Theile offenbar daraus gerechnet, daß diese Bauten von der Behörde als nothwendig erkannt, daher nachträglich genehmigt und dem Kläger aus dem Baufond vergütet werden würden. Der Kläger behauptet auch nicht, daß der Beklagte es auf sich genommen habe, die nachträgliche Genehmigung der Mehrbauten zu erwirken, sondern er hat dieselben in der eigenen oben berührten Voraussetzung nach dem Maßstabe des ursprünglichen Baupräliminars in Rechnung gesetzt und seine Entlohnung dafür vereinigt mit dem Erstehungs- preise für die bereits genehmigten Bauführungen von der Bau- behörde in Anspruch genommen. Unter diesen Umständen kann

*) „Sobald Jemand eine Arbeit oder ein Werk bestellt, so wird auch ange- nommen, daß er in einen angemessenen Lohn eingewilligt habe."

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nicht angenommen werden, daß sich der Kläger zu den Mehrbauten in der berechtigten Vermuthung Herbeigelaffen habe, dafür vom Be- klagten entlohnt zu werden, sondern er hat dieses aus eigene Gefahr gethan, wofür ihm der Beklagte, dessen diesfällige Anordnungen zu befolgen er nicht bemüssigt war, nicht verantwortlich ist, wenn gleich dieser ihn dazu ermuthigt haben mag. (Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtshofes II. Nr. 809.) Im Uebrigen ist auf die Glossen zu 88 90 f. d. T. (s. oben S. 339 f.) so wie auf meine obige Abhandlung S. 237 f. Bezug zu nehmen. 88 153 - 156. In Betreff dieser Vorschriften verweise ich auf meine Abhandlung in diesen Beiträgen Bd. XII S. 597—639.

88 157, 158. S. oben S. 408 Nr. 4.

Wie Vollmachtsverträge aufgehoben werden.

88 159 - 180.

1. durch Aufkündigung und Widerruf. a. Allgemeine Grundsätze.

Der Mandatsvertrag kann seiner Natur nach, unbeschadet der dar- aus bereits erworbenen Rechte, von jedem Theile einseitig wieder aufgelöst werden.

Muelleri addit ad Struv synt. jur. civ. Exerc. 47 th. 80 nota ß: — Et primo quidem in genere omne omnino man datum finitur aut solvitur contraria voluntate, non solum utriusque, sed et alterius contrahentium, re integra inter- veniente. Et vocatur quidem contraria illa voluntatis de- claratio ex parte mandantis revocatio, ex parte vero man- datum suscipientis, seu mandatarii renunciatio. Hellfeld, jurispr. for. § 959: Mandatum est contractus ex singulari initus fiducia et amicitia, sicque singularem personarum qualitatem praeponit. Hujusmodi contractus — pro lubitu revocari possunt.. . Hinc finitur mandatum- revocatione, quae mandanti aeque ac mandatario libera est... Revidirtes Land - Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV Z 8. „Wa vor endtlicher vollnziehung eines solchen Bevelchs der Principal, oder der Gewalthaber tods verfahren, oder bey ihren Lebzeiten der Gewalt zu rechter Zeit widerrufft, und auff- gekündt worden, ist solcher Gewalt hierdurch auffgehaben." Beiträge, XIV. Iahrg. 3. Heft. 27

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Bluntschli, Erläut. des private. Gesetzbuchs für den K. Zürich III. S. 203: Der Auftrag beruht auf persönlichem Vertrauen des Auftraggebers zu dem Beauftragten und auf persönlicher Willfährigkeit des Letzteren gegenüber dem Ersteren. Das Geschäft ist daher ein höchst persönliches und das Vertragsverhältniß. . . dauert nur so lange, als das Vertrauen und die Neigung fortdauert und ist daher einseitiger Lösung ausgesetzt. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (2. Aust.) II. §411: — Weder der Auftraggeber noch der Beauftragte sind an den Auf- trag länger gebunden, als sie daran gebunden sein wollen; jener kann den Auftrag zurücknehmen, dieser ihn zurückgeben. b. Widerruf des Machtgebers. 1. § 9 J. de mand. (3, 26): Recte quoque mandatum con- tractum, si, dum adhuc integra res sit, revocatum fuerit, evanescit. Ulp. 1. 12 § 16 D. mand. (17, 1): Si mandavero exi- gendam pecuniam, deinde voluntatem mutavero, an sit man- dati actio vel mihi vel heredi meo? et ait Marcellus cessare mandati actionem, quia extinctum est mandatum finita vo- luntate. Quod si mandaveris exigendam, deinde prohibuisti, exactamque recepisti, debitor liberabitur. 2. Ueber den Grund der Widerruflichkeit des Mandats Seitens des Machtgebers sprechen sich aus: Donelli com. de jure civ. Lib. XYI cap. 23:-Sol- vitur mandatum — voluntate; ut quisque mutavit voluntatem et revocavit mandatum, dum re integra... Natura mandati id facit... Mandatum solius mandantis causa suscipitur, nulla ejus, qui suscipit. Sic jus est in omnibus, quae pro nobis constituta sunt, ut his uti liceat, si videtur; si non placent, liceat his renuntiare . . . Mandato enim suscepto, quamdiu res integra est, obligatur quidem qui suscepit, ut mandatum impleat, aut tempestive renuntiet. At non item obligatur is, qui mandavit, ut quod semel mandavit, id geri aut perfici patiatur. Quo fit, ut cum is mandatum revocavit, dici non possit renuntiare constitutae obligationi, quae illi ad perseverandum in man- dato nulla constituta est. Nullam autem hic cuiquam obli- gationem esse, ut permaneat in mandato, duo planum faciunt. Primum illud, quod dixi, totum mandatum institui mandantis causa; licet autem cuique iis, quae pro se introducta sunt renuntiare. Deinde quod constat, quidquid hic suscipitur ab adversario, in eo suscipi officium et beneficium, quod praestet mandanti. Nemo autem oblato beneficio ab alio, quantumvis se paratum esse id accipere initio ostenderit, ideo obligatur, ut accipiat. Accipit, si vult: si non vult, non cogitur ad- mittere: et ut est regula juris, invito beneficium non datur.

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Vinnii com. in § 9 J. 3, 27 nr. 1: — — Ut sola vo- luntate et revocatione mandantis finiatur mandatum, videtur esse praeter regulam traditam in 1. 5 C. de 0. et A. nemi- nem ab obligatione semel constituta adversario non concedente recedere posse. Cur igitur placet, mandatum hoc modo solvi? Nimirum quia is, qui mandavit, non obligatur ad hoc, ut quod semel mandavit perfici patiatur. Cur enim quod sua causa susceptum est prohibeatur repudiare? Aut opera atque officio oblato non uti? Nec habet quod quera- tur mandatarius, cujus nihil interest, si re adhuc integra revocatio facta sit.1 2) Hopfner, Com. über die Jnstit. (8. Aufl. von Weber) 8 927: — Der Grund, warum der mandans die Vollmacht zurücknehmen kann, ist: in der Ertheilung einer Vollmacht liegt an sich und noth- wendiger Weise kein Versprechen, daß ich das Geschäft schlechterdings durch diesen und keinen andern Bevollmächtigten wolle besorgen lassen; sondern nur das Versprechen, daß ich das, was der Bevoll- mächtigte thut, genehmigen und ihn entschädigen will. Dazu kommt, daß wer ein fremdes Geschäft unentgeltlich besorgt, sich nicht be- schweren kann, wenn man ihn dieser Mühe überheben will. Hieraus folgt von selbst, daß der Machtgeber seinen Widerruf nicht besonders zu begründen hat?) Es beruht daher auf einer Verkennung der rechtlichen Stellung des Mandanten, wenn das revidirte Land-Recht für das Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. für das K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. II § 3 die Ursachen aufzählt, „aus denen die Mandata und Anwaldschafften, so außerhalb Gericht einem aufferlegt, fürnehmlich revociret und widerruffen werden mögen." 3)

1) Christ, de Wolff, instit. jur. nat. et gent. (Halae, 1750) § 565: Man- datum revocare dicitur mandans, si mandatario declarat, se nolle, ut man- datum adimpleat. Cum mandatarii nulla sit ex mandato utilitas, con- sequenter ejusdem non intersit, sive mandatum adimpleatur, sive minus, mandans mandatum pro lubitu revocare potest, antequam fuerit adimpletum. 2) Bluntschli, Erläut. III. S. 203: Der Widerruf beruht lediglich auf dem freien Willen des Auftraggebers, der keine Gründe dafür anzugeben braucht. 3) Als so der Anwald und Mandatarius in eine grosse Krankheit verfiele, oder mit seinen selbsteigenen Gütern mercklich, nach auffgenommenen Befehl und Mandat, beladen wäre: Oder so ihm sein Vaterland verbotten, oder so er sich verborgen und latitirte: Oder so er eine weite Reise vor sich hätte. In diesen und dergleichen Fällen mag ein Principal sein Mandatum wol wider- ruffen, welche Ursachen auch zum Theil im Process seynd gesetzt worden." Bergl. v. Kreittmayr, Anmerk, über den Cod. Jur. Bav. Judic. Cap. VII §11: — Nachdem nun eines Theils das Dominium litis (des Mandatars) 27*

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3. Es fragt sich: ob der Machtgeber diesem Rechte des willkürlichen Widerrufes wirksam entsagen könne. In der gemeinrechtlichen Doctrin und Praxis wird diese Frage ent- schieden verneint. Brunne mann, com. in P. ad 1. 4 de proc. (3, 3): Non est dubium, quin procurator etiam in perpetuum, dum vivit, constitui possit, quod tamen non impedit, quo minus vivente mandatario mandans mandatum revocare possit: nam hoc natura mandati importat. Ideo clausulam de non revo- cando mandato frustraneam esse dicunt DD. relati ab H i li- ger o in Don. Lib. 18 cap. 17 lit. A. Cramer, Wetzlar'sche Nebenstunden Th. 21 S. 76, 77: Picet mandans pactus fuisset de non poenitendo vel revocando, nihilominus poenitere et revocare potest, quia nec hoc pacto jus ejus minus integrum fit, uti pluribus Coccejus (Exerc. T. II disp. 34 sect. 3 § 12) deducit. Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) III. S. 576 f.: Weder auf die Renunciation, noch auf die Revocation kann Verzicht geleistet wer- den ; sonst artet das Mandat in einen andern Contract aus, gerade so wie das Depositum, wenn der Deponent aus die willkürliche Zu- rücknahme der niedergelegten Sache verzichtet. Ist aber kein In- teresse des andern Theils bei der Verzichtleistung ersichtlich und daher kein anderes Rechtsgeschäft zu finden, so hat der Verzicht keine rechtliche Wirkung. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden: Die Ertheilung eines Auftrages auf eine bestimmte Zeit enthält nicht die Verzichtleistung auf das Recht der beliebigen Revocation des Auftrages. (Sächsische Zeitschrift für Rechtspflege XIII. S. 456 s.) So verordnet auch das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen: § 1321. „Auf das Recht den Auftrag zu widerrufen, kann dem Beauftragten gegenüber nicht verzichtet werden." *) Da dieser Satz in der Natur des Mandatsverhältnisses seine Grundlage findet, so muß er auch nach unserem Rechte gelten. Man

gänzlich wegfallt, und anderen Theils das Mandatum nicht auf des Man- datam, sondern lediglich auf des krinoipalens Nutzen allein angesehen ist, so bleibt weder do Iure naturao, noch positivo ein hinreichender Grund übrig, warum das mandatum nicht nach Belieben solle widerruffen werden können. *) Motive: „So weit es sich um ein einfaches Mandat handelt, steht der Ver- zicht auf das Recht des Widerrufes dem Mandatar gegenüber mit der Natur des Mandatsverhältnisfes im Widerspruche." Dieselbe Vorschrift ist auch in den Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverh. Art. 767 Abs. 3 ausgenommen worden.

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darf nur nicht mit einem solchen Verzichte die Verabredungen ver- wechseln, wonach im Interesse des Bevollmächtigten jener Widerruf gewissen Beschränkungen unterworfen wird. So hat unser Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 5. No- vember 1867 mit Recht den Grundsatz angenommen: Der Machtgeber kann sich für den Fall seines einseitigen Rück- trittes von dem Vollmachtsvertrage einer dem Bevollmächtigten zu zahlenden Konventionalstrafe zum Zwecke der Entschädigung desselben wegen unzeitigen Rücktritts unterwerfen. *) 4. Der Machtgeber kann sich natürlich durch seinen willkürlichen Widerruf nicht den bereits begründeten Verbindlichkeiten gegen den Bevollmächtigten entziehen. Paul. 1. 15 D. mand. (17, 1): Si mandassem tibi, ut fun- dum emeres, postea scripsissem, ne emeres, tu, antequam scias me vetuisse, emisses, tibi obligatus ero, ne damno afficiatur is, qui suscepit mandatum.1 2)

1) Striethorst, Bd. 69 S. 47 f. Vergl. das Erk. desselben Gerichtshofes vom 11. September 1866, worin allgemein der Satz aufgestellt wird: Der Machtgeber kann sich durch Vertrag des Rechts zum Widerrufe der Vollmacht ganz begeben, oder dessen Aus- übung von Bedingungen und Leistungen abhängig machen. (Ebendas. Bd. 64 S. 238 f.) 2) vonelli com. de jure civ. Lib. XVI cap. 23: — Atque ut dominus re- vocet mandatum, etiam baec conditio est, ut revocet re integra . . . Res integra est in mandato, quae ei, qui suscepit integra est, dum ei per causam mandati nibil abest. Tum desinit esse integra, cum illi quid eo nomine abesse coeperit. Christ, de Wolff, instit. jur. nat. et gent. § 565: — Quoniam man- datum subsistit, quamdiu non revocatur, si mandatum jam adimpleri coe- pit, aut impensae ejus adimplendi causa factae, mandans indemnem man- datarium praestare tenetur. Griesinger, Com. über das Herzog!.Wirtembergische Landrecht I. S. 155: Durch des Mandanten Widerruf, wenn er zu rechter Zeit, d. h., ehe der Mandatar aus Gelegenheit des Mandats Unkosten gehabt oder Verbindlich- keiten übernommen hat, geschieht, wird das Mandat in der Maße aufgehoben und geendigt, daß der Mandatar gegen den Mandanten keine Klage hat. So heißt es auch in dem § 9 J. b. t. „Recte quoque mandatum contractum, si dum res adhuc integra sit, revocatum fuerit, evanescit.“ Der Sinn dieser Stelle ist nicht dieser, als wenn das Mandat nicht aufhöre, wenn der Mandant dem Mandatar aufkünde, da dieser bereits Unkosten gehabt habe und also für ihn das Mandat nimmer integrum sei, sondern des Kaisers Worte müssen so verstanden werden: Durch den zu rechter Zeit geschehenen Widerruf des Mandanten werde das Mandat mit der Wirkung ausgehoben,

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Bäuerisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 §11 3tio Re non amplius integra, und soweit nämlich das Geschäft schon angefangen oder verrichtet ist, hindert der Widerruf weder die Gültigkeit desselben, noch die dem Mandatarius gebüh- rende Schadloshaltung."

Ist der Auftrag gegen ein Honorar übernommen, so gebührt dem Bevollmächtigten im Falle des Widerrufes für das bisher Geleistete ein verhältnißmäßiger Theil desselben. Th öl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O. A. G. zu Lübeck Nr. 188: Bei Verkaufscommissionen leidet es keinen Zweifel, daß der Committent den Verkauf inhibiren dürfe, ohne daß alsdann der Commissionair einen Anspruch auf eine aus dem vermuthlichen Er- löse nach dem wahren Werthe des Objectes zu berechnende Provision zu machen hat; denn bei deren Bewilligung geht die eigentliche Meinung der Contrahenten dahin, daß sie nur dann bezahlt werden solle, wenn der Committent seinen Zweck wirklich erreicht, während dieser bei der Zurücknahme des Auftrages verfehlt und aller bereits gemachte Aufwand als verloren anzusehen ist. — Auf der andern Seite hat es jedoch ebenso wenig Anstand, daß der Commissionair, wenn er schon erhebliche Mühe aufgewendet hat und die Sache ohne seine Schuld durch freiwilligen Entschluß des Eigenthümers rück- gängig wird, für das wirklich Geleistete eine angemessene Belohnung verlangen darf.* *)

daß der Mandatar an den Mandanten keine Klage habe; geschehe der Wider- ruf hingegen zu einer Zeit, wo der Mandatar bereits Unkosten gehabt oder Verbindlichkeiten auf sich genommen habe, und also für ihn das Mandat nimmer integrum sei, so höre zwar durch den Widerruf das Mandat aller- dings auf, so daß der Mandatar in der Sache nichts mehr thun könne, aber dieses Aufhören des Mandats habe nicht diese Wirkung, daß der Mandatar nach dem durch den Widerruf geendigten Mandat die ^.otio mauäati ooutraria nicht anstellen könne, sondern diese Klage könne der Mandatar immer noch, auch nach schon beendigtem Mandat, anstellen, weil sie schon vor der Been- digung des Mandats erworben sei. *) Ist das aufgetragene Geschäft zur Zeit des Widerrufes bereits zu Stande gebracht, so kommt dem Bevollmächtigten der volle Lohn zu. Th öl a. a. O. Nr. 155: Obgleich Aufträge zur Besorgung von Geschäften des Mandanten, auch wenn dafür eine gewisse Provision versprochen wird, doch insoweit immer die Natur eines reinen Mandats behalten, daß das Zu- rücktreten dem Mandanten allerdings freisteht und in solchem Falle dem Unterhändler die versprochene Provision nicht gebührt, so verhält sich dies doch anders, wenn zu der Zeit, da der Mandant seine Instruktion ändert, das Geschäft schon zu Stande gekommen ist. Ist umgekehrt bei dem Widerrufe das Geschäft noch ganz unausgeführt, so hat der Bevollmächtigte auf keine Vergütung Anspruch. Vergl. Mg. Deutsches Handelsgesetzbuch Art. 371. Der Kommissionair

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Dem entsprechend bestimmt auch das Oeslerreichische bürg. Gesetzbuch § 1020. „Es steht dem Machtgeber frei, die Vollmacht nach Belieben zu widerrufen; doch muß er dem Gewalthaber nicht nur die in der Zwischenzeit gehabten Kosten und den sonst erlittenen Schaden ersetzen, sondern auch einen der Bemühung angemessenen Theil der Belohnung entrichten. Dieses findet auch dann statt, wenn die Vollendung des Geschäftes durch einen Zufall verhindert worden ist." *) Dagegen hat unser Ober-Tribunal in einem Erkenntnisse vom 1. April 1856 2) ausgesprochen: a. Ist in einem zweiseitigen lästigen Vertrage dem einen der Kontrahenten von dem andern die Ausführung eines Geschäfts oder eines Auftrags für die Dauer des Geschäfts, oder für eine bestimmt bezeichnete Zeit übertragen und zugesichert, und dafür eine Gegen- leistung versprochen, so kann derjenige, welcher den Auftrag ertheilte, dadurch allein noch nicht von der Gegenleistung frei werden, daß er sich des Beauftragten nicht ferner zu dem Geschäfte bedienen will; vielmehr muß er, insofern nicht andere Gründe der Befreiung ein- treten, die seinerseits übernommenen kontraktlichen Pflichten erfüllen, wenngleich er nicht gezwungen werden kann, die Leistungen des anderen Kontrahenten anzunehmen. Dies Prinzip findet überall Anwendung, wo die von dem Macht- geber mit dem Bevollmächtigten getroffene Uebereinkunft überhaupt die Natur eines zweiseitigen lästigen Vertrages angenommen hat. d. Daher findet der Grundsatz: daß ein Vertrag, durch welchen Geschäfts-Agenten und Kommissionäre die Vermittelung oder Zu- standebringung eines Kaufvertrags oder die Vorbereitung desselben gegen Vergütung übernehmen, nach den Regeln von Vollmachtsauf- trägen zu beurtheilen ist, — keine Anwendung, wenn dem Agenten

hat die Provision zu fordern, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist. Für Geschäfte, welche nicht zur Ausführung gekommen sind, kann eine Provision nicht gefordert werden; jedoch hat der Kommissionär das Recht auf die Auslieferungsprovision, sofern eine solche ortsgebräuchlich ist." (Dar- unter versteht man die Provision, welche gezahlt wird, wenn ohne Schuld des Kommissionairs eine Verkaufskommission nicht realistrt werden konnte. Sie kömmt unter Anderem vor, wenn das dem Kommissionair übergebene Gut in Folge des Widerrufs des Auftrages auf Seiten des Kommittenten zurückgegeben werden muß.) 1) Vergl. Plathner in der Deutschen Gerichts-Zeitung 1863 S. 50: Da so- wohl der Verwahrung^ als der Vollmachtsauftrag auch als entgeltlicher Vertrag geschloffen werden, bezüglich beider aber das bestehende Rechtsver- hältniß durch Kündigung aufgehoben werden kann, so bedürfte es einer Be- stimmung darüber, welche Folgen eine Kündigung rücksichtlich des versproche- nen Entgelts hat. Die neueren Gesetzbücher schweigen hierüber. 2) Striethorst, Archiv Bd. 21 S. 31 f.

oder Kommissionär außerdem auch der Betrag des über eine gewifle Summe zu erzielenden Kaufpreises als Gewinn zugesichert worden ist; vielmehr hat auch in diesem Falle der Vertrag die Natur eines zweiseitigen lästigen, der Bestimmung des § 163 I. 13 des Allgem. Landrechts nicht unterliegenden Vertrages. e. Unter dem nach § 163 I. 13 des Allgem. Landrechts dem Bevollmächtigten zu vergütenden Aufwand ist auch der Müh- und Zeitaufwand desselben mitbegriffen. 5. Nach der durch Widerruf erfolgten Auflösung des Mandats- vertrages ist der Machtgeber befugt, die Rückgabe der von ihm aus- gestellten Vollmacht zu verlangen. Ooäc civil und Badisches Landrecht Art. 2004. „Der Gewalt- geber kann seine Vollmacht nach Gutbefinden widerrufen und erfor- derlichenfalls den Gewalthaber anhalten, ihm die Vollmachts-Urkunde, von welcher Art sie sei, zurückzugeben." Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1183. „Der Mandant kann den Auftrag jederzeit widerrufen und Rückgabe der ertheilten Bevollmächtigungsurkunde, oder wenn derselben Bedenken entgegenstehen, Vormerkung des Widerrufs auf der Vollmacht ver- langen." *) Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältnisse Art. 773. „Nach der Erlöschung des Auftrages kann der Auftraggeber von dem Beauftragten die Rückgabe oder gerichtliche Hinterlegung der dem Letzteren ausgestellten Vollmachtsurkunde ver- langen." Unser Landrecht faßt die Zurückforderung der Vollmacht als eine Pflicht des Machtgebers auf und gibt eben damit eine ganz be-

*) Bluntschli, Crläut. III. S. 203 f.: Es ist für den Auftraggeber gefährlich, wenn die Bevollmächtigungsurkunde unversehrt in der Hand des Beauftragten bleibt, gleichviel ob es die von dem Auftraggeber Unterzeichnete Original- urkunde oder eine beglaubigte Abschrift derselben sei, weil der Beauftragte damit leicht dritten Personen gegenüber sich fortwährend als Bevollmächtigter darstellen und ausweisen kann. Da aber die Urkunde lediglich um des Auf- trags willen gegeben worden ist, so muß sie auch in der Regel zurückgegeben werden, wenn der Auftrag zurückgegeben wird. In manchen Fällen aber hat der Beauftragte ein Interesse und ein Recht, die Zurückgabe der Vollmacht einstweilen zu verweigern, so lange er nämlich nicht für seine Gegenforderungen an den Auftraggeber befriedigt ist. Sie ist nämlich in seiner Hand ein wichtiges Beweismittel für die Existenz und den Inhalt des ihm zu Theil gewordenen Auftrags und daher unentbehrlich für die Geltendmachung seiner Ansprüche gegen den Vollmachtgeber. In der- artigen Fällen kann die Rückgabe nicht ohne weiteres erzwungen, aber es muß zugleich dafür gesorgt werden, daß kein Mißbrauch der Vollmacht in Zukunft möglich sei. Letzteres geschieht durch die Vormerkung des Widerrufs auf der Vollmacht selbst.

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deutungslose Vorschrift, ha in den nachträglich eingeschobenen §§ 167 bis 171 der Folgen der Verabsäumung jene Pflicht gar nicht gedacht ist?) Im gedruckten Entwürfe zum Gesetzbuch fanden sich noch keine Bestimmungen über die Form des Widerrufes. Bei der Umarbeitung des Entwurfs bemerkte Suarez in der revisio monitorum: Einige Monenten, besonders Hr. v. Grolman wollen die Form des Widerrufs und der Aufkündigung näher bestimmt haben und Letzterer meint, daß auch dabei scriptura ein essentiale sei. Ich kann aber dazu keinen überwiegenden Grund finden, und halte viel- mehr dafür, daß besonders inter praesentes eine bloß mündliche Erklärung von Wirkung fein müsse. Dagegen würde ich festsetzen, a. daß der Mandatar die Vollmacht zurückgeben und der revo- eirende Mandans ihm solche abfordern müsse; d. daß, wenn der Auftrag ein gerichtliches Geschäft betrifft und also die Vollmacht ad acta ist, der zurücktretende Theil die Auf- hebung des Mandats dem Richter anzeigen müffe. Aus dieser Bemerkung sind die §8 160—162 hervorgegangen. — Die §8 167 — 171, die sich in dem umgearbeiteten Entwurf am Rande beigefügt finden, sind nachträglich eingeschoben worden, ohne daß man daran dachte, wie sich die dem Machtgeber zur Pflicht ge- machte Benachrichtigung des dritten Kontrahenten zu dem Zurück- fordern der schriftlichen Vollmacht verhalte.1 2) Nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts über die Gemeinschaft- lichkeit der Urkunden ist der Mandatar nach erfolgter Zurücknahme des ihm ertheilten Auftrags zur Zurückgabe der auf ihn ausgestellten Vollmacht nicht verbunden. Erkenntniß des O. A. G. zu Jena vom 15. April 1865: — Eine solche Vollmachtsurkunde muß als eine gemeinschaftliche Urkunde angesehen werden, da sie offenbar im Interesse beider Theile, sowohl des Auftraggebers als auch des Austragempfängers, ausgestellt wird. Namentlich für den Letzteren kann es in Beziehung aus die von ihm in Folge des erhaltenen Auftrags vorgenommenen Handlungen von Wichtigkeit sein, sowohl seinem Mandanten gegenüber als auch im Verhältniß zu dritten Personen, dieses sein Mandatsverhältniß

1) Bergt. Simon und v. Strampff, Zeitschrift für wissenschaftl. Bearbeit, des Preuß. R. I. S. 55 f. und diese „Beiträge" X. S. 170. Dadurch allein, daß der Machtgeber von dem Bevollmächtigten die dem- selben ertheilte schriftliche Vollmacht zurückgefordert hat, wird das Ge- schäft, welches der Bevollmächtigte, im Besitze der Vollmacht, mit einem Dritten geschloffen, für den Machtgeber nicht unverbindlich. Erk. des Ober- Trib. vom 29. Januar 1852 (Entscheid. Bd. 22 S. 200). 2) Gesetz-Revision. Pensum XIV S. 241 f.

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durch Vorlegung der ihm ausgestellten Vollmachtsurkunde sofort Nach- weisen zu lasten. Dieses Interesse des Mandatars an dem Besitze der Vollmachtsurkunde beschränkt sich auch nicht aus die Zeit, wo das Vollmachtsverhältniß zwischen ihm und seinem Mandanten bestand und in Wirksamkeit war, sondern auch nach Beendigung desselben und nachdem das Mandat zurückgenommen worden, ist der Besitz der Vollmachtsurkunde für den Mandatar insofern von wesentlicher Be- deutung, als auch später noch sein Vollmachtsverhältniß und damit die Rechtsbeständigkeit der von dem Mandatar in Folge des ihm ertheilten Auftrags vorgenommenen Handlung von irgend einer Seite her in Zweifel gezogen werden können. Haben daher die Kläger dem Beklagten erklärt, daß sie den ihm- ertheilten Auftrag zurücknähmen, so kann dadurch an und für sich der von ihnen erhobene Anspruch aus Zurückgabe der dem Beklagten ausgestellten Vollmachtsurkunde nicht begründet werden. Allerdings ist nicht in Abrede zu stellen, daß auch den Klägern, als den Vollmachtgebern, an dem Besitze der Vollmachtsurkunde gelegen sein kann. Allein dies berechtigt sie an und für sich noch nicht, die Vollmachtsurkunde aus den Händen des Beklagten zurückzufordern, da, wie bemerkt, dieser letztere in Beziehung auf die Vollmachtsurkunde mindestens als gleichberechtigt angesehen werden muß. Ueberdem sind aber auch die Kläger durch den erklärten Widerruf der Vollmacht gegen etwaige Benachtheiligung durch den Beklagten gesichert, und sie können diesen Widerruf, falls sie es für nöthig erachten, bei den betreffenden Behörden zur Anzeige bringen und selbst öffentlich bekannt machen lasten. (Seuffert, Archiv XIX. Nr. 40.) 6. Mit dem Augenblicke, wo der Widerruf des Machtgebers dem Bevollmächtigten kund geworden ist, erlischt die dem Letzteren ertheilte Vollmacht. Die bis zu diesem Momente bereits vollzogenen Geschäfte bleiben in Kraft. Faul. 1. 15 D. mand. (17, 1): 81 mandassem tibi, ut fun- dum emeres, postea scripsissem, ne emeres, tu, antequam scias me vetuisse, emisses, mandati tibi obligatus ero, ne damno adficiatur is, qui suscepit mandatum.*) Gebr. Overbeck, Medit. IV Nr. 215: Das von einem Man- datarius ausgeführte Geschäft ist gültig, wenngleich der Mandans nachher das Mandat widerrufen hat, dieser Widerruf aber dem Mandatarius erst nach geführtem Geschäft bekannt geworden ist. Der Widerruf des Mandats ist nur wirksam, wenn er erfolgt, ehe das ausgetragene Geschäft ausgeführt ist. Wenn daher der Man- dans das Mandat widerruft, der Mandatar aber, ehe ihm solches

*) ck. IIIp. I. 1 § 2 D. quod jussu (15, 4): Sed ego quaero, an revocare hoc jussum, antequam creditur, possit? Et puto posse, quemadmodum si mandasset et postea ante contractum contraria voluntate mandatum revo- casset et me certi orasse t.

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bekannt geworden, das Geschäft schon ausgerichtet hat, so bleibt solches bei Kräften und der Mandans ist daran gebunden, l) — So lange der Mandatar den Widerruf nicht erfährt, handelt er seinem Mandate gemäß und konnte die Revocation des Mandats nicht vermuthen. Auch kann Niemand zum Nachtheil eines Andern seinen Willen ändernd) Baierisches Landrecht (Ooä. Nax. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 11 „ — was sodann 2äo der Anwalt nach sothanem Widerrufe von der Zeit an, da ihm solcher intimirt ist, weiter in der com- mittirten Sache thut, das hat keine Kraft mehr.3) Anlangend die nach dem Erlöschen der Vollmacht von dem bis- herigen Bevollmächtigten mit Dritten abgeschlossenen Geschäfte, so erklärt unser Landrecht dieselben nur dann für gültig, wenn der Macht- geber es verabsäumt hat, den Dritten von dem Widerrufe zu benach- richtigen, vorausgesetzt, „daß dem Bevollmächtigten die Verhandlung des Geschäfts mit einer bestimmten Person aufgetragen 1 2 3 4) oder dem Machtgeber sonst bekannt war, mit wem der Bevollmächtigte sich in Verhandlungen darüber eingelassen habe" (§§ 167, 168).

1) Stryk, us. mod. XVII, 1 § 7: — Quando dominus revocat mandatum, et mandatarius revocationis ignarus, illud bona fide exsequitur, nihilominus dominus obligatur et negotium sustinetur. Voluit enim dominus facto mandatarii obligari et acquirere, ergo hic quoque revocationis certior fieri debuit. Leyser, med. ad P. sp. 180 med. 4. Mandans etiam post revocationem mandati ex facto mandatario obligatur, quamdiu hic revocationem non rescivit. 2) Papin. 1. 75 D. de ß. J.: Nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam. 3) Sachs, b. G. B. § 1319. „Der Auftrag erlöscht durch Widerruf von Seiten des Auftraggebers von der Zeit an, wo der Beauftragte davon durch den Auftraggeber benachrichtigt worden ist." § 1326. „Im Falle der Erlöschung des Auftrages durch Widerruf oder durch den Tod des Auftraggebers verpflichtet der Beauftragte durch Rechts- geschäfte, welche er in der Zwischenzeit von dem Widerrufe oder dem Tode des Auftraggebers an bis dahin, wo er von dem einen oder andern Nachricht erhalten hat, mit einem Dritten schließt, den Auftraggeber oder dessen Erben dem Dritten gegenüber, ausgenommen wenn der Dritte den Widerruf oder den Tod des Auftraggebers gekannt hat." 4) Präjudiz des Ober-Trib. Nr. 2351 vom 29. Januar 1852: Um den Macht- geber an das Geschäft zu binden, welches der Bevollmächtigte mit einer bestimmten, ihm im Voraus durch denselben bezeichneten und von dem inzwischen erfolgten Widerruf des ihm gegebenen Auftrages nicht unterrichte- ten Person geschlossen hat, ist es nicht erforderlich, daß diese Person in der von dem Machtgeber ertheilten schriftlichen Vollmacht genannt sei. (Entscheid. Bd. 22 S. 200.)

- 428 - „Außer diesem Falle — so verordnet Z 170 - sind die Unter- nehmungen der Letzteren, deren er sich nach erhaltenem Widerrufe anmaßt, für den Machtgeber unverbindlich." Diese Unterscheidung ist eine Erfindung der Redaktoren,^) die den Bedürfnissen des Verkehrs durchaus nicht entspricht, zumal wenn man den 8 170 auch dann für anwendbar hält, wenn der bisherige Bevollmächtigte im Besitze der Vollmachtsurkunde geblieben ist?) Der allein richtige Gesichtspunkt ist der des gemeinen Rechts, wonach die bona fides des Dritten über die Gültigkeit der fraglichen Geschäfte entscheidet?) Erkenntniß des O. A. G. zu Celle vom 24. April 1863: Wer einem Andern eine (schriftliche) Vollmacht ertheilt hat, haftet Dritten gegenüber aus Handlungen des Bevollmächtigten selbst nach Revo- cation der Vollmacht bis zu dem Zeitpunkte, in welchem der Dritte die Revocation erfahren hat, oder in welchem die Revocation be- kannt ist. Diese Prinzipien sind vom O. A. G. unter Bezugnahme auf die für die actio institoria, namentlich in 1. 5 und 1. 19 de inst, act. (14, 3) gegebenen Vorschriften als richtig anerkannt. (Seuffert, Archiv XIX. Nr. 230.) So bestimmen auch von den neueren Gesetzbüchern das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch § 1026. „Auch bleiben die mit einem Dritten, dem die Aufhebung der Vollmacht ohne sein Verschulden unbekannt war, geschlossenen Verträge verbindlich, und der Gewaltgeber kann sich nur bei dem Gewalthaber, der die Auf- hebung verschwiegen hat, wegen seines Schadens erholen." das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich Z 1184. „Ist der Widerruf nur dem Mandatar, nicht aber dem Dritten, mit welchem derselbe als anerkannter Stellvertreter des Mandanten in Geschäfts- verbindung gestanden, bekannt gemacht, so kann sich dem Dritten gegenüber der Mandant nicht darauf berufen, wohl aber sich an dem Mandatar schadlos halten, welcher trotz des Widerrufs für den Mandanten noch gehandelt hat." der Oode civil und das Badische Landrecht Art. 2005. „Den Widerruf, welcher dem Bevollmächtigten allein kundgethan wurde, kann man dritten Personen nicht entgegenhalten, die aus Unkunde des Widerrufs in einen Vertrag mit dem Gewalthaber sich ein- gelaffen haben. Auf diesen bleibt dem Gewaltgeber der Rückgriff unbenommen."

1) Förster, Theorie und Praxis (2. Aust.) II. S. 320 Note 153. 2) Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) II. S. 635 Note 61. 3) Biele Rechtslehrer beschränken unter Bezugnahme auf 1. 12 § 2, 1. 34 § 3 D. de solut. (46, 3) diese Gültigkeit auf den Fall, wenn der Dritte bona fide Zahlung geleistet hat. Mühlenbruch, Lehrb. des Pandeeten-Rechts (4. Aufl.) II. § 428.

- 129 - Dagegen stimmt im Wesentlichen mit den Vorschriften unseres Land- rechts überein das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1327. „Aus Rechts- geschäften, welche der Beauftragte im Namen des Auftraggebers nach der Zeit schließt, wo er den Widerruf oder den Tod des Auf- traggebers erfahren oder den Auftrag zurückgegeben hat, können Dritte dem Auftraggeber oder deffen Erben gegenüber keine Rechte erwerben, selbst wenn sie von der Erlöschung des Auftrages nichts gewußt haben, ausgenommen, wenn bei Widerruf oder Rückgabe des Auf- trages der Auftraggeber den öffentlich bekannt gemachten Auftrag nicht auf gleiche öffentliche Weise widerrufen oder dem Dritten, welchem er den Auftrag angezeigt hatte, oder mit welchem der Beauftragte unterhandeln sollte, oder mit Wissen des Auftraggebers in Unterhandlung stand, von der Erlöschung des Auftrages keine Nachricht gegeben oder die dem Beauftragten ausgestellte Vollmachts- urkunde in deffen Händen gelassen hat." *)

*) Vergl. Entw. eines b. G. B. für das K. Bayern Th. II Art. 720. „War dem Beauftragten zur Zeit, wo er das Geschäft mit dem Dritten abgeschlossen hat, die Erlöschung der Vollmacht bereits bekannt, so sind die Bestimmungen der Art. 708 und 710 maßgebend" (Der Machtgeber haftet danach dem Dritten nur im Falle der ausdrücklichen oder stillschweigenden Ratihabition. Erfolgt diese nicht, so hat der Dritte gegen den Bevollmächtigten Anspruch auf Scha- densersatz). „Hatte jedoch der Auftraggeber dem Dritten die Bevollmächtigung selbst bekannt gegeben, oder befindet sich die dem Beauftragten behändigte Vollmachtsurkunde noch in dessen Besitz, so wirkt gegenüber dem Dritten die Erlöschung des Auftrages erst von da an, wo ihm dieselbe bekannt gewor- den ist." In den Motiven (S. 217) wird hierüber gesagt: „Der hier beabsichtigte Schutz des Dritten kann, ohne die Rechte des Auftraggebers in einem solchen Falle der Untreue seines Bevollmächtigten zu sehr zu verletzen, nicht weiter gehen, als hiezu die eigene Fahrlässigkeit des Mandanten berechtiget. Hatte der Auftraggeber selbst dem Dritten von der dem Bevollmächtigten ertheilten Vollmacht vorher Kenntniß gegeben, und gibt er demselben nun nicht auch von der Erlöschung Nachricht, oder ist der Bevollmächtigte zur Zeit des Ein- trittes des Erlöschungsgrundes noch im Besitze einer als kraftlos nicht erklärten Vollmachtsurkunde, so trifft mit Recht den Auftraggeber die Verantwortlichkeit für die von dem Mandanten mit Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte auf so lange als der letztere nicht von der Erlöschung des Mandats Kenntniß erlangt hat. Die weitergehende Bestimmung des französischen Rechts (Civ.- G.-B. Art. 2005), wonach sich der Mandant in keinem Falle infolge eines gegen den Beauftragten allein erklärten Widerrufes der Haftung für die von diesem mit Dritten später abgeschlossenen Geschäfte entschlagen kann, daher sie als für sich bindend anerkennen muß, insolange die Dritten von dem Wider- rufe keine Kenntniß erlangen, überschreitet das Maß des Schutzes, dessen der im guten Glauben handelnde Dritte bedarf. Die gemeine Vorsicht gebietet vielmehr dem Dritten, sich über den Fortbestand der Berechtigung des Man-

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Besondere Bestimmungen machen die Bedürfnisse des Handelsver- kehrs nothwendig. Das Allgem. Deutsche Handelsgesetzbuch schreibt vor: Art. 45 Das Erlöschen der Prokura ist von dem Prin- zipal — zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden..." Art. 46. „Wenn das Erlöschen der Prokura nicht in das Handels- register eingetragen und öffentlich bekannt gemacht ist, so kann der Prinzipal dasselbe einem Dritten nur dann entgegensetzen, wenn er beweist, daß es letzterem beim Abschluffe des Geschäfts bekannt war. Ist die Eintragung und Bekanntmachung geschehen, so muß ein Dritter das Erlöschen der Prokura gegen sich gelten lassen, sofern nicht durch die Umstände die Annahme begründet wird, daß er das Erlöschen beim Abschluffe des Geschäfts weder gekannt habe, noch habe kennen müssen." * *) c. Aufkündigung Seitens des Bevollmächtigten. Auch der Bevollmächtigte ist das Mandat aufzukündigen berechtigt. Vinnii com. in § 11 J. 3, 27 Nr. 1: Ut ergo revoca- tione mandantis, ita ex contrario et renunciatione mandatarii mandatum solvi placet. Quippe quod officii causam habet, non magis reluctanti extorqueri, quam invito obtrudi con- venit: nec oportet quemquam difficilem esse in eo, in quo dispendium ejus nullum vertitur; quamobrem nec ab initio mandatarius aliter obligari intelligitur, quam sub hac dis-

datars vor dem Geschäftsabschlüsse Gewißheit zu verschaffen, während es dem Mandanten oft nicht möglich ist, der Abschließung des Geschäfts durch Kund- gabe des Widerrufs an einen Dritten, den er nicht kennt, zuvorzukommen." Ganz unpassend ist die Vorschrift des Hessischen Entw. Buch II Art. 293. „Ist dem Bevollmächtigten zur Zeit, da er mit einem Dritten, im Namen des Vollmachtsgebers, ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, schon die Er- löschung seiner Vollmacht bekannt gewesen, so wird er so angesehen, als habe er in eigenem Namen gehandelt." *) Vergl. Erk. des O. A. G. zu Lübeck vom 16. Juli 1827: In Ansehung der Institoren ist es zufolge 1. 11 § 4 de inst. act. (14, 3) anerkannter Grund- satz, daß Derjenige, welcher mit dem institor selbst nach dem von Seiten des Präponenten erfolgten Widerruf seines Auftrages contrahirt, den Letzteren aus diesen Geschäften in Anspruch nehmen kann, wenn der Widerruf ent- weder überall nicht oder nicht gehörig zur Kenntniß des Dritten gebracht wird. Der bloße Zufall, welcher die gehörige Bekanntmachung verhindert, trifft nicht den Dritten, sondern den dominus negotii. Das Gesetz beschränkt die Verbindlichkeit dieses Letzteren, für die Handlungen des Geschäftsführers aufzukommen, keineswegs auf solche Fälle, wo der Dritte etwa dadurch in Schaden und Nachtheil versetzt sein sollte. (Seuffert, Archiv IV Nr. 115.)

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junctione, ut aut impleat mandatum, aut in tempore re- nunciet. *) Erneuertes Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV § 2 Doch stehet jhme auch bevor gleich von stund an, ehe und dann er etwas zu verrichten fürgenommen, sich der Sach widerumb zu entschlagen." 1 2) Diese Aufkündigung ist sogar seine Pflicht, wenn er sich außer Stande findet, den übernommenen Auftrag auszuführen. Gaj. 1. 27 § 2 D. mand. (17, 1): Qui mandatum susce- pit.. . si intelligit explere se id officium non posse, id ipsum cum primum poterit debet mandatori nuntiare, ut is si velit alterius opera utatur: quod si, cum possit nuntiare, cessaverit, quanti mandatoris intersit tenebitur: si aliqua ex causa non poterit nuntiare, securus erit. Erneuertes Land - Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610

1) Donelli com. de jure civ. Lib. XVI eap. 23:-Ex mandatarii per- sona solvitur mandatum proprio jure . . . renunciatione mandati tempe- stiva ... Non dubium, quia sumtum ex eo, quod mandatarius officium et beneficium in mandato exequendo praestat, ejusque officii causa solius mandatum ab initio suscipit. Sic lex est naturae recepta in omnibus be- neficiis et libertatibus nostris, quas in alios conferimus, ut tamdiu possint alii liberalitate nostra uti, quamdiu velimus, cum autem mutavimus volun- tatem, liceat liberalitatem revocare... et recte; nam aliis boc modo nihil detrahentes, interim quod nostrum est nobis integrum servamus sine cujusquam injuria. Qua propter ex hac lege, qui officium susceperat in mandato, is officii susceptionem revocabit, cum videbitur: quod faciet mandati renunciatione. Bluntschli, Erläut. des privatr. Gesetzb. für den K. Zürich III. S. 206: - Das ganze Berhältniß beruht auf fortgesetztem Vertrauen und fortwährender Neigung und dem Rechte des freien Widerrufs entspricht das der freien Kündigung. 2) Griesinger, Com. über das Herzog!. Wirtembergische Landrecht I. S. 127 f.: Daß der Mandatar nach der Uebernahme des Mandats seine Meinung wieder ändern und dem Mandanten so lange wieder absagen kann, als dieser das Mandat entweder selbst oder durch einen Andern noch verrichten kann,... ist bei dem Mandat etwas besonderes und hat seinen Grund darin, weil das Mandat auf der Freundschaft und dem Wohlwollen beruht, ein Freund aber den andern nicht hindern soll, seine Meinung zu ändern und sich in einem Falle einer Last zu entledigen, wo er selbst keinen Nachtheil davon empfindet. Wenn es übrigens heißt: „gleich von stund an rc." — so muß dies nicht so wörtlich, sondern nur so verstanden werden, der Mandatar könne zwar auf alle Fälle seinem Mandanten absagen, wenn er noch nichts verrichtet habe und sogleich nach der Uebernahme des Mandats wieder aufkünde, übrigens sei ihm dieses überhaupt so lange zu Ihun erlaubt, als der Mandant von dem Absagen keinen Nachtheil habe, sondern das Geschäft noch einem Andern übertragen oder selbst verrichten könne.

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Th. II Tit. IV § 3. „Und wo er nach angenommnem Bevelch ver- spühren würde, daß er demselben kein gebührliche vollnziehung thun möchte, soll er seinem Principal solches auff das ehest es immer seyn kan, zu seiner nachrichtung zu wissen machen." §4. „Sonsten, wa er das ohne redliche Ursachen, eintweder gar nicht, oder zu späth und ohngelegner Zeit thäte, und der Principal hierdurch in Schaden käme, ist er jhme alsdann den Schaden zu bekehren und abzulegen schuldig." *) Immer aber wird vorausgesetzt, daß die Aufkündigung nicht zur Unzeit geschieht, vielmehr dem Machtgeber die Möglichkeit bleibt, für die Besorgung des Geschäfts andere Vorkehrungen zu treffen. Baul. 1. 22 § 11 D. mand. (17, 1): — — renuntiari autem ita potest, ut integrum jus mandatori reservetur vel per se vel per alium eandem rem commode explicandi — —.1 2 3 4) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 12. „Dem Mandatarius stehet Imo jederzeit frey, sich der über- nommenen Commission wiederum zu entschlagen, sofern es nur 2do in Zeiten geschiehst, damit das Geschäft von dem Principal selbst, oder durch einen Andern noch gelegentlich verrichtet werden mag, außer dessen ist er 3tio schuldig, die Commission zu vollenden, oder widrigenfalls den Principal schadlos zu halten, es wäre denn 4to eine ehehafte Ursache im Wege,3) welche jedoch 5to dem Mandanten zeitlich notificirt werden soll, um sich hiernach richten zu können." 4)

1) Dieselbe Vorschrift findet sich in dem revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1621) Buch IV Tit. XI Art. II § 2. 2) Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts (2. Aufl.) II. § 411: — Der Beauftragte darf den Auftrag nicht zu einer Zeit zurückgeben, wo der Auf- traggeber nicht mehr die Möglichkeit hat, in anderer Weise für das aufge- tragene Geschäft zu sorgen: er müßte denn für die Zurückgabe einen recht- fertigenden Grund haben. 1. 22 § 11; 1. 23—25 h. t. Bluntschli, Erläut. III. S. 206: — Es ist allerdings eine Verletzung der Treue und daher eine unzeilige Kündigung, wenn der Beauftragte die- selbe in einem Zeitpunkte erklärte, in welchem eine anderweitige Sorge für die Ausführung dem Auftraggeber nicht mehr möglich ist. 3) 1. 23—25 D. h. t.: Sane si valetudinis adversae vel capitalium inimici- tiarum seu ob inanes rei actiones — seu ob aliam justam causam excu- sationes alleget, audiendus est. 4) Oesterreich, b. G. B. § 1021. „Auch der Machthaber kann die angenommene Vollmacht aufkünden. Wenn er sie aber vor Vollendung des ihm insbesondere aufgetragenen, oder vermöge der allgemeinen Vollmacht angefangenen Ge- schäfts aufkündet, so muß er, dafern nicht ein unvorhergesehenes und unver- meidliches Hinderniß eingetreten ist, allen daraus entstandenen Schaden ersetzen." Sächs. b. G. B. § 1322. (Siebt der Beauftragte den Auftrag zu einer

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Unser Landrecht trägt diesem Erfordernisse dadurch Rechnung, daß es den Bevollmächtigten, welcher die übertragene Vollmacht auf- kündigt, für schuldig erklärt: „die angefangenen Geschäfte entweder selbst oder durch seinen Substituten so lange fortzusetzen, bis der Machtgeber dazu andere Vorkehrungen treffen kann" (§ 172), und erst „von dem Zeitpunkte an, wo der Machtgeber, auch nur aus mäßigem Versehen, eine Saumseligkeit in Treffung anderweitiger Vorkehrungen begangen hat," den Bevollmächtigten außer Verant- wortung stellt (§ 174).* *) Uebrigens steht nichts entgegen, im Mandatsvertrage die Aufkün- digung Seitens des Bevollmächtigten auszuschließen, vorausgesetzt.

Zeit zurück, wo der Auftraggeber das Geschäft nicht mehr selbst besorgen oder durch einen Anderen besorgen lassen kann, so haftet er für den durch die Rückgabe dem Auftraggeber verursachten Schaden, ausgenommen wenn er durch Krankheit oder nothwendige Abwesenheit an der Ausführung des Auf- trags gehindert war oder wenn der Auftraggeber die Leistung des erforder- lichen Vorschusses verweigerte." Code civ. und.Badisches Landrecht Art. 2007. „Der Gewalthaber kann den Auftrag dem Gewaltgeber aufkündigen. Ist jedoch diese Aufkündigung dem Gewaltgeber nachtheilig, so muß der Gewalthaber ihn entschädigen, außer wenn er die Vollziehung des Auftrages ohne eigenen beträchtlichen Nachtheil nicht fortführen konnte." Vergl. Hessischer Entw. Art. 300. Bayerischer Entw. Art. 715. Deutscher Entw. Art. 768. *) Hiermit stimmen im Wesentlichen die Vorschriften der Prozeß-Ordnung (Tit. 3 §§ 63—65) über die Aufkündigung einer Prozeßvollmacht überein. Vergl. Codex Jur. Bav. Judic. von 1753 Kap. VII § 11. „— Die Re- nuneiation (der Prozeßvollmacht Seitens des Mandatars) ist sowohl vor, als nach der Kriegsbefestigung zulässig, wenn sie nur auf solche Art geschiehet, daß weder der Prozeß merklich dadurch gehemmt wird, noch dem Prineipalen eine Präjudiz zugeher, und er sich noch in Zeiten vor Ausfluß der Fatalien oder des peremptorischen Termins um einen anderen Nandatarinm umsehen kann." Oesterreich. Allg. Ger.-Ordn. von 1781 § 419. „Ein Advokat soll eine zum Vertreten angenommene Streitsache vor dem Ende derselben ohne erhebliche Ursache nicht verlassen, und wenn er hiezu aus erheblichen Ursachen veranlaßt würde, soll er der Parthey gerichtlich aufkünden und dennoch von dem Tage der zugestellten Aufkündigung die Parthey noch so lange zu ver- treten schuldig seyn, als die Frist fortdauerte, die ihr zur Einreichung einer Einrede gestattet würde, es wäre dann, daß die Parthey sich eher einen andern Rechtsfreund bestellt hätte." Hannoversche bürg. Proz.-Ordn. Th. I Tit. 2 § 79. „Das Auftragsver- hältniß zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten kann — von dem Letzteren nur so frühzeitig gekündigt werden, daß die Partei ohne Nachtheil in der Sache auf andere Weise für ihre Angelegenheit zu sorgen vermag..." Beiträge. XIV. Jahrg. 3. Hest. 28

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daß die Vollmacht auf ein bestimmtes Geschäft gerichtet ist. Denn es kann sich Niemand unwiderruflich zum beständigen Dienste einem Andern verpflichten. So verordnet auch das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen 8 1323. „Auf das Recht, den Auftrag zurückzugeben, kann ver- zichtet werden." *)

d. Widerruf der Substitution. 181—184. Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs' für das Großh. Hessen Buch II Art. 303. „Mit dem Erlöschen des dem Bevollmächtigten ertheilten Auftrags erlischt auch der Auftrag seines von ihm bestellten Ver- treters. Ist Letzterer von dem Vollmachtgeber selbst bestellt, so hängt es von der Art seiner Bestellung ab, ob er nunmehr als unmittelbarer Bevollmächtigter anzusehen, oder sein Auftrag ebenfalls erloschen ist. "2) Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. II Art. 713. „Der Widerruf des Auftrages beendiget von selbst auch die Vollmacht des vom Beauftragten bestellten Vertreters. Hat der Auftraggeber selbst einen Vertreter seines Bevollmäch- tigten bestellt, so ist der Widerruf des Auftrages nur dann auch auf den Stellvertreter zu beziehen, wenn die hieraus gerichtete Ab- sicht des Auftraggebers aus der Art und Weise der Bestellung oder aus dem Inhalte und Zwecke des Auftrages klar zu entnehmen ist."

1) Vergl. Bluntschli, Erläut. III. S. 206, 207: Wer einen Auftrag, z. V. eine Vermögensverwaltung, für eine bestimmte Frist übernommen hat, hat sich dadurch verbunden, auf so lange dem Auftraggeber für die Besorgung zu haften; er hat ihm dadurch für diese Frist Beruhigung verschaffen wollen. Er darf daher nicht willkürlich während derselben die Verbindlichkeit wieder ablehnen; die Freiheit der Kündigung ist in diesem Falle durch die Zeit beschränkt. Indessen selbst da lasten sich erhebliche Ursachen denken, welche ausnahmsweise die Kündigung auch in der Zwischenzeit rechtfertigen, z. B. die Nothwendigkeit einer Reise des Beauftragten, eine wesentliche Aenderung in seinen Lebensverhältnisten, wie die Erwählung desselben zu einem öffent- lichen Amt, das seine Zeit und Kräfte absorbirt, eine Krankheit u. dgl. 2) Motive (S. 120): Es folgt schon nothwendig daraus, daß der Mandatar keine weitere Autorisation, als ihm selbst verliehen war, einem Anderen rechtlich ertheilen kann, daß mit dem Erlöschen der Vollmacht des Mandatars auch jene des von ihm bestellten Substituten erlöschen muß. Ist der Letztere aber vom Geschäftsherrn selbst bestellt worden, so hängt Alles von dem Inhalte der Bestellung ab, ob dieser Substitut nun als unmittelbarer Bevollmächtigter anzusehen, oder der demselben ertheilte Auftrag ebenfalls erloschen sei. Die gleiche Vorschrift ist wörtlich in den Entwurf eines allgem. deutschen Gesetzes über Schuldverh. Art. 772 ausgenommen worden.

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e. Stillschweigender Widerruf. § 185. Ulp. 1. 31 § 2 D. de proc. (3, 3): Julianus ait, eum, qui dedit diversis temporibus procuratores duos, posteriorem dando priorem prohibuisse videri.1) Codex Fabrianus Lib. IV tit. 26 def. 5: Ut mandatum finitum videatur, sufficit mandatarium justam habere causam timendi, ne praeter aut contra voluntatem mandatoris man- datum exequatur. Inter ceteras enim finiendi mandati ra- tiones illa etiam est, si nova causa emergat. Si quidem in omni mandato subintelligitur semper clausula illa, si res in eodem statu permanserit. Ita Senat. Sabaudiae m. Junii a. 1591. Thöl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O. A. G. zu Lübeck Nr. 153: Zur Fortdauer eines Auftrags ist nothwendig, daß der Wille des Auftraggebers, denselben fortdauern zu lassen, fortwährend als vorhanden angesehen werde. Wem eine auf laufende Geschäfte sich beziehende Order ertheilt worden ist, darf dieses nicht annehmen, wenn seitdem eine geraume Zeit verfloffen ist, ohne daß Geschäfte der ausgetragenen Art vorgekommen, oder wenigstens wieder in An- regung gebracht sind. Denn er kann nicht voraussetzen, daß der Mandant nach so langer Zeit und bei der unterdessen unvermeidlich eingetretenen Veränderung der Umstände jenen Auftrag noch fort- dauern lassen wolle. Namentlich gilt dieses in Handelsverhältnissen, die sowohl was die Solidität der Handelshäuser und ihre Be- ziehungen zu einander, als auch was den Gang der Geschäfte betrifft, einem so häufigen Wechsel ausgesetzt find. Wer daher einen auch gar nicht beschränkten Auftrag zum Einkauf gewisser Maaren erhält, oder bei wem zu Gunsten eines Dritten ein Credit eröffnet wird, der wird verantwortlich, wenn er, ohne weitere Anfrage bei dem Mandanten, nun nachdem Jahre lang solche Geschäfte nicht vorgekommen sind, wieder ansangen wollte, in jenen Artikeln Ein- käufe zu machen oder dem Dritten zu creditiren. Ebendas. Nr. 173: Bei einer Einkaufscommission sind besondere Umstände (muthmaßliches Sinken der Preise, eigentliches Umschlagen der Conjunctur) im Handel überhaupt von selbst als ein Widerruf anzusehen. Wenigstens muß der Commissionair unter solchen Um- ständen neue Instruktionen einholen und darf einstweilen die Order nicht vollziehen.2)

1) Mevii Decis. VIII. 37:-Etsi revocationis quaedam praesumtio ex constitutione novi procuratoris oritur, ea tamen cessat, ubi alia mens con- stituentis apparet, quae in dubio praesumitur, et inde colligitur, si actus, qui in causam mandati venit, communicata utriusque opera vel consilio gerendus, vel si primus mandatarius post secundi constitutionem volente domino de eadem re quaedam adhuc agit. . . 2) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 11. 4to Pflegt die Revocation nicht nur ausdrücklich sondern auch stillschweigend zu 28*

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2. Aufhebung des Vollmachtsvertrages durch den Tod. 88 186 -195. a. Allgemeine Grundsätze. 1. 8 10 J. de mand. (3, 26): Item si adhuc integro man- dato* *) mors alterutrius interveniat, id est vel ejus qui man- daverit, vel ejus qui mandatum susceperit, solvitur man- datum .. . Vinnii com. in § 10 J. 3, 37 nr. 1: Etiam morte tam mandantis, quam mandatarii mandatum extinguitur. Et hoc quoque utrumque contra communem regulam juris, qua placet heredem in universum jus defuncti succedere. Sed nimirum natura mandati tacite continetur, ut ne mandatum personam egrediatur, aut mandantis aut mandatarii: non mandantis, quippe quem sibi soli officiosam hanc operam ab amico praestari, et cui soli, ut amico, in eo gratificari mandatarium voluisse putandum est; non mandatarii, quia industriae et fidei certae personae in hoc electae res commissa fuit: quae ratio expressa est in cap. ult. de offi deleg., 1. 57 h. t., 1. 9 de cur. for. Cic. pro Roscio comed. cap. 39 „nemo enim mandat nisi amico et fideli.u Itaque cum praestatio officii in mandato et ratione ejus, cui praestatur, et ejus qui praestat, tota personalis sit, nimirum videri non debet, mandati obligationem cum persona eorum expirare. Statuten der Stadt Hamburg von 1603 Th. II Tit. 12 Art. 10. „Durch tödtlichen Abgang sowol desselbigen, der da bestehlet, als besten, dem befohlen ist, wofern alles noch in vorigem Stande be- ruhet, wird das Mandat erloschen: und sollen alle Kosten, so aus Verfolg des Mandats, unter gutem Glauben, aufgewendet, in alle Wege entrichtet werden. Und im Fall der Befehlhaber die Sache auch noch nicht endigen können, so sind doch nothwendige Unkosten zu bezahlen." Erneuertes Landrecht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. IV 8 8. „Wa vor endtlicher vollnziehung eines solchen

geschehen, wenn z. E. der Principal selbst in das Geschäft, mit Ausschluß des Anwalts, Hand einschlägt, oder den geistlichen Ordens-Stand wissentlich antritt." Sächs. b. G. B. § 1320. „Der Auftrag gilt als widerrufen, wenn der Auftraggeber zu demselben Geschäfte einen anderen Beauftragten bestellt, oder sich der Besorgung des Geschäftes selbst unterzieht." Ooäe civ. und Badisches Landr. Art. 2006. „Die Ernennung eines neuen Gewalthabers für das nämliche Geschäft gilt als Widerruf des Ersten von dem Tage an, da sie diesem bekannt'gemacht wird." *) Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts (2. Aust.) II. § 411 Note 4: Wenn es in den Quellen heißt, daß der Auftrag nur „re integra,“ „integro mandato“ aufhöre, so soll damit nichts Anderes gesagt sein, als daß die aus dem Aufträge bereits entstandenen Verbindlichkeiten nicht aufhören.

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Bevelchs der Principal, oder der Gewalthaber tods verfahren,- ist solcher Gewalt hierdurch auffgehaben." Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. II § 1. „Der Befehl oder Gewalt endigt fich, so der Mandatarius oder Befehlbaber stirbet, und die Sache noch im vorigen Stand ist: Desgleichen auch durch Absterben des, der den Befehl thut, und die Sache integra und noch nicht angefangen ist b. Tod des Machtgebers. 2. Paulus 1. 26 pr. D. mand. (17, 1): Inter causas omit- tendi mandati etiam mors mandatoris est: nam mandatum solvitur morte. Si tamen per ignorantiam impletum est, competere actionem utilitatis causa dicitur. Julianus quoque scripsit mandatoris morte solvi mandatum, sed obligationem aliquando durare. 1. 15 C. mand. (4, 35): Mandatum re integra domini morte finitur. Donelli com. de jure civ. Lib. XVI cap. 23:-Ex persona mandatoris solvitur mandatum hujus ipsius morte... Natura mandati id postulare visa est, quasi in eo hoc ipsum ageretur ab initio, ne mandatum rebus integris egrederetur personam mandatoris, et obligatio transiret ad heredes. Et vero hic sensus ex proposito et mente contrahentium non difficile hoc modo colligitur. Nam quod attinet ad manda- torem, quisquis quid sibi praestari paciscitur, ut mandator alienam in re sua gerenda operam, is quidem putatur esse hoc animo, ut velit etiam cautum heredibus, sed ita, dum consultum sit ad eos transire, alioqui contra. At experientia docet etiam imperitissimos non esse consultum heredibus, ut quod quis mandavit gerendum alteri, in eo mandatum idem transeat ad heredes: quia non idem fieri expedit here- dibus, aut non ita affecti futuri sunt, ut velint rem per alium, aut per hunc agi. Quare probabile est etiam omnem man- datorem hoc agere, ut sibi soli mandatum velit, rem autem integram reliquere velit heredibus. Sed ut forte mandator ita affectus non sit, tamen haec plane ejus, qui mandatum suscepit, mens est, ut mandatori operam praestet, non ejus heredibus. Quidquid enim hic suscipit mandatarius, operam atque officium suscipit mandantis causa, quia aut putat se illius meritis debere, aut bene erga illum affectus est, vel ob virtutem, vel propter amicitiam, conjunctionem, affinita- tem, et similes causas. Eodem animo illum affectum esse erga mandatoris heredes nemo dicet; cum illi partim sint

c) Oesterreich, b. G. B. § 1022. Sachs, b. G. B. §§ 1324, 1325.

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ignoti, partim etiam alienissimi, aut etiam indigni eo bene- ficio futuri. Perspicuum est igitur saltem ab hac parte maxime hoc agi, ut mandati operam praestet mandatarius non etiam heredibus mandatoris, quibus ut ignotis vel in- dignis vel alienis nunquam ad idem officii praestandum ob- stringi velit. Quod cum ita sit, effieiaturque hoc totum con- jecturis naturae mandati et proposito contrahentium plane convenientibus: recte sic mandatum acceptum est, ut in- telligeretur officii in eo suscepti praestatio esse personalis, continerique persona solius mandatoris, sive quid ei prae- stare deberet mandatarius, sive quid vellet re impleta eo nomine exigere. Quo rursum posito, consequens fuit, quod posuimus, ut morte mandantis solveretur mandatum, nec obligatio mandati exsequendi transiret ad heredes, aut ad- versus heredes mandantis.*) 3. Ungeachtet mit dem dem Bevollmächtigten bekannt gewordenen Tode des Machtgebers die Vollmacht erlischt, so ist gleichwohl Ersterer zur einstweiligen Fortsetzung des aufgetragenen Geschäfts insoweit

*) Yoet, com. ad P. XVII, 1 nr. 15: Finitur mandatum morte mandantis. Cum enim mandati implementum dependeat in universum a voluntate man- dantis, qui omni tempore, sive re integra sive non integra, illud revocare potest, modo praestet mandatario id quod interest... ratio dictat id, quod ita a mera ejus dependet voluntate, etiam morte perimi, dum jam amplius velle non potest, qui mortuus est. Bergl. Regelsberger, Civilrechtl. Erörterungen Heft I S. 107 f. In Betreff des deutschen Rechts bemerkt Dr. William Lewis, die Suc- cessiori des Erben in die Obligationen des Erblassers nach deutschem Recht (Berlin, 1862) S. 142: Das Mandat als solches geht schon im römischen Recht nicht auf die Erben über, um so viel weniger im deutschen, welches bei der Vertretung noch mehr das persönliche Element in den Vordergrund stellt, wie dies seinen Gipfel im Institut der Treuhänder hat. Wohl aber gehen die aus einem Mandat entstandenen Verbindlichkeiten und Ansprüche auf die Erben über. Dies ist ausgesprochen in der 1. Wisig. 1. II. t. 3. c. 8. Qui mandatum fecit, si mortuus fuerit antequam caussa dicatur, mandatum, quod fecerat, non valeat: et qui mandatum suscepit, si antequam caussa dicatur, fuerit morte praeventus, mandatum nullam habeat firmitatem. Quod si antequam moreretur, caussam dixisse dinoscitur, atque per suam instantiam ad fines usque legitimos perduxisse, et tamen quoque casu in- tercedente necdum finita res aut exacta remansit: si ad hunc forte termi- num fuerit caussa deducta, quo eam ille, qui per mandatum secutus est, iam ante acceleraverat, omne lucrum, quod ipse fuerat habiturus, heredi- bus eius a mandatoris partibus exsolvatur. Aber auch ohne daß ein Auf- trag vorlag, mußten den Erben desjenigen, welcher eine Handlung, zu der ein Anderer rechtlich verpflichtet war, für diesen vorgenommen hatte, die da- durch entstandenen Kosten von Letzterem ersetzt werden.

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verpflichtet, „als es zur Abwendung eines sonst unvermeidlichen Scha dens nothwendig ist" (§§ 187, 188). *) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. i § 13. „Stirbt der Principal, so ist Imo inter Rem integran et non integram zu distinguiren. Letztenfalls muß das Geschäf nichts desto weniger vollendet, oder die Schadloshaltung geleistet werden." Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1022. Läßt sich das ange- fangene Geschäft ohne offenbaren Nachtheil der Erben nicht unter- brechen ..., so hat der Gewalthaber das Recht und die Pflicht, das Geschäft zu vollenden." § 1025. „Wird die Vollmacht... durch den Tod des Gewaltgebers aufgehoben, so müffen doch die Geschäfte, welche keinen Aufschub leiden, so lange fortgesetzt werden, bis — von den Erben des Machtgebers eine andere Verfügung getroffen ist, oder füglich getroffen werden konnte." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1324. Hat der Beauftragte zu der Zeit, wo er den Tod des Auftraggebers erfährt, das Geschäft so weit geführt, daß die Erben des Auftraggebers es nicht mehr selbst besorgen oder einem Anderen übertragen können, oder hat er zur Ausführung desselben solche Vorkehrungen getroffen, daß ein Zurückgehen für die Erben nachtheilig sein würde, so hat er das Geschäft zu Ende zu führen." 1 2) 4. So lange dem Bevollmächtigten der Tod des Machtgebers un- bekannt geblieben ist, gilt das Mandatsverhältniß als fortbestehend. 1) Conan ns, com. jnr. civ. T. II Lib. VII cap. 14: Rem non amplins in- tegram intelligo, cum salva fide officii semel suscepti, et sine mandatoris aut eius heredum pernicie recedi a mandato non potest: veluti si man- dasses mihi, ut fundum tuum redimerem, et audita morte tua, qui peregre profectus esses, nec dum heres tibi ullus appareret, et instaret redem- tionis dies, qua praeterita redimendi ius tolleretur: contra officium fecero, si non redimam. Res enim integra non est. Atque ita, ubi pares erunt rationes, par ius constituendum erit: ut cum est mandatum eiusmodi, quod inchoatum deseri quasi sine scelere non potest. Cuius rei et hoc addatur exemplum. Reliqui apud te servum aegrotantem, mandavique, ut curares et aleres: si de morte mea resciveris, tamen magnum scelus facias, si servum destituas, et sinas fame necari. Namque in huius generis mandatis tacita contrahentium voluntate videtur quodammodo actum, ut ne morte quidem mandantis terminetur mandatum, usque dum per alium pro- videri queat. Vergl. Griesinger, Com. über das Herz. Wirtembergische Landrecht I. S. 147 f. 2) Motive des Entwurfs eines b. G. B. für das K. Bayern S. 216: Der Be- vollmächtigte, welcher nach des Auftraggebers Tod^ bis zur weiteren Fürsorge das Geschäft fortzuführen hat, verbleibt zu den Erben des verstorbenen Ge- schäftsherrn, ebenso auch Dritten gegenüber, in dem Rechtsverhältnisse des Mandats, welches hier als in beschränkter Weise erstreckt angenommen wird.

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§ 10 J. de mand. (3, 26): — Sed utilitatis causa recep- tum est, si mortuo eo, qui tibi mandaverit, tu ignorans eum decessisse exsecutus fueras mandatum, posse te agere man- dati actione: alioquin justa et probabilis ignorantia damnum tibi afferat. . . Paul. 1. 26 pr. D. mand. (17, 1) s. oben S. 437. Paul. 1. 58 pr. eod.: Si praecedente mandato Titium de- fenderas quamvis mortuo eo, cum hoc ignorares, ego puto mandati actionem adversus heredem Titii competere, quia mandatum morte mandatoris, non etiam mandati actio solvitur... Ulp. 1. 19 § 3 i. f. D. de donat. (39, 5) :-Si autem mandavero tibi, ut pecuniam Titio des, cui donare volebam, et tu ignorans me mortuum hoc feceris, habebis adversus heredes meos mandati actionem, si sciens, non habebis.1) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. II § 1. „— Jedoch, so der Principal oder Mandans gestorben, der Man- datarius und Befehlichhaber unwissend solches Sterbens gewest, und in seinem Mandat oder Befehl fortgefahren wäre, ist ihme solche Fürfahrung ohne Schaden." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 13. „Stirbt der Principal — — so wird die Vollmacht durch erwähnten Todesfall aufgelößt. .. ausgenommen der Vollzug (des Geschäfts Seitens des Mandatars) wäre aus Unwissenheit des Tod- salls geschehen." 2) Auch den redlichen Dritten gegenüber werden die Erben des Macht- gebers durch die von dem Bevollmächtigten nach dem Tode ihres Erblassers vorgenommenen Geschäfte verpflichtet. § 10 J. de mand. (3, 26): — Et huic simile est, quod placuit, si debitores manumisso dispensatore Titii per igno- rantiam liberto solverint, liberari eos: cum alioquin stricta juris ratione non possent liberari, quia alii solvissent, quam cui solvere debuerint. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch 8 1026. „Auch bleiben die mit einem Dritten, dem die Aufhebung der Vollmacht ohne sein Verschulden unbekannt war, geschloffenen Verträge verbindlich..." 1) Lrunnernann, com. in P. ad 1. 33 de acqu. et amitt. poss. (41, 2) nr. 3:-Unde colligitur, mandatum, licet morte finiatur, si tamen heres sciens non revocet, videri eum ratificare mandatum a defuncto datum. 2) Code civil und Bad. Landr. Art. 2008. „Weiß der Gewalthaber nicht, daß der Gewaltgeber gestorben,... so bleibt alles das in Kraft, was er in dieser Unwissenheit gültig unternommen hat." Privatrechtl. Gesetzb. für den K. Zürich § 1186. „Hat der Mandatar von dem Tode... keine Kenntniß und handelt nachher noch im Sinne des Auftrags, so hat seine Handlung noch dieselbe Wirkung, wie wenn der Auftrag fortge- dauert hätte.

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Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1336. „Im Falle der Erlöschung des Auftrages — durch den Tod des Auftraggebers verpflichtet der Beauftragte durch Rechtsgeschäfte, welche er in der Zwischenzeit von dem — Tode des Auftraggebers an bis dahin, wo er — davon Nachricht erhalten hat, mit einem Dritten schließt, den Erben des Auftraggebers dem Dritten gegenüber nach den Vorschriften im § 1317, ausgenommen wenn der Dritte — den Tod des Auftraggebers gekannt hat." Oode civil und Badisches Landrecht Art. 2009. „Verträge, - welche in oben erwähnten Fällen dritte Personen redlicher Weise mit einem Gewalthaber schließen, desien Auftrag erloschen ist, bleiben verbindlich." 5. Hat der Machtgeb^x die Vollmacht für sich und seine Erben ertheilt, so treten mit seinem Tode die Erben in das Verhältniß des Machtgebers ein, sind aber eben deshalb auch, gleich ihrem Erblasser, zum Widerrufe des Mandats befugt, da das Vertragsverhältniß in derselben Art, in der es bei Lebzeiten des Erblassers bestand, auf die Erben übergeht. Erkenntniß des vormal. O. A. G. zu Wolsenbüttel vom 18. Mai 1841: Wenn gleich nach römischem Rechte es seststeht, daß das Mandat mit dem Tode erlösche, so ist doch darin nicht auch ver- boten, daß das Mandat auch cum clausula heredum ausgestellt werde, und es muß daher die mit auf die Erben gerichtete Voll- macht auch nach dem Tode des Mandanten bis zum Widerrufe durch die Erben um so unzweifelhafter in Kraft bleiben, als ein solches Mandat gewissermaßen zu denjenigen gehört, die erst nach dem Tode des Mandanten vollzogen werden können. Damit steht denn auch die Vorschrift in den §§ 99 und 100 des I. R. A., und, so viel das hiesige Landesrecht betrifft, der Hofgerichtsordnung Tit. XI im Einklänge, daß in Prozeßsachen die Vollmachten auf der Parteien Erben mit gestellt werden sollen, da kein Grund vor- handen ist, anzunehmen, daß diese Vorschrift eine Ausnahme nur für das Prozeßverfahren bilde. Thibaut, System 8. Aufl. 8 669. Ueberhaupt aber liegt der Grund, weßhalb die Römer ein zum Besten der Erben ertheiltes und erst nach dem Tode des Mandanten auszuführendes Mandat für unzulässig erklären, falls solches nicht erst nach dessen Tode ausgeführt werden kann, in der Regel: ad heredibus incipere actiones vel contra heredes non posse; diese Regel aber leidet dann, wenn jemand eine Vollmacht für sich und seine Erben ertheilt, nicht einmal Anwendung, sie ist aber auch durch die 6. nn. ut act. et ah hered. (4, 11) ausgehoben. (Seufsert, Archiv XI. Nr. 239.)*)

0 Sächs. b. G. B. § 1324. „Der Auftrag erlöscht mit dem Tode de- Auftrag-

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6. In gleicher Weise bleibt der Tod des Machtgebers auf den Fortbestand der Vollmacht ohne Einfluß, „wenn das Geschäft von der Natur ist, daß es erst nach dem Tode des Machtgebers ausge- führt werden kann" (§ 190).*) Ulp. 1. 12 § 17 D. mand. (17, 1): Idem Marcellus scri- bit, si, ut post mortem sibi monumentum fieret, quis man- davit, heres ejus poterit mandati agere . . . Gaj. 1. 13 eod.: Idem est, et si mandavi tibi, ut post mortem meam heredibus meis emeres fundum. 1. 27 § 1 eod.: Si servum ea lege tibi tradidero, ut eum post mortem meam manumitteres, consistit obligatio . . . Paul. 1. 108 D. de solut. (46, 3): Ei, qui mandatu meo post mortem meam stipulatus est, recte solvitur, quia talis est lex obligationis; ideoque etiam invito me recte ei sol- vitur. Ei autem, cui jussi debitorem meum post mortem meam solvere, non recte solvitur, quia mandatum morte dissolvitur.* 1 2) v. Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des Röm. Rechts (Er- langen, 1833) S. 107: Man ist geneigt das mandatum post mortem als eine besondere Singularität anzusehen, weil das Mandat durch den Tod des Mandanten (oder des Mandatars) erlischt. Allein dieser Satz hat seinen Grund darin, daß, da mandatum originem ex officio atque amicitia trahit (1. 1 § 4 D. h. t.), also mehr ein Band zwischen den natürlichen Individuen als zwischen den vermögensrechtlichen Persönlichkeiten ist, präsumirt

gebers — ausgenommen wenn... der Auftrag zugleich für die Erben des Auftraggebers ertheilt ist." Privatrechtl. G. B. für den K. Zürich § 1187. „Der Auftrag erlischt nicht durch den Tod des Auftraggebers,... wenn der Auftrag ausdrücklich auf die Erben des Mandanten ausgedehnt war." 1) Vergl. Zimmern, Ueber den nach des Mandators Tode zu vollziehenden Auftrag (im Archiv für die eivilist. Praxis IV. S. 235 — 243). Dietzel, Beitrag zur Lehre vom Mandatum post mortem (in der Zeitschrift für Civil- recht und Proceß XIII. S. 424 f.). Den wichtigsten hierher gehörigen Fall bildet die Bestellung von Testa- wentsexecutoren. Ich verweise in dieser Beziehung auf mein „Preußisches Erbrecht" II. S. 210 ff. 2) Vinnii com. in § 40 J. 3, 27 nr. 2: De illo qnaeritnr, an mandatum morte mandatoris usque adeo solvatur, ut idem probandum sit, etiamsi nominatim mandaverit quid fieri post mortem suam. Et in eo haec di- stinctio communiter probata est, ut hujuscemodi mandatum post mortem mandatoris non finiatur, sed omnino implendum sit, si tale sit, quod non nisi post mortem ejus impleri queat; veluti si cui funeris sui curam man- daverit, aut ut post mortem suam sibi monumentum fieret, aut heredibus suis fundus emeretur. Sin autem quod mandavit eo vivo impleri potuit, mortuo eo mandatumTextingui.

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werden muß, der Auftrag zu einer beim Leben des Mandanten zu vollziehenden Handlung sei so zu verstehen, daß er nur vom In- dividuum zum Individuum gehe. Dagegen der Auftrag einer gerade erst nach dem Tode des Auftraggebers gewollten Handlung läßt durch diesen seinen Inhalt erkennen, daß dieses Mandat nach der Intention der Parteien durch den Tod des Mandanten nicht erlöschen, sondern sür die Erben des Mandanten fortdauern soll. Man kann wohl sagen: das Erlöschen des Mandats durch den Tod gehört zu den naturalia, nicht aber zu den essentialia dieses Geschäfts. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. II § 1. „— Wo aber jemands Befehl gegeben hätte einer Sachen, die aufs sein Absterben exe^uiret und verrichtet werden sol: So ist der, so solchen Befehl angenommen, deffelben Bollnziehung zu thun schuldig, und muß ihm auch das Geld zu solcher Verrichtung und Volln- ziehung gelieffert und gegeben werden." Baierisches Landrecht (Ooä. Max. Bav. civ.) Th. II Kap. 9 § 13. Stirbt der Principal-so wird die Vollmacht durch den erwähnten Todesfall ausgelöst... ausgenommen 3tio in Ge- schäften, welche vor dem Tode des Principals nicht wohl vollzogen werden können." J) 7. Zu den Aufträgen, die präsumtiv auch nach dem Tode des Machtgebers vollzogen werden sollen, werden die kaufmännischen Ge- schäfte gezählt (K 191). Es beruht dies schon auf den Grundsätzen des römischen Rechts über das Rechtsverhältniß des Institors.1 2)

1) Oesterr. b. G. B. § 1022. Sächsisches b. G. B. § 1324. Privatrechtl. G. B. für den K. Zürich § 1187. Entw. eines gemeinsamen deutschen Ges. über Schuldverh. Art. 769. 2) Panitz 1. 17 § 2 D. de inst. act. (14, 3): Si impubes patri habenti in- stitores heres extiterit, deinde cum his contractum fuerit, dicendum est in pupillum dari actionem propter utilitatem promiscui usus, quemad- modum ubi post mortem tutoris, cujus auctoritate institor praepositus est, cum eo contrahitur. § 3. Ejus contractus certe nomine, qui ante adi- tam hereditatem intercessit, etiamsi furiosus heres existat, dandam esse actionem etiam Pomponius scripsit: non enim imputandum est ei, qui sciens dominum decessisse cum institore exercente mercem contrahat. Dr. Iacobi im N. Archiv für Handelsrecht I. (1858) S. 183 f. bemerkt hierüber: Die Entscheidung des Paulus trägt dem unabweislichen Bedürf- niffe des Verkehrs gebührende Rechnung. Sollte alles ungültig sein, was der Institor nach dem Tode des Präponenten contrahirte, so würde Niemand sicher mit dem Institor contrahiren können wegen der Möglichkeit, daß der abwesende Präponent inzwischen gestorben. Selbst mit dem Augenblick der vom Ableben des Präponenten erlangten Wissenschaft darf das Mandat des Institors nicht aushören, weil die plötzliche Stockung des Geschäftsbetriebes

Dieses Prinzip hat auch in dem Allgemeinen Deutschen Handels- gesetzbuche seinen bestimmten Ausdruck gefunden. Art. 54 Abs. 2. „Der Tod des Prinzipals hat das Erlöschen der Prokura oder Handlungsvollmacht nicht zur Folge." Art. 297. „Ein — Auftrag oder eine Vollmacht, welche von einem Kaufmann in dem Handelsgewerbe ausgegangen sind, werden

sowohl für die Erben des Proponenten, wie für die dritten Contrahenten von dem äußersten Nachtheil sein kann. Die oft weitverzweigten Fäden eines Handelsgeschäftes können nicht plötzlich abgeschnitten werden; es hieße den Concurs herbeiführen, den sofortigen Stillstand des Geschäftes verlangen. Fällige Accepte müssen eingelöst, gekaufte Maaren empfangen und bezahlt, zugesagte Verpflichtungen erfüllt werden; das Alles bedingt aber häufig wieder die Vornahme andrer Dispositionen und den Abschluß neuer Ge- schäfte. Auch von auswärts eingehende Aufträge erheischen nicht selten die prompteste Erledigung. Die Natur der Sache gestattet es nicht, eine in Ge- schäfts-Verbindungen stehende und in Geschäfte verwickelte Handlung plötzlich dem Geschäftsbetriebe zu entziehen. Und grade dieses Bedürfniß des Handels, die Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen und des gemeinen Nutzens, bic' utilitas promiscui usus wird von Paulus in der mitgetheilten Stelle ausdrücklich als Grund angeführt, weshalb die Vollmacht des Institors nicht wie die des gewöhnlichen Mandatars mit dem Tode des Vollmachtgebers erlösche. Und damit stimmt denn auch Ulpian in der L. 11 pr. v. h. t. überein: Sed si pupillus heres extiterit ei, qui praeposuerat, aequissimum erit pupillum teneri, quamdiu praepositus manet: removendus enim fuit a tutoribus, si nollent opera ejus uti. In dieser Stelle ist das richtige Princip klar ausgesprochen: der Institor bleibt nach dem Tode des Präponenten in rechtsbeständiger Wirksamkeit an seinem Posten, bis die Erben ihn von demselben abberufen. Es ist die Sache der Erben oder der Vertreter der Erbmasse, ihm die Geschäftsführung zu ent- ziehen, wenn sie ihm dieselbe nicht länger überlassen wollen, und bei etwaiger Ueberschuldung der Erbmasse rechtzeitig einer Verminderung der Activa vor- zubeugen. Kann demnach schon nach Justinianeischem Recht die Vollmacht des In- stitors durch den Tod des Präponenten nicht für erloschen gelten, so muß sie um so mehr nach heutigem Handelsrechte als fortbestehend angenommen werden, dessen Normen sich unmittelbar den Bedürfnissen des Verkehrs anpafien. Die Ertheilung der Procura wird jetzt unter Beobachtung gewisser Formen öffentlich bekannt gemacht, der Procurist ist dem handeltreibenden Publikum als Vertreter der Handlung bezeichnet, deren Procura er führt, und er be- hauptet diese Stellung so lange, bis er derselben wiederum durch eine öffent- liche Kundgebung in den gesetzlichen oder üblichen Formen entkleidet worden. Es kommt noch hinzu, daß der Procurist einer Handlung die Vollmacht ihrer Firma führt: er vertritt die unter dieser Firma betriebene Handlung, die mit dem Tode des Eigenthümers unmittelbar auf die Erben übergeht. Vergl. auch Regelsberger, Civilrechtl. Erörter. Heft I (1868) S. 112 f.

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durch seinen Tod nicht aufgehoben, sofern nicht eine entgegengesetzte Willensmeinung aus seiner Erklärung oder aus den Umständen hervorgeht." Zur Motivirung der dem Art. 297 entsprechenden Vorschrift des Art. 280 des Entwurfes eines Allg. Deutschen Handelsgesetzbuches (nach den Beschlüssen der zweiten Lesung) ist in dem Nürnberger Conf.-Protokoll vom 20. April 1857 (49. Sitz. S. 430) bemerkt: Die Mehrheit der Versammlung hielt die Bestimmung des Artikels für angemessen. Man machte für dieselbe geltend, sie sei in den allermeisten Fällen im Interesse der Erben des Auftraggebers un- entbehrlich. Wenn man diese Bestimmung nicht habe, so werde eine Reihe großer Verwickelungen entstehen und namentlich der Groß- handel nicht betrieben werden können. Das den Erben zufallende Geschäft werde leicht ins Stocken gerathen, wenn der Artikel nicht wirksam sei; denn die Erneuerung der Aufträge sei den Erben oft nicht so schnell möglich, als es deren Interesse gebiete, wie z. B. im Falle des Auftrages, bei einer gewissen Conjunktur Maaren zu kaufen oder zu verkaufen. Die Bestimmung des Artikels sei ein Bedürfniß; denn im Handelsverkehr müsse man vor Allem mit Sicherheit wissen, woran man sei und diese Sicherheit gebe nur der fragliche Artikel. Der Schutz aber, den das gemeine Recht biete, sei ganz unzureichend. Die Gewißheit, daß man die Auslagen ersetzt erhalte, wenn man ohne Wissenschaft von dem Tode des Mandanten gehandelt habe, reiche nicht zu; man müsse wissen, ob man ohne den Beweis der Nützlichkeit einer Handlung und der Vor- aussetzungen der negotiorum gestio bestehende Conjunkturen be- nutzen und mit der Ausführung des Geschäfts fortfahren, ob und wie man über daliegende Maaren verfügen dürfe rc. 8. Eine gleiche Ausnahme von der Regel, daß die Vollmacht mit dem Tode des Machtgebers erlischt, machen die Prozeßvollmachten (§ 192). Dieser Satz stimmt mit den Grundsätzen des gemeinen Rechts nicht überein. Bayer, Vorträge über den gemeinen Civilprozeß (8. Auflage) § 118: In Folge des Grundsatzes, daß der procurator durch die litis contestatio dominus litis wurde, erlosch nicht das Verhältniß durch den Tod des Mandanten, indem der Procurator als dorn, litis den Streit auch für die Erben des Gewaltgebers fortzusetzen berechtigt war. Diese Wirkung des dominii litis hat sich auch noch im Justinianischen Rechte erhalten; c. 23 C. 2. 13. allein in Deutschland scheint sie nie Eingang gesunden zu haben. Denn selbst bei den Reichsgerichten wurde nach dem Tode einer Partei eine s. g. citatio ad reassumendum an die Erben der- selben erlassen, was offenbar überflüssig gewesen wäre, wenn man die Grundsätze des Röm. Rechts befolgt hätte. Nur in einem Falle durfte diese Ladung nach dem D. A. von 1600 § 73 unterbleiben,

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und das Urtheil auf den Procurator gerichtet werden, nämlich dann, wenn eine Partei erst nach beschlossener Sache gestorben war. Der I. R. A. bestätigt diese Nichtbeobachtung der Rom. Vorschrift noch deutlicher dadurch, daß er im § 99 anordnet, jede Vollmacht soll ausdrücklich auch auf die Erben des Gewaltgebers ausgedehnt wer- den, eine Verordnung, zu welcher man gar keine Veranlassung gehabt hätte, wenn bis dahin der xroourator post mort6m man- dantis von selbst schon zur Fortsetzung der Sache befugt ge- wesen Ware. *) Bethmann-Hollweg, S. 246. Aeltere und neuere deutsche Prozeß-Ordnungen enthalten jedoch den gleichen Satz. Oodex Juris Bavarici Judiciarii von 1753 Kap. VII § 11. „Die Vollmacht wird aus Seiten des Mandatarii . .. durch den

*) öroenewegen, Tract. de leg. abrog. vel inusit. ad 1. 22, 23 C. de proc. (2, 13): Hodierni procuratores nudum clientibus ministerium sive servitium praestant, ideoque nec litium domini, sed ministri tantum sunt... Et si altera partium in fato concedat ante causae conclusionem, tunc pro- curator inchoatam causam finire non potest, sed implorato judicis officio citatio ad reassumendam causam in eo statu in quo relicta est, contra heredes decernitur. Erneuerte Reformation der Stadt Nürnberg von 1564 Th. I Tit. V Ges. VI a. E.: „Und so ains Parthey mit tod abgieng, soll Er unverzogen- lich widerumb ainen andern gnugsamen gemalt und Legitimation zu den Actis Prinzen, und sich durch Gerichtliche beschaid zu solchem nit treiben lassen." Jüngster Reichsabsch. von 1654 § 99. „Damit auch, zum vierdten, wann etwan, vor Beschliessung der Sachen, ein oder ander Theil von den streiten- den Partheyen mit Tod abgehet, von deren nachgelassenen Erben und Pro- curatoren, als welche sich ohne vorgehende Citation ad reassumendum zu legitimiren nicht begehren, keine Gefährlichkeit zu Verlängerung des Processes gebraucht werde: So sollen die Gewalt gleich Anfangs auff der Partheyen Erben mitgestellt werden, und auff einer oder anderer Parthey tödlichen Hin- tritt , nicht nöthig seyn, die Erben ad reassumendam litem zu citiren, sondern, wann anders das Procuratorium vorhero von dem bestellten Pro- euratorn gerichtlich produeirt worden, derselbe alßdann biß zum Schluß der Sachen verfahren: auch sowohl die Definitiv- als Bey-Urtheil, dafern die Erben annoch nicht namhafft gemacht, in des Procuratorn Person gefastet und gesprochen werden; Wie der Procurator dann schuldig seyn soll, inner- halb drey Monaten, oder auch ohnerwartet solcher Zeit, so bald er es in Er- fahrung gebracht, seines abgelebten Principalen Tods-Fall, und desselben hinterlassener Erben Namen bei der Cantzley zu dem End an- und einzu- bringen, damit die Bescheid desto förmlicher begriffen und verfasset werden mögen." Vergl. Erkenntniß des O. A. G. zu Rostock in Buchka's und Budde's Samml. der Entscheid, desselben II. S. 3.

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Tod, auf Seiten des Principalens aber nur durch die Widerruffung aufgehoben, weil sie sich auf seine Erben und Nachkommen erstreckt, wenn schon in der Vollmacht hiervon keine ausdrückliche Meldung geschehen ist." Oesterreichische Allgemeine Gerichtsordnung von 1781 § 416. „— Die Gewalt und Vollmacht soll der Advokat nicht annehmen, es sey denn... diese Vollmacht auch aus die Erben des Gewaltgebers gerichtet; wann jedoch Hierinfalls etwas unterlassen würde,... soll nach dem allfälligen Absterben des Gewaltgebers der Prozeß gleich- wohl unaufgehalten fortgesetzt werden; welches auch bei jedem Ge- waltgeber in Prozeßsachen zu beobachten ist." Hannoversche bürg. Prozeß-Ordnung Th. I Tit. 2 § 73. „Die Vollmacht erstreckt sich aus die Erben und Nachfolger der Parteien, selbst wenn sie nicht ausdrücklich auf diese gestellt ist... " Preuß. Entwurf einer Prozeß-Ordnung von 1864 8 107. „Die Prozeßvollmacht wird nicht ausgehoben durch den Tod oder die Auf- hebung der Prozeßfähigkeit des Machtgebers..." Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürg. Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. (Vervollständigter Entwurf, Berlin, 1870) § 130. „Die Prozeßvollmacht wird dadurch nicht aufgehoben, daß der Vollmachtgeber stirbt oder die Prozeßsähigkeit verliert..." e. Tod des Bevollmächtigten. 9. Gaj. 1. 37 § 3 D. mand. (17, 1): Morte quoque ejus, cui mandatum est, si is integro adhuc mandato decesserit,1) solvitur mandatum, et ob id heres ejus, licet exsecutus fuerit mandatum, non habet mandati actionem. Papin. 1. 57 eod.: Mandatum distrahendorum servorum defuncto, qui mandatum suscepit, intercidisse constitit. Quo- niam tamen heredes ejus errore lapsi, non animo furandi, sed exsequendi quod defunctus suae curae fecerat, servos vendiderant, eos ab emptoribus usucaptos videri placuit...2)

1) Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht III. S. 403, 404: Bei dem Mandat wurde, wenn nicht mehr res integra war, angenommen, daß das obligatorische Verhältniß durch den Tod des Mandatars nicht aufgehoben werde. Der Erbe trat also in diesem Falle in das obligatorische Verhältniß ein und mußte mithin auch für levis culpa haften. War noch res integra, so wurde allerdings das obligatorische Verhältniß durch den Tod des Man- datars aufgehoben; wenn jedoch hier der Erbe, ohne daß eine Verpflichtung vorlag, den seinem Erblasser ertheilten Auftrag ausführte, so wurde er ohne Zweifel als negotiorum gestor behandelt. 2) Oonelli vom. äe jure eiv. Ind. XVI cap. 23:-Morte quoque man- datarii, ut mandatoris, mandatum intercidit. . . Snmtum et hoc ex natura mandati, in quo ut est id, quod quaeritur in mandato, ita hoc ipsum agi intelligitur. In mandato id quaeritur, ut sit qui nostro mandatu quid

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Mevii Decis. IV. 110: — — Etsi morte interit manda- tum, haud tamen mandati actio. Qua etiam tenentur heredes mandatarii, si vel coeptum a defuncto negotium susceperint et executi sint, vel ex mandato quidquam ad illos perve- nerit, vel si defunctus ad quaedam restituenda obligatus fuerat. Facilius tamen elidi illa potest ab herede, quam a defuncto, nempe si constitit praestandum in reddenda ratione super eo cujus apud heredes verosimilis vel probabilis ig- norantia est. Tunc si quidquam imputari potest mandatori, cur non eam a vivo mandatorio exegerit, heredes insontes condemnatione aliqua non onerari aequissimum est. Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 9 § 14. „Stirbt der Anwalt, und zwar: Imo Be adhuc integra, so Hört die Vollmacht ebenfalls auf, und da demungeachtet 2do die Erben mit der Commission wiffentlich fortfahren, so hat es nicht nur keine Kraft, sondern es gebührt ihnen auch keine Schadloshal- tung hierum. Be non amplius integra bleibt 3tio die Vollmacht noch in ihrer Kraft, es sey denn die eommittirte Sache so beschaffen, daß sie besondere Geschicklichkeit erfordert, oder sonst von den Erben so leicht nicht bewerkstelligt werden kann." *) Die Erben des Bevollmächtigten sind jedoch verpflichtet, den Macht- geber von dem Todesfälle zu benachrichtigen, auch die angefangenen Geschäfte inzwischen zur Abwendung eines sonst unvermeidlichen Scha- dens fortzuführen (§ 187).2)

gerat et recte gerat. Quam ad rem constat a nobis certam personam eligi, cui recte committamus: proinde et in persona fidem atque industriam rei gerendae convenientem; nonnunquam et amicitiam, a qua beneficium accipere non gravemur. Sic est haec electio personae omnis, ut sit per- sonalis: quia nemo aliis facile idem committeret, aut non ea fide et dili- gentia praeditis, aut non ita erga nos affectis, interdum nec talibus, ut velimus iis quidquam debere. In quo numero sunt maxime ejus, cui ne- gotium commissum est, heredes: ut plurimum mandatori ignoti. Eo recte comparatum est, ut administratione omnis electae personae commissa tan- quam personae cohaerens una cum ea persona finiatur . . . 1) Vergl. Erk. des O. A. G. zu Wiesbaden vom 18. Mai 1846:-Der Grundsatz, daß die Erben Versehen ihres Erblassers, für welche dieser haftbar war, vollständig ohne Rücksicht auf die Größe des Verschuldens zu vertreten haben, hat bei dem Mandate eine ausdrückliche Ausnahme nirgends erlitten und eine analoge Anwendung der zu Gunsten der Erben des Vormundes oder des denselben bestellenden Magistrats sprechenden Gesetze, wonach diese nur für lata culpa ihres Erblassers zu haften brauchen, erscheint bei der Singularität jener Bestimmungen und der wesentlichen Verschiedenheit des Rechtsverhältnisses nicht zulässig. (Seuffert, Archiv XIV. Nr. 202.) 2) Donelli com. de jure civ. Lib. XVI cap. 23:-Quod si quid inchoavit mandatarius, quod solus posset recte perficere, coeptam mandati

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Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen Z 1325. Die Erben des Beauftragten sind verbunden, dem Auftraggeber von dem Todesfälle Nachricht zu geben und die angefangenen Geschäfte, so weit es zur Abwendung eines sonst eintretenden Nachtheiles nöthig ist, so lange fortzusetzen, bis der Auftraggeber anderweite Verfügung treffen kann." Ooäe civ. und Badisches Landrecht Art. 2010. „Wenn der Gewalthaber stirbt, so sind dessen Erben verbunden, den Gewalt- geber hievon zu benachrichtigen, und inzwischen dasjenige zu be- sorgen, was nach den Umständen dessen Vortheil erfordert." x) 10. Für den Handelsverkehr hat unser Ober-Tribunal den Satz angenommen: Ein in Handelssachen einem Kaufmann als Vorsteher einer Hand- lung für diese übertragene Verkausskommission wird durch den Tod des Ersteren in der Regel nicht aufgehoben. Präjud. Nr. 2022 vom 22. Mai 1848 (Entscheid. Bd. 17 S. 230). 2)

executionem mors ejus interrumpet, sed negotium heredes perficere debe- bunt. Id enim ita fieri mandatoris interest; et hactenus ex causa mandati est directa mandati actio. 1) So verordnet auch das privatr. G. B. für den K. Zürich § 1188. „Stirbt der Mandatar, so sind dessen Erben, insofern sie von dem Auftrag Kenntniß haben, verpflichtet, dem Mandanten beförderlich davon Nachricht zu geben und inzwischen, so viel es dringlich ist, und der gute Glaube es erheischt, die nöthige Sorge für Bewahrung seiner Interessen zu übernehmen." Bluntschli, Erläut. III. S. 208 bemerkt dazu: Der Tod des Macht- habers beendigt das Mandatsverhältniß. Die Verpflichtung, den Auftrag zu erfüllen, geht nicht auf seine Erben über. Wohl aber müssen die Erben noch Rechenschaft geben über die Geschäftsführung des Erblassers bis zu dessen Tode und wenigstens insofern die von jenem versprochene Treue halten, daß sie dem Auftraggeber die Gelegenheit verschaffen, einen neuen Bevollmächtigten zu ernennen. In gleicher Weise darf man ihnen zumuthen, daß sie wenig- stens eine provisorische Sorge eintreten lassen, insoweit diese nöthig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Ihre Pflicht ist eher eine kon- servirende als eine erwerbende und das Maß derselben ist durch billiges Er- messen zu bestimmen. Unternehmen die Erben die Ausführung des Auftrages selbst und von sich aus, so handeln sie als Geschäftsführer ohne Auftrag und haften im Sinne des folgenden Kapitels. Vergl. auch Bayerischer Entw. eines b. G. B. Th. II Art. 717. 2) Vergl. Regelsberger, Civilrechtl. Erört. Heft I (Weimar, 1868) S. 113: Der Kaufmann denkt sich das Handelsgeschäft (Firma) in gewiffem Grade selbständig gegenüber der Person des jeweiligen Inhabers; jenes erachtet er für das Bleibende, diese für das Vorübergehende. Das Geschäft hat ihm ein Dasein über das Leben des jeweiligen Inhabers hinaus. Anträge, welche in den Kreis des betreffenden Handelsgewerbes fallen, werden „von Hand- Beiträge. XIV. Iabrg. 3. Heft. 29

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11. Der Tod des Bevollmächtigten hat auf den Fortbestand der vom Machtgeber unmittelbar oder mittelbar erfolgten Substitution keinen Einfluß (tz 193). Voet, com. ad P. XVII, 1 nr. 15: — Quodsi mandata- rius secundum potestatem sibi concessam alii rursus idem negotium gerendum mandaverit, non primi mandatarii sed primi mandantis morte extingui mandatum et finiri officium substituti, tradit Ant. Faber Cod. lib. 2 tit. 8 def. 24. Ber- lichius dec. 274 nr. 11. Th. Hagemann, pract. Erörterungen, VII. Abth. 2 Nr. XV. Ist dem Mandatar die Substitutionsbefugniß ausdrücklich eingeräumt, so kann der Substituirte, auch nach dessen Tode, die Geschäfts- führung gültiger Weise betreiben.

3. Aufhebung des Vollmachtsvertrages durch eingetretene Unfähigkeit. § 196. Brunnemann, com. in P. ad 1. 48 de acq. v. om. her. (29, 2): Mandatum revocatione vel morte tollitur, sed quid si mandans in furorem incidat? Resp. quod non revocentur ea, quae vigore mandati perfecta, sed quae adhuc perficienda sunt, quia sic velle quis desinit. Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldver- hältniffe Art. 771. „Der Auftrag erlischt, wenn der Auftraggeber die rechtliche Fähigkeit zur Vornahme des ausgetragenen Geschäfts verliert. In diesem Falle ist der Beauftragte verpflichtet, das Ge- schäft, so weit Gefahr mit der Verzögerung verbunden ist, so lange sortzuführen, bis von dem gesetzlichen Stellvertreter des Auftrag- gebers anderweite Fürsorge getroffen wird, oder nach den Umständen getroffen werden konnte." *) Jener Grundsatz, daß das Mandat aufgehoben wird, wenn einer der Kontrahenten seinen eigenen Geschäften vorzustehen unfähig wird (8 196), findet bei Prozeßvollmachten keine Anwendung.* 1 2) lungshaus zu Handlungshaus," juristisch gesprochen, Namens des jewei- ligen Inhabers des einen Geschäfts dem jeweiligen Inhaber des andern Geschäfts gemacht. Entgegengesetzte Fälle bilden fast eine verschwindende Ausnahme. 1) Das Sächs. b. G. B. enthält eine solche Bestimmung nicht. In den Mo- tiven zu § 1324 wird gesagt: Der § erwähnt bloß den Tod des Auftrag- gebers als Erlöschungsgrund. — Wird der Mandant später handlungsunfähig, so erlischt das Mandat dadurch allein nicht. Der gesetzliche Vertreter hat dasselbe zu widerrufen. Dies gilt auch im Falle einer Prodigalitätserklärung. 2) Proz.-Ordn. Tit. 3 § 61. „Die in den Fällen der §§ 39—53 ausgestellten Vollmachten bedürfen keiner Erneuerung, wenn sich auch mit den Personen, welche sie als Mitglieder einer Korporation oder vermöge ihres Amtes aus- gestellt haben, eine Veränderung ereignet."

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So hat auch der Preußische Entwurf einer Prozeß-Ordnung (Berlin, 1864) die Bestimmung ausgenommen: § 107. „Die Prozeßvollmacht wird nicht aufgehoben: 1. durch... die Aushebung der Prozeßsähigkeit des Macht- gebers ; 2. durch die Verheirathung der Machtgeberin; 3. dadurch, daß an die Stelle des gesetzlichen Vertreters, welcher die Vollmacht ertheilt hat, ein anderer gesetzlicher Vertreter tritt, oder daß die Partei prozeßfähig wird." *) Desgleichen der Entwurf einer Prozeßordnung für den Nord- deutschen Bund (Vervollständigter Entwurf, Berlin, 1870.). tz 130. „Die Prozeßvollmacht wird dadurch nicht aufgehoben, daß der Vollmachtgeber... die Prozeßsähigkeit verliert, daß die Partei, deren gesetzlicher Vertreter die Vollmacht ertheilt hat, prozeßfähig wird, oder daß ein anderer Vertreter an dessen Stelle tritt." Handelt es sich um eine Spezialvollmacht, so muß es bei jener Regel verbleiben. Ein solcher Fall wird im Centralblatt, 1837 Sp. 63, 64 erörtert: Als ein Gericht die von einer Frauensperson während ihrer Ledigkeit ausgestellte Spezialvollmacht, nachdem sich die Ausstellerin verheirathet hatte, nicht weiter gelten lassen wollte, bezog sich der Bevollmächtigte auf § 61 Tit. 3 der Proz.-Ordn. und meinte, die nach Abschließung des Vollmachtsvertrages erfolgte Verheirathung der Machtgeberin könne nur so viel wirken, daß der Machthaber das zu erhebende Geld zur Disposition beider Eheleute stellen müsse. In einem Min.-Rescr. vom 14. December 1835 wurde ihm aber zu erkennen gegeben, daß jene Vorschrift sich bloß auf Prozeßvollmachten, welche Behörden, Vormünder und Beamte aus- gestellt haben, bezöge. Anders sei es, wenn eine unverheirathete Frauensperson eine andere als eine Prozeß Vollmacht ausgestellt habe und nach Ausstellung der Vollmacht heirathe. Der Ehemann erwerbe damit die Rechte eines Nießbrauchers und die Ehefrau könne nun nicht mehr einseitig über ihr Vermögen verfügen. Mit dem Eintritte dieser Dispositionsunfähigkeit aber werde zugleich die Vollmacht, welche sie als unverheirathete Person ausgestellt habe, nach dem 8 196 I. 13 A. L. R. ungültig. 4. Aushebung der Vollmacht durch entstandenen Konkurs. 88 197 —199. Oesterreich, bürg. Gesetzbuch 8 1024. „Verfällt der Machtgeber in Concurs, so sind alle Handlungen, die der Gewalthaber nach *) Motive S. 31): Der § 107 beruht auf dem Gedanken, daß, wenn die auf- tragende Partei dieselbe bleibt, die ursprünglich gehörig ertheilte Vollmacht fortdauert, mag die Prozeßfähigkeit der Partei inzwischen Aenderungen erlitten, oder mögen ihre gesetzlichen Vertreter inzwischen gewechselt haben." 29*

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Kundmachung des Concurses im Namen des Concurs-Schuldners unternommen hat, ohne Rechtskraft. Ebenso erklärt die Verhängung des Concurses über das Vermögen des Machthabers schon an und für sich die ertheilte Vollmacht für aufgehoben." Code civ. und Badisches Landrecht Art. 2003. „Der Auftrag erlöscht... 3. durch den natürlichen oder bürgerlichen Tod, die Mund- loswerdung oder den Vermögenszerfall des Einen oder Andern." *) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1182. „Der Auftrag hört auf. .. d durch die Konkurseröffnung gegen einen von beiden (Kontrahenten)." 1 2)

Von mehreren Bevollmächtigten. 88 201—209. 1. Scaevola 1. 60 8 2 D. mand. (17, 1): Duobus quis mandavit negotiorum administrationem; quaesitum est, an unusquisque mandati judicio in solidum teneatur? Respondi: unumquemque pro solido conveniri debere, dummodo ab utroque non amplius debito exigatur. Ulp. 1. 3 pr. D. si mensor fals. mod. dix. (11, 6): Si duobus mandavero (ut mensuram agri agerent) et ambo do- lose fecerint, adversus singulos in solidum agi poterit, sed

1) Vergl. Brauer, Erläut. über den Code Napoleon re. Y. S. 628 f. 2) In den Motiven zum Entwürfe eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern (München, 1861) S. 215 wird bemerkt: Unter den Erlöschungsgründen führt der Entwurf die Konkurseröffnung gegen den Mandanten oder gegen den Mandatar nicht auf. Wenn der Mandatar in Konkurs geräth, so wird durch die in seiner eigenen Vermögenssphäre eintretende Beschränkung die Aus- führung des übernommenen fremden Geschäftes jedenfalls insoferne nicht be- rührt, als er weder aus seinem Vermögen etwas veräußert noch für sich etwas erwirbt. Gleichwohl kann derselbe dem Mandanten gegenüber Verpstichtungen, welche auch gegen die Konkursmasse wirksam wären, nicht mehr eingehen, und aus diesem Grunde wird das Mandat in der Regel infolge des Wider- rufs des Mandanten erlöschen, weil dem letzteren die Sicherheit für die Erfüllung seiner Ansprüche entgeht. Hiernach kann die Eröffnung der Gant gegen den Mandatar schlechthin als Erlöschungsgrund des Mandats nicht ausgestellt werden. Dagegen bewirkt die Konkurseröffnung gegen den Man- danten die Erlöschung des Mandats, soferne dasselbe nicht ausnahmsweise die Vermögensrechte des Mandanten gar nicht berührt. Hiefür gibt aber schon die im Art. 711 Abs. 2 Nr. 2 enthaltene Bestimmung Maß, wonach das Mandat erlischt, wenn der Mandant die Rechtsfähigkeit zum Abschlüsse des aufgetragenen Geschäftes verliert. Diese Bestimmung hat auch jene Fälle im Auge, in welchen der Mandant entweder überhaupt seine Disposttions- befugniß infolge einer über ihn verfügten allgemeinen oder einer besonderen Bermögenspflege oder jenes besondere Verfügungsrecht verliert, an dessen Fortbestand die rechtliche Wirksamkeit des aufgetragenen Geschäfts geknüpft ist.

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altero convento, si satis fecerit, in alterum actionem dene- gari oportebit. x) Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. XI Art. I § 6. So auch derer Gewalthaber mehr dann einer, von jemand be- stellet wären, so ist ihr jeglicher umb alle Sachen, so sie zu ver- richten angenommen, in solidnm obligiret und verbunden. Es mag auch ein jeder umb die gantze Hauptsumma allein beklaget werden: Jedoch wollen Wir ihnen auch das Beneficium novi Ju- ris, welches den Fideijussorn und Bürgen gegönnet, inäulgiren und verstatten." 1 2)

1) Heimbach in Weiske's Rechtslexieon VII. S. 23: Bevollmächtigte, welche zusammen mit der Ausführung eines Geschäfts beauftragt sind, haften im Ganzen in solidum, doch wird dabei vorausgesetzt, daß ein gemeinschaftliches Verschulden vorliegt und das, was von jedem Einzelnen verlangt wird, zu- sammengenommen den Betrag des Ganzen nicht übersteigt. Für das, was Jeder für sich allein gethan hat, hastet auch nur Jeder allein. Ribbententrop, Zur Lehre von den Correalobligationen S. 148, 149: Ist Mehreren zugleich dasselbe Mandat ertheilt worden, so haftet jeder der mehreren Mandatare, wohl ohne Zweifel wegen der sehr natürlichen Ansicht, daß die Erfüllung eines jeden Mandats etwas Untheilbares sei, in solidum; allein eine eigentliche Correalobligation anzunehmen, war man keineswegs geneigt, vielmehr haftet jeder Einzelne aus seiner besondern Obligation, haftet nur für die eigenen Verschuldungen und wird durch die bloße Be- langung des andern niemals befreit. Vergl. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 6. December 1866 in dessen Annalen N. F. III. S. 255 f. 2) Von den neueren Gesetzbüchern bestimmen: das Sächs. b. G. B. § 1313. „Haben Mehrere einen Auftrag gemein- schaftlich erhalten, so können sie nur alle zusammen den Auftraggeber ver- bindlich machen, ausgenommen wenn bestimmt oder nach den Umständen anzunehmen ist, daß Einer oder Einige den Auftrag auszuführen befugt sein sollen. Sind die mehreren Beauftragten verpflichtet, den Auftrag gemein- schaftlich auszuführen, so haften sie für die Vollziehung als Gesammtschuldner." der Code civ. und das Badische Landrecht Art. 1995. „Unter mehreren, wenngleich in ein und derselben Urkunde ernannten Gewalthabern hat keine Sammt-Verbindlichkeit statt, die nicht ausgedrückt ist." Letzteres enthält noch den Zusatz-Art. 1995 a. „Wo die Zusammenwirkungsart mehrerer Gewalt- haber durch die Natur des Geschäfts oder die Vollmacht nicht bestimmt ist, da kann jeder, unter Benachrichtigung der übrigen, allein handeln, so lange diese nicht widersprechen; keineswegs aber gegen den Willen des mehreren Theils." das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1176. „Wenn mehrere Personen einzeln einen gleichlautenden Auftrag empfangen haben, so haftet Jeder für sich aus seinem besonderen Auftrag. Wenn aber mehreren Personen gemeinsam derselbe Auftrag geworden ist, so haben sie bei Erfüllung desselben

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2. Ueber die landrechtliche Auffassung dieses Verhältnisses spricht sich Reichert in Scherings Archiv für rechtswiss. Abhandl. II. (Berlin, 1861) S. 30, 31 dahin aus: Gerade beim Mandat zeigt es sich recht deutlich, daß das Land- recht die Correal- mit der Solidarverbindlichkeit — in rein römischem Sinne — vermischt hat. Die Bestimmung des § 205 ist, wenn man das Verhältniß der mehreren Bevollmächtigten als wirkliche Correal-Obligation ausfaßt, eine ganz erklärliche und natürliche. Koch (Recht der Ford. III. S. 469) hält sie jedoch für eine Ano- malie und sucht sie mit Gründen des Röm. Rechts wegzudeduciren, die aber von der Solidar-Obligation hergenommen sind, indem er selbst den Unterschied, den das R. R. zwischen Correal- und So- lidar-Obligation macht, nicht streng sesthält. Römisch-rechtlich sind mehrere Mandatare (wenn keine besondere Verabredung getroffen, also für gewöhnlich) bloße Solidarschuldner und können als solche für die Schuld des Einen unter ihnen nicht verhaftet sein; nach dem Landrecht aber sind sie weder dies noch eigentliche correi im römischen Sinne, sondern Beides zusammen, wonach sich dann der § 205 ohne Schwierigkeit erklärt und rechtfertigt. 3. Das durch die Bestellung mehrerer Bevollmächtigten entstehende Rechtsverhältniß kommt in dreifacher Beziehung in Betracht: a. in Beziehung auf den Machtgeber, d. in Beziehung auf dritte Personen, c. in Beziehung auf die Bevollmächtigten unter einander. Den ersten Gesichtspunkt haben die §§ 201—203, den zweiten die 88 206—209, den dritten die 88 204 und 205 im Auge. Der erste und dritte Gesichtspunkt betrifft die innere, der zweite die äußere Seite des Verhältnisses. In Ansehung des ersten und dritten ist daher der Inhalt der Mandats-Obligation, in An- sehung des zweiten der Inhalt der Vollmacht entscheidend. zusammen zu wirken und sind auch zusammen für das Ganze verpflichtet. Jede von ihnen kann aber von dem Auftraggeber auf Rechnung und Her- ausgabe des Ganzen belangt werden, und ihr bleibt es überlassen, ihre Ge- nossen herbeizuziehen. Indessen hat, was einer allein verschuldet hat, er auch allein zu ersetzen." Im Wesentlichen gleichlautend sind die Vorschriften des Bayerischen Entwurfs Art. 697 und des Entwurfs eines gemeins. deutschen Gesetzes über Schuldverh. Art. 760. — Von den Bestimmungen des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs gehört hierher Art. 41 Abs. 3. „Die Prokura kann mehreren Personen gemeinschaftlich ertheilt werden (Kollektivprokura)." und Art. 136. „Sind mehrere Liquidatoren vorhanden, so können sie die zur Liquidation gehörenden Handlungen mit rechtlicher Wirkung nur in Gemein- schaft vornehmen, sofern nicht ausdrücklich bestimmt ist, daß sie einzeln handeln können."

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Im Verhältniß zmn Machtgeber bringt das Landrecht (§ 201) den für Correalverträge im A 424 Tit. 5 Th. I gegebenen allgemeinen Grundsatz zur Anwendung: „Haben mehrere Personen zugleich sich einem Dritten in einem und eben demselben Vertrage verpflichtet, so ist, wenn nicht das Gegen- theil ausdrücklich verabredet worden, anzunehmen, daß einer für alle, und alle für einen, dem Berechtigten für die Erfüllung haften." Auch der im § 202 bestimmte Ausnahmsfall beruht nur auf einer Anwendung der §§ 426, 427 Tit. 5. Der § 205, welcher voraussetzt, daß jeder Bevollmächtigte, dem Machtgeber gegenüber, für die rechtsverletzenden Handlungen seines Mitbevollmächtigten haste, ist gleichfalls ein Ausfluß der von unserem Landrecht angenommenen Correalität?) Im Verhältniß zu dritten Personen kommt allein der Inhalt der Vollmacht in Betracht?)

1) In Betreff des § 205 verweise ich auf meine Glossen in diesen „Beiträgen" III. S. 337 f. und die davon abweichenden Erörterungen Wien stein'S ebendas. VI. S. 514 f., 517 f. 2) Ueber die verschiedene Art der Bestellung mehrerer Prozeß-Bevollmächtigten sagt Lchilter, Fxercit. ad P. X § 52: Quadruplici autem cumprimis ratione ista constitutio (procuratorum plurium in eadem causa) fieri potest, aut ut omnes conjunctim aut separatim agant vel defendant, aut ut singuli in solidum, aut ut quilibet pro parte. Prior modus jure Eomano quibusdam prohibitus videtur. Sed aliis hic casus in jure civili non satis expressus videtur, nec dubitat tamen Ant. Faber ad 1. 32 h. t. asserere, etiam isto jure fieri posse, ut quis eodem tempore plures procuratores constituat, sed ita ut omnes conjunctim sint procu- ratores, nec quidquam sit, quod per unum ex procuratoribus sine aliis expediri possit. In hoc enim maxime plurium fides et industria videtur electa, ut quod unus oculus non possit, plures videant, ita ut occupatione causae non possit alter alterum excludere... Atque cum de hoc casu juris dubio ad Bonifacium VIII. referretur, eodem modo jus civile interpre- tatus c. 6 h. t. ait: „si duo procuratores simul, non adjecto in solidum, deputentur, unus sine altero non debebit admitti“ . . . Alter modus, ut singuli in solidum agant aut defendant, non simpliciter jure Bomano approbatur, ita ut singuli acta in solidum agant, et singuli fiant domini litis in solidum: sed ut singuli possent in solidum occupare litis dominium, et occupato ab uno, reliqui excludantur, quod et pontifex d. c. 6 confirmat et pluribus determinat. In eo vero heic videtur differentia juris di- gestorum Bomani a nostro jure, quod illo constitutio in solidum facta praesumitur, verbis in solidum etiam non expressis. At moribus nostris et potissimum post Bonifacianam constitutionem requiritur, ut verba sint adjecta . . . Tertio potest constitutio fieri plurium et conjunctim et divisim, sammt und sonders: quae clausula quidem etiam obligationem

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Sind hiernach die Bevollmächtigten nur in Gemeinschaft mit einander zur Vertretung des Machtgebers befugt, so sind nur die durch ihre gemeinsame Thätigkeit abgeschlossenen Rechtsgeschäfte für denselben verbindlich?) Eine Anwendung hiervon enthalten die §§ 115, 116 Tit. 18 Th. II des Allg. Land-Rechts: „Mehrere Vormünder, die zur gemeinschaftlichen Besorgung der Angelegenheiten des Pflegebefohlenen verordnet sind, stellen Eine moralische Person vor." „Was also einer, oder mehrere, ohne Zuziehung der übrigen vornehmen, ist für den Pflegebefohlenen eben so unverbindlich, als wenn es von Fremden geschehen wäre." Umgekehrt wird die Anwendung jenes Grundsatzes auf die Be- stellung mehrerer Prozeßbevollmächtigten ausgeschlossen durch den Ent- wurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund (vervollständigter Entwurf. Berlin, 1870). 8 128. „Mehrere Prozeßbevollmächtigte einer Partei sind be- rechtigt, sowohl gemeinschaftlich als auch einzeln die Partei zu ver- treten. In Anwaltsprozessen hat der anderen Partei gegenüber eine abweichende Bestimmung der Vollmacht keine rechtliche Wirkung." 4. In Betreff der Bestellung mehrerer Testamentsvollstrecker ver- weise ich auf mein „Preußisches Erbrecht" II. S. 217 f.

Von mehreren Machtgebern. 88 210 - 216. 1. Ueber die Pflicht des Bevollmächtigten zur Rechnungslegung, mehreren Machtgebern gegenüber, wird in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Wiesbaden vom 1. Juni 1838 gesagt: Die Rechnungsablage an einen der Mandanten befreit den Man- datar nicht in Ansehung der andern. Daraus, daß die Gesetze Fr. 59, § 3, fr. 60, §. 2 mandat. (17, 1)

in solidum continet, sed absque exclusione ceterorum. Ultimus denique modus, ut quilibet pro rata sit procurator litisve dominus, penitus pro- hibetur 1. 38 D. h. t., ne actio vel exceptio per plures scindatur et ad- versario praejudicium paretur. Bergl. Wernher, sei. ob. for. T. II P. X obs. 348. *) Ulp. 1. 1 § 14 D. de exer. act. (14, 1): Sed et si sic praeposuit (exer- citor magistrum navis) ut plerumque faciunt, ne alter sine altero quid gerat, qui contraxit cum uno, sibi imputabit.

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wegen der au$ einem Mandatsvertrage resultirenden Prästationen dem Mandanten gegen mehrere Mandatare, und einem Mandatar gegen mehrere Mandanten, gegen letztere jedoch mit Vorbehalt der Einrede der Theilung, eine Klage auf das Ganze gestatten, kann keineswegs gefolgert werden, daß ein bei Verträgen überhaupt nicht bloß als Regel geltendes, sondern nur aus besondern gesetzlichen oder vertragsmäßigen Bestimmungen hervorgehendes Correalverhältniß Pr. Instit. de duob. reis (3, 17). Glück i. Comment. Th. 4, S. 511. aus den ganzen Mandatsvertrag ausgedehnt sey, und daß namentlich ein von mehreren Personen Beauftragter seinen Obliegenheiten gegen alle dadurch entsprechen könne, daß er Einem von ihnen Rechen- schaft ablegt; eine solche Annahme vielmehr mit den gesetzlichen Be- stimmungen über die Pflichten des Mandatars und mit dem ganzen Wesen des Mandatsvertrags im Widerspruche steht, wie schon die Betrachtung zeigt, daß ein Mandatar, welcher zum Vortheil eines Mandanten und zum Nachtheile aller übrigen gehandelt haben sollte, durch die Einrede einer diesem abgelegten Rechenschaft seinen gesetz- lichen Pflichten gegen die übrigen sich entziehen, und diese in eine an Unmöglichkeit gränzende Schwierigkeit versetzen könnte, ihre Rechte aus dem ertheilten Aufträge gegen ihn geltend zu machen; während der Mandatar, wenn er auch die Originalbelege der aufzustellenden Rechnung als allen Mitmandanten gemeinschaftlich und untheilbar dem Einzelnen nur zur Einsicht vorzulegen, und nur Allen vereint oder einem gemeinschaftlichen Bevollmächtigten Aller auszuliefern verpflichtet ist, doch jedem Mandanten aus dessen Kosten ein Exem- plar der Rechnung nebst Abschriften der Belege zustellen kann. (Seuffert, Archiv I. Nr. 53.) y Unser Ober-Tribunal hat durch den PLenarbeschluß vom 1. De- cember 1851 Präjud. 2328 ausgesprochen: In dem Falle, in welchem Mehreren das ihnen gemeinschaftliche Recht zusteht, von einem Dritten Rechnungslegung zu fordern, gehört es auch zu den Individualrechten des einzelnen Mitberechtigten, von dem Verpflichteten die Rechnungslegung an die Gesammtheit der Berechtigten zu verlangen. (Entscheid. Bd. 22 S. 136 —145.)1 2)

1) Das O. A. G. zu Cassel hat die Frage, wem im Falle eines von Mehreren einem Dritten ertheilten gemeinsamen Auftrags die actio mandati directa zustehe, ob nur der Gesammtheit, oder auch dem einzelnen Auftraggeber, zu Gunsten des einzelnen Auftraggebers entschieden. Heuser, Annalen der Justizpflege IV. S. 613. 2) Hierdurch ist das entgegengesetzte Präjudiz Nr. 368 von 1837 (Sammlung I. S. 99) beseitigt. Vgl. auch Erk. des Ober-Trib. vom 25. Februar 1850 (Entscheid. Bd. 19 S. 213 s.).

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2. Die Solidarverpflichtmig der Streitgenossen zur Zahlung der Gebühren ihres gemeinschaftlichen Anwalts behandelt ein in der Allgem. österreichischen Gerichtszeitung (1865 S. 145) mitgetheilter, durch das Erkenntniß des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 10. August 1864 entschiedener Rechtsfall:

Der Advocat A. wurde von B. und mehreren Genoffen mit der Führung einer Execution betraut, ließ nach Vollendung des Ge- schäftes seine Deserviten und Auslagen gerichtlich liquidiren und belangte dann den B. allein auf Zahlung des vollen Betrages der- selben. Der Beklagte wendete die Getheiltheit der Obligation ein, vermöge welcher er und seine sechs Genoffen nur je ein Siebentel der eingeklagten Summe zu bezahlen schuldig seien. — Die erste Instanz condemnirte den B. auf den vollen Betrag aus folgenden Gründen: Aus dem Mandat entsteht auf Seite der in Mehrzahl vorhandenen Mandanten oder Mandatare eine Solidarverbindlichkeit. So nach gemeinem Recht: „Duobus quis mandavit negotiorum administrationem, quaesitum est? an unusquisque mandati judicio teneatur? Respondit: unumquemque pro solido con- veniri debere“ (L. 60, § 2, Scaevola lib. 1, resp.) und „Et si plures sunt Paulus respondit, unus ex mandatoribus eligi posse, etiamsi non sit concessum in mandato“ (Leg. 59, § 3, Paul. lib. 4, resp.). Die gemeinrechtlich statuirte Solidar- verbindlichkeit der Mandanten erklärt sich daraus, daß der Man- datar das übernommene Geschäft auf die Verpflichtung eines jeden der Mandanten hin besorgt hat und angenommen werden muß, daß er, ohne der Haftung jedes Mandanten für alle Folgen der Ge- schäftsführung versichert zu sein, den Auftrag weder übernommen noch besorgt haben würde. — Auf dem gleichen Grundsatz beruht die Vorschrift des Art. 2002 des französisch-italienischen Civilgesetz- buches, welche die Solidarverbindlichkeit der Mandanten ausspricht. — In derselben Anschauung liegt aber auch der Grund, warum das österr. B. G. B. im Cap. (22) vom Vollmachtsvertrag diese So- lidarität nicht ausschließt; sie hat daher im österr. Recht als Regel zu gelten, und dieser Annahme widerstreiten nicht die im Cap. (17) von den Verträgen überhaupt über die Correalität enthaltenen Vor- schriften. Denn diese Vorschriften handeln zunächst nur von der

In einem späteren Erk. vom 6. März 1862 (in Sachen Aug. Lohmann und Gen. wider Carl Berger L. 523) hat derselbe Gerichtshof angenommen: aus dem Plenarbeschlüsse vom 1. December 1851 folge nicht, daß der einzelne Mitberechtigte befugt sei, ohne Zuziehung der übrigen Mitberechtigten, von Demjenigen, welcher der Gefammtheit der Berechtigten die Rechnung gelegt hat, die Erledigung von Erinnerungen gegen dieselbe und die Zahlung des sich nach Erledigung dieser Erinnerungen herausstellenden Sollbestandes zu verlangen.

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ausdrücklich durch Vertrag festgesetzten Solidarität, ohne dieses Ver- hältniß in den vielen Fällen, wo es sich schon aus der Natur der rechtlichen Beziehungen der Parteien zu einander oder aus dem Gesetz ergiebt, beseitigen oder beschränken zu wollen. Ein solcher Fall ist aber vornehmlich — im Gegensatz zu andern Verträgen — im Mandat gegeben: es ist seiner Natur nach unentgeltlich und nur ausnahmsweise entgeltlich, — wenn der Mandatar allen Mandanten und jedem von ihnen zur ganzen Leistung verbunden, so muß nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit auch ihm das Klagrecht gegen alle Gewaltgeber und gegen jeden für alle eingeräumt werden, und gleich wie die in Mehrzahl vorhandenen Mandanten ohne Frage soli- darisch verpflichtet sind, die vertragmäßige Gestion des Mandatars vollständig anzuerkennen, muß die Solidarität ihrer Verpflichtung auch den Rechtsmitteln gegenüber behauptet werden, wodurch der Mandatar diese Anerkennung sich verschafft. Noch deutlicher tritt aber dieses Verhältniß im Mandat zur Proceßsührung hervor: Alle Clienten zusammen bilden nur Eine Partei, und der Umstand, daß der Anwalt statt eines Clienten, deren mehrere zu vertreten hatte, kann, zumal wenn ein und dasselbe Jntereffe sie vereinigte, das Maß des Kostenaufwandes und der Rechtshülfe, die er Allen und für das Ganze zu leisten hatte, begreiflicherweise nicht vermindern, sondern wird vielmehr nicht selten dasselbe noch steigern. Indem eine Mehrzahl von Clienten dem Anwalt die unbeschränkte Vollmacht giebt, für sie die Rechtssache als ein Ganzes zu führen, übernimmt imxlieite jeder von ihnen denn auch die Kosten der ganzen Ver- handlung: um also eine Theilung dieser Verbindlichkeit der Gewalt- geber behaupten zu können, würde nicht genügen, daß im Voll- machtsvertrag die Solidarität ihrer Verpflichtung nach dieser Seite nicht ausgenommen wurde, sondern sie müßte vielmehr explicite darin ausgeschlossen worden sein. Hiezu kommt auch noch die Ge- bundenheit des Rechtsanwalts, welcher die ihm angebotene Ver- tretung etwa nicht nach Belieben annehmen oder ablehnen kann, sondern nur aus erheblichen Ursachen verweigern darf, zu denen aber die Befürchtung, um seinen Lohn zu kommen, eben nicht gehört. Das Oberlandesgericht beschränkte die Verurtheilung des B. auf i/7 der eingeklagten Summe, weil eine Solidarverpflichtung desselben weder kraft gesetzlicher Vorschrift bestehe, noch im Vollmachtsvertrag von ihm übernommen worden sei. Der k. k. oberste Gerichtshof bestätigte das erstgerichtliche Urtheil mit Berufung auf die Gründe desselben und in fernerer Erwägung, daß nach Inhalt des von A. beigebrachten gerichtlichen Decrets der Liquidirung seiner Gebühren dieselbe von ihm nur dem B. gegen- über nachgesucht und den Genossen des letzteren das Liquidirungs- gesuch lediglich zu einfacher Kenntnißnahme zugestellt wurde und die Liquidation demnach auch nur dem B. gegenüber stattgefunden hat, und daß die dem B. geleistete Vertretung in Folge der Concurrenz seiner Genoffen nicht theilbar, noch von B. irgendwie dargethan

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worden ist, daß der Kläger, um ihn allein zu vertreten, weniger Mühe hätte aufwenden müssen.*) Auch unser Ober-Tribunal hat in einem Erkenntnisse vom 22. Ja nuar 1852 ausgesprochen: Der Bevollmächtigte kann nicht bloß alle, sondern auch einen oder einige der mehreren Machtgeber wegen seiner Gebühren und Auslagen für die Gesammtheit solidarisch in Anspruch nehmen und in diesem Prozesse die Richtigkeit seiner Forderung durchführen. — Es ändert hieran nichts, wenngleich die Machtgeber eine Gemein- schaft bilden und der Bevollmächtigte Mitglied dieser Gemeinschaft ist. (Striethorst, Archiv Bd. 5 S. 28 f.) Ein Fall anderer Art ist es, wenn ein Mehrere gemeinschaftlich angehendes Geschäft nur von Einem derselben einem Dritten auf- getragen ist. Codex Fabrianus Lib. IV tit. 26 def. 17: Mandatum factum ab uno ex pluribus, quorum erat negotium, non eo minus in solidum obligat mandantem, ut solus conveniri possit totius indemnitatis nomine, nec cogitur mandatarius adversus alios agere, qui solius mandantis fidem secutus est. Diversum esset, si nullo intercedente mandato nego- tiorum gestorum agi oporteret propter gestum negotium, quod plurium commune fuisset. Tunc enim contra eos om- nes agi necesse esset, ad quos negotium pertineret. Ita Senat. Sabaudiae M. Febr. a. 1595. 3. Ueber das Rechtsverhältniß der mehreren Machtgeber zu dem Dritten, der mit dem Bevollmächtigten verhandelt hat, sprechen sich aus:

*) Vgl. dagegen das Erkenntniß des Ober-Trib. zu Stuttgart vom 22. Juli 1851 (Seuffert, Archiv IV. Nr. 258). Von den neueren Gesetzbüchern bestimmen: das Sächs. b. G. B. § 1316. „Haben Mehrere den Auftrag gemeinschaftlich ertheilt, so haften sie dem Beauftragten als Gesammtschuldner, für Schaden- ersatz wegen Verschuldung aber nur Diejenigen, welchen die Verschuldung zu Last fällt." der Code civ. und das Badische Landr. Art. 2002. „Ist der Gewalthaber von mehreren Personen für ein gemeinschaftliches Geschäft ernannt, so sind sie ihm für alle rechtlichen Wirkungen des Auftragsvertrags sammtverbindlich." das privatr. G. B. für den K. Zürich § 1181. „War der Beauftragte von mehreren Personen in einer gemeinsamen Sache bestellt, so haften sie ihm gemeinsam aus dem Auftrag. Der Beauftragte kann jede von ihnen oder alle zusammen auf das Ganze belangen..." Es stimmen damit überein der Bayerische Entw. eines b. G. B. Th. 11 Art. 704 und der Entw. eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuld- verh. Art. 765.

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Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen (Rostock und Schwerin, 1852) S. 244 f.: In Bezug auf den Fall, daß jemand im Namen mehrerer Vollmachtgeber einen Vertrag abschließt, tritt ein wesentlicher Gegensatz des römischen und des heutigen Rechts ein. Die römischen Juristen erklären alle diejenigen für in solidum verhaftet, welche entweder einen maxister navis oder einen Institor gemeinschaftlich bevollmächtigt haben. Als Grund führt Ulpian bei der Erörterung der actio exercitoria an, daß der magister navis mit dem ganzen Willen jedes einzelnen Principals handle. Gajus verlangt die solidarische Haftung mehrerer Rheder, ne in plures adversarios distringatur, qui cum uno contraxerit. Im heutigen Rechte ist der Gesichtspunkt entscheidend, daß der Vertrag, welcher von einem Mandatar im Namen mehrerer Mandanten eingegangen wird, gerade so angesehen werden muß, als ob die letzteren selbst den Abschluß des Vertrages vollzogen hätten. Es steht aber die Regel fest, daß diejenigen, welche in eigener Person gemeinschaftlich mit einem Dritten einen Vertrag ab- schließen, nicht solidarisch, sondern nur pro rata verpflichtet werden, und fordert somit die Consequenz das Gleiche rücksichtlich des Falles, in welchem ein Mandatar als Repräsentant mehrerer Principale contrahirt hat. Der Grund des Gajus kann gegenwärtig nicht mehr für die solidarische Haftung geltend gemacht werden; denn der dritte Contrahent will selbst den Vertrag rechtlich so angesehen wissen, als ob er denselben mit den Mandanten des thatsächlichen Contra- henten abgeschlossen hätte. Ulpian's Argument ist heut zu Tage unzutreffend, weil für den Fall, daß Mehrere gemeinschaftlich jeman- dem den Auftrag geben, ein Geschäft in ihrem Namen abzuschließen, die Absicht jedes Einzelnen nur darauf gerichtet ist, daß der Man- datar ihn neben den Anderen bei dem Vertragsabschluß vertrete und dadurch pro rata verpflichte. Daß der Wille der mehreren Mandanten wirklich nur so ausgelegt werden kann, wird besonders durch die Betrachtung der zweiseitigen Verträge bestätigt; denn es kann darüber kein Zweifel sein, daß die Rechte aus diesen Ver- trägen nur pro rata für jeden Mandanten begründet werden; die Annahme einer solidarischen Haftung sämmtlicher Mandanten würde folglich zu einer Jncongruenz ihrer Verbindlichkeiten und Rechte aus dem Vertrage führen; ein Resultat, welches beim Mangel ausdrück- licher Verabredungen offenbar nicht als beabsichtigt angenommen werden kann. *)

*) Vergl. Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 29. August 1861: Im vorliegen- den Falle kann von einer solidarischen Haftung der Beklagten dem Kläger gegenüber nicht die Rede sein. Denn wie nach Klägers eigenem Anführen der dem genannten Bevollmächtigten ertheilte Auftrag dahin gegangen ist, im Namen der Beklagten die Gewährung der streitigen Pension zuzusichern, so hat der erstere auch dem Aufträge gemäß die Zusicherung im Namen der Beklagten Klägern angeblich wirklich ertheilt. Es ist also unter den Parteien

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Dr. Kübel im Württernbergischen Archiv XI. (1868) S. 6 ff.^ Das im heutigen gemeinen Recht zur Geltung gelangte Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung führt für den Fall, daß Jemand im Namen mehrerer Vollmachtgeber einen obligatorischen Vertrag schließt, in nothwendiger Konsequenz zu einer wesentlichen Abweichung des heutigen von dem römischen Rechte. Nach römischem Rechte hasten mehrere Vollmachtgeber für die von ihrem Bevollmächtigten inner- halb der Grenzen seiner Vollmacht gegen Dritte eingegangenen Ver- bindlichkeiten solidarisch, während Diejenigen, welche in eigener Person gemeinschaftlich einen obligatorischen Vertrag mit einem Dritten schließen, im Zweifel und wenn nicht der Vertrag auf eine untheil- bare Leistung gerichtet ist, nur nach Theilen verpflichtet werden. Letzterer in der Natur der Sache liegende Satz gilt noch heute, die solidarische Haftpflicht im ersteren Falle aber beruhte wesentlich aus den Grundsätzen, welche im römischen Rechte bezüglich der Stellver- tretung gegolten haben und ist mit den dießsälligen Grundsätzen des heutigen gemeinen Rechts nicht mehr vereinbar. Nach Gajus ist die Solidarhast mehrerer Vollmachtgeber begründet, weil Derjenige, welcher mit Einem kontrahirt habe, nicht an mehrere Gegner an- theilsweise gewiesen werden dürfe, und Ulpian bezeichnet als Grund der solidarischen Verpflichtung, daß der Bevollmächtigte mit dem ganzen Willen jedes einzelnen Vollmachtgebers handle, daß die Voll- macht, welche von jedem der einzelnen Vollmachtgeber ertheilt worden, als auf Abschließung des ganzen Geschäftes gerichtet anzunehmen sei. Der Grund des Gajus hat jedoch zu seiner wesentlichen Vor- aussetzung, daß der Bevollmächtigte, welcher den Vertrag geschlossen, als der eigentliche Kontrahent und Schuldner anzusehen und der Vertretene nur mittelbar, in Folge der ertheilten Vollmacht, für die Schuld des Bevollmächtigten verhaftet sei. Nach heutigem Rechte ist aber, wie oben gezeigt, nicht Derjenige, welcher im Namen und in befugter Vertretung eines Anderen den Vertrag geschlossen, son- dern der Vertretene, für welchen der Vertrag geschlossen wurde, der wahre Kontrahent und der durch den Vertrag unmittelbar ver- pflichtete Schuldner. Es ist in Beziehung aus die durch den Ver- trag begründeten Rechte und Verbindlichkeiten ganz so anzusehen, als ob der Vertretene selbst gehandelt hätte, und somit, wenn es mehrere Vertretene sind, wie wenn die Verbindlichkeit von allen gemeinsam in Person übernommen worden wäre. Der Grund des Gajus für die Solidarhast trifft daher nicht mehr zu, vielmehr führt das im heutigen Rechte zur Geltung gekommene Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung mit unabweisbarer Konsequenz dazu,

der Vertrag dergestalt abgeschlossen worden, daß gleich anfänglich die Be- klagten als Mitcontrahenten dem Kläger gegenüber gestanden haben, und in Mangel jeder Beziehung darauf, daß seitens der Beklagten unter ausdrück- licher Uebernahme solidarischer Haftung contrahirt worden ist, hat es daher bei der Regel zu bewenden, daß in dubio mehrere Verpflichtete nur xro rata verbindlich sind. (Seufsert. Archiv XV. Nr. 111.)

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die beiden Fälle, wenn mehrere in eigener Person und in eigenem Namen einen obligatorischen Vertrag geschloffen haben, und wenn ein Bevollmächtigter in ihrem Namen für sie kontrahirt hat, hin- sichtlich der rechtlichen Wirkungen einander gleichzustellen. Denn wenn die Verbindlichkeit von Anfang an nur in der Person der Vertretenen begründet wird, in gleicher Weise, wie wenn die sämmt- lichen Vertretenen in Person kontrahirt hätten, so fehlt es an jedem Grunde für eine verschiedene Behandlung der beiden Fälle und für die Annahme einer solidarischen Verbindlichkeit der mehreren Ver- tretenen insbesondere. Auch der Grund Ulpian's trifft nicht mehr zu, denn, nachdem die Vertragschließung durch Stellvertreter in ihren rechtlichen Wirkungen der Vertragschließung durch den Ver- tretenen selbst im heutigen Recht gleichgestellt ist, kann in der von Mehreren geschehenen Aufstellung eines gemeinschaftlichen Bevoll- mächtigten im Zweifel nur dessen Ermächtigung gesunden werden, durch seine Handlungen die mehreren Vollmachtgeber in derselben Weise zu verpflichten, wie wenn diese sämmtlich in Person handeln würden. Für die Absicht einer solidarischen Verpflichtung läßt sich auf dem Boden des heutigen Rechtes aus der gemeinschaftlichen Aufstellung eines Bevollmächtigten nichts folgern, vielmehr muß auch in diesem Falle im Zweifel bloße Theilhastung als beabsichtigt an- genommen werden. Für unser Preußisches Recht treffen diese Ausführungen nicht zu, da dasselbe im entschiedenen Gegensätze zum gemeinen Rechte den bereits oben erwähnten Grundsatz aufstellt: daß mehrere Personen, die sich zugleich in einem und eben dem- selben Vertrage einem Dritten verpflichtet haben, im Zweifel dem Berechtigten solidarisch haften (8 424 Tit. 5) — ein Grundsatz, der bei der Zulässigkeit der unmittelbaren Stell- vertretung bei Eingehung von Verträgen in gleicher Weise zur Gel- tung kommen muß, es mögen dieselben in eigener Person oder durch Bevollmächtigte den Vertrag abschließen.

Vom Rathe und von der Empfehlung.*) 88 217 — 223. 1. Ein einem Andern ausschließlich in dessen eigenem Interesse ertheilter Auftrag ist als ein bloßer Rath an und für sich ohne obli- gatorische Wirkung.

*) Neustetel, Ueber die Verbindlichkeit des Rathgebers und das mandatam in gratiam mandatarii (im Archiv für die civil. Praxis Bd. 2 S. 39 — 51). Hepp, Ueber die rechtlichen Wirkungen des Raths und der Empfehlung (ebendas. Bd. 11 S. 42 — 52). Euler, Ueber die rechtliche Wirkung des

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pr. J. de mand. (3, 26) und Gaj. 1. 2 pr. D. mand. (17, 1): — — At si tua tantum gratia tibi mandatum sit, supervacuum est mandatum et ob id nulla ex eo obligatio nec mandati inter vos actio nascitur. § 6 J. eod. und Gaj. 1. 2 § 6 D. eod.: Tua gratia intervenit mandatum, veluti si tibi mandet, ut pecunias tuas potius in emptiones prae- diorum colloces, quam foeneres, vel ex diverso ut foeneres potius, quam in emptiones praediorum colloces. Cujus ge- neris mandatum magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium, quia nemo ex consilio mandati ob- ligatur, etiamsi non expediat .ei cui dabitur, cum liberum cuique sit apud se explorare, an expediat consilium. Itaque si otiosam pecuniam domi te habentem hortatus fuerit ali- quis, ut rem aliquam emeres vel eam credas, quamvis non expediet tibi eam emisse vel credidisse, non tamen tibi tenetur. *) Ulp. 1. 6 § 5 D. mand. (17, 1): Plane si tibi mandavero quod tua intererat, nulla erit mandati actio, nisi mea quoque interfuit: aut, si non esses facturus, nisi ego mandassem, etsi mea non interfuit, tamen erit mandati actio.* 1 2) Id. 1. 12 § 12 eod.: Cum quidam talem epistolam scrip- sisset amico suo: „rogo te, commendatum habeas Sextilium

Raths und der Empfehlung. Ein Rechtsfall (in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 10 S. 139 — 152). Heimbach sen. in Weiske's Rechtslexieon Bd. IX S. 450 — 455. T e w e s, lieber Haftverbindlichkeit aus ertheiltem Rath und aus der Empfehlung einer Person (im Archiv für die civil. Praxis Bd. 51 [1868] S. 35—54). Endemann, das Deutsche Handelsrecht § 148. 1) Vergl. dazu Lew es a. a. O. S. 38 f. 2) Erk. des O. A. G. zu Lübeck: Die Worte der 1. 6 § 5 mand. „si non esses faetnrns nisi ego mandassem“ sind nach der richtigeren Ansicht nur von dem Falle zu verstehen, wenn derjenige, welcher das Geschäft verrichten soll, von dem Andern eine Garantie dafür verlangt, daß ihm dasselbe nicht zum Schaden gereichen werde, und wenn der Andere ihm zu diesem speziellen Zwecke einer Garantie die Vornahme des Geschäfts in der Form eines Man- dats aufträgt. Dann soll das Mandat dieser Absicht der Parteien gemäß als Garantie aufrecht erhalten und dem Mandatar gegen den Mandanten ein aetio mandati contraria auf Schadloshaltung gegeben werden, obgleich eine Verpflichtung des Mandatars zur Vornahme des Geschäfts und also eine actio mandati directa nicht besteht. Diese Auslegung erscheint als den Worten gemäß und an sich natürlich, sobald man sich nur vergegenwärtigt, daß nach röm. Rechte eine solche Garantie, wenn sie nicht in Form einer Stipulation geleistet werden sollte, nicht durch ein einfaches pactnm geschehen konnte, sondern dafür neben der fidejussio per stipulationem gerade ein Mandat die gewöhnliche Form war. (Römer's Samml. der Entsch. des O. A. G. zu Lübeck in Frankfurter Rechtssachen IV, 2 S. 184 f.)

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Crescentem amicum meum,“ non obligabitur mandati, quia commendandi magis hominis, quam mandandi causa scripta est. *) Wer durch Befolgung der Rathschläge oder Empfehlungen eines Andern in Schaden gekommen ist, hat gegen den Letzteren nur dann einen Ersatzanspruch, wenn derselbe arglistig oder mit Versäumung der ihm durch Amtspflicht, Beruf oder Vertrag gebotenen Sorgfalt den Rath oder die Empfehlung ertheilt hat. IIlp. 1. 47 pr. D. de R. J.: Consilii non fraudulenti nulla obligatio est. Ceterum si dolus et calliditas intercessit, de dolo actio competit.

*) Donelli com. de jure eiv. Lib. XIII cap. 10:-Summa una haec est: ...si tua tantum, id est mandatarii gratia, tibi mandatum sit, nullum mandatum esse, eoque nec mandati obligationem; ut quamvis tibi manda- tum non expediat, et cum damno executus sis mandatum: tamen non teneatur qui mandavit, nec ille ut impleas actionem adversus te habeat... Quippe res tota tua et arbitrii tui est, si quid mandatur gratia tantum tua. In re arbitrii tui nec habet mandator, cur te cogat facere quod nolis; nec si tu gesseris cum incommodo tuo, quidquam habes quod de alio que- raris, ac propterea ab illo quidquam reposcas. Si putas non expedire tibi consilium, aut alia de causa exsequi non vis: nulla te res cogit id facere: cum unusquisque sit moderator et arbiter rei suae; nec habet mandator, cur te cogat, cum quamvis rem optime gessisses, jphil tamen inde ad illum redeat. Si putas tibi expedire consilium, aut quia videtur tibi quovis modo rem tentare, ideo rem aggrederis, et male cedit, habes quod de te solo queraris, non de alio. Nam cum scires quid esset in re, aut certe apud te ut in re tua explorare posses, tua culpa est, si re non bene explorata gesseris, factum cuique suum non alii nocere debet. Vinnii com. in § 6 J. 3, 27 nr. 1: Quod mandatum solius mandatarii gratia fit, magis consilium quam mandatum est. Differt enim mandatum a consilio. Mandatum pars quaedam voluntatis est, ut quid fiat, consi- lium non est. Qui mandat, vult et urget, ut fiat quod mandatum est. Qui dat consilium consultoris arbitrio rem permittit, neque utrum fiat nec ne laborat. . . Christ, de Wolff, instit. jur. nat. et gent. (Hal. 1750) § 561:- Si mandatarii tantum gratia mandetur, mandatum non est, sed consilium. Dicitur nimirum consilium declaratio voluntatis nostrae de eo, quod ab altero fiere debere existimamus, ipsius tamen arbitrio relicto, num facere velit. Quam ob rem ex consilio nullae nascuntur obligationes dantis et accipientis, consequenter nec ulla producitur obligatio, si mandatarii sal- tem causa mandetur. Statuten der Stadt Hamburg von 1603 Th. II Tit. 12 Art. 2. „Würde jemand einen guten Freund dem andern bittlich recornrnendiren, so soll er dadurch nicht verpflichtet werden..." „Rathgeber bezahlen nicht." Körte 4919. (Zeitschrist sür deutsche Rechtsgeschichte V. S. 36.) Beiträge. XIV. Iahrg. 3. Heft.

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o. 62 de Reg. jur. in Vito: Nullus ex consilio, dummodo fraudulentum non fuerit, obligatur. Ulp. 1. 10 § 7 D. mand. (17, 1):-est verum, eum, qui non animo procuratoris intervenit, sed affectionem ami- calem promisit in monendis procuratoribus et actoribus, et in regendis consilio, mandati non teneri, sed si quid dolo fecerit, non mandati, sed magis de dolo teneri. Id. 1. 2 D. de proxen. (50, 14): Si proxeneta intervenerit faciendi nominis, ut multi solent, videamus, an possit quasi mandator teneri; et non puto teneri: quia hic monstrat magis nomen, quam mandat, tametsi laudet nomen. Idem dico, et si aliquid philantropii!) nomine acceperit, nec ex locato conducto erit actio. Plane si dolo et calliditate cre- ditorem circumvenerit, de dolo actione tenebitur.2) Lübisches Recht Th. III Tit. 10 Art. 1. „Wil jemandt einem Frömbden sein Gut nicht vorkauffen, und ein ander stehet dabey und saget, Ihr möget es jhme wol vertrawen, die bezalung wird euch wol. Wird der Vorkauffer von dem Kauffer nicht bezalt, so mus derjenige zalen, welcher den Frömbden loben thet, dardurch der Vorkauffer vorfüret worden." 3) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IY Kap. 9 § 3. „Die Vollmacht distinguirt sich von bloßen Rathschlägen oder Recommendationen darin, daß diese beyde regulariter keine Ver-

1) Philantropium— praemium, honorarium. Dirksen, Manuale latin. font. jur. civ. Kom. p. 714. 2) Vgl. Ulp. 1. 7 § 10 D. de dolo mal. (4, 3): Idem Pomponius refert Cae- cidianum praetorem non dedisse de dolo actionem adversus eum, qui ad- firmaverat idoneum esse eum, cui mutua pecunia dabatur, quod verum est: nam nisi ex magna et evidenti calliditate non debet de dolo actio dari. Gaj. 1. 8 eod.: Quod si cum scires eum facultatibus labi, tui lucri gratia adfirmasti mihi idoneum esse, merito adversus te, cum mei deci- piendi gratia alium falso laudasti, de dolo judicium dandum est. 3) Me vi i com. in Jus Lub. ad art. cit. nr. 15 sq.: Fraudulenti consilii et commendationis est obligatio. Dolus est ejus qui aliud suggerit, quam vere subesse scivit, veluti si dicit divitem, quem inopem, bonae fidei virum, quem fraudatorem scivit. Et tunc obligat, quando dicitur alium inducendi gratia utrumque requiritur ad obligationem. Sic dolosa per- suasio et exhortatio affectata, cum quis alium seducendi causa aliquem falso laudat, non effugiet doli judicium... Ita semper dolus subesse cen- setur, si quis sui lucri causa aliquem laudaverit et commendaverit, ut inde sua commoda quaereret, vel si ex commendatione lucrum habet. .. Imo etsi lucrum nullum cupiat et speret commendans, si tamen sciens conditionem ejus, quem commendat, longe aliam esse atque profatur et nihilominus in damnum suis exhortationibus inducit, id impune ferre non debet, sed inde ad interesse obligabitur . . . Bergl. Stein, Abhandlung des Lübschen Rechts Th. III S. 316 f.

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Kindlichkeit nach sich ziehen, sofern solche anders ohne Betrug und Hinterlist geschehen ist." Kap. 10 § 3. „— Viel weniger kann 41o aus dem bloßen Unterhandel, Beyrath oder Persuasion, dann des Schuldners Recommendation und Belobung, z. E. da man ihn bey dem Creditor für einen ehrlichen und wohl bemittelten Mann oder guten Zahler angiebt, eine Bürgschaft gefolgert werden. Doch wenn dergleichen Dinge falsch und betrüglicher Weise zur Einführung gut- herziger Leute geschehen, ist man ihnen zur Schadloshaltung ver- bunden." v. Hartitzsch, Entscheid, pract. Rechtssr. Nr. 336. Der Rath und die Empfehlung an sich gibt niemals einen Anspruch auf Scha- densersatz; denn beide bewirken an sich kein Rechtsverhältniß zwischen dem, der den Rath ertheilt, und dem, der ihn erhält, und steht es ganz in der Willkür des Letzteren, ob er solchen befolgen wolle oder nicht, wodurch der Rath wesentlich vom Mandat sich unterscheidet. Verspricht dagegen der Rathgeber, daß er für den Schaden einstehen wolle, und der Berathene acceptirt dieses Versprechen, dann ist der Rathgeber nicht sowohl aus seinem Rathe, als vielmehr aus seinem besonderen Versprechen — mithin aus einem ganz anderen Ge- schäfte — zur Schadloshaltung verbunden, und verleitet der Rath- geber durch seine Vorspiegelungen Jemanden zur Eingehung eines Geschäfts, so ist er wegen der absichtlichen Täuschung des Letzteren zum Schadensersätze gehalten. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 25. Juni 1868 (in deffen Annalen N. F. V S. 470 s.). Nach § 1301 des BGB.'s ist Derjenige, welcher absichtlich eine schädliche Empfehlung ertheilt hat, zum Ersätze des in Folge solcher Empfehlung erwachse- nen Schadens verpflichtet. Hält man die Begriffsbestimmung, welche hinsichtlich der Absichtlichkeit in den allgemeinen Bestimmungen des BGB.'s (8 121) sich aufgestellt findet, mit der besonderen Vorschrift in 8 1301 zusammen, so zeigt sich, daß das verpflichtende Moment bei der absichtlichen Ertheilung einer schädlichen Empfehlung, ent- sprechend den schon dem gemeinen Rechte ungehörigen Grundsätzen, auch vom Sächsischen Gesetzgeber darein gesetzt wird, daß der Empfeh- lende mit der Willensrichtung, den Andern durch die Empfehlung zu dem der letzteren entsprechenden Thun oder Unterlassen zu be- stimmen, gehandelt habe und sich dabei der Schädlichkeit solchen Thuns oder Unterlassens für den Andern bewußt gewesen sei. Hat diese Absicht den Empfehlenden geleitet, so hat er mit dem in dem angezogenen 8 121 hervorgehobenen Bewußtsein des Unrechts ge- handelt, und hat die nach 8 1301 ihn wegen der ertheilten schäd- lichen Empfehlung ersatzpflichtig machende Absicht bekundet. Diese Grundsätze gelten auch im Wesentlichen nach unserem Landrecht.*)

*) Vgl. Oesterreich, b. G. B. § 1300. „Ein Sachverständiger ist auch dann ver- antwortlich, wenn er gegen Belohnung in Angelegenheiten seiner Kunst oder Wiffenschaft aus Versehen einen nachtheiligen Rath ertheilet. Außer diesem 30*

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Es wird hierüber in einem Erkenntnisse unseres Ober-Tribunals vom 18. Februar 1850 (in Sachen des Gerichts-Direktors Bock wider den Bäcker Morgenstern) ausgeführt: Nach dem unangefochtenen aktenmäßigen Thatbestande ist als fest- stehend anzunehmen: daß der Verklagte dem K. den Rath ertheilt, von der beab- sichtigten Errichtung einer letztwilligen Disposition zu Gunsten des S., Cedenten des Klägers, durch Zuwendung eines Prä- legates von 100 Thlrn. abzustehen, und statt derselben dem S. einen Schuldschein über 100 Thlr. auszustellen. Hierin findet der Appellationsrichter in Anwendung des 8 219 Tit. 13 Th. I A. L. R. ein dem Verklagten als Sachverständigen zuzurechnendes grobes Versehen, und gründet lediglich hierauf die aus- gesprochene Verpflichtung des Verklagten zur Schadloshaltung des S. für den eingetretenen Verlust des Prälegats von 100 Thlrn. Der Implorant ficht diese Entscheidung mit der Behauptung an, daß der 8 219 zu Unrecht auf einen Fall angewendet worden, für

Falle haftet ein Rathgeber nur für den Schaden, welchen er wissentlich durch Ertheilung des Rathes dem Andern verursacht hat." Sachs, b. G. B. 8 1301. „Rathschläge und Empfehlungen begründen keinen Auftrag; doch wird der Rathgeber oder Empfehlende zum Schadens- ersätze verpflichtet, wenn er entweder absichtlich oder in einem Falle, in welchem er durch Amtspflicht, Beruf oder Vertrag zur Ertheilung von Rath oder Empfehlung verpflichtet ist, aus Fahrlässigkeit schädlichen Rath oder schädliche Empfehlung ertheilt hat." § 1504. „Hat Jemand absichtlich. .. durch Ertheilung von Rathschlägen, deren Schädlichkeit ihm bekannt war, einem Andern Schaden zugefügt, so ist er dem Beschädigten zum Schaden- ersätze verpflichtet." Bad. Landr. Zusatz-Art. 1381 a c. „Wer dem Andern auf Befragen einen Rath ohne Gefährde gibt, der wird für den Erfolg nicht verantwortlich, wenn nicht der Rathfragende dessen Rath für sein Benehmen einzuholen ver- bunden war, oder an ihn als Sachverständigen sich gewendet hatte und in dem einen oder andern Fall sein Rath ungeschickt war." Privatr. G. B. für den K. Zürich § 1161. „Der bloße einem Andern gegebene Rath, etwas zu thun oder zu unterlassen, verpflichtet nicht zur Be- folgung des Raths und den Rathgeber nicht zum Schadensersätze, wenn aus der Befolgung des Rathes Schaden entstanden ist. Dem Rathe gleich zu achten ist eine gewöhnliche Empfehlung." § 1162. Ausnahmsweise wird der Rathgeber oder Empfehler zum Schadensersatz verpflichtet, wenn derselbe ab- sichtlich schädlichen Rath oder Empfehlung gegeben hat, oder durch Amtspflicht oder Beruf oder vertragsmäßig veranlaßt war, mit Sorgfalt Rath zu geben und aus Fahrlässigkeit schädlichen Rath ertheilt hat. Das Maß der Fahr- lässigkeit, welche zum Ersatz verpflichtet, ist nach der Natur des besondern Verhältnisses und durch billiges Ermessen zu bestimmen." Vergl. Bayerischer Entwurf Art. 686, 687. Deutscher Entw. Art. 746.

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den diese Vorschrift nicht bestimmt ist. — Die Beschwerde erscheint auch begründet. In den §8 217 — 221 Tit. 13 Th. I hat sowohl nach der Stellung derselben am Schluffe der Materie vom Mandat, als auch ihrem Wortverstande nach das Allg. Land-Recht die Grundsätze des gemeinen Rechts in der Lehre vom Mandat beibehalten und abge- sehen von einigen Modifikationen rücksichtlich des Grades der oulp» adoptirt. Der 8 217 nimmt, übereinstimmend mit dem gemeinen Recht, zum leitenden Princip, daß ein Rath die eigenen Angelegen- heiten desjenigen betrifft, welchem der Rath ertheilt worden, ohne daß der Rathgeber dabei ein weiteres Interesse hat. Die folgenden Paragraphen erkennen sodann, wie das gemeine Recht, als Regel an, daß ein bloßer Rath an und für sich kein rechtliches Verhältniß bewirkt, folglich, wer den Rathschlägen eines Andern folgt, darum allein, weil diese nicht den erwünschten Erfolg gehabt haben, noch keine Ansprüche auf Entschädigung hat, vielmehr der Rathgeber für den widrigen Erfolg erst dann einstehen muß, wenn er entweder dolose gehandelt, d. h., wissentlich einen nachtheiligen Rath ertheilt (8 218) oder wenn er vertragsmäßig verbunden war, einen Rath zu ertheilen und dabei etwas versah, was den 88 220 und 221 zu Folge allemal angenommen wird, wenn er gegen Bezahlung oder Belohnung Rath ertheilte, oder endlich als Sachverständiger in An- gelegenheiten seiner Kunst oder Wissenschaft Rath ertheilte (8 219). — Einen Rath ertheilt derjenige, welcher dem Andern zu erkennen gibt, was er für diesen und dessen Lage am zuträglichsten hält, und selbst thun würde, wenn er an dessen Stelle wäre. Rathschläge können daher der Natur der Sache nach möglicherweise in den vorbe- merkten drei Ausnahmesällen ein Rechtsverhältniß nur zwischen dem Rathgeber und dem Rathempfänger begründen; unerfindlich aber ist es, wie daraus allein, daß der Letztere den Rathschlägen gefolgt ist, einem Dritten Ansprüche auf Entschädigung gegen den Rathgeber erwachsen können, ohne Hinzutritt eines besonderen obligatorischen Faktums desselben dem Dritten gegenüber. Grade dies Moment läßt der Appellationsrichter unbeachtet, und wendet solchergestalt die cit. Paragraphen „vom Rath" aus das Verhältniß des Verklagten einem Dritten, dem S., nicht dem Rathempfänger K. gegenüber, an, aus welches sie nach dem Sachverhältnisse, das er seiner Ent- scheidung zum Grunde legt, doch nicht paffen. Ein Rechtsgrund ist daher nicht erfindlich, aus welchem der Ver- klagte, wenn der K. ex titulo gratuito dem S. eine Zuwendung machen wollte, und über die Art und Weise, in der solches zur Ausführung zu bringen, den Rath des Verklagten einholte und be- folgte, für den eingetretenen widrigen Erfolg auch noch dem S. ein- zustehen habe. Wenn der Appellationsrichter selbst den Schaden, den S. erlitten, darin findet, daß dieser die 100 Thlr. aus dem sufficienten Nachlasse der Eheleute K. erhalten haben würde, wären ihm solche in vorschriftsmäßiger Form legirt worden, so wird hier- durch es noch evidenter, daß der S. beziehungsweise dessen Cessionar,

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der Kläger, in der That dafür Schadloshaltung verlangt, daß der Verklagte den K. durch den diesem ertheilten Rath verhindert habe, eine letztwillige Disposition zu Gunsten des S. Behufs Zuwendung eines Prälegats an ihn zu errichten. Eine derartige Schadensklage hat aber ein ganz anderes Fundament als das rechtliche Verhältniß zwischen dem Rathgeber und Rathempsänger. Auf jene paffen die nur dieses berührenden §§ 217 ff. um so weniger, da die recht- lichen Folgen, welche die verhinderte Errichtung eines letzten Willens nach sich zieht, durch besondere gesetzliche Vorschriften in den §§ 605 und 606 %it. 12 geregelt sind. (Dies wird näher ausgeführt.) 2. Auch nach gemeinem Rechte wird.der Satz angenommen: daß ein Sachverständiger, der in Angelegenheiten seiner Kunst oder Wissenschaft um Rath angegangen wird, bei Ertheilung dessen für culpa haftet. Berger, oecon. jur. Lib. III tit. V th. 34 nota 1: Man- datum differre a consilio... et dividitur in generale et spe- ciale: utrumque non obligat, nisi fiat — — a perito artis; unde juris peritus, qui persuasit feminae, ut pignus redderet debitori, ejusdemque loco expromissorem obaeratum reciperet, aliaque in sui damnum faceret, actione mandati vel in fac- tum convenitur. Ita resp. Fac. Vitemb. m. Mart. a. 1696. Muelleri addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. XXII th. 8 nota I: Tenetur quoque quis ex consilio, si tanquam artis alicujus peritus male consulat; eo enim ipso, dum artem profitetur, et tanquam artifex alteri consilium dat, se illius artis peritum esse affirmat... Nam in illis causis, quae ad certam pertinent artem, propterea ab artis illius peritis petitur consilium, quia ille, qui petit consilium, ut plurimum artis illius, ad quam causa pertinet, imperitus est et de illo, quid faciendum sit, deliberare et judicare nequit, ut hic quoque ratio 1. 2 § 6 h. t. proposita cessare videa- tur, et illi, qui consilium in arte periti secutus est, culpa imputari nequeat, quod non exploraverit, an sibi consi- lium expediat. Hoc enim facere non potuit, cum imperitus sit artis illius, quae ad causae illius cognitionem est ne- cessaria. *)

*) Leyser Med. ad P. spec. 181 m. 3. Imprudens et imperitum con- silium in eo, qui artem profitetur, crimen est. Hofacker, Prine, jur. civ. III § 2016: — Ex consilio regulariter ob- ligatio non nascitur, nisi... ab artis perito temerarium datum fuerit. Hiervon ist noch der Fall zu unterscheiden, wenn Jemand fälschlicher Weise fich für einen Sachverständigen ausgibt und als solcher Rath ertheilt. Denn dann liegt schon in der Beilegung jener ihm nicht zukommenden Berufs-- eigenschaft eine Täuschung. Glück XV. S. 367.

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Bluntschli, Erläut. des privatrechtl. Gesetzbuchs für den K. Zürich III. S. 187 f. bemerkt zu dem oben S. 468 Note * ange- führten § H62: Der Rathgeber betreibt z. B. den Berus eines Konsulenten in Rechtssachen oder eines Ingenieurs oder Chemikers und wird in einer Angelegenheit, die in den Bereich seiner Wissenschaft und seines Berufs gehört, um seinen Rath angegangen. Läßt er sich darauf ein, Rath zu geben, so soll er auch diejenige Sorgfalt üben, die man mit Recht von einem sachkundigen Manne als selbstver- ständlich voraussetzen darf. Thut er das nicht und verursacht er durch Täuschung dieses Vertrauens Schaden, so wird er daraus um seiner Verschuldung willen haftbar. Das richtige Maß hier zu treffen, ist freilich nicht leicht. Die billige Erwägung der Umstände je im einzelnen Fall muß den Entscheid geben. Im Allgemeinen läßt sich aber wohl behaupten, daß man bisher die natürliche Verantwort- lichkeit der Sachverständigen eher zu leicht als zu streng aufgesaßt hat. Der Schaden, den die grobe Fahrlässigkeit von Sachverständigen in den letzten Jahrzehnten in der Welt verursacht hat, ist furchtbar groß und doch fast unerhört, daß die fahrlässigen Experten zum Ersatz angehalten wurden. Das Uebel ist um so empfindlicher, wenn man bedenkt, daß nicht selten der schlechte Rath zugleich dem Rath- geber Gewinn und dem Berathenen Schaden brachte. Uebrigens gehört der Fall, wenn Jemand gegen ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarte Vergütung einen Rath ertheilt, eigentlich nicht hierher, da alsdann ein Vertrag über Handlungen gegen Entgelt vorliegt und daher die Frage nach der Haftbarkeit für Versehen nach den dabei geltenden Grundsätzen zu entscheiden ist. l) 3. In Betreff kaufmännischer Empfehlungen ist zu verweisen auf Endemann, das Deutsche Handelsrecht 8 148, Rath und Empfeh- lung. Tewes im Archiv für die civil. Praxis Bd. 51 S. 51 f. Busch, Archiv für Handelsrecht VIII. S. 310 f.

Vom Befehl. 88 224 - 227. Diese Bestimmungen sind ohne praktischen Werth. Der Befehl hat im Privatrechtsgebiete nur die rechtliche Bedeutung des Mandats und erscheint lediglich als eine besondere Form desselben?)

1) Ich verweise in dieser Hinsicht auf meine Glossen in diesen „Beiträgen" XIII. S. 692 f. 2) Vgl. IIIx. 1. 1 xr. D. quod jussu (15, 4): Merito ex jussu domini in so- lidum adversus eum judicium datum, nam quodammodo cum eo contrahitur, qui jubet. § 3. Sed et si mandaverit pater dominusve videtur jussisse.

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v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Cap. 9 Z 1—3 Nr. 2: — Mit dem Praecepto oder Jussu kommt zwar Mandatum in viele Weg Übereins, und wird auch in communi Usu loquendi oft für einerley genommen, unterscheidet sich aber darin, daß Jussus oder Praeceptum nur für solche gehört, welche dem Befehlenden untergeben und sudordinirt feynd, wohingegen Mandatum in gegenwärtigen Verstand auch unter an- deren, welche nichts einander zu befehlen haben, Platz greift. Vgl. Leyser, medit. ad Pandectus spec. 158.

Abhandlungen

Die Wandelklage in ihrem römischen und heutigen Umfange Von Herrn Dr. C. Ed. Pfotenhauer, ord. Professor in Bern

Abhandlungen.

Nr. 10. Die Wandelklage in ihrem römischen und heutigen Umfange. Von Herrn vr. C. Ed. Pfoten Hauer, ord. Professor in Bern.

„Muß nach Römischem Recht der Verkäufer einer fehlerhaften Sache unter allen Umständen, auch ohne Rücksicht darauf, ob er die Fehlerhaftigkeit des Vertragsobjectes gekannt hat oder nicht, für allen Schaden aufkommen, welcher dem Käufer aus dem abgeschlossenen Ge- schäft erwachsen, und insbesondere auch für den Schaden, der durch die fehlerhafte Sache an anderen ihm zugehörenden Sachen verursacht worden ist?" Ueber diesen von einer Schlesischen, in einem Redhibitorien- Prozeß befangenen Partei gestellte Frage wurde von hier aus ein Gut- achten verlangt, weil man in Preußen der Ansicht ist, daß die Grund- sätze des ädilitischen Rechtes im Wesentlichen von dem Preußischen Gesetzgeber adoptirt worden, wenigstens nirgends ersichtlich sei, daß die Redactoren des Allgemeinen Landrechts eine Aenderung beabsichtigt hätten. Deßhalb nun sei es Pflicht auch des Preußischen Richters, im voraus zu prüfen, ob sich aus dem Römischen Rechte die Behaup- tung (des Klägers) begründen lasse, daß mit der redhibitorischen oder Wandelklage der Ersatz auch eines erst durch die fehlerhafte Sache ver- ursachten Schadens gefordert werden könne, ohne Rücksicht darauf, ob der Verkäufer in dolo oder culpa gewesen sei, oder nicht. Der Fall selbst aber, welcher die obige Anfrage veranlaßte, war in der Kürze folgender. A hatte von dem Viehhändler B mehrere Ochsen gekauft, von welchen zwei alsbald von der Lungenfäule befallen wurden und zu Grunde gingen. Auf erhaltene Anzeige hiervon erklärte B zwar sein Bedauern über den Unfall, behauptete aber zugleich nur gesundes Vieh

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gehabt und verkauft zu haben, und so klagte der Käufer mit der actio redhibitoria auf Ersatz des für die krepirten Ochsen gezahlten Preises. Auch wurde der Beklagte pro potito verurtheilt, nachdem durch die übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen festgestellt worden, daß die verkauften Ochsen am Tage des Kaufabschlusses und der Ueber- gäbe bereits mit der Krankheit behaftet gewesen seien. Allein hiermit nicht genug. Nach kurzer Zeit stellte sich auch bei zwei anderen ganz gesunden Ochsen des Käufers, die anfänglich mit den gekauften in dem gleichen Stall gestanden, eine Abnahme des „esse bibere ut oportet“ ein, und sie mußten, nachdem die Sachverständigen auch bei ihnen den Ausbruch der nämlichen Seuche konstatirt hatten, aus sanitätspolizei- lichen Gründen getödtet werden. Nunmehr klagte der Käufer anderweit mit der redhibitoria auf Ersatz des WertHes seiner erwiesener Maaßen gesunden und erst durch die erkauften angesteckten Ochsen. Der Verklagte wendete ein, daß die redhibitoria nach Römischem wie nach Preußischem Rechte nur die verkaufte Sache selbst mit ihren Accessionen, nicht aber einen weiteren Schadensersatz zum Gegen- stände habe. Der Kläger replizirte, es sei eben nach den Bestimmungen des Römischen und im vorliegenden Falle ergänzenden Rechtes ganz un- zweifelhaft, daß mit der redhibitoria Ersatz auch desjenigen Schadens geltend gemacht werden könne, welcher dem Empfänger erst durch die fehlerhafte Sache verursacht worden sei, und zwar ohne Rücksicht dar- auf, ob der Geber gewußt oder nicht gewußt habe, daß die verkaufte Sache vitios sei. Die Richtigkeit dieser klägerischen Behauptung ergebe sich theils aus der Kardinalstelle L. 1 § 2 D. 21. 1 — dummodo sciamus, venditorem, etiamsi ignoravit ea, quae Aediles praestari jubent, tamen teneri debere — theils aus L. 23 § 8. L. 31 pr. L. 58 pr. § l D. 21. 1 in Verbindung mit Glück, Erläut. der Pand. Bd. 20 S. 86.

I. Das Edict der Aedilen und seine Bearbeitung durch die Juristen. Das Erste, was bei einer genaueren Prüfung dieser Gesetzstellen auffällt, ist der Umstand, daß in allen ohne Ausnahme blos von Sklaven die Rede ist, also von willensfähigen Individuen, und so könnte es einigermaßen fraglich erscheinen, ob man ihren Inhalt ohne weiteres auch auf Thiere und leblose Sachen übertragen dürfe, zumal die Aedilen selbst in ihrem betreffenden Edict, und nicht minder

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Ulpian in seinem Kommentar dazu, die Sklaven ausdrücklich von den Zug- und Lastthieren absonderten. In Uebereinstimmung hiermit sprechen denn auch jene Stellen nicht von Fehlern eines Kaufobjectes überhaupt, sondern blos von bestimmten animi vitia eines gekauften Sklaven, welche bei Thieren gar nicht Vorkommen oder doch von den vitia eor- poris nicht unterschieden werden. Der Sklave war etwa ein Erro, ein gedanken- und gedächtnißloser Herumlungerer, der überall hängen blieb und niemals zu rechter Zeit nach Hause kam: oder er war ein Fugitivus, ein Ausreißer, der es bei keinem Herrn lange aushielt. Zugleich aber waren dies Unarten, welche bereits dem Verkäufer nicht füglich entgangen sein konnten, und deren Abwesenheit er deßhalb ausdrücklich zugesichert haben mußte. Was nämlich das Wissen des Verkäufers um die fraglichen Fehler betrifft, so machte ja nicht das erstmalige Entlaufen eines ge- kauften Sklaven denselben zu einem Fugitivus und berechtigte den Käufer auf Redhibition zu klagen — im Gegentheil „fuga post venditionem interveniens ad damnum em toris pertinet“ rescribiren die Kaiser in L. 3 C. 4. 58 —; vielmehr mußte zugleich nachgewiesen werden, daß der Entlaufene sich schon bei seinem früheren Herrn als Fugitivus erwiesen habe. L. 54 und 58 i. f. D. 21. 1. Und ebenso verhielt es sich mit dem Erro; auch er mußte seine Unsitte schon mitgebracht haben. Daß dann aber die Wandelklage wegen solcher vitia animi blos gegen denjenigen Verkäufer begründet war, welcher die Abwesenheit von jenen Gemüthsfehlern ausdrücklich zugesichert hatte: daß dagegen, wenn der Verkäufer einen solchen Fehler wissentlich verschwiegen hatte, blos mit der aetio emti also nicht auf Aufhebung des Vertrages, sondern auf Entschädigung geklagt werden konnte: während wegen vorhandener vitia eorporis stets, und ohne jene Unterscheidung zwischen dem Zu- sichern und Verschweigen, die redhibitoria zulässig war — dies erhellt klar aus L. l § io. L. 4 § 3 und 4 D. 21. l. Wenn es nun nach dem bisher Gesagten gerechtfertigt erscheint, zwischen Sklaven und deren Gemüthsfehlern auf der einen, und zwischen Thieren und deren körperlichen Gebrechen und Krankheiten auf der anderen Seite einigen Unterschied zu machen; so ist es mehr als bedenklich, wenn Viele unter Berufung auf Glück a. a. O. be- haupten, auch der unwissende Verkäufer irgend einer fehlerhaften Sache könne nicht blos auf Herausgabe des Kaufpreises nebst Zinsen, sondern auch auf Vergütung des anderweiten durch die fehlerhafte Sache dem Käufer verursachten Schadens belangt werden. Denn

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1. wird diese Behauptung aus lauter solchen Gesetzesstellen abge- leitet, welche lediglich von Sklaven und deren habituellen Gemüthsfehlern sprechen, über deren Vorhandensein sich der Verkäufer, wie schon oben bemerkt wurde, nicht wohl in Unkenntniß befinden konnte, und deren Abwesenheit er ausdrücklich hatte versprechen müssen. Der Sklave war z. B. ein Ausreißer und als solcher redhibitionspflichtig: er war aber dem Käufer nicht blos entlaufen, sondern hatte denselben zugleich be- stohlen und das gestohlene Gut mit sich genommen, oder er hatte andere Sklaven seines neuen Herrn verführt, mit ihm zu entlaufen. Weil nun — so müßte man mit den Gegnern schließen — der präsumtiv wissentliche Verkäufer eines HuMvus nicht nur den empfangenen Preis nebst Accesfionen, sondern auch jenen indirecten durch Diebstahl oder Verführung dem Kläger zugefügten Nachtheil zu vergüten hat: so muß das Gleiche auch in Beziehung auf den Verkäufer eines Stückes Vieh gelten, welches, wie er nicht wußte und kaum wissen konnte, bereits den Keim einer Krankheit und noch dazu einer ansteckenden Seuche in sich trug: auch er hat dem Käufer nicht allein den Preis des als- bald an der Krankheit zu Grunde gegangenen Thieres nebst Zinsen und allfälligen Accesfionen zurückzuerstatten beziehungsweise zu ersetzen, son- dern auch den anderweiten Nachtheil zu vergüten, den der Käufer da- durch erlitten hatte, daß das kranke Thier anderes bisher gesundes Vieh infizirte, und dieses ebenfalls krepirt war. Und mit welcher Klage sollte wohl eine so weitgreifende Forderung, die unter Umständen den Verkäufer an den Bettelstab bringen konnte, geltend gemacht werden? Darüber geben von den neueren Bearbeitern des Röm. Rechtes die Einen gar keine, die Anderen nur ganz im All- gemeinen Auskunft, und ohne weitere Folgerungen aus ihrer (richtigen) Angabe zu ziehen. Zwar enthielt schon das Edict neben der reäbidi- toria und quanti minoris actio noch eine dritte Klage auf Schadlos- haltung, allein einzig für den Fall, wenn sich der Verkäufer eines offen- baren Betruges schuldig gemacht hatte (L. 1 § 1 i. f. D. 21. 1 verb. Hoc amplius etc.) und dies war eine Voraussetzung, aus welche es bei jenen beiden ersteren Klagen gar nicht ankam, und deren Gegentheil auch wir in unserem zuletzt angeführten Beispiele ausdrücklich supponirt haben. Eine Antwort auf obige Frage findet sich überhaupt nicht schon im Edict selbst, sondern erst bei den Kommentatoren desselben, und diese führen uns 2. auf eine doppelte sehr wesentliche Beschränkung des Rechts des Käufers, um auch dem Verkäufer gegen offenbar unbillige An- forderungen einigen Schutz zu gewähren. Einmal nämlich wurde dem

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Käufer eines mit einem Redhibitionsfehler behafteten Sklaven wegen eines erst durch diesen Sklaven (dessen Betrug, Diebstahl, Verführung von Mitsklaven u. dergl.) ihm zugefügten Schadens gar keine Klage, sondern ein bloßes Retentionsrecht zugestanden: ob haee ergo, quae propter servum damna sensit, sagt Ulpian L. 31 pr. D. 21. 1, solam dabimus emtori corporis retentionem. Der Käufer konnte also zwar den für den fehlerhaften Sklaven gezahlten Preis nebst Zinsen unter allen Umständen mit der Wandelklage zurückfordern, allein wegen jenes indirecten Schadens blos die schuldige Rückgabe des Sklaven so lange dem Verkäufer vorenthalten, bis er auch dieserhalb befriedigt worden war. Hieraus folgt nun aber von selbst, daß, wenn z. B. der diebische Sklave unterdessen gestorben war, der für ihn gezahlte Preis allerdings eingeklagt werden konnte — denn manent aedilitiae actiones post mortem hominis L. 17 § 1 D. eod. — jener klaglose Anspruch aber erloschen war, weil es eben nichts mehr zu retiniren gab. Mehr noch aber als dieser Mangel an Klagbarkeit des gegnerischen Anspruchs schützte den Verkäufer das diesem selbst zugestandene Recht, sich von dem Ersatz alles weiteren Schadens durch die Erklärung zu befreien, er wolle verzichten auf das Eigenthum an dem verkauften Sklaven und ihn dem Käufer anstatt des Schadensersatzes überlassen L. cit. L. 23 § 8. L. 58 pr. D. eod. Man verlieh also dem Verkäufer aus Grün- den der Billigkeit auch das jus noxae dandi, gleich als ob er den Sklaven, den Urheber des Schadens, gar nicht veräußert, sondern nach wie vor in seinem Eigenthum behalten hätte. So weit nun und weiter nicht reichten die Bestimmungen des ädilitischen Edictes, dessen Urheber es, wie bekannt, hauptsächlich auf Schutz des Käufers abgesehen hatten gegen die bei dem Sklaven- und Viehhandel so häufigen Betrügereien. Weil aber auf Erreichung dieses Zweckes nur dann mit einiger Zuversicht zu rechnen war, wenn man jenen Händlern eine ebenso naheliegende als schwer zu widerlegende Ausflucht abschnitt, und weil überdem der Verkäufer seine Waare mit ihren Vorzügen und Mängeln jedenfalls besser kennt als der Käufer, so erklärten die Aedilen zugleich, daß durch die etwa von dem Verkäufer vorgeschützte Unbekanntschaft mit dem nachher vom Käufer entdeckten Fehler das Recht des letzteren auf Rückgängigmachung des nachtheiligen Geschäftes (oder auf Preisminderung) auf keine Weise alterirt wer- den solle. Allein eben nur Ln Betreff der Frage, ob das Hauptgeschäft rückgängig gemacht werden könne, war der Unterschied, ob der Verkäufer den Fehler gekannt hatte oder nicht, ganz einflußlos, und damit allein

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war über den Ersatz eines weiteren erst durch die vitiose Sache ver- ursachten Schadens noch gar nichts entschieden, um so weniger, als nicht schon durch das Edict, sondern erst durch interpretatio prudentum, (namentlich Julian's, Ulpian's, Paulus) dic ..humanior sententia" zu allgemeiner Anerkennung gelangte, daß ein solcher sekundärer Rach- theil überhaupt nur retcntionsweise und zwar nach Analogie und Maaß- gabe der Noxalklagen (wie sich Keller, Pand. 8 332 S. 618 ausdrückt) geltend gemacht werden könne. Das Resultat wäre demnach folgendes: Der Verkäufer ist alles Schadensersatzes überhoben, sobald er von dem jus noxae dandi Ge- brauch macht; der Käufer erhält den gezahlten Preis nebst Zinsen zurück, kann sich aber wegen des erlittenen Schadens nur an das vitiose Object halten: kommt es ihm abhanden, so ist dessen Wiedererlangung ihm überlassen, und ist diese unmöglich, weil z. B. der mit dem ge- stohlenen Gute ihm entlaufene Fugitivus auf der Flucht umgekommen war, so ist sein Retentionsrecht gegenstandlos und sein Anspruch auf Entschädigung wegen des erlittenen Diebstahls unverfolgbar geworden?) Neuerdings hat nun zwar der oberste Gerichtshof in Preußen, auf Veranlassung eines Pferde-Tauschhandels, in einem Erkenntniß vom 10. Januar 1867 den Rechtsgrundsatz aufgestellt, daß die römische aestimatoria und die Preußische Wandelklage dieselbe Voraussetzung und den gleichen Umfang hätten, daß also (?) der Käufer oder Ein- tauscher — ganz abgesehen von einem besonderen Verschulden des Verkäufers oder Gebers — mit der redhibitorischen Klage nicht blos die Wiederaufhebung des Hauptgeschäftes, sondern auch den Ersatz desjenigen Schadens realisiren könne, welcher ihm erst durch die fehlerhafte Sache verursacht worden sei. Allein wenn wir auch davon absehen wollen, daß dieser Gerichtshof hierdurch mit sich selbst, d. h. mit seinem früheren Erkenntniß vom 17. Februar 1859, in einen offen- baren Widerspruch getreten ist, welchen zu beseitigen man ebenso künstlich als erfolglos sich bemüht hat, so kann doch auch der versuchte Beweis des behaupteten weiteren Umsanges der a. redhibitoria als gelungen nicht bezeichnet werden. Denn unter den dafür angeführten Belegen spricht einmal die I-. 13 pr. D. 19.1 gar nicht von der redhibitorischen, sondern von der Civilklage aus dem Kaufkontrakt: sodann L. l C. 4. 58 gestattet zwar mit der ädilitischen Klage Ersatz auch eines weiteren

. *) Aul die bloS bei den Römern Übliche duplae stipulatio, die freüidj ju einem anderen Ergebnis; führen konnte, ist hier nicht weiter Rücksicht genommen worden.

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Schadens zu verlangen, allein nur unter der ausdrücklichen Voraus- setzung, wenn der Verkäufer eonsilio fraudis gehandelt, also den Käufer betrogen habe (auf beide Stellen kommen wir alsbald unter Nr. II zurück). Die L. 23 § 8. L. 31 pr. L. 58 pr. § 1 D. 21. 1 aber sind gerade diejenigen Fragmente, deren richtige Auslegung uns bisher am meisten beschäftigt hat. Und was endlich den ebenfalls noch als Ge- währsmann angerufenen Glück, Erläut. der Pand. Th. 20 S. 86 betrifft, so trägt allerdings dieser selbst, d. h. seine — ausnahmsweise — nichts weniger als lichtvolle Bearbeitung dieser verwickelten Materie die Mitschuld, daß er nicht selten von Freund und Feind, pro und eontra zitirt worden ist. Man muß eben nicht blos die in dem Preußischen Obertribunals-Erkenntniß zitirte S. 86 und die nächstfolgenden lesen, sondern auch S. 163 zu Hilfe nehmen, wo Glück in dem ganz kurzen Schlußparagraphen 1114, gleichsam um Vergessenes nachzuholen, oder vielmehr um nicht deutlich und bestimmt genug Gesagtes zu wieder- holen, nochmals den wesentlichen Unterschied hervorhebt zwischen dem Wissen und dem Nichtwissen des Beklagten und des Verkäufers um den Fehler des Vertragsobjectes, auch wenn er mit der redlüditoria be- langt wird. II. Die Klage aus dem Kaufkontrakt (aetio emti). Die Verbindlichkeit eines Verkäufers für die Eigenschaften und Mängel seiner Waare einzustehen beruhte aber keineswegs blos auf dem Edict der Aedilen, welchem wir bisher allein gefolgt sind, sondern zugleich auf dem Civilrecht, und obwohl die hier einschlagen- den Bestimmungen beider Rechtsqnellen unter dem Einfluß der wissen- schaftlichen Bearbeitung und der Praxis einander sehr nahe gebracht und zum Theil mit einander verschmolzen wurden, so blieben doch ein- zelne Verschiedenheiten, wie namentlich die kürzeren Verjährungsfristen der ädilitischen Klagen, bestehen?) Nach dem Civilrecht nun brachte es schon die Natur des Kaufes mit sich, welcher auf Treue und Glauben beider Kontrahenten beruht, daß man ein besonderes Gewicht auf die Entscheidung der Frage legte, ob auch der Verkäufer in guten Treuen gehandelt, ob er namentlich seine Waare sciens oder ignorans, rem esse vitiosam verkauft habe. Denn — heißt es wörtlich in L. 13 pr. D. de act. emti et vend. 19. 1. — „Wer ein krankes Stück Vieh

*) S. v. Vangerow, Pand. Bd. 3 § 609 Anmerk. II und die daselbst ange- führten Unterholzner und Keller; auch Sintenis das praetische gem. Civilrecht Bd. 2 S. 618 Not. 99 der 3. Ausg.

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ober fehlerhaftes Baumaterial, ohne die Mangelhaftigkeit seiner Waare zu kennen, für gesund und brauchbar verkauft hat, der kann blos^auf die Differenz des Minderwerthes verurtheilt werden, welchen der Käufer gezahlt haben würde, wenn er die fehlerhafte Beschaffenheit des Erhandelten gekannt hätte: wer dagegen wissentlich fehlerhafte Waare für tadellose ausgegeben hat, muß dem betrogenen Käufer allen Schaden ersetzen, welcher diesem daraus erwachsen ist: er muß also namentlich den Werth des eingestürzten Hauses, zu dessen Aufbau das verdorbene Material verwendet worden, und nicht minder den Werth des gesunden Viehes ersetzen, welches von dem gekauften kranken Thiere angesteckt worden und ebenfalls krepirt war." Allerdings betrifft diese für den Prozeß in Schlesien wie geschaffene Exemplifikation Ulpian's gar nicht die kurzbefristete redbiditoria, son- dern die emti actio, welche bekanntlich erst in 30 Jahren erlosch und direct niemals auf Aufhebung des nachtheiligen Geschäftes, sondern stets blos auf Schadensersatz gerichtet werden konnte; allein daß man bald auch bei der Wandelklage den sciens venditor von dem ignorans unterschieden habe, und des ersteren Haftpflicht eine strengere, weiter- gehende gewesen oder geworden sei: dafür spricht einmal schon die aequitas und die Analogie des Civilrechts; sodann der Umstand, daß schon die Aedilen, gleichsam anhangsweise (Hoc amplius) edizirt hatten, sie würden natürlich auch gegen einen dolosen Verkäufer eine Klage geben L. 1 § 1 in f. D. h. t., drittens aber und ganz entschieden L. 1 C. de aedilitt. act. 4. 58, ein Rescript aus dem Zeitalter Ulpian's, in welchem es für eine anfänglich zwar zweifelhafte aber schon vorlängst allgemein gebilligte Ansicht erklärt wird („nt jam pridem placuit“), daß der betrügerische Verkäufer eines Fugitivus nicht blos auf Rück- gabe des empfangenen Preises (also redhibitorisch) belangt, sondern zugleich zum Ersatz des durch jenen Sklaven dem Käufer zugefügten Schadens angehalten werden könne. Das Erg ebniß der bisherigen Ausführung, welches noch durch ein aus der zitirten L. 1 C. zu entnehmendes argumentum a contrario kräftig unterstützt wird, läßt sich kurz so formuliren: Bei der Wandelklage, wenn es sich nur um ihre Haupttendenz, Rückgängigmachung des nachtheiligen Geschäftes handelt, ist das Wissen oder Nichtwissen des Verkäufers um den Fehler der Sache gleichgültig; sobald aber zugleich der Ersatz eines durch die vitiose Sache verursach- ten Schadens in Frage kommt, ist jene Unterscheidung von wesentlicher Bedeutung, weil nur.der wissentliche Verkäufer ersatzpflichtig ist, und zwar ohne sich durch noxae datio davon befreien zu können.

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Wenn übrigens Praxis und Theorie einander widerstreiten, so wird der Praktiker meist geneigt sein, der auctoritas rerum judicatarum, der Nichtpraktiker der rein wissenschaftlichen Begründung den Vorzug zu geben. Ich selbst, meiner öffentlichen Stellung nach der Theorie an- gehörend, bin doch ein zu großer Freund des lebendigen durch die An- wendung erprobten Rechtes, als daß ich mich nach Beistimmung unter den Richtersprüchen nicht hätte umsehen mögen. Und so hat sich denn ungeachtet der beschränkten öffentlichen Hilfsmittel, die hier zu Gebote stehen, doch ausmitteln lassen, daß in Uebereinstimmung mit der bis- herigen und entgegen der Ausführung in dem oben erwähnten Ober- tribunals-Erkenntniß 1. das Ober-Appellations-Gericht in Jena in einem Vieh- handelprozeß vom Jahre 1842, gegen Glück(?), Thibaut und Müh- lenbruch, entschieden hat, der unwissentliche Verkäufer kranken Viehes habe nur den Werth dieses Viehes zu erstatten, der wissent- liche hingegen sei auch den durch die Ansteckung anderen Viehes ver- ursachten Schaden zu ersetzen verbunden. — Ebenso hat 2. das Ober-Appellations-Gericht in Lübeck in einem Er- kenntniß vom Jahre 1862 folgenden Rechtssatz als einen in judicando allgemein anerkannten ausgesprochen: Ein Fehler der verkauften Sache verpflichtet, abgesehen von dictis et promissis und vom dolus, den Verkäufer nur zur Redhibition oder Preisminderung, nicht aber zum Schadensersatz.*) — Was endlich 3. die heutigen Romanisten betrifft, so habe ich nur bei Wind - scheid und bei Sintenis eine kurze nicht weiter motivirte, aber der hier vertheidigten Ansicht beistimmende Aeußerung gefunden.**) *) Auszüge aus beiden Erkenntnissen in Seuffert's Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Bd. 7 Nr. 25 und Bd. 16 Nr. 181. **) Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts Bd. 2 S. 437 Note 9 der 2. Aust, und Sintenis im angeführten Werke Bd. 2 S. 623 Nr. 4 und S. 624 Note 111.

Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft.

Zur Beurtheilung des "Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund" von 1869 Von dem Herrn Kreisrichter Dr. jur. Medem in Schwetz

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Nr. 11. Zur Lkiirtheilnng des „Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerliche» UechtsstreitigKeiten für den Uorddentfchen Lund" von 1869. Von dem Herrn Kreisrichter vr. jur. Medem in Schwetz.

III. Der deferirte Eid als Vertrag und Beweismittel. 8 1. Einleitung. Im letzten Abschnitte haben wir in dem „Entwürfe" die Auf- fassung des Eides als eines Vertrages gerügt und dieselbe eine un- wissenschaftliche genannt. — Zum Beweise für die Geltung jener Auf- fassung in dem „Entwürfe" deuten wir hier nur hin auf § 592, wo- nach der Eid vollen Beweis machen soll, was bei freier richterlicher Beweisprüfung von einem bloßen Beweismittel niemals gelten kann. Die Unwissenschaftlichkeit der Bertragstheorie beim Eide nachzuweisen, ist die Aufgabe des vorliegenden Abschnitts. Die Notwendigkeit, in unserer Lehre wahre und klare Principien zur Geltung zu bringen, dürfte wohl kaum noch erst des Beweises be- dürfen; die Unzulänglichkeiten und Ungerechtigkeiten, welche unrichtige Principien zur Folge haben müssen, werden klar hervortreten bei der Be- sprechung der Preuß. Allg. Ger.-Ordn., der das Verdienst gebührt, ver- sucht zu haben, durch Einzelbestimmungen die Principlosigkeit zu decken. Der „Entwurf" aber steht im Wesentlichen nur eben auf dem Stand- punkt des Preuß. Rechts, und wenn wir demnächst auf ihn nicht noch speciell eingehen, so geschieht dies, weil wir die Polemik überhaupt, so viel als möglich, meiden möchten, — zumal gegenüber einem Werke, das seinen definitiven Abschluß noch nicht erhallen hat. 8 2. I. Die geltende Theorie. Die zur Zeit geltende Theorie muß zwar als bekannt vorausgesetzt werden; indessen erscheint es doch, der besseren Ueberstcht wegen, nicht ungerathen, dieselbe in den hauptsächlichsten Punkten (und zwar sowohl solchen, die auch wir uns aneignen, wie solchen, die wir bekämpfen müssen) hier kurz wiederzugeben, nur dasjenige fortlasseud, was in Uebereinstimmung mit der herrschenden Theorie später noch zur besonderen

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Entwickelung kommen muß. — Wir wenden uns hiebei zunächst an denjenigen, der unserem Gegenstände eine besonders eingehende Be- sprechung gewidmet hat, und dem im Wesentlichen wohl alle Späteren gefolgt sind, v. Savigny. Dieser behandelt den Eid zusammen mit dem Geständnisse unter der Rubrik „Surrogate des Urtheils" und unterscheidet (S. 54): 1. den Eid vor Beginn des Rechtsstreites (außergerichtlicher Eid), 2. den Eid innerhalb des Rechtsstreites, und zwar vor dem Prätor (in jure), 3. den Eid innerhalb des Rechtsstreites, und zwar vor dem Judex (Ln judieio). Als allen drei Fällen gemeinsam giebt er folgendes an: (S. 48): Der Eid besteht in der Betheuerung der Wahrheit irgend eines Ausspruches durch Beziehung auf einen Gegenstand, der von dem Schwörenden als ein hoher, heiliger angesehen wird (Anmerk, a): Das Rom. Recht läßt in der Auswahl dieser Gegenstände die größte Freiheit zu z. B. per salutem tuam, per capul tuum vel filiorum, per genium principis auch selbst propriae superstitionis, nur nicht improbatae publice religionis; dieser Eid ist verboten und hat gar nicht die Wirkungen eines Eides. (S. 53): Der zugeschobene Eid beruht auf dem Grundsatz, daß Jeder, der in einem zweifelhaften, streitigen Rechtsverhält- nisse zu einem Andern steht, die Feststellung desselben durch Eid bewirken kann. Aus dem Eide entsteht dann stets formelle Wahrheit, so wie aus dem gerichtlichen Geständniß. Unter gewissen Bedingungen kann daraus sogar die selbständige Ent- scheidung eines Streites hervorgehen, in welchem Falle ein richterliches Urtheil entbehrlich wird, und der Eid selbst als Surrogat des Urtheils erscheint. (S. 56): Die Zuschiebung ist möglich in und außer einem Rechtsstreit. Sie kann geschehen sowohl von dem Kläger (d. h. der es schon ist, oder künftig werden kann), als von dem Be- klagten. Wenn beide gleichzeitig damit auftreten, soll der Kläger den Vorzug haben; diese Regel ist aber ohne praktische Wich- tigkeit, weil ohnehin Jeder den zugeschobenen Eid zurückschieben

1) v. Savigny, System des Röm. Rechts Bd. VII S. 47 f.

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kann, welche Handlung mit der ersten Zuschiebung gleiche Wir- kung hat. Die in der Zuschiebung liegende freie Handlung ist nicht ohne Gefahr, weil durch sie die Entscheidung der Sache in die Macht des Gegners gelegt wird; sie hat also eine ähn- liche Natur wie eine Veräußerung (deteriorem facit conditionem). Daher ist dazu ein Unmündiger nicht ohne seinen Vormund fähig, der Minderjährige ist fähig, kann aber Restitution da- gegen erhalten. Nachdem hierauf noch andere einzelne Fälle der Unfähigkeit erörtert worden, heißt es weiter (S. 57): Die Ableistung des Eides — kann keinen Nachtheil bringen, nur Vortheil, und ist daher einem Erwerbe zu ver- gleichen (meliorem facit conditionem). Daher ist dazu Jeder fähig, ohne Rücksicht auf sein Alter, auch der Unmündige. (S. 58): Die bloße Annahme des Eides übrigens, ohne wirkliche Ableistung, giebt kein unwiderrufliches Recht auf die Ableistung; vielmehr kann die Zuschiebung willkürlich zurück- genommen werden bis zum Urtheil. (S. 59): — es konnte nach Röm. Recht der Eid sowohl auf ein Rechtsverhältniß, als auf eine Thatsache gerichtet sein. (S. 61): Ueber die Form des zugeschobenen Eides ist schon bemerkt worden, daß das Röm. Recht die verschiedensten und willkürlichsten Betheuerungsformeln zuließ. Wesentlich war nur die wörtliche Uebereinstimmung des abgeleisteten Eides mit der in der Zuschiebung ausgedrückten Formel. Außerdem war der Eid wirkungslos, und mußte in richtiger Form wiederholt werden (Anmerk, ee): Wenn die Abfassung der Eidesformel zweifelhaft oder streitig war, so hatte die Richterbehörde dar- über zu entscheiden. (S. 62): Der Erlaß des Eides (remissio) von Seiten des Zuschiebenden hat dieselbe Wirkung wie die wirkliche Leistung. (S. 63): Die Wirkungen des zugeschobenen und wirklich ab- geleisteten oder erlassenen Eides sind sehr mannigfaltiger Art, lassen sich aber auf die gemeinsame Grundlage zurückführen, daß der Eid förmliche Wahrheit d. h. Fiction der Wahr- heit bildet. — Diese förmliche Wahrheit ist gleichmäßig an- zuerkennen, es mag der Eid geschworen sein über ein Rechts- verhältniß oder über eine Thatsache. (S. 64): Der Eid hat daher eine die Rechtsverhältnisse selbst umbildende Kraft und wird in dieser Hinsicht gleichgestellt bald

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mit der Zahlung, bald mit der Aeceptilatron, der Novation und Delegation, dem Constitutum. (S. 65): — es ist nöthig, zu erwägen, daß der Eid eine zusam- mengesetzte juristische Natur hat, indem er zugleich als Vertrag anzusehen ist, und als eine bindende Prozeßhandlung. Der Eid beruht also erstlich auf einem wahren Vertrag und zwar auf einem Vergleich, indem beide Theile darüber einig geworden sind, daß ihr Streit auf diesem Wege entschieden werde. An diesem Einverständnisse ist selbst in den Fällen nicht zu zweifeln, worin der Eid als ein nothwendiger bezeichnet wird. Denn wenn auch die Zuschiebung dem Gegner nicht erwünscht war, und deßhalb ein indirecter Zwang gegen ihn angewendet wird, so hat er sich doch durch die wirkliche Ableistung darin gefügt, und diese ist unzweifelhaft als eine freie Handlung anzusehen. Zweitens aber hat der Eid zugleich die Natur einer bindenden Prozeßhandlung, und zwar sowohl einer Litiscontestation als eines rechtskräftigen Urtheils. Er hat die Natur einer Litis- contestation in einem doppelten Sinn: er unterbricht die Klage- verjährung gleich der Litiscontestation und macht dieselbe zu- weilen entbehrlich, ist also Surrogat derselben. — Er wirkt aber auch in ähnlicher Weise, wie ein rechtskräftiges Urtheil, ja, es wird sogar gesagt, daß er größere Kraft habe, als dieses. — Hieran knüpft sich die Wirkung, daß durch den gegen eine Obligation abgeleisteten Eid auch selbst der naturale Bestandtheil dieser Obligation (nicht bloß die Klagbarkeit) zer- stört wird, so daß Pfänder frei werden und eine spätere Zah- lung als Indebitum zurückgefordert werden kann. (S. 67): Eine praktisch noch wichtigere Folge, die sich daran knüpft, besteht darin, daß die Wirkung des Eides selbst durch die Behauptung des Meineides nicht soll entkräftet werden können. Nachdem hierauf nochmals hervorgehoben worden, daß die bisher angegebenen Wirkungen allen drei Arten des Eides gemeinsam seien, wendet sich v. Savigny zu diesen im Einzelnen. (S. 71): Außergerichtliche Zuschiebung. Das Eigen- thümliche dieses Falles besteht darin, daß Alles in der freiesten Willkür des Gegners steht; will er den Eid annehmen, will er ihn ausdrücklich verweigern, oder mit Stillschweigen übergehen, so steht dies in seiner Macht, und er hat weder unmittelbaren, noch indirecten Zwang zu besorgen. Auch fehlt es zu einem

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solchen Zwang, wenigstens für den Kläger, an jedem Be- dürfniß, da er in jedem Augenblick die Klage vor Gericht bringen und dann durch den nothwendigen Eid unterstützen kann. Wird also der in dieser Lage zugeschobene Eid nicht angenommen, so ist es so gut, als wäre er gar nicht zuge- schoben worden (1, 5 § 4 D. de jurej. 12, 2). Von einem Zurückschieben dieses Eides kann nicht die Rede sein; darin würde nur der Versuch einer umgekehrten Zuschiebung liegen, welche wiederum dem Gegner volle Freiheit lassen würde, diesen zuletzt zugeschobenen Eid anzunehmen oder zu verweigern. (S. 72): Zuschiebung vor dem Prätor (ln jure). Wenn in dieser Lage des Streites der Kläger oder der Be- klagte den Eid zuschiebt, so steht es nicht in der Willkür des Gegners, ob er sich darauf einlassen will, vielmehr wird er dazu gezwungen. Dieser Zwang aber besteht nicht etwa in einer Strafandrohung, sondern in der Wahl zwischen folgen- den Entschließungen. Er muß: entweder nachgeben, also thun, was der Gegner verlangt, — oder schwören, — oder den Eid dem Gegner zurückschieben (referre). — Wenn der Gegner jede dieser Maßregeln ausdrücklich verweigert, oder (was dasselbe ist) bloß schweigt, also jede Erklärung unterläßt, so gilt dieses eben so, als wenn gegen ihn durch den Eid des Zuschiebenden die förmliche Wahrheit festgestellt wäre, und er wird zum factischen Nachgeben unmittelbar gezwungen. — Unter jenen drei Gegenständen freier Wahl ist das Zurückschieben des Eides genannt worden. Dieses hat ganz dieselbe Natur, wie die ur- sprüngliche Zuschiebung und es tritt nun ganz das bisher be- schriebene Verfahren ein, nur mit Umkehrung der Personen. (S.. 73): — in der Zuschiebung liegt ein Ausdruck des Vertrauens, also der Achtung. Nur die Vestalinnen und der Flamen Dialis sollten nach altem Recht von jedem Zwang dieser Art frei sein. — Der, welchem der Eid zugeschoben wird, kann verlangen, daß zuvor der Gegner seine redliche Absicht (de calumnia) beschwöre; weigert sich dieser, so gilt die Weigerung gleich einem Erlaß des Eides d. h. gleich dem ab- geleisteten Eide selbst (Anmerk, m): Nur wer zurückschiebt, kann den Eid de calumnia nicht fordern, da der Gegner durch die Zuschiebung seine auf Wahrheit gerichtete Absicht hinläng- lich bewiesen hat. (S. 78): Zuschiebung vor dem Iudex (in judicio).

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Nachdem zunächst erörtert worden, daß nach dem Untergange des ordo judiciorum und dem Wegfall des Unterschiedes zwischen jus und judicium, praetor und judex alle für die Verhandlungen vor dem ersteren aufgestellten Regeln auf den ganzen Proceß angewendet und dem urtheilenden Richter die Rechte, die früher der Prätor auszuüben hatte, beigelegt werden mußten, heißt es weiter: (S. 81): Wenn vor dem Iudex ein Eid zugeschoben und von dem Gegner freiwillig angenommen und geleistet wurde, so kann über dessen Wirksamkeit kein Zweifel sein, da selbst der außergerichtliche Eid förmliche Wahrheit zu begründen geeignet war. Der Streit kann also nur den Fall einer Wei- gerung und dabei die Frage betreffen, ob dem Iudex ein ähn- liches Recht des Zwanges, wie dem Prätor zugeschrieben werden dürfe, — und dieses Zwangsmittel (nämlich die Feststellung des Gegentheils der Behauptung, welche zu beschwören in die Macht des Weigernden gestellt war) dem Judex, so gut als dem Prätor, zuzuschreiben, kann nicht das geringste Bedenken haben. -(S. 82): Eine Bestätigung der hier aufgestellten Behauptung liegt noch in dem Fall des Albutius, in welchem das Centumviral- gericht die Verweigerung eines zugeschobenen Eides gleichfalls wie ein Geständniß behandelte (?) und dem Urtheil zum Grunde legte. Nachdem v. Savigny endlich noch des vom Richter auferlegten Eides gedacht und dessen Begriff als den eines reinen Beweismittels, und keines Vertrages erörtert hat, bestimmt er die termini technici in der Ueberschrift unseres Digestentitels (12, 2) dahin, daß jusjurandum voluntarium den außergerichtlichen, jusjurandum necessarium den in jure und in judicio zugeschobenen, jusjurandum judiciale den vom Richter auferlegten Eid zu bedeuten habe (S. 83), und beendet die ganze Abhandlung mit der Anwendung der vorgetragenen Lehre auf das heutige Recht. (S. 86): Der Eid ist jetzt bloßes Beweismittel, und kann nur über reine Thatsachen, nicht über Rechtsverhältnisse (welches im Röm. Recht seine Hauptanwendung war) zugeschoben werden. Es wird hierauf der Gewissensvertretung, als eines dem Röm. Rechte unbekannten Instituts gedacht, und zum Schluffe gesagt: (S. 89): Wenn man die dargestellten Abweichungen des heutigen Rechts in der Lehre vom zugeschobenen Eide erwägt, so möchte man glauben, das Röm. Recht sei dadurch von

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Grund aus verändert, ja, es sei davon nicht viel mehr, als Nichts, übrig geblieben. So ist es aber in der That nicht; die eingetretenen Veränderungen betreffen mehr die Form, als das Wesen der Sache, und zwar so, daß wir sie sogar als wahre Verbesserungen jenes wichtigen und für die Rechtspflege fast unentbehrlichen Rechtsinstituts ansehen können. Selbst die wahre Vertragsnatur jenes Eides mit ihren wichtigen Folgen ist unverändert geblieben, und es ist dabei nur der sehr heilsame Unterschied eingetreten,' daß ein solcher Vertrag nicht mehr durch den unabhängigen Willen der Parteien, sondern nur unter der Aufsicht und Mitwirkung eines Richters zu Stande kommen kann. Daher ist auch der Eid in keinem Falle mehr Surrogat eines Urtheils, sondern nur der Grund, worauf ein Urtheil, übereinstimmend mit dem Inhalte des Eides, be- ruhen muß.

Ich muß, wenn auch mit großem Zagen dem erhabenen Meister gegenüber, bekennen, daß die vorgetragene Theorie mich in keiner Weise befriedigt, daß ich ihr in sich Unklarheit, den Quellen gegenüber Un- richtigkeit zum Vorwurf machen muß — trotz des vielen Wahren, das sie enthält, und das, als unzweifelhaft richtig, ohne Weiteres in die fol- gende Untersuchung zu übernehmen ist. Einer speciellen Polemik aber enthält sich billig der Pygmäe gegenüber dem Heros, weshalb auch eine Scheidung der als richtig anzuerkennenden und als irrthümlich zu bekämpfenden Sätze v. Savigny's nicht vorgenommen ist, da diese ohne Polemik nicht möglich erscheint. Auch nöthigt die Verwerfung der bestehenden Theorie in ihren Principien uns, die unsrige zunächst selb- ständig und mit Uebergehung des darüber bereits Gesagten von Grund aus aufzubauen. Daher wird es gerechtfertigt erscheinen, wenn wir in Folgendem fast nur auf die Quellen und so wenig auf die vorhandene Literatur zurückgehen, sowie, daß bei der Entwickelung unserer Prin- cipien wir ad ovo beginnen. § 3. II. Entwickelung der Principien im Allgemeinen. Die Bestimmung der öffentlichen Gerichtspflege in ihrer ersten Ver- anlassung und ihrem letzten Ziele ist die Mitwirkung der vollziehenden Gewalt des Staates bei der Erzwingung rechtlich festgestellter Ansprüche (Zwangsvollstreckung) Behufs Beseitigung der (socialen) Mißstände, welche die private Rechtsverfolgung (Selbsthülfe) mit sich führt.

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Die Zwangsvollstreckung liegt aber weder in dem Begriffe des Staates, noch in dem der Rechtsverfolgung, sondern ist ein durchaus aus positiver Anordnung der gesetzgebenden Gewalt beruhendes In- stitut, das rechtliche Moment darin, die Vollstreckbarkeit, ein bloß äußerliches Privilegium, welches einzelnen Kategorien von Ansprüchen verliehen oder versagt werden kann, ohne daß dadurch diese Ansprüche in ihrer rechtlichen Natur verändert würden. Dies zeigen die vielfach von einander abweichenden Bestimmungen über die Exekution in den verschiedenen Rechten und zu verschiedenen Zeiten?) Im Wesen der Zwangsvollstreckung liegt mit Nothwendigkeit nur, daß ihr eine erkennbare Feststellung des zu erzwingenden Anspruches voraufgegangen, und als Idee liegt ihr zu Grunde, daß diese Fest- stellung eine unabänderliche sei. Ueber das Verfahren aber und den Weg, auf welchem die Feststellung bewirkt sein müsse, ergiebt sich aus dem Wesen der Zwangsvollstreckung nichts, und von der Idee der Un- abänderlichkeit sind Abweichungen sehr wohl möglich: in beiden Be- ziehungen hat die gesetzgebende Gewalt nicht nach Gründen der Juris- prudenz i. e. S., sondern nach Gründen der Politik i. w. S. Anord- nungen zu treffen. Daher kann es kommen, daß diese Vorschriften vom Standpunkte des Rechts aus als hart und unbillig bezeichnet werden können, ohne daß dadurch ihre Anwendbarkeit behindert wird. — Die rechtliche Feststellung eines Anspruches kann 1. formell geschehen a. entweder durch die Parteien selbst — nach ihrem Willen (Vertrag), d. oder durch einen Dritten (Richter, Schiedsrichter) — nach dessen Meinung (Sentenz), 2. materiell aber, sowohl in dem einen wie in dem anderen Falle dahin gehen, daß der Anspruch a. als bestehend, b. oder als nicht bestehend, c. oder theilweise als bestehend, theilweise als nicht bestehend anerkannt wird. Im ersten Falle bleibt der alte Anspruch bestehen und wird dazu formell bestärkt (oonstitutum debiti — verurteilende Sentenz); im

2) Das ausgedehnte Feld der Administrativjustiz giebt hiezu die umfangreichsten Beläge.

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zweiten Falle wird der alte Anspruch formell gelöst (solutio — frei- sprechende Sentenz); im dritten Falle wird der alte Anspruch materiell und formell verändert (novatio — theilweise verurteilende, teilweise freisprechende Sentenz). Keine von diesen Feststellungsarten trägt das Privilegium der Vollstreckbarkeit schon in sich, — jeder von ihnen aber kann es durch das Gesetz verliehen werden. Bis zur Verleihung des Privi- legiums halten sich die durch die Parteien bewirkten Feststellungen durch- aus in dem Gebiete der Verträge und .haben keine andere Wirkung als diese, d. h. Begründung von Klage und Einrede; — die richterliche Sentenz hat nicht einmal diese Wirkung; denn sie ist nichts als die Meinung eines Dritten und als solche gänzlich unfähig, die Rechtsver- hältnisse der Parteien zu alteriren.3) — Durch das Vollstreckbarkeits- privilegium erhebt das Gesetz die richterliche Sentenz zum vollstreck- baren Urtheil (Judikat), die Parteifeststellung zum vollstreckbaren Urtheilssurrogat (conkessio in jure, — destitutio litis, — novatio mit Exekutionskraft), beides mit der Wirkung, aetio judicati (Exekution) und exceptio rei judicatae zu begründen. Ueberall wird diese Wirkung gebunden an die Mitwirkung des Staates bei dem Zustandekommen der Feststellung, und diese Mitwirkung besteht bei dem Judikat unmittel- bar in der Fällung der Sentenz, bei dem Urtheilssurrogat in der Beurkundung des Parteiwillens. Auch in letzterem Falle also kommt es zu einem Ausspruche der Staatsbehörde, und es erscheint dem- nach das Urtheilssurrogat nicht sowohl als Ersatz des ganzen Richter- spruches, sondern nur als Ersatz der Gründe des richterlichen Urtheils d. i. als Ersatz des Beweises für oder gegen den geltend gemachten An- spruch. — Dieser Umstand muß scharf ins Auge gefaßt werden, wenn man sich nicht in dieselben Mißverständnisse, wie die herrschende Theorie, verwickeln will. Sehen wir nun von dem gemeinsamen Vollstreckbarkeitsprivilegium 3) Cs ist notwendig, sich zu vergegenwärtigen, daß die Römer das Wort sententia kaum jemals als „vollstreckbare Streitbeendigung" auffassen, son- dern der Regel nach damit nur den Begriff „Meinung" verbinden. Darum wird der nicht vollstreckbare Schiedsrichterspruch ebenso sententia ge- nannt, wie der vollstreckbare Spruch des judex (1. 7 § 1 D. de recept. 4, 8), und QNintilian sagt (Inst. orat. VIII. 5): Sententiam veteres, quod animo sensissent, vocaverunt — et juraturi „ex animi nostri sententia,“ et gratulantes „ex sententia“ dicimus; daher heißt auch das Votum der Senatoren über ein Gesetz sententia (Aul. Gell. noet. Att. III. 18. IV. 10.).— Paulus (rec. sent. V. 5 § 7) giebt allerdings schon ein Beispiel für die Synonymität von sententia und res judicata.

ab und erörtern wir näher die Unterschiede der Partei- und der richter- lichen Feststellung, so ergiebt sich folgendes. Die Parteifeststellung ist denkbar sowohl außerhalb, wie innerhalb eines Rechtsstreites; — sie beruht lediglich auf dem Willen der Par- teien; — ihr Ziel ist einzig und allein die Fixirung der fraglichen Rechtsverhältnisse, nach welcher die Parteien sich inskünftig richten wollen; — und dieses Ziel erreicht sie, wenn sie überhaupt zur Existenz kommt, jeden Falles, trotz aller Unklarheiten, welche bezüglich der bis- herigen Rechtsverhältnisse etwa bestanden haben und bestehen bleiben: denn es kommt nicht auf die objektive Richtigkeit und Gerechtigkeit der gewillkürten Feststellung und nicht auf die Ueberzeugung davon bei den Parteien oder irgend wem sonst an, ebensowenig auf die der Feststellung zu Grunde liegenden Motive, die daher nicht bloß aus dem festzustellen- den Rechtsverhältnisse, sondern auch anders woher (Liberalität, Nach- giebigkeit, Zweckmäßigkeit) genommen werden können, sondern eben nur auf den von allem diesen unabhängigen Willen der Parteien. Ueberall Entgegengesetztes gilt bei der richterlichen Sentenz. Die- selbe setzt zunächst einen Rechtsstreit voraus; 4) — ihr Ziel ist nicht direkt Fixirung der Rechtsverhältnisse, sondern zunächst Findung der objektiv richtigen und gerechten Entscheidung des Streites, damit danach sich zu richten die Parteien auf Grund des Gesetzes gezwungen werden können; — sie hängt daher nicht von dem Witten der Parteien, oder sonst jemandes ab, sondern von der Ueberzeugung des Richters; — daher hier die Motive gerade das Wesentlichste, daher hier aber auch nur solche Motive zulässig, die in dem Rechtsverhältnisse selbst liegen, andere, außerhalb desselben Liegende (Liberalität, Nachgiebigkeit, Zweck- mäßigkeit) durchaus ausgeschlossen; — daher endlich das letzte Ziel, Entscheidung des Streites, nur dann zu erreichen, wenn der Richter zu einer Ueberzeugung darüber gelangt, wer Recht, wer Unrecht habe, andernfalls sein Spruch nur dahin möglich, daß er nicht zu entschei- den vermöge, wer Recht habe. Daher erhalten wir hier, gegen- über den möglichen drei —positiv wirkenden — Parteifeststettungen (bestätigend — vernichtend — ändernd) für das richterliche Urtheil noch eine vierte: non liquet, die, bloß negativ, an sich eine Wirkung über- haupt nicht haben kann. Für den schwebenden Proceß allerdings fällt sie, da sie das Verlangen des Klägers, den Verklagten zu etwas zu zwingen, ebenso abweist, wie die, auf der positiven Ueberzeugung des Richters von dem Unrechte des Klägers ruhende, vernichtende Sentenz,

4) Ueber den Grund und die Gränzen dieser Beschränkung s. unten S. 494.

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mit dieser zusammen. Soll sie aber auch darüber hinaus wirksam sein, die exceptio rei judicatae begründen, so kann dies nur auf einer aus- drücklichen rechtlichen Vorschrift beruhen, welche, lediglich an die äußere Thatsache eines abweisenden richterlichen Ausspruches anknüpfend, dem non liquet die Wirkung eines vernichtenden Judikats beilegt, und es zumUrtheilssurrogat macht, — aber freilich in ganz anderer Be- deutung, als dieses Wort bezüglich der vollstreckbaren Parteifeststellung hatte. Denn dort lag eine materielle Feststellung vor, nur war dieselbe nicht durch Sentenz des Richters zu Stande gekommen (materielles Urtheilssurrogat), hier liegt ein Richterspruch vor, aber er enthält keine materielle Feststellung (formelles Urtheilssurrogat); dort ruht das Vollstreckbarkeitsprivilegium auf dem ausgesprochenen Willen der Parteien, hier soll es ruhen auf der Fiktion einer vernichtenden Sentenz. Daher steht das materielle Urtheilssurrogat in vollem Ein- klänge mit den Gründen des Rechts, das formelle Urtheilssurrogat bedarf der Rechtfertigung von anders woher (durch Gründe der Politik) und kann, von dem Standpunkte des Rechts betrachtet, leicht als eine Härte bezeichnet werden. Trotzdem wird es durch die Härte nicht un- anwendbar und widerspricht den Regeln der Logik nicht. — Aus Vorstehendem ergiebt sich, daß die Partei- und die richterliche Feststellung ganz heterogener Natur find, auf ganz verschiedenen Grund- lagen ruhen und verschiedene Ziele auf ganz verschiedenen Wegen ver- folgen. Daraus folgt, daß sie neben einander bei Entscheidung der- selben Frage wirksam nicht sein können, so wie ferner, daß es ein Wider- spruch in sich ist, wenn man demselben processualischen Institute (z. B. dem Eide) zugleich die Natur eines Vertrages (Parteifeststellung) und die eines Beweismittels (Grundlage für die richterliche Sentenz) beilegt. Wer dies verkennt, der läßt sich allein durch den gleichen Schein verführen, welchen beide Feststellungsarten erhalten, sobald ihnen beiden das Vollstreckbarkeitsprivilegium ertheilt und beide durch dieselbe Richter- behörde vollstreckt werden, dann nimmt man gar zu leicht das Urtheils- surrogat für eine Sentenz und Feststellungen der Parteien für Ueber- zeugungsmotive des Richters d. h. aber Verträge für Beweise. 5) —

5) Die Gefahr einer Verwechselung liegt besonders nahe, wenn man der richter- lichen Sentenz und der richterlichen Beurkundung einer Parteifeststellung die gleiche äußere Form giebt. Dies geschieht, weil die Vollstreckbarkeit sich an die äußere Thatsache der legal geschehenen Feststellung bindet, die Legalität der Feststellung aber nur aus der Form ersehen werden kann. Daher giebt die Preuß. Allg. Ger.-Ordn. (I. 8 § 15 f.) der confessio in jure als Ag- nitionsresolution die Formen des Urtheils und § 357 des „Entwurfs" sagt

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Diese Anschauung aber, so offenbar unrichtig sie ist, liegt der ganzen jetzt geltenden Eidestheorie zu Grunde, und um gegen letztere mit Er- folg ankämpfen zu können, ist es erforderlich, noch genauer zu erörtern, wann dem Ausspruche des Richters dessen eigenes, auf seiner Ueber- zeugung beruhendes Urtheil, wann demselben ein, aus dem Willen der Parteien entsprungener Vertrag zu Grunde liegt. Wenn der angeblich in seinem Rechte Gekränkte den Rechtsschutz des Staates anruft, so geschieht dies 1. entweder, weil der Verklagte, obwohl er den Anspruch des Klägers rechtlich nicht bestreitet, bloß nicht thut, was ihm danach obliegt. In diesem Falle wird die rechtsprechende Thätigkeit des Richters gar nicht in Anspruch genommen; denn der Richter hat nicht Recht zu sprechen, wo die Parteien über ihr Recht einig sind; er hat nur diese Einigkeit zu konstatiren und das Ergebniß daraus als Surrogat des Urtheils zu vollstrecken. — Hier also kommt es überhaupt nicht zu einer Sentenz. 2. Auch noch ein zweiter Fall ist denkbar, da der Richter ange- gangen wird, obwohl kein Rechtsstreit vorliegt, nämlich, wenn die Par- teien über ihre Rechtsverhältnisse In eoueroto einig, der Verpflichtete auch durchaus nicht gesonnen ist, seine Pflichten unerfüllt zu lassen, die Parteien aber, etwa um über irgend eine Frage die Ansicht des Richters zu erfahren, einen Rechtsstreit gänzlich simuliren, oder den wahren Verhältnissen simulirend eine solche Gestalt geben, daß die richterliche Prüfung von dem wahren Sachverhalt abgezogen und auf die Ent- scheidung jener bestimmten Frage hingedrängt wird. Ein solches Ver- fahren kann auf einem ausdrücklichen Vertrage beruhen (dessen Spitze möglicherweise auf eine ganz andere Person, etwa einen Regreßpflich- tigen, gerichtet sein kann), oder auch darauf, daß die eine Partei die unrichtigen Angaben der anderen sich gefallen läßt, ihnen nicht entgegen- tritt. Jeden Falls wird hier nicht sowohl die vollziehende, sondern allein die rechtsprechende Thätigkeit des Richters in Anspruch genommen. Der Richter wird aber, wenn er von dem Nichtvorhandensein eines Rechtsstreites Kenntniß erhält, die Sache von sich ablehnen müssen,

gar, die anerkennende Partei sei „dem Anerkenntnisse gemäß zu verur- theilen." Solche Uugenauigkeiten müssen natürlich verwirrend wirken. Man sollte daher gerade nach verschiedenen statt nach gleichen Formen suchen, um diese Parteifeststellungen auch äußerlich erkennbar denjenigen gleich zu stellen, welche schon jetzt keiner processualischen Formen bedürfen (SchiedS- manns- und gerichtlicher Vergleich), und sie von dem Urtheile, zu dem sie im Gegensätze stehen, zu trennen.

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und wenn er dies nicht thut, sondern sich mit der Sache besäht, so kann dies nur dadurch geschehen, daß er über den wahren Sachver- halt getäuscht wird. Sein Spruch erscheint dann äußerlich als eine wirkliche Sentenz, ist jedoch in Wirklichkeit nur eine putative. Es kann nicht bedenklich sein, daß eine solche Täuschung des Richters durch die Parteien vom Gesetz nicht gefördert, sondern gehindert werden muß, sofern man nicht die Würde des Richteramtes Preis geben will. 3. Wenn aber endlich die Parteien über ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten nicht einig sind, so ist dies der eigentliche Fall eines vom Richter zu entscheidenden Rechtsstreites. — Rechte und Pflichten beruhen einerseits auf faktischen, andererseits auf rechtlichen Verhältnissen, und sind selbst nur das nach logischen Gesetzen aus beiden sich ergebende Resultat. Der Gegenstand des Rechtsstreites ist nun zwar stets dieses Resultat; was jedoch streitig ist, das können entweder die rechtlichen Verhältnisse (Rechtsfrage), oder die faktischen (Thatfrage), ober beides sein, und jeden -Falls entweder in ihrem ganzen Umfange, oder nur in beschränktem. — Die vom Richter darüber zu fällende Sentenz beruht bezüglich der Rechtsfrage auf der allgemeinen Rechtsregel (Gesetz), bezüglich der Thatfrage auf den speciellen thatsächlichen Ermittelungen (Beweis). Bezüglich der Rechtsfrage ist jede Einwirkung der Parteien auf die richterliche Sentenz durch den Satz M pndliomn privatorum pactis mutari non potest definitiv ausgeschlossen. Dasselbe gilt an sich auch von der Thatfrage; denn die Parteien vermögen weder die (in der Vergangenheit liegende) Thatsache zu ändern, noch die (logischen Gesetzen folgende) Erkenntniß des Richters zu zwingen, sich des Vorhandenseins der Thatsache zu bemächtigen, oder nicht zu bemächtigen. Wo also eine wirkliche und nicht bloß putative Sentenz erstrebt wird, da ist jede Beeinflussung des richterlichen Urtheils durch die Parteien begrifflich ausgeschlossen; und umgekehrt macht jede Beeinflussung des richterlichen Urtheils durch die Parteien die Sentenz zu einer bloß putativen. 4. Nicht so unbedingt undenkbar (dem Begriffe nach) ist eine andere Einwirkung auf das richterliche Urtheil, nämlich von Seiten des Ge- setzes, die erfolgen kann sowohl in positiver Richtung, wie in negativer. In negativer Richtung erfolgt sie durch Beschränkung der richterlichen Prüfung auf dasjenige, was zwischen den Par- teien streitig ist. — In dem Begriffe der Sentenz liegt diese Beschrän- kung nicht; denn es ist sehr wohl denkbar, daß der Richter seine Mei- nung auch über nicht streitige Fragen abgebe, und bei idealer Auffassung des Richteramtes müßte man schon diese Beschränkung für unzulässig erklären. Daher ist es ein Gedanke von hoher ethischer Bedeutung,

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welcher der Untersuchungsmaxime im Civil- und Kriminalprocesse zu Grunde liegt. Indessen findet die Durchführung dieser Maxime bald ihre (sehr enge gesteckten!) Grenzen in der Mangelhaftigkeit der mensch- lichen Erkenntniß, und wie sie schon im Kriminalprocesse kaum an- nähernd zu verwirklichen ist, so erweist sie sich im Civilprocesse als ganz unanwendbar, wenn man nicht theils unangemessenen Verzögerungen der Entscheidung, theils allzu häufigem non liquet entgegen sehen und durch die staatliche Nichterledigung der Rechtsstreitigkeiten der privaten Selbsthülfe, um deren Beseitigung willen das ganze Institut der staat- lichen Gerichtspflege geschaffen ist, wieder Thür und Thor öffnen will. — Daher ist es gerechtfertigt, wenn man, in unverkannter Verletzung des unerreichbaren Ideals, den Richter bei seiner Prüfung auf die vor ihn gebrachten streitigen Fragen beschränkt, und bei vorhandener Ueber- einstimmung der Parteien ihm verwehrt, nach objektiver Wahrheit zu forschen, ihn also zwingt, sich mit der Unstrittigkeit der Parteibehauptung als einem Surrogat des Beweises zu begnügen. Dies ist so zu verstehen. Wie der ganze Rechtsstreit, so zeigt auch die Beweisprüfung eine rechtliche und eine faktische Seite. Jene, die Erheblichkeit des Beweissatzes, ist ein Theil der Rechtsfrage und somit dem Einflüsse des Parteiwillens entzogen. Diese, der Inhalt des Be- weissatzes und die Glaubwürdigkeit des Beweismittels, ist ein Theil der Thatfrage, und unterliegt in demselben Maße, wie die Thatfrage an sich, der Parteiwillkür. Bezieht sich nun die Unstrittigkeit auf den Inhalt des Beweissatzes, so erhält man ein materielles Beweis- surrogat (confe88io in judicio), bezieht sie sich nur auf die Glaub- würdigkeit des Beweismittels, so erhält man ein formelles Beweis- surrogat (Verzicht beider Parteien auf die Vereidigung eines bereits vernommenen Zeugen, Bezugnahme beider auf dieselbe, vorliegende Urkunde, — Verzicht auf die Vereidigung eines noch zu vernehmenden Zeugen, Eid des Gegners, — die Beweisregeln der Legaltheorie, xrae- sumptiones juris et de jure). Man sieht, wie sich dem einen mate- riellen Beweissurrogate eine ganze Reihe von formellen Beweissurro- gaten gegenüberstellt. Dies kann nicht auffallen. Denn das materielle Beweissurrogat schließt die Prüfung des Richters überhaupt aus, die formellen Beweissurrogate sollen, gleich Beweisen, auf die Ueberzeugung des Richters wirken, und diese Ueberzeugung hat verschiedene Grade: fast ganz unbedenklich ist es, wenn der Richter dem Zeugen, dessen schon vernommener Aussage die Parteien Glauben schenken, den Zeugeneid erläßt (hier liegt eigentlich noch materielle confessio vor — freier Par- teiwille) ; — daß Rechtsvermuthungen, wie die, daß jedermann das Recht

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kenne (wo von Parteiwillen keine Rede sein kann) auf Unwahrheit beruht, verkennt kein Mensch; darum war im ersteren Falle die Aus- schließung der richterlichen Prüfung gerechtfertigt, — im letzteren ist sie es nicht. Der Eid steht in der Mitte: er gehört zu den Surrogaten, bei denen beide Parteien auf die Prüfung der Glaubwürdigkeit des Be- weismittels im Voraus verzichten; aber jede thut es in der Erwartung, daß der Beweis ihr günstig ausfallen werde. Hier ist also der Verzicht eigentlich nur dann vernünftig, wenn die Partei über die Richtigkeit ihrer Behauptung selbst nicht recht im Klaren ist und von dem Beweis- mittel (Zeugen) daher nicht sowohl die Bestätigung ihrer Behauptung, die sie nicht einmal recht zu formuliren weiß, als vielmehr eine Auf- klärung über den wahren Sachverhalt erwartet?) Unvernünftig dagegen ist ein Verzicht, wenn die Partei von dem Beweismittel einen bestimm- ten Erfolg erwartet, und doch nicht im Stande ist, diesen Erfolg legal zu erzwingen; hier beruht dann der Verzicht nur in der Hoffnung, daß der Beweis den Erfolg, den sich die Partei davon verspricht, haben werde; und diese Hoffnung wiederum kann beruhen entweder in der starken eigenen Ueberzeugung von der objektiven Richtigkeit der auf- gestellten Behauptung, oder in der Absicht, auf das Beweismittel illegalen Zwang zu üben. (Vergl. Anmerk. 37.) Dem formellen Beweissurrogate gegenüber kann sich das Gesetz in zwiefacher Art ver- halten. Entweder überläßt es dem Richter die Prüfung desselben, wie die des Beweismittels: dann findet in denselben Grenzen, wie dort, auch gegen das Beweissurrogat der Gegenbeweis statt. Oder das Gesetz verbietet diesen Gegenbeweis: dann werden alle Beweissurrogate in deren bedenklichste Kategorie, die praesumptiones juris et der jure, gedrängt. Hatte nun die Partei freiwillig auf die richterliche Prüfung verzichtet, so enthält die Verhinderung des Gegenbeweises nur eine harte Strafe ihres unvorsichtigen Handelns; hatte sie aber gezwungen den Verzicht abgegeben, so enthält dessen Sanktionirung außerdem eine Ungerechtigkeit. Das erstere findet statt bei dem deferirten, das letztere bei dem referirten Eide, wenn dort dem Deferenten, hier dem Referenten der Gegenbeweis verwehrt wird. Der Delat steht demnach gleich dem Zeugen, auf dessen Vereidigung vor seiner Vernehmung frei- willig verzichtet ist; der Relat steht gleich den praesumptiones juris et

6) Hier berühren sich ganz nahe Zeugniß und Richterspruch. Und das Ger- manische Gerichtsverfahren erkennt dies Zusammentreffen unverhohlen an. Vergl. Rogge, Gerichtswesen d. Germ. S. 123. — Auch jetzt noch ist der Fall sehr wohl denkbar z. B. bei Gutachtern.

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de jure, bei denen das Gesetz an der Richtigkeit zu zweifeln verbietet. Hier, wie bei allen formellen Beweissurrogaten überhaupt, kann sich dies Verbot nur stützen auf die Fiktion der unbedingten Glaub- würdigkeit des Beweismittels. Ist nun das Resultat dieser Fiktion ein negatives, d. h. wird der Beweissatz für unbeweisbar erklärt, so erhält man ein negatives formelles Beweissurrogat. Ist das Resultat ein positives, d. h. wird der Beweissatz für bewiesen erklärt, so erhält man ein positives formelles Beweissurrogat. Ueberall aber ist die auf formellen Beweissurrogaten beruhende Sentenz nicht einmal eine putative, sondern eine bloß fiktative. — Erträglich ist dabei noch das negative Beweissurrogat; denn es enthält dies nur das äußerste Maß der Beschränkung des Richters in der Beweisprüfung. Viel bedenklicher dagegen ist das positive formelle Beweissurrogat; denn es zwingt den Richter, eine Thalsache für wahr zu erklären, die er gar nicht geprüft hat. Eine solche positive Beeinflussung des richter- lichen Urtheils wäre logisch richtig nur dann, wenn es Mittel gäbe, objektive Wahrheit zu ermitteln, d. h. Gottesurtheile, deren Ueber- zeugungskraft sich Niemand, und also auch der Richter nicht ent- ziehen könnte. Und wer dem Eide die Kraft beilegt, positiven Be- weis zu machen (§ 592 des „Entwurfs"), der stempelt (für den Civil- richter nämlich, den die offen gelassene Meineidsanklage vorläufig nichts angeht) den Eid geradezu zu einem Gottesurtheil. 5. Ganz undenkbar ist nun aber als Ersatz der richterlichen Be- weisprüfung ein Vertrag der Parteien über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer zwischen ihnen streitigen Thatsache. Denn, wie schon erwähnt, steht weder die Thatsache selbst, noch die Erkenntniß des Richters in Abhängigkeit von dem Willen der Parteien?) — Ja selbst, wenn man, übrigens nur das wahre Sachverhältniß verhüllend, diesen Vertrag so auffassen wollte,7 8) daß zwar nicht der Richter, noch auch die Parteien von der Richtigkeit der durch den Vertrag festgestellten Thatsache überzeugt sein müßten, wohl aber die Parteien kontraktlich gehalten seien, die Thatsache als wahr gegen sich gelten zu lassen, so kommt man dadurch um keinen Schritt weiter; denn dem vom Richter zu sprechenden Urtheile gegenüber kommt es darauf, was die Parteien für wahr gelten lassen sollen oder wollen (außer dem Falle des Nicht- bestreitens), gar nicht an; auch müßte man einen solchen Vertrag in

7) v. Arnold, d. Part. E. im Civ. Proc. (Arch. f. Civ. Prax. Bd. 47 S. 80).— Endemann, d. Eid b. fr. Beweisführ. (ibid. Bd. 43 S. 360). 8) Glück, Pand. XII. S. 234. Beiträge, XIV. Iahrg. 4. Heft.

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jedem, von beiden Parteien in Uebereinstimmung bewirkten Beweis- antritte finden, und entzöge damit dem Unterschiede zwischen Vertrag und Beweis selbst den Boden. Als durchaus unrichtig erweist es sich demnach, wenn die herrschende Theorie in dem Parteieneide einen Vertrag zur Feststellung der Wahrheit von Thatsachen finden will. Denn die Macht eines Gottesurtheils mißt sie ihm nicht bei; im Gegentheile nennt sie die durch ihn erbrachte Wahrheit, deren Begriff einschränkend, nur eine juridisches) förm- liche, fingirte.^) Von diesen Ausdrücken ist der erstejuridische Wahrheit — wie kaum ein anderes Wort geeignet, den S. 190 gerügten Widerspruch zwischen Volks- und Juristenrecht in unserer Lehre ins Klare zu setzen. Denn er bedeutet nicht etwa, daß die von dem Juristen als solche an- zuerkennende Wahrheit einer stärkeren Garantie bedürfe, weil der Jurist, nach Beruf und Uebung geschickter als Andere, die Unwahrheit auch unter dem Scheine der Wahrheit zu entdecken, nicht so leicht, wie jene, von dem Scheine sich täuschen lasse, sondern gerade im Gegentheile, daß der Jurist etwas für wahr annehmen solle, wobei Anderen der Zweifel unverwehrt ist. In solcher Bedeutung aber ist der Ausdruck ein durchaus ungereimter. Der zweite Ausdruck — förmliche Wahrheit, — der durch seine Bedenklichkeit den späteren (juridische Wahrheit) hat erfinden lassen, hat einen Sinn, wenn man ihn auf abstrakte Sätze (des Rechts, der Philosophie) anwendet. In Anwendung auf Thatsachen aber ist seine Bedeutung nicht zu erkennen. Er ist übrigens wiederum ganz besonders geeignet, die Verwechselung des Urtheilssurrogats (jusjurandum ln jure) mit dem Beweissurrogat (jusjurandum in judicio) zu beweisen; denn er ist entstanden aus dem von Möser bezüglich des rechtskräftigen Ur- theils gewählten Ausdrucke „förmliches Recht" und stammt aus I. 207 R. J. (50, 17): res judicata pro veritate accipitur. Der dritte Ausdruck — fingirte Wahrheit, Fiktion der Wahrheit — endlich hat allerdings einen realen Sinn, ist aber wie dazu gemacht, die herrschende Lehre zu widerlegen. Denn Fiktion der Wahrheit ist eben keine Wahrheit, sondern entweder geradezu Un- wahrheit, oder doch nur zufällig mit der Wahrheit in Uebereinstimmung. Der Ausdruck steht daher durchaus an seiner Stelle, wenn die Parteien durch fingirte Angaben den Richter täuschen, und ihm die Möglichkeit, 9) Endemann a. a. O. S. 361. 10) v. Savigny a. a. O. VII. S. 63.

- 499 - nach der Wahrheit zu forschen, entziehen. Veranlaßt man aber den Richter, wissentlich solche fingirte Wahrheit seinem Urtheile zu Grunde zu legen, so verletzt man aufs Aeußerste das Ideal der Gerichtspflege, verfehlt deren Ziel, ist unbillig gegen den Richter und höchst ungerecht gegen die Parteien, denen man verwehrt, die bloße Fiktion zu widerlegen. Und doch ist gerade dies der Standpunkt des heutigen Rechtes! Ist dies aber der Fall, so bedarf die Nothwendigkeit einer Umgestaltung desselben kaum noch der Erwähnung. Diese Umgestaltung ist zu versuchen an der Hand des Röm. Rechtes, welches, wenn es auch nicht ohne Weiteres wieder zur An- wendung zu bringen ist, doch die einzuschlagenden Wege überall deutlich erkennen läßt. Nur scheint ihm bisher die richtige Auffassung gefehlt zu haben, und dieser Umstand macht es für uns nothwendig, das Sy- stem des Röm. Rechts ebenfalls in seinem ganzen Zusammenhänge zu entwickeln.

8 4. III. Das Römische Recht. A. Einleitung. Zunächst eine Vorbemerkung für den Gebrauch unserer Quellen, insbesondere unseres Digestentitels (12, 2). Dieser führt die lieber- schrift: de jurejurando, sive voluntario, sive necessario, sive judiciali, und soll nach v. Savigny handeln von dem außergerichtlichen Eide (voluntarium), dem in jure und in judicio beferirten (necessarium) und dem ohne Delation der Parteien vom Richter auferlegten (judiciale). Wir vermögen dieser Auffassung der erwähnten Ausdrücke nicht beizutreten, erblicken vielmehr gerade in ihr eine hauptsächliche Veran- lassung zu der in unserer Lehre herrschenden Verwirrung. Wir glauben unter dem jusjurandum judiciale den in judicio beferirten, unter dem jusjurandum voluntarium den in jure deferirten, unter dem jusjuran- dum necessarium den in beiden Fällen vorzuleistenden Kalumnieneid verstehen zu müssen; — von dem vom Richter auferlegten (richterlichen) und dem außergerichtlichen Eide aber sprechen nach unserer Ansicht die Digesten und insbesondere unser Titel gar nicht. Den richterlichen Eid glauben wir allerdings in I. 12 0. h. t. (de reb. cred. 4, 1) wieder finden zu müssen, d. h. in einer Konsti- tution Justinianis vom Jahre 529; 1. 1 eod. (a. 214) kennt ihn noch nicht, und selbst 1. 3 eod. (a.286) scheint sich noch nicht auf ihn zu beziehen. Den Digesten aber scheint er völlig fremd zu sein, und alle 32*

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Stellen, welche man für diesen Eid anführt,") scheinen immer nur auf das jusjurandum delatum oder aber auf das juramentum in litem sich zu beziehen, welches letztere allerdings ohne Delation Seitens der Partei geleistet wird, aber im Entferntesten nicht ein Ergänzungseid, wie der richterliche, sondern ein ganz selbständiges, positives Beweismittel ist, und mit dem uns beschäftigenden Eide nichts zu thun hat. Gegen die Existenz dieses Ergänzungs- (beziehentlich Reinigungs-) Eides in der Theorie der Digesten sprechen aber vornehmlich innere Gründe. Zu- nächst ist gar nicht abzusehen, wie im Gegensätze zu ihm dem deferirten Eide das Prädikat neeessarium um deshalb gegeben werden sollte, weil bei diesem gegen die Partei Zwang geübt wird, da doch ganz derselbe Zwang auch bei dem richterlichen Eide stattfindet; weßhalb es denn auch hat geschehen können, daß der neuere Sprachgebrauch das Prädikat ne- eessarium gerade dem letzteren hat vindiciren, und den deferirten zum voluntarium hat machen können. Sodann tritt in den Digesten Überall die Auffassung des Eides unter dem Gesichtspunkte des Vertrages her- vor, der vom Richter ohne Delation auferlegte Eid aber ist das gerade Gegentheil des Vertrages. Ist nun aber der richterliche Eid doch wenigstens ein dem späteren Röm. Rechte angehöriges Institut, so muß von dem außergericht- lichen Eide für die spätere sowohl wie für die frühere Zeit dies durchaus in Abrede gestellt werden. — Was es mit dem außergericht- lichen Eide an sich für eine Bewandniß gehabt habe, und welche recht- liche Wirkung einem solchen Eide zuzumessen gewesen, soll hier nicht erörtert werden; denn es handelt sich für uns nur darum, ob die als Beläge für den außergerichtlichen Eid aus dem oorpus juris angeführten Stellen als solche gelten müssen, ob man daher gezwungen ist, bei Untersuchung der Römischen Eidestheorie auch den außergerichtlichen Eid mit in Berücksichtigung zu ziehen. Es ist daher auch nur beiläufig zu erwähnen, daß das Institut des außergerichtlichen Eides, wie die herrschende Theorie es auffaßt, einerseits nämlich, daß cs die Kraft eines unangreifbaren Urtheils haben, andererseits, daß es auch nicht mit

11) Ich gebe diese, so viel ich ihrer angeführt finde, hier wieder: 1. 21 D. de dolo'(4, 3). 1. 1; 1. 31; 1. 34 § 8, 9 v. h. t. (12, 2). 1. 4 § 3 D. de in lit. j. (12, 3). 1. 1 § 40 D. depos. (16, 3). 1. 25 § 3 D. 0. et A. (44, 7). 1. 19 § 4 D. de kurt. (47, 2). I. 10 D. de j. fisc. (49, 14). I. 85; 1. 125 D. K. J. (50, 17), und verweise bezüglich der früheren Vertreter meiner An- ficht auf Glück a. a. O. XII. S. 373 s., wo übrigens auf die, den Er- gänzungseid fast mit ausdrücklichen Worten ausschließende, I. 3 § 2 D. de test. (22, 5) offenbar zu wenig Gewicht gelegt ist.

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dem geringsten Zwange gegen den Delaten verbunden sein soll, nicht allein des Bedürfnisses, sondern auch jeder ratio zu entbehren scheint. Denn es wäre ja doch nur durchaus unvernünftig, wenn der Berechtigte, ohne die geringste Aussicht, irgend einen Vortheil, als höchstens ein außergerichtliches Anerkenntniß zu erlangen, sein Recht so sehr in die Hand des Gegners geben sollte, daß er durch dessen Meineid nicht nur seine Klage, sondern auch die obligatio naturalis nebst etwaigen Accessorien verlieren müßte, danach aber selbst nicht durch einen Mein- eidsproceß Wiederherstellung des früheren Standes erlangen könnte.12) Ein so ganz eigenthümliches Institut könnte jedenfalls nur auf ganz ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen beruhen. Aber wo finden sich diese? War der Deferent befugt, den angenommenen Eid noch zu widerrufen? und in welchen Formen und Fristen? konnte der Prätor auf den außergerichtlichen Eid hin Exekution vollstrecken? die exceptio jurisjurandi gewähren? und welche Art von Beglaubigung der Eides- leistung verlangte er? Auf alle diese sich von selbst ergebenden Fragen enthalten die Quellen auch nicht die geringste Antwort. Daß aber die Römer überhaupt nicht sehr geneigt waren, Eiden, die ohne Mit- wirkung der öffentlichen Autorität geleistet worden, eine besondere Be- deutung beizumessen, zeigt 1. 4 § 5 0. de recept. arbitr. (2, 56). — Derartige allgemeine Bedenken gegen die Annahme eines außergericht- lichen Eides würden aber allerdings zur Eliminirung desselben nicht hinreichen, wenn bestimmte Quellenzeugnisse für ihn sprächen. Solche Zeugnisse finden sich indessen nicht. Die Hauptstelle, welche als Sitz der ganzen Materie betrachtet wird, 1. 5 § 4 D. h. t. (12, 2) wird später noch besonders zur Besprechung kommen.^) Von den übrigen angeblichen Belagstellen tragen die meisten ein äußeres Kennzeichen, welches sie ausdrücklich in die Lehre vom außergerichtlichen Eide ver- wiese, gar nicht an sich, nur bei einigen wenigen könnte dies angenom- men werden, die vom jusjurandum extra judicium sprechen. Be- züglich dieser aber ist es weder ein logischer, noch ein grammatischer Fehler, wenn wir sie nicht von einem Eide außerhalb des Gerichts, sondern von einem Eide außerhalb des judicium, d. h. von dem Eide in jure verstehen — nach dem Vorgänge v. Savigny's, der in

12) Denn daß der Meineid der Parteien nur in dem einzigen Falle, wenn er per genimn Principis geschworen war (als crimen lacsae majestatis) bestraft wurde, ist bekannt. I. 21; 1. 22 D. de dolo (4, 3). 1. 13 § 6 v. h. 1. (12, 2). 1. 1; 1. 2 C. h. t. (4,1). — Sern er, Deutsches Strafrecht (2. A.) S. 490. v. Savigny a. a. £>. VII. S. 67. 13) S. Anmerk. 47.

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die Lehre von dem verwandten Institute der interrogatio in jure da- durch hauptsächlich Licht gebracht hat, daß er in I. 1 § 1 de änterr. (11, 1) die fast gleichlautenden Worte (— hodie — nemo cogitur ante judicium de suo jure respondere) statt, wie seine Vorgänger, mit „außergerichtlich," mit „in jure, coram Praetore“ übersetzt. u) — Durch die Beseitigung des außergerichtlichen Eides aber und seiner ganzen Lehre ist für das Verständniß unserer Quellen ganz besonders viel gewonnen, wenn auch sonst die Feststellung der von den Römern mit den Bezeichnungen voluntarium, necessarium, judiciale jusjurandum verbundenen Begriffe nicht von großer Erheblichkeit zu sein scheint, weil diese Bezeichnungen im Kontexte unseres Titels niemals gebraucht werden.

Der Römische Proceß beginnt bekanntlich, nachdem der Kläger den Verklagten vor Gericht gebracht, mit dem Verfahren in jure vor dem Prätor, wo die Sache nach den Parteiauführungen instruirt, der Streit, sofern dies ohne Sentenz zu erreichen, geschlichtet, bei dem Fehl- schlagen einer Einigung der Litiganten aber nur die Rechtsfrage ent- schieden und nach vorgängiger (früher mehr, später weniger formeller) Litiskontestation mit der formula, als bedingtem Rechtsspruch, an den Judex abgegeben wird, welcher letztere in judicio über die Thatfrage Beweis aufnimmt und schließlich seine Sentenz spricht. — Was hiebei besondere Beachtung erheischt, ist dies. Der Prätor sowohl wie der Judex spricht eine Meinung über den Rechtsstreit aus, jeder von ihnen aber nicht über den ganzen Streit, sondern nur über die eine Seite desselben: der Prätor nur über die rechtliche, — und läßt die faktische unerörtert, sein Spruch ist nur ein bedingter (si paret), formeller (daher formula), und stützt sich in faktischer Beziehung einzig und allein auf die Behauptungen der Parteien; daher beruhen alle faktischen Feststellungen, welche vor ihm in jure, vorgenommen werden, niemals auf Beweisen, mit der Bestimmung, dem Prätor von der Richtigkeit

14) ». Savigny a. a. O. VII. @. 26 r. — Die Stellen, welche vom jus- jnrandum extra jndicium sprechen, sind 1. 17 pr; 1. 28 § 10 D. h. t. (12, 2); außerdem werden angeführt I. 1; I. 3; I. 7; 1. 9 pr. §§ 1—3; 1. 13 § 6; I. 26 § 2; 1. 28 pr., § 1, 2; I. 38; I. 40; I. 42 D. h. t. (12, 2). I. 9; 1. 12 C. h. t. (4, 1). I. 1 D. 0. et A. (44, 7). § 11 J. 4, 6 — keine ein- jiflc Stelle zwingt zu der Annahme eines außergerichtlichen Eides. Mit dieser Feststellung ist vorläufig genug gewonnen. 15) Es ist hier immer nnr von dem Formularprocesse die Rede. Aus die Zeit vor diesem zurückzugehen, scheint nicht erforderlich, — vielleicht auch nicht thunlich.

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der festgestellten Thalsachen Ueberzeugung zu schaffen,l6) sondern immer nur auf Willenserklärungen der Parteien. Der Judex andererseits hat über die Rechtsfrage nicht mehr zu sprechen, wohl aber über die Thatfrage, und zwar nach seiner Ueberzeugung (quod animo suo sen- serit); daher beruhen alle thatsächlichen Feststellungen, welche vor ihm, in judicio, vorgenommen werden, stets nur auf Beweisen und nie- mals auf Willenserklärungen der Parteien, ausgenommen den einzigen Fall des Beweissurrogats, wenn durch die gleichlautenden Partei- erklärungen (mögen sie wahr sein, oder auf Jrrthum und Simulation beruhen) ihm das weitere Forschen verwehrt ist. 8 5. ö. Confessio. Wenn der Verklagte den Klageanspruch nicht bestreitet, sondern sofort in jure einräumt, so liegt confessio in jure vor, der das Recht das Privilegium der Vollstreckbarkeit verleiht, gleich einem Ur- theile, welches der Verklagte selbst gegen sich gesprochen: confessus pro judicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur. 17) Soll die confessio aber als (materielles) Surrogat des Urtheils dienen, so muß sie auch wie ein solches sich auf das Rechtsverhältniß selbst (se dedere, dare se oportere, rem actoris esse), und nicht etwa auf bloße Thatsachen beziehen; denn eine bloße Thatsache, wenn sie auch zugestanden ist (servum se occidisse), läßt eine Vollstreckung nicht zu. Ihrem Wesen nach also ist die confessio nichts, als ein constitu- tum dediti, und zwar bald dediti proprii, bald dediti alieni, und es kann sich hinter sie leicht Schenkung, Novation, Delegation, Vergleich unerkennbar verbergen. Daher ist die in ihrem Wesen liegende Wirkung nicht sofort Zwangsvollstreckung, sondern nur Begründung von Klage und Einrede, und daher ist es ganz sachgemäß, und durchaus nicht, wie es sonst erscheinen müßte, trivial, wenn Paulus (rec. sent. II. 1 § 5: Siqui debitum quocunque modo confessus docetur, ex ea re actio creditori non datur, sed ad solutionem compellitur) nicht bloß

16) Von der extraordinaria cognitio Praetoris ist hier nicht die Rede. Bei dieser nimmt auch der Prätor allerdings Beweis auf und urtheilt auch über die Thatfrage, aber es findet keine Theilung des Verfahrens nach jus und judicium statt und daher die ganze nachfolgende, gerade auf dieser Theilung des Verfahrens beruhende Deduktion keine Anwendung. 17) 1. 1 v. de conf. (42, 2). — Ueber die geschichtliche Entwickelung dieses Pri- vilegiums vergl. v. Savigny a. a. O. VII. S. 13.

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die Frage nach der Vollstreckbarkeit der confessio bejaht, sondern auch die, ob aus der confessio erst geklagt werden müsse, verneint. Bekannt ist, daß die Exekution nur zulässig war, wenn die con- fessio auf certa pecunia ging, andernfalls aber die zugestandene certa res zunächst durch eine actio confessoria in certa pecunia umgewandelt werden mußte. In dem hierauf erfolgenden judicium rei aestimandae nun erscheint die im Borproeesse abgegebene confessio in jure (tlrtheils- surrogat) als Beweis für die erfolgte rechtskräftige Feststellung des Anspruches und somit als Surrogat des Beweises für den Anspruch selbst. — In diesem Falle fällt Beweissurrogat und Urtheilssurrogat zusammen. Denn, wenn etwa vor der confessio der Anspruch des Klägers ein unbegründeter gewesen war, so hatte er durch die confessio seine Begründung erhalten, die jedoch nicht darin liegt, daß der an sich mit der objektiven Wahrheit nicht in Uebereinstimmung stehende An- spruch durch die confessio als ein mit der objektiven Wahrheit überein- stimmender in die Ueberzeugung des Richters träte (Beweis), sondern allein darin, daß dem constitutum debiti in der confessio die Kraft zukommt, zur Begründung von Rechten dienen zu können. w) Es ist daher durchaus unzulässig, hier von förmlicher, fingirter Wahrheit zu sprechen,w) wogegen der Ausdruck förmliches, fingirtes Recht ein voll- kommen passender ist. Die dem judicium confessorium zu Grunde liegende confessio bietet einen leichten Uebergang zu der confessio in judicio, die, vor dem Iudex abgegeben, diesen der Beweisaufnahme überhebt und un- mittelbar als (materielles) Beweissurrogat wirkt. Auch hier ist (wie S. 495 ausgeführt worden) eine besondere rechtliche Vorschrift 18) Dies könnte nämlich auch anders fein. Im Preuß. Rechte z. B. wird de- kanntlich dem bloßen eonstitutnm debiti ohne Angabe der eau8a äebeuäi die Wirkung, Rechte zu begründen, nicht eingeräumt, wohl aber der gericht- lichen confessio, die ein solches constitutum enthält. Wenn also (allerdings mit Unrecht) eine Klage, welche sich auf ein bloßes constitutum debiti (un- vollständigen Schuldschein) stützt, eingeleitet und demnächst der Klageanspruch vom Verklagten anerkannt ist, so wird es nicht bedenklich sein, Agnitions- resolution zu ertheilen, obwohl eine Schuld des Verklagten, von deren Be- stehen der Richter sich hätte überzeugen können, noch gar nicht einmal behauptet ist. Man ersieht, daß hier nicht der vom Verklagten bisher mißachteten Wahrheit zur Geltung verholfen, sondern, daß der Wahrheit entgegen ein rechtlich bisher noch gar nicht begründetes Rechtsverhältniß konstituirt wird, ganz so, als wäre durch einen Vertrag oder durch ein unrichtiges Urtheil ein Recht geschaffen, wo bisher keines bestand. .19) v. Savigny a. a. O. VII. S. 11.

— 505 — erforderlich, um die confessio zum Beweissurrogat zu machen, und diese Vorschrift ist enthalten in der Beschränkung der richterlichen Prüfung auf streitige Punkte. Nach einem bestimmten Gesetze in dieser Richtung zu suchen, dürfte indessen vergebene Mühe sein. Daß jedoch die Römer in judicio die confessio niemals als Beweis, wohl aber als BeweiS- surrogat angesehen haben, geht hervor aus 1. 1 § 1 D. de interr. (11, 1): ad probationes litigatoribus sufficiunt ea, quae ab adversa parte expressa fuerint apud judices, so wie daraus, daß gegen die confessio Restitution gegeben werden konnte,20) was den Sinn hat, daß die bisher für unstrittig und festgestellt angesehene Frage, nachdem der durch diese Annahme Benachtheiligte die Erklärung seines Einverständnisses widerrufen, aus Billigkeitsrücksichten nunmehr wiederum als strittig und durch den Richter festzustellend erachtet, demgemäß aber der ur- sprünglich Beweispflichtige zur Führung des ihm bisher erlassenen Be- weises genöthigt wird. Einem geführten Beweise gegenüber ist eine solche Restitution aus Billigkeitsrücksichten nicht denkbar, sondern nur die Widerlegung desselben möglich, die jedoch nicht von dem ursprünglich Beweispflichtigen, sondern von dessen Gegner zu erbringen ist. Im modernen Rechte kommt die confessio in jure als Agnitions- resolution zur Geltung, deren Eigenschaft als Urtheilssurrogat und bloßer Beglaubigung der Parteierklärungen ohne richterliche Prüfung nicht strittig ist.^i) Dagegen erhält die confessio in judicio häustg die Bezeichnung eines Beweismittels statt eines Beweissurrogats und läßt dann die, ganz ungehörige, Frage entstehen, ob gegen ein Geständniß Gegenbeweis zulässig, und von wem er zu führen sei. Eine gleich un- gehörige, aus der Verkennung des Wesens der confessio entstehende Frage ist es, was es mit der Veräußerungsbesugniß, die für die con- fessio in jure (Agnitivnsresolution) allerdings Bedingung ist, für eine Bewandniß hat, wenn die confessio sich auf Thatsachen bezieht: es ist klar, daß bei dieser confessio von einer Veräußerungsbesugniß des Ge- stehenden weder über die Thatsache (wo sie überhaupt undenkbar ist), noch über das Streitobjekt die Rede sein kann: andernfalls könnte dem nicht mit mandatum speciale ad confitendum versehenen Vertreter des Verklagten nicht einmal die Befugniß zukommen, nicht zu bestreiten, daß der Verklagte der richtige Gegner des Klägers sei. In der Praxis hat diese Frage auch niemals Schwierigkeit gemacht. 20) v. Savigny a. a. O. VII. S. 28 f. 21) In welcher Art diese Beglaubigung bei den Römern erfolgte, vermögen wir nicht anzugeben, ebenso wenig aber einzusehn, wie eine solche Beglaubigung dort entbehrlich gewesen sein sollte.

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Eine besondere Erwähnung verlangt noch das außergerichtliche Geständniß, welches von den Neueren ganz besonders häufig als Beweismittel bezeichnet wird. Es verhält sich mit demselben aber ganz so, wie mit der confessio überhaupt vor Ertheilung der processualischen Privilegien als Urtheils- und Beweissurrogat. Denn entweder enthält es ein Anerkenntniß über das Bestehen oder Nichtbestehen des An- spruches selbst, und ist dann als constitutum debiti oder als pactum de non petendo die zu beweisende Thatsache einer durch die Partei bewirkten Feststellung des Rechtsverhältnisses, ganz so, wie im Falle eines außergerichtlichen Vergleiches. Öder es enthält das Anerkenntniß der Richtigkeit einer Thatsache, und ist dann eben so ungeschickt, die behauptete Thatsache zu einer wahren zu machen, wie das Bestreiten derselben im Processe die bestrittene Thatsache zu einer unwahren zu machen fähig ist. Die Wirkung des Geständnisses außerhalb gegenüber dem Bestreiten innerhalb des Processes ist vielmehr nur die eines jeden Widerspruchs in den Erklärungen einer und derselben Person, d. h. es wird dadurch die Glaubwürdigkeit der Partei geschwächt ebenso, wie der Widerspruch in den Aussagen eines Zeugen dessen Glaubwürdigkeit beeinträchtigt. — In Anerkennung dieser Verhältnisse haben sich die Römer daher auch ganz und gar nicht mit dem außergerichtlichen Ge- ständnisse und seiner processualischen Bedeutung beschäftigen zu dürfen geglaubt. Zu bemerken ist schließlich noch, daß die Römer nach ihrer allge- meinen Anschauung, daß Delikt und Kontrakt die normalen Entstehungs- gründe der Obligationen sind, schon die confessio in Me unter dem Gesichtspunkte des Quasikontrakts betrachten,22) was bei dem inneren Wesen der confe88io als constitutum debiti auch durchaus sachgemäß erscheint. — Ueberall bringt die confessio zunächst nur dem Kläger (beziehentlich dem Beweisführer) Vortheil, indem sie ihn der Beweislast überhebt. Aber auch der Verklagte hat wenigstens bei denjenigen Klagen, Mae infitiando in duplum crescunt, den Vortheil, daß er als confessus nur das simplum zu bezahlen braucht. 23) — Es zeigt sich hier, wie sehr geneigt die Römer waren, Ehrlichkeit und Offenheit der Parteien an- zuerkennen. Dem heutigen Rechte ist eine solche Anerkennung fremd; selbst bezüglich der ermäßigten Gerichtskosten steht der confessus nur eben dem contumax gleich! 22) Keller. D. Röm. Civilproe. S. 262. 23) v. Savigny a. a. O. VII. S. 13.

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§ 6. C. Interrogatio in jure. In vielen Fällen hängt die glückliche Durchführung der Klage von faktischen Verhältnissen in der Person des Verklagten ab, die für den Kläger schwer zu erkunden, noch schwerer zu beweisen sind, bei deren unrichtiger Angabe aber er Nachtheile erleiden, nach Rom. Rechte seinen Anspruch wohl ganz und gar verlieren konnte. Es sind dies namentlich Fragen der Passivlegitimation, z. B. wenn der Gläubiger den Erben seines Schuldners belangen will, und nicht weiß, zu welcher Quote der zu belangende Verklagte Erbe geworden, wenn bei der actio de pauperie es sich darum handelt, ob das schädliche Thier dem belangten Verklagten auch wirklich gehört (Fälle, die auch für das heutige Recht noch voll- kommen praktisch sind). In allen solchen Fällen zwingt der Prätor, gerade weil er anerkennt, daß die Beweisführung dem Kläger schwer, vielleicht unmöglich sei, diesen ein unverschuldeter Nachtheil, den Ver- klagten ein unverdienter Vortheil treffen könnte, den letzteren, auf die besprochenen Fragen wahrheitsgemäß Antwort zu geben. Verweigert der Verklagte die Antwort, so wird zur Strafe seines Ungehorsams — quia praetorem contemnere videtur — das für ihn Nachtheiligste als zugestanden angesehen. Giebt er eine Antwort, so gilt diese zunächst als wahr, erweist sie sich aber später als unwahr, so wird, wie bei verweigerter Antwort wiederum das für ihn Nachtheiligste als zuge- standen angesehen — non enim debuit mentiri!24) In beiden Fällen ist der Grund der Annahme also nicht, daß der Richter sich von der Wahrheit derselben überzeugt hätte; denn nicht bloß, daß er eine Prü- fung der Wahrheit überhaupt nicht vorgenommen hat, so wird gegen den Kläger sogar geradezu etwas nicht wahres für wahr angenommen. Der Grund der Annahme ist vielmehr einzig und allein die Bestra- fung der Lüge und des Ungehorsams, indem es, zumal bei Prä- judicialfragen, welche, erwiesen oder nicht, die Verurtheilung des Ver- klagten noch nicht herbeiführen, Falls nicht außerdem auch die Schuld- verbindlichkeit selbst dargethan wird, für unehrenhaft galt, wenn der

24) 1. 2; 1. 11 §§ 3, 4; 1. 17 D. de interr. (11,1). — Ein höchst interessantes Institut, das im Augenblicke den Sprung von dem materiellen Beweissurrogat bis zur praesumptio jnris et de jure vollzieht: so lange die Antwort des interrogatus für wahr galt, war sie gleich der confessio; sobald sie als falsch erkannt ist, bleibt nichts übrig, -als eine anerkannter Maßen auf Unwahrheit beruhende gesetzliche Fiktion!

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Verklagte aus der unverschuldeten Verlegenheit des Klägers Vortheil für sich suchen wollte. Wie anders stellt sich das heutige Recht dieser Frage gegenüber! Der Richter hat höchstens ein Bedauern für den mit der schwierigen Beweisführung belasteten Kläger, aber eine Hülfe nicht, und kein Makel fällt auf den Verklagten, der, von seinem Vertheidigungsrechte Gebrauch machend, sich einfach aufs Bestreiten legt und dem Beweise des Klägers auch bezüglich der Präjudicialfragen entgegen sieht.25) Ja, selbst die offenbare Lüge hat bei Weitem nicht mehr die üblen Folgen, wie im Röm. Rechte. Das hohe ethische Princip, welches im Röm. Rechte zur Geltung gebracht wird, springt in die Augen. Dasselbe würde aber seinen Werth zum Theil wenigstens verlieren, wenn es nur gegen den Ver- klagten zur Anwendung käme. Dies scheint Anfangs (in Uebereinstim- mung mit der S. 27 hervorgehobenen Parteinahme des Röm. Rechtes für den Kläger) allerdings der Fall gewesen zu sein; denn die in 1.1 pr, 1. 2 D. de interr. (11, 1) angegebenen Gründe zielen nur gegen den Verklagten. Indessen ist die interrogatio zum wenigsten nicht auf den Verklagten beschränkt geblieben, wie 1. 29 § 1 D. de donat. (39, 5): Quidam in jure interrogatus, nihil sibi debere tutoris heredes, respon- dit: eum actionem jure amisisse respondi, eine Stelle, die noch um deßhalb bemerkenswerth ist, weil daraus hervorgeht, daß die interrogatio sich auch auf andere als Präjudicialpunkte erstrecken durfte, deutlich zeigt. In solchen Fällen erscheint die confessio des Klägers als de- stitutio litis und wirkt materiell als solutio, wie das pactum de non petendo oder die acceptilatio. Es ergiebt sich hier die Auffassung als Quasikontrakt26) noch viel natürlicher als bei der confessio.27) Das Wesen der interrogatio in judicio, namentlich der mit derselben etwa verbunden gewesene Zwang, scheint sich nicht recht fest- stellen zu lassen, 28) ihr Vorkommen aber bezeugt 1. 21 D. de interr. (11, 1): Ubicunque judicem aequitas moverit, aeque oportere fieri interrogationem dubium non est.

25) Mittermaier. D. gem. d. Proz. (3. Aust.) I. S. 156: „Die Parteien sind, wie Martin richtig sagt, nicht verbunden, die Prozeßführung ein- ander zu erleichtern." 26) 1. 11 § 9 D. de interr. (11, 1): Q,ui interrogatus responderit, sic tenetur, quasi ex contractu obligatus. 27) In wiefern der gegen den interrogatus geübte Zwang den Begriff des Ver- trages zerstört, wird beim Eide zur Besprechung kommen (8 12). 28) Vergl. v. Savigny a. a. O. VII. S. 21, 27.

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§ 7. v. Jusjurandum in jure. 1. Im Ganzen. Aus confessio in jure und destitutio litis setzt sich das jusju- randum in jure delatum zusammen: dessen Ziel ist Erzwingung einer confessio des Verklagten oder einer destitutio des Klägers. Beides braucht jedoch nicht ausdrücklich erklärt zu werden, sondern soll nur, nach den Regeln der interrogatio in jure, gegen den die Antwort Ver- weigernden angenommen werden. Die Kontumacialsolgen gegen den unrichtig antwortenden interrogatus indessen fallen fort, und die in- terrogatio wird hier nicht nur ausnahmsweise, sondern gerade der Regel nach auf andere, als Präjudicialpunkte, insbesondere auf das ganze, der confessio unterliegende Rechtsverhältniß zur Anwendung gebracht. Dies ist der hauptsächlichste Unterschied zwischen der interrogatio in jure und dem jusjurandum in jure. Der Uebergang von jener zu diesem ist eigentlich ein sehr natür- licher, sich von selbst ergebender; denn ein innerer Unterschied zwischen der auf präjudicielle und auf materielle Fragen zu erzwingenden Ant- wort ist nicht vorhanden. Wenn z. B. der Kläger vor dem Prätor angiebt, er wolle eine Schuld, die der Erblasser des Verklagten kon- trahirt, einklagen, über die Schuld selbst habe er die ausreichendsten Beweise, diese leugne der Verklagte selbst nicht einmal, — nur über den einen Punkt fehle es ihm an Nachrichten, zu welchem Theile der Verklagte Erbe geworden; wenn nun darauf hin der Prätor den Ver- klagten zu einer ihm präjudicirlichen Antwort zwingt: so ist damit der Proceß eigentlich schon entschieden. Liegt denn der Fall, wenn der Kläger umgekehrt behauptet, über das Erbrecht des Verklagten sei er im Klaren, aber über die Existenz der Schuld fehle ihm der Beweis, und er hierüber den Verklagten zur Antwort zu zwingen bittet, irgend- wie anders? Aber freilich wird durch diesen Schritt weiter die Lage des Ver- klagten noch gefährdeter, als sie bis dahin war, und es erscheint endlich geboten, daran zu denken, wie man ihn gegen den andringenden Kläger schütze. In materiellen Vorschriften ist dieser Schutz nicht zu finden, weil interrogatio und jusjurandum materiell sich nicht unterschieden. Der Schutz wird daher in den formellen Vorschriften des Processes gesucht und dahin gegeben: 1. daß der Kläger selbst zunächst de calumnia schwören muß — und seinen Anspruch verliert, wenn er es nicht thut,

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2. daß der Eid des Verklagten, mag er wahr, oder nicht wahr sein, wie ein Urtheil geschützt wird, so daß der Kläger sein Recht darüber hinaus (wie bei der interrogatio ihm zustand) nicht verfolgen und selbst durch den Beweis eines Meineides die getroffene Entscheidung nicht mehr anfechten darf. In beiden Fällen stellt sich also die dem Verklagten günstige Eides- entscheidung als äsZtitutw litis des Klägers dar, dem Gegensätze zur confessio in jure des Verklagten, — beides, wie wiederholt hervvrzu- heben, Willenserklärungen der Parteien, nicht Ueberzeu- gungsmittel für den Richter. Aber auch jetzt noch ist der Verklagte im Nachtheile gegen den Kläger, weil ihm nicht, wie diesem, die Wahl zusteht, die Entscheidung entweder durch den Eid, oder durch das judicium (Gewissensvertretung) zu suchen, daher wird 3. vorgeschrieben, daß, wenn der Kläger einmal die Wahl ge- troffen, er davon gegen den Willen des Verklagten nicht wieder abgehen, d. h. die Eidesdelation nicht widerrufen darf. Dies könnte hart erscheinen, wenn man davon ausgeht, daß der deferirende Kläger durch die Delation dem Verklagten Vertrauen bezeugt. Indessen ist schon S. 192 nachgewiesen, daß in der Eides- delation gerade das Gegentheil von einer Vertrauensbezeugung liegt.29) 29) An dieser Stelle, nachdem wir den Eid auf seine Grundlage d. i. den Zwang zum Geständnisse zurückgeführt haben, sind wir in der Lage, näher darauf einzugehen, was es mit dem in der Eidesdelation dem Delaten bezeugten Mißtrauen für eine Bewandniß hat. Wenn eine Partei die Behauptung des Gegners bestreitet, so erklärt sie dieselbe für unwahr. Diese Unwahrheit kann beruhen auf Jrrthum (Selbst- täuschung), oder Absicht (Lüge). Ob der eine oder die andere vorliege, dar- über sagt das Bestreiten an sich noch nichts; daher enthält das Bestreiten der gegnerischen und der Beweisantritt für die eigene Behauptung noch nicht den Vorwurf der Lüge, sondern läßt auch der Möglichkeit Raum, daß der Gegner als sich in Jrrthum befindend angesehen werde. Wenn aber die eine Partei der anderen den Eid deferirt, so behauptet sie damit, daß diese wider besseres Wissen behaupte resp. bestreite, d. h. daß sie lüge, lieber diesen Vorwurf hinaus giebt es dann allerdings noch einen härteren, nämlich, wenn die Partei behauptet, der Gegner habe nicht nur gelogen bisher, sondern er werde bei seiner Lüge auch beharren dem Eide gegenüber; und traut sie dem Gegner einen Meineid zu, dann wird sie noch nicht einmal zur Eides- delation greifen. Sonach enthält die Eidesdelation denn allerdings ein höheres Vertrauen des Deferenten in die Gewissenhaftigkeit des Delaten, als wenn jener selbst von dem Eide sich keinen Erfolg verspricht; — aber dieses höhere Vertrauen besteht eben nur darin, daß der Deferent sich noch nicht gerade

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Unb in der That ist auch nach dem Verbote des Widerrufs, dem der Kläger sich ja gänzlich entziehen konnte, wenn er statt der Eidesdelation das ordentliche judicium wählte, der Verklagte immer noch der Benach- theiligte, insbesondere, wenn er, gewissenhaft, es mit dem Eide genau nimmt, und nur das beschwören mag, wovon er unbedingte Ueber- zeugung gewonnen, der Kläger aber, gewissenlos, sich vor dem Mein- eide, zumal wenn demselben keine Meineidsstrafen drohen, nicht fürchtet. Hier giebt das Röm. Recht keine Hülse weiter, ausgehend einmal von der schon öfter hervorgehobenen Parteinahme für den Kläger (S. 27), sodann von einer sehr hohen Idee des Eides, die bis in die späteste Zeit in dem Satze zum Ausdrucke gelangt: jusjurandi contempta religio satis Deum ultorem llabcl,^ hie aber unserer Zeit — vollkommen fremd geworden, trotz aller Meineidsstrafen! — Daher ist es für uns bei Neuordnung des Eidesinstituts geboten, noch nach einem weiteren Schutze für den Delaten zu suchen. 8 8. 2. Jusjurandum calumniae. rH{i£ig [iev Tileog olov anovpev, ovds xi id^isv. Was in Vorstehendem zunächst auffallen muß, das ist die hervor- ragende Erheblichkeit des vom Kläger vorzuleistenden Kalumnieneides, eines Meineides des Delaten versehen zu müssen glaubt: der Vorwurf der Lüge liegt jeden Falles in der Eidesdelation. — So erklärt sich's denn auch wie v. Savigny a. a. O. VII. S. 73 (vergl. oben S. 486) sagen konnte: „In der Zuschiebung liegt ein Ausdruck des Vertrauens, der Achtung. Nur die Vestalinnen und der Flamen Malis sollten von jedem Zwange dieser Art frei sein." D. h. diese waren vor dem Bor- wurf der Lüge durch das Gesetz geschützt, den sonst jede Partei auf sich nehmen mußte. Derselbe Grund wirkt bei dem Verbote der Delation an den Patron in der actio rerum amotarum (1. 16 D. h. t. 12, 2). — Der Gedanke, daß es Parteien gäbe, von denen gesetzlich vermuthet werden müßte, daß sie einen Meineid leisten würden, und denen aus diesem Grunde der Eid nicht deferirt werden dürfe, ist dem Röm. Rechte fremd und erst in der neueren Zeit ausgebildet (vergl. v. Savigny a. a. O. VII. S. 85). Ersichtlich ist er falsch, weil er auf dem Jnduktionsschlusse: „wer sich bisher lügenhaft bewiesen, werde auch falsch schwören" beruht, und daher zwar bei der Beweisführung in concreto wirksam sein, aber nicht zu einer RechtSregel in abstracto führen kann. — Richtig ist es dagegen, wenn man dem De- ferenten, der die Unzuverlässigkeit des Delaten nicht kannte, den Widerruf erleichtert (§ 603 des „ Entwurfs"), — was freilich gar nicht nöthig wäre, wenn man den Widerruf an sich nicht unzulässiger Weise beschränkte (§ 594 ibid.). 30) 1. 2 C. h. t. (4, 1).

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den doch die neuere Zeit seit lange schon mit schelen Blicken ansieht, und je mehr und mehr zu beschränken bestrebt ist. Der Grund hiervon liegt wohl zumeist in einer Verwechselung des jusjurandum propter calumniam dandum (generale) Iustinian's2i) mit dem unsrigen, sowie in der schmählichen Bedeutung, welche man dem Worte calumnia giebt (Ränkesucht, Chicane, falsche Anklage), und für welche allerdings Gajus 22) anzuführen ist, wenn er sagt: calumniae judicio — nemo damnatur, nisi qui intelligit, non recte se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem in- stituit, potiusque ex judicis errore vel iniquitate victoriam sperat, quam ex causa veritatis: calumnia enim in adfectu est, sicut furti crimen. Indessen mit dem generellen Kalumnieneide, sowie mit den speciellen Kalumnieneiden, die bei verschiedenen Rechtsinstituten der Kläger auf Antrag des Verklagten zu leisten hat, hat unser jusjurandum calumniae in jure nichts gemein. — Was der eigentliche, ursprüngliche Begriff von calumnia sei, ist der Sprachforschung noch nicht gelungen festzustellen. Jedoch liegt der von Gajus damit verbundene Vorwurf eines Verbrechens wohl gewiß nicht in dem ursprünglichen Begriffe. Wie wäre es sonst wohl möglich, daß Paulus (1. 38 D. h. t. 12, 2: Manifestae turpitudinis et con- fessionis est, nolle nec jurare, nec jusjurandum referre) die turpitudo nicht auf Seiten des, mit dem Kalumnieneide belasteten Klägers, sondern gerade auf Seiten des, den deferirten Eid leistenden Verklagten finden, und Papinian (1. 25 § 1 D. de pec. const. 13, 5: — nemo dubitat, modestius facere, qui referat, quam ut ipse juret —) dem Verklagten zumuthen könnte, statt sich gegen den quasi-fur mit allen Mitteln zu vertheidigen, diesem die Entscheidung über sein Recht in die Hand zu geben? — Wir halten uns freilich nicht für kompetent, den Sinn des Wortes calumnia festzustellen, dagegen aber allerdings für be- rechtigt, diesen Sinn als noch nicht festgestellt anzusehen, und daher bei Betrachtung des jusjurandum calumniae nur den jedenfalls wesent- lichsten Begriff „Eid" zu betonen und bis auf Weiteres den Zusatz calumniae als unwesentlich zu behandeln, zumal uns nicht einmal die Norm unseres Kalumnieneides aufbehalten ist. — Sieht man ab von dem odium,23) welches nach der gewöhnlichen

31) 0. äs lursj. propt. cal. dand. (2, 59). 32) Gaji Inst. IY. § 178. 33) Nur um dieses odinm bedenklich zu machen, wage ich es, zu den vielen von Fachmännern aufgestellten Vermuthungen über den Ursprung von calumnia

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Auffassung auf dem Worte calumnia und folgeweise auf dem jusjuran- dum calumniae lastet, so erscheint folgende Deduktion zulässig. Je höher man das Wort in seiner ethischen Bedeutung (als wahres Wort) und den Eid in seiner religiösen Bedeutung (als Gebet) stellt,

(vergl. Corssen, Krit. Beitr. z. lat. Formenl. S. 450; Kuhn's Zeitschr. f. vergl. Sprachf. Bd. 3 S. 211, Bd. 5 S. 216; Lange über d. oskische Jnschr. S. 35; Pott, Etym. Forsch. I. S. 26; Freund, Wörterb. d. lat. Spr.; Forcellini, Lexieon I. S. 372; Voss, Etymologicon ling. lat. S. 95), die ich zu Prüfen außer Stande bin und daher hier auch gar nicht wiedergebe, auch meinerseits (als Jurist) eine Vermuthung aufzustellen, und sie Kompetenteren zur etwaigen Prüfung zu unterbreiten. Gerade einer der ältesten Grammatiker, Nonius Marcellus (cf. bei Yoss), bringt calumnia mit calvus „kahl" zusammen, und Voß schließt sich dem an, indem er die Be- deutung des dazwischenliegenden Zeitworts calvor dahin bestimmt: aliquem frustror more calvorum, qui pugnaturi in alienos involant capillos, ipsi autem aliorum conatus eludunt, quia nullus iis est capillus, quo capi et rapi possint. Die Erklärung Boß's ist nun allerdings nicht geeignet, das odium des Wortes calumnia zu zerstören. Aber diese Erklärung wird wohl nicht bloß auf mich den Eindruck des Gezwungenen machen, auch zeigt sich in dem Eidesverfahren nichts von der geschilderten Kampflist, wenn man nicht dem Deferenten ohne Weiteres die Absicht, einen Meineid zu leisten, imputiren will. — Ich halte mich daher für berechtigt, über die Erklärung Voß's hinaus auf Nonius Marcellus zurückzugehen, und nur an dem, von einem der ältesten lateinischen Grammatiker ausgesprochenen Zusammenhänge von calumnia mit calvus festzuhalten. Dann läßt sich viel- leicht Folgendes hören. Der vollständige Proeeß erfordert ein judicium und eine Sentenz; durch die Eidesdelatiou wird ihm beides genommen, und er damit gleichsam zu einem „kahlen" gemacht. Danach könnte die Bezeichnung calumniae jusjurandum eine ganz zufällige, nur von dem fremdartigen Gange des Proeesses, dessen Fremdartigkeit, wie wir später sehen werden, gerade auf diesem Eide des Klägers beruht, hergenommen sein, und braucht einen Tadel gegen die Gesinnung des Klägers noch durchaus nicht zu involviren. Wie gesagt, ich mache nicht den Anspruch, meine Meinung gegen die so vieler Fachmänner setzen zu dürfen, verzichte daher auch gänzlich auf die Beibringung anderer Beläge, nur auf die weiter unten zu erwähnende Stelle Seneea's kann ich nicht umhin, hinzudeuten, wo das calumnia in der Bedeutung von Ränkesucht, Chicane, falsche Anklage kaum einen Sinn giebt, man vielmehr zu der Bedeutung eines ganz ehrlichen sich Enthaltens vom Gerichte fast mit Nothwendigkeit hingedrängt wird. — Einen ganz besonderen Beweis für die Gutartigkeit unseres Kalumnieneides aber finde ich darin, daß auch dem deutschen Rechte der Eid, den der Deferent vor dem Delaten zu leisten hatte, bekannt ist, und zwar sowohl nach, wie vor der Reception des Röm. Rechtes; nachher nun heißt er allerdings juramentum calumniae, vorher aber ganz einfach foreade, „Voreid." —- Vergl. hierüber sowie über die ganze höchst interessante Lehre vom Germanischen Eide Zoepfl, Dt. Rechtsgesch. (3. Aust.) S. 871 Note 73. Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft.

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um so eher fühlt man sich veranlaßt, dem letzteren an sich eine absolute d. i. unwiderlegbare Beweiskraft beizumessen und dabei von Aeußerlich- keiten abzusehen. Folgt man einer solchen Auffassung, so wird man leicht einerseits dem außergerichtlichen Eide ebenso viel Glauben beimessen, wie dem gerichtlichen, und insbesondere andererseits dem Eide, mit dem der Kläger seine Klage erhärtet, eben so viel, wie dem, mit dem der Ver- klagte dieselbe widerlegt. Ist es nun das von selbst sich verstehende Ziel des Rechtsstreites, daß der Kläger durch Beweisung der Klage seinen Anspruch zur Geltung bringe, und nicht, daß er durch Wider- legung jener diesen verliere, so liegt, wenn man dem Eide die Be- deutung eines Wahrheitsmittels beilegt, es jedenfalls näher, zuerst einen Eid für den Kläger, als für den Verklagten zu schaffen, d. h. man gelangt in erster Linie zu einem positiven, beweisenden, und erst in zweiter zu einem negativen, widerlegenden Eide. Diese Anschauung finden wir in den Anfängen jedes sich bildenden Rechtssystems,34) so im Germanischen, im Jüdischen Rechte. Aehnliches wird auch im Röm. Rechte gegolten haben. Ersichtlich ist aber ein solches Recht, wonach der Verklagte dem schwörenden Kläger gleichsam vertheidigungslos gegenübersteht, für den ersteren ein sehr hartes, und dies erkannte der Prätor an, indem er sein in 1. 34 tz 6. I. 3 pr. 1. 7 D. li. t. (12, 2) uns wahrscheinlich vollständig überliefertes Edikt schrieb: Eum, a quo jusjurandum petetur, solvere aut jurare cogam. Si is, cum quo agetur, conditione delata, juraverit, ejus rei, de qua jusjurandum delatum fuerit, neque in ipsum, neque in eum, ad quem ea res pertinet, actionem dabo. und hiemit auch dem Verklagten die Waffe des Eides in die Hand gab. Daß dieses Edikt, welches von dem Eide des Klägers nicht spricht, nicht den ursprünglichen Rechtszustand wiedergiebt, insbesondere nicht das Eidesinstitut als ein neues erst begründete, scheint zunächst schon daraus hervorzugehen, daß, wie hervorgehoben, das Bedürfniß auf den Eid für den Verklagten erst in zweiter Linie hinführt. Sodann deutet 1. 3 pr. v. li. t. (12, 2): — si reus juravit, nemine ei jusjurandum deferente, Praetor id jusjurandum non tuebitur; sibi enim juravit; alioquin

34) Wir zählen zu den Zeugnissen für unsere Auffassung auch namentlich die von jedem praktischen Juristen uns zu bestätigende Erfahrung, daß gar zu häufig rechtsungelehrte Parteien verlangen, selbst zum Eide für ihre Be- hauptung gelassen zu werden. Und das juramentum in litem ist ja geradezu ein Eid, mit dem der Kläger seine Klage erhärtet, ohne Delation.

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facillimus quisque ad jusjurandum decurrens, nemine sibi deferente jusjurandum, oneribus actionum se liberabit, auf einen Zustand hin, wo dies allerdings möglich gewesen; — nach unserem heutigen Rechte müßte man diese ganze Bemerkung Ulpian's für eine Trivialität halten, und wir sind Trivialitäten bei Ulpian doch nicht gerade gewöhnt. Ob auch die Bemerkung Quintilian's (Inst. orat. V. 6): Jusjurandum litigatores aut offerunt suum aut — hieher zu ziehen/») scheint nicht unbedenklich, da dies ollere auch von dem Erbieten zu dem etwa zu referirenden Eide verstanden werden kann. Dagegen liefert der Umstand, daß das Edikt des Kalumnieneides gar nicht erwähnt, während derselbe doch nach so vielen Quellenzeug- „issen unausgesetzt in Uebung gewesen ist,») einen ganz direkten Beweis dafür, daß außerhalb des Edikts noch andere Bestimmungen über den Eid existirt haben müssen. Zwar könnte das Schweigen des Edikts auch darin seinen Grund haben, daß das jusjurandum calumniae erst eine spätere Erfindung (der Praxis oder der Gesetzgebung) wäre. Indessen ist dies nicht anzunehmen. Denn wie hätte wohl der Prätor dazu kommen sollen, das harte solvere cogam gegen den Verklagten auszusprechen, während für dessen Schuld noch gar nichts sprach, als die bloße Eidesdelation des Klägers, von der wir S. 203 ausgeführt haben, daß sie nicht einmal zur zwangsweise» Vorladung des Ver- klagten den Richter berechtigen kann. Es wäre dies eine so grobe Ver- letzung jeder Gerechtigkeit gewesen, daß wir sie dem Römischen Prätor nicht zutrauen können.^) Viel näher liegt der Gedanke, daß der Prätor die Ableistung des Kalumnieneides von Seiten des Klägers als so sehr sich von selbst verstehend angesehen habe, daß es der Erwähnung des- selben gar nicht erst »och bedurfte. Und hierfür zeugen sehr stark sämmtliche Stellen, welche vom Kalumnieneide handeln; denn sie sprechen sämmtlich davon nur ganz obenhin, als kaum noch der Erwähnung

35) Vergl. Hesst er, Inst. d. Civilpr. S. 191. 36) 1. 34 § 4; 1. 37 D. h. t. (12, 2); 1. 11 § 1 D. rer. amot. (25, 2); 1. 9 C. h. t. (4, 1). 37) Man wird gut thun, bei der ganzen vorliegenden Untersuchung nicht sowohl den Fall ins Auge zu fassen, da der Verklagte sich im bewußten Unrechte befindet, als vielmehr den, da der Kläger wider besseres Wissen klagt, und von der religiösen Scheu des Verklagten vor dem Eide Vortheil hofft, oder auch den Fall, da das Rechtsverhältniß an sich ein dunkles, und keine von beiden Parteien in der Lage ist, sich rechte Ueberzeugung von dem wahren Sachverhalt zu verschaffen. Dann gelangt man leicht zu der Erkeuntniß des Unrechts, welches dem Delaten durch den Zwang zum Aceeptiren oder Re- feriren geschieht. Dazu kommt der Vorwurf der Lüge (Anmerk. 29). Aber 33*

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werth, woraus aber mit fast unbedingter Gewißheit hervorgeht, daß der Kalumnieneid nicht erst der Zeit nach Emanirung des Edikts angehören kann; denn sonst hätte diese Lehre, als eine neue, unbedingt eine ein- gehendere Besprechung erfahren müssen. Nach unserer Ausführung ergiebt sich nun das jusjurandum ca- lumniae ganz von selbst als das jusjurandum necessarium, näm- lich als dasjenige, welches der zur Eidesdelation greifende Kläger noth- wendiger Weise leisten muß, wenn er nicht ohne Weiteres seine Klage verlieren will. Nur Eins könnte unsere Ausführung widerlegen, nämlich, wenn unser Kalumnieneid ebenso, wie andere, nur auf Antrag des Delaten zu leisten gewesen wäre. Denn dann wäre er eben kein jusjurandum necessarium, und die ihm gerade um deßhalb beigemessene Bedeu- tung müßte fortfallen. Aber keine einzige Stelle spricht für die Ab- hängigkeit des Kalumnieneides von dem Anträge des Delaten, außer etwa 1. 34 § 4 D. h. t. (12, 2): Qui jusjurandum defert, prior de calumnia debet jurare, si hoc exigatur: deinde sic ei jurabitur. Hoc jusjuran- dum de calumnia neque patrono neque parentibus remittitur. Nach der gewöhnlichen Satzverbindung müßte allerdings das „si hoc exigatur“ zu dem nächsten Satzgliede, „de calumnia debet jurare“ gezogen und dann die Stelle übersetzt werden: „Der Deferent hat zu- nächst den Kalumnieneid zu leisten, falls dies (von Seiten des Delaten) verlangt werden sollte." Mit dieser Uebersetzung stände dann aber der nächstfolgende Satz: hoc jusjurandum de calumnia neque patrono neque parentibus remittitur d. H. „darf, kann nicht erlassen werden" im schärfsten Widerspruche; denn, wenn die Leistung des Kalumnieneides von dem Anträge des Delaten abhängt, so ist es geradezu widersinnig, annehmen zu wollen, daß der Delat ihn nicht auch sollte erlassen dürfen. Nun kann aber, wenn man von der Satzstettung absieht, unsere Stelle, indem das „si hoc exigatur“ zu dem entfernteren Satzgliede, „qui jus- jurandum“ defert gezogen wird, auch sehr wohl dahin übersetzt werden:

nichts steht dieser Erkenntniß so sehr entgegen, als die ganz allgemeine Ge- wöhnung, den Delaten als den im Unrechte Befindlichen, den Deferenten als den Unrecht Leidenden anzusehen, eine Gewöhnung, die anscheinend sich stützt auf 1. 25 § 1 D. de pec. const. (13, 5): nemo dubitat, modestius facere, qui referat, quam ut ipse juret, jedoch mit Unrecht; denn so konnte Pa- pi ni an nur sprechen im Hinblick auf den Kalumnieneid, den der Deferent zu leisten gehabt haben würde, wenn der Delat, statt zu referiren, den Eid angenommen hätte. Der Kalumnieneid aber fällt bei uns fort.

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„Wer den Eid deferirt, muß zunächst äo calumnia schwören, wenn der Eid (durch den Prätor dem Delaten) abgenöthigt werden soll." Dann steht die Stelle mit dem folgenden Verbote der Remission im vollsten Einklänge, beweist aber gerade für die Unabhängigkeit des Kalumnien- eides von dem Anträge des Delaten, und charakterisirt denselben aus- drücklich als jusjurandum necessarium,38) weil jus publicum privatorum pactis mutari non potest. Auf Grund dieser Feststellungen haben wir uns das Verfahren bei der Eidesentscheidung dem Wesen nach so zu denken: 1. Der Normalfall ist dieser: Der Kläger deferirt den Eid, — der Verklagte acceptirt denselben, hierauf schwört der Kläger de calumnia, — und der Verklagte den deferirten Eid: nunmehr steht Eid gegen Eid, es ist nichts für, aber noch viel weniger etwas gegen den Verklagten bewiesen, der Richter befindet sich nicht in der Lage, gegen den Verklagten dem Anträge des Klägers gemäß Zwang zu üben, und muß daher den Kläger ab weisen.33) 2. Ebenso erfolgt Abweisung, wenn nach Delation und Accep- tation des Eides der Kläger den Kalumnieneid nicht leistet. 40)

38) Auch wenn man statt negue—neque (Florent.) aeque—atque liest (vergl. Glück, Pand. XII. S. 367, Malblanc, Doctrina de jurej. S. 139), beweist 1. 34 § 4 eit. als argumentum e contrario, genau ebensoviel. Ein gleiches Ar- gument liefert 1. 16 D. h. t. (12, 2). Uebrigens findet die Lesart des Cod. Flor, bei der 1. 34 eit. eine erhebliche Stütze in der von Glück und Mal- blanc auffälliger Weise gar nicht erwähnten 1.14 D. h. t. (12, 2) anderer- seits allerdings eine Schwächung in 1. 7 § 3 D. de obseq. par. (37,15). 39) Daß diese Abweisung, obwohl nur auf einem non liquet beruhend, die ex- ceptio jurisjurandi mit der Wirkung der exceptio rei judicatae erzeugt, folgt nicht schon aus dem Wesen der Sache, sondern beruht auf der positiven Vorschrift des Edikts: ejus rei, de qua jusjurandum delatum fuerit,— actionem non dabo. Die Gründe dieser Vorschrift des R öm. Rechts unter- suchen wir hier nicht. Aber wenn der „Entwurf" (§ 592) dieselbe Vorschrift wiederholt, indem er gegen den Eid, als „vollen Beweis" einen Gegenbeweis nur in beschränktem, und namentlich in beschränkterem Maße, wie gegen ein eidliches Zeugniß zuläßt, so bedarf dies zunächst noch einer besonderen Recht- fertigung, — die wir nicht aufzufinden vermögen. 40) 1. 37 D. h. t. (12, 2): Si non fuerit remissum jusjurandum ab eo, qui detulerit, sed de calumnia non juratur, consequens est, ut debeat denegari ei actio. Sibi enim imputet, qui processit ad delationem jurisjurandi, nec prius de calumnia juravit, ut sit iste remittenti similis. Die Remission aber erzeugt eben so gut die exceptio jurisjurandi, wie die Leistung Seitens des Delaten 1. 9 § 1 D. h. t. (12, 2). — Auch hier könnte man sich ver-

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3. Wenn der Verklagte auf die Eidesdelation sich gar nicht, oder wenn er ausdrücklich erklärt, er wolle nicht schwören, trotz dem jedoch eine conkessio nicht abgiebt, dann wird nicht, wie von Anderen behauptet ist, sofort Exekution vollstreckt, sondern es hat der Kläger nunmehr erst noch den Kalumnieneid zu leisten, und a. wenn er dies nicht thut, so wird er wiederum ab ge- wiesen;44) d. schwört er jedoch de calumnia, so erfolgt Exekution gegen den Verklagten, ebenso wie wenn 4. der Verklagte den Eid zwar annimmt, nach Leistung des Ka- lumnieneides von Seiten des Klägers aber seinerseits nicht schwört.42) Man ersieht, daß der Normalfall des Edikts (1.) der dem Kläger bei der Delation am fernsten liegende ist, seine eigentliche Intention vielmehr auf einen der beiden letzten Fälle (3. b- oder 4.) gerichtet sein muß, in denen er selbst zur Erhärtung der Klage durch seinen Eid zu kommen hoffen darf, daß immer nur der Eid des Klägers es ist, welcher zu dem durch die Klageanstellung erstrebten Ziele, Zwangsvoll- streckung gegen den Verklagten, führt, und daß der Prätor für den von ihm gegen den Verklagten zu übenden Zwang jederzeit zwei Grundlagen hat: eine negative in der Eidesverweigerung des Verklagten und außer- dem noch eine positive in der Eidesleistung des Klägers. — Der Richter der Neuzeit läßt sich an der negativen allein genügen! Der Abweisung der Klage andererseits liegt im Falle 1 ein offen- bares non liquet, in den Fällen 2. und 3.a. Desertion der Klage zu Grunde, aber nirgend Widerlegung der Klage durch geführten Gegen-

leitet fühlen, die Abweisung auf das non liquet zurückzuführen. Indessen würde dies nicht richtig sein. Denn hier fehlt es an der gesetzlichen Vor- schrift, die für den Fall 1 das Edikt giebt. Es sind hier vielmehr die Grund- sätze von der interrogatio in jure zur Anwendung zu bringen, nach welchen gegen den auf die im Eide ihm vorgelegte Frage nicht antwortenden Kläger das für ihn Nachtheiligste, d. i. destitutio litis angenommen werden muß. 41) Belagstellen hiesür scheinen nicht zu existiren. Ich finde darin nichts äus- fallendes, da der ausgestellte Satz aus der vorstehenden Deduktion sich von selbst ergiebt, und daher eine Veranlassung zur Erwähnung desselben nicht vorlag. — Die Belagstellen für die entgegengesetzte Ansicht sind aber auch nur 1. 34 § 7 § 9 D. h. t. (12, 2), vergl. bei v. Savigny a. a. O. VII. S. 73; — ich vermag aus denselben nicht herauszulesen, daß bei verweigerter Einlassung auf die Delation sofort, und ohne Kalumnieneid des Klägers, Exekution gegen den Verklagten eingetreten sein sollte. 42) jurare aut solvere cogam.

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beweis. Wird nun trotz des Nichtvorhandenseins eines Gegenbeweises der Abweisung die Kraft verliehen, die exceptio rei judicatae zu begründen, so wird damit das non liquet und die Eidesversäumniß des Klägers zum formellen Urtheilssurrogat gemacht. Am klarsten tritt dies in den Fällen 2. und 3.a- hervor, in denen überhaupt nicht geschworen wird; in dem Falle 1. und vielleicht mehr noch in den Fällen 3. d. und 4. könnte man sich verleitet fühlen, die Eide, welche geleistet werden und die Entscheidung bestimmen, als Beweise anzusehen: in der Thal liegen aber auch hier nur Beweis surr ogate vor; denn nirgend prüft der Richter die Glaubwürdigkeit der Eide. Das Eides- verfahren bezieht sich nun aber nicht auf einzelne Beweisfragen, sondern auf den Streit im Ganzen, der Richter hat es nicht als faktische Fest- stellung einer von ihm zu fällenden Sentenz zu Grunde zu legen, son- dern es nur zu beurkunden, und damit ist der Streit beendet. Daher vertritt hier der Eid als Beweissurrogat, was er an sich immer nur ist (S. 490), sofort das Urtheilssurrogat, und mag auch von uns ferner so bezeichnet werden. Es ist aber wesentlich, im Auge zu behalten, daß diese Bezeichnung eigentlich eine uneigentliche ist. Denn das Verkennen dieses Umstandes ist gerade ein Hauptgrund, weßhalb die heutige Rechtsauffassung sich so schwer davon losmachen kann, den Eid als Vertrag anzusehen, was doch nur möglich war, so lange der Eid die Funktion des Urtheilssurrogats hatte, und die ganze Sentenz ersetzte, nicht aber, wenn er, wie im heutigen Rechte, der zu fällenden Sentenz zur Grnndlage dienen soll. 8 9. 3. Das formelle Verfahren. Nach heutigem Rechte lassen sich in dem Eidesverfahren verschiedene Akte von einander unterscheiden: Delation, — Erklärung des Delaten, — Normirung, — Ableistung des Eides. Zwischen den verschiedenen Akten liegen bestimmte Fristen; Nichtbeachtung derselben und sonstige Ver- säumnisse können das Verfahren und das daraus sich ergebende Re- sultat in der mannigfaltigsten Art beeinflussen. Wie sich dies im Röm. Rechte gestaltet, läßt sich mit Bestimmtheit nicht erkennen. Eine Schwurverhandlung in ihrer ganzen Ausdehnung scheint uns nicht überliefert zu sein. Daß dieselbe, wenn dies auch nicht unzulässig gewesen sein mag, nicht nothwendiger Weise uuo actu vor sich gehen mußte, dürfte von selbst klar sein, wenn man I. 15 D. h. t. (12, 2): Ad personas egregias eosque, qui valetudine impediuntur, domum mitti oportet ad jurandum, berücksichtigt; zudem bezeugt 1. 34

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pr. D. h. t. (12, 2) sogar das Vorkommen von Prorogationen. Die Fristen aber, in denen die verschiedenen Erklärungen abzugeben waren, und die Momente, in denen die Kontumacialfolgen eintraten, scheinen sich nicht feststellen zu lassen, so wünschenswerth dies auch wäre, — wenn es sich um die Neuordnung des ganzen Instituts handelt. Von besonderer Wichtigkeit und vielfach mit erheblichen Schwierig- keiten verbunden, daher in den neueren Rechten vielfach durch speciellste gesetzliche Vorschriften geregelt ist die Normirung des Eides. Hier- über finden wir in den Römischen Quellen gar nichts. Indessen kann dies auch nicht auffallen. Denn da die Eidesentscheidung, um wie eine confessio in jure oder destitutio litis in Vollzug gebracht werden zu können, sich auf das Rechtsverhältniß als solches beziehen mußte, und demgemäß die Eidesnorm immer nur in einer Verneinung des Klageantrages bestehen durfte, so konnte die Normirung niemals Schwierigkeiten machen, und daher ohne Weiteres den Parteien über- lassen werden. Daß der Prätor sich je hier eingemischt, davon findet sich keine Spur, wohl aber folgt das Gegentheil aus der merkwürdigen 1. 11 8 2 D. h. t. (12, 2): — si rerum, in quibus ususfructus propter abusum con- stitui non potest, juraverit, usumfructum se babere, vel sibi deberi, effectum jurisjurandi sequendum arbitror; ideo- que tunc quoque videri eum recte jurasse puto, et ex eo jurejurando posse petere usumfructum, cautione oblata. Es ist nicht anzunehmen, daß der Prätor diesen Eid sollte normirt oder auch nur zugelassen haben, falls er bei der Normirung überhaupt mitzusprechen gehabt hätte; und wenn doch, so ist noch weniger anzu- nehmen, daß Ulpian einen solchen juristischen Schnitzer der Nachwelt zur Nachachtung sollte überliefert haben wollen. Ebensowenig, wie bezüglich des Kontextes, mischte sich der Prätor bei der Wahl der Betheuerungsformel ein. Allgemeine Be- theuerungsformeln giebt es nicht, omne omnino licitum jusjurandum, per quod voluit quis sibi jurari, idoneum est. 43) Werden aber öffentlich verbotene Religionsbegriffe zur Anwendung gebracht, so ist der damit geleistete Eid kein Eid und das ganze Verfahren entbehrt jeder Bedeutung; denn selbst der freiesten Willkür setzt der Satz Schranken: jus publicum privatorum pactis mutari non potest, dem gegenüber es nicht mehr darauf ankommen kann, ob der Deferent gerade durch die improbata religio das Gewissen des Gegners am stärksten binden zu

43) 1. 5 pr. D. h. t. (12, 2).

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können meinen möchte. Die Sache geht dann also mit der nunmehr zu koncipirenden formula des Prätors ins judicium, so als wäre der Eid niemals deferirt worden.44) Bei der Leistung des Eides selbst mögen, und werden wahr- scheinlich, bestimmte Förmlichkeiten (Aufheben der Hände, Berühren des Altars u. dergl.) vorgekommen sein; jedoch scheint ihnen irgend eine We- sentlichkeit nicht zugemessen worden zu sein. Denn nirgend in den Quellen finden wir ihrer erwähnt. — Auch darüber findet sich nichts, ob der Prätor oder die Gegenpartei dem Schwörenden den Eid abgenommen habe, und wie es hiebei mit Vorsprechen und Nachsprechen gehalten worden. Sehr wahrscheinlich hat ein wörtliches Nachsprechen des ganzen Eidestextes nicht stattgefunden, sondern der Schwörende hat auf die ihm frageweise vorgelegte Eidesnorm in der allgemeinen Form der lateinischen Bejahung mit einem juro unter Wiederholung der Betheuerungsformel zu antworten gehabt.^) Dieser, für die Neu- ordnung des Eidesinstituts sehr wichtige Umstand geht daraus hervor, daß nirgend von Versehen des Schwörenden bezüglich des Textes und doch so viel von derartigen Versehen bezüglich der Betheuerungsformel gesprochen wird, während doch Versehen bei dem Texte eben so leicht, bei längeren Eiden noch viel leichter, Vorkommen konnten, als bei der Betheuerungsformel. Von dieser letzteren wird ganz ausdrücklich gesagt, daß sie in genauster Uebereinstimmung mit der Delation nachgesprochen werden mußte, widrigenfalls der Eid nicht für geschworen angesehen werden konnte, wenn nicht etwa der Deferent sich mit dem Eide, wie er ge- leistet worden, zufrieden gab, d. h. den eigentlich deferirten erließ. Ge- schah dies nicht, so mußte der Eid entweder mit richtiger Formel wieder- holt werden,^) sofern der Kläger sich dies gefallen ließ, oder die Sache ging ins judicium, so als wäre der Eid niemals deferirt gewesen;^)

44) 1. 5 § 3 D. h. t. (12, 2). 45) Vergl. Malblane a. a. O. S. 61 Note 20. 46) 1. 33 D. h. t. (12, 2): Q,ui per salutem suam jurat, licet per Deum jurare videtur (respectu enim divini numinis ita jurat), attamen, si non ita spe- cialiter jusjurandum ei delatum est, jurasse non videtur: et ideo ex in- tegro solenniter jurandum est. 47) Dies ist der Sinn der so vielfach mißverstandenen, und als Beweisstelle für den außergerichtlichen Eid angeführten 1. 5 § 4 D. h. t. (12, 2). Wir müssen um des letzteren Umstandes willen die ganze Stelle wiedergeben. Sie lautet: (1. 3 § 4) durare autem oportet, ut delatum est jusjurandum. Caeterum, si ego detuli, ut „per Deumw jurares, tu „per caput tuum“ jurasti (1. 4), vel „filiorum tuorum,“ 1. 5 pr. non erit ratum habendum

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denn die Achtung vor dem Eide, der an sich ein solcher war, und nur aus formellen Gründen nicht so wirken konnte, verbot es, den Delaten trotz des geleisteten Eides pro Kurare nolente zu erachten. 8 10. 4. Relation des Eides. Bis hieher halten sich die vorgetragenen Bestimmungen durchaus in Uebereinstimmung mit dem Edikt. Sie sind, wenn auch in einzelnen Punkten hart, so doch in allen durchaus konsequent. Die erste Ver- anlassung zu Inkonsequenzen wurde hineingetragen durch die dem Edikt fremde Zulassung der Relation des Eides. Daß diese erst späterer Zeit angehört, geht aus dem Edikt selbst hervor, da darin dem Verklagten nur die eine Wahl gelassen ist: sol- vere — aut jurare. Die Geltung dieser strengen Alternative bestätigt auch Ulpian in I. 34 § 6 D. h. t. (12, 2) ganz ausdrücklich, indem er sagt: Uterum itaque eligat reus: aut solvat, aut juret; si non jurat, solvere cogendus erit a Praetore, und hieran erst als neueres Recht fügt (§ 7 eod.): Datur autem et alia facultas reo, ut, si malit, referat jusjurandum. Dasselbe bestätigen 1. 17 pr. D. h. t. (12, 2):

jusjurandum. — (§ 3) Sed si quis illicitum jusjurandum detulerit, sci- licet improbatae publice religionis, videamus, an pro eo habeatur, atque si juratum non esset? Q,uod magis existimo dicendum. (§ 4) Si neque juratum est (d. h. wenn der geleistete Eid nach Vorschrift von 1. 5 pr. oder 1. 5 § 3 cit. für nicht geschworen zu erachten, — non ratum habendum; — nicht aber heißt es, — wie v. Savigny a. a. O. VII. S. 71 will: — wenn der Eid nicht angenommen wird; denn „non jura- tum" kann immer nur mit „nicht geschworen," und niemals mit „nicht an- genommen" übersetzt werden), neque remissum jusjurandum, pro eo debet haberi, atque si res in jusjurandum admissa non esset (als wäre der Eid gar nicht zugeschoben worden, v. Savigny). Proinde si postea jurare paratus sit (d. H. noch einmal, ex integro solenniter — vergl. Anmerk. 46), nihil ei hoc jusjurandum (d. i. der ex integro geleistete Eid) proficiet; quia ex eo, quod delatum est, juratum non est (d. H. die Delation ist schon durch den ersten Eid für konsumirt zu erachten). — Ich vermag in der THat irgend eine Schwierigkeit in dieser Stelle nicht zu entdecken, und vielleicht möchte sich hier bezüglich des außergerichtlichen Eides dasselbe sagen lassen, was v. Savigny bei dem verwandten Institute der interrogatio in jure einer ebenfalls vielfach mißverstandenen Stelle gegenüber sagt (a. a. O. VII. S. 25): „Die ganze Geschichte von den außergerichtlichen In- ter rogationen ist völlig leer und nur dazu ersonnen, um eine gar nicht vor- handene Schwierigkeit zu beseitigen. Sie beruht eigentlich nur auf dem augen- scheinlichen Mißverständnisse von zwei Worten." Dort: ante judicium, — hier: neque juratum.

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Jusjurandum — extra judicium — (d. h. in jure) referri non potest, unb 1. 11 § 3 D. rer. amot. (25, 2): Si quis delatum sibi jusjuran- dum referre velit, non videtur Praetor (also in jure) permisisse. Dieses Referiren war auch ganz wohl entbehrlich. Denn der Kläger muß ja seine Klage (im Kalumnieneide) ganz ebenso beschwören, wie er es in Folge der Relation thun soll, und in diesem wie in jenem Falle kommt es zur Zwangsvollstreckung gegen den Verklagten, wenn der Kläger schwört und der Verklagte nicht. Denn der referirende Ver- klagte braucht seinerseits nicht erst de calumnia zu schwören.^) Die Einführung der Relation erscheint also in so fern als keine materielle Aenderung des Rechts, sondern nur als eine unwesentliche des Verfahrens, und konnte um deßhalb auch so leicht durch die Praxis bewirkt werden, ohne Erlaß eines Gesetzes, oder ausdrückliche Aenderung des Edikts, wovon uns nirgend berichtet wird. Dieser Umstand ist - übrigens wieder ein recht eigentlicher Beweis für die Auffassung des Kalumnieneides als des jusjurandum necessa- rium, das schon vor dem Edikt bestand. Denn denkt man sich den Ka- lumnieneid fort, so entsteht durch die Einführung der Relation eine so totale Umwälzung des ganzen Instituts, daß die Scheidung des alten und des neuen Rechtes deutlich erkennbar geblieben sein müßte. Ohne Kalumnieneid nämlich hätte vor Einführung der Relation auch im Röm. Rechte das bedenkliche Verfahren des heutigen Rechtes gegolten, wonach der Verklagte auf den bloß negativen Beweis hin, daß er nicht schwört, für schuldig erachtet, nach einem positiven Beweise für die Klage gar nicht gefragt wird. Durch die Einführung der Relation aber wäre das Recht des Klägers anerkannt worden, vor seiner Verurtheilung, selbst wenn er nicht schwören will, zunächst doch noch einen positiven Beweis durch den Eid des Klägers zu verlangen. Es wäre dies ein so ganz neues Princip, ein so erheblicher Schritt in der Richtung auf Billigkeit und Gerechtigkeit, ein so vollständiges Verwerfen des durch das Edikt herbeigeführten ungerechten und unbilligen Verfahrens, daß es mit ganz anderen Worten gefeiert zu werden verdiente, als mit der kühlen Bemerkung Ulpi an's: datur autem et alia facultas reo, ut, si malit, referat jusjurandum, zumal der Grund für die Einführung der Re- lation der ist, dem Delaten durch Gestattung freierer Wahl eine Er- leichterung zu verschaffen. Erscheint nun aber nach unserer Entwickelung die Einführung der Relation auch zunächst nur als eine Aenderung des Verfahrens und

48) 1. 34 § 7 D. h. t. (12, 2).

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nicht der Sache selbst, so trägt sie doch diese Aenderung der Sache schon in sich. Denn bei dem deferirten Eide sind es die Regeln von der confessio und interrogatio in jure, welche zur Anwendung kommen, bei dem referirten Eide sind diese nicht anwendbar. Von geringerer Erheblichkeit ist es daher hier noch und mehr von theoretischer als praktischer Bedeutung, daß der deferirte Eid stets die Negation einer (positiven oder negativen) Behauptung, der referirte Eid dagegen die Affirmation der Behauptung enthält, jener nur ein nega- tives formelles Urtheilssurrogat, dieser ein positives formelles Ur- theilssurrogat sein soll. Erheblicher dagegen ist Folgendes. Wenn beim deferirten Eide der Kläger durch den Kalumnieneid die Klage erhärtet hat, so ergeht nunmehr an den Verklagten die Frage, ob er seinerseits sein Bestreiten ebenfalls eidlich erhärten wolle: thut er dies nicht, so wird er nach den Regeln der interrogatio in jure pro confesso erachtet, und es liegt dem der ganz gesunde Gedanke zu Grunde, daß der Verklagte dem Eide des Klägers gegenüber in seinem Bestreiten bedenklich geworden sei, dieses nicht mehr auf sein Gewissen nehmen könne, — sonst brauchte er ja nicht anzustehen, durch seinen Eid den Eid des Klägers zum Meineide zu machen. — Wenn beim refe- rirten Eide dagegen der Kläger geschworen hat, so ergeht an den Ver- klagten irgend eine Frage, was er auf den Eid zu erwidern habe, nicht mehr: es können gegen ihn daher auch nicht die Regeln der interrogatio in jure zur Anwendung gebracht werden, auch ist die Annahme, daß der Verklagte in seinem Bestreiten bedenklich geworden sei, jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Verklagte den Eid des Klägers einen Meineid nennt und sich (freilich zu spät!) zum Eide erbietet. Es hat daher der referirte Eid keinesweges dieselbe Natur, wie der deferirte,^) sondern muß unter ganz anderem Ge- sichtspunkte aufgefaßt werden, und dies ist der Gesichtspunkt des Be- weises, das heißt: der Relat ist Beweiszeuge, — der Delat war nur die ein Geständniß ablehnende Partei; der Eid des Delaten war Beweissurrogat (s. S. 519) auf Grund des ihm ertheilten recht- lichen Privilegiums, welches ihm seine Bedeutung giebt, aber auch begränzt, — der Eid des Relaten ist Beweismittel, und steht als solches unter der Beweisprüfung des Richters, der seine Bedeutung nach eigenem Ermessen erst zu bestimmen hat.

49) v. Savigny a. a. O. S. 73.

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Will man nun aber auf den referirten Eid die Grundsätze von der Beweisprüfung anwenden, so müßte zunächst der Richter die Glaubwür- digkeit des Relaten prüfen, sodann müßte dem Referenten, wie bei jedem anderen Beweismittel, so auch hier, der Wechsel (Widerruf) und der Gegenbeweis gestattet sein. — Von allem diesen finden wir jedoch nichts: dem referirten Eide wird ganz dieselbe Kraft in Unwiderruflichkeit und Unwiderleglichkeit beigemessen, wie dem deferirten, — und dies ist der Anfang zu aller Verwirrung in unserer Lehre. Bei dem vorläufig uns allein beschäftigenden Veritätseide in jure freilich tritt der Unterschied zwischen de- und referirtem Eide noch nicht hervor, und daher wird er auch von den Römern kaum angedeutet. Hauptsächlich wird der Unterschied klar werden beim gemeinrechtlichen Ignoranz- und Kredulitätseide, aber auch beim Römischen jusjurandum in judicio zeigt er sich deutlich, und fühlbar ist er selbst schon beim Veritätseide in jure. Beim deferirten Eide nämlich hat der Verklagte zwei Chancen des Gewinnens: einmal, daß der Kläger nicht, und sodann, daß demnächst er selbst schwören werde; und über das letztere bleibt ihm der Entschluß Vorbehalten, bis der Kläger geschworen hat. Beim referirten Eide begiebt er sich der zweiten Chance von vorn herein, verliert also die Aussicht auf den Sieg wenigstens zur Hälfte. Er begeht daher eigentlich eine Unvorsichtigkeit, wenn er zur Relation greift, und sein Verfahren findet nur darin seine Erklärung, daß beim referirten Eide der Kläger nicht bloß im Allgemeinen seinen guten Glauben, sondern das specielle Eides- thema beschwören muß. Ob durch diesen Eid das Gewissen des Re- laten stärker adstringirt wird, als durch den Kalumnieneid, hat der Re- ferent zu beurtheilen: der hiebei mögliche Jrrthum aber ist es, was die Zulassung der Relation aus einer Bevortheilung des Delatcn in das Gegentheil verkehren kann. Andererseits giebt der Umstand, daß durch die Relation der Delat die eine Chance des Gewinnens aus der Hand giebt, daß er nicht dar- auf spekulirt, ob vielleicht der Deferent den Kalumnieneid aus irgend welchem Grunde versäumen möchte, daß er seine Entschließung zwischen Schwören und Nichtschwören nicht erst davon abhängig macht, ob der Deferent schwört, sondern schon davon, ob dieser sich zum Eide bereit erklärt, den Schlüssel zu der sonst kaum verständlichen 1. 25 § 1 D. de pec. const. (13, 5): modestius facit, qui referat, quam ut ipse juret, nämlich, er handelt bescheidener — ob auch klug? das sagt Papinian nicht; ja, man möchte sich veranlaßt sehen, in dem folgenden Satze: tametsi ob tuam facilitatem ad meam verecundiam subsecuta

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sit referendi necessitas, das Wort facilitas geradezu mit „zu großer Nachgiebigkeit" zu übersetzen. Verständlich wird nunmehr auch 1. 38 D. h. t. (12, 2): Manifestae turpitudinis et confessionis est, nolle nec jurare, nec jusjurandum referre. Denn, wenn der Verklagte weder dem Kläger vertrauen (d. h. den Eid referiren), noch, nachdem der Kläger (was nicht zu hindern war) den Kalumnieneid geleistet, seiner- seits sein Bestreiten beschwören will, so zeigt er damit, daß dieses Be- streiten ein ungerechtfertigtes gewesen, daß er gelogen, und dies ist turpe, er selbst aber wird mit Recht pro confesso geachtet. Freilich, wenn man einen solchen Fall berücksichtigt, wo das Sachverhältniß an sich ein unklares und keine von beiden Parteien recht im Stande ist, sich eine unbedingte Ueberzeugung von ihrem Rechte zu verschaffen, so möchte man den Vorwurf der turpitudo hart finden und daher statt des „et“ Uefcer ein „autu setzen. Je höher man aber die ethische Bedeutung und demzufolge die Ueberzeugungskraft des Eides stellt, um so mehr recht- fertigt sich der Vorwurf der turpitudo gegen den Verklagten, der nach dem Eide des Klägers nicht nunmehr wenigstens confitirt oder zahlt, wenn er nicht schwören kann, sondern das Kontumacialverfahren über sich ergehen läßt. 8 11. 5. Der Eid als Judikat. Die Wirkung der Eidesentscheidung ist die, daß wenn sie verur- theilend ausfällt, Exekution erfolgt, wenn sie abweisend ausfällt, der Verklagte die exceptio jurisjurandi mit der Wirkung der exceptio rei judicatae erwirbt. Beides beruht auf dem Edikt: solvere cogam, — actionem non dabo, d. h. auf dem durch dieses der Eidesentscheidung, als formellem Urtheilssurrogat, ertheilten Vollstreckbarkeitsprivilegium. Von selbst ergiebt sich hieraus die Zusammenstellung des Eides mit dem Judikat (jurisjurandi conditio habet instar judicii; jusjuran- dum vicem rei judicatae obtinet), und die einzelnen Folgerungen aus dieser Zusammenstellung: die Entscheidung hat Wirkung nur auf die Parteien; auf ihre materielle Richtigkeit kommt es bei der Vollstreckung nicht an, sondern nur auf ihre Existenz; — sie wird vollstreckt bis an die Grenzen der physischen Möglichkeit, bloße juristische Unmöglichkeit steht der Vollstreckung nicht entgegen; — sie kann nicht bloß verurtheilend oder abweisend, sondern auch theilweise verurtherlend, theilweise ab- weisend lauten, nämlich, wenn der Schwörende im Eide die Klage- behauptung zum Theil zugegeben hat; — die Entscheidung wirkt als constitutum debiti, solutio, novatio; — die abweisende Entscheidung

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macht Pfänder und Bürgen frei, und erzeugt die condictio indebiti.50) Die Kraft der Eidesentscheidung geht aber noch über die des Judikats hinaus; denn es wird gegen sie Restitution wegen neu aufgefundener Urkunden nicht zugelassen, die beim Judikat, wenn dasselbe auf einen Eid hin ergangen war, nicht unzulässig erschien.5r) Daher sagt 1. 2 D. h. t. (12, 2): jusjurandum — majorem habet auctoritatem, quam res judicata. Um dieser Ähnlichkeiten zwischen Eid und Judikat willen nennt v. Savigny den ersteren Surrogat des Urtheils. Wir haben diesen Ausdruck beibehalten, weisen aber nochmals darauf hin, daß derselbe nur ein uneigentlicher ist (S. 519). Ganz genau ist es dagegen, wenn Paulus 1. 26 § 2 D. h. t. (12, 2) das jusjurandum instar judicii (nicht sententiae) nennt, obwohl auch der Ausdruck, Surrogat des Urtheils, ebenfalls seine quellenmäßige Rechtfertigung in 1. 1 pr. D. quar. rer. act. (44. 5): jusjurandum vicem rei judicatae obtinet, studet. § 12. 6. Der Eid als Vertrag. Vergleichen wir das bisher beschriebene Verfahren mit dem gewöhn- lichen Gange des Processes in seinen beiden Abschnitten, jus und ju- dicium, so ergiebt sich, daß der Eid, oder, um genauer zu reden, der- jenige Akt, welcher der Eidesleistung unmittelbar voraufliegt (nach heutigem Verfahren die Normirung) genau an derselben Stelle, wo sonst die Litiskontestation, steht: der Schluß der Verhandlung in jure ist erreicht, die Thätigkeit des Prätors beendigt; — hier wie dort wird die weitere Entscheidung von Anderen erwarte? (vom Judex, — von den schwurpflichtigen Parteien); — hier wie dort erfolgt diese weitere Entscheidung durch Purifikation eines schon vorliegenden bedingten Ur- theils (si paret, condemna, si non paret, absolve; — judex jurantem (reum) absolvit, nolentem jurare reum condemnat, ex relatione non jurante actore, absolvit reum).52)

50) 1. 26 § 2 D. h. t. (12, 2). 1. 1 D. quar. rer. act. (44, 5). — 1. 3 § 3 D. h. t. — 1. 5 § 2 D. h. t.: — non aliud quaeritur, quam, an juratum sit, remissa quaestione, an debeatur. — 1. 30 § 1 D. h. t. — 1. 11 § 2 D. h. t. — 1. 13 § 3—5 v. h. t. — 1. 25 § 1 D. de pec. const. (13, 5). — 1. 27 D. h. t. — 1. 26 § 2 D. h. t. — 1. 40 D. h. t. — 1. 43 D. de eond. indeb. (12, 6). — 1. 95 § 4 D. de solut. (46, 3). 51) 1. 31 v. b. t. (12, 2). 52) 1. 34 § 9 D. h. t. (12, 2).

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Die Römer verfehlen denn auch nicht, beide Institute in ausdrück- liche Gleichstellung zu bringen: jusjurandum in locum litis contestatae cedit. 53) Was konnte nun wohl näher liegen, als den Eid auch unter dem gleichen rechtlichen Gesichtspunkte anzusehen, wie die Litiskontestation, d. h. dem des Quasikontrakts und, wie bei allen diesen, so auch beim Eide vergleichende Zusammenstellungen mit anderen Verträgen zu machen? Des constituturn dediti) der novatio und solutio haben wir bereits gedacht (S. 526). Diese Zusammenstellungen folgen nicht erst aus der Vertragsnatur des Eides, sondern schon aus seiner Eigenschaft als Streitbeendigungsmittel. Neu hinzutretend dagegen ist die Zusammen- stellung mit der acceptilatio,die besonders passend erscheint nicht nur wegen der, beiden gemeinsamen Formalhandlung, sondern auch wegen der bei beiden vorkommenden mutua interrogatio,55) so wie die mit dem Vergleiche. 5P) Trotz aller dieser äußerlichen Aehnlichkeiten des Eides mit dem Vertrage aber ist jener innerlich von diesem doch ganz und gar ver- schieden, daher auch immer nur als Quastkontrakt nicht als Kontrakt im eigentlichen Sinne aufzufassen, daher in den Quellen immer nur vergleichende Ausdrücke auf ihn zur Anwendung gebracht, er selbst als Vertrag nirgendwo bezeichnet. Die Richtigkeit dieser beschränkenden Auf- fassung ergiebt sich aus Folgendem. 1. Die Delation beruht auf dem freien Willen des Klägers, der zwischen Anstellung und Nichtanstellung des Processes und in diesem zwischen der ordentlichen Entscheidung durch das judicium und der außer- ordentlichen durch den Eid (der für ihn ein voluntarium im eigentlichsten Sinne ist) die freie Wahl hat. In so fern ist also die Vertragsnatur des Eides nicht zweifelhaft. 2. Zweifelhafter ist dies bezüglich der Erklärung des Verklagten, mag dieselbe in Acceptation oder Relation bestehen. Denn der Ver- klagte handelt nicht frei, sondern wird zur Erklärung gezwungen. In- dessen wird dieser Zwang doch nicht eigentlich durch den Willen einer- anderen Person (des Klägers oder des Prätors) ausgeübt (ein solcher Zwang würde das Zustandekommen eines Vertrages in jedem Falle hindern), sondern der Zwang geht aus von dem Gesetze, dem den Einzel-

53) 1. 28 § 2 D. de jud. (5, 1). 54) 1. 40 D. h. t. (12, 2): Jusjurandum a debitore exactum — est accepti- lationi simile. 55) 1. 1 D. de accept. (46, 4). 56) 1. 2 D. h. t. (12, 2): jusjurandum speciem transactionis continet.

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Men ergänzenden Gesammtwillen, und somit läßt sich auch bei dem Verklagten von Vertragswillen sprechen, ganz so, als wenn ein Militär- pflichtiger, dem das Gesetz gestattet, entweder seiner Pflicht persönlich zu genügen, oder einen Stellvertreter zu bezahlen, das letztere wählt. (Auch hier also ist die Bezeichnung des Eides als voluntarium keine unpassende.) 3. Was aber den Eid der Sphäre des Vertrages unbedingt ent- hebt, das ist das Objekt desselben. Denn dies ist nicht etwa eine Leistung der Parteien, — insbesondere hat zur Leistung des Eides oder zur Nichtleistung keine Partei der anderen gegenüber sich verpflichtet, — sondern die Handlung eines Dritten, und zwar des Prätors, der, je nach dem Ausfälle der von den Parteien gewillkürten Entscheidung, Exekution vollstrecken, oder die exceptio jurisjurandi gewähren, d. i. ein Hoheitsrecht des Staates ausüben, das jus publicum zur Ausführung bringen soll, das doch privatorum paetis mutari non potost. Dem Prätor gegenüber kann daher von Vertragsnatur des Eides nicht die Rede sein. Für ihn ist die Eidesentscheidung vielmehr nichts als die gesetzliche Bedingung seiner Amtsthätigkeit, wie das judicium mit seinem Abschlüsse in der Sentenz. Daher ist es ganz koncinn, wenn Paulus (1. 26 § 2 D. h. t. 12, 2) sagt: jusjurandum proficiscitur ex conventione (in seiner Richtung auf die Parteien), quamvis habet instar judicii (in seiner Richtung auf den Prätor). Daher wendet der Prätor auch nicht die Regeln von Verträgen, sondern die von Be- dingungen an. Zwar verwischt sich dies in den Fällen, wo ein Eid geleistet wird. Denn der angebliche Vertrag soll dahin geschlossen sein: wenn der Verklagte schwört, soll er die exceptio jurisjurandi erwerben, wenn nur der Kläger schwört, soll gegen den Verklagten Exekution vollstreckt werden:^) — und beides geschieht, je nachdem die eine oder die andere Voraussetzung zur Verwirklichung kommt. Wenn nun aber der Kläger nicht schwört, und deßhalb auch der Verklagte nicht, so kann von einer Vertragserfüllung nicht die Rede sein, und die Sache müßte im alten Stande bleiben, höchstens könnte (beim deferirten Eide nämlich; denn

57) Wollte man etwa den Inhalt dieses Vertrages ferner noch dahin angeben: wenn der Kläger nicht schwört, so soll er seines Rechts verlustig sein, so würde der Prätor, dem bisher nur obtrudirt war, einen Spruch der Parteien zur Geltung zu bringen, als wäre es ein Spruch des Judex (formelles Urtheils- surrogat), noch ferner gezwungen werden, dieses formelle Urtheilssurrogat erst noch materiell zu stngiren und eine doppelte Fiktion als Wahrheit gelten zu lassen. Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft.

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beim refertrten ist selbst dies undenkbar) der Verklagte mittels besonderer Klage den Kläger zum Eide zwingen, um dann selbst zum Eide zu ge- langen, und die exceptio jurisjurandi zu erwerben, oder eine Interesse- forderung geltend machen. Von allem diesem findet jedoch nichts statt, sondern der Verklagte erwirbt die exceptio jurisjurandi, obwohl ein Eid überhaupt nicht geleistet ist. Dies entspricht nun aber gerade den Regeln von Bedingungen;58) denn danach muß die vom Verklagten zu erfül- lende (Leistung des deferirten Eides) für erfüllt gelten, wenn der Kläger durch Nichterfüllung der ihm obliegenden (Leistung des Kalumnieneides) jenen an der Erfüllung hindert. Es ergiebt sich hieraus, daß die Gleichstellung des Eides mit dem Vertrage nichts ist, als eine theoretische Abstraktion aus dessen Gleich- stellung mit der Litiskontestation. Und wenn schon die Vertragsnatur, insbesondere die Vertragswirkung, der Litiskontestation vielfach kontrovers ist, so muß noch viel mehr bei der Abstraktion die Anwendung allge- meiner Regeln aus der Vertragstheorie bedenklich erscheinen. Die Römer- Haben einen solchen Fehler auch stets zu vermeiden gewußt, — nicht so die Neuzeit. Im Röm. Rechte scheint die theoretische Gleichstellung von Eid und Litiskontestation vielmehr, im geraden Gegensätze zu allgemeinen Ver- tragsregeln, zum Verbote des Widerrufes der Delation geführt zu haben. 59) Endlich ist noch zu erwähnen, daß, wenn der Eid gleichzeitig als Judikat und Litiskontestation bezeichnet wird,60) dies einen Wider- spruch enthält, weil beides niemals zusammenfallen kann. Beide Aus- drücke sind daher nur dahin zu verstehen, daß der Eid bis zur Leistung der Litiskontestation, nach der Leistung dem Judikat gleich ist.

Bis hieher haben wir sämmtliche Vergleiche des Eides mit anderen Rechtsinstituten besprochen, und mehr oder minder passend gefunden, —

58) 1. 24 D. de condit. (35, 1). 59) A. M. v. Savigny a. a. O. VII. S. 58. — Der Satz ist auch nicht un- bedenklich, der Streit aber nicht sehr erheblich, so lange man nicht im Stande ist, anzugeben, in welchen Formen und Fristen der Widerruf zu geschehen hatte. Hierüber ist bei den Vertretern der entgegengesetzten Ansicht Quellen- mäßiges nicht zu finden. — Uebrigens bemerke ich schon hier, daß das Verbot des Widerrufs einen inneren Grund nicht hat. Vergl. S. 511 Anmerk. 29 a. E., S. 535). 60) v. Savigny a. a. O. VII. S. 65.

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bis auf einen einzigen. Es wird nämlich die schwörende Partei auch testis genannt, das jusjurandum als testimonium bezeichnet. Dieser Vergleich paßt zu dem jusjurandum in jure durchaus nicht; denn nach Römischer Auffassung ist das Zusammenkommen von Zeugen und Richter und nun gar noch von Proceßpartei in einer Person etwas undenk- bares. Auf diesen Vergleich werden wir aber bei dem jusjurandum in judicio zurückzukommen haben. Mußte hier das Vorkommen eines unpassenden Vergleichs auf- fallen, so scheint es andererseits ebenso auffallend zu sein, daß unter den so vielfachen ausgestellten Vergleichen ein scheinbar sehr nahe liegen- der fehlt, nämlich der mit dem Kompromiß und dem Schiedsrichter- spruch. Denn, wenn die schwurpflichtige Partei der von beiden gewill- kürte Privatrichter ist, so könnte, scheint es, kaum etwas näher liegen, als diesen Privatrichter mit dem andern Privatrichter, dem Schieds- richter, in Verbindung zu setzen. Dies geschieht denn auch von Neueren häufig genug, 6i) aber nirgend in den Römischen Quellen, und kaum etwas ist so sehr geeignet, das Verständniß beider Institute im Röm. Recht und ihr Mißverständniß im heutigen zu kennzeichnen: der Eid ist Willenserklärung der Partei, der Schiedesrichterspruch Sentenz eines Dritten; — dort herrscht nur das Wollen, hier nur das Erkennen; — Billigkeit ist die Richtschnur des Schiedsrichters, davon ist bei der schwurpflichtigen Partei nicht die Rede. 8 13. E. Jusjurandum in judicio. Es ist anzunehmen, daß man schon frühzeitig das Bedürfniß ge- fühlt haben wird, das einfache und, Achtung vor dem Eide voraus- gesetzt, so sicher wirkende Eidesverfahren nicht bloß zur Entscheidung des ganzen Streites in jure, sondern auch in judicio zur Entscheidung einzelner Streitfragen zur Verwendung zu bringen; und so finden wir denn in den Digesten das jusjurandum in judicio auch schon in voller Geltung. Daß diese Anwendung des Eides die spätere ist, das scheint zu- nächst aus dem Edikt hervorzugehen, welches mit seinem jurare aut solvere cogam auf den zur Feststellung und Widerlegung einzelner Thatsachen dienenden Eid nicht paßt, so wie ferner daraus, daß der

61) Bergt. Linde, Civilproc. (5. Anfl.) § 6 § 7. Renaud, Gem. D. Civil- proc. S. 2.

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Zwang, der dem ganzen Institut erst seinen Halt giebt, anfänglich wenigstens nur dem Prätor aber nicht dem Iudex zugekommen zu sein scheint. 62) Diese historische Nacheinanderfolge würde es erklären, wie das jusjurandum in judicio die Bedeutung eines Beweissurrogates erlangen konnte — ohne besonderes Gesetz. Denn, um dies nochmals hervor- zuheben, die Eigenschaft irgend eines Akts als Beweissurrogat hängt ebenso, wie die eines Urtheilssurrogats, von der Anordnung der gesetz- gebenden Gewalt ab, weil das Beweissurrogat nicht, wie das Beweis- mittel, Ueberzeugung erzeugt, sondern den Urtheilenden hindert, sich Ueberzeugung zu verschaffen, und eine Beschränkung in der Prüfung des Rechtsstreites enthält.63) Trotzdem finden wir eine solche gesetzliche Vorschrift nicht. Die Entwickelung des Eides als Beweissurrogat scheint sich vielmehr durch die Praxis vollzogen zu haben; und in der That ist diese Entwickelung eine sehr natürliche. Zunächst ist schon das jusjurandum in jure seinem Wesen nach nicht Urtheils-, sondern Beweissurrogat (S. 519). Sodann vertritt der in jure geleistete Eid, wenn es sich um die Geldschätzung des durch den Eid festgestellten Anspruchs handelt (judicium rei aestimandae) ganz direkt den Beweis für den zu schätzendeu Anspruch.64) Endlich konnte der Eid zur Feststellung einer bloßen 'Thatsache schon von jeher auch vor dem Prätor Vorkommen, wenn es sich um dessen extraordinaria cognitio handelte, wovon 1. 3 § 3 D. h. t. (12, 2) mit dem rein faktischen Eide „mulierem praegnantem esse, vel non esse" ein deut- liches Beispiel giebt. In beiden Fällen entschied der Eid den Streit noch nicht, sondern diente nur zur Grundlage für den zu fällenden Richtersprnch (arbitratus judicis — interdictum Praetoris), konnte also nicht als Urtheilssurrogat dienen, sondern immer nur als wirkliches Beweissurrogat, und wenn es sich uni eine Entscheidung des judex handelte, so war nun der Unterschied zwischen dem jusjurandum in jure und einem in judidicio geleisteten Eide nur noch der, daß jener Vor dem Prätor, dieser vor dem Iudex geleistet ward. Freilich hätte, bei dem verschiedenen Umfange des Eidesthemas, noch das einen Unterschied geben können, daß das jusjurandum in jure auf ein Rechtsverhältniß, das jusjurandum in judicio auf ein Faktum gerichtet sein mußte. Indessen ist eine große Anzahl von Klagerechten

62) Bergt, v. Savigny a. a. O. VII. S. 79. 63) S. S. 495. 64) S. S. 504.

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so einfacher Natur, daß das faktische und rechtliche Verhältniß sich voll- ständig decken, und daher durch Worte sich nicht ausdrücken läßt, ob der Eid auf das Recht, oder auf das dem Rechte zu Grunde liegende Faktum zielen soll, ob also er als Urtheils- oder Beweissurrogat ge- meint ist. So konnten die in den Digesten vorkommenden Eide: fur- tum 86 non fecisse, se non rapuisse, arbores se non succidisse nicht wohl verschieden normirt werden, mochte es sich um eine rechtliche Fest- stellung in jure handeln, oder um eine faktische in judicio, und es läßt sich in der That nicht entscheiden, ob diese Eide dort oder hier vor- gekommen sein mögen. Einen Uebergang bilden die Eide über allgemein bekannte Rechts- geschäfte: non jurasse te, me non esse condemnatum, exhibitionem me non promississe (non emisse, mutuo non accepisse), wo ebenfalls im Unklaren bleibt, ob damit die Klage in jure hat abgelehnt werden sollen, oder ob der Iudex, Verständniß des Rechtsbegriffes bei der Partei voraussetzend, es nicht für nöthig befunden hat, das Rechts- geschäft in seine einzelnen faktischen Bestandtheile aufzulösen. Diese Unklarheit verschwindet jedoch sofort, wenn es sich nicht um einen negativ normirten (deferirten), sondern um einen positiv normirten (referirten) Eid handelt. Im letzteren Falle kann nur der auf ein dari mihi oportere, rem meam esse geleistete Eid als Urtheilssurrogat Zwangsvollstreckung nach sich ziehen; — je strenger dagegen der Eid sich an das Faktum hält (mulierem esse praegnantem), desto deutlicher tritt hervor, daß ein Beweiseid vorliegt; denn aus diesem Eide ist durchaus noch nicht zu ersehen, was die Parteien einander zu leisten, oder nicht zu leisten haben, wohin die Exekution, wohin die exceptio rei judicatae zu richten ist. — Fassen wir nun einen rein faktischen Eid ins Auge, mulierem praegnantem esse, vel non esse, so sind auf diesen zunächst die Begriffe von solutio, acceptilatio, novatio, delegatio völlig unanwendbar; auch als Judikat oder Litiskontestation kann dieser Eid nicht aufgesaßt wer- den, weil das erste ihm noch folgen soll, die letztere ihm bereits vor- aufliegt.65) Dagegen erweist sich hier der bei dem jusjurandum in jure verworfene Vergleich mit dem testimonium als ein passender, aber in der That auch als der einzig passende. Daher sind es die Regeln vom Zeugenbeweise, welche hier zur Anwendung zu bringen sind, und von den Römern auch zur Anwendung gebracht werden. Die Delation stellt sich hier also als Provokation auf das Zeugniß

65) Beziehentlich, bei der extraordinaria cognitio, gar nicht vorkommt.

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des Gegners dar, das dieser gegen sich selbst abgeben soll, indem er den Eid nicht leistet. Sie hat aber, wie die Provokation auf einen Zeugen überhaupt, nur dann Wirkung, wenn der Richter die Erhebung dieses Zeugnisses für erforderlich, d. h. die unter Eidesdelation gestellte Thatsache für erheblich erachtet. Aus diesem Grunde kann denn auch die Normirung des Eides nicht den Parteien überlassen, sondern muß vom Richter kontrolirt werden, weil er allein zu bestimmen hat, wor- über er Beweis anfznnehmen nöthig findet (judici fit probatio). Auf etwas weiteres als diese Kontrole, d. h. auf Entfernung der unerheb- lichen und bestimmte Fassung der erheblichen Thatumstände freilich, darf sich die Thätigkeit des Richters nicht erstrecken, namentlich nicht auf positive Aufnahme von Thatumständen in die Norm, welche die Parteien nicht unter Eidesdelation gestellt haben. Denn, hat dies schon gegen- über dem Zeugenbeweise seine Bedenken, so muß es bei der Eides- delation, welche auf dem Mißtrauen des Deferenten gegen die Gewissen- haftigkeit des Delaten beruht, noch mehr gelten. Auch war bei dem jusjurandum in jure der Prätor ja nicht einmal zu dieser negativen Einwirkung berechtigt. 66) Im Uebrigen sind die bei dem jusjurandum in jure, namentlich bezüglich der Kontumacialfolgen, geltenden Regeln hier ganz wohl zur Anwendung zu bringen, weil sie aus der Lehre von der confessio und interrogatio fließen; insbesondere bleibt auch hier das jusjurandum calumniae als das necessarium in voller Geltung, 67) und es ergiebt sich in Uebereinstimmung mit dem S. 517 Gesagten als Resultat des Eidesverfahrens Folgendes: 1. schwört der Delat, so gilt durch die eidlich abgelehnte confessio das Eidesthema für widerlegt, 2. schwört nur der Deferent, so gilt durch seinen Kalumnieneid das Eidesthema für erwiesen, 3. verabsäumt der Deferent den Kalumnieneid, so gilt ohne jede Eidesleistung das Eidesthema für widerlegt. In allen Fällen stellt sich hier der Eid als (formelles) Beweis- surrogat 68) har, er kann aber auch nicht einmal, wie das jusjurandum

66) 1. 34 § 5, § 8 v. h. t. (12, 2). Diese Stellen sprechen nur vom arbiter und >äex, beziehen sich also nur auf das Verfahren in jnäieio und werden mit Unrecht auf den Prätor angewendet. (Vergl. v. Savi gny a. a. O. VII. S. 62 Note 66.) 67) 1. 25 § 3 D. de probat. (22, 3). 68) Und zwar in den Fällen 1. und 3. negatives, in dem Falle 2. positives. In letzterer Beziehung unterliegt allerdings auch er den S. 497 dagegen erhobenen

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in jure, die Funktion des Urtheilssurrogats übernehmen (S. 519), son- dern ist und bleibt nur Beweissurrogat in völliger Reinheit daher müssen alle Schwierigkeiten, welche durch die Zwitternatur des jusjn- randum in jure, als Beweissurrogat seinem Wesen und Urtheilssnrrogat seiner Wirkung nach, hervorgebracht wurden, hier fortfallen, und es steht gar nichts entgegen, einzig und allein die Grundsätze vom Be- weise zur Anwendung zu bringen. — Hieraus folgen für das jusjurandum in judicio zwei Abweichungen von den Regeln des jusjurandum in jure. Zunächst wird der Eid, ob geleistet oder nicht, zu einer ganz un- erheblichen Thatsache, wenn der Richter später das Eidesthema für unerheblich erkennt; und so läßt sich mit Gewißheit sagen, daß die Entscheidung auf Grund des Eides in 1. 11 § 2 D. h. t. (12, 2 S. S. 520) anders hätte ausfallen müssen, wenn dieser Eid in judicio geleistet, und darauf hin vom Richter zu erkennen gewesen wäre. Die zweite Abweichung sodann ist die, daß das in der Gleich- stellung mit der Litiskontestation wurzelnde Verbot des Widerrufes der Delation hier fortfallen muß. Denn, wenn es dem Beweisführer un- verschränkt ist, auf einen Zeugen zu verzichten, von dem er nachträglich erkennt, daß er von ihm die Bestätigung seiner Behauptung nicht zu erwarten habe, weßhalb sollte es denn dem Deferenten verwehrt werden, auf das Zeugniß seines Gegners zu verzichten, wenn er aus dessen Eidesannahme ersieht, daß derselbe nicht einmal so gewissenhaft sei, wie er ihn gehalten, und selbst Angesichts des Eides nicht konfitiren wolle? Eine andere Frage ist es, ob der Deferent durch den Widerruf der Delation etwas gewinnt. Denn, wenn die Beweisproduktion an be- stimmte Fristen gebunden ist, und die Frist mit der Delation und Acceptation des Eides ihr Ende erreicht hat, so verliert der wider- rufende Deferent durch den Widerruf auch die letzte Möglichkeit des Beweises — aber nur ganz ebenso, wie wenn er nach Ablauf der Frist statt des Zeugen, auf den er verzichtet, einen anderen in Vorschlag bringen will, und damit präkludirt wird. Irgend ein Quellenzeugniß für das Verbot des Widerrufs beim jusjurandum in judicio läßt sich nicht beibringen. Dagegen spricht die so oft als solches benutzte 1. 11 0. li. t. (4,1) ganz offenbar für dessen

Bedenken, aber er ist von allen positiven formellen Beweissurrogaten noch das erträglichste, einmal wegen der doppelten Wahrheitsgarantie (Eidesleistung des Klägers und Eidesverweigerung des Verklagten S. 518) und sodann wegen des dazwischen tretenden ethischen Princips der interrogatio (S. 508).

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Zulässigkeit. Denn hier bestimmt der Kaiser nur, bis wie lange der Widerruf zulässig sein soll, und verbietet die wiederholte Delation; die Zulässigkeit des Widerrufs an sich (und zwar ohne weitere Nachtheile als des Verbots nochmaliger Delation) erkennt er ganz ausdrücklich an, und spricht darüber, als über etwas sich ganz von selbst verstehen- des, unbedenkliches, wobei es auch ferner zu belassen; - hätte er, wie die Vertreter der entgegengesetzten Ansicht annehmen, den Widerruf als etwas neues einführen wollen, so hätte er offenbar ganz anders ge- sprochen. 69) Mit viel mehr Grund könnte man den bekannten Streit zwischen den Advokaten L. Aruntius und C. Albutius Silus zur Wider- legung unserer Ansicht herbeiziehen, und da die Frage nach der Zu- lässigkeit des Widerrufes nicht bloß an sich eine der wichtigsten, sondern auch eine ganz besondere Stütze der Vertragstheorie ist, so sind wir genöthigt, auf diesen, übrigens auch sonst so interessanten, lebensvollen Fall hier näher einzugehen. Vorab sei bemerkt, daß Albutius von Allen, die über ihn sprechen, als eine, trotz sonstiger Tüchtigkeit, doch etwas komische Figur be- handelt wird, dem die Richter, weil er sie mit überlangen Plaidoyers ennuyirte, nicht besonders hold gewesen sein sollen. Ziemlich gleich- mäßig erzählen nun Quintilian und Sueton. Quintiliani) spricht über den oft gefährlichen Gebrauch von Redefiguren und sagt: Utilis etiam aliquando dissimulatio est, ut in eo (nota enim fabula est) qui cum esset contra eum dictum: „Jura per

69) A. M. Glück a. a. O. XII. S. 220. Malblanc a. a. O. S. 141, welcher letztere für seine Meinung noch I. 16. 1. 39 6. de transact. (2, 4) an führt, die jedoch nur vou der Refcission des Vergleiches handeln und daher dann erst hierher gezogen werden könnten, wenn bewiesen wäre, daß das jusjuran- dum in judicio unter den Regeln vom Vergleich steht. (Vergl. S. 533.) — 1. 11 6. eit. lautet: 81 quis jusjurandum intulerit, et, necdum eo prae- stito,— hoc revocaverit: sancimus, nemini licere penitus iterum ad sacra- mentum recurrere (satis enim absurdum est, redire ad hoc, cui renuncian- dum putavit, et cum desperavit aliam probationem, tunc denuo ad reli- gionem convolare, — ein scharfes Wort gegen die eventuelle Eidesdelation! — et judices nullo modo, eos audire ad tales iniquitates venientes. (Dies Verbot zeigt offenbar, daß bisher nicht nur Widerrufe, sondern sogar wieder- holte Delationen des Eides vorgekommen sein müssen). 8i quis autem sa- cramentum intulerit, et hoc revocare maluerit, licere quidem ei hoc facere, et alias probationes, si voluerit, praestare: ita tamen, ut hujus- modi licentia usque ad litis tantummodo terminum ei praestetur. 70) Quine tili an. Inst. orat. IX. 2 (Tauchn. § 95).

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patroni tui cineres!“ paratum se esse respondit: et judex conditione usus est, clamante multum advocato, schemata de rerum natura tolli. Suetonreferirt folgendermaßen: Postea (Albutius) renunciavit foro, partim metu, partim pudore. Nam, cum in lite quadam centumvirali, adversario, quem ut impium erga parentes incessebat, jusjurandum quasi per figuram sic obtulisset: „Jura per patris matrisque cine- res, qui inconditi jacent!“ et alia in hunc modum, arripiente eo conditionem, nec judicibus adspernantibus, non sine magna invidia negotium afflixit. Müßte man diese Erzählung von einem deferirten Eide verstehen, so hätten wir hier allerdings zwei ausdrückliche Zeugnisse, daß nach erfolgter Annahme des Eides der Deferent nicht mehr habe widerrufen können, — auf die Abweichungen in den beiden Erzählungen würde nicht so viel ankommen können, um ihnen nicht Glauben zu schenken. Eine andere Gestalt gewinnt aber die Sache, wenn wir den dritten Erzähler, Seneca, mit berücksichtigen. Dieser sagt (indem er noch andere ergötzliche „jocos“ von Albutius erzählt): 7?) In quodam judicio centumvirali cum diceretur jurisjurandi conditio aliquando facta ab adversario, induxit (Albutius) ejusmodi figuram, qua illi omnia crimina regereret: „Placet, inquit, tibi rem jurejurando transigi! Jura! sed ego jus- jurandum dabo. Jura per patris cineres, qui inconditi sunt! Jura per patris memoriam!“ et executus est locum. Quo profecto surrexit L. Aruntius ex diverso et ait: „Accipimus conditionem. Jurabit.“ Clamabat Albutius: „Non detuli con- ditionem; schema dixi.“ Aruntius instabat. Centumviri rebus jam ultimis se parabant. Albutius clamabat: „Ista ratione schemata de rerum natura tolluntur!“ Aruntius ajebat: „Tol- lantur! poterimus sine istis vivere.“ Summa haec fuit: Cen- tumviri dixerunt, dare ipsos secundum adversarium Albutii, si juraret ille. Juravit.73) Aus dieser Erzählung wird klar, daß es sich nicht um einen deferirten Eid handelte, sondern um einen referirten. Denn Albutius gebrauchte seine unglückliche Redefigur, jurisjurandi conditione facta ab adversario, also nachdem vom Gegner der Eid deferirt war. Dieser Auffassung ist auch nicht entgegen, daß er selbst demnächst sagt:

71) Sueton. De dar. rhetor. Vita C. Albut. Sil. 72) Seneca. Controv. III. praefat. 73) Dieses Juravit, übersieht v. Savigny, wenn er a. a. O. VII. S. 82 sagt, die Centumvirn hätten die Verweigerung des zugeschobenen Eides wie ein Geständniß behandelt.

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non detuli conditionem. Denn einmal läßt sich dieses Wort sehr wohl dahin verstehen: ich habe ja nicht den Eid zugeschoben! worauf zu ant- worten war: das allerdings nicht, aber zurückgeschoben! Sodann dürfen wir in unserer Erzählung, die ja einen ganz anderen Zweck hat, als die Regeln über den Widerruf des Eides festzustellen, nicht jedes Wort auf die Waage legen, und können daher das non detuli leicht als gleich- bedeutend mit non retuli nehmen; aus demselben Grunde ist auch auf das odtuli bei Sneton kein zu großes Gewicht zu legen. Bei allen Er- zählern kam es nur darauf an, daß die Centumvirn eine bloße rhetorische Figur als eine bindende Erklärung über einen Eid aufgefaßt hatten. Ob mit Recht? Das scheint Seneca wenigstens zu bezweifeln; denn er schließt seine Erzählung mit den Worten: Albutius non tulit hanc contumeliam, sed iratus calumniam sibi imposuit: nunquam enim amplius in foro dixit, homo summae probitatis, qui nec facere injuriam, nec pati sciret, während doch von irgend einem anderen Unrechte, welches gegen ihn geübt wäre, außer der zu strengen Auffassung seiner Redefigur nirgend die Rede ist. Handelte es sich aber um einen referirten Eid, dann beweist die Erzählung nur, daß die Relation nicht widerrufen werden durfte, und daß dies Rechtens gewesen, wird von niemand bestritten, wenn auch die Richtigkeit einer solchen Vorschrift bezweifelt werden muß. Beim jusjurandum in judicio nämlich tritt die Principlofigkeit der Eidesrelation in noch klareres Licht, als bei dem jusjurandum in jure. Denn durch dieselbe wird hier der schwörende Relat zum Zeugen im eigentlichen Sinne gemacht und dem Satze, daß niemand in seiner Sache Zeuge sein könne, geradezu ins Gesicht geschlagen. Ein ähnlicher Widerspruch wäre zwar auch schon beim jusjuran- dum in jure zu rügen gewesen, wo die Benennung der schwurpflichtigen Partei als judex in re sua ebenso den Grundsatz verletzt, daß niemand in seiner Sache Richter sein könne.74) Indessen ist diese Bezeichnung doch eben nur eine solche, eine bloße Abstraktion aus den judikatähn- lichen Wirkungen des Eides und ohne irgend welche materielle Folgen. Durch das (formelle) Urtheilssurrogat wird die Sache materiell erledigt, und daher ist es gleichgültig, wie man es nennt. Aehnlich einflußlos ist es, wenn in judicio man den schwörenden

74) 1. 1 pr. V. quar. rer. act. (44, 5). — 1. 10 v. de jurisd. (2, 1). 1. 17 D. de judic. (5, 1).

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Delaten oder den nicht schwörenden Relaten, der Regel nu11u8 idoneus testis in re sua 75) entgegen, testis nennt: denn in beiden Fällen ist der Erfolg nur, daß die Behauptung des Deferenten (weil der Delat sie nicht zugestehen, der Relat sie nicht erhärten wollte) unbewiesen bleibt, und daher vom Richter nicht berücksichtigt werden kann (nega- tives formelles Beweissurrogat S. 497 und Anmerk. 68). Handelt es sich aber um einen von dem Relaten geleisteten Eid, so soll die darin (affirmativ) enthaltene Thatsache vom Richter, als bewiesen, der Sentenz zu Grunde gelegt werden, — ganz so, als wäre dieser positive Beweis durch andere Mittel geführt worden. Bei jedem andern Beweismittel nun hat der Richter außer der Erheblichkeit des Inhalts insbesondere auch dessen Glaubwürdigkeit zu beurtheilen, den einzigen Fall ausgenommen, daß die Glaubwürdigkeit von beiden Par- teien nicht bestritten und deßhalb vom Richter nicht zu prüfen ist. Eine solche Einstimmigkeit der Parteien bezüglich der Glaubwürdigkeit liegt aber beim Relaten nicht vor, sonst bedürfte es nicht erst des Eides; hieraus also kann die Beschränkung des Richters in der Prüfung der Glaubwürdigkeit des Relaten nicht folgen. Diese Beschränkung beruht vielmehr lediglich in der Erhebung des Eides zum positiven formellen Beweissurrogat durch das Gesetz, d. h. auf der Fiktion, daß der Relat unbedingt glaubwürdig sei, so daß es einer Glaubwürdigkeitsprüfung bei ihm nicht erst bedürfe (S. 497). — Daß diese Fiktion auf Unwahrheit beruht und eine Ungerechtigkeit enthält, ist klar. Daß dies aber nicht schon seit lange erkannt ist, hat darin seinen Grund, daß man den Eid in mißverstandener Art für einen Vertrag ansieht, bei beiden Parteien ein Einverständniß bezüglich des vom Relaten zu leistenden Eides und der damit verbundenen Folgen annimmt. Man sagt, wäre der Referent hiemit nicht einverstanden, so hätte er ja nicht zu referiren brauchen, sondern hätte selbst schwören können. Man übersieht hiebei jedoch, daß der Delat nicht schwören kann, je nachdem er will, sondern nur, wenn er von der Unrichtigkeit der Behauptung des Deferenten Ueber- zeugung erlangt hat. Diese Ueberzeugung unterliegt nicht dem Willen des Delaten, und, je sorgsamer gerade dieser es mit dem eignen Eide nimmt, um desto eher wird er (sehr gegen seinen Willen!) sich gezwungen sehn, statt selbst zu schwören, den Eid zu referiren. Die Römer verkennen dies auch durchaus nicht; denn die neeessitas refe- rendi in 1. 25 § 1 D. de pec. const. (13, 5) ist der gerade Gegensatz von freiwilligem Einverständniß des Referenten mit der Eidesleistung

75) 1. 10 D. de test. (22, 5). 1. 10 C. eod. (4, 20).

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Seitens des Relaten. Man sagt ferner, die Prüfung der Glaubwür- digkeit des Relaten falle um deshalb fort, weil auch bei jedem anderen Beweismittel die Glaubwürdigkeit nur geprüft werde im Interesse des Produkten, dies aber sei hier der Relat, der seine eigene Glaubwür- digkeit nicht anfechten könne. Indessen einmal ist diese Beschränkung der richterlichen Prüfung nicht richtig: die Prüfung erfolgt zunächst im Interesse des Richters Ouäiei üt prodntio), und damit erst im Interesse des Produkten und auch im Interesse des Producenten. Sodann könnte die Prüfung der Glaubwürdigkeit im Interesse des Producenten doch nur dann unnöthig werden, wenn der von ihm vorgeschlagene Zeuge seine Behauptung bestätigt; geschieht dies nicht, dann hat ganz unzweifelhaft der Producent ein sehr dringendes Interesse daran, daß der Richter die Glaubwürdigkeit des Zeugen prüfe, und seine Aussage nicht ohne Weiteres gelten lasse. Nun ist aber der Relat nur, wenn er nicht schwört, ein solcher Zeuge, der die Behauptung des Producenten be- stätigt, — und in diesem Falle unterbleibt auch in der That die Prü- fung der Glaubwürdigkeit des schweigenden Relaten. Schwört jedoch der Relat, dann bestätigt er nicht die Behauptung des Referenten, und des letzteren Interesse verlangt nunmehr gerade die richterliche Glaub- würdigkeitsprüfung. Daher müßte das Gesetz, welches ihm den Zeugen aufdringt, in dessen Interesse und im Interesse der Gerechtigkeit, die Prüfung des referirten Eides nach seiner Glaubwürdigkeit als .ju8 xudlieuw unbedingt, und selbst ohne den Antrag des Referenten, vor- schreiben, darf sie aber ganz gewiß nicht verbieten. Indessen nicht allein, daß dieses Verbot allerdings erlassen wird, wenn dem referirten Eide ohne Weiteres Beweiskraft beigelegt wird, so wird zu dieser Ungerechtigkeit noch die zweite gefügt, daß man den Widerruf, welchen man dem Deferenten doch gestattet, dem Referenten versagt — aus Gründen der Proceßökonomie von mehr als zweifel- haftem Werth. Hätte man diesen nicht Gehör geschenkt, so wäre ersicht- lich der Streit zwischen Aruntius und Albutius zu einem befriedigende- ren Abschlüsse gelangt, wenn das Gericht dem letzteren, nachdem er vernommen, daß der Gegner gewissenlos genug sei, schwören zu wollen, gestattet hätte, die Relation zu widerrufen, seinerseits den Eid anzu- nehmen, oder, sofern die Produktionsfrist noch nicht abgelaufen war, gegen den Eid des Gegners Gegenbeweis anzutreten.76)

76) Man ersieht, daß der referirte Eid schon im Röm. Recht, trotz Kalumnieneid und Ausschluß des Jgnoranzeides, ein sehr bedenkliches Institut ist. Dies Schicksal theilen mit ihm alle positiven sormellen Beweissurrogate.

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Dieser Gegenbeweis gegen einen Eid scheint innerhalb des- selben Processes von jeher ausgeschlossen gewesen zu sein; seine Zu- lässigkeit an sich aber wird in heutiger Zeit anerkannt durch die Nulli- tätsklage nach Verurtheilung des Schwörenden wegen Meineides. Und obwohl diese auf der Meineidsuntersuchung basirende Klage im Röm. Rechte nicht Vorkommen konnte, weil die schwörende Partei wegen Mein- eides nicht verfolgt werden durfte, so machte sich doch auch dort, mit der Zeit wenigstens, das Bedürfniß nach einer Rescission des Mein- eides geltend. Dies geschah Anfangs durch restitutio in integrum, ??) später im gewöhnlichen Wege Rechtens, und bezeichnend genug ist es gerade die letzte Stelle in unserer ganzen Lehre, 1. ult. 6. h. t. (4, 1), welche, mit der früheren Anschauung^) sich in ausgesprochenen Gegen- satz setzend, diese Bestimmung enthält. — Dies ist das jusjurandum judiciale der Digesten, das Surrogat des Beweises bei einzelnen Streitfragen, das nach unserer Entwickelung diesen besonderen Namen mit Recht in Anspruch nimmt, insbesondere auch dem jusjurandum in jure, dem Surrogate der ganzen Streitbeendigung, gegenüber. So lange die Theorie die ver- schiedene Bedeutung dieser beiden Eide nicht anerkannte, konnte man allerdings keine Veranlassung haben, sie in den Quellen unter verschie- denen Namen zu suchen. Voluntarium bleibt zwar das jusjurandum in judicio ebenso, wie das in jure, sie sind ja auch beide mit einander innerlichst verwandt und es könnte auffallen, daß nur der einen Species, dem jusjurandum in judicio, eine Specialbezeichnung gegeben fein sollte, und nicht auch dem jusjurandum in jure. Dies ist in der That auf- fallend, erklärt sich aber vielleicht daraus, daß das jusjurandum in judicio die spätere Einrichtung ist, und als solche eine neue Bezeichnung erlangte, bezüglich des jusjurandum in jure aber man nicht besondere Veranlassung hatte, die alte Bezeichnung zu ändern. — Zu bemerken ist noch, wie bezeichnend in der Ueberschrift unseres Digestentitels: de jurejurando, sive voluntario, sive necessario, sive judiciali, der Ka- lumnieneid zwischen den beiden anderen seinen Platz einnimmt, weil zu beiden gleichmäßig gehörend. 8 14. F. Das jusjurandum delatum des späteren Röm. Rechts. Bisher haben wir die Sache so dargestellt, als gehörten das jus- jurandum in jure und das jusjurandum in judicio nur dem alten

77) 1. 31 v. h. t. (12, 2). 78) 1. 21 D. de dolo (4, 3).

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Römischen Processe, und hier ausschließlich den beiden Proceßabschnitten an, von denen sie den Namen erhallen. Es ist dies das wahrschein- lichere (den Beweiseid bei der extraordinaria cognitio Praetoris berück- sichtigen wir hier so wenig wie bisher), jedoch ist es auch nicht unzu- lässig, für unsere Untersuchung aber nicht wesentlich, wenn man an- nimmt, daß von jeher auch in judicio der Eid mit der Wirkung des Urtheilssnrrogats habe Vorkommen können. Dann wäre schon damals die Sache in der Lage gewesen, in die sie jedenfalls kam, als die strengen Proceßabschnitte des ordo judiciorum fortfielen. Nunmehr bestanden in dem einheitlichen Processe neben einander zwei Institute mit demselben Namen, jusjurandum delatum, aber mit ganz verschiedener Bedeutung, die jedoch nicht mehr äußerlich an dem Stadium des Processes sichtbar, sondern nur aus dem Inhalte des Eides zu erkennen war. Das jusjurandum in judicio erlitt bei dieser Entwickelung des Processes gar keine Veränderung: es blieb, was es war, reines Beweis- surrogat. Das jusjurandum in jure erlitt eine solche Veränderung in sofern, als es nicht mehr bloß der Beurkundung bedurfte, um als Streitbeendigungsmittel dienen zu können, sondern stets nur als Grund- lage für eine vom Richter zu fällende Sentenz dienen sollte; zum wenigsten finden wir nicht, daß die Römer (namentlich in der späteren Zeit) ein ähnliches Institut, wie wir in der Agnitionsresolution zur bloßen Beurkundung der confessio, gehabt hätten Behufs Beurkundung des Eides als Urtheilssurrogat. Der Unterschied der beiden Eide verschwindet gänzlich, wenn die dadurch erbrachte Entscheidung eine positive ist (referirter Eid),^) dann wirken beide als positives Beweismittel. Wenn dagegen die Entschei- dung eine negative ist, tritt der Unterschied noch fortwährend hervor. Denn das vom Delaten geleistete jusjurandum in jure wirkt als soiutio, macht Pfänder und Bürgen frei. Das jusjurandum in judicio wirkt an sich auf das Recht und dessen Accessorien gar nicht, seine Wirkung hängt vielmehr erst von der darauf hin ergehenden Sentenz ab. Lautet diese abweisend, so kann das entweder den Sinn haben, daß die ein- geklagte Forderung überhaupt nicht existire: dann werden Pfänder und Bürgen allerdings frei, was sie aber befreit, ist nicht der Eid, sondern das Urtheil. Oder die Abweisung hat nur den Sinn, daß der Verklagte

79) Es ist interessant, zu bemerken, wie gerade auf der Grundlage dieses fehler- haften Eides die Vereinigung eintritt, bei dem richtigen (deferirten) Eide aber ausbleibt. Dies ist nicht auffällig, sondern logisch nothwendig.

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in seiner Person nicht schuldig sei: dann bleiben Pfänder und Bürgen verhaftet. Ob nun die Abweisung den einen oder den anderen Sinn habe, geht nicht schon aus ihr selbst hervor, sondern läßt sich nur aus den Urtheilsgründen ersehen, und so entsteht denn, wenn die Abweisung auf Grund eines Eides erfolgt ist, die Frage, ob der Eid sich auf die Schuld selbst, oder nur auf die Schuldverbindlichkeit des Verklagten bezogen habe. Diese Frage ist aber oft eine sehr heikle, es muß bei ihrer Beantwortung über die Urtheilsgründe hinaus auf die vor dem Eide liegenden Proceßverhandlungen zurückgegangen werden, — und das Eidesinstitut verliert die Sicherheit und Bestimmtheit wenigstens, die es bis dahin auszeichnete, gänzlich. Einen sprechenden Belag hiefür giebt 1. ult. D. h. t. (12, 2), an dieser Stelle gleichsam symbolisch die fehler- hafte Entwickelung des ganzen Instituts andeutend, ebenso wie gerade die 1. ult. 0. h. t, (4, 1) den letzten erheblichen Schritt zur Verbesserung des Instituts macht (s. S. 541). Im Uebrigen freilich ist die klare Einsicht in das Eidesinstitut dem Codex schon völlig verloren gegangen, so daß 1. 32 0. äs fideic. (6, 42) die schwurpflichtige Partei gleich- zeitig Richter und Zeugen nennen, und ihr somit drei Qualitäten bei- legen konnte, die einander ausschließen. Ausdrücklich ist noch hervorzuheben, daß auch der Codex den Ka- lumnieneid als das ^usMianäum usesssai-ium behandelt, 80) und eine Meineidsstrafe gegen die schwörende Partei noch viel weniger statuirt, als die Digesten.81) § 15. IV. Das Gemeine und Preußische Recht. In der Unklarheit und mit der Begriffsverwirrung, welche im Codex hervortritt, nahm das Gemeine und, ihm folgend, das Preußische Recht den Eid als ein einheitliches Institut auf, zwar fortwährend sich hinneigend dazu, ihn zum reinen Beweismittel (-Surrogat) zu machen, aber hierin fortwährend gehindert, durch die Quellenzeugnisse, welche seine Vertragsnatur so ganz ausdrücklich betonten. Die Aenderungen, welche der Eid im Laufe der Zeit erlitten, sind sehr erheblich, wir jedoch hier nicht in der Lage, sie sämmtlich zu be- sprechen, weil ein großer Theil derselben mit dem, von uns bisher nicht erörterten, Wesen des Eides an sich in Beziehung stehen.

80) 1. 32 6. de fideic. (6, 42), 1. 9 C. h. t. (4, 1). 81) 1. 2 C. h. t. (4, 1), 1. 13 § 6 D. h. t. (12, 2).

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Nur beiläufig erwähnen wir daher die Einführung fester, kirchlicher Betheuerungsformeln und der Meineidsstrafe, die Ausschließung der intestabiles und die Gewissensvertretung, woran überall kompendiöse Kontroversen sich knüpfen, und wenden uns allein zu der Abschaffung des Kalumnieneides und der Zulassung des Ignoranz- und Kredulitätseides. 1. Bei der ersteren wirkten, wie schon im § 8 hervorgehoben ist, die Verwechselung unseres Kalumnieneides mit dem generellen Kalumnien- eide Iustinian's, das auf dem Worte calumnia ruhende odium und die Meinung zusammen, daß der Deferent nur auf Antrag des Delaten de calumnia zu schwören habe. Der Erfolg dieser Abschaffung ist aber der, daß die S. 518 hervorgehobene Ungerechtigkeit, die wir dem Rö- mischen Prätor nicht imputiren durften, jetzt zu Recht besteht. Diese Ungerechtigkeit wird auch nicht etwa dadurch gehoben, daß die meineidige Partei bestraft wird. Denn, ganz abgesehen davon, daß dazu zunächst der Beweis des Meineides gehört, und daß das Römische Recht in seiner späteren Entwickelung die Rescission der auf Meineid gegründeten Entscheidung ebenfalls schon zuließ, so liegt die gerügte Ungerechtigkeit ja nicht darin, daß jemand durch den Meineid des Gegners beschädigt werden kann, diesen Fall werden wir niemals vermeiden können, sondern darin, daß der Delat, ohne daß auch nur der geringste Beweis gegen ihn vorliegt, gezwungen wird, sich in die Hände des Gegners zu geben, oder sich der Eidesleistung mit den damit verbundenen Kosten und den Vermahnungen zu unterwerfen, als wäre sein Sinn halb schon dahin gerichtet, einen Meineid zu leisten (s. S. 23). Man denke namentlich an die noch bis vor Kurzem geltend gewesenen Vorschriften der Preuß. Allg. Ger.-Ordn. über den Iudeneid, die (übrigens unter Zuziehung jüdischer Gelehrter entworfen!) den Deferenten nicht nur, sondern auch den Delaten, und diesen vorzugsweise, „frevelhafte Leute" nennt, von deren Aufenthalt andere Menschen entweichen müßten,^) — der noch ganz anders lautenden Vorschriften anderer Rechte gar nicht zu ge- denken!^) Wie aber der jüdische Delat sich mit Recht beschweren durfte, wenn er unter so schwerem Vorwurfe zum Eide gezwungen wurde, so gilt dies auch jetzt noch fortwährend von einem jeden Delaten, gegen den derselbe Zwang geübt wird, zumal wenn man die Scheu vor dem Eide, die Gewissensskrupel, welche ungeschickte Nor- mirungen hervorbringen können, und gar die Besorgniß vor einer Mein-

82) Preuß. Allg. Ger.-Ordn. I. 10 § 333. 83) Vergl. bei Frankel, Eidesleist, d. Juden.

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eidsanklage mit in Rechnung zieht, die, wie ja ganz klar ist, ebensowohl den einen richtigen Eid Schwörenden, wie den einen Meineid Leisten- den treffen, und ebenso leicht mit der Verurtheilung jenes, wie mit der Freisprechung dieses endigen kann. Es ist auch nichts gewöhnlicher, als daß, namentlich bei geringfügigeren Objekten, der Delat erklärt, lieber zahlen als wegen einer solchen Bagatelle schwören zu wollen, und ganz unzweifelhaft ist es, daß diese Erklärung vielfach nicht sowohl auf der Ueberzeugung des Delaten von seinem Unrechte, als vielmehr auf einem sich Fügen in den gegen ihn geübten Zwang beruht. — Der Kalumnien- eid bietet hiergegen wenigstens einen kleinen, wenn allerdings auch, Ge- wissenlosigkeit des Deferenten vorausgesetzt, nicht besonders weit reichen- den Schutz. Deßhalb haben wir auch nicht die Wiedereinführung des Kalumnieneides zu befürworten, sondern nach anderen Schutzmitteln zu suchen. 2. Der Ignoranz- und Kredulitätseid ist dem Röm. Rechte fremd, und eine neue Schöpfung des Gem. Rechts. Die quellenmäßige Begründung beschränkt sich auf II. feud. 58, 2: Cum datur domino defensio de investitura, quae dicitur esse facta, jurare debet, se investituram non fecisse. Cum vero datur successori ejus, jurare debet, se non credere, investituram factam esse ab antecessore suo. Daneben wird ganz allgemein hervorgehoben, daß die Römer beide Eide, namentlich den Ignoranzeid, verworfen haben, und zum Beweise hiefür hingedeutet auf 1. 11 § 2 D. rer. amot. (25, 2): iniquum, de alieno facto alium jurare, sowie auf 1. 34 pr. D. b. t. (12, 2): — si — dicat reus, se liberatum, quoniam Stichum, quem promiserat, putat decessisse, non erit tutus per relationem; et ideo ex hac causa putat Marcellus, et recte, ut remitten- dum ei jusjurandum, aut spatium dandum, ut certioretur, et sic juret. Wir enthalten uns an diesem Orte eines näheren Eingehens auf die angeführten Stellen, insbesondere auf die Frage, was es mit dem factum alienum auf sich hat, eine Frage, die nach der späteren Aus- führung sich für uns als müßig erweisen wird, sondern konstatiren nur, daß, wie auch wir annehmen müssen, die Römer den Ignoranzeid nicht gekannt haben. Wollen wir aber näher auf das Wesen dieses und des Kreduli- tätseides eingehen, so haben wir vornehmlich den Unterschied zwischen dem deferirten und dem referirten Eide ins Auge zu fassen. Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft.

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Beim deferirten Eide ist es völlig gleichbedeutend, ob derselbe de veritate (daß die Behauptung des Deferenten unwahr sei), oder de credulitate (daß man glaube, sie sei unwahr), oder de ignorantia (daß man nicht wisse, ob sie wahr sei) geschworen wird; denn in jedem Falle liegt in der Eidesleistung die Ablehnung des dem Delaten angesonnenen Geständnisses, und dies ist's allein, worauf es ankommt. Beim referirten Eide kann zunächst der Ignoranzeid (daß der Relat nicht wisse, ob seine Behauptung wahr sei) nicht Vorkommen. An seine Stelle tritt vielmehr der Kredulitätseid: daß der Relat glaube (nicht anders wisse als), seine Behauptung sei wahr. Bezieht sich nun dieser Eid auf das Rechtsverhältnis selbst, so fällt er eigentlich mit dem jusjurandum in jure relatum zusammen, bei dem ja nicht in Frage kommt, ob der Eid der Ueberzeugung des Schwörenden gemäß oder ihr entgegen (Meineid) geleistet wird, bei dem also auch das bloße Glauben des Schwörenden eine vollständig genügende Unterlage für die Wirk- samkeit des Eides bilden kann, ja, eigentlich stets bilden muß, wenn man unter Glauben nicht ein ganz vages Meinen ohne alle Unterlage, sondern vielmehr ein solches auf der Unterlage von faktischem Erkennen und rechtlichem Schließen versteht. Daher ist die Geltung des Kre- dulitätseides im Röm. Rechte an sich keinesweges zu leugnen; nur das könnte sich fragen, ob ein Eid, der dahin geleistet war, puto rem meam esse (statt juro, rem meam esse) als Urtheil vollstreckt wer- den konnte. Und dies ist allerdings zu bezweifeln, aber bloß um deß- halb, weil es an Quellenzeugnissen dafür fehlt, daß auch dieser Form des Urtheilssurrogats Exekutionskraft beigelegt sei: — an sich würde, wenn die Parteien über eine solche Norm übereingekommen sein sollten, die Wirksamkeit des Eides nicht bedenklich sein können. Dies gilt jedoch nur so lange, als der Eid Urtheilssurrogat ist. Soll er Beweissurrogat sein, der referirte Eid also als Parteizeugniß dienen, dann kommt es darauf an, in wie fern der Richter daraus Ueber- zeugung der beschworenen Thatsache schöpfen kann. Nun haben wir oben gesehen, zu welchen Härten und Inkonsequenzen es schon führt, wenn man den referirten Veritätseid zum (positiven) formellen Beweissurrogat macht, indem man dem Richter die Prüfung der Glaubwürdigkeitsfrage entzieht. Aber bisher war doch wenigstens die Erheblichkeit des Eides- inhalts noch der Prüfung des Richters unterworfen: bei dem referirten Kredulitätseide, wenn man auch ihn zum Beweissurrogat macht, kommt auch dies in Wegfall. Denn der Schwörende sagt nicht, daß etwas wahr sei, sondern nur, daß er glaube, es sei wahr: — der Richter

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aber soll annehmen, der Schwörende habe gesagt, das Eidesthema sei wahr, und soll es für wahr annehmen. Zwar wird der vorsichtige Richter den Schwörenden fragen, wor- auf sein Glauben sich gründe, und es läßt sich denken, daß wenn jener die Gründe seines Glaubens angiebt, der Richter hierdurch Anhalte in die Hand bekommt, um einen künstlichen Beweis aufzunehmen. Thut er dies, so mag er wohl von der Richtigkeit der Thatsache Ueberzeu- gung erlangen, vielleicht wenigstens so weit, daß er die Partei dann noch beschwören läßt, daß sie etwas weiteres, was zur Widerlegung des gewonnenen Beweisresultats führen könnte, nicht erfahren habe. Ja, dieser Eid könnte vielleicht auch nur dahin zu gehen brauchen, daß die Partei von der Glaubwürdigkeit ihres Auktors, etwa ihres Erblassers, in dessen Mittheilungen sie sich gründet, überzeugt sei. In beiden Fällen ist jedoch der Eid nicht Beweissurrogat, sondern adminiku- lirendes Beweismittel und die Glaubwürdigkeit der schwörenden Partei wird nicht ungeprüft gelassen, sondern derselben gerade um deßhalb, weil sie als die glaubwürdigere von beiden erscheint (S. 202), der Eid anvertraut. Beim referirten Kredulitätseide aber wird die Glaubwürdigkeit des Schwörenden nicht geprüft, es kommt darauf, ob, und wie der Schwörende die Frage nach den Gründen seines Glaubens beantwortet, nichts an. Es wird aber auch das nicht einmal beachtet, daß der Eid nicht auf die Richtigkeit einer Thatsache, sondern nur auf das Glauben der in seiner Glaubwürdigkeit nicht ge- prüften Partei geht. Es wird also nicht bloß die Glaubwürdigkeit fingirt (formelles Beweissurrogat), sondern es wird sogar eine That- sache fingirt ohne allen faktischen Anhalt. Und wenn der Richter auf Grund eines solchen Eides eine Thatsache für bewiesen erklärt, so ist dies geradezu eine Unwahrheit, und seine Sentenz ist eben nicht seine sententia, sondern ein logisches und juristisches Unding. Sicherlich haben schon unzähliche Parteien nicht nur, sondern auch un- zähliche Richter unter solchem Rechte geseufzt!-^) Und das Bestehen und Fortbestehen desselben wäre geradezu unerklärlich, wenn nicht die

84) Es kann nicht scharf genug betont werden, wie die Relation des Eides die Wurzel aller von uns erörterten Mängel des Eidesinstituts ist. Das jus- jurandum in jure und in judioio delatum ein klares, stringentes Recht, strenge vielleicht, aber überall koneinn und logisch; Nachtheil kann nur den Kläger treffen, der freiwillig dazu greift. Das jusjurandum in jure relatum, geschaffen, um auch dem freien Willen des Verklagten Spielraum zu lassen, an sich nur Aenderung des Verfahrens, kann den Nachtheil auf die Seite des Verklagten wenden, wenn dieser unvorsichtig ist. Das jusjurandum in 35*

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mißverstandene Römische Vertragstheorie den Aufschluß dazu gäbe. Denn das Römische Mgjuraiiäum Lu Mrs ist, wie wir gesehen haben, seinem Wesen nach ein Glaubenseid und hat im Röm. Rechte die Entschei- dung gegeben, sowohl als deferirter wie als referirter Eid. Aber wir haben auch bereits hervorgehoben, daß die Zulassung der Relation schon beim Veritätseide der erste Schritt zur Verwirrung des ganzen In- stituts war (S. 525) und es bedurfte nur der konsequenten Anwen- dung dieser Inkonsequenz auch auf den (an sich, d. h. bei der Delation, unbedenklichen) Ignoranzeid, um zu solchen, aller Logik und aller Gerech- tigkeit ins Gesicht schlagenden Resultaten zu kommen. — Der referirte Kredulitätseid ist der schärfste Ausdruck der Ver- tragstheorie, und wer jenen statuirt, bekennt sich ganz unbestreitbar zu dieser. Die Nothwendigkeit einer richterlichen Sentenz auch nach vorhergegangenem Eidesverfahren ist der unverkennbare Ausdruck der Beweismitteltheorie, und wer jene anerkennt, giebt unbestreitbar dem Eide die Eigenschaft eines Beweismittels (-Surrogats). Wer aber beides neben einander haben will, zwängt in das Eidesinstitut zwei konträre Gegensätze und kann unmöglich zu einem einheitlichen Resultat gelangen. Ein sehr lehrreiches Beispiel hiefür giebt die Preuß. Allg. Ger.- Ordn., in welcher dadurch, daß man die geltende Theorie in Einzel- bestimmungen zu fixiren versuchte, der Widerstreit der Principien in ausgesprochener Weise zu Tage gebracht ist. Zunächst betonen die §§ 280 — 282 I. 10 ganz ausdrücklich einen Unterschied zwischen Zeugniß und Eid. Trotzdem wird der Eid an vielen Stellen als Beweismittel bezeichnet, und auch durchaus so behandelt, indem zur Delation nicht Veräußerungsbefugniß oder Specialmandat, sondern nur Proceßlegitimation erforderlich sein, die Normirung durch den Richter erfol- gen, die Wirkung des Eides durch Sentenz bestimmt werden foÜ:85) — Alles ganz so, wie es aus den allgemeinen Regeln über den Beweis folgt. Dage- gen wird andererseits bestimmt, daß zum Erlaß des Eides Veräußerungs-

judicio relatum zwingt den Richter, den Relaten als glaubwürdig anzu- nehmen, obwohl er dessen Glaubwürdigkeit nicht geprüft hat. Der referirte Kredulitätseid zwingt ihn außerdem, eine Thatsache zu fingiren, die nicht besteht. Vernunft wird Unsinn, Wohlthat Plage; Weh dir, daß du ein Enkel bist! 85) Preuß. Allg. Ger.-Ordn. I. 10 § 252 — 255, § 286. — §§ 256 — 258. - §§ 304—308. — § 377.

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befugniß oder Specialmandat erforderlich, in gewissen Fällen die Leistung des Eides durch einen Bevollmächtigten zulässig sein, falls der Schwur- pflichtige vor der Eidesleistung stirbt, in einigen Fällen der Eid für geleistet gelten, in anderen von den Erben geleistet werden, stets aber, namentlich auch beim referirten Kredulitätseide die streitig gewesene Thatsache für wahr oder falsch angenommen werden solle, je nachdem der Eid geleistet oder nicht geleistet worden ist: *6) — lauter Bestim- mungen, die aus den Regeln über Schließung und Erfüllung von Ver- trägen hergenommen, mit einem Beweisinstitute aber durchaus unver- träglich sind. Im geraden Gegensätze zu diesen Vertragsregeln steht es dann aber wiederum, wenn der angebliche Vertrag bindend geschlossen sein soll durch Delation und Acceptation, d. h. bevor noch, durch die erst später erfolgende Normirung, der Inhalt des Vertrages festgestellt ist, und daß, wenn eine Mehrheit von Personen als schwurpflichtig erscheint, bald diese Personen selbst, bald der Richter diejenigen aus- wählt, welche schwören sollen, ja, daß der Richter einzelne Personen, welche sich (aus Religionsscrupeln) zu schwören weigern, dieserhalb von dem Eide ganz entbinden kann: 87) — Bestimmungen, welche weder mit den Regeln von Verträgen noch mit denen vom Beweise in Ueberein- stimmung zu bringen sind. Man sollte meinen, daß ein so zusammengewürfeltes, principloses System sich unmöglich halten könnte, daß es wenigstens bei erster sich bietender Gelegenheit, also namentlich bei dem Entwürfe einer neuen Proceßordnung umgeworfen, durch ein anderes ersetzt werden müßte, und wenn wir dem entgegen dies System seit fast einem Jahrhundert in Kraft und in dem „Entwürfe" dem Wesen nach wieder reproducirt sehen, so möchte man diesen Umstand als ein ganz besonderes Zeugniß für die Richtigkeit des Systems und gegen die Richtigkeit unserer An- griffe anzusehen geneigt sein. Man würde sich täuschen! Denn einmal zeugen die vielfachen Kontroversen in der bestehenden Theorie, die sich fast an allen Punkten finden, gegen die Richtigkeit und Klarheit der- selben. Sodann ist für die Praxis das dem Eide verliehene gesetzliche Privilegium eines unangreifbaren Wahrheitsmittels ganz allein schon hinlänglicher Schutz gegen alle Angriffe der Wissenschaft; und diesem Privilegium gegenüber kann zwar die Ungerechtigkeit desselben tief empfunden werden, aber es wird dadurch das Fortbestehen desselben nicht im mindesten tangirt. Mit der Zeit alterirt im Gegentheile die

86) idiä. § 285. — K. O. v. 15. Septbr. 1836. — § 378. — idiä. I. 13 § 10. 87) idiä. I. 10 § 294, § 298. — § 304. — §§ 271—272. § 276.

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fortwährende Uebung des ungerechten Gesetzes das Gefühl der Unge- rechtigkeit und es sollte uns nicht wundern, wenn unsere Ausführungen gerade von den mit der Uebung des Gesetzes vielfach befaßten Personen, d. i. den Fachjuristen, mit viel mehr Bedenken ausgenommen werden sollten, als von unbefangenen Laien. Dieses Umstandes wegen war es erforderlich, gerade den Fach- juristen, welche bei der Ausarbeitung des „Entwurfs" in erster Linie zur Geltung kommen müssen, durch die vorstehende, der von uns gestellten Aufgabe anscheinend ganz fern liegende, streng juristische Auseinander- setzung die Mittel in die Hand zu geben, um zu prüfen, ob die Re- sultate des Abschn. II S. 200 f. durch das Recht gestützt werden, oder widerlegt. 8 15. Schluß. Wenden wir uns nun endlich zu den für die Neuordnung des Eidesinstituts zu machenden Vorschlägen, so sind dieselben sehr einfach dahin zu fassen: 1. Zunächst entscheide man sich für ein bestimmtes Princip, für das jusjurandum in jure, oder für das in judicio, und das gewählte führe man mit Konsequenz durch. — Wir entscheiden uns für das jus- jurandum in judicio, und glauben, daß die Gründe hierfür auf der Hand liegen. Der Eid soll also Beweissurrogat sein. — Hiermit erledigen sich alle Kontroversen, die sich an die Vertragstheorie knüpfen. 2. Die Delation darf nur in einer formulirten Frage an den De- laten bestehn, die Eidesleistung nicht in dem Nachsprechen einer vorher festgesetzten Norm, sondern in einer freien Beantwortung der Frage mit darauf folgendem Schwure, — wie beim Zeugen. Ob die Aus- lassung des Delaten eine Bejahung oder Verneinung der Frage, oder beides in beschränktem Maße ist, oder ganz außerhalb der Frage fällt und daher unerheblich ist, hat der Richter zu ermessen. — Hiermit erledigen sich alle Kontroversen und Schwierigkeiten hinsichtlich der Nor- mirung, des Ignoranz- und Kredulitätseides; ja, der referirte Kredu- litätseid braucht nicht erst ausdrücklich ausgeschlossen zu werden, weil er von selbst bedeutungslos wird. 3. Delation, Relation (d. i. Verweigerung des Parteizeugnisses), Widerruf, Gegenbeweis gegen den geleisteten Eid stehen ganz unter den allgemeinen Regeln vom Beweise. — Hiermit erledigen sich alle Kon- troversen und Schwierigkeiten, welche sich an die genannten Akte knüpfen,

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sowie die Gewissensvertretung und die ganze Lehre von der eventuellen Eidesdelation. 4. Die Fristen und Formen, in denen Delation, Acceptation, Re- lation, Widerruf und Gegenbeweis sich zu bewegen haben, sind nach den allgemeinen Regeln der Proceßökonomie durch positive gesetzliche Vorschriften zu ordnen.

Man sollte meinen, daß die Eliminirung so vieler kontroverser Punkte ein ganz besonders gewichtiges Zeugniß für die Richtigkeit unserer Theorie abgeben müßte. Trotzdem ist nicht zu verkennen, wie durch den einen, an die Stelle des Kalumnieneides tretenden Satz, daß der Delat nicht früher ge- zwungen sein soll, sich auf die Delation einzulassen (S. 201), als bis ihm geringere Glaubwürdigkeit, als dem Deferenten zukommt, nach- gewiesen worden, die ganze Proceßführung bis ins Innerste erschüttert werden müßte. Denn unzählige Klagen stützen sich auf gar keinen anderen Beweis, als auf den Eid des Verklagten, und viele Verklagte haben gar kein anderes Mittel zum Beweise für die Lösung der Schuld, als den Eid des Klägers. Und doch wird es in sehr vielen Fällen dort dem Kläger, hier dem Verklagten schwer, oftmals geradezu un- möglich sein, die mindere Glaubwürdigkeit des Gegners darzuthun. Hier ist also noch eine andere Hülfe nothwendig. Wo diese zu suchen, davon im folgenden Abschnitte.

IV. Einleitung der Klage. Abänderungsvorschläge. Wir kommen nunmehr zu den Vorschlägen, welche wir auf der Basis der bisher gewonnenen Resultate bezüglich der Klageeinleitung zu machen haben. — Wir werden uns hierbei aber auf die bloße An- deutung der leitenden Gedanken beschränken müssen, weil die Verfolgung derselben ins Einzelne vor Feststellung der Grundprincipien nicht recht möglich und jedenfalls ohne eigentlichen Nutzen sein würdet)

88) Dies ist denn auch der Grund, weshalb wir trotz der gewählten Ueberschrift in unserer ganzen Untersuchung so wenig auf Einzelbestimmungen des „Ent- wurfs" eingehen konnten. Es ist eben die Basis eine verschiedene, auf

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Zweierlei ist es, was wir bisher gefunden: 1. Die Einleitung einer durch nichts bescheinigten Klage ist ein Unrecht gegen den Verklagten (S. 22 f.) und 2. es giebt kein Mittel zur Bescheinigung der Klage in dem Sinne, daß der Richter aus deren Inhalte, als anticipirten Beweisen, das Be- stehen des gegen den Verklagten geltend gemachten Anspruches als wahr- scheinlich annehmen könnte (S. 30 f.). Ist dies richtig, so folgt daraus, daß niemals eine Klage zur Ein- leitung kommen kann, — so fern man nicht ein anderes Moment her- anzieht, welches, von jener Bescheinigung abgesehen, eine Garantie für die Richtigkeit der Klage zu bieten vermag. Diese Garantie, welche man auf dem Gebiete des Erkennens (wohin Beweis und Bescheinigung gehört) vergeblich sucht, sie liegt nahe auf dem Gebiete des Wollens, — es ist die Furcht des Klägers vor einer Succumbenzstrafe, welche im Falle des Unterliegens ihn trifft, und die hierdurch dem Klä- ger abzunöthigende sorgfältigere Prüfung der Klage nach ihrer Durch- führbarkeit, bevor er sie anbringt. Sicherlich werden auch durch die Succumbenzstrafe die ungerechten Processe nicht ausgerottet werden, sicherlich wird die Rechnung, daß der Kläger, wenn er die Klage anstellt, sein Recht und seine Mittel genau gemustert haben werde, oft genug eine trügerische sein, ja, man könnte sogar sagen, durch die Succumbenzstrafe möchte die Partei, die sich einmal auf den Proceß eingelassen, leichter verleitet werden, zu unlautern Mitteln (Meineid, Fälschung von Zeugnissen und Urkunden) zu greifen,^) um nicht bloß den Sieg in der Sache selbst sich zu- sondern auch die Strafe von sich abzuwenden. Und dennoch, trotz aller solcher Mög- lichkeiten im einzelnen konkreten Falle, wird man im allgemeinen Ganzen die Richtigkeit des Satzes nicht bestreiten können, daß, wer unter dem Drucke einer der Unwahrheit drohenden Strafe klagt, eher Glauben ver- dient, als wer bei Wahrheit oder Unwahrheit gleich ungestraft bleibt. Ja, dieser Satz ist es eigentlich auch heute schon, welcher dem ganzen Processe den Halt giebt, und die von uns gerügten Ungerechtigkeiten darin weniger fühlbar sein läßt. Denn die exceptio rei Mäieatae, die der Verklagte auch dem bloß beweisfälligen Kläger gegenüber erwirbt,

welcher der „Entwurf" und auf welcher wir stehen, und ein Streit über Einzelbestimmungen muß verschoben werden, bis in den Hauptprincipien eine Vereinigung getroffen ist. 89) Dergleichen zu vermeiden, ist überhaupt uicht möglich. Das einzige Gegen- gewicht dagegen ist möglichste Freiheit des Richters bei der Beweisprüfung.

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und die Proceßkosten, die der unterliegende Kläger zu tragen hat, haben schon die Bedeutung und darum auch die Wirkung der Succumbenz- strafe: Berechtigung des Richters zum Zwange gegen den Verklagten auf die bloße, unbescheinigte Klage hin.^v) Und je härter dieser Zwang sein soll, desto höher steigt schon jetzt die Succumbenzstrafe; daher ist beim Arrestprocesse, in welchem der Verklagte nicht bloß mit Zwang vorgeladen, sondern sofort der Disposition über sein Vermögen, seine Person beraubt werden soll, der Kläger verpflichtet, ihm für den durch diese Dispositionsbeschränkung entstehenden Schaden später Ersatz und zunächst wenigstens Kaution zu leisten. Insofern wird also die Succumbenzstrafe mit ihrem moralischen Zwange zur processualischen Wohlthat für den Kläger, der ohne sie von dem Richter ein Zwangsverfahren gegen den Verklagten nicht er- warten konnte. Sie ist das Surrogat der Klagebescheinigung und löst die Frage, wie eine Klage gerechter Weise zur Einleitung ge- bracht und der Verklagte zur Einlassung auf den Proceß gezwungen werden darf, in viel befriedigender Art, als dies durch die Beschei- nigung, im gewöhnlichen Verstände, erreicht werden kann.^i) Daher

90) Auf eine Weile hilft dieser Satz sogar über die Frage hinweg, ob der Kläger die Nichterfüllung, oder der Verklagte die Erfüllung des Klageanspruches zu beweisen habe; und das ist auch der Grund, weßhalb die Praxis sich um diese berühmte theoretische Kontroverse im Ganzen wenig kümmert. 91) Nachdem wir so in dem positiven Rechtsinstitut der Succumbenzstrafe ein Surrogat der Klagedescheinigung erlangt, erledigen sich alle S. 30 f. und S. 203 gegen die Wirksamkeit der wirklichen Klagebescheinigungsmittel erho- benen Bedenken von selbst, und es bleiben als Erfordernisse einer einzuleiten- den Klage nur bestehen: logischer und rechtlicher Zusammenhang des Klage- vortrages mit dem Klageantrag und die Angabe von Beweismitteln (S. 35). — Wenn übrigens dieses Resultat unserer Untersuchung nicht schon früher (S. 35 und S. 203) angedeutet wurde, so hat dies darin seinen Grund, daß jene Abschnitte gedruckt wurden, als der gegenwärtige noch nicht ge- schrieben war. Man wolle daher nicht glauben, als habe dort mit dem Heilmittel zurück- gehalten werden sollen, um zunächst die Gefahr recht groß erscheinen zu lassen. Die ganze Untersuchung war aber auch nicht zu umgehen, sondern durchaus nothwendig, um zu der Succumbenzstrafe, als dem einzigen Hülfs- mittel, hinzugelangen. — Wie sich die Sache demnächst für den ferneren Gang des Proeesses gestaltet, und wie die oben nur angedeutete Idee der Succumbenzstrafe weiter aus- zuführen ist, können wir, der gestellten Aufgabe gemäß, hier nicht weiter erörtern. Nur bezüglich des, doch schon so weitläufig besprochenen, Eides- beweises seien folgende Andeutungen gestaltet. 1. Der Delat muß sich die Delation gefallen lassen, weil die Suecumbenz-

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aber ist sie gegen die unterliegende Partei zu verhängen in jedem Falle, mag das Unterliegen in böswilliger, oder leichtsinniger Erhebung der Klage, in mangelhafter Vertheidigung, oder in dem Fehlschlagen des angetretenen Beweises seinen Grund haben. In dieser Richtung wird sie auch jetzt schon repräsentirt durch die dem Unterliegenden zur Last fallenden Proceßkosten, sofern dieselben nicht von fehlerhaftem, unehrenhaftem Proceßbetriebe, sondern allein von dem Unterliegen abhängen. Jedoch sind hier drei Mängel zu rügen, welche der Beseitigung bedürfen, wenn man die Kosten nicht bloß als Ver- gütung für die Thätigkeit des Gerichts ansehen, sondern als Succum- benzstrafe verwerthen will. Einmal ist es fehlerhaft, wenn man fortwährend nach Ermäßigung der Proceßkosten drängt; denn je geringfügiger, je weniger fühlbar dem Kläger die Strafe ist, desto weniger ist sie geeignet, dem Richter eine Garantie für die Richtigkeit der Klage zu bieten: es ist also Er- höhung, nicht Ermäßigung der Kosten zu verlangen. Sodann ist es fehlerhaft, wenn man die Kosten im Falle der Zah-

strafe, die der Deferent im Falle der Eidesleistung verwirkt, als Bescheinigung seiner Behauptung dient. 2. Ob der Delat äe veritate, ignorantia oder ereäulitate schwören solle, kommt nicht mehr in Frage, wenn der Schwur seine ganze Wissenschaft über das Eidesthema enthalten soll. 3. Um deßhalb ist für die Relation kein Bedürfniß mehr vorhanden. Will man sie dennoch beibehalten, so kann nur der Veritätseid noch von Erheb- lichkeit sein. 4. Beim deferirten sowohl wie beim referirten Eide hat der Richter die (nicht strittige) Glaubwürdigkeit des Schwörenden nicht zu prüfen. 5. Zweifelhaft kann nur sein, ob man den Gegenbeweis (etwa in zweiter Instanz) zulassen, oder beschränken will. Das letztere wäre Bestrafung einer Unvorsichtigkeit (S. 496); die Gerechtigkeit fordert das erstere, weil die Un- vorsichtigkeit nur in zu großem Vertrauen auf die Scheu des Gegners vor einem Meineide beruht. Beim referirten Eide kommen die allgemeinen Be- denken gegen positive formelle Beweissurrogate (S. 497) hinzu. 6. Die Succumbenzstrafe muß zu einem gemessneren Gebrauch der Eides- delation führen, schließt Leichtsinn und Chicane aus. Denn der Deferent kann (vernünftiger Weise) nur dazu greifen, wenn er zunächst selbst von der Wahrheit des Eidesthemas überzeugt ist, sodann aber dasselbe Bewußtsein und außerdem Gewissenhaftigkeit beim Delaten voraussetzen kann. — Der Eid wird hierdurch naturgemäß zum subsidiären Beweismittel, ohne daß er als prin- cipales Beweismittel ausgeschlossen zu werden braucht. Seine Hauptanwen- dung aber wird werden die des Ergänzungseides, den der Richter der Partei auflegt, welche sich bereits den höheren Anspruch auf Glaubwürdigkeit er- worben — wie es allein der Würde des Eides entspricht!

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lungsunfähigkeil niederschlägt, und dadurch die Strafe, statt von der schuldigen Partei, vom Staate bezahlen läßt; es ist also in solchem Falle nicht Niederschlagung, sondern Umwandlung der Kosten in Freiheitsstrafe zu verlangen. Endlich ist es fehlerhaft, wenn man Kosten von dem Verklagten fordert, welcher der Klage gar nicht widerspricht (ausdrücklich konfitirt oder sich kontumaciren läßt); denn hier unterliegt keine von beiden Par- teien, sondern es erlangt durch das übereinstimmende Verhalten beider der Anspruch des Klägers Exekutionskraft, von einer Succumbenzstrafe kann also nicht die Rede sein, und das Verfahren bezahlen muß der Kläger, als Extrahent desselben??) Sehen wir nun von dem letzten Falle, der gar nicht zur streitigen, sondern zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört, ab und denken wir uns die Proceßkosten durch Erhöhung und eventuelle Umwandlung in Freiheits- strafe zur wirksamen Succumbenzstrafe erhoben, so wäre damit dem Interesse, welches der Staat daran hat, daß nicht unbegründeter Weise Zwang gegen den Verklagten geübt werde, schon genügt. Dieses In- teresse ist aber nicht das einzige, welches zur Berücksichtigung kommen muß: es stellt sich neben dasselbe das Interesse des Verklagten, dem es nicht sowohl darauf ankommt, daß der abgewiesene Kläger zur Strafe gezogen wird, als vielmehr darauf, daß er selbst die Aufwen- dungen, zu denen der Proceß ihn zwingt, ersetzt erhält. Schon dem zahlungsfähigen abgewiesenen Kläger gegenüber befindet sich der Verklagte im Nachtheil, wenn er nach dem Obsiegen im Pro- cesse seine Aufwendungen erst durch ein langathmiges Liquidations- viel- leicht sogar Exekutionsverfahren sich erstreiten muß, insbesondere, wenn in diesem Liquidationsverfahren der Richter nunmehr erst abwägt, ob die vom Kläger zu ersetzenden Aufwendungen sich niedriger gestellt haben würden, falls der Verklagte, statt den Proceß in Person zu führen, sich durch einen Rechtsanwalt hätte vertreten lassen, oder umgekehrt und ihm stets nur den geringeren Betrag zugebilligt, eine Abwägung, die sich nach Beendigung des Processes allerdings sehr leicht, vorher aber, und namentlich bei dessen Beginn, vielfach, trotz des besten Willens und

92) Ob der Kläger für diese Kosten vom Verklagten Ersatz verlangen darf, ist gar keine Frage des Proeeßrechts, sondern entscheidet sich nach den Regeln vom Schadensersatz. Daß aber der Staat kein Recht hat, von dem Verklagten, der alles thut, was im Processe von ihm verlangt wird, nämlich konfitirt, Kosten zu fordern, liegt namentlich dann auf der Hand, wenn die Klage nur um deshalb angebracht wird, weil der Verklagte bloß, was er nicht kann, nicht thut, nämlich aus Unvermögen nicht zahlt.

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trotz der eingehendsten Bekanntschaft mit allen rechtlichen und faktischen Verhältnissen (den Entfernungen der zu unternehmenden Reisen, den geltenden Sätzen für die Reisekosten, dem Gebührentarif der Advo- katen u. s. w.) ganz und gar nicht anstellen läßt. — Dem zahlungs- unfähigen Kläger gegenüber freilich ist es ganz gleichgültig, nach welcher Seite hin der Verklagte sich entscheidet; denn von diesem be- kommt er niemals Ersatz. Hieraus entsteht nun für den Verklagten der wohl begründete An- spruch, daß vor seiner Einlassung auf die Klage wegen der zu erwar- tenden Aufwendung der Kläger ihm Kaution leiste. Geschieht dies, dann bleibt zwar der Verklagte noch immer im Nachtheil, insofern er gezwungen wird, diese Aufwendung zunächst selbst vorzuschießen. In- dessen scheint dies das äußerste Maß von Hülfe zu sein, die man ihm gewähren kann. Wie nun aber, wenn der Kläger nicht im Stande ist, die ihm ab- verlangte Kaution zu bestellen? Man könnte sagen, dann kann er überhaupt nicht zur Klage zugelassen werden, — es sei dies nur eine Last mehr, die die Armuth zu tragen habe! Und diese Entscheidung, so hart sie auch klingt, muß man treffen,93) zumal wenn man bedenkt, daß auch der Verklagte zu den Armen gehören kann, und man also, indem man den armen Kläger ohne Kaution zur Klage läßt, dadurch gleichzeitig den armen Verklagten beschädigt, — es sei denn, daß man den Staat, dem im großen Ganzen, oder etwa diejenigen Verbände, welchen im Einzelnen die Sorge für die Armen obliegt, ins Mittel treten läßt. Auch der letztere Gedanke läßt sich verfolgen und zum praktischen Abschlüsse bringen. Wir versuchen dies hier jedoch nicht, und zwar im Hinblick darauf, daß das Ideal der Gerichtspflege die Verwirklichung des Rechts, und diese eine recht eigentliche Aufgabe des Staates, und nicht der Armenverbände als solcher ist. — Als Folgerung hieraus ergiebt sich, daß der Staat, wenn er dem unbemittelten Kläger gegen- über den Verklagten zum Proceß zwingt, diesen auch wegen seiner Auf- wendung zu entschädigen hat, wenn der Kläger unterliegt.9^) Es folgt

93) Daß die Römer so entschieden, und wie die Sache sich dort gestaltet, s. Sil- berschlag in diesen Beiträgen XII. S. 295. 94) Dem läßt sich nicht entgegensetzen, daß dann auch im Kriminalproceß der freigesprochene Angeklagte Entschädigung vom Staate verlangen könnte. Dort liegt die Sache wesentlich anders, und sehr andere Rücksichten kommen dort zunächst noch ins Spiel.

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aber weiter, daß, wenn in solcher Weise der Staat für den Armen eintreten soll, er auch über die Handlung desselben eine Kontrole üben muß, d. h. daß die einzuleitende Klage des Armen einer ganz besonders strengen Prüfung zu unterwerfen, und daß der Gang des Armenpuo- cesses durch den Staat in fiskalischem Interesse zu überwachen ist. Die Art dieser Prüfung und Ueberwachung läßt sich verschieden denken. Das Natürlichste ist, daß ein Staatsbeamter zur Führung des Pro- cessis Namens des Armen herangezogen wird; 95) denn das jetzige Ver- fahren, das auch der „Entwurf" (§ 157) wieder adoptirt, und nach dem man diese Vertretung Rechtsanwälten als Officialmandataren ansinnt, ja, dieselben dazu zwingt, ist eine offenbare Verletzung dieser letzteren, gerechtfertigt zur Zeit etwa noch durch das Privilegium zum Proceß- betriebe, aber jedenfalls zu verwerfen, wenn durch Einführung der freien Advokatur dieses Privilegium im Wegfall kommen sollte. Die Belastung der Staatsbeamten und des Staatsvermögens durch die Uebernahme der Armenproceffe jedoch ist sicherlich etwas, was Be- denken erregen muß, selbst wenn, wie wir annehmen zu können glauben, die Belastung eine so sehr erhebliche nicht sein würde. Ein zweites Bedenken gegen die gemachten Vorschläge liegt in der Erhöhung der Gerichtskosten und in ihrer Umwandlung in Gefängnißstrase; denn un- zählige Processi werden angestellt, weil die Parteien selbst sich im Un- klaren über ihre Rechtsverhältnisse befinden, und verloren resp. gewonnen, nicht weil sich herausgestellt, daß der Kläger gegen besseres Wissen geklagt, oder der Verklagte gegen besseres Wissen widersprochen, sondern weil der Richter erkennt, daß die eine oder die andere Partei sich, wenn auch im guten Glauben, so doch im Jrrthum befunden habe. Soll nun in allen solchen Fällen, wo also der Richter eigentlich von beiden Theilen augerufen ist, nicht sowohl, um böswilligen Widerspruch zu vernichten, sondern um Unklarheit aufzuklären, den Unterliegenden ohne Weiteres die hohe Succumbenzstrafe treffen? Nur schwer kann man sich für die Be- jahung der Frage entscheiden; und ist dieses Ja! allerdings auch die Ant- wort, der man schließlich sich nicht entziehen kann, so fühlt man sich doch sehr veranlaßt, zunächst noch nach einem anderen, billigern Auswege zu suchen. Einen solchen Ausweg bietet dar ein vor der Einleitung des Processes stattfindendes Vergleichsverfahren, durch welches, beim Zustandekommen einer gütlichen Vereinigung die Succumbenzstrafe vermieden werden kann, welches zu dem Zwecke jeder Partei anzubieten

95) Vielleicht eine nicht unerwünschte Gelegenheit, die Staatsanwaltschaft dem Civilrechte nahe zu halten.

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ist, zu welchem jedoch keine gezwungen werden darf. — Die Erfolge, die man von einem derartigen Verfahren erhoffen darf, können, so meinen wir, gar nicht hoch genug angeschlagen werden, zumal wenn durch einen recht schnellen Geschäftsgang dafür gesorgt wird, daß für die, beim Fehlschlagen der gütlichen Einigung doch nöthig werdende pro- cessualische Entscheidung keine Verzögerung eintritt. Zunächst ist cs klar, daß Angesichts der drohenden Strafe sowohl der Kläger, wie der Verklagte recht gern den Weg des Vergleichs wählen werden, sollte auch der letztere mehr geben müssen, der erstere weniger erhalten, als beide für sich gewünscht hatten. Solchem guten Willen ist man aber wohl berechtigt dadurch Vorschub zu leisten, daß man den Proceßkosten die Eigenschaft als Succumbcnzstrafe nimmt, sie in ihrer Eigenschaft als Vergütung für die gerichtliche Thätigkeit ver- mindert, — im Ideale sogar ganz fortfallen läßt; denn es ist gewiß eine der schönsten Pflichten des Staates, seine Hülfe unentgeltlich da zu gewähren, wo die Litiganten nur den Beirath des Richters erbitten, um über ihre Rechte und Pflichten ins Klare zu kommen. Diesen Gedanken verwirklicht auch schon das bestehende Recht durch die Kostenermäßigung bei gerichtlichen und die Kostenlosigkeit bei Schieds- mannsvergleichen. Indessen scheinen hier noch erhebliche Verbesserungen möglich zu sein. Den vielleicht naheliegenden Vorschlag, dem Schiedsmannsinstitutese) eine erweiterte Ausdehnung zu geben, verfolgen wir hier nicht. Denn, so segensreich dieses Institut auch jetzt schon wirkt, so krankt es doch an dem Uebelstande, daß die Schiedsmänncr nicht Juristen zu sein brauchen, und der großen Mehrzahl nach cs nicht sind. Die Folge davon ist, daß sie vielfach nicht im Stande sind, die Sache rechtlich zu beherrschen und die Anhalte zu einem Vergleiche, die oft gerade in dem rechtlichen Verhältnisse liegen, mit vollem Gewicht zur Berwerthung zu bringen. Wenn man dieses bei Gründung des Schiedsmannsinstituts nicht beachtet hat, so scheint das darauf zu beruhen, daß man zum Vergleichsvcrmittcln in erster Linie Lebens- und Geschäftserfahrung und in zweiter erst Rechtskenntniß für erforderlich erachtete, und daß man diese Mischung geistiger Fähigkeiten gerade bei Männern des praktischen Lebens, bei Fachjuristen eher das Gegcnthcil zu finden meinte. Das letztere wollen wir für den Augenblick nicht bestreiten, das erstere aber ist unrichtig. Denn zur Vermittelung eines Vergleiches, wenn dieselbe

96) Bergt, hierüber v. Roenne, Ergänz. III. zu §8 22 — 24 Einleit. z. Allo. Ger.-Ordn.

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nicht auf bloßem Ueberreden der Parteien und vagem Gutdünken, sondern auf Billigkeit beruhen soll, gehört zunächst ein Ueberblick darüber, welchen Verlauf der beabsichtigte Proceß wahrscheinlicher Weise nehmen werde, und zu diesem Ueberblick, der nur auf tüchtiger Rechtskenntniß und praktischer juristischer Erfahrung bastren kann, tritt dann noch hinzu die Lebens- und Geschäftserfahrung, die die wahrscheinlichen Vortheile und Nach- theile des Processes gegen die sicheren Nachtheile und Vortheile eines Vergleiches abzuwägen versteht. Demnach begreift es sich denn ganz wohl, daß im Röm. Recht die gütliche Schlichtung des Streites eine Prärogative des Prätors war, dem Judex die Sentenz zukam, ein Ver- hältniß, welches in neuerer Zeit oft geradezu auf den Kopf gestellt wird, indem dem Vergleiche des Schiedsmanns und anderer nichtrichterlichen Behörden Exekutionskraft beigelegt, dem vor dem ordentlichen Richter außerhalb des Processes geschlossenen Vergleiche (in Nachlaßsachen) aber versagt wird. Wir müssen daher befürworten, an Stelle der Schiedsmänner Friedensrichter zu setzen, hiezu als Richter geprüfte Juristen zu wählen und ihnen die Vergleichsvermittelung vor Einleitung des Pro- cesses zu übertragen. Worauf dann aber hauptsächlich Gewicht zu legen, das ist eine strenge Scheidung der Funktionen des Friedens- richters und des Proceßrichters. Der letztere muß zum wenigsten nicht genöthigt werden, auch als Vergleichsvermittler thätig zu sein, der erstere aber gradezu gehindert, anders, als auf Grund des gleichlautenden Parteiwillens den Streit zu schlichten. Denn beide Thätigkeiten sind so verschiedener Natur, daß sie einander behin- dern, wenn sie von derselben Person ausgeübt werden sollend)

97) Die hervorgehobenen Vortheile der Theilung des Verfahrens zwischen Frie- dens- und Proceßrichter sind übrigens keinesweges die einzigen, nur können sie an diesem Orte nicht sämmtlich erörtert, und sollen daher nur einzelne noch angedeutet werden. 1. Eine der härtesten Rechtspräsumptionen (positives formelles Beweis- surrogat) ist der Satz ignorantia juris cuique nocet, doppelt hart bei dem Streben unserer Zeit, die Schutzwehren der Rechtsungelehrten zu zer- stören: — Weiberintercession, Majorennität der Einundzwanzigjährigen, allgemeine Wechselfähigkeit u. s. w. Im Röm. Rechte wird die Härte erheblich gemildert, wenn gesagt wird (1. 9 § 3 D. de jur. et fact. ignor, 22, 6): Sed juris ignorantiam non prodesse, Labeo ita accipiendum existi- mat, si jurisconsulti copiam haberet, vel sua prudentia instructus sit, ut, cui facile sit scire, ei detrimento sit juris ignorantia (quod raro accipiendum est). — Das Friedensrichteramt würde den Rechtsunge-

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Bei dem Jnstruiren und Entscheiden eines Processes nämlich kommt es vor Allem an auf klares Erkennen der Streitsache in ihrer Nacktheit, auf scharfes Auffassen der Parteianführungen in ihrer Gegensätzlichkeit; irrelevante, außerhalb der Streitsache liegende Momente (Liberalität, Zweckmäßigkeit, Nachgiebigkeit, Privatwissenschaft des Richters) müssen fortgewiesen, die Parteien angehalten werden, sich strenge an die Sache zu halten, alles Unklare muß zur Klarheit gebracht werden, oder gilt nichts; — um das praktische Ergebniß der Entscheidung hat sich der Richter nicht zu kümmern, die einzige Autorität, die hier waltet, ist das Gesetz und der dasselbe auslegende Richter (fiat justitia, pereat mundus!). — Bei der Vermittelung eines Vergleiches hingegen sind die irrelevanten, außerhalb der Sache liegenden Momente oft gerade das Wesentlichste; die Privatwissenschaft, der gute Rath des Vermittlers dürfen und müssen vielfach zur Verwerthung kommen; — das praktische Ergebniß ist der alleinige Zielpunkt der ganzen Thätigkeit; — ob alle Unklarheiten in den bisherigen Verhältnissen aufgeklärt sind, ob die Entscheidung eben so lautet, wie der Spruch des Proceßrichters gelautet haben würde, darauf kommt es nicht an: genug, daß die Entscheidung dem Willen der Parteien gemäß ist (besser ein magerer Vergleich als ein fetter Proceß!). Aus dieser Verschiedenheit des Wesens ergiebt sich nun aber auch ein ganz verschiedenes Verfahren: dort feste Formen, bestimmte Fristen, strenge Kontumacialfolgen, Eventualmaxime, knapper Gang der Ver- handlungen; — hier Formenfreiheit, unbehindertes Nachbringen von neuen Thatsachen, ein eher gemüthlich zu nennendes Berathen, oft zu- trauliches Plaudern mit den Parteien. Diese Verschiedenheit des Verhandelns aber wirkt auch auf den Verhandelnden selbst zurück, und so sehen wir denn tagtäglich den lang- jährigen Vergleichs- (Nachlaß- und Vormundschafts-) Richter nur ungern

lehrten die copia jurisconsulti bieten, die ihnen, zumal bei schnellem Gange der Gesetzgebung jetzt wahrlich fehlt. 2. Man klagt über Mangel an praktischem Sinn bei den Richtern und legt dies der s. g. Trockenlegung der Justiz zur Last. — Die Berührung mit dem praktischen Leben bei dem Vergleichsverfahren muß praktischen Sinn beim Richter erzeugen, weil sie ihn erfordert. 3. Oft ist der Gedanke angeregt, das Richteramt dem politischen Partei- treiben zn entheben. — Die Scheidung der Friedens- von den Proceßrichtern läßt, da nur die letzteren eigentliche richterliche (rechtsprechende), die ersteren Administrativbeamten sind, diesen Gedanken als leicht ausführbar erscheinen, ohne daß dadurch die Landes- und Kommunalvertretungen der juristischen Mitglieder beraubt zu werden brauchen.

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und ungeübt sich mit Processen befassen, und den tüchtigen, ja gerade den logisch schärfsten Proceßrichter nur zu oft sehr wenig geschickt und noch viel weniger geneigt zu Vergleichsunterhandlungen, die ihm schon aussichtslos erscheinen, wo das geübtere Auge des Friedensrichters durch allen Streit und Widerspruch hindurch einen friedlichen Vereinigungs- punkt erkennt, der sich sehr wohl erreichen läßt, wenn man nur die Ge- duld nicht verliert. Um dieser Verschiedenheit der richterlichen Thätigkeit willen ver- fehlen die heutigen Bestimmungen, wonach der Proceßrichter die Sühne und gütliche Beilegung des Streites zu versuchen gehalten ist, nur zu häufig das Ziel, und mit Gewißheit läßt sich sagen, daß in einer großen Zahl von Processen die Parteien (nur ungern!) sich mit dem gesproche- nen Urtheil begnügen müssen bloß deßhalb, weil niemand da war, der ihnen zum Vergleiche die Wege wies. Anderseits würde es ebenfalls den Zweck verfehlen, wenn man den Friedensrichter nicht strenge auf das Vermitteln gütlicher Einigung beschränken, sondern ihm auch das Sprechen einer Sentenz frei lassen wollte. Dadurch würde das heutige Mißverhältniß nur umgekehrt werden, und, wie jetzt die Proceßrichter, je nach der Neigung des Einzelnen, sich auch wohl mit der Vergleichs- vermittelung eingehender beschäftigen, so würden später die Friedens- richter, je nach der Neigung des Einzelnen, oftmals lieber der pro- cessualischen Entscheidung des Streites sich zuwenden: gerade die Be- schränkung auf ein besonderes Feld der Thätigkeit soll den einen Richter in dem scharfen und klaren Urtheil, und insbesondere den andern in dem billigen, schlichtenden Vergleiche seinen Ruhm und seine Befriedigung finden lassen. In den äußeren Rechten aber (Ladung mit Kontumacialfolgen, Beweisaufnahme, Exe- kutionsvollstreckung u. s. w.) muß der Friedensrichter dem Proceßrichter zum mindesten gleichstehen, wenn man den Vortheil, den das Friedens- richteramt zu bieten vermag, vollziehen will. Wir denken uns hiernach das einzuschlagende Verfahren etwa so: I. Jede Klage muß zunächst beim Friedensrichter angebracht werden. Dieser prüft dieselbe, weist (ohne übrigens so subtil sein zu müssen, wie der Proceßrichter) die ungehörige, unverständliche, rechtlich ganz un- begründete, namentlich mit einem bestimmten Anträge nicht versehene Klage zurück, belehrt dabei den Kläger über den Rechtspunkt, nimmt auch wohl selbst von ihm die Klage auf. Demnächst, oder, wenn die Klage nicht an solchen augenfälligen Mängeln leidet, sofort, ladet er beide Parteien zu einem (möglichst nahen) Termine vor. — Meldet sich der Verklagte in diesem und erkennt den Anspruch an, so ergeht gegen Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft. 36

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ihn der Agnitionsbescheid. — Meldet der Verklagte sich nicht und giebt auch sonst seinen Widerspruch nicht zu erkennen, so ist er pro con- fesso zu erachten, d. h. des Klage anspruchs geständig, und es ergeht gegen ihn der Kontumalcialbescheid als quasi-agnitoria, ohne daß der Friedensrichter nunmehr erst noch prüfen dürfte, ob der geltend gemachte Anspruch rechtlich aus dem historischen Klagegrunde folge. Was vielmehr jetzt einzig noch geprüft werden darf, das ist, ob die Klage einen Antrag enthält, bei dem eine confessio möglich ist: ist dies nicht der Fall, dann war schon das Annehmen der Klage fehlerhaft, das ganze Verfahren gegenstandslos, -der Erfolg desselben also Nichts. Daraus ergiebt sich die Nothwendigkeit der Klageprüfung hinsichts des Antrages, so wie ferner die Ladung des Verklagten mit der Verwar- nung, daß er des geltend gemachten Anspruches für geständig erachtet werden werde. — Giebt der Verklagte, mag er im Termine sich melden oder nicht, seinen Widerspruch zu erkennen (völlig formenfrei), giebt aber eine weitere Erklärung nicht ab, oder schlägt die Schlichtung des Streites durch den Friedensrichter fehl, dann erhält der Kläger die Be- scheinigung, daß das Vergleichsverfahren vergeblich ver- sucht worden, und mag sich nunmehr an den Proceßrichter wenden. II. Hat man auf diese Art den gutartigen, friedfertigen Parteien ausreichende Gelegenheit geboten, auf billige, kosten- und formenfreie Art, und dennoch unter der Kontrole des Richters zu ihrem Rechte zu gelangen, so hat man nunmehr den bösartigen, hartnäckigen, streitsüchtigen Parteien gegenüber volles Recht und volle Veranlassung, die ganze Strenge in Formen, Fristen, Succumbenzstrafen walten zu lassen, ohne welche ein sicherer und schneller Proceß gar nicht bestehen kann; und es ist gar keine Veranlassung mehr vorhanden, gegen die Partei, die sich durch fehlerhafte Vertheidigung selbst zu schaden scheint, noch Mitleid zu üben, sollte auch im einzelnen Falle die Härte des Proceßrechtes unverdient hart treffen, insbesondere also die eine Partei nicht durch eigene, sondern durch des Gegners Hartnäckigkeit zum Pro- ceß getrieben sein, demnächst aber durch Rechtsunkenntniß in Schaden gerathen. Solche Härten im einzelnen Falle werden sich niemals ver- meiden lassen, — gegen die erheblichsten kann Restitution nachhelfen: Mitleid aber mit den sich benachtheiligenden Parteien, möge es vom Gesetz im Allgemeinen, oder vom Richter im Einzelnen geübt werden, bringt die ganze Judikatur ins Schwanken und erzeugt weit mehr Schaden im Ganzen, als es im Einzelnen nützt. Wenn z. B. das Gesetz Restitution gegen die Versäumung des Klagebeantwortungster- mins, sofern nur mit dem Gesuche zugleich die Klagebeantwortung ein-

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^reicht wird, zuläßt, ohne übrigens nach den Gründen der Versäumung zu fragen, indem es nämlich als selbstverständlich einen Irrthum be- züglich der Frist annimmt, so wird diese Bestimmung vielfach zu einem Strick für die gutgläubige, aber rechtsungelehrte, und zu einem Mittel der Verschleppung für eine rechtserfahrene, chicanöse Partei. Leiht nun aber gar der Richter im einzelnen Falle dem Milleide mit der übel- berathenen (oder nur diesen Anschein sich gebenden) Partei Gehör, so wird er dies kaum jemals thun können, ohne Benachtheiligung der an- deren Partei, und stellen sich ihm beide gleich mitleidswerth dar, so verliert er gar bald jeden Halt. — Darum ist es nur zu empfehlen, Formen, Fristen, Kontumacialfolgen unabänderlich sein zu lassen, damit ein jeder bestimmt wisse, wessen er sich zu versehen hat, die etwa da- neben zuzulassende Restitution aber auf das äußerste Maß zu beschränken. Auf diese Weise gelangt man zu einem milden Vergleichs- und einem strengen Proceßverfahren, und dadurch zu einer billigen und sicheren Gerichtspflege. Aber es sind auch die Bortheile, welche man auf dem vorgeschlagenen Wege gleichsam nebenher findet, die allererheblichsten. 1. Der Advokatenzwang, dessen Bedenklichkeit, als eines Zwanges, doch auch seine Vertheidiger nicht verkennen können, ist nicht erst nöthig gesetzlich eingeführt zu werden; bei einem strengen Proceß- verfahren macht er sich praktisch ganz von selbst. Vertraut aber eine Partei der eignen Rechtserfahrung so sehr, daß sie der Hülfe des rechts- gelehrten Advokaten entrathen zu können glaubt, so trägt sie mit Recht die Gefahren, welche hiermit verbunden sind. 2. Die Kontrole der Advokaten in der Proceßführung, die man bald dem Richter überträgt, bald der Partei überläßt, die Be- seitigung der (unschuldigeren) Kollusionen derselben (durch gegenseitige Gewährung von Fristen u. dergl.), und gar der schuldigeren, werden theils entbehrlich gemacht durch den vom Gesetze unabänderlich vorge- schriebenen Proceßgang, theils schärfer, als sonst möglich, erreicht durch die Succumbenzstrafe. 3. Der Friedensrichter wird wieder zum Vertrauensmann für die Eingesessenen seines kleinen Sprengels, eine Stellung, die an den früheren Patrimonialrichtern so hoch zu schätzen war, jetzt aber sich immer mehr verliert. 4. Der Proceßrichter kommt nicht mehr, oder doch wenigstens nicht mehr in demselben Maße, in die üble Lage, eine unter seiner Mit- wirkung (durch Anweisung des Klägers per äeerelum, oder gar durch 36*

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Aufnahme der Klage selbst, — wozu er jetzt verpflichtet ist — entstandene Klage, sein eignes Werk, verwerfen zu müssen, wenn er sich später von der Unrichtigkeit der früher ihm leitend gewesenen Rechtsansicht über- zeugt, oder sie bedenklich findet. Namentlich im letzteren Falle gehört ein hoher Grad von Charakterfestigkeit und Pflichttreue dazu, wenn der Richter den später in ihm selbst auftauchenden Bedenken williges Gehör schenken und den Kläger strafen (ihn unter Kostenlast abweisen) soll dafür, daß er der Vorschrift des Richters, vielleicht sogar widerwillig, sich gefügt hat. — Selbst ungehörige Parteianführungen, ein für den Advokatenzwang angeführter Grund, sind nicht so sehr zu fürchten, wenn die Parteien durch die Verhandlung vor dem Friedens- richter über den Rechtspunkt belehrt worden sind. 5. Ungehindert mag man für den bei strengen Formen der Mehrzahl nach naturgemäß durch Advokaten zu führenden Proceß Kollegialgerichte mit weitem Sprengel einrichten, und man erhält dadurch die Möglichkeit, für diese durch Koncentrirung von Bibliotheken und sonstigem gelehrten Apparat besser zu sorgen, als es für die vielen kleinen Kollegien jetzt geschehen kann. 6. Endlich kommt in Wegfall die unnatürliche, irrationelle Ver- schiedenheit des Verfahrens nach der Verschiedenheit der Streit- objekte. — Daß diese Verschiedenheit irrationell ist, geht schon ganz allein daraus hervor, daß, während bisher 50 Thlr. die Grenze bildeten zwischen dem Bagatellobjekte und dem des ordentlichen Processes, nach dem „Entwürfe" (§ 3) diese Grenze auf 100 Thlr. hinausgerückt ist: mit ganz demselben Rechte hätte man 99 Thlr. oder 101 Thlr. wählen können. Alles, was man zur Rechtfertigung dieser Grenze (Veränderung des Geldwerthes) oder für die Verschiedenheit des Verfahrens an sich (Bedürfniß einer schnelleren Erledigung unbedeutenderer Sachen, finan- cielles Mißverhältniß zwischen dem Streitobjekte und der Belästigung eines ganzen Kollegiums mit der Entscheidung darüber) anführt, erweist sich als unzutreffend, wenn man folgendes erwägt. Noch immer reprä- sentiren 50 Thlr. oder gar 100 Thlr. oft das ganze Vermögen des Armen, dessen Verlust diesen im eigentlichsten Sinne des Wortes an den Bettelstab bringen kann. Aber selbst der Reiche, der 50 Thlr. und 100 Thlr. wegzuschenken oder wegzuwerfen sich nicht besinnt, legt oft auf das Gewinnen eines Processes über viel kleinere Beträge ein ganz besonderes Gewicht. Ein Kaufmann z. B., dessen richtige Buchführung, ein Advokat, dessen richtige Gebührenliquidation angefochten, denen da- durch betrügliches, unehrenhaftes Verhalten vorgeworfen wird, wird ganz unzweifelhaft, und muß es thun zur Wahrung seiner Ehre, die

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geringsten Beträge mit der größten Hartnäckigkeit vertheidigen, und sollte selbst die zu dem Zwecke zu machende Aufwendung den erstrebten Geld- vortheil weit übersteigen. Ist es nun nicht geradezu eine Rechtsver- weigerung, wenn man diese, wenn man den um seine ganze Existenz kämpfenden Armen durch ein besonderes, beengteres Verfahren an der vollen Rechtsverfolgung hindert? Dies hat auch der „Entwurf einer Prozeßordnung für den Preuß. Staat" von 1864 sehr wohl gefühlt, indem er, obwohl auch er das Bagatettobjekt auf 100 Thlr. festsetzt, schon bei einem Gegenstände von 20 Thlr. Berufung von dem Einzel- richter an das Kollegium gestattet (§ 617); dasselbe kommt in der gegenwärtigen Gerichtseinrichtung zur Geltung, indem danach auch bei der unbedeutendsten Bagatellsache in zweiter Instanz ein Kollegium von fünf Richtern über den Rekurs richtet, ganz so als läge die bedeutendste Appellationssache vor, — und doch wird man kaum behaupten können, daß durch den Rekurs die Bagatellsache so sehr an Erheblichkeit ge- wonnen habe, daß nun an der Stelle des einen Unterrichters fünf Ober- richter urtheilen müßten. — Nach unserem Vorschläge (obwohl auch mit ihm sich die Verschiedenheit des Verfahrens nach dem Objekte ver- binden ließe, wollte man durchaus daran festhalten) fällt eine Veran- lassung zu einer solchen Theilung fort. Denn es ist ganz gewiß, daß in allen Sachen, bei denen es sich lediglich um das Geldinteresse handelt, die Parteien Angesichts der Gefahren des Processes sich lieber zu einer gütlichen Einigung entschließen werden, wahrscheinlich sogar weit über die Grenze von 100 Thlr. hinaus. Klebt aber an dem pe- kuniären Interesse noch ein anderes (Ehre oder Chicane) dann verlangt es die Gerechtigkeit, den Parteien die volle Rechtshülfe zu gewähren, und nicht danach zu fragen, wie das Objekt zu dem Wohlstand oder der Armuth im Allgemeinen sich verhält. — Dadurch wird aber auch ferner der Uebelstand beseitigt, daß der Kläger durch Theilung seiner Forderung die Sache in ein anderes Verfahren drängen kann, als worauf der Verklagte der Sache nach Anspruch hat (S. 24). Und doch wird durch die Einführung eines Vergleichsverfahrens in allen Sachen gerade dem einzigen berechtigten Grunde, der den Kläger, statt eines großen, mehrere Bagatellprocesse anzustellen bewegt, d. i. nämlich dem Wunsche, gegen den dem Zahlungsmandate nicht widersprechenden Ver- klagten schneller zu seinem Rechte zu gelangen, in viel größerem Um- fange, als bisher Rechnung getragen. Denn nach dem jetzigen Ver- fahren geräth dem widersprechenden Verklagten gegenüber der im Baga- tellprocesse klagende Kläger durch Verlust des günstigern Rechtsmittels der Appellation wieder in Nachtheil. Nach dem vorgeschlagenen Ver-

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fahren fällt dieser Nachtheil fort, und es ist mit Sicherheit zu erwarten, daß Angesichts der Succumbenzstrafen des Processes der schuldige Ver- klagte sich noch viel eher zum Geständnisse vor dem Friedensrichter ge- neigt zeigen wird, als jetzt vor dem Bagatellrichter.98) Noch Eins ist zu erwähnen: der Finanzpunkt. Wenn nämlich, wie wir hoffen, eine erhebliche Zahl von Processen vor dem Friedens- richter ihre Erledigung finden sollte, und dies, wie wir befürworten, kostenlos geschieht, so ist freilich wohl zu erwarten, daß die Einnahme des Zustizfonds eine Einbuße erleiden wird. Diese wird zwar, wie wir glauben, wiederum weitaus ausgewogen werden durch Ersparung am Gerichtspersonale und an der Schreibearbeit, sie könnte andererseits auch gemindert werden durch sehr erhebliche Steigerung der Kosten für das processualische Verfahren. Aber, selbst wenn sich wirklich ein Minus ergeben sollte, so kann, meinen wir, das fiskalische Interesse des Staates doch ganz und gar nicht mitsprechen, wenn es sich um Herstellung einer gerechten Gerichtspflege handelt. Denn jedenfalls gewinnt der Staat so viel, als er pekuniär verliert, sittlich dadurch, daß Streit vermieden, Chicane und Rechthaberei gehemmt wird, und an deren Stelle Frieden, Ehrlichkeit, Verträglichkeit zur Geltung kommt. Es wäre das, nach dem Vorgänge des Nationalökonomen Roscher darf auch der Jurist nicht anstehen, das Wort zu gebrauchen, ein erheblicher Schritt zur Bauung des Reiches Gottes!

98) Die bisher gemachten Vorschläge bedürfen zwar sämmtlich noch der Ent- wickelung ins Einzelne und hängen, wie ersichtlich, intim mit der Reorgani- sation der Gerichte zusammen. Ins Ungewisse aber darf dadurch die Reor- ganisation des Processes keinesweges hinausgeschoben werden. Ein einfaches Ko st enge setz, in welchem die Gerichtskosten für streitiges Verfahren erhöht, für gütliche Einigung (Vergleich, Kontumacialbescheid, Agnitoria) erheblich vermindert werden, in welchem ferner bei Zahlungsunfähigkeit Umwandelung der Kosten in Freiheitsstrafe vorgeschrieben oder wenigstens dem Richter an- heimgegeben wird, macht die Kosten zur Suecumbenzstrafe, veranlaßt die Parteien, zwischen Vergleichs- und kontradiktorischem Verfahren zu wählen, theilt die Thätigkeit des Richters in vermittelnde und rechtsprechende: und aus darüber zu führenden Uebersichten würde man ja bald erfahren können, wie die Parteien, der Richter und der Fiskus dabei zu stehen kommen. Während aber man in dieser Weise die gemachten Vorschläge versucht (wozu innerhalb der Gerichte auch nicht ein Stuhl gerückt zu werden braucht), gewinnt man Zeit, um an dem inneren Ausbau des Processes zu arbeiten; — denn freilich bedarf bei Annahme unserer Vorschläge der gegenwärtige „Ent- wurf" einer völligen Umgestaltung.

Die exceptio rei venditae et traditae bei unterlassener Eintragung des neuen Erwerbers in das Hypothekenbuch nach dem preußischen Entwurf eines Gesetzes über den Eigenthumserwerb der Grundstücke Von Herrn Dr. jur. A. W. M. von Brünneck

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Nr. 12. flif exceptio rei venditae et traditae bft MlterilllseNkr EilltritgUNg drs neuen Erwerbers i» das Hypoihetzenbuch nach dem preußischen Entwurf eines Gesetzes über den Eigenthnmserwerb der Grundstücke. Bon Herrn Dr. jur. A. W. M. von Brünn eck.

Der neuste preußische Gesetzentwurf über den Eigenthumserwerb der Grundstücke bestimmt im § 6: „Hat der eingetragene Eigenthümer das Grundstück an Mehrere nach einander veräußert, so wird doch nur derjenige Eigenthümer, welcher in das Hypothekenbuch eingetragen worden ist, auch wenn er den älteren Titel eines Andern gekannt hat, oder Letzterem vom Veräußerer das Grundstück übergeben worden ist." Wird hier übereinstimmend mit § 1 des Gesetzentwurfs der Erwerb des Eigenthums an einem Grundstücke allein von der Eintragung des Erwerbers im Hypothekenbuche abhängig und von der Uebergabe des Grundstücks unabhängig erklärt, dergestalt, daß das Eigenthum durch die Eintragung selbst dann erworben werden soll, wenn der eingetragene Erwerber sich ebensowenig wie sein Autor im Besitze desselben befindet, der Besitz vielmehr von dem letzteren bereits auf einen anderen, nicht eingetragenen Erwerber übertragen worden war, so entsteht doch die Frage: kann der eingetragene Eigenthümer das Grundstück vom Besitzer wirksam vindiciren? Wird nicht dieser im Gegentheil, ungeachtet seiner unterlassenen Eintragung, die vom Autor an ihn erfolgte Uebergabe auch dem eingetragenen Eigenthumssuccessor desselben gegenüber mit Erfolg geltend machen können? Diese aus der Besitzübergabe abzuleitende Einrede würde, wenn die Eintragung im Hypothekenbuche nicht den Modus des Eigenthums- erwerbs bildete, sondern aus einem andern Grunde, als dem der unter- lassenen Eintragung des Besitzempfängers, das Eigenthum am ver- äußerten Grundstücke bei dem Autor beziehungsweise dessen Universal- oder Singularsuccessor verblieben, oder später an diese gelangt wäre, den Regeln der gemeinrechtlichen exeeptro rer venäitae et traärtae folgen. Die Beantwortung unserer Frage, bei welcher es sich demnach darum handelt, ob die Lehre von der exeextio rei venäitae et traäitae analog auch da anzuwenden ist, wo die Eintragung zur einzigen Art des Eigenthumserwerbes an Grundstücken im Falle freiwilliger Ver- äußerung erhoben, wird deshalb von einer richtigen Beurtheilung der

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Natur und rechtlichen Bedeutung jener Einrede und ihren Voraus- setzungen im gemeinen Recht ausgehen müssen. Die exceptio rei venditae et traditae verdankt vermutlich im rö- mischen Rechte ihre Entstehung dem Schutze, welchen der Prätor dem an einer res mancipi durch bloße traditio erworbenen dominium in bonis auch da angedeihen ließ, wo dies mit dem wegen der unterlassenen mancipatio oder in jure cessio beim Veräußerer verbliebenen nudum M Quiritium in Collision geriet!).*) Ursprünglich wohl nur eine rein persönlich, also nur gegen den Veräußerer selbst oder dessen Universalsuccessor wirksame exceptio doli, erhielt diese Einrede mit der Anerkennung des dominium in bonis als eines dinglichen Rechts die Wirkung einer exceptio in rem auch gegen denjenigen quintischen Eigenthümer, der bloßer Singularsueeessor des Veräußerers war. Daß die exceptio r. v. et tr. des älteren römischen Rechts auf unsere Frage nicht analog angewendet werden kann, dürste ohne Weiteres einleuchten. Denn sie beruht auf der Anerkennung eines doppelten Eigenthums, wie es sich aus den verschiedenen neben einander hergehenden Rechtsordnungen des jus civile und jus gentium im römischen Rechte historisch entwickelte, nicht dagegen auf einem all- gemeinen, für alle Zeiten und Verhältnisse wahren Rechtsgedanken. Die analoge Anwendung dieser exceptio r. v. et tr. des älteren R. R. als eines Schutzmittels des dem jus gentium angehörigen dominium in bonis, würde im Falle des § 6 des preußischen Gesetzentwurfs allenfalls1 2) nur dann möglich sein, wenn dieser ebenso, wie dies ein königlich sächsisches Gesetz vom 6. November 1843 sanctionirt hatte, neben dem s. g. bürger- lichen, durch Ingrossation entstehenden Eigenthume, noch ein s. g. natür- liches, aus der Uebergabe entspringendes Eigenthum im Sinne eines formellen Eigenthumsrechts anerkennen würde. Vielmehr soll es fortan im Falle freiwilliger Veräußerung formell nur Ein Eigenthum, und zwar das durch Eintragung entstandene, geben. Die bloße Tradition kann danach wohl den Besitz begründen, niemals aber wahres, d. h. auch formell im objectiven Rechte als solches anerkanntes Eigenthum; weder civiles noch natürliches. 1) Keller, Pandekten (2. Aufl.) I. S. 325, 326. Arndts in der kritischen Ueberschau der deutschen Gesetzgeb. und Rechtswissenschaft Bd. V S. 98. 2) Ich sage absichtlich „allenfalls." Denn auch das im Texte citirte königlich sächsische Gesetz dürfte wohl richtiger so verstanden werden müssen, als habe sich dasselbe unter dem sog. natürlichen Eigenthum nicht etwa ein wahres, auch formell als solches anerkanntes Eigenthum gedacht, sondern damit nur publicianischen Besitz mit oonältio nsuoLpisnäi bezeichnen wollen. Vergl. Seuffert, Archiv Bd. VI Nr. 145.

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Die exceptio rei venditae et traditae hat aber bekanntlich später selbst in ihrer weiteren Ausdehnung, als einer dinglich wirkenden Ein- rede, im R. R. nicht bloß da Anwendung gefunden, wo es den Schutz des formell begründeten dominium in bonis galt, mithin da, wo das vom wahren quiritischen Eigenthümer durch traditio statt durch manci- patio erworbene bonitarische Eigenthum gegen das nudum Ms Quiritium aufrecht erhalten werden sollte, sondern auch da, wo man in Folge einer Tradition vom non dominus oder verus dominus nicht sowohl eigentliches dominium in bonis, als vielmehr bloß den Besitz einer Sache bona Lde erlangt hatte und in diesem gegen den Autor geschützt werden sollte. Es darf nämlich hier der redliche Erwerber, wenn er sich noch im Besitze der streitigen Sache befindet, die Vindication des Tradenten mit unserer exceptio zurückweisen. Zugleich steht ihm aber auch für den Fall, daß er den Besitz verloren und dieser an den Tra- denten zurückgelangt ist, die actio Publiciana gegen den letzteren zu. Und in Folge der Geltendmachung dieser Klage nimmt sie gegenüber der vom beklagten Eigenthümer etwa entgegengesetzten exceptio dominii, beziehungsweise gegen die exceptio bonae fidei possessionis!) des Autor non dominus die Form einer replicatio r. v. et tr. an. Durch diese Verbindung der exceptio und replicatio r. v. et tr. mit der actio Publiciana wird der Erfolg hervorgebracht, daß auch der vom non dominus erwerbende redliche Besitzer, der also, wenn das ältere R. R. noch gälte, mit dem Besitze keineswegs zugleich das do- minium in bonis erlangt haben könnte, sich dem Autor gegenüber in eine rechtliche Lage versetzt sieht, die sich materiell von der des boni- tarifchen Eigenthümers nicht unterscheidet. Denn gegen die Vindication desselben schützt ihn diese Einrede; den etwa verlorenen Besitz aber kann er von jenem im Wege der, durch die replicatio r. v. et tr. ver- stärkten Klage, und zwar vermittelst einer actio in rem, also nicht etwa durch ein bloß Persönlich wirkendes Besitzinterdict oder eine andere actio in personam zurückgewinnen.1 2)

1) Redlicher Besitzer kann nämlich der Autor non dominus insofern sein, als er nichts weiß von dem bei einem Dritten, nicht dem Kläger, vorhandenen verum dominium. Daß auch dem vindicirenden, resp. mit der Publiciana belangten Autor non dominus und dessen Singularsuccessor gegenüber, die 6xe. r. v. et tr. Platz greift, lehrt die bekannte 1. 9 § 4 v. de act. Publ. (6, 2). 2) Von den verschiedenen Versuchen, es zu erklären, weshalb, abgesehen von ihrer, unten zu erörternden Ausdehnung gegen den Singularsuccessor, die 6xo. r. v. et tr. auch schon im Verhältniß zum tradirenden Autor selbst, eine eigenthümliche, von dem Wesen der, ihr Übrigens nahe verwandten

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Diese Möglichkeit, den Besitz einer Sache durch exeextio zu be- haupten und den eventuell verlorenen Besitz mittelst einer dinglichen Klage wiederzuerlangen, bezeichnen die Römer ebenfalls mit einem, dem formell begründeten dominium in bonis nachgebildeten Ausdruck des babere in bonis. *) Man wird sich deshalb keiner zu großen Un- genauigkeit schuldig machen, wenn man in solchen Fällen von einem materiellen dominium in bonis redet: immer vorausgesetzt, daß man sich einmal seines Unterschiedes von dem dom. in bonis des älteren R. R., das wir des Gegensatzes wegen das formelle nennen möchten, klar bewußt bleibt, sowie daran festhätt, daß dieses materielle s. g.

exceptio doli abweichende, Natur und höhere Bedeutung als diese erlangt hat, scheint mir die Erklärung die einfachste zu sein, daß diese ihre Eigenthüm- lichkeit in wesentlichem Zusammenhänge steht mit der gleichzeitigen Zulässigkeit der aotio Publiciana auf Seite dessen, der sich dieser Einrede bedienen will. Denn schon dem Autor gegenüber wirkt sie nur dann als eine wahre exo. r. v. ot tr. d. h. nicht bloß defensiv, sondern unter Umständen auch offensiv, wenn im Falle des Besitzverlustes der Besitzer zur Anstellung der aotio Publ. befähigt wäre. Nur in diesem Falle kann sie nämlich in Form der replicatio offensiv zur Unterstützung der auf Rückerlangung des Besitzes angestellten Klage gebraucht werden. Ohne aot. Publ. kann sie nur defensiv wirken, mithin nur so lange von Nutzen sein, als man sich im Besitze der streitigen Sache befindet. Derjenige, welcher ohne Tradition sich auf andere fehler- freie Weise den Besitz einer ihm veräußerten Sache zu verschaffen gewußt hat, kann sich, abgesehen von dem Grunde der mangelnden Tradition, ihrer schon deshalb nicht bedienen, weil er gegen den etwa wieder in ihren Besitz gelangenden Veräußerer nur die persönliche Klage auf Erfüllung hat, aber keine dingliche Klage. Die von ihm, so lange er noch Besitzer ist, gegen den Autor vorgebrachte exceptio ist deshalb nur eine gewöhnliche exceptio doli, aber keine wahre sxo. r. v. et tr. (1. 1 § 5 D. de exc. r. v. et tr. 21, 3 vgl. mit 1. 9 § 4 D. de aot. Publ. Windscheid, Paud. I, S. 549 Note 6). Ebensowenig kann bei dem von einer eigentlichen exo. r. v. et tr. die Rede sein, der zwar die vom non dominus veräußerte Sache durch dessen Tradition in seinen Besitz bekam, sich aber um deshalb in mala üde befand, weil er wußte, daß ein Dritter ihr Eigenthümer sei. Hier kann freilich der später zum Eigenthum gelangende Veräußerer die Sache von jenem Besitzer ebenfalls nicht vindiciren. Gelangte aber der erstere etwa später wieder in ihren Besitz, so nützte diese gegen die Vindication des Autors mögliche ex- ceptio, die hier eine bloße exo. doli ist, dem ehemaligen Besitzer deswegen nicht, weil ihm, seiner mala ödes wegen, keine aotio Publ. gegeben würde, und daher von einer exo. r. v. et tr. in Gestalt einer replioatio keine Rede sein könnte. *) 1. 52 v. de aoqu. rer. dom. (41, 1): Rem in bonis nostris habere intelligimns, quoties possidentes exceptionem, aut amittentes ad recuperandam rem actionem habemus.

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bonitarische oder, wenn man lieber will, natürliche Eigenthum kein wahres Eigenthum, sondern nur ein durch die mit der actio Publiciana ver- bundene exceptio resp. replicatio r. v. et tr. eigenthümlich qualificirtes publicianisches Recht ist. Während durch die 1. unica C. de nudo jure Quiritium tollendo (7, 25) mit der Statuirung eines einzigen Eigenthums das formelle dominium in bonis im neueren R. R. beseitigt und damit die An- wendung der exceptio r. v. et tr. als ein Schutzmittel des bonitarischen Eigenthümers unpraktisch geworden ist, blieb das materielle babere in bonis von jenem Gesetze Justinianis gänzlich unberührt. Die exceptio r. v. et tr. hat daher auch für das neuere R. R. und damit auch für das heutige Recht ihre Anwendbarkeit behalten, weil das materielle s. g. dominium in bonis und die zu seinem Schutze ge- gebenen Rechtsmittel auf einem allgemeinen, von der Anerkennung ver- schiedener Arten formellen Eigenthums unabhängigen Rechtsprincipe beruht. Als eine nothwendige, weil logisch richtige, Consequenz jenes ma- teriellen babere in bonis ist ferner die Statuirung der auch gegen den Singularsuccessor des veräußernden non dominus resp. dominus gerich- teten dinglichen Wirkung dieser exceptio anzusehen, wie andererseits ihre Ausdehnung zu Gunsten der Singularsuccessoren des ersten red- lichen Erwerbers?) Denn, wenn Jemand eine Sache in der Weise einem Andern ver- äußert hat, daß dieser sich vertheidigungs- und angriffsweise ihm, dem Autor gegenüber, in ihrem Besitze behaupten kann, so ist damit die Möglichkeit einer weiteren materiell wirksamen Veräußerung derselben Sache an einen Anderen ausgeschlossen?) Letzterer kann im Verhältniß zum früheren Erwerber von demselben Veräußerer nur noch ein nudurn

1) 1. 3 D. de 6X6. r. V. et tr. (21, 3), 1. 2 eed., 1. 4 § 32 O. de dol. exc. (44, 4), 1. 72 D. de r. v. (6, 1), 1. 17 D. de evict. (21, 2), 1. 1 § 1 D. de exe. r. y. et tr., 1. 73 D. de etict. (21, 2), 1. 14 C. de R. Y. (3, 32), 1. 14 C. de eviet. (8, 45), 1. 7 § 3 D. de jur. dot. (23, 3). 2) 1. 4 § 32 D. de dol. mal. exe. (44, 4): Si a Titio fundum emeris, qui Sempronii erat, isque tibi traditus fuerit pretio non soluto, deinde Titius Sempronio heres extiterit, et eundem fundum Maevio vendiderit et tra- diderit, Julianus ait, aequius esse Praetorem te tueri, quia, et si ipse Titius fundum a te peteret, exceptione in factum comparata, vel doli mali summoveretur, et si ipse eum possideret, et Publiciana peteres, adversus excipientem: si non suus esset, replicatione utereris, ac per hoc in- telligeretur, eum fundum rursum vendidisse, quem in bonis non hab eret.

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jus, und wäre dies selbst ein verum dominium, an derselben Sache erlangen. — Während nun, wie wir oben gezeigt haben, von einer analogen Anwendung der exceptio r. v. et tr. des älteren R. R. als Schutz- mittel des formellen dominium in bonis auf den preußischen Gesetz- entwurf über den Eigenthumserwerb der Grundstücke und den daselbst im § 6 berücksichtigten Fall der Besitztradition eines Grundstücks ohne gleichzeitige Eintragung des Besitzers in das Hypothekenbuch keine Rede sein kann, so darf doch noch immer die andere Frage aufgeworfen wer- den: kann mit Rücksicht auf das oben präcistrte materielle habere in bonis, das sich, wie gesagt, auf einen allgemeinen, von der Anerkennung eines doppelten formellen Eigenthums im objectiven Rechte unabhängigen Rechtsgedanken gründet, der nicht eingetragene Besitzer wegen der an ihn erfolgten Tradition der Bindication des nichtbesttzenden, aber ein- getragenen Successor seines Autors, die exceptio r. v. et tr. mit Erfolg entgegensetzen oder nicht? Daß der Autor selbst, wenn dieser noch als Eigenthümer im Hy- pothekenbuche eingetragen stände, ein Grundstück, das er zu vollständigem Besitze Jemandem tradirt, von diesem nicht mit Erfolg würde vindiciren können, leuchtet von selbst ein. Denn gegen seine Bindication könnte schon auf Grund seiner persönlichen Verpflichtung aus dem der Besitz- tradition vorangegangenen, gleichzeitigen oder nachfolgenden Veräußerungs- vertrage beziehungsweise einer anderweitigen obligatorischen causa von Seiten des Besitzers eine gewöhnliche exceptio doli geltend gemacht werden. Diese würde ja selbst dann Platz greifen, wenn Beklagter auf eine andere fehlerfreie Art und Weise ohne Tradition iü den Besitz des Grundstücks gekommen wäre.*) Ob man dagegen der Einrede hier den Charakter einer wahren exc. r. v. et tr. wird zuschreiben dürfen, hängt von der richtigen Beantwortung der Vorfrage ab: ist dem Besitzer wegen der Tradition nicht sowohl die Möglichkeit gegeben, sich in dem Besitz des Grundstücks defensiv durch Einrede zu behaupten, als viel- mehr dasselbe mittelst einer petitorischen Klage selbst dann zu erstreiten, wenn wir uns seinen Besitz an den Veräußerer zurückgelangt denken? Oder könnte im letzteren Falle dem ehemaligen Besitzer, abgesehen von der nicht immer gegebenen Möglichkeit, die Rückgewähr des Besitzes possessorisch durchzusetzen, etwa nur die Aussicht eröffnet werden, mittelst einer persönlichen Klage auf Erfüllung, also hier auf Retradition des

*) Erk. des Ober-Trib. vom 9. Februar 1866 (Archiv für R. F. Bd. XVII S. 13).

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Besitzes des Grundstücks resp. Auflassung des Eigenthums an demselben zu klagen? Hätte nun der fragliche Gesetzentwurf die Eintragung für den Fall freiwilliger Veräußerung unter Lebenden nicht sowohl zur einzigen Er- werbsart des Eigenthums gemacht, sondern, ebenso wie dies in diesem Falle nach R. R. hinsichtlich der traditio der Fall war, auch den Erwerb des publicianischen Rechts an einem Grundstücke z. B. da, wo der als Eigenthümer eingetragene Veräußerer nicht wahrer Eigen- thümer wäre, an die Bedingung der Ingrossation des Erwerbers im Hypothekenbuche geknüpft, so käme die Möglichkeit einer wahren exceptio r. v. et tr. schon dem Autor selbst gegenüber nicht in Frage,*) denn die traditio wäre dann eine bloße Be sitz Übergabe. Sie wäre für den Rechtserwerb, auch den eines bloß publicianischen Rechts, gänzlich irrelevant. Der Grund, ans welchem der Besitzer gegen die Vindi- cation des Veräußerers geschützt würde, bestände allein in dem obli- gatorischen Bande, das den letzteren mit ihm verknüpfte. Rur das persönliche Recht wäre die Ursache aus der hier eine Einrede und Klage für den Erwerber entspringen könnte. Eine dingliche Klage (actio Pu- bliciana) wäre dagegen unmöglich, damit aber auch von selbst nach dem, was wir oben über ihren Zusammenhang mit der petitorischen Klage gesagt haben, die Möglichkeit der Geltendmachung einer wahren exceptio r. V. et tr. im Gegensätze zur einfachen exc. doli ausgeschlossen. Dies ist indessen in dem preußischen Gesetzentwürfe nicht geschehen. An und für sich stände demnach hinsichtlich des bei uns dem publi- cianischen Rechte der Römer entsprechenden Rechts des vollständigen redlichen Besitzers nichts im Wege, auch bei Grundstücken nach wie vor die Bestimmungen der §§ 176 ff. I. 7 A. L. R. zur Anwendung zu bringen; um so mehr, als das Landrecht dort bekanntlich die Existenz des relativ dinglichen Rechts des redlichen Besitzers nicht, wie das R. R. vom Nachweise einer, dem Eigenthumserwerb analogen Erwerbsart abhängig macht, sondern einfach an die Thatsache des fortdauernden oder früher vorhandenen vollständigen Besitzes knüpft. So würde denn demjenigen, der vom eingetragenen Autor den Besitz eines Grundstücks tradirt erhalten hat, seiner unterlassenen Eintragung ungeachtet, die

*) Beiläufig bemerkt schließt das sächsische Civilgesetzbuch (§ 325) im Gegensätze zum älteren sächsischen Recht (Gesetz vom 6. November 1843) die actio Pu- bliciana und damit auch die exceptio r. v. et tr. in ihrer besonderen Be- deutung als einer exc. in rem da aus, wo Jemand den Besitz eines Grund- stücks durch Tradition des Veräußerers erlangt hat, ohne bereits im Grund- buche eingetragen zu sein.

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Befugniß zur Anstellung der dinglichen Klage des vollständigen Besitzers nach § 176 I. 7 A. L. R. an und für sich nicht abgestritten werden können. Es fragt sich jedoch, ob das für dieselbe erforderliche Requisit der bona fides auch hier als vorhanden angesehen werden darf, wo der Besitzer, seiner mangelnden Eintragung wegen, es wissen muß, daß ein Anderer, wenn dies auch der Veräußerer selber ist oder dessen einge- tragener Universal- oder Singularsuccessor, das Eigenthum am tradirten Grundstücke behalten oder überkommen hat. Wäre man genöthigt, immer und in allen Fällen unter der Redlichkeit beim Besitze die Ueber- zeugung des Besitzers zu verstehen, daß' er auch der Eigenthümer der von ihm besessenen Sache fet,1) sowie die Abwesenheit des Wissens von jedem, etwa anderweitig vorhandenen Eigenthum, so müßten wir unserem Besitzer die bona, fides unzweifelhaft absprechen. In der That war dies die Auffassung, welche die ältere, nament- lich von Möllenthiel2 3 4 5) vertretene Theorie des gemeinen Rechts mit dem Begriffe der bona fides verband. Mit Recht ist jedoch in neuerer Zeit diese allzu äußerliche Auffassung der bona fides als nicht immer zutreffend, zu eng und deshalb unrichtig verworfen worden, und hat sich ihr eine andere Ansicht gegenübergestellt, die das Wesen derselben tiefer zu erfassen sucht. 3) Es lassen sich im R. R. verschiedene Beispiele auffinden, wo b. f. anerkannt wird, obschon dem Besitzer der Glaube, Eigenthümer zu sein, offenbar mangelt. So der Fall einer Schenkung einer res aliena zwischen Ehegatten, wo der beschenkte Theil wissen muß, daß die Schen- kung, als eine donatio inter virurn et uxorem, nichtig sei, und er den- noch zur Usucapion verstattet wird. 4) Ferner der Kauf einer Sache, die dem einen von dem andern Ehegatten geschenkt wurde, durch einen Dritten. Auch hier darf der Käufer usucapiren, obschon, der Schenkung ungeachtet, der schenkende Ehegatte Eigenthümer blieb, und dies dem Käufer bekannt sein mußtet)

1) I. 13 § 1 D. de Publ. act. (6, 2) — ut credat se dominum esse. 1. 19 JD. de Y. 8. (50, 16) Bonae fidei emtor esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse etc. 2) Ueber die Natur des guten Glaubens bei der Verjährung (1820). 3) Stintzing, das wahre Wesen der b. k. u. s. w. Scheurl, Beiträge I. S. 66 ff. Burckhard, Zeitschrift für Civilr. u. Proc. N. F. XXI. S. 287 ff. Bergl. auch Goldschmidt, über den Erwerb dingl. R. vom Nichteigenthümer u. s. w. S. 146 ff. 4) 1. 3 D. pro donato (41, 6), 1. 25 D. de don. i. v. et ux. (24, 1). 5) 1. 5 JD. pro derel. (41, 7).

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Endlich darf man mit Exner *) hierher auch den Fall setzen, wo Jemand eine Sache gekauft und tradirt erhalten hat, ohne jedoch den Preis dafür schon gezahlt, oder ihn wenigstens creditirt erhalten zu haben; auch darum weiß, daß dies nicht geschehen, und deshalb Ver- käufer Eigenthümer geblieben sei.1 2 3 4) Der Grund, weshalb in den angeführten Fällen, trotz der Ab- wesenheit der opinio domini (welche sich mit dem Begriff der b. f. zwar oft decken wird und als ein Haupterkennungsmittel derselben gelten darf; nicht aber als ein stets erforderliches Requisit derselben), dennoch bona fidos angenommen wird, ist offenbar darin zu suchen, daß zu ihrem Vorhandensein das Bewußtsein genügt, daß in der Thatsache des Be- sitzes materiell kein Unrecht liegt, oder mit andern Worten durch unfern Besitz nicht das Recht eines Ändern aus den Besitz derselben Sache gekränkt werde, 3) Und dieses Bewußtsein muß gewiß und vornehmlich da als vor- handen angenommen werden, wo man weiß, daß der Uebergang des Besitzes einer Sache auf uns mit dem Willen, ja, wie dies bei der Tradition einer Sache in der Regel geschieht, vermittelst einer Hand- lung des Tradenten und Eigenthümers selber stattgefunden hat.^) Diese mehr innerliche Auffassung des Wesens der Redlichkeit beim Besitze muß nun auch nach preußischem Recht für die richtige erklärt werden. Denn die N ff. I. 7 A. L. R. verlangen als Erforderniß der bona fides des Besitzers nur die Abwesenheit des Wissens von einem, dem Besitze unterliegenden ungültigen Be sitz titel, dessen Mangel auch durch einen Rechtsirrthum nicht entschuldigt werden kann. Sie enthalten dagegen nichts davon, daß dieser Titel nicht bloß ein Besitz- titel, sondern zugleich ein solcher Titel sein müsse, der, bei gleichzeitigem Vorhandensein anderer Erfordernisse, zur Erlangung des Eigenthums geschickt gewesen wäre.

1) Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition (Wien 1867) S. 360 ff. Vergl. 1. 8 v. de Publ. act. (6, 2). 2) In diesem Falle muß übrigens der Besitzer mit der exc. resp. roxi. r. v. et tr. das Anerbieten zur sofortigen Bezahlung des Kaufpreises verbinden, wofern nicht etwa eine Creditfrist bewilligt und noch nicht abgelaufen ist. Sonst nämlich würde der Verkäufer und Eigenthümer die exo. resp. repli- catio r. v. et tr. des Käufers mit einer replicatio resp. duplicatio doli zurttckweisen (Exner a. a. O. S. 359). 3) Exner a. a. O. S. 363. 4) 1. 5 D. pro derel. — quia quasi volente et concedente domino id faceres — Exner a. a. O. S. 363.

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Nach Alle dem und da, wie wir bereits erwähnten, die preußische actio Publiciana nicht wie die römische an eine dem Eigenthumserwerb analoge Erwerbsart, sondern an die Thatsache des gegenwärtigen oder ehemaligen Besitzes beim Kläger geknüpft wird, kann es keinem Zweifel mehr unterliegen, daß man auch im Falle des § 6 des neuesten preußischen Gesetzentwurfs über den Erwerb des Eigemhums an Grund- stücken dem nicht eingetragenen Besitzer, seinem noch eingetragenen Ver- äußerer gegenüber, wegen der von diesem vorgenommenen Uebertragung des Besitzes auf ihn, die Klage des vollständigen redlichen Besitzers aus § 176 I. 7 A. 8. R. wird zugestehen müssen. Hierdurch ist aber für diesen Fall auf Seiten des Besitzers ein materielles badere in bonis hergestellt, indem er sowohl defensiv, durch Einrede, als offensiv, durch die dingliche Klage aus dem vollständi- gen Besitze, gegen den Veräußerer geschützt ist. Daraus folgt dann ferner als nothwendige Consequenz die Eigenschaft der gegen die Vin- dication des Autors gegebenen, auch dem preußischen Recht bekannten *) exceptio rei venditae et traditae, als einer wahren exceptio dieses Namens und nicht als einer bloßen exceptio doli, da sie, wegen der gleichzeitigen Gestattung einer dinglichen Klage, nöthigen Falles auch als replicatio gebraucht werden könnte. Es geht daraus endlich auch ihre Anwendbarkeit als einer exceptio in rem gegenüber einem Dritten hervor, der auf Grund einer Veräußerung desselben Autors und ver- möge seiner Eintragung im Hypothekenbuch das Eigenthum am streitigen Grundstücke erworben hat.1 2 3) — Steht somit der Zulässigkeit dieser Einrede bei einer Collision zwischen einem eingetragenen Erwerber und einem nicht eingetragenen Besitzer, von denen beiden jeder sein Recht auf das nämliche Grund- stück vom selben Veräußerer ableitet, nichts im Wege, so muß doch ihre Wirksamkeit, abgesehen von einem etwa möglichen Platzgreifen einer replicatio oder duplicatio doli auf Seiten dessen, dem die exceptio r. v. et tr. entgegengesetzt wird,3) in einem, unter den Gesichtspunkt einer solchen Collision gehörigen Falle eingeschränkt werden. 1) § 1 I. 15 A. L. R. Der wahre Eigenthümer hat das Recht, seine Sache, die seiner Gewahrsam ohne seinen Willen entnommen ist oder vorent- halten wird — zurückzufordern. Vergl. das Erkenntniß des Ober-Trib. vom 10. Oetober 1856 (Entsch. Bd. XXXIV S. 54). 2) Vergl. die Motive zu dem Gesetzentwurf über den Erwerb des Grundeigen- thums S. 40 der offieiellen Ausgabe (Berlin 1869 bei Decker). 3) Man denke z. B. an den Fall der Cession einer Forderung auf Kaufgelder- rate ans dem mit dem ersten Käufer abgeschlossenen Kaufverträge durch den Verkäufer an den zweiten Erwerber.

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Ich meine hier die Eventualität, wenn derjenige von zwei oder mehreren Erwerbern desselben Grundstücks sich dieser Einrede dem andern gegenüber auch dann bedienen will, wenn letzterer nicht bloß die Eintragung seines Eigenthums im Hypothekenbuche für sich anführen kann, sondern auch den mit ihrem gemeinsamen Autor abgeschlossenen früheren Veräußerungsvertrag für sich hat, während die an seinen Gegner erfolgte Besitztradition auf Grund eines jüngeren Titels erfolgt ist. Während nämlich durch den neuesten Gesetzentwurf über den Erwerb der Grundstücke die anderen, zur Vermeidung von Collisionen zwischen mehreren Eigenthumsprätendenten getroffenen Bestimmungen der 88 18 ff. I. 10 A. L. R. als aufgehoben angesehen werden müssen, läßt sich dies nicht auch von der Vorschrift des 8 20 ebendas, behaup- ten, wonach, wenn noch keiner von mehreren Erwerbern eines Grund- stücks seine Eintragung als Eigenthümer erlangt hat, der Titel des- jenigen als das bessere Recht gelten soll, der früher entstand als der des andern Prätendenten. Dieser gesetzlichen Bestimmung ist im Entwürfe nirgends Er- wähnung gethan, geschweige denn ihre Aufhebung darin ausdrücklich ausgesprochen. Ebensowenig kann sie, da sie sich mit dem Inhalte des Gesetzentwurfs sehr wohl vereinigen läßt, zu den, demselben entge- genstehenden und deshalb zu den durch seinen 8 78 implicite aufge- hobenen Vorschriften des bisherigen preußischen Rechts gezählt werden. Sie würde überdem auch, wenn der Entwurf zum Gesetz erhoben wäre, wenngleich sie vielleicht nur selten zur Anwendung käme, keineswegs gänzlich unpraktisch sein. Man denke z. B. an den Fall, wenn nach 8 2 Nr. 2 des Entwurfs Jemand gegen seinen Verkäufer aus dem Kaufverträge auf Auflassung des Eigenthums an dem ihm verkauften Gute klagt, und ein Anderer, der ebenfalls von demselben Veräußerer einen Titel darauf durch Kauf erlangt hat, diesen im Wege der Prin- cipalintervention geltend macht, indem er auch seinerseits auf Erfüllung und Auflassung klagt. Hier wird denn, nicht wie nach R. R.*) allein die Prävention in Ausbringung eines siegreichen Erkenntnisses zwischen den verschiedenen Klägern entscheiden, sondern auf Grund jenes 8 20 I. 10 A. L. R. das Recht des älteren Titels in der Weise den Aus- schlag geben, daß das Erkenntniß, wodurch der Veräußerer zur Auf- lassung verurtheilt wird, nur zu Gunsten des älteren Titelberechtigten ausgesprochen wird, während der jüngere sich hier mit der bloßen

1) arg. 1. 14 v. de nox. act. (9, 4). Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft.

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Interesseleistung des Veräußerers begnügen muß. Und dem gegenüber fällt dann auch die Möglichkeit einer Prävention im Wege der Real- execution und eines Zuvorkommens in der Beantragung der Eintragung des Eigenthums bei dem Hypothekenrichter fort. *) Muß daher das Recht desjenigen von zwei oder mehreren Er- werbern, von denen noch keiner die Eintragung seines Eigenthums im Hypothekenbuche erlangt oder beantragt hat, für das bessere erklärt werden, der sich auf den älteren Veräußerungsvertrag mit dem gemein- samen Autor stützt, so wird ihm nach Emanation unseres Entwurfes als Gesetz dieser Vorzug selbst dann noch nicht verloren gehen, wenn

*) Im Uebrigen, also z. B. da, wo auf Grund mehrerer, freiwillig erfolgter Auflassungen verschiedene Erwerber bereits ihre Eintragung im H. B. bean- tragt haben, wird allerdings der ältere Titel durch die frühere Anmeldung des Eintragungsgesuches Seitens eines jüngeren Titelprätendenten überholt werden (§ 40 des Entwurfs einer Hypothekenordnung). So kann von einem Vorzüge des älteren Titels vor dem jüngeren nur so lange die Rede sein, als noch keiner der Erwerber auf Grund der freiwilligen, oder durch Urtheil erzwungenen Auflasfung ein Gesuch um Eintragung seines Eigenthums dem Hypothekenrichter vorgelegt hat. Indessen wird hier wiederum zu Gunsten des älteren Titels eine Ausnahme in dem allerdings wohl seltenen Falle gemacht werden müssen, daß etwa zwei Gesuche um Eintragung des Eigen- thums zu gleicher Zeit dem Hypothekenrichter vorgelegt werden. Da ein dominium plurium in solidum dem Preußischen Rechte unbekannt ist (Göp- pert, zur Lehre vom Miteigenthum S. 5—13 ff.), so kann der Schlußsatz des citirten § 40 des Entwurfs einer Hypothekenordnung, wonach auf gleich- zeitig vorgelegte Eintragungsgesuche eine Eintragung zu gleichen Rechten erfolgen soll, nicht auf Gesuche um Eintragung des Eigenthums bezogen werden. Vielmehr wird in diesem Collisionsfalle, da auch die etwaige frühere Besitzerlangung nach § 6 des Gesetzentwurfs über den Eigenthumserwerb an Grundstücken als rechtlich unerheblich einen Vorzug des einen Prätendenten vor dem andern nicht begründen könnte, auf den älteren Titel zurückgegangen werden müssen. Die Auflassung dagegen ist nur von Erheblichkeit dem Hy- pothekenrichter gegenüber, als Legitimation des die Eintragung Nachsuchenden; und zwar kommt es ihm gegenüber nach dem Entwürfe sogar nur auf die Auflassung an, ohne daß ihm etwa auch die Prüfung der ihr unterliegenden materiellen causa obläge (des obligatorischen Veräußerungsvertrages). Im Verhältniß der Contrahenten unter einander, also z. B. zwischen Käufer und Verkäufer, wie ferner auch zwischen mehreren Erwerbern, von denen noch keiner die Eintragung erlangt oder doch früher als der andere beantragt hätte, kann die Auflassung für sich allein nicht und deshalb auch nicht etwa der Umstand, daß der eine sich auf eine frühere, der andere auf eine spätere Auflassung beruft, maaßgebend sein, weil die Auflasfung vom Richter durch Erkenntuiß ergänzt werden, und daher dem Erwerber, sowohl dem Autor, als einem anderen Titelinhaber gegenüber, nicht mehr Rechte geben kann, als er schon ohnehin aus dem Veräußerungsvertrage hatte.

Zur Erläuterung der §§ 208 und 209 der Novelle zur Konkurs.-Ordnung vom 12. März 1869 Von dem Herrn Stadt-Gerichts-Rath Fürst in Breslau

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ein anderer jüngerer Erwerber durch Tradition in den Besitz des Grund- stücks gelangt ist. Vielmehr wird in Gemäßheit seines § 6, abweichend vom älteren Rechte des allgemeinen Landrechts (8 23 I. 10), der ältere Titel erst dann seine Kraft verlieren, wenn der Inhaber des jüngeren Titels bereits seine Eintragung im Hypothekenbuche durchgesetzt oder doch schon beantragt hat (8 40 des Entwurfs einer Hypothekenordnung). Giebt sonach der ältere dem jüngeren Titel gegenüber ein, von der Person des Autors und dem gegen diesen zu richtenden Anspruch aus dem Veräußerungsgeschäft unabhängiges, gegen einen Mitprätendenten praejudicialiter zu verfolgendes Recht, so kann derjenige von mehreren Erwerbern dieses Recht des älteren Titels auch dann geltend machen, wenn er sein Eigenthum im H. B. bereits hat eintragen lassen, während ein anderer jüngerer Erwerber sich zwar auf Besitztradition beruft, aber nicht auch auf Eintragung. Hieraus folgt aber, daß, wenn dieser ältere Titelberechtigte auf Grund seiner Eintragung als Vindicant austritt, er die ihm vom be- klagten Besitzer entgegengesetzte exeextio rel venditae et traditae mit einer, aus dem Rechte des älteren Titels abzuleitenden Replik wird zu- rückweisen dürfen. Wir werden demnach die wirksame Geltendmachung der exeeptio r. v. et trad. im Falle des 8 6 des Gesetzentwurfs nur dann statuiren, wenn der Besitzer, der sie gegen den eingetragenen Eigenthümer gebrauchen will, zugleich der Inhaber des älteren Titels im Sinne des 8 20 1. 10 A. L. R. ist.

tlr. 13. Jur Erläuterung der 88 208 und 209 der Novelle jur Konkurs- Ordnung vom 12. März 1369. Von dem Herrn Stadt-Gerichts-Rath Fürst in Breslau.

Die oben bezeichneten Vorschriften haben bei ihrer Anwendung in der Praxis zu Bedenken und Zweifeln Veranlassung gegeben. Sie lauten

in der früheren Fassung: 8 208. 1. Die Gläubiger, welche durch den — vernichteten — Akkord betroffen wur- den, treten dem Gemeinschuldner gegen- über in ihre vollen Rechte zurück.

in der neuen Fassung: 8 208. 1. ebenso.

37*

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in der früheren Fassung. 2. Dieselben haben zur Maffe nicht die Zahlungen zurückzugewähren, welche sie gemäß dem Akkorde in gutem Glau- ben empfangen haben. 3. Ist ein durch den Akkord be- troffener Gläubiger für dasjenige, was er gemäß dem Akkorde zu erhalten hatte, bereits vollständig befriedigt, so bleibt seine ganze ursprüngliche Forderung getilgt. 4. Hat er nur einen Theil des Be- trages erhalten, der ihm nach dem Akkorde gebührt, so kann er in dem fort- gesetzten Konkurse als Gläubiger für denjenigen Theil seiner ursprünglichen Forderung austreten, welcher sich zu dieser ganzen Forderung verhält, wie der noch rückständige Theil seiner For- derung aus dem Akkorde zu der ganzen akkordmäßigen Forderung. 5. Hat er überhaupt noch keine Zah- lung empfangen, so kann er gegen die Maffe seine ganze ursprüngliche For- derung geltend machen. 8 209. Die vorstehenden Bestimmungen (§ 208) sind auch in dem Falle maß- gebend, wenn ohne vorherige Wieder- aufhebung des Akkordes ein neuer Kon- kurs über das Vermögen des Gemein- schuldners eröffnet wird.

in der neuen Fassung. 2. ebenso.

3. Treten sie in dem fortgesetzten Konkurse als Gläubiger aus, so sind bei den neuen Vertheilungen die an sie in Gemäßheit des Akkordes ge- leisteten Zahlungen der wirklich vor- handenen Masse hinzuzurechnen und danach die Antheile sämmtlicher Gläu- biger zu berechnen, jenen Gläubigern ist aber dasjenige, was sie in Gemäßheit des Akkordes schon erhalten haben, aus ihren Antheil anzurechnen.

8 209. ebenso mit dem Zusatze: Es kann jedoch in diesem Falle der durch den Akkord betroffene Gläubiger nur bis zu dem Betrage der Akkord- summe Befriedigung verlangen.

Es sagen die Motive der Regierungsvorlage zur Begründung der Jnwegfallbringung der Al. 4 und 5 alter Fassung, dem Angelpunkte der neuen, mit Recht, sie ständen im Widerspruche mit den ersten beiden Sätzen, indem den gemäß des Akkords geleisteten Zahlungen die Wir- kung beigelegt werde, daß sie die ursprüngliche Forderung tilgen und zwar ganz, wenn die Akkordsumme ganz bezahlt ist, und nur pro rata, wenn nur ein Theil derselben bezahlt ist, beispielsweise ein Viertel der Akkordsumme ein Viertel der Forderung tilge. Es stehen, wie die Mo- tive ferner bemerken, diese Sätze im Widerspruche mit der Natur der Sache, weil ein nichtiger Akkord gar keine, dem Gläubiger nachtheilige Wirkung haben kann.

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Demgemäß ist folgerecht die Abänderung der alten Al. 3 und 4 in die neue Fassung der Al. 3 erfolgt und Al. 5 alter Fassung in Wegfall ge- bracht, weil dieser Satz nur eine selbstverständliche Folge des Al. 1 ausgesprochenen Princips ist, wonach durch den vernichteten Akkord die Gläubiger in ihre alten Rechte zurücktreten, welches Princip nur als- dann eine Ausnahme erleidet, wenn der Gläubiger die Summe, welche er aus dem vernichteten Akkorde zu erhalten hatte, ganz oder zum Theile schon bezogen hat. In diesem Falle soll ihm, wie die Motive und der Commissionsbericht des Herrenhauses annehmen, das Erhaltene in der Art in Anrechnung gebracht werden, wie dies ein zur Collation ver- pflichteter Descendent den übrigen Descendenten gegenüber sich gefallen zu lassen verbunden ist (§ 314 Tit. 2 Th. II A. 8. R.), d. h. bei der Berechnung der Hebungen solcher Gläubiger geschieht dies in der Art, daß bei den Vertheilungen die an sie in Gemäßheit des Akkords geleisteten Zahlungen der wirklich vorhandenen Aktiv- masse hinzugerechnet werden, daß darnach die Hebungen sämmt- licher Gläubiger zu berechnen, jenen Gläubigern aber Das- jenige, was sie in Gemäßheit des Akkordes schon erhalten haben, auf ihren Antheil angerechnet wird. Den Prozentsatz für alle Gläubiger soll also ergeben die durch die Conferenda fictiv erhöhte wirkliche Aktivmasse. Den durch den früheren Akkord betroffenen Gläubigern wird aber von diesem Prozent- sätze das abgezogen, was sie bereits in Folge des vernichteten Akkords erhalten, und dieser Abzug gewährt das Befriedigungs-Objekt für die übrigen Gläubiger nach dem Prozentsätze, den die fictiv berechnete Aktiv- maffe gewährt. Wenn z. B. die wirkliche Aktivmasse 20,000 Thlr. beträgt, auf die Forderung von 1000 Thlrn. eines durch den vernich- teten Akkord betroffenen Gläubigers aus dem vernichteten 60 Prozent ge- währenden Akkorde dem Gläubiger 60 Prozent, also 500 Thlr., bezahlt sind, so ist die jetzige fictive 8uwma. äistriduenäa 20,500 Thlr. Sie gewährt, zur Passivmaffe ins Verhältniß gebracht, allen Gläubigern 25 Prozent. Es entfallen also auf den früher theilweis mit 500 Thlr. befriedigten Gläubiger jetzt 125 Thlr. Diese kann er aber nicht er- halten, weil er schon früher 500 Thlr. erhalten hat, und deshalb kommen diese 125 Thlr. für die übrigen Gläubiger zur Ergänzung der ihnen zu zahlenden 25 Prozent zu Gute, die in Folge dieses Abzuges die ursprünglich fingirten 25 Prozent erhalten. Gläubiger mit Vorzugsrechten können dieser Behandlung nicht unter- worfen werden, weil ein bevorrechteter Gläubiger nach § 185 K.-O.

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an dem Abschlüsse des Akkordes nur Theil nimmt, wenn er dem Vor- rechte entsagt. Lebt in Folge des vernichteten Akkords der vorausge- gangene Konkurs wieder auf, so wird solcher Gläubiger nach wie vor bevorrechtigt befriediget; hat er bereits einen Theil seiner bevorzugten Forderung bezogen, so erhält er den Rest an der bevorzugten Stelle; seinetwegen wird die Fiction bei Berechnung der Aktivmasse durch Hin- zurechnung seiner Hebung zu der wirklichen Aktivmasse nicht gemacht, weil diese Rechnung nur zum Zwecke der antheiligen Befriedigung an- gelegt wird, diese Befriedigungsart aber- nur die unbevorzugten Gläu- biger trifft. Dies dürfte selbstverständlich und deshalb in dem Gesetze nicht aus- drücklich erwähnt sein. — Dasselbe ist rücksichtlich der Inwegfallbrin- gnng der Al. 5. der alten Fassung des § 208 der Fall, weil diese Be- stimmung selbstverständliche Folge des Al. 1 ausgesprochenen Princips des Wiederauflebens der Gläubigerforderungen des vernichteten Akkords ist.

II. Der § 209 neuer Fassung reproducirt bis auf den neuen Schlußsatz die Bestimmungen dieses Paragraphen der alten Fassung lautend: Die vorstehenden Bestimmungen (§ 208) sind auch in dem Falle maßgebend, wenn ohne vorherige Wiederaushebung des Akkords ein neuer Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners er- öffnet wird. Die Novelle macht zu diesem Paragraphen den Zusatz: Es kann jedoch in diesem Falle ein durch den Akkord betroffener Gläubiger nur bis zu dem Betrage der Akkordsumme Befriedigung verlangen. — Dieser Zusatz, wiewohl selbstverständlich, da bei völlig ausgeführtem Akkorde die vergleichsweise vollständig erfolgte Tilgung der ursprüng- lichen Schuld vorliegt, scheint deshalb vom Gesetzgeber gemacht zu sein, weil Al. 3 alter Fassung des § 208 als dem Principe Al. 1 zuwider dort in Wegfall gebracht worden ist und diesen Zusatz hier an seiner richtigen Stelle zur Verdeutlichung zu erwähnen als zweckmäßig erscheint. Die im tz 209 beibehaltene Bestimmung der Al. 1 des § 208 paßt nur für einen Fall, nämlich den, wenn ein durch den früheren Akkord betroffener Gläubiger vorher von der Akkordsumme noch gar nichts erhalten hat. Ihm ist Nichts nach Al. 3 neuer Fassung anzu- rechnen, er erhält bei der Vertheilung den Prozentsatz, den die durch den früheren Akkord betroffenen neuen Gläubiger erhalten. Wiewohl es nicht ausdrücklich in dem Gesetze ausgesprochen ist, nehmen die Motive

— 583 — dies für selbstverständlich und unzweifelhaft an, aus dem Grunde, weil der Gläubiger den Mord nur unter der ausdrücklichen Bedingung be- williget habe, daß der Schuldner denselben erfüllen werde. Auch der Commissionsbericht des Herrenhauses stimmt dem bei. Hat er — der Gläubiger — gar nichts erhalten, heißt es dort, so soll er nach der gebilligten Absicht des Entwurfs in dem neuen Konkurse seine ursprüng- lichen vollen Rechte geltend machen können. Der von den Motiven angegebene Grund ist ein nach dem bestehen- den materiellen Rechte nicht stichhaltiger. Der Akkord ist ein Vergleich. Ein solcher gilt als Modus der Tilgung einer Obligation, wie dessen Einreihung in den Tit. 16 Th. I A. L. R. ergiebt. Die irrige Voraussetzung des Gläubigers, der Schuldner werde den Akkord erfüllen, kennt das Landrecht nicht, sondern § 417 nur Irrthümer in der Person oder dem Gegenstände des Ver- gleichs. Träfe dieser Aufhebungsgrund aber auch zu bei dem Gläu- biger, der seine Akkordsumme noch gar nicht erhalten, so müßte dies auch gelten von dem theilweis durch den Akkord befriedigten Gläubiger. Aus Billigkeits- und Zweckmäßigkeitsgründen, weil der Gläubiger, wenn er nur den nicht bezahlten Rest seiner Forderung beanspruchen könnte, in der Konkurrenz mit vielen neuen Gläubigern nur eine sehr geringe Dividende erhalten würde, hat man die Collations- und Anrechnungs- pflicht des Al. 3 Z 208 zum Gesetze gemacht. Aus der Anwendung dieses Princips und nicht aus den von den Motiven angegebenen Grün- den folgt aber die Befugniß des Gläubigers, der noch gar Nichts von der Akkordsumme erhalten hat, den Prozentsatz für seine ursprüngliche Forderung, wie die neuen Gläubiger, zu beanspruchen, weil er eben nichts erhalten hat, und ihm nichts conferirt werden kann. Selbstverständlich ist dabei, daß auch ein solcher Gläubiger, der seine ganze Forderung zu liquidiren befugt ist, und, wie die Motive sagen: „der neuen Gläubigerschaft gegenüber, in seine vollen Rechte zurücktritt," doch ein Mehr — von Verzugszinsen abgesehen — erhalten kann, als die Akkvrdsumme. Dies folgt aus der allgemeinen Fassung des Schlußsatzes des § 209. Seine Anwendung zu bemängeln, weil er die Akkordsumme darin nicht bezeichnet, dürfte keine Veranlassung sein, da diese Summe aus den Acten des vorausgegangenen Akkords actenmäßig seststeht. III. Es sind bei der Anwendung der Novelle in der Praxis Zweifel darüber entstanden, ob die Frage nach der Collationspflicht schon bei

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bcr Anmeldung und im Prüfungstcrmine zur Sprache zu bringen sei, oder erst im Bertheilungsplane. Wir meinen: schon bei der Anmeldung und im Prüfungstermine. Geschähe es erst bei der Bertheilung, so müßte der Verwalter, dem gesetzlich die Anfertigung des Bertheilungs- planes obliegt, oder der Rechnungsbeamte, dem sie übertragen wird, das thatsächliche Material darüber, ob der anmeldende Gläubiger durch den früheren Akkord betroffen sei, und ob er die Akkordsumme ganz oder theilweis oder gar nicht erhalten habe, sich behufs der Planan- fertigung verschaffen. - Diese Fragen sind thatsächlicher Natur. Der Liquidant und die übrigen Gläubiger würden erst bei der Erklärung ihres Einverständnisses oder Richteinverständnisses mit dem Plane Ge- legenheit finden, ihre Einwendungen bezüglich der thatsächlichen Angaben des Planes vorzubringen. Dadurch würden zahlreiche processualische Erörterungen entstehen und die Ausführung des Planes in den meisten Fällen gehemmt und hingezogen werden. Das Gesetz gicbt für die Entscheidung dieser Frage keinen Anhalts- punkt. Man könnte aber wohl aus den Worten Al. 3 § 208 „bei den neuen Vertheilungen" geneigt sein anzunehmen, daß die Collations- ftage erst bei der Bertheilung zur Sprache zu bringen sei. Allein das kann nicht die Anschauung des Gesetzgebers sein. Raum und Zeit für diese thatsächlichen Erörterungen ist durch die Anmeldung des Gläubigers, die Erklärungen des Verwalters und das Prüfungs- protokoll geboten. Denn die Grundlage des Planes ist die tabellarische Gläubiger-Uebersicht und das in dieselbe aufzunehmende Ergebniß der Prüfungsverhandlung. Die Basis für den Plan würde fehlen, wenn die thatsächliche Erörterung der in Rede stehenden Fragen nicht durch den Prüfuugstermin und die das Resultat desselben enthaltende tabella- rische Gläubiger-Uebersicht zur Erörterung und Entscheidung gelangen könnte und müßte. Wenn dies aber unter allen Umständen angenommen werden muß, so frägt sich weiter, wie die Anmeldung des Gläubigers beschaffen sein muß, der durch den vorausgegangenen Akkord berührt war? Jedenfalls muß solcher Gläubiger seine gesammte Forderung in ihrer Höhe zur Zeit des vorausgegangenen Akkords annielden. Den» dieselbe tritt ins Gewicht nicht nur in Bezug auf die Fiction bei Be- rechnung der Aktivmasse nach 8 208 Al. 3, da letztere zur Feststellung des Prozentsatzes aller Gläubiger dienen muß, sondern auch bezüglich der Passivmasse, in welche die ursprüngliche Forderung ausgenommen sein muß, um die fingirte Aktivmasse zu ihr in das richtige Berhältniß zu bringen. Das Heranziehen der ganzen Forderung des Gläubigers

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zur Bildung der fingirten Aktivmasse durch Hinzurechnung der Hebungen der durch den früheren Akkord berührten Gläubiger erfordert das Her- anziehen der ganzen Forderung auch zur Passivmasse. Je größer die Passivmasse ist, die bei der Vertheilung in ein Verhältniß zur fingirten Aktivmasse behufs Feststellung des Prozentsatzes für alle Gläubiger zu bringen ist, je geringer ist die auf die einzelnen Forderungen fallende Dividende. Hätte ein Gläubiger 1000 Thlr. ursprünglich zu fordern gehabt, hätte er darauf 500 Thlr. als einen Theil der Akkordsumme erhalten und liquidirte er nicht die 1000 Thlr. mit der Angabe, daß er 500 Thlr. erhalten, sondern überhaupt nur 500 Thlr., so würde er, da er die Anrechnung, die im Plane erfolgen soll, unmöglich gemacht hat, den Prozentsatz erhalten, der auf 500 Thlr. entfällt und so würde die Passivmasse sich um so viel verringern^ und er durch diese Unter- lassung den Prozentsatz zu seinem Vortheile erhöhen, was der Vorschrift des Al. 3 des § 208 widerspricht. Wir meinen nun: es muß der Gläubiger seine ganze Forderung anmelden und das, was er darauf erhalten, angeben und Befriedigung gemäß § 208 Al. 3 verlangen. Un- terläßt er das eine oder das andere, ödes beides, so versetzt er den Anfertiger des Vertheilungsplanes in die Unmöglichkeit, die Aktivmasse und seine Forderung dem Gesetze gemäß zu berechnen, und es wird deshalb der Verwalter die so den Erfordernissen des neuen Gesetzes nicht entsprechende Anmeldung zu bestreiten haben, da unseres Erachtens die Forderung für festgestellt durch den Prozeßrichter nicht angesehen werden kann, wenn der Gläubiger durch seinen thatsächlichen Vortrag es unmöglich macht, daß künftig im Plane die Berechnung nach Maß- gabe der Bestimmungen der Novelle erfolgen kann. Ist die Forderung in der Art angemeldet, daß sie schon das Zu- geständniß enthält, der Gläubiger habe die ganze Mordforderung des nicht vernichteten Akkordes bereits erhalten, so wird der Verwalter die Forderung zu bestreiten haben, weil der Gläubiger ein Mehreres als die Akkordsumme zu verlangen überhaupt nicht befugt ist (Al. 2 § 209). Meldet der Gläubiger, der auf die Forderung aus dem nicht ver- nichteten Akkorde noch gar nichts erhalten hat, nur die Akkordsumme an, während er, wie angeführt, seine ganze Forderung zu beanspruchen befugt ist, so thut er dies lediglich zu seinem Schaden und weder der Verwalter noch die übrigen Gläubiger haben ein Interesse daran, daß er seine Forderung nach dem ihm zustehenden höheren Betrage anmelde. Stellt der anmeldende Gläubiger, dessen Forderung mit Rücksicht auf die §§ 208,209 K.-O. bestritten ist, Klage wegen seines Anspruches

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an, so wird der Einwand des bestreitenden Verwalters oder Gläubigers dahin gerichtet werden müssen: daß der Gläubiger nicht seine ganze Forderung, sondern nur seine Restforderung aus dem Akkorde angemcldet, oder die früher erhaltenen Akkordrateu verschwiegen, oder nicht aus- drücklich Befriedigung nach Maßgabe des § 208/9 verlangt. Der Einwand wird je nach Beschaffenheit des Falles ein verschie- dener sein, entweder ein Zahlungseinwaud zur Geltendmachung der Collationspflicht zur An- und Abrechnung nach § 208/9 oder der Ein- wand der nicht gehörigen Begründung der Anmeldung und Klage, welche Begründung der Verwalter und die Gläubiger zu verlangen berechtigt sind, weil diese Fragen nicht erst bei der Vertheilung klar gemacht und festgestellt werben dürfen, und dieß, wie schon bemerkt, nur im Anmeldungs- und Prüfungsverfahren erfolgen kann. Nicht unerwähnt darf hierbei ein häufig vorkommendcr Fall bleiben. Oft geht die Akkvrdabrede dahin, daß für die Akkordsumme oder einen Theil derselben der Gemeinschuldner seinen Gläubigern Wechsel aus- stellt, oder es geschieht, daß auch ohne ausdrückliche Akkordverabredung zum Zwecke der Zahlung der schuldigen Akkordrate vom Gemeinschuldner Wechsel ausgestellt und acceptirt werden. Werden dieselben vom Ge- meinschuldner nicht eingelöst, gehen die Wechsel durch Jnumlaufsetzen Seitens des Gläubigers auf denselben zurück und hat er sie einlösen müssen, so wird bekanntlich durch die Ausstellung eines Wechsels über eine Schuld diese noch nicht novirt, sondern dieß geschieht nur durch die ausdrückliche Juzahlunggebung des Wechsels. Es werden daher in dem neuen Konkurse häufig Wechselfordcrungeu angemeldet werden, ohne daß die Beschaffenheit der dem Wechselzuge zu Grunde liegenden That- sachen der beabsichtigten Akkordrateutilguug ersichtlich sein wird, worauf auch zu merken Sache des Verwalters oder der Gläubiger ist. Daß ein früherer Akkordgläubiger, wenn er nach dem Vorkonkurse neue Forderungen gegen den Gemeinschuldner erworben hat, diese ebenso wie jeder andere durch den Akkord nicht betroffene Gläubiger ohne alle Einschränkung anzumelden befugt ist, ist selbstverständlich. Es können aber aus der theilweisen Nichterfüllung des Akkords Seitens des Ge- meiuschulduers dem Gläubiger Nebenforderungen entstanden sein, wie Zinsen der verspätet oder gar nicht gezahlten Akkordraten, Spesen aus dem Rückgänge von Wechseln über Akkordraten an den Gläubiger, Kosten für Beitreibung. Solche Forderungen sind eben neue For- derungen, rücksichtlich deren selbstverständlich von einer Einwerfung und

Eine Glosse zu dem Gesetz vom 1. Dezember 1869, betreffend die Aufhebung der besonderen, bei Interzessionen der Frauen geltenden Vorschriften (G.-S. S. 1169) Von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neuhaldensleben

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Anrechnung nicht die Rede sein kann. Die auf solche Forderungen entfallenden Dividenden müssen so berechnet werden, wie die anderen der durch den Akkord nicht betroffenen Gläubiger. Es wird sich daher zur Verdeutlichung und Vermeidung von Irrthümern bei der Plananlegung empfehlen, diese Nebenforderungen schon bei der Anmeldung von den durch den Akkord betroffenen Forderungen des Anmeldenden räumlich zu trennen, vielleicht unter besonderen Nummern aufzuführen und dabei ausdrücklich zu erwähnen, daß und weshalb die einschränkenden Bestim- mungen der 8Z 208 und 209 K.-O. auf diese Nebenforderungeu nicht Anwendung finden dürfen.

Nr. 14. Line Glosse zu dem Gesetz vom 1. Dezember 1869, betreffend die Aushebung der besonderen, bei Znterzesjionen der Frauen geltenden Vorschriften (G.-S. S. 1169). Von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neuhaldensleben.

In der Praxis sind darüber Zweifel entstanden, ob es nach dem Gesetz vom 1. Dezember 1869 im Geltungsbezirk des Allgemeinen Land- rechts gestattet ist, daß die Jnterzessionsgeschäfte der Frauen in nota- rieller Form ausgenommen werden. Das Gesetz lautet: Die Vorschriften des gemeinen Deutschen Rechts, des Allgemei- nen Landrechts für die Preußischen Staaten und der pro- vinziellen oder statutarischen Rechte, welche über die Jnterzessionen der Frauen besondere Bestimmungen enthalten, insbesondere das Se- natusconsultum Vellejanum, die Authentica si qua mulier, die Lex 23 8 2 0oä. ad Senat. Vellejanum (4. 29), die §§ 220 bis 244, 256, 308, 407 bis 412 Tit. 14 Th. I, die §§ 273, 341, 343, 344, 891, 892 Tit. 1 Th. II des Allgemeinen Landrechts, sowie die §§ 48 und 75 des Anhangs zum Allgemeinen Landrecht werden ausgehoben. Dagegen heißt es in 8 9 II. 1 der Allgemeinen Gerichtsordnung: Eine zweite Klaffe von Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit machen diejenigen aus, wo die Gesetze zwar die Vollziehung vor Gericht erfordern, den Parteien aber die Wahl lassen, an welches gehörig besetzte Gericht sie sich deshalb wenden wollen. Dahin gehören besonders: i).

rc. rc.

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7) Bürgschaften der Frauenspersonen (Ebend. Tit. XIV §8 221—244), 8) Verträge zwischen Eheleuten in stehender Ehe, wodurch die Frau zu etwas, wozu sie nach den Gesetzen nicht verpflichtet ist, dem Manne oder, zu dessen Vortheile, einem Dritten ver- bindlich gemacht werden soll; z. B. Bürgschaften, Expro- missionen, Abtretung der Vorrechte des Eingebrachten (Th. II Tit. 1 8s 198-201, 88 272, 273). rc. rc. Man meint nun: das obige Gesetz -vom 1. Dezember 1869 hebe ausdrücklich nur die Vorschriften des A. L. R. auf und Lasse die der A. G. O. völlig unberührt. Die A. G. O. sei sedes materiae für die Frage nach der Form der Rechtsgeschäfte, die Form der Interzessionen mithin nach wie vor die gerichtliche: nur die Belehrung der Frauen, weil im A. L. R. angeordnet, sei beseitigt. Wir halten aus einem doppelten Grunde die Zweifel nicht für begründet. 1. Daß die A. G. O. für die aufgeworfene Frage sedes materiae sei, ist in der behaupteten Allgemeinheit nicht richtig. Schon in § 343 A. L. R. II. 1 war ausdrücklich vorgeschrieben, daß die Inter- zessionen der Ehefrauen zu Gunsten ihrer Ehemänner, und in § 407 1.14 ebend., daß die Expromissionen der Frauenspersonen (also auch der unverheiratheten) gerichtlich geschehen sollten. Beide Bestimmungen sind namentlich im Gesetz vom 1. Dezember 1869 als aufgehoben bezeichnet. Hiermit ist von selbst dieselbe Anordnung unter Nr. 8 des § 9 II. 1 der A. G. O. beseitigt. Anders freilich verhält es sich scheinbar mit den unter Nr. 7 a. a. O. erwähnten Bürgschaften. Es muß auch zu- gegeben werden, daß die §§ 221—-244 A. L. R. I. 14 nur die Be- stimmung enthielten, daß die Belehrung vor Gericht zu erfolgen habe, nicht aber, daß die Aufnahme des Jnterzessions-Akts selbst nur in der gerichtlichen Form statthaft sei. Allein diese letztere An- ordnung findet sich auch eben so wenig in dem § 9 II. 1 A. G. O. Schon die ganze Fassung dieses Paragraphen, insbesondere der Um- stand, daß er nur einzelne Fälle, ohne deren Zahl zu erschöpfen, auf- zählt, macht von vorn herein klar, daß es nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen hat, hier eine neue selbstständige Vorschrift zu treffey, daß es vielmehr lediglich darauf angekommen ist, die Bestim- mungen des A. L. R. über die Form der fr. Akte noch einmal über- sichtlich zusammen zu stellen. Es wird daher — im Anschluß an das A. L. R. — auch nur die Vollziehung dieser Akte vor Gericht — zur Feststellung, daß die Belehrung durch den Richter geschehen —

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erfordert. D. h. — wie das Ober-Tribunal in dem Pr. Nr. 587 vom 20. November 1837 zutreffend sagt — die gerichtliche Aufnahme des Verbürgungs-Instruments selbst war nicht unbedingt erforderlich, wohl aber, daß die Frauensperson in gerichtlicher Form zu dem Inhalt eines außergerichtlich aufgenommenen Aktes sich bekannte, weil sonst eine Er- klärung der Folgen der darin enthaltenen Bürgschaft nicht möglich war. Und diese gerichtliche Form war — wie Suarez in der rev. monit. (Iahrb. Bd. 41 S. 50) ausführt — lediglich deshalb gewählt worden, weil man meinte, daß der Iustiz-Commissarius bei seinem Interesse zur Sache, — da desselben gewöhnlich der Creditor oder Debitor oder beide zur Prokurirung des Darlehns oder sonstigen Hauptgeschäfts, für welches intercedirt werden solle, sich bedienten, — nicht viel Mühe sich geben würde, um die Frauensperson von übereilten und schädlichen Ver- bürgungen zurückzuhalten. Ist nun aber, wie unstreitig, die gerichtliche Belehrung nicht mehr nothwendig, so ist auch die gerichtliche Vollziehung des Akts zwecklos geworden. Oe^ante ratione eo88at lex 1p8a. Die Nr. 7 des 8 9 II. 1 der Allg. Ger.-Ordn. hat mit Aufhebung der von ihr allegirten §8 221 — 244 I. 14 des Allg. Landrechts ihr relatum und damit von selbst ihre faktische Existenz verloren. Wäre es anders, so hätten wir das wunderbare, vom Gesetzgeber gewiß nicht beabsichtigte Resultat, daß zwar für die Interzessionen der Ehefrauen und die Ex- promissionen aller Frauenspersonen die notarielle Form, für die übrigen Bürgschafts-Akte aber nur die gerichtliche Form statthaft sei! 2. Auch nach der Interpretationsregel des 8 46 Einl. A. L. R. müssen wir zu der Annahme gelangen, daß die fr. Bestimmungen der A. G. O. aufgehoben sind. Die dahin gehende Absicht des Gesetz- gebers ist unzweideutig in den Motiven ausgesprochen. Nachdem dort die Gründe erörtert, aus welchen der Wegfall der Belehrung zu empfehlen, heißt es (S. 12 ff.) weiter: „Es kann sich hiernach nur noch fragen, ob zum Schutz der Frauen gegen Uebereilung für die Bürgschaften und die denselben gleichgeachreten Jnterzessionen die gerichtliche oder notarielle Form beizubehalten, resp. einzusühren ist." Zu einer Ausschließung der notariellen Form — wird dann näher erörtert — würde kein Grund vorliegen, da einestheils dieselbe in Han- nover bereits bestehe, anderntheils die neuere Preußische Gesetzgebung die Akte der Notarien in Hinsicht auf Beweiskraft und Glaubwürdigkeit den gerichtlichen gleichgestellt habe. „Für die Aufhebung aller be- sonderen Formen der von den Frauen zu übernehmenden Bürg- schaften sprechen aber erhebliche Gründe." Habe die bisherige Belehrung

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sie von der Bürgschaftsleistung nicht abgehalten, so sei dies auch nicht von der in der bloßen Erschwerung des Rechtsgeschäfts liegenden Form zu erwarten. Komme es darauf an, einem leichtsinnigen Verhalten ent- gegenzutreten, so sei dies bei den Männern in höherem Grade als bei den Frauen nöthig, event. daher für alle Bürgschaften eine strengere Form einzuführen. Dies widerspreche aber der ganzen Richtung der neueren Gesetzgebung, insbesondere der für den Hypothekenverkehr an- gestrebten und für Neuvorpommern bereits zur Ausführung gekommenen Vereinfachung der Form. Jede Erschwerung der Bürgschaften verliere auch dadurch ihren Werth, daß den Frauen durch die Wechselfähigkeit die Möglichkeit gegeben sei, alle gesetzlichen Beschränkungen, welche für die Bürgschaften aufgestellt werden könnten, illusorisch zu machen. Die Interzessionen der Ehefrauen insbesondere anlangend, so sei die Dispo- sitionsfähigkeit des Mannes über das Vermögen der Frau für sie ge- fährlicher, als die Eingehung von Interzessionen, und die tägliche Er- fahrung lehre, daß die Nothwendigkeit oder der Einfluß des Mannes auf die Frau alle formellen Schwierigkeiten beseitigt, welche die Gesetz- gebung der Bürgschaftsleistung der Frauen etwa in den Weg legt. „Man kann hiernach nicht annehmen, daß die Festhaltung der gericht- lichen oder notariellen Form bei den Interzessionen der Frauen den- selben einen wirksamen Schutz gewähren wird. Ist dies aber nicht der Fall, so würde diese Form die Bürgschaften der Frauen ohne genügen- den Grund erschweren, kostspielig machen und im Großen und Ganzen mehr Nachtheile herbeiführen, als durch die Befreiung dieser Rechts- geschäfte von den bisherigen Formen zu befürchten sind. Aus diesen Gründen sei beabsichtigt, die sämmtlichen innerhalb des Preu- ßischen Staatsgebiets noch bestehenden Vorschriften, welche besondere Bestimmungen über die Interzessionen der Frauen enthalten, aufzuheben." — Dahin ging auch bei der Berathung des Gesetzes im Abgeordnetenhaus die Erklärung der Staatsregierung, nach welcher im Gesetze nur im Allgemeinen der Grundsatz ausgesprochen, „daß alle bisherigen Beschränkungen, welche in Beziehung auf die Bürg- schaften der Frauenspersonen existiren, aufgehoben werden sollen." (Stenogr. Ber. S. 165.) Hiernach kann wohl kein Zweifel darüber obwalten, daß die Bürg- schafts-Akte der Frauen denen der Männer fortan völlig gleichge- stellt sind. Für diejenigen freilich, denen die Materialien des Gesetzes nicht zur Hand sind, hätten wir gewünscht, daß das Gesetz um den einzigen Buchstaben „e" länger ausgefallen, daß nämlich Zeile 1 statt „des

Ist der Adjudicatar, bei dem Mangel einer ausdrücklichen Verabredung, das Kaufgeld von dem Tage der Verkündung des Zuschlagsurtheils bis zum Kaufgelderbelegungs-Termin zu verzinsen verpflichtet? Von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neuhaldensleben

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Allgemeinen Landrechts" — um auch die Allgem. Ger.-Ordn. einzu- schließen — gesagt worden wäre „des Allgemeinen Landesrechts." Zum Schluß sei noch bemerkt, daß auch die instructiven Vor- schriften des 8 16 b. und des 8 16 a., so weit der letztere sich auf die Frauen bezieht, in Tit. 3 Th. II der A. G. O. obsolet geworden sind.

Nr. 13. Ist der Ädjudicatar. bei dem Mangel einer ausdrücklichen Verab- redung. das Kaufgeld von dem Tage der Verkündung des Zufchlags- urtheils bis zum Kaufgelderbelegungs-Termin zu verzinsen verpflichtet? Von dem Herrn Kreisrichter O. P Hill er in Neuhaldensleben.

Die an die Spitze gestellte Frage ist schon oft Gegenstand einer Erörterung gewesen. (Vergl. v. Rönne, Ergänzungen, Bd. III zu 8 387 Konk.-Ordn.) Es dürfte daher kaum geboten sein, sie noch einmal auf die Tagesordnung zu bringen, wenn man nicht zu ihrer Entscheidung ein neues Argument aus einer u. E. mißverstandenen Be- stimmung der Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 entnommen hätte. Die herrschende Meinung (vergl. Mat his, Monatsschrift Bd. 2 S. 47; das Iust.-Min.-Rescr. vom 6. Mai 1837 in den Iahrb. Bd. 49 S. 462; Bornemann, system. Darstellung des Preuß. Civilrechts Bd. III S. 57) geht dahin, daß die Zinsen vom Tage des verkündeten Zuschlagsurtheils ab laufen, — weil der Adjudicatar mit diesem Tage Eigenthümer werde, alle Nutzungen ziehe, Niemand aber nach 8 109 A. L. R. I. 11 Sache und Kaufgeld zugleich nutzen dürfe. Die geg- nerische Meinung (vergl. Mathis S. 44 a. a. O.), welche in dem durch das Ober-Tribunal bestätigten Erkenntniß des Kammergerichts vom 11. Januar 1805 vertreten wird, stützt sich darauf, daß die Zah- lung des Kaufgeldes nur in der festgesetzten Zeit verlangt werden könne (8 62 A. G. O. I. 52), worunter beim Mangel einer anderen Bestimmung nur der Termin zur Belegung der Kaufgelder verstanden werden müsse, vor welchem der Käufer keine Pflicht zur Zahlung, also auch keine zur Verzinsung habe. In dem angeführten Rescript vom 6. Mai 1837 wird gegen diesen Grund noch geltend gemacht, daß der Kauf- gelderbelegungs-Termin nicht den Zweck habe, daß der Adjudicatar darin das Kaufgeld einzahle, vielmehr nur zur Feststellung, wem dasselbe gebüre, diene, daß dem Adjudicatar freistehe, schon vor diesem Termin

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durch Deposition des Kaufgeldes von dessen Verzinsung sich frei zu machen, und daß auch im 8 19 S. V. vom 4. März 1834 der von ihm neben dem Kaufgelde zu entrichtenden Zinsen gedacht werde. — Es ordnet nun 8 57 der Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 an: „So weit das Zuschlagsurtheil nicht ein Anderes bestimmt, erfolgt die Ueb er gäbe des Grundstücks an den Ersteher erst nach Be- richtigung des Kaufgeldes." Aus dieser Bestimmung hat man in der Praxis geschlossen, daß fortan auch bei nothwendigen Verkäufen — wie bei freiwilligen nach den 88 95, 105 A. L. R. I. 11 — der Käufer die Gefahr und Lasten, insbesondere auch die Nutzungen erst nach Berichtigung des Kaus- geldes überkommen solle, weil — die durch 8 57 der Subh.-Ordn. für die Gläubiger intendirte Sicherungsmaßregel in vielen Fällen erfolglos sein müßte, wenn dem Käufer dennoch die Nutzungen verblieben. Habe er nun aber die Nutzungen nicht mehr, so liege kein Grund vor, noch ferner das Kaufgeld bis zum Kaufgelderbelegungs-Termine von ihm verzinsen zu lassen. Nach den Motiven zur Subhastations-Ordnung (vergl. S. 93, 94) ist diese Ausführung offenbar irrig. Es haben vielmehr „die mate- riellen Wirkungen des Zuschlages, wie sie in den 88 342 ff. A. L. R. I. 11 niedergelegt sind, auch ferner beibehalten werden sollen." Die- selben sind in die Subhastations-Ordnung, die nur das formelle Ver- fahren zu reguliren hat, nicht ausgenommen. Auch der Entwurf von 1864 trennt die Uebergabe von dem Uebergange der Nutzungen. Ob- wohl auch er schon die Bestimmung des 8 57 der jetzt geltenden Sub- hastations-Ordnung hat (8 1236), so schreibt er doch in 8 1235 vor: „Mit dem Tage, an welchem das Zuschlagsurtheil verkündet wird, gehen Eigenthum, Nutzungen, Gefahr und Lasten auf den Er- steher über." Es bewendet mithin noch jetzt bei dem dieselbe Vorschrift enthalten- den 8 342 A. L. R. I. 11, wonach übrigens es schon früher gleich- gültig war, ob der Ersteher die erstandene Sache in Empfang genom- men hatte. Für das Interesse der Betheiligten ist auch — wie mit den Motiven anzuerkennen — hinreichend gesorgt, wenn der Ersteher „nicht eher in den Besitz gelangt, als bis er das Kaufgeld berichtigt hat." Erweist sich die bloße Besitzentziehung als unzulänglich, so hat der Gläubiger ja nach dem dritten Satz des 8 57 der Subh.-Ordn. das Recht, die Einleitung der Sequestration zu verlangen. Daß nur das eine zum Eigenthum gehörende Recht des Besitzes (8 9 A. L. R. I. 8) dem Ersteher hat entzogen werden sollen, folgt auch ohne die Erläuterung

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in den Motiven aus dem zweiten Satz des § 57, nach welchem die be- stehende Sequestration auf Rechnung des Erstehers fortgesetzt wird. Zur Sache selbst glauben wir, daß die von dem Kammergericht vertheidigte Ansicht den Vorzug verdient, daß sie jedoch noch schärfer accentuirt und besser hätte vertheidigt werden können. Jede Verbind- lichkeit, Zinsen zu zahlen, also auch jedes Recht, solche zu fordern, muß auf einem positiven Gesetz oder einem speciellen Rechtstitel beruhen. (Vergl. Entsch. Bd. XIII S. 181.) Das positive Gesetz hat man in dem § 109 A. L. R. I. 11 zu finden geglaubt. Derselbe lautet aber: „Keiner der Kontrahenten kann wider des andern Willen Sache und Kaufgeld zugleich nutzen." Die Worte „wider des andern Willen" sind wesentlich und dürfen nicht unbeachtet bleiben. („Beiträge," Bd. IX S. 381.) Daß es aber wider den Willen des anderen Contrahenten, mag man als solchen den Subhastationsrichter oder den den Verkauf betreibenden Gläubiger an- sehen, geschieht, wenn der Ersteher schon vorher die erstandene Sache benutzt, ehe er das Kaufgeld zu zahlen gesetzlich verpflichtet ist,— dieser Beweis wird vermißt. Der Witte dieses anderen Kontrahenten ist hier das Gesetz, die Subhastations-Ordnung. Sind keine besonderen Verkaufsbedingungen gestellt, — und das ist der vorliegende Fall — so greifen lediglich die Bestimmungen der Subhastations-Ordnung Platz. Nach derselben hat der Gläubiger das Kaufgeld erst in dem Kaufgelder- belegungs-Termin zu fordern, erst dieser fruchtlos abgelaufene Termin entscheidet über sein Recht aus der Unterlassung des Erstehers. Nur dann, „wenn der Ersteher das Kaufgeld nicht zur bestimmten Zeit — (d. h. in diesem Termin) — zahlt" (§ 59 S.-O.), hat er das Recht auf Resubhastation oder anderweite Exekution. Bevor der Gläubiger aber das Kaufgeld nicht fordern kann, braucht es der Käufer auch selbst- redend nicht zu zahlen, nur in dem Kaufgelderbelegungs-Termin, nicht früher und nicht später, hat er die Kaufsumme zu berichtigen (88 62,65 S.-O.). Es erging daher auch an den Ersteher bei der Vorladung zu diesem Termin nach tz 386 Konk.Ordn. die Verwarnung, „daß bei seinem Ausbleiben angenommen werden solle, er könne die zu zahlen- den (d. h. — wie kaum anders zu verstehen — die in dem Termin zu zahlenden) Kaufgelder nicht erlegen." Der 8 64 S.-O. hat diese Folge beibehalten, wenn auch die Verwarnung als überflüssig nicht mehr zu erfolgen braucht. Lassen sich hiernach die Fragen, wann der Käufer zahlen muß und wann der Gläubiger die Zahlung beanspruchen kann, nicht trennen, so ergiebt sich zugleich, daß es unstatthaft, den Ersteher auf die Deposition des Kaufgeldes zu verweisen, wie in dem obigen Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft. 38

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Rescript vom 6. Mai 1837 geschieht. Mit vollem Recht bemerkt C. F. Koch in seinem Pr. Civ. Prozeß (§ 315 Note 8): „woher soll der letzte Percipient dazu kommen, sich" den unzu- länglichen Gegenstand seines Unterpsandsrechts mehr als nöthig entziehen, nämlich durch die bedeutenden Depositalkosten verzehren zu lassen! Und wie sollen alle die Interessenten dazu kommen, die Folgen und Gefahr der Deposition sich aufbürden zu lasten, während sie bereit sind, Zahlung zu empfangen!" Daraus, daß § 19 S.-V. vom 4. März 1834 gelegentlich die von dem Ersteher zum Depositorium eingezahlten Gelder erwähnt, folgt noch nicht die gesetzliche Statthaftigkeit der Deposition, um so weniger, als die Frage völlig offen gelassen ist, aus welchem Grunde (vielleicht in Folge einer Kaufbedingung!) die Deposition stattgefunden hat. Uebrigens kennen die späteren Bestimmungen — § 387 Konk.-Ordn. § 65 Subh.- Ordn. — solche Deposttalgelder nicht. Hätten aber die Gläubiger auf die Zinsen, als einen Theil des Kaufgeldes, einen gesetzlichen Anspruch, dann dürfte auch der Käufer ihnen dieses Recht nicht durch die Depo- sition vereiteln, weil sie dann nicht die volle Kaufsumme erhalten wür- den. Ein offenbarer Irrthum ist es endlich, die im § 19 S.-V. vom 4. März 1834 erwähnten Zinsen mit den hier behandelten Zinsen für identisch zu halten. Es ist dort nur von dem Kaufgelderrückstand und den „davon" zu entrichtenden Zinsen die Rede. Letztere können mithin erst von dem Tage, wo der Rückstand existent geworden, also von dem Kaufgelderbelegungs-Termine ab laufen. Mit viel größerem Schein des Rechts könnte man den § 65 S.-O., herbeiziehen, der bestimmt, daß im Termin festgestellt werden soll, „was der Ersteher an Kaufgeldern und Zinsen zu gewähren hat." Zur Berechnung solcher Zinsen muß jedoch, wie wir einwenden, zunächst feststehen, daß Käufer zu deren Zahlung verpflichtet ist, so daß diese Feststellung der Zinsen u. E. nur dann erfolgen kann, wenn dieselben in den Kaufbedingungen vorbe- dungen sind. Wir resumiren: Ist es der Wille des Gesetzgebers, daß der Käufer das Kaufgeld erst im Kaufgelderbelegungs-Termin zu zahlen hat, gleich- wohl aber die Nutzungen schon mit der Verkündung des Zuschlagsurtheils erhält, dann kann man nicht behaupten, daß er wider Willen seines Mitcontrahenten nach § 109 A. L. R. I. 11 Sache und Kaufgeld zu- gleich nutzt, dann braucht er bis zum Kaufgelderbelegungs-Termine keine Zinsen zu zahlen, wenn ihm solche nicht durch die Kaufbedingungen aus- drücklich auferlegt worden sind. Der Käufer weiß, daß er diesen gesetz- lichen Vortheil hat, und wird mit Rücksicht hierauf beim Bieten den

Die Winkelconsulenten Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neuhaldensleben

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Kaufschilling berechnen, zu dessen schneller Flüssigmachung er oft Un- kosten aufzuwenden hat, die in vielen Fällen jenen Vortheil aufwiegen werden, so daß die entgegenstehende Meinung nicht einmal das Recht der Billigkeit für sich haben dürfte.

tlr. 16. Die Winkelconsulenten. Mitgetheilt von dem Herrn Kreisrichter O. Philler in Neuhaldensleben.

Wer die Erfahrung gemacht hat, daß so häufig das rechtsuchende Publikum durch den verkehrten, fast immer mit einem unverhältnißmäßig hohen Honorar bezahlten Rath der Winkelconsulenten geschädigt wird, muß es mit Freude begrüßen, wenn er Mittel findet, auf gesetzlichem Wege einen solchen Erfolg abzuwenden. Zur Vermeidung von Zweifeln über die Anwendung der hierzu dienenden Mittel hat das Appellations- Gericht zu Magdeburg den Gerichten seines Departements durch Ver- fügung vom 17. Februar 1869 eine Zusammenstellung der Bestimmungen zugehen lassen, welche zur Abwehr des Treibens der Winkelconsulenten dienen könnten. Bei dem allgemeinen und praktischen Interesse des Ge- genstandes möchte ich der fr. Mittheilung die ihr gebührende Verbrei- tung und Beachtung in weiteren Kreisen durch die nachstehende Aufnahme in die „Beiträge" verschaffen. Die Verfügung vom 17. Februar 1869 lautet: „Die Anfrage eines der Gerichte unseres Departements über Be- stand und Wirksamkeit derjenigen Bestimmungen der Allgemeinen Ge- richts-Ordnung und des Strafgesetzbuchs, welche zur Abwehr des oft verderblichen Treibens der Winkelconsulenten dienen könnten, hat uns veranlaßt, die gesetzlichen Vorschriften und was sonst für diese Materie an Verordnungen und Erkenntnissen erläuternd und bestimmend scheint, übersichtlich und zwar meist in den Worten des Gesetzes zusammenzu- stellen. Und weil es wünschenswerth ist, daß in unserem Departement in dieser Frage möglichst gleichmäßig verfahren werde, die Kenntniß unserer Zusammenstellung aber zu dieser Gleichmäßigkeit beitragen kann, so theilen wir dieselbe dem rc. in Abschrift mit. Die Thatsache, daß die Gerichte die ihnen in dem § 29 Tit. 1 und § 4 Tit. 7 Th. III der Allgem. Gerichts-Ordnung gewährten Be- fugnisse so selten üben, ist von Bedeutung. Es widerstrebt ihnen, 38*

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Anträge und Eingaben, welche zweckdienlich und brauchbar, blos deshalb nicht zu beachten, weil sie für den Erklärenden nicht von einem Rechts- anwalt, sondern entweder gefälligkeitsweise von einem Bekannten ober gewerbsweise von einem „Concipienten" verfaßt sind. Sie wissen, daß für die gerichtlichen Anliegen des größten Theils des Publikums, — nämlich des unbemittelten und ungebildeten — der Bestand an Rechts- anwälten weder genügend bereitwillig noch überhaupt ausreichend ist, und daß auch „die Anmeldestube" hinlängliche Aushilfe nicht gewährt. Und sie sind sich bewußt, daß eine stricte und ausnahmslose Befolgung jener Bestimmungen das rechtsuchende Publikum schädigen würde, an- statt ihm zu nützen. — Dann aber wird es zur Pflicht, die vom Gesetz gewollte Ordnung aufrecht zu erhalten, wenn die Gefälligkeiten der guten Freunde oder die Thätigkeit der gewerblichen Concipienten sich in das Gegentheil einer nützlichen Hilfe verkehren, — namentlich also dann, wenn, wie so oft, das Thun der Winkelconsulenten darauf aus- geht, die Parteien in Streit und Kosten zu verstricken und eine schnelle und förderliche Ordnung ihrer Angelegenheiten zu erschweren oder zu hintertreiben. Wann und in welchen Fällen dies anzunehmen, wann es also der guten Ordnung entsprechend, , kündbar nicht von der Partei selbst verfaßte, wenn auch von ihr unterschriebene Eingaben ohne materielle Verfügung zu lassen, dies zu beurtheilen, muß der gewissenhaften Erwägung für jeden einzel- nen Fall überlassen werden. Machen aber die Gerichte — und dies ist besonders hervorzuheben — von jener Befugniß Gebrauch, so sind sie auch gehalten, auf dem in den Rescripten vom 28. November 1831 (Iahrb. 38 S. 313) und 18. Juni 1840 (Iust.-Min.-Bl. S. 206) angegebenen Wege die Betheiligten schleunigst zu bedeuten, damit sie in die Lage kommen, Schaden nach Möglichkeit abzuwenden. Das rc. wolle auch erwägen, ob namentlich mit Rücksicht auf die seit 1861 angewendete Fassung der Concessionen zum Gewerbebetrieb der „Abfassung schriftlicher Aufsätze für Andere" gerathen ist, das Publikum durch eine von Zeit zu Zeit wiederkehrende Bekanntmachung darauf hin- zuweisen, daß Parteien und Antragsteller, welche ihre schriftlichen Ein- gaben an das Gericht nicht selbst verfassen, sondern anstatt von einem Rechtsanwalt von anderen Personen, insbesondere von Winkelconsulenten oder sog. Concipienten verfassen lassen, die unberücksichtigte Rückgabe derselben zu gewärtigen haben."

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Die fr. Zusammenstellung lautet: „„1. „Rath und Assistenz eines Rechtsverständigen" sind nicht bloß in Prozessen, sondern in manchen andern Geschäften des bürgerlichen Gebens nöthig oder dienlich. Da dem Staat nicht gleichgültig, „was für Leute zu solchen Be- sorgungen gebraucht werden," so hat er in der Person der Justiz-Com- missarien hierzu bestimmte und autorisirte Personen angesetzt. Allg. Ger.-Ordn. III. 7, § 1 und 2. 2. „Alle und jede Angelegenheiten und Geschäfte, wo, außer wirklichen Prozessen, bei Gerichten etwas anzuzeigen, nachzusuchen oder zu besorgen ist," gehören zu den Funktionen der Justiz-Commissarien, aber auch § 29 Nr. 4 daselbst, 3. zu deren Reservaten; denn „in allen diesen Fällen müssen sich die Parteien schlechterdings der Justiz-Commissarien," dürfen sich aber keiner anderen Personen, - nicht einmal der präsumtiv Bevoll- mächtigten, auch nicht einmal in Verzugsfällen — bedienen. 8 30 a. a. O. 4. Und weil die Justiz-Commissarien so „ausschließend befugt, daß außer ihnen in der Regel Niemand dergleichen Geschäfte als ein Ge- werbe betreiben darf," so sollen in Sachen dieser Art „keine Vor- stellungen und Eingaben, welche nicht von den Parteien selbst kündbar angefertigt oder von Justiz-Commissarien unterschrieben und legalisirt sind, bei den Collegien angenommen oder Verfügungen dar- auf erlassen werden." § 4 a. a. O. 5. Spezielle Vorschriften enthält der erste Titel des dritten Theils Allg. Ger.-Ordn. über Beschwerden und Suppliken. — Ein Jeder, sagt das Publikandum vom 14. Februar 1810 zu IV (Ges.-Samml. S. 641), der fähig ist, deutlich zu schreiben und eine Vorstellung deutlich zu fassen, kann die an den König und das Ministerium gerichteten Vor- stellungen für sich, seine Verwandte, Freunde und Bekannte ansertigen. Fehlt Jemandem jene Fähigkeit, und er unterläßt, obwohl verwarnt, nicht, solche Vorstellungen für Andere zu fertigen, so wird er bestraft (VIII. idiä.). Diese Bestimmungen sind, in unpräciser Fassung, in den Anhang § 440 (zu tz 14 III. 1) übergegangen. Sie beziehen sich nur auf die Eingaben an den König und die Ministerien. Rescript vom 23. Mai 1818 (Annal. II. 295), vom 19. März 1832 (Jahrb. 39, 149), vom 2. April 1832 (Breslauer Ergänzungen), vom 19. September 1836 (Jahrb. 48,285), vom 18. Juni 1840 (Just.-Min.-Bl. 206);

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sie haben also in Ansehung der an Gerichte gerichteten Gesuche und Eingaben Nichts geändert, namentlich also die Gerichte verpflichtet gelassen, auf Eingaben, welche nicht von den Parteien selbst kündbar angefertigt oder von recipirten Justizcommissarien legalisirt sind, keine materielle Verfügung zu erlassen, dagegen in nicht schleunigen Sachen die Partei an den Wochendeputirten zu verweisen, in schleunigen zur Aufnahme ihrer Anträge sofort Termin anzusetzen. Rescript vom 18. Juni 1846 (s. o) und 28. November 1831 (Jahrb. 38, 313). An diesen ausschließlichen Berechtigungen der Rechtsanwälte hat das Bundesgewerbegesetz (vom 8. Juli 1868 8 2. — Bbl. S. 406) Nichts verrückt. Auch die Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 nicht. Zwar spricht dieselbe im § 49 von der Concession an die, welche aus der Abfassung schriftlicher Aufsätze an Andere ein Gewerbe machen, allein eine solche Concession kann nicht ertheilt werden zur Anfertigung von Eingaben an Gerichte. Vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 27. Januar 1859 (Just.-Min.-Bl. S. 84 Al. 7 und 10). In diese Rechtslage kamen durch die Judikatur des Ober-Tribunals seit 1853 Zweifel. Das Ober-Tribunal nahm an, die Allg. Ger.- Ordn. habe in den oben erwähnten Bestimmungen den Justiz-Com- missarien nur die Funktion als Rechtsbeistände und Bevollmäch- tigte (Vertreter) vor Gericht als „Exclusivrecht" ihres Amts reservirt, nicht aber auch das bloße Concipiren von Schriften in Rechtsangelegenheiten für Andere. Derselben Ansicht soll man bei der Vorberathuug des Strafgesetz- buchs gewesen sein (vergl. Motive zum Entwurf von 1847 S. 120). — Sie wurde ausgesprochen in verschiedenen Erkenntnissen des Ober-Tri- bunals (vergl. Oppenhoff zu § 104 Str.-Ges.-Buch), am Ausführ- lichsten in dem Urtel vom 22. Februar 1855 (Just.-Minist.-Blatt 111). Vergl. dagegen Goltdammer, Archiv Bd. 2 S. 67 und dafür Bd.3 S. 637. — Unbefugte Concipienten von Schriften an Gerichte wurden also nicht wegen unberechtigter Vornahme von Amtshandlungen be- straft; diese Strafe traf sie nur dann, wenn sie — verschleiert oder

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offen — das Amtsreservat der Parteivertretung (oder Assistenz) vor Gericht ausübten. Vergl. Erk. vom 18. September 1862 — Just.- Mnist.-Blatt Seite 327. Zugleich enthielt aber jenes Erkenntniß vom 22. Februar 1855 ungeachtet seiner Ausführung, daß sich die mitgetheilten Bestimmungen der Allg. Ger.-Ordn. nur auf Vertretung oder Assistenz der Parteien und auf die in solcher Qualifikation verfaßten Schriften an Gerichte bezögen, deck Satz: „als Maßregel zur Beseitigung der Winkelschriststellerei sei dort ge- stattet resp. vorgeschrieben die Unannehmbarkeit und Nichtberück- sichtigung von Schriften, welche Winkelconsulenten concipirt haben, bei Einreichung solcher Schriften an die Gerichte, insoweit, daß eine materielle Verfügung darauf nicht zu erlaffen." Ungeachtet der späteren Bemerkungen des Ober-Tribunals in seinem schon allegirten Erkenntniß vom 27. Januar 1859, wonach Privatpersonen zur gewerbsweisen Anfertigung von Schriften für Andere in gerichtlichen Angelegenheiten nicht concesstonirt werden dürften, wurden doch die Verwaltungsbehörden durch jene veröffentlichte Ent- scheidung vom 22. Februar 1855 und die sonstige Judikatur des Ober- Tribunals hierüber zweifelhaft; und als die Gewerbenovelle vom 22. Juni 1861 (Ges.-Samml. S. 441) in dem § 49 wiederum schlechthin die gewerbsweise „Abfassung schriftlicher Aufsätze für Andre" als einen besonders zu concessionirenden Gewerbebetrieb hervorhob, bestimmte der Circular-Erlaß vom 16. Juli 1861 unter Nr. 7 (Minist.-Bl. für innere Verw. S. 136), daß die Concessionen allgemein auf: gewerbsmäßige Abfassung schriftlicher Aufsätze für Andre lauten, also — entgegen den früher ertheilten Concessionen — Rescript vom 22. Juni 1824 (Annal. VII. 577), vom 7. Mai 1846 (Minist.-Bl. für innere Verw. S. 96) den Concessionair nicht von vornherein auf außergerichtliche Ange- legenheiten beschränken, vielmehr den Gerichten die Lösung der Streit- frage überlassen sollten. So gefaßte Concessionen täuschen natürlich die Concipienten wie das Publikum; sie machen — vermöge ihres allgemeinen Wortlauts — die Bestrafung des damit versehenen Concipienten für die Abfassung von Eingaben an Gerichte wegen „Gewerbebetriebs ohne Concession" kaum möglich, jedenfalls nicht räthlich; wegen unbefugter Ausübung von Amtshandlungen ist ein solcher Concipient nach der Judikatur

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des Ober-Tribunals auch nicht verfolgbar; und die Auskunft der bloßen Rückgabe von ihm verfaßter Eingaben und Anträge gewährt meistens nur einen Austrag auf Kosten des Unschuldigen. Dies Alles stellten wir im April 1864 aus Anlaß eines bestimmten Falls dem Herrn Justiz-Minister vor, bittend, er möge mit den Ressort- Ministern communiciren, damit die Concessionen künftig (wie vor 1861) auf die Schriftenabfassung in außergerichtlichen Angelegen- heiten beschränkt würden; allein das Rescript vom 14. Mai 1864 lehnte dies ab, weil die Gerichte in den § 29 III. 1 und § 4 III. 7 Mg. Ger.- Ordn. (unberücksichtigte Rückgabe der Schriften) das genügende Mittel hätten, ungeeigneten Einmischungen der Concipienten in gerichtlichen An- gelegenheiten entgegenzutreten. Das Resultat ist: 1. Andre, als Rechtsanwälte, die als Assistenten oder Vertreter (Mandatare) in Gerichtssachen vor Gericht in Schriften oder in Person auftreten, machen sich der unbefugten Ausübung von Amts- handlungen schuldig. 2. Andre, als Rechtsanwälte, sind gesetzlich nicht befugt, Eingaben an Gerichte in gerichtlichen Angelegenheiten für Andre gewerbsmäßig auch nur zu concipiren. (§ 4 III. 7 Allg. Ger.-Ordn.) 3. Sie können auch von Verwaltungsbehörden zur gewerbsmäßigen Anfertigung solcher Eingaben nicht concessionirt werden. 4. Haben sie aber eine nach der Cirkular-Verfügung vom 16. Juli 1861 gefaßte (auf außergerichtliche Angelegenheiten nicht beschränkte) Concesston erhalten, so erscheint Verfolgung wegen unerlaubten Ge- werbebetriebes unräthlich. 5. Die Gerichte sind ermächtigt nicht nur, sondern der Regel nach verpflichtet, „Vorstellungen und Eingaben in gerichtlichen Angelegenheiten, welche nicht von den Parteien selbst kündbar angefertigt," etwa gar mit dem Conceptionsvermerk eines Nicht-Rechtsanwalts versehen sind, ohne Verfügung zurückzugeben, und zwar ohne Unterschied, ob die An- fertigung der Schrift gewerbsweise geschehen oder nicht. — Diese Regel umfaßt Eingaben aller Art; sie beruht auf dem Willen des Gesetz- gebers, daß in gerichtlichen Angelegenheiten Derjenige, welcher seine Klagen, Anträge, Eingaben an Gerichte nicht selbst verfassen kann, sie (so weit dies statthaft) zu Protokoll geben oder durch einen hierfür angestellten Rechtskundigen, d. h. Rechtsanwalt, anfertigen lassen soll. -

Rückwirkende Kraft der Bestimmungen der Bundes-Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 auf früher verübte strafbare Handlungen. Medicinalpfuscherei

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Nr. 17. Rückwirkende Kraft der Bestimmungen der Sundes-Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 auf früher verübte strafbare Handlungen. Medicinalpfuscherei.

Durch die Erkenntnisse verschiedener Appellationsgerichte sind in neuerer Zeit mehrfach Personen, welche in den Jahren 1867, 1868 und 1869 ohne vorschriftsmäßige Approbation und einem an sie erlassenen polizeilichen Verbote zuwider die Heilung äußerer und innerer Krank- heiten unternommen haben, auf Grund des § 199 des Strafgesetzbuchs zu Strafen verurtheilt worden, indem ausgeführt wurde, daß die §§ 29, 30 der Bundes-Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs überhaupt, namentlich aber auf früher begangene strafbare Handlungen keine Anwendung finden könnten. Diese verurtheilenden Erkenntnisse sind jedoch sämmtlich von dem Ober-Tribunal vernichtet und die Angeklagten freigesprochen worden, indem Folgendes erwogen wurde: Die Annahme, daß seit dem 1. Oktober 1869 ungeachtet des § 29 der G. O. vom 21. Juni 1869 der § 199 St. G. B. noch in Kraft bestehe, ist eine rechtsirrthümliche. Aus der Bestimmung des § 29 a. a. O. geht deutlich hervor, daß nur Derjenige, welcher sich als Arzt, Wundarzt, Augenarzt, Geburtshelfer, Zahnarzt, Thierarzt oder mit gleichbedeutenden Titeln bezeichnet, einer vorherigen Approbation be- darf, außerdem aber Jeder die Heilung einer äußern oder innern Krankheit unternehmen darf, wobei er selbstredend für die etwa dadurch entstandenen nachtheiligen Folgen verantwortlich bleibt. Es erhellt dies auch aus § 147 Nr. 3 a. a. O., nach welchem Derjenige bestraft wird, der sich als Arzt rc. bezeichnet, und jeder etwaige Zweifel schwindet durch die Rücksichtnahme auf die Entstehungsgeschichte des § 29 a. a. O. Die entsprechende Regierungsvorlage hatte an der betreffenden Stelle folgende Fassung: Aerzte, Zahnärzte und Apotheker bedürfen einer Approbation, welche auf Grund eines Nachweises der Befähigung ertheilt wird. Im dritten Absätze wurde bestimmt, daß den Landesbehörden Vor- behalten bleibe, anzuordnen, in wie weit die bezüglichen Verrichtungen auch von ungeprüften Personen ausgeübt werden dürfen. Hiergegen wurde in den Sitzungen des deutschen Reichstages vom 12. April und 25. Mai 1869 angekämpft und durchgesetzt, daß die Heilung von Krank- heiten so wie geburtshülfliche Handlungen rc. fortan keiner vorherigen

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Approbation unterworfen werden sollen, da die Bestimmungen über die Medicinalpfuscherei nicht mehr an der Zeit seien. Hiernach erhielt der Eingang des § 29 a. a. O. die jetzige Fassung, und in Folge dessen hat auch der neue Entwurf zum Strafgesetzbuche die Bestimmung des jetzigen § 199 St. G. B. in Wegfall gebracht, wie die diesfälligen Motive S. 160, 161 hervorheben. Daraus folgt aber mit Bezug auf Art. IV des Einführungsgesetzes zum St. G. B. die Freisprechung des Angeklagten. Denn diese Vor- schrift hat den Sinn, daß, sobald der Gesetzgeber die Ueberzeugung gewinnt, eine bisher für strafbar gehaltene Handlung unterliege ferner- hin keiner Strafe, es Unrecht sein würde, die hieraus fließende Wohlthat nicht unverzüglich auch in der Art wirksam werden zu lassen, daß frühere unter dem vormaligen Strafgesetz begangene Handlungen, über die noch nicht rechtskräftig entschieden worden, davon betroffen werden. Vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 18. Februar 1869 wider Brockmeier (Oppenhoff, Rechtsprechung Bd. 10 S. 98). Nun beruht aber die Strasvorschrift des § 199 St. G. B. auf dem bisherigen Verbote, Heilungen innerer oder äußerer Krankheiten zu unternehmen, ohne dazu vorschriftsmäßig approbirt zu sein. Dieses Verbot hat die Norddeutsche Gewerbeordnung, welche nach Art. 2 der Norddeutschen Verfassung den Landesgesetzen der einzelnen Bundesstaaten vorgeht, auf- gehoben und die diesfälligen Handlungen freigegeben. Damit aber hat der 8 199 St. G. B. seine nothwendige Unterlage und Wirksamkeit ver- loren, und es liegt sonach recht eigentlich der Fall vor, daß die Gesetz- gebung ihre frühere Anschauung verlassen und an ihre Stelle ein ent- gegengesetztes Princip gestellt hat. Es muß daher die jetzt geltende Straflosigkeit ihre rückwirkende Kraft ausüben. Unwesentlich ist es dabei, daß der Wegfall des §199 St. G. B. nicht auf einer Bestimmung des Strafrechts, sondern der Gewerbeordnung beruht, da nach Art. 4 Nr. 13 der Verfassung des Norddeutschen Bundes auch das Strafrecht der Gesetzgebung des Bundes unterliegt, und der Ort, an welchem das neue Princip aufgestellt ist, ohne Bedeutung erscheint.

Ueber das Prinzip: Man kann einem Andern nicht mehr Recht übertragen, als man selbst hat Von Dr. J. A. Gruchot

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Nr. 18. lieber das Prinzip: Man kann einem Ändern nicht mehr Necht übertragen, als man selbst hat. Von vr. I. A. Gruchot.

Der oben gedachte Rechtssatz, den der 8 101 der Einleitung zum Allgemeinen Landrecht dahin ausdrückt: „Niemand kann dem Andern mehrere Rechte übertragen, als er selbst besitzt." ') wird schon von den römischen Juristen als eine selbstverständliche Rechts- wahrheit ausgesprochen, die sowohl für die Universal- als für die Sin- gularsuccesston gilt. Ulpian. 1. 54 D. de R. J.: Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet. Paulus 1. 120 eod.: Nemo plus commodi heredi suo re- linquit, quam ipse habuit. Id. 1. 175 § 1 eod.: Non debeo melioris conditionis esse, quam auctor meus, a quo jus in me transit. Ulp. 1. 160 § 2 eod.: Absurdum est, pluris habere eum, cui legatus sit fundus, quam heredem, aut ipsum testatorem, si viveret. Paulus 1. 177 eod.: Qui in jus dominiumve alterius suc- cedit, jure ejus uti debet. Ulpian. 1. 20 § 1 D. de acq. rer. dom. (41, 1): Quoties autem dominium transfertur, ad eum, qui accipit, tale trans- fertur, quale fuit apud eum, qui tradit; si servus fuit fundus, cum servitutibus transit, si liber, uti fuit. . . Pompon. 1. 67 D. de contr. emt. (18, 1): Alienatio cum fit, cum sua causa dominium ad alium transferimus, quae esset futura, si apud nos ea res mansisset: idque toto jure civili ita se habet, praeterquam si aliquid nomi- nativa sit constitutum. Wir haben es hier in der Thal mit einem Satze zu thun, der seine vernunftgemäße Nothwendigkeit so sehr in sich trägt, daß die An- nahme des Gegentheils, wie Ulpian in der oben angeführten 1. 60 8 2 sagt, auf eine Absurdität hinauslaufen würde.1 2) Man kann nicht

1) Bergl. Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 442. Ueberhaupt kann Nie- mand einem Anderen mehr Recht abtreten, als er selbst hat." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 131. „Man kann nicht mehr Rechte auf einen Anderen übertragen, als man selbst hat." 2) vr. Prinz, der Einfluß der Hypothekenbuchsverfassung auf das Sachen-

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geben, was man nicht hat. Man kann daher auch nicht mehr geben, als man selbst hat. Dieses einfache — man möchte sagen triviale — Grundprinzip zieht sich durch die ganze Lehre von der Rechtsnach- folge (Succession) hindurch und tritt hier in den vielfachsten Anwen- dungen auf. Wächter, Handbuch des im K. Württemberg geltenden Privat- rechts II. Z 78a.: Der Erwerb ist ein abgeleiteter, wenn das Recht eines Dritten auf den Erwerber vermöge eines zwischen Beiden bestehenden juristischen Verhältnisses so übertragen wird, daß der Erwerber, seine Berechtigung von Jenem herleitend, in dessen Stelle ganz oder theilweise eintritt. Der Dritte, in dessen Recht der Erwerber eintritt, ist hier der auetor, gleichsam der Urheber des Rechts des Erwerbenden, sein Vorgänger im Rechte oder sein Gewährsmann; die Erwerbsart ist eine ableitende (s. g. mod. adq. derivativus), und ein solcher Eintritt in das Recht des Dritten eine Rechtsnachfolge, sueeessio. § 80. Bei der Rechtsnachfolge bestimmt sich das Rechtsverhältniß des Erwerbers zunächst durch die Art und Weise, wie das Recht bei dem Vorgänger bestand. Das übertragene Recht geht mit allen Vortheilen, die mit dem Rechte selbst verbunden sind, auf den Nach- folger über, aber auch mit allen seinen Mängeln. Denn bei jeder Rechtsnachfolge, sowohl bei der besonderen als bei der allgemeinen, gilt der natürliche Grundsatz, daß man, was man nicht hat, nicht aus Andere übertragen kann, daher der Nachfolger von seinem Vor- gänger nicht mehr, als Dieser selbst hatte, erwerben, überhaupt das durch eine Nachfolge erworbene Recht nicht ein besseres und um- fassenderes sein kann, als es beim Vorgänger war. Aus diesem in der Rechtsconsequenz liegenden Grundsatz folgt: I. Will Jemand ein Recht, das ihm gar nicht zukommt, auf einen Andern übertragen: so erwirbt dieser durch die Uebertragung das zugesagte Recht nicht. Veräußere ich z. B. eine mir nicht ge- hörige Sache: so erwirbt der Empfänger nicht das Eigenthum der Sache; trete ich eine Forderung ab, die mir nicht zusteht, oder nicht existirt: so erwirbt mein Cessionar keine Forderung. II. Was vom Rechte im Ganzen gilt, gilt natürlich auch von einzelnen Theilen und Ausflüffen desselben. Der Nachfolger in einem einzelnen Bestandtheile oder Ausflusse des Rechts erwirbt denselben nur, wenn und soweit seinem Vorgänger und Urheber das Recht selbst wirklich zustand. Räumt daher Jemand an einer Sache Pfand-

recht (Berlin, 1858) S. 31: Der § 101 der Eint, zum A. L. R. stellt keines- wegs eine bloße Regel, sondern im Gegentheil ein wirkliches Prinzip auf; denn er ist nicht um einer bloßen Zufälligkeit halber, daß er gerade für die Mehrzahl der Fälle gilt, als Norm gegeben, sondern es liegt in ihm der- gestalt eine vernünftige Nothwendigkeit, daß die Annahme des Gegentheiles eine Widerstnnigkeit enthalten würde.

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rechte oder Dienstbarkeiten ein: so ist die Einräumung wirkungs- los, wenn ihm die Sache nicht gehörte. III. Steht dem Uebertragenden das Recht zwar zu, aber aus eine beschränkte oder mangelhafte Weise: so geht es nur mit seinen Beschränkungen und Mängeln aus den Nachfolger über. Trete ich Jemandem eine durch Einreden beschränkte oder anfechtbare For- derung ab: so bekommt der Cessionar eine blos beschränkte oder anfechtbare Forderung; ist meine Sache durch dingliche Rechte Dritter belastet: so kann sie nur mit dieser Last aus meinen Nach- folger übergehen. Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts II. § 74: Succession (Rechtsnachfolge) ist der Eintritt in ein Rechtsverhältniß an die Stelle eines Andern kraft eines zwischen Diesem und dem Eintretenden (Rechtsnachfolger) bestehenden ju- ristischen Verhältniffes. Das charakteristische Kriterium der Suc- cession besteht somit darin, daß 1. ein Rechtsverhältniß bereits vor- handen ist, in welches Jemand eintritt; 2. daß das Rechtsverhältniß dasselbe bleibt (fortdauernde Identität des Rechtsverhältnisses), indem nur die Personen, die in diesem Verbältniß stehen, wechseln;*) 3. daß der Nachfolger kraft eines besonderen zwischen ihm und dem Vorgänger bestehenden juristischen Verhältniffes an die Stelle des- selben tritt_ Da das Rechtsverhältniß bei diesem Personenwechsel dasselbe bleibt, so folgt daraus, daß das Recht wie die Verpflichtung aus den Nachfolger ohne Veränderung des Inhalts und der Be- schaffenheit übergehen, daß daher einerseits das Rechts zwar mit allen Vortheilen, aber auch mit allen Lasten, Mängeln und Be- schränkungen, welche mit demselben verbunden sind, andererseits die Verpflichtung mit allen mit ihr verbundenen Schutzmitteln auf den Rechtsnachfolger übertragen wird. Auch unser Landrecht enthält eine Reihe von Vorschriften, die nur auf einer Anwendung des im § 101 der Einleitung ausgestellten Rechts- prinzips beruhen. Es seien hier nur die wichtigsten Fälle hervorgehoben. a. § 137 Tit. 2 Th. I: „Dingliche Rechte aus die Sache können von dem Berechtigten gegen jeden, in dessen Gewahrsam, Besitz oder Eigenthum die Sache kömmt, so lange das Recht selbst dauert, aus- geübt werden."

*) Der bloße Wechsel der Personen allein genügt nicht zum Wesen der Suc- cession; so findet z. B. eine Succession nicht statt, wenn der Eigenthümer seine Sache derelinquirt und diese sofort von Jemandem occupirt wird, oder wenn eine Sache ersessen wird, da in diesen Fällen der Erwerber zwar da« gleiche Recht erwirbt, das der frühere Eigenthümer hatte, aber doch als ein neues, welches von dem früheren unabhängig, durch dasselbe nicht be- dingt ist.

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Die dem dinglichen Rechte eines Andern unterworfene Sache bleibt auch in der Hand jedes nachfolgenden Besitzers ein Gegenstand der Rechtsverfolgung des Ersteren, weil eben der Dritte durch Uebertragung der Sache kein weiteres Recht daran erwerben konnte, als seinem Autor zustand. In Anwendung auf die Verpfändung fremder Sachen bestimmt das A. L. R. Th. I Tit. 20: 8 73. „Sind fremde Sachen ohne diese Einwilligung (ihres Ei- genthümers) zum Pfände gegeben worden, so kann der Eigenthümer dieselben zwar von dem Pfandinhaber zurückfordern;" § 74. „Doch hastet dem Gläubiger auch alsdann das dingliche Recht, welches der Verpfänder auf die Sache hatte, zu seiner Sicherheit." Weitere Fälle sind: d. 8 171 Tit. 7 Th. I: „So weit aber derjenige, von welchem sein Besitzrecht herrührt, ihm selbiges zu verleihen nicht befugt war, muß er (der unvollständige Besitzer) dem weichen, der gegen diesen ein besieres Recht ausgeführt hat." e. 8 3 Tit. 10 Th. I: „Auch der mit einem solchen Titel (zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums) versehene neue Besitzer erlangt das Eigenthum der Sache durch die Uebergabe der Regel nach nur alsdann, wenn der vorige, von welchem der Besitz aus ihn erledigt worden, selbst Eigenthümer gewesen ist." !) d. 8 19 Titel 19 Th. I: „Der Eigenthümer kann also das dem Einen eingeräumte dingliche Recht einem Zweiten nur insofern zu- gestehen, als es ohne Nachtheil des zuerst Berechtigten geschehen kann." 6. 88 22, 23 ebendas.: „Rechte, welche nur zur Nothdurst einer bestimmten Person oder Sache bewilligt worden, können auf andere Personen oder Sachen einseitig nicht übertragen werden." „Ist dergleichen Einschränkung nicht vorhanden, so hängt die Uebertragung eines solchen Rechts von dem Gutbefinden des Be- rechtigten insoweit ab, als die Verpflichtung und Belastung des Eigenthümers dadurch nicht vergrößert oder erschwert wird." 1. 8 407 Tit. 11 Th. I: „Der Schuldner einer cedirten Post kann alle Einwendungen und Gegenforderungen, die er gegen den Ce- denten rügen konnte, auch dem Cessionar entgegensetzen." 1 2) 1) Ulp. 1. 20 pr. D. de acq. rer. dom. (41, 1): Traditio nihil amplius trans- ferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo transfert. Si non habuit, ad eum, qui accipit, nihil transfert. Donell. com. de jure civ. Lib. IV cap. XV § 5: — Eum qui dat, dominum esse oportet. Si non est, ex sua persona dominium non trans- feret, qui ipse non habuit. Ut enim bene regula juris in universum tra- ditur, et ratio ipsa naturalis dictat: nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet (1. 54 de E. J.); usque adeo, ut nec qui domi- nium in fundo habuit, aliud transferre possit, quam quale apud eum fuit... 2) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (2. Aufl.) II. § 332: Die For-

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Einen Folgesatz des besprochenen Rechtsprmzipes, das sich in allen diesen Anwendungen als ein durchgreifendes darsteüt, bildet die be- kannte Rechtsregel: Resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum.*) eine Regel, die unser Landrecht im § 33 Tit. 19 Th. I dahin ausspricht: „Rechte aus und zu fremden Sachen erlöschen, wenn das Recht desjenigen, welcher sie bestellt hat, aushört, und die Sache an einen Andern fällt, der auf selbige schon vor der Einräumung jener Be- fugniffe einen gegründeten Anspruch hatte." Wächter a. a. O. S. 625 sagt hierüber: Da der Rechtsnachsolger nur insofern und insoweit erwerben kann, als sein Urheber berechtigt war, also nicht erwirbt, wenn sein Urheber nicht berechtigt war: so muß er auch das wirklich erworbene Recht wieder verlieren, wenn sein Urheber zwar berechtigt, aber vermöge eines später eintretenden Ereignisses rückwärts so zu be- handeln ist, als ob er zur Zeit der Rechtsübertragung gar nicht berechtigt gewesen wäre; denn so wenig wir ein Recht, das wir nicht haben, gültig übertragen können (sei es ganz oder in einzelnen Ausflüffen), so wenig kann unser Nachfolger (als Solcher) das an sich gültig übertragene Recht behalten, wenn einem später eintreten- den Ereigniffe die Wirkung zukommt, daß das von uns übertragene Recht so zu behandeln ist, als ob'es uns zur Zeit der Uebertra-

derung geht auf den Erwerber über, wie sie bei dem bisherigen Gläubiger war, mit ihren Mängeln und mit ihren Vorzügen. Sie geht über mit ihren Mängeln, d. h. sie bleibt behaftet mit den Einreden, mit welchen sie bei dem bisherigen Gläubiger behaftet war. Wind scheid, die Actio S. 182: Der Cedent kann den Cessionar in keine bessere Lage bringen, als in welcher er selbst ist, er kann nicht mehr Recht weggeben, als er hat. Erneuertes gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. I Tit. 33 § 2. „Und welchem also eines andern Ansprach und recht- mässige Forderung übergeben würdt, der bekompt eben das Recht, welches der, so jhme sein Forderung und Gerechtigkeit cedirt und übergeben, ge- habt hat." Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 1394. „Die Rechte des Uebernehmers find mit den Rechten des Ueberträgers in Rücksicht auf die überlassene For- derung eben dieselben. Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 969. „Der neue Gläubiger erwirbt die Forderung in dem Umfange, in welchem sie dem Abtretenden zustand..." *) Vergl. Fritz, Ueber das Erlöschen dinglicher Rechte an Sachen durch das Aufhören des Rechts des Ertheilers (im Archiv für die civil. Praxis VIII. S. 286—300). Fritz, Erläuter. I. S. 265-274. Arndts, Lehrbuch der Pandekten § 128. H. Fitting, Ueber den Begriff der Rückziehung (Er- langen, 1856) S. 64 ff.

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gung gar nicht zugestanden habe; resoluto jure concedentis (ex tunc), resolvitur jus concessum .... In diesen Fällen fällt durch den Eintritt des auflösenden Ereig- niffes das Eigenthum der Sache Demjenigen, der es auf diesen Fall erwerben soll, ganz von selbst so zu, daß er die Sache jedem Inhaber mit der Eigenthumsklage abfordern kann, also auch dem Singularnachsolger Dessen, dem in der Zwischenzeit die Sache ge- hörte (dingliches Rücksallsrecht) und daß überhaupt alle Rechte, welche Dieser dritten Personen an der Sache einräumte (z. B. Pfandrechte, Servituten, Eigenthum rc.), sofort, als von einem Unbefugten ein- geräumt, erlöschen. Diese letzteren Wirkungen treten aber nur ein, wenn das Recht des Ertheilenden rückwärts aufgelöst wird. Wenn daher z. B. der Eigenthümer mir an seiner Sache eine Servitut einräumt, und später sein Eigenthum dadurch erlischt, daß ein Anderer die Sache ersitzt: so bleibt meine Servitut bestehen, weil durch die Ersitzung das Eigenthum des bisherigen Eigenthümers nicht rückwärts aus- gelöst wird. Das Gleiche ist der Fall, wenn der Eigenthümer blos persönlich verpflichtet ist, aus einen Anderen sein Eigenthum zu übertragen und er diese Verpflichtung vollzieht (also in den S. 624 bezeichneten Fällen); denn hier wird sein Recht nicht rückwärts aus- gelöst, die Verfügungen also, die er in der Zwischenzeit über die Sache traf, bleiben gültig. *) Auch in unserem Landrecht finden sich mehrfache Anwendungen des gedachten Folgesatzes.

*) Marc eil. 1. 11 § 2 D. quemadm. serv. amitt. (8,6): Heres, cum legatus esset fundus sub conditione, imposuit ei servitutes. Extinguentur, si legati conditio existat . . . Ulp. 1. 4 § 3 D. de in diem addict. (18, 2): Sed et Marcellus libro quinto Dig. scribit, pure vendito, et in diem addicto fundo, si melior con- ditio allata sit, rem pignori esse desinere, si emtor fundum pignori dedisset... (1. 3 v. quib. mod. pign. solv. 20, 6). Pompon. 1. 105 D. de condit, et dem. (35, 1): Si fundum a testatore sub conditione legatum beres alii, pendente conditione, legavit: post exi- stentem conditionem, quae priori testamento praeposita fuerat, neque pro- prietas a priore legatario recedit, nec locum religiosum in eo fundo heres facere, nec servitutem imponere poterit. Sed et imposita servitus finietur existente conditione. Scaevola 1. 31 D. de pign. (20, 1): Lex vectigali fundo dicta erat, ut, si post certum temporis vectigal solutum non esset, is fundus ad domi- num redeat. Postea is fundus a possessore pignori datus est... Respondit, si, ut proponeretur, vectigali non soluto, jure suo dominus usus esset: etiam pignoris jus evanuisse. Vergl. Fitting a. a. O. und Unger, System des österr. allgemeinen Privatrechts II. § §2 zu IV.

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So bestimmen: § 172 Tit. 7 Th. I: „Wenn das Recht desjenigen, welcher ihm sein Besitzrecht verliehen hat, erloschen ist, so muß der unvollständige Besitzer dem weichen, auf welchen das Eigenthum oder vollständige Besitzrecht übergegangen ist." 8 321 Tit. 21 Th. I: „Uebrigens dauert in allen Fällen das Recht des Unterpächters oder Untermiethers nicht länger, als das des Hauptpächters oder Miethers." 8 388. „War der Verpächter oder Vermiether über die Sache nur auf seine Lebens- oder irgend eine andere bestimmte Zeit zu verfügen berechtigt, so ist der Nachfolger den Contract fortzusetzen nicht verbunden." *) So unumstößlich nun auch nach der bisherigen Darstellung der Satz erscheint: „Man kann einem Andern nicht mehr Recht übertragen, als man selbst hat," so macht doch für besondere Fälle die Sicherheit des Rechtsverkehrs Vorschriften nöthig, welche einen Bruch dieses Prinzipes enthalten. Mit diesen Ausnahmsfällen haben wir uns jetzt zu beschäftigen. Vorerst aber sind diejenigen auszuscheiden, welche nicht als wahre Ausnahmen gelten können. a. Nach römischem Recht gilt bekanntlich der Grundsatz: „Kauf bricht Miethe," d. h. in dem Sinne: der Erwerber treibt kraft seines dinglichen Rechts den Miether aus, 2) also richtiger ausgedrückt: „der Käufer jagt den Miether" (Puchta, Pandekten § 369)?) Hierin liegt nur eine scheinbare Ausnahme von dem Prinzipe: Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet. Es stehen sich hier Rechte von wesentlich verschiedenem juristischem Gehalte gegenüber. „Das dingliche Recht bindet Jeden und hat die spezielle Sache zum

1) Vergl. Erkenntniß des Ober-Trib. vom 14. Decbr. 1839 (Präj. 770) und vom 11. März 1853 (Entscheid. Bd. 25 S. 138 f.), Erkenntniß desselben vom 15. Septbr. 1856 (Entsch. Bd. 33 S. 383 f.), desgl. vom 9. Febr. 1857 (Emsch. Bd. 35 S. 74 f.) und Koch, Anleitung zur Preuß. Prozeßpraxis 1. S. 964 f. 2) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (2. Aust.) II. § 4M Note 7. 3) 1. 9 6. äs loc. st cond. (4, 65): Erutorem quidem fundi necesse non est stare colono, cui prior dominus locavit: nisi ea lege emit .... Paulus 1. 59 § 1 D. de usufr. (7, 1): Quidquid in fundo nascitur vel quidquid inde percipitur ad fructuarium pertinet: pensiones quoque jam antea loca- torum agrorum, si ipsae quoque specialiter comprehensae sint. Sed ad exemplum venditionis, nisi fuerint specialiter exceptae, potest usu- fructuarius conductorem repellere. Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft.

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faktischen Inhalt; das persönliche aber bindet juristisch nur den Willen des obligirten Subjekts und hat zum praktischen Objekt nur den dem Interesse des Berechtigten entsprechenden Theil des Vermögens des Verpflichteten." *) Mit Recht bemerkt daher Kierulff a. a. O. Note *: Wenn der Eigenthümer sein Grundstück verpachtet, so wird durch diese persönliche Pflicht, dem Pächter die Sache zu leisten und zum Zweck des Gebrauchs zu lasten, sein Eigenthumsrecht nicht im min- desten asficirt. Ferner, wenn er mittlerweile das Grundstück ver- äußert, so kann der Pächter gegen das Vindicationsrecht des neuen Erwerbers sich nicht auf sein bloß'den Verpächter obligirendes Recht berufen, aber dieses Pachtrecht bleibt ihm auch durchaus unbeschränkt und kann, wenn der Verpächter seinen Verpflichtungen nachzukommen außer Stande ist, durch eine Jntereffeforderung geltend gemacht werden. Man sieht hieraus, daß die gangbare Regel „Kauf bricht Miethe" das, was sie richtig meint, falsch ausdrückt. Sie meint, daß der neue Eigenthümer dem Pächter oder Miether vermöge seines Vindicationsrechts die Sache entziehen kann. ..1 2) Nach römisch-rechtlicher Auffassung wird durch eine von dem Ei- genthümer vorgenommene Verpachtung sein Sacheigenthum in keiner Weise beschränkt oder belastet. Er überkommt dadurch eine rein per- sönliche Verpflichtung, die zwar in Beziehung zu der Sache steht, aber immer nur gegen seine Person geltend gemacht werden kann. Eben deshalb bleibt der Käufer der verpachteten Sache diesem Obligations- verhältnisse ganz fremd. Er tritt als Singularsuccessor in das an sich unbeschränkte Eigenthumsrecht des Verpfänders ein und erlangt dadurch nicht mehr Recht als der Letztere hatte. Sein scheinbar größeres Recht besteht nur darin, daß er mit der Sache nicht zugleich die damit in Beziehung stehende persönliche Verpflichtung des Verkäufers über- kommen hat. Es kommt also hier der Grundsatz zur Anwendung, den unser Landrecht im § 3 Tit. 19 Th. I dahin ausspricht: „Ist die Sache, zu welcher Jemandem ein bloß persönliches Recht zustand, an einen Dritten veräußert worden, und dieser hat die persönliche Pflicht des vorigen Besitzers nicht mit übernommen, so ist der persönlich Berechtigte in der Regel nur von seinem Schuldner Schadloshaltung zu fordern befugt."

1) Kierulff, Theorie des Gemeinen Civilrechts (Altona, 1839) I. S. 235. 2) Adolf Helfferich, die Kategorien des Rechts auf geschichtlicher Grundlage (Berlin, 1863) S. 177: Nach römischem Recht blieb der Besitz des Miethers insofern precär, als grundsätzlich Kauf die Miethe brach. Auch hiebei ent- schied der herrische Eigenthumsbegriff, der beim Uebergang der Sache aus einer Hand in die andere keine Einschränkung durch untergeordnete und ab- geleitete Vertragsverhältnisse duldete.

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Anders steht die Sache nach unserem auf germanischer Grund- anschauung beruhenden Rechte. Rach diesem knüpft der Mieth- und Pachtvertrag gewissermaßen ein obligatorisches Band zwischen Person und Sache, das vermöge des Sachbesitzes sogar einen dinglichen Charakter annimmt?) Es gilt daher bei uns die umgekehrte Regel: „Kauf bricht nicht Miethe,"?) weil nach unserem Rechte allerdings (nicht aber nach römischem) vermöge der durch den Pachtbesitz herbei- geführten dinglichen Belastung des Eigenthums die entgegengesetzte An- nahme gegen das Prinzip verstoßen würde: Man kann einem Andern nicht mehr Recht übertragen, als man selbst hat. b. Einer ähnlichen scheinbaren Ausnahme von unserem Prinzip gedenkt Göschel, Zerstreute Blätter II. S. 98 f.: Mit der Sache gehen auf den Andern nicht mehr Rechte über, als der Sache selbst zustehen. Eine Servitut, welche der Vorbesitzer bloß vertragsmäßig bewilligt hatte?) braucht der Käufer des Grund- stücks, welches durch den Vertrag damit belastet werden sollte, nicht anzuerkennen, wenn sie nicht bereits realisirt war; aber der Ver- käufer, welcher das Grundstück übergibt, hätte sie müssen anerkennen. Hier überträgt Letzterer wirklich mehr Rechte, als er selbst für seine Person hat, aber nicht mehr, als die Sache hat, welche er überträgt. Es ist nur hinzuzusetzen, daß diese Trennung der Ob- ligation von dem dinglichen Rechtsverhältnisse nur dem redlichen Erwerber der Sache zu Gute kommt?) während der Uebertragende selbst, indem er mehr Recht überträgt, als er selbst hatte, nämlich so viel, als der Rechtszustand der Sache zuläßt, dem Dritten, dem nun die Sache entzogen ist, zur Entschädigung verpflichtet bleibt. 6. Im Anschlüsse hieran erwähnt Göschel a. a. O. eine fernere scheinbare Ausnahme: Am auffallendsten bestätigt sich die scheinbare Ausnahme von der allgemeinen Regel Ulpian's 1. 54 D. de R. J. an der Ver- jährung. Fast jeder Nichteigenthümer überträgt ein Recht zu ver- jähren, das ihm selbst nicht zustand. Auch der Dieb überträgt auf den, der die gestohlene Sache bona fide kaust, mehr Rechte, als er

1) Förster, Theorie und Praxis des heut. gem. preuß. Privatrechts II. § 136 Note 73. 2) Beseler, System des gem. deutschen Privatrechts (2. Aust.) § 126 Note 5. 3) Damit ist offenbar ein noch nicht zur Ausführung gekommenes xaetum äs 6on8titu6näa ssrvituls gemeint. 4) Bergt. § 5 Tit. 19 Th. 1 A. L. R.: „Kann aber der Besitznehmer überführt werden, daß ihm das zu derselben Sache erlangte persönliche Recht des An- dern zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen sei, so kann er sich seines durch die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts gegen denselben nicht bedienen."

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selbst hat: aber nur scheinbar, denn die Rechte, welche der redliche Acquirent erhält, kommen nicht von dem Diebe, sondern aus der justa possessio und der bona fides, woran es dem Diebe mangelte. Mit dem Besitze der Sache geht diese und was an ihr selbst haftet, aus den Andern über, aber nicht, was an der Person des Uebergebers kleben bleibt, wiewohl das A. L. R. — in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechtes — wenn die res furtiva noch in der ersten redlichen Hand ist, eine längere Verjährung fordert (I. 9 § 648) und erst in der zweiten Hand die gewöhnliche zuläßt (§§ 584, 585 das.). Hinzuzufügen ist noch, daß nach unserem Landrecht (I. 9 § 614), abweichend vom römischen Rechts) der Erbe in Ansehung einer im Nachlasse Vorgefundenen Sache, sofern er nur selbst in gutem Glauben ist, die Verjährung anfangen kann, obgleich der Besitz des Erblassers unredlich gewesen ist. Auch hier hat der Rechtsnachfolger nicht durch die Succession (in universum jus defuncti) mehr Recht erworben, als sein Autor (der Erblasser) hatte, sondern er macht ein aus seinem eigenen redlichen Besitze herrührendes, also erst in seiner Person zur Entstehung kommendes Recht geltend. Das besprochene Prinzip berührt daher diesen Fall gar nicht. «1. Jhering, Geist des römischen Rechts Th. 3 S. 154 sagt: „Was man selber nicht hat, kann man auch nicht auf einen Andern übertragen" — folglich, fügt das ältere Recht hinzu, auch nicht vorher, bevor man es hat; allein das neuere setzt sich über diese Consequenz hinweg. (1. 4 § 6 D. de off. proc.)1 2 3) Andere Beispiele: die Verpfändung zukünftiger Sachen, Cessionen betagter und bedingter Forderungen. 4)

1) Dies ist ein Jrrthum. Nach gemeinem Recht sind r68 furtivae, so lange das vitium rei nicht durch die Rückkehr der Sache in die Gewalt des do- ininus oder des bestohlenen Besitzers getilgt wird, von der Ersitzung ganz ausgeschlossen. S. diese „Beiträge" VIII. S. 94 s. 2) S. diese „Beiträge" a. a. O. S. 120 f. 3) IIlp. 1. 4 § 6 D. de off. proc. (1, 16): Post haec ingressus provinciam mandare jurisdictionem legato suo debet nec hoc ante facere, quam fuerit provinciam ingressus: est enim perquam absurdum antequam ipse juris- dictionem nanciscatur (nec enim prius ei competit, quam in eam provin- ciam venerit) alii eam mandare, quam non habet. Sed si et ante fecerit et ingressus provinciam in eadem voluntate fuerit, credendum est videri legatum habere jurisdictionem, non exinde ex quo mandata est, sed ex quo provinciam proconsul ingressus est. 4) Ulp. 1. 43 D. mandati (17, 1): Q,ui mandatum suscepit, ut pecunias in diem collocaret, isque hoc fecerit, mandati conveniendus est, ut cum di- latione temporis actionibus cedat. Gaj. 1. 73 § 1 D. ad L. Pale. (35, 1).

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Auch hierin ist eine Ausnahme von unserem Rechtsgrundsatze nicht zu erblicken. Wer ein bedingtes Recht überträgt, also ein Recht, dessen Verwirklichung noch von einem künftigen Ereignisse abhängig ist, über- trägt eben nicht mehr, als er hat — nämlich die Hoffnung auf einen künftigen Rechtserwerb. Er setzt den Anderen in die rechtliche Mög- lichkeit, bei dem Eintritt des vorausgesetzten Umstandes, den beabsich- tigten Rechtserwerb zu machen. Verwirklicht sich diese Voraussetzung, so erwirbt der Andere das Recht in gleicher Weise, wie es der Ueber- tragende selbst erworben hätte. Es liegt also hier nur eine Antizipation der Rechtsübertragung vor. Wir kommen nun zu den wahren Ausnahmsfällen. Dieselben beruhen allemal auf einem jus singulare,1) zu dem, wie bereits oben angedeutet, die Gesetzgebungspolitik durch die Sorge für die Sicherheit des Rechtsverkehrs gedrängt worden ist. Das Bedürfniß des Verkehrs erheischt Schutz des redlichen Erwerbers gegen die An- sprüche des wahren Eigenthümers. 1. Schon im römischen Recht finden wir ein solches Ausnahme- gesetz, das sich aber nur als ein, zur Begünstigung einzelner Personen gegebenes Privilegium darstellt und deshalb in Deutschland wohl kaum als recipirt gelten darf. Es war nämlich zu Gunsten des Fiskus und des Regenten bestimmt, daß bei Veräußerungen derselben der Erwerber gegen das bessere Recht, welches Dritten am veräußerten Gegen- stände zustand, und somit gegen jede dingliche oder persönliche Klage besser Berechtigter unbedingt geschützt war und daß diese bloß innerhalb vier Jahren von dem Veräußerer Entschädigung für ihr verlorenes Recht verlangen konnten.2) Unser heutiges Recht kennt nur solche Beschränkungen der Rechts- versolgung gegen den dritten Erwerber, welche durch die allgemeinen Interessen des Rechtsverkehrs geboten sind. 2. Hierher gehört die Vorschrift des 8 42 Tit. 15 Th. I des Allg. Landrechts:

1) Die betreffenden Rechtsvorschriften, als leges utilitatis causa contra juris rationem latae lassen daher eine analoge Anwendung außerhalb desjenigen Rechtsgebietes, für welches sie gegeben worden sind, nicht zu. Dr. Prinz a. a. O. S. 31. 2) 1. 2, 3 C. de quadr. praescr. (7, 37), 1. 2 C. de com. rer. allen. (4, 52), § 14 J. de usur. (2, 6). Wächter a. a. O. S. 628 Note 26. 'Heim- bach sen. in Weiske's Rechtslexicon XI. S. 546. Seuffert, Archiv Y. Nr. 108, 109. Vergl. Erk. unseres Ober-Tribunals vom 18. Januar 1859 (Striethorst, Archiv Bd. 32 S. 147 f.).

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„Sachen, die von dem Fisco, oder bei öffentlichen Versteigerungen erkauft worden, sind keiner Vindication unterworfen." Diese Bestimmung, die übrigens nach der herrschenden Praxis — abweichend vom gemeinen Recht *) — sich nur auf Mobilien bezieht/-') ist auch in ihrem ersten Theile nicht als ein fiskalisches Privilegium aufzufassen, dient vielmehr nur zum Schutze des redlichen Erwerbers, der allen Grund hatte, den veräußernden Fiskus für den Eigenthümer zu halten.1 2 3 4) Das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch § 367 enthält nur den zweiten Satz: „Die Eigenthumsklage findet gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht statt, wenn er beweiset, daß er diese Sache in einer öffentlichen Versteigerung... an sich gebracht hat.. . In diesen Fällen wird von den redlichen Besitzern das Eigenthum erworben, und dem vorigen Eigenthümer steht nur gegen jene, die ihm dafür verantwortlich sind, das Recht der Schadloshaltung zu." 4) 3. Eine fernere, hierher gehörige Ausnahme enthalten die §§ 45—47 Zit 15 Th. I des Mg. Land-Rechts, wonach baares coursirendes Geld, desgleichen auf jeden Inhaber lautende Papiere, die nicht außer Cours gesetzt worden, von einem redlichen Besitzer, der diese Gelder oder

1) V o e t, com. ad P. VI, 1 nr. 13: Plane si res mobilis ignorante domino vendita fnerit auctione publica, ex judicis decreto ad petitionem credito- rum, vix est, ut hodierni mores rerum ita venditarum vindicationem pate- rentur, cum ne immobilia quidem ex decreto judicis vendita, et praemissis solennibus denunciationibus legitime tradita, domino non mature inter- cedente et se opponente, vindicari queant. 2) Vergl. Förster, Theorie und Praxis III. S. 233 und die in der Note 61 angeführten Belege. 3) Goldschmidt, Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht VIII. S. 244 legt einen solchen Grundgedanken auch den zu 1 gedachten römischen Kaisergesetzen unter, indem er bemerkt: In dem durchaus singulären Satze, daß der Er- werb vom Fiskus, dem Regenten und dessen Gemahlin sofort den vollen, von allen dinglichen Lasten und Ansprüchen freien Eigenthumserwerb begründet und der verlierende Eigenthümer oder anderweit dinglich Berechtigte auf den Regreß gegen den Veräußerer beschränkt wird, liegt, wenngleich die eigent- lichen Motive desselben ganz andere sein mögen, doch das Prinzip anerkannt, daß wer in so eminentem Maße sich des Erwerbes sicher dünken darf, nicht weiter angefochten werden soll. 4) Das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 315 schließt in diesem Falle die Vindication nicht aus, sondern gibt dem Erwerber nur den Anspruch aus Erstattung des gezahlten Preises — übereinstimmend mit dem Entwürfe eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern (1864) Th. 111 Art. 171.

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Papiere nicht unentgeltlich überkommen hat, auch im Falle der Unter- scheidbarkeit nicht vindicirt werden dürfen. *) Ebenso bestimmt das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen, und zwar ohne Unterscheidung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Erwerbe.2) § 296. „Bei Metallgeld, Papiergeld, ingleichen bei öffentlichen auf den Inhaber gestellten Werthpapieren, ausgenommen wenn letztere durch eine darauf gebrachte Bemerkung gültiger Weise außer Curs gesetzt sind, findet die Eigenthumsklage nur gegen denjenigen statt, welcher zur Zeit der Erwerbung dieser Gegenständes in unredlichem Glauben gestanden hat." Beschränkter ist die Vorschrift des Oesterr. bürg. Gesetzbuches 8 371. „Sachen, die sich auf diese Art nicht unterscheiden lassen/) wie baares Geld mit anderm baaren Gelde vermenget, oder auf den Ueberbringer lautende Schuldbriefe, sind also in der Regel kein Gegenstand der Eigenthumsklage; wenn nicht solche Umstände ein- treten, aus denen der Kläger sein Eigenthumsrecht beweisen kann, 1) Das römische Recht kennt eine solche Bestimmung nicht. Vergl. Javolen. 1. 78 D. de solut. (46, 3): Si alieni nummi inscio vel invito domino soluti sunt, manent ejus, cujus fuerunt; si - mixti essent ita, ut discerni non possent, ejus fieri qui accepit, in libris Graji scriptum est, ita ut actio domino cum eo, qui dedisset, furti competeret. H. Zanke, das Fruchtrecht des redlichen Besitzers und des Pfandgläu- bigers (Erlangen, 1862) S. 110 bemerkt dazu: Dieses „mixti ut discerni non possent“ ist nun eben nichts anders als eine Umschreibung des in andern Stellen gebrauchten Ausdrucks „consumti nummi,u m. a. W. die Geldstücke, numrni, gelten als rechtlich verzehrt, consumti, sobald sie mit andern Geldstücken so vermischt sind, daß sie nicht mehr herauserkannt wer- den können, weil eben damit im juristischen Sinne ihre Existenz als einzelne für sich selbständige Gegenstände aufgehört hat, sie sonach rechtlich ihrer In- dividualität nach untergegangen, eonsumirt sind. Vergl. auch Bechmann, Zur Lehre vom Eigenthumserwerb durch Aeeession (Kiel, 1867) S. 31 und insbesondere Plathner, Geist des Preuß. Privatrechts II. S. 232 — 235; Derselbe in der Preuß. Gerichts-Ztg. 1860 S. 169—171. 2) Mit Recht erklärt sich gegen diese im Preuß. Landrechte gemachte Unterschei- dung Plathner in der Preuß. Ger.-Ztg. 1860 S. 170, 171. 3) So verordnet auch das Gesetz des Großen Raths des Cantons Baselstadt vom 7. März 1864 § 3. „Jnhaberpapiere jeglicher Art, so wie Geld können selbst bei erwiesenem Diebstahl nur dann vindicirt werden, wenn dem Be- sitzer selbst beim Erwerbe böser Glaube oder grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen wird." (Goldschmidt, Zeitschr. f. d. gesammte Handelsrecht X. S. 128.) 4) Im § 370 ist nämlich gesagt: „Wer eine bewegliche Sache gerichtlich zurück- sordert, muß sie durch Merkmale beschreiben, wodurch sie von allen ähnlichen Sachen gleicher Gattung ausgezeichnet wird."

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und aus denen der Geklagte wissen mußte, daß er die Sache sich zuzuwenden nicht berechtigt sei." *) während der Entwurf eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuld- verhältnisse, im Anschlüsse an unser Landrecht, verordnet: Art. 350. „Durch die Veräußerung und Uebergabe einer aus den Inhaber lautenden Urkunde erlangt der redliche Erwerber das Eigenthum daran, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Das früher begründete Eigenthum erlischt; ingleichen jedes früher begründete Pfandrecht, oder sonstige dingliche Recht, wenn dasselbe dem Erwerber bei der Veräußerung unbekannt war. Hat jedoch Jemand unredlicher Weise eine auf den Inhaber lau- tende Urkunde an sich gebracht und solche unentgeltlich an einen Anderen überlassen, so kann von diesem, auch wenn er die Urkunde in gutem Glauben angenommen hat, deren Herausgabe mittelst ding- licher Klage verlangt werden." 4. Viel weiter greifende Vorschriften über die Ausschließung der Eigenthumsklage gegen den redlichen Erwerber enthält das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch.1 2) Art. 306. „Wenn Waaren oder andere bewegliche Sachen von einem Kaufmann in dessen Handelsbetriebe veräußert und übergeben worden sind, so erlangt der redliche Erwerber das Eigenthum, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Das früher begrün- dete Eigenthum erlischt. Jedes früher begründete Pfandrecht oder sonstige dingliche Recht erlischt, wenn dasselbe dem Erwerber bei der Veräußerung unbekannt war. Sind Waaren oder andere bewegliche Sachen von einem Kauf- mann in dessen Handelsbetriebe verpfändet und übergeben worden, so kann ein früher begründetes Eigenthum, Pfandrecht oder sonstiges dingliches Recht an den Gegenständen zum Nachtheil des redlichen Pfandnehmers oder dessen Rechtsnachfolger nicht geltend gemacht werden. Das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionairs, Spediteurs und Frachtführers steht einem durch Vertrag erworbenen Pfandrechte gleich.

1) Vergl. Glaser's und Unger's Samml. der civilrechtl. Entscheid, des k. k. obersten Gerichtshofes II. Nr. 760. III. Nr. 1400. 2) Es ist in dieser Hinsicht zu verweisen auf: Goldschmidt, Ueber den Er- werb dinglicher Rechte von dem Nichteigenthümer und die Beschränkung der dinglichen Rechtsverfolgung, insbesondere nach handelsrechtlichen Grundsätzen (in dessen Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht VIII. 1865 S. 225 ff.) IX. S. 1 ff., desgl. Hauser, Die Entstehung und Erlöschung dinglicher Rechte an beweglichen Sachen in Folge des redlichen Erwerbs nach Art. 306 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs (in Siebenhaar's Archiv für deutsches Wechselrecht und Handelsrecht XVI. 1 1867 S. 256 ff.). Vergl. auch Gold schm idt, Handbuch des Handelsrechts Bd. I Abtheil. 2 (1869) S. 819 f.

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Dieser Artikel findet keine Anwendung, wenn die Gegenstände gestohlen oder verloren waren." Art. 307. „Die Bestimmungen des vorigen Artikels finden bei Papieren auf Inhaber auch dann Anwendung, wenn die Ver- äußerung oder Verpfändung nicht von einem Kaufmann in deffen Handelsbetriebe geschehen ist, und wenn die Papiere gestohlen oder verloren waren." Es ist damit auf dem Gebiete des Handelsrechts der germanische Rechtssatz zur Anerkennung gelangt: „Hand muß Hand wahren," wenn auch freilich nur von dem merkantilpolitischen Gesichtspunkte der Sicher- heit des Verkehrs aus, während „die Beschränkung der Mobilien- vindication des älteren deutschen Rechts lediglich eine innere Konsequenz der Prinzipien ist, die das ganze germanische Sachenrecht beherrschen." *) Noch vollständiger sind die Grundsätze des reinen deutschen Rechts von dem Oesterreichischen bürg. Gesetzbuche ausgenommen, 2) welches verordnet:

1) Exner, die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition (Wien, 1867) S. 62. Derselbe sagt weiterhin: Von diesem merkantilischen Gesichtspunkte aus wurde dann, zunächst in einzelnen Handelsstädten, die Regel „Hand muß Hand wahren" auch auf Fälle ausgedehnt, in denen sie ihrer ursprünglichen Idee nach nicht Statt haben konnte; so schon nach älterem Hamburgischen Recht auf alle seewärts eingesührten Waaren, später vielfach auf die Sachen, die auf privilegirten Messen und Märkten erkauft waren. Es machte sich neben und außer der Regel Hand muß Hand wahren, der andere Gesichtspunkt geltend, daß der Besitzer im Interesse des Verkehrs auch dann gegen den Eigenthümer irgendwie geschützt werden müsse, wenn dieser die Sache zwar nicht freiwillig aus der Gewere gelassen, jener sie aber in gewisser, rechtlich begünstigter Weise an sich gebracht habe. — Diese Grundsätze sind mit verschiedenen Modifikationen und in verschiede- nem Umfang in die modernen Gesetzbücher übergegangen. Die mehr oder weniger durchgreifenden Beschränkungen der Mobilien-Vindication, welche dieselben aufstellen, fallen jedoch nur theilweise mit jenem Grundsatz des älteren deutschen Rechts zusammen; sie beruhen einerseits auf den eben er- wähnten Erwägungen über die wahren oder vermeintlichen Bedürfnisse des Verkehrs, andererseits auf einem Moment angeblicher aeyuita8, welche in ge- wissen Fällen den Besitzer gegen die harten Konsequenzen der römischen Eigenthumstheorie in Schutz zu nehmen gebot. Demgemäß erscheint diese gesicherte Stellung des Besitzers in den heutigen Partikularrechten vielfach an Voraussetzungen geknüpft, die dem älteren deutschen Recht durchaus fremd sind, und die ihren Grund eben in jenen, unserem älteren Recht gleichfalls fremden Motiven haben; diese Voraussetzungen sind a) daß der Besitzer die Sache aus einem entgeltlichen Rechtsgeschäft in Händen habe, und b) daß er beim Erwerb derselben in bona fide gewesen. 2) Weiter geht allerdings noch der Code civil. Derselbe gestattet die Bindi- cation regelmäßig nur demjenigen, „qui a perdu ou auquel il a etö vol6

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§ 367. „Die Eigenthumsklage findet gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht statt, wenn er beweiset, daß er diese Sache... von einem zu diesem Verkehre befugten Gewerbsmann, oder gegen Entgelt von Jemanden an sich gebracht, dem sie der Kläger selbst zum Gebrauche, zur Verwahrung, oder in was immer für einer andern Absicht anvertraut hatte. In diesen Fallen wird von den redlichen Besitzern das Eigenthum erworben, und dem vorigen Eigenthümer steht nur gegen jene, die ihm dafür verantwortlich sind, das Recht der Schadloshaltung zu." Das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 315 gibt dagegen dem Vindicationsbeklagten nur Anspruch auf Ersatz des für die Sache gezahlten Preises: „wenn er die Sache im Meß- und Marktverkehr von einer zum Handelsbetriebe damit befugten Person in redlichem Glauben er- worben hat." l) So bestimmt auch der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das K. Bayern Th. III Art. 171: „Hatte der Beklagte die herauszugebende bewegliche Sache in einer öffentlichen Versteigerung oder von demjenigen, welchem sie der Eigenthümer anvertraut hatte, in gutem Glauben auf Grund eines rechtmäßigen Titels erworben, so hat er einen Gegenanspruch aus Ersatz der Auslagen, welche ihm die Erwerbung verursacht hat." * 1 2)

tme chose“ (binnen drei Jahren Art. 2279), aber dem Marktkäufer rc. gegen- über nur gegen Erstattung des Preises (Art. 2280). Vergl. Goldschmidt in seiner Zeitschr. VIII. S. 283 f. 1) Motive: So viel diesen Paragraphen anlangt, so beruhen die darin ge- machten Ausnahmen auf der Erwägung, daß den Verkehrsinteressen der Ge- genwart gegenüber weder die strenge, dem Beklagten die Forderung des Ersatzes des Erwerbungspreises versagende, Ansicht des Röm. Rechts, noch die die Vindicationsbefugniß beschränkende Regel des deutschen Rechts „Hand muß Hand wahren" ausschließlich beibehalten werden konnte, sondern ein vermittelndes Princip, nach welchem der Eigenthümer zwar unter allen Ver- hältnissen das Vindicationsrecht behält, dennoch die in den angegebenen Aus- nahmefällen gebotene billige Rücksicht auf den Erwerber der Sache nicht außer Anschlag bleibt, aufgestellt werden mußte. 2) In den Motiven (S. 60, 61) wird gesagt: Der Entwurf läßt den Eigen- thumsanspruch wegen Vorenthaltung ohne weitere Beschränkung zu; er hat weder den Grundsatz des älteren deutschen Rechtes, Hand muß Hand wahren, noch die Vindicationsbeschränkungen des französischen Rechts (6oä. civ. art. 2279, 2280) ausgenommen. Denn der Nerv des Eigenthumsrechtes, die demselben immanente Dinglichkeit äußert sich gerade darin, daß der Eigen- thümer seine Sache an sich nehmen kann, wo er sie findet. Kommt also das Interesse des wenn auch gutgläubigen Besitzers an der Erhaltung der Sache mit dem Eigeuthumsrechte in Kollision, so muß das letztere Vorgehen. Der Rücksicht auf die Sicherung und den Schutz des Verkehres ist genug gethan,

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5. Einen spezielleren Fall, in welchem durch die Uebertragung eines Richteigenthümers ein unanfechtbares Recht erworben wird, enthält unser ^andrecht Th. I Tit. 11 § 356: „Das Recht des Dritten, an welchen die Sache von dem, der sie als Meistbietender erstanden hatte, gelangt ist, kann nur alsdann angefochten werden, wenn er überführt werden kann, den vorgefalle- nen Fehler (nämlich die Verabsäumung einer wesentlichen Förm- lichkeit der Subhastation) zur Zeit der Ansichbringung gewußt zu haben." Diese den allgemeinen Grundsätzen über den Eigenthumserwerb widerstreitende Vorschrift kann nur auf der mit dem gerichtlichen Zu- schläge verbundenen üäes publica beruhen, welche bei dem redlichen Dritten keinen Zweifel anfkommen lassen konnte, daß sein Autor wirk- licher Eigenthümer sei. 6. Außer diesem Falle gewährt nur das Hypothekenbuch eine solche fkies publica, welche Denjenigen, der im Vertrauen auf dasselbe sich von der darin als Eigenthümer ausgewiesenen Person Rechte auf das Grundstück übertragen läßt, gegen jede Anfechtung Seitens des wahren Eigenthümers sicherstellt. *) Vermöge dieses innerhalb des Grund- und Hypothekenverkehrs durchgreifenden Grundsatzes erleidet das Prinzip: „Man kann einem Andern nicht mehr Recht übertragen, als man selbst hat," die meisten Ausnahmen.

wenn dem gutgläubigen dritten Besitzer der Sache, soweit besondere Billig- keitsrücksichten dafür sprechen, gegen den siegreichen Bindicanten Ersatzansprüche hinsichtlich der Auslagen eingeräumt werden, welche er aus die Erwerbung der Sache gemacht hat. Solche Billigkeitsrücksichten treten aber dann hervor, wenn der dritte Besitzer die Sache in öffentlicher Versteigerung oder von demjenigen erworben hat, welchem sie der Eigenthümer selbst anvertraute. In dem letzteren Falle hat der Eigenthümer durch seine freiwillige Handlung den Schein herbeigeführt, als ob der Dritte, dem er die Sache vertrante, dispositionsberechtigt über dieselbe sei. *) Es ist hier im Allgemeinen zu verweisen auf Dr. Prinz a. a. O. S. 27 ff. und auf meine Glossen zu §§ 7 — 9 I. 10 A. L. R. (in diesen „Beiträgen" VIII. S. 567 f.). Das Bayerische Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 § 25 drückt diesen Grundsatz dahin aus: „Aus dieser Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches ent- steht die Folge, daß jede im Vertrauen auf dasselbe vorgenommene Handlung, so weit sie mit dem Hypothekenwesen in Verbindung steht, in Ansehung des- jenigen, welcher nach den im Hypothekenbuche befindlichen Einträgen und in gutem Glauben gehandelt hat, alle jene rechtlichen Wirkungen hervorbringt, welche der Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind."

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Es gehören hierher folgende Vorschriften unseres Landrechts: 8 7 Tit. 10 Th. I. „Der in das Hypothekenbuch eingetragene Besitzer wird in allen mit einem Dritten über das Grundstück ge- schlossenen Verhandlungen als der Eigenthümer desselben angesehen." 8 8 das. „Wer mit einem solchen eingetragenen Besitzer in der- gleichen Verhandlungen sich einläßt, dessen Befugnisse kann so wenig der nicht eingetragene Eigenthümer, als der, dessen Recht nur von diesem sich herschreibt, anfechten." *) 8 9 das. „Vielmehr bleiben dem nicht eingetragenen Eigenthümer wegen des ihm daraus entstehenden Nachtheils seine Rechte zur Schadloshaltung nur gegen den eingetragenen Besitzer nach gesetz- lichen Bestimmungen Vorbehalten." 8 410 Tit. 20 Th. I. „Jede, aus den Grund eines an sich rechtsgültigen Titels gegen den eingetragenen Besitzer erfolgte Hy- pothekenbestellung behält ihre Kraft, wenn sich gleich in der Folge findet, daß dieser Besitzer nicht der wahre Eigenthümer gewesen sei." 8 423 das. „Insofern ein Dritter auf eine solche (in das Hy- pothekenbuch eingetragene) Forderung nach deren Eintragung ein Recht durch einen lästigen Vertrag erworben hat, kann der Schuldner gegen diesen Dritten von solchen Einwendungen, die er demselben vorher nicht kund gethan hat, keinen Gebrauch machen." 8 522 das. „Unterläßt der Schuldner es (aus die Löschung der getilgten Post im Hypothekenbuche anzutragen), so kann er die Ver-

1) So verordnet auch das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 278. „Ist die Eintragung in Folge eines nichtigen oder anfechtbaren Rechtsgrundes ge- schehen, so ist der eine Betheiligte gegen den andern berechtigt, die Löschung der Eintragung zu verlangen. Sind Dritte später als Eigenthümer einge- tragen worden, so kann eine Löschung ihrer Eintragung nur verlangt werden, wenn sie zur Zeit derselben von der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Rechts- grundes der früheren Eintragung Kenntniß hatten." 2) Wächter, Handb. des Württ. Privatrechts II. S. 378 f.: Wer im Güter- buche als Eigenthümer einer Liegenschaft oder als sonst dinglich Berechtigter an derselben eingetragen ist, gilt in Beziehung auf Unterpfandsbestellung ver- möge einer allen Gegenbeweis ausschließenden Vermuthung unbedingt ganz in der Weise als Berechtigter, wie er eingetragen ist... Wird daher auf den Namen eines solchen Eingetragenen ein Unterpfand bestellt, während ein Dritter der wahre Berechtigte war: so ist doch, wenn dieser Dritte sein Recht nicht gewahrt hatte, die Verpfändung durchaus gültig, sofern und soweit es sich von der Frage handelt, ob der Verpfänder, auf dessen Namen das Pfand bestellt wurde, wirklich auch in Beziehung auf den verpfändeten Gegenstand der Berechtigte gewesen und ob er bloß beschränkt oder unbeschränkt berechtigt war; das Pfand kann dann aus dem Grunde, daß ein Dritter zur Zeit der Verpfändung der wahre Berechtigte gewesen sei, in keiner Art angegriffen werden. Ueber die mit diesem Grundsätze im Einklang stehenden Bestimmungen des Württemberg'schen Pfandgesetzes s. Wächter, Erörterungen S. 154 —160.

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Handlungen eines Dritten, worin derselbe mit dem eingetragenen Gläubiger redlicher Weise, aus den Glauben des Hypothekenbuchs, unter Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften, sich eingelaffen hat, zum Nachtheil dieses Dritten nicht anfechten." *) Diese Vorschriften finden noch ihre Ergänzung durch den § 15 des Gesetzes vom 24. Mai 1853, betreffend einige Abänderungen der Hypotheken-Ordnung vom 20. December 1783 (G.-S. S. 521): „Einem Dritten, welcher redlicher Weise über eine im Hypotheken- buche eingetragene Post mit dem als Cessionar, Erbe oder sonstigen Erwerber eingetragenen und im Besitz des darüber ausgefertigten Hypotheken - Instruments befindlichen Inhaber sich eingelassen hat, können keine, die Berechtigung seines Auktors betreffende Einwen- dungen, so weit sie nicht aus der Urkunde oder dem Hypothekenbuche erhellen, entgegengestellt werden." Auch der Preußische Entwurf eines Gesetzes über den Eigenthums- Erwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten (Berlin, 1869) stellt im § 7 den Grund- satz auf: „Wird das Eigenthumsrecht des eingetragenen Erwerbers in der

*) v. Arnold, Das Hypothekenwesen in seinen Erfordernissen und in seinem Verhältniß zum Notariat (Erlangen, 1863) S. 5, 6: „Wer eine im Hypo- thekenbuche eingetragene Forderung zu einer Zeit durch Cession erwirbt, wo diese Forderung zwar bereits bezahlt, aber noch nicht gelöscht ist, dem kann, wenn er bei der Erwerbung die Zahlung nicht wußte, diese nicht entgegen- gesetzt werden; es schützt ihn die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs und er hat nicht zu behaupten oder gar zu beweisen, daß er im guten Glauben an dieses Buch gehandelt, sondern es müßte ihm der böse Glaube, daß ihm nämlich zur Zeit der Cession die Heimzahlung der Schuld bekannt gewesen, eingewendet und nachgewiesen werden. Aber der Eigenthümer, welcher die nicht gelöschte Schuld nochmals bezahlen muß, ist darum nicht rechtlos, son- dern kann von dem Cedenten Entschädigung verlangen, weil dieser die For- derung cedirte, obgleich sie ihm bezahlt war." Vergl. auch bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 465. Schon die Statuta und Satzungen der Stadt Nördlingen („aus sonder- bahren Sxeeial-Befehl Eines Edlen Hochweisen Raths von Herrn Friedrich Wilhelm Romul, Syndico und Stadt-Schreiber getreulich colligirt, jetzo aufs neue mit Fleiß übersehen, confirmirt, verbessert, erleutert und erklärt den 16. December An. 1650") enthalten im Tit. X § 2 die Bestimmung: „Da aber jemand sogar fahrloß und saumbselig, und daßjenige, waß er bezahlt, bey dem Stattbuch, wie von theils beschehen, nicht würde an- geben und künfftige Irrung sich ereignen, solle den Stattbuch nachgegan- gen und auff daselbige gesprochen werden, wornach sich ein jeder zu richten, und sich selbst vor Schaden zu hüten." (Schott, Sammlungen zu den Deutschen Land- und Stadtrechten I. S. 217.)

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Folge angefochten und gelöscht, so bleiben doch alle von ihm in der Zwischenzeikklbegründeten Rechte dritter Personen aus das Grundstück in Kraft." <4* < : In den Motiven ('S. 11) wird dazu bemerkt: Die Eintragung des Eigenthümers ist nicht unanfechtbar. Die Anfechtung kann dem früheren Eigenthümer (dem Veräußerer), seinem Universalnachfolger oder Dritten zustehen. Das ist auch in anderen Gesetzgebungen anerkannt. Der Glaube des Grund- und Hypotheken: buchs verlangt nur, daß Alles gültig ist, was der eingetragene Eigenthümer, so lange er eingetragen ist, bei dem Hypothekenbuche vornimmt, daß Dritte ihn so lange unbedingt als den alleinigen Eigenthümer annehmen können. ..

Literatur

Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz Förster, Dr. d. R., Geheimem Justizrath und vortragendem Rath im Justizministerium III. Bd. Zweite Auflage. Berlin, 1870. Druck und Verlag von Georg Reimer

Utrum ad dominium rerum immobilium transferendum secundum jus Saxonicum medii aevi resignatione solemni in judicio facta opus fuerit nec ne. Inaugural-Dissertation von Paul Bülowius, Königsberg in Pr. 1870. Dalkowskische Buchdruckerei

Literatur

i. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz Förster, vr.d. R., Geheimen Justizrath und Vortragenden Rath im Justizministerium III. Bd. Zweile Auflage. Berlin, 1870. Druck und Verlag von Georg Reimer. Dem in diesen „Beiträgen" XIII. S. 919 angezeigten I. und II. Bande der zweiten Auslage des Förster'schen Werkes hat sich nun auch der III. Band angereiht. Mit ihm ist das Werk in der zweiten Auflage so weit gediehen, wie es in der ersten vorgeschritten war. Auch von diesem Bande gilt das, was von den beiden ersten gesagt ist. Derselbe ist, im Vergleiche mit der ersten Auflage, nur um einige Seiten vermehrt worden. Zum größten Theile ist der Text unverändert geblieben. Nur wenige Paragraphen haben in Folge der neuesten Gesetzgebung eine Abänderung erfahren. Als solche sind zu bezeichnen § 172, betreffend den Erwerb des Eigenthums an Grundstücken, § 190, betreffend die Selbständigkeit der Hypothek, § 194, be- treffend den Fortbestand der persönlichen Schuld nach dem Psandverkause, so wie der § 203, in welchem das Ehehinderniß wegen Standesungleichheit ge- strichen ist. In den Anmerkungen hat überall die neueste Literatur Berück- sichtigung gefunden. Möge der hochgestellte Verfasser duO seine so erfolgreiche Thätigkeit in dem ihm zugewiesenen Wirkungskreise nicht abgehalten werden, sein verdienst- volles Werk zum baldigen Abschlüsse zu bringen. vr. I. A. Gruchot.

2. virum ad dominium rerum immobilium transferendum secundum jus Saxo* nicum medii aevi resignatione solemni in judicio facta opus fuerit necne. Jnaugural-Dissertation von Paul Bülowius, Königsberg in Pr. 1870. Dalkowskische Buchdruckerei. 8. 37 S. S. Die fleißige, durch selbständige und gründliche Quellenforschung bemer- kenswerthe Arbeit darf schon durch die Wahl des Gegenstandes das juristische Interesse für sich in Anspruch nehmen; um so mehr, als derselbe durch den neusten preußischen Gesetzentwurf, betreffend den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung von Grundstücken, eine hohe Wichtigkeit und praktische Be- deutung erlangt hat.

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Durch die neueren Forschungen von Beseler, Erbverträge I, S. 38 ff., San dH aas, Germanistische Abhandlungen S. 32 ff. und Andere ist die ftüher herrschende Ansicht, daß die gerichtliche Auslassung im Mittelalter ein Institut von gemeinrechtlicher Geltung gewesen sei, für widerlegt zu erachten. Dagegen halten auch die heutigen Lehrer des deutschen Rechts mit seltener Uebereinstimmung daran fest, daß nach den älteren sächsischen Rechtsquellen die Vornahme der Auslastung vor Gericht ein nothwendiges Ersorderniß der Eigenthumsübertragung von Grundstücken gewesen sei. Nur Lab and hat die Richtigkeit dieser Annahme in Zweifel gezogen. („Die vermögensrecht- lichen Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen" S. 235, S. 303 ff.) Dem Verfasser ist es Vorbehalten geblieben, aus den Quellen, insbesondere dem für diese Frage noch zu wenig benutzten Urkundenschatze den, wie es uns scheint, vollständig gelungenen Beweis zu führen, daß selbst innerhalb des engeren Gebietes des sächsischen Rechts die Nothwendigkeit der Auslastung von Immobilien im Gerichte der belegenen Sache keineswegs allgemein anerkannt gewesen ist. Nur für die lehn- und hosrecbtliche Auslastung nimmt auch er wegen des dabei concurrirenden Interesse des Lehns- oder des Grundherrn das Erforderniß der Gerichtlichkeit an (S. 6). Entsprechend der Verschie- denheit der Quellen, je nachdem diese dem Land- oder Stadtrecht angehören, erörtert der Verfaffer sein Thema in zwei Abschnitten. An die Spitze des ersten Abschnittes, welcher von den landrechtlichen Quellen des Sachsenrechts handelt (S. 7—22), wird die bekannte Stelle des Sachsenspiegels I. 52 z 1 gestellt. Der Verfaffer macht daraus aufmerksam, wie in dieser den beispruchsberechtigten Erben, deren Zustimmung hier ebenso wie die Vornahme der Auslastung im echten Dinge als nothwendige Voraus- setzung des Eigenthumsüberganges statuirt zu werden scheine, nur eine Klage aus Rescission der von ihnen nicht genehmigten Veräußerung gegeben werde (underwinden mit ordelen); dagegen keineswegs die Nichtigkeit der Eigen- thumsübertragung als Folge der mangelnden Zustimmung ausgesprochen sei: dergestalt, daß diese rechtsbeständig blieb, wenn sie von ihrem Anfechtungs- rechte keinen Gebrauch machten. Folge aber sonach aus dem Mangel dieses einen der beiden dort ausgestellten Postulate die Nichtigkeit des Auslaffungs- actes nicht, so könne jedenfalls, bei dem Schweigen dieser Stelle über die, mit der Unterlassung des andern Erfordernisses, nämlich dem der Gerichtlichkeit verbundenen Rechtsfolgen, dieselbe nicht als ein Zeugniß für deren absolute Nothwendigkeit angesehen werden. Es liege vielmehr die Vermuthung nahe, daß, während die rechtlichen Wirkungen hinsichtlich des Eigenthumsüberganges und die Frage, ob dieser nicht auch ohne Vornahme der Auslassung vor Ge- richt gültig geschehen konnte, dahingestellt bleiben, diese hier nur deshalb vor- geschrieben werde, um wie den Erben so auch dem Richter — dem letzteren wegen seines Anspruches auf die daraus fließenden Gebühren — die ihnen persönlich, d. h. aus ihrer Eigenschaft als Erben resp. als Richter abgeleite- ten Besugniffe der Mitwirkung zu wahren. Diese Vermuthung erscheine um deshalb nicht grundlos, weil sich, wie der Verfaffer darlegt (S. 29), in ein- zelnen sächsischen Stadtrechten Beispiele finden, welche die Gültigkeit der außer- gerichtlichen Auslastung ausdrücklich aussprechen und den Erwerber nur ver- pflichten, dem Richter dasjenige zukommen zu lassen, was er zu beanspruchen gehabt hätte, wenn die Auslastung vor ihm stattgehabt hätte.

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Nachdem sodann (S. 10) auch von einigen andern, bisher als Zeugnisse für die gemeine Meinung allegirten Aussprüchen des Sachsenspiegels gezeigt worden, wie wenig sie geeignet sind, dieselbe zu stützen, beginnt (S. 11) die Untersuchung der zahlreichen sächsischen Urkunden aus der Zeit des 11. bis 15. Jahrhunderts. Aus mehr denn zwanzig, den verschiedensten Gegenden des Geltungsgebietes der landrechtlichen sächsischen Quellen angehörigen Ur- kunden wird dargethan, wie diese zwar unzweifelhaft von Uebertragung des Eigenthums von Grundstücken, nicht etwa bloß von diese vorbereitenden obli- gatorischen Rechtsgeschäften handeln, der Vornahme der Auslassung vor Gericht aber keine Erwähnung thun. Insbesondere wird darauf hingewiesen, wie nach einigen derselben die Auflassung an einem ganz anderen Ort als dem des competenten Gerichts stattfand (S. 14), und andere es mit deutlichen Worten aussprechen, daß die außergerichtlich vorgenommene Tradition dieselbe Kraft habe, als wenn sie feierlich vor Gericht stattgesunden habe (collationem — non minus validam debere existere, quam si solemniter facta esset in judicio. S. 21). Aus dem zweiten, die Quellen der sächsischen Stadtrechte betreffenden Abschnitt heben wir hier nur hervor, daß einzelne derselben, z. B. die Stadt- rechte von Magdeburg, Hamburg, Brünn, Prag, Goslar, den Eigenthums- erwerb von Grundstücken von der Auflassung im gehegten Dinge beziehungs- weise vor dem Rache abhängig machen so, daß ohne diese jede Eigenthums- übertragung für nichtig erklärt wird (S. 32—36). Für andere dagegen, namentlich viele westfälische, hannoversche und thüringische Stadtrechte, wird man mit dem Verfasser die Gerichtlichkeit der Auslassung für nicht erforderlich erachten müssen. Selbst nach dem ältesten Lübischen Recht und dem von Bremen scheint der Mangel der gerichtlichen Form nur eine Geldstrafe an den Rath der Stadt, nicht aber Nichtigkeit der Eigenthumsübertragung nach sich gezogen zu haben. Wodurch erklärt sich nun die ausfallende Erscheinung dieser verschiedenen Wirkungen, welche der verabsäumten gerichtlichen Form der Auflassung in den sächsischen Stadtrechten des Mittelalters zugeschrieben werden? Der Verfasser findet den Grund hiervon (S. 36, 37) in dem Ursprung und der historischen Entwickelung der norddeutschen Städte. Bekanntlich ver- danken diese meist ihre Gründung weltlichen oder geistlichen Territorialherrn und der Ansiedelung ursprünglich unfreier Leute, zu denen erst im Lause der Zeit ein Zuzug freier ländlicher Bewohner kam, die in die Städte übersiedel- ten. Je nachdem nun in der späteren Ausbildung der städtischen Gerecht- same, namentlich des Privatrechts das Hosrecht der ersten unfreien Einwohner oder das Landrecht der in die Stadt gezogenen freien Leute bei dem Zusam- menschmelzen beider Rechtselemente zu einem gemeinsamen Stadtrechte prä- valirte, ward der Grundsatz des Hofrechts, daß keine Auflassung von Grund- stücken anders als vor Gericht gültig geschehen dürfe, mutatis mutandis beibehalten oder verlassen. Dr. von Brünneck.

Beiträge, XIV. Jahrg. 4. Heft.

Ueber die Haftung der Eisenbahnunternehmungen für die durch Eisenbahnunfälle herbeigeführten körperlichen Verletzungen oder Tödtungen von Menschen nach dem Gesetze vom 5. März 1869. Von Dr. Anton Randa, ord. Professor an der Prager Universität. (Separatabdruck aus der allgemeinen österreichischen Gerichts-Zeitung.) Wien, 1869. Verlag der G. J. Manz'schen Buchhandlung

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3. lieber die Haftung der Eisendahnunternehmungen fiir die durch Eisenbahnunfälle herbeigefiihrten körperlichen Verletzungen oder Tödtungen von Menschen nach dem Gesetze vom 5. Mürz 1869.*) Von Di*. Anton Randa, orb. Professor an der Prager Universität. (Separatabdruck aus der allge- meinen österreichischen Gerichts-Zeitung). Wien, 1869. Verlag der G. I. Manischen Buchhandlung, gr. 8. 28 SS. Der Gegenstand dieser Abhandlung ist, wie in der Einleitung hervor- gehoben wird, nicht bloß von großem juristischen Interesse, sondern hat auch in wirthschastlicher und socialer Beziehung eine weittragende Bedeutung. Gleichwohl hat derselbe erst in der neuesten Zeit die verdiente Beachtung gefunden. Mit Recht bezeichnet es der Versaffer als einen „wahrhaft dunklen Fleck gar vieler Legislationen selbst der civilisirtesten Länder, daß dieselben die Maare (Thiere miteinbegriffen) gegen Eisenbahnunsälle ausgiebiger schützen, als des Menschen theuerstes materielles Gut: sein Leben und seine Gesund- heit," und stellt in scharfen Zügen das Ungenügende des bisherigen Rechts- zustandes dar, welcher praktisch in den meisten Fällen nahezu einer Rechts- Versagung gleichkommt. Es beruht dies theils in der Unanwendbarkeit der sonst gerechten, hier aber zur schreienden materiellen Rechtsverletzung führenden Rechtsregel, daß der Beschädigte zur Begründung seines Ersatzanspruches das Verschulden des Beschädigers zu erweisen habe, theils in dem Mangel der Ver- antwortlichkeit der Bahnverwaltung für die Personen, deren sie sich zur Ausübung des Betriebes bedient, theils in der nach einigen Partikularrechten stattfindenden Abstufung des Schadensersatzes nach dem Grade der Verschuldung. — Nach diesen allgemeinen Erörterungen geht der Verf. auf das österreichische Gesetz vom 5. März 1869 über, „welches trotz seiner großen, schwer begreiflichen Mängel als ein entschiedener Fortschritt aus dem Gebiete des Rechts und der Humanität anerkannt zu werden verdient." In dem Folgenden wird ein trefflicher Kommentar zu diesem Gesetze gegeben, der vermöge seiner reich- haltigen Hinweisungen auf die neueste Literatur ein allgemeines Interesse in Anspruch nimmt. Mir halten uns daher für verpflichtet, unsere Leser aus diese lehrreiche Abhandlung aufmerksam zu machen. Dr. I. A. Gruchot.

°) Auf dem Titel ist in Folge eines Druckfehlers das Jahr 1867 augegeben.

Zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe. Mit Rücksicht auf das österreichische Gesetz vom 14. Juni 1868 und das norddeutsche Bundesgesetz vom 14. November 1867. Von Dr. A. Randa, ord. Professor der Rechte in Prag. (Separatabdruck aus der allgemeinen österreichischen Gerichts-Zeitung). Wien, 1869. Verlag der G. J. Manz'schen Buchhandlung

Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen deutschen Handelsrechts. Unter Mitwirkung mehrerer Rechtsgelehrten herausgegeben von Dr. F. B. Busch, Großherzogl. Sächsischem und Fürstl. Schwarzburgischem Appellationsgerichtsvicepräsidenten a. D. Fünfzehnter, sechzehnter und siebenzehnter Band. Leipzig, Arnoldische Buchhandlung. 1869

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4. Zur Lehre von den Zinsen und der Convenlionalstrase. Mit Rücksicht auf das österreichische Gesetz vom 14. Juni 1868 und das norddeutsche Bundes- gesetz vom 14. November 1867. Von vr. A. Rauda, ord. Profesior der Rechte in Prag (Separatabdruck aus der allgemeinen österreichischen GerichtS- Zeitung). Wien, 1869. Verlag der G. I. Manischen Buchhandlung, gr. 8. 44 SS. Diese Abhandlung enthält eine Ueberarbeitung der bereits in diesen „Beiträgen" XIII. S. 931 f. angezeigten kleinen Schrift: „Zur Kritik des Gesetzentwurfes betreffend die Aushebung der Wuchergesetze" rc. Der Zweck derselben ist, die Aenderungen darzustellen, welche in Folge des Gesetzes vom 14. Juni 1868 (durch welches „die in Betreff des sogenannten Wuchers be- stehenden Gesetze und Verordnungen mit Stumps und Stiel aufgehoben" sind) im Gebiete des Civilrechts eintraten. Die eingehenden Erörterungen über das Wesen der Zinsenobligation und die Bedeutung der Conventionalstrase sind wohl geeignet, unfern Lesern empfohlen zu werden.

5. Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen deutschen Handelsrechts. Unter Mitwirkung mehrerer Rechtsgelehrten herausgegeben von vr. F. B. Busch. Großherzogl. Sächsischem und Fürstl. Schwarzburgischem Appellationsgerichts- vieepräsidenten a. D. Fünfzehnter Band. Leipzig, Arnoldische Buchhandlung. 1869. (vergl. „Beiträge" Bd. XIII. S. 623.) Die handelsrechtlichen Entscheidungen dieses Bandes (aus Preußen S. 1, aus Bayern S. 99, aus Sachsen S. 397) füllen die größere Hälfte desselben. Der übrige Theil ist vorzüglich Abhandlungen gewidmet. In dem Aussatz: „über Hypotheken-Banken" giebt der Hofgerichtsrath I)r. Friedrich Zimmermann, angeregt durch einen beim Reichstage des Nord- deutschen Bundes eingebrachten Antrag, einen kurzen Abriß der bisher be- standenen landwirthschaftlichen Credit - Vereine (der vom Staate garantirten Credit-Anstalten und der von Privaten errichteten Jmmobiliar-Credit-Anstalten), bespricht die Gründe der Creditnoth der Grundbesitzer, so wie die Mittel, wie dieser abzuhelsen und prüft den von dem betreffenden Ausschuffe des Bundes- raths aufgestellten Gesetzentwurf. Mit Rücksicht auf den Bd. XII S. 48 abgedruckten Aussatz: „Inwie- weit hastet der Uebernehmer einer Firma für die Handelsschulden des früheren Inhabers nach den Vorschriften des H. G. B.'s?" beantwortet der Appellationsgerichtsrath von Kräwel die Frage: „Inwieweit erwirbt der Uebernehmer einer Firma die ausstehenden Forderungen aus Handels- geschäften des Veräußerers nach den Vorschriften des H. G. B.'s?" im Ge- gensatz zu der von Anschütz und von Völderndorf ausgesprochenen An- sicht — daß nur die Firma die Geschäftsgläubigerin und nur ihr Träger berechtigt sei, Geschäftssorderungen einzuziehen — dahin, daß lediglich das Abkommen unter den Contrahenten und die Landesgesetze entscheiden müßten. 40*

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VM demselben Verfaffer wird in dem Aufsatze: „Erlöscht mit der Concurs- eröffnung ohne Weiteres die Firma?" diese Frage verneint. In der Abhandlung: „Zur Lehre von den Handelsfirmen" will der Appellationsgerichts-Rath a. D. Ritter Ackermann nur gelegentliche Be- merkungen, Fingerzeige für den Praktiker geben. Dagegen gewährt der Aus- satz: „Die kaufmännische Dispositionsstellung" (Art. 347 des Allg. D. H. G. B.) vom Stadtgerichtsrath Dr. Wolfs eine erschöpfende Zusammenstellung der hier einschlagenden Fragen. Wenn auch wesentlich Neues nicht geboten wird, so wird nichtsdestoweniger bei klarer Darstellung der betreffenden Materie, und sachgemäßer, unter Hinweisung aus die Ansichten wissenschaftlicher Auto- ritäten und auf die Entscheidungen der Gerichte vorgetragener Beurtheilung der zur Frage kommenden Specialitäten, dem Praktiker in diesem Aussatz ein höchst schätzenswerthes Material zur Anwendung des Art. 347 H. G. B. geboten. Der Artikel: „Zur Streitfrage über die Klagbarkeit reiner Differenz- geschäfte" polemisirt gegen die Bd. XIV S. 8 f. abgedruckte Abhandlung. Im übrigen enthält dieser Band unter der Rubrik: „Gesetzgebung" Be- merkungen über die Fortbildung des Deutschen Handelsrechts durch die nord- deutsche Bundesgesetzgebung, sowie eine Aufzählung der inzwischen erschienenen handelsrechtlichen Gesetze und Verordnungen in den Einzelstaaten des nord- deutschen Bundes, in den Deutschen Staaten jenseits der Main-Linie und in Oesterreich. Zugleich sind wir in der Lage, den Sechszehnten Band dieses Archis 1869 ankündigen zu können. In demselben bespricht der vr. jur. Rechtsanwalt Götter den Entwurf des Gesetzes, betreffend die Errichtung eines obersten Gerichtshofes für Han- delssachen nebst Motiven, wie er vom Bundesrathe festgestellt ist. Die wäh- rend des Drucks vom Reichstage beschloffenen Zusätze und Abänderungen sind in beigegebenen Noten berücksichtigt. Außer einer „Zweiten Uebersicht der Gesammtliteratur des nach dem allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche und neben demselben geltenden Han- delsrechts" (S. 438) — die erste Uebersicht befindet sich Bd. VII S. 461 ff.) — enthält dieser Band nur handelsrechtliche Entscheidungen aus dem Königreich Würtemberg (S. 1), dem Großherzogthum Baden (S. 52), dem Großherzog- thum Heffen (S. 72), dem Bezirk des O.-A.-Gerichts Jena (S. 76), dem Herzogthum Braunschweig (S. 110), dem Bezirk des O.-A.-Gerichts zu Lübeck (S. 183). Wichtig für die Benutzung des „Archivs" ist das eben erschienene: Vollständige Register zum I. bis XV. Bande. 1869. Namentlich müssen wir „das alphabetische Sachregister über Abhand- lungen und Entscheidungen," sowie „das nach dem Systeme des allg. D. H. G. B.'s geordnete Sachregister, oder die Zusammenstellung der den ein- zelnen Bänden des Archivs beigefügten s. g. Quellenregister" als Arbeiten bezeichnen, die dem praktischen Gebrauch des Archivs wesentlich zu Hülfe kommen werden. Ueberdies wird „ein alphabetisches Namenregister der

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Verfasser der Abhandlungen, der Staaten, aus welchen Entscheidungen mit- getheilt sind, und der in der literarischen Umschau angezeigten Schriftsteller und Schriften," endlich auch „ein Register über die besprochenen und angezeigten Gesetze, Verordnungen und sonstigen Rechtsquellen" gegeben.

6. Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handelsrechts. Unter Mitwirkung mehrerer Rechtsgelehrten herausg. von vr. F. B. Busch, Großherzogl. Sächsischem und Fürst!. Schwarzburgischem Appellationsgerichts- vicepräsidenten a. D. Siebenzehnter Band. 1869. Leipzig. Arnoldische Buchhandlung. Dieser Band bringt das publicirte Gesetz vom 21. Juni 1869, be- treffend die Errichtung des Bundes-Oberhandelsgerichts zu Leipzig, von vr. W. En de mann aus den Materialien des Bundesrathes und des Reichs- tages erläutert. Einer sorgfältigen eingehenden Besprechung der einzelnen Paragraphen ist der Entstehungsgang des Gesetzes vorausgeschickt, die Ab- sicht und die Folgen desselben sind näher dargestellt und der Einfluß, den das Gesetz auf die ihm vorzugsweise überwiesenen Rechtsgebiete äußern wird, ist einer Beurtheilung unterzogen. Neben dieser sehr schätzenswerthen Arbeit hat der gedachte Herr Verfasser auch Erläuterungen zu dem Gesetze vom 5. Juni 1869, betreffend die Ein- führung der Allgemeinen Deutschen Wechsel-Ordnung, der Nürnberger Wechsel- Novellen und des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches als Bundes- gesetze, gegeben, welche die etwa bestehende Ansicht, als ob lediglich eine formelle Uebernahme jener Gesetze auf den Bestand der Bundesgesetzgebung beabsichtigt worden, abweisen, andrerseits aber darlegen, daß der gesetzgeberische Act der Bundesgewalt für die ganze Stellung des Handels- und Wechsel- rechts gegenüber den Particulargesetzgebungen, vor Allem für die Stellung gegenüber den zur Zeit dem Bundesstaate noch nicht angehörigen Geltungs- gebieten der Wechsel-Ordnung und des Handelsgesetzbuchs, sowie für die weitere Zukunft der betreffenden Rechtstheile von schweren sachlichen Folgen sein müsse. In dem Aufsätze: „Ueber das Verhältniß des „Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs" zu dem „Entwürfe einer Proceßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund" bespricht der Stadtgerichts- rath Koch zu Berlin (bekanntlich Schristsührer der zur Ausarbeitung dieses Entwurfs eingesetzten Commission) den Einfluß, welchen das H. G. B. auf den Entwurf zu äußern bestimmt ist und wirklich gehabt hat. Der sonstige Theil dieses Bandes enthält handelsrechtliche Entscheidungen aus Oesterreich (S. 1) und Preußen (S. 156), so wie ein Sach- und Quellenregister.

Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausg. von Dr. H. Brassert, Berghauptmann u. Oberbergamtsdirector zu Bonn, u. Dr. H. Achenbach, Geheimer Oberbergrath und vortragender Rath im Handelsministerium zu Berlin. Zehnter Jahrgang. Bonn, bei Adolph Marcus. 1869

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7. Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausgegeben von vr. H. Brassert, Berghauptmann und Oberbergamtsdirector zu Bonn, und vr. H. Achen- bach, Geheimer Oberbergrath und Vortragender Rath im Handelsministerium zu Berlin. Zehnter Jahrgang. Bonn, bei Adolph Marcus. 1869. Unter dem Titel „Berggesetzgebung" bringt der vorliegende Jahrgang in Bezug aus Preußen das Gesetz vom 22. Februar 1869, betreffend die Rechts- verhältniffe des Stein- und Braunkohlen-Bergbaues in denjenigen Landes- theilen, in welchen das Kurfürstlich Sächsische Mandat vom 19. August 1743 Gesetzeskraft hat. Die Absicht, dieses Partikularrecht zu revidiren und im Sinne des Berggesetzes zu codificiren, darf als durchgeführt bezeichnet werden. Eingehende Bemerkungen über den Zweck und die Absicht dieses Gesetzes, sowie Erläuterungen der einzelnen Paragraphen desselben sind jenem Abdruck bei- gefügt, S. 115 ff. Auch die abgedruckten Einführungsgesetze des allgemeinen Berggesetzes in das Gebiet der Herzogthümer Schleswig und Holstein, sowie in die Fürstenthümer Waldeck und Pyrmont sind mit erläuternden Bemerkungen versehen (S. 137 ff. S. 143 ff.). Außerdem sind einzelne Verordnungen der Bergbehörden, deren Ausführung zu weit führen würde, abgedruckt. Her- vorzuheben bleibt noch in diesem Titel das Berggesetz für das Königreich Bayern vom 20. März 1869. Den einzelnen Artikeln dieses Gesetzes sind die correspondirenden Paragraphen des Preuß. A. B. G. hinzugefügt, so daß eine Vergleichung beider Gesetze leicht zu bewerkstelligen ist. Unter „Abhandlungen" sind anzuführen: der Rechtsweg in Bergwerks- sachen von P. Wachler, Staatsanwalt zu Oels, Fortsetzung und Schluß des Aufsatzes im achten Bande (S. 495) dieser Zeitschrift (S. 1 ff.) und „über Feldesumwandlungen und Feldeserweiterungen" von Brassert, Fort- setzung der Abhandlung im siebenten Bande (S. 183). Der letztere Aufsatz (S. 45 ff.) sowie der Nachtrag zu demselben (S. 504) nimmt volles Jnteresie mit Rücksicht auf den Umstand in Anspruch, daß das Berggesetz inzwischen in die von Preußen neu erworbenen Landestheile eingeführt ist, und daß die betreffenden Uebergangsbestimmungen wegen Umwandlung oder Erweiterung älterer Felder theils unverändert, theils mit Modificationen auch in die Berg- gesetze anderer Staaten — Braunschweig, Sachsen-Meinigen, Sachsen-Gotha, Waldeck und Pyrmont, Bayern — ausgenommen sind. Von vr. H. Achenbach finden wir mehrere Abhandlungen, aus welche hinzuweisen wir um so weniger unterlassen wollen, als dieselben zum Ver- ständniß der neueren Berggesetzgebung wesentlich beitragen. Der Aufsatz: „über den Jrrthum in Verleihungsurkunden und die Bedeutung des § 35 des Preuß. A. B. G." zeigt unter Hinweis auf die Aussasiungen, welche in Frankreich und Belgien rücksichtlich eitles in der Concessions-Urkunde vor- gekommenen Jrrthums bestehen und mit Bezug auf die Verschiedenheit der Voraussetzungen, auf welchen dort die Coneessions- und bei uns die Verleihungs- Urkunde beruhet, welche Wirkung ein in der Verleihungs-Urkunde enthaltener Jrrthum hat und in welchem Wege derselbe wieder beseitigt werden kann. Der Aufsatz: „Ueber die Oeffentlichkeit der bei der Bergbehörde beruhen- den Acten und Riffe" (Editionspflicht der Bergbehörde) erörtert das frühere und gegenwärtige Recht in dieser Beziehung. In einem gewiffen Zusammen-

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hange damit wird: „Ueber die Verbindlichkeit des Bergwerkseigenthümers, Dritten die Befahrung und Besichtigung seines Bergwerks zu gestatten, und die Zu- lässigkeit einer der actio ad exhibendum nachgebildeten Klage bei Berg- werken" abgehandelt, so wie über den Rechtsweg im Falle des § 15 des Preuß. A. B. G. (S. 511 ff.). Die Abhandlung: „Ueber die Zwangsvoll- streckung bei Bergwerken und unbeweglichen Bergwerksantheilen" (Taxation, Subhastation) entwickelt den bisherigen Rechtszustand und die nicht unwesent- lichen Aenderungen durch die Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 (S. 222 ff.). Die Frage über die Entschädigungsverbindlichkeit zwischen Bergwerksbesitzern und Grundbesitzern wird in dem Aussatz des Oberbergraths R.. Bluhme in Bonn: „Das Bergwerkseigenthum in England und die Entschädigungsver- bindlichkeit desselben dem Oberflächenbesitzer gegenüber" ventilirt. Nach Dar- legung der Englischen Verhältnisse wird eine vergleichende Zusammenstellung der in England und Preußen in dieser Beziehung geltenden Rechtsgrundsätze gegeben (S. 336 ff.). Anzuführen bleiben noch die Abhandlungen: „über die Führung der Ge- werkenbücher" von Brassert <S. 528 ff.), worin die Ansicht, daß diese Führung den Gewerkschaften zu belassen und nicht auf irgend eine öffentliche Behörde zu übertragen, vertreten wird; „über die Legitimation der Gruben- Repräsentanten und Vorstände" vom Oberbergrath Flecks er zu Halle (S. 248 ff.), über: „Collisionsfälle bei Umwandlungsanträgen" (S. 501 ff.), „über die Entwickelung des Bergregals bis zum Jahre 1273 und die Sachsenspiegelstelle I. 35 (ai schat under der erde begraverf deper den ein pluch ga, die hört to der konigliken gewalt)u von Dr. Kommer (S. 376 ff.). Endlich enthält der vorliegende Jahrgang Entscheidungen der Gerichts- höse und Mittheilungen aus der Praxis der Verwaltungsbehörden, und wird, wie seine Vorgänger, ein willkommener Beitrag zur Kenntniß der Berggesetz- gebung sein.

8. Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausgegeben von Dr. H. Brassert, Berghauptmann und Oberbergamtsdireetor zu Bonn, und Dr. H. H. Achen- bach, Geheimer Oberbergrath und Vortragender Rath im Handelsministerium zu Berlin. Haupt - Register zu den Jahrgängen I bis X, bearbeitet von Dr. H. Brassert. Bonn bei Adolf Marcus. 1870. Eine nicht genug zu schätzende Arbeit, welche den Gebrauch der Zeitschrift erheblich erleichtern und für denselben kaum entbehrlich sein wird. Das Register zerfällt in ein systematisches und ein alphabetisches. Das erstere enthält in der ersten Abtheilung den Nachweis der Gesetze, Verord- nungen, Ministerialerlasse, Allgemeinen Verfügungen, Bergpolizeivorschristen, nach Ländern, in denen sie ergangen, geordnet. Für Preußen sind besondere Unterabtheilungen nach den einzelnen Gegenständen getroffen. Die zweite Abtheilung weist die einzelnen Abhandlungen nach, und zwar einmal: Bearbeitungen und Besprechungen des Bergrechts und der Gesetzgebung

Beiträge zum Pommerschen Lehnrecht. Von G. v. Wilmowski, Justizrath. Berlin, Verlag von J. Guttentag. 1870

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einzelner Staaten und Gebiete, dem in einer weiteren Unterabtheilung: die Abhandlungen über einzelne bergrechtliche Fragen und damit zusammenhängende Gegenstände folgen. Die Entscheidungen der Gerichtshöfe, in der Weise geordnet wie das Hauptregister zu den zehn ersten Bänden der Entscheidungen des K. Ober- Tribunals, bilden die dritte Abtheilung, die vierte enthält die Mittheilungen aus der Praxis der Verwaltungsbehörden, ebenfalls alphabetisch geordnet, und schließlich bringt die fünfte Abtheilung die besprochene Literatur nach den Namen der Verfasser der besprochenen Werke. Die Zusammenstellung erscheint als eine sehr sorgfältige.

9. Beiträge zum Pommerschen Lehnrecht. Von G. v. Wilmowski, Justizrath. Berlin, Verlag von I. Guttentag. 1870. Das Gesetz, betreffend die Auslösung des Lehnsverbandes in Alt-, Vor- und Hinterpommern und die Abänderung der Lehnstaxe, vom 4. März 1867 (G.-Samml. S. 362 ff.), macht sowohl für den Richter als den Sachbethei- ligten es wünschenswerth, die Eigenthümlichkeiten des Pommerschen Lehnrechts, so weit sie noch von praktischer Bedeutung sind, übersichtlich zusammengestellt und sie dem Verständniß näher gebracht zu sehen. Das von den Grund- sätzen des gemeinen Lehnrechts wesentlich abweichende Pommersche Lehnrecht hat sich vielfach durch Herkommen und Gerichtsgebrauch gebildet, und, wenn auch Zettwach durch sein im Jahre 1832 herausgegebenes Werk: „Das Pommersche Lehnrecht nach seinen Abweichungen von den Grundsätzen des Preußischen Allgemeinen Landrechts" Vieles und Bedeutendes für das Ver- ständniß jener Rechtsmaterien gethan, so enthielt sein Werk keine systematische Zusammenstellung, sondern beschränkte sich darauf, die von dem Allgemeinen Landrecht abweichenden, in der besonderen Beschaffenheit der Pommerschen Lehne beruhenden Grundsätze darzustellen und zu rechtfertigen, und zwar in der Folgeordnung der einzelnen Paragraphen des Allgemeinen Landrechts. Der Verfasser der oben angekündigten Schrift, durch zwanzigjährige prak- tische Beschäftigung mit dem Pommerschen Lehnrecht angeregt, will in seiner systematisch geordneten Ausarbeitung die Eigenthümlichkeiten des Pommerschen Lehnrechts dem Verständnisse näher bringen, so weit sie noch praktisches In- teresse gewähren, und behandelt in besonderen Abschnitten nach Darlegung der allgemeinen Grundsätze die Lehre vom Lehn-Erbrecht, von den Schulden, den Gläubigern, von den unwiderruflichen Veräußerungen, vom Aufgebot und von der Subhastation bei Lehnen außer dem Lehngange und endlich von der Aus- hebung der Lehnrechte, wo dann das Gesetz vom 4. März 1867 seine Aus- legung findet.

Die Grundlagen des preußischen Processes. Zur Kritik der Tagesmeinung erörtert von Th. Wellmann, Kreisgerichtsrath. Berlin, 1870. Verlag von Julius Springer

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10. Die Grundlagen des preußischen Proceffes. Zur Kritik der Tagesmeinung erörtert von Th. Weltmann, Kreisgerichtsrath. Berlin, 1870. Verlag von Ju- lius Springer. 8. 61 SS. Diese Schrift beginnt mit dem Hinweise, daß jetzt nach Veröffentlichung der drei ersten Bücher des neuen Proceßentwurss der Kampf über die Grund- sätze des Civilproceffes, welcher seit den fünf Waldeck'schen Thesen aus dem Juristentage von 1861 schon so viele Federn bewegt hat, neu beginne. Nichts könne dem preußischen Juristen bei diesem Kampfe weniger anstehn, als das Verfolgen particularistischer Bestrebungen. „Nur das — so sagt der Verfasser S. 2 — kann uns erlaubt sein, für den Neubau mitzubringen, was wir in unserm Preußen- thum an deutschem Kern und Wesen und an gemeinsamen Vernunst- ideen schon besitzen, weil nur dies uns zu unfern Erfolgen berechtigt und befähigt hat.... Unser Proceßwesen in seiner jetzigen Gestalt ist Nichts anderes, als ein altes mit neuen Lappen vielfarbig zu- sammengesticktes und geflicktes Kleid, welches nicht mehr für uns selbst geschweige denn für das Ganze zu gebrauchen ist." Der Verfasser will indessen an den Grundideen der Gesetze, vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 festhalten; als diese Grundidee betrachtet er: 1. die Bestimmung fester, der Parteiwillkühr entzogener, vielmehr durch das Gericht auf den Einzelfall angewendeter Formen rc. 2. Gerichtliche Proceßleitung von Anfang an mit Prüfung der Einlei- tungsfähigkeit der Klage, Eventual-Maxime und Contumacial-Princip. Er wünscht namentlich Beibehaltung des Referats, ein Wunsch, in den wir nicht einstimmen können, weil gerade dieses Institut, so wie es jetzt in den altpreußischen Provinzen zu Recht besteht, mit wahrer Mündlichkeit und auch mit einer würdigen Stellung der Anwälte sich nicht vereinigen läßt. Dem Anwälte wird ein wesentlicher Theil der ihm eigentlich obliegenden Thätigkeit entzogen, indem man ihm den Vortrag der Sache entzieht, die Ver- handlung selbst aber verdient eigentlich kaum den Namen einer mündlichen, da sie im Wesentlichen im Vorlesen des Inhalts der gewechselten Schriften besteht. Daß übrigens ausnahmsweise Sachen so verwickelt sein können, daß der schriftliche Vortrag der Sachlage durch einen Richter wünschenswerth ist, be- darf nicht der Ausführung. Auch darin können wir dem Verfasser nicht beistimmen, daß er die Einleitung der Klage von der Prüfung durch den Richter abhängig machen will, daß er (S. 55) der Ansicht ist, die Appella- tionsinstanz müsse gänzlich wegfallen. Wir stimmen dagegen dem Verfasser bei, wenn er S. 58 äußert, der neue Entwurf unterscheide sich im Ganzen vortheilhaft von seinem Vorgänger aus dem Jahre 1864 und sei im Ganzen und Großen annehmbar. Ein näheres Eingehen auf die Einzelnheiten der durchgängig anregenden Sch«ft müssen wir uns versagen, glauben aber trotz mancher Meinungsver- schiedenheit, die uns von den Ansichten des Verfassers trennt, sie der Beachtung aller derer empfehlen zu können, die sich für die Reform unseres Proceffes interessiren. Silberschlag, vr. jur., Stadt- und Kreisgerichts-Rath.

Das Strafverfahren gegen Abwesende, geschichtlich dargestellt und vom Standpunkt des heutigen Rechts geprüft von Hugo Meyer, Dr. und ordentlichem Professor der Rechte zu Halle. Berlin, Verlag von Georg Reimer. 1869

Strafgesetzgebung und Strafverfahren in Bezug auf die Zuwiderhandlung gegen die Zoll-, Steuer- und Kommunikationsabgaben-Gesetze; und die Proceß-Buchführung bei den Haupt-Zoll und Haupt-Steuer-Aemtern. Nach amtlichen Quellen und unter Berücksichtigung der neuesten Zoll- und Steuergesetze, Anweisungen ?c? bearbeitet von W. Röhr, Ober-Controleur. Breslau 1870, J. U. Kern's Verlag (Max Müller)

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11. Das Strafverfahren gegen Abwesende, geschichtlich dargestellt und vom Standpunkt des heutigen Rechts geprüft von Hugo Meyer, vr. und ordentlichem Professor der Rechte zu Halle. Berlin, Verlag von Georg Reimer. 1869. Das 23 Bogen starke Werk will eine Vorstudie zur Deutschen Stras- proceßordnung sein, dürste aber vermöge der in ihm enthaltenen rechtsgeschicht- lichen Darstellung des Gegenstandes, welche in gesonderten Abschnitten: das Römische Contumacialverfahren, das mittelalterliche Achtsverfahren, den In- quisition s-Proceß und demnächst das heutige Recht nach den einzelnen Gesetz- gebungen behandelt, einen selbstständigen dauernden Werth beanspruchen können. Nach der geschichtlichen Darstellung- bespricht der Verfasser die hier einschlagenden einzelnen Fragen des heutigen Rechts — das Vorverfahren, das Hauptverfahren, das Contumacia! - Erkenntniß und seine Geltung, den Einfluß der Abwesenheit des Angeklagten aus das Verfahren in den höheren Instanzen, die Nebenwirkungen der Abwesenheit — und ver- neint die Frage, ob in Abwesenheit des Angeklagten über die Anklage soll entschieden werden können, im Gegensätze zu den meisten neueren Gesetz- gebungen, für alle erheblicheren Straffälle. Gestützt aus die Grundlagen des Strafverfahrens und die dasselbe beherrschenden allgemeinen Grundsätze will er den Satz des Römischen Rechts: „ne absens damnetur“ erneuen, der sich übrigens als nothwendige Folgerung aus der accusatorisch mündlichen Natur des heutigen Strafverfahrens ergäbe. Das Auskunftsmittel, das Con- tumacial-Erkenntniß für ein bloß provisorisches zu erklären, entkleide dasselbe seiner Bedeutung und setze es zu einer für das Ansehen der Justiz sogar bedenklichen Maßregel herab. Nur in geringeren Strasfällen soll es sich recht- fertigen, auch gegen Abwesende mit einer Aburtheilung des Straffalles von nicht bloß provisorischer Bedeutung vorzugehen, aber auch hier mit der Mög- lichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, mindestens im Falle schuldloser Versäumniß. Für die höheren Instanzen dagegen läßt der Ver- fasser eine Entscheidung in Abwesenheit des Angeklagten alsdann zu, wenn es sich nicht um eine neue Beweisaufnahme handelt. Ohne sich aus eine Formulirung des Ergebnisses seiner Untersuchung einzulaffen, weil dasselbe wesentlich negativ sei, stellt der Verfasser zum Schluß doch in Kurzem die Momente zusammen, welche bei dem Verfahren gegen Ab- wesende Beachtung verdienen möchten.

12. Strafgesetzgebung und Strafverfahren in Bezug auf die Zuwiderhandlung gegen die Zoll-Steuer- und Kommunikationsabgaben-Gesetze; und die Proceß- Buchführung bei den Haupt-Zoll- und Haupt-Steuer-Aemtern. Nach amtlichen Quellen und unter Berücksichtigung der neuesten Zoll- und Stkuer- gesetze, Anweisungen re. bearbeitet von W. Röhr, Ober-Controleur. Bres- lau 1870, I. U. Kern's Verlag (Max Müller). Leider ist das neue Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund noch nicht berücksichtigt, indeß wird dieser Umstand dem Gebrauch des Buches nicht

Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund. Text-Ausgabe mit Anmerkungen von H. Rüdorff, Kreisrichter und Schriftführer der Bundes-Commission. Berlin. Verlag von J. Guttentag. 1870

Repertorium der Polizei-Gesetze und Verordnungen für die Stadt Frankfurt am Main. Nach amtlichen Quellen bearbeitet von C. Doehl, Königl. Polizei-Secretair. Frankfurt am Main, 1869. Verlag von Franz Benjamin Auffarth

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wesentlich entgegenstehen. Abgesehen hiervon ist es wichtig, den jetzigen Zu- stand der Gesetzgebung bezüglich der in dem Titel bezeichneten Materie, namentlich nach dem Erscheinen des Vereins-Zollgesetzes vom 1. Juli 1869, ja einer übersichtlichen Zusammenstellung vorgetragen zu sehen.

13. Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund. Text - Ausgabe mit Anmerkungen von H. Rudorfs, Kreisrichter und Schriftführer der BundeS-Commifston. Berlin. Verlag von I. Guttentag. 1870. In Taschenbuchsormat, mit guter Ausstattung, mit deutlichem Druck, bei einem Preise von nur 5 Silbergroschen, dürfte diese Ausgabe sich zum täglichen Handgebrauche vorzüglich eignen. Den einzelnen Paragraphen des Strafgesetzbuchs ist die Zahl der correspondirenden Paragraphen des Preußischen Strafgesetzbuchs beigesügt, auch eine vergleichende Uebersicht in dieser Be- ziehung besonders abgedruckt. Die vom Herausgeber beigefügten kurzen An- merkungen erleichtern das Verständniß und die Hinweisung aus bezügliche andere Gesetze ist nicht überflüssig. Wünschenswerth wäre es gewesen, das- jenige, was der Herausgeber sua sponte hinzugefügt hat, durchweg durch anderen Druck von dem amtlichen Text unterschieden zu sehen. Darüber darf kein Zweifel herrschen, was in dem Gesetze steht, was Beiwerk ist. Gewöhn- lich finden sich dergleichen Zusätze (Hinweisung auf andere Paragraphen des Strafgesetzbuchs und andere Gesetze) am Schluffe des betreffenden Paragraphen; aber Einschaltungen in den Text, z. B. KZ 257, 261 hätten nicht Vor- kommen sollen.

14. Repertorium der Polizei-Gesetze und Verordnungen für die Stadt Frankfurt am Main. Nach amtlichen Quellen bearbeitet von C. Doehl, König!. Polizei-Secretair. Frankfurt am Main, 1869. Verlag von Franz Benjamin Auffarth. gr. 8. XVI und 347 SS. Der Verfaffer dieses mit großer Sorgfalt angelegten Repertoriums hat sich die Aufgabe gestellt, „die gesummten in dem durch Gesetz vom 20. Sep- tember 1866 dem Preußischen Staatsgebiete einverleibten Gebiete der ehemals freien Reichsstadt Frankfurt a. M. bestehenden polizeilichen Bestimmungen und Verordnungen, ihrem materiellen Inhalte nach, systematisch und übersichtlich zu classifiziren, für jede Materie die gegenwärtig geltenden Vorschriften anzu- sühren und so auch dem Laien es zu ermöglichen, sich in leichter Weise über die in jedem einzelnen Falle maßgebenden Bestimmungen zu insormiren." Nach einer Einleitung, enthaltend die allgemeinen Grundsätze über die Gültig- keit der gesetzlichen Bestimmungen, die Folgen ihrer Übertretung und die polizeilichen Anordnungen und Strafen der Unterlaffung (S. 1 — 14), werden unter besonderen Abschnitten und Capiteln die einzelnen Vorschriften aufgesührt,

Vergleichende Tabellen zur Deutschen und Preußischen Staats- und Rechtsgeschichte für Studirende und zum Privatgebrauch zusammengestellt von Wilhelm von Brünneck, Dr, jur. Berlin, 1869. Verlag von Rudolph Gärtner. Amelang'sche Sortiments-Buchhandlung

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betreffend I. die allgemeine Sicherheits-Polizei (Paß-Wesen, Melde-Wesen, Maßregeln gegen gefährliche Personen), II. die Personen - Sicherheits-Polizei (darunter insbesondere die Sanitäts-Polizei), III. die Personen- und Eigen- thums-Sicherheits-Polizei (Bau-Polizei, Feuer-Polizei), IV. die Eigenthums- Sicherheits-Polizei (namentlich Feld- und Forstpolizei, Markt-Polizei), V. die Ordnungs-Sicherheits-Polizei (Straßen- und Fahr-Ordnung), VI. die Ordnungs- Polizei (Sonntagsseier, Jnnehaltung der Polizeistunde, Aufrechthaltung der öffentlichen Ordnung und Sitte, Gesinde-Polizei, Aufsicht über das Vereins- wesen und die Preffe), VII. die Gewerbepolizei. In einem Nachtrage werden die während des Druckes ergangenen Gesetze, Verordnungen rc. mitgetheilt. Ein vollständiges Sachregister erleichtert den Gebrauch des Werkes.

15. Vergleichende Tabellen znr Deutschen und Preußischen Staats- und Rechts- geschichte siir Studirende und zum Privatgebrauch zusammengestellt von Wilhelm von Brün neck, Dr. jur. Berlin, 1869. Verlag von Rudolph Gärtner. Amelang'sche Sortiments-Buchhandlung, gr. 4. 29 SS. Diese tabellarische Zusammenstellung, die uns in den denkwürdigsten Daten die deutsche und die preußische Rechtsgeschichte vorführt, ist um so verdienst- licher, als das Unternehmen das erste seiner Art ist. Der Verfasser ist dazu namentlich durch die Erwägung bestimmt worden, „daß, nachdem in den neueren Rechtsgeschichten die Darstellung der politischen Geschichte fortgelaffen worden ist, es Manchem erwünscht sein möchte, wenigstens in einer ver- gleichenden tabellarischen Uebersicht die rechtsgeschichtlichen Vorgänge mit den Hauptmomenten der politischen Geschichte zusammengestellt zu sehen." — Die Tabellen, von denen die erste Abtheilung die Deutsche Staats- und Rechts- Geschichte und die zweite Abtheilung die Preußische Staats- und Rechts- geschichte nach bestimmten Perioden und Zeitabschnitten behandelt, sind in drei Columnen getheilt: Allgemeine Geschichte, Rechtsquellen, Verfassung und Recht. Die erste Abtheilung zerfällt in drei Perioden: I. Periode von 113 v. Ehr. bis 843 nach Ehr. II. Periode von 843 bis 1517. Erster Zeitraum von 843 bis 1273. Zweiter Zeitraum von 1273 bis 1517. III. Periode von 1517 bis 1867. Erster Zeitraum von 1517 bis 1648. Zweiter Zeitraum 1648 bis 1806. Dritter Zeitraum von 1806 bis 1867. — Die zweite Abtheilung enthält gleichfalls drei Perioden. I. Periode von 965 bis 1415. II. Periode von 1415-1701. III. Periode von 1701 bis 1867. Erster Zeitraum von 1701 bis 1806. Zweiter Zeitraum von 1806 bis 1867.

Die Gewerbegerichte und das gewerbliche Schiedsgerichtswesen in ihrer geschichtlichen Entwicklung und in ihrem gegenwärtigen Stande von Dr. Gustav Eberty, Mitglied des Hauses der Abgeordneten. (Aus der "Deutschen Gemeinde-Zeitung" besonders abgedruckt.) Berlin, 1869. Verlag von W. Peiser

Archivio giuridico diretto da Filippo Serafini, Professore di Pandette nell' universita di Bologna. Bologna tipi Fava e Garagnani. Vienna Libreria G. J. Manz. Vol. III (1869). Vol. IV (1869/70). Vol. V. fasc. 1-4 (1870)

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16. Die GewerbegerichLe und das gewerbliche Schiedsgerichtswesen in ihrer geschicht- lichen Entwicklung und in ihrem gegenwärtigen Stande von vr. Gustav Eberty, Mitglied des Hauses der Abgeordneten. (Aus der „Deutschen Gemeinde-Zeitung" besonders abgedruckt.) Berlin, 1869. Verlag von W. Peiser. 8. 49 SS. Diese Schrift, zu welcher der von dem Central-Verein in Preußen für das Wohl der arbeitenden Klassen dem Verfasser aufgetragene Bericht über „Einrichtungen zur Beschützung der gegenseitigen Rechte der Arbeitgeber und Arbeitnehmer" die äußere Veranlassung gegeben hat, bezweckt zunächst, als Votum bei der Beschlußfassung über den vorliegenden Gegenstand in der Ver- sammlung des Vereins zu dienen, ist aber auch für weitere Kreise berechnet, indem sie dazu beizutragen sucht, „eines der wichtigsten Probleme der Gegen- wart, die Aussöhnung der mit einander streitenden Interessen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, seiner Lösung näher zu führen." Im Anschlüsse an den Bericht des verstorbenen Präsidenten vr. Lette „Mittheilungen über Fabrik- nnd Gewerbegerichte" (im 3. Heft des Arbeitersreundes) liefert der Verfasser, unter Benutzung eines reichhaltigen Materials, zunächst einen Beitrag zur Geschichte der Gewerbegerichte in Deutschland und Frankreich und reiht hieran eine vergleichende Zusammenstellung der Preußischen Gesetzgebung im Nord- deutschen Bunde und in Oesterreich. Der folgende Abschnitt schildert die englischen Institutionen zum Zwecke der Beilegung von Streitigkeiten unter Ge- werbtreibenden und das Schlußwort enthält eine allgemeine Hindeutung aus die Einrichtungen, von welchen die Lösung des Problems sich erwarten läßt.

17. ArchiviO giuridico diretto da Filippo Serafini, Professore di Pandettte veil' universita di Bologna. Bologna tipi Fava e Garagnani. Vienna Libreria G. J. Manz. Vol. III (1869). Vol. IV (1869/70). Vol. V fase. 1—4 (1870). Diese gediegene Zeitschrift, die seit Anfang des Jahres 1868 in Bo- logna, der alten Wiege der Rechtswissenschaft, unter der Redaction von Pietro vlloro, Professor an der Universität in Bologna, erschienen ist und seit dem zweiten Hefte des dritten Bandes von dem als gründlichen Kenner sowohl des römischen Rechts als auch der deutschen Rechtsliteratur rühmlichst bekannten Professor Filippo Zorakini herausgegeben wird, hat schon vermöge des Grundgedankens, aus dem sie hervorgegangen ist, daß Italien die neue Freiheit, welche es errungen hat, sich durch geistige Arbeit erst ver- dienen und zu eigen machen müsse, als auch insbesondere vermöge ihres Zweckes, den geistigen Austausch zwischen Deutschland und Italien zu be- sördern, den vollsten Anspruch darauf, auch unter den deutschen Juristen immer regere Theilnahme zu finden. Daß ihr die verdiente Beachtung in Deutschland in immer zunehmendem Maße zu Theil werden wird, dafür bürgt der Umstand, daß in den hervorragendsten Zeitschriften bereits wiederholt die Aufmerksamkeit der deutschen Juristen auf diese literarische Erscheinung hin- gelenkt worden ist. So hat in der „Kritischen Vierteljahrsschrift für Gesetz-

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gebung und Rechtswissenschaft Bd. X (München, 1868) S. 607 s. Professor B. Windscheid zu diesem Zwecke einige Stellen aus dem Programm der Zeitschrift mitgetheilt, die hier ihren Platz finden mögen: „Die Wirklichkeit entspricht nicht den Hoffnungen, welche uns „in der Morgenröthe unserer Wiedergeburt lächelten; die Begeisterung und der große Zug des Glaubens, der Liebe und der Hingebung sind verschwunden, und au uns heran treten die Nöthe, die Enttäuschungen und die Befürchtungen. Auf der einen Seite stehen unruhige Geister, welche, nicht zufrieden mit den Frei- heiten, welche wir besitzen, die Agitation sortsetzen, den gegenwärtigen Zustand vielleicht aus immer aufrecht erhalten, und in fortdauernder Aufregung alle nützlichen, ausführbaren und wünschenswerthen Verbesserungen unmöglich machen möchten: ihnen gegenüber müde Geister, die auf ihren Lorbeern schlafen, die sich verschließen in ihre Systeme, und die, wie es den Neueren so oft geht, sich von der hereinbrechenden Sturmfluth der Uebertreibung über- wältigen laffen. In der Mitte beider ein Volk, welches sich wenig um die Einen und die Anderen zu kümmern scheint, ein Volk, träge, aber nüchtern gemäßigt und langmüthig, von Natur Feind ungeordneter Regungen, meta- physischer Träumereien und hochtönender Redensarten, ein Volk, das italienisch sein will, ohne deßwegen ungerecht, treulos und gottlos zu sein, welches ein Recht hat, gut regiert zu werden, und dessen Geduld man nicht länger miß- brauchen sollte. Entweder werden die Ersten Sieger bleiben, und wir haben die Revolution, nicht bloß die politische, sondern auch die sociale, die Revo- lution, die wir in der Erhebung und der Wiedererhebung so wunderbar zu vermeiden gewußt haben; oder es bleiben Sieger die unverbesserlichen Zweiten, und wir haben ohne Ende jene allgemeine Erschlaffung, jenes intellectuelle und bürgerliche Elend, welches uns entehrt und zur Verzweiflung treibt. Wir sind nach Außen mißachtet und ohnmächtig, im Innern unzufrieden, schlecht regiert und verzehrt von Schulden; ohne Gesetze, die für unsere Sitten paffen, ohne eine einsichtige Verwaltung, — die Studien vernachlässigt, die Schulen verödet, die Aecker unbebaut, die Werkstätten leer, die Häsen verlassen. — Die Lage ist schwer, aber nicht verzweifelt, und wie es Maje- stätsverbrechen an der Nation wäre, sie zu verdecken, so wäre es Thorheit, sie für unheilbar zu halten; es hieße sich selbst und das Vaterland aus- geben, wenn man nicht aus Abhülse denken wollte. Es würde auch Ver- kennung sein, diese Lage bloß menschlicher Schuld beizumessen; denn ohne alle Kränkung der Interessen läßt die Freiheit sich nicht wiedererobern, und wir hätten nicht in sanfterer Weise und mit einem geringeren Theil von Jrrthum unsere Wiedergeburt vollenden können. Gleichwohl, jetzt ist die Stunde, von der Freiheit den rechten Gebrauch zu machen und ihre Früchte zu pflücken; jetzt ist die Stunde, die Wunden zuzudecken, welche jahrhundert- langes Unglück uns geschlagen haben, Wunden, die jetzt noch bluten und brennen. Nun, da wir wieder uns selbst angehören, müssen wir uns in uns selbst zusammenfaffen, gründlich kennen lernen dieses unser Erbtheil und diese unsere Familie, mit weiser und liebevoller Sorge der Verwüstung und Zerstörung entgegentreten, um Wohlsein und edle Befriedigung zu ernten." Windscheid fährt sodann fort: Der Plan der Zeitschrift ist auf breitester Grundlage entworfen. Sie soll weder ausschließlich theoretisch, noch ausschließlich praktisch sein; sie soll

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umfassen: „die Gesetzgebung, die Rechtswissenschaft und verwandte Materien," im Besondern: das positive und das philosophische, das öffentliche wie das Privatrecht, Rechtsgeschichte, Exegese und Philologie, vergleichende Rechts- wissenschaft, Nationalökonomie und Finanzwiffenschast, öffentliche Erziehung und Statistik, gerichtliche Medicin und Politik (nur mit Ausnahme der „hohen und streitenden" Politik). Der Herausgeber wirft dabei einen Blick, was das Privatrecht angeht, auf die große Zukunft, welche dem Handelsrecht bevor- stehe, daß dasselbe vielleicht bestimmt sei, das ganze Civilrecht umzugestalten; was das öffentliche Recht betrifft, auf die Idee der Humanität und der Ver- brüderung aller Völker, welche am Horizont des neuen internationalen Rechtes aufgehe. Vor Allem aber betont er gerade für Italien die Nothwendigkeit historischer Studien. „Das Königreich Italien besteht erst seit wenigen Jahren, die Regierung ist nicht stark, wir haben keine Tradition; Alles schwimmt in Unordnung, Ln Ungewißheit und Verwirrung; und nichtsdestoweniger jeden Tag ein neues Gesetz, ehe die alten Gesetze, d. h. die drei oder vier Jahre alten Gesetze, Zeit haben zu bewähren, ob sie gut oder schlecht sind. Im Rath der Fünf- hundert gibt es persönliche Parteien, aber sachliche Parteien, im wahren Sinne des Wortes, gibt es dort wie es scheint nicht, und der Senat, der seiner Natur nach ein conservatives, zwischen Krone und Volksvertretung ver- mittelndes Element sein sollte, scheint sich mit der Rolle einer bloßen und schwachen Copie der letzteren zu begnügen. Welches Ende der constitutionellen Monarchie beschieden ist, wenn die Wahlkammer kein Gegengewicht findet, weiß Jedermann, — der Convent, oder, oder.. ich will mich milde aus- drücken, die Vogtei als unvermeidliches Nothmittel der Rettung. „Wir möch- ten das Eine und das Andere vermeiden, und verfolgen deßwegen das Be- dürsniß, das instinctive Bedürsniß des Conservatismus, der etwas Anderes ist als Reaction, das Bedürsniß zu conserviren unsere Einheit, unsere Freiheit, unsere Unabhängigkeit, ein Bedürsniß, welches unter den gegebenen Verhält- nissen jedes andere Verlangen überbietet. Zu diesem Ende muß die Geschichte, die italienische Geschichte, von deren Pfaden wir uns in einer Weise entfernt haben, daß wir jetzt im Dunkeln oder im Nichts umherirren, unsere Führerin und Lehrerin sein. Denn bei aller dieser Umwälzung der Gesetze und Ord- nungen haben wir ein eigenartiges und wohlbedachtes, ein dem Wesen unseres Volkes angepaßtes Werk nicht geschaffen, weil wir uns daraus beschränkt haben, Fremdes zu copiren, so gut und so schlecht es gehen wollte. Deß- wegen ist es nothwendig, aus unseren Gesetzen den „Exoticismus" zu ver- bannen, der sie drückend und unausführbar macht, und an seine Stelle den „Jtalicismus" zu setzen, damit sie zusagend und wirksam werden." Es geht ein Zug der Wärme und der Begeisterung durch diese Vorrede, welcher das Herz gewinnt. Und wer möchte, sei es dem gesteckten Ziele, sei es den Gesichtspunkten, unter welchen dessen Erreichung erstrebt wird, seinen Beifall versagen? So seien denn dieser Zeitschrift auch diesseits der Alpen die wärmsten Wünsche entgegengetragen. Er schließt seine Anzeige mit dem Wunsche: daß der geistige Austausch zwischen Deutschland und Italien wachsen und gedeihen, und daß er dazu beitragen möge, jeden Gegensatz zwischen diesen beiden Culturvölkern zu verwischen, und das Bewußtsein

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immer lebendiger in ihnen zu machen, daß sie bestimmt sind, mit einander, und nicht gegen einander zu gehen. Auch Profeffor Goldschmidt in seiner Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht Bd. XIII S. 352 f. und XIV S. 662 f. weist in seiner An- zeige des ^rekivLo giuridico darauf hin, daß der Ort der Redaction, die Wiege der neueren Rechtswiflenschaft, die tüchtigen Kräfte, welche sich hier Zusammentreffen, zu den besten Erwartungen berechtigen, zumal in Wort und That eine engere Verbindung zwischen der Italienischen und der Deutschen Rechtswissenschaft angebahnt wird, und daß namentlich der jetzige Heraus- geber mit nicht hoch genug anzuerkennender Energie dafür thätig sei, unter den größten inneren und äußeren Schwierigkeiten die gesunkene Rechtswissen- schaft seines Vaterlandes durch Lehre und Schrift, insbesondere durch uner- müdliche Hinweisung auf die wiffenschastlichen Leistungen der Nachbarländer, namentlich Deutschlands zu heben. So möge denn auch den Lesern der „Beiträge" diese Zeitschrift, über deren Inhalt wir uns eine weitere Anzeige Vorbehalten, aus das wärmste empfohlen sein. Vr. I. A. Gruchot.

Deutsches Bergwörterbuch mit Belegen von Heinrich Beith. Erste Hälfte A - K. - Breslau bei Korn. 1870

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18. Deutsches Bergwörterbuch mit Belege» von Heinrich Veith. Erste Hälfte A — K. — Breslau bei Korn. 1870. Bei dem mächtigen Aufschwünge, welchen die Industrie in unserer Zeit genommen hat, ist doch kaum ein anderer Zweig derselben so in den Vorder- grund getreten, wie der Bergbau. Kohlen und Eisen sind die gewaltigen Hebel des Verkehrs und der Production geworden. War vor micht hundert Jahren der Bergbau als Erzbergbau meist auf einzelne Gebirgsgegenden be- schränkt, so ist er als Kohlenbergbau auch in die Ebenen herabgestiegen. Bei dem steigenden Holzmangel kann keine Industrie, ja selbst nicht die Land- wirthschaft, der Kohle mehr entbehren und es muß der Kohlenbergbau seinem älteren Bruder, dem Erzbergbau, mit Feuerungsmaterial und den mit seiner Hilse geschaffenen Maschinen unter die Arme greifen. In Folge dieser großen räumlichen Ausdehnung, in Folge der Unentbehrlichkeit seiner Erzeugnisse greift der Bergbau mittelbar und unmittelbar in säst alle Gebiete menschlicher Thätigkeit ein; fast Niemand kann sich seinem Einflüsse mehr entziehen. Der Industrielle, der Capitalbesitzer betheiligt sich dabei, der Grundbesitzer geräth mit ihm in manchfache Collisionen, bergrechtliche und bergwirthschastliche Fragen sind mehr denn je Gegenstand richterlicher Cognition geworden; eine nicht minder wichtige Rolle spielt der Bergbau auch bei den socialen Pro- blemen der Gegenwart. Wie sehr aber auch der Bergbau, namentlich auch in Deutschland, sich überall hin verbreitet hat, so hat doch der deutsche Bergbau eine seiner Ei- gentümlichkeiten aller modernen Gleichmacherei gegenüber treu bewahrt, näm- lich seine eigene Sprache, uralt und urwüchsig, wie der deutsche Bergbau selbst. Eine große Menge von Wörtern sind ihm eigenthümlich, sie kommen nirgendwo sonst im Leben oder in der Wissenschaft vor; mit einer Menge von andern Wörtern verbindet der Bergmann ganz andere Begriffe als der gemeine Sprachgebrauch. Vor solchen Wörtern steht der Laie rathlos da. Wer sagt ihm, was ein „Gesenk" ist, was es bedeutet „in den alten Mann schlagen," „auf dem Seile fahren," was der Ausdruck „ewige Teufe" heißen soll. Und doch sind dem Bergmann diese Ausdrücke so gang und gebe, daß es ihm gar nicht beikommt, sich anderer, gemeinverständlicherer, weder mündlich nock- schriftlich zu bedienen. Vieles würde sich auch mit der Kürze des technischen Ausdruckes gar nicht sagen lassen. Auch in die Rechts- und Gesetzessprache sind diese eigenthümlichen Ausdrücke übergegangen und sie hat sogar für die dem Bergbau eigenthümlichen Rechtsverhältnisse noch besondere Wörter ge- schaffen, die dem gemeinen Rechte unbekannt sind, wie z. B. muthen, Kux, Gewerkschaft, Vierung. An Hilfsmitteln zum Verständniß dieser eigenthümlichen Bergmanns- sprache, selbst in lexicographischer Form, fehlt es zwar nicht. Allein sie sind zum Theil selten geworden, veraltet, mehr oder minder unvollständig, be- schränken sich auch zum Theil auf nackte Worterklärungen ohne Belege.

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Wir begrüßen daher das in der Ueberschrift angeführte Werk wie ein Wort zur rechten Zeit. Was ihm aber seinen wirklichen und dauernden Werth gibt, ist nicht allein seine practische Brauchbarkeit für Jeden, der mit dem Bergbau zu thun hat, sondern der acht wissenschaftliche Geist, in dem es ausgearbeitet ist. Neben kurzen unkt doch bestimmten Worterklärungen gibt es zahlreiche Belegstellen aus alten und neuern Werken über Bergbau, aus alten Urkunden und Bergrechtsbüchern und orientirt so nicht allein über die Bedeutung der einzelnen Wörter, sondern auch über deren Anwendung und Abstammung. Gewährt es hierdurch dem Juristen ein wichtiges Hilfsmittel für das Studium der Geschichte und das Verftändniß des neuern deutschen Bergrechts und seiner eigenthümlichen ächt deutschen, vom Einflüsse der fremden Rechte frei erhaltenen Institutionen, so ist es nicht minder eine Fundgrube für den deutschen Sprachforscher. Denn alt wie die deutschen Berge ist auch der deutsche Bergbau und seine körnige Sprache. Die Ergebnisse Jahre langer tiefer und umfassender Studien des auch sonst in der bergrechtlichen Literatur nicht unbekannten Verfassers (Veith, die Entschädigungsverbindlichkeit der Eisenbahnen dem Bergwerkseigenthümer gegenüber, Berlin 1864 —) sind in diesem Werke niedergelegt und wir sind überzeugt, daß dasselbe nicht nur dem Bergmanne vom Fach, dem es dieses von einer neuen freundlichen und ehrwürdigen Seite vorführt, sondern auch dem Juristen, dem Sprachforscher und Jedem, der mit dem Bergbau in Be- rührung kommt — und wer käme dies in heutiger Zeit nicht — eine erfreu- liche Gabe sein wird. Fl.

Abhandlungen

Der vervollständigte Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund Von dem Herrn Appellationsgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale

Abhandlungen.

Nr. 19. Der vervollständigte Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Lund. Von dem Herrn Appellationßgerichts-Rath R. v. Kräwel in Naumburg a. d. Saale.

Dieser vervollständigte Entwurf unterscheidet sich von dem früher veröffentlichten dadurch, daß das vierte Buch, enthaltend die Lehre von den Rechtsmitteln der Berufung, der Beschwerde, der Nichtigkeitsbeschwerde und der Wiederaufnahmeklage, hinzugefügt worden. Es fehlt noch das Verfahren in Ehe- und Entmündungssachen und die Zwangsvollstreckung. Die schon früher veröffentlichten ersten drei Bücher des Entwurfs haben einige Veränderungen erfahren, welche jedoch nicht wesentlich sind. Die von mir S. 1 f. Jahrgang XIV dieser „Beiträge" hervorgehobenen Uebelstände sind nicht beseitigt. Doch giebt das vierte Buch nicht mehr Veranlassung zu dem Tadel, daß Paragraphen Vorkommen, in welchen die zum Verständniß nöthigen Stellen des Gesetzbuches nicht ange- geben sind. Die Marginalien fehlen immer noch. Nachdem die Arbeiten der Kommission so weit gediehen sind, handelt es sich nicht mehr um Besprechung der Grundzüge des Ver- fahrens. Es sollen nur diejenigen Bestimmungen des Entwurfs her- vorgehoben werden, welche unter Wahrung der Grundzüge aus praktischen Gründen einer Abänderung bedürfen. Dahin gehört in dem von der Berufung handelnden 46. Titel ganz besonders der erste Absatz des § 742, welcher lautet: Die Berufung ist ausgeschlossen in Rechtsstreitigkeiten über ver- mögensrechtliche Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldes- werth die Summe von 50 Thalern nicht übersteigt. Der Paragraph geht weiter, als der Preuß. Entwurf von 1864, Beiträge, XIV. Iabrg. 5. Heft. 41

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welcher im § 617 die Berufung nur dann für unzulässig erklärte, wenn der Gegenstand des Rechtsstreites 20 Thlr. oder weniger betrug. K 564 des Hannoverschen Entwurfs gestattet dagegen die Be- rufung unbeschränkt. Die Anordnung etwaiger Beschränkungen war den Landesgesetzen überlassen. Im Preußischen Prozesse findet jetzt die Appellation bei Sachen bis zu 50 Thlr. allerdings auch nicht statt, es ist aber gegen solche Er- kenntnisse ein der Nichtigkeitsbeschwerde nachgebildetes Rechtsmittel zulässig, welches Abhülfe gegen die groben Verstöße des ersten Richters gewährt. Daß aber in den Bagatellerkenntmssen, welche ohne vorgängige Berathung von Einzelrichtern abgefaßt werden, nicht selten grobe Ver- stöße gegen die klare Sachlage und die Grundsätze des Rechts Vor- kommen, das kann ich aus meiner 25jährigen Praxis beim Appellations- gericht bezeugen. Dies wird durch die im Justizministerialblatt bekannt gemachten Geschäftsübersichten bestätigt. Danach sind z. B. im Jahre 1865 allein 20,198 Rekurse eingelegt, von welchen 5873 eingeleitet wurden, d. h. das Appellationsgericht fand, daß die Bagatellerkennisse gegen die klare Lage der Sache oder gegen die Grundsätze des Rechts verstießen. Denn nur in diesen Fällen wird nach § 6 des Gesetzes vom 20. März 1854 der Rekurs eingeleitet. Der Entwurf will diese Verstöße für unheilbar erklären. Das wäre ein großes Uebel. Man will die Arbeit der Gerichte vermindern, doch darf dies nicht auf Kosten der Gerechtigkeit geschehen. Deutschland erwartet von dem Entwurf eine Verbesserung, nicht eine Verschlechterung seiner Rechtspflege. Die Motive zum Preuß. Entwurf von 1864 S. 146 sagen: „Die Mangelhaftigkeit des Rechtsmittels des Rekurses hat viele Versuche der Abhülse veranlaßt, und zuletzt zu dem Gesetze vom 20. März 1854 geführt. Die Klagen über dasselbe sind jedoch nicht verstummt, namentlich hat sich die Abweisung durch Resolution, ohne daß eine Gegenvorstellung oder ein Rechtsmittel gegen dieselbe zulässig wäre, nicht bewährt. Es liegt in der Natur der Dinge, daß die Unvollkommenheiten des Rechtsmittels des Rekurses sich nur durch größere Annäherung desselben an das Rechtsmittel der Berufung heben lassen. Je weiter aber die Annäherung erstreckt werden muß, um den UebAständen abzuhelfen, um desto weniger kann es sich empfehlen, das System zweier verschiedener Rechtsmittel beizubehalten und um desto gerecht- fertigter wird es, sich von dem dem Preuß. Rechte eigenthümlichen Rechtsmittel des Rekurses gänzlich loszusagen." Jndeß ist ein unvollkommenes Rechtsmittel doch immer noch besser,

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als gar keins. Der Gesetzgeber nimmt seine Aufgabe zu leicht, wenn er ein Rechtsmittel deshalb abschaffen will, weil es unvollkommen ist. Er muß nicht das Rechtsmittel, sondern nur dessen Unvollkommenheit beseitigen. Bei der Berathung in der Kommission ist nach S. 1482 hervor- gehoben, daß die Autorität des Einzelrichters in erwünschter Weise ge- stärkt werde, wenn seine Urtheile für unanfechtbar erklärt würden. Wie kann das aber den Rechtsuchenden erwünscht sein, daß ihnen die Abhülfe gegen ungerechte Urtheile entzogen wird. Anstatt den Ba- gatellrichter mit dem falschen Nimbus der Unfehlbarkeit zu beschenken, lasse man gegen alle Erkenntnisse erster Instanz, welche der Berufung nicht unterliegen, die Nichtigkeitsbeschwerde zu, und überweise die Ent- scheidung über solche Nichtigkeitsbeschwerden der Berufungsinstanz. Zwar bestimmt § 828 des Entwurfs: Gegen Endurtheile der ersten Instanz, welche nicht dem Einsprüche und wegen Geringfügigkeit des Streitgegenstandes auch nicht der Berufung unterliegen, findet die Nichtigkeitsbeschwerde wegen folgen- der Nichtigkeitsgründe statt: 1. wenn der Richter, welcher das Urtheil erlassen hat, behindert*) oder abgelehnt war, sofern im letzteren Falle das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war, 2. wenn die Vorschriften über die Zuständigkeit oder über die Zulässigkeit des Rechtsweges verletzt sind, 3. wenn die in dem Termine zur mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil erlassen ist, nicht erschienene Partei nicht ord- nungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war, oder wenn irrthümlich angenommen ist, daß die Partei in dem bezeichnten Termine nicht erschienen sei, 4. wenn die Vorschriften über die Oefsentlichkeit oder Münd- lichkeit des Verfahrens nicht befolgt find, 5. wenn das Urtheil keine Entscheidungsgründe enthält. Es handelt sich aber darum, den Rechtsuchenden auch gegen die vielen anderen Verstöße des Bagatellrichters zu schützen. Absatz 5 erklärt es zwar für einen Nichtigkeitsgrund, wenn das Urtheil gar keine Gründe enthält. Der Fall liegt aber nicht so schlimm, als wenn die Gründe des Erkenntnisses gegen die Grundsätze des Rechts oder gegen die klare Lage der Sache verstoßen. § 743 des Entwurfs lautet: Die Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt ist nur zulässig, wenn gegen die Berufung in der Hauptsache Berufung ein- gelegt wird.

*) War der Richter behindert, so hat er aber doch auch kein Erkenntmß abgefaßt. 41*

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Nun lehrt aber die Erfahrung, daß auch bei der Entscheidung über den Kostenpunkt auffallende Mißgriffe Vorkommen. Dies erkennt § 789 des Entw. selbst an, indem er bestimmt: daß das Rechtsmittel der Beschwerde stattfinden soll 7. gegen Entscheidungen, durch welche die Verpflichtung eine:' Rechtsanwalts, Zustellungsbeamten, Vormundes oder Kurators Zur Tragung von Kosten ausgesprochen ist, 9. gegen Entscheidungen, durch welche die Verweigerung oder die Entziehung des Armenrechts oder die Verpflichtung der zum Armen- rechte zugelassenen Partei zur Nachzahlung von Kosten ausgesprochen ist, 11. gegen Entscheidungen, durch welche die einem Zeugen oder Sachverständigen gebührende Vergütung sestgestellt ist. Man lasse deshalb auch das Rechtsmittel der Beschwerde gegen Entscheidungen über den Kostenpunkt zu, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache kein Rechtsmittel eingelegt ist. § 744 Abs. 1 des Entwurfs lautet: Ein Versäumnißurtheil kann von der Partei, gegen welche es erlassen ist, mit der Berufung nicht angefochten werden. 8 589 des Hann. Entwurfs bestimmte: Wer gegen ein Urtheil, welches von ihm mittelst Einspruchs an- gesochten werden konnte, die Berufung erhebt, darf in der Berufungs- instanz neue, die Sache selbst betreffende Thatsachen und Beweis- mittel nur insoweit Vorbringen, als er in erster Instanz ohne sein Verschulden außer Stande war, dieselben durch Einspruch geltend zu machen, dieses auch nöthigensalls bescheinigt. Nach tz 643 des Preuß. Entwurfs soll dagegen die Partei die freie Wahl haben, ob sie Berufung oder Einspruch einlegen will. Die Motive des Preuß. Entwurfs rechtfertigen dies in Hinblick auf die Bestimmungen, welche im Preußischen, gemeinen und Französischen Prozesse gelten. Wie die langjährige Erfahrung lehrt, wird in der That oft gegen Versäumnißurtheile appellirt. Es fehlt an einer genügenden Veran- lassung zu der Neuerung des Entwurfs, welcher den Säumigen zwingen will, Einspruch zu erheben, damit die Sache nochmals in erster Instanz verhandelt werde. Am allerwenigsten rechtfertigt sich dieser Zwang, wenn der Ver- urtheilte nicht die thatsächliche Feststellung, sondern nur die Rechtsfol- gerung des ersten Richters anfechten will. Ferner lauten 8 747 des Entwurfs: Die Frist zur Einlegung der Berufung beträgt drei Wochen.

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/ § 748: Die Berr/ rngsfrist beginnt mit der Verkündigung des Urtheils. Sie begi.mt mit der Zustellung des Urtheils, wenn eine der Parteien in dem Termine zur mündlichen Verhandlung nicht erschie- nen war, auf welche das Urtheil erlassen ist.

So zweckmäßig nun auch diese Beschränkung der Berufungsfrist auf drei Wochen ist, denn die bisherige zehnwöchentliche Frist diente sehr zur Verschleppung der Prozesse, so wenig läßt es sich dagegen rechtfertigen, daß dieFrist schon mit der Verkündigung des Urtheils beginnen soll, wenn die Partei bei der Verkündigung gegenwärtig war. Nach 8 226 des Entw. erfolgt nämlich die Verkündigung des Urtheils durch Vorlesung der Urtheils formet. Nur wenn das Gericht es für angemessen hält, kann die Verkündigung der Entscheidungsgründe durch deren Vorlesung oder durch mündliche Mittheilung des wesentlichen In- halts erfolgen. Nun sollen aber doch die Gründe die Parteien von der Richtigkeit der Entscheidung überzeugen. Ehe also die Partei die Erkenntnißgründe nicht vollständig kennt, darf man ihr nicht zumuthen, daß sie sich ein Urtheil über den Erfolg der Berufung bilde und sich über die Ein- legung des Rechtsmittels entscheide. Freilich bestimmt § 333 Abs. 2 des Entw., welcher jetzt dem ver- vollständigten Entw. hinzugefügt ist: Ein Urtheil, welches bei der Verkündigung noch nicht in voll- ständiger Form abgesaßt war, ist vor Ablaus einer Woche vom Tage der Verkündigung an gerechnet in vollständiger Abfassung dem Ge- richtsschreiber zu übergeben.

Man weiß aber, wie wenig solche Vorschriften erreichen. Grade bei schwierigen und verwickelten Sachen, in welchen die Parteien am meisten nach den Gründen der Entscheidung verlangen, wird die kurze Frist am wenigsten innegehalten. Rechnet man dazu die Frist des Abschreibens und der Zustellung, so wird nicht selten die Berufungsfrist von drei Wochen abgelaufen sein, ehe die Partei in den ruhigen Besitz der Erkenntnißgründe kommt. Ganz sachgemäß bestimmt deshalb § 571 des Hann. Entw.: Die Berufungsfrist beginnt mit der Behändigung des Urtheils, auch wenn dasselbe in Anwesenheit der Parteien verkündigt ist. Hieraus folgt jedoch nicht, daß alle Urtheile von Amtswegen zu- gestellt werden müssen. Dagegen spricht die Erfahrung im Französischen Prozeß, daß in vielen Fällen die Parteien kein Verlangen nach einer Ausfertigung des Erkenntnisses mit Gründen tragen. Dieselbe kann also in der Regel unterbleiben, das erspart unnütze Arbeit.

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Will aber eine Partei gegen das Urtheil ein Rechtsmittel einlegen, oder den Gegner zur Einlegung des Rechtsmittels binnen einer bestimmten Frist zwingen, so muß diese Partei dem Gegner das Erkenntniß zustellen lassen; deshalb sagt der Hann. Entwurf: ß 572. Die Erhebung der Berufung vor Behändigung des Ur- theils ist wirkungslos. § 182. Ist der Beginn einer gesetzlichen Frist von einer Behän- digung abhängig, so beginnt mit letzterer der Lauf der Frist auch gegen diejenige Partei, welche die Behändigung hat bewirken lassen. Wie § 182 des Hann., so lautet übrigens auch § 206 des vor- liegenden Entwurfs, demselben fehlt aber eine dem § 572 des Hann. Entwurfs entsprechende Bestimmung. Wie die Protokolle S. 1491 bis 1500 ergeben, hatte die Kom- mission diese Bestimmungen eingehend berathen, und die Beibehaltung des § 572 des Hann. Entw. beschlossen. Die Berathung ist jedoch später (S. 1509 der Prot.) wieder aus- genommen. Man entschied sich nun für § 747 und 748 des vorliegen- den Entwurfs, obgleich der Referent und andere Mitglieder mit Recht hervorhoben, daß durch diesen neuen Beschluß die Schwierigkeiten nicht vermieden werden, welche dann entstehen, wenn der Bevollmächtigte, dem das Urtheil verkündet ist, vor Ablauf der Nothfrist stirbt, oder zur Fortführung der Vertretung unfähig wird. Jedenfalls sei, selbst wenn für eine vollständige Verkündigung Sorge getragen werde, die Nothfrist auf sechs oder mindestens vier Wochen zu erweitern. Einzelne Mit- glieder empfahlen zu der früher abgelehnten Offizialzustellung zurück- zukehren. Jedenfalls trifft die §§ 747 und 748 des vorliegenden Ent- wurfs der Tadel, daß diese Paragraphen die Berufungsfrist so ver- kürzen und von dem Tage der Verkündigung beginnen lassen, während der Entwurf nicht dafür Sorge trägt, daß das Erkenntniß in allen Fällen mit den Gründen vollständig verkündet wird. § 749 und 750 des Entwurfs bestimmen: Die Einlegung der Berufung erfolgt durch Zustellung eines Schrift- satzes. Derselbe muß enthalten: 1. die Bezeichnung des Urtheils, gegen welches die Berufung ge- richtet wird, 2. die Erklärung, daß gegen dies Urtheil Berufung eingelegt werde, 3. die Ladung des Berusungsbeklagten .. . 8 750: Die allgemeinen Bestimmungen über die vorbereitenden Schriftsätze finden auch aus die Berufungsschrist Anwendung.

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Als vorbereitender Schriftsatz soll die Berufungsschrist insbesondere enthalten die Erklärung, inwieweit das Urtheil angefochten wird, und welche Abänderungen desselben beantragt werden (Berufungs- anträge), so wie die Angabe derjenigen neuen Thatsachen und Be- weismittel, welche die Partei geltend zu machen beabsichtigt. Hierzu ist zu erinnern: 1. Nach § 237 des Entwurfs muß die Partei, welche eine Zu- stellung bewirken will, das zuzustellende Schriftstück nebst zwei Abschriften dem Gerichtsschreiber einreichen. Man fragt also, soll die Berufungsschrift dem Gerichtsschreiber des Gerichts, welches das erste Urtheil gefällt hat, oder dem Gerichts- schreiber des Berufungsgerichts eingereicht werden? Eine ausdrückliche Bestimmung fehlt hier, wo sie hingehvrt, im Entwurf. Erst der letzte 8 787 dieses Titels bestimmt: Der Gerichtsschreiber des Berufungsgerichts hat, sobald die Be- rusungsschrift, zum Zweck der Terminsbeftimmung, bei ihm eingereicht ist, von dem Gerichtsschreiber des Gerichts erster Instanz die Pro- zeßakten ungesäumt einzufordern. Danach muß man wohl annehmen, daß der Entwurf vorschreiben will: die Berufungsschrift sei in allen Fällen dem Gerichtsschreiber des Berufungsgerichts einzureichen. Dies erschwert aber den Geschäftsgang unnütz. Man zwingt die Partei sich erst mit einem entfernten Gerichts- schreiber in Verbindung zu setzen. Damit geht bei der kurzen Frist des Entwurfs wieder Zeit verloren. Nach Ansetzung des Termins muß der Gerichtsschreiber des Be- rufungsgerichts die Akten erst einfordern, welche also leicht zu spät ein- gehen können. Weit einfacher macht sich die Sache, wenn die Berufungs- schrift dem Gerichtsschreiber erster Instanz eingereicht, und dieser ver- pflichtet wird, die Schrift unverzüglich mit den Akten dem Gerichts- schreiber des Berufungsgerichts zu übersenden. 2. Nach Z 201 des Entwurfs erfolgt aber die Ansetzung des Ter- mins durch den Vorsitzenden. § 772 des Entwurfs lautet: Das Berufungsgericht hat von Amtswegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sei. Ist eins dieser Erforderniffe nicht vorhanden, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Es hat den Anschein, als wenn das Berufungsgericht diese Prüfung erst nach vorgängiger mündlicher Verhandlung vornehmen darf. Daß also z. B. die mündliche Verhandlung auch stattfinden muß, wenn die

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Berufungsschrift nicht von einem Anwalt verfaßt ist, oder die Beschwerde den Werth von 50 Thlrn. nicht erreicht. Daß in diesen Fällen die mündliche Verhandlung überflüssig ist, das bedarf keiner Ausführung. Nimmt also der Vorsitzende wahr, daß die Berufung nicht in der gesetzlichen Form oder nach Ablauf der Frist eingelegt ist, so kann ihm der Entwurf nicht zumuthen, daß er des ungeachtet einen Termin zur mündlichen Verhandlung ansetzt. So gut in den Fällen, wenn der Einspruch an sich nicht statthaft, oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist, nach § 419 das Gericht ohne Weiteres den Einspruch als unzulässig verwerfen soll, so muß diese Befugniß auch dem Berufungsgerichte zustehen. Auch deshalb empfiehlt sich der Vorschlag zu 2, daß die Berufungsschrift dem Ge- richtsschreiber erster Instanz überreicht wird, und dieser gleich die Akten mit einsendet. Dann kann vom Berufungsgericht in berathender Sitzung gleich über die Zulassung der Berufung beschlossen werden. 3. Daß nach Nr. 2 des § 749 die Berufungsschrift die besondere Erklärung erhalten soll: daß gegen das Urtheil die Berufung ein- gelegt werde, ist wohl überflüssig. Es würde dies zu einem tobten Formalismus führen, wenn man beachtet, daß nach § 750 die Be- rufungsschrift die Erklärung enthalten sott: inwieweit das Urtheil ange- fochten wird, und welche Abänderungen beantragt werden. 4. Zu tadeln ist es auch, daß der Entwurf sich darüber nicht klar ausspricht, ob die Berufungs an träge in der Berufungsschrift noch bei der mündlichen Verhandlung erweitert werden können. Erwägt man, daß im § 760 des Entwurfs gesagt ist: Vor dem Berufungsgerichte wird der Rechtsstreit in den durch die Berufungsanträge bestimmten Grenzen von Neuem verhandelt und der § 762 hinzufügt: Bis zum Schluffe der Hauptverhandlung können die Parteien Angriffs- und Vertheidigungsmittel, welche in der ersten Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue Thatsachen und Be- weismittel Vorbringen. im Uebrigen aber der Entwurf die Erweiterung der Berufungsanträge nirgend zuläßt, so wird man zu der Annahme gedrängt, daß es bei den in der Berusungsschrift gestellten Anträgen sein Bewenden behält. Die Protokolle ergeben aber, daß die Kommission entgegengesetzter Ansicht war. Zuerst hatte man nach S. 1527 der Protokolle beschlossen zu be- stimmen:

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Bis zum Schlüsse der Hauptverhandlung können die Parteien die in den Schriftsätzen gestellten Berufungsanträge ändern und neue Berufungsanträge stellen. Später können Berufungsanträge nur insoweit gestellt oder abgeändert werden, als die Partei glaubhaft macht, daß sie ohne ihr Verschulden außer Stande gewesen sei, die Abänderung schon bei der Hauptverhandlung zu beantragen. Durch die Bestimmung dieses Paragraphen wird die Vor- schrift des Z 188 (betreffend die Aenderung des Klageantrags) nicht berührt. Dagegen führten S. 1638 der Protokolle mehrere Mitglieder aus, daß das Recht zur Stellung neuer oder veränderter Berufungsanträge seine natürliche Begränzung durch die Eventualmaxime insoweit erhalte, als zur Begründung derselben die Vorbringung neuer Thatsachen oder Beweismittel erforderlich sei. Eine hierüber hinausgehende positive Schranke sei unpraktisch und mit der Natur des mündlichen Verfahrens nicht verträglich. Wie die Parteien berechtigt seien, aus den zulässiger- weise nach dem Schlüsse der Hauptverhandlung vorgebrachten neuen Thatsachen oder Beweismitteln neue Anträge auf Abänderung des Urtels erster Instanz abzuleiten, so müßten dieselben auch aus dem Inhalte der früheren Verhandlungen überhaupt — ohne Anbringung von novis — bis zur Erlassung des Urtheils zweiter Instanz solche Anträge entneh- men können. Inwiefern eine Aenderung des Klageantrags zulässig sei, ergebe sich hinreichend aus § 188. Für die zweite Instanz werde es demnach überhaupt keiner Bestimmung in der vorliegenden Beziehung bedürfen. Bon anderer Seite wurde diesen Ausführungen widersprochen. Von der Zulässigkeit neuer Angriffs- und Vertheidigungsmittel — be- merkt man — sei hier nicht die Rede; dieselbe könne allerdings indi- rekt auf eine Beschränkung des Rechts zu neuen Berufungsanträgen hin- wirken; indeß verstehe sich dies von selbst. Es handle sich gegenwärtig lediglich darum, im Hinblick auf die eintretende Rechtskraft des Ur- theils erster Instanz zu bestimmen, wie lange letzteres durch Berufungs- anträge — ohne Rücksicht auf deren thatsächliche Begründung — ange- fochten, die Rechtskraft also ausgeschlossen werden könne. Hierfür sei die geeignete Grenze nach Analogie der Vorschriften über die Even- tualmaxime in dem Erfordernisse der Schuldlosigkeit gefunden worden, und dieser Beschluß sei, wenn man nicht bis aus den Schluß der Haupt- verhandlung als unbedingt maßgebende Grenze zurückgehen wolle, als das relativ Bessere aufrecht zu erhalten.

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Man entgegnete, daß in Bezug auf bloße Anträge das Erfor- derniß der Schuldlosigkeit schwer zu konstruiren sei; das Interesse aber, welches man von der gegnerischen Seite vermittelst einer Fixirung des Um- fangs der sogenannten Rechtskraft zu schützen suche, sei genügend durch Zulassung der vorläufigen Vollstreckbarkeit zu wahren. In der Regel werde die Partei mit ihren Berufungsanträgen schon in der Hauptver- handlung nicht zurückhalten. Eine absolute Zeitgrenze aber lasse sich bei dem ganzen System des Entwurfs nicht aufstellen. Die Mehrheit beschloß den vorgeschlagenen Paragraphen zu streichen, ohne daß eine andere Bestimmung im Entwurf getroffen ist. So wird die Praxis hierüber im Zweifel bleiben und viel darüber gestritten werden, ob und wieweit die Berufungsanträge geändert wer- den dürfen. Man hätte es bei der vorgeschlagenen Bestimmung be- lassen sollen. Bei den Vorschriften des 48. Titels, welcher von der Nichtigkeitsbeschwerde handelt, sind die vorstehenden Erinnerungen insofern zu wiederholen, als 1. nach § 811 des Entwurfs die Frist zur Einlegung der Nichtig- keitsbeschwerde statt erst von der Zustellung, schon von der Verkündigung ab beginnen soll. Dies Bedenken erledigt sich auch nicht dadurch, daß die Frist von drei nach § 810 des Entwurfs auf sechs Wochen verlängert ist, weil nach tz 814 und 820 des Entwurfs die geltend zu machenden Nich- tigkeitsgründe innerhalb der Frist angebracht sein müssen. Dazu gehört aber eine genauere Kenntniß und Prüfung der Erkenntnißgründe. 2. Im 8 813 ist auch nur gesagt, daß die Einlegung der Nichtig- keitsbeschwerde durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolge. Die Bestimmung darüber, bei welchem Gerichtsschreiber die Nichtigkeitsbeschwerde zur Zustellung einzureichen ist, fehlt wieder. Es ist nur im 8 828 die analoge Anwendung des 8 787 vorgeschrieben. Eine bestimmte Vorschrift ist um so nothwendiger, als der Ent- wurf es ungewiß läßt, ob das Berufungsgericht die Prozeßakten nach Zustellung des Berufungserkenntnisses behalten soll oder nicht. Man weiß also nicht, ob der Gerichtsschreiber des obersten Gerichtshofes die Akten von dem Gerichtsschreiber erster oder zweiter Instanz einfor- dern soll. 3. Wegen der bevorstehenden Zwangsvollstreckung und der Erthei- lung der Vollstreckungsklausel, welche nach S. 1971 der Protokolle vom

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Gerichtsschreiber des Gerichts erster Instanz zu ertheilen ist, ist der Ge- richtsschreiber des Berufungsgerichts angewiesen, daß er das abgefaßte Erkenntniß mit den Akten an den Gerichtsschreiber des Gerichts erster Instanz sendet. Erfolgte nach dem Entwurf die Zustellung der Erkenntnisse von Amtswegen, so könnte die sofortige Zustellung der Berufungserkennt- nisse dem Gerichtsschreiber des Berufungsgerichts überlassen werden. Der Entwurf läßt jedoch die Zustellung der Erkenntnisse nur auf An- trag zu. Die Akten müssen aber, der Vollstreckung wegen, sich mit dem Erkenntnisse in der Gewahrsam des Gerichtsschreibers erster Instanz befinden. Deshalb können die Schriftstücke nicht bis dahin, daß die Zustellung des Berufungserkenntnisses beantragt wird, beim Gerichts- schreiber des Berufungsgerichts liegen bleiben. Sonach hat der Gerichtsschreiber des Berufungsgerichts ungesäumt sämmtliche Schriftstücke dem Gerichtsschreiber erster Instanz zu über- senden. Auch ist dem letzteren die Nichtigkeitsbeschwerde zu überreichen, damit er sie mit den Akten ohne Weiteres dem obersten Gerichtshöfe einreicht. 4. Dem obersten Gerichtshöfe muß die Befugniß zustehen, die Nich- tigkeitsbeschwerde ohne vorgängige mündliche Verhandlung zurückzuweisen, wenn sie an sich nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Frist und Form eingelegt ist. 5. Nach 8 813 Nr. 2 des Entwurfs soll die Nichtigkeitsbeschwerde enthalten: die Erklärung, daß gegen das Urtheil die Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt wird. Dessen bedarf es aber nicht, da die Nichtigkeitsbeschwerde nach den folgenden beiden Nummern desselben Paragraphen enthalten soll: 3. die bestimmte Angabe der Nichtigkeitsgründe, und 4. die Erklärung, in welchem Umfange die Vernichtung des an- gefochtenen Urtheils beantragt werde. Die schwersten Bedenken veranlaßt aber § 812, welcher lautet: Vor Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde hat der Nichtigkeitskläger, sofern ihm nicht das Armenrecht bewilligt ist, hundert Thaler Suk- kumbenzgeld zu erlegen. Diese Bestimmung soll der zu häufigen Einlegung der Nichtigkeits- beschwerde entgegenwirken.

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Allerdings giebt der Entwurf, indem er § 808 bestimmt: Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, daß die Entscheidung auf der Verletzung des Gesetzes beruhe. Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht, oder nicht richtig angewendet worden ist. der Nichtigkeitsbeschwerde eine breite Basis. Während der Französische Kassationshof nur die Urtheile vernichten darf, welche auf Prozeduren erfolgt sind, worin Formen verletzt sind, welche ausdrücklich bei Ver- meidung der Nichtigkeit der Prozedur vorgeschrieben sind, oder welche eine ausdrückliche Zuwiderhandlung gegen das Gesetz enthalten, soll die Nichtigkeitsbeschwerde des Entwurfs die Rechtsuchenden gegen alle Verletzungen des Rechts und der Gesetze schützen. Zu tadeln ist es dagegen, daß der Entwurf durch Aufnahme der Französischen Succumbenzstrafe die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde nur den ganz Armen und dem Bemittelten gestatten will. Ich habe dies bereits S. 120 meiner Bedenken über das Französische Wesen der früheren Entwürfe ausgeführt, und bedarf es hier um so weniger der Wiederholung, als auch S. 1580 der Protokolle der Referent bezeugt, daß die gleiche Bestimmung des Preuß. Entwurfs allgemeine Miß- billigung erfahren hat. Anstatt die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde von den Ver- mögensverhältnissen des Beschwerten abhängig zu machen, muß man die Gründe für deren Beschränkung aus der Sache selbst entnehmen. Da empfiehlt es sich zunächst, die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Be- rufungserkenntnisse nur insoweit zuzulassen, als sie das erste Erkenntniß abändern. Insoweit der erste und zweite Richter einig sind, bedarf es keiner dritten Entscheidung. Man kann aber die Ueberbürdung des obersten Gerichtshofes mit Nichtigkeitsbeschwerden auch dadurch beschränken, daß man den Werth der Prozesse, in welchen keine Berufung zulässig ist, erhöht, z. B. auf 150 Thlr. Unerläßlich ist dabei freilich, daß man, wie oben vorge- schlagen ist, die Nichtigkeitsbeschwerden gegen solche Erkenntnisse erster Instanz den Gerichten zweiter Instanz zur Entscheidung überweist. Zu tadeln ist es endlich noch, daß der Entwurf sich nicht darüber ausspricht, ob zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde neue Behaup- tungen und Beweismittel angeführt werden dürfen. Daß dies nicht zulässig ist, muß man daraus schließen, daß § 762 des Entwurfs dies wohl in der Berufungsinstanz gestattet, wogegen in dem von der Nichtigkeitsbeschwerde handelnden Titel die entsprechende Vorschrift fehlt. Auch soll nach § 750 des Entwurfs die Berufungsschrift die

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neuen Thatsachen und Beweismittel angeben, welche die Partei geltend machen will. Die von dem Inhalt der Nichtigkeitsbeschwerde handelnden § 813 und 814 des Entwurfs schweigen dagegen von der Angabe neuer Thatsachen und Beweismittel. Sie unterscheiden sich dadurch wieder von dem § 615 des Hann. Entwurfs, welcher vorschreibt, daß die Nich- tigkeitsbeschwerde die zu deren Begründung erforderlichen Beweismittel angeben soll. Nach S. 1578 ist aber die Frage, inwieweit zum Nachweise eines Nichtigkeitsgrundes neue Thatsachen und Beweismittel angeführt werden dürfen, eingehend erörtert. Dem gefaßten Entschlüsse entsprechend war im Redactionsentwurfe nach S. 1665 der Protokolle bestimmt: Thatsachen und Beweismittel, welche in der Berufungsinstanz nicht geltend gemacht sind, können zur Begründung der Nichtigkeits- beschwerde nicht vorgebracht werden. Dies gilt auch von dem Beweise des in einem andern Staate geltenden Rechtes sowie des Gewohnheitsrechtes und des statutarischen Rechtes, jedoch unbeschadet der Befugnisse, welche in Ansehung der Ermittelung des bezeichnten Rechtes dem Richter in Gemäßheit des Z 439 zustehen. Die Bestimmung über die Unzulässigkeit neuer Thatsachen und Beweismittel findet insoweit keine Anwendung, als die Verletzung einer Prozeßvorschrift behauptet wird, auf deren Befolgung wirksam nicht verzichtet werden kann. Bei der Berathung wurde dagegen von mehreren Seiten geltend gemacht, daß eine Vorschrift über die Zulässigkeit von novi8 in der Nich- tigkeitsinstanz, mit Rücksicht auf die über die Substantiirung der Nichtig- keitsbeschwerde gegebenen Vorschriften, und auf die Bestimmung, wonach der Nichtigkeitsrichter das Sachverhältniß des angefochtenen Erkennt- nisses seiner Entscheidung zu Grunde zu legen habe, entbehrlich erscheine. Insbesondere könne die Bestimmung der Ausnahmefälle, in welchen auch in der Nichtigkeitsinstanz nova zulässig seien, sehr wohl der Praxis überlassen werden. Man beschloß deshalb obige Vorschrift zu streichen. Der Gesetzgeber macht es sich aber zu leicht, wenn er bei einer so zweifelhaften Frage die Gerichte im Dunkeln läßt. Daß der Ent- wurf das Vorbringen neuer Thatsachen nicht für ganz unzulässig hält, das muß man annehmen, weil nach § 823 im Falle der Vernichtung des Erkenntnisses die Sache zur anderweiten Entscheidung in die zweite Instanz verwiesen werden soll, wenn der oberste Gerichtshof eine That- sache, welche bei der vor ihm erfolgten Hauptverhandlung vorgebracht und streitig geblieben ist, für erheblich erachtet.

Zum sechszigsten Titel des Entwurfs einer Prozeßordnung für den Norddeutschen Bund

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Ueberläßt der Gesetzgeber die Entscheidung so zweifelhafter Fragen der Praxis, so verweist er die Parteien auf die ungewissen Ansichten der Richter. Der Gesetzgeber muß aber dem Prozeß feste und un- zweifelhafte Normen und den Parteien darüber Gewißheit geben, was sie zur Wahrung ihres Rechtes zu thun und zu lassen haben.

Nr. 20. Zum sechzigsten Titel des Entwurfs einer Prozeßordnung für den Norddeutschen Sund. (Von einem Rechtsanwälte.)

Das Bundesgesetz vom 29. Mai 1868 und der Entwurf quadriren in ihrer rechtlichen Auffassung der Personalhast, nur daß jenes die un- zulässigen Fälle negativ, dieses positiv die zulässigen Fälle der Zwangs- vollstreckung durch Haft hervorhebt. Nach dem Entwürfe ist die Personalhast nur statthaft zur Er- zwingung 1. der Vornahme einer Handlung, welche ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, 2. des speziellen (§ 1012) und generellen (§ 994) Offenba- rungseides. Bei passiven Handlungen, d. i. Unterlassungen und Duldungen, tritt an Stelle dieser Haft eine Gefängnißstrafe (§ 1017), wobei die Wortfassung jedoch zweifelhaft Läßt, ob sie als substituirende oder auch als Prinzipale zur Anwendung kommen soll. Die einschlägigen Paragraphen dieses Titels, an denen wir etwas zu erinnern finden, lauten so: § 1021. Die Zwangsvollstreckung durch Hast des Schuldners findet nur statt szur Erzwingung der Vornahme einer Handlung gemäß des § 1016 undl zur Erzwingung der Leistung des Offeubarungseides in Gemäßheit der ZK 996 und 1012. K 1028 (Schlußsatz). Gegen den Schuldner, welcher aus diesem Grunde (86. des ver- brauchten Alimentenvorschusses) oder sohne seine Zustimmung! aus Antrag des Gläubigers entlassen ist, findet eine Erneuerung der Hast nicht statt.

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§ 1031. Ein Schuldner, welcher wegen Verweigerung des Offenbarungs- eides eine Haft von sechs Monaten erlitten hat, kann auch auf Antrag eines anderen Gläubigers von Neuem zur Leistung des Eides nur dann durch Hast angehalten werden, wenn glaubhaft gemacht wird, daß er später Vermögen erworben habe. und würden wir Vorschlägen: den Z 1031 ganz, von den übrigen das Eingeklammerte zu streichen, aus folgenden Gründen. Zu § 1021. Früher hieß es prozessualisch „aut solve, aut mane,“ heute gilt dagegen als Regel für das Civilrecht: „der Gott, der Menschen wachsen ließ, der wollte keine Kerker" obgleich gegen diese — großentheils von den Hypermaterialisten — der peremtorische Einwand des Hyperhumanismus erhoben wird. Die Regel — die Aufhebung der Schuldhaft - beruht auf der Unantastbarkeit der Freiheitsrechte; diese letzteren können aber, wie criminaliter, so civiliter mißbraucht werden, und dann — mit gewolltem Unrecht verbunden — unterliegen auch sie der Vollgewalt des Rechts. Ein solcher Mißbrauch und ein solches Recht zur Freiheitsberaubung liegen vor, wenn 1. der böse Wille des Schuldners die Erfüllung hindert und 2. diese Hinderung auf andere Weise nicht zu heben ist. Dann ist die Freiheitseinschränkung keine unsittliche Forderung, sondern ein sittliches Gebot. Wird dieser Maßstab an ß 1021 gelegt, so muß die Personalhaft bei allen Handlungen ausnahmslos wegfallen, und der Satz: nemo ad faciendum per corpus cogi potest: allgemeine Geltung erhalten. So ist es auch im Preußischen Entwürfe (1864), da der dortige 8 1040 nur die polizeirechtlichen Bestimmungen im Auge hat, während der Han- noversche nichts über die Zwangsvollstreckung bei Handlungen enthält, also wohl nur das Liquidationsverfahren als ultimum zuläßt. Es ist nämlich zwar richtig, daß bei Handlungen, die von dem Willen des Schuldners ausschließlich abhängen, im Weigerungsfälle immer böser Wille concurrirt, aber das zweite Erforderniß ist niemals vorhanden, weil die Erfüllung auf anderem Wege erreicht werden kann. Wir meinen Folgendes. Nach unserer heutigen Rechtsanschauung gib't es gar keine nicht fungible Handlungen, diese als Inhalt eines Tenors gedacht. Denn das Prinzip der Stellvertretung ist ein so

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durchgreifendes, daß nichts entgegensteht, wenn das Gericht zwecks Voll- streckung seines Spruchs und zwecks Brechung des gegnerischen Dolus dem Schuldner einen alter ego zur Ausführung der fraglichen Hand- lung ernennt, diesen Personenwillen durch eine andere Person aä hoc fingirt. Einen fremden Willen zu fingiren und zu suppliren ist dem Rechtsgebiete durchaus nichts Neues, wie die tägliche Erfahrung lehrt (Expropriationen, Cessionen im Executionswege, nothwendige Servitut u. a.). Ist der Verklagte z. B. verurtheilt, das dingliche Vorkaufsrecht des Klägers anzuerkennen, weigert jedoch die Handlung des Vertrags- schlusses vorzunehmen, dann kann dieser Vertrag einfach durch einen aufgedrungenen Stellvertreter geschlossen werden. Oder ist der Schuld- ner zur Rechnungslegung condemnirt, so wird ihm im Falle der Renitenz von den Scripturen weggenommen, was beziehlich ist, er wird seine Ausgaben und Einnahmen zu manifestiren haben, und auf dieser Grund- lage wird der ernannte Vertreter — ein Dritter — die Rechnung legen, indem er das Unvollständige nach einseitiger klägerischer Behauptung — als Kontumazialfolge — ergänzt. Es gibt in der That keine sentenz- mäßige höchstpersönliche Handlungen. Zu 8 1028. Die Worte „ohne seine Zustimmung" sind wohl nicht glücklich ge- wählt, da der Fall, den der Ausdruck allein in sich begreift, nämlich daß der Inhaftirte erst durch deu Executor zum Verlassen des Schuld- gefängnisses gezwungen werden muß, außer Absicht lag, und der Natur der Sache nach der Schuldner nie ohne seine Zustimmung die Unfreiheit mit der Freiheit vertauschen dürfte. Es ist gemeint „auf einseitigen Antrag des Gläubigers." Uns will scheinen, als wenn die Unterscheidung durchaus unnöthig, da es irrelevant, welches Motiv dem Entlassungsantrag des Gläubigers zu Grunde liegt, ob eine Bitte des Schuldners, ob Mitleid, ob der Glauben an Erfolglosigkeit oder sonst etwas. Zu 8 1021. Nachdem die Spitze des Executionsverfahrens — die Schuldhaft — gefallen, hat der Manifestationseid als nunmehriger letzter Ausläufer desselben an Bedeutung gewonnen, und verdient des besonderen gesetz- geberischen Augenmerks. Wir wollen es nun nicht tadeln, daß der pro- missorische Theil dieses Eides in Wegfall gekommen, der Eid also eine äußere Verminderung erlitten, im Gegentheil. Aber wenn die erhöhte Wichtigkeit dieses Eides anzuerkennen ist, so will uns damit die Be- stimmung dieses Paragraphen nicht harmoniren. Mit Rücksicht auf die

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Heiligkeit des Eides und auf den Umstand, daß Veränderungen — hier ^ermögenserwerb — nicht zu vermuthen, ist zwar die Vorschrift des § 998, wonach die Eidesleistung auch anderen Gläubigern gegenüber — vorbehaltlich liquiden Nenerwerbs — fort und fort wirkend bleibt, hin- reichend gerechtfertigt. Diese Rücksichten, beziehlich Motive fehlen jedoch bei dem im § 1031 untergestellten Falle und darum kann hier der Satz: juramentum gus taelt Inter onines überhaupt nicht maßgebend sein. Und noch dies. Stellt der Entwurf eine sechsmonatliche Haft der wirklichen Eidesleistung gleich, so läßt sich für die einzelne Prozeßsache dagegen nichts einwenden. Die Strafe muß naturgemäß eine Gränze haben, und die Prozeßsache, der Manifestationseid ist dadurch aller- dings vollständig abgemacht. Aber was geht einen anderen Gläubiger diese Prozeßsache, diese fingirte Eidesleistung an! und doch wird sein Recht wesentlich beschränkt, ja — da bei dem vorauszusetzenden sehr böswilligen Schuldner das „glaubhaft machen" schwerlich gelingen kann — so gut wie elidirt. Uns will nicht einleuchten, wie die Folgen eines früheren Prozeßunrechts bestimmend und consumirend für ein neues Pro- zeßunrecht sein sollen; wirmeinen vielmehr: wiederholte Eidesweigerung, wiederholte Strafe; und wer den Eid in Wirklichkeit nicht geleistet, son- dern so zu sagen „abgesessen" hat, der ist Eidesverweigerer. —

Beiträge, XIV. Jahrg. 5. Heft.

Die Lehre vom Vergleich nach Römischem und Preußischem Rechte Von dem Herrn Kreisrichter Dr. Medem in Schwetz

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Nr. 21. Nr Lehre vom Vergleich nach Nömischrm und preußischem Rechte Von dem Herrn Kreisrichter vr. Me dem in Schwetz.

Inhalt. Einleitung. I. Begriff und Wesen des Vergleichs im Allgemeinen. II. Erfordernisse. A. Gegenstand a. der Leistung, a. positive Begrenzung, ß. negative Begrenzung, b. der Gegenleistung. B. Persönliche Fähigkeit. C. Form. D. Animus transigendi. (Jrrthum.) III. Wirkung. IV. Schutz. V. Anfechtung und Aufhebung. VI. Rechtliche Natur. Einleitung. Es ist eine einigermaßen auffällige Erscheinung, daß der Vergleich, dessen so sehr häufiges Vorkommen Niemandem, der mit dem praktischen Leben vertraut ist, und besonders keinem Juristen unbekannt ist, und für dessen Wichtigkeit die in den Gesetzgebungen ihm von jeher zuge- wendete Pflege Zeugniß ablegt, bisher verhältnißmäßig so wenig Monographien hervorgerufen hat, indem den von Glück aufgeführteu Schriftstellern des 18. Jahrhunderts in dem gegenwärtigen nur noch Risch hinzutritt, für das Preußische Recht aber auch nicht eine einzige Monographie namhaft zu machen ist.

1) cfr. 1. fin. § 1 C. de feriis (3. 12), den Titel de transactionibus tu den Digeften (2. 15) und im Codex (2. 4), den besonderen Abschnitt „Vom Ver- gleiche" im Allg. Land-Recht (I. 16), den besonderen Titel „Vom Versuch der Sühne" in der Allg. Ger.-Ordn. (I. 11) und die fast bei jeder Prozeßart vorkommende besondere Hinweisung auf die Beendigung des Prozesses im gütlichen Wege, die Einführung der General-Commissionen, das Institut der Schiedsmänner, die Einführung der gerichtlichen Sühne in Ehescheidungs- sachen, die Feld-Poliz.-Ordn. u. a.

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Es könnte diese Lässigkeit der Doctrin zu dem Schlüsse verleiten, daß es der vorliegenden Materie an juristisch interessanten Momenten ermangele, oder daß ein Bedürfniß zur theoretischen Bearbeitung der- selben wegen ihrer Einfachheit nicht vorhanden sei. Allein bei näherem Eingehen auf die von Controversen erfüllte Lehre zeigt sich sehr bald, daß dieser Schluß ein irriger, und daß die Erklärung der auffallenden Erscheinung anderswo zu suchen ist. Die- selbe liegt aber auch in der That nicht so gar fern. Die juristische Doctrin kann nämlich, wie die jeder anderen prak- tischen Wissenschaft, Anregung und Belebung nur empfangen, wenn sie sich an das praktische, nach Außen hervortretende Leben anlehnt. Dieses Leben aber findet sie nicht sowohl auf dem Markte des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs, als vielmehr in dem Streiten der Parteien vor dem Richter. Denn dort treten juristische Fragen fast niemals rein auf, sondern meistens getrübt und durchkreuzt von mannigfachen Verhältnissen, welche theils unjuristischer Natur sind, theils sich dem Auge des Beob- achters nur zu leicht entziehen, hier dagegen erscheinen sie gleich von vorn herein abgeklärter, gereinigt von unjuristischem Beiwerke, und außerdem ist durch die verschiedenartigsten Mittel dafür gesorgt, daß das factische Material dem Richter nicht verborgen bleibe. 2) Deßhalb finden wir die theoretische Jurisprudenz damit haupt- sächlich beschäftigt, was die Gerichtspraxis schon vorher als wichtig, als interessant bezeichnet hat; andere Gegenstände werden von ihr mit we- niger Theilnahme ergriffen, es sei denn, daß andere Motive, politische, geschichtliche, nationalökonomische u. s. w. das mindere juristische In- teresse aufwögen. Beim Vergleiche nun walten jene Motive nicht ob und ferner ist er ein Rechtsinstitut, welches trotz seines häufigen Vor- kommens im gewöhnlichen Leben nur selten seinen Weg bis zum Tri- bunale des Richters nimmt, weil in psychologischer Consequenz die Wil- leusrichtnng, welche die Transtgenten schon bei Eingehung des Vergleiches

2) Bei der Untersuchungsmaxime stehen dem Richter nicht weniger als den Parteien alle dem Gesetze bekannten Mittel zur Eruirung der Wahrheit zu Gebote, bei der Verhandlungsmaxime allerdings in der Regel nicht (nur ausnahmsweise, bei Auferlegung eines nothwendigen Eides, in Rechnungs-- sachen, darf er von Amtswegen Beweis aufnehmen); es kommt aber durch die Contumazialtheorie die Sache doch immer dahin zu stehen, daß dem Ur- theilsspruche ein völlig fertiges Factum unterbreitet wird, und wenn dies auch nicht immer mit der objectiven Wahrheit übereinstimmt, so kann darin doch wenigstens keine Ungewißheit herrschen, die den Richter zwänge, sich der Benrtheilnng eines oder des andern Punktes zu enthalten.

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eher den Weg gütlicher Einigung als gerichtlicher Entscheidung wählen ließ, sie auch ferner bestimmt, den freiwillig übernommenen Verpflich- tungen freiwillig und ohne Zwang nachzukommen. Berücksichtigt man hierzu noch den Umstand, daß im Preußischen Rechte vielen und gerade den wichtigsten Vergleichen Executionskraft beigelegt ist, daß also der Richter, wenn sie auch zu seiner Kenntniß kommen, sie nicht als eigen- thümliche Rechtsgeschäfte zu beurtheilen, sondern nur als feststehende Urtheile zu vollstrecken hat, so erklärt sich wohl zur Genüge, weßhalb die gerichtliche Praxis und namentlich die Preußische sich mit der Lehre vom Vergleiche so wenig beschäftigen kann, und damit auch, weßhalb die juristische Doctrin sich mit derselben so wenig beschäftigen mag. Fast scheint es jedoch, als sollte unser Feld nicht mehr lange so unbebaut liegen bleiben. Denn danach zu schließen, daß wir aus den Jahren bis 1850 nur 8, aus den Jahren von 1850 bis 1867 aber bereits 23 in unsere Materie einschlagende Erkenntnisse des Ober-Tri- bunals abgedruckt finden (in den Entscheidungen, in Striethorst's Archiv und den Ergänzungen der Preußischen Rechtsbücher), hat es den Anschein, als sollte bei den täglich complicirter und raffinirter werden- den Geschäftsverhältnissen auch der Vergleich mehr und mehr der richter- lichen Cognition unterbreitet werden. I. Begriff und Wesen des Vergleichs im Allgemeinen. Vergleich ist ein Vertrag, durch welchen die Parteien die bisher unter ihnen streitig oder zweifelhaft gewesenen Rechte dergestalt bestim- men, daß wechselseitig etwas gegeben oder nachgelassen wird. So definirt das Preußische Recht. 3) Im Römischen findet sich eine Legaldefinition nicht; es ist jedoch die obige auch für dieses Recht als richtig und ausreichend anzuerkennen. Zum Beweise dessen mag es vorläufig genügen, darauf hinzuweisen, daß die von den bedeutendsten Lehrern des Gemeinen Rechts aufgestellten Definitionen mit der des Land-Rechts fast wörtlich übereinstimmend) und daß sich in den Römischen 3) § 405 I. 16 A. L. R. 4) Noodt, com. in Dig. I p. 57 (pactum in specie est rei certae atque indubitatae liberalis remissio, quae donatio dicitur) transactio est pactio rei dubiae aut litis incertae non gratuita. — Yoet Comment. ad Pand. I. p. 136: transactio est super re dubia aut lite incerta conventio non gra- tuita, aliquo dato, retento, vel promisso. Glück (Comment. Y S. 3). Ein Vergleich oder Transact ist ein solcher Vertrag, wodurch die Parteien ein entweder unter ihnen wirklich streitig, oder auch nur sonst zweifelhaft ge- wesenes Recht dergestalt bestimmen, daß wechselseitig etwas gegeben oder

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Rechtsquellen wenigstens die einzelnen Bestandtheile jener Definition sämmtlich klar und ausdrücklich ausgesprochen finden;* * * 5 6) womit schon dargethan wäre, daß die landrechtliche Definition für das Römische Recht nicht zu viel enthält, daß sie aber auch nicht zu wenig enthält, kann sich erst bei der Betrachtung der Einzelbestimmungen ergeben. Der Vergleich sott zu Stande kommen durch wechselseitiges Geben oder Nachlassen, er gehört also zu den zweiseitigen Verträgen. 6) Sein Ziel ist Feststellung eines zweifelhaften Rechtes, er lehnt sich also immer an ein schon bestehendes Rechtsverhältniß an und charakterisirt sich dadurch als ein accesso risches Rechtsgeschäft. — Bon den übrigen, dasselbe Ziel verfolgenden und ebenfalls accessorischen Rechtsinstituten, Judikat, Compromiß, außergerichtlicher Eid,7 8 9) Aner- kenntniß und Verzicht unterscheidet er sich aber dadurch, daß bei ihm die Feststellung lediglich durch die Transigenten selbst erfolgt, wäh- rend beim Judikat (das zudem nur nach der Anschauung des ältesten Rechtes Vertragsnatur hat)^) und Compromiß ein Dritter entscheidend eintritt, — sodann, daß er eine direkte Entscheidung über die materiellen Rechte der Parteien enthält, während Compromiß und außergerichtlicher Eid nur Vereinbarungen über den Weg der zu treffenden Entscheidung sind,9) und endlich, daß der Vergleich stets Leistungen von beiden Seiten

nachgelassen oder versprochen wird. — Und der von Glück a. a. O. citirte 8cbultin§: transactio 68t conventio, qua res dubia vel controversa, aliquo dato, retento vel promisso terminatur. 5) Die Vertragsnatur erhellt fast aus jeder Stelle, welche vom Vergleiche spricht, es genüge, auf 1. 1 § 3 D. de pactis (2. 14); 1. 2, 1. 9 § 1, 2 D. h. t. (de transactionib. 2. 15); 1. 5 C. h. t. (2. 4) hinzudeuten, wo die Ausdrücke pacisci, pactum, conventio, convenire, contractus ohne Weiteres vom Ver- gleiche gebraucht sind; — daß er ein zweiseitiger Vertrag ist, und in wechsel- seitigem Geben oder Nachlassen besteht, sagt 1. 38 C. h. t.; — und daß endlich sein Ziel die Feststellung streitiger und zweifelhafter Rechte ist, wird aus- gesprochen in 1. 1 D. b. t. — 6) In der Definition Puchta's (Pand. § 294 S. 436): „Vergleich ist die ver- tragsmäßige Umwandlung eines streitigen oder sonst ungewissen Rechtsver- hältnisses in ein gewisses" wird das Moment der Gegenseitigkeit vermißt, doch wird es im Verfolg der Besprechung von Puchta ganz ausdrücklich als ein wesentliches Erforderniß hingeftellt. 7) Das juramentum delatum des Preußischen Rechts gehört trotz mannigfacher Verwandtschaft mit dem Vergleiche nicht hierher, da es kein selbstständiges Streitbeendigungsmittel ist, sondern nur als ein Beweismittel für das zu erlassende Urtheil dient. 8) cfr. Keller, der Römische Civilprozeß S. 53 S. 256. 9) Compromiß und Eid werden bisweilen (Koch, Recht der Ford. §§ 382 bis 388 III. S. 1108 s.; Puchta, Vorles. § 294 II. S. 155; Hesse, Grundriß

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voraussetzt, während diese Zweiseitigkeit in dem Begriffe der übrigen Streitbeendigungsmittel nicht liegt. Es kann ihnen jedoch (mit Aus- nahme des Judikats) sehr wohl eine Gegenleistung gegenübergestellt werden, und dann hängt die Entscheidung der Frage, ob die Ueberein- kunft als Vergleich zu betrachten oder nicht, nur noch davon ab, ob der Gegenstand derselben ein solcher ist, wie ihn der Begriff des Vergleiches voraussetzt. Verzicht und Anerkenntniß aber, welche beide in der Bezeichnung Verzicht zusammengefaßt werden können, da auch das Anerkenntniß nichts anderes ist, als ein Verzicht auf Einreden (materielle oder bloß negi- rende), stehen noch um deßhalb in genauster Beziehung zu dem Ver- gleiche, weil sie die einzigen Mittel sind, um im Wege des Vertrages widersprechende materielle Prätensionen der Parteien zu vereinigen oder sonstige materielle Ungewißheiten in ihren Rechtsverhältnissen zu besei- tigen, so daß also in einem jeden Vergleiche ein Verzicht (in dem an- gegebenen weiteren Sinne) enthalten sein muß.

Von den beiden,- den Vergleich zusammensetzenden, Leistungen be- hauptet zwar an und für sich keine einen Vorrang vor der anderen, es kann vielmehr sowohl die eine wie die andere die Stellung der Haupt- leistung oder auch des Aequivalents einnehmen. Da es aber für die folgende Entwickelung von Wichtigkeit ist, die beiden Leistungen aus einander zu halten, die Einführung bestimmter Bezeichnungen für sie daher geboten erscheint, und dieselben jedenfalls darin sich unterscheiden, daß die eine die Feststellung des ungewissen Rechtsverhältnisses, gerade dasjenige, was dem Vergleiche ganz besonders eigenthümlich ist, die andere aber oft nur einen Ersatz, welcher auch bei andern Verträgen Vorkommen kann, zum Gegenstände hat, so dürfte es gerechtfertigt erscheinen, wenn wir die erstere vornehmlich als Leistung, die andere als Gegenleistung bezeichnen. Dabei ist jedoch zu bemerken, daß oft beide Leistungen gleichzeitig auf Feststellung des ungewissen Rechtsver- hältnisses gerichtet sind, und daß dann auf beide gleichmäßig das An- wendung findet, was demnächst über die Leistung ausgeführt wer- den wird.

S. 96) mit unter den allgemeinen Begriff der „Vergleiche" gestellt, mit Rücksicht wohl auf Stellen wie 1. 2 D. de jurejur. (12. 2) 1. 5 C. ree. arbitr. (2, 56), wo von beiden gesagt ist: speciem transactionis continent. Will man dies thun, so müßte mit noch mehr Recht auch der vertragsmäßige Verzicht unter dieselbe Kategorie gezogen werden, da dieser noch größere Ver- wandtschaft zum Vergleiche zeigt, als Compromiß und Eid.

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II. Erfordernisse. A. Gegenstand. Die Fähigkeit einer Sache, Gegenstand eines Vertrages zu sein, ist nach zwei Seiten hin zu bestimmen: einmal nach denjenigen Eigen- schaften, deren Nichtvorhandensein den Vergleich seinem Begriffe nach ausschließt (positive Begrenzung) und sodann nach denjenigen, deren Vor- handensein den Vergleich zwar nicht seinem Begriffe, wohl aber seiner Wirkung nach unmöglich macht (negative Begrenzung). Wir werden daher auch unsere Untersuchung nach diesen beiden Seiten hin anstellen müssen.

a. Gegenstand der Leistung. Positive Begrenzung. Ziel des von uns als Leistung bezeichneten Bestandtheils des Ver- gleichs ist Feststellung eines bestrittenen oder zweifelhaften Rechtsver- hältnisses. Gegenstand desselben ist also dieses Rechtsverhältniß. Dasselbe muß nun zuvörderst ein solches sein, welches vom Gesetze als ein wirklich bestehendes anerkannt und geschützt wird. Es ist zwar nicht erforderlich, daß der Rechtsschutz gerade in der Gewährung der Klage besteht, sondern es genügt schon, wenn das Recht auch nur durch Einreden irgend welcher Art geltend gemacht werden kann. Kommt ihm aber auch nicht einmal diese Wirksamkeit zu, so existirt es rechtlich gar nicht und es ist also eine Feststellung desselben und ein Vergleich dar- über nicht denkbar. Ein Verzicht darauf ist vielmehr eine ganz bedeu- tungslose Erklärung und das dafür gewährte Aequivalent nimmt den Charakter einer bloßen Schenkung an. Ein hinstchts seiner abgegebenes Anerkenntniß aber verdient diesen Namen ebenfalls nur uneigentlich; denn es enthält nicht das Bekenntniß zu einer schon bestehenden Obli- gation, sondern constituirt eine ganz neue, wo bisher noch gar keine bestand, bildet also zusammen mit der Gegenleistung zwar einen zwei- seitigen Vertrag, derselbe ist jedoch ein ganz selbstständiger und kann schon darum kein Vergleich sein. Dasselbe, nur in umgekehrter Art, gilt von den s. g. res merae facultatis, denen auf Seiten des Anderen kein Recht des Widerspruchs entgegensteht. Wird von Seiten des Be- rechtigten auf die Ausübung seiner Befugnisse (gegen Entgelt) Verzicht geleistet, so liegt lediglich ein Vertrag über Unterlassungen vor; wird von der anderen Seite das Recht anerkannt, so enthält die Gegenleistung eine Schenkung.

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Das zweite Requisit des Leistungsgegenstandes ist, daß er ein streitiges oder zweifelhaftes, mit Einem Worte, ein ungewisses ln) Recht sei. Die Ungewißheit kann nun sein: 1. nach der Realität: subjectio oder objectio; 2. nach dem Grunde: auf dem Widerspruche in den Behauptungen der Parteien, oder auf anderen, in dem Rechtsverhältnisse selbst liegenden Umständen beruhend; 3. nach dem Umfange: auf die Existenz des Anspruches überhaupt, oder auf die Höhe desselben- sich beziehend. Diese drei Kategorien müssen ihrer Natur nach bei einer jeden Ungewißheit Vorkommen. Auch die in ihnen gemachten Unterabtheilungen schließen sich nicht aus, können also auch mit einander cumulirt in einem und demselben Rechtsverhältnisse sich finden. Da sie aber con- tradictorische Gegensätze bilden, so ist ein Schluß von der einen auf die andere nicht gestattet, namentlich kann, was in dem Vergleiche hinsichts der einen bestimmt ist, nicht ohne Weiteres n) auch auf die anderen bezogen werden, es ist vielmehr bei Feststellung des Vergleichsinhalts eine scharfe Sonderung der einzelnen Unterabtheilungen unerläßlich. Wir müssen daher, genauer, als es in der Definition geschehen, als Gegen- stand der Leistung bezeichnen diejenige Frage (sie kann sowohl rechtlicher^) als auch faktischer Natur sein), welche die Parteien durch den Vergleich haben feststellen wollen.

10) 1. 1 D. h. t. qui transigit, quasi de re dubia et lite incerta neque finita transigit. — Auch die in der landrechtlichen Definition enthaltenen Ausdrücke „unter den Parteien streitig oder zweifelhaft gewesene Rechte" können wohl unbedenklich unter den höheren Begriff „ungewisse Rechte" subsumirt werden. Wäre dies nicht angänglich, so würde auch durch die Heranziehung der Be- merkung Suarez's, wie von Koch (Recht der Ford. III. S. 1110 Anm. 5a.) geschieht, wohl kaum etwas gewonnen sein; denn darin kommen eben wieder nur dieselben Ausdrücke vor. 11) Wenn nämlich nicht die Interpretation die Ausdehnung gebietet, ckr. I. 8 §§ 12, 13 D. h. t. §§ 427, 428 A. L. R. b. t. — Hieraus reduzirt sich übrigens die Regel, daß Vergleiche nicht ausdehuend zu erklären sind, § 426 A. L. R. b. t. cfr. Glück, S. 97 a. a. O. 12) z. B. der minorenne A. hat eine über vier Jahre alte Zinsenforderung an B., Parteien sind über das factische Material vollständig einig, aber darüber im Zweifel, ob die kürzere Verjährung aus dem Gesetze vom 31. März 1838 auch gegen Minorenne laufe, und vergleichen sich dahin, daß die Forderung als noch nicht verjährt angesehen werden soll.

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Wie übrigens in dieser Frage die Unterabtheilungen der Kategorien mit einander combinirt sind, ist gleichgültig: — es ist eine jede Com- bination geeignet, um die Frage zum Vergleichsgegenstande geschickt zu machen. 1. Objectiv ungewiß ist ein Rechtsverhältniß, wenn über dasselbe trotz vollständig vorliegenden Materials zur Zeit eine juristische Gewißhei nicht herbeigeführt werden kann;^) subjectiv ungewiß ist es, wenn die Parteien es für ungewiß halten. Der Ungewißheit gegenüber steht die Gewißheit. Auch sie kann eine objective und subjective sein. Letztere ist vorhanden, wenn die Parteien das in Rede stehende Rechtsverhältniß für gewiß halten, erstere, wenn dasselbe nach dem vorhandenen Materiale bereits juristisch feststeht.Subjective und objective Gewißheit fallen nun keinesweges immer zusammen. Es ist vielmehr sehr wohl denkbar, daß die wirklich vorhandene endgültige Feststellung (ihrer Existenz oder Wirkung nach) den Parteien unbekannt sei; ja, es wird dann die bloß subjective Un- gewißheit in Bezug auf die Parteien wieder eine objective; denn es läßt sich nicht von vorn herein bestimmen, welchen Erfolg die von ihnen ergriffenen Mittel, um die objective Gewißheit in Erfahrung oder zur Geltung zu bringeu, haben werden?'') Es ist daher hier ein Vergleich sehr wohl möglich.^) Eben so, und noch mehr, natürlich auch, wenn subjective und objective Ungewißheit Zusammentreffen. Unmöglich aber ist der Vergleich überall da, wo subjective Gewißheit vorwaltet; denn hier schließt die Ansicht der Parteien, daß Ungewißheit nicht vor- handen sei (mag sie begründet sein oder nicht) nothwendigerweise die Absicht aus, eine solche zu beseitigen. Ob in allen Fällen, da der Vergleich möglich ist, derselbe auch unanfechtbar sei, ist eine andere Frage, die erst später zur Besprechung kommen kann. 2. Der Grund der Ungewißheit kann liegen zunächst in dem Wider-

13) Das sind alle wirklich bedingten Rechtsverhältnisse und alle bestrittenen, wovon weiter unten. 14) Dies ist der Fall bei Entscheidungen (gerichtlichen oder schiedsrichterlichen), welche nicht mehr angegriffen werden können — 1. 207 R. J. (50. 17) res judicata pro veritate accipitur. — bei bindenden Willenserklärungen, welche nicht mehr zurückgenommen werden können, und bei bedingten Rechtsver- hältnissen, sobald die Bedingung eingetreten ist. 15) Das letzte Mittel ist doch immer der Rechtsweg, von dessen objectiv unge- wissem Erfolge sogleich gesprochen werden soll. 16) Dies ist anerkannt in 1. 11 JD. h. t. 1. 2 C. h. t. 1. 65 O. cond. indeb. (12. 6). — cfr. Glück S. 12, 15 a. a. O.

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spruche der gegenseitigen Prätensionen und deßhalb ist (objectiv) ungewiß jeder Anspruch, der bestritten wird,^) mag darüber ein gerichtliches (oder schiedsrichterliches) Verfahren schon schweben oder nichts) mag das Bestreiten begründet sein oder nicht. Denn das einzige Mittel, um das Bestreiten zu überwinden, ist (außer Vergleich und Verzicht) immer nur das gerichtliche (schiedsrichterliche) Verfahren und dessen Ausgang hängt, abgesehen von dem ihm unterbreiteten Rechtsstoffe von so vielen Zufälligkeiten (schlechter Vertheidigung, Contumacien, falschen Beweismitteln, Ansicht des Richters u. s. w.) ab, daß er sich mit Be- stimmtheit nie vorhersehen läßt. Ja, selbst wenn die Einwendungen des Verpflichteten durchaus ungerechtfertigt oder der Anspruch des angeblich Berechtigten so unbegründet ist, daß die auf die Geltendmachung des- selben gerichtete Klage nothwendigerweise a limine judicii zurückgewiesen werden müßte, giebt doch die Grundlosigkeit der Behauptungen noch keine Garantie dafür, daß sie auch in der gehörigen Weise werde ge- würdigt werden, resp. gewürdigt werden können. Nur dann, wenn der Verpflichtete die Weigerung der Erfüllung überall nicht auf ein Be- streiten seiner Verflichtung stützt, kann von einem Vergleiche nicht die Rede sein und ein darüber etwa getroffenes Abkommen ist, sollte es auch Vergleich genannt sein, nichts als ein Erlaß oder eine Novation.^) Abgesehen von dem Bestreiten kann die Ungewißheit liegen in Um- ständen, von welchen die ganze Existenz, die Höhe, das frühere oder- spätere Entstehen, oder die Realisation des Anspruchs abhängen, d. h. Bedingungen, dies incerti quando, Suffizienz ober Insuffizienz des Ver- pflichteten. — Nicht hierher gehören dies ccrti an et certi quando; 19) 16 a) Unter dieser Voraussetzung können auch res merae facultatis Gegenstand eines Vergleichs sein. — § 408 A. L. N. scheint zu enge gefaßt zu sein; denn die Worte „so lange noch Einwendungen stattfinden können" scheinen auf die rechtliche Möglichkeit bezogen werden zu müssen, während doch die Zulässigkeit eines Vergleichs auch dann nicht in Abrede zu stellen ist, wenn z. B. A. dem B. mit einer Klage droht, von der er selbst zugiebt, daß sie eigentlich nicht begründet sei, vor deren Ersolg B. aber doch Besorgniß hegen muß, weil er den von A. ihm angetragenen Eid ans bloß religiösem Bedenken nicht leisten mag, und beim Zurückschieben sich dessen zu versehen hat, daß A. gewissenlos genug ist und wider besseres Wissen schwört. 17) 1. 2 6. h. t. 18) Vgl. die Bemerkung Suarez's bei Bornemann System III. S. 676. „Es gehört nothwendigerweise in den Begriff eines Vergleichs, daß wechselseitig etwas gegeben oder erlassen werde. Sonst kann die Bestimmung in ein bloßes Anerkenntniß oder eine Entsagung degeneriren" — (das Eitat paßt nicht sehr, wie ich merke). 19) Nicht entgegen stehen § 3 § 6 § 23 1. 8 D. h. t., welche von Vergleichen

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beim sie suspendiren die Existenz des Rechts nur für eine ganz bestimmte >}cit, und ebensowenig rechtliche Fehler des Anspruchs (hervorgerufen durch Klüngel der Form, der persönlichen Fähigkeit u. s. w.); denn sie entziehen dein Ansprüche die rechtliche Wirksamkeit entweder gänzlich und machen ihn also überhaupt untauglich zum Vergleichsobjecte, oder nur theilweise und sind dann ganz einflußlos.^) Es ist jedoch zu beachten, daß subjective Ungewißheit oder die in Frage gestellte endliche Realisation des Anspruches auch hier die ihnen zukommende Wirkung äußern, und ihrethalb auch in diesen Fällen ein Vergleich geschlossen werden kann.^l)

sprechen über Alimente, die bis zu einem bestimmten Zeitpunkte, einem dies certus au et quando, hinterlassen sind. Denn, da die Alimente jedenfalls nicht länger zu zahlen sind, als bis zum Tode des Alimentanden, dieser aber auch vor dem Eintritte des dies erfolgen kann, so ist die Gesammt- summe der zu zahlenden Alimente auch in diesen Fällen ungewiß und in Bezug auf seine Höhe der ganze Anspruch in der That ein bedingter. 20) efr. § 411 A. L. R. h. t. 21) Nach den obigen Grundsätzen entscheidet sich die sehr bestrittene Frage, ob auch noch post rem judicatam ein Vergleich möglich sei, einfach dahin-. 1. so lange noch ein Rechtsmittel gegen ein Erkenntniß zulässig ist, ist die Existenz des letzteren objectiv ungewiß: das ordentliche Rechtsmittel stellt sein Entstehen, das außerordentliche das Fortbestehen in Frage; 2. ist das Erkenntniß durch kein Rechtsmittel mehr anfechtbar, so ist es aller- dings objectiv gewiß, unter den Parteien aber kann noch immer sub- jective Ungewißheit über seinen Inhalt wie seine Existenz herrschen; 3. ist endlich die Entscheidung in den Händen der Parteien, so ist über die Existenz und den Inhalt derselben selbst eine subjective Ungewißheit nicht mehr möglich, es kann aber der auf Grund derselben in Anspruch Ge- nommene immer noch Einwendungen gegen ihre Wirksamkeit machen, indem er die Beziehung des Erkenntnisses auf sich, die Auslegung, die Rechtskraft u. s. w. derselben in Zweifel zieht und dadurch, selbst wenn seine Einwendungen durchaus ungegründet sind, den Andern zwingt, zur Erlangung des ihm zuerkannten Rechtes richterliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, und sich den Eventualitäten auszusetzen, welche bei Extra- hirung, Verfügung und Vollstreckung der Execution sein Recht noch alteriren können. In keinem der besprochenen Fälle kann der Vergleich wegen der schon ge- fällten Entscheidung als unzulässig erachtet werden; denn trotz derselben ist immer noch ungewiß, ob das zuerkannte Recht zur Wirklichkeit kommen werde. — § 408 A. L. R. h. t. 1. 7 1. 11 D. h. t. 1. 23 § 1 D. cond. in- deb. (12. 6) (unter remedium sind auch die Executionseinreden zu verstehen). 4. Ist nun aber das Erkenntniß schon zur Execution gestellt, so kann auch über seine Kraft bei den Parteien keine Ungewißheit mehr herrschen, und insofern ist auch der Vergleich ausgeschlossen. — Wohl aber können von dem Verurtheilten auch jetzt noch die in der Executionsinstanz zulässigen Ein-

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3. Dem Umfange nach kann endlich die Ungewißheit sich auf die Existenz oder die Höhe des Anspruches beziehen. Es bietet diese Mn tegorie im Allgemeinen am wenigsten zu Zweifeln Anlaß, nur ist zu bemerken, daß bei der Ungewißheit der Existenz sich in verwickeltem: Rechtsverhältnissen sehr häufig Cumulationen verschiedener Momente der Ungewißheit vorfinden,22) und hier ganz besonders eine strenge Scheidung der einzelnen Fragen nöthig ist. ß• Negative Begrenzung. Als Gegenstände, welche speciell vom Vergleichsverkehre ausge- schlossen seien, werden gewöhnlich genannt:^) Delicte, Trennung der Ehe, letziwillig hinterlassene Alimente und testamentarische Zuwendungen vor Eröffnung des Testaments. In der That gehören aber nur die beiden letzteren hierher, die beiden ersten Rechtsverhältnisse find nur schein- bare Ausnahmen und lassen sich darauf zurückführen, daß die in dem Vergleiche übernommenen Leistungen, wie die eines jeden Vertrages, möglich und erlaubt sein müssen. 1. Delicte. Daß man über das Privatinteresse aus schon be- gangenen Delicten transigiren könne, versteht sich nach dem bisher Ent- wickelten von selbst.^) iteber die criminalrechtlichen Folgen aber kann nur Derjenige einen Vergleich schließen, von dessen Thätigkeit die Ver- folgung und Bestrafung des Delicts abhängen. Ist dies nun der De- nunziant, ein Zeuge, oder der Beamte, dem die Ausübung der Crimi-

reden (Competenz, Zahlung, Erlaß u. s. w.) geltend gemacht und dadurch die Realisation des Anspruches in Frage gestellt, oder es kann auch ohne solche Einwendungen durch die zweifelhafte Susfizienz des Exequen- dtts dieselbe Ungewißheit herbeigeführt werden. Daher kann über die Reali- sation des Anspruches auch jetzt noch transigirt werden. — § 409 A. L.R. h. t. — Leyser, Meditat. Vol. IY Specim. 240 med. 6 p. 136. — 5. Werden aber endlich die erwähnten Einreden nicht erhoben, oder waltet ein Bedenken über die Vollstreckbarkeit des Urtheils nicht ob, dann ist überhaupt nichts mehr ungewiß und der s. g. Vergleich wird zum bloßen paetum remi880riuru cfr. § 410 A. L. R. h. t. Vorstehender Ausführung, die durchaus in der Natur der Sache liegt, stehen nicht entgegen Stellen wie kauli 8eut. 1 § 5, 1. 23 § 1 D. cond. indeb. (12. 6) 1. 32 C. h. t., wenn man, wie ohne allen Zwang geschehen kann, dieselben nur auf den zu 5 besprochenen Fall bezieht. 22) z. B. 1. 4 C. jur. et fact. ignor. (1. 18) 1. 36 i. f. D. fam. erc. (10. 2). 23) cfr. Koch, R. d. Ford. § 383 III. S. 1111. Glück S. 25 f. S. 49 f. a. a. O. 24) cfr. § 415 A. L. R. ll. t. 1. 54 § 5 D. de furt. (47. 2), Bornemaun, System III. S. 677.

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ualjustiz" obliegt, so ist der Vergleich wegen der darin enthaltenen turpis emsa nichtig. 25) Der Damnificat jedoch kann, sofern von seinem An- träge allein die Einleitung oder Fortsetzung der Untersuchung abhängt, hierüber gültig transigiren. 26) Ein Vergleich endlich über ein noch zu begehendes Delict ist wegen der turpis causa stets nichtig. 27) 2. Ehetrennung. Im Römischen Rechte war die Ehetrennung der freien Willkür, in früherer Zeit nur des Ehemannes, in späterer jedes Ehegatten anheimgegeben, ohne daß der andere Theil ein Recht hatte, das Fortbestehen der Ehe zu verlangen, 28) sie war also eine res merae facultatis und zum Vergleichs objecte ungeschickt. — Im Preußischen Rechte ist die wirkliche Auflösung der Ehe der Privatwillkür der Ehe- leute entzogen, 29) ein darauf gerichtetes Abkommen also ein rechtlich unmögliches; ebenso wird das Versprechen resp. die Gestattung eines getrennten Lebens bei unaufgelöster Ehe gesetzlich nicht geschützt, kann vielmehr jederzeit einseitig widerrufen werden,^) ist also eine res merae facultatis. Was aber von der Privatwillkür der Eheleute abhängt, das ist die Anstellung und Fortführung der Ehescheidungsklage und über sie kann auch in der That transigirt werden, 31) jedoch ist ein Vergleich, der auf die erfolgreiche Durchführung der Klage gerichtet ist, wegen der darin enthaltenen turpis causa nichtig, und enthält überdem bei der im

25) § 8 I. 4 A. L. R. § 416 ibid. h. t. 26) Im Röm. R. unterliegen daher sämmtliche Deliete dem Bergleiche — 1. 7 § 14; 1. 27 § 4 D. de pactis (2, 14); 1. 1; 1. 4 § 5; 1. 5; 1. 6 § 3 D. de his, qui not. infam. (3, 2); 1. 18 C. h. t.; 1. 15 pr. v. ad 8. C. Turpili. (48, 16). — Die eriminalrechtlichen Folgen, welche ein solcher Bergleich für die Transigenten selbst hatte, gehören nicht hierher; vergl. darüber Koch § 383 S. 1111 III. a. a. O.; Risch, die Lehre vom Vergleiche S. 96 f. Nach Preußischem Rechte gehören hierher die in den §§ 79, 81, 103, 149, 160—162, 189, 198, 209, 229, 271, 343 Stras-Ges.-B. genannten Deliete. — cfr. Bornemann S. 677 a. a. O. 27) Holzschuher, Theorie und Casuistik des gem. Civil-Rechts III. S. 958 zu 5. 28) Meiste, Rechtslexieon III. S. 575. Miese, Kirchenrecht II. S. 682. — Die mit der Ehetrennung verknüpften Nachtheile gehören nicht hierher; so weit sie rein privatrechtlicher Natur find, ist natürlich auch der Vergleich nicht ausgeschlossen. 29) §§ 175, 668 A. L. R. II. 1. 30) § 175 II. 1 A. L. R. - Erk. d. Ober-Trib. vopi 11. März 1647 (Rechts- fälle Bd. 1 S. 20 Nr. 11); Erk. des Ober-Trib. vom 31. Januar 1852 (Entscheid. Bd. 20 S. 143). 31) ofr. § 42 f. I. 40 A. G. O. §§ 10, II, 20, 38 Ges. v. 28. Juni 1844.

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Ehescheidungsprozesse herrschenden Untersuchungsmaxime eine unmöglich! Leistung. 32) 3. Alimente. Das Römische Recht schreibt vor, daß über letzi- willig hinterlassene, noch nicht fällige, Alimente der Alimentande einer, Vergleich, wenn derselbe nicht ganz offenbar für ihn vortheilhaft ist, bei Strafe der Nichtigkeit nur vor dem Prätor und nur nach vorauf- gegangener eausae cognitio schließen dürfe. 33) Dieselbe Bestimmung ist auch ins Allg. Land-Recht übergegangen mit der Abänderung, datz das Verbot auf alle Alimente ausgedehnt und die Beschränkung ans Vergleiche von zweifelhaftem Nutzen fortgesatten istM) Grund des Gesetzes ist die Sorge für die meistentheils dürftigen Alimentanden, welche bei einem ihnen gebotenen, einmaligen, anscheinend größeren Vortheile sich oft nur zu geneigt zeigen, die Rücksicht auf ihre künftige Subsistenz aus den Augen zu setzend) Da nun dieser Grund nicht bloß bei testamentarischen, sondern in demselben Maße auch bei allen andern Alimenten zutrifst, und ferner ein Vergleich, dessen Be- stehen davon abhängig gemacht ist, ob er dem einen oder dem anderen Theile vortheilhaft sei, nothwendig zu vielem Streite Anlaß bieten muß, so erscheinen die Abänderungen des Land-Rechts durchaus sach- gemäß. — Weil aber der praktische Werth der ganzen Vorschrift ein nur problematischer ist, hat die spätere Gesetzgebung dieselbe gmg beseitigt.^) 4. Testamentarische Zuwendungen. Das A. L. R. bestimmt in ß 442 h. t: „Ueber Erbschaften aus letztwilligen Verordnungen findet vor Pu- blication derselben kein gültiger Vergleich statt." Dieser Paragraph verdankt seine Entstehung einer unrichtigen Auf- fassung der 1. 6 v. h. t., welche, wie gegenwärtig als erwiesen ange- sehen werden kann, nicht von der Unzulässigkeit, sondern von der fak- tischen Unmöglichkeit des in Rede stehenden Vergleiches spricht, nichts als das Motiv des interdictum de tabulis exhibendis enthält und

32) cfr. §§ 40, 44 Ges. vom 28. Juni 1844. 33) 1. 8 D. h. t. 1. 23 § 2 D. cond. indeb. (12, 6). Einer Besprechung der ein zelnen, höchst minutiösen Bestimmungen in dieser Materie dürfen wir miö wohl überheben. Bergt, darüber Risch S. 99 f. a. a. O. Glück S. 51 f. a. a. O. v. Holz schuh er III. S. 962 zu 7 a. a. O. 34) §§ 412, 413, Anh. ß 51 A. L. R. b. t. 35) § 414 A. L. R. b. t. — § 23 1. 8 cit. D. h. t. (wo die homines honestioris loci von der allgemeinen Regel ausgenommen werden). 36) § 1 Gesetz vom 11. Juli 1845.

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daher nicht als Prohibitivgesetz zu betrachten ift.37) Innere Gründe stehen der landrechtlichen Vorschrift nicht zur Seite,38) jedoch kann sie ihrer Fassung nach nicht anders, denn als ein positives Verbot ange- sehen werden und es steht auch ihre Principlosigkeit der Anwendbarkeit keinesweges entgegen. Keinem Zweifel unterliegt es, daß man sich auch über Status- rechte vergleichen kann. 39) b. G e g e n ft and der Gegenleistung. Die für die Beseitigung der Ungewißheit als Aequivalent gewährte Gegenleistung kann von sehr verschiedner Art sein. Sie kann sich zunächst ganz in den Grenzen des festgestellten Rechts- verhältnisses halten, — nämlich wenn sie ebenso wie die Leistung in dem Verzichte auf einen Theil der Prätenstonen besteht.^) Oder sie kann mit dem fr. Rechtsverhältnisse in gar keiner Ver-

37) Eines näheren Eingehens auf diese berühmte Controverse können wir uns um so mehr enthalten, als dieselbe zuletzt noch von Risch (S. 108—130 a. a. O., wo S. 109 auch der umfangreichen Literatur Erwähnung ge- » schieht) eine gründliche Besprechung erfahren hat. Jedoch mag hier darauf hingewiesen werden, daß die von Glück (Comment. V S. 27 Anm. 62) angeführte, von den Schriftstellern nach ihm aber anscheinend zu wenig be- rücksichtigte Stelle der Basiliken (XI. 2 Tom. I pag. 771 der Tabrot. Aus- gabe), welche das „nou polost“ der 1. 6 eit. mit ov övvcctov eöti über- setzt, ihrer Wortfassung nach ein ganz vornämlich beachtungswerthes Beweis- stück für die jetzt herrschende Ansicht zu sein scheint, da dvvaroö (nach Pape, Passow, Riemer) immer nur die faktische Möglichkeit, nicht das Erlaubtsein bezeichnet. In wiefern aber die Kraft dieses Arguments dadurch geschwächt werden könnte, daß schon die griechischen Interpreten über den Sinn der Stelle zweifelhaft waren, hat Verfasser nicht prüfen können, da der von Risch (S. 109 Anmerk. 1) citirte Schulting ihm nicht zugänglich gewesen ist. 38) Namentlich ist die mangelnde Kenntniß des Teftamentsinhalts, an welche, wie aus § 443 b. t. entnommen werden könnte, die Redactoren gedacht zu haben scheinen, kein Grund, die Möglichkeit eines Vergleichs in Abrede zu stellen, cfr. Koch, R. d. Ford. III. S. 1114. Risch S. 113 Anmerk. 13 a. a. £>. 39) z. B. ein Minorenner schließt ohne gehörigen Consens eine Ehe, welche von Vormundschaftswegen angefochten werden soll. Es wird jedoch von der Klage Abstand genommen, da der Ehemann zur Aussetzung eines bedeuten- den Gegenvermächtuisses sich versteht. 40) z. B. A. fordert von B. 100 Thlr., B. bestreitet die ganze Forderung; sie vergleichen sich auf 50 Thlr.

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bindung stehen, sondern durch Geben, Versprechen,^) oder Nachlassen aus einem ganz anderen Rechtskreise gewährt werden.^) Oder endlich sie kann darin bestehen, daß ein ganz neues Rechts- verhältniß an die Stelle des alten, im Vergleiche für erloschen erklärten, constituirt wird.^) In allen Fällen aber kommen lediglich die allgemeinen Regeln von Verträgen zur Anwendung, und es sind Eigenthümlichkeiten nicht zu erwähnen. 8. Persönliche Fähigkeit. Hinsichts der persönlichen Fähigkeit der Transigenten wird zur Ein- gehung von Vergleichen nichts mehr erfordert, als zur Abschließung von lästigen Verträgen überhaupt.^) Das ist also einmal die allgemeine Handlungsfähigkeit und sodann die Fähigkeit, die durch den Vergleich aufzugebenden Rechte zu veräußern und die einzugehenden Verpflichtungen zu übernehmen resp. sich versprechen zu lassen. Hiernach ist besonders noch zu beurtheilen, in wiefern Vergleiche durch dritte Personen geschlossen werden können und es fällt die Fähigkeit eines Repräsentanten zum Transigiren stets zusammen mit seiner Be- fugniß, Namens des Vertreters zu veräußern, oder denselben zu ver- pflichten. Es ist also in jedem einzelnen Falle zu untersuchen, ob der Repräsentant gerade zu der speciellen, nach dem Vergleiche von ihm zu

41) 1. 38 0. h. t. — Das A. L. R. § 405 h. t. spricht nur vom wechselseitigen Geben und Nachlassen; es kann aber auch für das Preußische Recht das „Versprechen" unbedingt hinzugefügt werden, da es ebenfalls in einem Geben, wenn auch nicht einer Sache, so doch eines Rechts besteht. 41a) z. B. A. fordert von B. 100 Thlr., B. bestreitet die ganze Forderung; sie vergleichen sich dahin, daß A. den Anspruch fallen läßt und B. ihm dafür ein Pferd giebt, oder auf 50 Thlr. einen Wechsel ausstellt, oder dem A. eine unstrittige, mit der ersteren in gar keinem Zusammenhänge stehende For- derung erläßt, oder ihm seine, nicht ganz sichere, oder 100 Thlr. nicht erreichende Forderung an C. abtritt u. s. w. 42) z. B. A. fordert 100 Thlr. von B., B. bestreitet die ganze Forderung: sie vergleichen sich dahin, daß A. den Anspruch fallen läßt, B. ihm aber sein Haus, welches A. schon lange zu besitzen gewünscht, für den nicht nur nicht zu geringen, sondern sogar viel zu hohen, von A. nur aus Liebhaberei ge- zahlten, Preis von 4000 Thlr. verkauft. Dieser vielgestaltigen Natur des Vergleichs gegenüber, welche auch Arndts (Pandekten § 269) anerkennt, erscheint die ebenfalls daselbst gegebene Defi- nition „Vergleich ist ein Vertrag, welcher eine Ungewißheit von Rechtsan- sprüchen zu beseitigen bezweckt, indem beiderseits von dem vermeintlichen Rechte etwas nachgelassen wird" viel zu enge. 43) § 406 A. L. R. b. t.

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machenden Leistung (sei sie die Leistung, oder die Gegenleistung) be- fugt war.^) Besondere Erwähnung verdient nur die Frage, ob der Prozeß- mandatar berechtigt ist, auf Grund seiner Prozeßvollmacht sich über den Streitgegenstand zu vergleichen. Da derselbe nämlich beauftragt ist, die Entscheidung des Streites herbeizuführen und der Vollmacht-

44) Bei dem mandatum speciale ad transigendum erledigt sich die Frage von selbst. Beim Generalmandat aber, der Vertretung juristischer Personen, den Beamtenverhältnissen u. a. Vertretungen in Folge Auftrags des Vertretenen kann die Frage nur darnach beurtheilt werden, was bei Eingehung des Verhältnisses in dem speciellen Falle von den Parteien ver- abredet worden ist, und muß daher das Suchen nach allgemeinen Principien erfolglos bleiben — cfr. Risch S. 55 s. a. a. O. Glück S. 43 f. a. a. O. v. Holzschuher III. S. 957 a. a. O. — Von den Vertretungsverhältnissen ohne Auftrag des Vertretenen hat die Vergleichsbefugniß des filius familias, des Vaters und Ehemannes kaum zu Zweifeln Anlaß gegeben, sie wird gemeinhin ebenso beurtheilt, wie die Ver- äußern ngsbefugniß der genannten Personen — v. Holzschuher III. S. 957, 958 a. a. O. Glück S. 45 f. a. a. O. — Dagegen ist die Frage hiusichts des Vormundes sehr controvers. Wie es scheint, mit Unrecht. Die Veräußerungsbefugniß des Vormundes hat bekanntlich im Rö- mischen Rechte verschiedene Stadien durchlaufen. Während sie zuerst nur dadurch begrenzt war, daß der Vormund nichts verschenken oder dolose zu seinem eigenen Vortheile veräußern durfte, — Gaj. II. 64, 1. 12 § 1, 2, 3; 1. 13 § 2; 1. 22; 1. 46 § 7 D. adm. tut. (26. 7); 1. 7 § 3 D. pro emptore (41. 4); 1. 33 D. furt. (47, 2) — machten Septimius Severus (192 — 211) die Veräußerung der praedia urbana und suburbana von der obrigkeitlichen Genehmigung abhängig — 1. 1; 1. 8 § 1; 1. 14 D. reb. eor. qui sub tut. (27. 9). Mehr als ein Jahrhundert später (326) dehnte Consta nt in diese Beschränkung auf alles Mündelgut mit Ausnahme der vestes detritae et corruptae servando und animalia supervacua aus — 1. 22 i. f. C. adm. tut. (5. 37), 1. 4 C. quando decr. (3. 19) — Iu st ini an fügte wiederum zwei Jahrhunderte nachher (531) den Ausnahmen die fructus ex reditibus praediorum et ex personarum substantia hinzu — 1. 28 C. 5, 37. — cfr. Burchardi, Lehrb. d. Röm. Rechts II. Abth. 1 S. 352. — Die wenigen Stellen nun, welche speciell vom Vergleiche des Vormundes sprechen (1. 46 § 7 D. adm. tut. [26. 7], 1. 54 § 5; 1. 56 § 4 D. furt. [47. 2]) und die per analogiam herbeizuziehende 1. 35 D. jurejur. [12. 2] stehen in vollem Einklänge mit dem Vormundschaftsrechte, wie es bis zur oratio Severi, ja, wie es bis zur constitutio Constantin's war; — sie sind aber nicht zu vereinigen mit den Veränderungen, welche diese Constitution herbei- führte, und müssen daher (natürlich mit Ausnahme der 1. 46 § 7 D. 26. 7 cit., sofern daraus kein argumentum e contrario hergeleitet werden soll) als bloße historische Reminiseenz angesehen werden, was um so unbedenklicher Beiträge, XIV. Jahrg. 5. Heft. 43

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geber an diese Entscheidung jedenfalls gebunden ist, mag ihm dadurch auch das prätendirte Recht vollständig abgesprochen werden, so scheint es nicht so fern zu liegen, ihn auch für legitimirt zu erachten, den Streit durch Vergleich zu beendigen, vornemlich, wenn dieser seinem Vollmachtgeber vortheilhaft ist. Die Frage ist jedoch durch ausdrückliche Gesetzesvorschriften verneint.^) Der Grund dieser Verneinung ist aber nichts, als eine authentische Wittensinterpretation, indem die Gesetze annehmen, daß wer Jemanden mit Führung eines Prozesses beauftragt, dabei nur die ordentliche prozessualische Entscheidung des Prozesses, also das richterliche Erkenntniß, 'nicht aber andere, außerordentliche Streitbeendigungsmittel im Sinne gehabt habe. Deßhalb konnte auch die neue Konkurs-Ordnung, ohne irgend mit wesentlichen Principien der Vergleichstheorie in Widerspruch zu kommen, verordnen, daß die schriftliche Vollmacht zur Wahrnehmung der Gerechtsame eines Gläu- bigers im Konkurse ohne Weiteres als auf die Abschließung von Ver- gleichen aller Art mitgerichtet anzusehen fei.46) 0. Form. Das Römische Recht schreibt eine besondere Form für den Ver- gleich nicht vor,^) er erscheint daher bald als nudum pactum, bald eingekleidet in die für jede Obligation zugängliche Stipulationsform. Das Preußische Recht giebt ebenfalls besondere Formvorschriften nicht; 49) es finden somit die allgemeinen Regeln Anwendung.50) Da,

geschehen kann, als, wie wir gesehen, die Digesten selbst nicht das neueste Vormundschaftsrecht enthalten. — Eines weiteren Eingehens in diese Contro- verse und besonders einer Widerlegung der oft wunderbar weit abirrenden Meinungen glauben wir uns enthalten zu dürfen. Das Preußische Recht spricht dem Vormunde ganz unbedingt die Besugniß zum selbstständigen Transigiren ab — § 521 II. 18 A. L. R. — in Con- sequenz damit, daß es ihm überhaupt nicht das Recht giebt, Mündelgut zu veräußern oder das Mündel zu verpflichten ohne vormundschaftliche Geneh- migung — § 238, 239, 438 f. II. 18; — und läßt wiederum ganz consequent das allgemeine Vergleichsverbot bei den von der obrigkeitlichen Aufsicht be- freiten Vormündern fort, damit zu erkennen gebend, daß die Veränderung der Veräußerungsbeschränkungen in demselben Maße nothwendigerweise Ab- änderung der Vergleichsbefugniß nach sich ziehen muß. 45) 1. 7 0. ll. t., 1. 60 D. procurat. (3. 3), § 102 I. 13 A. L. R. 46) § 180 Konk.-Ordn. v. 5. Mai 1855. 47) cfr. 1. 5. 1. 28 C. h. t. 48) 1. 2 v. h. t. 49) Bei den Schiedsmannsvergleichen ist die Eintragung in das Protokollbuch nicht einmal für die Executionskraft nothwendiges Erforderniß — Rescr. vom

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wo die Form durch die Qualität des Gegenstandes bedingt wird, ist die strengere schon dann zu beobachten, wenn dieselbe auch nur wegen der Einen Leistung nöthig wird, und, wo die Höhe auch nur Einer Leistung nicht angegeben werden kann, muß der ganze Vergleich als ge- wagtes Geschäft behandelt werden. Auch stillschweigend kann ein Vergleich geschlossen werden.^) v. Animus transigendi. Das letzte Erforderniß des Vergleichs ist der Wille der Parteien, einen Vergleich zu schließen, und die Uebereinstimmung der beiderseitigen Willensrichtungen. Alles, was in dieser Beziehung sonst hindernd auf- tritt, hat auch beim Vergleiche die gewöhnliche Wirkung. Es ist dies in Beziehung auf Simulation, Betrug und Zwang unzweifelhaft und auch kaum bestritten.52) Desto bestrittener ist es hinsichts des Irrthums. Dieser nimmt beim Vergleiche allerdings eine ganz eigenthümliche Stellung ein, und die für ihn geltenden allgemeinen Regeln müssen hier nothwendigerweise eine Abänderung erleiden. Denn, während sonst die Abwesenheit des Irrthums die Reget bildet, wird hier in vielen Fällen, nämlich da, wo subjective Ungewißheit bei objectiver Gewißheit vorwaltet, gerade seine Anwesenheit vorausgesetzt, da eine subjective Ungewißheit nicht denkbar ist, wenn nicht einer oder beide Theile sich über das objectiv Gewisse im Irrthum befinden. Letzterer ist daher hier gerade Bedingung und kann also nicht Hinderniß des Zustande- kommens des Vertrages sein.

28. October 1842 (J.-M.-Bl. S. 331) — noch viel weniger also für die Rechtsbeständigkeit des Vergleiches. Dasselbe muß gelten für die Vergleiche der Gewerbegerichte — § 21 Gesetz vom 9. Februar 1849; — und bei den in Feldpolizeisachen geschlossenen — § 59 Feld-Pol.-Ordn. vom 1. November 1847 — ist eine solche Eintragung gar nicht vorgeschrieben. Daß alle diese Vergleiche schriftlich abgefaßt sein müssen, wenn aus ihnen Execution nach- gesucht werden soll, hat seinen Grund nur in den Vorschriften der Executions- ordnung. 50) § 407 A. L. R. h. t. 51) z. B. wenn der Gläubiger einer Post, welche vom Schuldner zum Theil bestritten wird, gegen Zahlung einer kleineren Summe den Schuldschein herausgiebt oder Quittung ertheilt. 52) 1. 7 § 7 D. de pactis (2, 14); 1. 9 § 2 D. h. t.; 1. 65 § 1 v. cond. indeb. (12, 6); 1. 4; 1. 13; 1. 19; 1. 30 C. h. t.; §§ 419, 420 A. L. R. b. t. — Glück S. 8, 9 a. a. O. Risch S. 154, 212 f. a. a. O. Koch, R. der Ford. § 384 III. S. 1119. Bornemann, Syst. III. S. 680 u. a. 43*

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Der Grund dieser Erscheinung ist. das Auftreten einer ungewissen Sache (resp. eines solchen Rechts) als Vertragsgegenstand und es findet sich dieselbe in ähnlicher Weise bei allen Verträgen, welche absicht- lich über eine ungewisse Sache geschlossen werden.53) An und für sich ist nun zwar der Irrthum darüber, ob eine Sache ungewiß sei, ein error Ln substantia, der als unechter Irrthum (nach der Bezeichnung v. Savigny's (— System III. S. 264, 440 cfr. S. 284 —) berück- sichtigt werden muß; bei den in Rede stehenden Verträgen ist aber ein Irrthum darüber, ob die Sache ungewiß sei (nämlich subjectio ungewiß, d. h. ob Parteien sie für ungewiß halten) nicht denkbar, da diese sub- jective Ungewißheit eben nothwendiges Erforderniß des Vergleichs ist—: worüber ein Jrrthum nur möglich ist, das ist weßhalb das Recht ungewiß sei. Dies ist jedoch ein bloßer Irrthum im Motive und kann daher in der Regel auf das Bestehen des Vertrages nicht von Einfluß fern.54) — Wenn nun trotzdem in gewissen Fällen der Vergleich wegen Irrthums angefochten werden kann, so ist dies immer nur ein unechter Irrthum, der dann vorliegt, wenn der Vergleich scheinbar die ganze Ungewißheit beseitigt, während der Vertragswille nur auf einen Punkt derselben gerichtet war. Hieraus ergiebt sich die Regel: Der Irrthum, der sich auf den Leistungsgegenstand des Vergleichs (cfr. oben) bezieht, ist irrelevant, jeder andere aber äußert auch hier dieselbe Wirkung, die ihm sonst zukommt.55)

53) cfr. v. Holzschuher III. S. 695 sub 1 S. 720 a. ei. O. § 528— 530 I. 11 A. L. R. 54) V. Savigny S. 304 a. a. O. — Die restitutio in integrum kann hier wie anderswo Vorkommen, cfr. 1. 11 C. h. t.; titul. Cod. Si advers. trans- act. v. divis, minor rest. velit. (2. 32). 55) Es ist übrigens die Frage nach der Wirkung des Irrthums beim Vergleiche eine der bestrittensten und wichtigsten Controverseu in unserer Materie, und noch in letzter Zeit ist von Risch (S. 154 f., S. 214 f. a. a. O.) eine ganz neue Theorie darüber ausgestellt worden. Risch macht dabei sämmt- lichen, ihm vorangegangenen Schriftstellern von Nood t bis v. Holzschuher den Vorwurf, den richtigen Gesichtspunkt, von welchem aus die Frage be- trachtet werden müsse, nicht gefunden zu haben (S. 164 a. a. O.). Wir ver- mögen diesem harten Urtheile über die Heroen der Rechtswissenschaft nicht beizustimmen und können auch namentlich Risch nicht für competent erachten, ein solches zu fällen. Denn seine Theorie steht keinesweges bedeutend über den früheren. — Ein Verdienst derselben ist es allerdings, daß darin darauf hingewiesen wird, wie die v. Savignysche Theorie vom echten und unechten Jrrthum auch hier zur Geltung kommen müsse. Allein das Verdienst besteht

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Die in den Römischen Quellen enthaltenen Aussprüche lassen sich

doch nur in dem Aussprechen dieses Satzes, da derselbe, weil von Nie- mandem geleugnet, für Jeden, der die Savignysche Theorie überhaupt kannte, sich von selbst verstand. — Nun macht aber Risch diese Theorie nicht einmal für sich selbst nutzbar, sondern stellt, nachdem er den unechten Jrrthnm (übrigens in ganz gründlicher Weise) besprochen, statt, wie er an- gekündigt, nunmehr vom echten Jrrthnm zu handeln, den (bloß aus Bei- spielen hergeleiteten) Satz auf: „soweit der übereinstimmende Vergleichswille reiche, und darum eine transactio überhaupt zu Stande gekommen sei, (!) könne der bona fide eingegangene Vergleich aus dem Grunde irrthümlicher Voraussetzungen bei Eingehung desselben eben so wenig, ja noch weit weniger angefochten werden, als die r68 Iudicata aus dem Grunde eines bei Er- lassung des Erkenntnisses bestandenen, später aber an den Tag gekommenen Jrrthums! — Schon die Weitläufigkeit der Form und das bloße Relative des Satzes sprechen nicht sehr für die Klarheit des Gedankens, und in der That ist er auch nicht recht verständlich. Eine Beantwortung der Frage: in- wiefern das Moment des Jrrthums im Willen den Vergleich fehlerhaft mache, kann in den Worten „insoweit der Vergleichswille reicht, und darum eine transactio zu Stande gekommen ist, ist der Vergleich nicht an- fechtbar" offenbar nicht gefunden werden; denn die Frage ist ja eben: wie weit reicht der Vergleichswille, und in wie weit ist deßhalb eine trans- actio zu Stande gekommen. Auch fördert es das Verstäudniß des Satzes nicht, daß er ausdrücklich als zu der Lehre vom echten Jrrthnm gehörig be- zeichnet wird. Denn er enthält keine Abweichung von der von Risch eben- falls anerkannten allgemeinen Regel, daß dieser Jrrthnm gleichgültig sei, und wenn er eine bloße Bestätigung derselben hätte enthalten sollen, so wäre er wahrscheinlich kürzer gefaßt worden. Bei der Anwendung aber erweist er sich geradezu als falsch, wenigstens, wenn man den Begriff des Vergleichs- gegenstandes so vage auffaßt, wie von Risch überall (cfr. S. 64 Anmerk. 1 a. a. O.) geschieht. In folgendem, der 1. 4 0. jur. et fact. ignor. (1, 18) uachgebildeten, Satze: „A. fordert von B., als dem Erben des C., eine dem letzteren dargeliehene Summe von 100 Thlr., B. hat zwar von einer Dar- lehnsschuld des C. an A. gehört, glaubt aber, daß dieselbe nur 50 Thlr. betrage, und vergleicht sich mit A. auf 75 Thlr.; darauf bringt er in Er- fahrung, daß das Darlehn zum unerlaubten Spiele gegeben, oder sonst nichtig war." In diesem Falle also ist der übereinstimmende Vergleichswille offenbar dahin gerichtet, daß B. 75 Thlr. bezahle, nnd es ist nicht wohl abzusehen, wie Risch nach dem, was er über den Inhalt des Vergleiches sagt, in Abrede stellen wollte, „daß soweit eine transactio überhaupt zu Stande gekommen sei." Er müßte also dem B. das Recht, die neuentdeckte Einrede geltend zu machen, absprechen, was aber geradezu im Widerspruche stehen würde mit I. 4 cit. — Folgt man dagegen der alten Theorie vom caxut controversum und n<m controversum, so ist ersteres hier die Höhe, letzteres die rechtliche Existenz der Schuld, und der vorgefallene Jrrthnm betreffs der letzteren be- rechtigt zur Rescission des Vergleichs. Will man nun beide Theorien den richtigen Grundsätzen gemäß verbessern,

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auch durchweg auf die so eben entwickelten Grundsätze zurückführen;-^) unrichtige Auffassungen jener Aussprüche aber und falsche Theorien haben in das Preußische Recht neben solchen Bestimmungen, welche mit unserer

so ist bei der älteren nur eine scharfe Begrenzung des Ausdrucks caput con- troversum und die Einführung der v. Savignyschen Theorie erforderlich, das Prinzip jedoch kann unverändert bleiben. — Die neuere Theorie setzt einer solchen Verbesserung viel bedeutendere, ja, unüberwindliche Schwierig- keiten entgegen; denn es findet sich darin ein Prinzip wenigstens klar nicht ausgesprochen. Die bloße Hindeutung auf die v. Savignyschen Ent- deckungen konnte nicht genügen in einer Materie, wo gerade die Anwendung dieser Entdeckungen die meisten Schwierigkeiten machte. 56) Bisweilen ist man allerdings genöthigt, die individuelle Ansicht des Juristen mit in Rechnung zu ziehen, thut man dies aber, so lassen sich sämmtliche Stellen ohne Schwierigkeit verstehen. Wir beschränken uns darauf, nur einige der interessantesten kurz zu besprechen. 1. 36 i. k. D. fam. erc. (10. 2.) — Plane si sine judice diviserint res, etiam condictionem earum rerum, quae ei cesserunt, quem coheredem esse putavit, qui fuit heres, competere dici potest: non enim inter eos trans- actum intelligitur, cum ille coheredem esse putaverit. Gegenstand des Vergleichs war hier die Theilung der Erbschaft, die Höhe und Legung der Theile. Der Jrrthum bezieht sich auf die Existenz des Erbrechts, und mußte daher zur Berücksichtigung kommen. 1. 19 0. h. t. Sub praetextu instrumenti post reperti transactionem bona fide finitam rescindi jura non patiuntur. Ohne Zwang kann hier angenom- men werden, daß der Vergleich über die Existenz des Rechtes resp. über die Höhe desselben geschlossen war, und wenn nun die neu aufgefundenen Do- cumente eben wieder nur die Existenz oder den Betrag betrafen, konnte der Vergleich durch sie nicht angefochten werden. 1. 23 6 0 d. Jemand hielt sich für den wirklichen Erben und verglich sich mit den Erbschaftsgläubigern; später entdeckt er, daß er nicht Erbe sei (resp. es wird ihm die Erbschaft entwährt), und er will nun den Vergleich an- sechten, es wird ihm dies jedoch nicht gestattet. — Der Vergleich hatte die Existenz seiner Schuld betroffen, der Jrrthum bezog sich gerade auf eben die- selbe Frage und erschien also irrelevant. (Selbst der Schein einer Härte dieser Entscheidung fällt fort, wenn man bedenkt, daß, wenn es zur Klage gekommen, und der Einwand der mangelnden legitimatio ad causam passiva nicht erhoben worden wäre swas bei dem damaligen Glauben des Putativ- erben anzunehmenj, dem Erben wenigstens der Grund, um deßwillen er jetzt den Vergleich anfechten will, nicht zur Absolution verholfen hätte, und daß er das Erkenntniß (nach Röm. R.j auch nicht mehr anfechten könnte.) 1. 2 9 e o d. 1. Sub praetextu specierum post repertarum, generali trans- actione finita, rescindi prohibent jura. Die Entscheidung hat ihren ein- fachen Grund darin, daß die einzelnen species an den Schicksalen des genus Theil nehmen. — 2. Error autem circa proprietatem rei apud alium extra personas transigentium tempore transactionis constitutae nihil potest no- cere. Hier entscheidet der Kaiser umgekehrt, er nimmt einen echten Jrrthum

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Theorie völlig übereinstimmen,57) allerdings auch andere aufnehmen lassen, welche mit derselben nicht harmoniren. Die 8§ 417, 418 h. t. nämlich: „417. Jrrthümer in der Person oder in dem Gegenstände des Vergleichs entkräften denselben so wie jede andere Willenserklärung (Tit. 4 § 75 s.)." „418. Dagegen kann ein Vergleich unter dem Vorwände eines vorgefallenen Jrrthums über die Beschaffenheit des streitigen Rechts selbst, in der Regel nicht angefochten werden." deuten augenfällig auf die zur Zeit der Redaction des Landrechts all- gemein herrschende Theorie, daß der Irrthum dem Vergleiche schädlich sei oder nicht, je nachdem er sich auf das enput non controversum, d. h. dasjenige, was die Transigenten bei Eingehung des Vergleiches als unzweifelhaft angenommen oder vorausgesetzt, oder auf das caput controversum, d. h. dasjenige, was sie als zweifelhaft angesehen, beziehe; es sind aber statt des unbestimmten Ausdruckes caput controversum die Worte „die Beschaffenheit des streitigen Rechtes selbst" gebraucht und es lassen sich diese Worte viel schwerer und kaum ohne Zwang auf den von uns aufgestellten Begriff von Vergleichsgegenstand restringiren. Der Zusatz „in der Regel" hilft über die Schwierigkeit nicht hinweg,

an, und hielt dafür, daß der Transigent an diese, ganz außer seinem Ge- sichtskreise liegenden, Sachen nicht habe denken können und bei seiner Willens- erklärung nicht daran gedacht habe. (Der Fall ließe sich vielleicht auch anders, in Uebereinstimmung mit dem ersten, entscheiden.) Viele andere Stellen bieten noch weniger Schwierigkeiten dar. Eine der bestritteusten, die zu vielfachen Zweifeln Anlaß gegeben hat, 1. 3 § 1 D. h. t. Cum transactio propter fideicommissum facta esset, et postea codicilli reperti sunt: quaero, an quanto minus ex transactione consecuta mater defuncti fuerit, quam pro parte sua est, id ex fideicommissi causa consequi debeat? Respondit: debere, welche noch neuerlich Risch (S. 115 Anm. 15 a. a. O.) mit vielem Scharfsinne zu interpretiren gesucht, dürfte vielleicht gar nicht hierher gehören, sondern die Frage betreffen, mit welcher Klage der Fideicommissar, welcher sich über das Fideicommiß nudo pacto verglichen, klagen müsse, wenn der Erbe den Vergleich nicht erfülle. Die Antwort ist: entweder mit der actio praescriptis verbis (deren geschieht hier jedoch keiner Erwähnung) und jedenfalls auch ex fideicommissi causa, wenn inzwischen das Codizill aufgefunden ist — cfr. 1. 27 pr. D. inoff. test. (5. 2); — immer aber nur auf Höhe der Vergleichssumme resp. auf die Rückstände dieser Summe (quanto minus ex transactione consecuta est i. e. accepit); weil sonst dem Erben die exceptio transactionis zusteht. — cfr. 1. 36 C. h. t. — 57) §§ 422—426, 429, 431—435 A. L. R. b. t. cfr. $3 ornem an n, System III. S. 680 f.

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da er sich offenbar nur auf den folgenden Paragraphen, der vom Be. trüge spricht, beziehen foü.58) III. Wirkung des Vergleichs. Die Wirkung des Vergleichs auf die von ihm betroffenen Rechte kann von sehr mannigfacher Art sein, je nach dem Inhalte der in ihm enthaltenen Leistungen, die entweder auf Aufhebung oder Fixirung oder Begründung von Rechten gerichtet sind. Diese Leistungen können nun in der verschiedensten Weise kombinirt werden, so daß als Resultat des Vergleichs erscheint: entweder nur Aufhebung von Obligationen, — wenn zwei Verzichte gegenübergestellt werden, oder nur Fixirung von Obligationen — wenn einerseits ein Verzicht, andererseits ein Anerkennt- niß betreffs desselben Rechts abgegeben wird, der Aufhebung und Be- gründung, Fixirung und Begründung, Aufhebung und Fixirung, Auf- hebung, Fixirung und Begründung von Obligationen.^) Wird einerseits eine Obligation aufgehoben und andererseits eine neue (ein- oder zweiseitige) begründet, tritt also an Stelle der alten eine neue, in welche der wesentliche Rechtsstoff der alten (die Schuld- verbindlichkeit selbst) übertragen wird, so enthält der Vergleich eine Novation, 60) und auch bei einem andern Inhalte liegt eine solche in ihm, wenn die Stipulationsform mit voraufgehender Acceptilation ge- braucht war. 6i) Auch die accessorischen Rechtsverhältnisse werden, je nach der ver- schiedenen Wirkung des Vergleichs, durch ihn verschieden berührt. Er- lischt die Obligation, so erlöschen damit auch die accessoria; wird die Obligation fixirt, so bleiben mit ihr auch die accessoria bestehen, jedoch kann das von dem einen Transigenten abgegebene Anerkenntniß den- jenigen nicht nachtheilig sein, welche sich dabei nicht betheiligt haben; entsteht eine neue Obligation, so werden die accessoria der alten nur durch ausdrückliche Willenserklärung übertragen, mit Ausnahme des Pfandrechts, welches nach Preußischem Rechte, sofern es nämlich von dem Schuldner selbst bestellt war, von selbst für die im Vergleiche

58) Der in der Anmerkung 55 (S. 676 j. k.) von uns konstruirte Fall müßte daher nach Preußischem Rechte wohl entgegengesetzt entschieden werden. 59) Die Anmerkungen 40—42 enthalten Beispiele für alle genannten Fälle. 60) Bornemanu, System III. S. 678. — Ein besonderes Außsprechen des animus novandi ist nicht erforderlich, da derselbe aus dem bezeichneten In- halte des Bergleichs jedenfalls erhellt. — 61) I. 4 D. h. t.

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übernommene Verpflichtung haftet. 62) Diejenigen aber, welche in gar keiner Beziehung zu dem Rechtsverhältnisse der Transigenten unter sich stehen, werden auch von dem Transacte gar nicht berührt. 63) IV. Schutz des Vergleichs. Der Vergleich ist seiner Natur nach nichts als ein Vertrag, seine Schutzmittel sind daher nur die eines jeden Vertrages: Klage und Ein- rede. Eine Eigenthümlichkeit des Preußischen Rechtes ist es, daß einer Anzahl von Vergleichen, nämlich den vor Gericht, vor dem Schieds- manne, vor dem Gewerbegerichte, vor Generalkommissiouen und in Feld-Polizei-Sachen geschlossenen, Exekutionskraft beigelegt ift.64) Etwas Aehnliches für das Römische Recht zu behaupten ist unzulässig, und wenn bisweilen eine derartige Folgerung aus der Verwandtschaft des Vergleichs mit dem Judikat gemacht worden ist, so ist dabei übersehen worden, daß die Exekutionskraft ein Privilegium ist, welches einem An- sprüche immer nur auf Grund ausdrücklicher Gesetzesvorschrift zu- stehen kann. 65) Die Klage, mit welcher die Erfüllung des Vergleiches erzwungen

62) §§ 445-449 A. L. R. h. t. cfr. Bornemann S. 679 a. o. O. Das Landrecht ist sich anscheinend dieser in der Natur der Sache liegenden Unterschiede nicht bewußt gewesen. Denn § 446 sagt ganz allgemein, daß der Bürge durch den Vergleich von seiner Verbindlichkeit nicht frei werde. Aus dem folgenden 8 447 wird aber klar, daß das Landrecht überhaupt nur an den bloß fixirenden Vergleich gedacht habe; denn dieser Paragraph be- stimmt die Verpflichtung des Bürgen weiter dahin, daß ihm diejenigen Ein- wendungen Vorbehalten bleiben, welche der Hauptschuldner aufgegeben habe; wie es jedoch mit den neu eingegangenen Verbindlichkeiten zu halten, dar- über disponirt er gar nicht. — Daß der Bürge den Vergleich jederzeit für sich geltend machen kann — § 448 h. t. — ift keine Eigenthümlichkeit beim Vergleiche, sondern nur eine Anwendung der allgemeinen Regel, daß mit dem Schwinden der Hauptschuld auch die accessorische erleichtert wird. Eine Ausnahme von dieser Regel hat die neue Konkurs-Ordnung gemacht, indem nach § 198 der Akkord dem Bürgen des Cridars nicht zu Statten kommen soll. 63) cfr. 1. 3 § 2 1. 14 v. h. t. (Die letzte Stelle scheint von Koch, Recht der Ford. III. S. 1116 — richtiger als von Puchta — Pandekten S. 438 — interpretirt zu sein und nur von dem Rechte, nicht von der Beschränkung der Gläubiger zu sprechen) §§ 440, 441 A. L. R. h. t. 64) § 4 1. 24 A. G. O. — Schering, Handb. für Schiedsmänner §§ 27, 28 S. 46. — § 21 Verordnung vom 9. Februar 1849 — § 169 Verordnung vom 20. Juni 1817 — § 59 Feldpolizei-Ordnung vom 1. November 1847. 65) cfr. Risch S. 180 Anmerk. 13 a. a. O. — v. Holzschuher S. 964 sub 10 a. a. O.

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wird, ist im Preußischen Rechte die gewöhnliche Kontraktsklage, im Rö- mischen Rechte ist es die actio ex stipulatu, oder (aber nur, wenn von der einen Seite schon erfüllt war) die actio praescriptis verdis, je nachdem die stipulatio angewandt oder bloß ein nuäum pactum einge- gangen war. In früherer Zeit, als das nuäum pactum noch keine Klage, sondern nur eine Einrede gab, mußte die Klage der alten Ob- ligation gebraucht werden, was auch später noch angänglich war; 66) jedoch konnte immer nur die Vergleichssumme eingeklagt werden, indem wegen des Ueberschusses dem Verklagten die exceptio transactionis zu- stand. 67) Durch dieselbe exceptio wurde auch von der anderen Seite die Erfüllung des Vergleiches erzwungen, wenn der verglichene Anspruch dem Transacte zuwider eingeklagt wurde. V. Anfechtung und Aufhebung des Vergleichs. Im Römischen Rechte gehört der Vergleich, wenn nicht etwa eine besondere Kontraktssorm hinzugekommen ist, zu den Innominatkontrakten und es müßte daher auch bei ihm das jus poenitendi stattfinden. Durch ausdrückliche Vorschrift ist dieses Recht jedoch bei ihm ausge- schlossen. 68) Im Preußischen Rechte findet noch viel weniger der ein- seitige Rücktritt statt. Auch die Nichterfüllung von der einen Seite berechtigt den Anderen in der Regel noch nicht, auch seinerseits von dem Vergleiche zurückzutreten; nur, wenn der Vergleich Handlungen betrifft, findet im Preußischen Rechte eine Ausnahme statt.69) Ebenso wenig kann wegen laesio enormis ein Vergleich angefvchten werden.70) Dagegen kann die Aufhebung mit beiderseitiger Einwilligung allerdings erfolgen.

66) cfr. 1. 6, 1. 28, 1. 33 C. h. t. 67) cfr. 1. 36 C. h. t. 68) 1. 39 C. h. t. 69) 1. 36 C. h. t. — Betrifft der Vergleich Handlungen, so werden auch hier die §§ 408 f. I. 5, § 888 I. 11 A. L. R. zur Anwendung kommen müssen. 70) Im Römischen Rechte ist die Anfechtung wegen 1ac8io 6normi8 eine Aus- nahmebestimmung beim Kaufe, die auf andere Verträge nicht ausgedehnt werden kann. Nach der Ansicht des Preußischen Rechts ist ihr Grund die Präsumption eines vorgefallenen Jrrthums — cfr. Bornemann, System III. S. 66 f. — sie wäre daher auch beim Vergleiche, jedoch nur auf Seiten des Abfindenden, wohl zulässig gewesen, jedoch ist sie ausdrücklich ausgeschlossen § 439 h. t. — Vergl. über diese vornehmlich durch die gemeinrechtliche Praxis hervorgerufene Controverse Risch S. 233 f. a. a. O., v. Holzschuh er S. 965 a. a. O.

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Die Anfechtung eines Vergleichs wegen Zwangs, Betrugs, Jrr- thums folgt durchaus allgemeinen Regeln. Nur dem Preußischen Rechte angehörig ist die Anfechtungsklage auf Grund neu aufgefundener Urkunden, die ganz der Restitutionsklage ex instrumentis noviter repertis gegen ein Judikat nachgebildet ist.71) Zie paßt in das System des Preußischen Rechtes ebenso vollkommen, wie sie in das des Römischen nicht gepaßt hätte. Denn, während im Römischen Rechte der Transigent, welcher später neue Beweismittel seines Rechts in die Hand bekommt, sich nicht beklagen kann, wenn er dieselben nicht mehr gebrauchen darf, weil, wenn er es auf einen Proceß hätte ankommen lassen, und die Entscheidung ohne Rücksicht auf jene Beweismittel gefällt worden wäre, er das Judikat auch nicht mehr hätte angreifen können,^) so wäre es im Preußischen Rechte inconsequent und, mit Rücksicht auf die sonstige Begünstigung des Vergleichs un- politisch, wenn, nachdem die Restitutionsklage gegen Judikate eingeführt war, dasselbe Rechtsmittel nicht auch bei Vergleichen hätte zugelassen werden sollen. VI. Rechtliche Natur des Vergleichs. Werfen wir zunächst einen Blick auf unsere (gesetzlichen und wissen- schaftlichen) Quellen, so sehen wir, daß darin unsere Frage in sehr ver- schiedener Art beantwortet ist. In dem Corpus jnris (civilis) stehen die einschlagenden Titel (de transactionibus) sowohl in den Digesten, wie im Codex unter den allgemeinen Lehren. Das Landrecht handelt vom Vergleiche in dem Titel „Von den Arten, wie Rechte und Verbindlichkeiten aufhören." Die Wissenschaft ist bei der Placirung von sehr verschiedenen Principien ausgegangen. Bald hat man nur die äußere Natur berück- sichtigt und hat den Vergleich unter den paetis, im Gegensätze zu den contractus,73) oder unter den accessorischen, im Gegensätze zu den Haupt- verträgen 74) besprochen; bald hat man ihn als Entstehungs-,7^) bald als Aufhebungsart73) von Obligationen aufgefaßt, bald in den allge- meinen, bald in den besonderen Theil des Obligationenrechts gewiesen. 71) §§ 420, 421 A. L. R. h. t. 72) Vorausgesetzt nämlich, daß nicht etwa ein auch sonst zulässiger Restitntions- grund vorliegt, cfr. 1. 4 C. re jud. (7. 52), 1. 35 v. eod. (42. 1). 73) Thibaut, Schweppe, Bnrchardi. 74) Koch, v. Holzschuher. 75) Schweppe, Thibaut. 76) Arndts, Mühlenbruch, v. Bangerow, Puchta.

Kann eine verkümmerte Hypothekenforderung, welche "mit Vorbehalt des eingetragenen Arrestes" durch Cession übertragen ist, im Hypothekenbuche auf den Namen des Cessionars umgeschrieben werden? Ein Beitrag zur Lehre von den Wirkungen des Arrestes Von dem Herrn Staatsanwalt von Schuckmann in Hechingen

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Von diesen Eintheilungsprincipien ist zunächst für die Entscheidung unserer Frage ohne Werth die bloß auf historischem Boden stehende in pacta und contractus und die ganz äußerliche in Haupt- und Ne- benverträge. Dagegen wird unsere Frage ganz entschieden beantwortet durch die Bezeichnung des Vergleichs als einer Entstehungs- oder einer Aufhebungsart von Obligationen und durch die Stellung desselben in den allgemeinen oder den besonderen Theil. Nun kann zwar, wie wir gesehen, der Vergleich Rechte sowohl aufheben als begründen, er thut dies jedoch keinesweges jedesmal und darum ist seine Bezeichnung als Aufhebungs- oder Entstehungsart von Obligationen zu speciell, also unrichtig.^ Wir haben aber ferner gesehen, daß er die verschiedenartigsten Rechte (dingliche, Familien-Forderungsrechte) ergreifen und sie begrün- den, aufheben, übertragen kann; er zeigt also eine sehr umfangreiche, allgemeine Natur. Wir haben endlich gesehen, daß Ein Merkmal allen Vergleichen gemein ist: die Feststellung einer materiellen Rechtsungewißheit durch Uebereinkunft der Parteien gegen Entgelt, und erkennen daran, daß er jedenfalls ein zweiseitiges Vertragsverhältniß ist. Deßhalb müssen wir ihn nunmehr bezeichnen als: die vertragsmäßige, entgeltliche Feststellung einer Ungewißheit in den materiellen Rechten der Parteien und ihm seinen Platz in dem allgemeinen Theile des Obligationen- rechts anweisen.

Nr. 22. Kann eine verkümmerte HypothekenforLernng, welche „mit Vorbehalt -es eingetragenen Arrestes" Lurch Lession übertragen ist, im HM- thekenbnche auf Len Namen -es Lessionars umgeschrieben werden? Ein Beitrag zur Lehre von den Wirkungen des Arrestes. Von dem Herrn Staatsanwalt von Schuckmann in Hechingen.

Nach 8 81 A. G. O. I. 29 hat ein rechtmäßig angelegter Arrest die Wirkung, daß „so wenig der Eigenthümer als der Inhaber der verkümmerten Sache sich darüber irgend einer für den Arrestan- ten nachtheiligen Disposition anmaßen darf, vielmehr die Sache als ein bei ihm niedergelegtes Depositum aufbewahren muß." § 83

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zl. G. O. a. a. O. erklärt die Veräußerung oder Verpfändung einer mit Arrest belegten Sache in Ansehung des Arrestanten für „null und nichtig," und § 54 desselben Titels weist den Prozeßrichter an, das über ein verkümmertes Aktivkapital sprechende Schuldinstrument in das gerichtliche Depositum abliefern zu lassen und den Arrestaten hierzu nöthigenfalls mittelst Execution anzuhalten, auch unter Umständen auf Verlangen des Arrestanten durch eine zu veröffentlichende Bekannt- machung Jedermann zu warnen, „sich über das verkümmerte Aktivum m keine Cessionen, Verpfändungen, Zahlungen oder andere dergleichen Geschäfte mit dem Arrestaten eluzulaffen." — Für die Beschlagnahme ausstehender Forderungen im Wege der Execution bestimmt ferner § 101 A. G. O. I. 24, daß der Exequendus angewiesen werden soll, sich „aller Cession, Verpfändung oder anderweitiger Disposition über die in Beschlag genommenen Kapitalien bei Vermeidung der in den pein- lichen Rechten angeordneten Strafen des Betruges schlechterdings zu enthalten." Diese Bestimmungen, so klar sie zu sein scheinen, haben gleichwohl in der Praxis zu Zweifeln über die Tragweite der Wirkungen eines angelegten Arrestes Anlaß gegeben. Nach der einen Meinung ist durch dieselbe jede Veräußerung oder Verpfändung einer verkümmerten Sache oder Forderung als eine dem Arrestanten nachtheilige Disposition ver- boten, wogegen eine andere Meinung ein solches Verbot in dieser All- gemeinheit nicht anerkennen, vielmehr im Eiuzelfalle eine Prüfung dar- über eintreten lassen will, ob die vorgenommene Veräußerung oder Ver- pfändung dem Arrestanten nachtheilig sei oder nicht, und beim Vorliegen der zweiten Alternative dem Arreste die Kraft abspricht, die vorgenom- mene Verfügung als ungültig erscheinen zu lassen. In Consequenz dieser letztern Ansicht hat das Königliche Appella- tionsgericht zu Cöslin in einem concreten Falle, in welchem die mit Arrest belegte hypothekarische Forderung vom Arrestaten „unbeschadet der Rechte des Arrestanten" theilweise weiter cedirt war, diese Cession für ein gültiges und eintragungsfähiges Geschäft erklärt und das hy- pothekenbuchführende Gericht, welches die nachgesuchte Eintragung der Theilcession als unzulässig abgelehnt hatte, auf geführte Beschwerde an- gewiesen, dem Eintragungsgesuche stattzugeben. Die fragliche Ansicht kann indessen nicht als richtig anerkannt wer- den, da ihr ebensowohl der unzweideutige Wortlaut der oben ange- führten gesetzlichen Bestimmungen wie auch überzeugende innere Gründe entgegenstehen. Der Arrest ist — darüber herrscht wohl allgemeine Uebereinstim-

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mung — seinem Wesen nach ein bloßes Dispositionsverbot. Er giebt dem Arrestanten kein dingliches Recht auf die arrestirte Sache, begründet auch der Regel nach und so weit nicht positive Vorschriften Abweichendes bestimmen, unter mehreren Gläubigern des Arrestaten kein Vorzugsrecht (Z 87 A. G. O. I. 29). Seine Bestimmung und seine rechtliche Wir- kung geht vielmehr nur dahin, das von ihm betroffene Vermögens- object zu dem Zwecke im Vermögen des Schuldners festzuhalten, damit sich der Arrestant zu seiner Sicherung oder Befriedigung an dasselbe halten kann. Schon das eigentliche Wesen des Arrestes scheint hiernach der Aus- fassung, als ob eine verkümmerte Forderung „unbeschadet" oder „mit Vorbehalt der Rechte des Arrestanten" ganz oder theilweise mit recht- licher Wirkung weiter cedirt werden könnte, entschieden entgegenzustehen. Denn da die Wirkung des Arrestes ausschließlich darin besteht, den arrestirten Gegenstand im Vermögen des Schuldners festzuhalten, so enthält eine Veräußerung dieses Gegenstandes, die unbeschadet der Rechte des Arrestanten erfolgt, geradezu eine eontraäietio in ackjeeto. Der Arrestant hat eben kein weiteres Recht, als daß die Sache nicht ver- äußert werde, und der gedachte Vorbehalt erscheint daher als juristisch inhaltslos und widersprechend. Bleibt der Arrest in Kraft, so macht er eben die Veräußerung nichtig, und ein weiter reichendes Recht des Arrestanten, das mit der Sache aus den dritten Erwerber übergehen könnte, existirt überhaupt nicht. Ein solcher Vorbehalt kann daher civil- rechtlich nur die Bedeutung haben, dem Arrestanten den Beweis der mala fides des andern Contrahenten zu sichern, nicht aber macht er das an sich verbotswidrige Geschäft zu einem erlaubten und civilrechtlich gültigen. Damit ist natürlich nicht gesagt, daß ein solches Geschäft aller und jeder rechtlichen Wirkung entbehre, aber es hat nicht mehr Wirkung, als jede andere (ohne den erwähnten Vorbehalt abgeschlossene) verbotswidrige Veräußerung eines arrestirten Gegenstandes. Es über- trägt also insbesondere kein Eigenthum, sondern begründet nur obli- gatorische Wirkungen unter den Contrahenten. Daß es für den Fall der Wegschaffung des Arrestes die Möglichkeit der künftigen Convalescenz in sich trägt, und daß sich somit die Ungültigkeit des Geschäfts nur als eine relative darstellt, ist keine Wirkung des mehrberegten Vorbehalts, sondern trifft bei jeder andern verbotswidrigen Veräußerung einer verküm- merten Sache in ganz derselben Weise zu, und es berechtigt daher nichts, ein solches Geschäft anders zu behandeln als diese. So wenig also jede andere verbotswidrige Cesston einer verkümmerten Forderung in das Hypothekenbuch eingetragen werden kann, so wenig kann es auch

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eine Cession, die „mit Vorbehalt der Rechte des Arrestanten" erfolgt ist. In dem einen wie in dem andern Falle liegt vielmehr ein un- gültiges und verbotswidriges Geschäft vor, das zur Eintragung in das Hypothekenbuch so lange völlig ungeeignet erscheint, als nicht durch Wegfall des Arrestes eine Convalescenz desselben eingetreten ist. Zu eben demselben Resultat führt aber auch die Betrachtung der einschlagenden Bestimmungen der Hypotheken-Ordnung. In Anwendung des in den §§ 12 und 13 der Allg. Hypotheken-Ordnung vom 20. De- cember 1783 ausgesprochenen allgemeinen Grundsatzes, daß der Hy- pothekenrichter die Legalität eines Rechtsgeschäfts zu prüfen habe, und daß gesetzwidrige und ungültige Geschäfte nicht in die Bücher eingetragen werden dürfen, wird im § 216 a. a. O. für die Eintragung von Ces- sionen ausdrücklich bestimmt, daß der Hypothekenrichter vor allen Dingen Nachsehen müsse: „ob nach Lage des Hypothekenbuchs die Cession, so wie sie geschehen, mit rechtlicher Wirkung habe geleistet werden können." Es kann hiernach nicht zweifelhaft sein, daß Cessionen nur eingetragen werden dürfen, wenn dieselben formell und materiell geeignet sind, den Cessionar zum Eigenthümer der abgetretenen Forderung zu machen, und daß hiernach die Eintragung unzulässig erscheint, wenn das Hy- pothekenbuch selber ergiebt, daß ein solcher Eigenthumsübergang beim Vorliegen eines gesetzlichen Hinderungsgrundes nicht stattgefunden haben kann. Einen solchen gesetzlichen Hinderungsgrund für den Eigenthums- übergang bildet aber ein eingetragener Arrest. Eine Umschreibung, die mit Vorbehalt der Rechte des Arrestanten erfolgt, also schon durch ihre Form zeigt, daß sie auf Grund eines ungültigen, zur Uebertragung des Eigeuthums nicht geeigneten Geschäfts geschehen ist, stellt sich hiernach als eine mit den Vorschriften der Hypotheken-Ordnung und der Be- stimmung des Hypothekenbuchs nicht vereinbare Operation dar. Juristisch unzulässig ist es auch, sich für die Zulässigkeit einer solchen Operation darauf zu berufen, daß durch den beigefügten Vorbehalt die Rechte des Arrestanten vollständig gewahrt erschienen, und letzterer daher durch eine solche Eintragung nicht benachtheiligt werden könne. Denn wenn man auch die Richtigkeit dieses rein factischen Arguments zugeben könnte, so würden dadurch doch die für die Unzulässigkeit des fraglichen Ver- fahrens geltend gemachten Rechtsgründe nicht widerlegt sein. Es muß aber auch bestritten werden, daß eine solche Hypothekenoperation den Arrestanten nicht berühre und für die Rechte desselben unnachtheilig sei, vielmehr würde ein solches Verfahren, eben weil es ein völlig anomales ist, sehr leicht zu derartigen hraktischen Inconvenienzen führen, die auch für den Arrestanten Nachtheile in sich schließen.

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In dem Eingangs erwähnten concreten Falle handelte es sich um eine Theilcession, und es mußte daher bei der angeordneten Eintragung die Bildung eines Zweigdocuments für den Cessionar erfolgen (§§ 16, n des Gesetzes vom 24. Mai 1853, §8 206 f. der Aügem. Hypotheken- Ordnung), welches des Arrestes wegen in gerichtlicher Verwahrung zu- rückzubehalten war. Wenn nun demnächst der Fall eintrat, daß der Arrest für justificirt erachtet und dem Arrestanten die Hauptforderung auf seinen Antrag im Wege der Execution überwiesen wurde, so würde letzterer bei der nunmehr für ihn erfolgenden Umschreibung zwei Doku- mente statt eines erhalten, deren Annahme ihm möglicherweise durchaus unerwünscht sein würde. Schon hierdurch würde er eine durch nichts gerechtfertigte Benachtheiligung erleiden. Aber die Sache könnte auch leicht viel erheblichere Nachtheile für den Arrestanten im Gefolge haben. Gesetzt, die Hauptforderung betrüge 3000 Thlr. und die Theilcession lautete über 2000 Thlr. mit dem Vorzugsrechte vor dem Ueberrest; der Arrestant erstritte demnächst 2500 Thlr. und erlangte die Ueberweisuug eines gleich hohen Betrages mit dem Vorzugsrechte vor dem Ueberrest. Wie sollte nun der Hypothekenrichter in solchem Falle verfahren? Ver- löre die Theilcession ohne Weiteres ihre Wirkung oder bliebe dieselbe in Höhe von 500 Thlr. in Kraft? Würde der Hypothekenrichter nicht billigerweise Anstand nehmen, hierüber durch Verfügung zu entscheiden, und würde er es nicht vielmehr vorziehen müssen, die Interessenten zu hören und dieselben in Ermangelung einer Vereinigung zum Prozeß- wege zu verweisen? In diesem Falle aber hätte die Eintragung der Theilcession für den Arrestanten Nachtheile geschaffen, die für ihn von der schwer wiegendsten Bedeutung werden könnten. Es wird hiernach sowohl aus den oben vorgetragenen Rechtsgrün- den wie vom praktischen Standpunkte aus mit Entschiedenheit behauptet werden müssen, daß jede Cession einer verkümmerten Hypotheken- forderung verbotswidrig, und daß die Eintragung einer solchen Cession unbedingt unzulässig ist.

Ueber das Succumbenzgeld im Entwurfe einer Prozeßordnung für den Norddeutschen Bund

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Nr. 23. Mer das Lneculnbenzgeld im Entwürfe einer Prozeßordnung für den Norddeutschen Sund. Von einem Rechtsanwälte.

Auch die Freunde des Entwurfs können gegen einzelne Bestim- mungen desselben Bedenken erheben, um so mehr dann, wenn die an- gefochtenen mit dem Grundprinzip und Hauptcharakter in gar keiner Verbindung stehen. Dies zur formellen Rechtfertigung nachstehender Erwägung. Der Entwurf hat aus der Rüstkammer alter Bestimmungen eine verrostete Waffe hervorgeholt, und so weit möglich, sogar verschiedentlich geschärft; uns däucht, er hätte besser gethan, sie in ihrem Verrostungs- prozesse nicht zu stören. Der Entwurf bestimmt nämlich, daß der Nich- tigkeitskläger, insofern er ein Endurtheil der Berufungsinstanz > anficht, vor Einlegung der Beschwerde ein Succumbenzgeld von 100 Thlrn. zu hinterlegen habe. Nur der zum Armenrechte Qualifizirte ist davon befreit, wird aber, wie jeder andere Nichtigkeitskläger im Falle der zu- rückgewiesenen Beschwerde zur Zahlung dieses Succumbenzgeldes ver- urtheilt (88 812, 813 Nr. 5. 825). Für den Unvermögensfall wird keine Freiheitsstrafe substituirt. Er führt also für Preußen die durch Gesetz vom 10. Mai 1851 (8 19 Nr. 3) aufgehobene Succumbenzstrafe wieder ein, und es lohnt sich, die lex edsolela (88 48, 49, 50 I. 23 A. G. O., 8 18, V. vom 14. Dezember 1833) mit der lex kerenäa in Verbindung zu bringen. 1. Jenes kannte ein doppeltes, eventuell zu cumulirendes Straf- geld, nämlich als Folge des im Resultate grundlosen Rechts- mittels, oder als Folge der Arglist des Remedienten. Dieses kennt nur die erstere Art. 2. Jenes straft jede fruchtlose Anfechtung eines Erkenntnisses, weil der Strafgrund überall gleichmäßig zutraf; dieses nur beim Angriff eines Berufungserkenntmffes, weil nur hier der Utilitätsgrund vorhanden. 3. Jenes überließ das Strafmaaß absolut oder doch innerhalb der gesetzten Grenze dem Richter und substituirte der proportionirten Geldstrafe eine proportionirte Freiheitsstrafe. Dieses hat eine fixe, unabänderliche Geldstrafe und nur diese. 4. Jenes ließ den Richter auf die Strafe erkennen, sie war ein Beiträge, XIV. Jabrg. 5. Heft. 44

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post des Rechtsmittels; dieses bedingt die Möglichkeit, die Zu- lässigkeit der Beschwerde von der Niederlegung des Geldes. Diese Bedingung erinnert an langvergangene Zeiten (K. G. O. von 1555 III. 53 § 2, Konk. v. 1613 III. 63 § 7, I. R. % § 126), und sie ist es grade, welche mit unser Haupt-Gra- vamen gegen dieses alte-neue Institut bildet. Wir halten diese Pön des Entwurfs der Idee des Rechts für widersprechend und für unpraktisch. Auch der Richter spricht Unrecht, oder um die Rechtsparömie um- zukehren: Recht ist auch Unrecht: und zwar in Folge entweder eines richterlichen oder eines zufälligen oder eines Parteien-Versehens. Da nun aber den Parteien — so weit möglich — wirkliches Recht zugetheiü werden soll, so ergiebt sich bei entwickelter Rechtsstufe ein Richter über dem Richter, und — nach Umständen oder Sachrelevanz — über diesem noch einer, ein Jnstanzenzug. Jede Partei hat ein Recht, das Urtheil zu schelten, das Festgesetzte läutern zu lassen, und mag sie nun die Be- rufung, die Oberberufung oder ein wie sonst genanntes Rechtsmittel ausüben, immer steht ihr eine absolute Befugniß hierfür zur Seite, immer steht sie auf dem Boden des Gesetzes. Und doch will unser Entwurf den (qualifizirten) Nichtigkeitskläger im Falle des Unterliegend strafen; er soll seine Rechtsausübung trotz des Satzes: c^ui jure suo utitur, neminem laedit: büßen wie ein Attentat. Die Strafe kann in einzelnen Fällen sich als Rechtsverweigerung darstellen, sie ist in allen Fällen eine Rechtserschwerung, die jeder Gesetzgeber verwerfen muß. Aber unterstelle man auch, daß der Nullitätskläger mit ungünstigem . Erfolg nicht wegen Mißbrauchs, sondern rein wegen Gebrauchs des Rechtsmittels strafwürdig wäre, ganz exorbitant ist es, wenn der Ent- wurf von der Erlegung der Strafe das Rechtsmittelrecht abhängig macht, und so die Strafwürdigkeit von Hause aus präsumirt. Er erhebt dadurch das civilrechtliche Vergehen über die criminalrechtlichen: er ver- schließt dadurch der Partei, die, weil sie an diesem Orte oder in dieser Provinz wohnt, kein Armuthszeugniß beizubringen vermag, oder wegen des Geredes nicht will, die vielleicht nur das Berufungserkenntniß gegen sich hat, und die dritte Instanz beschreiten möchte, gradezu die Rechts- verfolgung. So weit gingen selbst die Reichsgesetze nicht, welche nur die Sporteln niederlegen ließen, die nach dem Entwürfe (§ 140) noch be- sonders im Vorschuß- bez. Executionswege eingezogen werden. Dieses Bedingungsverhältniß kannte — wie schon hervorgehoben — unsere Ge- richtsordnung nicht, die Strafforderung entstand erst mit dem Erkennt-

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nisse, und fiel überhaupt weg, wenn der Beschwerdeführer wenigstens einen Richterspruch für sich hatte (Rescr. v. 26. Februar 1827, Mann- kopff zu 8 49 I. 23 A. G. O.). Rechtsphilosophisch wird und kann der Entwurf, selbst wenn wir im Besitze der Motive und Protokolle wären, die Strafbestimmung nicht rechtfertigen; sicherlich sucht er die Begründung nicht in der Natur der Sache, sondern in einer abwegigen Quelle, die in den Motiven des Preußischen Entwurfs von 1864 (S. 167) offen zu Tage liegt. Dort heißt es hinsichtlich dieser (übrigens nur 50 Thlr. betragenden) Strafe: „Je mehr der Entwurf die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde im Vergleich zu dem geltenden preußischen Recht ausgedehnt hat, um so größer wird die Besorgniß, es werde eine Ueberbürdung des höchsten Gerichtshofes in Folge leichtfertiger Einlegung von Nichtig- keitsbeschwerden eintreten. Die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urtheils und die Nothwendigkeit der Zuziehung eines bei dem höchsten Gerichtshof angestellten Anwalts versprechen, nach den gemachten Erfahrungen zu urtheilen, keinen ausreichenden Schutz. Der Ent- wurf sucht der Gefahr noch in anderer Art zu begegnen. Nach dem Vorbild des französischen Rechts wird im Absatz 2 des § 661 unter Ziffer 2 der Nichtigkeitskläger zur Deponirung von 50 Thlrn. Suc- cumbenzgeld und von 50 Thlrn. Caution für die Kosten für ver- pflichtet erklärt. Die Bedenken, welche gegen eine derartige Be- stimmung sich erheben lassen, sind nicht unbeachtet geblieben; indeß hat man geglaubt, sie seien nicht von dem Gewicht, um die Auf- nahme der Vorschrift zu verbieten. Der Zweck der letzteren ist ein- mal aus anderem Wege nicht zu erreichen. In dieser Beziehung sind . in Frankreich, wo man nach vielfachem Schwanken auf die ähnliche Bestimmung als unbedingt nothwendig zurückgekommen ist, die lehrreichsten Erfahrungen gemacht. Wollte man die Bedenken berücksichtigen, so bliebe kein anderer Ausweg als die Beschränkung der Rechtsmittel mittelst Ausschließung der weniger erheblichen Rechts- streitigkeiten. Gerade hiergegen lassen sich aber noch in weit höherem Maaße dieselben Bedenken geltend machen, mit welchen die Anord- nung des Entwurfs zu bekämpfen ist. Da außerdem die Ver- pflichtung zur Deponirung der 100 Thlr. im Falle der Verstattung zum Armenrechte fortsallen soll, so ist in der Bestimmung des Ent- wurfs keinesfalls eine besondere Härte zu finden." Wir halten diese Motive für unhaltbar und bemerken darüber Folgendes: 1. Die Prozesse sind nicht des höchsten Gerichtshofes wegen da, sondern dieser wegen jener; tritt eine Ueberbürdung des Ge- richtshofes ein, so ist diese nicht durch eine künstlich hervor- gebrachte Arbeitseinstellung, sondernWdurch Vermehrung der Arbeitskräfte oder durch Reform der Arbeitsteilung zu beseitigen. 44*

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2. Wir müssen entschieden bestreiten, daß bei uns im Ganzen und Großen Rechtsmittel leichtfertig eingelegt werden, und die un- gerechtfertigte Furcht ist bei dem höchsten Rechtsmittel, der Rüge „verletzter Rechtsnormen," noch ungerechtfertigter. Die laufende Zwangsvollstreckung, die erforderliche Zuziehung eines Anwalts, die in Abrathung und Abmahnung bestehende Würdigkeit des Advokatenstandes, und die regulären — bekanntlich nicht un- bedeutenden — Prozeßkosten sind ja Hemmnisse genug, um den Leichtsinn der Prozeßpartei — so weit er überhaupt bezwing- bar — zu Sinn und Verstand zu bringen. Man erwäge hierbei auch noch die Natur der Prozeßkosten; sie sind zwar theils eine Entschädigung für die von der Obrigkeit in Anspruch ge- nommene Mühewaltung, aber vor Allem und zum großen Theile wirkliche Succumbenzgelder und Strafen, wenigstens innerlich, wenn auch nicht dem Namen nach. 3. So falsch es ist, gegen alle französische Einrichtungen zu sein, so falsch ist es, alles Französische zu übertragen oder anzu- nehmen, was sich dort bewährt habe, müsse sich auch bei uns bewähren. Im vorliegenden Falle zeigt sich ohne Weiteres eine wesentliche Differenz; ob Frankreich an der Spitze der Civilisation einherschreitet, ist sehr fraglich, unfraglich aber wohl, daß es vermöge des Volkscharakters als Spitze des Leichtsinns gelten kann. Wenn die Franzosen sich in großen Kriegen gefallen, so werden sie auch die kleinen Kriege — die Prozesse — lieb haben, und wie dort auf ihre Nationalehre, so hier auf ihre Specialehre übereifersüchtig sein, jedem Ver- theidigungsmittel blindlings folgen. Eine Rechtsmittelstrafe mag hier, unter diesen Umständen, als Bändiger der Natur- anlage einen passenden Platz einnehmen. Wie grundverschieden ist aber regelmäßig der deutsche Charakter; ruhig, bedachtsam, überlegend und erwägend. 4. Die Härte der Succumbenzstrafe — die u. W. in den nord- deutschen Staaten durchgängig abgeschafft ist — steigert sich durch die unverzügliche Niederlegung derselben. Selbst die österreichische Gerichtsordnung — die aber doch nunmehr beinahe hundert Jahre alt — kennt eine solche Erschwerung nicht, und wendet die Strafe überhaupt nur bei offenbar widerrechtlichen oder muthwilligen Prozessen und Rechtsmitteln an (88 266,409). Ein Beispiel nmg unter Hinblick auf einen neuesten Plenar- beschluß des Ober-Tribunals die Härte erläutern: A. siegt in

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erster Instanz, in zweiter Instanz nur bedingungsweise, indem die Definitiventscheidung von einem nothwendigen Eide des Ver- klagten B. abhängig gemacht wird. A. beruhigt sich dabei, weil er auf seine Vorhaltungen bei der Eidesleistung baut. B. schwört, ohne daß A. von dem Schwörungstermin etwas erfährt. A. — dem mehrere klare Entscheidungen des obersten Gerichts- hofes zur Seite stehen — legt wegen dieses richterlichen Fehlers die Nichtigkeitsbeschwerde ein, wird aber abgewiesen, weil der Gerichtshof nunmehr plenariter annimmt, die betreffende Ge- setzesstelle enthalte keine Rechtsnorm, sondern nur eine In- struktion. Gerecht mag das Urtel sein, ungerecht jedenfalls die Strafe. Evidente Beispiele der Härte ließen sich häufen. Die Succumbenzstrafe ist aber ferner unpraktisch, eine fruchtlose Präventivmaßregel und erreicht ihren Zweck nicht. Vorweg mag daran erinnert werden, daß wenn die Succumbenz- gelder eine Verminderung der Prozesse zur Folge hätten, die bei uns seit 20 Jahren bestehende Aufhebung derselben eine sichtliche Vermehrung hätte herbeiführen müssen. Dergleichen ist aber, wenn man den Faktor des gewachsenen Verkehrs in Rechnung zieht, nicht erfolgt, auch ist aus dem Kreise praktischer Juristen keine Stimme gehört worden, welche das Institut zurückwünschte. Der Schluß liegt nahe, daß durch die beabsichtigte Einführung die Anzahl der Rechtsmittel nicht alterirt, und daß die Strafe als nicht zeitgemäß angesehen wird. Die Geldstrafe schreckt ebensowenig von der Einlegung des Rechtsmittels ab, wie die Todesstrafe von Verbrechen. Dies hat einen psychologischen Grund. Die Ueberzeugung den Prozeß zu gewinnen ist immer größer und stärker, wie die umgekehrte Mög- lichkeit; die Hoffnung lehrt einer Partei alle Opfer bringen. Tritt nun noch gar — wie sehr häufig — das moralische Recht auf Seiten der Partei, oder bereits ein günstiges Urtel hinzu, so glaubt sie gar nicht mehr an die Möglichkeit des Verlierens. Sie erlegt die Strafe, der Restitution versichert. Selbst die frivole Partei vertraut einem gün- stigen Geschick, einem glücklichen Zufall, und bei etwaigen mißlichen Vermögensverhältnissen wird grade sie der Gedanke trösten, wenigstens die deponirten 100 Thlr. dem Gegner entzogen zu haben. Auch gegen die Prozeß- und Rechtsmittelsucht giebt es kein Mittel; wie jede Leidenschaft übersieht sie die damit verbundenen Leiden und Strafen, und läßt sie unbeachtet. Und endlich, wer soll eigentlich durch die Strafe von der Einlegung des Rechtsmittels abgehalten werden? Die Parteien sind entweder reich, oder arm, oder keins von beiden.

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Die Reichen gewiß nicht, weil ihnen die Strafe eine Bagatelle; die Armen ebensowenig, weil sie keine zu erlegen brauchen. Der Mittelstand wird aus der eben gedachten Ursache für die Aufbringung der Strafe - allerdings theils schwerer, theils leichter, - zum allergrößten Theist Sorge tragen. Der hieraus resultirende, sehr kleine Bruchtheil abge- schreckter Parteien zerfällt in solche, die wirklich Recht haben, aber wegen Baarerlegung der Strafe von der Verfolgung und Anerkennung ihres Rechts abgehalten werden und in solche, die andernfalls theils dom fide, theils mala fide die letzte Instanz beschritten hätten. Den Erstercn geschieht durch das Gesetz ein sichtliches Unrecht. Dies, also der Umstand, daß die Gerechtigkeit selbst mit sich uneinig wird, die verschwindend geringe Arbeitsentlastung des höchsten Gerichts- hofes, der Gegengrund aus dem Naturrecht bestimmt uns die Streichung der Succumbenzgelder aus dem Entwürfe anzurathen. Zum Schlüsse bemerken wir noch, daß die Stellung des hanno- verschen Entwurfs bezüglich dieser Strafe eine ganz andere ist, und wenn auch nicht prinzipmäßig zu billigen, also keine ralio juris für sich hat, doch immer auf eine rallo gestützt ist. Dieser - bekanntlich auch südstaatlich berathene — Entwurf be- stimmt nämlich im § 609 die Nuttitätsfälle in 17 Ziffern (1—16 spe- zieller, 17 genereller Natur). Die Ziffer 17 lautet: „wenn bei Beurtheilung des der Entscheidung als Thatbestand zu Grunde gelegten Ergebnisses der Verhandlung und Beweisführung ein Rechtssatz verletzt, unrichtig ausgelegt oder falsch angewendet worden ist, und die Entscheidung sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt." Hieran schließt sich nun der § 610, welcher sagt: „Der Landesgesetzgebung bleibt Vorbehalten, für den Fall des § 609 Ziffer 17 die Statthaftigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde entweder ganz zu beseitigen oder zu beschränken, auch für den Fall mut- williger Nichtigkeitsbeschwerden Strafen sestzusetzen und die Zu- lassung der Nichtigkeitsbeschwerde von der vorgängigen Hinterlegung des zur Sicherstellung der Strafe erforderlichen Betrags abhängig zu machen." Der hannoversche Entwurf enthält somit von dem neueren drei wesentliche Abweichungen. 1. Er erkennt die Unstatthaftigkeit der Strafe vom allgemeinen Gesichtspunkte an, und macht nur dem Particularismus Con- cessionen, er führt die Strafe nicht ein, sondern duldet sie nur. Absolute Beschränkung.

Kann unter Umständen dem Hypothekengläubiger, welcher, statt seine Befriedigung aus dem Verkaufe des gepfändeten Grundstücks im Wege der Subhastation zu suchen, die persönliche Klage gegen den Verpfänder anstrengt, von diesem mit der exceptio doli begegnet werden? Von dem Herrn Dr. jur. A. W. M. von Brünneck

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2. Aber selbst diese Duldung wird in 16 Fällen nicht geduldet, und die Strafbestimmung definitiv ausgeschlossen. Quantitative Beschränkung. 3. Die Straferlegung wie Strafverurtheilung tritt nur ein, wenn dem Rechtsmittel ein Muthwille, eine Chicane rc. zu Grunde liegt, somit ist nicht jeder unterliegende Nichtigkeitskläger straf- fällig und an und für sich inhärirt der Zurückweisung keine pönale Natur. Qualitative Beschränkung. Kurz, während im Falle der Zurückweisung der frühere Entwurf (1866) ausnahmsweise und selten straft, straft der neue regelmäßig und immer.

Nr. 24. Kann unter Umständen dem Hypothekengläubiger, welcher, statt seine Befriedigung aus dem Verkaufe -es gepfändeten Grundstücks im Wege der Lnbhastation ;u fnchen, die persönliche Klage gegen den Verpfänder anstrengt, von diesem mit -er oxeepiio äoiL begegnet werden? Von dem Herrn vr. jur. A. W. M. von Brün neck.

Auf dem gegenwärtig sequestrirten und zur Subhastation gestellten Rittergute D. in Ostpreußen stehen zur ersten Stelle für die Depost- torien der Kreisgerichtscommissionen zu W. und G. zwei Capitalien von zusammen 37,000 Thlr. zu gleichen Rechten und dem Zinsfuß von fünf Procent eingetragen. Die Aufnahme dieser Capitalien auf das belastete Gut fand durch den Vorbesitzer des Subhastaten statt. Letzterer hat von Jenem im Jahre 1862 das Gut für den Kaufpreis von 120,000 Thlr. käuflich erworben und die Hypothek der 37,000 Thlr. in partom pretii übernommen, ohne daß etwa in Folge einer Zustim- mung der Hypothekengläubiger auch die persönliche Schuldverbindlichkeit wegen jener Capitalien auf ihn übertragen worden wäre. Persönlich verhaftet für Capital und Zinsen blieb mithin der Ver- käufer und Vorbesitzer. Subhastat ist vollständig insolvent. Das subhastirte Gut D. aber ist während seiner Besitzzeit und unter der Sequestration, welche mit den Mißernten der letzten Jahre zu kämpfen gehabt hat, derartig im

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Werthe gesunken, daß nicht bloß diejenigen Hypotheken, welche zum Betrage von 22,000 Thlrn. als Kaufgelderreste für den Vorbesitzer ein- getragen wurden und mit 95,000 Thlr. auslaufen (25,000 Thlr. wur- den baar ausgezahlt), sondern sogar ein nicht unbedeutender Theil der voreingetragenen, auf die beregten 37,000 Thlr. folgenden Hypotheken gänzlich werthlos geworden sind. Noch viel weniger steht deshalb zu erwarten, daß der Verkauf des Gutes im Wege der Subhastation für den Besitzer und Subhastaten eine hyperocha ergeben würde. Andererseits ist das fragliche.Gut von nicht unbedeutendem Um- fange — es hat 2900 Morgen - und die noch nach dem älteren Sub- hastationsverfahren aufgenommene landschaftliche Taxe beträgt immer noch 54.000 Thlr. Sonach ist, selbst wenn man die Kosten der Sequestration und Subhastation dazu schlägt, für die an erster Stelle eingetragenen 37.000 Thlr. ein Ausfall an Capital und Zinsen im Subhastations- termine mindestens höchst unwahrscheinlich, vielmehr ist nicht zu be- fürchten, daß die Gerichtsdepositorien, wenn sie sich auf Geltendmachung ihres hypothekarischen Rechts beschränkten, ohne ihren Schuldner persönlich in Anspruch zu nehmen, wegen ihrer Forderung genöthigt sein dürften, das Gut D. selbst zu erstehen. Denn, wenn auch der Grundwerth in Ostpreußen in Folge der Mißernten der letzten Jahre und aus andern Gründen gegen früher nicht unerheblich gesunken ist, so darf doch aus Grund der, auch nach dem Nothjahre 1867 sowohl bei Verkäufen aus freier Hand als im Wege der Subhastation erzielten Güterpreise, die verhältnißmäßig immer noch hoch genannt werden können, nicht füglich bezweifelt werden, daß ein Gut von 2900 Morgen selbst in der Sub- hastation einen Käufer finden wird, der mindestens so viel zahlt, wie zur Deckung jener 37,000 Thlr. mit allen Zinsen und Kosten erfor- derlich ist. Was erstere anbelangt, muß hier bemerkt werden, daß rück- ständige Zinsen aus der Zeit vor Einleitung der Sequestration nicht vorhanden sind. Dagegen sind seit dem Beginn der, auf Veranlassung des Vorbesitzers eingeleiteten Sequestration allerdings die Zinsen sowohl von den nachstehenden Hypotheken als von den zuerst eingetragenen 37,000 Thlr. aus den Gutsrevenüen nicht gezahlt worden. — Die Gerichtscommissionen zu W. und G. haben nun, ohne die Beendigung der Subhastation abzuwarten, gestützt auf § 45 1. 20 A. L. R. wegen der Zinsen der 37,000 Thlr. den Vorbesitzer, als den ihnen persönlich Verpflichteten, in Anspruch genommen. Es fragt sich, ob, mit Rücksicht auf die mitgetheilten thatsächlichen Verhältnisse, dieser Anspruch, wenigstens zur Zeit und ohne das Zuge-

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ständniß gewisser Bedingungen Seitens der Gläubiger, vom Schuldner nicht aus dem Grunde zurückgewiesen werden dürfte, weil jene der Vor- wurf des dolus träfe, worunter ich hier den civilrechtlichen dolus ge- neralis verstehe? An und für sich muß die Geltendmachung der persönlichen Klage anstatt der actio hypothecaria im vorliegenden Falle für unbedingt zulässig erachtet werden. Die Hypothek ist nach preußischem Recht ebenso wie nach römischem Accessorium der Obligation (§§ 1, 44 ff. I. 20 U. L. R.). Von einem beneficium ordinis, das nach § 46 ebendas, dem persönlich verpflichteten Verpfänder dann zusteht, wenn er noch Eigenthümer der verpfändeten Sache ist, kann hier keine Rede sein, denn es ist der Vorbesitzer, welcher in Anspruch genommen wird. Erwägen wir dann aber, welche rechtliche und factische Folgen hier eintreten müssen, wenn der also in Anspruch genommene Vorbesitzer und Schuldner die Zinsen der 37,000 Thlr. ohne jeden Vorbehalt schon jetzt zu zahlen gezwungen wird, so dürften sich aus der Geltendmachung des persönlichen Anspruchs für denselben Nachtheile ergeben, welche gegen die unbedingte Zulässigkeit desselben gewichtige Bedenken aufkom- men lassen. Nehmen wir an, die Zahlung der Zinsen sei vom Vorbesitzer ohne Weiteres erfolgt, so müßte hier der, auch im preußischen Recht aner- kannte allgemeine Grundsatz durchgreifen, daß der persönliche Schuldner durch Zahlung eine Forderung nicht erwerben kann (Entsch. des Ober- Tribunals Bd. 36 S. 122, Förster, Theorie und Praxis Bd. III S. 461 Note 61 a. C.). Die Forderung wegen der Zinsen der 37,000 Thlr. wäre somit untergegangen, mit ihr aber auch der hypo- thekarische Anspruch an den Pfandbesitzer. Denn die Hypothek, als ein bloß accessorisches Recht der Forderung, steht und fällt mit dieser, erlischt deshalb,, wenn die Forderung durch Zahlung aufgehoben wird (8 520 I. 20 A. L. R.). Die nicht erfolgte Löschung einer solchen durch die Zahlung des Vorbesitzers, als des persönlich Verpflichteten, aufgehobenen Hypothek müßte auch nach preußischem Rechte nach allen Seiten hin für irrelevant erklärt werden, so lange nicht ein Dritter redlicher Weise, gestützt auf den Glauben des Hypothekenbuches, die bezahlte, aber nicht gelöschte Hypothek von dem eingetragenen Gläubiger durch Cession erworben hat (§ 522 I. 20 A. L. R.). Eine Liquidation der vom Vorbesitzer gezahlten Zinsen im Kauf- gelderbelegungstermine könnte daher weder von diesem, noch Seitens der, ja dieserhalb befriedigten, Hypothekengläubiger stattfinden. Es bliebe als der zur Liquidation scheinbar Berechtigte nur noch der Besitzer und

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Subhastat übrig, von dem man annehmen könnte, er sei durch die Zahlung des Vorbesitzers Eigenthümcr jener Zinsen geworden, weil diese unter den Begriff der s. g. Hypothek des Eigenthümers fielen. Wollte man demselben auf diese in der Eigenschaft von Hypotheken- zinsen ein Recht zuschreiben und ihn deshalb für befugt erklären, sie im Kaufgelderbelegungstermin an dem Locus zu liquidiren, auf welchem sie ohne die Zahlung des Vorbesitzers zur Hebung gelangt wären, dann würde allerdings auch der Letztere in der Lage sein, dieselben, freilich nicht direct mit der aetio hypothecaria, für sich zu beanspruchen, wohl aber die Cession des an ihnen auf den Subhastaten gediehenen hypo- thekarischen Rechts von diesem mittelst einer persönlichen Klage zu erzwingen. In der That nimmt dies Koch an (Rote 6 II. c. «. b. seines Com- mentars zum A. L. R. (3. Ausg.) S. 522). Indessen dürste der hier ein- schlagende ß 52 des Anhangs zum § 484 I. 16 A. L. R. nebst seiner Declaration vom 3. April 1824, selbst bei dessen weitester Auslegung, auf unseren Fall um deshalb keine Anwendung finden, weil, wenn der Grundeigenthümer Eigenthum an der bezahlten Hypothek erwerben soll, die Zahlung entweder von ihm selbst oder in seinem Aufträge oder doch mindestens von einem Andern in seinem, des Grundeigenthümers, Interesse stattgefunden haben muß (Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 30 S, 439, Bd. 37 S. 91, Striethorst Bd. 35 S. 228). Hier hätte dagegen der Vorbesitzer weder im Aufträge noch im Interesse des Ei- genthümers gezahlt, sondern allein in seinem eigenen Interesse, um eine persönliche Schuld, um derentwillen er in Anspruch genommen und zu deren Leistung er durch Execution gezwungen werden könnte, zu tilgen. Die Zahlung fällt deshalb unter den Gesichtspunkt einer Besorgung der eigenen Angelegenheit,des Zahlenden, nicht unter den einer negotiorum gestio. Jedenfalls ist — und hieran müßte man doch selbst bei der weitestgehenden Auslegung der allegirten Gesetzesstellen und Entschei- dungen des höchsten Gerichtshofes festhalten, — die Zahlung hier nicht allein und ausschließlich in der Absicht erfolgt, ein Interesse des Eigen- thümers wahrzunehmen, sondern wesentlich mit im eigenen Interesse des Zahlenden. Wenn nämlich auch der Eigenthümer als Käufer des Vor- besitzers dem letzteren aus dem mit ihm abgeschlossenen Kaufverträge, in welchem er die Hypothek der fraglichen 37,000 Thlr. an Capital und Zinsen in partem pretii übernommen hat, für die von jenem ge- zahlten Zinsen verhaftet ist, und somit allerdings wegen dieser Verbind- lichkeit aus dem Kaufverträge ihre Bezahlung durch den Vorbesitzer nebenbei auch im Interesse des Subhastaten liegt, so ist es doch, wie

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gesagt, nicht allein das Interesse dieses seines Käufers, vielmehr die für den zahlenden Verkäufer selbst vorliegende Verpflichtung und die daraus für ihn folgende zwingende Nothwendigkeit, die ihn zur Zahlung jener Zinsen veranlaßt. — Somit hätten die ohne Vorbehalt vom Vorbefitzer gezahlten Zinsen der 37,000 Thlr. in jeder Beziehung den Charakter einer Hypotheken- post eingebüßt. Dem Vorbesitzer bliebe nur der Weg der persönlichen Klage aus dem Kaufverträge. Aber auch diese kann für ihn zu keinem günstigen Resultat führen. Denn einmal ist, wie erwähnt, der gegen- wärtige Zustand des Gutes D. von der Beschaffenheit, daß dessen Ver- kauf im Wege der Subhastation eine hyperocha für den Subhastaten, aus der demnächst der zahlende Vorbesitzer sich befriedigen könnte, jeden- falls nicht ergeben wird, noch bei der, auch sonst vorhandenen, vollstän- digen Insolvenz des Subhastaten an eine Befriedigung des Vorbesitzers aus etwaigen anderweiten Mitteln zu denken. Stellen wir dem oben angenommenen Fall die andere Eventualität gegenüber, daß die Gerichtscommissionen zu W. und G. wegen der von der Sequestration an durch die Gutsverwaltung von D. nicht gezahlten Zinsen den Vorbesitzer nicht in Anspruch genommen, sondern es vor- gezogen hätten, ihre Befriedigung dieserhalb allein aus dem Verkaufe des belasteten Gutes zu suchen, so dürfte es unter Berücksichtigung der oben mitgetheilten Verhältnisse des Gutes keinem Bedenken unterliegen, daß jede Befürchtung, es werde das Pfandobject nicht einmal zur Deckung der 37,000 Thlr. nebst sämmtlichen seit der Sequestration laufenden Zinsen ausreichen, auf Seiten der Gläubiger unbegründet wäre. Dieselben würden deshalb, wenn sie den Weg der aclio hy- pothecaria allein betreten und statt ihren Schuldner in Anspruch zu nehmen, ihre Befriedigung wegen Capital und Zinsen aus dem Ver- kaufe des Gutes abwarten würden, für sich selbst dasselbe befriedigende Ergebniß erreichen, während sie auf diese Weise zugleich ihrem Schuldner einen sonst unvermeidlichen Vermögensnachtheil ersparten. Der einzige Nachtheil, der ihnen aus der hypothekarischen Klage an Stelle der actio in personam erwachsen könnte, bestände etwa darin, daß sie die Zinsen von den Zinsen der 37,000 Thlr. einbüßen würden. Denn diese könnten allerdings im Kaufgelderbelegungstermine nicht zur Hebung kommen (§ 54 Nr. 2, 3 der K.-O.). Fände sich der Schuldner zur Erstattung dieser Zinsen von den Zinsen bereit; *) machte sich

*) Unter das Verbot des Anatocismus (§ 818 I. 11 A. L. R., § 4 des Gesetzes vom 14. November 1867) würde dieses Anerbieten des Vorbesitzers, den

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derselbe vielleicht sogar anheischig, seinen Gläubigern auch schon während des Laufes des Subhastationsverfahrens am jedesmaligen Fälligkeits- termine den Betrag jener Hypothekenzinsen als ein unentgeltliches Dar- lehn vorzustrecken: unter der Verwahrung seiner Seits, daß dies nicht als Zahlung seiner Schuld anzusehen sei, sowie unter der Bedingung, daß die Gläubiger im Kaufgelderbelegungstermine demnächst den aus diese Weise als Hypothekenpost erhaltenen Zinsanspruch liquidirten *) und damit das Darlehn an ihn zurückzahlten, so wäre in der That kein Grund abzusehen, weshalb die Hypothekengläubiger, statt sich auf die Geltendmachung ihrer Forderung vermittelst der actio hypothecaria zu beschränken, auf der bedingungslosen sofortigen Zahlung beharren sollten. Freilich könnte der Schuldner die Geltendmachung dieser Klage von seinen Gläubigern füglich nicht in der Ausdehnung verlangen, daß etwa diese die Subhastation ausbringen sollten.**) Er könnte nicht einmal verlangen, daß sie im Subhastationtermin auf das Gut bis zur Höhe ihrer Forderung bieten und es event. dafür erstehen. Dagegen dürfte es jedenfalls nicht unbillig erscheinen, wenn derselbe an seine Gläubiger das Ansinnen stellte, daß sie, nachdem sich ein, vielleicht durch ihn, den Schuldner, herbeigeschaffter Dritter gefunden, welcher das Gut durch ein ihre Forderung vollständig deckendes Gebot erstanden, sich ihrer actio hypothecaria wenigstens in so weit bedienen, um damit bei der Kanfgelderbelegung die Zinsen der 37,000 Thlr. zu liquidiren, inzwischen aber ihn mit dem persönlichen Anspruch verschonen, so lange die Sub- hastation einen Ausfall an Capital und Zinsen für sie noch nicht er- geben habe.

Hypothekengläubigern die Zinsen der fraglichen Hypothekenzinsen zu erstatten, abgesehen von andern Gründen, hier schon deshalb nicht fallen, weil dieses, als eine, lediglich im Interesse des Schuldners eingeführte, gesetzliche Vor- schrift (Windscheid, Pand. § 261 II. S. 41, Koch, Commentar zu §818 I. 11 A. L. R. Note 39) nur auf solche Fälle bezogen werden kann, wo der äeditor beides: Zinsen und Zinseszinsen zu leisten sich verbindlich macht, nicht aber auch da Platz greift, wo die Zinsen von einem Dritten — in unserem Falle von dem, der das Grundstück in der Subhastation kaufte — bezahlt und der Schuldner nur die Zinseszinsen bezahlen würde. *) Es würde so vermieden, daß die vom Vorbesitzer gezahlten Zinsen den post- locirten Gläubigern zu Gute kämen. Denn diesen allein würde nach dem, was wir oben als die Folge jener Zahlung hingestellt haben, aus derselben ein Vortheil erwachsen, indem ihre Hypotheken bei der Kanfgelderbelegung um so weit vorrücken würden, als jene Zinsen ihnen nicht mehr Vorgehen. **) In unserem Falle ist, wie bereits oben angedeutet, die Subhastation des Gutes auf den Antrag des Vorbesitzers eingeleitet.

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Man wird aber wohl weiter gehen und dieses Verlangen des Schuld- ners nicht bloß ein billiges nennen dürfen, sondern ihm selbst den Schutz des Rechts nicht versagen. Wählten nämlich unter den vorgetragenen Umständen die Hypotheken- gläubiger dennoch den Weg der persönlichen Klage, so thun sie dies, was sie selbst und die Realisirung ihrer Forderung anbetrifft, ohne Noth, zugleich aber mit der Wirkung einer Beschädigung des Ver- mögens ihres Schuldners. Der an sich gesetzlich begründeten Geltend- machung der persönlichen Klage gegenüber scheint es daher nach allge- meinen Rechtsprincipien gerechtfertigt, dem beklagten Schuldner den Einwand des dolus zu gestatten, der von ihm einmal mit dem Hinweis auf die Insolvenz des Subhastaten und die Beschaffenheit des Gutes D. zu begründen wäre, um daraus die für ihn, den Beklagten, vor- handene Unmöglichkeit darzuthun, sich aus dessen Vermögen wegen der gezahlten Zinsen zu erholen; andererseits mit der Darlegung der Ab- wesenheit oder mindestens im hohen Grade vorhandenen Unwahrschein- lichkeit jeder Gefahr eines Ausfalls an Capital und Zinsen für die Hy- pothekengläubiger: in dem Falle, wenn diese ihre Befriedigung aus dem Pfandobjecte allein suchen möchten. Diese Einrede dürfte jedenfalls dann Platz greifen, wenn sich dehitor zur Zahlung der Zinsen von den fraglichen Hypothekenzinsen oder zur Vorstreckung eines unentgeltlichen Darlehns an die Gläubiger in der vorbezeichneten Weise bereit erklärte. Die Nichtannahme dieser Offerte und das Beharren auf der vor- behaltslosen sofortigen Zahlung der Zinsen der 37,000 Thlr. durch den Beklagten, trotzdem dieser die Kläger auf die für ihn damit verbunde- nen, unvermeidlich eintretenden Nachtheile aufmerksam gemacht hätte, würde geradezu den Charakter einer absichtlichen Kränkung seines Ver- mögens annehmen, wenngleich diese im Wege der Geltendmachung eines, den Klägern zustehenden, Rechts geschähe. Nach gemeinem Rechte dürfte es daher keinem Zweifel unterliegen, daß in diesem Falle die Geltend- machung der persönlichen Klage an Stelle der actio hypothecaria unter den Begriff einer die exceptio doli generalis rechtfertigenden Arg- list fiele. Denn dolus im weiteren Sinne ist „alle rechtswidrige, arglistige Gesinnung, jede Handlungsweise, welche mit Treu und Glauben in Widerspruch steht." (v. Keller, Pandekten I. S. 216.) In diesem Sinne fällt unter den Begriff des dolus auch der Fall, wenn zwar dem Recht selbst, welches der Kläger seiner Klage zu Grunde legt, kein äolus als Anfechtungsgrund anhängt, wohl aber in der Gel-

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tendmachung dieses, an sich zustehenden Rechts selbst ein dolus enthalten ist (Keller a. a. O., 1. 2 § 5 D. de dol. mal. exc. 44, 4). Letzteres trifft nun bei der hier von uns erörterten Frage voll- kommen zu. Den Hypothekengläubigern steht dem Vorbesitzer gegen- über ein persönliches Recht unzweifelhaft zu. Seine Geltendmachung fällt aber unter den dargelegten Verhältnissen um deshalb und um so mehr unter den Gesichtspunkt des dolus, weil ihnen durch die accessorisch coneurrirende hypothekarische Klage und die Möglichkeit ihrer Befrie- digung aus dem Verkaufe des Pfandobjects ein Mittel dargeboten ist, durch welches sie, mit gänzlicher Vermeidung der Inanspruchnahme der Person des deditor, dennoch zur vollständigen Realisirung ihres Rechts gelangen können, während die Durchführung der aus der Obligation unmittelbar entspringenden actio personalis dem Letzteren einen uner- setzlichen Vermögensverlust bereiten müßte. Was dagegen unser vaterländisches Recht anbetrifft, so ist in diesem freilich mit ausdrücklichen Worten des Begriffs des dolus in diesem weiteren Sinne und der Zulässigkeit der hierauf zu gründenden s. g. exceptio doli generalis nirgends Erwähnung gethan. Man wird jedoch mit Förster (Theorie und Praxis Bd. I S. 154) und Andern die Anwendbarkeit derselben auch im preußischen Recht statuiren, weil dieselbe auf dem allgemeinen, im Landrecht im Uebrigen so sehr, ja vielleicht zu sehr, betonten Princip der aequitas beruht, dem gegenüber, und weil es andererseits unmöglich ist, jedes arglistige Verhalten durch das Gesetz zu treffen, die nicht ausdrückliche Erwähnung dieser Art des dolus kein Argument hergeben darf gegen die Berücksichtigung einer hierauf gestützten Einrede. Für unseren speciellen Fall dürfte es aber überdem sogar nicht einmal an einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung fehlen. Ich meine die §§ 36, 37 I. 6 A. L. R., die ich nicht anstehen möchte, hier zur Anwendung zu bringen. Von diesen spricht der § 36 nur den allgemeinen Rechtssatz aus: qui jure suo utitur, neminem laedit. Der folgende § 37 schränkt aber wieder den Gebrauch eines Jemandem zustehenden Rechts in der Weise ein, daß er, wenn man die Wahl zwischen mehreren möglichen Arten der Ausübung desselben hat, die absichtliche Wahl desjenigen Ausübungsmodus, welcher einem Andern nachtheilig wird, als einen Mißbrauch des Rechts verbietet,*) und denjenigen zur Vergütung des

*) Koch, Commentar Note 21 zum § 37 I. 6 A. L. R. so wie Note 82 zum § 72 der Einl. A. L. R.

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Schadens für verbunden erklärt, der in dieser Weise das Vermögen des Andern beeinträchtigt. Ist freilich bei dieser Gesetzesstelle wohl zunächst an solche ver- schiedene Arten der Ausübung eines Rechts zu denken, die, wie beim Eigenthum in einer verschiedenartig möglichen Benutzung seines Gegen- standes, also dort der körperlichen Sache, welche Object desselben ist, bestehen,*) so ist diese doch andererseits so weit gefaßt und hat schon durch ihre Aufnahme in den, zum allgemeinen Theil des Landrechts gehörigen, die Lehre vom Schaden und der Entschädigung im weitesten Maaße behandelnden sechsten Titel einen so allgemeinen Charakter er- halten, daß man unter Recht hier nicht bloß etwa jedes Recht an einer körperlichen Sache und unter Ausübung deren Gebrauch, vielmehr sehr wohl jedes mögliche Recht, also auch ein Forderungsrecht und unter Ausübung auch die bei Obligationen so wesentliche Art der Ausübung derselben, nämlich die durch ihre Geltendmachung im Wege der Klage einzubegreifen berechtigt ist. Man kann der Anwendung dieser Gesetzesstelle auf den hier vor- liegenden Fall auch nicht etwa das entgegenhalten, es sei die Ausübung der Hypothek als des accessorischen Rechts einer Obligation nicht eine Ausübung dieses letzteren Rechts, sondern die Ausübung eines andern wenngleich zu ihrer Sicherheit bestellten Rechts. Denn jedenfalls liegt sowohl materiell als vom Standpunkte des formellen Rechts aus be- trachtet die Forderung der Hypothek, als eine wesentliche rechtliche Basis der letzteren, zu Grunde, und es ist doch immer das Recht der For- derung, welches, allerdings nur indirect, durch das zu ihrer Sicherheit bestellte accessorische Recht der Hypothek und die aus dieser folgende Mio b^potbecaria ihre Ausübung und endliche Realisirung findet, während ihr gleichzeitig in der, direct aus ihr entspringenden actio per- sonalis eine andere Art der Ausübung gegeben ist. Die allgemeine Fassung des § 37 gestattet daher sehr wohl auch die indirecte Aus- übung der Obligation im Wege der actio hypothecaria unter den weiten Begriff der Rechtsausübung überhaupt zu subsumiren. Wollte man endlich sagen, diese Gesetzesstelle könne aus dem Grunde hier nicht als einschlagend angesehen werden, weil nach dem von uns vorgetragenen Sachverhalt nicht von vornherein auf Seiten der Kläger die Absicht, ihren Schuldner zu schädigen, als vorhanden und erwiesen anzunehmen sei, so könnte dies an und für sich unter Umständen zugestanden werden. Sie müßte aber jedenfalls dann als *) Vergl. §§ 27. 28 I. 8 A. L. R.

Zum § 37 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1869 über die gegenseitige Rechtshülfe

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erwiesen angenommen werden, wenn Kläger auf vorbehaltloser sofortiger Zahlung der beregten. Zinsen durch den Beklagten beständen, nachdem und trotzdem dieser in der Klagebeantwortung einmal dargelegt und bewiesen hätte, welche Folgen mit der Zahlung der fraglichen Zinsen für ihn nothwendiger Weise eintreten müßten, und außerdem die Kläger von ihm darauf hingewiesen worden wären, wie ihnen ja durch Gel- tendmachung der actio hypothecaria in der von uns angegebenen Weise, ohne jede Gefahr noch Nachtheil für sie und zugleich mit Vermeidung einer Beeinträchtigung der Interessen des Beklagten das Mittel dar- geboten sei, zu ihrer vollständigen Befriedigung zu gelangen. Diesem dem ungeachtet von Seiten der Kläger fortgesetzten Andringen auf Zah- lung müßte nunmehr Beklagter wegen der hieraus hervorgehenden, als constatirt anzusehenden arglistigen Absicht, ihn in seinem Vermögen zu schädigen, das Verbot der mißbräuchlichen Ausübung eines Rechts nach § 37 a. a. O. entgegenzuhalten und dieses einredeweise geltend zu machen um so mehr für befugt erachtet werden, als es sich hier ja nicht schon etwa darum handelt, für einen bereits erlittenen Nachtheil Vergütung zu fordern, als vielmehr darum, einen sonst mit der wirk- samen Durchführung des von den Klägern geltend gemachten persön- lichen Rechts nothwendig eintretenden Schaden abzuwenden.

Nr. 25. Zum 8 37 des önndesgejetzes vom 81. Juni 1369 über die gegenseitige Nechtshnlfe. Von einem Rechtsanwälte.

Nachdem die Baumeister den Plan für den einheitlichen Rechts- zustand Norddeutschlands entworfen und das Fundament gelegt, hat der Hochbau mit rüstiger Unermüdlichkeit und mit steter Rücksicht aus die künftigen — zum Theil sehr spröden Miteigenthümer — begonnen und patriotisch geschwungen erhebt sich Säule auf Säule, thürmt sich Ge- bälk auf Gebälk. Allerdings sind die Baugrundsätze außerordentlich — wie der Zweck, aber, was das Beste, die Bauherrn kümmern sich um den Satz „ich zimmere bei wege des musz ich manegen meister hanu

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nicht mehr, wie nöthig. Das dadurch bedingte Vorwärtsschreiten wird in Kurzem das Niederreißen einzelner Gerüste gestatten; zu diesen ge- hört auch das obgedachte Bundesgesetz; aber, trotzdem seine Tage gezählt, sei diese kleine Diatribe an praktischer Handhabe gestattet. Nachdem die ExecuLion fruchtlos ausgefallen, requirirte ein Preußisches Gericht das in Meiningen, dem dortigen Verklagten den Manifestations- eid abzunehmen. Das ersuchte Gericht lehnte diese Rechtshülfe auf Grund des Art. 97 ihrer Executionsordnung vom 17. Juli 1862 ab „weil nicht Umstände glaubhaft gemacht seien, daß der Schuldner das Seinige auf die Seite gebracht oder absichtlich, um die Auspfändung zu vereiteln, verborgen habe." Der Instanzenzug wegen unrechtmäßiger Verweigerung der Rechts- hülfe wurde nicht beschritten, da das ersuchte Gericht auf Grund der motivirten Remonstration des Klägers nachgab. Und dies wohl mit Recht. Denn die Rechtshülfe im Norddeutschen Bunde kann gegenwärtig nur aus zwei Gründen versagt werden (1. e.) 1. aus einem äußeren Grunde, d. i., die vorzunehmende Handlung liegt außerhalb des Geschäftskreises des ersuchten Gerichts. Der Regel nach wird es sich um eine unrichtige Adresse handeln, die im einfachen Wege nach § 44 leicht erledigt wird; 2. aus einem inneren Grunde, das ist, die in Antrag gebrachte Handlung ist nach dem für das ersuchte Gericht geltenden Rechte verboten. Hiernach kommt es wesentlich auf den Begriff „verboten" an. Den Begriff ergiebt die Sprache von selbst, und zeigt, diese bestätigend, auch der Inhalt der Motive und der Kommissionsberichte. Die Motive be- merken zu Z 37 (dem § 33 der Vorlage): „Letzteres bezieht sich nur aus den Fall, wo die beantragte Hand- lung als solche verboten ist, wenn also z. B. eine am Orte der Vollstreckung verbotene Vollstreckungsart beantragt wird, wenn eine Partei im Wege der Vollstreckung genöthigt werden soll, eine Hy- pothek an einem Grundstücke zu bestellen, deren Bestellung nach den Gesetzen des Vollstreckungsortes verboten ist, oder wenn ein nach den Landesgesetzen eidesunmündiger Zeuge eidliche Aussage erstatten soll. Dagegen darf das requirirte Gericht die materielle Rechtmäßig- keit eines Urtheils nicht prüfen, insbesondere die Vollstreckung nicht aus dem Grunde verweigern, weil bei Abfassung desselben die Ge- setze des Staates, in welchem die Vollstreckung stattfinden soll, nicht berücksichtigt worden sind, selbst wenn bei Fällung des Urtheils gegen gebietende Gesetze dieses Staates verstoßen worden ist; denn die materielle Rechtmäßigst des Urtheils betrifft nicht den Akt der Beiträge, XIV. Jahrg. 5. Heft. 45

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Vollstreckung als solchen, sondern nur die Motive, welche das ^ vollstreckende Urtheil veranlaßt haben." Der Commissionsbericht ferner bemerkt: „Das Wort „verboten" erregte mehrsaches Bedenken in der Co,n- Mission. Ein Antrag, es mit dem Worte „unzulässig" zu ver- tauschen, fand jedoch nicht die Zustimmung der Mehrheit." Der Ausdruck „verboten" ist hiernach mit Vorbedacht in so abso- luter Form — so und nicht anders — gewählt worden, und man kam, dem Gesetzgeber nicht zum Vorwurfe machen „darin» loqui debuisses.u Die Prüfung des ersuchten Richters ist demnach eine durchaus einfache; er hat nur zu erwägen, ob die Handlung nach seiner Gesetzgebung an und für sich erlaubt, nicht aber, ob die materiellen Voraussetzungen derselben wirklich vorhanden. Zur Rechtfertigung dieser Nichtcognition des ersuchten Richters kann man annehmen, entweder, daß derselbe diese Voraussetzungen als vorhanden ohne Weiteres vermuthen muß, gleich- wie als ob er von einem einheimischen Richter requirirt worden wäre, oder daß das eigene Recht in dieser Beziehung und für diesen Fall dem fremden nachstehe. Beide Annahmen rechtfertigen sich durch einen höheren Zweck, die letztere, wenn man will, durch den Satz „Bundes- recht bricht Landesrecht." Jede andere Prüfung ist eine Competenzüberschreitung, ein Ueber- griff in den festnormirten Geist dieses Bundesgesetzes. Hiernach war die obgedachte Zurückweisung der Rechtshülfe unge- rechtfertigt. Begründet wäre sie nur gewesen, wenn das Bundesgesetz bestimmte: „es ist unstatthaft, von dem Schuldner die eidliche Mani- festation seines Vermögens zu verlangen;" selbst eine Vorschrift dahin, „der Schuldner ist nicht verpflichtet, sein Vermögen zu manifestiren," würde ein Zurückweisungsrecht zu begründen nicht im Stande sein. Vielmehr müßte der ersuchte Richter den Schuldner unter dem Prä- judize — er wolle den Eid nicht leisten — vorladen und es stände nichts entgegen, dem Schuldner, wenn er sich zur Leistung bereit er- klärte, den Eid abzunehmen und so dem Ersuchen nachzukommen. Darin läge nichts positiv Ungesetzliches oder Unrechtes. Hiernach könnte der preußische Richter einer Requisition, wegen Ge- richtskosten das Grundstück des Debenten zu versteigern, nicht Folge leisten, weil wegen dieser causa am Vollstreckungsorte ein striktes Verbot besteht. Hiernach müßte ferner der Requisition um Beitreibung einer Summe aus dem unbeweglichen Gute, oder den Forderungsrechten des Schuld- ners stattgegebeu werden, selbst wenn die Gesetze des ersuchten Richters verordneteu, daß diese erst nach fruchtloser Mobiliarexecution anzugreifen

Modifications-Anträge zu dem Entwurfe des Gesetzes über die Einführung einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern bezüglich der Sonderbestimmungen für die unter dem Preußischen Landrechte stehenden Gebietstheile Von dem Königl. Bayerischen Appellationsgerichtsrath und Mitglied der Bayerischen Abgeordneten-Kammer Herrn Franz in Eichstädt

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seien. Für diese Schuld Grundstücke zu subhastiren, Forderungen zu überweisen, verbieten die Landesgesetze nicht, erkennen dies vielmehr aus- drücklich an; das Unzulässige und das Verbotene sind keine Synonyma. Wir würden somit dem diesen Einwand erhebenden Schuldner entgegen- stellen: Zwar geben Dir die Landesgesetze einen Aufschub für diese Executionsobjekte, aber eine an sich verbotene Maßregel — worauf es allein ankommt — liegt nicht vor; § 7 (Eine im Wege der Rechtshülfe zu bewirkende Zwangsvollstreckung erfolgt nach den am Orte geltenden Vorschriften) steht Deinem Einwande nicht zur Seite, da dieser Paragraph rein formeller prozessualischer Natur. In diesem letzten Falle stehen wir also mit Endemann (Erläuterungen zum Bundesgesetze rc. zu § 8 Nr. 3) im Gegensätze.

Ar. 26. Modifications-Änlriige zn dem Entwürfe des Gesetzes über die Ein- führung einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen AechtsftreitigKeiten für das Königreich Sayern bezüglich der Sonderbeftimmnngen für die unter dem preußische!! Landrechte stehenden Gebietstheile. Pon dem König!. Bayerischen Appellationsgerichtsralh und Mitglied der Bayerischen Abgeordneten-Kammer Herrn Franz in Eichstädt.

Die besonderen Bestimmungen, welche der Entwurf des Gesetzes, „bie Einführung einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten für das Königreich Bayern betr." für die unter der Herrschaft des Allg. Preußischen Landrechts stehenden Gebietstheile enthält, be- dürfen meines Erachtens in doppelter Richtung mehrfacher Ergänzungen und Abänderungen. 1. Die neue Civilprozeß-Ordnung mußte, namentlich bei Aufstellung derjenigen das einzelne Rechts-Institut bestimmenden Regeln, welche man unter dem Ausdrucke: „materielle Prozeß-Grundsätze" zu begreifen pflegt, mit Rücksicht auf das Bedürfniß einer einheitlichen Gestaltung des Prozesses nothwendig hier und da zu mehr oder weniger erheblichen Abweichungen von den bestehenden Grundsätzen der einzelnen Civilrechte führen. Sicher läßt sich im Allgemeinen die Beantwortung der Frage: ob und in wie weit durch eine solche Abweichung die entgegenstehende Bestimmung des Civilrechtes für aufgehoben oder modifizirt zu erachten sei, auch ohne positive Festsetzung, dem vernünftigen Ermessen und dem 45*

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richtigen Takte der Richter überlassen: Wissenschaft und Praxis werden allmählich, wenn auch vielleicht erst auf einem kostspieligen, zeit- und mühevollen Umwege, — die Geschichte der Streitfragen über das Ver- hältniß der Bayerischen Gerichts-Ordnung zu dem Allg. Preußischen Landrechte in gewissen kollidirenden Punkten kann hier als lehrreiche Vorstudie dienen — selbst mit der anscheinend unlösbaren Zweifels- frage fertig. Aber darauf, daß sich erst nach langjährigen Schwan- kungen ein fester Niederschlag der Meinungen bildet oder die mühesam errungene Lösung am Ende doch nur eine sehr leidentliche bleibt — so leidentlich etwa, als die Lösung des Problems von der „Hypothek des Eigenthümers" im Preußischen Landrechte —, darf es eine gute Gesetz- gebung nicht ankommen lassen, wenn es bei Emanirung eines neuen Ge- setzes in ihrer Macht liegt, durch einige kurz gefaßte Gesetzes-Artikel (Art. 1 bis 18 meiner Vorschläge) das richtige Verhältniß des letzteren zu dem älteren Civilrechte in gewissen zweifelhaften Punkten gegen falsche Auffassung sicher zu stellen. „Die Vorsicht erheischt," sagen die Motive zu dem Preußischen Entwürfe einer Civilprozeß-Ordnung in den die Grundzüge eines Einführungsgesetzes andeutenden Schlußbe- merkungen S. 339 ganz richtig, „zur Bewahrung der Rechts- sicherheit einigen der Zweifel (nämlich über die derogatorische Wirkung des neuen Gesetzes) wegen ihrer großen Tragweite oder der Schwierigkeit ihrer Lösung durch positive Bestimmun- gen zu begegnen." Diese Vorsicht scheint mir namentlich in dem Falle geboten, wenn die abweichende Bestimmung der neuen Civilpro- zeßordnung ihrem Wortlaute nach die entgegenstehende Regel des Civil- rechtes geradezu ausschließen würde, darüber aber begründete Zweifel bestehen, ob es in der Absicht des Gesetzgebers gelegen war, diese Regel aus ihrem inneren organischen Zusammenhänge mit dem ganzen eigen- thümlichen Rechtsinstitute, zu welchem sie gehört, zu reißen oder ob er sie nicht vielmehr wegen dieser Zusammengehörigkeit als stillschweigend Vorbehalten betrachtete. Für solche Zweifel bietet aber das Allgem. Preußische Landrecht ein um so fruchtbareres Feld dar, je größer die Zahl der eigenartigen Rechtsbildungen ist, die es in sich schließt. Schon die Allerhöchste Verordnung vom 29. November 1810, welche zur Erläuterung der die Einführung der Bayerischen Gerichts- ordnung in den damals neu erworbenen Gebietstheilen bezielenden Ver- ordnung vom 4. Oktober desselben Jahres erlassen worden war (No- vellen zur Bayerischen Gerichtsordnung Bd. I S. 24 ff.), hatte aus- gesprochen: daß bezüglich derjenigen Gegenstände, welche mit den dem Allg. Preußischen Landrechte eigenthümlichen Rechtsinstituten und Grund-

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sätzen im wesentlichen Zusammenhänge stehen oder über welche der Bayerische Iudiciarkodex keine Bestimmungen enthält und welche auch aus den in demselben aufgestellten Grundsätzen nicht beurtheilt werden können, die Allg. Preuß. Gerichts-Ordnung ihre Geltung behalten solle. Ebenso entschieden entwickelte sich aus der Erwägung heraus, daß das Allg. Preußische Landrecht als ein einheitliches Ganzes bei der Einver- leibung der vormaligen fränkischen Fürstenthümer Ansbach und Bayreuth in das Königreich Bayern in Geltung belassen wurde, der Grundsatz der Präponderanz dieses Rechtes gegenüber der Bayerischen Gerichts- Ordnung in allen dem Civilrechte ungehörigen Fragen: dem Preußischen Landrechte wird daher gegenüber jeder abweichenden materiell-rechtlichen Bestimmung, die sich in der Bayerischen Gerichts-Ordnung findet, der unbedingte Vorzug zuerkannt. Vergl. v. Arnold, Beiträge zum teutschen Privatrechte Bd. I S. 638. Natürlich können diese Gesichtspunkte unter den jetzigen Umständen bei Erlassung einer neuen für das ganze Königreich bestimmten Civil- prozeß-Ordnung nicht mehr in dem bezeichneten Umfange für das Ver- hältniß des Preußischen Landrechtes zu der Prozeß-Ordnung maßgebend sein: aber sie lassen doch hinreichend die Grenze erkennen, bis zu welcher in Ermangelung eines gemeinsamen Civilgesetzbuches in den Bestrebungen nach der Einheit des neuen Gesetzgebungswerkes vorgeschritten werden kann. Die Rücksicht auf diese Einheit, die ich an sich als ein oberstes Gebot der neuen Codification bereitwilligst anerkenne, muß zurücktreten, sobald sie nur mit der Gefahr der Zerrüttung eines bestimmten Rechts- systemes oder wenigstens mit der Degeneration eines bestimmten eigen- thümlichen Rechtsinstitutes, das gerade in Frage steht, verwirklicht wer- den könnte. So lange das Preuß. Landrecht mit seiner Reihe besonde- rer Rechtsbildungen — ich nenne, ganz abgesehen von den Instituten, welchen eine in der Preußischen Gerichts-Ordnung vorgezeichnete beson- dere Berfahrungsart entspricht, als hier in Betracht fallende nur: die Grundsätze vom gemeinschaftlichen Eigenthum, namentlich der Miterben, von den rechtlichen Folgen der Streitverkündung und ihrer Unterlassung mit der analogen Ausdehnung dieser Prozeßhandlung auf verwandte Fälle, das System der schriftlichen Verträge, die über den Standpunkt des gemeinen Rechtes weit hinausgreifende Bedeutung des Schätzungs- eides u. s. w. — bei uns als gesetzliches Recht noch besteht, so lange müssen auch diese Rechtsbildungen mit ihren charakteristischen Besonderheiten conservirt bleiben. Dem Versuche, dieselben — sei es auch nur die eine oder andere — nur so gelegentlich der Berathung der Civilprozeß-Ord- nung dem Cinheitsdrange zu lieb zu opfern oder wenigstens einiger-

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maßen abzuschleifen, stehen alle die Erwägungen im verstärkten Maße entgegen, die es überhaupt bedenklich erscheinen lassen, bedeutende Cor. recturen des materiellen Rechtes, deren Tragweite sich oft im Momente einer solchen Abirrung gar nicht bemessen läßt, nur so nebenbei vor- zunehmen. Die neuen legislativen Arbeiten auf dem Gebiete des Civil-Pro- zesses waren sichtlich bestrebt, dieser Klippe möglichst zu entgehen. Na- mentlich gilt dies auch von demjenigen Theile der Arbeiten, der mit dem Preußischen Landrechte in nothwendige Berührung kam. Als in dem vormaligen Königreiche Hannover die neue, Epoche machende, Civilprozeß-Ordnung vom 8. November 1850 erlassen wurde, hielt man es im Interesse der Rechtssicherheit der unter dem Preußischen Landrechte stehenden Gebietstheile — eines Länderstriches, der hinsichtlich seiner räumlichen Ausdehnung entschieden hinter dem diesseitigen An- wendungsgebiete des Preußischen Landrechtes zurücksteht — für not- wendig, durch eine Reihe sorgfältig ausgearbeiteter Bestimmungen - s. die §§ 663 — 680 dieser Prozeß-Ordnung — die Continuität mit den eigenthümlichen Grundsätzen dieses Civilrechtes und seiner Ge- richts-Ordnung möglichst zu erhalten. Obwohl ich mir das Maß dieser Vorbehalte nicht anzueignen vermag, weil sie in mehrfacher Beziehung der Particularität zu weit gehende Zugeständnisse gemacht zu haben scheinen, so darf ich doch jedenfalls im Allgemeinen dieses Verfahren zur Rechtfertigung meiner Vorschläge von noch weiteren Sonderbestim- mungen, als welche der Entwurf unseres Einführungsgesetzes enthält, anführen. Der Preußische Entwurf einer Civilprozeß-Ordnung vom Jahre 1864 hat mehrere solcher Vorbehalte theils mit ausdrücklicher Erwäh- nung des Preußischen Landrechtes, theils in allgemeinerer Fassung, wobei unschwer zu erkennen ist, daß vorzugsweise die Besonderheiten dieses Rechtes das treibende Motiv des Vorbehaltes waren, in den Context des Gesetzbuches selbst eingefügt und auch in dieser Weise an einer Stelle die ausdrückliche Derogation entgegenstehender Bestimmungen des Landrechtes ausgesprochen. Ich verweise deshalb auf die §§ 26, 462, 511, 541, 549, 733, 804, 864, 888, 986, 1289 dieses Entwurfes. Außerdem sind weitere Vorbehalte dem künftigen Ein- führungsgesetze zugewiesen, vergl. die Motive zu diesem Entwürfe S. 26 zu den §8 81 82, S. 337-342. Aus diesen allgemeinen Erwägungen sind die Vorschläge hervor- gegangen, die ich unter Lit. A. nach der Reihenfolge der Artikel der Civilprozeß-Ordnung, zu welchen sie gehören, zusammengestellt habe.

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2. Die zweite Gruppe meiner Vorschläge — unter Lit. B. — bezieht sich auf die besonderen Rechts-Institute, für welche in der Prenßischen Oerichts-Ordnung ein eigenthümliches Verfahren geregelt ist. Bei allen diesen Vorschlägen habe ich möglichste Rücksicht auf den gegenwärtigen Aland der Doctrin und Praxis des Preußischen Rechts genommen: auch die weitere legislative Entwickelung des letzteren in seinem Mutter- lande in den hier fraglichen Materien konnte und durfte ich hierbei na- türlich von der Inbetrachtnahme nicht ausschließen. Ein Theil meiner Abänderungsvorschläge betrifft nur mehr oder- minder untergeordnete Einzelheiten. Aber auch bedeutende prinzipielle Abweichungen zu beantragen, befand ich mich in der Lage. Ich will hier einstweilen nur folgende hervorheben: Die Entmündigungs- klagen erfordern ein contradictorisches, wenn auch durch das hierbei in Frage kommende öffentliche Interesse einigermaßen modifizirtes Ver- fahren; die Wiederaushebung einer richterlich erkannten Entmündigung kann nur im Wege des Prozesses mittels richterlichen Ausspruches er- folgen. — Der erbschaftliche Liquidations-Prozeß ist in dem Entwürfe des Einführungsgesetzes in einer Weise construirt, daß er seinen Zweck unmöglich erfüllen kann; ohne Ausschlußurtheil ist dieser Prozeß für den Benefizialerben geradezu nutzlos. — Auch das Auf- gebotsverfahren zu Ermittelung unbekannter Erben oder zur Feststellung der Legitimation eines bekannten Erbschafts- Prätendenten kann meines Erachtens nach den hier maßgebenden Grund- sätzen des Preußischen Landrechtes ohne ein förmliches richterliches Aus- schlußurtheil nicht zu einem förderlichen Abschlüsse gebracht werden. Indem ich mir die nähere Begründung meiner Anträge Vorbehalte, beschränke ich mich vorläufig darauf, in kurzen Noten zu den von mir beantragten einzelnen Artikeln über deren Sinn und Zweck, wenn auch meistentheils nur in ganz allgemeinen Umrissen, Rechenschaft zu geben und zugleich auf die entsprechende Behandlung des Gegenstandes in verwandten legislativen Arbeiten zu verweisen. Nach meinen Vorschlägen würde sich der Abschnitt III des Ent- wurfes des Einführungsgesetzes, unter welchem ich sämmtliche Sonder- bestimmungen für die betreffenden Gebietstheile zusammenfasse, folgen- dermaßen gestalten.

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III. Besondere Bestimmungen für diejenigen Landestheile, in welchen das Allgemeine Preußische Landrecht gilt. A. Zu einzelnen Artikeln der Civilprozeß-Ordnung. Art. 1 (neu). Zu Hauptstück I Art. 19. Durch den Art. 19 Hauptstück I der Civilprozeß-Ordnung werden die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 17 ßtz 131—133 über die Fortdauer des Gerichtsstandes der Erbschaft für Klagen der Erbschaftsgläubiger auch nach erfolgter Theilung des Nachlasses nicht berührt. Eine Consequenz der eigenthümlichen Grundsätze des Preußischen Landrechtes vom erbschaftlichen Miteigenthume, A. L. R. Th. I Tit. U §8 131—146 mit § 108. Grundgedanke: Wenn die Erben den Nach- laß unter sich getheilt haben, ohne daß sie den Erbschaftsgläubigern durch die in den 88 137—146 näher vorgeschriebene Benachrichtigung von der bevorstehenden Theilung die Möglichkeit gewährten, die Nach- theile, welche für sie in der Nöthigung zu Einzelklagen und folgeweise zur Annahme mehrerer Theilzahlungen liegen, durch vorherige Geltend- machung abzuwenden; haben die Erbschaftsgläubiger die Wahl: alle Erben nach wie vor zusammen in dem Gerichtsstände der Erbschaft oder jeden auf das Ganze oder jeden für seinen Antheil in Anspruch zu nehmen. Vergl. hierüber Suarez, amtliche Vorträge bei der Schluß- revision des allgemeinen Landrechts S. 55 und den neuesten Schrift- steller über diesen Gegenstand: Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigenthum nach dem preußischen Allg. Landrecht (1864) S. 107 f., Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat vom Jahre 1864 8 26 Abs. 2, Motive hierzu S. 19. Art. 2 (neu). Zu Hauptstück I Art. 20. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 16 8 214 und Tit. 17 8 157 über den Gerichtsstand für Anträge aus Zulasiung der gerichtlichen Deposition einer schuldigen Summe oder Sache bleiben neben dem Artikel 20 Hauptstück I der Civilprozeß- Ordnung in Kraft. Ein auch materiell eigenthümlich charakteristrtes Verfahren behufs der Zulassung zur gerichtlichen Deposition einer schuldigen Summe oder Sache, A. L. R. Th. I Tit. 16 88 213—234; Ausdehnung des Ge- richtsstandes auf den gesetzlichen Zahlungs- bez. Erfüllungsort,

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nothwendig mit Rücksicht auf Th. I Tit. 5 88 247—251; insonderheit Tit. 11 88 769-777; Tit. 16 §§ 52, 53. Vergl. H esst er, preuß. Civilprozeß S. 287; Förster, Theorie und Praxis des gemeinen preuß. Privatrechts Bd. 1 S. 561; Koch, Recht der Forderungen Bd. II S. 661 ff. — Entwurf einer Civilprozeß - Ordnung für den preuß. Staat vom Jahre 1848 (Koch'scher Entwurf) 8 993. Neuer preuß. Entwurf 8 19. — Gerichtsstand der Deposition (Erfüllungsort mit Ein- schluß des gesetzlichen Zahlungsortes) auch nach Art. 177 des Bayer. Entwurfes eines Obligationen-Rechtes, Art. 358 des Entwurfes eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse und § 756 des sächs. Civilgesetzbuches. Art. 3 (neu). Zu Hauptstück II Art. 1. Die Bestimmungen der Allg. Preußischen Gerichtsordnung Th. I Tit. 1 8 21 bleiben Vorbehalten. Die Allg. Preußische Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 1 enthält eine Reihe von Bestimmungen über die Prozeßfähigkeit, namentlich auch der Hauskinder und der Ehefrauen. Insoferne diese Bestimmungen fast durchgehends nur Wiederholungen des materiellen Rechtes sind, bedarf es eines ausdrücklichen Vorbehaltes derselben nicht. Anders steht es mit der Vorschrift des 8 21 1. c., sie ist eine nothwendige Ergänzung des materiellen Rechtes und muß als solche ausdrücklich aufrecht erhalten werden, Motive zum preuß. Entwürfe S. 337. — Klage gegen den Ehemann wegen Beitritts zu dem die Substanz ihres Eingebrachten betreffenden Prozesse der Ehefrau, vergl. hierüber insonderheit Förster, Klage und Einrede nach preuß. Rechte S. 56. — Die allgemeine Fassung des Vorbehaltes soll der Entscheidung der (mit Koch, preuß. Civilprozeß S. 192, v. Daniels, Handbuch der preuß. Civilrechts- Pflege S. 58 und Schmidt, preuß. Familienrecht S. 140 wohl zu bejahenden) Frage: ob der 8 21 1. c. auch auf Prozesse der Ehefrau über ihr gesetzlich vorbehaltenes Vermögen Anwendung finde, nicht präjudiciren. Art. 4 (neu). Zu Hauptstück II Art. 12. Die Grundsätze von der Streitverkündigung finden auch auf die Mitvorladung des Bürgen in den Prozeß zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner (allg. preuß. Landrecht Th. I Tit. 14 88 311, 312), des Hauptschuldners in den Prozeß zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen (1. e. 88 342—350) und des Rück- bürgen in den Prozeß zwischen dem Hauptbürgen und dem Haupt-

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verpflichteten (1. c. § 381) oder zwischen dem Gläubiger und dem Hauptbürgen (I. c. § 382) Anwendung. Diese Mitvorladungen, von welchen jedenfalls die in den §§ 311, 381 1. c. berührten nicht unter den im Hauptstück II Art. 12 der Civilprozeß-Ordnung formulirten Begriff der Streitverkündigung fallen, sind um so mehr nach den Vorschriften für die letztere zu behandeln, als sie weder unter die Bestimmungen des Art. 8 dieses Hauptstückes, noch als gewöhnliche Beiladungsfälle unter Art. 16 daselbst gestellt werden können. Vergl. über die Eigenthümlichkeit dieser auf gleichem Fuße mit der Litisdenunciation entwickelten Adcitationen: Allg. Preußische Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 17 §§ 3, 19 und hierzu insonderheit: Heffter 1. c. S. 309 und Boele im Neuen Archiv für Preußisches Recht und Verfahren Bd. VII S. 99 f. Der Preußische Entwurf einer Civilprozeß-Ordnung § 732 hat die hier fraglichen Fälle durch die Erweiterung des Begriffes der Streitverkündigung, verdis: „oder den Anspruch eiues Dritten wegen mangelhafter Prozeß- führung zu besorgen hat" vollständig gedeckt. Vergl. auch die Hannoversche Prozeß-Ordnung § 666. Art. 5 (theils aus Art. 12 des Entwurfs des Einführungsgesetzes, theils neu). Zu Hauptstück II Art. 13 Abs. 2 und 4. . Hinsichtlick der rechtlichen Folgen der Versäumung der Streitver- kündigung hat es bei den Bestimmungen des Allg. Preußischen Land- rechtes Th. I Tit. 11 145-147, 152, 426, Tit. 14 §§ 311, 312, 342-346, 349, 350, 380, 381 sein Bewenden. Ebenso bleiben die Bestimmungen des Landrechts I. e. Tit. 14 §8 347, 348 unverändert in Geltung. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechts über die recht- lichen Folgen der unterlassenen Streitverkündigung sind, es mag letztere im Auctorenverhältnisse begründet sein oder außerhalb desselben stehen, mit der im Hauptstück II Art. 13 Abs. 2 ausgestellten Verlustfolge des Regreßanspruches unvereinbar. Eigenartig sind insonderheit die Vor- schriften 1. e. §§ 342—350 und unter diesen wiederum die §§ 347, 348 über das Verhältniß des sich zum Prozesse meldenden Litisdenunziaten gestaltet. Vergl. hierüber insonderheit Förster, Theorie und Praxis Bd. I S. 489, Bd. II S. 365, 369, Koch, Recht der Forderungen Bd. II S. 427 und ferner in legislativer Hinsicht: Hannoversche Pro- zeß-Ordnung § 666; Preußischer Entwurf § 433 Abs. 1 Bd. III S. 1047; Koch'scher Entwurf 8 18.

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Art. 6 (Art. 11 des Entwurfes des Einführnngsgesetzes, theils neu). Zn Hauptstück III Art. 24 Abs. 3. In den Fällen, wo das Allg. Preußische Landrecht die gerichtliche Anzeige eines bestimmten Vorganges zur Erhaltung eines hierauf bezüglichen Angriffs-, Vertheidigungs- oder Beweismittels vorschreibt, ist diese Anzeige auf der Gerichtsschreiberei des betreffenden Gerichts zu machen. Daselbst ist auch die in Th. I Tit. 20 § 564 des Preußischen Landrechts vorgeschriebene Protestation anzubringen. Im Uebrigen gelten bezüglich der Erhebung und Zustellung von Protestationen die Bestimmungen des Art. 9 dieses Gesetzes. Der Entwurf des Einführungsgesetzes berücksichtigt im Art. 11 nur die Bestimmungen des A. L. R. Th. I Tit. 4 §8 45, 92, wonach die Thatsache erlittenen Zwanges oder doloser Versetzung in unzurech- nungsfähigen Zustand binnen Frist von acht Tagen zur Wahrung ge- wisser Beweismittel, beziehungsweise des Anfechtungsrechtes selbst bei Gericht anzuzeigen ist. Aehnliche gerichtliche Anzeigen zur Sicherung des Beweises oder zur Erhaltung eines Anspruches selbst sind noch in Th. I Tit. 14 §8 34—38 (Haftung des Depositars wegen Beschädigung des Depositums), Tit. 21 88 480—483, 590, 591 (Anspruch des Pächters auf Nachlaß am Pachtschillinge) und Tit. 11 88 200, 201 (Beweis in Viehgewährschaftsfällen betr.) vorgeschrieben, jedoch nur einseitig im Interesse der abwesenden Partei zur sicheren Constatirung be- züglich der Einhaltung der Frist. Da dieser Zweck durch eine Zustellung mittels Gerichtsvollzieheraktes an die abwesende Partei nach Maßgabe des Hauptstückes V Art. 47 Ziffer 6, 111 nicht vollkommen erreicht werden kann, so wird auch in diesen weiteren Fällen die Anzeige bei Gericht — nunmehr auf der Gerichtsschreiberei des betreffenden Ge- richts — beizubehalten sein. Eine Ausnahme von der Bestimmung des Art. 9 des Entwurfes dürfte bezüglich der Protestation zur Wahrung des Zurückbehaltungs- rechtes in dem Falle des 8 563 Th. 1 Tit. 20 des A. L. R. (8 564 verb. „bei den Gerichten selbst") begründet sein. Vergl. übrigens Th. I Tit. 14 88 466-469. Art. 7 (neu). Zu Hauptstück Xll Art. 1 und Hauptstück XIY Art. 9 Abs. 3. Durch den Art. 1 des Hauptstücks XII und den Art. 9 Abs. 3 des Hauptstücks XIV werden die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 5 §§ 127 — 130 nicht berührt. Nothwendige Konsequenzen des dem Preußischen Landrechte eigen- thümlichen Systemes der schriftlichen Verträge und schriftlichen einseitigen

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Willenserklärungen: a) unbedingte Freilassung des Gegenbe- weises gegen den Inhalt der Urkunde bezüglich der wesentlichen Be- standtheile des Rechtsgeschäftes, indem die Unrichtigkeit oder Unvotl- ständigkeit der Schrift die Unverbindlichkeit des letzteren selbst nach sich zieht; dagegen b) bezüglich der außerwesentlichen Bestandtheile absolute Ungiltigkeit jeder, nebenher getroffenen, in der Urkunde nicht ausge- drückten, Vereinbarung und beziehungsweise Ergänzung aus den gesetz- lichen Bestimmungen über die Naturalien des Rechtsgeschäftes. Heber diesen Stand der Jurisprudenz insonderheit: Förster, Theorie und Praxis des Preußischen Civilrechts-Bd. I S. 442, Bornemann, Er- örterungen aus dem Gebiete des Preußischen Rechtes S. 191 s., Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des Preußischen Rechtes Bd. I S. 352 f. — Vergl. auch die Motive zum Preußischen Entwürfe S. 99. Art. 8 (neu). Zu Hauptstück XIV Art. 9. Die Eideszuschiebung ist in den Fällen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 4 § 49 und Tit. 16 § 107 auch ferner- hin ausgeschlossen. Bestimmungen, welche ohne Beseitigung der positiv-rechtlichen Ver- muthungs-Theorie, auf die sie sich gründen, nicht aufgehoben werden können, daher nach dem Vorgänge des Preußischen Entwurfes § 511 Abs. 2 und der Hannoverschen Prozeß-Ordnung § 670 Ziffer 1 vor- zubehalten sind. — Vergl. die Verhandlungen unseres Gesetzgebungs- Ausschusses Beilagen Bd. III 2. Abtheilung S. 244. Art. 9 (neu). Zu Hauptstück XIV Art. 22. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes, wornach in gewissen Fällen <Th. I Tit. 4 § 50, Tit. 12 § 603, Tit. 14 § 37 u. s. w.) die Auflegung des Erfüllungseides unzulässig ist, bleiben aufrecht. Dagegen treten die Vorschriften des Landrechtes Th. I Tit. 10 § 106 und Th. II Tit. 1 M 1104—1126 außer Kraft. Zu Abs. 1. Gleiche Bewandtniß, wie bei Art. 8. — Preußischer Entwurf § 547, Hannoversche Prozeß-Ordnung § 670 Ziffer 1. Zu Abs. 2. Ausdrückliche Aufhebung der mit dem neuen Beweis- System schlechthin unverträglichen, jetzt noch in gesetzlicher Wirksamkeit bestehenden (Seuffert, Blätter für Rechtsanwendung Bd. IV S. 38) Bestimmungen des Preußischen Landrechtes über den Erfüttungseid in seinem Verhältnisse zum Reinigungseide; überhaupt radikale Beseitigung

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der dort aufgestellten Vermuthungen in der Eigenschaft formaler Be- weisgründe. Art. 10 (neu). Zu Hauptstück XIV Art. 23. Durch den Art. 23 des Hauptstückes XIV wird an den Bestim- mungen des Allg. Preußischen Landrechtes über die Zulässigkeit des Schätzungseides (Th. I Tit. 6 §§ 92-97, 134, 137, 138, Tit. 9 § 459, Tit. 14 §§ 26-32, Tit. 20 § 192, Th. II Tit. 8 §§ 452, 453, Tit. 18 §§ 878, 879) Nichts geändert. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes über den Schätzungseid haben nicht bloß die viel weiter gehende Bedeutung eines „allgemeinen Mittels, den Betrag des Interesses auszumitteln" (vergl. insonderheit Koch, Recht der Forderungen Bd. I S. 327 f.), sondern sind zugleich auch in dem, mit dem Art. 23 des Hauptstücks XIV gemeinsamen engeren Gebiete der Anwendbarkeit eigenthümlich ge- staltet, daher als besonderes Rechtsgebilde, das ohne eine eingreifende Correctur des materiellen Rechtes nicht den vorgeschlagenen Bestim- mungen des Art. 23 1. e. accommodirt werden könnte, vorzubehalten. Preuß. Entwurf § 549, Hannoversche Prozeß-Ordnung § 670 Abs. 2. Art. 11 (neu). Zu Hauptstück XXIV Art. 1. Das Gesuch um Zulaffung zur gerichtlichen Deposition ist in den Fällen des Allg. Preußischen Landrechts Th. I Tit. 16 §§ 215—217 mittelst einfacher Vorstellung anzubringen. In diesen Fällen findet nicht, wie in den übrigen, ein eigentlich contradictorisches Verfahren statt. (Vergl. insonderheit Koch, Commen- tar ad h. t. Note 9.) Art. 12 (Art. 54 des Entwurfes). Zu Hauptstück XXV. Die Vorschriften der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 40 KZ 20—64 über das Verfahren in Ehescheidungssachen sind ausgehoben. Art. 13 (aus Art. 55 des Entwurfes des Einführungsgesetzes, jedoch modificirt). Zu Hauptstück XXV Art. 2. Nach Einleitung des Ehescheidungs-Prozesses ist den minderjährigen Kindern der Parteien nur dann ein Curator zu bestellen, wenn die Vernachlässigung der Erziehung derselben zu besorgen oder wenn einer der Eheleute der Verschwendung des Vermögens verdächtig ist.

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Dem Staatsanwalt liegt es ob, die Bestellung des Curators erfor- derlichen Falls in Antrag zu bringen und bis die Bestellung erfolgt ist, die Rechte der Kinder wahrzunehmen. Anschluß an das bestehende Recht, welches sachgemäß die Aus- stellung eines Curators für die minderjährigen Kinder der im Eheschei- dungsprozesse stehenden Ehegatten nur in den hervorgehobenen zwei Fällen als gesetzlich nothwendig vorschreibt; vergl. den 8 153 des An- hangs zum Allg. Landrechte, wodurch die Bestimmungen des letzteren Th. II Tit. 18 § 33 mit Th. II Tit. 2 § 477 und der Allg. Preuß. Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 40 § 32 abgeändert worden sind. — Preuß. Entwurf 8 878. — Kein direktes Interventionsrecht des Cu- rators im Ehescheidungsprozesse neben dem Staatsanwalte, zumal, wenn das Interimistikum in Beziehung auf Erziehung und Unterhalt der Kin- der nicht mehr vor den Eherichter gehört. Art. 14 (theils neu, theils statt Art. 56 des Entw.). Zu Hauptstück XXV Art. 5 und 17. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. II Tit. 1 ZK 639, 693 und 88 727—730 treten außer Anwendung. Formelle Aufhebung dieser conträren Bestimmungen des Civil- rechtes im Interesse der Sicherheit der Rechtsanwendung. Für die Beseitigung des 8 693 1. e. insonderheit auch Bornemann, Syste- matische Darstellung des Preußischen Civilrechtes Bd. V S. 185. — Preußischer Entwurf 8 864 Abs. 3. Art. 15 (neu). Zu Hauptstück XXX Art. 13. und 47 Abs. 1. Gegen einen Erben findet während der Ueberlegungssrist die Zwangsvollstreckung nicht statt: es hat vielmehr in dieser Beziehung bei den Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 9 88 386, 387 sein Bewenden. Ein auf die Rechtswohlthat des Inventars gestützter Widerspruch des Erben gegen die Zwangsvollstreckung wird nur dann berück- sichtigt, wenn der Erbe die Eröffnung des erbschaftlichen Liquidations- Prozesses erwirkt hat. — Ist der letztere eröffnet, so wird während der Dauer desselben die Zwangsvollstreckung gehemmt. Ist derselbe beendet oder nicht mehr zulässig, so kann die Zwangsvollstreckung gegen den Erben als Erben ohne Vorbehalt nur dadurch abge- wendet werden, daß derselbe der Verwaltung des Nachlasses sich begibt und die Eröffnung der Gant über den Nachlaß beantragt. Eigenthümliche, durch das Erbrechts-System des Preußischen Land- rechts, namentlich durch das Präjudiz der Versäumung der Erklärungs-

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fvift - Annahme der Benefizial - Erben - Qualität — und das Institut des erbschaftlichen Liquidations-Prozesses bedingte Grundsätze. Zu Abs. 1. A. L. R. Th. I Tit. 9 §§ 386, 387, 420 — 456. Mg. Preußische Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 24 § 15. — Preußischer Entwurf 8 985. Koch'scher Entwurf § 599. Zu Abs. 2. Weitere legislative Entwickelung des erbschaftlichen Liquidations-Prozesses in Preußen, insonderheit sachgemäße Beschränkung des hierauf gegrüudeten Einwandes gegen die Zwangsvollstreckung für einzelne Nachlaßgläubiger. Preuß. Verordnung vom 1. März 1834 § 2 über die Exekution in Civilsachen. — Preuß. Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 §§ 342—361. Preuß. Entwurf einer Civilprozeß - Ordnung § 986. Motive hierzu S. 248. — Vergl. auch die Verhandlungen unseres Gesetzgebungs-Ausschusses Beilagen Bd. III Abth. 3 S. 159 und meine Bemerkungen zu den Art. 57 und 66 dieser Vorschläge. Art. 16 (neu). Zu Hauptstück XXX Art. 15 Abs. 2. Durch den Art. 15 Abs. 2 des XXXsten Hauptstückes werden die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 17 §§ 151—158 nicht berührt. Vergl. auch die Verhandlungen des diesseitigen Ausschusses Bei- lagen Bd. III Abtheilung 4 S. 200. Art. 17 (neu). Zu Hauptstück XXXIX Art. 17. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 11 §§ 1129 — 1133 und Th. II Tit. 1 §§ 312-313 sammt § 74 des Anhanges, die Anfechtung von Schenkungen wegen entstandenen Konkurses betreffend, treten außer Kraft. Ausdrückliche Aufhebung dieser Bestimmungen wegen ihrer mehr- facher Disparität rathsam.

Art. 18 (neu). Zu Hauptstück XXXIX Art. 18 und 22. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 11 § 640 — 644 über die Wirkungen gerichtlicher Protestation der Gläubiger gegen einen Leibrenten-Vertrag des Schuldners bleiben Vorbehalten.

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B. Besondere Rechts-Institute. 1. Todes-Erklärungen. Art. 19 (Art. 33 des Entwurfes des Einführungsgesetzes ergänzt). Die Vorschriften der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 37 über Todeserklärungen, so wie die dazu gehörigen Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes (Th. II Tit. 18 §§821 — 855, Tit. 1 § 692) bleiben in Kraft, soweit nicht in den nachfolgenden Artikeln etwas Anderes bestimmt ist. Art..20 (neu). Die Klage auf Todeserklärung zu erheben, ist befugt: 1. derjenige, welcher zur Zeit der Klagestellung zu den nächsten gesetzlichen Erben des Verschollenen gehört, 2. der Ehegatte des Verschollenen, 3. in Ermangelung eines erbberechtigten Verwandten der könig- liche Fiskus, 4. wenn der Verschollene wegen Abwesenheit bevormundet ist, der Vormund desselben. Der Vormund bedarf zur Begründung des Antrages der Er- mächtigung der vormundschaftlichen Behörde. Diese darf die Er- mächtigung nur dann ertheilen, wenn weder erbberechtigte Verwandte, noch ein Ehegatte des Verschollenen bekannt sind oder wenn die nächsten erbberechtigten Verwandten oder der Ehegatte sich weigern, die Klage aus Todeserklärung zu erheben. Zusammenfassung der Bestimmungen über die Aktiv-Legitimation in materieller Beziehung mit Rücksicht auf den Stand der Doctrin und Praxis, Klagerecht des Ehegatten: Allg. Landrecht Th. II Tit. 1 § 692; des Fiskus aus 1. e. Th. II Tit. 16 § 25; Koch, Preuß. Erbrecht S. 989; Gruchot, Preuß. Erbrecht Bd. III S. 395. Jedenfalls müßte dus, die Antinomie zwischen dem A. L. R. Th. II Tit. 18 §§ 825, 826 und der Allg. Preuß. Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 37 § 3 beseitigende, bei uns noch in gesetzlicher Kraft bestehende Preuß. Rescript vom 6. Dezember 1796 Nr. 5 im Art. 19 mit Vorbehalten werden. Vergl. Löwenberg, Motive der Preuß. Gesetzgebung Bd. 2 S. 469. Art. 21 (Art. 34 Abs. 1 des Entwurfes ergänzt). Zuständig ist das Bezirksgericht, bei welchem der Verschollene zuletzt seinen allgemeinen Gerichtsstand gemäß der Art. 9 —11 Haupt- stück I der Civilprozeß-Ordnung gehabt hat. Die Bestimmungen der Allg. Preuß. Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 37 § 3 über den Gerichtsstand der Todeserklärungsklage nicht mehr ganz angemessen.

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Art. 22 (Art. 34 Abs. 2 des Entwurfes modifizirt). Die Klage ist sammt Belegen auf der Gerichtsschreiberei einzu- reichen. Das Gericht prüft nach schriftlicher Vernehmung des Staats- anwaltes auf Vortrag des vom Gerichtsvorstande ernannten Be- richterstatters die Zulässigkeit der Klage. Im Falle der Verneinung' weist es die Klage ab, anderen Falles verfügt es die Erlassung einer Ediktalladung, wenn nicht solche kraft des Gesetzes entbehrlich ist. Der Zusatz „wenn nicht solche kraft des Gesetzes entbehrlich ist" ist nothwendig im Hinblicke auf die Fälle, in welchen es einer Edik- talladung gar nicht bedarf, Allg. Preuß. Landrecht Th. II Tit. 18 § 854 und Anhang §171. Art. 23 (Art. 35 Abs. 1 und 2 des Entwurfes ergänzt). Die Ediktalladung hat die Aufforderung an den Vorschollenen und die von ihm etwa zurückgelaffenen unbekannten Erben und Erb- nehmer zu enthalten, sich innerhalb neun Monaten vom Tage der ersten Einrückung an gerechnet, persönlich oder schriftlich auf der Gerichtsschreiberei zu melden, widrigenfalls der Verschollene für todt erklärt und sein Vermögen an die Erben oder den königl. Fiskus verabfolgt werden würde. Die Ediktalladung ist in wenigstens drei Zeitungen einzurücken, die von dem Bezirksgerichte nach Vernehmung des Staatsanwaltes zu bestimmen sind. Sie muß in jede dieser Zeitungen wenigstens dreimal in entsprechenden Zwischenräumen eingerückt und außerdem ein Exemplar derselben an der Gerichtstafel und ein zweites in der Gemeinde, wo der Verschollene sich zuletzt im Königreiche ausgehalten hat oder wo seine Familie wohnt, angeheftet werden. Art. 24 (Art. 35 Abs. 1 des Entwurfes ergänzt). Die Ediktalladung erläßt das Gericht. Die öffentliche Bekannt- machung derselben nach den Anordnungen des Gerichts herbeizu- sühren, liegt dem Kläger ob, der hierzu durch den Gerichtsschreiber zu veranlassen ist. Vergl. § 1293 des Preußischen Entwurfs, § 866 des Koch'schen Entwurfes. Dem System des neuen Verfahrens liegt es wohl näher, die Besorgung der Bekanntmachung der Ediktalladung dem Antragsteller zu überlassen, obwohl sie in den Händen des Gerichtes verbleibend viel- leicht rascher und sicherer erfolgt, insonderheit die Wirksamkeit der richter- lichen Kontrole in einem früheren Zeitpunkte ermöglicht. Jedenfalls muß das Gesetz sich bestimmt darüber anssprechen, ob die antragstellende Partei oder das Gericht diese Bekanntmachung zu besorgen hat. Beiträge, XIV. Jahrg. 5. Heft. 46

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Art. 25 (Art. 35 Abs. 3 und 4 des Entwurfes ergänzt). Dem nächsten Präsumtiv-Erben muß, wenn derselbe nicht selbst Kläger ist, eine Abschrift der Ediktalladung auf Betreiben des Klägers zugestellt werden. Unmittelbar nach Erlassung der Ediktalladung ist ferner dem Staatsanwalte Kenntniß zu geben, der nach Umständen bezüglich des Verschollenen nähere Erkundigung einzuziehen und außerdem, wenn der königl. Fiskus nicht selbst Kläger ist, der betreffenden Finanzbehörde zur Wahrung der etwaigen Rechte desselben Nachricht zu geben hat. Art. 26 (Art.'36 des Entwurfes). Der nächste Präsumtiv-Erbe, sowie jeder andere bei der Sache Betheiligte kann in dem Verfahren durch eine auf der Gerichts- schreiberei abzugebende Erklärung zur Wahrung seiner Rechte inter- veniren. Art. 27 (Art. 37 des Entw. theils ergänzt, theils modifizirt). Nach Ablauf der Aufgebotsfrist hat der Kläger dem Gerichte die Nachweise über den Vollzug der öffentlichen Bekanntmachung der Ediktalladung vorzulegen. Der Berichterstatter hat sodann zu prüfen, ob die durch das Gesetz vorgeschriebenen Förmlichkeiten erfüllt sind und behufs Nachholung des etwa noch Fehlenden das Geeignete anzuordnen. Hierauf werden die Akten dem Staatsanwalte zur Abgabe etwaiger Erinnerungen und Mittheilung der von ihm in Gemäßheit der Be- stimmung des Art. 25 Abs. 2 etwa eingezogenen Erkundigungen übergeben. Art. 28 (neu). Nach Rückgabe der Akten durch den Staatsanwalt setzt das Ge- richt eine öffentliche Sitzung zur Verhandlung der Sache fest, worin der vom Gerichtsvorstand ernannte Berichterstatter über den Gang des bisherigen Verfahrens Vortrag erstattet, der Kläger sodann seinen Klageantrag mündlich stellt und unter Bezugnahme auf die vorgelegten Ediktalladungs-Nachweise näher begründet, von dem Ge- richte nach Maßgabe der Bestimmung der Preußischen Gerichts- Ordnung Th. I Tit. 37 § 10 Nr. 3 vernommen wird, den dort vorgeschriebenen Eid, wenn es das Gericht für nothwendig befindet, abzuleisten hat und nach Vernehmung des Staatsanwaltes zur Fäl- lung und Verkündung des Urtheiles geschritten wird. Das Todeserklärungs-Verfahren ist nach dem Preußischen Rechte nicht bloß deklaratorischer, sondern konstitutiver Natur. Es widerspricht den Grundprinzipien des Verfahrens, das so wichtige Endurtheil hier- über lediglich auf Grund der Sachbehandlung in geheimer Sitzung fassen zu lassen. Der von dem Preußischen Entwürfe § 1294 einge schlagene Mittelweg, das Todeserklärungs-Urtheil wenigstens

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in öffentlicher Sitzung verkünden zu lassen, erscheint mir als ungenügend. Es muß durch den Hinzutritt einer öffentlichen mündlichen Verhandlung der Sache, auch wenn diese voraussichtlich in der Regel materiell ohne besondere Bedeutung bleiben wird, der Einklang mit den großen Fundamentalsätzen des neuen Verfahrens erhalten werden. In- soweit das Todeserklärungs-Urtheil mit einem Aufgebotsverfahren in Verbindung steht, hat es gewissermaßen den Charakter eines Ausschluß- Urtheils, eines Versäumungs-Urtheiles, weßhalb in dieser Beziehung die Analogie des Versäumungs-Verfahrens zum Ausgangspunkte für die Regelung des weiteren Verfahrens nach geschlossener Instruktion dienen dürfte.*) — Der in der Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 37 § 10 vorgeschriebene Eid ist, wie das überhaupt von den sog. Diligenzeidcn gilt, von keinem besonderen praktischen Werthe; sein Gebrauch wäre daher wohl mehr — wie in den Fällen des Hauptstücks XXV Art. 15 Abs. 2 — von dem richterlichen Befinden im einzelnen Falle abhängig zu machen. Vergl. § 1295 des Preußischen Entwurfes und die Motive hierzu S. 305. Art. 29 (neu). In dem Falle, wenn es nach Maßgabe des Allg. Preußischen Landrechts Th. II Tit. 18 § 854 einer öffentlichen Vorladung des Verschollenen nicht bedarf, findet gleichfalls die richterliche Vor- prüfung der Klage gemäß Art. 22 dieses Gesetzes Statt. Mit der Zulassung der Klage hat das Gericht zugleich, wenn nicht für den Verschollenen bereits ein Abwesenheits-Vormund vor- handen ist, die Aufstellung eines Curators zur Vertretung des Ab- wesenden in diesem Verfahren durch das vormundschaftliche Gericht zu veranlassen und die Sache in seine öffentliche Sitzung zur Ver- handlung nach den Bestimmungen des vorhergehenden Artikels zu verweisen. Vergl. das im Koch'schen Entwurf §§ 865, 866 vorgeschlagene ähnliche Verfahren. Art. 30 (Art. 37 Abs. 3 und 4 des Entw. modifizirt). Sind Betheiligte als Intervenienten ausgetreten, so wird zur Ver- handlung eine öffentliche Sitzung anberaumt, in welche der Kläger die Intervenienten vorladen zu lassen hat. Wenigstens drei Tage

*) Vergl. auch den Koch'schen Entwurf § 867, ferner den Sächsischen Entwurf einer Civilprozeß-Ordnung §§ 1065, 1089—1095. Auch der neueste öster- reichische Entwurf einer Civilprozeß-Ordnung (1867) §§ 614—624 hat für Todeserklärungs-Sachen durchweg ein öffentlich-mündliches Verfahren. 46*

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vor der Sitzung haben sich die Anwälte der Parteien motivirte An- träge wechselseitig zustellen zu lasten. Ein weiterer Schristenwechsel findet nicht Statt. Wenn jedoch zwischen den Parteien Streit über ihre Ansprüche auf das Vermögen des Verschollenen besteht, so ist derselbe geson- dert im Wege des gewöhnlichen Verfahrens vor dem zuständigen Gerichte auszutragen. Durch die Anmeldung und Geltendmachung solcher Ansprüche wird die Todeserklärung nicht ausgehalten. Erbrechts-Streitigkeiten sind mit dem ohnehin singulären Verfahren nicht zu vermischen. Vergl. den Preußischen Entwurf § 1312 und Mo- tive hierzu S. 309, Koch'scher Entwurf 8 868, Sächsischer Entwurf einer Civilprozeß-Ordnung § 1094. Art. 31 (Art. 37 Abs. 5 des Entw.). Das Gericht kann in jeder Lage der Sache sowohl aus Antrag der Betheiligten und des Staatsanwaltes, als auch von Amtswegen die ihm nöthig erscheinenden Erhebungen anordnen. Art. 32 (theils neu, theils Art. 38 modifizirt). Das die Todeserklärung aussprechende Urtheil gilt mit der Ver- kündung desselben in öffentlicher Sitzung als zugestellt. Der Tag dieser Verkündung ist zugleich als der Todestag des Verschollenen im Sinne des Allg. Preußischen Landrechts Th. II Tit. 18 § 835 zu erachten, wenn das Urtheil rechtskräftig ge- worden ist. Hinsichtlich der Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen die in Todes- erklärungssachen ergehenden Urtheile und des dessallsigen Verfahrens finden die allgemeinen Bestimmungen der Civilprozeß-Ordnung Statt. Der tz 15 Th. I Tit. 37 der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung ist aufgehoben. Die bestehende Streitfrage: ob als Todestag des Verschollenen nach Th. II Tit. 18 § 835 der Tag, an welchem das Todeserklärungs- Urtheil durch den unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist von Seite des Beklagten oder im Falle der Anfechtung durch die Verwerfung des Rechtsmittels (im Preußischen Rechte regelmäßig nur die Restitution, zweifelhaft ob auch Berufung) rechtskräftig geworden ist, zu gelten hat, oder Rückziehung auf den Tag der Publikation des Urtheiles stattfindet, ist im Geiste des neuen Verfahrens (vergl. die Bemerkungen zu dem Koch'schen Entwürfe § 864) und mit Rücksicht auf die richtigere, für die Rückziehung sich entscheidende Auslegung (vergl. Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des Preuß. Rechtes Bd. II S. 360) dahin zu lösen, daß der Tag der Verkündigung des Urtheiles in öffentlicher Sitzung, der sich zugleich als einheitlicher Moment für beide Theile empfiehlt, als der normirende zu erachten ist. —

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Der Preußische Entwurf § 1300 schließt gegen das auf eine Edik- talladung ergangene Todeserklärungs-Urtheil jedes Rechtsmittel im engeren Zinne aus und läßt nur die Nichtigkeitsklage zu. Allein die in den Motiven S. 306 gegen die einzelnen Rechtsmittel geltend gemachten Bedenken dürften meines Erachtens von der Schwierigkeit übertroffen werden, die Nichtigkeitsgründe präcis und erschöpfend feststellen zu können. Zu Abs. 4 vergl. § 1303 des Preußischen Entwurfes und die Motive hierzu S. 308. 2. Entmündigungsklagen. a) Entmündigungsklagen wegen Geisteskrankheit (Wahnsinn oder Blödsinn). Art. 33 (theils neu, theils Art. 39 Ziffer 2 des Entwurfes). Zur Erhebung der Klage ist befugt: 1. der Ehegatte des Beklagten, 2. jeder Verwandte desselben, 3. der Staatsanwalt. Zusammenfassung der Bestimmungen über das Klagerecht mit Rück- sicht auf Doktrin und Praxis, vergl. insonderheit Förster, Klage und Einrede S. 225, Koch, Civilprozeß-Ordnung 5. Aust. S. 809 Note 1, Preuß. Entwurf § 888, Würtemb. Civilprozeß-Ordnung Art. 870. Art. 34 (Art. 39 Ziffer 1 des Entwurfes). Zuständig ist das Bezirksgericht, bei welchem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Art. 35 (aus Art. 39 Ziffer 3 des Entwurfes). Die Klage ist auf der Gerichtsschreiberei einzureichen. Das Gericht prüft nach schriftlicher Vernehmung des Staatsan- waltes, wenn dieser nicht selbst die Klage gestellt hat, auf Vortrag des vom Gerichtsvorstande ernannten Berichterstatters die Zulässigkeit der Klage. Im Falle ihrer Zulaffung trifft es zugleich die Anordnung, daß dem Beklagten durch das betreffende vormundschaftliche Gericht ein besonderer Curator zur Wahrnehmung seiner Rechte in dem Prozesse bestellt werde. Dem Curator ist die Klage sammt dem Zulassungsbeschlusse zu- zustellen. Art. 36 (Art. 39 Ziffer 3 modifizirt). Die Entmündigungsklage unterliegt bezüglich des weiteren Ver- fahrens den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, jedoch mit folgen- den Besonderheiten: 1. Hinsichtlich der Mitwirkung des Staatsanwaltes bei dem Ent-

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mündigungsverfahren finden, ohne Unterschied, ob die Klage von demselben erhoben ist oder nicht, die Bestimmungen dev Hauptstückes XXV Art. 26 analoge Anwendung. 2. Thatsachen, welche von der Gegenpartei bei der Verhandlung zugestanden oder nach gesetzlicher Vorschrift als zugestanden zu betrachten sind, darf das Gericht nur insoweit als richtig an- nehmen, als es durch das Ergebniß der Verhandlung die Ueberzeugung von der Richtigkeit derselben gewonnen hat. 3. Das Gericht muß, bevor es auf die Entmündigungsklage das Endurtheil erläßt, den Beklagten behufs der Ermittelung des Geistes- und des Gemüthszustandes desselben in öffentlicher Sitzung vernehmen -oder, wenn dies nach den Umständen dev Falles nicht thunlich ist, durch einen beauftragten Richter ver- nehmen lassen. Diese Vernehmung erfolgt unter Zuziehung von ärztlichen Sachverständigen, es sei denn, daß nach den sonstigen Ermittelungen ein Zweifel über den Geistes- und Gemüthszustand des Beklagten nicht bestehen kann. Hinsichtlich der Wahl und der Zahl der Sachverständigen gelten die Bestimmungen der Art. 2 und 6 Abs. 2 des Xlllten Haupt- stückes. Jedoch ist das Gericht auch an einen übereinstimmenden Vorschlag der Parteien nicht gebunden, vielmehr befugt, statt der vorgeschlagenen Sachverständigen andere zu ernennen oder die Ab- hörung nur einzelner derselben anzuordnen. Contradictorisches, wenn auch durch das publizistische Element der Klage beeinflußtes Verfahren, nicht bloß vom Standpunkte des bestehen- den Rechtes — die Mg. Preußische Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 38 §§ 1 — 8 bezeichnet bloß den eigenthümlichen Kern der Sache, schließt aber die Anwendung der allgemeinen Fundamentalsätze des Verfahrens nicht aus, vergl. Koch, der Preuß. Civilprozeß § 405 S. 775, Heffter, Preuß. Civilprozeß S. 255, Erkenntniß des Preuß. Ober-Tribnnales vom Jahre 1821 (mit unzulänglichen Gründen, dagegen Frantz, Preuß. Civilprozeß S. 427), — sondern auch nach den Anforderungen der Wissenschaft und im Einklänge mit den neueren legislativen Anschauungen, vergl. Arnold, das gerichtliche Verfahren gegen Geisteskranke und Ver- schwender S. 25; den Preuß. Entwurf § 892, Koch'schen Entwurf § 875, die Würtembergische Civilprozeß-Ordnung Art. 873. — Aus der Analogie des Verfahrens in Ehesachen sind die unter Ziffer 1 und 2 dieses Artikels vorgeschlagenen Modifikationen hervor- gegangen. — Persönliche Vernehmung des Beklagten behufs der Er- mittelung seines Geistes- und Gemüthszustandes, nicht bloße einfache Einweisung der Sachverständigen. Diese Vernehmung ist unmittelbar vor dem erkennenden Richter zu pflegen. Mir scheint die Anomalie des Preußischen Entwurfes § 894 und der Würtembergischen Civilprozeß-

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Ordnung Art. 873, wornach die Vernehmung des Beklagten in „nicht öffentlicher" Sitzung des Gerichts stattsinden soll, keine Nachahmung verdienen, obwohl damit der cocte civil Art. 496 übereinstimmt. Senn diese Vernehmung einmal vor dem erkennenden Richtercollegium und vor dem Staatsanwalte geschehen soll, so dürste — namentlich im Zusammenhalten mit den Grundsätzen, welche für die Beschränkung der Öffentlichkeit gelten — kein triftiger Grund bestehen, sie der letzteren gänzlich zu entziehen und der geheimen Sitzung zuzuweisen. Art. 37 (neu). Das Endurtheil des ersten Rechtszuges, durch welches eine Ent- mündigung ausgesprochen wird, tritt mit der Verkündigung vorläufig in Wirksamkeit. Dasselbe ist sofort durch den Staatsanwalt öffentlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt ohne Rücksicht auf Einspruch und Berufung und muß wiederholt werden, sobald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat. Wird das Urtheil abgeändert, so muß die Abänderung, sobald das desfallsige Urtheil rechtskräftig geworden ist, in gleicher Art bekannt gemacht werden. Die Bekanntmachung des Urtheils geschieht durch Anschlagung an die Gerichtstasel und Einrückung in die von dem Gerichte nach Ver- nehmung des Staatsanwaltes zu bestimmenden öffentlichen Blätter. Provisorische Vollziehbarkeit des Entmündigungsurtheils im Interesse sowohl der Parteien als des Publikums mit Rücksicht auf die Bestimmungen des A. L. R. Th. I Tit. 4 §§ 24, 27. Vergl. Allg. Preuß. Gerichts-Ordnung Th. I Tit 38 8 8. Preuß. Entwurf § 897. Würtemb. Prozeß-Ordnung Art. 874. Cocte civil Art. 502. — Die öffentliche Bekanntmachung des Entmündigungsurtheils als zu der Verkündigung hinzutretende Vorsichtsmaßregel (dispositiori regle- raentaire, vergl. Zachariä, Handbuch des franz. Civilrechtes Bd. I S. 309 Note 20), dürste bei allen Entmündigungsurtheilen, nicht bloß den wegen Verschwendung gesprochenen, — Preuß. Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 38 88 26, 34 im Gegensätze zu dem Preuß. Rescripte vom 2. April 1798 — einzutreten haben. Vergl. die Würtemb. Prozeß- ordnung Art. 874. Cocte civil Art. 502. Art. 38 (Art. 39 Ziffer 6 des Entwurfes modificirt, theils neu). Der Staatsanwalt hat dem vormundschaftlichen Gericht jedes in einer Entmündigungssache ergangene Endurtheil ohne Verzug mit- zutheilen. Dem vormundschaftlichen Gerichte liegt es ob, erforderlichen Falles während der Dauer des Entmündigungsverfahrens für die Person und das Vermögen des Beklagten mittelst Einleitung einer einst-

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welligen Curatel Sorge zu tragen, unbeschadet der Erlassung richten licher Provisorien nach Hauptstück XXIII der Civilprozeß- Ordnung. Princip des Preußischen Rechtes: „Die Sorge für die Sicher- stellung des Vermögens während der Instruktion des Entmündigungs- Prozesses liegt jeder Zeit dem Richter ob" (vgl. Anhang zur Gerichts- Ordnung § 284). Richtigere Begränzung dieses Satzes dahin: Zu- weisung der einstweiligen curatorischen Obsorge für die Person und das Vermögen des Beklagten an das vormundschaftliche Gericht, ohne atten- fallsige richterliche Provisorien auszuschließen. Art. .39 (neu). Die Wiederaufhebung der Entmündigung wegen erfolgter Genesung kann nur auf Grund eines neuen Verfahrens durch gerichtliches Urtheii ausgesprochen werden. Die Wiederaufhebungsklage ist von dem Entmündeten in Gemein- schaft mit seinem Vormunde oder auch ohne denselben zu erheben und gegen den Staatsanwalt zu richten. Für die Verhandlung der Klage gelten die Bestimmungen der Art. 35 Abs. 1 und 2 und Art. 36. Die rechtskräftig ausgesprochene Wiederaushebung der Entmün- digung ist nach Vorschrift des Art. 37 öffentlich bekannt zu machen. Die Aufhebung der Entmündigung wegen erfolgter Genesung des Geisteskranken sott künftighin im Gegensätze zu den Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechts Th. II Tit. 18 88 815 — 817 nur von dem Prozeßrichter ausgesprochen werden können. Es ist dies eine Forderung der juristischen Conseqnenz. Vergl. den Preußischen Entwurf 8 895, die Würtembergische Civilprozeß-Ordnung Art. 875, Cocte civil Art. 512, Code de proeedure civile Art. 896, v. Arnold 1. c. 88 103 bis 105 S. 67 f. Der Preußische Entwurf 1. c. läßt hierbei den Entmündigten als Kläger nur in Gemeinschaft mit seinem Vormunde oder Curator auf- treten. Diese Beschränkung, die ohnedies bei der Wiederaufhebung einer wegen Verschwendung erkannten Interdiktion nicht unbedingt aufrecht erhalten wird, scheint mir nicht gerechtfertigt zu sein: ich folge vielmehr der französischen Jurisprudenz, welche auch dem Entmündigten allein gestattet, die Wiederaufhebungsklage (demaude eu main-levee) zu stellen. Vergl. Carre & Chauveau les lois de 1a proeedure civile Quest. 3036, 3037. Zachariä 1. c. Bd. 1 S. 312. Art. 40 (neu). Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. 11 Tit. 18 §§ 816, 817 und der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 38 §§ 1—8 treten außer Kraft.

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b. Entmündigungskl agen wegen Verschwendung. Art. 41. Zur Erhebung der Entmündigungsklage sind befugt: 1. der Ehegatte des Beklagten, 2. jeder Verwandte desselben, 3. der Vertragserbe desselben, 4. der Staatsanwalt, 5. der Armenpflegschaftsrath der Heimathsgemeinde des Beklagten. Ergänzungen: a. Vertragserbe, A. L. R. Th. I Tit. 12 § 626; b. Armenpflegschaftsrath der Heimathsgemeinde des Beklagten, Art. 35 Abs. 4 des Entwurfes eines Gesetzes über öffentliche Armen- und Kran- kenpflege nach den bisherigen Beschlüssen der Abgeordnetenkammer, selbst- ständig neben dem Staatsanwalte. v. Arnold 1. e. S. 27. — Motive des Preußischen Rechtes bezüglich der eura prodigi s. Förster, Theorie und Praxis Bd. I S. 92, vergl. Preußischer Entwurf § 888, Würtem- bergische Civilprozeß-Ordnung Art. 870. Art. 42 (aus Art. 40 des Entwurfes). Zuständig ist das Bezirksgericht, bei welchem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Art. 43 (aus Art. 40 und 43 des Entwurfes). Die Klage, welche bestimmte Thatsachen einer verschwenderischen Lebensweise des Beklagten im Sinne des Allg. Preußischen Landrechts Th. I Tit. 1 § 30 enthalten und zugleich die hierüber zu Gebote stehenden Zeugen benennen muß, ist sammt etwaigen Belegen auf der Gerichtsschreiberei einzureichen. Das Gericht entscheidet nach schriftlicher Vernehmung des Staats- anwaltes, falls dieser nicht selbst als Kläger ausgetreten ist, in ge- heimer Sitzung aus Vortrag eines von dem Gerichtsvorstande er- nannten Berichterstatters über die Zulässigkeit der Klage. Im Falle der Zulassung der Klage ist hiervon durch den Staats- anwalt dem vormundschaftlichen Gerichte Kenntniß zu geben, das in Bezug auf das Vermögen des Beklagten die geeigneten Sicherheits- maßregeln treffen kann, unbeschadet der allenfallsigen Erlassung richterlicher Vorsichtsversügungen nach Hauptstück XXIII der Civil- prozeß-Ordnung. Art. 44 (zum Ersätze der Art. 41—45 des Entw.). Hinsichtlich des weiteren Verfahrens finden die Bestimmungen der Art. 36 Ziffer 1 und 2 Art. 37, 36 Anwendung. Vergl. die Bemerkungen zu Art. 36 über den contradiktorischen Charakter des Verfahrens. Dabei muß besonders betont werden, daß das in der Preußischen Gerichts-Ordnung 1. e. § 15 vorgeschriebene

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Verfahren durchaus kein Charakteristicum der Verhandlung dieser Gat tuug von Entmündigungsklagen, sondern das ordentliche Verfahren alten Styles (der Preußischen Gerichts-Ordnung) ist: weshalb diese ebenso in Preußen als wie bei uns nach den jetzt geltenden Regeln des ordent- lichen Verfahrens verhandelt werden. Vergl. H esst er 1. c. S. 256. Koch, Civilprozeß S. 778. Frantz 1. o. S. 428. — Durch die thun- lichste Anschließung an die Formen des ordentlichen Prozesses ist nament- lich die Beseitigung der complicirten Vorschriften der Gerichts-Ordnung über die Zulässigkeit von Rechtsmitteln ermöglicht. Art. 45 (statt Art^ 46 des Entwurfes). Die Wiederaufhebung der Entmündigung wegen erfolgter Besserung des Entmündigten kann ohne Unterschied der Fälle nur aus Grund eines neuen Verfahrens durch gerichtliches Urtheil ausgesprochen werden. Für die Verhandlung der desfallsigen Wiederaufhebungsklage sind die Bestimmungen des Art. 39 Abs. 2—4 dieses Gesetzes maßgebend. Das Prinzip des Art. 39 ist auch hier anwendbar. Damit fallen die ohnedies nicht hinreichend begründeten Unterschiede der Preußischen Gerichts-Ordnung 1. c. §§,35—44 bezüglich der Kompetenz für das Wiederaufhebungsverfahren. — Preußischer Entwurf § 895. Art. 46 (neu). Die Bestimmungen der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 38 §§ 9 — 44 und des Allg. Preußischen Landrechts Th. II Tit. 18 Z 857, so weit letztere Stelle dem Art. 45 dieses Gesetzes entgegensteht, sind aufgehoben. 3. Vormundschaftliche Prozesse. Art. 47 (Art. 47 des Entwurfes). Wenn Jemand, der zum Vormunde ernannt worden, sich ent- schuldigt, desgleichen, wenn mehrere Personen darüber streiten, welcher von ihnen die Vormundschaft gebührt, so steht die Verhand- lung und Entscheidung hierüber (Allg. Preußische Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 39 KK 2—12) als Gegenstand der nichtstreitigen Rechts- pflege dem vormundschaftlichen Gerichte zu. Art. 48 (Art. 48 des Entwurfes ergänzt; Abs. 3 neu). Handelt es sich um die Entsetzung eines Vormundes, so stehen die Instruktion und vorläufigen Verfügungen als Gegenstand der nicht streitigen Rechtspflege dem betreffenden Stadt- oder Landgerichte nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 39 88 13 s. zu. Erachtet jedoch das Stadt- oder Landgericht die gänzliche Ent- lassung oder Remotion des Vormundes für geboten und sind die

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Bedingungen einer strafrichterlichen Einschreitung gegen den Letzteren auf den Grund des Art. 331 des Straf- gesetzbuches nicht gegeben, so hat das Stadt- oder Landgericht dem Pflegebefohlenen einen Curator zu bestellen, welcher bei dem Bezirksgerichte, in dessen Sprengel die Vormundschaft geführt wird, gegen den Vormund Klage aus Entsetzung von der Vormundschaft zu erheben hat. Hierbei kommen die allgemeinen Vorschriften der Civilprozeß-Ordnung über das Verfahren in Anwendung. Hat das Stadt- oder Landgericht die Entlassung eines Vormun- des, so weit solche der Vormundschaftsbehörde außerhalb des Weges der förmlichen richterlichen Entsetzung zusteht (Allg. Preußisches Landrecht Th. II Tit. 18 KZ 918 f. 937), verfügt und der Vormund widerspricht der Entlassung, so hat das Stadt- oder Landgericht über diesen Widerspruch als einen Gegenstand der nicht streitigen Rechtspflege zu verhandeln und zu entscheiden, und ist gegenüber dieser Entscheidung die Betretung des Civil- rechtsweges ausgeschlossen. Die Civilklage auf Entsetzung des Vormundes findet nur wegen schuldbarer Nachlässigkeit oder wegen begangener grober Verwaltungs- versehen desselben statt, A. P. G. O. 1. c. §§ 21, 22. Liegen die An- zeigen einer vorsätzlichen Untreue und Unredlichkeit vor, so ist straf- rechtliche Untersuchung gegen den Vormund einzuleiten. Wird in diesem Falle gegen den Vormund nach Art. 331 mit Art. 28 Ziffer 5 des Strafgesetzbuches auf Verlust der Fähigkeit, Vormund zu sein, als Straffolge erkannt, so bedarf es natürlich einer besonderen Civil- klage auf Entsetzung des Vormundes von seinem Amte nicht. Das in der Pr. G. O. 1. c. vorgeschriebene Verfahren betrifft nur die Fälle „schlechter Amtsführung, Nachlässigkeit und Unredlichkeit" des Vormundes. Ist die Entlassung des letzteren von der Vormundschafts- behörde aus einem andern Grunde erfolgt, z. B. weil dies sonst im Interesse des Pflegebefohlenen für gerathen schien — der Vormund ist etwa in Umstände gekommen, in denen er seinem Amte nicht mehr ge- hörig vorstehen kann, — so kann dem entlassenen Vormunde „recht- liches Gehör" und „Erkenntniß" nicht versagt werden, Allg. Pr. Landrecht Th. II Tit. 18 § 919. Beides muß zunächst von dem vor- mundschaftlichen Gerichte gewährt werden. Streitfrage ist aber: ob nicht dem Vormunde, wenn sein Widerspruch gegen die Entlassung bei der Vormundschaftsbehörde ohne Erfolg geblieben ist, zur weiteren Ver- folgung desselben der Civilrechtsweg offen stehe? Es wird dies bejaht von Förster, Theorie und Praxis Bd. III S. 646. Auch die Motive des Preußischen Entwurfes S. 338 deuten einen Vorbehalt in dieser Richtung an. Obwohl ich nicht verkenne, daß die Stellung des Vor-

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mundes als „selbstständigen Vertreters des Pflegebefohlenen" im Preußische« Rechte eine viel ausgeprägtere ist, daher auch einen um so intensiveren Schutz gegen allenfallsige Willkür von Seiten der Vormundschaftsbehörde erheischt, so glaube ich.doch, daß die Verhandlung der fraglichen Diffe- renzen zwischen dem Vormunde und dem Vormundschaftsrichter in den Formen der Verhandlung einer reinen Privatsache auf der andern Seite kaum den Interessen der Pflegebefohlenen entsprechen dürfte. Vgl. auch Arndts und Leonhard, das Preußische Vormundschaftsrecht S. 145 Note 532. Es wird dies aber gegenüber den bestehenden divergirenden Auffassungen ausdrücklich festzusetzen sein. Art. 49 (Art. 49 des Entwurfes unverändert). Bezüglich der Rechnungen über die vormundschaftliche Verwaltung stehen die in der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 39 § 26 vorgesehenen Verhandlungen und Entschließungen als Gegen- stände der nicht streitigen Rechtspflege dem betreffenden Stadt- oder Landgerichte zu. Wird aber nach § 27 die Erhebung einer förm- lichen Klage gegen den Vormund nöthig, so ist für dieselbe das Be- zirksgericht, in dessen Sprengel die Vormundschaft geführt wird, ohne Rücksicht aus die Größe des Streitgegenstandes zuständig und es kommen hierbei die Bestimmungen der neuen Prozeß-Ordnung zur Anwendung. 4. Klagen aus Ehegelöbnissen. Art. 50 (Art. 50 des Entwurfes unverändert). Die Vorschriften der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 40 §§ 1 — 12 über das Verfahren bei Klagen aus Ehegelöb- nissen sind von dem in Art. 1 angegebenen Tage an aufgehoben und es kommen hierbei die Bestimmungen der neuen Prozeß-Ordnung zur Anwendung. Art. 51 (Art. 51 des Entwurfes ergänzt). Die Anbringung und Verhandlung des gerichtlichen Einspruches gegen Vollzug einer Trauung (Attgem. Preußisches Landrecht Th. II Tit. 1 §§ 158 — 166) richtet sich nach den Bestimmungen des XXIII. Hauptstückes. Zuständig hierfür ist nicht bloß das Einzelgericht, in dessen Be- zirke das Aufgebot oder die Trauung geschehen soll, sondern auch das Gericht der Hauptsache nach näherer Maßgabe des Art. 13 Ziffer 1 des Hauptstückes XXIII. Der Gerichtsstand der Hauptsache (Allg. Preußisches Landrecht 1. e. § 161) ist bei dem Bezirksgerichte begründet, vor welchem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Die richterliche Untersagung des Trauungsaufgebotes beziehungs- weise der Trauung selbst nach dem A. L. R. Th. II Tit. 1 §§ 158 f.

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ift eine „species des Arrestschlages," wie sie schon Suarez nannte, — auch in dem Falle des § 165, vergl. Koch, Commentar ad h. 1. Note 33. Die Vorschriften des Hauptstückes XXIII dürften für die prozessualische Behandlung des desfallsigen Einspruches — Inhibitionsantrages — vollkommen ausreichend sein. Die Bestimmungen über den Gerichtsstand hierfür waren mit dem Art. 13 Ziffer 1 des genannten Hauptstückes in Einklang zu bringen.

Bemerkung zu Art. 52 des Entwurfes. Die Bestimmung des Allg. Preußischen Landrechtes Th. II Tit. 1 § 1053 hängt mit dem Systeme der Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 5, wornach in der Regel die Aufnahme der Klage durch einen Deputirten des Gerichtes zu erfolgen hatte, zusammen. Heut zu Tage bedeutet sie nichts weiter als: der Richter hat bei der ersten Prüfung der Klage zu erwägen, ob die der Ehe entgegenstehenden Hindernisse gehoben werden können. Glaubt er dies annehmen zu dürfen, so kann er bedingtes Mandat im Sinne des § 1054 1. c. erlassen, vergl. Koch ad h. 1. Nr. 28; findet er es zweifelhaft, so kann er die Erörterung der Frage dem Verhandlungstermine Vorbehalten. Vergl. Bornemann, Syst. Darstellung des Prenß. Civilrechtes Bd. V S. 343. Nachdem nun aber bei dem neuen Prozeß-Verfahren eine richterliche Vorprüfung der Klage abgesehen von einzelnen Ausnahmefällen gänzlich hinwegfällt, versteht es sich wohl dergestalt von selbst, daß die richterliche Prüfung des fraglichen Punktes der ersten Verhandlung über die erhobene Klage Vorbehalten bleibt, daß es hierüber für den vorliegen- den Spezialfall keiner Festsetzung in einem besonderen Artikel bedarf.

5. Klagen auf Ergänzung des Eheconsenses. Art. 52 (Art. 53 des Entwurfes). Die Vorschriften der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 40 §§ 13 — 19 über das Verfahren bei Klagen zur Ergänzung der Einwilligung von Eltern und Großeltern zur Heirath eines Kin- des bleiben in Kraft und es wird bezüglich derselben Nachstehendes weiter bestimmt: 1. Zuständig ist das Bezirksgericht des allgemeinen Gerichtsstandes der Eltern. 2. Die Klage ist mit den erforderlichen Belegen auf der Gerichts- schreiberei zu übergeben.

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3. Die in den §§ 14, 15 und 17 1. c. vorgeschriebenen Verneh- mungen erfolgen durch den Gerichtsvorstand oder ein von ihm beauftragtes Gerichtsmitglied. Ist eine zu vernehmende Person durch Krankheit oder Ge- brechen verhindert, bei Gericht persönlich zu erscheinen, so kann das Gericht die Vernehmung derselben durch ein Gerichtsmitglied oder durch den Richter des Wohnortes der Partei anordnen. 4. Die in § 16 1. c. erwähnte abweisende Verfügung wird aus Vortrag des Gerichtsvorstandes oder eines von ihm beauftragten Gerichtsmitgliedes ohne weitere Verhandlung in geheimer Sitzung erlaffen. 5. In gleicher Weise erläßt das Gericht im Falle des § 18 eine Verfügung, wodurch es den Kläger ermächtigt, die Klage im Namen beider Verlobten sortzusetzen. 6. Die Klage ist hierauf sammt der zuletzt erwähnten Verfügung dem Beklagten in der gewöhnlichen Form zuzustellen und es ist sodann nach den allgemeinen Vorschriften der neuen Civilprozeß- Ordnung in der Sache weiter zu verfahren. Die hauptsächlichste Besonderheit des in der Preußischen Gerichts- Ordnung 1. e. ZK 13-19 vorgezeichneten Verfahrens besteht darin, daß die verlobte Person, welcher die Genehmigung verweigert wird, per- sönlich und allein vernommen werde, ob sie der Klage beitrete oder sich die Weigerung der Eltern gefallen lasse. Dieses Charakteristicum kann daher nur in dem Falle stattfinden, wenn der eine Verlobte gegen die Ellern des anderen Theiles klagt, nicht wenn beide Verlobte zusam- men klagen oder das eigene Kind gegen die eigenen Eltern klagend aus- tritt. Vergl. Heffter 1. e. S. 242. Es fragt sich, ob in dem be- zeichneten Falle noch ein zeitgemäßes Bedürfniß besteht, diese von einem gewissen „väterlich-bureaukratischen" Geiste getragene Besonderheit aufrecht zu erhalten. Die Preußischen Gesetzentwürfe von 1848 und 1864 haben von diesem besonderen Verfahren ganz abgesehen. Auch der Sächsische Entwurf einer Civilprozeß-Ordnung, der im K 1602 des Sächsischen Civilgesetzbuches eine entsprechende, gleichfalls eine richterliche Ergänzungsklage zulassende Grundlage hat. Da aber immerhin zwei Punkte besonders festgesetzt werden müssen, nämlich: a. der Sühne- versuch durch ein beauftragtes Gerichtsmitglied, b. die Beiladung des anderen Verlobten — vergl. auch die KK 1101, 1114, 1123 des Säch- sischen Entwurfes, — so dürften füglich die Sonderbestimmungen der Preußischen Gerichts-Ordnung 1. o. als Ganzes Vorbehalten bleiben.

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Bemerkungen zn den Art. 54 — 58 des Entwurfes. Die Art. 54, 55 sind bereits durch meine Vorschläge unter Art. 12 und 13 gedeckt. Art. 56 fällt in Folge der allgemeinen Gestaltung seiner Materie unter Art. 17 des Hauptstückes XXV hinweg, vergl. •>(rt. 14 meiner Vorschläge. Die Art. 57 und 58 sind bereits durch die Art. 4, 23—28 des eben erwähnten Hauptstückes berücksichtigt.

b. Erbschaftlicher Liquidations-Prozeß. Art. 53 (vergl. Art. 59—61 des Entwurfes). Der Benefizial-Erbe ist berechtigt, das Liguidations-Versahren über den Nachlaß seines Erblassers zu beantragen, wenn sich nicht aus dem von ihm vorgelegten Inventars die Unzulänglichkeit des Nach- laßes zur Bezahlung der daraus hastenden Schulden ergibt. Sind mehrere Erben vorhanden, so steht der Antrag jedem ein- zelnen derselben in Beziehung auf den ganzen Nachlaß zu, selbst wenn die übrigen Erben die Erbschaft ohne Vorbehalt der Rechts- wohlthat des Inventars angetreten haben. Bei der Revision des, dem Preußischen Rechte ausschließcnd eigen- thttmlichen, erbschaftlichen Liquidations-Prozesses ist es gewiß sehr na- türlich, der Weiterentwickelung, welche dieses Institut in seinem Geburts- lande genommen hat, so viel als möglich zn folgen. Diese gesetzliche Fort- bildung oder richtiger — bei dem wesentlich restriktiven Charakter der Abänderungen — Umbildung des Institutes liegt in den §§ 342 361 der Preußischen Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 vor. Auf dieses Vorbild sich zu stützen, wird um so mehr gestattet sei», als der Umstand, daß sich die dermalen den Preußische» Landtags-Kammern zur Berathung vorliegenden Abänderungen der Preußischen Konkurs-Drdnung nicht auf den hier fraglichen Abschnitt derselben beziehen, für die Bewährung der dcsfallsigen Vorschriften zu sprechen scheint*) und die Constitution des erbschaftlichen Liquidations-Prozesses, welche der Entwurf des Ein- führungsgesetzes bietet, geradezu unhaltbar ist. Ein erbschaftlicher *) Vergl. Art. I des Preußischen Entwurfes eines Gesetzes, die Abänderung einiger Bestimmungen der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 betr. Das günstige Zeugniß, das dieser Konkurs-Ordnung im Eingänge der Motive jenes Gesetz-Entwurfes unter Beistimmung des bereits vorliegenden Berichtes der vereinigten Kommissionen des Herrenhauses dahin ertheilt wird, daß sie als ein „besonders gelungener und werthvoller Bestandtheil des Preußischen Rechtes" betrachtet werden darf, läßt sich mit Grund auch auf den Abschnitt derselben vom erbschaftlichen Liquidations-Prozesse beziehen.

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Liquidations-Prozeß, der nicht in einem Ausschluß-Urtheile seinen Abschluß findet, ist für den Benefizial-Erben ganz werthlos. Erst durch die Erlangung des Ausschluß-Urtheils gegen die- jenigen Gläubiger, welche sich nicht gemeldet haben, wird der Benefizial- Erbe in die Lage gesetzt, die Gläubiger, die sich gemeldet haben, ohne Gefahr durch Nachzahlungen über die Kräfte des Nachlasses haften zu müssen, befriedigen zu können! — Zudem ist dem Benefizial-Erben das richterliche Ausschluß-Urtheil absolut nothwendig, um die unbe- schränkte Verfügung über die Nachlaßimmobilien, namentlich die pure Berichtigung des Besitztitels zu erlangen. A. L. R. Th. I Tit. 9 § 449. (In Preußen aufgehoben durch Verordnung vom 28. Mai 1840). Grundgedanken der Preußischen Reform: Möglichste Entkleidung des Liquidations-Verfahrens von der bisherigen konkursähnlichen Gestalt und Zurückführung auf ein bloßes öffentliches Auf- gebot der Nachlaßgläubiger. Vergl. hierüber insonderheit Golt- dammer, Kommentar und vollständige Materialien zur Preußischen Konkurs-Ordnung S. 33, 477 f. — Unvereinbar damit die bisherigen Bestimmungen über die Abtre- tung des Nachlasses zur gerichtlichen Verwaltung und Vertheilung unter die Gläubiger (Pr. G.-O. Tit. 51 §§ 73 - 75) und über die Ent- setzung des Erben aus der Verwaltung von Seiten der Gläubiger (1. e. M 70-72). Vergl. 8 345 der Pr. Konk.-Ordn. - Abs. 1 des Art. 59 des Entwurfes im Widerspruche mit Th. I Tit. 9 8 436 des A. L. R., mit der richtig begränzten Tragweite des Art. 19 des Notariats-Gesetzes (vgl. Zink, Kommentar hierzu S. 122) und mit der entschiedenen Praxis in den betreffenden Gebietstheilen). Art. 54 (neu). Der Antrag auf Eröffnung des Liquidations-Verfahrens ist nur innerhalb Eines Jahres, von der erlangten Wissenschaft von dem Anfälle der Erbschaft an gerechnet, zulässig. Zweckmäßige Beschränkung der Zulässigkeit des Antrages vergl. 8 343 der Preuß. Konkurs-Ordnung, Goltdammer 1. o. S. 480, Koch, Preuß. Civilprozeß-Ordnung 5. Aust. S. 1136. Art. 55 (aus Art. 62 des Entwurfes, jedoch modifizirt). Zuständig ist das Bezirksgericht, vor welchem der Gerichts- stand der Erbschaft begründet ist. Zuständigkeit des Bezirksgerichts, nicht des Einzelgerichts, einmal mit Rücksicht auf die nothwendige Erlassung des Ausschluß-Urtheils, welche auch der Art. 63 des Entwurfes jedoch mit Zerreißung des

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Verfahrens und nur in Beziehung auf den einzelnen Anwendungsfall dem Bezirksgerichte Vorbehalten wissen will, sodann in Hinsicht auf die oft schwierige Erörterung und Entscheidung von Streitfragen, z. B. ob der Antragsteller wirklicher Benefizial-Erbe geworden ist, ob er diese Eigenschaft nicht wieder verloren hat, ob das Nachlaß-Inventar recht- zeitig vorgelegt, ob der Antrag selbst nicht verjährt ist u. s. w. — vgl. auch die Motive zu dem Preußischen Entwürfe einer Civilprozeß-Ord- nung 8 1290 S. 303. Art. 56 (neu). Der Antrag ist mit dem vollständigen Nachlaß-Inventar belegt auf der Gerichtsschreiberei des zuständigen Gerichtes einzureichen. Das Gericht prüft auf Vortrag des von dem Gerichtsvorstande ernannten Berichterstatters in geheimer Sitzung die Zulässigkeit des Antrages. Art. 57 (neu). Wird der Antrag zugelassen, so bleibt der Erbe in dem Besitze und in der Verwaltung des Nachlasses; er kann vor der Beendigung des Verfahrens zu keiner Zahlung an Legatare und an solche Erb- schaftsgläubiger angehalten werden, welche nur einen persönlichen Anspruch machen. Hierdurch wird jedoch die Fortführung der bereits anhängigen Prozesse und die Einleitung neuer Klagen, so wie die Anlegung von Arresten auf Nachlaßgegenstände nicht ausgeschlossen. Auch bleibt die Eröffnung des Konkurses über den Nachlaß in Gemäßheit der darüber geltenden Bestimmungen (Hauptstück XXXVII Art. 2) jederzeit zulässig. Es ist unumgänglich nothwendig, die Wirkungen des Liquidations- Verfahrens gesetzlich festzustellen. Der Entwurf des Einführungsgesetzes unterläßt dies, indem er namentlich nicht den §61 1. e. der Preußischen Gerichts-Ordnung vorbehält. — Diesen Wirkungen sind jedoch Real- gläubiger wider ihren Witten nicht unterworfen, vergl. den nachfolgen- den Art: 68; auch datiren sie nicht schon von der Einbringung, sondern erst von der richterlichen Zulassung des Antrages, Art. 15 meiner Vor- schläge. Art. 58 (vergl. Art. 62 des Entwurfes). Bei der Eröffnung des Liquidationsversahrens sind die sämmtlichen Erbschaftsgläubiger und Legatare auszufordern, ihre Ansprüche, die- selben mögen bereits rechtshängig sein oder nicht, bis zu einem gewissen Tage bei dem Gericht schriftlich oder zu Protokoll anzumelden. Die Bestimmung der Anmeldungsfrist hängt von dem Ermessen des Gerichtes ab. Doch darf die Frist nicht unter 30 Tage und nicht über 60 Tage vom Tage der Aufforderung an betragen. Vergl. § 347 der Preußischen Konkurs-Ordnung. Beiträge, XIV. Iahrg. 5. Heft. 47

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Art. 59 (vergl. Art. 62 des Entwurfes). Der Aufforderung ist die Verwarnung beizusügen, daß die Erb- schaftsgläubiger und Legatare, welche ihre Forderungen nicht inner- halb der bestimmten Frist anmelden, sich wegen ihrer Befriedigung nur an Dasjenige halten können, was nach vollständiger Berich- tigung aller rechtzeitig angemeldeten Forderungen von der Nachlaß- masse, mit Ausschluß aller seit dem Ableben des Erblassers gezoge- nen Nutzungen, übrig bleibt. Zugleich ist in der Aufforderung eine öffentliche Sitzung des Ge- richtes zur Verkündigung des Ausschluß-Urtheiles anzuberaumen. Vergl. tz 348 der Preußischen Konkurs-Ordnung. Eine Verhand- lung und Entscheidung über Richtigkeit und Vorzug der angemeldeten Forderungen liegt außer der neuen Gestaltung des erbschaftlichen Liqui- dations-Verfahrens. Selbst vom Standpunkte des Entwurfes ist der dort im Art. 62 bezeichnete Zweck der Tagesfahrt „um über die Rich- tigkeit der angemeldeten Forderungen und die angesprochenen Vorzugs- rechte zu verhandeln" nicht zutreffend. Zweck des Verfahrens ist nur der Schutz des Erben gegen die ihm in den §§ 453, 454 Th. I Tit. 9 des Allg. Preußischen Landrechtes drohenden Nachtheile. Vergl. § 85 1. e. der Preußischen Gerichts-Ordnung. Goltdammer 1. 6. S. 484. Art. 60 (vergl. Art. 62 Abs. 2 des Entwurfes). Die Aufforderung ist öffentlich bekannt zu machen. Die öffentliche Bekanntmachung geschieht durch ein- oder mehr- malige Einrückung in öffentlichen Blättern nach dem Ermessen des Gerichtes, so wie durch öffentlichen Anschlag an der Gerichtstafel. Auch ist die Aufforderung dem betreffenden Rentamte und dem Gemeindevorstande am letzten Wohnort des Erblassers, so wie jedem Erbschaftsgläubiger und Legatar, welcher in dem Nachlaß-Inventar aufgeführt steht, ingleichen dem Erben mitzutheilen, wobei bezüglich der Form der Mittheilung die Bestimmungen des Hauptstückes XLI Art. 5 in analoge Anwendung zu kommen haben. Eine besondere Mittheilung an die bekannten Gläubiger, welche der Entwurf Art. 62 Abs. 2 für unnöthig hält, ist bei der Strenge des mit der Aufforderung verbundenen Präjudizes nicht zu umgehen. Da der Zweck des Liquidations-Prozesses gerade darin besteht, dem Bene- fizial-Erben eine Uebersicht über die Passivmasse und damit eine feste Grundlage für sein Verhalten den Gläubigern gegenüber zu gewähren, so dürfte eine prononcirte Aufforderung an den Benefizial-Erben, in der anberaumten Tagesfahrt zu erscheinen „und den Gläubigern über den Stand der Aktivmasse die erforderlichen Aufschlüsse zu geben," kaum am Platze sein. Ueber die Jnformationsmittel der Gläubiger s. den folgenden Artikel.

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Art. 61 (neu). Die Anmeldung der Forderung muß den Bestimmungen des Haupt- stückes XU Art. 9 der Civilprozeß-Ordnung entsprechen. Nach dem Ablause der Anmeldungsfrist ist ein Verzeichniß der sämmtlichen angemeldeten Forderungen aufzustellen. Dem Erben steht frei, von den eingegangenen Anmeldungen auf der Gerichtsschreiberei Einsicht zu nehmen. Gleiche Befugniß kommt den Gläubigern in Bezug aus das von dem Erben vorgelegte Nachlaßinventar und die Anmeldungen der übrigen Gläubiger zu. Vergl. die §§ 350, 351, 355 Abs. 3 der Preußischen Konkurs- Ordnung. Art. 62 (neu). In der zur Verkündung des Ausschluß - Urtheils anberaumten öffentlichen Sitzung des Gerichtes wird das Verzeichniß der ange- meldeten Forderungen vorgetragen. Die erschienenen Interessenten sind mit ihren allensallsigen Erklä- rungen und Anträgen über das Verfahren und die Beobachtung der Förmlichkeiten zu hören. Entsteht ein Streit darüber unter den Parteien, so kann das Gericht erforderlichen Falles die Verhandlung desselben unter Aus- setzung des Ausschluß-Urtheiles in eine anderweite Sitzung vertagen. Findet das Gericht die vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht ge- hörig beobachtet, so ist die Nachholung des Erforderlichen oder die Wiederholung des Verfahrens anzuordnen. Sind dagegen die Förmlichkeiten beobachtet, so schreitet das Ge- richt zur Fällung und Verkündung das Ausschluß-Urtheiles. Das Gericht hat darin die Erbschaftsgläubiger und Legatare, welche sich innerhalb der bestimmten Frist gemeldet haben, einzeln aufzuführen und denselben ihre Rechte wegen der angemeldeten Forderungen vor- zubehalten, gegen alle übrigen ist die Ausschließung mit ihren An- sprüchen an den Nachlaß in Gemäßheit der der Aufforderung bei- gefügten Verwarnung (Art. 59) auszusprechen. Hierbei sind die bekannten Erbschafts-Gläubiger und Legatare namentlich auszuschließen. Vergl. § 352 der Preußischen Konkurs-Ordnung. Es muß na- türlich den Gläubigern Gelegenheit geboten sein, ihre allenfallstgen Ein- wendungen gegen das Verfahren, namentlich was die Zulässigkeit des Antrages selbst betrifft, noch vor der Erlassung des Ausschlußurtheils geltend machen zu können. Hierfür ist wohl die Tagsfahrt zur Ver- abfassung und Verkündung des Ausschlußurtheiles der geeignetste Moment, obwohl es nicht ausgeschlossen sein kann, daß schon vorher einzelne Gläubiger die Frage der Zulässigkeit des Antrages als Präjudizial- punkt im Wege des Zwischenverfahrens zur Entscheidung zu bringen befugt sind. Mündliche Stellung und Begründung des Antrages auf 47*

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Erlassung des Präklusionsurtheiles von Seiten des Erben in der öffent- lichen Sitzung, um mit dem Gange des gewöhnlichen Versäumungs- verfahrens in Uebereinstimmung zu bleiben. Art. 63 (neu). Das Ausschlußurtheil gilt mit der Verkündung in öffentlicher Sitzung als an die unbekannten Erbschaftsgläubiger und Legatare, gegen welche die Ausschließung ausgesprochen ist, zugestellt. Dagegen ist bekannten Erbschastsgläubigern und Legataren, welche von der Ausschließung ausdrücklich betroffen werden, das Urtheil besonders zuzustellen. Hinsichtlich der Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen die im Liqui- dations-Prozesse ergehenden Urtheile und hinsichtlich des dessallsigen Verfahrens finden die allgemeinen Bestimmungen der Civilprozeß- Ordnung Anwendung. Eine besondere Bekanntmachung des Ausschlußurtheiles an die un- bekannten Erbschaftsgläubiger und Legatare mittelst Anschlages an die Gerichtstafel, wie sie die Preußische Konkurs-Ordnung § 353 vor- schreibt, scheint mir im Hinblicke auf meine Bemerkungen zu Art. 32 nicht nothwendig zu sein. Dagegen dürste die besondere Zustellung des Urtheiles an die ausdrücklich ausgeschlossenen bekannten Erbschaftsgläu- biger und Legatare ebenso durch Gründe der praktischen Vorsicht als durch die Harmonie mit den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen ge- rechtfertigt sein. — Die Preußische Konkurs-Ordnung § 354 läßt gegen das Ausschluß- Urtheil von Seiten der Gläubiger nur das Rechtsmittel der Restitution, das seinem Charakter nach dem Einsprüche des neuen Verfahrens gleich- kommt, zu, während der Regierungs-Entwurf die Nichtigkeitsbeschwerde (ähnlich wie jetzt 8 1300 des Preußischen Entwurfes einer Civilprozeß- Ordnung) als das von dieser Seite allein zuständige Rechtsmittel aus- genommen hatte. Vergl. über diese zu Gunsten des Rechtsmittels der Restitution entschiedene Differenz Goltdammer 1. c. S. 485. Koch 1. e. S. 1141. Mir scheint es als das Richtigere, hier bei den all- gemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu verbleiben. Ich sehe z. B. keinen Grund ein, warum dem Faustpfandgläubiger gegen das Ausschluß- urtheil, von welchem er ungeachtet seiner gesetzlichen Befreiung von der Einlassung in das erbschaftliche Liquidations-Verfahren betroffen worden ist, nicht der Weg der Berufung und erforderlichen Falles der Nichtig- keitsbeschwerde offen stehen soll. Art. 64 (neu). Sobald das Ausschlußurtheil die Rechtskraft beschritten hat, ist das gerichtliche Verfahren beendigt. Dem Erben bleibt überlassen,

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sich mit den Erbschastsgläubigern und Legataren wegen der Be- richtigung der angemeldeten Nachlaßschulden zu benehmen. Das Gericht hat die Beendigung des Verfahrens öffentlich bekannt zu machen. Vergl. Z 355 der Preußischen Konkurs-Ordnung. — Die gegen Abs. 1 in Gruchot's Beiträgen zur Erläuterung des Preußischen Rechts Bd. I S. 194 geäußerten Bedenken sind durch den oben vorgeschlagenen Art. 15 in Verbindung mit Abs. 2 des nachfolgenden Art. 66 wesentlich beseitigt. Hauptstück XLV Art. 7 der Preuß. Konkurs-Ordnung. Art. 65 (neu). Erklärt der Erbe bei dem Gericht, daß er die sämmtlichen ange- meldeten Forderungen, so weit solche in Richtigkeit beruhen, befrie- digen will, ohne sich dagegen der Rechtswohlthat des Inventars zu bedienen, so wird er für die angemeldeten Forderungen, so weit sie in Richtigkeit beruhen, persönlich verhaftet; die übrigen Forderungen können nur insoferne gegen ihn geltend gemacht werden, als die Gläubiger und Legatare beweisen, daß nach Befriedigung jener For- derungen noch Nachlaßmasse übrig bleibt. Sind mehrere Erben vorhanden, so findet vorstehende Bestimmung auf jeden einzelnen von ihnen Anwendung. Vergl. ß 356 der Preußischen Konkurs-Ordnung. Art. 66 (neu). Wenn der Erbe oder unter mehreren Erben auch nur einer von ihnen binnen zwei Monaten seit dem Tage der öffentlichen Bekannt- machung über die Beendigung des Verfahrens weder diese Erklärung (Art. 65) abgibt, noch aus die Rechtswohlthat des Inventars ver- zichtet, so kann jeder Gläubiger oder Legatar seine Forderung gegen die Erben als Erben ohne Vorbehalt zur Zwangsvollstreckung brin- gen oder die Eröffnung der Gant über den Nachlaß beantragen. Wählt der Gläubiger oder Legatar das Erstere, so kann der Erbe die Zwangsvollstreckung gegen sich als Erben ohne Vorbehalt nur dadurch abwenden, daß er nach Maßgabe des Art. 15 dieses Ge- setzes sich der Verwaltung des Nachlasses begibt und die Eröffnung der Gant über denselben beantragt. Dem Anträge aus Eröffnung der Gant, er mag von dem Gläu- biger oder Legatar oder von dem Erben ausgehen, ist stattzugeben, ohne daß es des besonderen Nachweises der Unzulänglichkeit des Nachlasses bedarf. Umbildung des § 357 der Preußischen Konkurs-Ordnung mit Rück- sicht auf den § 986 des Preußischen Entwurfes einer Civilprozeß-Ord- nung resp. den Art. 15 meiner Vorschläge. — Dadurch wird allerdings der Erbe gezwungen, innerhalb zwei Monaten nach Beendigung des Li- quidations-Verfahrens alle angemeldeten Forderungen ohne Rücksicht

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auf die Zulänglichkeit des Nachlasses zu befriedigen oder, um nicht per- sönlich für alle Nachlaßschulden zu haften, der Erbschaft zu entsagen. Allein nachdem er ein Jahr Zeit gehabt hat, sich von dem Zustande des Nachlasses zu unterrichten, nachdem er ferner durch den erbschaft- lichen Liquidations-Prozeß und die darin ergangene Praelusoria weiß, welche Gläubiger er befriedigen muß, nachdem er ferner die zweimonat- liche Frist nach Beendigung des Verfahrens nicht benützt hat, um die Sache durch Vergleich oder im Sinne des Art. 65 zu erledigen, liegt in jener alternativen Zwangslage des Erben keine übermäßige Härte. Art. 67 (64 des Entwurfes ergänzt). Die gerichtlichen Kosten des Liquidations-Verfahrens fallen, so weit sie nicht einzelnen Betheiligten durch richterliche Entscheidung überbürdet worden sind, dem Nachlaffe zur Last. Hinsichtlich des Ersatzes der Kosten, welche die Gläubiger und Legatare aus das Liquidations-Verfahren aufgewendet haben, gelten die Bestimmungen des Hauptstückes XXX Art. 57 Abs. 4. Art. 68 (neu). Hypothekengläubiger und Faustpsandgläubiger sind von der Ein- lassung in das erbschastliche Liquidations-Verfahren befreit, so weit sie ihre Befriedigung aus den ihrem Realrecht unterworfenen Nach- laßgegenständen suchen. Sie haben demnach, ohne Rücksicht auf die erfolgte Eröffnung des Verfahrens, die Befugniß, ihre Forderungen gegen den Erben im gewöhnlichen Verfahren geltend zu machell und sich an die ver- hafteten Gegenstände nach den allgemeinen Vorschriften über die Exekution zu halten. Die nothwendige Subhastation, welche auch von dem Erben selbst in Antrag gebracht werden kann, richtet sich nach den Bestimmungen des Hauptstücks XXXV. Vergl. § 359 der Preußischen Konkurs-Ordnung. Die Ausnahme- stellung der Hypothekengläubiger ist bereits in den Motiven S. 20 zu den Art. 59 — 65 unseres Entwurfes S. 20 anerkannt. Sie ist auch auf die Faustpfandgläubiger zu erstrecken, da die Ausschließung des Gläubigers in dem hier eigenthümlichen Sinne (Art. 59) nicht „auch die für die Forderung bestellten dinglichen Sicherungsrechte" wirksam ergreifen kann. — Hinsichtlich der nothwendigen Subhastation vergl. Allg. Prenß. Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 52 §§ 6, 7; Preuß. Konk.-- Ordn. W 359, 404; Preuß. Entw. einer Proz.-Ordn. § 1289. Art. 69 (vergl. Art. 63 Abs. 2 des Entwurfes). Wenn im Laufe des erbschastlichen Liquidations-Verfahrens oder nach Beendigung desselben die Gant über den Nachlaß eröffnet wird,

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so sind alle Schriftstücke und Verhandlungen, welche das Liquidations- Verfahren betreffen, an das zuständige Gantgericht abzugeben. Dies hat unter Sistirung des Verfahrens von Amtwegen zu ge- schehen, wenn sich während des Liquidations-Verfahrens die Unzu- länglichkeit des Nachlasses zur Zahlung der darauf haftenden Schul- den zeigt. Der Erbe hat dem Verwalter der Gantmaffe Rechnung zu legen. Vergl. 8 360 Abs. 1 und 2 der Preuß. Konkurs-Ordnung. Die Aufnahme der weiteren Absätze 3—6 schien sich mir nicht zu empfehlen; insonderheit ist Abs. 6 mit der vorgenommenen Umgestaltung des Art. 357, so wie mit dem Grundsätze, daß in Folge der Eröffnung der Gant über den Nachlaß die Wirkungen des wesentlich nur den Schutz des Erben bezweckenden Liquidations-Verfahrens von selbst wieder entfallen, schwer zu vereinigen. Art. 70 (neu). Was in den Art. 53—69 hinsichtlich des Benefizial-Erben ver- ordnet ist, gilt auch von dem Nachlaß-Kurator, soweit nicht die Ein- schränkungen, welchen derselbe bei der Führung der Kuratel gesetzlich unterworfen ist, von sebst Abänderungen bedingen. 8 361 der Preußischen Konkurs-Ordnung. Zu dem Anträge auf Eröffnung des erbschaftlichen Liquidations-Verfahrens ist auch der Nach- laß-Kurator in seiner Eigenschaft als „Vertreter des unbekannten Erben" (nicht bloßer Güterpfleger) — Allg. Pr. Landrecht Th. I Tit. 9 8 472; Gruchot, Preuß. Erbrecht Bd. I S. 213; Koch, Preuß. Erbrecht S. 1190; Arndts und Leonhard, Preuß. Vormund- schaftsrecht S. 18 Note 31 — unter den aus den gesetzlichen Einschrän- kungen seiner Befugniß sich von selbst ergebenden Modifikationen als legitimirt zu erachten. Art. 71 (Art. 65 des Entwurfes). Die Bestimmungen der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 51 KZ 53—98 über den erbschaftlichen Liquidations-Prozeß sind ausgehoben. 8. Weitere öffentliche Aufgebote. a. Aufgebot von Grundstücken gegen unbekannte Real-Prätendenten. Art. 72 (Art. 66 des Entwurfes unverändert). Die Bestimmungen der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 51 §§ 100 — 109 über das Aufgebot von Grundstücken zur Erlangung einer Präklusion gegen unbekannte Real-Prätendenten oder zur vollständigen Berichtigung des Besitztitels bleiben mit den in den folgenden Artikeln enthaltenen näheren Bestimmungen und Abänderungen in Kraft.

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Art. 73 (vergl. Art. 67 des Entwurfes). Zuständig ist das Bezirksgericht, in dessen Sprengel das betreffeube Grundstück liegt. Der Antrag ist mit den erforderlichen Belegen (§ 101 1. c.) aus der Gerichtsschreiberei einzureichen. Das Gericht prüft aus Vortrag eines von dem Gerichtsvorstande ernannten Berichterstatters in ge- heimer Sitzung die Zulässigkeit des Antrages. Im Falle der Bejahung erläßt das Gericht die Ediktalladung unter Androhung des im § 102 1. c. bezeichnten Rechtsnachtheiles und bestimmt zugleich, in welchen öffentlichen Blättern und wie osi die Ediktalladung bekannt gemacht werden soll. Der Termin zur Anmeldung der Ansprüche muß in der Art an- beraumt werden, daß zwischen ihm und der ersten öffentlichen Bekanntmachung der Ediktalladung wenigstens sechszig Tage in Mitte liegen. Die Bekanntmachung der Ediktalladung, sowie die Benachrich- tigung der aus dem Hypothekenscheine und der Anzeige des Extra- henten erhellenden Realgläubiger und Real-Prätendenten von dem Termine (§ 102 1. c.) zu bewirken, liegt dem Antragsteller ob. Acht Tage vor dem Termine hat er die Nachweise hierüber dem Gerichte vorzulegen. Art. 74 (vergl. Art. 68 des Entwurfes). Die Anmeldung der Ansprüche im Termine geschieht vor einem damit beauftragten Gerichtsmitgliede. Nach Abhaltung dieses Termines setzt das Gericht eine öffentliche Sitzung fest, in welcher der von dem Gerichtsvorstande ernannte Berichterstatter über den Gang und die Ergebnisse des bisherigen Ver- fahrens Vortrag erstattet und der Antragsteller sodann seinen An- trag aus Erlassung des Ausschlußurtheiles mündlich stellt und näher begründet. Findet das Gericht, daß die Förmlichkeiten gehörig beobachtet sind, so erläßt es das Ausschlußurtheil gegen die ausgebliebenen unbe- kannten Real-Prätendenten und behält darin zugleich den aus dem Hypothekenscheine und der Anzeige des Antragstellers ersichtlichen Realgläubigern und Real-Prätendenten, sowie denjenigen, welche ihre Ansprüche rechtzeitig angemeldet haben, ihre Rechte vor. Das Ausschlußurtheil gilt sofort mit der Verkündigung als zuge- stellt. Hinsichtlich der Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen die in diesem Verfahren ergehenden Endurtheile sind die allgemeinen gesetz- lichen Bestimmungen maßgebend. Die Ergänzungen und Abweichungen, welche die Art. 73 und 74 gegenüber den Art. 67 und 68 des Entwurfes zeigen, ergeben sich größtentheils von selbst aus der von mir unter Art. 28 und 32 vor- geschlagenen veränderten Structur des Verfahrens.

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b. Aufgebote von Erben. 1. Zum Zweck der Ermittelung von unbekannten Erben. Art. 75 (statt Art. 69 des Entwurfes). Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechts Th. I Tit. 9 KK 471 —481 und der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 51 §8 146, 152 Abs. 2, 156 bleiben mit folgenden weiteren Vorschriften in Kraft: 1. Zuständig ist das Bezirksgericht, bei welchem der Gerichtsstand der Erbschaft begründet ist. 2. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen, welche für Todeserklärungen gelten (Art. 22—28, 30 — 32 dieses Gesetzes), namentlich auch was die Ableistung des Diligenz-Eides von Seiten des Nachlaß-Curators betrisst. 3. Der in der Ediktalladung anzudrohende Rechtsnachtheil ist dahin zu fasten: „daß der Nachlaß dem sich meldenden und legitimirenden Erben, außerdem dem Fiskus verabfolgt werden würde, der erst später sich meldende Erbe aber den in dem Allg. Preuß. Landrechte Th. I Tit. 9 88 494—499 bestimmten Wirkungen der Präclusion unterworfen sein solle. Der Entwurf des Einführungsgesetzes ist in seinem Art. 69 be- strebt, das Verfahren für die Aufgebote der Erben dadurch zu verein- fachen, daß er dasselbe zunächst als einen Gegenstand der nichtstreitigen Rechtspflege der Verlassenschaftsbehörde zuweist, von der Erlassung eines förmlichen Präclusions-Urtheils absteht und von dem Prozeßrichter erst bei dem wirklichen späteren Auftreten eines Erbprätendenten über die Folgen der versäumten Anmeldung bei der Verlassenschaftsbehörde er- kennen läßt. Bei der hier versuchten Umgestaltung des Verfahrens scheint mir jedoch dem Umstande, daß sich dieselbe nur mittelst einer wesentlichen Abänderung des materiellen Rechtes erreichen ließe, nicht genügende Rechnung getragen worden zu sein. Die Bestimmungen des Landrechtes Th. 1 Tit. 9 §§ 495—499 über die Wirkungen der Prä- cluston eines unbekannten Erben setzen voraus, daß der Präclusions- ausspruch von dem Prozeßrichter nach einem, in der Allg. Gerichts- Ordnung genau geregelten, mit besonderen Garantien, wie z. B. der Ableistung des Diligenzeides, ausgestatteten Verfahren ergangen ist, § 494. Diese Voraussetzung unterliegt allen einschlägigen Bestimmungen des Civilrechtes — 1. e. §§ 477, 480, 488, 494, 465, — insonderheit auch unerläßlich für die Uebereignung einer erblosen Verlassenschaft an den Fiskus, 1. e. Th. II Tit. 16 §§ 24, 27. Es läßt sich daher ohne

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gleichzeitige Aenderung dieser Fundamental-Bestimmungen, womit zu. gleich das ganze eigenthümliche System des Aufgebotsverfahrens durch- brochen würde, an die Stelle der prozeßrichterlichen Competenz nicht sofort die Zuständigkeit der Verlassenschaftsbehörde mit ihrem laxeren Verfahren setzen. Dabei ist billig zu fragen: welchen Gewinn denn die Rechtssicherheit aus dieser beabsichtigten Vereinfachung des Verfahrens zieht, wenn die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des anerkannten Erben in der Schwebe bleiben sott, bis später ein anderer Erbschaftsprätendent dieselbe zur richterlichen Entscheidung bringt, beziehungsweise bis zum Ablaufe der langen Verjährungsfrist für die Erbrechtsklage? Ein Auf- gebot von Erben ohne richterliches Ausschlußurtheil ist da- her vom Standpunkte des Preußischen Landrechtes nicht wohl construirbar. Vergl. den Preuß. Entwurf § 1333. Dieser Standpunkt des Preußischen Landrechtes ist keineswegs als ein anti- quirter zu erachten. Er ist noch neuerlich in dem sächsischen Entwürfe einer Civilprozeß-Ordnung § 1067 festgestellt worden. Hiernach findet gleichfalls vor dem Prozeßrichter ein Aufrufsverfahren unbekannter Erben mit den in dem Sächsischen Civilgesetzbuche §§ 2301—2318 festgestellten Wirkungen statt. Competenz des Bezirksgerichtes schon mit Rücksicht auf das Er- forderniß eines gehörig substanziirten schriftlichen Antrages geboten. Drei verschiedene Fälle des Aufgebotsverfahrens. Erster Fall: „wenn, wer Erbe sei, unbekannt ist." Die Präjudiz-Formel, welche in der Preußischen Gerichts-Ordnung 1. c. § 152 aufgestellt ist, im Ein- gänge für diesen Fall nicht passend; im Uebrigen schwerfällig und doch unvollständig (vgl. Motive zum Preußischen Entwurf S. 318), daher vielleicht am besten durch eine bloße Hinweisung auf die einschlägigen Bestimmungen des materiellen Rechtes zu ersetzen. 2. Zum Zwecke der Feststellung der Legitimation eines angeblichen Erben. Art. 76 (statt Art. 69 des Entwurfes). In Betreff des Aufgebotes zur Feststellung der Legitimation eines angeblichen Erben gelten die Vorschriften des Allg. Preußischen Land- rechtes Th. I Tit. 9 §§ 482—493 und der Allg. Preußischen Ge- richts-Ordnung Th. I Tit. 51 §§ 148 — 155 auch fernerhin mit folgenden weiteren Bestimmungen und Abänderungen: 1. Zuständig ist das im Art. 75 Nr. 1 bezeichnete Bezirksgericht. 2. Hinsichtlich der Einbringung des Antrages bei Gericht, der rich- terlichen Vorprüfung desselben, der Erlaffung der Ediktalladung und der Besorgung ihrer Bekanntmachung finden die Bestim- mungen des Art. 73 Abs. 2, 3 und 4 Anwendung.

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3. Die Ausgebotsfrist beträgt neun Monate. 4. Als Rechtsnachtheil ist anzudrohen: daß der Antragsteller für den rechtmäßigen Erben erachtet und der Nachlaß ihm verabfolgt werden würde, der erst später sich meldende Erbe aber den in dem Allg. Preußischen Land- rechte Th. I Tit. 9 ZK 494—499 bestimmten Wirkungen der Präcluston unterworfen sein solle. 5. Hinsichtlich des Verfahrens in der öffentlichen Sitzung, in welcher der Antragsteller auch den in der Preußischen Gerichts-Ordnung 1. e. 8 153 bezeichneten Eid abzuleisten hat, der Erlaffung und Verkündung des Ausschlußurtheiles, so wie der Rechtsmittel gegen die in diesem Verfahren ergehenden Urtheile sind die Bestim- mungen des Art. 74 Abs. 2—4 maßgebend. Zweiter Fall: eine Person hat sich als Erbe gemeldet, ihre Legiti- mation jedoch nicht gebührend nachgewiesen. Entsprechendere Festsetzung der Aufgebotsfrist nach der Analogie des Todeserklärungsverfahrens. Preußischer Entwurf § 1333, Motive hierzu S. 316. — S. g. Lega- litäts-Prinzip des Preußischen Rechtes. Der Erbprätendent muß gleichsam die Koreäitatis petitio mit dem Richter durchmachen, indem dieser als Besitzer der Erbschaft auftritt. Eine Rückkehr zu den Grund- sätzen des gemeinen Rechtes ist nicht ohne eine gründliche Revision dieser ganzen Lehre möglich. Vergl. Koch, Lehrbuch des Preuß. Privatrechtes Bd. II S. 842; desselben Erbrecht S. 1191; Gruchot, Preuß. Erbrecht Bd. I S. 218. — Koch'scher Entwurf S. 417; Preußischer Entwurf von 1864 S. 1333; Sächsischer Entwurf § 1068. Art. 77 (neu). Die Bestimmungen des Art. 76 finden auch aus Legatare, inso- ferne sie sich als Verwandte einer bestimmten Person zu legitimiren haben, Anwendung. Das Aufgebot der unbekannten Verwandten erfolgt in diesem Falle bei dem Bezirksgerichte, das den Gerichtsstand der Erbschaft bildet, aus welcher das Legat gezahlt werden soll. Die Streitfrage, ob das Aufgebot der vorliegenden Kategorie auch auf Legatare/ die sich als Verwandte einer bestimmten Person zu legiti- miren haben, anwendbar sei, dürfte auch bei uns im Sinne der richtigen Doctrin und nach dem Vorgänge der Preußischen Declaration vom 29. März 1829 und des Preußischen Entwurfes einer Civilprozeß-Ordnung § 1333 Abs. 2 gesetzlich festzustellen sein. Vergl. insonderheit Bornemann, systematische Darstellung des Preußischen Civilrechtes Bd. VI S. 323 f. Der dritte Aufgebotsfall — der Erbe ist ermittelt, aber ungewiß, ob er noch lebe oder wo er sich aufhalte — bedarf mit Hinblick auf die Bestimmungen des Landrechts Th. 1 Tit. 9 §§ 465—470 — die

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öffentliche Aufforderung nach § 465 ist keine förmliche Ediktalladuug mit präclusivem Charakter, nach § 470 aber Todeserklärurigs-Prozedm — keiner besonderen Regelung des Verfahrens. e. Aufgebot unbekannter Agnaten oder Gesammthänder. Art. 78 (statt Art. 70 des Entwurfs). In Betreff des Aufgebotes unbekannter Agnaten oder Gesamm händer verbleibt es bei den Bestimmungen der Allg. Preußisch^ Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 51 KZ 157, 158, jedoch in der An, daß auch hierher die das Verfahren einschlüssig der Ausgebotsjris! näher regelnden Vorschriften der Art. 73 Abs. 2 — 5, Art. 74 Abs. 2—4 dieses Gesetzes Anwendung finden. Der Rechtsnachtheil ist dahin anzudrohen, daß die Ausbleibens mit den Erklärungen oder Handlungen, aus deren Abgabe oder Vor- nahme die öffentliche Aufforderung nach dem besonderen Zwecke der Zusammenberufung gerichtet ist, ausgeschlossen werden würden. Den im K 158 1. c. der Preußischen Gerichts-Ordnung erwähnte,, Agnaten ist die Ediktalladung aus Betreiben des Antragstellers zri- zustellen. Vergl. § 1334 des Preußischen Entwurfes; Heffter, Preußischer Civilprozeß S. 264; Koch, Civilprozeß S. 919. ä. Aufgebot der Gläubiger eines Verschwenders. Art. 79 (Art. 71 des Entwurfes abgeändert). Die Bestimmungen der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 51 §§ 172 — 178 über das Aufgebot der Gläubiger eine» Verschwenders werden hiermit ausgehoben. Schon der Koch'sche Entwurf S. 404 halte die Aufhebung dieses höchst singulären Aufgebotsverfahrens vorgeschlagen. Ihm folgte dcr neue Preußische Entwurf vom Jahre 1864, indem er die Abschaffung dieser Besonderheit mit folgender kurzen, aber treffenden Bemerkung empfiehlt: „Das Verfahren ist abnorm, trifft nur die Beweislast, ist praktisch ohne Werth, wie die Erfahrung lehrt, und nach dem Bewei§- systeme des Entwurfes noch viel weniger ein Bedürfniß" (Motive S. 320). Ich trete dem Vorschläge der gesetzlichen Antiquirung dieses Institutes bei. Sein Hauptzweck, der Vereitelung der Prodigalitätserklärung durch Zurückdatirung der Schuldurkunden entgegenzutreten, hat durch die An nähme der Grundsätze vom sicheren Datum (Hauptstück X Art. 5) wesentlich an Bedeutung verloren. e. Aufgebot eines gefundenen Schatzes. Art. 80. Die Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 9

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§§ 76—80 in Verbindung mit §§ 31—42 über das Aufgebot eines gefundenen Schatzes bleiben in Kraft, § 80 jedoch mit der Abweichung, daß künftighin die Einholung der oberrichterlichen Vor- bescheidung: ob mit dem Aufgebote verfahren werden soll oder nicht, hinwegzusallen hat. Zuständig ist das Einzelgericht, in dessen Bezirke der Fund des Schatzes erfolgt ist. Hinsichtlich des Verfahrens finden, vorbehaltlich der näheren Be- stimmungen des Civilgesetzbuches 1. e. §§ 31—42 über die Aufgebots- frist und die Art der Bekanntmachung des öffentlichen Aufgebotes, auch hieher die Artikel 73 Abs. 5 und 74 dieser Gesetzesvorlage Anwendung. Das Mg. Preußische Landrecht hat in Th. I Tit. 9 §§ 31—66 sehr eingehende Bestimmungen über das Aufgebot gefundener Sachen überhaupt; sie sind im § 76 1. o. auch auf gefundene Schätze anwend- bar erklärt. Das Aufgebot ist ein richterliches; erst durch ein förm- liches richterliches Zuschlagsurtheil erlangt der Finder das Eigenthum der gefundenen Sache. Zwar ist bei uns dieses richterliche Aufgebotsverfahren durch die Allerhöchste Verordnung vom 22. No- vember 1815 (Regierungsblatt S. 1000—1001) in Wegfall gekommen; aber nur in Bezug auf verlorene Sachen. Wesentlich verschieden von der verlorenen Sache ist der Schatz. Bei diesem findet daher jetzt noch das richterliche Aufgebotsverfahren nach Maßgabe der Vorschriften des Preußischen Landrechtes statt. Ich finde keinen Grund, hiervon abzugehen. Daß der Standpunkt des Preußischen Landrechtes in dieser Frage keineswegs ein veralteter ist, beweist der § 238 des neuen Säch- sischen Civilgesetzbuches und der zu seiner Ausführung gehörige § 1097 des Sächsischen Entwurfes einer Civilprozeß-Ordnung. 9. Verfahren auf eine angezeigte Pfändung. Art. 81. Hinsichtlich des Verfahrens auf eine angezeigte Pfändung hat es bei den Bestimmungen des Allg. Preußischen Landrechtes Th. I Tit. 14 §§ 431—455 sein Bewenden. Zuständig hierfür ist das Einzelgericht, in dessen Bezirke die Pfändung erfolgt ist. Die Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der Pfändung selbst richtet sich nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften für das Verfahren. Die Bestimmungen über das Verfahren auf eine angezeigte Pfän- dung sind von der eigenthümlichen Gestaltung, welche dieses Rechts-

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institut im Preußischen Landrechte erhalten hat, untrennbar. Das Besondere dieser Vorschriften betrifft jedoch nur die dem Zwecke der Pfändung entsprechende erste Einleitung des Verfahrens und die Ver- fügung über das Pfandstück, während die Verhandlung über die Recht- mäßigkeit der Pfändung selbst den gewöhnlichen Regeln des Verfahrens folgt. Vgl. insonderheit Förster, Theorie und Praxis u. s. w. Bd. i S. 222 f. Heffter 1. e. S. 290. — Im Wesentlichen übereinstim- mend der Sächsische Entwurf einer Civilprozeß-Ordnung 88 962—965 im Anschlüsse an die Bestimmungen des Sächsischen Civilgesetzbuches Art. 488-494.

Zum Schluß finde ich mich noch zu folgenden Bemerkungen veranlaßt: 1. Nach Art. 3 meiner Vorschläge bleiben die Bestimmungen der Allg. Preußischen Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 1 8 21 Vorbehalten. Es ist eine bestrittene Frage, welches Gericht competent ist, den Mann in dem hier vorausgesetzten Weigerungsfälle „zum Beitritt und zur Beobachtllng seiner Schuldigkeit in Ausführung oder Vertheidigung der Gerechtsame seiner Ehefrau" anzuhalten. Während sich gewichtige Stimmen für die Zuständigkeit des ordentlichen Prozeßrichters des Mannes, also für die Verfolgung des Anspruches in der Form einer selbstständigen Klage, erklären (Koch, Commentar zu dieser Stelle der Gerichts-Ordnung Note 18 S. 27 und Preußischer Civilprozeß 8 85 S. 192 und Förster, Klage und Einrede nach Preußischem Recht S. 56) wird von anderer nicht minder beachtenswerther Seite die An- sicht vertreten, daß es sich hier nur um einen vor dem Prozeßrichter der Hauptsache mittels bloßer Beiladung des Ehemanns geltend zu machenden Jncidentpunkt handle (v. Daniels, Handbuch der Preußischen Civilrechtspflege S. 58 und Heffter, Preußischer Civilprozeß S. 61 und 309); selbst die Annahme, daß in der angeführten Stelle der PreußischewGerichts-Ordnung — ebenso wie in dem die Kehrseite bilden- den Falle des Landrechtes Th. II Tit. 1 8 239 — das vormundschaft- liche Gericht als das competente Gericht gemeint sei, hat seinen Ver- theidiger gefunden. Schmidt, Preußisches Familienrecht S. 141. Meines Erachtens gebührt der ersteren Meinung der entschiedene Vor- zug, da das Erkenntniß über die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der Weigerung des Ehemannes, dem Prozesse der Ehefrau beizutreten, füglich doch nur dem persönlichen Richter des Ehemannes anvertraut

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werden kann. Die Frage ist nur: ob nicht für diese Klage auf Er- gänzung der Einwilligung des Ehemannes in die alleinige Prozeß- führung der Ehefrau und auf Bestreitung der Prozeßkosten nach Land- recht Th. II Tit. 1 § 187 ein besonderes Verfahren, etwa wie ein solches im französischen Rechte für die Klage der Ehefrau gegen den Ehemann wegen Ermächtigung zur Prozeßführung nach code civil Art. 218 unde cocte de procedure Art. 861 f. besteht, vorgezeichnet wer- den solle. In der That folgt der Koch'sche Entwurf § 996 diesem Beispiele. Mir scheint jedoch kein zureichender Grund zu bestehen, diese Klage den allgemeinen Regeln des Verfahrens, namentlich was das Grundprinzip der Oesfentlichkeit betrifft, zu entziehen und sie ganz der geheimen Sitzung zu überweisen oder auch nur eine besondere persönliche Vernehmung der dissentirenden Eheleute vor einem beauftragten Richter nach Analogie des Verfahrens bezüglich der Ergänzungsklage wegen verweigerten Eheconsenses anzuordnen. 2. Die Bestimmungen des Preußischen Rechtes über das Interi- mistikum in Ehestreitigkeiten — Preußische Gerichts-Ordnung Tit. I Tit. 40 §§ 53 — 57 — als ein Zubehör der ehegerichtlichen Com- petenz sind, so weit es sich auf die Gewährung des Unterhalts für die Ehefrau und die Kinder, die Sicherstellung des Vermögens derselben und die Erziehung der Kinder bezieht, mit dem Art. 12 meiner Vor- schläge in Wegfall erklärt. Es dürsten daher die besonderen Fest- setzungen, welche der Art. 55 des Entwurfes in dieser Richtung enthält, um so mehr entbehrt werden können, als dieselben künftighin gleichmäßig anwendbares Recht für sämmtliche diesseitige Gebietstheile des König- reichs darstellen. Aus diesem Grunde möchte sich vielleicht selbst die Generalisirung des von mir vorgeschlagenen Artikels 13 empfehlen. Ebenso entbehrlich scheint mir der Abs. 2 des Art. 57 des Ent- wurfes zu sein: namentlich ist in dem Falle des § 412 Th. II Tit. 1 des Allgem. Preußischen Landrechtes die Competenz des ordentlichen Richters zur Festsetzung der Alimente und zur Erlassung der betreffen- den Mandate schon in dem bestehenden Rechte zweifellos begründet. Vergl. hierüber Koch, Commentar zu dieser Stelle Note 49. („Der Mann muß im ordentlichen Rechtsverfahren darüber gehört werden, ob er der Frau den Unterhalt im Sinne dieses Gesetzes versage.") —

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Bemerkung der Redaction zu der Abhandlung Nr. 21. Auf Ersuchen des Herrn Kreisrichters Dr. Medern bemerke ich zu dessen Abhandlung über den Vergleich S. 658 f., daß dieselbe schon älteren Datums ist, woraus sich die Nichtübereinstimmung des hier (S. 661) mit dem S. 500 f. über den außergerichtlichen Eid Gesagten erklärt, und daß der Schluß der Anmerkung 18 eine mißverständliche Randbemerkung gewesen ist, die nicht zum Abdruck bestimmt war.

Dr. I. A. Gruchot.

Rechtsfälle

Ueber die rechtlichen Verhältnise des Bergbaues in dem vormaligen Reichsstift Essen vor Einführung der preußischen Gesetze : Ein Beitrag zur Lehre von der Occupation der Bergwerksprodukte nach römischem Rechte

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RechtssLille.

Nr. 44. lieber die rechtlichen Verhältnisse des Sergbanes in dem vormaligen Neichsstist Essen vor Einführung der preußischen Gesetze. Ein Beitrag zur Lehre von der Occupatio» der Bergwerksproduktc nach römischem Rechte.

Ueber diesen Gegenstand verbreitet sich in ausführlicher Motivirung ein Appellationserkenntniß des vormaligen Ober-Landes-Gerichts zu Hamm äe pudl. den 10. September 1825 in Sachen der Gewerken der Zeche Faulevott wider die Zeche verein. Neuglück und Gewalt, dessen Mittheilung um so mehr von Interesse sein wird, als die Ent- scheidung nicht auf Particularrechte, sondern auf die Grundsätze des römischen Rechts gestützt ist. Das Hauptgravamen der Kläger — der Gegenstand, um den sich der vorliegende Prozeß hauptsächlich dreht — besteht darin, daß Kläger mit ihren Ansprüchen an die Flötze Donnergott, Schockenbank, Kukuk, Drehbank, ein ungenanntes (neunzölliges) Flötz, Schmalehänschcn, Fünffußbank und Dahlhauser Bank, von den Verklagte» Gewalt genannt, abgewiesen worden. Die Kläger behaupten das Eigenthum an diesen Flöhen bereits zu der Zeit, wo das Reichsstift Essen noch bestanden und zwar in dem Anfänge der 1790er Jahre durch Occupatio» erworben zu haben. Mit einem großen Anfwande gediegener Gelehrsamkeit suche» die Appellanten zur Begründung jener Behauptung in ihrem gründlichen Appellations- berichte die rechtliche Möglichkeit eines solchen Erwerbes durch Occu- pation darzuthun und zu dem Ende auszuführen, daß der Bergbau im Oberruhr'schen, wo die streitigen Bergwerke belegen sind, früher nicht regal, sondern in der Art und in dem Umfange frei gewesen, daß jeder durch die erste Besitzergreifung eines FlötzeS und zwar durch Einbrin- gung eines Stollens in einer senkrechten Tiefe von zehn Lachter auf das Flötz ohne Muthuug und Belehnung ein Eigenthumsrecht erwor- ben habe. «pitriigc, XIV. Jahr-,, f). fi'fjt. 4H

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Nachdem der hauptsächlich zur Ermittelung einer derartigen Ob- servanz erlassene Vorbescheid nach der Ansicht der Appellanten dadurch genügend erledigt worden, daß deshalb anfänglich mehrere Zeugen von ihnen in Vorschlag gebracht, nachher aber von deren Vernehmung Ab- stand genommen, weil Appellaten jene Observanz zugestanden hätten; nachdem ferner sowohl in erster als auch in zweiter Instanz eine Menge Zeugen darüber vernommen worden: wer von beiden Theilen und ins- besondere: ob nicht die Kläger vor den Autoren der Verklagten in den 1790er Jahren die gedachten Flötze mittelst Einbringung ordentlicher Stollen in Besitz genommen hätten? nachdem endlich auch jetzt zum Beweise dieser Thatsache appellcmtischerseits noch die Aufräumung der angeblich von ihnen eingebrachten Stollen verlangt wird, so erscheint es zur Begründung der vorliegenden definitiven Entscheidung nothwendig auszuführen, daß 1. vor der Einführung der preußischen Gesetze in dem Stifte Essen und somit auch in dem Rellinghauser Gebiete (als worin die streitigen Bergwerke belegen sind) in diesem letztgedachten Gebiete kein wahres Eigenthum, kein .jus exetusivum an einem ganzen Flötze existiren und somit auch nicht durch Occupation erworben werden konnte; 2. daß die angebliche Anerkennung der Appellaten einer rechtlichen Möglichkeit eines solchen Erwerbs, wie diese von den Appel- lanten behauptet worden, bei der vorliegenden Entscheidung ebenso unerheblich sei, als die zum Beweise der behaupteten Observanz im Allgemeinen vorgeschlagenen Zeugen; 3. daß nach der zu 1 erfolgten Ausführung die ganze Beweis- aufnahme über den Besitzstand des einen oder anderen Theils vor Einführung der preußischen Gesetze im vormaligen Reichsstifte Essen, in Beziehung auf die streitigen Flötze durchaus uner- heblich sei, es daher auch der in Antrag gebrachten Aufräu- mung der Stollen nicht bedürfe, und daß endlich 4. die Kläger unter diesen Umständen mit ihrer ohne rechtliches Fundament angestellten Klage lediglich abzuweisen und die Ver- klagte in ihrem etwaigen Besitzstände zu schützen gewesen. Zu 1. So gewagt die Behauptung der Nichtexistenz eines Berg- werkseigenthums im alten Gebiete Rellinghausen auch anfangs erscheinen mag, so kann dieselbe dennoch nach einer genaueren Erwägung der vor- der preußischen Besitznahme im Gebiete Rellinghausen und besonders in Beziehung auf den Bergbau geltend gewesenen Gesetzgebung nicht

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anders als gerechtfertigt erscheinen. Ja selbst der Verfasser des Appella- tionsberichts hätte seiner ganzen gründlichen Ausführung nach zu dem- selben Resultate gelangen müssen, wenn er nicht, wie sich unten ergeben wird, das hier zur Anwendung kommende römische Gesetz irrig aus- gelegt hätte. Es kann indessen selbst zu ihrem Nachtheil auf die recht- liche Meinung der Appellaten nicht ankommen und soll daher die Nicht- existenz eines Bergwerkseigenthums im alten Rellinghauser Gebiete aus den zu den Akten gebrachten Zeugenaussagen rechtskundiger Männer, vorzüglich aber aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen dargelegt werden. Der in Sachen Happekotte und Eons, wider die Gewerken der Zeche Wasserfall (eine Sache, welche mit der vorliegenden in rechtlicher Hin- sicht gleichartig war und daher aus denselben Gründen zum Nachtheil der Kläger in appellatorio entschieden worden) eidlich vernommene Land- und Stadtgerichts-Director Johann Negermuvenus Brockhoff zu Essen vergleicht die Rechtsverhältnisse in Beziehung auf den Bergbau und auf den s. g. Trotzbau in dem Stifte Essen mit denen im Rellinghauser Gebiete und drückt sich über die letzteren dahin aus: In dem Gerichte Rellinghausen und der Herrlichkeit Byfang ist das Bergregal niemals hergebracht gewesen und es wurden also Conzessionen zum Bergbau weder nachgesucht, noch ertheilt, noch weniger also zum bloßen Trotz- oder Pfeilerbau. Die Ursache, warum das Bergregal dort nicht eingeführt war, beruhte darin: Das Stift Rellinghausen und der Besitzer der Herrlichkeit Byfang waren mit der Frau Fürstin über die landeshoheitlichen Rechte in Rechtsstreit, der in den 1660er Jahren dahin verglichen wurde, daß das Stift auf die landeshoheitlichen Rechte durchaus verzichtete, jedoch den Eingeseffenen alle bisherigen Freiheiten vorbehielt und vermöge dieses Vorbehalts haben die Eingeseffenen weder Berg- zehnten entrichtet, noch Conzessionen nachgesucht. Im Gegensatz des Stifts Essen, wo der Trotz- oder Pfeilerbau überhaupt verboten war, war im Rellinghausen'schen der Eigenthümer des Grundes und Bodens auch ohne Bewilligung der gelagerten Gewerkschaft befugt, die Topfkohlen aus seinem Grunde, welche ohne Stollen ge- wonnen werden konnten, sowie auch die von der Gewerkschaft zurück- gelaffenen Pfeiler sich allein zuzueignen, in Hinsicht eines berg- männischen Bergbaues konnte nur mit Bewilligung des Grundeigen- thümers ein Stollen angelegt und in das Flötz gebracht werden, der Grundeigenthümer hatte den Vorzug, wenn aber das Flötz ein- mal mit dem Stollen erreicht war, und bis unter die Gründe von andern Eigenthümern verfolgt ward, so hatte der Eigenthümer des Grundes kein Recht mehr, den Gewerken dieses zu verwehren, wenigstens habe ich davon nie gehört und der Grund meiner Be- hauptung liegt schon darin, daß im Rellinghausen'schen das s. g. Grund- und Traddesaß allgemeinen Herkommens ist, welches nicht 48»

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der Fall sein könnte, wenn der Grundeigenthümer den Gewerken ausschließen und ihm nach seiner Willkür die Bedingnifse setzen könnte, unter welchen er ihm die Benutzung der Kohlen unter seinem Grunde erlauben wollte. Der gleichfalls eidlich vernommene und in dieser Sache ebenfalls in Bezug genommene Landrath Stemmer bekundet in völliger Ueberein- stimmung hiermit: Im ehemaligen Gericht Rellinghausen war vor der im Jahre 1802 erfolgten preußischen Besitznahme der Bergbau kein Regal und wurden darüber so wenig Conzessionen ertheilt, als daß der Zehnte oder Berggesälle an die Fürstin entrichtet wurden. Einem jeden, der ein Bergwerk bauen wollte, stand dieses frei und mußte nur in dem Falle, wenn der Grund, worauf derselbe den Bau beginnen und den Stollen oder die Ackeldruft anlegen wollte, nicht ihm, son- dern einem Dritten zugehörig war, sich mit diesem Dritten abfinden, weil der Eigenthümer zum Bau des Flötzes den Vorzug hatte. Hatte der Eigenthümer des Grundes oder Derjenige, welcher die Erlaubniß dazu von dem Eigenthümer erhalten, den Bau eines Flötzes angesangen und den Stollen angelegt, so war derselbe auch befugt, den Bau des Flötzes und den Stollen fortzusetzen, wenn solcher auch unter dem Grunde eines andern Eigenthümers ge- führt wurde. Nur war derselbe alsdann verpflichtet, dem Eigenthümer des Grundes, worunter das Flötz gebaut wurde, das Grundsah und wenn zugleich die Oberfläche berührt wurde, das herkömmliche Tradde- faß zu entrichten. So viel ich mich erinnere, wurden die Pfeiler, welche durch den Stollen nicht abgebaut wurden, dem Grundeigen- thümer zum Abbau überlassen. Auch dem ehemaligen Archivar beim Damenstift Rellinghausen Bauer ist nur bekannt, daß das gedachte Damenstift alsdann wohl Conzessionen auf Kohlenwerke ertheilt habe, wenn die Anlagen auf den Gründen des Stifts gemacht worden, indem in dem Rellinghausen'schen die Gewinnung der Kohlen kein Regal, so wie mit keinen Abgaben, als dem Grund- und Traddefaß beschwert gewesen. Hierdurch steht es un- bedenklich fest, daß im Rellinghauser Gebiete vor der preußischen Besitz- nahme kein Bergregal gegolten, welches denn auch selbst von den Par- teien als notorisch betrachtet worden. Es hat daselbst vor jener Zeit kein geschriebenes besonderes Bergrecht existirt und der Bergbau ist ohne Verleihung frei gewesen, so daß selbst der Grundeigenthümer vorbehalt- lich seines Vorzugsrechts die Anlegung eines Stollens auf seinem Grunde, so wie überhaupt gegen die bestimmte Abgabe an Grund- und Traddefaß die Fortsetzung des bereits auf anderen Gründen angefangenen Baues hat erleiden müssen. Dadurch ist aber doch immer nur das Verhältniß

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des Bergbauenden gegen den Staat und gegen den Grundeigenthümer, keineswegs aber dessen Verhältniß gegen einen Dritten, der auf dem- selben Bergwerke baut oder bauen will, bestimmt. Dieses Verhältniß muß, da die Appellanten ihre Behauptung: wie der das Flötz zuerst treffende Stöllner in der ganzen Ausdehnung dieses Flötzes den Vorzug haben müsse, durch kein besonderes Landesgesetz haben unterstützen können und der intendirte Beweis einer solchen Observanz unter 2. als unstatt- haft dargestellt werden soll, selbstredend nach allgemeinen Rechtsprin- zipien und zwar nach den zur vorpreußischen Zeit in Rellinghausen geltend gewesenen gemeinen Rechten beurtheilt werden. — Den ursprünglichen Rechtsprinzipien gemäß sind die Fossilien und die unterirdischen Naturprodukte ein annexum oder aeeessorium des Grundes und Bodens, unter welchem sie befindlich sind; dies wird ins- besondere vom älteren römischen Rechte bestätigt. cf. Runde, Deutsches Privatrecht § 161. Thibaut, Pandekten-System § 559. Die im Appellationsbericht fol. 149 Act. I inst, allegirten Gesetze und Schriftstellen. Bei der Wichtigkeit des Bergbaues für den Nationalwohlstand kann eine Gesetzgebung sich veranlaßt finden, das Recht des Grundeigen- thümers, welches er als solcher ausschließlich auf die unter seiner Erd- fläche befindlichen Fossilien hat, gegen eine angemessene Entschädigung desselben dergestalt einzuschränken, daß es ihm nicht frei stehen solle, einen Andern von dem Betriebe des Bergbaues auf seinem Grunde ab- zuhalten. Sie kann aber auch noch einen Schritt weiter gehen und die Bergschätze überhaupt gleichsam einem Obereigenthume des Staates oder den Bergbau im Allgemeinen der Oberaufsicht der Staatsbehörde unter- werfen. Im ersteren Falle ist das ursprüngliche Recht des Grund- eigenthümers bloß beschränkt, im zweiten Falle hingegen ist der Staat gewissermaßen an die Stelle des Grundeigenthümers getreten, er ist gleichsam allgemeiner Eigenthümer aller unterirdischen Naturprodukte geworden. Ihm steht es daher auch jetzt zu, hiervon einzelne Theile den Unter- thanen zu verleihen und deren Rechte ohne Rücksicht auf die verschiede- nen Grundeigenthümer zu begrenzen, kurz das Bergwerkseigenthum ist Regal geworden. In Deutschland galt nach einem unzweifelhaften Herkommen, ins- besondere hinsichtlich der edlern Metalle, das Prinzip der Bergregalität; es galt dies in seinem ganzen Umfange auch im Stifte Essen. Da- gegen war im Rellinghausen'schen dieses Prinzip nicht eingeführt; die

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landeshoheitlichen Rechte, die sonst in Deutschland üblichen Bergpolizei- gesetze hatten, weil nach dem Vergleiche vom 30. Juli 1661 keinem die Landeshoheitsrechte zugetheilt wurden, daselbst keinen Eingang gefunden. Wohl aber war daselbst bereits der erste Schritt zu einer bessern Berg- cultur geschehen; es war, wie sich dieses durch die obige Ausführung als unzweifelhaft darstellt, jenes erste Prinzip des modifizirten Grund- eigenthums in Anwendung gebracht. Daß dieses die Geburt einer bloßen Observanz gewesen, ist schon an und für sich höchst unglaublich, wenn man erwägt, daß unsere meisten s. g. rechtlichen Observanzen durch Rechtsgelehrte ihre Entstehung erhalten haben und daher zum größten Theil auf allgemeinen Rechtsprinzipien beruhen. Im vorliegenden Falle ist es aber von der höchsten Wichtigkeit, die eigentliche Quelle dieser Observanz oder das Fundamentalprinzip derselben, in positiven Gesetzen ausgesprochen, wieder aufzufinden und deutlich wieder zu erkennen, indem auf der einen Seite die Observanz zur vorliegenden Entscheidung nicht hinreicht, auf der anderen Seite aber die deutschen Berggesetze um des- willen nicht analogisch angewendet werden können, weil sie unzweifelhaft von einem ganz anderen Grundprinzip, nämlich von der Bergregalität ausgegangen sind. Im canonischen Rechte wird man vergeblich nach dieser Quelle und nach Gründen zur vorliegenden Entscheidung suchen. Das hiernach zur Gültigkeit gelangende römische Recht hingegen wird auch im vorliegenden Falle sich als juristische Fundgrube bewähren und so als die eigentliche Basis der vorliegenden Entscheidung zum Grunde gelegt werden können. In den ersten Zeiten Roms kannte man im Allgemeinen unsere s. g. regalia minora accidentalia noch nicht. Mochten nun auch in den späteren Zeiten und insbesondere zur Zeit der Herrschaft der Kaiser mehrere Regalien Eingang finden, so enthalten dennoch die römischen Gesetzbücher nichts, welches mit einigem Grunde auf eine stattgehabte Regalität der Bergwerke schließen ließe und man darf daher die Berg- regalität nur aus einem unzweifelhaften deutschen Herkommen, so wie aus desfallsigen deutschen Reichs- resp. Territorialgesetzen herleiten. cf. Hugo's Rechtsgeschichte 1818 S. 224, 442, 617, 735. Runde 1. c. § 162 nebst dort allegirten Schriften. Bis auf Tiberius stand allen Privatleuten der Bergbau frei. Dieser nahm mehreren Provinzialen diese Freiheit. Spätere Kaiser restituirten solche und legten dafür dem Bergbauenden eine gewisse Abgabe auf, welche, als eine allgemeine Abgabe zur Bestreitung der Staatsausgaben, auch nicht das mindeste für die Regalität des Bergbaues beweist, cf. Heineccii antiquitates Rom. appendix 118 I.

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Gerade so findet man diesen Gegenstand in dem Justinianischen Gesetzbuche wieder. Der Bergbau steht jedem Privatmanne gegen Ent- richtung der landesherrlichen Abgaben frei. Dieses ist die Regel, wovon der Betrieb der Staatsbergwerke eine ganz natürliche Ausnahme macht. Lib. XI Tit. 6 Cod. de metallariis et metallis. Thibaut, System der Pandekten §§ 332, 582. Ist nun aber hiernach der Bergbau im Verhältniß gegen die Staatsgewalt frei, so ist er auch nach der klaren gesetzlichen Vorschrift frei im Verhältniß gegen den Grundeigenthümer. Cuncti, qui per privatorum loca saxorum venam laboriosis effossionibus persequuntur decimas lisco, decimas etiam do- mino repraesentent, caetero modo propriis suis desideriis vindicando L. 3 Cod. 1. c. Nur unter seinen Gebäuden soll der Grundeigenthümer einem Dritten das Aufsuchen von Bergwerksschätzen verwehren können. L. 6 ibid. Vergleicht man nun mit diesem geschriebenen Rechte die oben an- geführte im Rellinghauser Gebiete geltend gewesene sogenannte Obser- vanz, so findet sich unter beiden die auffallendste Uebereinstimmung. Beide beruhen aus denselben Grundprinzipien der Freiheit des Berg- baues im Verhältniß gegen den Staat und ebenso im Verhältniß gegen den Grundeigenthümer. Letzterer ist da, wie hier, des allgemeinen Wohls wegen auf eine angemessene Entschädigung eingeschränkt. Daß im Rel- linghausen'schen nach der obgedachten Aussage der Essen'schen Beamten kein Zehnten an den Fiskus gegeben wurde und die Zehnt ordnung der Fürstin von Essen vom 24. September 1710 nach der Angabe der Appellanten nicht in Vollzug gesetzt worden, war allerdings eine Ab- weichung vom römischen Rechte, welche Abweichung aber auch sofort dadurch erklärt wird, daß nach dem Vergleiche von 1660 das Relling- hauser Gebiet von aller Landeshoheit gewissermaßen entbunden, in seinen bisherigen Freiheiten geschützt und so in eine temporaire Immunität ver- setzt worden. Hätte Jemand die fiskalischen Rechte daselbst gegen die entgegengesetzte Partei ausgewonnen, so würde, wenn nicht der Bergbau überhaupt unter bergpolizeiliche Aufsicht gesetzt worden wäre, doch gewiß auch der römisch-rechtliche Zehnten erhoben worden sein. Genug es wurde im Rellinghauser Gebiete so wenig, als wie nach römischem Rechte der Bergbau unter öffentlicher Autorität betrieben, es bedurfte dazu keiner Conzession und das ausschließliche Recht des Grundeigenthümers auf die unter seinem Grunde befindlichen Fossilien war hier wie dort bereits zum allgemeinen Besten eingeschränkt oder gegen Entschädigung aufge-

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hoben. Die im Rellinghauscr Gebiete geltend gewesene s. g. Observanz war also nichts anders, als römisches Recht. Da das deutsche Bergrecht conscquenterweisc als von einer andern Grundidee ausgehend auf das Rellinghauscr Gebiet keine Anwendung finden konnte, da das kanonische Recht gleichfalls über diesen Gegen- stand keinen näheren Aufschluß gab, so mußte schon einer richtigen Theorie nach das römische Recht in Anwendung gebracht werden. Hier findet sich aber dieses Recht noch dazu durch Observanz bestätigt. Die Praxis war im Einklänge mit der Theorie und beide lassen somit keinen Zweifel zurück, daß vor der preußischen Landesoccupation im Relling- hauser Gebiete die Bergrcchtsverhältnisse lediglich nach dem römischen Rechte zu beurtheilen gewesen. Hiernach muß also auch im vorliegenden Falle die wichtige Präjudizialfrage entschiede» werden, in welchem Ver- hältnisse der Bergbautreibende gegen einen Dritten, der auf demselben Bergwerke Bergbau getrieben oder habe treiben wollen, gestanden habe? Da das erste und natürlichste Grundprinzip, wonach alle Fossilien ein accessorium des Grundes, worunter sic sich befinden, sind, durch die Freierklärung des Bergbaues in Beziehung auf den Grundeigenthümer verlassen worden, da ferner der römische Staat das jns circa adespota auf die Bergwerksschätze nicht ausgedehnt hatte, da also die unter- irdischen Naturprodukte weder Privateigenthum noch öffentliches Eigen- thum waren und vielmehr jedem Suchenden frei standen, so waren die- selben selbstredend nichts anderes, als herrenlose Dinge. Hieraus folgt von selbst, daß sie nur durch die natürlichste Erwerbungsart, nämlich durch occupatio, erworben werde» konnten. Bei dem Dasein der Ab- gabe an den Grundeigenthümer und dessen Vorzugsrechts zum Bau hatte die Occupation mit der Erwerbung eines Schatzes, als einem Gemisch von occupatio und accessio, die größte Aehnlichkeit, was aber deren Natur: als einer Besitzergreifung herrenloser Dinge cum animo sibi habendi, für den vorliegenden Fall nicht im Mindesten ändert. Die Erwerbung durch Occupation fetzt nothwendig eine Besitz- ergreifung oder die Erlangung einer Physischen Herrschaft über die zu erwerbende Sache voraus. In vielen Fällen erläßt das römische Recht den körperlichen Besitz und sieht die s. g. symbolische Art der Besitz- ergreifung für genügend an. Hierzu oder wenigstens zu einer abweichen- den Art der Besitzergreifung zählt man auch den Fall, daß der Besitz eines zusammenhängenden Ganzen schon durch die Ergreifung eines Theils erworben. ck. Thibant I. c. § 304. ®a es nun lediglich auf Entscheidung der Frage ankommt: was

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besitzt derjenige, welcher ein Flötz einmal erreicht und solches bereits angefangen hat zu bebauen? so dürfte eine falsche Anwendung jenes Prinzips leicht zu dem Schlüsse verleiten, daß dieser erste Finder oder dieser Bergbautreibende eben durch die Ergreifung eines Theils des Flötzes auch zugleich das ganze Flötz in Besitz genommen habe. Allein abgesehen davon, daß diese Idee der gesunden Vernunft widersprechen und zu der Ungereimheit führen würde, daß zwei Personen in demselben Augenblicke einen und denselben Gegenstand, jeder für sich, ausschließlich durch Besitzergreifung gültig müßten erwerben können, so setzt doch auch das römische Recht zur Besitzergreifung jedesmal die Möglichkeit einer unmittelbaren Einwirkung auf die zu ergreifende Sache und das Be- wußtsein der physischen Herrschaft über dieselbe zur Zeit der Ergreifung nothwendig voraus, wie dieses v. Savigny in seinem Werke über das Recht des Besitzes KZ 14—18 ganz unwiderleglich aus den Quellen selbst dargethan hat. Ein solches Bewußtsein einer physischen Herrschaft ist aber an einem ganzen Bergwerke gar nicht denkbar. Dasselbe ist, weil es die Natur eines accessorii des Grundes, worunter es belegen und somit auch die Natur des Letzter« nach römischem Recht verloren hat, einem thesaurus im allgemeinen Sinne des Worts (ck. v. Savigny 1. e. K 17 S. 215) gleich zu achten. Die Besitzergreifung eines the- 8auru8 war nach römischem Rechte erst alsdann vollendet, wenn derselbe gehoben oder ausgegraben und dadurch in die custodia des Erwerben- den übergegangen war. L. 3 §§ 2, 3 i. f. D. 41. 2 de acquir. v. amitt. poss. Der Bergbauende erwarb also auch nur das unterirdische Natur- produkt, was er wirklich ausgehauen, ausgegraben oder wirklich ge- wonnen hatte. Das ganze übrige Flötz stand als eine res nullius jedem Dritten zur Erwerbung offen. Hiernach ist dann für völlig erwiesen anzunehmen, daß nach römischem Recht und somit auch im Rettinghauser Gebiete vor der preußischen Gesetzgebung kein eigentliches Bergwerkseigenthum habe existiren und namentlich auch nicht durch Verjährung mittelst Besitz oder durch occupatio habe erworben werden können. Die Appellanten sind in ihrem Appettationsberichte fast auf demselben Wege zu dem entgegen- gesetzten Resultate gelangt. Der Grund hierzu liegt nicht etwa darin, daß sie die Bergregalität im Rellinghausen'schen als statthaft angenom- men, die Uebereinstimmung der s. g. Observanz, derer oben gedacht worden, mit dem römischen Rechte verkannt oder gar besondere Landes- gesetze und Gewohnheiten zur Begründung ihrer Ansicht angeführt

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hätten, sondern er kann nur darin gefunden werden, daß sie deutsch- bergrechtliche Bestimmungen auf die Rellinghauser Bergwerke analogisch angewandt und hauptsächlich darin, daß sie die oben allegirte 1. 3 v. de acqnir. v. amitt. poss. unrichtig ausgelegt haben. Indem aber bereits oben zur Genüge ausgeführt worden, daß im Rellinghausen'schen nur römisches Recht zur Entscheidung von Bergwerksstreitigkeiten und insbesondere zur Entscheidung der hier vorliegenden Streitfrage dienen dürfe, so muß auch die oben aus dem römischen Rechte und namentlich aus der 1. 3 § 2 et 3 1. c. gemachte Herleitung als vollkommen ge- rechtfertigt erscheinen. Denn, wenn auch daselbst im § 1 die Besitz- ergreifung eines ganzen Grundstücks schon durch die Besitzergreifung eines Theils desselben mit der Absicht, solches in seiner ganzen Umgränzung zu besitzen, für vollendet erklärt wird, so sagt der § 2 wörtlich: „Incertam partem rei possidere nemo potest, veluti si hac mente sis, ut quidquid Titius possidet, tu quoque velis possidere,“ und am Ende des § 3 ibid. wird alsdann die über die Besitzergreifung eines Schatzes aufgestellte Controverse dahin entschieden: Quidam putant, Sabini sententiam veriorem esse, nec alias eum, qui scit, possidere (sc. thesaurum) nisi si loco motus sit, quia non sit sub custodia nostra, quibus consentio. Es ist bei diesem klaren Ausspruche nicht wohl abzusehen, wie Appellanten diese Gesetzesstelle zur Begründung ihrer behaupteten Oc- cupation der Flötze in ihrem ganzen Umfange haben anführen können. Der von ihnen angeführte Grund, daß die Stollen die wahren Schlüssel der Bergwerke seien, und dadurch also, wie vermittelst einer symbolischen Art der Besitzergreifung, die Flötze in Besitz genommen werden könnten, ist endlich so augenfällig unhaltbar und bloß zur Ausschmückung der Ausführung hinzugefügt, daß deshalb bloß auf die oben angegebenen nothwendigen Requisite jeder Besitzergreifung verwiesen zu werden braucht. 2. Man könnte einwenden, daß die Appellaten in ihrer Eingabe vom 15. Mai 1823 die von den Appellanten behauptete Observanz in ihrem vollen Umfange und somit auch die rechtliche Möglichkeit der Occupation eines ganzen Flötzes zugestanden hätten. Allein dieser Ein- wand wird sehr leicht dadurch beseitigt, daß die Appellaten noch keines- wegs die irrigen rechtlichen Herleitungen anerkannten, wenn sie übrigens gegen die Angaben der Appellanten auch nichts zu erinnern hatten und daß sogar bei einem eigenen Irrthum der Appellaten über den wirklich Statt gehabten Rechtszustand deren Zugeständniß ihnen nicht schaden kann, wenn klar erhellt, daß sie in der Hauptsache nichts zugestehen

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wollen und sie nur in der Vertheidigung ihrer Rechte selbst etwas Widergesetzliches behauptet haben. Schwieriger könnte dagegen die Frage erscheinen: ob denn nicht wenigstens die zum Beweise der Observanz vorgeschlagenen und in Ge- folge jenes Anerkenntnisses bloß zurückgesetzten Zeugen annoch zu ver- nehmen seien? Indessen muß sich auch diese Vernehmung rechtsunkun- diger Zeugen als unerheblich darstellen, wenn man erwägt, daß es sich hier um die Entscheidung einer in den positiven Gesetzen entschiedenen Rechtsfrage handelt, daß also zum Erweise einer abweichenden Obser- vanz weder Zeugen noch Zugeständnisse dienen können, sondern zu dem Ende nothwendig die Beibringung entgegengesetzter Präjudikate, welche in contradictorio judicio durch alle Instanzen erstritten worden, erfor- derlich war. cf. Stengel's Beiträge Bd. XV S. 125. 3. Nach dieser Ausführung kann es nun auch keinem fernern Bedenken unterliegen, daß die ganze Beweisaufnahme über den Besitzstand des einen oder andern Theils vor Einführung der preußischen Gesetze im Rellinghauser Gebiete in Beziehung auf die streitigen Flötze durchaus unerheblich gewesen und es daher auch der von den Appellanten in An- trag gebrachten Aufräumung der alten Stollen nicht im Mindesten mehr bedürfe. Denn, wenn es, wie ausgeführt, rechtlich unmöglich war, in der vorpreußischen Zeit, an einem ganzen Flötze im Rellinghausen'schen Gebiete ein ju8 cxc1u8ivuin zu erwerben, so kann es auch durchaus gleichgültig sein: ob damals die Appellanten oder Appellaten, ob ein Theil früher oder später und ob er mittelst ordentlicher Stollen oder auf irgend eine andere Weise ein oder das andere der streitigen Flötze bebaut, gefunden oder durch Aufräumung alter Stollen Kohlen daraus gefördert habe. Nur das ist für die vorliegende Entscheidung von einiger Wich- tigkeit, daß es sich auch in diesem Falle bewährt, was der Richter erster Instanz anführt, daß nämlich im Rellinghausen'schen mehrere Gruben auf ein und demselben Flötze in Bau begriffen gewesen. Denn wenn auch die meisten der vernommenen Zeugen den Seitens der Appellanten in den 1790er Jahren betriebenen Bergbau auf die streitigen Flötze bekun- den, so haben im Gegentheil auch viele Zeugen einen vollständigen Be- weis geliefert, daß schon vor zwanzig und mehreren Jahren für Rech- nung der Verklagten und Appellaten oder deren Autors Bergarbeit auf das eine oder andere der streitigen Flötze getrieben und auch schon Kohlen gefördert worden. Einen solchen Bau auf einem und demselben Flötze würde man

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doch auch schon damals gegenseitig nicht gelitten haben, wenn damals nicht auch im Verhältniß zu einem Dritten der Bergbau in seiner natürlichen Freiheit sich noch befunden und vielmehr nach der Behaup- tung der Appellanten ein ju8 exe1u8ivum existirt hätte. 4. Die Kläger und Appellanten konnten, da der Gewährschein, den sie producirt haben (ä. ä. Essen den 22. Juli 1808), nur auf eine Be- rechtsame an der Zeche Faulevott in Oberruhr mit 28^ Kuxen spricht, ihren Klagegrund rücksichtlich der hier streitigen Flötze nur auf eine Er- werbung durch Occupation stützen; dieser Klagegrund fällt aber wegen seiner rechtlichen Unmöglichkeit von selbst zusammen und mußten die Kläger daher, weil sie kein besseres Recht als die Verklagten nachzu- weisen im Stande waren, mit ihrer Klage auf Zuerkennung eines aus- schließlichen Rechts an die streitigen Flötze abgewiesen und die Verklagten bei deren etwaigem Bau geschützt werden. Gleichgültig war hierbei, daß die Kläger schon im Jahre 1802 und 1804 die streitigen Flötze bei der preußischen Bergverwaltungsbehörde als zur Zeche Faulevott gehörig angemeldet haben. Denn diese Anmeldung gibt ihnen, da sie früher keinen Titel hatten, durchaus kein Vorzugsrecht vor den Appellaten, indem die competente Behörde auf diese Anmeldung nicht eingegangen ist und sie mit den fr. Flötzen nicht beliehen hat. Sie haben daher noch gar kein Recht an die streitigen Flötze erlangt, und waren daher auch nicht im mindesten befugt, die Verklagten davon auszuschließen. Sie mußten also, ohne daß es auf das Besitzrecht der Verklagten ankommen konnte, schon aus diesem Grunde abgewiesen werden. Die Frage dagegen, welche Rechte die Appellaten an den streitigen Flötzen haben? ist in Beziehung auf die noch gar nicht berechtigten Appellanten de jure tertii und mithin für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich. Sie könnte erst alsdann zur Sprache kommen, wenn die Appellanten jetzt noch Muthung einlegen wollten, wo sich dann aber finden würde, daß die Appellaten ihnen hierin nicht allein durch Extrahirung der Conzession der General-Bergwerks-Direction vom 18. April 1810, sondern auch durch spezielle Muthung aller streitigen Flötze zuvorgekommen sind, welches der verleihenden Bergbehörde genügenden Grund zur vorzüglichen Belehnung der Appellaten geben dürfte. A. 8. R. Th. II Tit. 16 §§ 158, 161. Denn, daß diese Muthung lite pendente geschehen, kann nicht releviren, weil das streitige Feld, ohne auf die Appellanten als unbefugte Dritte zu reflectiren, uubedenklich den ersten Muthern verliehen werden durfte.

Nichthaftbarkeit der einzelnen Gewerken für Grubenschulden

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Itr. 45. Uichthaftbarkeit der rttt;elttfit Gewerken für Grnbenschulden.

Erkenntniß des Appellaiionsgerichts zu Hamm vom 27. November 1868: Der Bergbau ist, wie ein altes Sprüchwort sagt, nicht eines Mannes Thun, und als der regelmäßigere Fall erweist sich dem- gemäß der, daß er von einer Personenmehrheit betrieben wird, deren industrielle Mittel größer und nachhaltiger sind. Diese Personenmehr- heit, eine Erwerbsgesellschaft ganz eigenthümlicher Art, behandelt das Gesetz als juristische Persönlichkeit, dergestalt, daß ihr Bestand vom Wechsel der Individuen unabhängig ist (§ 100 Gesetz vom 24. Mai 1865), daß sie ihre Entschließungen durch Mehrheitsbeschlüsse faßt (§lllibid.) und nach Innen so wie Außen durch das geordnete Organ eines Re- präsentanten oder Grubenvorstaudes vertreten wird (§§ 117, 119, 125 ibid.). Sowohl für den regelmäßigen Fall eines gewerbschaftlichen Ver- hältnisses als auch für den Ausnahmefall einer Eigenlehnerschaft (im § 129 Tit. 16 Th. II A. L. R. Eigenlöhner genannt) beruht es aber auf einer altdeutschen Rechtsanschauung, daß für Grubenschulden lediglich das Grubenvermögeu haftet. Diese Anschauung liegt auch dem neuen Berg- gesetz zum Grunde und ist, wie in dessen amtlichen Motiven bezeugt wird, gerade in den wichtigsten Bergbaubezirken des Staates allge- meines Rechtsbewußtsein. Sie hat zwar nur betreffs der Gewerkschaft wörtlichen Allsdruck gefunden (§ 99), greift aber and) für den Fall, daß ein Einzelner den Grubenbau betreibt, entschieden schon aus dem Grunde Platz, weil letzterer sonst, wie die Appellativnsbeantwortnng richtig bemerkt, durch Abtretung eines minutiösen Antheils jeden Augen- blick in einer für die Rechtssicherheit wenig ersprießlichen und daher beim Gesetzgeber präsumtiv nicht gebilligten Weise die Befuguiß hätte, eine Gewerkschaft ins Leben zu rufen und solchergestalt seine Personal- verhaftung zu beseitigen. Daran vermag die Thatsache, daß der Allein- eigenthümer als solcher im Hypothekenbuche steht, nichts zu ändern. Denn der Uebergang des Eigenthums ist schon landrechtlich von der Zuschreibung im Grundbuch unabhängig (Plenarbeschluß vom 7. Juli 1851 I.-M.-Bl. S. 290), insbesondere aber nach der Anschauung des neuen Berggesetzes gibt das Hypothekenbuch einerseits für das wirklich be- stehende Eigenthumsverhältniß keine Gewähr, andererseits hat es — so weit abgesehen von der administrirenden Bergbehörde das Publikum in Frage kommt — mit der persönlichen Schuldverbindlichkeit überhaupt nichts zu thun, vielmehr nur das Immobile als Ganzes im Auge, wie vornämlich

Kollision zwischen mehren Käufern derselben Bergwerksantheile : Uebergabe von Kuxen

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daraus hervorgeht, daß das Bergwerk nur als Ganzes mit Hypotheken und dinglichen Lasten beschwert werden kann (§ 98), während ein ideeller Theil desselben weder besessen noch verkauft wird und der Einzelgewerke keineswegs eine unmittelbare rechtliche Herrschaft über das Bergwerk, sondern nur auf die Ausbeute Anspruch so wie die Befugniß hat, bei der den Gesammtwillen feststellenden Beschlußfassung der Gewerkschaft mitzuwirken. W. 1132.

tlr. 46. Kollision zwischen mehren Käufern derselben Sergwerksantheile. Üebergabe von Kuren. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 7. Mai 1866: Der Privatsekretair Lichtenberg hat den Verklagten am 20. Februar 1865 Kuxantheile an den Zechen St. Peter und St. Paul, die für ihn im Berggegenbuche eingetragen waren, verkauft, nachdem er eben dieselben Antheile am Tage vorher dem Kläger verkauft hatte. Letzterer bean- tragt deshalb, den Verklagten für schuldig zu erklären, in die Umschrei- bung der gedachten Kuxantheile auf den Namen des Klägers zu willigen. — Diesem Anträge ist mit Recht vom ersten Richter entsprochen worden. Es liegt hier die Kollision zweier Eigenthumsprätendenten vor, welche ihren Titel von demselben im Hypothekenbuche eingetragenen Eigen- tümer herleiten. Das Allg. Landrecht bestimmt im Tit. 10 Th. I: 8 19. „Wenn verschiedene Personen einen an sich rechtsgültigen Titel zur Erwerbung des Eigenthums einer unbeweglichen Sache von dem eingetragenen Eigenthümer erhalten haben, so gebührt dem- jenigen, der seinen Titel zuerst in das Hypothekenbuch hat eintragen lassen, der Vorzug." — § 20. „Hat noch keiner unter ihnen die Eintragung erhalten, so kann Derjenige, dessen Titel zuerst entstanden ist, dieselbe vorzüglich fordern." Diese Vorschriften finden nach §§ 253, 255 Th. II Tit. 16 A. L. R. auch Anwendung auf die mittelbare Erwerbung des Bergwerkseigen- thums. In demselben wird zwar der Uebergabe bei Immobilien und ihrer Wirkung unter mehreren Eigenthumsprätendenten nicht Erwähnung gethan, sondern nur des Titels und der Eintragung desselben. Jedem dinglichen Rechte aber, welches im guten Glauben erworben ist, gebührt der Vorzug vor einem cottidirenden persönlichen Rechte eines Anderen zu derselben Sache. A. L. R. I. 19 88 4-6. Einl. z. A. L. R. 8 95.

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Ferner gilt nach dem A. L. R. der Grundsatz: Zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums ist außer dem dazu geeigneten Titel der modus acquirendi erforderlich. Beim Eigenthum an Sachen im eigentlichen Sinne besteht dieser modu8 der Regel nach in der Besitzergreifung, bei anderen dinglichen Rechten in letzterer oder in der hypothekarischen Eintragung. § 1 Tit. 9, 8§ 1-5 Tit. 10 Th. I A. L. R. Hiermit stimmt auch überein Tit. IO Th. I 8 23 A. L. R., welcher verordnet: „Ist einem unter den mehreren Prätendenten der Besitz der Sache eingeräumt worden, so schließt dieser die Eigenthumsansprüche der Uebrigen aus, ohne Rücksicht auf die Zeit, wann diese entstan- den sind." welche Bestimmung sich nicht nur auf 88 21 und 22, sondern auch auf 88 19 und 20 bezieht, cf. Dr. Baron, Erklärung des A. L. R. I. 10 88 18—25 (in dessen Abhandlungen aus dem preußischen Rechte S. 143). Beide Theile behaupten nun, daß ihnen die fraglichen Kuxantheile übergeben seien. Kläger stützt sich hierfür auf den Kontrakt vom 19. Fe- bruar, welcher in dieser Hinsicht 8 3 die Worte enthält: „Die Uebergabe des Kaufobjekts an den Käufer wird gegenseitig als geschehen anerkannt und geht Ausbeute und event. Zubuße aus den Käufer vom heutigen Tage über." Diese Erklärung ist, da der Verklagte die an den Kläger angeblich erfolgte Uebergabe ausdrücklich bestritten, wie der erste Richter mit Recht hervorhebt, eine leere Redensart: denn durch dieselbe wird der that- sächliche Hergang nicht festgestellt. Es steht dadurch nicht fest, auf welche Weise die Uebergabe geschehen ist, was doch im Falle einer Kollision von Erheblichkeit ist. A. L. R. I. 7 88 14, 75, 76. — Jene Erklärung genügt zwar der Hypothekenbehörde, diese kann darauf hin ins Hypothekenbuch eintragen, auch kann dieselbe unter den Kontrahenten selbst allenfalls einen derartigen Beweis liefern, daß der die Unrichtigkeit der Erklärung Behauptende, der also bestreitet, daß die Uebergabe that- sächlich erfolgt sei, den Gegenbeweis führen muß; einem Dritten, hier also dem Verklagten gegenüber, kann aber jene Erklärung der Kontra- henten nicht als Beweis der in Wirklichkeit erfolgten Uebergabe geltend gemacht werden, cf. Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 13. Juli 1852 in Strieth orst's Archiv Bd. 6 S. 261. — Gruchot's Beiträge Bd. 4 S. 471. Auf den event. dem Kläger hinsichtlich der Uebergabe der Kux-

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antheile deferirten und von diesem acceptirten Eid kann es nicht an- kommen, da es auch auf Seilen des Verklagten an einer Uebergabe fehlt. Seine Behauptung, daß nur ihm die fragt. Kuxantheile von Lich- tenberg tradirt worden, will Verklagter durch den Contract vom 20. Fe- bruar erweisen. Derselbe lautet in der hier zur Sprache kommenden Stelle § 3: „Der Verkäufer weist den Ankäufer in den Besitz der fraglichen Kuxantheile hierdurch ein und bewilligt die Eintragung jener An- theile aus den Namen des Ankäufers beim Berggegenbuche. Wie oben bemerkt, sind nach §§ 253, 255, 258 Th. II Tit. 16 A. L. R., wie auch in dem Plenarbeschlüsse des Ober-Tribunals vom 7. Juli 1851 — Entsch. Bd. 21 S. 10 — überzeugend dargelegt ist, die allgemeinen Grundsätze über die mittelbare Erwerbung des Eigen- thums auch bei der mittelbaren Erwerbung des Bergwerkseigenthums geltend. Es ist demnach dabei zum Uebergang des Eigenthums auf den Erwerber die Uebergabe erforderlich. Mag man nun das Bergwerkseigenthum als ein Sacheigenthnm oder als ein unkörperliches Recht auffassen, so wird doch eine Natural- Uebergabe nur bei ganzen Bergwerken, Zechen, möglich sein, nicht aber bei Kuxen und Kuxantheilen, weil letztere nur ideelle Antheile an dem Miteigenthum sind. Nur durch Willenserklärungen kann die Uebergabe der Kuxen be- wirkt werden. Jene können aber nach §§ 70—73 Th. I Tit. 7 A. L. R. nur in Form des eon8tituti possessorii oder der traditio brevi manu die Wirkung der Tradition äußern. Der § 59 Tit. 7 das. bestimmt zwar, daß schon die bloße Willenserklärung des bisherigen Besitzers hinreichend sei, den Besitz einer Sache zum Vortheil eines Andern zu erledigen; allein dieser Paragraph bezieht sich auf den unmittelbar vor- hergehenden, wonach zur Uebergabe nicht nur die Entschlagung des Be- sitzes Seitens des bisherigen Besitzers, sondern zugleich die Besitzergrei- fung Seitens des neuen Erwerbers erfordert wird. Eine diesen Grundsätzen entsprechende Uebergabe steht aber dem Verklagten nicht zur Seite. — Denn wenn auch in der oben angeführten Erklärung des Lichtenberg in dem Vertrage vom 20. Februar eine Er- ledigung des Besitzes Seitens des bisherigen Eigenthümers erblickt werden kann, so fehlt es doch immer an dem Nachweise, daß Verklagter den erledigten Besitz ergriffen habe. § 58 Th. I Tit. 7 A. L. R. Es ändert hierin auch nichts der angebliche Umstand: daß der Verkäufer dem Verklagten das ihm ertheilte Notisikatorium über die für Jenen

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geschehene Besitztitelberichtigung — nicht Gewährschein, wie der Ver- klagte annimmt — übergeben hat. Eine symbolische Uebergabe der Kuxantheile liegt darin nicht. — §§ 61 und folg. 1. c. — Selbst wenn das Bergwerkseigenthum eine unkörperliche Sache, ein Recht wäre, welches von dem Besitze einer Sache nicht abhängig ist, ist für den Verklagten die Besitzergreifung nicht dargethan. Denn nach § 58 Tit. 7 Th. I A. L. R. wird der Besitz eines solchen Rechts nur durch die Ausübung desselben erlangt; eine solche ist aber vom Ver- klagten nicht behauptet. Der Verklagte behauptet noch, daß, weil die Kuxantheile aus seinen Namen umschrieben worden, ihm der Vorzug gebühre; allein auf diese Umschreibung der fragt. Kuxantheile beruft er sich vergebens. Die Berg-Hypothekenbehörde hat offenbar irriger Weise die Vor- schrift des Z 30 Tit. II der Hypotheken-Ordnung, welche nur die Prio- rität einzutragender Rechte außer dem Eigenthum betrifft, aus den in Rede stehenden Fall bezogen. Es hätte vielmehr der vorliegende Colli- sionssall vorab zur richterlichen Entscheidung verwiesen werden müssen. Aus der zur Ungebühr erfolgten Eintragung kann aber Verklagter ein jus potius nicht ableiten. Hiernach kommt es im vorliegenden Falle nur auf die beiden Titel der Parteien an, diese aber stehen sich hinsichtlich der Uebergabe völlig gleich und ist deshalb der der Zeit nach ältere Titel des Klägers als der vorzüglichere anzuerkennen, der Widerspruch des Verklagten aber zu verwerfen. 8 20 Tit. 10 Th. I des A. L. R.'s. Die Bestätigung des ersten Erkenntnisses ist demnach gerechtfertigt, ohne daß es einer Erörterung der Frage, ob der Verklagte zur Zeit der Eintragung von der früheren Uebertragung an den Kläger Kenntniß gehabt habe, bedarf. M. 766.

Beiträge, XIY. Jahrg. 5. Heft.

Zweck und Bedeutung der Knappschaftsvereine : Anwendung der durch neuere Statuten erhöhten Unterstützungssätze auf die unter der Geltung des früheren Statuts invalide gewordenen Knappschaftsmitglieder

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tlr. 47. Zweck und Bedeutung der knapp schastsvereine. Anwendung der durch neuere Statuten erhöhten Unterstützungssätze auf die unter der Geltung des früheren Statuts invalide gewordenen knapp sch aftsmitglieder.

Erkenntniß des Appellativnsgerichts zu Hamm vom 15. Juni 1868: Der erste Richter (die K. KreisgerichtS-Deputation zu Broich) hat den Grundsatz ausgesprochen: daß die unter der Geltung des Statuts vom 26. Oktober 1842 invalide gewordenen, dem verklagten Knappschaftsvereine ange- hörenden Bergleute einen statutarisch begründeten Anspruch auf die durch die neueren Statuten fixirten höheren Unterstützungs- gelder besitzen, ohne Rücksicht darauf, ob sie vor oder nach Einführung jener Statuten invalide geworden, und deshalb den verklagten Verein für schuldig erklärt, für die Zukunft diese höheren Unterstützungen an die Kläger auszuzahlen resp. das für die Vergangenheit zu wenig Gezahlte nachzuzahlen. Diese Entscheidung war auf die Appellation des Verklagten zu bestätigen. Zunächst ist hier der dem verklagten wie allen Knappschaftsver- einen beiwohnende publicistische Charakter hervorzuheben. Es sind diese Vereine als allgemeine, theils im Interesse der Gewerkschaften, theils in dem der Bergarbeiter errichtete Institute zu betrachten, deren Zweck es ist, die dem einzelnen Arbeiter täglich und stündlich in seinem Be- rufe drohende Gefahr in sofern auf die Gesammtheit zu übertragen, als der Verein, als Vertreter der Gesammtheit, die Unterhaltung der invalide Werdenden, resp. der Hinterbliebenen der gestorbenen Bergleute übernimmt. Dadurch wird beabsichtigt, für den in volkswirthschaftlicher Beziehung so wichtigen Bergbaubetrieb einen Arbeiterstand zu bilden, der im Bewußtsein, daß seine und seiner Angehörigen Zukunft sicher gestellt ist, mit Lust und Eifer sich an seine gefahrvolle und anstren- gende Arbeit begiebt. Derartig in das gemeine Wohl eingreifende Institute konnten der Aufmerksamkeit des Staates nicht entgehen, und hat sich deshalb schon seit lange bis in die neueste Zeit die Gesetzgebung in eingehender Weise, besonders aber durch das Knappschaftsgesetz vom 10. April 1854 mit den Knappschaftsvereinen befaßt und deren Thätigkeit regulirt. Die Vereine haben dadurch ihren ursprünglich rein privatrechtlichen und auf

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freier Vereinigung beruhenden Charakter verloren, und sind zu öffent- lichen Instituten geworden. Würde angenommen, daß die Invaliden bei der Bemessung und Festsetzung der Pensionen nicht weiter zu berücksichtigen seien, so würde dies auf die noch kräftigen Arbeiter von deprimirendem Einflüsse sein, da sie darin ihr eigenes Schicksal voraus erblicken müßten. Es rechtfertigt sich danach schon von vorn herein die Annahme, daß neuere günstigere Statuten, auch wenn sie sich darüber gar nicht aussprechen, den älteren Mitgliedern, resp. Invaliden zu Statten kom- men. Der verklagte Verein will dagegen die privatrechtliche Seite in den Vordergrund stellen, und glaubt, daß die gezahlten Beiträge zu den Unterstützungen in einem kontraktlichen Verhältniß wie Leistung und Ge- genleistung zu einander stehen, und daß deshalb diejenigen, die nur die niedrigeren Beiträge gezahlt, immer nur einen Anspruch auf die nied- rigeren Unterstützungen machen dürfen. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. In den beiden Statuten von 1856 und 1861, von denen das erstere durch das Knappschaftsgesetz vom 10. April 1854, und das andere durch das Gesetz vom 21. Mai 1860 veranlaßt worden, ist die Continuität des durch das Reglement vom 28. November 1842 ttt’ö Leben gerufenen Knappschaftsvereines stets anerkannt. Dieser Verein hat nicht den nächsten Zweck zu spekuliren und Vermögen anzusammeln, sondern, so weit seine Mittel erlauben, die Unterstützungsbedürftigen zu unterstützen. — Zur Zahlung der in den neueren Statuten festgesetzten höheren Unterstützungen ist er nicht etwa durch die den Mitgliedern auf- erlegten höheren Beitragszahlungen allein in den Stand gesetzt, sondern wesentlich durch das angesammelte Knappschaftsvermögen. Dieses aber ist durch sämmtliche Mitglieder des Vereins, insbe- sondere auch durch die Invaliden, zusammengebracht, und haben deshalb diese ebenso gut ein Anrecht auf das Vermögen, wie die noch aktiven Mitglieder. Cs folgt dies auch aus dem Statut von 1842 selbst, indem in demselben keine kontraktliche Feststellung von Leistung und Ge- genleistung erfolgt ist, vielmehr im § 11 die zu gewährenden Unter- stützungen ausdrücklich nur vorläufig festgesetzt sind. Eine Erhöhung und andere Fixirung derselben hat aber nun in den neueren Statuten stattgefunden. Daß die älteren Invaliden den neueren Statuten nicht für ihre Person beigetreten sind, erscheint unerheblich, da diese Statuten durch die erfolgte Allerhöchste Genehmigung die Kraft eines Gesetzes für den Verein erhalten haben, und sie deshalb Kraft des Gesetzes denselben 49*

Beamteneigenschaft eines vom Bergfiskus angestellten Oberschichtmeisters

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unterworfen sind, außerdem aber die Knappschaftsältesten, als Vertreter sämmtlicher Mitglieder des Vereins, den Statuten beigetreten sind. Nach dem Gesagten muß angenommen werden, daß die neueren Statuten allen Mitgliedern nach Maßgabe ihrer Bestimmungen zu Gute kommen müssen. Es kommt hinzu, daß die neueren Statuten nicht nur nicht für die Ansicht des Verklagten sprechen, sondern vielmehr die Annahme recht- fertigen, daß man bei Erlaß derselben als selbstverständlich angenommen hat, die höheren Benefizien auch den bereits unter der Herrschaft des früheren Reglements invalide Gewordenen, resp. den Hinterlassenen von Verstorbenen zu Theil werden zu lassen. (Dies wird im Folgenden näher nachgewiesen.) M. 890.

Nr. 48. Seamteneigenschast eines vom öergfiskus angeftellten Oberschichtmeisters.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 17. September 1868: Der Kläger ist durch Rescript der competenten Staatsbehörde, des Königlichen Oberbergamts für die Westfälischen Provinzen zu Dort- mund, laut Benachrichtigung des Königlich Preußischen Märkischen Berg- amts zu Bochum vom t. Dezember 1846 definitiv zum Oberschicht- meister vom 1. Januar 1847 an mit einem etatsmäßigen Gehalte von 350 Thalern, welches laut der Verfügung des Königlichen Bergamts zu Bochum vom 8. Oktober 1850 vom 1. Januar 1851 an auf 375 Thlr. erhöht und welches aus der Märkischen Bergamtskasse zu empfangen war, ernannt worden. Auf Grund dieses Anstellungs- Decrets ist Verklagter dem Kläger, der danach als Oberschichtmeister für seine Lebensdauer oder wenigstens auf so lange angestellt war, als er zur Wahrnehmung des Oberschichtmeisterdienstes im Stande, zur Zahlung des Gehalts verpflichtet. Dabei ist es unerheblich, daß in dem Anstellungs-Decrete eine besondere Kasse bestimmt ist, aus welcher dem Kläger das etatsmäßig zugesicherte Gehalt gezahlt werden sollte, daß diese Kasse in Folge des Gesetzes vom 12. Mai 1851 als solche aufgehoben, an deren Stelle ein Fond zum gemeinsamen Nutzen des Bergbaues im Bezirke des Bergamts zu Bochum, auch Bergamtsresten- Fond genannt, getreten ist, auf diesen Fond durch den Ministerial-Erlaß vom 19. October 1851 die Kosten des Oberschichtmeisterdienstes ange-

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wiesen, aus demselben Fond dem Kläger seitdem und bis zum 1. Ja- nuar 1864 die Besoldung gezahlt worden, derselbe Fond vom 1. Ja- nuar 1864 an durch das Gesetz vom 5. Juni 1863 unter dem Namen einer Märkischen Berggewerkschaftskasse in die Verwaltung der Besitzer der betheiligten Bergwerke gegeben, letztere Kasse mit der Essen-Wer- den'schen Berggewerkschaftskasse unter dem Namen Westfälische Berg- gewerkschaftskasse vereinigt und auf diese Kasse die zu Recht bestehenden Verbindlichkeiten der Märkischen Berggewerkschaftskasse übergegangen sind, weil durch diese Umstände die durch das Anstellungs-Decret der Staatsbehörde entstandene contractliche Verpflichtung des Verklagten zur Gehaltszahlung an den Kläger in keiner Weise alterirt werden konnte. Das von dem Kläger in Folge seiner Anstellung als Oberschichtmeister contractlich erworbene Recht auf das ihm etatsmäßig zugesicherte Gehalt und die dieser Berechtigung des Klägers correspondirende Verpflichtung des Verklagten zur Zahlung dieses Gehalts konnte selbstverständlich durch Auflösung der betreffenden Kasse nicht aufgehoben werden. Der Kläger braucht sich daher an die jetzigen Inhaber jener Kasse nicht ver- weisen zu lassen. Er hat auch keinerlei Anspruch an die Berggewerks- schaftskasse, weil kein contraetliches oder sonst verpflichtendes obliga- torisches Verhältniß zwischen ihm und dieser Kasse besteht. Vielmehr ist auf Grund des Anstellungs-Decrets als des zwischen dem Kläger und dem verklagten Bergfiskus bestehenden Rechtsverhältnisses der An- spruch auf die Fortzahlung des Gehalts des Ersteren gegen den Letzteren begründet. Abgesehen von diesem zwischen den Parteien obwaltenden contract- lichen Verhältnisse folgt die Rechtmäßigkeit des Anspruchs des Klägers auf Fortbeziehung seines Gehalts auch aus seiner Eigenschaft als un- mittelbaren Staatsbeamten. Wenn Kläger der Ansicht, daß ihm deshalb, weil die Oberschichtmeister zur Tragung einer Uniform berechtigt seien, die Eigenschaft eines Staatsbeamten und zwar eines unmittelbaren bei- wohne, so ist dieselbe für irrig zu erachten, weil sämmtliche zum Be- triebe der Zechen nöthigen Arbeiter, wie die Steiger, Unterschichtmeister, Bergleute, bergmännische Uniform getragen haben und darum allein noch nicht zu den unmittelbaren Staatsbeamten gerechnet werden können. Was ferner die Behauptung des Klägers betrifft, daß er deshalb, weil er durch Verfügung des ehemaligen Bergamts zu Bochum vom 8. März 1850 zur Eidesleistung auf die Verfassung vorgeladen sei, als Staats- beamter anzusehen, so ist dieselbe ebenfalls unbegründet, da aus diesem Umstande höchstens gefolgert werden kann, daß jene Behörde den Kläger für einen Beamten gehalten hat.

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Der Begriff Staatsbeamter ist ein Rechtsbegriff, kein technischer, es kann daher nicht darauf ankommen, ob die vom Kläger benannten Sachverständigen denselben in seiner Stellung als Oberschichtmeister für einen Staatsbeamten erachten; hierüber hat vielmehr der Richter allein zu entscheiden. Nach § 1 Tit. 10 Th. II A. L. R. sind Militair- und Civil- bedienten vorzüglich bestimmt, die Sicherheit, gute Ordnung und den Wohlstand des Staates befördern und unterhalten zu helfen und nach § 69 das. stehen die Civilbedienten entweder in unmittelbarem Dienste des Staates oder gewisser demselben untergeordneten Collegien, Cor- poration en und Gemeinden. Es ist hiernach zum Begriffe eines Staatsbeamten erforderlich: ein dauerndes Verhältniß zur selbstständigen Verwaltung gewisser, das öffent- liche Wohl betreffender Geschäfte bestimmter Art und in gewisser Aus- dehnung unter öffentlicher Autorität und das Eintreten in ein derartiges Verhältniß durch die Uebernahme der damit verknüpften Rechte und Pflichten dem Staate gegenüber. Der Uebernehmer der Verwaltung eines solchen Geschäfts ist ein Beamter und zwar ein unmittelbarer Staatsbeamter. Mittelbar sind dagegen die Beamten der oben gedachten Collegien, Corporationen und Gemeinden, und zwar auch nur dann, wenn diese als Behörden organisch in die Verfassung des Staats ein- greifen. Ist dies nicht der Fall, so sind deren Beamte nicht mittelbare Staatsbeamte, sondern nur Privatoffizianten. Die Annahme des Klägers, daß die Oberschichtmeister gemäß der Begriffsbestimmung im § 69 Tit. 10 Th. II A. L. R. als unmittel- bare Staatsbeamte zu betrachten, ist völlig begründet. Denn abgesehen davon, daß Kläger von der competenten Staatsbehörde etatsmäßig und definitiv als Oberschichtmeister angestellt worden, wurden im Gegensätze zu den Schichtmeistern, welche auf Vorschlag der Gewerken von dem Bergamte bestätigt und verpflichtet wurden (§ 311 A. L. R. II. 16), die Oberschichtmeister ohne jede Mitwirkung der Gewerken von der Staatsbehörde unmittelbar ernannt und konnten durch dieselbe ohne Weiteres von einem Revier in das andere versetzt werden. In der Dienstinstruktion für die Oberschichtmeister vom 28. Oktober 1839 ist die Thätigkeit derselben ausdrücklich als Amt bezeichnet § 1, nach § 2 sind dieselben in ihren Dienstverrichtungen lediglich von der Bergbe- hörde abhängig und unmittelbar dem Königlichen Bergamte untergeben, nach Z 3 sind die Steiger und Unterschichtmeister ihrer Revierabthei- lungen ihnen untergeordnet, nach § 4 sollen sie sich den Gewerken und deren Deputirten durch zuvorkommende uneigennützige Dienstgefälligkeit

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empfehlen; sie sind somit nicht deren Beamte, sondern ihnen gegenüber- stehende Staatsbeamte. Ihr amtlicher Gcschäftskreis bezieht sich na- mentlich auch aus Erhebung und Ablieferung der Königlichen Gefälle § 5 daselbst. Von irgend einem Dienstverhältnisse zu den Gewerken, von einer Mitwirkung derselben bei ihrer Ernennung ist nichts erfindlich. Es konnte hiervon um so weniger die Rede sein, weil sich ihr Geschäfts- kreis über einen Komplex von Gewerkschaften, über ein ganzes Berg- revier erstreckte. Die Bestimmung ferner, welche Zechen resp. Gewerk- schaften dem Geschäftsbezirke des einen oder anderen OberschichtmeistcrS zugetheilt werden sollten, hing lediglich von dem Ermessen der Berg- behörde ab, ohne daß nur im Geringsten den Gewerken eine Mitwir- kung eingeräumt wurde. Den Oberschichtmeistern lag als solchen aller- dings die Pflicht ob, die Gewerken vor Nachtheil zu schützen, indeß waren dieselben hauptsächlich im allgemeinen Interesse des Staates zur Aufsicht über den Betrieb des Bergbau's in ihrem Reviere zum Schutze des Nationalreichthums bestellt. Die Rechnungslegung und die Führung des Grubenhaushalts ge- hörte bis zum 1. Juli 1851 zu den Obliegenheiten der Bergbehörden und die Oberschichtmeister verrichteten ihre Functionen als Grubenrech- nungsführer lediglich im Aufträge und als Vertreter der betreffenden Bergbehörde, nicht als Privatverwalter der Gruben, wie auch daraus hervorgeht, daß die Legung von Grubenrechnungen nicht auf Anweisung der betreffenden Gewerkschaft, sondern nur auf die der Bergbehörde erfolgen durste, daß auch nur Letztere ohne Mitwirkung der Gewerken Decharge crtheilte. Es charakterisirt die Oberschichtmeister die unmittelbare Ernennung durch die Staatsbehörde ohne Mitwirkung Dritter, die lebenslängliche Anstellung, die willkürliche Versetzung, die Wahrnehmung von Aufgaben, die nach der früheren Berggesetzgebung Sache des Staates waren, als unmittelbare Staatsbeamte und kann es in dieser Beziehung nicht ent- scheidend sein, daß sie ihr Gehalt aus einem besonderen Fond bezogen. Selbst die Staatsbehörde hat die Oberschichtmcister früher immer zu den unmittelbaren Staatsbeamten gerechnet, indem sie denselben wieder- holt einen Anspruch auf Wartegeld zusicherte und damit den Rechts- anspruch derselben anerkannte, wie aus den zu den Akten abschriftlich überreichten Rescripten des Handelsministers vom 9. Februar 1849 und des Oberbergamts zu Dortmund vom 7. Juli 1852 ersichtlich. Daß die Oberschichtmeister als unmittelbare Staatsbeamte zu erachten, geht auch aus den mit Rücksicht auf den § 11 des Publikationspatents zum Allgemeinen Landrechte vom 5. Februar 1794 und auf den § 14

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der Einleitung zum Allgemeinen Landrechte hier zur Geltung kommen- den Bestimmungen der Cleve-Märkischen Bergordnung vom 29. April 1866, insbesondere aus Cap. kV hervor, indem darin die Oberschicht- meister und die Geschworenen völlig gleichgestellt sind, die Geschworenen aber unzweifelhaft zu den unmittelbaren Staatsbeamten gerechnet wer- den. Uebrigens hatten die Oberschichtmeister außer der Function als Rechnungsführer auch die zur Bergzehnt- und Bergamtskasse fließenden Bergwerksabgaben von den verschiedenen Grubenkassen einzuziehen und zu einem bestimmten Termine an die Bergamtskasie, wie oben bereits angedeutet, abzuführen, sie waren mithin die eigentlichen Erheber der Königlichen Bergwerksgefälle. Die Einrede des Verklagten, daß die Oberschichtmeister nicht die Erheber der Gefälle gewesen, letztere auch nicht schon dadurch, daß dieselben dem Oberschichtmeister eingehändigt worden, sondern erst durch die Abführung an die Bergzehnt- und Berg- amtskasse berichtigt seien, und daß der Oberschichtmeister nur das Organ gewesen, welches Namens der Gewerkschaft die Gefälle an die Berg- zehnt- und Bergamtskasse abzuführen gehabt, ist nicht begründet. Dies geht namentlich aus dem Umstande hervor, daß die Oberschichtmeister in ihrer Eigenschaft als Erheber der Königlichen Bergwerksgefätte auf Grund der Allerhöchsten Kabinets-Ordre vom 11. Februar 1832 wegen Regulirung des Kautionswesens für die Staatskassen- und Magazin- beamten eine Amtskaution bestellen mußten. Letztere ist auch vom Kläger nach dem von ihm zu den Akten in Abschrift übergebenen De- positalextracte vom 6. Juli 1850 nebst dem urschriftlichen Notifikatorium des Königlich Preußischen Märkischen Bergamts zu Bochum vom 9. Juli 1850 zum Betrage von 575 Thalern zur General-Staatskasse eingezahlt worden. Das Schriftstück ist zwar vom Verklagten als richtig nicht anerkannt worden, dasselbe ist aber mit Rücksicht auf seine Form und seinen Inhalt für echt und beweisend anzunehmen, so daß es der wei- teren Vorlegung desselben nicht bedurfte. Hiernach steht dem Kläger nicht nur aus dem zwischen ihm und dem Verklagten obwaltenden contractlichen Verhältnisse, sondern auch in seiner Eigenschaft als unmittelbarer Staatsbeamter der Anspruch auf Fortbeziehuug seines Gehalts gegen den Verklagten zu. Vorstehendes Erkenntniß ist auf die von dem Königl. Bergfiskus dagegen eingelegte Revision durch das Urtheil des Ersten Senates des Königl. Ober-Tribunals vom 30. April 1869 bestätigt worden (Striet- horst, Archiv Bd. 74 S. 294 f.).

A. 1910.

Collision von Rechten aus der Beleihung mit einem Quadratfelde mit Rechten aus der Beleihung mit einem das Quadratfeld durchsetzenden Längenfelde

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ttr. 4S. Lollision von Rechten aus der Seleihung mit einem Guadratfelde mit Rechten aus der Seleihung mit einem das Ouadratfeld durchsetzenden Längenfelde. Erkenntniß des AppelLationsgerichts zu Hamm vom 6. Mai 1870 (in Sachen der Gewerkschaft der Steinkohlenzeche Victoria Mathias wider die Gewerkschaft der Steinkohlenzeche Sälzer und Neuack): Die klagende Gewerkschaft ist 1844 und später auf Grund von Muthungen, welche über das Jahr 1839 nicht zurückgreisen, mit vier an einander grenzenden Geviertfeldern, nämlich Mathias, Georg Mathias, Victoria und Entschädigung beliehen worden. In dem Körper, welcher sich bildet, wenn man durch die Tagesgrenzen dieser Felder senkrechte, nach der Tiefe zu unbegrenzte Ebnen legt, befinden sich Stücke von neun Flötzen, welche mit Ausnahme der von einem besondern Prozesse befaßten Theile des zu denselben gehörigen Flötzes Fünffußbank inner- halb des Einzelfeldes Mathias, hier den Gegenstand des Streites zwischen den Parteien bilden. Als Veranlassung zu dieser Klage wird hervorgehoben, daß die Verklagte die bezeichneten FLötze in Anspruch nehme und in dem letztgenannten Einzelfelde theilweise auch zu bauen angefangen habe. Das Fundament der Klage beruht auf der Ansicht, daß mit der Verleihung eines gevierten Feldes die ewige Teufe und damit das Recht auf alle in dem Felde vorkommenden Flötze gesetzlich und ohne daß es dieserhalb einer ausdrücklichen Bestimmung in der Belehnungsurkunde bedürfe, verbunden sei, und daß es deshalb der Verklagten obliege, den Beweis ihrer, wenn auch älteren Rechte zu führen, ein Beweis, den sie mit Rücksicht auf die wesentlichen Mängel der von ihr produzirten Titel nicht führen könne. Die Verklagte gründet ihr Recht auf ältere Belehnungen, deren jüngste unter dem 15. Oktober 1812 erfolgt ist, und behauptet, daß nach Inhalt der Belehnungsurkunden der Klägerin von den derselben verliehenen Geviertfeldern die streitigen Flötztheile ausgeschlossen seien. Der erste Richter ist den Ausführungen der Verklagten beigetreten. Es ist nun vor weiterer Erörterung der Sache festzustellen, daß hier nicht über den Umfang der beiderseitigen Berechtsame in Bezug auf die streitigen Flötztheile, so weit beide Parteien ein Recht darauf wirklich haben, entschieden »werden soll, sondern lediglich darüber, welche Rechte die Klägerin aus ihrer Verleihung mit geviertem Felde auf die in diesem vorkommenden Flötztheile herleiten kann, insoweit dieselben

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nach Inhalt der Concesston der Verklagten von deren Längenfeldern befaßt werden. Auf diese Grenzen beschränkt sich der Rechtsstreit nach dem Anträge und dem ganzen Inhalte der Klage. In derselben ist zwar an einer Stelle, wo die Unbestimmtheit der gegnerischen Con- cession von 1812 gerügt wird — auf die Belehnungen aus älterer Zeit kommt es hier, wie später gezeigt werden wird, nicht an — ange- führt, es würde, wenn die in dieser Concesston bestimmten Tages- grenzen auf das Flötzstreichen in der Fundsohle zu beziehen, ein Theil der streitigen Flötzstücke jedenfalls der Klägerin gehören. Der Zusam- menhang ergibt aber, daß damit nur eine beiläufige Bemerkung hat gemacht werden sollen und nicht eine eventuelle Beschränkung des Klage- antrages, wofür es auch an einer bestimmten Fassung fehlen würde. Die im Termine zur mündlichen Verhandlung dieser Instanz vorgebrachte Behauptung, daß die Längenfelder der Verklagten nach Maßgabe deren Concesston und abgesehen von der für dieselbe nach der Ansicht der Klägerin gebotenen Einschränkung sich überhaupt gar nicht bis in die Geviertfelder der Letzteren erstrecken sollen, ist neu und steht im Wider- spruche mit der ganzen bisherigen Auffassung der Sachlage Seitens der Klägerin, welche ja gerade deshalb, weil sie durch die ihr Feld durchsetzenden Längenfelder der Verklagten in ein höchst nachtheiliges Verhältniß versetzt worden, die Muthung Entschädigung eingelegt hat. Zudem ist die Beweisantretung für die in Rede stehende Behauptung nicht bestimmt genug. Es sollen nach dem wirklichen Streichen der Flötze die streitigen Flötztheile nicht von den der Verklagten verliehenen Längenfeldern befaßt werden. Das Streichen eines Flötzes, angezeigt durch die Verbindungslinie der Schneidungspunkte, welche das Flötz mit einer durch dasselbe gelegten Horizontalebene bildet, ist in den verschie- denen Sohlen verschieden. Wenn aber auch Klägerin das Streichen in der Fundsohle gemeint hat, so fehlt es an der Angabe, wo diese Fundsohle zu finden. Denn es ist nicht außer Acht zu lassen, daß die Concesston von 1812 eine Muthung auf das Tiefste zum Gegenstände hat, daß es sich also um eine bereits durch den früheren Betrieb auf- geschlossene Lagerstätte und nicht um einen neuen Fund handelte. Es ist deshalb im Mangel einer ausdrücklichen Angabe in der Concesston nicht ohne Weiteres die Sohle zu bestimmen, welche die Bestimmung des Längenmaßes zum Anhalt genommen hat. Wahrscheinlich wird es diejenige gewesen sein, welche sich ergibt, wenn man durch die Sohle des Aack (Stollen), über welcher der frühere Bau geführt wurde, eine Horizontalebene gegen die Flötze legte, welche durch denselben gelöst waren. Ob Klägerin diese Sohle gemeint hat, ist nicht ersichtlich.

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Hält man also für die vorliegende Sache fest, daß beide Theile darüber einig sind, daß die Längenfelder der Verklagten in dem Geviert- felde der Klägerin auftreten, so würde, wollte man den Streit über die oben gesteckte Grenze hinaus ausdehnen, und zugleich befinden, wie weit die Längenfelder sich innerhalb der Geviertfelder der Klägerin erstrecken, dafür ein Klageanspruch zur Zeit noch nicht erwachsen sein. Wie oben bemerkt, bezeichnet die Klage als Veranlassung des Prozesses den Anspruch, welchen die Verklagte im Allgemeinen auf die streitigen Flötzstücke erhebe und den Bau, welchen sie auf einem Theile derselben bereits wirklich geführt habe. Nun geht aber der Anspruch der Ver- klagten nicht weiter als der Inhalt ihrer Concession und so weit sie danach die fraglichen Flötze innerhalb der Geviertfelder der Klägerin nicht mehr würde verfolgen können, ist kein Streit zwischen den Par- teien. Das bloße Meinen und Berühmen der Verklagten, ihre Län- genfelder gingen so weit, als die Felder der Klägerin sie überdecken, berechtigt aber die Klägerin nicht, dieserhalb Klage zu erheben. Das Bergrecht kennt den Streit über das Alter im Felde im engern Sinne (§§ 353 ff. A. L. R. II. 16) nur im Falle eines thatsächlichen Ein- griffs von Seiten des Einen in das Recht des Andern. Nach der Natur der Längenfelder, mit welchen eine solche Collision überhaupt nur Vorkommen kann, ist dies auch selbstverständlich. Denn bei diesen bestimmt sich der Umfang der verliehenen Lagerstätte erst durch das vollständige Auf- schließen derselben vermittels des darauf geführten Baues. Die bei der Verleihung des ihren Gegenstand bildenden Körpers für die Dimensionen desselben gegebenen Bestimmungen können nur abstrakte sein, weil das, was für diese Dimensionen in Wirklichkeit maßgebend ist, das Streichen und Einfallen des Flötzes und die Stellen, wo dasselbe muldet, nur in den seltensten Fällen zur Zeit der Beleihung vollständig bekannt ist. Nie- mand kann aber füglich angehalten werden, über einen Gegenstand sich auf einen Rechtsstreit einzulassen, von dem weder er, noch sein Gegner zur Zeit wissen kann, ob und wie weit derselbe demnächst thatsächlich zwischen ihnen streitig werden wird. Für den vorliegenden Fall kommt hinzu, — daß nach der eignen Behauptung der Klägerin das Feld der Verklagten noch gar nicht vermessen ist. Die Klägerin hätte sich daher, so weit es sich um einen Grenzstreit handelt, mit ihrer Klage auf den Theil des Feldes beschränken müssen, welchen die Verklagte baut. Es ist aber schon hervorgehoben, daß es hier an einem bestimmten Anträge gebricht, und eben so vermißt man eine genaue Bezeichnung der Grenze, hinter welche die Verklagte zurücktreten soll. Geht man nun nach dieser Fixirung des Streitgegenstandes zur

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Prüfung der beiderseitigen Rechte über, so ist der Klägerin zunächst darin beizutreten, daß mit der Verleihung eines Geviertfeldes die ewige Teufe von selbst und ohne daß es dieserhalb einer besonderen Bestim- mung in der Belehnungsurkunde bedarf, also auch das Recht auf alle in dem Feldkörper vorkommenden Flötze verbunden ist, sofern nicht ein- zelne derselben bei der Belehnung ausgeschlossen worden. Darüber läßt der Z 4 des Gesetzes vom 1. Juli 1821 keinen Zweifel. Die Verklagte ist deshalb in der Lage, den Beweis einer solchen Ausschließung ihrer Rechte führen zu müssen und sofern solche nicht sich von selbst aus den Belehnungsurkunden der Klägerin ergibt, den Beweis ihres älteren Rechtes selbst. Sie hat zu dem Ende vorweg auszuführen versucht, das Geviertfeld der Klägerin sei nach der Teufe zu nur bis zum hän- gendsten der streitigen neun Flötze dem Flötze Fünffußbank verliehen worden. Dieser Ausführung kann indeß nicht beigepflichtet werden. In dem Vorprozesse zwischen denselben Parteien ist über dieselbe Frage bereits befunden worden und es genügt auf die dort in der zweiten und der letzten Instanz gegebenen Entscheidungsgründe zu verweisen, welche überzeugend darthun, daß mit den Worten: „bis zum Flötze Fünffußbank, über welches überall nicht hin- ausgegangen werden soll" nur eine horizontale Begrenzung auf der Tagesoberfläche hat gegeben werden sollen. Zum Ueberfluß mag noch hervorgehoben werden, daß diese Worte in dem historischen Theile der Belehnungsurkunde Vorkom- men, welcher sich darauf beschränkt, den Inhalt der Muthung zu referiren, daß aber in der letzteren die betreffende Stelle folgendermaßen lautet: „Selbstredend soll die dadurch gebildet werdende westliche Markscheide der Muthung Mathias nur bis an das Flötz Fünffußbank der Zeche Sälzer und Neuack und nicht darüber hinaus reichen" eine Fassung, welche ausdrücklich das in Rede stehende Flötz nur als horizontale Grenze bezeichnet. Dagegen muß die Behauptung der Ver- klagten als richtig anerkannt werden, daß bei der Belehnung der Klä- gerin von ihrem Geviertfelde die streitigen Flötze ausgeschlossen worden sind, insoweit dieselben innerhalb der der Verklagten früher verliehenen Längenfelder liegen. Die Bergbehörde muß jede Muthung, welche aus ein bereits betiehenes Feld eingelegt wird, wegen Mangel der Berg- freiheit zurückweisen (§ 169 A. L. R. II. 16). Es folgt dies nicht bloß aus der Erwägung, daß dieselbe Behörde, welche den frühem Act der Belehnung vorgenommen hat, nicht dadurch mit sich in Widerspruch

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kommen kann, daß sie denselben später unbeachtet läßt oder als etwas Zweifelhaftes hinstellt, sondern auch aus folgenden Gründen. Neben der Bergbaufreiheit besteht das Regalrecht des Staates, welches bis zum Erscheinen des neuen Bergrechts nicht bloß als ein Aufsichtsrecht aufgefaßt werden darf, unter dessen Controle sich die Erwerbung des Bergwerkseigenthums vollzieht, sondern zugleich als ein Recht mit ma- teriellem Inhalte, als das ausschließende Recht der Besitznahme der Fossilien, welche das Gesetz zu den Regalien rechnet. Jede Verleihung enthält also ein Aufgeben dieses Rechtes zu Gunsten eines Dritten. Bei der Concurrenz mehrerer Muther vor der Beleihung ist dieser Dritte der Bestberechtigte und die Beleihung enthält dann zugleich unter Vorbehalt richterlicher Entscheidung eine provisorische Feststellung dieses Lestberechtigten. In Bezug auf das Aufgeben des Staatsrechts ist aber die Beleihung ein unbedingtes, das einmal aufgegebene Recht kann nicht noch einmal aufgegeben werden und es schließt sich mit dem Acte der Beleihung der Kreis der Concurrenten, aus welcher schließlich der Richter die Person entnimmt, zu deren Gunsten das Recht aufgegeben ist. Dar- aus folgt, daß einem Muther, dessen Rechte erst aus einer Zeit nach der Verleihung eines bestimmten Feldes hergeleitet werden können, in Bezug auf dieses Feld weder in der älteren Beleihung Rechte Vorbe- halten noch neue gegeben werden können. Es bedurfte also bei der Be- lehnung der Klägerin gar nicht einmal einer ausdrücklichen Erklärung, daß davon die Flötze ausgeschlossen seien, welche von den der Verklagten beliehenen Längenfeldern befaßt wurden, weil sie sich von selbst verstand; sie liegt indeß gleichfalls vor. In den Belehnungsurkunden, betreffend die Einzelfelder Mathias und Georg Mathias, sind neben dem allge- meinen Vorbehalte älterer Rechte die Rechte der Verklagten namentlich und besonders Vorbehalten, in der Urkunde, welche das zuletzt genannte Feld befaßt, ist sogar der Ausdruck gebraucht „unter Ausschluß des mit dem bezeichneten Felde überdeckten Steinkohlenbergwerks verein. Sälzer und Neuack." Auch ergeben, worauf schon früher an einer andern Stelle hingewiesen ist, die von der Klägerin selbst produzirten Schriftstücke, daß ihr das Einzelfeld Entschädigung gerade mit Rücksicht darauf gewährt worden ist, daß sie durch die ihre Quadratfelder durch- setzenden Längenfelder der Verklagten in ein höchst nachtheiliges Ver- hältniß gesetzt worden sei. Ein solches Verleihen eines Geviertfeldes mit Ausschluß eines darin vorkommenden älteren Längenfeldes ist auch nichts Ungewöhnliches, wie der § 219 des neuen Berggesetzes aner- kennt. Daß in den Belehnungsurkunden, betreffend die Einzelfelder Vic- toria und Entschädigung, die namentliche Erwähnung der Rechte der

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Verklagten nicht geschehen ist, darf nicht auffallen, weil die streitigen Flötze, wie bei der Beleihung der Klägerin bereits bekannt war, nach Norden bezüglich Nordosten ihr Einfallen haben, diesem Einfällen die Felder Mathias und Georg Mathias, an welche Victoria und Ent- schädigung sich nördlich und nordwestlich anschließen, zunächst vorliegen, so daß das, was von den ersteren gilt, auch von den letzteren gelten muß, insofern die streitigen Flötze vor ihrem Austritt aus dem Ge- sammtfelde der Klägerin noch nicht gemuldet haben, eine Voraussetzung, deren thatsächliche Richtigkeit nach der oben gesteckten Begrenzung des Rechtsstreites hier nicht zu prüfen ist. Sonach ist die Belehnung der Klägerin nicht als haltbares Fun- dament ihrer Ansprüche gegen die Verklagte, so weit sie hier in Frage stehen, anzuerkennen. Es bleibt ihr dafür deshalb nur das Recht aus ihrer Muthung, wenn man unterstellt, daß sie mehr gemuthet, als be- liehen erhalten hat. Diese Unterstellung ist indeß ebensowenig haltbar. In der Muthung vom 4. December 1844 wird das Flötz Fünffuß- bank als der Zeche Sälzer und Neuack gehörig bezeichnet, welches, wie schon erwähnt, das hängendere der streitigen neun Flötze ist, und zwar an einem Theile desselben, wo es nach der eigenen Erklärung der Klä- gerin sein Ausgehendes hat. Weil nun ein Längenfeld beim Ausgehen- den des Flötzes seine Grenze erreicht, hier aber das Einfällen seine Richtung nach dem Felde Mathias zu nimmt, dessen westliche Grenze dieses Ausgehende bilden sollte, so konnte die Klägerin mit dem Flötz- theile, welchen sie als zum Bergwerkseigenthum der Verklagten gehörig bezeichnet, nur denjenigen meinen, welcher in dem von ihr begehrten Felde vorkommt. Gegenüber dem Umstande, daß ihr von der Bergbehörde das „höchst nachtheilige Verhältniß" mitgetheilt wurde, in welches sie durch die Längenfelder der Verklagten versetzt sei, ist auch nicht anzu- nehmen, daß sie ihre Muthung auf die von diesen befaßten Flötze ge- richtet haben würde, ohne bezüglich dieser, wie sie es jetzt versucht, durch Bemängelung der der Verklagten zur Seite stehenden Titel, die Feldesfreiheit darzuthun. Die Bergbehörde selbst hat ebensowenig in der Meinung gestanden, daß die Muthung der Klägerin ein Mehreres begehre, als ihr gewährt worden, weil sie die Muthung in keinem Theile zurückgewiesen hat, eine Zurückweisung, welche bei dem in der Beleh- nungsurkunde der Klage enthaltenen ausdrücklichen Anerkenntnisse der Berechtsame der Vertagten folgerichtig zum vollen Umfange der davon befaßten Feldestheile hätte erfolgen müssen. Wenn es deshalb auch richtig ist, daß es bei der Muthung eines gevierten Feldes nicht der speziellen Muthung der darin vorkommenden Flötze bedarf, so lag doch

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hier die Sache anders. Das Schweigen des Muthers, dem die Be- hörde, wie hier, mittheilt, daß ein Theil seines Feldes nicht mehr bergfrei sei, ist als eine Uebereinstimmung mit dieser Erklärung und event. als die eigene Einschränkung seiner Muthung anzusehen. Wollte man indeß auch der Klägerin zugestehen, daß ihre Muthung die zu den Längenfeldern der Verklagten gehörigen Flöhe mitbefaßt habe, so liegt die Sache nicht günstiger für sie. Dem Muther, welcher seine Muthung auf ein bereits verliehenes Feld einlegt, fehlt es im Allgemeinen an jeder Legitimation, die Rechte des Beliehenen anzu- greifen, weil durch eine ältere Beleihung Rechte, welche zur Zeit der- selben noch gar nicht existent waren, nicht verletzt werden können. Das einmal verliehene Feld ist für Jeden, der jüngere Rechte geltend machen will, nicht mehr Gegenstand der Bergbaufreiheit, wie sich aus der obigen Ausführung hinsichtlich der rechtlichen Natur einer jeden Belehnung ergibt. Die Rüge von Mängeln der letzteren oder der ihr zu Grunde liegenden Muthung von Seiten eines solchen jüngeren Muthers erscheint deshalb als ein Anspruch aus dem Rechte eines Dritten. Sein An- griff kann nur dann überhaupt in Frage kommen, wenn er die Existenz einer Belehnung als solcher negirt, sei es in formaler Beziehung wegen mangelnden Rechtes in der Person des Beleihenden oder daß es ihr an einem materiellen Inhalte mangele. Das Letztere fällt zusammen mit der s. g. blinden Muthung, dem Falle, wo verliehen wird ohne das Bekanntsein einer Lagerstätte, ohne welche namentlich bei Längenfeldern eine Verleihung in greifbaren Grenzen nicht denkbar ist. Beleuchtet man von diesen Gesichtspunkten die gegen die Titel der Verklagten ge- richteten Einwendungen der Klägerin, so erscheinen sie durchgehends als hinfällig. Sie wenden sich zunächst gegen die Belehnungen, welche von der Fürstin von Essen der Verklagten ertheilt worden sind, mit der Be- hauptung, daß das Regalrecht innerhalb des Gebietes der Stadt Essen und deren Feldmarken der damals freien Reichsstadt Essen, welche es durch ihren Magistrat ausgeübt habe, allein zugestanden hat. Die Er- örterung der bezüglichen Frage kann aber hier um deswillen ganz unter- bleiben, weil zur Zeit der Ertheilung der Concession vom 15. Oktober 1812 die beiden Regalrechte in einer Person zusammengeflossen waren und von der Letzteren die Belehnungen der Fürstäbtissin ausdrücklich in der gedachten Concessionsurkunde Anerkennung gefunden haben. Klägerin bestreitet aber auch die Gültigkeit des letzterwähnten Rechtstitels, weil dieser das bergordnungsmäßig zulässige Feldesmaximum überschreite und soweit Solches der Fall ein ungesetzlicher Act der Bergbehörde vor- liege, dem die Zustimmung des Regalinhabers fehle, der also auch nicht

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so angesehen werden könne, als sei er von diesem ausgegangen. Es kann nun zugegeben werden, daß die in Rede stehende Concession über die sonst als Regel für die Bergbaufreiheit vorgeschriebenen räumlichen Grenzen hinausgegangen ist. Dergleichen war vor dem das frühere Maximalfeld erweiternden Gesetze vom 1. Juli 1821, wie aus den von Brassert, Jahrgang 1861 der Zeitschrift für Bergrecht S. 493 f. mitgetheilten Materialien dieses Gesetzes hervorgeht, nichts Ungewöhn- liches und aus dem praktischen Bedürfnisse erwachsen, dem durch An- wendung der Dampfmaschine zu höherem Aufschwünge befähigten Bergbau ein entsprechend größeres Gebiet anzuweisen als es in den für kleinere Verhältnisse gegebenen älteren Bergordnungen vorgesehen war. Die neuere Rechtsprechung hat sich auch im Anschluß an die von Achenbach in seiner Monographie über Districtsverleihungen mit überzeugenden Grün- den vertretene Ansicht für die Gültigkeit solcher umfassenderen Ver- leihungen ausgesprochen und aus dem Occupationsrechte des Staates das Recht dazu gefolgert, wie das Recht ein bestimmtes, das bergord- nungsmäßig vorgesehene Feldesmaximum überschreitendes Feld für den fiscalischen Bergbau zu reserviren. Gleichgültig muß es dabei sein, in welcher Weise die Grenzen dieses Feldes bestimmt werden, wenn sie nur überhaupt bestimmt sind und es kann deshalb von keiner Bedeu- tung sein, daß im vorliegenden Falle die Concession unter Anlehnung an die für die Construction von Längenfeldern gegebenen Verhältnisse das erweiterte Feld beschreibt. Ebensowenig kann für die Gültigkeit dieser Art Verleihungen ein Unterschied anerkannt werden, jenachdem sie sich innerhalb des Gebiets der Clevisch-Märkischen Bergordnung voll- zogen haben oder außerhalb desselben. Denn der eigentliche Grund der die Gültigkeit vertretenden Ansicht, der auf dem Occupationsrechte des Staates basirt, trifft dort wie hier zu und die von der Klägerin hervorgehobene Vorschrift des eaxut II, § 1 der genannten Bergord- nung spricht nur die Regel aus, welche für gewöhnlich dem Feldes- begehren die Grenze setzen soll, ohne daß die Ausnahme in besondern Fällen ausgeschlossen ist, welche so lange für zulässig erachtet werden muß, als der Regalinhaber nicht ausdrücklich darauf verzichtet hat, die- selbe eintreten zu lassen. Auch kann der Ansicht der Klägerin darin nicht beigetreten werden, daß nur der Bergherr persönlich solche Aus- nahmen erklären könne, wenn man auch zugibt, daß sie sich der gewöhn- lichen Competenz der Bergbehörde entziehen. Es genügt, wenn der betreffende Act mit Einwilligung des Regalinhabers geschehen ist, wie auch in dem von Achenbach in der oben erwähnten Zeitschrift Jahr- gang 1867 S. 396 f. mitgetheilten Erkenntnisse des Königl. Ober-

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Tribunals vom 23. März 1866 ausgeführt wird. Daß eine solche Ein- willigung hier nicht vorliege, ist um so weniger zu vermuthen, als die Concession der eingeholten Genehmigung des höchsten Organs des da- maligen Staatsoberhauptes ausdrücklich Erwähnung thut. Der erste Richter fordert deshalb mit Recht von der Klägerin den Beweis, daß im vorliegenden Falle die betreffende Behörde eigenmächtig vorgegangen sei, um so mehr, als es sich um einen Verwaltungsact handelt, welcher vor länger als fünfzig Jahren unter der Fremdherrschaft vorgenommen ist und zu dessen Prüfung nach der Seite seiner formalen Legalität hin es eines besondern, dem Richter nicht ohne Weiteres zugänglichen Ma- terials bedarf. Die weiteren Rügen der Klägerin, betreffend die Mängel in der Muthung, welche der Concession von 1812 zu Grunde liegt, können nach früherer Ausführung nur insoweit überhaupt zur Erörterung kom- men, als sie den Mangel eines Fundpunktes urgiren. Hier ist aber zu berücksichtigen, daß, wie bereits früher hervorgehoben, bei Einlegung der Muthung auf das Tiefste nicht eine bereits durch den früheren Bau aufgeschlossene Lagerstätte vorhanden war und daß der Fall einer s. g. blinden Muthung, wie auch Karsten im § 109 seines Bergrechts an- nimmt, nur dann vorliegt, wenn die Lagerstätte des Minerals bei der Zutheilung des Eigenthums nicht so genau bekannt ist, daß die Be- grenzung des Eigenthums durch die Lagerstätte selbst bedingt und nicht dem Ungefähr überlassen ist. Zudem würde der Klägerin der Beweis obliegen, und deshalb genügt nicht, daß sie die Existenz von Fund- punkten bestreitet, oder ohne genauere Bezeichnung den Mangel derselben durch Bezugnahme auf alle bei der Verklagten oder der Bergbehörde befindlichen Urkunden, welche möglicher Weise Bezügliches enthalten können, beweisen will, worin nichts weiter liegt, als ein Versuch, das Material erst zu finden, welches den Stützpunkt der Klage abgeben muß. Eine Unbestimmtheit der fraglichen Concession in Bezug auf die Begrenzung des verliehenen Feldes kann aber gleichfalls nicht zugegeben werden, wenn sich auch vielleicht die Grenzbestimmung nicht ohne nähere Aufdeckung der zur Zeit der Beleihung gegebnen Bauverhältnisse jetzt sofort mit Sicherheit feststellen läßt. Die Vierung, die Breite des ver- liehenen Körpers, construirt sich von selbst durch das hängendste und liegendste der streitigen neun Flötze und dem, was dazwischen liegt. Die Tiefe ergibt sich gleichfalls von selbst durch die tiefsten Punkte der Mulde und die höchsten des Sattels. Es handelt sich also bloß um die Länge, für welche auf der Erdoberfläche die Essener Grenze und das Bullricher Kreuz angegeben sind. Hier kommt es nun allerdings Beiträge, XIV. Jabrg. 5. Heft. 50

Klagerecht eines einzelnen Gemeindemitgliedes gegen einen Dritten, welcher dasselbe in der freien Benutzung eines Communalweges hindert

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darauf an, die Sohle zu bestimmen, auf welche dieses Längenmaß be- zogen werden muß und man vermißt in dieser Beziehung eine nähere Angabe in der Concessionsurkunde. Es ist aber bereits früher, ohne näherer Ermittelung vorgreifen zu wollen, darauf hingewiesen, welche Sohle wahrscheinlich gemeint gewesen ist. Sonach erscheint die Beschwerde der Klägerin überall unbegründet und die Bestätigung des ersten Erkenntnisses geboten. V. 374.

tlr. 50. Magerecht eines einzelnen Gemeindegliedes gegen einen Dritten, welcher dasselbe in -er freien öenutzung eines Lommunalweges hindert.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (II. Senat) vom 24. Februar 1870 (in Sachen Doll wider Pötter P. 32): Ein Communalweg, d. i. dem Wortsinne nach ein Gemeindeweg, ein gemeinschaftlicher Weg der Ge- meinde innerhalb des Gemeindebezirks — § 37 zu 1 Tit. 7 Th. II des Allg. Land-Rechts — ist, im Gegensätze zu einem im Privateigenthum befindlichen Wege, welcher von dem Eigenthümer Dritten verschlossen werden darf, insoweit stets zugleich auch ein öffentlicher Weg, als dessen Benutzung eben allen Mitgliedern der Gemeinde offen steht. Das Allge- meine Land-Recht kennt in Beziehung auf die rechtliche Qualifikation der Wege die Bezeichnung „öffentlich" als eine unterscheidende, technische, überhaupt nicht. Dieselbe würde, dem Begriffe nach, allenfalls auf die zu den Regalien des Staats gehörigen Land- und Heerstraßen passen, als welche der § 1 Tit. 35 Th. II des Allgem. Land-Rechts diejenigen Wege bezeichnet, welche von einer Grenze des Landes zu einer andern, oder von einer Stadt, von einem Post- oder Zollamte entweder zu einem andern oder zu Meeren und Hauptströmen führen. Daß indeß das eine oder das andere dieser Kriterien dem hier in Rede stehenden Communalwege beiwohne, hat der Appellationsrichter in keiner Weise festgestellt. Wenn dieser Communalweg daher nach Obigem zur Benutzung der Gemeinde und aller ihrer Mitglieder bestimmt ist, so gehört der- selbe nicht zum Kämmerei-Vermögen im Sinne der §§ 139, 140 Tit. 8 Th. II des Allgem. Land-Rechts und des § 1 der Deklaration vom 26. Juli 1847 (Ges.-Samml. S. 327) beziehungsweise, wie der

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Appellationsrichter sich ausdrückt, zum Corporationsvermögen im Ge- gensätze zum gemeinschaftlichen Vermögen der Gemeindeglieder, viel- mehr recht eigentlich zu demjenigen gemeinschaftlichen Vermögen der Bürgergemeinde, dem Bürgervermögen, im Sinne der §§ 159, 160 a. a. O. und des § 1 der bezogenen Deklaration, dessen Nutzungen den einzelnen Mitgliedern der Gemeinde zukommen. Schon in den Gründen des, zu § 4 Tit. 17 Th. I des Allgem. Land-Rechts eingetragenen Präjudizes Nr. 1871 des II. Senates vom 29. Mai 1847 (Rechtsfälle Bd. 1 S. 159) ist, unter Heranziehung des Z 72 Tit. 8 Th. II des Allgem. Land-Rechts ausgeführt: Wenn ein öffentlicher Weg das Eigenthum einer Gemeinde sei, so bilde er auch einen Theil des Gesellschaftsvermögens, an welchem die Nutzungen für die einzelnen Mitglieder bestimmt seien; denn er sei zum Gebrauche aller Mitglieder bestimmt. Jedes einzelne Mit- glied der Gemeinde übe das Recht zur Benutzung des Weges, wenn- gleich als solches, doch unabhängig von den Uebrigen, aus, und dieses Recht sei nach §§ 4, 50 Tit. 17 Th. I des Allgem. Land- Rechts als besonderes Recht des einzelnen Mitgliedes anzusehen, woraus folge, daß auch einzelne Mitglieder der Gemeinde für sich allein jeden Dritten, welcher sie in der Ausübung dieses Rechts störe, dieserhalb in rechtlichen Anspruch nehmen könne. Die Voraussetzungen dieses Präjudizes passen genau auf den vor- liegenden Fall. Es ist auch durch den § 3 der Deklaration, welcher bestimmt: Die Bestimmungen des § 72 Tit. 6 und § 160 Tit. 8 Th. II des Allgem. Land-Rechts, daß das Gemeindegliedervermögen nach den Regeln des gemeinschaftlichen Eigenthums beurtheilt werden soll, sind nur von der Verwaltung jenes Vermögens zu verstehen — die Anwendbarkeit jenes Präjudizes auf den vorliegenden Fall in keiner Weise beseitigt, im Gegentheile bestätigt. Nach alledem hat der Appellationsrichter, wenn er den Kläger zur Sache deshalb nicht für legitimirt erachtet, weil der fragliche Communal- weg als ein zugleich öffentlicher Weg zum städtischen Corporations- vermögen, nicht aber zum gemeinschaftlichen Vermögen der Gemeinde- glieder gehöre, dadurch allerdings die Natur und den wesentlichen Charakter eines Communalwegs, sowie den des Corporationsvermögens verkannt — Instruktion vom 7. April 1839 zu 9 — und sich zugleich des gerügten rechtsgrundsätzlichen Verstoßes schuldig gemacht. — Zwar führt der Appellationsrichter noch an, daß auch aus den §§ 92—94 Tit. 7 Th. I des Allgem. Land-Rechts, wonach einzelne Gemeindeglieder durch ihre Handlungen in gewissem Umfange das Corporationsvermögen gegen unberechtigte Angriffe zu schützen im Stande seien, die von dem Kläger 50*

Befugniß zu dem Antrage auf Prodigalitätserklärung : Begründung dieses Antrages

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beanspruchte Verfolgung der Rechte der Gemeinde im Wege der Klage nicht herzuleiten sei. Allein dieser Grund beruht gleichfalls auf der Annahme, daß es sich hier um einen, zum Corporationsvermögen, im Gegensätze zum gemeinschaftlichen Vermögen der Gemeinde gehörigen, öffentlichen Weg handle, wird also durch die obige Ausführung zugleich mitbetroffen. Den Umstand endlich, ob die Beeinträchtigung in dem Besitze und der Benutzung eines Grundstücks durch die Beeinträchtigung eines öffent- lichen Weges den Eigenthümer des Grundstücks zur Klage berechtige, hat der Appellationsrichter selbst dahingestellt gelassen, darauf also seine Entscheidung nicht gegründet. Er geht übrigens auch hierbei von der obigen, bereits widerlegten Annahme aus.

ttr. 51. Sefugniß ju dem Äntrage auf Prodigalitätserklärung. Begründung dieses Antrages.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 22. December 1869: Der von dem ersten Richter für begründet befundene Antrag, den Schlosser F. H. für einen Verschwender zu erklären, ist von dem Justizrath L. erhoben, nachdem dieser behufs dessen Erhebung von der Königl. Kreisgerichts-Commission zu W. zum fiskalischen Anwalt ernannt worden war. Nach § 20 des Geschäftsregulativs vom 18. Juli 1850 gehören Prodigalitätserklärungen vor das Kreisgericht. Die Gerichts- commission war daher auch zur Ernennung eines fiskalischen Anwalts behufs Erhebung der Provocation nicht competent. Aber auch das K. Kreisgericht zu S. war im vorliegenden Falle zu einer solchen Er- nennung nicht befugt, so daß die in der Fortsetzung des Verfahrens bei dem Kreisgericht enthaltene Genehmigung der Verfügung der Ge- richtscommission den Provocanten nicht legitimiren kann. Denn die Uebertragung der Funktionen eines fiskalischen Bedienten auf einen Rechtsanwalt oder anderen Justizbedienten in Ermangelung eines fis- kalischen Bedienten ist nach § 13 A. G. O. I. 38 nur für den Fall gestattet, daß keine Verwandten des Provocaten vorhanden oder dem Gerichte bekannt sind. So lange Verwandte vorhanden und bekannt sind, hat das Gericht nach § 12 ebenda sich darauf zu beschränken, die- selben von den ihm verdächtigen Umständen in Kenntniß zu setzen.

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Provocat ist nach Inhalt der erWrbenen Provocation verheirathet und die Ehefrau ist, auch in dem Sinne des § 12 wegen der Ernährung des Provocaten, an der etwaigen Verschwendung desselben vorzugsweise interessirt (vergl. §§ 174, 262 A. L. R. II. 1). Schon aus diesem Grunde, wegen mangelnder Legitimation des Provocanten, ist die Pro- vocation zurückzuweisen. Ebenso ist die Provocation sachlich nicht begründet. Unverkennbar zwar ist Provocat in seinen Vermögensumständen erheblich zurück- gekommen. Es erhellt aber nicht, daß die Ursache hierfür in unbe- sonnenen und unnützen Ausgaben oder muthwilliger Vernachlässigung von Seiten des Provocaten (§ 30 A. L. R. I. 1) liegt. Es ist zwar als erwiesen anzunehmen, daß Provocat öfters mehr Branntwein ge- trunken hat, als ihm gut ist, und es ist danach auch weiter anzunehmen, daß darunter seine Geschäfte gelitten haben. Nichts destoweniger kann die Ursache des Vermögensverfalles eine andere sein, da keine Einzel- heiten vorgebracht sind, aus denen sich ein Zusammenhang zwischen der Trunkenheit des Provocaten und einer Vernachlässigung der Geschäfte entnehmen ließe. Es kann ebenso gut ein durch andere Umstände her- beigeführter Rückgang seiner Geschäfte, den er nur durch erhöhte That- kraft aufzuhalten im Stande gewesen wäre, ihn zum Trünke geführt haben, der doch auch wieder nach dem erhobenen Beweise ihn nicht so sehr beherrscht, daß er alle seine Geschäfte einfach liegen ließe. Es ist auch die Trunkenheit des Provocaten nur aus den letzten Jahren be- kundet, während der Rückgang seiner Vermögensverhältnisse schon weit länger begonnen hat. Ist Provocat zu Zeiten unthätig gewesen, so kann das, so lange nicht erwiesen wird, daß er ihm obliegende Arbeit dabei ungethan gelassen hat, seinen Grund in Mangel an Arbeit ge- habt haben. Dem einzigen Falle erwiesener Vernachlässigung, daß nämlich Provocat ein Ackerstück zwei Jahre hinter einander nicht bestellt hat, läßt sich ebenso wie den Ausgaben für Branntwein in dem nach- gewiesenen Umfange ein erheblicher Einfluß auf die Vermögenslage des Provocaten nicht beilegen. Die Annahme, daß Provocat seinen Ver- mögensverfall in der angegebenen Weise verschuldet hat, bewegt sich daher viel mehr auf der Grundlage der Vermuthung, als auf der des Beweises und in der unbestimmten Gestalt der Vermuthung kann sie nicht ausreichen, um einen Großjährigen in den Rechtsstand eines Min- derjährigen zurückzuversetzen.

U. 92.

Auf welche Art ist das Interesse zu liquidiren, wenn der Uebertragsnehmer die dem Uebertragsgeber ausgesetzte Leibzucht nicht prästirt? Ein Rechtsfall mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum

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Nr. S8. Auf welche Art ist das Interesse zu Uquidiren, wenn der Nebertrags- nehmer die dem Uebertragsgeber ausgrfetzte Leibzucht nicht prästirt? Ein Rechtsfall, mitgelheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum.

Der Kötter D., welcher von seinem Schwiegersöhne S. aus einem s. g. Uebertragsvertrage eine Leibzucht zu beziehen hatte, klagte gegen den Verpflichteten, weil er ihm das Frühstück ohne Butter und zu dünnen Kaffee, das Mittagsessen schlecht gekocht, kalt und ungenießbar geliefert, ihm keine genügenden warmen Kleider gegeben und eine be- stimmte Stube zum ausschließlichen Gebrauche nicht eingeräumt habe. Das in Folge dieser Klage ergangene und rechtskräftig gewordene Er- kenntniß verordnet, daß der Verklagte schuldig sei, dem Kläger zu liefern: a) des Morgens und Nachmittags Kaffee und die zum Früh- stück erforderliche Butter, d) Mittags- und Abendessen so gut es Verklagter selbst genießt, c) wollene Winterkleider, und ä) ihm die Stube rechts vom Eingänge unten im Hause nebst den erforderlichen Mobilien zum ausschließlichen Gebrauche einzu- räumen. Kläger beantragte darauf, weil Verklagter dem Erkenntnisse nicht genügt habe, demselben im Executionswege aufzugeben, ihm das An- geführte zu liefern beziehlich einzuräumen. Der vollstreckende Richter verfügte ein mandatum ad faciendum. Demnächst verlangte Kläger, daß der Verklagte durch Personalhaft zur Befolgung des erlassenen Mandats angehalten werde. Verklagter wurde auch zur Haft gebracht und blieb darin kurze Zeit. Sodann brachte Kläger eine als Klage bezeichnte Liquidation seines Interesse ein, in welcher es im Wesent- lichen wie folgt heißt: Es werden beansprucht: 1. für Kaffee, Morgens und Nachmittags, täglich, und zwar für die Zeit von der Klageeinlegung an bis heute — Thlr. 10 Sgr. 2. für Mittags- und Abendessen, desgl. täglich — „ 15 „ 3. für wollene Winterkleider, nämlich rc. . . 20 „ —- „ 4. für eine Stube nebst Mobilien rc. monatlich 6 „ — „ Ueber die Angemessenheit der liquidirten Sätze wurden Gutachter vorgeschlagen. Das Gericht erster Instanz erkannte, nach Ansetzung eines Termins

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zur Klagebeantwortung, gegen den ausgebliebenen Verklagten Ln oon- tumaciam auf Zahlung der geforderten Summe. Verklagter appellirte und beschränkte seinen Angriff gegen das erlassene Urtheil auf thatsäch- liches Vorbringen. Vor der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz wurde die Sache durch Zurücknahme der Appellation beendet. Nach u. D. hätte das ergangene Contumacialurtheil nicht bestehen bleiben können, vielmehr als auf gar keiner prozessualischen Grundlage ruhend ohne Weiteres aufgehoben werden müssen. Abgesehen davon, daß gegen den Verklagten die Execution durch Personalarrest unzulässig war, weil die Handlungen, welche erzwungen werden sollten, nicht lediglich vom Willen des Verklagten, sondern wesentlich von den Vermögens- kräften abhingen, so war auch jedenfalls in Bezug auf die Einräumung der fr. Stube die angeordnete Execution unstatthaft, weil für diese Art der Hülfsvollstreckung eine ganz bestimmte andere Norm vorgeschrieben ist. Vergl. § 9 der Verordnung vom 4. März 1834 und §§ 58 f. (I. 24) A. G. O. Es kommt indessen hier nur darauf an, ob die Forderung des Interesse als begründet anzusehen ist. Dies ist ent- schieden zu verneinen. Das vorbemerkte Gesuch beziehlich die Liquidation des Interesses des Klägers ist, so wie sie vorgebracht ist, ganz und gar unsubstantiirt. In Ansehung der für die fr. Stube geforderten Ver- gütung folgt dies schon allein aus dem Umstande, daß der richtige Exe- cutionsmodus nicht gewählt ist. Im Uebrigen fehlt es aber auch an der gehörigen Begründung der einzelnen Klageposten. In der Klage und auch im Laufe des Prozesses ist nirgends die Behauptung auf- gestellt, daß Verklagter jede Verpflegung geweigert habe, und daß Kläger solche bei demselben überhaupt nicht erhalten habe; daß der Kläger bei dem Verklagten beköstigt worden, geht vielmehr aus den eigenen Anführungen des Klägers und den vorliegenden Zeugenaussagen genügend hervor. Die Beschwerde des Klägers in der Klage geht dahin, daß Dasjenige, was ihm zur Verpflegung geboten worden, nicht gut genug sei und in dieser Richtung bezeichnet er in der Klage auch einiger Maßen die Mängel des Frühstücks und Essens. Ob das erlassene Urtheil in dieser Beziehung dasjenige, was in Zukunft an Nahrung gegeben werden sollte, bestimmt genug bezeichnet hat, namentlich in der Unterscheidung gegen das Bisherige, kann hier dahingestellt bleiben. Nach Lage der Verhältnisse, wie sie während des Laufs des Prozesses sich als vorhanden zeigten, muß angenommen werden, daß dasjenige, was Kläger erstritten hat, in dem verlangten „Besseren" der Verpflegung gegen das frühere „Schlechtere" derselben bestand. Es ist hier nicht anders anzunehmen, als daß in dem Executionsgesuche des Klägers diese ver-

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besserte Verpflegung verlangt wurde. Ebenso kann auch nur angenom- men werden, daß das erlassene mandatum ad faciendum, — dessen eigentlicher Inhalt freilich nirgends zu ersehen ist, — dieses Verlangen des Klägers habe zur Ausführung bringen wollen. Davon, daß Ver- klagter dem Kläger jede Verpflegung geweigert, daß er während des Laufs des Prozesses die Verpflegung nicht bei dem Verklagten, sondern anderswo erhalten hat, constirt Nichts. Wenn hiernach der Kläger in seiner Liquidation sein Interesse in vorgetragener Art hinstellte, so fehlte dabei wesentlich jede Aufklärung darüber, ob er für die angegebene Zeit gar keine Verpflegung beim Verklagten erhalten habe. Denn war dies doch der Fall, — und es muß nach dem Vorgetragenen so angenommen werden, — so mußte selbstredend dasjenige Interesse, welches Kläger deshalb beanspruchen will, weil er nicht so gut verpflegt zu sein be- hauptet, als es hätte geschehen müssen, auf ganz andere Art liquidirt werden. So wie die Liquidation hier ausgestellt ist, hat es offenbar den Anschein, als wenn der Preis gefordert wäre, den das Frühstück, das Mittagsessen rc. kosten würde, wenn man solches überhaupt sich be- schaffen wollte. Es bedarf aber keiner weiteren Ausführung, daß, falls Kläger während der Zeit, über welche die Liquidation der Klage lautet, Kost und Wohnung beim Verklagten gehabt hat, in dieser Weise das Interesse gar nicht gefordert werden kann. Aber auch, falls Kläger während der fraglichen Zeit Kost und Wohnung beim Verklagten, nicht erhalten hätte, würde die Liquidation des Klägers nicht begründet erscheinen. Denn insofern der Kläger sich selbst in vorgeschriebener Art beköstigt hätte, würde ihm Ersatz des Aufgewendeten zukommen und soweit dies die liquidirte Summe nicht erreichte, würde es doch offenbar noch einer Darlegung der Gründe bedürfen, aus welchen das plus als zum In- teresse des Klägers überhaupt gehörig betrachtet werden könne und müsse. Es hätte somit mindestens die Liquidation der Klage vorab gehörig vervollständigt und verbessert werden sollen, ehe darauf ein prozessualisches Verfahren einzuleiten. So wie sie dem erkennenden Richter vorlag, war sie ganz ungeeignet, um für die Feststellung des Interesse des Klägers als Fundament zu dienen. Aus diesen Gründen würde u. D. der Appellationsrichter in der Sache selbst nicht weiter haben verfahren und eine definitive Entscheidung nicht haben erlassen können, vielmehr es dem Kläger überlassen müssen, eine thatsächlich vollständig motivirte und mit Beweisen unterstützte Liquidation seines Interesse aufzustetten.

Ueber die Erfordernisse des Zinsversprechens Von dem Herrn Rechtsanwalt Sutro in Bochum

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Nr. 53. Neder die Erfordernisse des Zinsverfprechens. Von dem Herrn Rechtsanwalt Sutro in Bochum.

Im Anschlüsse an das in den Glossen S. 251 f. Iahrg. XIII dieser „Beiträge" über die Erfordernisse des Zinsversprechens Vorge- tragene erlaube ich mir, nachstehenden Rechtsfall mitzutheilen: Der Verklagte hatte in einem Schuldscheine anerkannt, dem Erb- lasser der Kläger an rückständiger Landpacht und für käuflich erhaltenes Korn 11 Thlr. zu verschulden. Er hat diese Summe als Darlehn behalten, und „für dieses Capital und die Zinsen" dem Gläubiger sein bewegliches und unbewegliches Vermögen zu Pfände gesetzt. — Die Kläger behaupteten, in dieser Erklärung liege ein gültiges Zinsversprechen und klagten auf Zahlung der 11 Thlr. mit 5% Zinsen vom Tage der Ausstellung des Schuldscheins. Der Verklagte bestritt nur die Zinsenforderung. Mit dieser wurden die Kläger denn auch durch Erkenntniß der Kreisgerichts-Commission in M. abgewiesen, „weil in dem Schuldscheine keine Zinsen versprochen seien, insbesondere in dieser Hinsicht der Zusatz, daß für das Capital und Zinsen das Ver- mögen des Verklagten verpfändet werde, da diese Zinsen selbst nicht näher bestimmt seien, auch eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen hierdurch noch nicht übernommen sei, unerheblich erscheine." In dem gegen dieses Erkenntniß eingelegten Recurse wurde aus- geführt: „Daß der Schuldner expressis verbis Zinsen zu zahlen sich verpflichte, sei nirgends vorgeschrieben. Der § 129 I. 11 A. L. R. bestimme nur, daß, wenn ein Darlehnsvertrag gegen Interessen ge- schlossen werden solle, es in dieser Hinsicht der schriftlichen Form bedürfe. Ein schriftlicher Vertrag sei aber vorhanden, und in demselben sei die Absicht deutlich ausgesprochen, so daß nach § 70 I. 4 1. c. zweifelhafte Stellen dieser Absicht gemäß auszulegen seien. Daß die Absicht vor- liege, Zinsen zu zahlen, wenn der Schuldner schriftlich für Capital und Zinsen Sicherheit bestelle, dürfte keinem Zweifel unterliegen. — Ueberdies sei der Verklagte aber auch nach Inhalt des Schuld- scheins bei Ausstellung desselben im Verzüge gewesen, da er bekenne, für rückständige Landpacht und für käuflich erhaltenes Korn 11 Thlr. zu verschulden. Es habe deshalb um so weniger der ausdrücklichen Er- klärung bedurft, daß er Zinsen zahlen wolle." —

Der Gutspächter braucht sich die Verlegung eines ihm angewiesenen Zuganges zu dem Pachtgute nur gegen Gewährung eines gleich bequemen und fahrbaren Weges gefallen zu lassen : Ein Rechtsfall mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum

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Der Recurs wurde vom Königl. Appellationsgerichte in A. zurück- gewiesen, — „weil dem ersten Richter in der Annahme beizupflichten, daß der Schuldschein kein gültiges Zinsversprechen enthalte." —

Nr. 54. Der Gutspächter braucht sich die Verlegung eines ihm angewiesenen Zuganges zu dem Pachtgute, nur gegen Gewährung eines gleich bequemen und fahrbaren Weges gefallen zu lassen. Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum.

Der Gutsbesitzer D. ließ durch den Landwirth H. den über das Pachtparzell des Letzteren führenden, dem Gutspächter B. als Zugang zu seinen Gehöften dienenden Weg. beseitigen und statt dessen dem B. einen anderen Weg anweisen. B. protestirte gegen die Verlegung des fr. Weges und verlangte klagend gegen D. die Wiederherstellung des früheren Zustandes. Das Gericht erster Instanz hat, mit Rücksicht auf die Beweis- erhebung an Ort und Stelle, insbesondere die Aussage der vernommenen Gutachter und unter Anwendung der Bestimmungen in den §§ 418 f. (I. 21) A. L. R. angenommen, daß der Nutzungsertrag des Pacht- objektes durch die Verlegung des fr. Weges dem Kläger nicht ge- schmälert werde und deshalb die Klage abgewiesen. Auf die Appellation des Klägers verurtheilte dagegen das Gericht zweiter Instanz den Ver- klagten nach dem Klageanträge, und zwar im Wesentlichen aus folgen- den Gründen, welchen beizustimmen ist: „Es muß angenommen werden und der Verklagte erkennt es auch selbst an, daß dieser in Gemäßheit des vorliegenden Pachtvertrages als Verpächter dem Kläger als Pächter zu dem verpachteten Hause nebst Gärten und Hofraum auch einen geeigneten Zugang zum Gehen, Reiten und Fahren zu gewähren habe, und daß zur Zeit der Verpachtung der jetzt von H. auf Anweisung des Verklagten beseitigte Weg als ein solcher aäitu8 von dem Kläger in Gebrauch genommen wurde, weil er als solcher faktisch bestand, daher vom Verklagten auch stillschweigend, nämlich als Zubehör der Hauptsache, mit eingeräumt angesehen werden muß. Es finden hier die Vorschriften des A. L. R. im 19. Titel Th. I

1. Ueber die exceptio non rite adimpleti contractus und Art. 355 H. G. B. 2. Was ist das Streitobjekt, wenn Kläger dem Verklagten freistellt, Gegenstände zum Werthe von mehr als 50 Thlrn. zu liefern, und sich dadurch einem Schadensprozesse über 33 Thlr. 10 Sgr. zu entziehen? Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin

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Anwendung, nämlich die dort aufgestellten allgemeinen Grundsätze über das Verhältniß der dinglichen Rechte zum Eigenthum. Darnach kann allerdings der erwähnte Zugang den Verpächter als Eigenthümer nicht in der zweckmäßigen Benutzung seines Grundeigenthums dergestalt be- schränken, daß ihm dasselbe durch strenge Einhaltung der ursprünglichen Wegestrecke vereitelt würde. Allein Aenderungen kann der Eigenthümer doch nur insofern vornehmen, als der Berechtigte an dem nützlichen Gebrauche seines Rechts nicht gehindert, oder ihm dasselbe gar vereitelt wird; — und auch nur mit dieser Maßgabe kann der Eigenthümer an dem Grundstücke, worüber der Weg führt, Pachtrechte für einen Dritten, hier für den H., bestellen, vergl. §§ 15, 18, 19 (I. 19) A. L. R. — Mit Rücksicht auf diese als richtig anzuerkennenden Gesichtspunkte würde zwar der Gutspächter sich die Verlegung des Weges im Interesse des Eigenthümers gefallen lassen müssen, aber doch nur gegen Gewährung eines gleich bequemen und fahrbaren Weges. Als solcher kann aber der hier substituirte nach dem Gutachten der in erster Instanz ver- nommenen Sachverständigen nicht angesehen werden, weil es demselben darnach an einer gehörigen Wendung fehlt, derselbe auch eine stärkere Steigerung enthält, als der frühere Weg. Dazu kommt aber auch noch, daß der Verklagte Gründe, aus denen die Verlegung des Weges in seinem Interesse erforderlich erscheine, gar nicht einmal angegeben hat. Dies führt zur Verurtheilung des Verklagten und es rechtfertigt sich somit die Abänderung des Erkenntnisses erster Instanz."

Nr. 55. 1. Neber die exceptio non rite adimpleti contractus und Ärt. 355 H. G. S. 2. Was ist das Streitobjekt, wenn Kläger dem Verklagten freistellt, Gegenstände ;um Werthe von mehr als 50 Thlrn. ;u liefern, und stch dadurch einem Schadenspro^este über 33 Thlr. 10 Lgr. ;u entziehen? Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin.

Der Kaufmann G. in Dresden klagte gegen den Kaufmann U. zu Berlin aus einem zwischen ihnen durch den Bruder des Verklagten als Reisenden des Letzteren abgeschlossenen, Neunaugen betreffenden Lieferungs- geschäfte. Kläger behauptete, es seien ihm 50 Schock kleiner Neunaugen

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in Vi Fässern ä 1 Thlr. 21 Sgr. nach einer Probe verkauft, von welcher 10 Stück 28 Loth wogen, es seien aber nur geliefert 50 Fässer k 60 Stück kleiner Neunaugen, wovon 60 Stück 4 Pfund 12 Loth (statt 5 Pfund 18 Loth) wogen. Kläger zeigte nun das angebliche Manco an, und verlangte andere Neunaugen, indem er die erhaltenen zur Disposition stellte. Verklagter beanspruchte die demnächst auch erfolgte Rücksendung der Neunaugen. Kläger behauptete, er könne das Schock Neunaugen, wenn es ein Nettogewicht von 5 Pfund 18 Loth habe, mindestens zu 2 Thlr. 111/2 Sgr. jeden Augenblick verwerthen, und beantragte, unter Bezugnahme auf Art. 355 H. G. B. und unter Angabe eines Prozeßobjektes von 33 Thlr. 10 Sgr.: den Verklagten zu verurtheilen, ihm 50 Schock Neunaugen im Nettogewicht von 5 Pfund 18 Loth das Schock in 7i Fässern zu liefern, oder 33 Thlr. 10 Sgr. Schadensersatz zu zahlen. Auch producirte Kläger einen Schlußschein, an dessen Schluß die Worte stehen: „10 Stück wogen 28 Loth," in Abschrift. Verklagter widersprach dem Klageanträge, den er schon deshalb für verfehlt erachtete, weil Art. 355 voraussetze, daß gar nicht erfüllt sei. Er bestritt die Gewichtsabrede, und behauptete, daß, wenn der Schluß- schein einen solchen Zusatz enthalte, dieser nachträglich ohne Wissen und Genehmigung seines Bruders hinzugefügt sei. Event, bemängelte er die Schadensrechnung und billigte nur */12 als quantum minus zu. Kläger bestritt die Anführungen des Verklagten. Es wurde Beweis erhoben. Der als Zeuge vernommene Bruder des Verklagten, Mitinhaber der Firma, bekundete, es sei ein bestimmtes Gewicht nicht ausbedungen worden, vielmehr sei nur probemäßige Lieferung versprochen worden. Ob der Zusatz: „10 Stück wogen 28 Loth" hinter den Schlußschein in seinem Beisein niedergeschrieben worden, wisse er nicht mehr, er glaube es aber nicht, weil er sonst wohl den Vermerk nochmals unterschrieben haben würde. Der Commis Pflueger, früher beim Kläger, bekundet dagegen, es sei ausdrücklich bestimmt worden, daß das Gewicht von 28 Loth für je 10 Stück als Durchschnittsgewicht für jedes Schock angenommen wer- den und darnach geliefert werden solle. Der Vermerk: „10 Stück wogen 28 Loth" sei in Gegenwart des Bruders des Verklagten und mit dessen Einverständniß niedergeschrieben worden. Der erste Richter, Commissarius für Bagatellsachen, verurtheilte

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nach dem Klageanträge, jedoch zur Lieferung und gegen Zahlung von 1 Thlr. 21 Sgr. pro Schock. Er nahm an, es sei vom Verklagten nicht behauptet, daß die übersandten Neunaugen ihrem Gewichte nach der Probe gleich gekommen seien, während nach der beweisenden Aus- sage des Zeugen Pflueger verabredet sei, es müßten je 60 Stück 5 Pfund 18 Loth wiegen, — (die Aussage des Bruders des Verklagten komme dieser Aussage gegenüber wegen des Interesses jenes und weil die des Pflueger bestimmter sei, nicht in Betracht), — Kläger sei zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen, es komme daher Art. 355 in Verbindung mit Art. 283 H. G. B. zur Anwendung, — der Preis von 2 Thlr. liy2 Sgr. sei für zugestanden zu erachten, — da aber Kläger dem Beklagten noch das Wahlrecht gestatte, zu liefern, oder Schadens- ersatz zu leisten, so müsse es bei diesem Wahlrechte verbleiben, und nur die Lieferung gegen Zahlung von 1 Thlr. 21 Sgr. per Schock, welche nach dem Zusammenhänge der Klage allein gefordert werde, ge- stattet werden. Verklagter rekurrirte und deponirte zugleich 33 Thlr. 10 Sgr. Der Rekursrichter behandelte das Rekursgesuch als Appellations- Anmeldung. Verklagter rechtfertigte die Appellation und führte aus, es liege ein Streitobjekt von mehr als 50 Thlr. vor, beantragte auch die Verweisung an eine Deputation zur nochmaligen Entscheidung in erster Instanz. Er behauptete nunmehr event., der Kläger habe die Neunaugen nicht sämmtlich gewogen, und er habe die zur Disposition gestellten Fässer lediglich deshalb angenommen, weil er mit dem Kläger nicht habe wollen in Geschäftsverbindung treten. Kläger bestritt die Anführungen, behauptete unter Bezugnahme auf § 6 der Verordnung vom 21. Juli 1843, daß, weil die Werth- angabe in erster Instanz nicht bemängelt sei, nur ein Bagatellobjekt vorliege, und machte darauf aufmerksam, daß der Verklagte durch die Deposition ein Wahlrecht ausgeübt habe, und nunmehr nur noch 33 Thlr. 10 Sgr. in lite seien. Er beantragte Zurückweisung des Rekurses. Der Appellationsrichter erachtete die Appellation für das allein zu- lässige Rechtsmittel, weil die Angabe des Objekts eine offenbar unrichtige gewesen sei. § 6 der citirten Verordnung komme nicht in Betracht, weil die Parteierklärungen nur maßgebend seien, wenn der Streitwerth nicht klar vorliege. In die erste Instanz könne die Sache nicht zurück- verwiesen werden, weil Verklagter die Inkompetenz des Bagatell-Com- missarius dort nicht gerügt habe.

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In der Sache selbst hält der zweite Richter Art. 355 H. G. B. nicht für anwendbar, weil dieser nicht die nicht gehörig geleistete Erfüllung, sondern den Fall betreffe, wenn der Verkäufer mit der Uebergabe der Waare im Verzüge sei. Verklagter habe aber unstreitig geliefert, wenn auch nach Klägers Ansicht die Waare nicht in der vorbedungenen Eigen- schaft übersendet sei. Für diesen Streit könnten nur §§ 325 f, A. L. R. I. 5 zur Anwendung gebracht werden. Danach könne Kläger nicht nochmalige Erfüllung beanspruchen, sondern nur auf Grund des § 328 a. a. O. so viel an Vergütung verlangen, als die Sache wegen der fehlenden Eigenschaft weniger werth sei. Die desfallsige Behauptung, daß er das Schockfäßchen mit dem Nettogewicht von 5 Pfund 18 Loth mindestens für 2 Thlr. 11 */2 Sgr. pro Schock jeden Augenblick verkaufen könne, sei vom Verklagten aus- drücklich bestritten, die vorbehaltene Angabe von Sachverständigen sei nicht erfolgt, Kläger sei somit beweisfättig. Das Königliche Ober-Tribunal hat durch Urtel vom 6. Juli 1869 dies Erkenntniß vernichtet, weil die Klage keinen Prinzipal- und Eventual- Antrag, sondern einen Alternativ-Antrag enthält, nach welchem es in die Wahl des Verklagten gestellt ist, entweder das Kaufgeschäft nach- träglich zu erfüllen, oder sich von dieser Verbindlichkeit durch Zahlung von 33 Thlr. 10 Sgr. zu befreien, und insofern unzweifelhaft ein im Bagatell-Prozeß zu verfolgendes objectum litis vorliegt, um so mehr, als nicht nur Verklagter der Angabe des Prozeßobjekts im Rubrum nicht widersprochen, sondern auch gegen das ihn nach obiger Alternative verurtheilende Erkenntniß des Einzelrichters nur den Rekurs einwendete und danach keine ersichtliche, noch weniger gesetzlich gerechtfertigte Ver- anlassung vorlag, das Rechtsmittel aus dem dafür gebotenen Rekurs- verfahren heraus und zur Einwendung der Appellation zu verweisen. Der zweite Richter hat demnächst in der Rekurs-Instanz unter Aufhebung, des Erkenntnisses erster Instanz den Kläger abgewiesen. In den Gründen heißt es wörtlich: Auch beschwert sich der Verklagte mit Unrecht darüber, daß der erste Richter sein Bestreiten der klägerischen Behauptung, daß die ihm übersandten Neunaugen nur 4 Pfund 12 Loth auf 60 Stück wogen, unberücksichtigt gelassen, da nicht der Kläger das Mindergewicht, sondern vielmehr der Verklagte das vertragsmäßige Gewicht der gelieferten Waare zu beweisen hatte. Dagegen hat der Vorderrichter allerdings insofern gegen die klare Sachlage erkannt, als er die Behauptung des Klägers,

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daß er das Schockfäßchen Neunaugen von dem Nettogewicht von 5 Pfund 18 Loth jeden Augenblick für mindestens 2 Thlr. 11V2 Sgr. verkaufen könne, für nicht ausdrücklich bestritten, und die eventuelle Angabe eines quan- tum minus von V12 für unsubstantiirt erachtet. Denn die Klagebeant- wortung enthält die Anführung: Event, bestreite ich die Höhe des vom Kläger berechneten Schadensersatzes und die zur Begründung desselben angeführten Thatsachen, und räume für den schlimmsten Fall als quan- tum minus blos V12 ein, wobei ich darauf aufmerksam mache, daß bei dem Mangel eines bestimmten Lieferungstages von der Feststellung irgend eines Schadenersatzes überhaupt nicht die Rede sein kann. Darin lag ein deutliches Bestreiten rc. Ebenso verletzt das angefochtene Erkenntniß Rechtsgrundsätze, sofern es den Verklagten zur anderweiten Lieferung der Neunaugen verurtheilt. Der Art. 355 H. G. B. kann nämlich auf den vorliegenden Fall überhaupt keine Anwendung finden. Denn wie der Wortlaut des Artikels ergibt, bezieht sich derselbe nicht auf den Fall nicht gehörig geleisteter Erfüllung, sondern vielmehr lediglich auf den Fall, wenn der Verkäufer mit der Uebergabe der Waare im Verzüge ist. Von einem solchen kann hier nicht die Rede sein. Denn Verklagter hat, wie unter den Parteien unstreitig, wirklich geliefert, aber, wie Kläger behauptet, nicht vertragsmäßig, indem die Neunaugen nicht in der vorbedungenen Eigenschaft übersendet sein sollen. Auf den Streit hierüber kommen nicht die Bestimmungen des H. G. B., sondern die der §§ 325 f. Tit. 5 Th. I A. L. R. zur Anwendung. Danach kann der Kläger, nachdem er den erheblichen Mangel der vor- bedungenen Eigenschaft gerügt und Verklagter die zurückgesandten Neun- augen zurückgenommen hat, eine nochmalige Lieferung anderer Waare nicht mehr verlangen." (U. 62. 65.)

Es soll hier nicht erörtert werden, ob prozessualisch richtig erkannt ist. Es fällt aber auf, daß der Rekursrichter als unzweifelhaft vor- aussetzt und nicht weiter begründet, daß Art. 355 H. G. B. für die exceptio non rite adimpleti nicht anzuwenden sei, vielmehr insoweit 88 325 ff. A. L. R. I. 5 angewendet werden müßten. Die Frage ist an sich nicht unbedenklich, am wenigsten möchte die

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Annahme zutreffen, daß das Urtheil einen Rechtsgrundsatz verletzt (8 6 Nr. 2 Gesetz vom 20. März 1854). Die allegirten 88 325 f. A. L. R. I. 5 handeln nun überhaupt gar nicht von der exceptio non rite adimpleti contractus, sondern von der Gewährleistung. Diese ist hier nicht in Frage. Die exceptio non rite adimpleti contractus behandeln die 88 395 f. A. L. R. I. 5 (cf. Heydemann, Einl. S. 275 Bd. 1, Förster, Theorie und Praxis Bd. 1 S. 505). Schon danach wäre die Klage in ihrem ersten Theile aus 8 395 cit. jedenfalls begründet. Es erscheint aber auch der Antrag aus Art. 355 H. G. B. gerecht- fertigt, da eine nicht gehörige Erfüllung, also eine Lieferung anderer als der bedungenen Neunaugen eben so wenig eine Erfüllung ist, als die Sendung von ganz anderen Sachen, also z. B. von „Aalen" statt „Neunaugen." Der Verkäufer ist mithin mit der Uebergabe der Waare im Verzüge, wenn er nicht probemäßig sendet. Nun ist freilich kein Zweifel, daß der 8 250 des Preuß. Entwurfs zum H. G. B., welcher vorschlug: „Wenn einer der Contrahenten bei einem zweiseitigen Vertrage mit der Erfüllung im Verzüge ist, oder nicht vertragsmäßig erfüllt, so hat der andere die Wahl, entweder jenen zur Erfüllung und zur Entschädigung wegen der verzögerten Erfüllung anzuhalten, oder bei Gericht die Aufhebung des Vertrages und Schadens- ersatz zu fordern," nicht angenommen ist (cf. Gruchot, Beiträge Bd. 3 S. 151 s.); dar- aus folgt aber, zumal die Motive nicht ersichtlich sind, nicht, daß Art. 355 so beschränkt, wie der zweite Richter will, auszulegen ist. Denn Art. 355 bestimmt für den Kauf etwas Anderes, als die im Entwurf vorgeschlagene Fassung des 8 250 für Verträge überhaupt. Eine Lücke, und nur für diese gestattet Art. 1 das Zurückgehen auf das A. L. R., kann unseres Erachtens aus der Fassung des Art. 355 nicht entnommen werden. Die Gründe der Rekurs-Entscheidung unterliegen demnach wohl erheblichen Bedenken.

Inwiefern ist die Einrede der nicht erhaltenen Valuta beziehlich die exceptio doli als eine wechselmäßige Einrede aufzufassen und in welcher Art im Wechselprozesse zu begründen? Ein Rechtsfall mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum

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Nr. 56. Inwiefern ist die Einrede der nicht erhaltenen Valuta byiehtich die exceptio doli als eine wechselmäßige Einrede alchufasten nnd in welcher Ärt im Wechselproteste zu begründen? — *) Ein Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen von dem Herrn Rechtsanwalt Ed. Cremer in Bochum.

Der Ingenieur B. stellte an die Ordre des Fabrikanten M. einen auf das Bankhaus X. in Köln gezogenen Wechsel über 300 Thlr. aus. M. indossirte diesen Wechsel an den Kaufmann S. und Letzterer erhob, nachdem der Wechsel in Protest gegangen, gegen B. die Wechselklage. B. wendete ein, daß M. für den Klagewechsel eine Valuta nicht gezahlt habe und er von ihm, dem Verklagten, diesen Wechsel nur als Caution dafür, daß ein anderer, ihm von M. gegebener Wechsel eingelöst werde, erhalten habe, daß er, Verklagter, aber diesen letzteren Wechsel gedeckt habe; daß ferner dem Kläger S. bei der Uebergabe des Klage- wechsels zur Einziehung ausdrücklich bemerkt sei, wie B. in der That dem M. Nichts schuldig sei; der Kläger auch, da er als Cessionar an- zusehen sei, sich alle Einreden aus der Person des M. als Cedenten gefallen lassen müsse. Das Gericht erster Instanz normirte den über den Inhalt der Klagebeantwortung deferirten Eid. Da jedoch die Parteien über die Erheblichkeit und die Norm dieses Eides stritten, so wurde darüber erkannt, der Eid dem Kläger auferlegt und für den Fall der Nichtab- leistung dieses Eides die Abweisung der Klage ausgesprochen. Kläger appellirte und suchte die Ausführung des ersten Richters, welcher die erhobene Einrede als exeextio doli für begründet erachtet hatte, zu widerlegen, während Verklagter in längerer Deduktion seine Einrede aufrecht hielt. Darauf hat sich Kläger zu einem Vergleiche herbei- gelassen. Nach u. D. hat der erste Richter mit Unrecht den deferirten Eid für erheblich erachtet und wäre deshalb abändernd nach dem Klage- anträge zu erkennen gewesen: Es ist eine juristisch unrichtige Ansicht, daß der Einwand des Nicht- empfangs der Valuta eine wechselmäßige Einrede sei, und daß ein Wechsel-Indossament als eine Cession anzusehen sei. Das Valutenver- hältniß hat mit den Ansprüchen, welche aus dem Wechsel hervorgehen, Nichts zu thun. Die Verpflichtung zur Zahlung der Wechsel- resp. Wechselregreßsumme ist lediglich ein Ausfluß des Wechselversprechens. *) Vergl. auch Bd. XIII S. 496 dieser „Beiträge." Beiträge, XIV. Jahrg. 6. Heft. 51

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Das Geben der Valuta hat darauf keinen Einfluß. Das Valutenver- hältniß ist das dem Wechsel unterliegende Verhältniß, oder, wie Th öl treffend sagt, das „Warum" des Wechselvertrages; es begründet nur ein Rechtsverhältniß zwischen den darüber paciscirenden Personen und kann von der verschiedensten Art sein, wie denn bei dem hier in Frage kommenden Wechsel eine „Cautionsbestellung" dieses Verhältniß bilden soll. Letzteres ist aber von der durch den Wechsel eingegangenen Wechselver- pflichtung ganz unabhängig. Die Wechselsumme muß der Aussteller des fraglichen Wechsels beziehlich der Acceptant zahlen, weil er die Zahlung in Wechselform versprochen hat; das Summenversprechen ist in dieser Weise ohne Weiteres verpflichtend, einerlei, ob er dasjenige, was er nach dem unterliegenden Verhältnisse von dem Wechselnehmer empfangen soll, wirklich erhalten hat oder nicht. Vergl. Th öl, Handelsrecht, II. Aufl. Bd. II 157,158,164,170,188,189,193-197; Gerber, deutsches Privatrecht, 9. Aufl. 88 205, 208, 209. — Daß das Wechsel-Indossament mehr ist als eine Cession, aber nicht auch Cession, ist nach Wechselrecht ebenfalls unzweifelhaft. Das Indossament ist ein neues Wechselversprechen, d. h. ein Summenversprechen, welches sich an das in dem Wechselbriefe gegebene anschließt und sonst selbstständig ist. Vgl. Th öl, 88 244-251; Gerber, 8 210. - Damit fällt die Schluß- folgerung, daß dem Indossatar Einreden, welche aus der Person des Indossanten hergeleitet werden, entgegengesetzt werden dürfen. Das Valutenverhältniß kann nun allerdings unter Umständen den Stoff her- geben zu einer exceptio doli und sofern die Umstände sich so gestalten, daß sie den klagenden Indossatar und Wechselinhaber berühren, kann auch gegen ihn vielleicht ein solcher Einwand formulirt werden, der nach 8 82 der A. D. W. O. auch ihm gegenüber zulässig sein kann. Allein im vorliegenden Falle ist diese Einrede nicht so construirt. Ist an und für sich der Einwand der nicht gezahlten Valuta, wie oben gezeigt ist, kein solcher, der dem Wechselnehmer entgegensteht, so ist er es gewiß dem Indossatar gegenüber. Es kann deshalb auch gar nicht daraus ankommen, ob der Kläger gewußt hat, daß für den Klagewechsel eine Valuta nicht gegeben worden. Denn wenn er es auch wußte, so konnte er gleichwohl den Wechsel realistren, da es lediglich Sache des Verklagten und des Remittenten M. blieb, sich wegen der Valuta aus- einanderzusetzen. Gerade deshalb, weil dieser Vertrag zwischen Beiden Vorbehalten bleibt, kann der Wechselnehmer gegen den Aussteller die Wechselverpflichtung verfolgen, ohne daß Letzterem eine Berufung auf das Valutenverhältniß zusteht. Nur wenn in der Realisirung des Wechsels ein dolus, das heißt eine unzulässige Bereicherung oder sonst

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ein fraudulöses Verfahren liegen würde, könnte der desfallsige Einwand' Berücksichtigung verdienen. Wenn nun aber Kläger den Wechsel von dem Remittenten M. erhalten hat, um ihn von B. einzuziehen und dabei dem Kläger zugleich bedeutet ist, daß B. dem M. Nichts schuldig sei, so ist in der demnächst vorgenommenen Einziehung des Wechsels gegen B. noch nichts Unerlaubtes auf Seiten des Klägers zu erblicken. Denn den Kläger geht das zwischen M. und B. bestehende Schuld- verhältniß an und für sich Nichts an und Letzterer behält gegen M. seinen Anspruch auf Entschädigung. Wenn hiernach für den Fall, daß M. die Wechselklage selbst erhoben hätte, Verklagter demselben die exceptio doli entgegensetzen durfte, so kann doch nicht das bloße Wissen, daß Verklagter nicht Schuldner des M. sei, den Kläger als particeps doli erscheinen lassen, zumal dieser dolus hier gar nicht einmal näher spezialisirt ist. Wenn dagegen der Kläger gewußt hätte, daß M. den Verklagten wechselmäßig nicht belangen dürfe wegen der für den Ver- klagten begründeten exceptio doli und der Kläger lediglich, um den In- dossanten M. gegen diesen Einwand zu schützen, übrigens in dessen In- teresse und um in Folge einer stattgefundenen Abrede das vom Ver- klagten zu Zahlende an ihn auszukehren, also nur als eine vorgeschobene Figur diese Wechselklage angestellt hätte, so würde allerdings ein dolus auf seiner Seite vorhanden sein, wenigstens er der Theilnahme an diesem dolus bezüchtigt werden müssen. Daß aber ein derartiges Ma- növer vom Kläger beabsichtigt worden, ist in zutreffender Weise gar nicht behauptet worden. Ueberdies würde die gegen M. zu begrün- dende exceptio doli auch nicht einmal gehörig substantiirt sein. Denn wie das Wechselverhältniß geartet war, dessen Abwickelung durch den Klagewechsel hat bewirkt werden sollen, ist hier nicht näher vorgeführt und ebenso wenig ist darüber eine Auslassung erfolgt, in welcher Weise die Deckung, welche der Verklagte beschafft haben will, ausgeführt ist. Es läßt sich aus diesen Gründen auch nicht mit Sicherheit beurtheilen, ob bei dem Remittenten M., welcher nach der Angabe des Verklagten den Klagewechsel von ihm nur „als eine Caution" dafür, daß ein anderer dem Verklagten von M. gegebener Wechsel eingehe, erhalten shat und welchen letzteren Wechsel der Verklagte angeblich gedeckt hat, ein dolus wirklich vorgewaltet hat. Die hier vorgebrachte Einrede^ beruht nur auf allgemein gehaltenen, in sich aber nicht begründeten Behauptungen, denen eine juristische Bedeutung nicht beigelegt werden kann. Der Ver- klagte ist deshalb, da er seine Unterschrift als Aussteller nicht verab- redet hat, wechselmäßig verhaftet und hätte verurtheilt werden müssen.

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Beweislast bei Geltendmachung des Anspruchs auf Aufhebung eines Gewerkenbeschlusses

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Ur. 57. Seweislast bei Geltendmachung -es Anspruches auf Aufhebung eines Gewerkenbefchlusses.

In einem bei dem Appellationsgerichte zu Hamm in zweiter In- stanz schwebenden Prozesse, betreffend die von einem Gewerken auf Grund des §115 des Allgemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865 auf Aufhebung eines nach seiner Behauptung dem Besten der Gewerk- schaft zuwider laufenden Gewerkschaftsbeschlusses angestellte Klage, kam die Feststellung des Beweissatzes und der Beweislast in Frage. Bei dem hierüber erlassenen Vorbescheide ging der Gerichtshof von folgenden Erwägungen aus: Das König!. Ober-Tribunal hat in dem (im 61. Bande seiner Entscheid. S. 306 f. mitgetheilten) Erkenntnisse vom 21. Mai 1869 die Frage: Hat zur Begründung des Anspruchs auf Aufhebung eines Gewerkenbeschlusses derjenige Gewerke, welcher solchen Anspruch klagend geltend macht, den Beweis zu führen, daß der Beschluß nicht zum gemeinschaftlichen Besten der Gewerkschaft gereicht? abweichend von der Ansicht der beiden Vorderrichter, verneint. — Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Zuzugeben ist, daß der § 115 des Allg. Berggesetzes vom 24. Juni 1865,*) als eine Vor- schrift des materiellen Rechts, die Beweisfrage gar nicht berührt und also unentschieden läßt. Allein die Natur des vorliegenden Rechtsverhält- nisses führt nothwendig zur Bejahung der oben aufgestellten Frage. — Wenn das Ober-Tribunal zur Unterstützung seiner Ansicht die generellen Vorschriften des A. L. R. Th. I Tit. 17 Abschn. 1 über die den Mit- eigenthümern gegen einander zustehenden Befugnisse und insbesondere die Bestimmungen ber §§ 15—17 das. heranzieht, so ist dies nicht für- zutreffend zu halten. Es ist nicht zu übersehen, daß, wie' in dem Kom- missionsberichte des Abgeordnetenhauses s. Anlagen zu den Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten von 1865 S. 1227

*) Binnen einer Präklusivfrist von vier Wochen vom Ablaufe des Tages, an welchem ein Gewerkschaftsbeschluß gefaßt ist, kann jeder Gewerke die Ent- scheidung des ordentlichen Richters, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, dar- über, ob der Beschluß zum Besten der Gewerkschaft gereiche, anrufen und gegen die Gewerkschaft auf Aufhebung des Beschlusses klagen.

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hervorgehoben wird, das neue Berggesetz die Gewerkschaft mit allen wesentlichen Attributen der juristischen Persönlichkeit umkleidet. Bei der bisherigen Lage der Gesetzgebung — so wird ausgesührt — erscheint die Gewerkschaft als eine Association mehrerer Miteigen- thümer eines Bergwerks, welche nur so weit, als es sich um den eigentlichen Grubenbetrieb und die damit unmittelbar zusam- menhängenden Angelegenheiten handelt, den Charakter einer über das bloße Miteigenthums-Verhältniß hinausgehenden kaufmännischen oder Gewerbe-Gesellschaft annimmt, derer korporative Natur jedenfalls durch die speziellen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes vom 12. Mai 1851 beschränkt ist... Niemand wird aber in Abrede stellen können, daß der Bergwerksbetrieb, d. h. das Geschäft, Mi- neralien zu gewinnen, für den Verkauf geeignet zu machen und zu verkaufen — zumal bei dem gehobenen Standpunkt der Produktion der Zechen in den wichtigsten Bergbau-Distrikten und bei dem Um- fange der Absatzgebiete — volle kaufmännische Bewegungs- und Handlungsfähigkeit seiner Leiter voraussetzt, und daß es zu wirth- schastlichen Schädigungen führen muß, wenn die rechtliche Natur der Bergbau-Affociation diese Bewegungs- und Handlungsfähigkeit hemmt. Ans diesem Gesichtspunkte ergibt sich von selbst, daß der einzelne Gewerke einem Majoritätsbeschlüsse der Gewerkschaft gegenüber sich in ganz anderer Lage befindet, als der einzelne Miteigenthümer, der einer von seinen Rechtsgenossen gewollten Verfügung über die Substanz oder die Art der Verwaltung oder Benutzung der gemeinschaftlichen Sache widerspricht und daß der für den letzteren Fall geltende Grundsatz: xotior 68t oau83. xrotiibenliZ auf jenen keine Anwendung finden kann. Diese Verschiedenheit des hier zur Sprache kommenden Rechtsver- hältnisses von der rechtlichen Stellung bloßer Miteigenthümer gegen ein- ander hat aber auch durch das neue Berggesetz selbst seinen Ausdruck gefunden. Es bestimmt nämlich der § 116: „Durch die Anstellung der Klage auf Aufhebung des Gewerk- schaftsbeschlusses wird die Ausführung desselben nicht aufgehalten. Wird der Beschluß aufgehoben, so verliert derselbe erst von der Rechtskraft der richterlichen Entscheidung an seine rechtliche Wirksamkeit." In den Motiven zu dem Entwürfe des neuen Berggesetzes (Anlagen zu den Verhandlungen des Herrenhauses von 1865 S. 203) ist zu den §§ 115, 116 am Schlüsse gesagt: „Abweichend von der nicht völlig zutreffenden Bestimmung im § 9 des Gesetzes vom 12. Mai 1851 ist im zweiten Satze des § 116 die Wirkung bestimmt, welche eintritt, wenn die richterliche Entscheidung gegen den angefochtenen Beschluß aussällt. Hierbei ist davon aus- zugehen, daß der Beschluß an und für sich verbindlich ist und daher

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seine rechtliche Wirksamkeit erst dadurch verlieren kann, daß er durch rechtskräftigen Richterspruch als nicht zum Besten der Gewerkschaft gereichend bezeichnet ist." Vergl. auch den Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses S. 1235, worin gesagt ist: Die Herren Regierungs - Kommisiarien erklärten: Die Anstellung der Klage aus Aushebung des Gewerkschafts-Beschlusses solle nach Alm. 1 des § 116 die Ausführung des Beschlußes nicht aufhalten. Der Repräsentant oder Grubenvorstand werde deshalb auf der Grundlage des Gewerkschaftsbeschlusies mit der Ausführung des- selben Vorgehen können, ohne in Verantwortlichkeit zu treten... Es könne nicht zugegeben werden, daß den wirtschaftlichen Bedürsniffen einer Bergwerkssozietät und des Bergbaubetriebes zuwider eine Mi- norität in die Möglichkeit gebracht werde, durch ihren Widerspruch die Thätigkeit der Gewerkschaft und deren Bergwerksbetrieb zu hem- men und die Organe der Gewerkschaft lahm zu legen. Hierin tritt recht deutlich hervor, daß der einzelne Gewerke, der einen bis zur rechtskräftigen Verwerfung desselben als rechtsverbindlich zu erachtenden und daher bis dahin zur Ausführung kommenden Be- schluß der Gewerkschaft anficht, Derjenige ist, der eine Veränderung in dem bestehenden Rechtszustande verlangt. Hieraus ergibt sich aber die nothwendige Folge, daß er zur Begründung seines Anfech- tungsrechts bestimmte Thalsachen, welche jenen Beschluß als nicht zum Besten der Gewerkschaft gereichend erscheinen lassen, anzuführen und zu beweisen hat. Dieser Gesichtspunkt erscheint auch in der That als ein so natür- licher, daß sich am Ende auch das Ober-Tribunal ihm nicht verschließen kann. Denn wenn dasselbe in seinen Ausführungen zu dem Satze gelangt (S. 309): „Zur Begründung der betreffenden Klage gehört zwar die be- stimmte Angabe der Gründe, aus denen Kläger annimmt, daß der Beschluß nicht den Vortheil der Gewerkschaft besördere, und selbst- verständlich muß Kläger die bezüglichen Thatsachen für den Fall hin, daß sie vom Verklagten bestritten und vom Richter für erheblich erachtet werden, mit Beweis unterstützen. Andererseits aber ist es Sache der Gewerkschaft, ihre Beschlüsse zu motiviren, und als Ver- klagte dieselben durch Thatsachen und Beweise zu vertheidigen." so ist damit im Wesentlichen dasselbe gesagt, was von einigen Mit- gliedern der Kommission des Abgeordnetenhauses geltend gemacht wurde: daß die Natur dieses ganzen Verhältnisses keinem Theile eine bestimmte Beweislast auferlege, daß vielmehr der Kläger ebenso den Beweis, daß der Beschluß nicht dem Besten der Gewerkschaft

Ist der Vormund oder Kurator eines für wahnsinnig erklärten Ehegatten unter Umständen befugt, aus gesetzlichen Ehescheidungsgründen die Trennung der Ehe des von ihm vertretenen Wahnsinnigen zu beantragen? Von Dr. J. A. Gruchot

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entspreche, zu führen habe, wie die Majorität den Beweis des Gegentheils, wenn sie solches ihrem Interesse entsprechend finde. Gegen diese Sätze läßt sich allerdings nichts erinnern, da sie auf dem richtigen Verhältnisse zwischen Beweis und Gegenbeweis beruhen.

tlr. 58. Ist -er Vormund oder Kurator eines für wahnsinnig erklärten Ehe- gatten unter Umständen befugt, ans gesetzlichen Ehescheidungsgrnnden die Trennung -er Che des von ihm vertretenen Wahnsinnigen ;n beantragen? Von vr. I. A. Gruchot.

In Striethorst's Archiv Bd. 68 S. 211 f. ist ein Erkenntniß unseres höchsten Gerichtshofes vom 30. September 1867 mitgetheilt, worin in einem Falle, wo der Kurator einer für wahnsinnig erklärten Ehefrau gegen deren Ehemann wegen Ehebruches auf Ehescheidung klagte, die oben aufgestellte Frage bejaht worden ist. Die Gründe der Entscheidung lauten: „Die beiden Vorderrichter haben, ohne auf die Sache selbst einzu- gehen, die Klage lediglich auf Grund des Präjudizial-Einwandes abge- wiesen, daß der, der für wahnsinnig erklärten Ehefrau des Verklagten zu dem Behuf bestellte Kurator nicht legitimirt sei, Namens derselben die Ehescheidungsklage anzustellen. Es kommt daher in dieser Instanz allein auf Prüfung dieses Einwandes an, da, falls derselbe begründet sein sollte, die Vorerkenntnisse ohne Weiteres zu bestätigen wären. Der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation kann jedoch nach Lage der Sache nicht für begründet erachtet werden. Die Ehefrau des Verklagten ist rechtskräftig für wahnsinnig erklärt, und es ist ihr behufs eines von ihr anzustellenden Ehescheidungsprozesses in der Person des Bauers Millers ein Kurator bestellt, welcher mit obervormundschaft- licher Autorisation auf Trennung der zwischen ihr und dem Verklagten bestehenden Ehe auf Grund des angeblich vom Verklagten begangenen Ehebruchs geklagt hat. Wahnsinnige, welche nicht unter Aufsicht eines Ehemannes stehen, müssen vom Staate unter Vormundschaft genommen werden, — ß 12 II. 18 des Allgem. Landrechts. Danach ist also der Verklagte der natürliche Vormund seiner für

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wahnsinnig erklärten Ehefrau. Derselben müßte jedoch nach § 46 a. a. O. ein besonderer Kurator bestellt werden, sofern es sich um An- stellung einer gegen ihren natürlichen Vertreter gerichteten Ehescheidungs- klage handelte. Dieser Kurator nimmt in dieser Beziehung die Stelle des eigentlichen Vormundes ein, so daß auf seine Bezeichnung als „Kurator," wie auch der Appellations-Richter ausführt, kein entschei- dendes Gewicht zu legen ist. Er vertritt, soweit dies überhaupt zulässig ist, vollständig seine Kurandin im Ehescheidungsprozesse an Stelle des eigentlichen Vormundes. Allerdings sind, wie der Appettationsrichter annimmt, die dem Vor- munde in Bezug auf die Person und das Vermögen seines Pflege- befohlenen eingeräumten Befugnisse nicht unbegrenzt. Er ist namentlich nicht legitimirt, Namens seines Kuranden ein Testament zu errichten, eine Verlobung einzugehen oder gar eine Ehe zu schließen, wie denn überhaupt Rechte, die an die Person seines Kuranden gebunden sind, Hura personalissima, einseitig auszuüben. Keinesweges sind aber alle familienrechtlichen Verhältnisse, welche die Persönlichkeit seines Kuranden betreffen, von seiner Einwirkung absolut ausgeschlossen. So ist bereits in dem Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 5. October 1866, Entscheidungen Bd. 57 S. 179 f., ausgeführt: daß der Vormund eines für blödsinnig erklärten Ehemannes legitimirt ist, die Rechtmäßigkeit der Geburt eines von der Ehefrau seines Pflegebefohlenen in stehender Ehe zur Welt ge- brachten Kindes anzufechten. Es kommt vielmehr bei Prüfung der Legitimation eines Vormundes, seine Pflegebefohlenen zu vertreten, auf die Lage des konkreten Falles ganz wesentlich an, und es kann daher unter Umständen auch der Vor- mund oder Kurator einer für wahnsinnig erklärten Ehefrau legitimirt sein, aus gesetzlichen Ehescheidungsgründen die Trennung der Ehe seiner Pflegebefohlenen zu beantragen. Zur Eingehung der Ehe ist allerdings die freie Einwilligung beider Theile durchaus erforderlich. Daraus folgt aber nicht: daß auch zur Trennung der Ehe die freie Einwilligung der beiden Eheleute nöthig ist. Eine gültige Ehe, die nicht durch den Tod gelöst wird, kann nur durch richterlichen Ausspruch wieder getrennt werden, — § 668 II. 1 des Allgem. Landrechts. Ehescheidungen sollen aber nicht anders, als aus sehr erheblichen Ur- sachen stattfinden, § 669 a. a. O., und diese Ursachen sind durch das Gesetz bestimmt. Nur ganz kinderlose Ehen können danach auf Grund

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gegenseitiger Einwilligung getrennt werden, sobald weder Leichtsinn oder Uebereilung, noch heimlicher Zwang an einer oder der andern Seite zu besorgen ist, — 8 716 a. a. O. Also auch in diesem Falle muß der Trennung der Ehe eine richter- liche Prüfung vorangehen, und alle übrigen Scheidungsgründe beruhen darauf: daß der eine Ehegatte durch sein Verhalten den anderen be- rechtigt, auf Ehescheidung zu klagen. Wird nun auch durch die Ehescheidung das rein persönliche Verhältttiß, in welches die beiden Ehegatten durch Eingehung der Ehe getreten sind, getrennt, so läßt sich doch das Recht, auf Ehescheidung zu klagen, nicht als ein aus dem rein persönlichen Verhältnisse der Ehe hervorgehendes betrachten; vielmehr wird es erst durch die Verletzung der ehelichen Pflichten Seitens des anderen Ehegatten begründet. Ob die Ehescheidungsklage überhaupt angestellt, die Trennung der Ehe also nachgesucht werden soll, hängt allerdings von dem freien Ent- schlüsse des beleidigten Ehegatten ab, der auf den Scheidungsgrund aus- drücklich oder auch stillschweigend verzichten kann, und qualifizirt das Recht, auf Ehescheidung zu klagen, nicht zum M xersonalEiwuw, das durchaus an die Person gebunden ist. Dem Vormunde, wird vom Staate die Sorge für seine Pflegebefohlenen in Ansehung aller ihrer Angelegenheiten ausgetragen, — § 2 II. 18 des Allgem. Landrechts, die Pflichten und Befugnisse der Vormünder haben sowohl die Person, als die Rechte und das Vermögen ihrer Pflegebefohlenen zum Gegen- stände, — § 231 a. a. 0., und die Sorge für die Person muß sowohl auf das körperliche, als auf das moralische Wohl der Pflegebefohlenen gerichtet sein, — § 232 a. a. 0. Das Gesetz gestattet im 8 698 II. 1 des Allg. Landrechts die Ehe- scheidung wegen Wahnsinns, in welchen ein Ehegatte verfallen ist: wenn der Wahnsinn über ein Jahr ohne wahrscheinliche Hoff- nung zur Besserung fortdauert. In einem solchen Prozesse kann der Wahnsinnige selbstverständlich nur durch seinen Vormund oder Kurator vertreten werden, und es ist des- halb nicht abzusehen, warum eine gleiche Vertretung des Wahnsinnigen bei einer in seinem Namen mit obervormundschaftlicher Autorisation anzustellenden Klage nicht stattfinden sollte, sobald nur die Absicht seines Pflegebefohlenen, die Ehe nicht fortsetzen zu wollen, feststeht. Die im vorliegenden Falle wegen Ehebruchs gegen den Verklagten

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gerichtete Ehescheidungsklage stellt sich alsdann als Verfolgung des da- durch für die Klägerin begründeten Rechts dar, welche deren ad hoc bestelltem Kurator kraft seiner Bestallung obliegt. Nun steht aber im vorliegenden Falle unzweifelhaft fest: daß die Klägerin die Ehe nicht fortsetzen, vielmehr den ihr vom Verklagten gegebenen Scheidungsgrund verfolgen will. Sie hat nämlich, bevor sie noch für wahnsinnig erklärt war, im dispositionsfähigen Zustande bei ihrem und ihres Mannes gemeinschaft- lichen Seelsorger den Sühneversuch beantragt, und erklärt: daß sie wegen Ehebruchs des Verklagten die Ehescheidungs- klage anzustetten beabsichtige. Die Sühne ist versucht, aber fruchtlos ausgefallen. Dies ergibt das darüber ausgestellte geistliche Attest vom 9. Januar 1866. Ist nun auch der geistliche Sühneversuch nur ein vorausgehendes Erforderniß des anzustellenden Ehescheidungsprozesses und nicht ein Theil desselben, und bleibt auch die Möglichkeit vorhanden, daß trotz der nachgesuchten Sühne die Scheidungsklage nicht angestellt wird, so folgt daraus doch nicht, daß der der Klägerin zu dem Behuf bestellte Kurator nicht legiti- mirt sein sollte, den Ehescheidungsprozeß anzustrengen. Allerdings hing es von dem freien Entschlüsse der Klägerin ab, den ihr vom Verklagten gegebenen Ehescheidungsgrund zu rügen, oder zu verzeihen, und hierin war eine Vertretung durch ihren Kurator nicht zulässig. Nachdem sie aber ihren auf Trennung der Ehe gerichteten Entschluß einmal erklärt, und denselben bis zu dem Zeitpunkte, wo sie für wahnsinnig erklärt wurde, nicht zurückgenommen hat, in ihrem jetzigen Zustande dazu auch nicht befähigt ist, so erscheint ihr Kurator allerdings legitimirt, das durch den vom Verklagten gegebenen Ehescheidungsgrund für die Klägerin entstandene Recht nach deren Absicht gerichtlich zu ver- folgen, da die bloße Möglichkeit, daß die Klägerin, wenn sie wieder her- gestellt sein sollte, ihre Absicht ändern könnte, dabei von keinem Ge- wicht sein kann." Ich halte diese Entscheidung für ebenso unrichtig als den darin in Bezug genommenen Ausspruch desselben Gerichtshofes vom 5. Oc- tober 1866: daß der Vormund eines für blödsinnig erklärten Ehemannes legitimirt ist, die Rechtmäßigkeit der Geburt eines von der Ehefrau seines Pflegebefohlenen in stehender Ehe zur Welt ge- brachten Kindes anzufechten.

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Auch hier trifft Dasjenige zu, was ich gegen die letztgedachte Ent- scheidung in diesen „Beiträgen" Bd. XI S. 762 f. geltend gemacht habe. Wir haben es hier immer nur mit der Frage zu thun: ob im vorausgesetzten Falle der allein entscheidende Wille des Ehegatten — es sei dies der Mann oder die Frau — eine Ver- tretung zuläßt. Gerade dies ist aber ebenso in dem vorliegenden, als in dem früheren Falle zu verneinen. Die Ausübung des im § 670 Tit. 1 Th. II des Allg. Landrechts dem unschuldigen Theile beigelegten Rechts, wegen Ehebruchs, dessen sich der andere schuldig macht, auf Scheidung zu klagen, ist unläugbar ein Schritt, durch den Ehre und Familienglück beider Theile auf das Tiefste berührt wird. Eben deshalb aber kann diese Rechtshandlung nur aus dem eigenen Entschlüsse — dem selbst- eigenen Wollen — des beleidigten Ehegatten hervorgehen und in Be- harrung bei diesem Vorsatze durchgeführt werden. — Daß im vorliegen- den Falle, wie in den mitgetheilten Entscheidungsgründen hervorgehoben wird, die Klägerin, bevor sie noch für wahnsinnig erklärt war, im dis- positionsfähigen Zustande den Entschluß, wegen Ehebruchs des Ver- klagten die Scheidungsklage anzustellen, zu erkennen gegeben hat und bei dem von ihrem Seelsorger angestellten Sühneversuche hierbei ver- blieben ist, kann den Kurator zur Anstellung oder Fortführung der Scheidungsklage nicht legitimiren. Wie die Anstellung der Klage so setzt auch die ganze Durchführung dieses Klagerechts die eigene Willens- thätigkeit des klagenden Theils voraus. Derselbe muß von Anfang bis zu Ende den Willen haben, von seinem Ehegatten geschieden zu sein. Ein solcher Wille kann aber immer nur von der klageberechtigten Person selbst bethätigt werden. Der Wille ihres Vertreters gilt nicht als der ihrige; denn eine Stellvertretung kann da nicht wirksam sein, wo der eigne Wille der Person zum Ausdruck kommen muß.*) Dieser der Natur des vorliegenden Verhältnisses allein entsprechende Gesichtspunkt ist auch von den römischen Juristen für den hier voraus- gesetzten Fall sehr bestimmt ausgesprochen. Ulp. 1. 4 D. de divortiis (24, 2): Julianus libro XVIII. Dig. quaerit, an furiosa repudium mittere, vel repudiari possit; et scribit, furiosam repudiari posse, quia ignorantis loco ha- betur; repudiare autem non posse, neque ipsam propter de- mentiam, neque curatorem ejus . . . Id. 1. 22 § 7 D. solut. matr. (24, 3): Si maritus vel uxor constante matrimonio furere coeperint, quid faciendum sit, tractamus; et illud quidem dubio procul observatur, eam *) Vergl. mein „Preuß. Erbrecht" Bd. I S. 334.

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personam, quae furore detenta est, quia sensum non habet, nuntium mittere non posse. . . ef. 1. 28 § 8 eod. Diese Grundsätze haben auch in der gemeinrechtlichen Praxis An- erkennung gefunden. In den Annalen des Königs. Sachs. Oberappellationsgerichts zu Dresden (N. F. Bd. IV S. 560 ff.) wird ein Erkenntniß dieses Ge- richtshofes vom 4. Juli 1868 mitgetheilt, das sich über die oben auf- gestellte Frage dahin ausspricht: „Man stimmt zunächst mit der vorigen Instanz darin überein, daß in den schon zeither von dem O. A. G. befolgten Grundsätzen, Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle. Jahrgang 1855 S. 147 flg. und S. 149. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung. N. F. Bd. XIV S. 359 nach welchen der Zustandsvormund eines Geisteskranken nicht für befugt angesehen werden kann, wider den anderen Ehegatten desselben auf Scheidung der bestehenden Ehe wegen Ehebruchs zu klagen, weder durch die neuerliche Strafgesetzgebung, noch durch die Bestimmungen des B. G. B.'s etwas geändert worden ist. Was die Bezugnahme auf die Strafgesetzgebung vom Jahre 1855 anlangt, ist dies, da dieselbe in der hier fraglichen Beziehung ausdrückliche Vorschriften nicht enthält, schon an sich selbstverständlich. Insbesondere steht auch die Befugniß des Zustandsvormunds, für seinen Pflegebefohlenen Strafanträge zu stellen, mit dem Rechte, auf Ehescheidung zu klagen, nicht in einem so engen Zusammenhänge, daß mit der Ertheilung des ersteren zugleich das letztere als zugestanden angesehen werden müßte. Anlangend hiernächst die Vorschriften des B. G. B.'s, so bestimmt § 1910, und zwar noch deutlicher, als dies in § 1 Cap. XIV der allgem. Vorm.-Ordn. geschieht, daß eine Vertretung der Pflegebefohlenen durch ihre Vormünder bei gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsge- schäften nur insoweit Platz greifen kann, als es sich nicht um rein per- sönliche Geschäfte derselben handelt, und der Commentar zu dem ge- dachten Gesetzbuche führt (Bd. III S. 164) als Beispiele solcher rein persönlichen Geschäfte: die Eingehung, Aufhebung und Scheidung der Ehe namentlich auf. Diese Tendenz der dermaligen Gesetzgebung erhellt weiter auch aus der Vorschrift in § 1623 jct. § 1592 des B. G. B.'s. Denn, wenn hiernach in Uebereinstimmung mit einem bei Weber, systematische Darstellung des im Königreich Sachsen gelten- den Kirchenrechts ed. 1. Theil II. Abschnitt 2 S. 1210 Note 6 angezogenen Gutachten des vormaligen Appellationsgerichts zu Dresden

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vom 23. Juli 1808 bestimmt ist, daß in Fällen, wo von Personen, welche des Vernunftgebrauchs beraubt sind, eine Ehe geschlossen worden ist, den Vormündern der handlungsunfähigen Personen das Recht zu- stehe, eine solche, an sich nichtige Ehe anzufechten, so folgt schon aus der Existenz einer solchen offenbaren Ausnahmebestimmung und be- ziehentlich aus dem Gegensätze, daß dies, wie auch in dem bereits oben angezogenen Commentar (Bd. III S. 32) ausdrücklich hervorgehoben wird, in anderen Fällen und namentlich da, wo es sich um Aufhebung der Ehe aus einem anderen Grunde, oder um die Scheidung einer an sich gültigen Ehe handelt, keine Anwendung leiden kann. Wenn man gleichwohl, was den vorliegenden Fall anlangt, zu einer von der Auffassung der vorigen Instanz abweichenden Ansicht gelangt ist, so beruht dies auf folgenden Erwägungen. Die vorstehend entwickelte Ansicht beruht in der Hauptsache darauf, daß das Recht, Scheidung einer bestehenden Ehe zu fordern, zu den- jenigen Rechten zu zählen ist, welche dergestalt auf die Person eines Menschen eingeschränkt erscheinen, daß sie sich schlechterdings nicht von derselben trennen und auf Andere übertragen lassen, .sonach aber nur von dem Berechtigten in eigner Person ausgeübt werden können. In der That hat nun aber in dem hier vorliegenden Falle nach Ausweis des Beilagefascikels die Pflegebefohlene des Klägers bei dem Vormund- schaftsgerichte selbst die Bestellung eines Specialvormunds beantragt und wiederholt selbst erklärt, daß sie wegen des von ihrem Ehemanne angeblich begangenen Ehebruchs die Scheidung der Ehe zu betreiben beabsichtige. Indem das Vormundschaftsgericht die Antragstellerin sich hat zu ihrer Eingabe bekennen lassen, und dem gestellten Anträge in Gemäßheit der Vorschrift in § 1982 des B. G. B.'s gefügt hat, ist dasselbe offenbar davon ausgegangen, daß dieselbe als handlungsunfähig und des Vernunftgebrauchs beraubt, im Sinne von § 81 des B. G. B.'s nicht anzusehen sei. In der That ist auch aus dem Zeugnisse des ver- pflichteten Gerichtsarztes nur so viel zu entnehmen, daß die freie Willens- äußerung derselben im schlimmsten Falle bloß als zeitweilig gehemmt oder aufgehoben angesehen werden könne, und es liegt kein Grund zu der Annahme vor, daß dieselbe, indem sie ihr Verlangen, den Eheschei- dungsprozeß wider ihren Ehemann einzuleiten, vor Gericht erklärte, in einem solchen willensunfähigen Zustande sich befunden habe. Desgleichen ist der gesetzliche Sühneversuch mit der Ehefrau in Person, wenn auch unter Assistenz des bestellten Spezialzustandsvor- mundes abgehalten worden, es haben daher die Bemühungen, die streitigen Eheleute mit einander auszusöhnen, mit der Ehefrau selbst

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vorgenommen werden können. Auch das Sühnezeugniß enthält keine Andeutung darüber, daß dem den Sühnetermin leitenden Pfarrer ein Bedenken gegen die Willensfähigkeit der Ehefrau beigegangen sei. Muß nun hiernach, wenigstens bis zum Nachweise des Gegen- teils, davon ausgegangen werden, daß sich die Pflegebefohlene, indem sie die Absicht der gerichtlichen Ehescheidung faßte und erklärte, im willensfähigen Zustande befunden habe, so liegt dem gleichzeitig gestellten Anverlangen, ihr im Hinblicke auf ihren geistesschwachen Zustand zur weiteren Betreibung des Ehescheidungsprozesses einen Specialzustands- vormund zu bestellen, augenscheinlich nur die Tendenz zu Grunde, mit einer zu den, bei dem beabsichtigten Scheidungsprozesse vorkommenden prozessualen Akten geeigneten Unterstützung und Vertretung versehen zu werden. So weit nun eine solche Unterstützung und Vertretung über- haupt im Eheprozesse statthaft und zulässig erscheint, Lengnik, der sächs. Eheprozeß § 16 S. 42 ff. stellt sich das Verlangen der Ehefrau nach der Ansicht der gegenwärtigen Instanz als gerechtfertigt dar. Commentar zum B. G. B. Bd. III S. 164 Anm. zu § 1910. Dagegen konnte auf den Umstand, daß die Klage von dem Vertreter der geistesschwachen Ehefrau in seinem eigenen Namen, und nicht in dem seiner Pflegebefohlenen erhoben worden ist, ein erhebliches Gewicht nicht gelegt werden, da dem Ehegerichte dadurch selbstverständlich nicht die Befugniß entzogen wird, dafern es bei dem weiteren Fortgange des Prozesses das persönliche Erscheinen der Ehefrau, resp. die persönliche Willenserklärung derselben für nothwendig und unerläßlich erachten sollte, die diesfalls erforderlichen Anordnungen zu erlassen. Ebensowenig konnte ferner dem Ehegerichte die Befugniß, je nach Lage der Sache weitere Erörterungen in Betreff des Geisteszustandes der Ehefrau anzustellen, abgeschnitten werden. Bei dem damaligen Sachstande lag jedoch nach der Ansicht der gegenwärtigen Instanz kein ausreichender Grund vor, die erhobene Klage a limine judicii abzuweisen." Auch in der allgemeinen österreichischen Gerichts-Zeitung (Jahr- gang 1870 S. 96) ist ein durch das Erkenntniß des k. k. österreich. Oberlandesgerichts vom 16. Februar 1870 entschiedener Rechtsfall ver- öffentlicht, worin in beiden Instanzen angenommen wurde: Der Curator eines wegen Wahnsinnes unter Curatel Gesetzten ist nicht berechtigt, für diesen eine Klage auf Scheidung von Tisch und Bett anzubringen.

Klage des angeblichen Bevollmächtigten eines Verschollenen gegen den Kurator auf Rechnungslegung und Herausgabe des Vermögens Von Dr. J. A. Gruchot

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Der Rechtsfall ist folgender: A. brachte als Curator des wegen gerichtlich erhobenen Wahnsinnes unter Curatel gesetzten B. wider dessen Gattin bei dem Wiener k. k. Landesgerichte eine Klage auf Scheidung von Tisch und Bett aus Ver- schulden der B. ein. In der Klage wurde erzählt, daß die eheliche Ge- meinschaft seit dem Jahre 1866 aufgehört habe, daß seit jener Zeit die Ehegattin in Frankfurt ihren Aufenthalt genommen habe, während B. in der Wiener Irrenanstalt in Behandlung sei, und daß die Ehegattin im Jahre 1869 in Frankfurt ein Kind geboren habe, welches unrichtig als eheliches des B. bezeichnet worden sei. Die Klage wurde zurückgewiesen, weil die Befugnisse des Klägers als Curator des B. nach den geltenden Gesetzen nicht auch das höchst persönliche Recht des Curanden, eine Klage auf Scheidung von Tisch und Bett einzubringen, in sich schließen. — Gegen diesen Bescheid wurde ein Recurs überreicht, in welchem sich der Curator zum Nachweise der Klagslegitimation auf die §§ 188 und 269 a. b. G. B. berief. Die zweite Instanz bestätigte jedoch die erstrichterliche Erledigung in der Erwägung, daß die Durchführung einer Scheidungsklage das persönliche Erscheinen der Eheleute vor Gericht zur amtlichen Unter- stützung nach dem Hofdecret vom 23. August 1819, Nr. 1595, bedinge, dies aber bei dem Curanden, der wegen Wahnsinnes unter Curatel steht, nicht stattfinden könne, daß ferner mit der Scheidung ein Aufgeben von wichtigen Personenrechten verbunden ist, wozu der Curator für sich allein nicht ermächtigt, wenn auch sonst zur Wahrung derselben be- rufen ist.

tlr. 59. Mage des angeblichen Sevollmächtigten eines Verschollenen gegen den Kurator auf Rechnungslegung und Herausgabe des Vermögens. Von Dr. I. A. Gruchot.

In dem Württembergischen Archiv für Recht und Rechtsverwaltung Bd. XII S. 406 f. ist folgender, den obigen Punkt betreffender Rechts- fall mitgetheilt: Matthäus Sch. von W. war seit längerer Zeit verschollen und sein Vermögen in Folge dessen in pflegschaftliche Verwaltung gestellt worden. Die Aufhebung dieser Kuratel und Herausgabe des Ver-

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mögens wurde von einem angeblichen Bevollmächtigten des seither ver- schollenen, angeblich in Highland, Staat Illinois in Nordamerika be- findlichen Sch. beantragt, von dem Gemeinderath, sowie von dem Ober- amtsgericht W. aber in ihrer Eigenschaft als Vormundschaftsbehörden verweigert, weil sie den Nachweis vermißten, daß der Antrag auch wirklich von dem bisher Verschollenen selbst ausgegangen sei. Nun suchte der angebliche Bevollmächtigte des Verschollenen die Vermögens- ausfolge auf dem Civilrechtswege durchzusetzen, indem er den Kurator mittelst gerichtlicher Klage auf Ablegung ordnungsmäßiger Rechnung und auf Ausfolge des Vermögens belangte. Diese Klage wurde jedoch wegen Unzulässigkeit des Civilr'echtsweges abgewiesen und in dem diese Abweisung bestätigenden Bescheide des Ober-Tribunals zu Stuttgart vom 7. Juni 1869 diesfalls gesagt: Die Aufhebung der über das Vermögen eines Verschollenen an- geordneten Kuratel und die Ermächtigung des Kurators zur Ausfolge des Vermögens gehört ebenso, wie die Anordnung einer solchen Kuratel, in das Gebiet der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und zum Geschäftskreis der Vormundschaftsbehörden. Die Vormundschaftsbehörde war daher die zuständige Behörde, welche über den im Namen des Verschollenen gestellten Antrag auf Ausfolge des Vermögens zu entscheiden hatte. Hierbei hatte sie die Identität des Antragstellers mit dem Verschollenen, beziehungsweise die Legitimation seines Bevollmächtigten, also die Aechtheit der aus Amerika eingelaufenen Briefe des Verschollenen, in welchen die Vermögensausfolge beantragt war, so wie die Aechtheit der angeblich von dem Verschollenen ausgestellten Vollmacht von Amtswegen zu prüfen, und wenn sie die Aechtheit dieser Urkunden beanstanden zu müssen glaubte, so war sie kraft der ihr obliegenden Rechtsfürsorge berechtigt und verpflichtet, die Ausfolge des Vermögens zu verweigern und die Kuratel bis auf Weiteres fortdauern zu lassen. Der Gemeinderath und das Oberamtsgericht haben daher, indem sie aus diesem Grunde den Antrag auf Vermögensausfolge zurückwiesen, innerhalb ihrer Zustän- digkeit gehandelt. Die Voraussetzungen einer streitigen Civilrechtssache sind hier nicht vorhanden. Denn es steht dem Antragsteller nicht ein bestimmter Dritter gegenüber, welcher seinen Anspruch auf das in Ver- waltung befindliche Vermögen bestreitet und selbst Anspruch auf dasselbe macht und aus diesem Grunde gegen die Ausfolge des Vermögens an jenen Einsprache erhebt; sondern der angebliche Verschollene ist als ein- ziger Prätendent aufgetreten und es hat nur diejenige Behörde, welche in dieser, zur Sache der nicht streitigen Sachen gehörigen Angelegen- heit die Gerichtsbarkeit auszuüben hatte, die von ihr zu liefernden, die

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Jdentitäts- und Legitimationsfrage betreffenden Nachweise nicht für ge- nügend erachtet, um dem Antrag auf Vermögensausfolge entsprechen zu können. Der Kurator aber handelt nur als Organ der zuständigen Behörde und vollzieht nur die von dieser getroffene Verfügung, indem er die Verwaltung des Vermögens so lange fortsetzt, bis er zur Aus- solge desselben ermächtigt wird. Durch die Verwaltung werden aller- dings privatrechtliche Ansprüche des Kuranden gegen den Kurator, ins- besondere der Anspruch auf Rechnungsablegung und Herausgabe des verwalteten Vermögens begründet. Allein die dem Kuranden zur Ver- folgung dieses Anspruchs zustehende Klage dient nicht dazu, um die von der Vormundschaftsbehörde verweigerte Aufhebung der Kuratel auf dem Civilrechtswege zu erzwingen, sondern diese Klage setzt voraus, daß die Kuratel beendigt und der Kurator von der Vormundschaftsbehörde zur Ausfolge des Vermögens ermächtigt sei.

Die hier ausgesprochene Ansicht, daß im vorliegenden Falle der Civilrechtsweg unstatthaft sei, ist wohl geeignet, zu einer näheren Prü- fung Veranlassung zu geben. So viel ist unbestreitbar, daß es sich hier um einen privatrechtlichen Anspruch handelt. Es tritt durch einen Bevollmächtigten eine Person auf, welche sich als den zeither Verschollenen ausweisen will und die Herausgabe seines zurückgelassenen Vermögens nach vorgängiger Rech- nungslegung von dem zur Verwaltung desselben angeordneten Kurator verlangt. Es ist dies ebenso ein Privatrechtsanspruch, als wenn Je- mand, der aus eigener Entschließung bestimmte Vermögensstücke einem Dritten zur Bewahrung und Verwaltung anvertraut hatte, von diesem die Rückgabe fordert. Allerdings tritt im vorliegenden Falle die Eigen- thümlichkeit ein, daß der Prätendent es zunächst mit der vormundschaft- lichen Behörde zu thun hat. Es ist daher ganz richtig, wenn in den mitgetheilten Entscheidungsgründen ausgeführt wird: die Vormundschaftsbehörde sei die zuständige Behörde, welche nach vorgängiger Prüfung der Identität des Antragstellers mit dem Verschollenen, beziehungsweise der Legitimation seines Vertreters, über den im Namen desselben gestellten Antrag zu entscheiden hatte. Wenn sie daher die Aechtheit der vor- gelegten Urkunden beanstanden zu müssen glaubte, sei sie kraft der ihr obliegenden Rechtsfürsorge berechtigt und verpflichtet gewesen, die Ausfolge des Vermögens zu verweigern und die Beiträge, XIV. Jcchrg. 6. Heft. 52

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Kuratel bis auf Weiteres fortdaueru zu lassen. Der Kurator aber handele nur als Organ der zuständigen Behörde und vollziehe nur die von dieser getroffene Verfügung, indem er die Verwaltung des Vermögens so lange fortsetze, bis er zur Ausfolge desselben ermächtigt werde. So lange die Angelegenheit sich in diesem Borstadium befindet, handelt es sich nur um die Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Sache tritt aber sofort aus diesem Stadium heraus, sobald der Prätendent, der auf dem eingeschlagenen Wege nicht zum Ziele kommen kann, nunmehr Behufs der Geltendmachung des behaupteten Rechts den Richter anruft. Die Thätigkeit der Vormundschaftsbehörde ist alsdann beendet; die Sache ist der streitigen Gerichtsbarkeit anheimge- faüen. Es kommt nun der nach allen Prozeßordnungen geltende Fun- damentalsatz zur Anwendung, den unsere Allgemeine Gerichts-Ordnung in der Einleitung § 1 dahin ausspricht: „Alle Streitigkeiten über Sachen und Rechte, welche einen Gegen- stand des Privateigenthums ausmachen, muffen, wenn kein gütliches Uebereinkommen Statt findet, durch richterlichen Ausspruch entschieden werden." Es fehlt auch im vorliegenden Falle nicht an einer Person, welche dem Antragsteller als Gegner gegenübersteht. Es ist dies der von der Vormundschaftsbehörde bestellte Kurator. Diesem ist die Fürsorge für das zurückgelassene Vermögen des Abwesenden als eine amtliche Pflicht überttagen. Er hat daher vermöge seines Amtes für die Erhaltung und gehörige Administration dieses Vermögens zu sorgen und zu diesem Zwecke alle hierauf abzielende Rechtsgeschäfte in Vertretung des durch seine Abwesenheit an der eigenen Wahrnehmung seiner vermögensrecht- lichen Interessen verhinderten Vermögensherrn vorzunehmen. Dazu gehört aber auch insbesondere die aktive und passive Prozeßbefugniß. *)

*) Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältniffe (Kiel, 1866) S. 23 Note 2:-Die cura bonorum gibt keine bloße Bewahrung und Con- servirung des betreffenden Vermögenscomplexes (der eurator ist nicht ein bloßer oustos oder ä6xo8itariu8), sondern zugleich eine Vertretung der Person des Vermögensherrn, aber freilich nur beschränkt auf die Sorge für diesen Vermögenscomplex. Der ouralor bonorum soll dessen gegenwärtigen Bestand nur erhalten und dabei möglichst wenig der künftigen Selbstbestimmung des bekannten oder unbekannten Vermögensherrn vorgreifen. Innerhalb dieser Grenzen hat er aber vermöge seiner eu8loäia zugleich als Vertreter des Ver- mögensherrn alle die zu ihr gehörigen Administrationsbefugniffe, z. B. hin- sichtlich der Berechtigung zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften und besonders auch aktive und passive Prozeßbefugniß.

Zur Lehre von der Pflichttheilsklage

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Es kann keinem Bedenke» unterliegen, daß Derjenige, welcher einzelne in dem unter vormundschaftliche Verwaltung genommenen Ver- mögen des Verschollenen befindliche Vermögensstücke als sein Eigenthum in Anspruch nimmt, jedoch die Anerkennung seines behaupteten Rechts Seitens der Vormundschaftsbehörde nicht erwirken kann, den Rechtsweg zu beschreiten und die Eigenthumsklage gegen den Kurator als den ge- setzlichen Vertreter des Inhabers anzustellen befugt ist. Sollte nun nicht ganz dasselbe gelten, wenn Jemand, sei es persönlich oder durch einen Bevollmächtigten, auftritt, welcher die Herausgabe des ganzen Ver- mögens mit der Behauptung verlangt, er sei der bisher Verschollene selbst, also der Vermögensherr? Wenn die Vormundschaftsbehörde seine Legitimation nicht anerkennt, also ihn für einen unberechtigten Dritten hält, wie soll dann der Streit anders zum Austrage gebracht werden, als im Wege des gegen den Kurator angestellten Prozesses? Wird in Folge dessen die Legitimation des Klägers festgestellt, so findet ganz von selbst die eingeleitete Kuratel ihre Endschaft.*) Es handelt fich daher gar nicht darum „die von der Bormundschaftsbehörde verweigerte Aufhebung der Kuratel auf dem Civilrechtswege zu erzwingen." Die mitgetheilte Entscheidung enthält nichts, was diese ihr hier entgegengesetzten Erwägungen beseitigen könnte.

tlr. 60. Zur Lehre von der pflichttheilsklage. §§ 398, 430, 435, 439, 440 Tit. 2 Th. II, 88 10, 127 Tit. 17, 8 612 Tit. 12, 8 535 Tit. 9 Th. I A. L. R.

Der verstorbene Graf H. hatte testamentarisch seine drei Kinder und zwei Enkel zu seinen Erben eingesetzt, jedoch mit der Beschränkung, daß dieselben nur den Nießbrauch ihrer Erbtheile haben, die Substanz dagegen den fideikommissarisch substituirten weiteren Descendenten resp. den übrigen Milerben zufallen solle, daß ferner die Erben den Zinsen^

*) Allg. Landrecht Th. II Tit. 18 § 821. „Die Vormundschaft über das Ver- mögen eines Abwesenden hört auf, wenn derselbe zurückkommt, oder von seinem Leben und Aufenthalte Nachricht gibt."

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genuß von ihren Erbtheilen bis zum dreißigsten Lebensjahre nur zur Hälfte erhalten und daß eintretenden Falls die zur Ergänzung der Pflichttheile der drei als Erben eingesetzten Kinder erforderlichen Beträge aus den Erbtheilen der beiden als Erben eingesetzten Enkel unbeschadet deren Pflichttheile entnommen werden sollten. Der eine der instituirten Enkel starb und hinterließ als alleinigen gesetzlichen Erben seinen Vater Grafen R. Dieser hielt durch die erwähnten testamentarischen Bestimmungen den Pflichttheil seines Sohnes für verletzt und klagte gegen die übrigen Testamentserben, jedoch mit Ausschluß des instituirten Enkels Grafen O., mit dem Anträge: die angeordnete Substitution insoweit für wegfallend zu erachten, als dadurch der Pflichttheil seines Sohnes beschwert werde, und in die Auszahlung des seinem Sohne gebührenden Pflicht- theils zu willigen. Diesem Anträge im Wesentlichen entsprechend ist von den Richtern erster und Weiter Instanz erkannt und die von den Beklagten eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde durch das Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 14. März 1870 zurückgewiesen worden. Dabei sind nachstehende Grundsätze zur Entscheidung gekommen: Die Verklagten hatten zuvörderst den Einwand der mangelnden Passivlegitimation gemacht, weil der als Testamentserbe mitinstituirte Enkel Graf O. nicht mitverklagt sei, die Pflichttheilsklage aber gegen die Erbschaft selbst, vertreten durch die Gesammtheit der Erben, ge- richtet werden müsse. Diese Einrede ist als unbegründet zurückgewiesen worden, weil selbst die von einem enterbten oder übergangenen Noth- erben auf Ausantwortung oder Ergänzung des Pflichtteils gerichtete Klage nach § 435 Tit. 2 Th. II A. L. R., wenn der dem Enterbten entzogene Erbtheil Einem der Miterben oder Legatare ausdrücklich beschieden sei, nur gegen diesen begünstigten Miterben oder Legatar an- zustellen sei, diese Beschränkung hinsichtlich der zu belangenden Personen aber um so mehr in dem Falle eintreten müsse, wenn die Klage des Notherben nur die Aufhebung der auf seinen Pflichttheil gelegten Last bezwecke. Hier komme es zunächst darauf an, zu wessen Gunsten die Lasten und Einschränkungen dem Pflichttheil aufgelegt seien, und von wessen Willen die Aufhebung derselben abhänge. Gegen einen solchen Begünstigten, sei er ein Miterbe oder ein Dritter, müsse, falls er der Aufhebung widerspricht, die Pflichttheilsklage angestettt werden, nicht aber zugleich gegen die andern bei der Aufhebung der Last oder Be- schränkung nicht mitinteressirten Miterben. Bei der Pflichttheilsklage

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sei also der Grundsatz maßgebend, daß dieselbe nur gegen denjenigen zu richten ist, welcher dem Pflichttheilsberechtigten seine Rechte vorenthält oder bestreitet. Ob sie gegen sämmtliche Erben oder gegen sämmtliche übrige Miterben, oder ob sie gegen einzelne derselben oder gegen Dritte bei der Erbschaft als Miterben nicht Betheiligte gerichtet werden müsse, sei nach der Verschiedenheit der einzelnen Fälle zu beurtheilen. Das Gegentheil folge nicht aus den von den Beklagten allegirten §§ 10 und 127 £it. 17 Th. I A. L. R., weil bei gemeinschaftlichem Eigenthum, wenn verlangt würde darüber in einer bestimmten Weise zu verfügen, die Klage nicht gegen alle, sondern nur gegen die dissentirenden Mit- eigenthümer anzustellen sei, der Anspruch auf Entlastung des Pflicht- theils übrigens nicht, wenigstens nicht in allen Fällen, eine Verfügung der Erben über den Nachlaß enthalte, der Pflichttheilsberechtigte auch nicht überall einem Erbschaftsgläubiger gleichstehe. Auch der im § 4 Nr. 8 Tit. 5 Th. I A. G. O. enthaltene Grundsatz, daß die auf Leistung eines untheilbaren Ganzen gerichtete Klage gegen sämmtliche Interessenten angestellt werden müsse, sei nicht maßgebend, und zwar aus dem Grunde, weil nach § 434 Tit. 2 Th. II A. L. R. zur Ergänzung des Pflicht- theils die übrigen Erben mit den Legataren nach Verhältniß ihrer Portionen beizutragen hätten, der Pflichttheilsberechtigte aber in der Befugniß beschränkt sein könne, die Beitragsrate von dem einen Erben einznfordern, von dem andern Erben nicht. Im vorliegenden Falle enthalte aber der Antrag auf Aufhebung der dem Pflichttheil aufge- legten Substitution und auf Ausantwortung des Pflichttheils weder eine Verfügung über den Nachlaß im Sinne des § 10 Tit. 17 Th. I A. L. R., noch eine Leistung im Sinne des § 4 Nr. 8 Tit. 5 Th. I A. G. O. Nach den vorgelegten Urkunden widerspreche auch der Enkel Graf O. dem Anträge des Klägers nicht, und es sei die von den Beklagten geforderte Einwilligung in die Ausantwortung des Pflichttheils weder durch die Rechte des Grafen O. bedingt, noch den letztern präjudicirlich. Ferner ist der Einwand der Beklagten, daß der Pflichttheilsberech- tigte, wenn demselben wie im gegenwärtigen Falle mehr als der Pflicht- theil hinterlassen worden, die Befreiung von den aufgelegten Lasten auch rücksichtlich des Pflichttheils nicht verlangen könne, aus nachstehenden Erwägungen für unbegründet erachtet worden. Das den Eltern im § 383 Tit. 2 Th. II A. L. R. ertheilte Recht, durch ein wirkliches Testament oder durch eine privilegirte Disposition ihren Nachlaß unter die Kinder ungleich zu vertheilen, ist im § 391 ebend. dadurch eingeschränkt, daß den Kindern der Pflichttheil hinterlassen wer- den muß. Den §§ 392 bis 397, welche über die Höhe des Pflichttheils

und über die Anrechnungen sprechen, welche sich die Kinder auf den- selben gefallen lassen müssen, schließt sich der § 398 mit der Bestim- mung an: „Der Pflichttheil kann mit Bedingungen oder andern Einschrän- kungen nicht belastet werden." Im Anschluß hieran enthalten die §§ 399—418 die Fälle, in welchen die Eltern berechtigt sind, ein Kind gänzlich zu enterben, den Pflichttheil desselben zu schmälern oder die Verfügung des Kindes darüber sowohl unter Lebendigen als von Todeswegen einzuschränken, und die KZ 419 bis 429 die Vorschriften über die Enterbung aus guter Absicht, durch welche die Eltern ermächtigt werden, ein verschuldetes oder verschwen- derisches, wahn- oder blödsinniges Kind in der Verfügung über den Pflichttheil einzuschränken. In den dem § 398 vorhergehenden Pa- ragraphen ist nirgends eine Bestimmung enthalten, daß die den Eltern hin- sichtlich der ungleichen Vertheilung ihres Nachlasses aufgelegte Beschrän- kung wegfallen soll, daß also die Eltern berechtigt sein sollen, den Pflichttheil der Kinder mit Bedingungen oder Einschränkungen zu be- lasten, sofern sie denselben nur mehr als den Pflichttheil hinterlassen. Die nachfolgenden §§ 399 bis 429 aber machen bei der den Eltern in gewissen Fällen ertheilten Befugniß, den Pflichttheil zu entziehen, zu schmälern, zu belasten, oder die Verfügung der Kinder darüber einzu- schränken, keinen Unterschied, der irgend wie zu dem von den Verklagten ausgestellten Rechtsgrundsatz in Beziehung gebracht werden könnte. Die Bestimmung des § 398 kann hiernach nur dahin ausgelegt werden, daß dem Notherben der Pflichttheil unter allen Umständen, selbst wenn ihm mehr als der Betrag des Pflichttheils hinterlassen worden, frei und ohne Lasten oder Einschränkungen gebührt. Der § 398 steht auch in Uebereinstimmung mit dem Römischen Rechte. Nach diesem ist eine beschränkende Nebenbestimmung bei einer letztwilligen Verfügung für den Pflichttheilsberechtigten ungültig, so weit dadurch die Entrichtung des Pflichttheils ins Ungewisse gestellt, verzögert oder in ihrer Wirkung verkürzt werden würde, und sie gilt nur in Ansehung desjenigen, was die Verfügung über den Betrag des Pflichttheils gewährt; dem Erb- lasser, der dem Notherben mehr als den Pflichttheil hinterläßt, ist es indessen gestattet, gültig zu verordnen, daß der Notherbe diesen Mehr- betrag nur dann erhalten soll, wenn er eine das Ganze betreffende Beschränkung oder Auflage sich gefallen läßt (eautela 8oeini). Puchta, Pandekten § 489, Arndts, Pandekten § 595. Der § 430 Tit. 2 Th. II A. L. R. aber, nach welchem Kinder, welchen ihr volles Erbtheil mit der Beschränkung hinterlassen wird, daß selbiges für die Enkel

erhalten werden soll, fich dieser Verfügung unterwerfen müssen und statt dessen nicht den Pflichttheil wählen dürfen, stellt sich nach den Materialien als eine Ausnahme von den Principien des A. L. R. utck des Römischen Rechts über das Notherbenrecht dar. Suarez sagt in der Schlußrevision S. 165, daß das Gesetzbuch im § 480 von den Römischen Principien und denen der cautela Socini abgegangen sei, und zwar aus Gründen der Billigkeit zu Gunsten der Enkel. Ueber- dies greift die singulaire Bestimmung des § 430 nicht schon dann Platz, wenn dem Kinde mehr als der Pflichttheil, sondern nur dann, wenn ihm sein volles Erbtheil hinterlassen ist. Die von den Beklagten ferner herangezogenen §§ 122,126 Tit. 17 Th. I A. L. R., nach welchen ein Notherbe sich der einschränkenden Bestimmung des Erblassers hin- sichtlich der Zeit und Art der Theilung sowie der von den Erben ein- ander zu leistenden Gewähr zum Nachtheile hinsichtlich des ihm ge- bührenden Pflichttheils nicht zu unterwerfen verpflichtet ist, bestätigen nur den im § 398 Tit. 2 Th. II niedergelegten Grundsatz, daß jede Nebenbestimmung in der letztwilligen Verordnung für den Pflichttheils- berechtigten ungültig ist, so weit dadurch die Entrichtung des Pflicht- theils ins Ungewisse gestellt, verzögert oder in ihrer Wirkung verkürzt wird. Die Vorschrift des § 393 Tit. 18 Th. II. A. L. R. aber, nach welcher ein dem Pflegebefohlenen mehr als den Pflichttheil hinterlassen- der Erblasser die eidliche Bestärkung eines Privatverzeichnisses von seinem Nachlaß untersagen darf, bezieht sich zuvörderst nur auf Pflegebefohlene, enthält ferner nur eine Anweisung an die Vormundschaftsbehörde, wie sich aus dem folgenden § 394 a. a. O. ergiebt, daß das gedachte Ver- bot unter Umständen nicht beachtet zu werden braucht, und ist auch weder identisch noch auf gleiche Stufe zu stellen mit der Beschränkung des Pflichttheils selbst. Ebenso wird die hauptsächlich auf §§ 401, 402 Tit. 9 Th. I. A. L. R. gestützte Behauptung der Beklagten, daß der Kläger das Recht auf den unbeschränkten Pflichttheil verloren habe, weil der Sohn desselben der Erbschaft aus dem Testamente rechtzeitig nicht entsagt habe und nach §§ 420, 421 a. a. O. demjenigen gleich zu achten sei, welcher die Erbschaft aus dem Testament angetreten habe, aus dem Grunde für hinfällig erklärt, weil der § 402 a. a. O. keinesweges einen Ge- gensatz zu dem vorhergehenden § 401 bilde, sondern nur darauf Hin- weisen wolle, daß dem in seinem Pflichttheile verkürzten Notherben durch die Bestimmungen im Th. II Tit. 2 Abschn. 5 ein ausreichender Schutz gegen die Verkürzung gewährt werde. Das argumentum e con- trario würde höchstens zu der Annahme führen, daß es dem Notherben

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freistehen solle, der Erbschaft aus dem Testament zu entsagen und den Pflichttheil in Anspruch zu nehmen — keinesweges aber zu der An- nahme, daß es für denselben eine Nothwendigkeit sei, der Erbschaft aus dem Testament zu entsagen, wenn er auf Ausantwortung oder Er- gänzung des Pflichttheils antragen wolle. Aus dem § 396 Tit. 2 Th. II A. L. N., nach welchem Alles, was einem Kinde auf den Sterbe- fall zugewendet wird, auf den Pflichttheil anzurechnen sei, folge nur, daß auch der Pflichttheilserbe die Erbschaft aus dem Testamente anzu- treten, das ihm Zugewendete anzunehmen und die Ergänzung seines Pflichttheils oder die Beseitigung der darauf gelegten Last mit der Pflichttheilsklage zu verfolgen habe. Die Beklagten hatten ferner opponirt, daß ein ausdrückliches An- erkeuntniß des Testaments Seitens des Sohnes des Klägers nach § 439 Tit. 2 Th. II und 8 612 Tit. 12 Th. I A. L. R. darin liege, daß der Curator desselben ohne Vorbehalt in die Auszahlung der ausgesetzten Legate gewilligt habe. Diese Einrede ist aus folgenden Gründen ver- worfen worden: Nach § 612 Tit. 12 Th. I A. L. R. wird einem ausdrücklichen An- erkenntniß des Testaments gleich geachtet Seitens des Erben, wenn er Vermächtnisse aus dem Testamente ohne Vorbehalt zahlt, und Seitens des Legatars, wenn er ein solches Vermächtniß ohne Vorbehalt an- nimmt. Seitens des Notherben wird vom Gesetz keine solche Hand- lung hervorgehoben, aus welcher auf ein stillschweigendes Anerkenntniß geschlossen werden soll, es wird vielmehr im 8 438 Tit. 2 Th. II A. L. R. nur des ausdrücklichen Anerkenntnisses Seitens des Enterbten gedacht und im folgenden 8 439 bestimmt, daß die bloße Annahme eines im Testamente ausgesetzten Vermächtnisses für ein solches Anerkenniß noch nicht zu achten sei. Daß eine solche bloße Annahme eines Vermächt- nisses Seitens des Enterbten nicht als eine Anerkennung des Testaments gelten kann, erklärt sich ausreichend dadurch, daß nach 8 396 Tit. 2 Th. II a. a. O. der Notherbe sich Alles, was ihm von den Eltern auf den Sterbefall zugewendet worden, auf den Pflichttheil anrechnen lassen, also das Zugewendete annehmen muß, während es in dem freien Willen des Legatars liegt, das Vermächtniß anzunehmen oder auszu- schlagen. Der 8 439 erfordert demnach ein Mehreres als die bloße Annahme eines Legats, um eine Anerkennung daraus zu folgern, ohne den im 8 59 Tit. 4 Th. I ausgesprochenen Grundsatz auszuschließen. Auf der andern Seite läßt sich daraus, daß der 8 439 nur die Annahme, nicht aber das Auszahlen von Legaten Seitens des Pflichttheilsberech- tigten für eine solche Handlung erklärt, welche für ein ausdrückliches

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Anerkenntniß noch nicht zu achten ist, noch nicht schließen, daß in dem Auszahlen von Legalen oder in der Genehmigung einer solchen Aus- zahlung Seitens des Notherben ein ausdrückliches Anerkenntniß des Testaments gefunden werden müsse. Was die Ausführung des Testa- ments durch Vollziehung der Theilung des Nachlasses und Zahlung der Legate anlangt, so ist das Interesse des durch das Testament im Pflicht- theile verletzten Notherben hierbei von denen der übrigen Erben wesentlich verschieden. Nach § 434 Tit. 2 Th. II A. L. R. müssen die übrigen Erben und Legatare nach Verhältniß ihrer Portionen zur Entrichtung und Er- gänzung des Pflichttheils beitragen. Ein verkürzter Pflichttheilsberech- tigter interessirt bei den erwähnten Handlungen dagegen nur so weit, als dadurch sein Anspruch auf Ergänzung oder Entlastung des Pflicht- theils beeinträchtigt wird. Ist dies nicht der Fall, so ist er weder be- rechtigt noch verpflichtet, der Vollziehung der Theilung oder der Aus- zahlung der Legate zu widersprechen. Nach § 436 a. a. O. bleibt in allen die Enterbung, also auch die Verkürzung des Pflichttheils betreffen- den Stücken die letztwillige Verfügung bei Kräften. Die Annahme des im Testamente Zugewendeten, die Genehmigung zur Auszahlung der Erbtheile und Legate in Gemäßheit der Bestimmungen des Testaments, so wie die etwaige Mitwirkung dabei Seitens des Pflichttheilsberech- tigten berechtigt demnach zu keinem andern Schluß, als daß er die Vor- nahme dieser Handlungen seinem Ansprüche nach Lage der Sache nicht nachtheilig findet, keinesweges aber zu der Annahme, daß er das Testament rücksichtlich der Verkürzung im Testamente anerkenne. Die auf die Testamentserben bezügliche allgemeine Bestimmung des § 612 Tit. 12 Th. IA. L. R. kann somit auf den Notherben, in Betreff dessen in den §§ 438 f. Tit. 2 Th. II besondere Bestimmungen gegeben sind, nicht ausgedehnt werden. Ueberdies verlangt der § 612 a. a. O., daß die gedachte Disposition des Erben ohne Vorbehalt geschieht, die Erklärungen des Curators für den Sohn des Klägers sind aber sämmtlich mit ausdrücklichem Vorbehalt abgegeben. Schließlich wird der letzte Einwand der Beklagten, daß die Klage nach tz 440 Tit. 2 Th. II A. L. R. verjährt sei und daß die Verjährung durch Nichtgebrauch gegen den unter väterlicher Gewalt gestandenen Sohn des Klägers habe beginnen können, durch folgende Erwägung zurückgewiesen: Der im § 440 a. a. O. bestimmte zweijährige Zeit- raum, binnen dessen der Enterbte die Verfügung seiner Eltern anfechten muß, ist, wie das Gesetz selbst ausspricht, keine bloße Präklusivfrist, sondern eine Verjährung. Die Anwendung des § 440 wird aber im vorliegenden Falle durch den § 535 Tit. 9 Th. I A. L. R. ausgeschlossen.

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Die Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 21. November 1846 und 8. Juli 1852 (Entscheidungen Bd. 14 S. 209 und Bd. 23 S. 104), welche die Beklagten dieser Ansicht entgegenstellen, sprechen dem § 535 keinesweges die Eigenschaft einer allgemeinen Vorschrift ab. In den Gründen derselben wird nur ausgeführt, daß der § 535 auf die kurzen Verjährungsfristen des Gesetzes vom 31. Marz 1838 und einiger andern neueren Gesetze keine Anwendung finden könne, weil in diesen Gesetzen die kurze Verjährungsfrist nur der Natur der Forderung wegen bestimmt und dabei nicht auf die Person des Berechtigten gesehen worden sei, daß namentlich die bestimmten und allgemeinen Dispositionen des Gesetzes vom 31. März 1838 keine Ausdehnung zuließen. Ein Grund, die Vorschrift des § 535, welche ihrer Stellung im Systeme nach eine allgemeine ist, auf die gewöhnliche dreißigjährige Verjährung zu be- schränken, liegt nicht vor. Der 8 535 kann aber auch im vorliegenden Falle nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil der Sohn des Klägers noch unter väterlicher Gewalt stand. Die Wohtthat dieses Paragraphen muß vielmehr dem unter väterlicher Gewalt stehenden Minorennen zu Statten kommen, sobald sein Interesse durch den Vater nicht wahr- genommen werden kann, vielmehr an des Letztem Stelle von einem besondern Curator vertreten werden muß. Dies war festgestellter Maßen bei dem Sohne des Klägers der Fall. In dem Testamente des Grasen H. ist dem Kläger ausdrücklich das Recht entzogen, sich über die An- erkennung des Testaments Namens seines Sohnes zu erklären, und es ist ihm jede Verwaltung, Einmischung und Kontrole rücksichtlich des Erbtheils seines Sohnes untersagt. Dem Sohne des Klägers wurde deshalb, da die Bestimmung des Testaments nach § 38 Tit. 18 Th. II A. L. R. eine berechtigte war, ein Curator bestellt, um das Erbtheil aus dem großväterlichen Testamente zu verwalten und die Rechte des Curanden bei der Auseinandersetzung zu vertreten. Einem solchen Cu- rator stehen aber nach § 953 a. a. O. in Ansehung der von ihm vor- zunehmenden Geschäfte die Rechte und Pflichten eines Vormundes zu. Der Sohn des Klägers mußte demnach auch bezüglich seiner Vertretung durch den ihm bestellten Curator einem Minderjährigen gleichgestellt werden, welcher mit einem Vormunde versehen ist.

Nach dem Gesetze vom 31. März 1838 unterliegen nur die Forderungen der Gast- und Speisewirthe - nicht auch anderer Personen - für Wohniung und Beköstigung der kurzen Verjährung : Rechtsfall mitgetheilt von den Herrn Rechtsanwalt Sutro in Bochum

Nr. «L Nach dem Gesetze vom 31. Mär; 1838 unterliegen nur die For- derungen der Gast- und Speisewirthe — nicht auch anderer Personen — für Wohnung und Seköstigung der kurzen Verjährung. Rechtsfall, mitgetheilt von dem Herrn Rechtsanwalt Sutro in Bochum.

Nach § 1 91. 7 des Gesetzes vom 31 März 1838 (G.-S. S. 249) unterliegen der Verjährung von zwei Jahren die Forderungen der Gast- und Speisewirthe für Wohnung und Beköstigung. Die Frage, ob diese Bestimmung sich beschränke auf solche For- derungen der Gast- und Speisewirthe, oder ob sie sich auch beziehe auf Forderungen anderer Personen, die nicht Gast- und Speisewirthe sind, wenn nur die Forderungen objectiv für Wohnung und Be- köstigung entstanden seien, ist jüngst von dem Kreisgericht in A. im letzteren Sinne entschieden worden, während das Königliche Appellations- gericht in A. im Erkenntnisse vom 26. Februar 1870, unseres Er- achtens mit Recht, die erstere Auslegung als die richtige angenommen hat — aus folgenden Gründen: „Das von dem Verklagten zur Rechtfertigung der Einrede der Ver- jährung angezogene Erkenntniß des Königlichen Ober-Tribunals vom 3. Mai 1845 bezieht sich nicht auf den vorliegenden Fall, sondern auf die Verjährung der Forderungen der Fuhrleute, und stellt in Beziehung auf diese den Grundsatz auf, daß es lediglich auf die Beschaffenheit der Forderung (Lohn für gemiethetes Fuhrwerk), nicht aber auf die Person des Gläubigers und namentlich nicht darauf ankommt, ob er den Transport als Gewerbe betreibe oder in einem einzelnen Falle den Transport für Lohn übernommen habe. Anders verhält es sich mit der Forderung von Personen, welche keine Gast- und Speisewirthe sind, für gemiethete Wohnung und Be- köstigung. Das Gesetz vom 31. März 1838 beschränkt die zweijährige Verjährung ausdrücklich auf Forderungen der Gast- und Speisewirthe und hat also Gläubiger im Auge, welche die Aufnahme und Beköstigung fremder Gäste gewerbsmäßig betreiben, über Logis und gereichte Be- köstigung Buch führen und einen langen Credit nicht zu geben pflegen, oft Abrechnung halten und durch dieses Geschäft ihren eigenen Lebens- unterhalt verdienen. Solchen Gast- und Speisewirthen ist die Klägerin in Betreff der von ihr geltend gemachten Forderung nicht gleich zu stellen." __

Ueber die Abänderung der Norm eines Eides, welcher durch Erkenntniß auferlegt ist Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin

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Nr. 62, lieber öle Abänderung der Norm eines Lides, welcher durch Lrkenntniß anferlegt ist. Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin.

In einem Prozesse des Schlossermeister W. wider den Zimmer- meister R. war rechtskräftig erkannt auf einen vom Kläger abzuleisten- den nothwendigen Eid, welcher lautete: Ich schwöre rc., daß der Verklagte R. im Jahre 1863 sämmt- liche Schlosserarbeiten zu dem damals projektirten Bau auf dem Grundstücke Mraße Nr. 46 bei mir bestellt, und mich mit Aus- führung derselben beauftragt hat. Im Termine zur Abnahme dieses Eides erklärte sich Kläger zu dessen Ableistung bereit, jedoch mit Weglassung der Worte „damals projektirten," indem er angab, der Bau habe zur Zeit der Bestellung der Arbeiten bereits fertig bestanden. Der erste Richter erachtete eine solche Aenderung für unzulässig, und purificirte jenes Erkenntniß in der für den Nichtschwörungsfall fest- gesetzten Weise. Das Königliche Ober-Tribunal erklärte durch Erkenntniß vom 3. Oktober 1867 jenen Bescheid für nichtig, weil Kläger sich ausdrücklich bereit erklärt habe, den Eid zu leisten, das Protokoll aber nicht ergebe, daß er über die Unzulässigkeit einer Aenderung der Eidesnorm bedeutet sei, und demnächst die Leistung des Eides gänzlich abgelehnt habe. Es wurde noch ausgeführt, daß auch kein Umstand vorliege, der die Er- örterung der Frage über die Zulässigkeit einer Aenderung in der Wort- fassung der Eidesnorm und deren Entscheidung durch ein Nachtrags- Erkenntniß ausschließe. In einer neuen Audienz erklärte sich der Kläger bereit, den Eid in der Fassung jenes Erkenntnisses abzuleisten. Aufmerksam gemacht, daß diese Erklärung mit seiner früheren Aus- lassung nicht übereinstimme, erklärte er, er habe das Fremdwort „pro- jektirt" nicht verstanden, und glaube jetzt, daß er den Eid leisten könne, weil der Bau damals nur im Aeußeren incl. der Fenster fertig ge- wesen sei, dagegen Thüren und der innere Ausbau noch gefehlt hätten. Der Kläger wurde bedeutet, das Wort „projektirt" bedeute „„beab- sichtigt,"" er verblieb aber dabei, den Eid leisten zu wollen, und bean- tragte nur eventuell, die Eidesnorm zu ändern. Der erste Richter purificirte in gleicher Weise wie früher, indem

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er annahm, der Kläger könne nach seinen eigenen Angaben den Eid in der festgestellten Fassung nicht leisten; die Aenderung der Eidesnorm sei aber unzulässig, weil keiner der Fälle der §§ 273 f., 310 f. A. G. O. I. 10 vorliege. Das Königliche Ober-Tribunal vernichtete durch Erkenntniß vom 16. Juni 1868 auch diesen Bescheid und wies die Sache mit der Anordnung zurück: dem Kläger den normirten Eid abzunehmen, und demnächst anderweit die Purifikatoria abzufassen. Die Gründe lauten: „Die angefochtene Entscheidung ist nach Form und Inhalt eine Purifikations-Resolution, die Nichtigkeitsbeschwerde daher das zulässige Rechtsmittel, auch erscheint sie materiell durch den Vorwurf der Ver- letzung der Grundsätze von der rechtskräftig entschiedenen Sache be- gründet, weil, nachdem Kläger in dem neuen Schwurtermine sich unbe- dingt zur Ableistung des ihm rechtskräftig auferlegten Eides in erkannter Norm erboten hatte, und die Eidesleistung nur unterblieb, weil das Gericht sie nicht zuließ, auf einen solchen, in dem Haupterkenntnisse gar nicht vorgesehenen Fall dessen Bestimmung für den Fall der Nicht- leistung des Eides nicht angewendet werden durfte, und der purificirende Richter, indem er dies gleichwohl that, die Bedeutung der Rechtskraft des Erkenntnisses verkannte, und zwar in zwiefacher Hinsicht verkannte, indem er die Bestimmung des Haupterkenntnisses über das Recht des Klägers auf Ableistung des Eides durch eine bloße Resolution außer Kraft setzte, statt darüber, wofern wirklich die Sachlage sich verändert hatte, durch Erkenntniß zu entscheiden,*) und indem er die Abweisung des Klägers mit dessen Forderung als Wirkung des Haupterkenntnisses festsetzte, während sie wesentlich aus der Beurtheilung seines späteren Verhaltens, seinen Erklärungen in den beiden Schwurterminen hervorging. Die Purifikatoria war daher zu vernichten. Bei der Beurtheilung des gesummten Sach- und Rechtsverhält- nisses läßt sich zunächst dem Bedenken gegen die Eidesabnahme nicht die entfernteste Berechtigung zugestehen. Die Worte, deren Weglassung aus der Eidesnorm der Kläger im ersten Schwurtermine begehrte: „damals projektirten" ergeben sich nach den Erkenntnißgründen beider Richter für ihre materielle Entscheidung als völlig bedeutungslos. Darnach sollte der dem Kläger auferlegte Eid einzig und allein zur Vervollständigung des Beweises der Thatsache

*) cf. Entsch. vom 3. Novbr. 1864 (Striethorst, Archiv Bd. 54 S. 345—).

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fefenen: daß der Verklagte als Bauunternehmer und nicht Naß als weiter des Baues, im Aufträge und für Rechnung des Bauherrn, die Schlosserarbeiten geliefert. Während der Appellationsrichter wörtlich sagt: „Daß Kläger die Schlosserarbeiten zu dem fraglichen, von dem Verklagten ausgeführten Bau geliefert, und den dafür liquidirten Betrag zu fordern hat, ist unstreitig;" und ferner: „wird also dargethan, daß Verklagter den Kläger mit Aus- führung der Arbeiten beauftragt habe, so kann sich Kläger nur an ihn, als Besteller der vom Kläger gelieferten Arbeiten haltey; war auch während des ganzen Laufes des Prozesses die Identität des Bauwerks und die Bestellungszeit außer Streit, und nicht ein Moment findet sich in den Akten, der die Annahme zuließe, die Worte: „zu dem damals projektirten Bau" sollten etwas anderes ausdrücken, als — wie auch das Beweis-Resolut lautet — zu dem betreffenden Baue. Ein einziges Mal war der Bau als ein projektirter bezeichnet, aber nicht in Betreff der Leistungen des Klägers, sondern nur für die historische Angabe, es habe der Verklagte den von dem Besitzer des Grundstücks Nr. 46 der Xstraße projektirten Bau in Entreprise genommen. Und die Eidesnorm enthält sogar eine Inkorrektheit im Ausdrucke rc. Während aber der purificirende Richter die Bedeutung der fr. Worte offenbar überschätzte und ihre Ungenauigkeit übersah, überschritt er seine Competenz, indem er die Frage, ob der Kläger durch sein späteres Verhalten des Rechts auf Ableistung des ihm auferlegten Eideö genau in der erkenntnißgemäßen Norm verlustig gegangen, anders als durch ein förmliches Erkenntniß entschied. Nach Vernichtung der früheren Purifikatoria veränderte sich aller- dings die Sachlage dadurch wesentlich, daß der Kläger sich in dem neuen Schwurtermine zur Ableistung des Eides in der im Erkenntnisse be- stimmten Norm oder nach Ermessen des Gerichts mit Weglassung der früher beanstandeten Worte erbot. Der Richter verwirft »beide Anträge, was er keinenfalls anders als durch ein Erkenntniß salvis remediis thun durfte; er faßt aber auch materiell die Sachlage unrichtig auf. Er meint, der Kläger sei pro Mare nolente anzusehen, weil aus seinen Erklärungen hervor- gehe, daß er den Eid nicht leisten könne, ohne das Beiwort „projektirt" in einem unrichtigen Sinne zu gebrauchen. Nach seinem Zugeständniß sei nämlich der Bau bereits fertig, oder doch mit Ausnahme der Thüren

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md des inneren Ausbaues fertig, also kein projektirter, d. h. beabstch' tigter gewesen; für den Widerruf des ersten Zugeständnisses fehle über- dies der Nachnms eines Jrrthums. Aber der vermißte Nachweis eines Jrrthums liegt hier thatsächlich klar vor, da ein Wohnhaus, dem der innere Ausbau ganz fehlt, kein fertiges Bauwerk ist. Und da, wie oben gezeigt, es völlig bedeutungslos für den Zweck des Eides war, in welchem Stadium sich der Bau zur Zeit der Schlosserarbeitsbesteüung befand, überdies die Worte „da- mals projektirter Bau" nicht nothwendig auf die Zeit der Bestellung der Arbeiten des Klägers zu beziehen sind, sondern sich auch allein auf die Worte der Eidesnorm: „im Jahre 1863" in dem Sinne beziehen lassen, daß dabei an die Zeit des Bauprojekts gedacht ist, das unbe- stritten erst im Laufe des Jahres 1863 entstand, endlich es sich über- haupt bloß als eine Ungenauigkeit, nicht als eine wirkliche Unrichtigkeit im Ausdrucke rügen läßt, wenn ein Bau, so lange er in wesentlichen Bestandtheilen noch unfertig ist, als ein projektirter bezeichnet wird, so liegt in der That kein Anlaß vor, die Beurtheilung der Frage über die Ableistung des Eides genau in der erkannten Norm nicht dem Ge- wissen des Klägers zu überlassen." (W. 236. 65.) Die vorstehenden Entscheidungen sind, so viel zu ermitteln möglich gewesen ist, bisher nicht abgedruckt. Sie erscheinen so wichtig für den Praktiker, daß ihre Veröffentlichung von Interesse sein dürfte, zumal in der Neuzeit beim hiesigen Stadtgerichte wiederholt ähnliche Fälle vorgekommen sind. Es genüge, noch einen zu erwähnen. In einem Negatorienprozeß behauptet Verklagter eine durch Ver- jährung erworbene Gerechtigkeit, durch den Thorweg der Kläger Brenn- material an- und Dung abzusahren, indem unter Benutzung einer Thüre des herrschenden Grundstückes nach jenem Thorwege das Brenn- material hinein- und der Dung hinausgeschafft worden sei. Das Er- kenntniß zweiter Instanz normirt einen Erfüllungseid für den Verklagten über die wesentlich andere Behauptung, daß durch die Thüre des herrschenden Grundstücks schon zu einer im Eide bezeichneten Zeit ge- fahren worden sei, — obschon dem Verklagten durch Resolut über die Ausübung der Gerechtigkeit am Ende der Verjährungszeit ein seinen Behauptungen mehr entsprechender Eid abgenommen worden war. Kläger treten, nachdem das Erkenntniß zweiter Instanz in Folge Verwerfung der Nichtigkeitsbeschwerde rechtskräftig geworden, Beweis an, daß die in Rede stehende Thüre viel zu schmal sei, als daß jemals ein Wagen

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hätte hindurchfahren können, und verlangen nunmehr, da Verklagter diese Thatsache zugeben muß, Purificirung für den Mchtschwörungsfall. Ver- klagter dagegen beansprucht Abänderung der Eidesnorm nach seinen eigenen früheren Behauptungen. Der purificirende Richter hielt diese Abänderung salvis remediis für geboten. Dies dürfte auch die einzige zulässige Lösung sein. Denn un- möglich kann das Gesetz gewollt haben, daß eine Partei, weil der Richter eine unrichtige Eidesnorm in den Tenor aufnimmt, ihre gerechte Sache verlieren soll, und es giebt viele Fälle, in denen der Partei die Mög- lichkeit eine Deklaration zu verlangen, — ebenso wie in dem vorliegen- den — abgeschnitten ist, weil nicht ein einfacher Irrthum in Worten, Namen oder Zahlen vorliegt. (§ 1 A. G. O. I. 14.) Ein Rechtsmittel wegen unrichtiger Normirung des Eides giebt es aber nicht, am wenigsten würde mit der Nichtigkeitsbeschwerde unter allen Verhältnissen zu helfen sein. Durchaus zutreffend erscheint danach die Entscheidung vom 16. Juni 1868, insoweit sie ein neues Erkenntniß erster Instanz salvis remediis verlangt. Eine Motivirung, weshalb dort trotzdem sofort die Abnahme des Eides angeordnet wird, lassen die Gründe vermissen. Uebrigens sei es gestattet, hier noch in Erinnerung zu bringen, daß § 312 A. G. O. I. 10 bestimmt, daß, wenn Jemand über eine That- sache aus eigener Wissenschaft nicht unterrichtet sein kann, er den Eid nur de ignorantia leisten darf, daß diese Bestimmung indessen lediglich bedeutet, er ist berechtigt, — nicht verpflichtet, — de ignorantia zu schwören, (cf. Reskr. vom 23. Mai 1820 Iahrb. XV S. 269.) Danach wäre also in einem Falle, wie er hier vorlag, wo Kläger schwören sollte, daß der Erblasser des Verklagten von ihm ein baares Dar- lehen von 100 Thlrn. erhalten habe, und wo Kläger sich erbot, diesen Eid zu leisten, obschon er auf Befragen mittheilte, er habe dem Erblasser des Verklagten das Geld nicht selbst in die Wohnung gebracht, aber er habe es in seiner Stube aufgezählt, und seine Frau habe es dem Erblasser der Verklagten hinuntergetragen, dem Kläger unbedenklich der Eid abzunehmen gewesen trotz der erheb- lichsten Bedenken, welche dem erkennenden Richter aufsteigen mußten, wie Kläger einen solchen Eid leisten könne.

Ist, wenn über die Zulässigkeit eines inzwischen bedeutungslos gewordenen Arrestes gestritten wird, Appellation oder Rekurs das statthafte Rechtsmittel?

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Itr. 63. 3(1, wenn über die Zulässigkeit eines iiywifchen bedeutungslos gewordenen Arrestes gestritten wird, Appellation oder Rekurs das statthafte Rechtsmittel? Weber die causa arresti bei einem rassischen General. Von dem Herrn Stadtrichter Neubauer in Berlin.

Die von dem russischen General v. W. als Bonne engagirte Wittwe W. aus Genf stellte gegen diesen General eine Klage auf Her- ausgabe der ihr angeblich vorcnthaltenen Sachen und eines Lohns von noch 24 Thlrn. an, beantragte auch einen Arrest, indem sie den Engage- mmtsvertrag producirte und behauptete, sie sei befugt, ihre Stellung aUfzugcben, weil man ihr Dienstleistungen, wie sie nur Dienstboten verrichten, abverlangt habe. Sie führte noch an, daß die Frau Gencralin sie, als sie ihre Absicht, das Berhältniß aufzugeben, gemerkt, in ihr Zimmer eingesperrt und dasselbe verschlossen habe. Der erste Richter, welcher den Arrest angelegt hatte, erachtete die Lohnforderung für nicht gerechtfertigt, erachtete ferner den Streit wegen der Herausgabe von Sachen durch die inzwischen erfolgte Herausgabe für erledigt, und legte nach erhobenem Beweise dem Beklagten einen Eid darüber auf, daß er die Herausgabe der streitigen Sachen zwei Tage vor Anstellung der Klage nicht verweigert habe, indem er für den Richtschwörungsfall den Arrest insoweit für justificirt erachtete. Er führte aus, daß, wenn die Weigerung erwiesen werde, das Arrestgesuch wohl begründet sei. Es handele sich um einen mit der Hauptklage bean- tragten Arrest, bei dessen Anlegung gemäß 8 49 A. G. O. I. 29 nur zu prüfen gewesen sei, ob die klägerische Forderung durch unverdächtige Urkunden oder auf andere Art wenigstens einigermaßen bescheinigt, und eine wahrscheinliche Besorgniß, daß, wenn dem Schuldner ferner freie Disposition bis zum Austrage der Hauptsache verbleibe, dem Gläubiger das Objekt seiner Sicherheit und Befriedigung entzogen werden möchte, nachgewiesen war. Es sei nun die Lohnforderung ebenso, wie die In- ferirung von Kleidungsstücken in die Wohnung des Verklagten aus dem Berhältniß der Klägerin als Bonne und Erzieherin durch den mit dem Arrestantrage überreichten Vertrag genügend bescheinigt, während die Qualität des Verklagten als eines auf der Durchreise begriffenen Aus- länders jene Befugniß als nicht durchaus verwerflich erscheinen lassen mußte. Mit Unrecht berufe sich Verklagter auf § 88 A. G. O. I. 29, Beiträge, XIV. Jabrg. 6. Heft. 53

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wonach Arrestgesuche von Fremden gegen Fremde hier nur angebracht werden dürfen, wenn der Kontrakt, auf welchen die Forderung sich gründet, in hiesigen Landen geschlossen, oder dessen Erfüllung in hiesigen Landen versprochen ist, da die Forderungen der Klägerin durch die im Jnlande erfolgte Jn- ferirung ihrer Sachen und durch die von beiden Parteien im Jnlande zu erfüllenden Verpflichtungen betreffs der hier geleisteten und hier zu belohnenden Dienste entstanden seien. Selbst als schleuniges Avrestgesuch wäre der Antrag nach § 31 A. G. O. 1. 29 begründet gewesen, da in den arrestirten Sachen der Klägerin zugleich eine ansehnliche Caution für den Verklagten gegeben sei. Verklagter legte nur gegen die den Arrest betreffende Entscheidung Rekurs eventuell Appellation ein, — hielt aber den Rekurs für das zulässige Rechtsmittel, weil es sich bei der zu treffenden Entscheidung nur noch um 7/s der Kosten handele. Klägerin hielt ebenfalls den Rekurs für das zulässige Rechtsmittel und trat insofern jener Deduktion bei. Der zweite Richter dagegen erachtete die Appellation für das allein statthafte Rechtsmittel und reformirte das erste Erkenntniß, indem er den Arrest für nicht justisicirt erklärte. Er führt aus: Es unterlag keinem Zweifel, daß die Prüfung der Angriffe des Verklagten nicht im Rekursverfahren, sondern lediglich im Wege der Appellation erfolgen durfte. Es mußte allerdings den Parteien darin beigetreten werden, daß, nachdem die arrestirten Sachen der Klägerin bereits unmittelbar nach dem Eingänge der Klagebeantwortung herausgegeben sind, die Frage, ob der wegen dieser Sachen angelegte Arrest für justisicirt zu erachten sei, eine praktische Bedeutung nur noch für den Kostenpunkt hat, in Betreff dessen allerdings nur das Rechtsmittel des Rekurses zulässig wäre. Allein es liegt hier ein Erkenntniß vor, worin dem entgegen die Frage der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Arrestes zum Gegenstände der selbstständigen Entscheidung gemacht worden ist, und bei der Identität des Werths des Objekts mit dem streitigen Werthe der arrestirten Sachen in Höhe von 187 Thlr. 20 Sgr. ein Objekt in dem höheren Betrage als 50 Thlr. betroffen wird. Dies formell bestehende Erkenntniß kann nur durch ein anderes Erkenntniß in der höheren Instanz abgeändert werden.

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Da die Beschwerde des Verklagten nicht bloß die Entscheidung des Kostenpunkts, sondern auch den Arrest betrifft, insofern er es für un- gerechtfertigt hält, daß die Entscheidung überhaupt noch von einem Eide abhängig gemacht wird, und der Arrest nicht ohne Weiteres für un- justificirt erachtet ist, so konnte die Beschwerde des Verklagten nur im Appellationsverfahren verhandelt werden. Dies mußte aber im vor- liegenden Fall dem Anträge des Verklagten gemäß geschehen. In dieser Beziehung war vor Allem die Entscheidung der Frage erheblich, ob die Anlegung des Arrestes bei dem Verklagten überhaupt zulässig gewesen ist, eine Frage, die nach eingehender Prüfung der Sachlage zu verneinen war. Der Arrest dient lediglich zur Sicherstellung eines Gläubigers gegen die Gefahr, das Objekt seiner Befriedigung zu verlieren, und ist nur ausnahmsweise und unter ganz bestimmten Voraussetzungen ge- stattet, zu denen besonders gehört, daß dem Gläubiger eine Gefahr des Verlustes droht. Im vorliegenden Fall hat der erste Richter allein nach der Eigenschaft des Verklagten, als eines auf der Durchreise befindlichen Ausländers, die Behauptung der Klägerin, der Gefahr des Verlustes der in Rede stehenden Sachen ausgesetzt zu sein, nicht für durchaus verwerflich erachtet. Indeß konnte dieser Erwägung des ersten Richters um so weniger beigepflichtet werden, als die hohe militärische Stellung des Ver- klagten von vornherein die Besorgniß einer Gefahr des Verlustes der in Rede stehenden Sachen für die Klägerin ausschließt, und es um so mehr des Nachweises von thatsächlichen Momenten bedurft hätte, welche den Arrestantrag dennoch zu rechtfertigen geeignet waren. Es konnte jedoch sowohl hiervon, als von einer Erörterung des Einwandes des Verklagten, daß die Anlegung des Arrestes überhaupt vermieden worden wäre, wenn dem Verklagten in Gemäßheit des § 207 Anh. zur A. G. O. seine Befugniß eröffnet worden wäre, den Arrest durch Be- stellung einer angemessenen Caution von sich abzuwenden, abgesehen werden, da nach Lage der Sache der Arrest überhaupt unstatthaft war. Es folgt aus der Natur der Sache, daß die Befugniß der dies- seitigen Gerichte, Streitigkeiten zwischen Angehörigen fremder Staaten zu schlichten, überhaupt nur dann eintreten kann, wenn die Parteien selbst entweder ausdrücklich, oder stillschweigend den inländischen Gesetzen sich unterworfen haben. Von diesem Gesichtspunkte geht auch der § 88 I. 29 A. G. O. aus, wenn er bestimmt, daß Arrestgesuche eines Fremden gegen einen Fremden bei inländischen Gerichten nur dann angebracht werden dürfen, 53*

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wenn der Kontrakt, auf welchen die Forderung sich gründet, im In- lande geschlossen, oder seine Erfüllung im Inlande versprochen worden ist. Im vorliegenden Falle ist der Engagementsvertrag zwischen den Parteien, aus welchem die Ansprüche der Klägerin hergeleitet sind, un- streitig in Gens, also im Auslande, geschlossen worden, und enthält auch keine Bestimmung darüber, daß seine Erfüllung, nämlich die drei- jährige Dienstleistung der Klägerin als Bonne, im Inlande erfolgen sollte. Es geht vielmehr aus den eigenen Angaben der Klägerin her- vor, daß der Vertrag in Rußland erfüllt werden sollte. Daß das Vertragsverhältniß der Parteien während des vorüber- gehenden Aufenthalts der Parteien im Inlande in der That begonnen, und die Klägerin ihre, den Gegenstand erstrichterlicher Entscheidung be- treffenden Sachen Behufs Beginn ihres Engagements in das Inland inferirt hat, erscheint nicht von Erheblichkeit. Es sind dies zufällige Umstände, die die Willensmeinung der Parteien, den Vertrag in Rußland zu erfüllen, in keiner Weise alteriren. Die Bestimmung des § 88 A. G. O. I. 29 charakteristrt sich als eine Ausnahmebestimmung, und erfordert daher zu ihrer Anwendung die unbedingte Existenz derjenigen Voraussetzungen, welche bei strikter Auslegung des Gesetzes, zur Verhängung der Ausnahmemaßregel des Arrestes in Streitsachen von Fremden gegen einander vorgesehen sind. Da nun aber der Gerichtsstand des Verklagten als eines Aus- länders bei den hiesigen Gerichten in Bezug auf die Hauptsache über- haupt nur im Falle der Statthaftigkeit des Arrestes begründet sein würde, so ergiebt sich in Ermangelung dieser Vorbedingung die Un- statthaftigkeit der Anbringung der Klage in der Hauptsache, somit er- ledigte sich eine Erörterung der Streitfrage, ob der Verklagte die Her- ausgabe der Sachen an die Klägerin verweigert hat, oder nicht, und der in dieser Hinsicht vom Verklagten erforderte Eid. Daß im vorliegenden Falle die Appellation das allein zulässige Rechtsmittel war, wird keinem Bedenken unterliegen. Der erste Richter hätte allerdings anders tenoriren sollen, da eine Entscheidung über den bedeutungslos gewordenen Arrest überflüssig war, und es sich nur noch um den Kostenpunkt handeln durfte. Desto bedenklicher erscheint die Ausführung über die hohe militärische Stellung des Verklagten. Die Qualität als russischer General dürfte denn doch für die Frage nach der causa arresti gänzlich außer Betracht .bleiben müssen, da auch eine hohe gesellschaftliche Stellung gegen In- solvenz nicht schützt.

Uebergang des erbschaftlichen Liquidationsprozesses in das Konkursverfahren vor Eintritt der Rechtskraft des im ersteren erlassenen Präklusionserkenntnisses

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Aber auch die Ausführung aus § 88 A. G. O. I. 29 mochte anzuzweifeln sein. Es kann doch nicht zweifelhaft sein, daß der Engage- mentsvertrag überall, wo sich die Familie des Verklagten befand, also zur Zeit der Klageanstellung hier im Inlande zu erfüllen war. Wollte man mit dem zweiten Richter das Gegentheil annehmen, so hatte Ver- klagter damals gar kein Recht auf Dienstleistungen der Klägerin, er mußte somit, wie schon im ersten Erkenntniß ausgeführt, aus dem hier geschlossenen Illationsvertrage hier Recht nehmen. Eine Interpretation, wie sie der Richter zweiter Instanz vorführt, stellt Ausländer gegen Ausländer rechtlos, de lege ferenda ist sie jedenfalls zu verwerfen, -- der Entwurf einer neuen Prozeß-Ordnung (8 33 Abs. 2) schneidet für die Zukunft solche Interpretation ab.

tlr. 64. Uebergang des erbschastlichen Liquidationsprozesses in das Konkurs- verfahren vor Eintritt der Rechtskraft des im erfteren erlassenen präklufwnserkenntnisses. § 360 der Konkurs-Ordnung.

Erkenntniß des K. Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 21. December 1869 (in Sachen der Ioh. Hoffstädt'schen Konkursmasse wider die Firma I. H. Sonnenschein 8. 24): Die von dem vorigen Richter dem § 360 der Konkurs-Ordn. rücksichtlich der unter den Parteien streitigen Frage gegebene Auslegung erscheint richtig und wird durch die erhobe- nen Angriffe, daß 8§ 352—355, 360 der Konk.-Ordn. verletzt und gegen Einl.-8§ 65, 66, 8 1 Tit. 16 Th. I A. G. O. (Grundsätze der Rechtskraft) verstoßen sei, nicht erschüttert. Der Konkurs und das im 4. Titel der Konk.-Ordn. (88 342 f.) angeordnete erbschaftliche Liquidalionsverfahren sind in ihren Voraus- setzungen und ihrem Zwecke sehr verschieden. Während der Konkurs die Vermögens-Insuffizienz oder doch Zahlungseinstellung voraussetzt und gerichtliche Vertheilung der Masse unter die Gläubiger bezweckt, hat das erbschaftliche Liquidationsverfahren jene Voraussetzung an und für sich nicht: es bezweckt nur, den Erben eine Sicherheit und Richt- schnur für die Befriedigung der Erbschaftsgläubiger zu geben. Diese Verschiedenheit zeigt sich eben rücksichtlich des Präklusionserkenntnisses. Ein solches fehlt im Konkurse gänzlich: es wird ersetzt durch die Vor-

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schrift des § 354, nach welcher Gläubiger, welche ihre Forderungen erst nach Ablauf der bestimmten Fristen anmelden, keinen Anspruch haben auf die bei bereits vorgenommenen Vertheilungen an die übrigen Gläubiger gezahlten oder zur Spezialmasse gebrachten Beträge. Bei dem erbschaftlichen Liquidationsverfahren ist das Präklusionserkenntniß dagegen dergestalt das Ziel, daß mit der Rechtskraft desselben das Ver- fahren beendigt und dies öffentlich bekannt zu machen ist (§ 355). Der Konkurs kann auf Antrag eines Gläubigers oder Legatars, sowohl nach Beendigung des Liquidationsverfahrens (§ 357) als im Laufe desselben, eröffnet werden. Die Folge ist, daß alle Schriftstücke und Verhand- lungen, welche das Liquidationsverfahren betreffen, an das Konkurs- gericht abzugeben sind (§ 360). Erfolgt die Konkurseröffnung im Laufe des Liquidationsverfahrens, so absorbirt sie dasselbe, dessen Zweck nunmehr nicht mehr vorliegt, gänzlich: sie macht ihm ein Ende. Es ist hierbei nach Alin. 3 des § 360 die im erbschaftlichen Liquidations- Prozesse geschehene Anmeldung für ausreichend auch rücksichtlich des Konkurses erkannt, nur daß die Anmeldung des etwaigen Vorrechts nachzuholen ist. Im Uebrigen treten von selbst alle Vorschriften der Konk.-Ordn., welche die Constituirung und Vertheilung der Masse zum Gegenstände haben, ein und es bleibt mithin für ein Präklusions- erkenntniß überall kein Raum mehr. Hat der Richter des erbschaft- lichen Liquidationsprozesses das Präklusionserkenntniß (§ 352) noch nicht erlassen, so fällt nunmehr der Erlaß weg. War zur Zeit der Eröff- nung des Konkurses das Erkenntniß zwar ergangen, aber noch nicht durch Aushang (§ 353) den Betheiligten gegenüber in öffentliche Existenz getreten, so muß auch dieser Aushang nunmehr nicht geschehen, oder wieder aufgehoben werden. — Es war daher ganz richtig, daß gleich- zeitig mit der Eröffnung des Konkurses gemäß gerichtlicher Verfügung vom 19. September die Refixion des Urtheils angeordnet worden ist. Die Affixion war übrigens damals noch nicht ausgeführt, sie geschah erst am 30. September und die Refixion am 4. November 1868. Diese Operationen konnten, nachdem seit dem 19. September die Sache mit Ausschluß des absorbirenden Liquidationsverfahrens in das Kon- kursverfahren und auf das Konkursgericht übergegangen war, nicht mehr mit einer Wirkung gegen die Konkursgläubiger und ihre durch die Kon- kurseröffnung erlangten Rechte stattfinden. Sie konnten dem Prä- klusionserkenntniß nicht die ihm fehlende rechtliche Existenz geben. Das Alinea 6 des § 368 sagt: - Gläubiger, welche mit ihren Forderungen an den Nachlaß im Liquidationsversahren ausgeschlossen worden sind (§ 352), können

Haftet der Arrestleger dem Arrestaten für dem denselben aus der Arrestanlegung entstandenen Schaden, wenn der Arrest durch den Richter für nicht gerechtfertigt erachtet wird, unbedingt oder nur nach der Maßgabe des ihm zur Last fallenden bösen Vorsatzes oder schulbaren Versehens? Mitgetheilt von dem Herrn Kreisgerichts-Direktor B. in A.

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im Konkurse erst nach Befriedigung der Gläubiger, welchen in dem Präklusionserkenntniffe ihre Ansprüche Vorbehalten sind, aus der Masse Befriedigung erhalten." Ausgeschlossen kann aber ein Gläubiger nicht eher sein, als durch ein Präklusionserkenntniß, das in einem anhängigen Liquidations- verfahren erlassen, insinuirt und zur Rechtskraft gelangt ist, diese Aus- schließung feststeht. Das Alinea 6 setzt also die nach § 355 eingetretene Beendigung des Liquidationsverfahrens vor Eröffnung des Konkurses voraus. Unterbricht der Konkurs dieses Verfahren, absorbirt er das- selbe gänzlich und läßt er Anordnungen über die Vertheilung der Masse ins Leben treten, welche einer Präklusion entgegenstehen, so kann von einer daneben laufenden Fortsetzung des absorbirten Verfahrens, von einer Rechtskraft einer zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht rechts- kräftigen Präklusion nicht die Rede sein.

Nr. 65. Hastet der Arrestleger dem Arrestaten für den demselben aus der Arrestanlegung entstandenen Schaden, wenn der Arrest durch den Nichter für nicht gerechtfertigt erachtet wir-, unbedingt oder nur nach Maßgabe des ihm ;ur Last fallenden bösen Vorsatzes oder schuldbaren Versehens? Mitgetheilt von dem Herrn Kreisgerichts-Director B. in A.

Ueber diese interessante und noch sehr streitige Rechtsfrage sind die nachfolgenden beiden Erkenntnisse ergangen, denen folgendes Sachver- hältniß zu Grunde liegt: Im April 1863 erhob der jetzt Verklagte F. Klage gegen die Eheleute E. auf Rücknahme eines ihm verkauften Pferdes, Erstattung des Kaufpreises, Ersatz der Fütterungskosten u. s. w. Während dieser Prozeß in der Beweisinstanz schwebte, reichte F. ein Arrestgesuch des Inhalts ein, „die Eheleute E. hätten durch den Auctionskommissar V. ihr Mobiliarvermögen verkaufen lassen, die Zahlung des Auctionserlöses werde in den nächsten Tagen erfolgen, das Grundvermögen der Ehe- leute E. sei mit Schulden überbürdet, weßhalb Beschlagnahme der Auctionsgelder beantragt werde." Der Arrest wurde angelegt und trotz mehrfacher Proteste der

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Eheleute E. aufrecht erhalten, auch der AuctionSerlös zum Depositum gezahlt. Es wurde jedoch am 7. Juli 1865 dahin erkannt, daß der Kläger F. abzuweisen, und der angelegte Arrest als ungerechtfertigt wieder aufzuheben sei. Dieses Erkenntniß wurde in den höheren Instanzen bestätigt. Die Eheleute E. behaupteten nun, daß ihnen durch die Anlage des Arrests ein Schaden von 62 Thlr. 23 Sgr. 6 Pf. erwachsen sei, und baten, den F. zur Zahlung dieser Summe nebst Zinsen zu ver- urtheilen. Das Königliche Kreisgericht zu Ahaus erkannte am 26. Sep- tember 1868 dahin, daß die Kläger mit dieser Klage abzuweisen seien. Die Gründe hierfür waren folgende: „Was die rechtliche Beurtheilung der Sache angeht, so bestimmen die 88 137, 138 A. L. R. Th. 1 Tit. 6 (auf welche die A. G. O. 8 80 Th. I Tit. 29 hinsichtlich der Wirkungen des Arrestes für den Fall, daß derselbe für unstatthaft oder die Forderung selbst für unbe- gründet erklärt werde, hinweist), daß Derjenige, welcher Sachen un- rechtmäßiger Weise mit Arrest belege, für den Schaden, welchen die- selben leiden, ebenso haste, als wenn er den Schaden durch seine unmittelbare Handlung veranlaßt hätte, desgleichen auch für einen ent- zogenen sicheren Gewinn. Zu diesen, wie gesagt, auch nur vom Arreste auf Sachen (nicht auf Forderungen) redenden Paragraphen hat das Kö- nigliche Ober-Tribunal bereits im Plenarbeschlüsse vom 7. Januar 1850, Präjudiz 2168, mit überzeugenden Gründen, auf welche hier statt weiterer Erörterung Bezug genommen wird, ausgeführt: „daß der Arrestleger dem Arrestaten für den demselben aus der Arrestanlegung enstandenen Schaden, wenn auch der Arrest durch den Richter für nicht gerechtfertigt erachtet worden, nicht unbedingt, sondern nur nach Maßgabe des ihm zur Last fallenden bösen Vorsatzes oder schuldbaren Versehens haste. (Vgl. auch Koch's L. R. 4. Ausl. Note 78 zu 8 137 eit.) Es hängt daher die Entscheidung der Sache davon ab, ob dem Verklagten ein schuldbares Versehen beizumessen, ob es insbesondere in den von den Klägern angeführten Momenten: „Die Eheleute E. hätten gegen die Arrestanlage protestirt und sich darauf berufen, daß die Belastung ihrer zu Laer be- legenen Immobilien mit Hypotheken daher rühre, daß sie ein bedeutendes Kolonat im Kirchspiel B. angekauft, wie dieses die Grundakten ihrer Besitzungen zu Laer ergäben, zu denen der neue Kaufvertrag eingereicht sei.

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Die Voraussetzung, daß das Pferd schon vor der Uebergabe krank gewesen, habe sich gleich bei der Beweisaufnahme m erster Instanz als unerweisbar herausgesteüt." zu finden sei. Diese Frage kann aber nach Lage der Sache nicht bejaht werden; denn der Arrest war nicht ein an sich unstatthafter, gegen die Vor- schriften der Gesetze ausgebrachter. Da die Eheleute E. nicht allein ihr gesammtes Mobiliarvermögen hatten verkaufen lassen, sondern ihre Immobilien auch, ihrer eigenen Angabe zufolge, mit Hypotheken be- lastet und, wie in der Eingabe vom 8. October 1864 zugestanden, ebenfalls verkauft waren, lag die Gefahr eines Verlustes nahe genug und stand gemäß § 10 A. G. O. Th. I Tit. 29 der Grundsatz, daß der Arrest gegen Grundbesitzer in der Regel nicht anzulegen sei, nicht mehr entgegen. Möchte nun objektiv eine Gefahr des Verlustes dennoch nicht Vor- gelegen haben, weil die Eheleute E. ein anderes Kolonat im Kirchsp. B. angekauft hatten, so erhellt doch nicht, daß der Verklagte vom Ankäufe dieses Kolonates, geschweige denn davon, daß es schuldenfrei oder zur Sicherung seiner eingeklagten Forderung hinlänglich sei, Kenntniß gehabt habe. Es liegt vielmehr auf der Hand, daß die Eheleute E., wenn sie hinlängliche Sicherheit Nachweisen konnten, es sich selbst beizumessen haben, daß von ihnen nicht gemäß § 63 A. G. O. Th. I Tit. 29 auf besonderes Gehör und Erkenntniß über die Relaxation des Arrestes angetragen worden ist. Wäre dieses geschehen, so würden ihre für die Aufhebung des Arrestes angeführten Gründe dem F. mitgetheilt, es würde eventuell auf Aufhebung des Arrestes alsbald, vielleicht noch vor dem Empfangstermine vom 15. November 1864, erkannt, und die von F. nicht verschuldete Langwierigkeit des Prozesses den Eheleuten E. nicht nachtheilig geworden sein. Es läßt sich aber auch nicht behaupten, daß F. eine wissentlich ungerechte oder auch nur so zweifelhafte Forderung geltend gemacht habe, daß deßhalb ihm aus der Anlegung des Arrestes ein Versehen zum Vorwurfe gemacht werden könnte. Vielmehr war die Frage über die Redhibition des Pferdes, wie die Prozeßakten ergeben, eine kritische. F. stützte sich bei Anhebung der Klage auf ein Gutachten des Kö- niglichen Kreisthierarztes in St., welches sich dahin aussprach, daß die Existenz der Krankheit des Pferdes vor der Uebergabe sich nicht be- zweifeln lasse; und nachdem auf Grund des Gutachtens der Königlichen Thierarzneischule: daß sich jenes Vorhandensein der Krankheit nach Lage der Akten wissenschaftlich nicht feststellen lasse, auf Abweisung des F.

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erkannt war, brachte er in zweiter Instanz noch Beweismittel bei, welche sich als keineswegs gänzlich unerhebliche darstellen. Der schließliche ungünstige Ausgang des Prozesses begründete dem- nach für eben jetzt Verklagten eine Regreßpflicht nicht, weßhalb mit Rücksicht auf § 2 A. G. O. 1. 23, wie geschehen, zu erkennen war." Das Königliche Appellationsgericht zu Münster hat hierauf unter dem 30. Januar dahin erkannt: „daß das Erkenntniß des Königlichen Kreisgerichts zu Ahaus vom 26. September 1868 aufzuheben, die Sache unter Verwerfung des Ent- scheidungsgrundes, daß der Arrestleger dem Arrestaten für den demselben aus der Arrestlegung entstandenen Schaden, wenn auch der Arrest durch den Richter nicht für gerechtfertigt erachtet worden, nicht unbedingt, sondern nur nach Maßgabe des ihm zur Last fallenden bösen Vorsatzes oder schuldbaren Versehens hafte, zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung in der Hauptsache und über die Kosten erster Instanz in die erste Instanz zurückzuweisen und die gerichtlichen Kosten dieser Instanz, unter Kompensation der außergerichtlichen, jedem Theile zur Hälfte aufzulegen. Von Rechts wegen. Gründe. Die Kläger haben gegen das von dem Kreisgerichte zu Ahaus am 6. September 1868 erlassene Erkenntniß, auf dessen vollständige und richtige Darstellung des Sach- und Rechtsverhältnisses hier verwiesen wird, rechtzeitig appellirt, weil sie mit ihrer Entschädigungsklage unter Verurtheilung in die Prozeßkosten abgewiesen sind. Ihr Antrag ist auf Aenderung desselben und Verurtheilung des Verklagten nach dem Klage- anträge gerichtet. Zur Begründung ihrer Beschwerde haben sie neue Thatsachen oder Beweismittel nicht angeführt. Sie suchen auszuführen, daß dem Ver- klagten nach Lage des Vorprozesses jedenfalls ein geringes Versehen imputirt werden müsse und dies zur Verurtheilung genüge, weil nur der wirkliche Schade gefordert sei. Verklagter sei im Vorprozesse haupt- sächlich aus dem Grunde abgewiesen, weil er es unterlassen habe, die Kläger von der Krankheit des Pferdes in Kenntniß zu setzen und den Beweis, daß die Krankheit schon zur Zeit der Uebergabe vorhanden gewesen, nicht zu erbringen vermocht. Er habe, ohngeachtet er in erster Instanz abgewiesen, die arrestirte Summe nicht frei gegeben, vielmehr den Prozeß erfolglos durch drei Instanzen fortgeführt. Die Requisite des Arrestes seien nicht gehörig nachgewiesen. In

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der Klage sei der Anspruch auf Höhe von 150 Thlrn. angegeben und dennoch sei auf die bloße Angabe hin, daß die Forderung jetzt wohl 400—500 Thlr. betrage, der Arrest auf 500 Thlr. angelegt und die Restsumme der Auctionsgelder von 184 Thlrn. 13 Sgr. erst am 30. No- vember 1865 zum gerichtlichen Depositum eingesandt und am 14. De- cember desselben Jahres vereinnahmt. Verklagter hat diese Anführungen bestritten und Bestätigung des ergangenen Urtheils beantragt. Die A. G. O. bestimmt in § 37 des 29. Titels für den Fall des schleunigen Arrestes, daß wenn derselbe als unbegründet wieder aufgehoben worden, dem Arrestaten durch die Behörde zu seiner Ent- schädigung und Genugthuung aus der bestellten Kaution verholfen wer- den solle, und verweiset in § 80 in Ansehung des gewöhnlichen Arrestes auf die Bestimmungen in den §§ 132 bis 138 Tit. 6 Th. I A. L. R. Von diesen lauten die beiden letzteren, den Realarrest betreffenden: Z 137. Wer Sachen unrechtmäßiger Weise mit Arrest be- legt, haftet für den Schaden, den dieselben dadurch leiden, ebenso, als wenn er diesen Schaden durch seine unmittelbare Handlung ver- anlaßt hätte. § 138. Kann außer diesem Schaden ein durch den Arrest ent- gangener sicherer Gewinn nachgewiesen werden, so ist der Arrestleger auch diesen zu vergüten schuldig. Die Frage, ob auf Grund dieser Bestimmungen -er Arrestant dem Arrestaten für den diesem aus der Anlegung des Arrestes erwachsenen Schaden, im Fall der Arrest unrechtmäßiger Weise angelegt war, un- bedingt, oder nur nach Maßgabe des ihm bei der Anbringung desselben zur Last fallenden bösen Vorsatzes oder schuldbaren Versehens hafte, ist sowohl in der Theorie, als der richterlichen Praxis verschieden beant- wortet. Auch von dem Königlichen Ober-Tribunal sind in dieser Be- ziehung entgegenstehende Urtheile ergangen. (Vergl. die Entscheidungen des dritten Senates vom 2. Februar 1837, des ersten Senats vom 30. Ja- nuar 1846, des zweiten Senates vom 4. December 1833 und ersten Senates vom 20. Mai 1847.) Durch Plenarbeschluß vom 7. Januar 1850 wurde dann aber der Rechtsgrundsatz angenommen, welcher in den Gründen des Urtheils erster Instanz wörtlich angeführt ist, und welchen auch der erste Richter seiner Entscheidung zu Grunde legt. Die Kläger sind diesem Grundsätze entsprechend mit ihrer Klage abgewiesen, weil sie den Nachweis nicht erbracht haben, daß der Verklagte in Bezug auf den nicht justifizirten Arrest ein zu vertretendes Versehen begangen habe.

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Seine Entscheidung kann indeß nicht aufrecht erhalten werden. Das A. L. R. verordnet in § 8 des 6. Titels Th. I in Bezug auf die Pflicht zum Schadensersätze, abgesehen von den Schäden bei Verträgen, welche nach § 277 f. Tit. 5 zu beurtheilen: „Wer Jemandem ohne Recht Schaden zusügt, der kränkt oder beleidigt denselben." Die Kränkung oder Beleidigung, welche ohne Recht stattgefunden hat, zieht die Verpflichtung zum Schadensersätze nach sich, welche aber nach den §§ 10 und folgenden weiter davon abhängig ist, ob der Be- schäbiger dem Beschädigten den Schaden aus Vorsatz oder Versehen zugefügt hat. Dagegen bestimmen die 88 88 und 89 der Einleitung zum A. L. R.: „So weit Jemand ein Recht hat, ist er dasselbe in den gesetz- lichen Schranken auszuüben befugt." „Wem die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann." ferner im 8 36 des 6. Titels: „Wer sich seines Rechts innerhalb der gehörigen Schranken be- dient, darf den Schaden, welcher einem Anderen daraus entstanden ist, nicht ersetzen." Es gestattet die Prozeßordnung dem Gläubiger zur Sicherstellung einer Forderung, welche er zu verlieren besorgt, Sachen, Gelder, Effecten und ausstehende Forderungen seines Schuldners durch Arrestlegung der freien Verfügung desselben zu entziehen, wenn er sein Arrestgesuch in vorgeschriebener Weise zu motiviren im Stande ist (Tit. 29 der A. G. O.). Unter dieser Voraussetzung ist der Prozeßrichter den nachgesuchten Arrest anzulegen verpflichtet. Von der Ausübung eines wirklich bestehenden Rechtes des Arrestanten im eigentlichen Sinne kann aber in einem solchen Falle doch keine Rede sein. Ob ihm ein solches zur Seite stehe, hängt von der künftigen Entscheidung über die Arrestfrage ab. Der Arrest ist ein gesetzlich statuirtes Sicherheits-Mittel, welches der Richter zwar zulassen muß, für welches aber der Arrestant die volle Verantwortlichkeit, als wenn er ohne Mitwirkung des Richters gehandelt hätte, übernimmt. Deshalb bestimmt der 8 137, daß der Arrestant für den aus der Arrestlegung entstandenen Schaden ebenso hafte, als wenn er den Arrestaten durch seine Handlung unmittel- bar beschädigt habe. Das Gesetz macht ihn für die unmittelbaren Folgen seiner Handlung verantwortlich, ohne Rücksicht darauf, ob er sie vorausgesehen hat, 8 7 f. Tit. 3 Th. I A. L. R. Das entspricht auch durchaus dem 8 93 der Einleitung des A. L. R.:

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„Wer den Anderen in der Ausübung seines Rechtes (hier der Verfügungsgewalt des Arrestaten) hindert, beleidigt denselben und wird ihm für allen daraus erwachsenen Schaden und Nachtheil (damnum injuria datum) verantwortlich." Es kommt also in Bezug auf die Entschädigungspflicht nicht in Betracht, ob eine gesetzlich angeordnete Mitwirkung des Richters kon- kurrirte; die Entschädigungspflicht des Arrestanten ist die unbedingte Folge seiner freien Handlung, bei welcher er sich bewußt sein mußte, daß er in das Eigenthumsrecht des Arrestaten eingreifen und denselben mehr oder weniger beschädigen werde, und daß er, wenn er die Existenz eines behaupteten Rechtes nicht darthun möchte, für diesen Schaden unbedingt aufkommen müsse. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob er nach Lage des konkreten Falles mehr oder weniger Aussicht auf einen günstigen Ausgang des Prozesses hatte, weil er die Pflicht hatte, das behauptete Recht nachzuweisen, er aber, wenn er dieser Pflicht nicht entsprach, immer nur ein vermeintliches Recht verfolgt hat. Wer eine Klage erhebt, übernimmt damit von vornherein die un- bedingte Verpflichtung, seinen Gegner, im Fall der Richter seine Klage als unbegründet zurückweisen möchte, nach Maßgabe der Bestimmungen in den 25 f., 58 und 59 Tit. 23 der A. G. £>., zu entschädigen. Es ist gar nicht abzusehen, aus welchem Grunde die Entschädigungs- pflicht nicht ebenfalls aus dem über den Arrest ergangenen und den Arrest für ungerechtfertigt erklärenden Urtheile ohne Weiteres gefolgert werden könne. Die Klage, wie der Arrest, werden, insofern den Pro- zeßvorschriften genügt worden, zugelassen. In beiden Fällen stellt erst das spätere Urtheil fest, ob der Kläger, resp. Arrestant in seinem Rechte war. Die Verantwortlichkeit des Arrestanten muß offenbar schon aus dem Grunde eine größere sein, weil sie den Gegner in seinem Eigen- thumsrechte beschränkt. Die Gründe sprechen dafür, baß die Entschä- digungspflicht des Arrestanten in dem Falle, wenn der Arrest von dem Prozeßrichter für nicht gerechtfertigt erklärt worden, eine unbedingte sei, welche mit der Rechtskraft des Urtheils eintrete, weil durch dieses Urtheil festgestellt worden, daß der Arrestleger sich nicht in der Aus- übung eines Rechts befunden, sondern die Arrestlegung unrecht- mäßiger Weise erfolgt sei. Es bestimmt nun auch der angezogene 8 137 Tit. 6 Th. I, daß der, welcher unrechtmäßiger Weise Sachen mit Arrest belege, für den Schaden hafte. Daß diese Haftbarkeit noch weiter von dem bösen Vor- sätze oder einem Versehen des Arrestanten abhängig sei, ist nicht gesagt. Zwar werden am Schluß die 88 82 f. allegirt. Dieses Allegat

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kann aber nicht den Sinn haben, daß die zu gewährende Entschädigung von dem äolus oder der culpa des Arrestanten abhänge, weil in diesem Falle die Bestimmungen in den 88 10 und folgenden hätten allegirt werden müssen. Es enthält auch der § 138 eine spezielle Bestimmung in Bezug auf das Maß der Entschädigung, indem nach derselben außer dem wirklichen Schaden (§ 137) der entgangene sichere Gewinn zu ver- güten ist. Die hier allegirten 88 13 und 14 in Verbindung mit § 137 und § 15 ergeben, daß der Arrestleger das geringe Versehen zu ver- treten hat, daß mithin die 88 137 und 138 schon die unbedingte Ent- schädigungspflicht des Arrestanten festsetzen. Es sprechen dafür ferner die KZ 132 bis 136, indem Derjenige, welcher widerrechtlich einen Anderen seiner Freiheit beraubt, demselben unbedingt für das ganze Interesse hastet. Die Bestimmungen in den 88 132 bis 138 sind Spe- zialbestimmungen, welche eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze in den 88 8 und folgenden enthalten, und die Entschädigungspflicht des Arrestlegers unbedingt und bestimmt festsetzen. Im Einklänge hiermit stehen auch die 88 31 Nr. 3, 88 36, 37 Tit. 29 P. O. Hiernach genügt es für sich ganz allein, daß der Arrest verworfen ist, damit der Richter dem Arrestaten zu seiner Entschädigung verhelfe. Und ganz richtig ist auch in Striethorst, Archiv Bd. 19 S. 40 entschieden, daß in Bagatellsachen der obsiegende Kläger ebenfalls befugt sei, trotz gegen- seits eingelegten Rekurses gleich aus dem Urtel erster Instanz Exekution nachzusuchen, aber auf seine alleinige Gefahr. Da nun im vorliegenden Falle rechtskräftig entschieden ist, daß der Verklagte den von ihm im Vorprozesse extrahirten Arrest nicht justifizirt hat, derselbe vielmehr un- rechtmäßiger Weise angelegt und deshalb wieder aufgehoben ist, so steht seine Entschädigungspflicht fest, und es kommt darauf nicht weiter an, ob demselben ein böser Vorsatz oder ein schuldbares Versehen bei- zumessen ist. Zur Entscheidung über die zu leistende Entschädigung ist die Sache indeß zur Zeit noch nicht reif, weil eine Beweisaufnahme über die For- derung der Kläger in guanlo noch nicht stattgefunden hat. Damit diese Beweisaufnahme vorab stattfinde und über die klägerische Forderung in quanto zunächst in erster Instanz erkannt werde, erschien es dem Interesse beider Theile angemessen, die Sache unter Aufhebung des ersten Urtheils zur Verhandlung und Entscheidung, wie geschehen, in die erste Instanz zurückzuweisen."

Beweiskraft eines geschworenen Eides, den eine Partei, ohne beweispflichtig zu sein, dem Gegner zugeschoben hat

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tlr. W. Beweiskraft eines geschworenen Lides, den eine Partei, ohne beweis- pflichtig M fein, dem Gegner ^geschoben hat.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 15. März 1870 (in Sachen Samuel Jonas wider H. Haumann 8. 38): Implorant glaubt, der von ihm deferirte und vom Gegner geschworene Eid hin- sichtlich der Zahl der verkauften und übergebenen Kühe ermangele nach Lage der Sache jeder Beweiskraft, weshalb der zweite Richter durch Geltendmachung der entgegengesetzten Ansicht gegen §§ 252—254 Tit. 10 und § 10 Nr. 8 Tit. 13 Proz.-Ordn. verstoßen habe. Dabei geht er zwar von der richtigen Unterstellung aus, daß ihm die Beweislast in Ansehung des fraglichen Punktes nicht obgelegen habe. Allein der erhobene Angriff ist dennoch unbegründet. Uebernimmt nämlich eine nicht beweispflichtige Partei freiwillig einen Beweis, so ist dies als anticipirte Führung des Gegenbeweises gegen Dasjenige, was die andere Partei darthun möchte, aufzufassen und kann ihr das Mißlingen eines solchen Gegenbeweises, wenn der andere Theil beweisfällig bleibt, allerdings an sich nicht zum Nachtheil gereichen. Wenn aber das Beweisergebniß zum Vortheil des übrigens beweisfälligen Gegners ausgeschlagen ist, so muß es kraft der Gemein- schaftlichkeit der Beweismittel unbedingt bei der Entscheidung berück- sichtigt werden. Diese Gemeinschaftlichkeit ist in der Prozeßordnung §§ 238, 89 Tit. 10 zwar nur betreffs der Zeugenaussagen ausdrücklich sanctionirt, gilt aber, über welchen prozeßwissenschaftlichen Grundsatz in Theorie und Praxis kein Streit obwaltet, in gleichem Maße von Do- kumenten und muß konsequenter Weise auch von der wirklich erfolgten Eidesleistung in Fällen der konkreten Art gelten. Dazu führt schon mit Nothwendigkeit die Parität der Parteien vor dem Gesetz: denn die Ablehnung des Eides würde die Nichtlieferung der Kühe definitiv zu Gunsten des Klägers festgestellt haben. Außerdem sind diese Folgen der Annahme oder Ablehnung des Eides als von den Parteien behufs unverzüglicher Erledigung eines faktischen Streitpunktes wiederum durch Vertrag (Vergleich) in Ueber- einstimmung mit dem Gesetz vereinbart anzusehen, welche Anschauung keineswegs durch die Freiheit des Deferenten von der Beweislast aus- geschlossen wird. Inwiefern der Implorant dem vorigen Richter zum Vorwurf machen will, die Regeln von der Beweislast als durch die

Zulässigkeit der Appellation gegen ein einen Besitzstreit betreffendes Erkenntniß, welches im gewöhnlichen Prozeßverfahren ergangen ist

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Eidesdelation beseitigt erachtet zu haben, ist nicht erfindlich. Mit Recht erklärt also der Richter vollen Beweis vermöge des vom Beklagten ge- schworenen Eides für erbracht und kann von einer Beweiskraft, welche er einem der Beweiskraft nach den Gesetzen völlig ermangelnden Be- weismittel beigelegt hätte, keine Rede sein.

Nr. 67. Zulässigkeit -er Appellation gegen ein einen Sesitzstreit betreffendes Erkenntniß, welches im gewöhnlichen Prozeßverfahren ergangen ist.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (II. Senat) vom 15. September 1870 (in Sachen Diedrich Mersmann wider Franz Becker B. 92): Der vorliegende Prozeß ist, wie auch der Appellationsrichter anerkennt, nicht als p0886880rium summariissimum im Wege des durch den Tit. 31 Th. I der Allg. Ger.-Ordn., eventuell des 8 13 Nr. 6 der Verordnung vom 21. Juli 1846 vorgeschriebenen Verfahrens, sondern als ordent- licher Prozeß eingeleitet, behandelt und als solcher auch durch das Er- kenntniß des ersten Richters entschieden. Dennoch hat der Appellations- richter die gegen das letztere von dem Imploranten eingelegte Appellation als unstatthaft verworfen, weil dieselbe durch den § 19 Zit 31 a. et. O. gegen ein im possessorium summariissimum ergangenes Erkenntniß ausgeschlossen ist, indem er der Ansicht ist, daß über die Zulässigkeit der Rechtsmittel nicht die von dem Richter gewählte Prozeßart, sondern nur die Natur der Sache selbst entscheidend sei, und in der That es sich hier um eine Possessorienklage handele?)

*) Vom Appellationsrichter war in dieser Hinsicht gesagt: Der Verklagte ist der Ansicht, daß das Rechtsmittel der Appellation als unstatthaft zu verwerfen, weil Kläger wiederholt erklärt habe, daß die Klage rein possessorischer Natur sei und weil sonach nur die Nichtigkeitsbeschwerde das geeignete Rechtsmittel gewesen sein würde. Dieser Ansicht kann nur beigepflichtet werden. In der Appellationsrechtfertigung wird zwar geltend gemacht, daß die Klage sich als actio Publiciana charakterifire. Allein diese Auffassung tritt den eigenen wiederholten Erklärungen des Klägers in erster Instanz geradezu entgegen. Denn sowohl in der Eingabe vom 19. April 1869 bezeichnet Kläger seinen Anspruch als rein possessorischer Natur, als auch in der mündlichen Verhand- lung, wo er sich ausdrücklich dagegen verwahrt, daß seine Klage etwa als vindicatio oder als Publiciana oder als actio finium regundorum erachtet werde. Dieselbe bezwecke vielmehr nur die Beseitigung der eigenmächtigen

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Die hiergegen eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers mußte für begründet erachtet werden. Es ist bereits wiederholt in nach Emanation der Verordnung vom 21. Juli 1846 anhängig gewordenen Prozessen vom Ober-Tribunal angenommen und in den betreffenden Entscheidungen nachgewiesen, daß bei der Frage, ob gegen ein Erkenntniß erster Instanz die Appellation resp. gegen ein Erkenntniß zweiter das dagegen zulässige Rechtsmittel innerhalb der für den gewöhnlichen Prozeß zulässigen, oder in der für schleunige Sachen durch den § 27 der gedachten Verordnung vorgeschriebenen kürzeren Frist einzulegen, es lediglich darauf ankommen kann, ob die Sache im ordentlichen Prozesse oder in dem für die schleunigen Sachen vorgeschriebenen Verfahren von den Richtern verhandelt resp. entschieden gewesen. Erkenntniß vom 23. Juni 1864 (Striethorst, Archiv Bd. 56 S. 81), Erkenntniß vom 5. Juli 1860 (Entscheidungen Bd. 43 S. 375). Von einem gleichen Grundsätze muß aber auch bei der hier zur Beurtheilung vorliegenden Frage ausgegangen werden, ob gegen das im ordentlichen Prozesse ergangene Erkenntniß erster Instanz die Ap- pellation, oder die bei dem xo88688orium 8uumrurü88lmuiQ allein nach- gelassene Nichtigkeitsbeschwerde das statthafte Rechtsmittel ist. Denn bei beiden Fragen ist es entscheidend, daß die gesetzlichen Vorschriften in Bezug auf die Rechtsmittel gegen Erkenntnisse ebenso Betreffs der Statt- haftigkeit überhaupt und des einen Rechtsmittels oder des andern, als Betreffs der bei Einlegung desselben zu beobachtenden Fristen rein for- maler Natur sind. Hiernach aber muß es unbedenklich erscheinen, daß

und deshalb widerrechtlichen Grenzregulirung, welche der Verklagte vorge- nommen habe. Deutlicher kann Grund und Zweck der Klage nicht dargelegt werden. Ebenso läßt auch die Motivirung der Klage selbst keinen Zweifel darüber, daß Kläger nur in den eigenmächtiger und gewaltsamer Weise ihm entzogenen Besitz wieder eingesetzt zu werden verlangte, daß es sich somit hier lediglich um eine Possessorienklage handelt. § 146 I. 7 A. L. R. § 1 I. 31 A. G. O. Ist aber Letzteres richtig, so ergibt sich die Unstatthaftigkeit der Appellation aus § 19 Tit. 31 A. G. O. Es findet vielmehr gegen ein solches Possessorien- Urtheil nur die Nichtigkeitsbeschwerde statt. § 21 II. der Instruktion vom 7. April 1839, Plenar-Beschluß des K. Ober-Tribunals vom 21. November 1845. — Dem gegenüber kommt auch nicht in Betracht, daß die Sache nicht in dem im Tit. 31 Prozeß-Ordnung resp. § 13 Nr. 6 Verordnung vom 21. Juli 1846 vorgeschriebenen abgekürzten Verfahren, sondern in der Form des gewöhnlichen Prozesses verhandelt worden, da selbstredend nicht die von dem Richter, wenn auch irriger Weise, gewählte Prozeßart, sondern nur die Natur der Sache selbst über die Zulässigkeit der Rechtsmittel entscheidet. Beiträge, XIV. Jahrg. 6. Heft. 54

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die Zulässigkeit der Rechtsmittel gegen die in einem bestimmten Ver- fahren ergangenen Erkenntnisse nur nach den für dieses Verfahren ge- gebenen gesetzlichen Vorschriften beurtheilt werden kann, und daß dem- gemäß im vorliegenden Falle gegen das im ordentlichen Prozesse ergangene Erkenntniß erster Instanz die Appellation das allein zulässige Rechts- mittel war, darauf aber, ob die Klage des vorliegenden Prozesses, wor- auf der Appellationsrichter Gewicht legt, zur Einleitung des Verfahrens im possessorium summariissimum geeignet gewesen wäre, keine Rücksicht genommen werden kann. Mit Recht beschuldigt daher der Implorant den Appellationsrichter der Verletzung einer wesentlichen Prozeßvorschrift nach Art. 3 Nr. 2 der Deklaration vom 6. April 1839, wornach es ein Nichtigkeitsgrund ist, wenn ein rechtzeitig angebrachtes, gesetzlich zulässiges Rechtsmittel zurückgewiesen worden. Das Appellationsurtheil war demnach zu ver- nichten, ohne daß es einer Erörterung bedurfte, ob, was der Appellations- richter verneint hat, eine Possessorienklage, die zur Einleitung des Ver- fahrens nach den Vorschriften des possessorium summariissimum sich geeignet haben könnte, nicht auch im Wege des ordentlichen Prozesses angestrengt werden kann.

Kurze Mittheilungen aus der Praxis

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Kurze Mittheilungen aus der Praxis.

Nr. 1. Hinspruch des Ehemannes gegen den Handelsbetrieb seiner Ehefrau.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 9. März 1866 sin Sachen Heinrich Wiedermann wider Jacob Heller W. 966): Nach Art. 7 des Handels-Gesetzbuchs kann die Ehefrau ohne Einwilligung des Mannes nicht Handelssrau sein, als Einwilligung aber soll es gelten, wenn die Frau mit Wissen und ohne Einspruch des Mannes Handel treibt. Die Wissen- schaft von dem besonder» Gewerbe seiner Frau stellt der verklagte Ehemann nicht in Abrede, und behauptet nur, daß trotz seines Widerspruchs die Frau den Handel betrieben habe. Allein abgesehen davon, daß diese Behauptung in thatsächlicher Beziehung nicht weiter motivirt und in einer, an sich durch- aus unbestimmten Weise ausgestellt wird, so kann unter dem „Einspruch" des Art. 7 der Fall nicht begriffen werden, wo der Mann von dem Handel abrieth, sich unwillig zeigt, dennoch es aber geschehen läßt, daß die Frau das Gewerbe polizeilich anmeldet und dasselbe unter seinen Augen betreibt. Der Einspruch muß ein ernstlicher und auch, den angegebenen Verhältnissen ent- sprechend, ein bedeutsamer sein. Im vorliegenden Falle ist aber nachgewiesen, daß der Ehemann selbst Maaren, die seine Ehesrau für ihren Handel bestellt, in Empfang genommen, daß andre dergleichen an ihn und seine Ehefrau abgeliefert sind. Er hat nach der Aussage eines Zeugen mit diesem über die Handelsschulden der Frau Vergleichsverhandlungen gepflogen, die Bürg- schaft für dieselbe übernehmen wollen. Hätte er überhaupt gegen den Gewerbe- betrieb der Frau wirksam Einspruch erheben wollen, so war ihm hier die beste Gelegenheit geboten, demselben durch Zurückgabe der Waare, durch Protest gegen die Ablieferung an die Frau, durch ausdrückliche Erklärung gegen die Ueberbringer u. s. w. Ausdruck zu verleihen. Da er dies unter- lassen, so muß er für einwilligend, seine Frau muß für eine Handelsfrau erachtet werden.

Nr. 2. Der Inhaber einer Firma wird durch das Wechselaccept eines früheren Inhabers derselben nicht verhaftet.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 22. August 1866 sin Sachen Triacca und Sohn wider M. L. Spiegel T. 347): Es steht fest, 54*

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daß das Accept des fr. Wechsels Seitens der verklagten Firma von dem früheren Inhaber derselben herrührt. Das Accept eines Wechsels verpflichtet zunächst nur den Acceptanten, d. h. denjenigen, von welchem es herrührt. Soll es gegen einen Dritten ein Verpflichtungsgrund sein, so müsien dazu nachgewiesene besondere thatsächliche Umstände vorliegen, die einen Uebergang der Wechsel- verpflichtung Seitens des Acceptanten aus den Dritten dem Wechselinhaber gegenüber darstellen. Daran fehlt es. Die vom ersten Richter aus dem Begriffe und der rechtlichen Natur der Firma dafür hergeleiteten Folgerungen sind verfehlt. Die Firma ist der Handelsname des Kaufmanns (Protokolle zum Handels- Gesetzbuch S. 34). In der Uebernahme der bisherigen Firma eines Handels- oder Fabrikgeschäftes liegt an sich nichts weiter, als die Annahme eines * Namens in der Handelswelt, den bisher ein Anderer geführt hat, und die Erklärung, unter diesem Namen fortan gegen Dritte Rechte erwerben und Verpflichtungen übernehmen zu wollen. (Busch, Archiv I. 2. Heft S. 225.) Die Firma ist keine juristische Person. Die Idee, sie nach dieser Richtung hin auszusaffen, hat in unsere Handels-Gesetzgebung keinen Eingang gefunden. (Präjudiz des Ober-Tribunals vom 12. Januar 1854, Gelpcke, Zeitschrift II. Heft S. 1 f., Artikel 15 f. H. G. B.) Der bloße Uebergang der Firma auf einen neuen Erwerber kann daher eine weitere Vermögenssuccession nicht in sich begreifen. Das Obligations- verhältniß zwischen den Gläubigern des früheren Inhabers und diesem wird dadurch in keiner Weise alterirt. Andererseits wird auch der neue Inhaber der Firma zur Bezahlung von Handelsschulden seines Vorgängers nicht verpflichtet. (cf. Motive zu Artikel 22, 23 des H. G. B., Prot. S. 41, 42, 1431 f.; Gans, Beiträge Bd. I Heft 1 S. 36.) Das Gegentheil folgt auch nicht aus dem Umstande, daß vorliegenden Falles mit der Firma das Geschäft selbst übertragen ist. Das Geschäft als solches qualificirt sich als eine universitas juris nicht. Der Inbegriff der durch Verkauf desselben übertragenen Rechte stellt sich vielmehr als ein factischer im Sinne des § 32 I. 2 A. L. R. dar (universitas facti). Ueber- dies findet der Grundsatz, daß der Uebernehmer auch Dritten gegenüber für Schulden haste, selbst wenn ein ganzes Vermögen übertragen ist, nur aus- nahmsweise zufolge der speziellen Bestimmung des § 19 des Anhanges zu § 646 I. 11 A. L. R. bei Vitalitien- oder Alimenten-Kontracten Anwendung. Damit fallen aber die vom ersten Richter für seine Entscheidung auf- gestellten Gründe, und folgeweise der gegen die verklagte Firma resp. deren zeitigen Träger erhobene Anspruch selbst, weil anderweite Gründe für deren Verhaftung aus dem Accepte des früheren Inhabers resp. Vorgängers von dem Kläger nicht beigebracht sind.

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Nr. 3. Glaubwürdigkeit der Handelsbücher eines im Auslande wohnenden Kaufmanns.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 23. November 1866 (in Sachen der Konkursmaffe Reitzenstein und Möller wider die Handlung Ringel und Comp. R. 868): Die Vorschriften über die Beweiskraft kauf- männischer Handelsbücher gehören dem materiellen Rechte an. Sowohl hieraus, wie aus der Natur der Sache ergibt sich, daß die Frage, ob die Handels- bücher der Klägerin ordnungsmäßig geführt sind, nach den zu Hamburg geltenden Normen zu beurtheilen ist. Die Verklagten haben gegen die Ord- nungsmäßigkeit der klägerischen Handelsbücher erinnert, daß während zu Hamburg Handelsbücher nur dann als ordnungsmäßig geführt anzusehen seien, wenn in denselben bei den einzelnen darin vermerkten Geschäften die eau8Ä äebenäi angegeben sei, diese Angabe in den klägerischen Handels- büchern fehle. Der von der Verklagten selbst hierfür als Sachverständiger benannte Kaufmann Groß zu Hamburg hat jedoch auf Vorlegung und nach Prüfung der klägerischen Handelsbücher sein Gutachten dahin abgegeben, daß die Bücher ordnungsmäßig geführt seien, und durch die bei den einzelnen Posten angegebenen Benennungen die ouu8u clependi völlig genügend be- zeichnet sei. Die Ordnungsmäßigkeit der klägerischen Handelsbücher und damit deren Glaubwürdigkeit ist in Folge deffen gemäß 8 10 Nr. 7 A. G. O. I. 13 völlig erwiesen. Das Maß der Beweiskraft der klägerischen Handelsbücher würde nach dem oben aufgestellten Grundsatz nach den zu Hamburg zur Zeit der betreffenden Eintragungen in Geltung gewesenen Gesetzen zu beurtheilen sein. So viel ist ohne Weiteres vorauszusetzen, daß nach diesen Gesetzen, wie in der Handelsgesetzgebung aller civilisirten Staaten den ordnungsmäßig geführten Handelsbüchern der Kaufleute eine Beweiskraft beigelegt ist. Mit Rücksicht hierauf und auf die Vorschrift des 8 53 A. G. O. I. 10 haben die Verklagten, da dieselben nicht einmal behauptet haben, daß das Maß der Beweiskraft der Handelsbücher nach damaligem Hamburger Recht ein geringeres sei, als es nach dem gegenwärtig diesseits geltenden Recht, keine gegründete Veranlassung zur Beschwerde, wenn die hierauf bezüglichen Vor- schriften des H. G. B. der Beurtheilung zu Grunde gelegt worden.

Nr. 4. Auch bei einem zwischen den Parteien bestandenen wechselseitigen Verkehr ist der Regel nach die Befugniß des Klägers nicht ausgeschlossen, ein- zelne Forderungen im Wege der Klage geltend zu machen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 11. Februar 1868 (in Sachen Heinr. Cloer wider Christ. Fust 0. 409): Dem ersten Richter ist

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darin beizupflichten, daß es für den vorliegenden Prozeß völlig unerheblich ist, ob Parteien in dauernder Geschäftsverbindung gestanden haben. An und für sich steht der Einklagung einer Forderung der Umstand nicht entgegen, daß dem Kläger noch anderweite Forderungen und daß dem Verklagten Ge- genforderungen erwachsen sind. Sache des Letzteren ist es, solche Forderungen im Wege der Einrede geltend zu machen. Nur in zwei Fällen wird dies eine Aenderung erleiden: wenn entweder die Parteien ausdrücklich eine ander- weite Abrede getroffen haben, oder wenn ein Kontocurrent - Verhältniß im technischen Sinne des Wortes zwischen ihnen besteht. Nun ist aber ein solches Verhältniß nicht schon dann anzunehmen, wenn über die gegenseitige Ge- schäftsverbindung eine fortlaufende Rechnung geführt wird; vielmehr ist es ein wesentliches Ersorderniß, daß diese Rechnung von Periode zu Periode abgeschlossen, und daß die Differenz, welche sich bei dem Abschlüsse zwischen den Kredit- und Debetbeträgen ergibt, sestgestellt wurde. Letzteres ist nach Ausweis der überreichten Rechnungen nicht geschehen. Dieselben enthalten nicht einmal eine Zusammenstellung der Forderungen und Gegenforderungen, geschweige denn die Aufstellung eines Saldos. Jede Partei hat der andern lediglich eine Rechnung über die eigenen Forderungen übersandt und es der- selben überlassen, ihrerseits die erwachsenen Gegenforderungen geltend zu machen. Ein rechtlicher Grund, welcher die Geltendmachung eines Theils der Forderungen ausschlöffe, liegt deshalb nicht vor.

Nr. 5. Einklagung eines Guthabens auf Grund einer Berechnung über, den gegenseitigen Geschäftsverkehr ohne nähere Nachweisung eines zu Gunsten des Verklagten darin vorgetragenen Saldo's.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 13. December 1867 (in Sachen Aronstein und Comp, wider Sternau und Comp. A. 288): Die Parteien haben längere Zeit durch gegenseitige Diskontirung und Einkassirung von Wechseln im Geschäftsverkehr gestanden, auf Grund dessen die Klägerin ein Guthaben von 119 Thlrn. für sich berechnet. Daß diese Geschäftsver- bindung ein Kontokurrentverhältniß gewesen sei, mit der Wirkung also, daß nicht die einzelnen Geschäfte ein selbständiges Debet und Kredit begründen, sondern daß sie nur dazu dienen, einzelne Posten des für den maßgebenden Zeitraum fraglichen Debet und Kredit zu bilden, d. h. mitwirkende Faktoren des Schlußsaldo's zu sein (Endemann, das Deutsche Handelsrecht 8 144), das ist nicht behauptet. Aber wenn es auch an einen Kontokurrentvertrage fehlt, so ist doch die Klagerechnung nicht aus dem Grunde verwerflich, weil sie aus dem bestandenen längeren Verkehr nur die Geschäfte vom 1. Mai bis letzten December 1865 herausgegriffen und den im Kredit unterm 1. Ja- nuar 1865 vorgetragenen Saldo von 35 Thlrn. nicht näher deklarirt hat. Denn dieser stand, wie die Appellationsrechtsertigungsschrist mit Grund her- vorhebt, zu Gunsten der Beklagten und es war also dieser zu überlassen,

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ihrerseits die ganze Geschäftsverbindung aufzuwickeln, wenn sie daraus ein die Gutschrift des Klägers am Anfang 1865 übersteigendes Saldo für M in Anspruch nehmen wollte.

Nr. 6. Einfluß der Auflösung einer Handelsgesellschaft auf die für eine bestimmte, bei der Auflösung noch nicht abgelaufene Zeit abgeschlossenen Engagementsverträge.

Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 20. Februar 1868 (in Sachen Friedr. Schramm wider Gottfr. Schramm u. Gen. 8. 2482): Der Ansicht des Appellationsrichters, daß, wenn eine Handelsgesellschaft einen Engagementsvertrag für eine bestimmte Zeit eingeht, sich nicht ohne Weiteres annehmen lasse, daß ihre Mitglieder auch über den Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft hinaus an den Vertrag für die noch nicht abgelausene Zeit gebunden sein sollen, kann nicht beigetreten werden. Denn, da die Mitglieder einer Handels- Gesellschaft für die in dieser Eigenschaft abgeschlossenen Verträge dem Gegen- contrahenten persönlich verpflichtet werden, so sind sie als solche gehalten, dieselben ihrem ganzen Inhalte nach zu erfüllen, und wenn sie in Betreff der Dauer der übernommenen Verbindlichkeit eine Einschränkung angemessen finden, so ist es ihre Sache, dieses durch eine darüber sich verhaltende Bestimmung vertraglich sestzustellen. Dies ist im vorliegenden Vertrage nicht geschehen, vielmehr ist ausdrücklich festgesetzt, daß keinem der Kontrahenten innerhalb der Dauer von zehn Jahren eine Kündigung gestattet sein solle. Dieser klar und deutlich ausgesprochene Wille kann mit der von den Verklagten vorgeschützten Voraussetzung, daß die Handelsgesellschaft nicht früher aufgelöst werden sollte, nicht bestehen. Der aus solche Voraussetzung gestützte Entscheidungsgrund des Appellations- richters erweist sich sonach als hinfällig.

Nr. 7. Rechtsverbindlichkeit eines von Kaufleuten im Handelsverkehr abgegebenen Anerkenntnisses.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 16. April 1866 (in Sachen Stockfisch und Schorndorf wider Jos. Heymann und Comp. 8. 2349): Die Rechtsverbindlichkeit des von den Verklagten unter deren Han- delsfirma der Klägerin unter dem 24. November 1864 abgegebenen, auf das

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Guthaben der Klägerin aus dem Geschäftsverkehr der Parteien bezüglichen Anerkenntniffes kann einem begründeten Bedenken nicht unterliegen. Auf Grund dieses Anerkenntniffes ist das Guthaben der Klägerin für den gedachten Tag aus den in demselben angegebenen Betrag an sich als sestgestellt anzusehen. Gegen die Rechtsverbindlichkeit des Anerkenntniffes haben die Verklagten zwar eingewendet, daß der Ausstellung des betreffenden Scheins eine Ab- rechnung nicht vorhergegangen sei. Diese Einrede ist aber mit dem ersten Richter zu verwerfen. — Die Verklagten sind Kausleute. Als solche müssen sie in ihren Handelsbüchern, in den Fakturen, der aufzubewahrenden Kor- respondenz u. s. w. das Material zur Aufstellung der Abrechnung selbst in Händen gehabt haben. Daß sie eine solche Ausstellung vor Abgabe des An- erkenntniffes unterlassen, haben sie nicht behauptet. Sie würden auch die Folgen der Unterlaffung zu tragen haben, und nicht befugt sein, der Klägerin aus derselben einen Einwand gegen die Gültigkeit des Anerkenntniffes ent- gegenzustellen. Mit Recht hat ferner der erste Richter den Eid für unzulässig erklärt, welchen die Verklagten der Klägerin darüber zugeschoben haben, daß der Inhalt des Anerkenntnisses gänzlich unwahr und unrichtig sei. Die so aufgestellte Behauptung enthält keine Thatsache im Sinne des § 252 A. G. O. I. 10. Zur Begründung der Einrede würden die That- sachen anzugeben gewesen sein, aus denen der Schluß, daß der Inhalt des Anerkenntnisses unwahr und unrichtig sei, sich ergeben soll.

Nr. 8. Voraussetzung des Art. 271 Nr. 1 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 20. Juli 1869 (in Sachen des Ziegeleibesitzers Hoffmann wider den Oekonomen Schönebeck 8. 2753): Der Appellationsrichter hat dadurch, daß er den Kläger aus Grund der Feststellung: daß derselbe als Ziegeleibesitzer gewerbmäßig Steine zur Weiter- veräußerung anfertige, für einen Kaufmann erachtet, den Art. 281 des A. D. H. G. B. verletzt. — Der IV. Senat hat sich bereits in einem früheren Erkenntniß, in welchem es sich um die Frage handelte: ob auf einen von mehreren Schiffern zum Zwecke gemeinschaftlicher Hebung von Steinen aus dem Wasser, deren Verkaufs und gleich- mäßiger Theilung des Erlöses geschloffenen Vertrag der Art. 271 Anwendung finde, bei Verneinung dieser Frage dahin ausgesprochen, daß, um ein Rechtsgeschäft als Handelsgeschäft zu charakterisiren, außer dem Zwecke der Weiterveräußerung erforderlich sei, daß die Waaren oder andern beweglichen Sachen durch „Kauf oder ander- weite Anschaffung," gleichviel ob nur von einer Person oder von mehreren gemeinschaftlich, erworben worden seien, und daß unter

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diesem Anschaffen eine mittelbare Erwerbungsart, wie Kauf, Tausch und ähnliche Verträge, im Gegensätze zur Selbstproduction und Be- sitzergreifung, zu verstehen sei. Es ist dort ausgeführt, daß sich die Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 271 Nr. 1 in gleicher Weise aus dessen Wortsinn als aus der Ge- schichte der Entstehung desselben ergebe, dieselbe auch in den übereinstimmenden Ansichten von Goldschmidt, Endemann, v. Kräwel eine Unterstützung finde.

Nr. 9. Voraussetzung des Art. 301 des Mg. Deutschen Handesgesetzbuchs.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 30. April 1867 (in Sachen D. Schuhmacher wider Isidor Deffauer 8. 2475): Der vorliegende Schuldschein, dahin lautend: „Ich Endesunterzeichneter bekenne hiermit, daß ich nach heutiger Abrechnung an Herrn Isidor Dessauer die Summe von 430 Thlrn. schuldig bin und verspreche diese Summe mit vier Prozent Zinsen von heute an auf dessen Verlangen zurückzuzahlen. K. den 28. Juli 1863. D. Schuhmacher." läßt sich unter den Gesichtspunkt des § 301 des Handelsgesetzbuches nicht stellen. Dieser Art. bestimmt: „Anweisungen und Verpflichtungsscheine, welche von Kaufleuten über Leistungen von Geld oder einer Quantität vertretbarer Sachen oder Werthpapiere ausgestellt sind, ohne daß darin die Verpflichtung zur Leistung von einer Gegenleistung abhängig gemacht ist, können durch Indossament übertragen werden, wenn sie an Ordre lauten. Zur Gültigkeit der Urkunde oder des Indossaments ist nicht erforderlich, daß sie die Angabe des Verpslichtungsgrundes oder das Empsangsbekenntniß der Valuta enthalten," und es ist darin ausgesprochen, daß Verpflichtungsscheine der bezeichneten Art, wenn sie an Ordre lauten, durch Indossament übertragen werden können, und daß für diesen Fall so wenig zur Gültigkeit der Urkunde als des In- dossamentes der Verpflichtungsgrund rc. angegeben zu werden braucht; der Gesetzgeber hat also den Fall im Auge gehabt, daß der Verpflichtungsschein in den Händen des Indossatars ist, welchem das, dem Scheine ursprünglich zum Grunde liegende Geschäft, nicht wohl bekannt sein kann, und welcher, sofern er zur Klage schreiten mußte, wegen gehöriger Begründung derselben in Verlegenheit sein würde. — Es ist also eine Maßregel zur Erleichterung des Verkehrs für den schon gedachten Fall, daß nämlich der Indossatar klagt. Dieser Fall liegt nun aber hier nicht vor, weil nicht ein Indossatar, sondern der ursprüngliche Gläubiger klagt, und dieser ist der gehörigen Be- gründung der Klage nicht überhoben. Ein Verpflichtungsschein im Sinne des citirten Art. 301 liegt aber hier überhaupt nicht vor, weil er der entsprechenden Form ermangelt, und weil

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darin die Zahlung des schuldigen Betrages nicht schlechthin versprochen, son- dern weil, wie es heißt: die Zurückzahlung von dem Verlangen des Gläu- bigers abhängig gemacht ist.

Nr. 10. Zur Erläuterung des Art. 317 des Mg. Deutschen Handelsgesetzbuches. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Januar 1866 (in Sachen A. Elbertshagen wider Robert Bonzel E. 486): Bei Handels- geschäften ist nach Art. 317 H. G. B. die Gültigkeit der Verträge durch schriftliche Abfassung oder andre Förmlichkeiten nicht bedingt, und finden Aus- nahmen von dieser Regel nur insoweit Statt, als dieselben in dem Handels- gesetzbuch enthalten sind. Durch die so aufgestellte Regel ist für die nach derselben zu beurtheilen- den Verträge keinesweges nur, wie der erste Richter voraussetzt, die schrift- liche Form, sondern auch jede andere Förmlichkeit für entbehrlich erklärt. Vorschriften, welche für Willenserklärungen eine sei es durch Schrift oder durch Rede zu äußernde wörtliche bezüglich ausdrückliche Erklärung ver- langen, machen die Gültigkeit gerade von einer bestimmten Form abhängig (vergl. § 60 A. L. R. I. 4 „rechtsgültige Form"). — Schon nach der, aller- dings den mannichfachsten Ausnahmen unterworfenen Regel des Allgemeinen Landrechts ist ebenso wie der Regel nach im Gemeinen Recht die Form der Willenserklärungen eine willkürliche (vergl. § 94 A, L. R. I. 4 „jede Aeußerung" § 60 ebenda; Puchta, Pandekten §64; Göschen, Vorles. §§ 93, 94). — Eben diese Regel ist es, welche in dem ersten Absatz des Art. 317 eit. für die Verträge bei Handelsgeschäften aufgestellt ist. Da Ausnahmen von derselben nur insoweit stattfinden, als dieselben im Handels- gesetzbuch selbst enthalten sind, kann nicht davon die Rede sein, dennoch aus derartige Verträge, sei es den von dem ersten Richter in Bezug genommenen § 134 A. L. R. I. 5, der schon deshalb mit Unrecht zur Anwendung gebracht ist, weil er die schriftliche Form vorschreibt, sei es die für Entsagungen die ausdrückliche Form vorschreibende Bestimmung des § 381 A. L. R. I. 16 zur Anwendung zu bringen. Die von dem Verklagten gegen diese Entscheidung erhobene Nichtigkeits- beschwerde ist durch das Urtheil des Ober-Tribunals vom 19. Juli 1866 verworfen worden.

Nr. 11. Anspruch des Verkäufers auf besondere Vergütung der Emballage.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 4. September 1868 (in Sachen M. L. Spiegel wider Heinr. Ruhrmannsche Konkursmaffe 8. 2670): Die mit einer Waare zu deren nothwendiger Verpackung übersandten Emballage- stücke sind nicht ohne Weiteres als mitverkauft zu erachten; sie müssen in der

Regel entweder zurückgesandt oder besonders vergütet werden. Ein ordnungs- mäßiger Geschäftsverkehr macht jedoch eine baldige Erledigung dieser Frage nothwendig. Zu diesem Zwecke pflegt in den Facturen eine kurze Rück- lieferungsfrist vorgeschrieben und für den Fall der Nichtinnehaltung derselben ein bestimmter Preis in Ansatz gebracht zu werden. Es liegt darin eine alternative Offerte. Wenn der Empfänger eine solche Factura ohne Wider- spruch annimmt, so wird nach kaufmännischer Auffassung ohne Weiteres anzunehmen sein, daß er sich den Bedingungen derselben unterwirft. Hierzu bedarf es keiner besonderen Form (Art. 317 des Handelsgesetzbuchs). Nach Art. 279 des Handelsgesetzbuchs soll in Beziehung aus die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen aus die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht genommen werden. Es kann aber als Handelsbrauch bezeichnet werden, daß der Empsänger von Waaren, welcher die Emballagestücke den Facturabedingungen zuwider Jahr und Tag hinter sich hält, durch ein solches Verhalten sich sowohl des Rechts zur Rück- gabe, als auch desjenigen zur Anfechtung des eventuell notirten Preises begibt.

Nr. 12. Beweislast bei dem Kaufe nach Probe.

Erkenntniß des K. Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 19. Mai 1870 (in Sachen Gustav Hardt wider Handlung Rosenberg und Jsaac 8. 71): Die Entscheidung des Appellationsrichters stützt sich aus die Voraussetzung: Bei einem Kauf nach Probe müsse der Käufer, welcher die An- nahme der Waare verweigert, weil die Waare nicht probemäßig sei, die Probewidrigkeil der Waare beweisen. Diese Voraussetzung ist jedoch eine irrige. Bei dem Kauf nach Probe ist der Verkäufer verpflichtet, eine mit der Probe übereinstimmende Waare zu liefern. Die in der Probe vereinigten Eigenschaften gelten als solche, welche für die verkaufte Waare ausdrücklich bedungen sind. Als solche stehen sie unter dem allgemeinen Gesichtspunkt von der Gewährleistung. Nach § 317 Tit. 5 Th. I A. L. R. aber gehört zur Erfüllung des Vertrages auch die Leistung der Gewähr und nach § 271 a. a. O. muß Derjenige, welcher die Erfüllung eines Vertrages fordert, Nach- weisen, daß er seinerseits seiner Verpflichtung ein Genüge geleistet habe. Daher muß der Verkäufer, wenn der Käufer dies bestreitet, Nachweisen, daß er dem Käufer eine der Verabredung entsprechende Waare angeboten habe, also bei einem Kaufe nach Probe eine der Probe entsprechende Waare. Es handelt sich in dem Falle, wenn der Käufer die Annahme der angebotenen Waare wegen Fehlerhaftigkeit verweigert, nicht von einem Einwande, welchen der Käufer erhebt und zu beweisen hat, sondern der Käufer negirt das Vor- handensein der bedungenen Beschaffenheit der angebotenen Waare, daher muß der Verkäufer' deren Vorhandensein beweisen.

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Nr. 13. Anwendbarkeit des Art. 344 des Mg. Deutschen Handelsgesetzbuchs bei dem Mangel einer Bestimmung der zum Transport erforderlichen Verpackung.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 14. September 1866 (in Sachen Eduard Schürmann wider Philipp Braucke 8. 2393): Im vor- liegenden Falle ist die Vorschrift des Art. 344 des H. G. B. zur Anwendung zu bringen, wornach: Falls die Maare dem Käufer von einem andern Orte übersendet werden soll und der Verkäufer über die Art der Uebersendung nichts bestimmt hat, der Verkäufer für beauftragt gilt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns die Bestimmung statt des Käufers zu treffen. Für die Anwendung dieser Vorschrift ist es zunächst — abweichend von der Vorschrift des Art. 282 des H. G. B. — unerheblich, daß das fragliche Kaufgeschäft nicht auf Seiten des Klägers ein Handelsgeschäft ist. Es könnte ferner zwar bezweifelt werden, ob unter „der Art der Uebersendung" auch die Bestimmung über die Verpackung bezüglich über das Gesäß, in welcher die Uebersendung zu bewirken, zu verstehen ist. Aber dieser Zweifel ist zurückzuweisen, da, wenn die Vorschrift auch vorzugsweise auf die Wahl des Transportmittels und auf die Person, durch welche der Transport ge- schehen soll, ihre Anwendung finden wird, die Anwendung aus die Bestimmung der zum Transport erforderlichen Verpackung keineswegs ausgeschlossen ist. Da nun nach der Feststellung des ersten Richters das Faß, in welchem der Wein gekauft worden ist, für den Transport desselben untauglich war, und der Verklagte nicht behauptet hat, daß er wegen Beschaffung eines tauglichen Fasses Bestimmung getroffen, ist der Kläger als beauftragt gewesen anzusehen, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ein für den Transport geeignetes Faß zu beschaffen, und von der Haftung für den in dem vor- liegenden Fall entstandenen Schaden befreit, sofern er diese Sorgfalt ange- wendet hat.

Nr. 14. Rechte des Kommissionairs bei der Kommission zum Einkauf.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 4. Mai 1866 (in Sachen Fr. Schwanebrügger wider A. Heimann 8. 2365): Was die rechtliche Natur der angestellten Klage betrifft, so ergibt die dem gedruckten Inhalt hinzugesügte Schlußbestimmung des Schlußscheins vom 18. Mai 1865, ins- besondere die Bestimmung wegen der Einkaufs-Provision von zwei Prozent die Verabredung der Parteien dahin, daß der Kläger als Kommissionair des Verklagten den Einkauf des Rüböls aussühren, jedoch nicht nur mit dem

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Dritten das Geschäft in eigenem Namen abschließen, sondern zugleich auch, — was eine besondere Verabredung über die dei credere Haftung überflüssig machte — im Verhältniß zu dem Verklagten als Selbstverkäuser des Rüböls angesehen werden sollte, so daß also die dem Kommissionair der Regel nach schon gesetzlich gemäß Art. 376 Abs. 1 des H. G. B. zustehende Befugniß von dem Kläger nach der bereits bei Ertheilung und Empfang des Auftrags getroffenen Verabredung ausgeübt werden sollte. Mit Recht wird also zur Bezeichnung des rechtlichen Fundaments der Klage in der Appellationsbeant- wortungsschrift auf die Bestimmung des Art. 376 eit. hingewiesen. Nach dieser Bestimmung ist der Kommissionair, wenn der Kommittent nicht ein Anderes bestimmt har, befugt, das Gut, welches er einkaufen soll, selbst als Verkäuser zu liefern, oder das Gut, welches er zu verkaufen beauftragt ist, als Käufer für sich zu behalten. In diesem Fall ist die Pflicht des Kommissionairs, Rechenschaft über die Abschließung des Kaufs oder Verkaufs zu geben, auf den Nachweis beschränkt, daß bei dem berechneten Preise der Börsenpreis oder Marktpreis zur Zeit der Ausführung des Auftrags einge- halten ist; derselbe ist zu der gewöhnlichen Provision berechtigt und kann die bei Kommissionsgeschäften sonst regelmäßig vorkommenden Unkosten berechnen. Es hat nun der Kläger durch die zu den Akten überreichten Produktenberichte die Höhe resp. die Differenz der bezüglichen Börsenwerthe nachgewiesen, da Verklagter jene Berichte im Lause der ersten Instanz als richtig anerkannt hat. Mithin bedarf es nicht noch eines Beweises darüber: daß Kläger für den Verklagten die angegebene Quantität an Rüböl wirklich ge- und verkauft habe. Hiernach müffen diejenigen Einwendungen des Verklagten, welche sich auf den angeblichen Mangel des Nachweises eines entstandenen Schadens oder entgangenen Gewinns auf Seiten des Klägers beziehen, verworfen werden.

Nr. 15. Voraussetzungen der Regreßklage des Spediteurs gegen den Zwischen- spediteur wegen Ausantwortung des Frachtgutes ohne Berücksichtigung des dem Spediteur zustehenden Pfandrechts.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. November 1866 sin Sachen Friedr. Bünger wider H. Hoffseld B. 1780): Der von den Ver- klagten im Wege der Wiederklage erhobene Anspruch gründet sich auf die Bestimmungen des Art. 382 des H. G. B. Nach denselben hat der Spe- diteur wegen der Fracht, der Provision, der Auslagen, Kosten und Verwen- dungen so wie wegen der dem Versender aus das Gut geleisteten Vorschüsse ein Pfandrecht an dem Gute, so lange er dasselbe noch in seiner Gewahrsam hat oder in der Lage ist, darüber zu verfügen, und es liegt, falls der Spediteur sich eines Zwischenspediteurs bedient hat, dem Letzteren die Verpflichtung aus, das seinem Vormanne zustehende Pfandrecht auszuüben. Um den Kläger dafür verantwortlich zu machen, daß derselbe das Gut ohne Berücksichtigung des angeblich dem Verklagten an demselben zustehenden

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Pfandrechts ausgeantwortet hat, würde der Verklagte zunächst nachzuweisen gehabt haben, daß ihm in der That ein Pfandrecht auf Höhe des angegebenen Betrages an dem Gute zugestanden hat. Da dem Spediteur das im Art. 382 bestimmte Pfandrecht nur wegen derjenigen Fracht, Provision rc. zusteht, die auf dem Gute, auf welches das Pfandrecht ausgeübt werden soll, ruht, der- selbe also das Pfandrecht nicht wegen irgend welcher sonstigen Ansprüche, ins- besondere auch nicht wegen Ansprüche aus der Spedition anderweiter Güter auszuüben befugt ist, würde dem Verklagten namentlich auch der Nachweis obgelegen haben, daß die Forderung, wegen deren er das Pfandrecht an dem fraglichen Gute auszuüben beabsichtige, mit diesem Gute konnex gewesen ist. — Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob der Verklagte den ihm hier- nach obliegenden Nachweis gehörig angetreten hat. Denn der Anspruch des Verklagten würde nur unter der ferneren Voraussetzung gerechtfertigt sein, wenn der Kläger der Zwischenspediteur desselben gewesen wäre, und diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht vorhanden. (Dies wird aus der vorgelegten Correspondenz nachgewiesen.)

Nr. 16. Verjährung der Entschädigungsklage gegen den Spediteur nach Art. 386 des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 28. September 1866 (tn Sachen P. W. Bauer wider Heinr. Kappert B. 1762): Der Einwand der Verjährung war mit dem ersten Richter für durchgreifend zu erachten. Denn wenn der § 386 des Handelsgesetzbuchs den Beginn der einjährigen Klageverjährung mit dem Ablause des Tages verbindet, an welchem die Ab- lieferung geschehen ist, so ist dieser Beginn nicht noch dadurch bedingt, daß zu dieser von dem Spediteur zu bewirkenden Ablieferung noch die Annahme des Guts Seitens des Adressaten hinzukommt. Indem der Artikel in dem- selben Satze von verspäteter Ablieferung spricht, gibt er unzweideutig zu erkennen, daß unter Ablieferung eben nur diese einseitige Handlung des Spediteurs zu verstehen, daß es hierbei aber nicht auch noch aus die in der Willkür des Adressaten liegende Handlung der Annahme ankommt.

Nr. 17. Das Schleppen eines von seinen eigenen Leuten bedienten Schiffes stellt ein Frachtgeschäft nicht dar.

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin (IV. Senat) vom 18. Februar 1869 (in Sachen I. G. Dörtelmann wider die Mülheimer Dampf-Schiffahrts-

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Gesellschaft D. 512): Ein Frachtgeschäft im Sinne der Artikel 390 ff. des Handelsgesetzbuchs liegt nur dann vor, wenn dem Frachtführer Güter zum Transport übergeben werden. Für diesen Fall haftet der Frachtführer nach Vorschrift des Art. 395 a. a. O. für Verlust und Beschädigung des Fracht- gutes von der Empfangnahme bis zur Ablieferung. Wenn dagegen ein zu befördernder Gegenstand gar nicht in die Gewahrsam der die Beförderung übernehmenden Person übergeht, so liegt ein Frachtgeschäft nicht vor. Da nun nach der Feststellung des Appellationsrichters das geschleppte Sckiff der verklagten Gesellschaft nicht übergeben, sondern von seinen eigenen Leuten bedient worden ist, so hat der Appellationsrichter mit Recht angenommen, daß für den vorliegenden Fall der Art. 395 nicht anwendbar ist. *)

Nr. 18. Beurtheilung der Ersatzverbindlichkeit für den einem Stromschiffe zuge- stoßenen Unfall nach Einführung des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 11. April 1867: Seit dem 1. März 1862, dem Tage, mit welchem das Allgem. Deutsche Handelsgesetzbuch in Kraft getreten ist, sind zufolge Artikel 60 des Einfüh- rungsgesetzes vom 24. Juni 1861 die bis dahin gültigen zunächst zur Re- gulirung der Verhältnisse der Seeschiffahrt erlassenen, im Z 1933 daselbst aber auch auf die Stromschiffahrt für anwendbar erklärten Bestimmungen des 8. Titels II. Theils A. L. R. §§ 1305-1933 einschließlich unbedingt ausgehoben. Sie können daher für den dem klägerischen Schiffe im November 1864 widerfahrenen Unfall nicht maßgebend sein. An ihre Stelle ist das Handelsgesetzbuch getreten, jedoch mit der Einschränkung, daß dasselbe in seinem fünften Buche die für das Seerecht und nur für dieses entscheidenden Normen eingesührt hat. Dagegen ist hinsichtlich der Stromschiffahrt die ent- standene Lücke durch das Handelsgesetzbuch in keiner Weise ausgefüllt worden. Es kann darüber im Hinblicke darauf, daß der betreffende Abschnitt desselben, das fünfte Buch, ausdrücklich die Ueberschrift „Vom Seehandel" trägt, und auch der Stromschiffahrt nirgends gedenkt, kein Zweifel obwalten. Es ist auch unbedenklich, daß dieser Umstand kein unvorhergesehener ist, sondern bei Erlaß

*) In den Gründen des Appellationserkenntnisses war in dieser Beziehung gesagt: Der Art. 395 setzt ein Uebergeben, ein Anvertrauen des Frachtgutes voraus. Das geschleppte, von seinen eigenen Leuten bediente Schiff ist aber kein Frachtgut. Solches wird vielmehr von den Schiffern gewerbmäßig befördert und die Verklagte ist denselben zum Betriebe ihres Gewerbes be- hülflich, indem sie ihnen gewissermaßen Vorspann leistet. — Ebensowenig wie ein Pferdebesitzer, der mit seinen Pferden Frachtfuhrleuten gewerbmäßig Vor- spann leistet, oder auf dem Leinpfade Schiffe zieht, Fuhrmann im Sinne des Gesetzes ist, kann die verklagte Gesellschaft zur Kategorie der Stromschiffer im gesetzlichen Sinne gerechnet werden. Vergl. Goldschmidt, Handb. des Handelsr. I. S. 466.

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des Einführungsgesetzes vom 24. Juni 1861 bereits zum vollen Bewußtsein des Gesetzgebers gelangt war, da desselben in der Berathung der Kommission des Abgeordnetenhauses damals speziell Erwähnung geschehen ist (ek. Bericht der vereinigten Kommissionen rc. S. 33). Beim Mangel jeder Spezialbestimmung, welche den Verklagten R. in seiner Eigenschaft als Schiffseigenthümer den Klägern gegenüber als regreß- pflichtig erscheinen läßt, würde der Klageanspruch nur nach den allgemeinen Grundsätzen über außerkontraktliche Beschädigungen und nach diesen, da der Verklagte R. die Führung seines Schiffes dem Steuermann D. anvertraut hatte, bei dem Unfälle also selbst nicht direkt handelnd betheiligt war, auch nur dann seine Rechtfertigung finden, wenn ein Versehen bei der Auswahl eines untüchtigen Bevollmächtigten (§53 I. 6 A. L. R.) dargethan wäre. Ein solches aber haben Kläger dem Verklagten R. nicht zum Vorwurf gemacht, geschweige denn nachgewiesen. 8. 1187.

Nr. 19. Zulässigkeit des einer Wechselklage, unter Eidesantrag, entgegengesetzten Einwandes, daß der Kläger noch minderjährig und bevormundet sei.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Juni 1866 (in Sachen Julius Klutmann wider August Cramer K. 1374): In erster Instanz wie demnächst in zweiter Instanz hat Verklagter der Klage zunächst und zwar unter Eidesdelation die Behauptung entgegengestellt, daß der Kläger noch min- derjährig und bevormundet sei. Wollte man auch die Behauptung der Minderjährigkeit und selbst mit dem erst in der mündlichen Verhandlung gemachten Zusatz, daß Kläger im Februar 1843 geboren sei, mit dem ersten Richter nicht für genügend that- sächlich begründet erachten, insofern diese Eigenschaft der Minderjährigkeit lediglich eine rechtliche Folge thatsächlicher Voraussetzungen ist, und zwar zunächst der thatsächlichen Voraussetzung, wann und wo der Kläger geboren, in welcher Beziehung selbst die nachträgliche Angabe, daß Kläger im Februar 1843 geboren, nicht genügen würde, hieraus seine Minderjährigkeit zu folgern, so lange nicht feststeht, daß er an einem Orte geboren, wo der Mensch gesetzlich erst mit dem 24. Lebensjahre großjährig wird, während Kläger, wenn er in dem Gebiete des rheinischen Rechts im Februar 1843 geboren, bei Anstellung der vorliegenden Klage am 6. April d. I. allerdings großjährig sein würde; so genügt doch die fernere unter Eidesdelation ausgestellte Behauptung, daß Kläger noch bevormundet sei, um den Einwand des Verklagten, daß dem Kläger die Fähigkeit vor Gericht aufzutreten fehle, zu begründen. Denn die Bevormundung ist an sich als ein thatsächlicher Zustand anzusehen, welcher durch Eidesdelation unter Beweis gestellt werden kann, und daher im vor- liegenden Falle, wo Kläger sich über den deferirten Eid nicht erklärt hat, für bewiesen zu erachten ist.

- 8W - Ist Kläger aber zur Zeit noch bevormundet, so kann derselbe nach §8 4 s. Tit. 1 Th. I A. G. O. ohne Beitritt seines Vormundes, wie im vorliegenden Prozesse geschehen, vor Gericht nicht erscheinen resp. einen ihn vertretenden Mandatar allein und selbstständig zur Prozeßsührung nicht bevollmächtigen. Es war daher schon aus diesem Grunde auf Abweisung und solgeweise Abänderung des ersten Erkenntnisses zu erkennen.

Nr. 20. Eine Wechselverpflichtung, welche eine Frau in Folge eines von ihrem Ehemanne auf sie gezogenen Wechsels eingeht, gilt als eine von dem Letzteren genehmigte.

Erkenntniß des Appellaiionsgerichts zu Hamm vom 4. September 1868 (in Sachen Ehefrau I. Weinberg wider Ehr. Haver W. 1103): Aus Grund des Art. 1 der Wechsel-Ordnung hat das Ober-Tribunal in dem Plenar- beschluß vom 21. Februar 1853 allerdings angenommen, daß Ehefrauen nicht unbedingt wechselsähig seien, sondern nur mit Einwilligung ihres Ehe- mannes sich wechselmäßig verpflichten können. Es leuchtet ein, daß diese Einwilligung auch aus dem Wechsel selbst hervorgehen muß, wenn ein Dritter Wechselrechte gegen die Ehefrau erwerben will, und es fragt sich daher, ob im vorliegenden Falle diese Einwilligung Seitens des Mannes ertheilt und aus dem Wechsel ersichtlich ist, und diese Frage muß bejaht werden. Es steht unbestritten fest, daß der Ehemann I. Weinberg die von ihm selbst aus- gestellte Tratte auf seine Ehefrau gezogen habe. In der Ziehung einer Tratte liegt jedesmal das an den Bezogenen gerichtete Ansuchen, zu acceptiren und zur Verfallzeit Zahlung zu leisten (nicht bloß das Letztere, wie die Appellations-Rechtfertigungsschrift meint), mithin aber auch zugleich die im Voraus ertheilte Genehmigung sowohl zur Acceptation als zur demnächstigen Zahlung. Liegt nun aber darin eine Einwilligung Seitens des Ehemannes, so kann weiter auch nicht zweifelhaft sein, daß sie aus dem Wechsel selbst ersichtlich sei, da dieses ganze Verhältniß sich aus seinem Inhalte ergibt. Denselben Grundsatz hat das Ober-Tribunal laut Erkenntniß vom 16. Juni 1863 (Striethorst, Archiv Bd. 49 S. 276) in einem Falle angenommen, wo der Ehemann allerdings noch außerdem dem Accepte seiner Ehefrau seine Namensunterschrift beigesügt hatte. Dieser hier nicht vorliegende Umstand ist aber offenbar unerheblich. Die Einwilligung des Ehemannes würde aus seiner bloßen Mitunter- schrift nicht konstatirt werden können; sie ergibt sich vielmehr — und zwar auch ohne die Mitunterschrist — wie oben gezeigt, aus den Umständen. Einer schriftlichen Einwilligung des Ehemannes bedurfte es aber vorliegenden Falls zur Gültigkeit derselben nicht.

Beiträge, XIV. Jahrg. 6. Heft.

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Nr. 21. Acceptirt der Vater einen von seinem minderjährigen Sohne ausgestellten Wechsel, so ist in Ansehung Beider eine gültige Wechselschuld vorhanden.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 3. Juli 1868 (in Sachen Adolph Conrady und C. A. Conrady wider E. Spiegel 0. 419): Wenn der Conrady junior, der Aussteller des Wechsels, zur Zeit der Aus- stellung noch minderjährig war, so hat der mitverklagte Conrady senior, sein Vater und Acceptant des Wechsels, dies unzweifelhaft gewußt. Acceptirte er trotzdem den von seinem Sohne ausgestellten Wechsel, so kann darin nur eine Genehmigung dieser vertragsmäßig verpflichtenden Handlung des Sohnes gefunden werden, welche ohne eine solche allerdings unverbindlich gewesen sein würde. Der erste Richter hat daher mit Recht beide Verklagte solidarisch zur Zahlung der eingeklagten Wechselsumme verurtheilt.

Nr. 22. Ungültigkeit eines Wechsels, dessen Zahlbarkeit „nach sechs Monaten" ohne weiteren Zusatz festgesetzt ist.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 31. Mai 1867 (in Sachen Jacob Simon Jacobs wider W. Roßkotten 1. 284): Der Art. 4 der A. D. W. O. stellt unter anderen wesentlichen Erfordernissen eines gezogenen Wechsels bei Nr. 4 die Angabe der Zeit auf, zu welcher gezahlt werden soll und fährt fort: Die Zahlungszeit kann nur festgesetzt werden auf einen bestimmten Tag, auf Sicht, oder eine bestimmte Zeit nach Sicht, auf eine bestimmte Zeit nach dem Tage der Ausstellung (nach dato) u. s. w. — Die Intention dieser Vorschrift geht also offenbar dahin, rücksichtlich der Zahlungszeit keinen irgend welchen Zweifel auskommen zu lassen. — Heißt es aber in dem hier vorliegenden Wechsel: „nach sechs Monaten," so bleibt gerade in Zweifel, ob der Bezogene die Zahlung innerhalb der gesetzten Frist von dem Tage der Vorlegung, oder vom Ausstellungstage ab gerechnet leisten soll. Da nun von einer Präsumtion, daß der Beginn der gesetzten Frist vom Tage der Aus- stellung zu rechnen, bei einem in so strenge Formen eingekleideten Kontrakte, wie dem Wechsel, nicht die Red? sein kann, so fehlt es dem Wechsel vom 7. Juni an dem oben gedachten wesentlichen Erfordernisse in der Bestimmung der Zahlungszeit.

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Nr. 23. Der vor der Unterschrift des Wechselausstellers befindliche Zusatz „ange- nommen" entzieht derselben nicht die Wirkung einer Wechselunterschrist.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 6. April 1866 (in Sachen der Handl. Gebrüder Hollmann wider M. Striebeck 8. 1680): Ebendeshalb weil der Wechsel ein Formalakt ist, muß derselbe in der dem Richter vorliegenden Form und Gestalt seine rechtliche Beurtheilung finden, ohne daß auf seine mögliche Entstehung und aus die Frage, welcher Name oder welches Wort srüher oder später darauf gesetzt worden, eingegangen werden darf. In der dem Richter vorliegenden Form ist der Wechsel ein von P. W. Surhoff zu Gunsten des Verklagten auf W. v. Born gezogener Wechsel, welcher von dem Verklagten durch Blankoindoffament weiter begeben und aus diese Weise an den Kläger gelangt, von dem Bezogenen aber laut Protest nicht bezahlt ist, für welche Zahlung daher der Verklagte nach Art. 14 der Wechselordnung als Jndoffant wechselmäßig hastet. Von dieser Verhaftung kann er dadurch nicht befreit werden, daß über der Namensunterschrift des Ausstellers sich der müßige Zusatz „angenommen" befindet. Denn dieses Wort hat offenbar keinen die Bedeutung und Wirkung der Wechselunterschrist aushebenden Sinn.

Nr. 24. Klage des Wechselausstellers aus einem an eigene Ordre gezogenen Wechsel. Wirkung der unterlassenen Präsentation des Wechsels zur Zahlung bei dem Acceptanten.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 29. August 1866 (in Sachen Wittwe Nierhoff wider Gust. Bäcker N. 325): Die Legitimation des Klägers, aus den an „eigene Ordre" gezogenen Wechseln persönlich zu klagen, kann nach Art. 6 der Allg. Deutschen Wechselordnung nicht dem ge- ringsten Bedenken unterliegen, zumal da die Worte „an die Ordre von" — nach Art. 9 ebendas, überhaupt nur die Besugniß, nicht aber die Ver- pslichtung zur weiteren Begebung des Wechsels ausdrücken. Ebensowenig kann es auf den dem Kläger über die rechtzeitige Präsentation der Wechsel zurückgeschobenen Eid weiter ankommen. Denn da das Klagerecht des Wechsel- inhabers mit dem Ablause des im Wechsel bestimmten Zahlungstages erwächst, so kann die Unterlassung der Präsentation am Verfalltage bei dem Acceptanien eines gezogenen Wechsels niemals die Abweisung der Wechselklage zur Zeit, sondern höchstens die Wirkungen der mora accipiendi zur Folge haben, welche jedoch nach § 24 I. 16 A. L. R. durch die in dem grundlosen Be- streiten des Klageanspruchs sich manisestirende mora solvendi der Verklagten längst ausgehoben sind.

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Nr. 25. Beweislast in Betreff der Zeit des Durchstreichens eines im Wechsel enthaltenen Zusatzes.

Erkenntniß des K. Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 16. Februar 1869 (in Sachen H. Krollmann wider Rob. Allehoff K. 1582): Der Verklagte und Implorant, davon ausgehend, daß durch das Durchstreichen der Bezeichnung O. W. (oder Werth) hinter dem Summenbetrage der Wechsel erst zu einer eine Wechselverpflichtung enthaltenden Urkunde geworden isk, ist der Meinung, daß der Appellationsrichter den Beweis über die Zeit dieser Veränderung mit Unrecht dem Verklagten aufgelegt habe und stellt darnach die Beschwerde auf, daß derselbe wesentliche Rechtsgrundsätze verletzt habe... Dieser Vorwurf ist unbegründet. Denn, wie der Implorant selbst zugibt, ist die vorgelegte Wechsel- urkunde, in welcher die Zeichen O. W. durchstrichen sind, so wie sie jetzt vor- liegt, ein vollständiger, formgerechter und gültiger Wechsel. Aus einem solchen kann der Wechselinhaber, der Kläger, Wechselrechte geltend machen. Der Kläger hat mithin seinerseits für seinen Anspruch keinen weiteren Beweis zu führen. Wenn dagegen der Wechselschuldner seine aus der vorgelegten Wechsel- urkunde folgende Verbindlichkeit in Abrede stellen will, so kann er dieses nur durch Vorbringung eines Einwandes, daß z. B. die nach dem in gegenwärtiger Gestalt vorliegenden Wechsel für ihn vorhandene Verbindlichkeit dennoch rechtlich nicht angenommen werden dürfe, weil mit dem Inhalte der Urkunde eine ihn benachtheiligende Veränderung rc., die er nicht anzuerkennen brauche, vor- genommen sei. Den Einwand muß aber Derjenige beweisen, der sich darauf beruft. Vergl. Thöl, Handelsrecht II. 8 172.

Nr. 26. Legitimation des Wechselinhabers durch ein Blanko-Indossament.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. August 1866 (in Sachen der Handlung H. Voswinkel und Comp, wider Werner Dahl und Gen. V. 334): Aus dem vorliegenden Wechsel fehlt es an einem die klagende Handlung zur Klage berechtigenden Giro, wie es der Art. 36 der Wechsel- ordnung verlangt. Derselbe ist durch eine zusammenhängende Reihe von In- dossamenten an die K. Bank-Agentur in Hagen gelangt und enthält als letzten Vermerk: „Inhalt empfangen. Hagen, den 15. März 1866. K. Bank-Agentur, W. Rösener." Die Klägerin hat nun die gedachten Worte „Inhalt empfangen" aus- gestrichen und will den übrig bleibenden Inhalt als Blanko-Giro betrachtet wissen, welches sie als Wechselinhaberin zur Klage legitimire. Diese Meinung ist aber irrig.

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Der Art. 36 bestimmt zwar, daß ausgestrichene Indossamente bei der Prüfung der Legitimation als nicht geschrieben anzusehen. Hier liegt aber kein ausgestrichenes Indossament, sondern ein theilweise ausgestrichenes Empfangsbekenntniß vor. Daß aber ein Empfangsbekenntniß durch Streichung der Worte „Inhalt empfangen" zu einem Blanko-Giro gemacht werden könne, das bestimmt weder der Art. 36 noch irgend ein anderer Artikel der Wechselordnung, und eben deshalb fehlt es an einem die Klägerin als Eigenthümerin des Wechsels legitimirenden Giro. Auf die der fraglichen Streichung der Worte „Inhalt empfangen" angeblich zum Grunde liegenden Abreden zwischen der Klägerin und der Bank-Agentur zu Hagen kann es hierbei nicht ankommen, indem Klägerin zur Begründung der Wechselklage sich nicht auf solche neben dem Wechsel her laufenden Abreden, sondern lediglich auf den Inhalt des Wechsels als schriftlichen Formalakt beziehen konnte.

Nr. 27. Auch der zur Sicherstellung der Wechselforderung rechtskräftig ver- urtheilte Wechselbeklagte kann in dem auf Zahlung der Wechselsumme gegen ihn angestellten Prozesse die formelle Ungültigkeit des Wechsels entgegensetzen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 31. Mai 1867 (in Sachen Jacob Simon Jacobs wider W. Roßkotten F. 284): Im Vorprozesse handelte es sich um Sicherstellung des jetzt eingeklagten Wechselanspruches. Der Verklagte hatte es damals unterlaffen, dem Ansprüche die formelle Un- gültigkeit des Wechsels entgegenzustellen. Abgesehen davon, daß ein solches Unterlaffen noch keinesweges die Bedeutung des Anerkenntniffes der Gültigkeit hat, kommt vorzugsweise in Betracht, daß der jetzige Anspruch des Klägers aus Zahlung gerichtet ist. Es mußte daher dem Verklagten unbenommen bleiben, gegen diesen Anspruch die auf die formelle Ungültigkeit der Wechsel- urkunde gestützten Einwendungen geltend zu machen. Von einer reg Mäioata kann hiernach nicht die Rede sein.

Nr. 28. Zu den im Art. 51 Nr. 2 der Wechsel-Ordnung erwähnten Kosten gehören die durch den Wechselregreßprozeß entstandenen Kosten nicht.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 6. September 1867 (in Sachen Carl Dittmar wiöer Neu-Jserlohn D. 484): Aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen folgt die Verpflichtung des Acceptanten eines Wechsels nicht, dem bei nicht geleisteter Zahlung im Wege des Wechselregreffes in Anspruch

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genommenen Aussteller die durch den Wechselregreßprozeß dem Letzteren ent- standenen Kosten zu erstatten. Zu den in dem Art. 51 Nr. 2 der Wechsel- Ordnung erwähnten Kosten gehören derartige Prozeßkosten nicht.

Nr. 29. Nothwendigkeit der Amortisation eines zerrissenen Wechsels.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 18. Juni 1867 (in Sachen Peter Wink wider Moses Rothschild W. 1035): Allerdings bedars es nach richtiger Interpretation des Art. 73 der Allg. Wechsel-Ordnung zum Zwecke der Zahlungsempfangnahme eines Wechsels desien Amortisation nicht, wenn seine Vernichtung feststeht; diese ist aber dadurch, daß Kläger die Wechsel in kleine Stücke zerrissen, selbst wenn dies durch Ableistung des Eides sestgestellt würde, thatsächlich noch nicht im Sinne des Gesetzes dargethan, weil dadurch die Möglichkeit einer Zusammensügung der einzelnen Stücke nicht nothwendig ausgeschloffen erscheint. Es muß dem Kläger deshalb, wie Verklagter mit Rücksicht auf Art. 39 der Allg. Wechsel-Ordnung richtig einwendet, überlaffen bleiben, zum Zwecke der Zahlungsforderung zunächst die Amortisation der Wechsel nach Maßgabe der allegirten Bestimmung herbeizusühren. Der Ein- wand der Unmöglichkeit dessen, weil er eine Abschrift der Wechsel nicht besitze, widerlegt sich nach § 2 des Gesetzes, betreffend die Einführung der Allg. Wechsel-Ordnung, von selbst, da Verklagter jedenfalls in der Lage ist, den wesentlichen Inhalt der Wechsel und alles das, was zur vollständigen Er- kennbarkeit derselben nöthig ist, anzugeben.

Nr. 30. Unstatthaftigkeit eines aus dem dem Wechsel zum Grunde liegenden Rechtsgeschäfte hergeleiteten Einwandes des Wechselbeklagten.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 23. September 1868 (in Sachen Wilh. Klötschen wider Jos. Kalmund K. 1554): Der Verklagte ist als Acceptant des mit der Klage übergebenen, nach seiner äußeren Form rechtsgültigen, und von dem Verklagten nach Form und Inhalt nicht bemän- gelten Wechsels auf Zahlung der Wechselvaluta nebst Zinsen, so wie der Protestkosten, Provision und sonstigen Auslagen in Anspruch genommen. Der Verklagte hat auch aus dem Wechsel selbst gegen die eingeklagte an sich als richtig nicht bestrittene Forderung keine Einxede hergeleitet, sondern seine Zahlungsverbindlichkeit deshalb bestritten, weil der eingeklagte und ein zweiter Wechsel ausgestellt, beziehungsweise acceptirt seien wegen des Kaufpreises für ein von dem Kläger gekauftes Pferd, zu dessen Zahlung er nicht verpflichtet

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sei, weil er von dem Kaufvertrags wegen Mangels der ausdrücklich ver- sprochenen Eigenschaften des Pferdes zurückzutreten befugt sei. Allein es kommt auf das dem Wechselgeschäfte zum Grunde liegende Rechtsgeschäft überhaupt nicht an, vielmehr ist die durch den Wechsel begründete Obligation völlig unabhängig von der ihr unterliegenden civilrechtlichen Obligation und die wechselrechtliche Verpflichtung des Verklagten zur Zahlung der eingeklagten Forderung ist begründet lediglich und allein durch die Wechselunterschrist, beziehungsweise durch das Accept des Verklagten.

Nr. 31. Rechtliche Stellung des mit der Protestirung eines Wechsels beauftragten Notars.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (I. Senat) vom 12. Juli 1869 (in Sachen Siegmund Jäger wider Justiz-Rath Sack J. 316): Die Nichtigkeits- beschwerde wirft dem Appellationsrichter eine Verletzung des Rechtsgrund- satzes vor: Der mit der Protestirung eines Wechsels beauftragte Notar ist nicht bloß der Mandatar seines Requirenten, sondern der sämmtlichen Wechsel-Interessenten. Es kann jedoch in der Annahme des vorigen Richters, der Wechsel- inhaber gebe den Auftrag zur Protesterhebung nur für sich, es liege gar kein Grund vor zu der Annahme, daß er dabei zugleich als Vertreter seiner Vor- männer, gegen welche er sich den Rückgriff sichere, fungiren wolle, weder eine Verkennung des Rechtsgeschäfts, noch die Verletzung eines Rechtsgrundsatzes gesunden werden. Es beruht der aufgestellte Rechtsgrundsatz selbst aus einer Verkennung der Natur des Mandatsvertrages zwischen dem Wechselinhaber als Requirenten und dem instrumentirenden Notar. Es fehlt der Nachweis und der Anhalt für die Annahme, daß der Wechsel-Inhaber und Protest- Requirent etwa wieder im Austrage mehrerer Wechsel-Interessenten den Auftrag ertheilt habe. Er thut dies selbst auch nur im eigenen Interesse, um sich den Rückgriff zu sichern, nicht im Interesse der Vormänner, die vielmehr ihm, wenn Mangels Zahlung Protest nicht erhoben würde, nicht verpflichtet sein würden.

Nr. 32. Die formelle Ungültigkeit einer Protesturkunde ist durch Nachbringung einer verbesserten Ausfertigung derselben nicht zu beseitigen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 10. Juli 1868 (in Sachen F. G. Perle wider Heinr. Wever P. 445): Nach Art. 88 der

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Wechsel-Ordnung muß der Protest eine wörtliche Abschrift des Wechsels ent- halten und zwar beglaubigt durch Unterschrift und Siegel des protestirenden Beamten. Der Protest soll durch sich selbst, d. h. durch seine Ausfertigung — den sofortigen Beweis der gehörigen Präsentation und Nichtzahlung des in Rede stehenden Wechsels in glaubhafter Form nicht bloß für den Notar, sondern für alle Wechselbetheiligten und den Richter fixiren und erbringen. Diesem Zwecke entspricht es nicht, wenn, wie im vorliegenden Falle, aus dem Rücken der Protesturkunde sich eine einfache, in keiner Weise beglaubigte, die Garantie der Aechtheit und der Identität darbietende Abschrift des Wechsel- textes vorfindet. Die Beibringung von gültigen Protesturkunden war aber hier unumgänglich geboten, da es sich um einen Anspruch gegen den Verklagten als Aussteller der vorliegenden gezogenen Wechsel handelt (Art. 41 W. O.). Der in dieser Instanz angetretene Beweis, daß die im Laufe des Prozesses eingereichten verbesserten anderweiten zweiten Ausfertigungen der Proteste mit dem Grundprotokolle übereinstimmen sollen, erscheint dagegen völlig unzulässig, indem nicht das Protestregister und die auf Grund dessen weiterhin angefertigten Ausfertigungen als die entscheidenden Urkunden zu betrachten sind, sondern lediglich die mit der Klage eingereichten, als mangelhaft befundenen Urkunden die Ausfertigungen der Proteste resp. Protestakte darstellen.

Nr. 33. Ein trockener Wechsel ist dadurch, daß sich auf demselben noch der Name einer anderen Person mit deren Unterschrift verzeichnet findet, nicht für ungültig zu erachten.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. August 1868 (in Sachen Th. Treis Söhne wider Joh. Bletgen T. 395): Man kann der Ausführung des ersten Richters beitreten, daß dem fraglichen Wechsel die Eigenschaft eines gezogenen abgeht, weil.der Aussteller durch die im Kon- texte des Wechsels enthaltenen Worte: „zahle ich" selbst die Zahlungspflicht übernommen hat. Wenn der Vorderrichter den Wechsel aber auch nicht als einen trockenen anerkennen will, so geräth er mit der Vorschrift des Artikel 96 der Allgemeinen Deutschen Wechsel-Ordnung in Widerspruch. Der Wechsel enthält die dort vorgeschriebenen wesentlichen Erforderniffe, und wenn sich aus demselben zum Ueberfluß der Name des Michael Görgen zu Duisburg und dessen Unterschrift befindet, so kann es nach der Fassung des Wechsels nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagte sich als Aussteller und Zahlungsleister bezeichnet hat und die Hinzufügung des Namens des Michael Görgen nur zur größeren Sicherheit des Remittenten dienen sollte.

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Nr. 34. Angabe eines Wechsels an Zahlungsstatt.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. Januar 1866 (in Sachen L. Rodoux wider Komper und Weber R. 830): Die Einsendung eines Wechsels „zur Gutschrift" und die Annahme eines solchen kann immer nur die Bedeutung haben, daß der Empfänger den Betrag seinem Schuldner zwar gutschreibt, jedock in der Voraussetzung, daß die Schuld damit getilgt wird, daß also der Wechsel gedeckt wird. So lange dies nicht geschehen, bleibt die ursprüngliche Forderung in Kraft. Soll jene Voraussetzung nicht eintreten, so bedarf es darüber einer ausdrücklichen Erklärung.

Nr. 35. Voraussetzung der Annahme eines Wechsels an Zahlungsstatt.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 12. Juni 1868 (in Sachen Alwine Sarhage wider Gebr. Eichenberg 8. 2647): Die Parteien sind darüber einverstanden, daß die Verklagte der Klägerin den fr. Wechsel in Zahlung gegeben, mit der Vereinbarung, daß der Ueberschuß ihr gut geschrieben werden solle; es ist aber weder behauptet, noch dargethan, daß die Klägerin den Wechsel ausdrücklich an Zahlungsstatt angenommen hat. Erst im letzteren Falle würden die Wirkungen der datio in solutum und zugleich eine Novation eingetreten, nämlich an Stelle der durch datio in solutum getilgten Waarenschuld eine Wechselschuld gesetzt sein. ZK 235, 454 u. f. Th. I Tit. 16 A. L. R. Ohne ausdrückliche Annahme an Zahlungsstatt, liegt in dem Behalten des Wechsels nur eine bedingte Annahme, nämlich unter Vorbehalt des Eingangs der Wechselvaluta. Da diese Bedingung nicht eingetreten, war die Klägerin wohl berechtigt, ihre ursprüngliche Forderung im Wege des Prozesses zu verfolgen. Dieses hat dieselbe gethan, und wenn in der Klage der Art. 83 der allgemeinen Wechselordnung herangezogen und eine Bereicherung der Ver- klagten behauptet ist, so bleiben diese Angaben irrelevant, das eigentliche Fundament der Klage ist das unbestrittene Waarengeschäft.

Nr. 36. Wirkung einer in Zahlung erfolgten Wechselbegebung.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 18. September 1868 (in Sachen Aug. Oberhaus wider Friedr. Hieby 0. 261): Wenn der erste Richter aussührt, ein in Zahlung gegebener Wechsel könne nur dann als

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wirkliche Zahlung verrechnet werden, wenn er honorirt und bezahlt sei, so verkennt er die wahre Natur des Wechsels eben sowohl, als er irrt, wenn er Zahlung sür die einzige Art der Erfüllung einer Verbindlichkeit hält. Mag man nach der von Ein ert ausgestellten und von den meisten neueren Schriftstellern adoptirten Theorie den Wechsel als ein wahres (kauf- männisches) Papiergeld, die Begebung eines solchen demnach als eine Zahlung im eigentlichen Sinne ansehen, oder ihn nur sür ein Tauschmittel (cambium „Wechsel") unter bestimmten Personen halten, welches als solches mindestens ein Zahlungsmittel ist, so viel ist unzweifelhaft, daß im vorliegenden Falle, wo es durch Zugeständniß des Klägers seststeht, daß Kläger den sr. Wechsel über 68 Thlr. 15 Sgr. auf die eingeklagte Forderung in Zahlung erhalten und angenommen hat, diese Forderung in Höhe des angegebenen Betrags ausgehoben war und an ihre Stelle das wechselrechtliche Verhältniß trat. Ist dies aber der Fall, so ist es auch unzulässig, aus das ursprüngliche Geschäft zurückzugehen, selbst wenn der Wechsel mit Protest zurückkam, und unerheblich ist es in dieser Beziehung, ob Verklagter dem Kläger Schadloshaltung ver- sprochen. Ein solches Versprechen konnte mit dem gegen ihn zu nehmenden Wechselregreffe in Verbindung stehen, konnte vielleicht dem Kläger ein neues Klagefundament gewähren, die alte, einmal aufgehobene Forderung aber nicht wieder ins Leben rusen. (Vergl. Erk. des Ober-Tribunals vom 28. October 1851, 8. Juni 1852, 29. Juni 1854, 22./25. November 1856 — Striet- horst, Archiv Bd. 4, 67; 5, 310; 13, 237; 22, 324.)

Nr. 37. Ist der Wechselprozeß einmal eingeleitet, so kann die Klage aus dem Grunde, weil der Originalwechsel nicht beigebracht worden, nicht zur Zeit abgewiesen werden.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 23. Februar 1866 (in Sachen Handlung W. Dörendahl wider Friedr. Kemper D. 441): Der erste Richter hat die Klage nicht etwa aus einem materiellen Rechtsgrunde zur Zeit abgewiesen, weil der Wechselanspruch noch nicht fällig und derselbe deshalb zu früh geltend gemacht worden; in einem solchen Falle würde der Appellationsrichter auf die Beschwerde des Klägers darüber zu befinden haben: ob derselbe nicht zur Zeit abzuweisen, sondern die Verklagten schon jetzt zu verurtheilen seien. Der erste Richter hat seine Abweisung zur Zeit vielmehr aus dem lediglich prozessualischen Grunde ausgesprochen und gerechtsertigt, weil der § 4 Tit. 27 Th. 1 A. G. O. vorschreibt, daß so lange der Kläger den Originalwechsel nicht beigebracht, keine wechselmäßige Verfügung auf die Klage erlassen werden soll. — Abgesehen davon, daß dies eine sür die Einleitung der Klage maß- gebende Bestimmung ist, welche im vorliegenden Falle bei Einleitung der Klage unberücksichtigt geblieben ist, daß aber, nachdem die Klage einmal ein- geleitet worden, der Prozeß auch definitiv zum Austrag zu bringen ist, da

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die preußische Prozeßordnung nicht etwa dem betreibenden Theile der Parteien es überläßt, ob und wie weit der einmal anhängige Prozeß durch richterliche Entscheidung zur Endschast zu bringen ist; so setzt jene Vorschrift auch voraus, daß es in dem Willen der Partei und in deren Möglichkeit liegt, den Originalwechsel beizubringen. Daß aber da, wo dieses nicht der Fall, wo der Kläger den Originalwechsel bereits dem Richter und zwar sogar demselben Gericht, wenn auch zu einem anderen Zwecke übergeben hat und hat über- geben müssen, derselbe dennoch gehalten, die Bestimmung des allegirten § 4 dergestalt wörtlich und strikt zu erledigen, daß er dem Gerichte den Wechsel zuvor wieder abzusordern hat, um ihn demselben Gerichte wieder zu überreichen, ist aus jener prozesiualischen Bestimmung nicht zu entnehmen. Da dem Kläger nicht einmal die Mittel zu Gebote stehen würden, dies zu bewerkstelligen oder doch zu erzwingen, so würde es zu einer Versagung des Rechtsweges führen, wenn man den Kläger so lange mit der Klage abweisen wollte, bis ihm unter solchen Umständen die Ueberreichung des Wechsels zu den Akten ge- lungen sein würde. Die Abweisung einer Klage zur Zeit ist überhaupt für einen solchen Fall nicht gegeben, sondern nur für den Fall, wenn ein Anspruch schon jetzt eingeklagt wird, der erst nach einem bestimmten Zeitablauf fällig wird und daher zu frühzeitig geltend gemacht worden. Der vorliegende Wechselanspruch ist aber der Zeit nach fällig, er ist nicht zu früh geltend gemacht, der erste Richter ist nur der Meinung, daß die Geltendmachung an die Beobachtung einer gewiffen Prozeßvorschrist gebunden ist. Dadurch wird aber keine Abweisung eines unzweifelhaft fälligen Anspruchs zur Zeit gerechtfertigt. Der erste Richter würde also gehalten gewesen sein, dem Anträge des Klägers auf Herbeischaffung des Wechsels aus den Untersuchungsakten zu den Wechselprozeßakten Folge zu geben, wenn solches nicht inzwischen auf andere Weise bewerkstelligt worden. Nunmehr steht der prozeßordnungsmäßigen Entscheidung aus die Wechselklage — mindestens aus dem Grunde des allegirten § 4 — nichts weiter entgegen.

Nr. 38. Difsession in Wechselsachen.

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 9. Januar 1862 (in Sachen Wittwe Huppert wider Abraham Löwenstein L. 560): Die Verklagte ist in dem zur Beantwortung der Appellationsrechtsertigung und zur mündlichen Verhandlung der Sache anberaumten Termin nicht in Person erschienen, der Ap- pellationsrichter hat deshalb die Unterschrift ihres verstorbenen Ehemannes unter den beiden eingeklagten Wechseln in eontumaeiam für recognoscirt erachtet. Jmplorantin behauptet, daß der Appellationsrichter hierdurch eine wesentliche Prozeßvorschrift nach ß 5 Nr. 2 der Verordnung vom 14. December 1833 verletzt habe; dieser Vorwurf ist indeß unbegründet. Der Mandatar der Jmplorantin ist zwar in jenem Termin erschienen und hat eine schriftliche Beantwortung der Appellationsrechtsertigung eingereicht, in welcher letzteren

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die Verklagte sich bereit erklärt, die Unterschrift ihres Ehemannes unter beiden Wechseln zu diffitiren; dieses Erbieten durste aber nach §§ 22 und 24 A. G. O. I. 27 nicht berücksichtigt werden, da nicht einmal behauptet, geschweige bescheinigt ist, daß die Verklagte durch eine unternommene Reise oder durch Krankheit verhindert worden, in dem Termine in Person zu erscheinen, viel- mehr mußte, da dieselbe ohne alle scheinbare Ursache ausgeblieben, der Wechsel jenes Erbietens ungeachtet, in contumaciam für recognoscirt angenommen werden. — Unrichtig ist es ferner, daß die speziellen Vorschriften des Tit. 27 der Prozeß-Ordnung wegen Ableistung des Diffessionseides durch die Verordnung vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 aufgehoben seien, wie sich dies in Betreff der ersteren Verordnung, aus § 76 derselben und hinsichtlich der letzteren daraus ergibt, daß diese zwar auch sür die Wechselsachen einzelne besondere Bestimmungen in den §8 13 und 27 enthält, diese aber die über das Verfahren wegen der Diffession in Wechselsachen in den §§ 21—24 Tit. 27 Prozeß-Ordnung gegebenen speziellen Vorschriften nicht berühren. Nicht minder unbegründet ist die fernere Behauptung der Jmplorantin, daß die in § 21 f. Tit. 27 enthaltenen Vorschriften lediglich sür die erste Instanz maaßgebend seien. Das Gegentheil ergibt sich aus der Vorschrift des 8 39 ebendas. Dieselben mußten daher in zweiter Instanz um so mehr zur Anwendung kommen, als Kläger, welcher in erster Instanz die Aechtheit der Unterschrift des Erblaffers durch Zeugen darthun wollte, welcher Beweis aber mißlungen war, in der Appellationsrechtfertigung die Diffession der Unter- schrift des Wechsels Seitens der Appellatin ausdrücklich verlangt hatte. Der Vorwurf , daß der Appellationsrichter ein unrichtiges Präjudiz gegen die Appellatin zur Anwendung gebracht, ist hiernach unrichtig.

Nr. 39. Das Separatum in Wechselsachen gehört auch dann, ohne Rücksicht auf den persönlichen Gerichtsstand des früheren Wechselklägers, vor den Richter, welcher im Wechselprozesse erkannt hat, wenn der in contumaciam verurtheilte Verklagte nur bezweckt, in dem Separatverfahren die Un- gültigkeit des eingeklagten Wechsels nachzuweisen.

Diesen Grundsatz hat das K. Ober-Tribunal in einer im Beschwerdewege erlaffenen Verfügung vom 19. November 1867 ausgesprochen. „Nach der konstanten Rechtsprechung des K. Ober-Tribunals ist das Wechsel-Separatum auch in dem Falle Platz greifend und zulässig, wenn der Verklagte in dem Wechselprozesse in contumaciam verurtheilt ist, und von demselben das Wechsel-Separatum lediglich zu dem Ende angestrengt wird, um die Unrichtigkeit des eingeklagten Wechsels nachzuweisen. Aus dieser Zulässigkeit folgt aber nach dem § 53 Tit. 27 Th. I der Allgemeinen Gerichtsordnung zugleich, daß für das Wechsel-Separatum auch

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derjenige Richter, welcher in der Wechselsache erkannt hat, kompetent ist, selbst wenn der frühere Wechselkläger an sich einem anderen Gerichtsstände unter- worfen sein sollte. Zu Unrecht ist daher vom Appellationsgericht zu Hamm, unter Aus- rechthaltung der Verfügung des Kreisgerichts zu Bochum, angenommen, daß die jetzige Klage des S., weil derselbe im Wechselprozesse in contumaciam verurtheilt worden und von ihm jetzt nur die Richtigkeit des Wechselacceptes zu bestreiten gesucht werde, nicht als das in den §§ 52 ff. a. a. O. gedachte Wechsel-Separatum angesehen werden könne, und daß deshalb diese Klage in dem ordentlichen Gerichtsstände des Banquiers Sch. zu Elberfeld angebracht werden müsse."

Nr. 40. Schuldanerkenntnisse des Konkursverwalters sind auch nach der Auf- hebung des Konkurses für den Gemeinschuldner verbindlich.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. Oktober 1866 (in Sachen C. Alfermann wider Herm. Meininghaus A. 276): Es ist tat- sächlich festgestellt, daß der Kläger die eingeklagte Waarenforderung in dem über das Vermögen des Verklagten eröffneten und im Jahre 1863 durch Akkord beendeten Konkurse angemeldet hat, daß dieselbe vom Maffenverwalter anerkannt und bei Ausschüttung der Masse zum Teilbeträge von 18 Thlrn. zur Hebung gekommen ist. Dem ersten Richter ist beizustimmen, wenn er dem Anerkenntnisse des Konkursverwalters und der hierdurch erfolgten Fest- stellung der angemeldeten Forderung eine, auch nach beendigtem Konkurse fortdauernde Rechtswirksamkeit, dem Gemeinschuldner gegenüber, beilegt. Denn . das Anerkenntniß ist in gesetzlicher Vertretung, an Stelle des Gemeinschuldners i > abgegeben, da das während der Dauer des Konkurses aufgehobene Ver- V'. '*1 waltungs- und Versügungsrecht des Schuldners an die Gläubigerschaft ar? U'n< * Stelle des Gemeinschuldners übergegangen ist und durch den Konkurs-' - Verwalter ausgeübt wird. Was in dieser Zeit an Stelle des Gemeinschuldners .^4 rechtsgültig disponirt ist, bleibt daher auch nach Beendigung des Konkurses für denselben verbindlich. Dies ist auch im § 201 Alin. 3 der Konkurs- ^ ;.r<K Ordnung anerkannt, indem hier bestimmt ist: ✓ ” J „Wegen Forderungen, welche den Wirkungen des Akkords nicht , unterworfen sind, ist die Execution gegen den Gemeinschuldner eben- falls zulässig, so weit die Forderungen in dem Konkurse als richtig festgestellt worden sind." Hiernach kann der Verklagte die im Konkurse durch Anerkenntniß des Konkursverwalters festgestellte Forderung des Klägers nicht weiter bestreiten und in einzelnen Posten bemängeln.

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Nr. 41. Zulässigkeit einer Klage gegen den Gemeinschuldner aus einem nach der Konkurseröffnung von diesem eingegangenen Rechtsgeschäfte.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 23. Oktober 1868 (in Sachen H. Schlenkhoff und Comp, wider Adolph Dunkelmann 8. 2739): Beim Konkurse können nur solche Forderungen geltend gemacht werden, welche schon zur Zeit der Konkurseröffnung bestanden und also auf dem zur Kon- kursmasse gehörigen Vermögen lasten. Daraus folgt, daß ein Gläubiger, der Forderungen, die erst später gegen den Kridar entstanden sind, geltend machen will, nur gegen den Kridar selbst klagen kann. Denn der Kridar hat durch den Konkurs seine persönliche Rechtsfähigkeit und seine rechtliche persönliche Selbstständigkeit nicht verloren, ihm ist nur das Verwaltungs- und Dispo- sitionsrecht über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen entzogen, 8 4 Konk.-Ordn.; er kann sich nach wie vor persönlich rechtsgültig obligiren durch Verträge oder sonst, und es sind die von ihm eingegangenen Obligationen, beziehungsweise die darnach begründeten Forderungen und sonstigen Rechts- ansprüche gegen ihn klagbar. Nur die seiner Verwaltungs- und Dispositions- befugniß entzogene Konkursmasse kann der Kridar durch Verträge, Rechts- handlungen oder sonst wie durch seine Handlungen nicht verpflichten. Zu Unrecht hat daher der erste Richter die Klägerin mit ihrer vom Ver- klagten bestrittenen Forderung angebrachtermaßen abgewiesen, weil sie beim Konkurse geltend zu machen sei; der erste Richter hat sich vielmehr der Unter- suchung dieser Forderung und der Entscheidung darüber zu unterziehen.

Nr. 42. Ausschließung der Ehefrauen der Handelsleute, Schiffsrheder und Fabrik- besitzer von dem Vorrechte der achten Klaffe wegen ihres angebrachten Vermögens.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 13. September 1867 (in Sachen M. G. Hoffmann wider Hoffmann'sche Konkursmasse H. 1812): Nach § 80 der Konk.-Ordn. haben die Ehefrauen der Handelsleute, Schiffs- rheder und Fabrikbesitzer wegen ihres gesetzlich in die Verwaltung und Nutz- nießung des Ehemannes gekommenen, d. h. eingebrachten Vermögens keinen Anspruch aus das Vorrecht der achten Klaffe. Das Gesetz verlangt nicht, daß der Gemeinschuldner schon zur Zeit der Jllation Handelsmann, Schiffsrheder oder Fabrikbesitzer gewesen sei; es genügt vielmehr das Vor- handensein dieser Eigenschaft zur Zeit der Konkurseröffnung.

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Nr. 43. Entschuldigung der Unterlassung der im § 147 der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 vorgeschriebenen Anzeige.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 19. November 1868 (in Sachen Kentzlersche Konkursmasse wider die Handlung E. Spiegel K. 1529): Wenn die Klägerin vermeint, daß als Entschuldigungsgründe, wie solche der tz 147 der Kon.-Ordn. zulasse, nur äußere Hinderniffe, wie Naturereignisse, Krankheiten u. dergl., wodurch in sonstigen Fällen die Restitution gegen Frist- versäumniffe begründet werde, geltend gemacht werden dürften, so ist dies nicht richtig, da das Gesetz nicht von Hinderungsgründen, sondern ganz all- gemein von genügender Entschuldigung spricht, und es deshalb lediglich dem richter- lichen Ermessen überlassen ist, darüber zu entscheiden, ob sich eine genügende Entschuldigung als dargelegt annehmen läßt. Die Art und Weise der Aus- übung dieses richterlichen Ermessens unterliegt keinem Angriffe in der Nichtig- keitsinstanz.

Nr. 44. Dem Subhastationsextrahenten als solchem steht die Ausübung bes im § 392 der Konkurs-Ordnung den Realgläubigern beigelegten Rechtes nicht zu.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 10. December 1868 (in Sachen Adam Stampfer wider Christ. Mawick 8. 2732): In Ermangelung eines dem Kläger zustehenden Hypothekenrechts muß überhaupt die Besugniß desselben, auf Grund des § 392 Konk.-Ordn. die Richtigkeit, das Hypotheken- recht und das Vorrecht der Forderung des Beklagten zu bestreiten oder auf Grund des § 393 a. a. O. die Rechtsgültigkeit der gegnerischen Forderung anzusechten, bezweifelt werden. Der erste Richter hält unter Berufung auf das Erkenntniß des Ober- Tribunals vom 16. September 1858 (Entscheidungen Bd. 40 S. 498) den Kläger als Subhastations-Extrahenten zur Anstellung der Klage für legitimirt. Seiner Ausführung ist indessen nicht beizutreten. Der 8 392 und 393 Konk.-Ordn. gibt nur dem Schuldner und dem Realgläubiger ein Recht zur Klage, wie sich aus einer Vergleichung mit 8 401 a. a. O., wo der persönlichen Gläubiger gedacht ist, deutlich ergibt. Es ist dieses auch natürlich, weil nur zwischen dem Subhastaten (Schuldner) und denjenigen Personen, welche aus dem Grundstück und dessen Werthe eine Befriedigung beanspruchen können (Realgläubiger), eine Gemein- samkeit bezüglich des Grundstücks besteht. Zu den Realgläubigern gehört der Subhastations-Extrahent offenbar nicht und wird diese Annahme auch durch die Fassung des 8 9 der Sub- Hastations-Ordnung vom 4. März 1834, in welcher Extrahent der Subhastation,

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Schuldner und die aus dem Hypothekenbuche ersichtlichen Realinteresienten und Vorkaussberechtigten genau geschieden sind, unterstützt. — Durch die Extrahirung der Subhastation und Eintragung des Sub- hastationsvermerks nach § 3 der Verordnung vom 4. März 1834 wird der persönliche Exekutionsgläubiger noch nicht zum Real gläubiger umgewandelt und erscheint der Versuch, dieses durch Bezugnahme auf Prozeß-Ordnung Tit. 51 tz 5 zu begründen, verfehlt. Der angezogene § 5 gehört zu den durch 8 22 der Subhastations-Ordnung vom 4. März 1834 aufgehobenen Vorschriften.

Nr. 45. Unstatthaftigkeit des von einem -Hypothekengläubiger im Kaufgelderbele- gungsverfahren gegen die Auszahlung einer vorstehenden Hypothekenpost erhobenen, lediglich auf die behauptete Rechtsungültigkeit der Cession derselben gestützten Widerspruches.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. Juli 1867 (in Sachen M. Mosberg wider W. Enselmann N. 822): Nach 88 392, 393 der Konkurs-Ordnung ist ein nachstehender Hypothekengläubiger der Hebung einer vorstehenden Hypothekenpost zu widersprechen nur in so fern befugt, als er entweder die Richtigkeit oder die Gültigkeit oder das Hypotheken- recht oder das Vorrecht der angefochtenen Post bestreitet. Keiner dieser Fälle liegt vor. Der Widerspruch des Verklagten berührt weder die Richtigkeit, noch die Gültigkeit, noch das Hypothekenrecht, noch das Vorrecht der dem Kläger aus Grund des Anhangs-8 52 zu 8 484 Tit. 16 Th. I A. L. R. resp. der Declaration vom 3. April 1824 cedirten Hypothekenforderung — derselbe richtet sich vielmehr lediglich gegen die Rechtsgültigkeit der Cession, also gegen die Activlegitimation und Empsangsberechtigung des Klägers. Durch die bloße Cession einer ihrer Richtigkeit, Gültigkeit und Priorität nach unbestrittenen prälocirten Realsorderung kann aber der aus den erworbenen loous be- schränkten Befriedigung eines postlocirten Realgläubigers niemals Eintrag geschehen. Die Einrede des Verklagten, daß die Cession der prälocirten For- derung an den Kläger in der demselben bekannten Absicht geschehen sei, ihn als postlocirten Gläubiger zu bevortheilen, entbehrt deshalb jeder Begründung. Die Einrede der Simulation ist nicht ausdrücklich erhoben. Sie würde aber auch als exceptio de jure tertii keine Berücksichtigung verdienen. Die streitigen Kausgelder hätten demnach gar nicht zu einer Spezialmasse angelegt, Verklagter hätte vielmehr schon im Kaufgelderbelegungstermine mit seinem unberechtigten Widerspruche zurückgewiesen werden sollen. Wollte derselbe als Personal gläubiger des Subhastaten auf Grund des Anfechtungsgesetzes gegen Auszahlung der Streitmaffe an den Kläger mit Erfolg protestiren, so hätte er einen Arrestschlag auf dieselbe ausbringen müssen. Zur Erörterung seines dessallsigen Widerspruches bietet aber das gegenwärtige Prozeßverfahren nach 8 394 der Konkurs-Ordnung keinen Raum.

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Nr. 46. Wann gilt im Sinne des Gesetzes vom 9. Mai 1855, betreffend die Befugniß der Gläubiger zur Anfechtung der Rechtshandlungen zahlungs- unfähiger Schuldner, die Forderung einer außerehelich Geschwängerten und ihres Kindes auf Entschädigung bez. Alimentation als entstanden?

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 6. April 1868 (in Sachen Ehefrau Jansen wider Elisabeth Schäfer und deren Kind J. 305): Der Ehemann der Verklagten ist rechtskräftig als Vater des von der Klägerin am 7. Mai 1867 geborenen Kindes zur Entschädigung der Klägerin und zur Alimentation ihres Kindes verurtheilt worden. Er hat jedoch bereits am 27. December 1865 sein Haus nebst Ackerland seiner Frau, der Verklagten, verkauft. Dieser Vertrag ist von den Klägern auf Grund des Gesetzes vom 9. Mai 1855 als ungültig angefochten worden. In Uebereinstimmung mit dem ersten Richter war auch nach dem Klageantrags zu erkennen. Die Klage ist am 25. September 1867, also innerhalb zweier Jahre nach dem Kauf- kontrakte vom 27. December 1865 eingereicht. Letzterer unterliegt nach § 5 Nr. 3 des Gesetzes vom 9. Mai 1855 der Anfechtung. Die Anfechtung würde nur dann unstatthaft sein, wenn der Kauskontrakt schon vor Ent- stehung der klägerischen Forderung und wenn er nicht zum Schein abgeschloffen wäre, tz 9 ebendas. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn es erscheint unbedenklich, den Ansprüchen der Kläger die Priorität binsichtlich ihrer Entstehung einzuräumen. Wenn auch die Mitklägerin Elisabeth Schäfer das Kind erst später am 10. März 1866 geboren hat, so befand sie sich doch zur Zeit des Kontraktsabschluffes bereits im Zustande der Schwangerschaft. Durch den stattgefundenen befruchtenden Beischlaf aber, den der Heinrich Jansen mit ihr vollzogen, war der Entstehungsgrund für die Ansprüche der Kläger resp. für die Verpflichtungen des Heinrich Jansen unzweifelhaft geschaffen, und nur die Klagbarkeit und der Umfang der aus dem Beischlafe originirenden Rechte war durch die Geburt des Kindes bedingt. Dieser Grundsatz ist auch vom Allgemeinen Landrechte in der freilich jetzt nicht mehr geltenden Bestim- mung anerkannt, wonach die Geschwächte schon während ihrer Schwangerschaft die Tauf-, Entbindungs- und Sechswochenkosten einklagen konnte. Bei dieser Sachlage kann es auf den in Betreff der Simulation angetretenen Beweis und Gegenbeweis nicht weiter ankommen.

Nr. 47. Voraussetzung der Anfechtbarkeit der Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner gegen den dritten Besitzer.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 2. April 1868 (in Sachen der Stadt Menden wider Moritz Becker M. 848): Das Grundprinzip Beiträge, XIV. Iahrg. 6. Heft. 56

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des nach dem Gesetze vom 9. Mai 1855 gegebenen Anfechtungsrechts besteht darin, daß alle Rechtshandlungen der Anfechtung unterliegen, welche der Schuldner, deffen Vermögensunzulänglichkeit nach § 3 des Gesetzes anzu- nehmen ist, in der dem anderen Theile bekannten Absicht vorgenommen hat, die Gläubiger zu bevortheilen. — Aber nicht allein der, in deffen Vermögen der wiederzuerlangende Vortheil aus dem Vermögen des Schuldners unmittelbar übergegangen ist, sondern auch der dritte Besitzer einer durch fraudulöses Handeln des Schuldners aus deffen Vermögen herausgetretenen Sache ist gegen die Ansechtung des Rechtsgeschäfts, durch das er die Sache erworben hat, nicht geschützt. Die Anfechtungsklage ist nämlich auch gegen den dritten Besitzer gegeben', wenn derselbe zur Zeit seiner Erwerbung davon Kenntniß gehabt hat, daß die Rechtshandlung des Schuldners in der Absicht vorgenom- men worden ist, die Gläubiger zu bevortheilen. Ist der dritte Besitzer der Ehegatte oder ein naher Verwandter oder Verschwägerter des Schuldners, so wird die durch Gegenbeweis zu widerlegende Vermuthung ausgestellt, daß der dritte Besitzer zur Zeit seiner Erwerbung von den Umständen, welche das Anfechtungsrecht gegen seinen Vorbesitzer begründen, Kenntniß gehabt hat. 8 16 Nr. 2 a. a. O. In beiden Fällen haftet der zweite oder nachfolgende Erwerber aber nur dann, wenn gegen seinen Vorerwerber die Anfechtungs- klage begründet ist. Ist die erste Veräußerung unanfechtbar, so ist es auch die zweite, mag der zweite Erwerber von einer der ersten Veräußerung zu Grunde liegenden Absicht des Schuldners Kenntniß haben oder nicht. Denn wenn der Heraustritt der Sache aus dem Vermögen des Schuldners gegen die Klage geschützt ist, so vermögen auch Handlungen, welche später mit der Sache vorgenommen werden, ein Klagerecht für die Gläubiger nicht mehr zu begründen. Diese Grundsätze der römischen actio Pauliana 1. 9 D. quae in frau- dem ered. 42, 8; 1. 6 § 11 1. c. hat das neuere preußische Recht in dem allegirten Gesetze wieder ausgenommen.

Nr. 48. Klage auf Anerkennung des vom angeblichen Schuldner bestrittenen Rechts.

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 3. September 1857 (in Sachen Frohwein wider Zippmann Z. 53): Der in der Nichtigkeitsbeschwerde formulirte Rechtssatz: daß der Gläubiger von seinem Schuldner ein Anerkenntniß seines von Letzterem bestrittenen Rechts zu fordern wohl befugt sei, ist in dieser Allgemeinheit weder aus den Gesetzen, noch aus allgemeinen Rechtsprinzipien herzuleiten, wie denn auch Implorant eine Motivirung des- selben nicht versucht hat. Er würde aber auch gegenüber dem angefochtenen Ausspruche des Appellationsrichters nicht erschöpfend sein, da, seine Richtigkeit vorausgesetzt, immer nicht aus ihm folgen würde, daß der Schuldner das Anerkenntniß in besonderer Form abzugeben habe.

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Nr. 49. Unstatthaftigkeit der Zurücknahme der Klage, nachdem ein abweisendes Erkenntniß gegen den Kläger ergangen ist.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. März 1868 (in Sachen der Ehefrau Gustav Heinisck wider Gottlieb Tscheuschner 8. 1874): Die Klägerin hat vor Ablauf der Frist zur Einlegung der allein zulässigen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das im Vorprozeffe wider sie ergangene abweisende Erkenntniß die Klage zurückgenommen und die Reposition der Akten beantragt. Wenn dieselbe von der Ansicht ausgeht, daß durch die Zurücknahme der Klage des Vorprozeffes die in diesem ergangenen Entscheidungen beseitigt würden und der frühere Rechtszustand wiederhergestellt sei, so muß im Einverständ- niffe mit dem Vorderrichter diese Auffassung als eine irrige bezeichnet werden. Es ist zwar nicht zu bezweifeln, daß der Kläger im Lause der ersten Instanz und so lange eine richterliche Entscheidung noch nicht erlassen, die Klage zurücknehmen kann, ohne genöthigt zu sein, zugleich dem Ansprüche selbst zu entsagen und ohne daß dem Beklagten hiergegen ein Widerspruchsrecht zusteht, wie dieses auch der Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 3. Mai 1852 (Ministerialblatt S. 211) anerkennt. Anders liegt aber die Sache, wenn bereits ein auf Abweisung der Klage lautendes Urtheil ergangen ist. Durch die richterliche Entscheidung hat die Klage ihre Erledigung gefunden, das Rechtsverhältniß zwischen den Parteien ist festgesetzt,"Hr Beklagte hat hierdurch einen Schutz gegen die Ansprüche des Klägers erlangt und der Kläger 4st nicht mehr als alleiniger Herr des Prozesses zu^"etrachten. (Vergl. auch Förster, Preuß. Privatrecht Bd. I S. 257.) Will Kläger das ergangene Urtheil nicht als bindend anerkennen, so muß er gegen dasselbe die zulässigen Rechtsmittel einlegen, entgegengesetzten Falles erlangt dasselbe die Rechtskraft und er kann Don demselben nicht wieder abgehen. P.-O. Tit. 16 § 1.

Nr. 50. Hypothekarische Forderungen können im dinglichen Gerichtsstände geltend gemacht werden, auch wenn die gegen den persönlichen Schuldner gerichtete Klage nicht ausdrücklich als Hhpothekenklage bezeichnet ist.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 3. December 1867 (in Sachen Fr. Krane wider Pauline Bohnstedt K. 1488): Es ist zwar richtig, daß Forderungsrechte an sich zu den beweglichen Sachen gehören (A. L. R. 1.2 88 ? — 9). Insofern dieselben aber in das Hypothekenbuch ein- getragen sind, schließen dieselben ein dingliches Recht auf die dafür ver- pfändeten Grundstücke in sich. A. L. R. I. 20 88 1, 6-9 und 8 390. In einem solchen Falle findet die Vorschrift der Prozeß-Ordnung Tit. 2 8 111 Anwendung, welche lautet: 56*

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In dem Gerichtsstände der Sache können nur Klagen, bei welchen ein dingliches Recht aus die Sache zum Grunde liegt, nicht aber bloß persönliche an gestellt werden. Wenn das Gesetz bestimmt, daß in dem Real-Forum nur Klagen, bei welchen ein dingliches Recht auf die Sache zum Grunde liegt, erhoben werden können, so folgt daraus nicht, daß die Klagen nothwendig gegen den Besitzer des Grundstücks oder aus Realisirung einer Forderung aus dem Grundstücke selbst gerichtet werden müssen, vielmehr genügt es zur Be- gründung des dinglichen Gerichtsstandes, wenn die Klage nur in irgend welcher dinglicher Beziehung zu dem Grundstücke steht. Deshalb gestattet denn auch die Praxis die Anstellung der Klage im dinglichen Gerichtsstände, wenn der Grundbesitzer gegen den Hypothekengläubiger aus Löschung der bezahlten Hypothekenforderung klagt, oder wenn mehrere Personen sich um das Eigen- thum einer Hypothekenforderung streiten. (Präj. des Ober-Tribunals vom 25. Mai 1850, Entsch. Bd. 19 S. 427, Ober-Trib.-Erkenntniß vom 16. Ja- nuar 1865, Entsch. Bd. 53 S. 313.)

Nr. 51. Unstatthastigkeit der Requisition zur Aufnahme einer Klagebeantwortung.

Verfügung des Appellationsgerichts zu Hamm vom 12. Mai 1869: Die Beschwerde des K. Kreisgerichts, betreffend die von der K. Kreisgerichts- Commission zu M. abgelehnte Aufnahme einer Klagebeantwortung des daselbst in Garnison stehenden Unteroffiziers G., können wir nicht für begründet erachten. Der in der Beschwerde hervorgehobene Gesichtspunkt, daß sämmtliche König!. Gerichte die gegenseitige Verpflichtung haben, ihre Requisitionen un- weigerlich zu erledigen, ohne sich auf eine Prüfung der Rechtmäßigkeit oder Zweckmäßigkeit derselben einzulaffen, trifft nicht zu. Es liegt hier der Fall einer durch ein fremdes Gericht zu gewährenden Rechtshülfe gar nicht vor. Die Klagebeantwortung bildet einen wesentlichen Theil der Prozeßverhandlung. Die Ausnahme derselben liegt daher dem Prozeßrichter selbst ob, falls der Verklagte von der im § 3 der Verordnung vom 21. Juli 1846 ihm bei- gelegten Besugniß, eine schriftliche Klagebeantwortung einzureichen, keinen Gebrauch machen will. Es kommt aber dazu, daß nach §§ 4 und 7 a. a. O. der Kläger ein Recht hat, in dem zur Klagebeantwortung angesetzten Termin zu erscheinen und sich sofort aus die Auslassung des Verklagten zu erklären. Hiernach kann der Prozeßrichter in keinem Falle sich der Verpflichtung ent- ziehen, in Gemäßheit des § 8 der Verordnung vom 1. Juni 1833 einen Termin zur Klagebeantwortung anzusetzen. Der Umstand, daß der Verklagte bei dem Gerichte, woselbst der Prozeß anhängig gemacht ist, seinen ordentlichen Ge- richtsstand nicht hat, kann nach § 4 Tit. 7 der Prozeß-Ordnung keine weitere Folge haben, als daß wegen Behändigung seiner Vorladung eine Requisition an das betreffende Gericht zu erlassen ist.

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Nr. 52. Unstatthaftigkeit eines gegen die Richtigkeit des Inhalts eines Audienz- Protokolls angetretenen Beweises. Erkenntniß des AppellationsgerichLs zu Hamm vom 17. Juni 1867 (in Sachen Wilh. Simon wider Wittwe Simon Aronftein 8. 2498): Es kann der in der Appellationsrechtsertigung darüber angetretene Beweis, daß das Audienz-Protokoll vom 20. December pr. nicht vorgelesen, und die Erklärung des klägerischen Mandatars unrichtig in dasselbe ausgenommen sei, nicht für erheblich erachtet werden. Es bestimmt zwar der § 36 Nr. 5 der Verordnung vom 1. Juni 1833: „Ueber die mündliche Verhandlung wird ein Protokoll ausgenom- men, welches enthält rc. 5. die Zugeständniffe der Parteien, deren Aufnahme das Gericht sür erheblich hält. Dieser letztere Vermerk wird den Parteien vorgelesen und diese sind mit ihren Bemerkungen über dessen Faffung zu hören." Wie auch der Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 5. October 1857 (Just.-Min.-Bl. von 1857 S. 403) ausspricht, begründet indeß die nicht erfolgte Vorlesung des Audienz-Protokolls keine Nichtigkeit der Entscheidung, wenn der Richter dieselbe auf eine aus dem Audienz-Protokolle hervorgehende Erklärung des Imploranten gestützt hat. Als Verletzung einer wesentlichen Prozeßvorschrist wird es nur angesehen, wenn der Implorant über Erklärungen des Gegners nicht gehört ist, auf Grund deren ein ihm nachtheiliges Er- kenntniß gefällt ist. § 5 Nr. 1 Verordn, vom 14. December 1833, Art. 3 Nr. 1, Declar. vom 6. April 1839. Seine eigne Erklärung braucht ihm nicht vorgelesen zu werden. Daß aber die Erklärung des klägerischen Mandatars richtig in das Audienz-Protokoll ausgenommen ist, dafür bürgt die Unterschrift der drei Richter und ist daher der durch Provokation auf amtliche Erklärung des Richter- Collegiums angetretene Gegenbeweis: daß der Inhalt des Audienz-Protokolls die Erklärung des klägerischen Mandatars unrichtig wiedergebe, um so uner- heblicher, als das Richter-Collegium sich bereits in den Erkenntnißgründen darüber ausgesprochen hat. Uebrigens enthält das Audienz-Protokoll — abgesehen von dem Nicht- vorhandensein der gesetzlich nicht erforderlichen Unterschrift der Parteien (§ 36 Verordnung vom 1. Juni 1833, Declar. vom 11. December 1845 (Ges.- Samml. v. 1846 S. 18) — J.-Min.-Rescr. v. 27. Juni 1843 (G.-S. 1843 S. 172) alle nach §§ 43 ff. Th. II Tit. 2 A. G. O. erforderlichen Requisite einer öffentlichen gerichtlichen Urkunde, gegen welche nach 8 126 Th. I Tit. 10 A. G. O. der Einwand, daß deren Inhalt nicht die Willenserklärung der Betheiligten getreu und wahr wiedergebe, nur dann von Erheblichkeit ist, wenn bei der Ausnehmung ein Jrrthum vorgefallen ist, oder wenn dargethan werden kann, daß die Gerichtsperson, welche sie ausgenommen hat, verübter Fälschungen in ihrem Amte gerichtlich überwiesen worden ist. Von Letzterem ist keine Rede, die Behauptung des Jrrthums nicht gehörig substantiirt vorgetragen und nicht gehörig unter Beweis gestellt.

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Nr. 53. Bagatellmändatsverfahren in Wechselsachen unter 50 Thlr.

Verfügung des Appellationsgerichts zu Hamm vom 18. Januar 1854: Die Ansicht, daß in Wechselsachen, deren Gegenstand 50 Thlr. nicht übersteigt, die gewöhnlichen Mandate in Bagatell-Prozeßsachen nicht zu erlaffen, ist nicht richtig. Der § 28 der Verordnung vom 21. Juli 1846 bezieht sich aus alle Prozesse, deren Gegenstand 50 Thlr. nicht übersteigt, mit alleiniger Ausnahme derjenigen Sachen, welche sich zu dem Mandatsverfahren nach Vorschrift des darin angezogenen Titels 1 der Verordnung vom 1. Juni 1833 eignen. In den aus Wechselklagen zu erlassenden Zahlungsmandaten ist übrigens wegen Beschleunigung dieser Klagen nach Vorschrift des § 28 der Verordnung vom 21. Juli 1846 nicht die gewöhnliche vierzehntägige Frist, sondern eine abge- kürzte Frist zu bestimmen.

Nr. 54. Form des Widerspruches gegen ein im Bagatellprozesse erlassenes Mandat.

Verfügung des Appellationsgerichts zu Hamm vom 27. Januar 1858: Eine den Widerspruch gegen ein im Bagatellprozesse erlassenes Mandat ent- haltende, von der Partei nur unterkreuzte Eingabe, ist für einen schrift- lich erklärten Widerspruch nicht zu erachten und daher nicht zu berücksichtigen.

Nr. 55. Unzulässigkeit des Vorbringens widersprechender Thatsachen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. Mai 1868 (in Sachen M. N. Röttgen wider H. Eggemann gt. Lindendahl R. 952): Von der Diffession der zum Beweise des dem Kläger entgegengesetzten Zahlungs- einwandes beigebrachten Quittung Seitens des Klägers kann nicht mehr die Rede sein, nachdem Letzterer unter Eidesantrag die Behauptung ausgestellt hat, daß die fragliche Quittung aus dem Papier noch nicht gestanden habe, als er seinen Namen aus dasselbe geschrieben. Denn wenn auch der Eid hierüber nur eventuell zugeschoben ist, so hat dies doch auf die Bedeutung und die Tragweite der Thatsache an sich: daß Kläger geständlich seinen Namen auf das fragliche Papier geschrieben, keinen Einfluß. Allerdings können wider- sprechende Einreden neben einander ausgestellt werden, z. B. die Einrede der Zahlung netzen der Abläugnung oder der behaupteten Ungültigkeit der ein- geklagten Schuld; es können aber nicht Thalsachen zugestanden und zugleich abgeläugnet werden; es kann nicht zugestanden werden, daß Kläger seinen

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Namen auf das Papier geschrieben zu einer Zeit, als die Quittung noch nicht darauf gestanden, und zugleich mit dem Erbieten zum Diffessionseide geläugnet werden, daß Kläger überhaupt seinen Namen auf das Papier geschrieben habe.

Nr. 56. Befugniß des Richters, von dem nach erfolgter Beweisaufnahme über den Gegenstand derselben von dem Beweisführer dem Gegner definitiv zugeschobenen und angenommenen Eide abzusehen und auf Grund des Beweisergebnisses auf einen nothwendigen Eid zu erkennen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 16. Juni 1868 (in Sachen Peterson wider Hülsberg P. 444): Der erste Richter hat, unter Bei- seitelassung des über das Klagefundament nach stattgehabter Beweisaufnahme definitiv deferirten und acceptirten Eides dem Kläger den Erfüllungseid an- vertraut. Die vom Verklagten hiergegen gerichtete Appellationsbeschwerde erscheint nicht begründet. Nach den Vorschriften der §§ 252, 253 Tit. 10 der Prozeß-Ordnung hat der zugeschobene und angenommene Eid nach Preuß. Rechte nur die Natur eines Beweismittels. Hieraus folgt, daß darin, daß der Kläger nach der Beweisaufnahme den Eid über das Beweisthema definitiv deferirte, nicht ein Verzicht aus das günstige Resultat derselben gesunden werden kann, sondern daß das aus der Beweisaufnahme zu entnehmende Material und der definitiv deferirte Eid als koordinirte Beweismittel neben einander bestehen bleiben. Der erste Richter war daher wohl befugt, von demjenigen Mittel den entsprechenden Gebrauch zu machen, welches ihm zur Ermittelung der Wahrheit am zweckdienlichsten erschien, also nach Lage des Beweisresultats ohne Berücksichtigung des deferirten Eides zu erkennen.

Nr. 57. Beweislast in Betreff der behaupteten Schreibensunkunde.

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 9. November 1868 (in Sachen Carl Desel wider Gerh. Hegmann 8. 1877): Wo Nichts weiter seststeht, als daß Jemand seinen Namen geschrieben hat, ist weder dafür, daß er mehr schreiben könne, noch für das Gegentheil eine Vermuthung begründet. Es muß vielmehr in jedem einzelnen Falle nach den ermittelten Umständen sestgestellt werden, ob er schreiben oder Geschriebenes lesen könne.

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Nr. 58. Beweislast in Betreff der Erlöschung eines Anspruches, dessen Geltendmachung an eine gewisse Frist geknüpft ist.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 23. Juni 1868 (in Sachen Eheleute Friedr. Hans wider Hermann Teelen und Gen. 8. 1884): In dem der Klage zum Grunde liegenden Vitalizienvertrage ist den Erb- laffern der Kläger eine Leibzucht und darunter namentlich ein monatliches Taschengeld von 3 Thlrn. festgesetzt worden. In letzterer Hinsicht ist ausdrücklich bestimmt: daß die bis zum Schluffe jeden Monats nicht geforderten Beträge des Taschengeldes für erlassen angesehen werden sollen. Wenn sich die auf Zahlung des rückständigen Taschengeldes von 135 Thlrn. im gegenwärtigen Prozesse in Anspruch genommenen Verklagten auf diese Ver- tragsbestimmung berufen wollen, so haben sie den Beweis der unterlassenen Einforderung zu führen. Denn diese Bestimmung enthält im Grunde nur die Festsetzung einer Resolutivbedingung, deren Eintritt diejenige Partei zu erweisen hat, welche aus derselben Rechte für sich herleitet. Förster, Theorie und Praxis Bd. I S. 172 Note 65 und S. 246. Die Verklagten haben jedoch die Existenz der Bedingung nicht dargethan, vielmehr im Vorprozesse anerkannt, den Erblassern der Kläger einen Taschengeldrückstand von 180 Thlrn. schuldig geworden zu sein und nur dessen Tilgung mittelst Anrechnung von Gegen- forderungen behauptet. Auf etwaige mündliche Erklärungen der Erblasser, daß die Taschengelderrückstände erlassen sein sollten, kann wegen Mangels der bei einem den Werth von 50 Thlrn. übersteigenden Gegenstand nothwendigen Schriftform keine Rücksicht genommen werden. A. L. R. I. 16 § 387. Die Verklagten sind deshalb für beweissällig zu erachten.

Nr. 59. Wenn für den Fall der Ableistung eines der Klägerin auferlegten Er- füllungseides der Verklagte verurtheilt ist, die Vaterschaft über das uneheliche Kind der Klägerin anzuerkennen und der Klägerin Entbindungs-, Tauf- und Sechswochenkosten und für das Kind Mmente zu zahlen, so ist die Appellation zulässig, wenn auch vor Anmeldung derselben das Kind gestorben ist und die rückständigen Alimente nebst den Wochenbetts- kosten 50 Thlr. nicht übersteigen.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (I. Senat) vom 27. November 1868 (in Sachen der Maria Brunstein wider Diedr. Krismann 0. 407): Da die Kläger in der erhobenen Klage den Antrag gestellt haben, den Verklagten zur

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Anerkennung der Vaterschaft über das von der Mitklägerin geborene Kind zu verurtheilen und derselbe seines Widerspruchs ungeachtet dazu für den Fall der Ableistung des der Klägerin auferlegten Eides verurtheilt ist, so bildet dieser Theil der Klage und des Erkenntnisses unbedenklich einen Gegen- stand des Prozesses und, weil Verklagter in appellatorio auch die Abweisung der Kläger mit dem daraus bezüglichen Anträge verlangt hat, einen Gegen- stand der Appellation. Die Feststellung dieser Statussrage hat für den Ver- klagten allerdings ein rechtliches Interesse; denn nicht nur können davon neben den bereits geltend gemachten Ansprüchen auf Alimente resp. Entbin- dungs-, Tauf- und Sechswochenkosten auch noch andere vermögensrechtliche Ansprüche abhängen, z. B. die wegen der Begräbnißkosten des Kindes nach § 84 des Anhangs zum Allg. Landrechte, sondern es berührt diese Frage offenbar das persönliche Interesse des Verklagten, dem es nicht gleichgültig sein kann, ob er für den Vater eines unehelichen Kindes erklärt wird. Dieses Interesse wird dadurch allein, daß das Kind verstorben ist, nicht beseitigt. Es ist darnach der Streitpunkt wegen der Vaterschaft durch das Absterben des Kindes nicht erledigt, sondern schwebend geblieben. Er betrifft einen unschätzbaren Gegenstand, der nach Art. 3 des Gesetzes vom 9. Mai 1854 auf mindestens 60 Thlr. zu berechnen ist, und daher schon allein ein appellables Objekt bildet. Die gegen die Zulassung der Appellation erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mußte daher verworfen werden.

Nr. 60. Appellationssumme bei Jnterventionsprozessen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 14. Januar 1867 (in Sachen Heinr. Kampmann wider August Kleine K. 1425): Die Ap- pellation konnte nicht für zulässig erachtet werden. Schon das aus dem Er- kenntnisse des Ober-Tribunals vom 20. April 1847 entnommene Präjudiz Nr. 1860 (Präj.-Samml. I. S. 246) hat als Grundsatz aufgestellt, daß in Jnterventionsprozessen bei Beurtheilung der Zulässigkeit der Rechtsmittel nicht der Werth der mit Beschlag belegten Gegenstände, deren Freigebung verlangt wird, sondern die Höhe derjenigen Forderung, um welcher Willen die Be- schlagnahme erfolgt ist, als das eigentliche Streitobjekt anzusehen sei. Diesem Grundsätze ist beizupflichten, da einmal der Intervent nichts weiter verlangt, als aus den mit Beschlag belegten Gegenständen aus Höhe seiner judikat- mäßigen Forderung befriedigt zu werden, keinesweges also diese Pfandstücke nach ihrem eigentlichen Werthe in Anspruch nimmt — auf der andern Seite aber in der Macht des Intervenienten steht, jeden Anspruch des Interventen dadurch zu beseitigen, daß er jenen judikatmäßigen Betrag aufwendet. In dieser Auffassung kann dadurch, daß der Intervenient in seiner Klage den Antrag daraus gerichtet hat, auf Grund des vorgelegten Vertrages „ihm das Eigenthum der gedachten Gegenstände zuzusprechen," nichts geändert werden.

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Denn die Haupttendenz seiner Klage ist und bleibt die, den auf Instanz des Interventen entstandenen Pfandnexus an den fraglichen Gegenständen weg- zuschaffen. l)

Nr. 61. Unerheblichkeit des Einwandes des mit seiner Ehefrau auf Rückzahlung eines Darlehns belangten Ehemannes, daß seine Frau zur Zeit der Klage schon gestorben war.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 4. Februar 1868 (in Sachen Joseph Schmidt wider Wilh. Hofrath gen. Pilgram 8. 2597): Der Einwand des Verklagten, daß seine Ehefrau, mit der er in Güter- gemeinschaft gelebt habe, nicht habe mitverklagt werden können, weil sie zur Zeit der Anstellung der Klage schon todt gewesen, ist im Munde des ver- klagten Ehemannes überhaupt nicht der Einwand seiner mangelnden Passiv- legitimation; denn er ist und bleibt deffen ungeachtet der richtige Verklagte, erscheint also passiv legitimirt. Die Frage nach dem Umsange seiner Ver- pflichtung, inwiefern er allein oder mit Anderen verpflichtet, betrifft aber nicht die Passivlegitimation, sondern die Sache selbst und erledigt sich in dieser Beziehung schon durch den Umstand, daß Verklagter als Mitcontrahent des Darlehns unter allen Verhältnissen solidarisch für die ganze Schuld verhaftet ist.

Nr. 62. Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache auf Grund der in einem Vorprozesse durch den Richter als festgestellt angenommenen Thatsache, daß die behauptete Zahlung einer Schuld nicht erfolgt sei.1 2)

Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 17. December 1866 (in Sachen Roggenkämper wider Ehefrau Riemann R. 840): Der Verklagte ist in dem von ihm als Kläger gegen die jetzige Klägerin aus Bewilligung der Löschung der auf seiner Besitzung eingetragenen 285 Thlr. angestellten Vorprozeffe aus dem Grunde mit seiner Klage abgewiesen worden, weil der Richter ihn in Betreff der behaupteten Zahlung jener Hypothekenschuld für durchaus beweisfällig erklärte. Im gegenwärtigen Prozeffe hat er gegen die von der damaligen Verklagten wegen des gedachten Kapitals erhobenen Hypothekarklage dieselbe Behauptung der Zahlung geltend gemacht. Seinem Einwande steht jedoch

1) Vergl. das Erk. des O. A. G. zu Caffel vom 18. April 1863 in Senf fert's Archiv XVIII. Nr. 76. 2) Bergt, dagegen die Abhandlung in diesen „Beiträgen" Bd. VII S. 190 f.

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das rechtskräftige Erkenntniß entgegen. Daß in jenem Prozesse der Antrag des damaligen Klägers aus Grund dieser behaupteten Tilgung auf Löschungs- bewilligung gerichtet war, im gegenwärtigen Prozesse der Antrag der jetzigem Klägerin aus Zahlung der Forderung gerichtet ist, hebt nicht aus, daß über denselben Gegenstand — die erfolgte oder nicht erfolgte Tilgung durch eben dieselben Zahlungen — zwischen den Parteien rechtskräftig erkannt worden ist. Vergl. Ober-Tribunals-Erkenntnisse vom 8. Juni 1855, Archiv Bd. 18 S. 44—48, vom 26. Februar 1855 ebend. Bd. 17 S. 62, vom 27. No- vember 1854 ebend. Bd. 15 S. 255 und vom 16. Oktober 1848 Entsch. Bd. 18 S. 462—476. Der Appellationsrichter hat daher, indem er dem Einwande des Ver- klagten die rechtskräftige Entscheidung vom 9. September 1864 entgegengesetzt hat, die Grundsätze von der res Mäicata nicht verletzt.

Nr. 63. Einfluß des rechtskräftigen Erkenntnisses auf das dadurch festgestellte Obligationsverhältniß.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. Mai 1868 (in Sachen Th. Magnus wider Wilh. Wortmann N. 849): Das Erkenntniß novirt nach Preußischem Recht die Obligation nicht, sondern fixirt sie bloß (Grävell, Creditgefetze Bd. 4 S. 155, v. Savigny, System Bd. 6 S. 26, Entscheid, des K. Ober-Tribunals Bd. 58 S. 181). Aber indem es den Zweck hat, die streitige Verpflichtung außer Zweifel zu stellen, consumirt das- selbe das ganze bis dahin bestandene Sach- und Rechtsverhältniß also, daß alle bis dahin vorzubringen gewesenen Einreden, die nicht vorgebracht worden, für entsagungsweise aufgegeben (§§ 382, 383 Tit. 16 Th. I A. L. R.), die wirklich erhobenen für erledigt anzusehen sind (8 66 Einl. zur A. G. O.).

Nr. 64. Voraussetzungen der restitutio ex capite minorennitatis.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 7. Oktober 1867 (in Sachen Kirchengemeinde zu Herdecke wider Stadtgemeinde das. 8. 1826): Es unterliegt allerdings keinem Zweifel, daß die Restitution gegen die Ver- säumung eines Rechtsmittels durch Art. 3 der Deklaration vom 6. April 1839 aufgehoben ist. Allein die Klägerin gründet ihr Restitutionsgesuch auch nicht hierauf, sondern auf die Behauptung, daß die für das geltend gemachte Eigen- thum an dem Kirchhofe angetretenen Beweise, welche zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung hätten führen müssen, nicht erhoben seien. Die von

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der Klägerin nachgesuchte Restitution ist aber unzulässig. Die Gründe, bie für die Restitution vorgebracht werden, müffen in neuen Thatsachen oder in neuen Beweisen bestehen. Die hier vorgebrachten Thatsachen und Beweise sind aber nicht neu, sie sind vielmehr sämmtlich schon der richterlichen Ent- scheidung unterbreitet und von dem Richter gewürdigt. Die von der Klägerin vorgebrachten Gründe weisen bloß auf die unrichtige Beurtheilung Seitens des Richters hin, also auf einen Mangel, welchem nur durch das Rechtsmittel der Appellation hätte Abhülfe verschafft werden können. Es ist ein ganz unstatt- haftes Verlangen, daß der erste Richter nochmals unter besserer Würdigung jener Thatumstände in der Hauptsache erkenne.

Nr. 65. Wann ist die Appellation in Arrestsachen als eine schleunige zu behandeln?

In dem S. 129 Jahrgang 13 dieser Zeitschrift abgedruckten Erkenntnisse hat das Appellationsgericht zu Hamm ausgesührt, daß das im § 27 Nr. 6 der Verordnung vom 21. Juli 1846 in Arrestsachen, die nicht mit der Hauptsache zugleich verhandelt werden (Prozeßordnung Tit. 29 §§ 63 bis 73) für die Rechtsmittel in schleunigen Sachen vorgeschriebene abgekürzte Ver- fahren nicht anzuwenden sei in Arrestsachen, welche nach rechtskräftiger Ent- scheidung der Hauptsache verhandelt werden. Für die entgegengesetzte Ansicht hat sich das Appellationsgericht zu Naum- burg in Sachen Walter wider Mögling am 2. April 1869 aus folgenden Gründen entschieden: Nach den obigen Worten des Gesetzes tritt das schleunige Appellations- verfahren bei allen Arrestsachen ein, welche nicht mit der Hauptsache zugleich verhandelt werden. Freilich erwähnt die Parenthese dazu nur die §§ 63—73 I. 29 A. G. O. In diesen Paragraphen ist aber nur davon die Rede, daß der Arrestat besonderes Gehör über Relaxation des Arrestes verlangt hat, oder daß Personalarrest verhängt ist. Keine dieser beiden Voraussetzungen trifft hier zu. Jndeß ist es nicht zulässig, die ausdrücklichen Worte des § 27 Nr. 6 auf die in der Parenthese gedachten Fälle, welche nur als Beispiele hinzu- gefügt sein können, zu beschränken. Dazu kommt, daß im 8 60 I. 29 A. G. O. auch für den hier vor- liegenden Fall eine ganz vorzügliche Beschleunigung des Appellationsverfahrens vorgeschrieben ist, wenn nämlich das erste Erkenntniß den angelegten Arrest für nicht gerechtfertigt erachtet hat, wegen der dagegen eingewendeten Appellation aber der Arrest liegen bleiben soll. Deshalb ist aus die innerhalb drei Tagen beim ersten Richter gerecht- fertigte Appellation gleich der Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt.

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Nr. 66. Wirkung des auf eine ausstehende Forderung ausgebrachten Arrestes.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 28 Januar 1868 (in Sachen Aktienverein Neu-Schottland wider A. Gottschalk N. 337): Dem Gläubiger gegenüber, zu deffen Sicherheit eine Forderung seines Schuldners mit Beschlag belegt worden, äußert eine dem Arrestbesehle zuwider vorge- nommene Zahlung oder Kompensation keine rechtliche Wirkung. Proz.-Ordn. Tit. 29 KZ 81, 84, 85. Es würde also dem Arrestanten wohl das Recht zustehen, darauf anzutragen, daß ihm gegenüber die geleistete Zahlung oder vorgenommene Kompensation für unwirksam erklärt werde. Allein einen An- spruch auf Zahlung der arrestirten Summe zu seinen Händen hat er durch die Arrestanlegung nicht erlangt. Ebensowenig kann er die Zahlung zum gerichtlichen Depositum fordern, da nur dem Arrestaten das Recht zur Deposition, um sich von der ferneren Zinsenzahlung zu befreien, zusteht. § 86 a. a. O.

Nr. 67. Ungültigkeit einer von dem General-Mandatar einer Partei in deren Angelegenheiten aufgenommenen Notariatsurkunde. Verfügung des Appellationsgerichts zu Hamm vom 21. November 1860: Die Beschwerde über die von dem K. Bergamte zu Bochum in der Verfügung vom 15. September d. I. ausgesprochene Bemängelung der von Ihnen für den Kaufmann R. B. aufgenommenen Hypothekenbestellungs-Urkunde können wir in der Hauptsache nicht für begründet erachten. Die Notariations-Ordnung vom 11. Juli 1845 enthält im § 6 die be- stimmte Vorschrift: „ . . . in Angelegenheiten einer Partei, deren General- Mandatar der Notar ist, darf derselbe keine Handlungen der freiwilligen Ge- richtsbarkeit aufnehmen." — Dadurch, daß der Kaufmann R. B. bei Er- theilung der Generalvollmacht Ihnen ausdrücklich gestattet hat, „in Ver- hinderungssällen für einzelne oder alle in dieser Vollmacht eingeräumten Befugnisse einen Substituten sich zu ernennen und aus denselben die Ihnen selbst zustehenden Rechte unbeschränkt zu übertragen" — und daß Sie in Ausübung dieser Befugniß den N. N. zu Ihrem General-Substituten ernannt haben, haben Sie keineswegs aufgehört, General-Mandatar des R. B. zu sein, vielmehr besteht die Ihnen ertheilte Generalvollmacht so lange in Wirksamkeit fort, bis dieselbe Ihrerseits förmlich aufgekündigt wird. Hiernach hat das K. Bergamt mit Recht die gedachte Vorschrift des § 6 für anwendbar erachtet. Daß aber die Beobachtung derselben im § 41 nicht ausdrücklich unter den wesentlichen Förmlichkeiten aufgezählt worden ist, steht jener Be- mängelung nicht entgegen, da, wenn das Gesetz für einen bestimmten Fall einem Notar die Besugniß abspricht, eine Handlung der freiwilligen Gerichts- barkeit auszunehmen, die Förmlichkeiten des von ihm aufgenommenen Aktes gar nicht in Frage kommen können.

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Nr. 68. In wie fern kann die Mangelhaftigkeit des im § 14 der Notariats- Ordnung vom 11. Juli 1845 vorgeschriebenen Attestes durch einen im Protokolle selbst enthaltenen Vermerk gehoben werden?

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 3. Februar 1854 (in Sachen Heinr. Massingh und Gen. wider Joh. Nissing N. 117): Der Ap- pellationsrichter geht zu weit, wenn er der vorliegenden Notariatsurkunde vom 30. November 1847 die Kraft und Verbindlichkeit einer solchen schon deshalb abspricht, weil das derselben nach § 14 des Gesetzes vom 11. Juli 1845 beigesügte Schlußattest zwar die ordnungsmäßige Vorlesung und Unterzeich- nung der Verhandlung, dagegen nicht auch gleichzeitig und ausdrücklich deren Genehmigung durch die Betheiligten bezeugt. Wie die Kläger ganz mit Recht bemerken, schließt das notarielle Protokoll vor seiner Vollziehung Seitens der Interessenten mit den Worten: „laut vorgelesen, genehmigt und unterschrieben resp. unterkreuzt" und dadurch wird der Mangel im Schlußattest, wenn er auch an sich für erheblich zu achten sein mag, gehoben. Denn in der die Vollziehung der Verhandlung betreffenden Stelle der Verhandlung bedarf es des Wortes „genehmigt" nicht. Wenn daher dieses Wort dennoch in diese gedachte Stelle ausgenommen, und demnächst in dem Schlußatteste bezeugt wird: „daß die vorstehende Verhandlung, so wie sie niedergeschrieben wurde, stattgefunden habe" so wird dadurch in der Verbindung mit der in der Verhandlung selbst aus- drücklich erwähnten Genehmigung diese selbst festgestellt, und von einem die Ungültigkeit des Instrumentes herbeiführenden Mangel kann um so weniger die Rede sein, als die §§ 41, 42 der Notariats-Ordnung nicht zu der An- nahme berechtigen, daß das im 8 14 vorgeschriebene Schlußattest in allen seinen Einzelnheiten mit dem Inhalt dieses Paragraphen übereinstimmen müsse. Der Appellationsrichter, der dies verkennt, hat sich daher in der That der Verletzung der Vorschriften der §§ 14, 41, 42 a. a. O. durch unrichtige Auslegung und Anwendung schuldig gemacht.

Nr. 69. Vorlesung der Notariatsurkunden.

Verfügung des Appellationsgerichts zu Hamm vom 10. Januar 1852: In Betreff der Vorlesung der Notariatsurkunden genügt nach 8 14 der Ver- ordnung vom 11. Juli 1845 das Attest: „daß die Verhandlung in Gegenwart des Notars und des zugezogenen zweiten Notars oder der Zeugen den Betheiligten vorgelesen — ist." Einer vorgängigen Registrirung der geschehenen Vorlesung in dem Pro- tokolle selbst bedarf es nicht.

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Nr. 70. Anfechtung einer Notariatsurkunde wegen eines Verstoßes bei Attestirung der von einem Interessenten gemachten Kreuzzeichen so wie wegen der unterlassenen Angabe des Wohnortes des instrumentirenden Notars.

Erkenntniß des Appeüationsgerichts zu Hamm vom 10. September 1855 sin Sachen Joh. Heinr. Specht wider Jos. Leinweber 8. 1068): Der erste Richter hat angenommen, daß der fragliche Notariatsakt nichtig sei, weil die unter demselben befindlichen Kreuzzeichen der Wittwe O. nicht von einem der Jnstrumentszeugen oder von einem zweiten Notar, sondern von dem instru- mentirenden Notar selbst attestirt worden, und weil ferner die notarielle Urkunde den Wohnort des Notars nicht enthalte. Was die erste Bemängelung betrifft, so kann dieselbe nicht für begründet erachtet werden. Nach § 7 des Gesetzes vom 11. Juli 1845 hat der in- strumentirende Notar zu jeder Verhandlung einen zweiten Notar oder zwei Zeugen zuzuziehen, in deren Gegenwart die Beifügung der Handzeichen schreibensunkundiger Interessenten erfolgen muß. Der § 13 bestimmt sodann weiter, daß bei diesen Handzeichen „der Notar oder einer der Zeugen" bemerken solle, wer dieselben gemacht habe. Unter dem „Notar" ist hier unzweifelhaft der instrumentirende Notar zu verstehen, und es ist hiernach gleichgültig, ob die Kreuzzeichen von einem der Zeugen oder von dem instru- mentirenden Notar attestirt werden, sofern dies nur in Gegenwart der Zeugen geschieht. *) Dagegen erscheint der Umstand, daß die Urkunde den Wohnort des instrumentirenden Notars nicht enthält, allerdings als ein wesentlicher Mangel derselben; denn nach § 10 a. a. 0. muß jeder notarielle Akt den Wohnort des Notars enthalten, und nach 8 41 ist diese Förmlichkeit eine wesentliche, deren Verletzung nach § 42 zur Folge hat, daß dem Instrumente nicht die Kraft einer Notariatsurkunde beigelegt werden kann.

Nr. 71. Eine Nvtariatsurkunde über den Vertrag eines Schreibensunkundigen ist aus dem Grunde, daß nicht beide Jnstrumentszeugen die Beifügung der Handzeichen Seitens des Schreibensunkundigen gesehen haben, nicht als ungültig anzufechten.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Januar 1867 (in Sachen Brauckmann gnt. Lautermann wider Wilh. Sandgathe B. 1794): Die für schreibensunkundige Jntereffenten gegebenen Vorschriften des Gesetzes vom 11. Juli 1845 sind im vorliegenden Falle beobachtet. Es sind in Wirklichkeit zwei Zeugen zugezogen; es ist, wie das am Schluffe des Aktes beigefügte, im § 14 vorgeschriebene Attest des Notars ergibt und auch unstreitig *) Vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 27. April 1855 (Entscheid. Bd. 30 S. 250 f.).

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ist, das Protokoll in deren Gegenwart laut vorgelesen und von den Jn- tereffenten genehmigt und ebenso das Handzeichen der schreibensunkundigen Ehesrau Br. von dem Zeugen vr. Plange attestirt worden. Ein Weiteres verlangt das Gesetz nicht. Es ist daher die Ausführung des Klägers, welcher aus dem Umstande, daß der zweite, obschon gegenwärtige Zeuge die Unter- kreuzung des Protokolles Seitens der Br. nicht gesehen hat, den Akt ansechten und ausrufen will, völlig unberechtigt. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 7. Februar 1867 (in Sachen Benedict Jansen wider Wilh. Sandgathe 4. 277): Der Angriff des Verklagten gegen die der Klage zum Grunde liegende notarielle Ver- tragsurkunde ist daraus gestützt, daß der eine der zur Verhandlung zuge- zogenen Zeugen, der Schmidt Sr. gemäß seiner eidlichen Deposition in einem anderen Prozesse nicht gesehen habe, wie die Ehesrau B. diejenigen Kreuzzeichen, welche der Vertrag als von ihr herrührend aufführt, gezogen habe, wiewohl er im Uebrigen wiffe, daß die Verhandlung in Gegenwart des Notars und der Zeugen den Betheiligten vorgelesen und namentlich auch von der Frau B. genehmigt worden sei. Allein wenn auch der eine No- tariatszeuge das Kreuzzeichen nicht gesehen haben sollte, so enthält dies Nicht- gesehenhaben eine Verletzung des § 13 ebensowenig wie des § 7 oder der sonstigen als wesentlich bezeichneten Formalitäten, weil eine solche Formalität überhaupt in dem citirten Gesetze nicht vorgeschrieben ist. Die schreibens- unersahrene Frau B. hatte zum Zeichen der Genehmigung des Notariats- Protokolls ihr Kreuzzeichen beizufügen und der Notar oder einer der Zeugen hatte zu bemerken, wer das Kreuzzeichen gemacht habe. Dies ist auch geschehen, indem zu den von der Frau B. gezogenen Kreuzen der andere Zeuge, vr. P., mit seiner Namensunterschrist bemerkt hat, von wem sie her- rührten. Daß dies auch in Wahrheit der Fall, hat nach Angabe des Ver- klagten der Dr. P. eidlich ausgesagt; indeß hat der Verklagte materiell seinen Angriff nicht bis zu der Behauptung ausgedehnt, daß die Kreuzzeichen von der Frau B. nicht herrührten, so daß dieser Punkt einer näheren Erörterung nicht bedarf.

Nr. 72. Beweis des Einwandes der Trunkenheit.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 6. November 1866 (in Sachen Wilh. Böttger wider P. A. Weinberg B. 1771): Was den Ein- wand der Trunkenheit betrifft, so ist derselbe nicht gehörig substanziirt. Ab- gesehen davon, daß das Gesetz (Allg. Land-Recht Th. I Tit. 4 KZ 28, 30) nur denjenigen Grad der Trunkenheit beachtet, durch welchen Jemand des Gebrauchs seiner Vernunft beraubt wird, Vernunftlosigkeit aber mit Sinn- losigkeit nicht ohne Weiteres identifizirt werden kann, so fehlt es an der Angabe von Thatsachen oder Merkmalen, an denen ein derartiger Zustand äußerlich erkennbar ist; es mußte daher die ganz allgemein über die Sinnlosigkeit des Beklagten beantragte Zeugenvernehmung, welche sich nur über Thatsachen ver- halten kann, für unzulässig erachtet werden. Proz.-Ordn. Tit. 10 §§ 169,191.

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Nr. 73. Unanwendbarkeit des § 12 I. 5 A. L. R. auf den Fall, wenn der Stief- vater minderjähriger Kinder einen Vergleich für dieselben geschlossen hat.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 28. September 1869 (in Sachen Joseph Tönnes wider die Geschwister Wiethoff T. 403): Der Appellationsrichter verletzt den § 12 I. 5 A. L. R., indem er dessen Bestimmung: „So lange der Vormund sich noch nicht erklärt hat, kann der andere Theil vom Vertrage nicht zurücktreten." auf den zwischen dem Kläger und dem Stiefvater der Verklagten für Letztere am 12. August 1866 errichteten Vergleich anwendet, ohne die Streitfrage zu entscheiden, ob dem Stiefvater eine vermuthete Vollmacht zur Seite stehe und ob der Kläger vor der Beitrittserklärung des Vormundes von dem Vergleiche zurückgetreten sei. Der tz 12 steht aber in untrennbarem Zusammenhänge mit dem un- mittelbar vorhergehenden 8 11, welcher lautet: „Soll eine Person, welche durch Willenserklärungen nur Vor- theile zu erwerben fähig ist, durch einen von ihr geschloffenen Ver- trag zugleich Lasten übernehmen, so hängt die Gültigkeit des ganzen Vertrags von der vormundschaftlichen Genehmigung ab." Das vom Appellationsrichter festgestellte Sachverhältniß gestattet demnach die Anwendung des 8 12 nicht, da hier die Minderjährigen weder selbst contrahirten, noch ihr Stiefvater den Personen beizuzählen ist, die eine ver- muthete Vollmacht haben, 8 119 I. 13 A. L. R., indem namentlich das Gesetz ausdrücklich zwischen Stiefverbindung und Schwägerschaft unterscheidet — 88 43, 44 I. 1 a. a. O. — jedenfalls es sich hier nicht um Besorgung einer keinen Aufschub leidenden Angelegenheit handelte.

Nr. 74. Bedeutung des AnerkennLnisses als eines Entstehungsgrundes von Rechten.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 12. Juni 1868 (in Sachen Max Zimmermann wider Jos. Grünberg Z. 124): Der vom Ver- klagten erhobene Einwand der Verjährung erledigt sich durch die Vorschrift des 8 564 Tit. 9 Th. I A. L. R., indem der anerkannte Schein vom 22. April 1862 einen neuen Rechtsgrund darstellt. Denn es räumt zwar die ältere Lehre nur dem mit einem materiellen Verpflichtungsgrund — eausa debendi — versehenen Schuldbekenntniß obligatorische Geltung ein, allein die neuere Doctrin hat mit Grund die Schuldanerkennung als eine selbstständige Beiträge, XIV. Jahrg. 6. Heft. 57

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Verpflichtungsart mit Rücksicht darauf ausgefaßt, daß der Wille vertragsfähiger Rechtssubjekte der eigentlichste und vornehmste Erzeuger ihrer Rechtsverhältniffe ist, und daß der deutlich ausgesprochene Wille, zahlen zu wollen, mit Recht den Versprechenden bindet. Hauptsächlich gilt das in Handelsgeschäften der vorliegenden Art, wo die Leichtigkeit der Bewegung absonderliches Bedürfniß ist und die wünschenswerthe Vergrößerung der Kreditsicherheit erfordert, daß dem Verpflichteten die Gelegenheit zu zeitraubenden Einwendungen möglichst abgeschnitten werde. (Endemann, Handelsrecht § 96, Holzschuher, Theorie und Casuistik III. 8 315, Busch, handelsrechtliches Archiv III. 315, Gruchot, Beiträge X. 495.) Dies festgehalten, ergibt sich aus der frag- lichen Urkunde nicht bloß eine Bestätigung des alten in den erhaltenen Rech- nungen näher spezialisirten Schuldverhältnisses aus Handelsgeschäften, sondern auch ein neuer Rechtsgrund, nämlich der unzweideutig erklärte Wille, sich für denjenigen Waarenkauspreis zu verpflichten, der auf den bewiesenermaßen vorher erhaltenen Rechnungen der Jahre 1859 und 1861 mit 34 Thlr. 24 Sgr. 6 Pf. resp. 4 Thlr. 15 Sgr. stand.

Nr. 75. Unstatthaftigkeit des Antrages auf Verurtheilung des Verklagten zum Ersätze des in separato zu ermittelnden Schadens ohne Führung des Nachweises über die Existenz dieses Schadens.

Erkenntniß des Ober-Tribunals (IV. Senat) vom 7. Oktober 1869 (in Sachen I. G. Zintzsch wider Hildebrandt und Comp. Z. 131): — Es leuchtet von selbst ein, daß der Verklagte zum Schadensersatz nicht anders verurtheilt werden kann, als wenn dargethan worden, daß durch die ihm zur Last gelegte Handlung ein Schaden wirklich verursacht ist. Zur Substantiirung einer solchen Klage gehört es mithin, daß der Kläger von vornherein unter Angabe von Beweismitteln speziell auseinandersetzt und darlegt, worin der durch die Handlung oder Unterlassung des Verklagten ihm angeblich verursachte Schaden besteht, und aus wie hoch sich derselbe beläuft; und wenn es auch bei Instruction der Sache demnächst von dem pflichtmäßigen Ermessen des Richters abhängt, ob er die Erörterung und Beweisaufnahme aus die Existenz des Schadens und auf dessen Höhe zugleich, oder nur auf den ersteren Punkt unter einstweiliger Aussetzung des letzteren richten will (vergl. § 40 Tit. 13 Th. I A. G. O.), so folgt doch aus der Natur der Sache selbst, daß eine Verurtheilung des Verklagten zu einem Schadensersatz nicht anders erfolgen kann, als wenn festgestellt worden, daß ein Schaden wirklich verursacht worden. Nur wenn dies feststeht, ist es zulässig, die Ermittelung des Be- trages, wenn sie bis dahin überhaupt nicht oder nicht genügend erfolgt ist, einem besonderen Verfahren vorzubehalten, während, so lange die Existenz des Schadens nicht feststeht, es mit den ersten Rechtsgrundsätzen unvereinbar ist, bloß aus dem Grunde, weil dem Verklagten eine Handlung oder Unter- lassung nachgewiesen ist, aus welcher möglicherweise dem Kläger ein von ihm

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zu vertretender Schaden erwachsen sein kann, den Verklagten ohne Weiteres zum Ersatz des in separato zu ermittelnden Schadens zu verurtheilen. — Wie wenig dergleichen Entscheidungen sich rechtfertigen laffen, zeigt sich namentlich darin, daß, wenn in dem demnächst eingeleiteten Separatum es dem Kläger nicht gelingt, nachzuweisen, daß ihm durch das Verhalten des Verklagten ein Schaden irgend einer Art entstanden ist, nichts weiter übrig bleibt, als ihn in directem Widerspruch mit dem erstrittenen obfieglichen Erkenntniß mit der Klage abzuweisen.

Nr. 76. Bei einer vertragswidrigen Handlung bedarf es nicht des Nachweises einer besonderen culpa.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 24. Januar 1868 (in Sachen F. Ritter wider die Gewerkschaft General und Erbstollen R. 934): Der erste Richter, welcher die erhobene Forderung der Verklagten mit Recht als eine Schadensforderung ex contractu angesehen hat, weist dieselbe, ab, weil zu deren Begründung der Nachweis einer besonderen culpa der Klägerin erforderlich, welcher nicht angetreten sei. Dieser Entscheidungsgrund ist nicht zutreffend. Denn wenn auch der § 320 Th. I Tit. 5 des A. L. R. die Verbindlichkeit zur Vergütung des Interesse an die schuldvolle Nicht- erfüllung des Vertrages knüpft, so ist doch bei kontraktlichen Verhältnissen an sich eine culpa des Gebers schon in seinem, die lex contractus verletzenden Handeln genugsam zu finden, wenn er nämlich statt der kontraktmäßigen dem Empfänger eine Sache hingibt, welcher die ausdrücklich vorbedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften fehlen und im Sinne des Art. 346 des Handelsgesetzbuchs nicht empfangbar ist. Wer solche Waaren liefert, der handelt nachlässig und nicht mit der handelsrechtlich gebotenen Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes (Art. 281 a. a. £).). Er ist daher wegen nicht sorg- fältiger Beobachtung der lex contractus gehalten, dem Gegencontrahenten Schadensersatz zu leisten, dessen Umfang sich nach dem Grade der Nachlässigkeit richtet.

Nr. 77. Befugniß der Eltern, die in Gutsüberlassungsverträgen für die Ge- schwister des Gutsübernehmers ohne deren Zuziehung festgesetzten Ab- findungen, selbst wenn dieselben hypothekarisch versichert sind, nachträglich zu ermäßigen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 12. November 1867 (in Sachen Herm. Tüllmann wider Friedr. Schmidt T. 366): Es ist 57*

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unzweifelhaft, daß bei Gutsüberlasiungen der Eltern an Kinder hinsichtlich der in dem Vertrage ausgesetzten Abfindungen für andere nicht bei dem Ab- schlüsse desselben zugezogene Kinder eine Ausnahme von der Regel des § 75 Th. I Tit. 5 A. L. R. stattfindet und daß die Letzteren dem Gutsübernehmer gegenüber das Recht auf die Abfindung erwerben, ohne daß sie selbst dem Vertrage beigetreten sind. Die Gründe dafür, wie sie zu dem bekannten Plenarbeschlüsse des Königl. Ober-Tribunals vom 25. August 1846 (Bd. 14 S. 69 der Entscheidungen) gegeben sind, laufen im Wesentlichen darauf hin- aus, daß die Eltern bei einem derartigen Akte zugleich ihre sämmtlichen Kinder vertreten und daß diese durch sie mittelbar an der Schließung desselben Theil nehmen. Ist dies aber richtig, so ist nicht abzusehen, weshalb die Eltern aus denselben Gründen und aus demselben rechtlichen Gesichtspunkte zu Abände- rungen eines solchen Ueberlaffungsvertrages, auch bezüglich der stipulirten Ab- findung der Kinder nicht berechtigt sein sollten, so weit diese nicht etwa bereits förmlich im Sinne des §75 Th. I Tit. 5 A. L. R. demselben beigetreten sind. Kläger muß sich deshalb, wie auch der erste Richter ausgeführt hat, mit der im Nachtragsvertrage vom 27. Januar 1866 auf 200 Thlr. rechtsgültig herabgesetzten Abfindung begnügen, weil ein Beitritt seinerseits zu dem Ver- trage vom 7. Mai 1864 unter Bewilligung der Hauptparteien nicht vorliegt. Wrk. des Ober-Tribunals vom 13. Oktober 1856 und 22. Mai 1857 resp. vom 4. Januar 1845.) Als solcher kann selbstverständlich die einseitig von ihm nachgesuchte und erlangte hypothekarische Eintragung der 300 Thlr. auf das Grundstück des Verklagten nicht gelten, ebensowenig, wie sie für sich allein ihm ein selbstständiges und gesichertes Recht auf Höhe des gedachten Be- trages gab. — Denn gesichert war es ihm nicht, so lange, wie gezeigt, den Eltern im Einverständnisse mit dem Verklagten die Befugniß zur Aenderung und Herabsetzung des Abfindungsquanti zustand. Die Hypothek als accessorisches Recht unterliegt dem Schicksale der Hauptforderung. So weit daher die For- derung, zu deren Schutz die Eintragung geschah, später gemindert ist, ist letztere ohne Wirkung (§ 12 I. 20 A. L. R.). Dies muß wenigstens bei der unmittelbaren Beziehung der Kontrahenten zu einander resp. des Klägers zum Verklagten im vorliegenden Falle gelten, und steht selbst der aelio hypothe- caria, wie sie in der Replik geltend gemacht ist, entgegen.

Nr. 78. Die §§ 175, 176 Tit. 7 Th. I A. L. R. erfordern nicht den titulirten Besitz.

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 12. Juli 1867 (in Sachen Heinr. Kuhlmann wider Arnold Sudhüser 8. 2436): Zu dem Schutze, welchen die §§ 175, 176 I. 7 A. L. R. dem vollständigen Besitzer gegen jeden Andern, als den wahren Eigenthümer gewähren, wird nicht ein titulirter Besitz erfordert. Nur wenn man den Besitz verloren, muß man gegen den

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nunmehrigen Besitzer, welcher fehlerfreien Besitz für sich hat, nach § 161 zur Ruckforderungsklage das besiere Recht Nachweisen. Dies stimmt gerade damit überein, daß der gegenwärtige Besitzer, so lange ein Anderer nicht ein besseres Recht nachweist, in der Regel seinen Titel nicht nachzuweisen braucht.

Nr. 79. Schadensersatz für den von einem Hauseigenthümer durch fehlerhafte An- lage eines Wasserbehälters dem Nachbarhause zugefügten Wasserschwamm.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 27. Februar 1868 (in Sachen Joh. Hollenberg wider Heinrich Kock 8. 1853): Der Rechtsgrund, aus welchem der Verklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, ist nicht eigentlich in einer unter den Gesichtspunkt des Tit. 6 Th. 1 A. L. R. fallenden beschädigenden Handlung (culpa) zu suchen, sondern besteht in einer widerrechtlichen Immission. Es handelt sich sonach um Anwendung des Rechtssatzes: daß Jeder die auf seinem Grunde und Boden in Ausübung seines Eigenthums vorzunehmenden Handlungen so einzurichten hat, daß dieselben in keiner Weise einen Uebergriff in das Rechtsgebiet des Nachbars enthalten.*) Ein solcher Uebergriff liegt aber vor, wenn der Verklagte als Eigen- thümer des Nachbarhauses während seiner Besitzzeit durch fehlerhafte Anlage eines Regensarges dem Hause des Klägers während dessen Besitzzeit Feuchtigkeit zugefügt (also immittirt) hat, welche als die Ursache der das Haus des Klägers beschädigenden Schwammbildung anzusehen ist. Diese thatsächliche Voraus- setzung des geltend gemachten Anspruches ist aber in der That mit dem ersten Richter und zwar in der eben bezeichneten Ausdehnung als festgestellt anzusehen.

Nr. 80. Beschränkung des Rechts der Uferbesitzer auf Benutzung eines Privatflusses.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. November 1866 (in Sachen der Gewerkschaft der Zeche Theodore wider Gebr. Hanebeck T. 351): Das vom ersten Richter angenommene Prinzip, daß jeder Userbesitzer das vorbeifließende Wasser nur so weit zu benutzen das Recht hat, als dies un- beschadet seiner Quantität und Qualität geschehen kann und es nach dieser Benutzung nicht verunreinigt und unbrauchbar den unterhalb ansäßigen Ufer- besitzern zufließt, ist zwar nicht ausdrücklich in den Gesetzen aufgestellt, hat

*) Bergl. „Beiträge zur Erläuterung des Preuß. Rechts" IV. S. 112 f.

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aber durch Anwendung in verschiedenen Spezialbestimmungen des Gesetzes vom 28. Februar 1843 und des Allg. Landrechts seine Anerkennung gefunden. Zunächst ist im § 1 des citirten Gesetzes jedem Uferbesitzer eines Privat- flusies das Recht der Benutzung des an seinem Grundstücke vorbeifließenden Wassers beigelegt und entspricht diese Bestimmung dem landrechtlichen Grund- sätze, daß nicht schiffbare Flüsse sich im Privateigenthume der Userbesitzer befinden (§ 38 Th. II Tit. 15 A. L. R. u. s.). Da mithin alle Uferbesitzer eines Privatflusses das Recht auf Benutzung des an ihren Grundstücken vorbeifließenden Wassers haben, so ist es selbst- verständlich, daß nicht ein einzelner Userbesitzer das Recht hat, das Wasser für sich ausschließlich zu benutzen, daß vielmehr das Recht des Einzelnen von vornherein nicht weiter geht, als die gleiche Berechtigung der übrigen zuläßt. Dieser Grundsatz ist nun in dem Gesetze vom 28. Februar 1843 bezüglich der einen Seite der Benutzung der einzelnen Uferbesitzer, so weit nämlich die Quantität des Wassers dadurch verringert wird, konsequent durchgeführt und damit anerkannt (§§ 13 und 16 u. a. anderen Orten). Daß das Prinzip der Gleichberechtigung aller Uferbesitzer und der dadurch der Berechtigung des Einzel- nen gezogenen Grenze auch entscheidend für die andere Seite der Benutzung, so weit die Qualität des Wassers durch den Gebrauch verändert wird, sein soll, ist aus den Bestimmungen des citirten Gesetzes über Färbereien rc. (§ 3), Einwerfen von Steinen, Erde (§ 4), Anlegen von Flachs und Hansröthen (§ 6) zu ersehen, obwohl das Gesetz bei denselben mehr das öffentliche In- teresse im Auge hat und bei Uebertretungen jener Vorschriften die Entscheidung der Polizeibehörde beilegt. Das Prinzip der Gleichberechtigung aller Uferbesitzer eines Privatflusses findet sich auch in den dürftigen Bestimmungen des Allg. Landrechts über Benutzung von Privatflüssen Seitens der Adjacenten angewendet (§ 99 u. f. I. 8), und es ist daher der Grundsatz als stillschweigend anerkannt anzusehen, daß der einzelne Userbesitzer, so wenig er die gleichen Rechte der anderen durch Entziehung oder erhebliche Verminderung des Wassers beeinträchtigen darf, ebensowenig die anderen Uferbesitzer durch erhebliche Verunreinigung des Wassers in ihren gleichen Nutzungsrechten schädigen darf. Der nutzbare Ge- genstand, das Wasser, wird den Letzteren und ihrem Nutzungsrechte in dem einen wie in dem andern Falle theilweise oder ganz entzogen. — Dazu kommt, daß durch die Verunreinigung des Wassers durch die verklagtische Erz- wäsche dem unterhalb belegenen Eigenthum der Kläger fremde und unreine Substanzen zugesührt werden. — Durch diese Zuführung von fremden Sub- stanzen werden Kläger in ihrem Rechte der freien und ausschließlichen Be- nutzung ihres Eigenthums, d. h. ihrer Grundstücke, Fabrik und Fabrikutensilien gestört und gehindert und erscheint daher die Handlungsweise der Verklagten, welche solches zur Folge hat, als eine unberechtigte (1. 8 § 5 Dig. si servit, vindic. VIII. 5). — Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 1. Dezember 1854 (Archiv für Rechtsfälle Bd. 16 S. 50 u. f.). Nach den obigen Ausführungen kann hier von einer Collision von Rechten, welchen Gesichtspunkt Verklagte der Entscheidung zu Grunde gelegt haben will, nicht die Rede sein, und enthält die Behauptung, daß eine solche hier vorläge, eine petitio principii i da die Voraussetzung der Collision, das unumschränkte Benutzungsrecht des einzelnen Userbesitzers, welches ihn mit

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bcm ebenso unumschränkten Rechte der andern Userbesitzer in Collision bringen würde, eben zu beweisen ist, in der That aber gar nicht existirt, indem die Berechtigung des einen nicht weiter reicht, als bis dahin, wo das Recht des andern ansängt und die volle Ausübung des Rechts des einen daher mit der vollen Ausübung der Rechte der anderen nicht in Collision kommen kann (Z 95 Einl. zum A. L. R.).

Nr. 81. Begriff eines Gebäudes im Sinne der §§ 139, 140 Zit 8 Th. I des Mg. Landrechts.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 20. September 1866 (in Sachen Felix Rauter wider Wittwe Marckhoff R. 867): Es handelt sich hier zunächst um die Frage, ob die Anlage des Verklagten ein Gebäude im Sinne der §§ 139, 140 I. 8 A. L. R. ist. Das Allgemeine Landrecht desinirt das Wort „Gebäude" nicht. In den Rechtssprüchen werden unter „Gebäude" bald nur mit Umfassungsmauern versehene Räume — Häuser — begriffen, bald auch eine ausgemauerte Fachwand dahin gezogen, bald soll der gewöhnliche Sprach- gebrauch unter „Gebäude" einen durch Umsassungsmauern oder Wände um- schloffenen und gewöhnlich bedachten Raum über der Erde verstehen, der ein Behältniß darstelle zum Aufenthalte von Menschen oder Vieh oder zur Auf- bewahrung beweglicher Gegenstände, als welche dann gewöhnlich Häuser oder Scheunen oder dergleichen Bauwerke erscheinen. Entscheidungen des Ober- Tribunals vom 13. Mai 1852 Bd. 23 S. 53, vom 13. September 1859 Striethorst, Archiv Bd. 35 S. 48, vom 12. März 1863 Striethorst, Archiv Bd. 48 S. 240. Die Definitionen sind zu enge gefaßt. Auf das Ausmauern oder auch auf das Ausfüllen der Wände kann kein Gewicht gelegt werden, sondern lediglich darauf, daß der Raum zum Aufenthalte von Menschen oder Vieh oder zur Aufbewahrung von Sachen dienen soll und in dauernder Weise durch bauliche Vorrichtungen begrenzt ist. ek. Weiske, Rechtslexikon Bd. 4 S. 450 ff. Die Anlage, wie sie sich bei der Localbesichtigung ergeben hat, ist eine solche; sie bildet einen nach drei Seiten offenen, bedachten Schoppen, und es macht keinen Unterschied, ob dieselbe aus Mauern oder wie die Appellations- rechtsertigung behauptet, auf flach auf der Erde liegenden Schwellen ruht und ob das Dach weggetragen werden kann, indem das Dauernde an der Anlage nicht ^ in Zweifel zu ziehen ist. Zur Konstatirung dieser Verhältnisse bedarf es nicht der Vernehmung der Sachverständigen. Mit einer solchen Anlage, dem Gebäude, muß nach §§ 139, 140 I. 8 1V2 3uß von dem unbebauten Platze des Nachbars zurückgetreten werden.

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Nr. 82. Die Frage, ob Jemand Erbe geworden und in welcher Art er den Nachlaßgläubigern verhaftet sei, ist nach den Gesetzen des Erbschafts- forums zu beurtheilen.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 11. Mai 1866 (in Sachen der Wittwe Wäscher wider August Lecke W. 975): Der Kläger geht davon aus, daß auf die Erbfolge in den Nachlaß des Sohnes der Verklagten das Allgemeine Landrecht zur Anwendung zu bringen sei. Er nimmt die Verklagte als alleinige gesetzliche Erbin ihres Sohnes in Anspruch und verlangt, indem er behauptet, daß dieselbe Erbe ohne Vorbehalt geworden sei, aus- drücklich die Verurtheilung derselben zur Zahlung ohne Rücksicht aus die Kräfte des Nachlaffes. Hierbei stützt er sich aus die dem Allg. Landrechte eigen- thümlichen Bestimmungen, wonach der berufene Erbe durch bloßes Stillschweigen während der von der erlangten Wiffenschast ab zu berechnenden Ueberlegungs- srist demjenigen gleichgeachtet wird, welcher die Erbschaft mit Vorbehalt ange- nommen hat, und die Rechtswohlthat des Inventars auch ohne jedes An- drängen von Betheiligten durch bloße Unterlassung der Niederlegung des Inventars während der bestimmten Fristen verloren geht. Die Anwendung dieser Bestimmungen des Allgem. Landrechts ist jedoch ausgeschlossen, weil nach den Behauptungen beider Parteien der Wohnsitz, welchen der Verklagte zur Zeit seines Todes hatte, außerhalb des Gebietes des Allgem. Landrechts belegen ist, und die Fragen, ob und event. mit welcher Wirkung den Nachlaßgläubigern gegenüber die Verklagte Erbin ihres Sohnes geworden, nach dem örtlichen Recht dieses Wohnsitzes zu beurtheilen sind.

Nr. 83. Beginn der Verjährung eines Anspruchs auf Ersatz des durch wider- rechtliche Eintragung einer Hypothek dem Grundeigentümer zugefügten Schadens.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 3. Januar 1867 (in Sachen des Harpener Bergbau-Aktienvereins wider Georg Rüping 8. 1763): Der von dem Verklagten auf Grund des § 54 I. 6 A. L. R. erhobene Ein- wand der Verjährung war für durchgreifend zu erachten. Denn nach den eigenen Angaben des Klägers in der Klage steht fest, daß die als unrecht- mäßig bezeichnete von dem Verklagten als Urheber herrührende Eintragung am 6. Februar 1858 nachgesucht und demnächst erwirkt ist, und daß die geschehene Eintragung alsbald zur Kenntniß des Klägers gelangt ist, indem Kläger sofort gegen den Verklagten nach geschehener Eintragung eine Klage aus Löschung des Jntabulats erhoben hat. Im Allgemeinen läßt sich nicht behaupten, daß durch die Eintragung einer Forderung auf das Hypotheken-

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solium eines Andern für Letztem alsbald ein Schaden im Sinne des § 1 Tit. 6. A. L. R. hervorgerufen wird, indem die etwas rein formelles ent- haltende Jnscription an sich aus dem Vermögen des Grundstückseigenthümers nichts herausnimmt, allein es kann aus dem Bestehen einer Eintragung dem Grundstücksbesitzer alsdann ein Schaden erwachsen, wenn er von der ihm als Eigenthümer zweifellos zu allen Zeiten zustehenden Alienationsbefugniß in Gestalt einer Verpfändung oder einer völligen Veräußerung, z. B. durch Kauf, Gebrauch machen will; in solchem Falle stellt sich der Werth des belasteten Immobile um den Betrag der eingetragenen Forderung geringer und insofern enthält die Eintragung eine Verschlimmerung des Vermögenszustandes. Es steht nun aber hier weiter durch die eignen Angaben des Klägers fest, daß das Vorhandensein des Schadens, der Verschlimmerung seines Vermögens- zustandes, bereits im April 1860, als Kläger in die Lage versetzt war, mit der Stuttgarter Lebensversicherungs- und Ersparnißgesellschaft das Darlehns- geschäst über 200,000 Thlr. einzugehen, eclatant zu Klägers Kenntniß gebracht wurde, indem Kläger nach eigner Angabe unter Zinsverlust einen Betrag von 10,000 Thlrn. bei seinem Gläubiger deponiren mußte, und es wurde zum zweiten Male im März 1862 bei Gelegenheit des Kreditgeschäftes mit der Berliner Handelsgesellschaft die Schädlichkeit des Jntabulats fühlbar zu Klägers Kenntniß gebracht, indem die gedachte Gesellschaft nur gegen erhebliche Geldopfer, eben wie Kläger angibt wegen des Jntabulats, dem Kläger 10,000 Thlr., welche ihm im Geschäfte fehlten, vorgestreckt hat. Seit April 1860 und seit März 1862 bis zur Einlegung der gegenwärtigen Schadensklage am 7. Oktober 1865 ist aber ein Zeitraum von mehr wie drei Jahren verflossen und deshalb hat Kläger sein ganzes Recht auf Schadensersatz verloren. Actio nata war für Kläger jedenfalls schon in dem Augenblicke, als er im April 1860 die schädliche Wirkung der Eintragung aus dem Umstande ersah, daß seine Dar- lehnsgläubigerin zu ihrer Sicherheit wegen des voreingetragenen Jntabulates eine besondere Kautionsbestellung von ihm verlangte.

Nr. 84. Ausschluß der zur Ersitzung eines Rechts erforderlichen opinio juris durch den Nachweis eines vor dem Beginne der Ersitzung bestandenen Prekariums.

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 18. Dezember 1866 (in Sachen Heinr. Schwabe gnt. Mettner wider Gaudenz Coerdt 8. 2366): Der vom Imploranten, unter Bezugnahme aus die §§ 81, 82, 107, 179 Tit. 7 und § 625 Tit. 9 Th. I A. L. R. behauptete Rechtssatz: daß zur Ersitzung eines Rechts nur die opinio juris während der Verjährungsperiode, nicht vor derselben erforderlich sei, kann wenigstens in solcher Allgemeinheit nicht als richtig anerkannt werden, und wird in dieser Art auch durch die citirten Gesetze nicht begründet. Wenn Jemand zu einer Handlung, welcher ein Andrer widersprechen konnte — §§ 81, 82 Tit. 7 a. a. O. — dessen Erlaubnis

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nachsucht, und durch dies Nachsuchen der Erlaubniß festgestellt ist, daß die Handlung nicht in der Meinung eines dem Handelnden zustehenden Rechts vorgenommen, also dadurch von Anfang an kein Besitzrecht erworben ist, so kann, auch wenn das Einholen der Erlaubniß vor den Anfang der Verjäh- rungszeit fällt, und wenn nicht erhellt, daß während der Verjährungszeit das Nachsuchen der Erlaubniß wiederholt worden, nicht ohne Weiteres und nicht unter allen Umständen angenommen werden, daß der Handelnde inmittelst seine Meinung dahin geändert habe, daß ihm zu der Handlung ein Recht zustehe, und daß der Andere die Wiederholung in der Meinung einer vorher- gehenden Verpflichtung — H 107 a. a. O. — gestattet habe. Der daraus, daß die betreffende Handlung vor Eintritt der Verjährungszeit nur bittweise vorgenommen resp. geduldet worden, zu ziehende Schluß, daß die Handlung resp. Duldung auch während der Verjährungszeit nur bittweise stattgefunden, erscheint demnach vielmehr, mindestens in vielen Fällen, durch die dabei ob- waltenden thatsächlichen Verhältnisse wohl begründet. Den Appellationsrichter kann daher der Vorwurf, durch jenen, ebenfalls aus thatsächlichen Erwägungen beruhenden Entscheidungsgrund rechtsgrundsätzlich gefehlt zu haben, nicht treffen.

Nr. 85. Unanwendbarkeit der kurzen Verjährung auf solche Forderungen, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers der Waare enstanden sind.

I. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Dezember 1865 (in Sachen Heinr. Höltering wider Ehel. Tillmanns 8. 1646): Der erste Richter hat mit Unrecht den Einwand der Verjährung auf Grund des § 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838, wonach namentlich auch die For- derungen der Kausleute für Maaren mit dem Ablaufe von zwei Jahren ver- jähren, für durchgreifend erachtet. Nach der Schlußbestimmung des Z 1 Nr. 1 sind solche Forderungen ausgenommen, welche in Bezug aus den Gewerbebetrieb des Empfängers der Waare entstanden sind. Der Verklagte hat allerdings darüber Beweis angetreten, daß er die von dem Kläger empfangenen Bau- materialien für sein eigenes Wohnhaus verwendet habe. Diese Behauptung mußte aber für unerheblich erachtet werden. Die Schlußbestimmung des § 1 Nr. 1 cit. setzt nicht voraus, daß der Gewerbtreibende, welcher die betreffen- den Maaren empfangen, dieselben auch wirklich zu dem Betrieb seines Ge- werbes verwendet hat, sondern daß die Forderung in Bezug aus den Gewerbebetrieb des Empfängers entstanden ist. Festgestellt ist in dem vorliegenden Fall, daß der Verklagte das Gewerbe eines Lieferanten von Bau- materialien und Arbeiten betreibt. Derartige Baumaterialien sind es, welche er von dem Kläger empfangen hat. Daß er dem Kläger bei der Bestellung mitgetheilt, daß die Maaren für seinen Privatgebrauch bestimmt seien, hat er nicht behauptet, vielmehr mußte die Fassung der von ihm anerkannten Bestell- zettel, wie bereits erwähnt, den Kläger schließen laffen, daß die Maaren für

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den Gewerbebetrieb des Verklagten bestimmt seien. Die unausgesprochen gebliebene Absicht des Verklagten bei der Bestellung und die angeblich dem- gemäß erfolgte Verwendung der Maaren für den Privatgebrauch desselben sind unter diesen Umständen nicht geeignet, einen Einfluß aus das Rechtsver- hältniß der Parteien auszuüben. Vielmehr sind die Maaren, wenngleich der Verklagte dieselben in der angegebenen Art verwendet haben mag, als von dem Kläger für den Gewerbebetrieb des Verklagten geliefert, und die Forderung, welche Kläger daraus erworben, als in Bezug aus diesen Gewerbebetrieb ent- standen anzusehen. II. Erkenntniß desselben Gerichtshoses vom 20. April 1866 (in Sachen Jac. Mallmann wider Aug. König N. 763): Ein Kaufgeschäft, vermöge dessen ein Kaufmann an Jemanden, welcher, wie Verklagter, geständlich Handel mit Holz und Kohlen und ein Transportgeschäst betreibt, eine Quantität von 34 Sack Hafer verkauft, ist nicht für ein solches zu erachten, für welches nach den Einleitungsworten des Gesetzes vom 31. März 1838 die im § 1 Nr. 1 vorgeschriebene zweijährige Verjährung angeordnet ist, sondern subsumirt sich von selbst unter die daselbst statuirte Ausnahme der von dem Empfänger in Bezug auf seinen Gewerbebetrieb eingegangenen Schuldverbindlichkeit, ohne daß es dabei auf eine nähere Erörterung und Feststellung des Zweckes und der Verwendung des Kaufgegenstandes ankommt. Man kann daher auch das von dem Kläger für die Ausschließung dieser kurzen Verjährung heran- gezogene thatsächliche Moment, daß Verklagter den fraglichen Hafer zum Füttern der zu seinem Gewerbe gebrauchten Pferde bezogen und verbraucht habe, füglich dahin gestellt sein lassen.

Nr. 86. Die für Waarenforderungen vorgeschriebene kurze Verjährung findet auch Anwendung, wenn bei dem Mangel einer Preiseinigung ein Kauf nicht geschlossen ist, und deshalb auf Grund der nützlichen Verwendung der Werth der von dem Verklagten verbrauchten Maaren gefordert wird.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 23. März 1866 (in Sachen Carl Gönnermann wider M. Spiegel K. 580): Die Zulässigkeit des von den Verklagten auf Grund des H 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 der Klage entgegengesetzten Einwandes der Verjährung ist keineswegs dadurch ausgeschlossen, daß der Kläger zur Begründung seiner Klage aus die Vorschriften über Ansprüche aus nützlichen Verwendungen Bezug genommen hat. Denn selbst wenn die so erfolgte rechtliche Charakterisirung des An- spruches als zutreffend vorausgesetzt werden könnte, würde dennoch die Be- stimmung des § 1 Nr. 1 auf denselben zur Anwendung zu bringen sein, weil die Forderung in der Gegenleistung für eine von einem Kausmanne bei dem Betriebe seines Handelsgeschäfts gemachte Lieferung von Maaren besteht,

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die Forderung also sowohl hinsichtlich ihrer objektiven Qualität, als hinsichlich der Person des Gläubigers durch die in Rede stehende, keineswegs auf eigent- liche Kaufgeschäfte beschränkte Bestimmung betroffen wird.

Nr. 87. Verjährung einer anerkannten Waarenforderung.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 9. Juni 1868 (in Sachen Heinr. Putsch wider Wittwe Huberg P. 443): Des Klägers For- derung originirt aus Waarenkäusen. Er hat dieselben zwar nicht genauer spezialisirt, das ist aber auch nicht nöthig, weil er den die käufliche Entnahme von Spezereiwaaren constatirenden und insofern ein vollbeweisendes außer- gerichtliches Geständniß involvirenden Schuldschein für sich hat, und weil eine solche Schuldanerkennung, wie in neuerer Zeit Doctrin und Praxis überein- stimmend annehmen, einen selbstständigen Verpflichtungsgrund darstellt, nämlich den von einem selbstständigen Rechtssubjekt ausdrücklich dem Gläubiger gegen- über erklärten, in ausreichender Weise bündigen, Zahlungswillen (v. Holz- schuher III. 1049). Jener Schuldschein vom 26. November 1862 hat keineswegs eine neue Verbindlichkeit ausdrücklich an die Stelle der vorigen gesetzt, und da ihm demnach die Wirkung einer Novation nicht beiwohnt (8 454 Tit. 16 Th. I A. L. R.), so ist die als fortbestehend anerkannte Schuld nach wie vor eine solche aus dem Waarenkaus, welche nach 8 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 der zweijährigen Verjährung unterliegt, ungeachtet die nebensächlich stipulirten Conventionalzinsen nur einer vierjährigen Verjährung unterliegen würden. Das erwähnte Gesetz enthält über die Wir- kung der Verjährung keine eigenen Bestimmungen (J.-M.-Bl. 1841 S. 110 Entscheid. X. 108) und es greifen in dieser Beziehung immer noch die land- rechtlichen Platz. Dahin gehört insbesondere die des 8 562 Tit. 9 Th. I: Durch gegenseitiges Anerkenntniß des Rechts wird die Verjährung immer unterbrochen. Dieser Vorschrift gegenüber trifft die Klage auch jetzt noch der ihr von vornherein entgegenstehende Vorwurf der Unsubstantiirtheit. Denn es ist ausgemachten Rechtens, daß ein solches gegenseitiges Anerkenntniß nur dann als vorhanden angenommen werden kann, wenn damit eine Thätigkeits- äußerung des Gläubigers verbunden ist, insbesondere eine den Vorwurf der Negligenz beseitigende Thätigkeit, der sich die Bedeutung beimeffen läßt, daß damit der Gläubiger von seinem Rechte Gebrauch gemacht habe. (Präjudiz vom 3. März 1848 Entscheid. 17 S. 123.) Hiernach war mit dem ersten Richter die der Klage entgegengesetzte Ein- rede der Verjährung für durchgreifend zu erachten.

— 909 - Nr. 88. Begründung des Anspruches auf Vergütung des Werthes eines expropriirten Grundstückes als Baustelle. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 1. Juli 1867 (in Sachen der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschast wider Hülsberg): Daß der expropriirte Grund sich zu Baustellen eignet, genügt noch nicht dazu, daß derselbe als Baugrund zu vergüten sei. Dazu gehört noch, daß schon zur Zeit der Ex- propriation und abgesehen von derselben und von dem projektirten Eisen- bahnbau eine gegründete Aussicht vorhanden war, den Grund als Baustellen verwerthen zu können. Sodann muß aber auch noch dafür, zu welchem Preise die Verwerthung zu Baustellen gerade da, wo das Grundstück liegt, vernünftiger Weise damals erwartet werden konnte, ein genügend sicherer Anhalt gesunden werden können.

Nr. 89. Unmöglichkeit der Uebergabe verkauften, noch in der Kiesgrube unaus- geschachtet lagernden Kieses. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 11. Mai 1866 (in Sachen Heinr. Dieckmann wider Elbers v. 450): Die Parteien sind darüber einig, daß die dem Verklagten verkauften 400 Schachtruthen Kies zur Zeit, des Vertragsabschlusies noch unausgeschachtet in der M.schen Kiesgrube ge- lagert haben. Sie bildeten deshalb einen integrirenden substanziellen Theil des M.schen Grundstücks. Sie sind aber dem Verklagten nicht als Theil des M.schen Grundstücks — als ein Immobile — sondern zum Zweck der Aus- schachtung und Abfuhr — folglich als eine bewegliche Sache — verkauft. Eine Uebergabe des verkauften Kieses an den Verklagten war deshalb nach § 47 I. 7 A. L. R. rechtlich nur möglich nach vorheriger Absonderung des- selben vom Grund und Boden. Die äußere Abgrenzung der auszuschachten- den Kiesfläche durch ausgegrabene Löcher, wie solche in der Licitationsver- handlung geschehen, konnte mithin zur Besitzübertragung nicht genügen. Mehr ist aber, wie der Kläger selbst einräumt, zur Vollziehung des Kaufvertrages überhaupt nicht geschehen. Der Kläger war deshalb gar nicht einmal im Stande, den Besitz des Kausobjekts dem Verklagten in rechtsgültiger Weise zu übertragen. Denn er selbst hat den Besitz des verkauften Kieses nie erworben. Unter diesen Umständen verliert das im Kaufverträge enthaltene Anerkenntniß des Verklagten, daß die Uebergabe des Kaufobjekts bereits erfolgt sei, alle Bedeutung. (Die gegen diese Entscheidung von dem Kläger eingelegte Nichtigkeits- beschwerde ist durch das Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 8. Januar 1867 als unbegründet verworfen worden.)

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Nr. 90. Voraussetzung der Uebergabe verkaufter Sachen durch eonstitutum possessorium.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 1. Mai 3 868 (in Sachen Antoinette Köhler wider Frank und Lohmann K. 1521): Der dahin lautende § 4 des vorliegenden Kaufvertrages: „Käuferin überläßt die Be- nutzung der ihr verkauften Gegenstände vorläufig der Verkäuferin, ist jedoch berechtigt, dieselben zu jeder Zeit wieder an sich zu nehmen," enthält keinen Besitzübergabeakt durch bloße Willensäußerung im Sinne des § 70 oder der §8 71 f. I. 7 A. L. R. Nach dem gedachten 8 4 hat es den Anschein, daß eine Uebergabe durch Willensäußerung im Sinne des § 71 f- beabsichtigt worden, also eine Ueber- gabe mittelst eines consituti possessorii, welche darin besteht, daß der bis- herige Besitzer, also beim Verkaufe einer Sache der Verkäufer, erklärt, daß er die verkaufte Sache nunmehr für den Käufer in seiner Gewahrsam halte, sei es als Verwahrer, als Leiher oder Miether oder als Nießbraucher u. s. w., so daß sein bisher vollständiger Besitz verwandelt wird in einen unvollständigen oder abgeleiteten Besitz 88 6 und 7 Th. I Tit. 7 A. L. R. Eine solche Umwandelung des Besitzes, der causa possessorii kann aber nur geschehen von dem bisherigen Besitzer, indem er die Absicht ausgibt, die in seiner Ge- wahrsam befindliche Sache als eigene zu besitzen und erklärt, daß er dieselbe nicht mehr als eigne, sondern als fremde Sache in seiner Gewahrsam halten wolle, daher hatte der Verkäufer Behufs der seinerseits zu bewirkenden Ueber- gabe, als derjenige, der zu tradiren hat, zu erklären, daß er die verkaufte Sache in seiner Gewahrsam für den Käufer halten wolle. -— In dem 8 4 des vorliegenden Kaufvertrages hat aber die Verkäuferin eine solche Erklärung nicht abgegeben, sondern die Käuferin hat eine Erklärung abgegeben und zwar dahin, „daß sie die Benutzung der ihr verkauften Sachen vorläufig der Verkäuferin überlasse — (nicht belaste) — jedoch berechtigt sei, dieselben zu jeder Zeit wieder an sich zu nehmen." Nach dem Wortlaute dieser Er- klärung ist anzunehmen, daß eine Uebergabe an die Käuferin vorhergegangen, oder doch als schon geschehen angenommen ist, und offenbar ist im Hinblick auf den vorhergegangenen 8 2 die Uebergabe, als bereits geschehen, angenom- men, indem der 8 2 besagt „die Uebergabe ist heute durch Anweisung der einzelnen Gegenstände erfolgt." — Diese Angabe im 8 2 enthält aber keinen Traditionsakt durch Anweisung im Sinne der 88 66 f., oder durch körperliche Uebergabe im Sinne des 8 61 a. a. O.

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Nr. 91. Die Kosten der gerichtlichen oder notariellen Vollziehung einer über ein Grundstück abgeschlossenen Kaufpunktation treffen im Zweifel den Verkäufer.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 8. November 1867 (in Sachen Aug. Eisenhut wider Carl Driever E. 524): Nach § 76 I. 11 A. L. R. verpflichtet ein gültig abgeschloffener Kauf den Verkäufer zur Uebergabe des verkauften Gegenstandes an den Käufer. Nach 8 124 a. a. O. aber muß der Verkäufer die Uebergabe so leisten, daß der Käufer dadurch in den Stand gesetzt wird, über die gekaufte Sache nach dem In- halte des Vertrags zu verfügen, wozu nach § 126 a. a. O. bei Verkäufen von Grundstücken insbesondere auch die Verpflichtung gehört, Alles zu thun, was von seiner Seite erforderlich ist, um die gerichtliche Zuschreibung des Grundstücks an den Käufer zu bewirken. Da nun nach § 16 I. 10 A. L. R. auf den Grund eines bloßen Privat-, wenn auch schriftlichen Vertrags die Eintragung des Besitztitels in das Hypothekenbuch nicht ftattfindet, so kann der Grundstücksverkäufer sich seiner Uebergabe Pflicht selbstredend in ihrem ganzen Umfange nur dadurch entledigen, daß er außer der Tradition des Grundstücks dem Käufer auch einen eintragungsfähigen Besitztitel, d. h. ein gerichtliches oder notarielles Kaufinstrument verschafft. Thut er dies nicht, so kann nach 8 1? 1- 10 A. L. R. Seitens des Käufers aus Grund des schriftlichen Privatvertrags aus Errichtung eines solchen förmlichen Instruments geklagt werden. Die Kosten dieses förmlichen Instruments aber muß in Er- mangelung anderweiter Verabredungen, welche im vorliegenden Falle nach Inhalt der Punktation vom 6. Juli 1863 unter den Parteien nicht getroffen sind, selbstverständlich der Verkäufer, als einen Theil der Ueb er gabekosten tragen.

Nr. 92. Verpflichtung des Grundstücksverkäufers, dem Käufer die Eintragung seines Besitztitels zu ermöglichen.*)

I. Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 25. Mai 1866 (in Sachen Th. Pubskamp wider L. Eick P. 393): Der Beklagte wirst in dieser Instanz, gestützt auf 8 126 Th. I Tit. 11 A. L. R., dem Kläger vor, daß er bisher Nichts gethan, um die Zuschreibung der Grundstücke auf sich resp. auf Beklagten zu bewirken. Allerdings gehört es nach dieser Ge- setzesbestimmung zu den Pflichten des Verkäufers von Grundstücken, daß er Alles thue, was von seiner Seite erforderlich ist, um die gerichtliche Zuschrei- bung an den Käufer zu bewirken, und eine gleiche Verbindlichkeit lag also

') Vergl. diese „Beiträge" IX. S. 389 f.

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zweifelsohne dem Eick ob. Allein es kann dem Beklagten nicht zugestanden werden, sich auf ein derartiges allgemeines negatives Vorbringen zu beschränken, und damit dem Kläger ins unbestimmte hinein eine Beweislast auszubürden. Vielmehr war es Sache des Beklagten, so weit derselbe Mängel in der Er- füllung auf Seiten des Verkäufers behaupten will, anzugeben, in welcher Beziehung es Kläger oder Eick an der gesetzlich dem Verkäufer zum Zwecke der Berichtigung des Besitztitels obliegenden Thätigkeit haben fehlen laffen, insbesondere ob und welche Beweisstücke sie herbeizuschaffen unterlaffen. II. Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 14. November 1867 (in Sachen Herm. Scharrenberg wider Alfred Krupp 8. 2550): Der erste Richter hat, dem Klageanträge entsprechend, den Verklagten für schuldig erklärt, die- jenigen Handlungen vorzunehmen, welche erforderlich sind, damit der Besitztitel des dem Kläger verkauften Grundstückes auf den Namen des Letzteren berichtigt werden könne. Der in der Appellationsrechtfertigung gegen die allgemeine Faffung des Klageantrages geltend gemachte Einwand trifft für den vor- liegenden Fall gar nicht zu. Es ist in der Klage bestimmt angegeben, welcher Umstand der Berichtigung des Besitztitels in Betreff des erkauften Grundstückes auf den Namen des Klägers entgegensteht, welchen Mangel also der Verklagte zu beseitigen hat, um die Umschreibung im Hypothekenbuche zu bewirken. Es ist dies der Umstand, daß das betreffende Grundstück nach Ausweis der Grundakten nur zur ideellen Hälfte auf den Namen des Verklagten, zur andern Hälfte aber auf den Namen eines Andern eingetragen ist. Der Verklagte muß daher dem Hypothekenrichter seine Berechtigung zum Ver- kaufe dieser zweiten Hälfte ausweisen. Die Mittel und Wege dazu braucht ihm der Kläger nicht an die Hand zu geben. Es ist lediglich Sache des Verklagten, die nöthigen Schritte zu thun. Dagegen läßt sich an der Faffung des Klageantrages und der ihm entsprechenden Verurtheilung des Verklagten bemängeln, daß darnach der Verklagte diejenigen Handlungen vornehmen soll, welche erforderlich sind u. s. w. statt daß es in Gemäßheit des § 126 I. 11 A. L. R. heißen muß: diejenigen Handlungen, welche von seiner Seite erforderlich sind u. s. w. In diesem Sinne ist allerdings die Verurtheilung des Verklagten sowohl nach Inhalt der Klage als nach den Entscheidungsgründen des ersten Richters gemeint; doch erschien es nothwendig, dies auch im Tenor auszudrücken und deshalb der Bestätigung des ersten Erkenntniffes eine entsprechende Maßgabe beizusügen.

Nr. 93. Haftung des Vermögensübernehmers für die Schulden.

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 7. Juli 1868 (in Sachen Heinr. Termath wider Salarien-Kasse des Kreisgerichts zu Effen T. 393): Das Landrecht kennt eine vertragsmäßige Universalsuccession nur vermittelst des Erbvertrags, und eine anticipirte Erbtheilung, verbrieft durch

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einen Vitalizienvertrag der vorliegenden Art, bleibt immer nur eine Singular- succesfion. Aber der Anh.-K 19 will es verhindern, daß der Schuldner lebenslang sich den ungestörten Genuß seines Vermögens sichere, während er solches seinen Gläubigern entzieht und darum hat er den in dem Konklufum der Gesetz-Kommission vom 11. Januar 1796, welches die Quelle der Be- stimmung ist, noch deutlicher ausgesprochenen Grundsatz ausgestellt, daß, wer Jemandes ganzes Vermögen übernehme, auch dessen Gläubigern verhaftet sein solle. Die Bestimmung ist unrömisch und paßt nicht einmal ins land- rechtliche System, widerstreitet insbesondere den erst durch die Rechtssprechung mit den Erfordernissen des Verkehrslebens ausgesöhnten §§ 75, 76 Tit. 5 Th. I A. L. Dt; aber sie entspricht dem Interesse der Rechtssicherheit so wie dem praktischen Bedürsniß und wird in constanter Judikatur des höchsten Gerichtshofes (Präjud. vom 11. April 1853, 14. Juni 1854, 21. Dezember 1855, 23. März 1863, 3. Mai, 4. Juni 1866, Striethorst, Archiv IX. 16, XIII. 182, XIX. 209, LXII1. 65, Entscheidungen Bd. 49 S. 133, Bd. 55 S. 297) dahin verstanden, daß der Gläubiger des Vermögensüber- tragers den Vermögensübernehmer unmittelbar angreifen kann. Dies vorausgeschickt, ist die Aktiv- so wie die Passiv-Legitimation un- zweifelhaft. Eine andere Frage ist, ob Verklagter persönlich haftet, oder nur so weit, als die übertragene Vermögensmaffe reicht. Unbedingt ist die letztere Alter- native die zu bejahende. Bornemann nennt das eintretende Rechtsverhältniß „gewissermaßen" eine Universal-Succession (System Bd. 3 S. 264), Koch eine nur bis zum Belauf der übertragenen Vermögensmaffe sich erstreckende obligatio rei (Recht der Forderungen Bd. 3 S. 706); der Uebernehmer repräsentirt keineswegs die erst im Tod ersterbende und dann auf seinen Erben übergehende Persönlichkeit des Uebertragers, aber er ist eingetreten in dessen Vermögensmaffe, die nur übertragbar war in unzertrennlicher Verbindung "mit den darauf lastenden Verbindlichkeiten.

Nr. 94. Uebergang der Zubehörungen eines in nothwendiger Subhastation ver- kauften Grundstückes auf den Ersteher, ohne Rücksicht auf den Inhalt der Taxe und auf die mündlichen Erklärungen des Gerichts-Deputirten im Bietungstermine.

Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 6. Januar 1860 (in Sachen der Geschwister Mäns wider Heinrich Hölschen M. 447): Der Ap- pellationsrichter stellt fest, daß die fragliche Waldberechtigung, an deren Stelle bei Theilung des Duisburger Waldes die Parzellen Flur X Nr. 387/^ und 428/2o getreten sind und die Zehntberechtigung an dem Wanheimer Zehnten Pertinentien der Thelen Käthe gewesen und daß durch die Adjudicatoria vom 1. Mai 1856 die damals noch vorhandenen Grundstücke der Thelen Käthe, insbesondere die Sohlstette, dem Kläger adjudicirt worden sind. Deshalb sind die gedachten Berechtigungen, auch wenn sie bei Ausnahme der Taxe nicht Beiträge, XIV. Jahrg. 6. Heft. 58

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berücksichtigt worden, auf den Kläger mit übergegangen, und wenn damals die bei Theilung des Duisburger Waldes an die Stelle der Waldberechtigung getretenen Grundstücke schon der Käthe zugetheilt worden waren, so sind die- selben gleichfalls schon damals Eigenthum des Klägers geworden, im ent- gegengesetzten Falle für ihn an die Stelle der ihm mit zugesallenen Wald- berechtigung getreten. A. L. R. I. 11 §8 5, 83, 213, 340, 344. Anhang zur A. G. O. § 407. Gemeinheitstheilungsordnung vom 7. Juni 1821 § 147. Wenn der Deputirte des Gerichts bei der Licitation auch mündlich erklärt haben sollte, daß die fraglichen Berechtigungen nicht mit subhastirt würden, so kann er doch nicht der Person des Contrahenten gleichgeachtet und seiner Erklärung daher nicht die Bedeutung beigelegt werden, welche die mündliche Erklärung des Verkäufers über den wesentlichen Punkt, was Gegenstand des Vertrages sein solle, nach richtiger Auslegung der §§ 128, 155 f. Tit. 5 Th. I A. L. R. haben würde. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde ausgestellte Rechtsgrundsatz kann daher dem angeführten § 407 des Anhangs zur A. G. O. gegenüber nicht als richtig anerkannt werden.

Nr. 95. Eintritt der Gewährspflicht des Cedenten, der für die Sicherheit einer Hypothekenforderung die Gewähr übernommen hat.*)

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 10. September 1867 (in Sachen Friedr. Hagedorn wider Salomon Meyer 8. 1811): Bezüglich der Hypothekenforderungen hat sich unter der Herrschaft des Allg. Landrechts das Rechtsleben dahin gestaltet, daß nicht nach der Zahlungsfähigkeit des persimlichen Schuldners, sondern lediglich nach der Sicherheit gefragt wird, welche die verpfändete Sache gewährt. Nur die Letztere kommt bei der Er- werbung einer Hypothekensorderung im Wege der Cession in Betracht; und wenn der Cessionar sich Gewährleistung für die Sicherheit derselben versprechen läßt, so will er eben die Garantie haben, daß die verpfändete Sache auch wirklich zu seiner Befriedigung ausreichen werde. Der Cedent tritt durch die Uebernahme dieser Garantie an die Stelle des unsichern Personalschuldners, er übernimmt die Haftung für den bei dem hypothecirten Grundstücke erlittenen Ausfall. — Diese, dem praktischen Leben entsprechende Aussasiung ist in wiederholten Entscheidungen des höchsten Gerichtshofes adoptirt. cf. Erkenntnisse des Ober - Tribunals: Präj. vom 9. Juni 1848 (Entscheid. Bd. 17 S. 175), vom 14. Januar 1851 (Striet- horst, Archiv Bd. II S. 183), vom 5. Juni 1855 (Striet- horst, Archiv Bd. 18 S. 39), vom 13. März 1856 (Striet- horst, Archiv Bd. 21 S. 29). *) Vergl. diese „Beiträge" XI. S. 923 f.

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Auch im vorliegenden Falle ist nach dem ganzen Inhalte der Cessions- urkunde die Absicht der Parteien keine andere gewesen, als daß die Gewährs- pflicht des Verklagten eintreten soll, sobald die cedirte Hypothek sich als unzulänglich erweise.

Nr. 96. Anwendbarkeit des § 430 I. 11 A. L. R. auf die im Wege der Exekution erfolgte Cession. *) Erkenntniß des Appettationsgerichts zu Hamm vom 10. December 1867 (in Sachen I. Schackert wider Gebr. Eickelberg 8. 2569): Daß die Vor- schrift des § 430 I. 11 A. L. R., wonach der Cedent für die Sicherheit der abgetretenen Forderung haftet, auch auf die im Wege der Exekution zwangs- weise erfolgte Cession anzuwenden, kann keinem Bedenken unterliegen. Der Wille des unter Exekution stehenden Schuldners und die Ausführung dieses Willens wird letzteren Falles durch den Richter ergänzt, und daß der ge- zwungene Cedent hinsichtlich der Gewährleistung besser gestellt sein sollte als der freiwillige, dafür fehlt es an einem rechtlichen Grunde. Allerdings darf auch ein solcher Cessionar in Beitreibung der ihm übertragenen Forderung, bei Verlust des Regresses, nicht säumig sein und hat den auch nur durch ein geringes Versehen entstandenen Schaden zu tragen. ZK 433, 434 a. a. O.

Nr. 97. Der § 1042 I. 11 A. L. R. setzt eine direkte Leistung voraus. Er findet daher auf Zahlung einer Schuld der nahen Anverwandten keine Anwendung. 2)

Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 30. Januar 1866 (in Sachen Heinr. Tummes wider Herm. Rittmann T. 337): Dem vorigen Richter ist in der Annahme zuzustimmen, daß die Vermuthung der Schenkung aus § 1041 I. 11 A. L. R. nicht Platz greift. Denn wenn diese Prä- sumtion auch nicht durch die Hingabe einer körperlichen Sache bedingt, sondern dem Gegebenen das Geleistete im Allgemeinen gleich zu stellen ist, so. setzt sie doch eine Leistung voraus, bei welcher der andere Theil die Absicht der schenkungsweisen Gewährung auf Seiten des Leistenden voraussetzett durfte. Sie erfordert daher jedenfalls, wie sich aus der Fassung des § 1041 und aus der allgemeinen Bestimmung des § 1058 a. a. O. ergibt, eine direkte Leistung und trifft da nicht zu, wo Jemand die Schuld eines Andern bezahlt, so lange nicht dem Schuldner gegenüber die Absicht zu schenken erklärt und von diesem acceptirt ist.

1) Vergl. diese „Beiträge" XI S. 948 f. 2) Vergl. diese „Beiträge" XHI. S. 798 und Note 6.

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Literatur

Ueber das Periculum beim Kaufe. Von Dr. Franz Hofmann, Privatdocenten an der Wiener Hochschule. Wien. Verlag der G. J. Manz'schen Buchhandlung. 1870

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Literatur.

19. Ueber das Periculum beim Kaufe. Von vr. Franz Hofmann, Privatdocenten an der Wiener Hochschule. Wien. Verlag der G. I. Manz'schen Buch- handlung. 1870. 188 S. 8. Der Verfasser, ein Schüler Unger's, hat in diesem Werke eine aus- führliche kritische und gesetzvergleichende Darstellung der Lehre von der Gefahr beim Kaufe nach Gemeinem Rechte und den drei großen Codificationen der Neuzeit gegeben. Er weist nach, daß die gemeinrechtliche Theorie „Periculum rei venditae statim ad emtorem pertinet“ eine völlig singuläre Bestim- mung ist, welche dem modernen Rechtsgefühle widerspricht und oft zu den bedenklichsten Consequenzen führt, weshalb das Preußische Landrecht und das Österreichische bürgerliche Gesetzbuch den Satz verlassen und der deutsch-recht- lichen Anschauung, wonach der Käufer die Gefahr erst mit dem Augenblicke der Uebergabe trägt, sich angeschloffen haben, während das Französische Recht, welches mit der Perfection des Kaufvertrages das Eigenthum auf den Käufer übergehen läßt, im Resultate mit dem Gemeinen Rechte zusammentrifft. Nach- dem das Verdienst Wächter's, welcher die Werthlosigkeit des Satzes „casum sentit dominus“ für das Obligationen-Recht nachgewiesen, hervorgehoben, geht der Verfasser (S. 8 ff.) die verschiedenen Versuche der neueren Juristen durch, jene singuläre Rechtsvorschrift aus allgemeinen Principien abzuleiten, und vermuthet, daß dieselbe — auf eine Begünstigung des Verkäufers abzielend — aus dem Griechischen Rechte in das Zwölftafelgesetz übergegangen sei. Im zweiten Abschnitte des Buchs behandelt der Verfaffer (S. 41 bis 83) den Spezieskauf nach Gemeinem, Preußischem, Französischem und Oesterreichischem Rechte, so wie den Artikel 345 des Handels-Gesetzbuchs, welchem er u. D. mit Unrecht den Vorwurf der Principlosigkeit macht, sodann (S. 83 bis 92) den bedingten Spezieskaus, die in diem addictio und lex commissoria, den Kauf auf Probe (S. 92 bis 102) und den Kauf nach Probe (S. 102 bis 104), den Kauf künftiger Sachen <S. 104 bis 111), den alternativen Kauf (S. 111 bis 117) und den Genuskauf (S. 118 bis 133), woselbst die vier in neuerer Zeit aufgestellten Theorien: Thöl's Ausscheidungs- Theorie, I Hering's Lieferungs-Theorie, Bekker's Jndividualisirungs-Theorie und Regelsberger's Theorie von der „Confumption des Wahlrechts" — welche der Verfaffer zu „einem harmonischen Ganzen" verschmelzen will — eingehend besprochen werden. Vom Genuskaufe geht er über aus die emtio ad mensuram (S. 133 bis 137) und den mehrfachen Verkauf derselben Sache durch denselben Verkäufer (S. 137 bis 153) und schließt mit einer Erörterung des Einflusses, welchen die seitens des Verkäufers genommene Affekuranz aus das periculum der verkauften Sache habe (S. 153 bis 158).

Die Lehre von der Erbeinsetzung ex certa re von Guido Padelletti, Dr. jur. Berlin, 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht

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In einem Anhänge sind zwei Excurse über die leg. 12 bis 14 Dig. XVIII, 6 und die I. 33 Dig. XIX, 2 (S. 161 bis 168) beigegeben, so wie über den Ursprung zweier römischer, den Kauf betreffender Rechtssätze, a. des bereits erwähnten Satzes, daß die Gefahr schon mit der Persection des Kauf- vertrags auf den Käufer übergehe, b. des Satzes, daß das Eigenthum der verkauften und bereits tradirten Sache aus den Käufer nicht übergehe, so lange das Kaufgeld nicht ganz entrichtet worden ist. Die Schrift, in hohem Grade geeignet, unser Interesse in Anspruch zu nehmen, empfiehlt sich durch eine sorgfältige Benutzung der einschlagenden Literatur und durch Gründlichkeit und Klarheit der Darstellung, und kann als ein recht dankenswerther Beitrag zu einer für Theorie und Praxis gleich wichtigen Lehre bezeichnet werden. (M. vergl. die Recension von Eck in Behrend's Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen. IV. Bd. S. 280 ff.) Hopf.

20. Die Lehre von der Erbeinsetzung ex certa re von Guido Padelletti, Dr. iur. Berlin, 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht. 95 S. 8. Diese Abhandlung ist von dem Verfasser zuerst in italienischer Sprache im vierten Bande des vom Professor Ser asini redigirten Arcbivio giuridico veröffentlicht und von ihm selbst ins Deutsche übertragen, weil die Theorie, deren Widerlegung er versucht, in Deutschland entstanden und die herrschende Meinung geworden sei. Der Verfasser bekämpft hauptsächlich die in dem Werke Neuner's (Die beredis institutio ex re certa. Gießen, 1853) aufgestellten Ansichten. Er unterscheidet folgende Fälle der institutio ex re eerta: 1. Es wird ein einziger Erbe ex re certa eingesetzt. 2. Es werden mehrere Erben sämmtlich ex rebus certis berufen, in welchem Falle ferner zu unterscheiden, a. ob die Erben in Theile bestimmter Sachen oder b. jeder in eine bestimmte Sache eingesetzt werden. 3. Es werden ein oder mehrere Erben ex rebus certis neben gehörig (schlechthin) eingesetzten Erben ernannt. Die beiden ersten Fälle bieten nach des Verfassers klaren und scharf- sinnigen Ausführungen wenige Schwierigkeiten. Er geht davon aus, daß man in Folge der hohen Bedeutung der Testirfreiheit des Familienvaters im ersten Falle die „mentis testatio“ des Testators habe aufrecht erhalten wollen und die rei mentio gestrichen habe, wie man die adiectio eines dies oder einer Resolutiv-Bedingung gestrichen haben würde. Im zweiten Falle seien alle Erben ungehörig instituirt; damit sie die einzelnen Sachen erhalten konnten, sei es nothwendig gewesen, daß sie Erben geworden, und damit sie, wenn sie Erben geworden, die bestimmten Sachen retiniren konnten, hätten sie als Prälegatarien behandelt werden müssen. Bei der Entscheidung des dritten Falles beschäftigt sich der Verfasser hauptsächlich mit einer Aus- legung der 1. 13 Cod. VI. 24 de bered, institut. Hier hat Neuner unter Berufung aus Nov. 115 cap. 5 gelehrt, daß der ex certa re Jn- stituirte nicht bloß Vermächtnißnehmer sein solle, sondern als beres sine parte

Das Anglonormannische Erbfolgesystem. Ein Beitrag zur Geschichte der Parentelenordnung. Nebst einem Excurs über die älteren Normannischen Coutumes, von Heinrich Brunner. Leipzig, 1869. (Duncker u. Humblot)

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zu behandeln und ein doppeltes Fideikommiß anzunehmen sei, indem der ex certa re Eingesetzte dem Miterben sein Erbtheil als ein Universalfideikommiß herausgeben und dann von demselben die bestimmte Sache als ein Singular- Vermächtniß zurückerhalten solle, und daß die Abweichung dieser Verordnung Justini an's vom älteren Recht nur darin bestehe, daß das Erbschafts-Ver- mächtniß dem Miterben auch ohne Herausgabe erworben sein solle. Gegen diese Ansicht wendet sich der Verfasser und spricht sich in beredter Weise für die ältere Meinung aus, daß Justini an den ex re certa Jnstituirten hier lediglich als Vermächtnißnehmer habe behandeln und ihm die Eigenschaft des Erben nehmen wollen. (Zu vergl. die Recension Wind scheid's in der Kritischen Vierteljahrsschrift Band 12 S. 476.) Hopf.

21. Das Anglonormannische Erbfolgesystem. Ein Beitrag zur Geschichte der Paren- teleuordnung. Nebst einem Excurß über die älteren Normannischen Coutumes, von He inrich Brunner. Leipzig, 1869. (Duncker und Humblot.) 88 S. 8. In neuerer Zeit haben Siegel (Das deutsche Erbrecht nach den Rechts- quellen des Mittelalters, 1853) und Wasserschleben (Das Princip der Successionsordnung nach deutschem, insbesondere sächsischem Rechte, 1860) das System der s. g. Parentelenordnung angegriffen und darzuthun gesucht, daß dieselbe in unsern Rechtsdenkmälern keine entscheidende Beweisstelle aufweisen könne. Der Verfaffer der obigen Schrift hat sich die Ausgabe gestellt, für das Anglonormannische, das Normannische Recht und für die Oouturnes der Bretagne, drei Rechte germanischen Ursprungs, die Parentelenordnung durch Quellenaussprüche zu erweisen; namentlich will er aus den Anglonormannischen Rechtsquellen des 12. und 13. Jahrhunderts die Grundzüge der Parentelen- ordnung klar stellen. Er behandelt zunächst das Anglonormannische Erbsolge- system (S. 13 bis 38), demnächst das Normannische Erbsolgesystem (S. 38 bis 46) und die Parentelenordnung in den Eouturnes der Bretagne (S. 47 bis 51). S. 13 und 14 werden uns die Quellen des Anglonormannischen Erbrechts: das Rechtsbuch des Kanulf de Glanvilla aus 1187, Henrici de Bracton de legibus et consuetudinibus Angliae libri V, entstanden zwischen 1256 und 1259, die Fleta, ein Auszug aus Bracton (1290) und Britton, ein Rechtsbuch in altsranzösischer Sprache, nach 1290 geschrieben, vorgeführt. Die englische Erbfolge ist in Beziehung auf Grundbesitz und die ihm gleich gestellten Rechte ausschließlich Jntestaterbfolge („Solus Deus he- redem facere potest, non homou). Für die Ordnung, in welcher das Anglonormannische Recht die Verwandten zu Erben beruft, ist in erster Linie allein das Maas; der Blutsgemeinschaft entscheidend. Zunächst erben die Kinder, dann die Enkel u. s. w., dann folgen die Descendenten aus der zweiten Parentel, nämlich die Geschwister und deren Abkömmlinge, dann der Onkel und die Tante des Erblassers und deren Descendenz (S. 15 bis 22). Eigenthümlich ist die Ausschließung der Ascendenten von der Erbfolge, welche sich aus dem feudalen Charakter des englischen Grundbesitzes erklärt (S. 22 bis 27). Der Verfaffer erörtert sodann den Vorzug des Vollbluts vor dem

Die Ergänzungen der Allgemeinen Deutschen Wechsel-Ordnung und des Allgemeinen Deutschen Handels Gesetzbuches im Gebiete des Norddeutschen Bundes durch Bundes- und Landesgesetze. Unter Berücksichtigung der Süddeutschen Einführungsgesetze geordnet von F. v. Salpius, Königl. Stadtrichter. Berlin 1870. Verlag von Franz Vahlen

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Halbblut (S. 25 bis 29), das Recht der Erstgeburt und das Eintritts- (Re- präsentations-) Recht der Kinder des erstgeborenen, vor dem Erblasser ver- storbenen Sohnes <S. 29 bis 34), die auch dem Anglonormannischen Rechte eigenthümliche Bevorzugung der männlichen Verwandten innerhalb der einzelnen Parentel (S. 35) und das Erforderniß der Abstammung vom ersten Erwerber (S. 37). Bei der Darstellung des Normannischen Erbfolgesystems wird die Erbfolge in Erblehnen (S. 40 bis 46) und in Erworbenes Gut <S. 46 bis 47) unterschieden. Der Schrift ist ein Excurs über die wichtigsten Normannischen Rechts- quellen, die 8tatnta ei eon8uetudine8 Normanniae und den Grand Cou- tumier de Normandie beigegeben, in welchem die Entstehungsgeschichte und der Inhalt dieser Rechtsdenkmäler besprochen werden. Der Verfasser verkennt auch nicht, daß mehrere seiner Behauptungen vor einer gründlichen Unter- suchung des handschriftlichen Materials vielleicht nicht bestehen würden, und regt deshalb zu einer neuen sorgsamen Ausgabe dieser wichtigen Rechtsquellen an. Die Schrift ist jedenfalls als ein werthvoller Beitrag zu einer für das Deutsche Erbrecht wichtigen und sehr bestrittenen Lehre zu bezeichnen. Hopf.

22. Die Ergänzungen der Allgemeinen Deutschen Wechsel-Ordnung und des All- gemeinen Deutschen Handels-Gesetzbuches im Gebiete des Norddeutschen Bundes durch Bundes- und Laudesgesetze. Unter Berücksichtigung der Süddeutschen Einführungsgesetze geordnet von F. v. Salpius, Königl. Stadtrichter. Berlin 1870. Verlag von Franz Vahlen. 248 S. 8. Bekanntlich sind durch Bundesgesetz vom 5. Juni 1869 die Allgemeine Deutsche Wechsel-Ordnung nebst den s. g. Nürnberger Novellen und das All- gemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (vergl. noch Gesetz betreffend die Komman- ditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften vom 11. Juni 1870, Bun- des-Ges.-Bl. S. 375) zu Bundesgesetzen erklärt und als solche mit dem 1. Januar 1870 in das gesammte Gebiet des Norddeutschen Bundes ein- geführt. Die bei oder nach Einführung dieser jetzigen Bundesgesetze in die einzelnen Bundesstaaten oder deren Landestheile im Wege der Landesgesetz- gebung erlassenen Vorschriften sind als Landesgesetze insoweit in Kraft ge- blieben, als sie nur eine Ergänzung, nicht eine Abänderung einer Bestimmung der Wechsel-Ordnung, der Nürnberger Novellen und des Handelsgesetzbuchs enthalten. In der hier angezeigten Schrift finden wir eine an die Folge- ordnung der Artikel sich anschließende übersichtliche Zusammenstellung der ver- schiedenen noch in Geltung befindlichen Bestimmungen des Rechts der Einzel- staaten, namentlich aus den betreffenden Einführungsgesetzen. Der Verfasser zählt die Einführungsgesetze nebst Inhaltsübersicht auf, gibt die Termine der Einführung der Wechsel-Ordnung und des Handelsgesetzbuchs an, läßt dann die Ergänzungen beider Gesetze im Einzelnen, so wie die gelegentlichen Be- stimmungen der Einführungsgesetze folgen und citirt am Schluffe die in den- selben ausgesprochene Aushebung älterer Landesgesetze. Berücksichtigt sind auch die Einführungsgesetze für Baden, Württemberg und Baiern. In den

Gesetz betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen vom 12. März 1869 nebst den die Kostenerhebung und das Erbschaftsstempel-Wesen regulirenden Bestimmungen. Bearbeitet von Paul Wachler, Königl. Staatsanwalt und Mitglied des Abgeordnetenhauses. Berlin 1869. Verlag von Fr. Kortkampf

Das Gesetz vom 12. März 1869 betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen. Aus den Materialien erläutert von Rätzell, Kreisrichter. Berlin. (Carl Heymann's Verlag.) 1870

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Ergänzungen der Wechsel-Ordnung machen wir aufmerksam auf: Meßwechsel, Usowechsel, Ausnahme von Protesten; in den Ergänzungen des Handelsgesetz- buchs auf den Begriff der Handelssachen, den Beweis in Handelssachen, Handelsgerichte, Veröffentlichung der ehelichen Güterrechte der Kaufleute, Ein- tragungen in das Handelsregister, Verfahren bei Festsetzung von Ordnungs- strafen wegen unterlassener Anmeldung u. s. w., Kommanditgesellschaften, Zinsen — wo auf S. 179 das Bundesgesetz vom 14. November 1867 betreffend die vertragsmäßigen Zinsen eingeschaltet ist, — Führung des Schiffs- registers, Haverei u. s. w. In einem Anhänge zum Buch V des Handels- gesetzbuchs „Vom Seehandel" sind die einschlägigen Gesetze und Verordnungen des Norddeutschen Bundes und der einzelnen Bundesstaaten angeführt. Ein Sachregister verleiht dem Buche eine erhöhte Brauchbarkeit. Hopf.

23. Gesetz betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen vom 12. Miirz 1869 nebst den die Kostenerhebung und das Crbschaftsstempel-Wesen regulirenden Bestimmungen. Bearbeitet von Paul Wachter, Königl. Staatsanwalt und Mitglied des Abgeordnetenhauses. Berlin 1869. Verlag von Fr. Kortkampf. 76 S. 8. 24. Das Gesetz vom 12. März 1869 betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erb- bescheinigungen. Aus den Materialien erläutert von Rätzell, Kreisrichter. Berlin. (Carl Heymann's Verlag.) 1870. 15 S. 8. Die landrechtlichen Sätze über das s. g. Erbeslegitimations-Versahren (Z 482 ff. I. 9 Allg. Landrecht und § 4 Nr. 6 I. 5 und § 148 ff. I. 51 Allg. Ger.-Ordn.) sind als auf dem Legalitätsprinzip beruhend in neuerer Zeit vielfach angesochten worden. (S. Gruchot, Erbrecht Bd. 1 S. 218 ff. und Koch, Entwurf einer Civil-Prozeß-Ordnung für den Preußischen Staat S. 417 ff.) Dessenungeachtet sind durch das Gesetz vom 12. März 1869 behuss Förderung einer freien und sicheren Bewegung des Verkehrs die land- rechtlichen Vorschriften im Wesentlichen auf den ganzen gegenwärtigen Umfang der Monarchie ausgedehnt. Wie die Motive der Regierungsvorlage sich aus- sprechen, „soll die Einrichtung den Erben der Belästigung überheben, bei Dispositionen über die Erbschaft in jedem einzelnen Falle vor Behörden und Privaten den Nachweis seiner Berechtigung führen zu müssen und zugleich die Behörden und Privaten von der Last und Verantwortlichkeit dieses Nach- weises befreien." Die Wirkungen der Erbbescheinigung sind, daß Ueber- schreibungen in Hypotheken- und anderen öffentlichen Büchern auf den Namen des als legitimirt angesehenen Erben erfolgen und die mit demselben von Dritten bona fide vorgenommenen Rechtshandlungen seitens des wahren Erben nicht angesochten werden können. Der Verfasser der erstgedachten Schrift, welche hauptsächlich darauf berechnet ist, bei Anwendung des Gesetzes in den nicht landrechtlichen Gebieten einer mißverständlichen Auslegung vorzubeugen, stellt in der Einleitung den Rechts- zustand dar, wie er bisher in dieser Materie in den einzelnen Landestheilen

Beurtheilung des Entwurfs einer Civil-Proceßordnung für den Norddeutschen Bund unter Berücksichtigung der Proceßgesetze Würtemberg's und Baiern's und des Kgl. Sächs. Civilgesetzbuches von Dr. Harries, Stadtgerichts-Rath. Berlin, 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht

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bestand, beleuchtet die Tendenz des Gesetzes und theilt in Anmerkungen untK dem Texte des Gesetzes besten Materialien, namentlich auch die in den Com- missionen beider Häuser des Landtags gestellten, aber abgelehnten Abänderungs- vorschläge, vollständig mit. Auch enthält der Commentar die bisher in der Lehre von der Erbeslegitimation im Geltungsbereiche des Allg. Landrechts durch die Rechtsprechung festgestellten Grundsätze. In einem Anhänge (S. 41 ff.) sind die für die Behandlung des Erbschaftsstempel-Wesens gegebenen Gesetze und Verordnungen zusammengeftellt und der Wortlaut der Verordnung vom 5. Juli 1867 betreffend die Erhebung der Erbschaftsstempel-Abgabe in den durch die Gesetze vom 20. September und 24. Dezember 1866 mit der Monarchie vereinigten Landestheilen u. s. w. mitgetheilt. Die zweite Schrift von Rätzell hat gleichfalls in Noten unter dem Texte des Gesetzes als Commentar in gedrängter Kürze die Motive, welche sich aus der Regierungsvorlage und den Commissionsberichten ergeben, zusam- mengestellt, die Bedürfnißfrage erörtert und auf die entsprechenden Paragraphen des Allg. Landrechts und der Allg. Gerichts-Ordnung verwiesen, zugleich die beabsichtigten Abweichungen resp. Erweiterungen hervorhebend. Die Ansicht, daß als Beweismittel (§ 3 des Gesetzes) auch Hausbücher verstorbener Eltern in Betracht zu ziehen seien, dürfte nicht richtig sein, da das Gesetz ausdrücklich öffentliche Urkunden als Beweismittel fordert. Hops.

25. Beurtheilung des Entwurfs einer Civil-Proceßordnung für den Norddeutschen Bund unter Berücksichtigung der Proceßgesetze Würtemberg's und Baiern's und des Kgl. Sachs. Civilgesetzbuches von vr. Harries, Stadtgerichts-Rath. Berlin, 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht. 8. 121 SS. Der Zweck dieser, durch ihren Inhalt wie durch die Art der Darstellung gleich anregenden Schrift ist in der Einleitung dahin angedeutet: „es werde Manchem, der sich für die Sache interessirt, erwünscht sein, eine Zusammen- stellung derjenigen bestehenden wichtigeren preußischen Gesetze zu besitzen, welche durch die Prozeß-Reform berührt werden, unter Gegenüberstellung der herrschen- den Meinungsverschiedenheiten so wie der Bestimmungen der Gesetzgebungen anderer deutscher Länder aus neuester Zeit, um die Fühlung zu erhalten mit der Vergangenheit, den Wünschen der Zeitgenosten und dem, was andere Länder deutschen Stammes aus diesem Gebiet erreicht haben." Gleichwohl beschränkt sich die Schrift nicht darauf, einem solchen Bedürfniffe entgegen- zukommen und dadurch die Anhaltspunkte für die Beurtheilung des vorliegen- den Entwurfs zu geben, sondern der Verfasser hat zugleich auf Grund der gewonnenen Resultate überall seine eigene Ansicht über die Vorzüge und die Mängel des Entwurfs entwickelt und aus diese Weise einen sehr werth- vollen Beitrag zur Kritik desselben geliefert. — Nach einer Einleitung, in welcher auf den seit 50 Jahren veränderten Standpunkt der Parteien bei der Streitfrage, ob französischer Prozeß, ob deutscher, hingewiesen und ein Rückblick auf den Entwickelungsgang unseres Rechtslebens geworfen wird (S. 1 — 14), geht der Verfasser auf die Hauptpunkte ein, die bei der Prozeßreform in

Der Kampf um die norddeutsche Prozeßordnung. In allgemein faßlicher Darstellung erörtert von Th. Wellmann. (Besonderer Abdruck aus der Breslauer Zeitung.) Breslau, 1870. Verlag von Eduard Trewendt

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Betracht kommen. Besonders hervorzuheben sind in dieser Hinsicht die Er- örterungen über den Begriff und die Voraussetzungen des Klagerechts (S. 14 bis 34), über formelle und materielle Prozeßleitung (S. 34 — 50), über Mündlichkeit und Schriftlichkeit (S. 58 — 67), über Beweis und Urtheil (S. 78—88), über die Rechtsmittel (S. 89—106). Auch Derjenige, der die Anschauungen des Verfassers nicht theilt, wird sich durch die klare und lebendige Darstellung, durch die eingestreuten treffenden Bemerkungen, so wie durch den Geist, der die ganze Schrift durchweht, angezogen fühlen. Es kann daher dieselbe unseren Prozeß-Reformatoren mit dem Motto des Verfassers empfohlen werden: „Prüfet Alles und behaltet das Beste!" Dr. I. A. Gruchot.

Der Kampf um die norddeutsche Prozeßordnung. In allgemein faßlicher Dar- stellung erörtert von Th. Weltmann. (Besonderer Abdruck aus des Bres- lauer Zeitung.) Breslau, 1870. Verlag von Eduard Trewendt. 8. 74 SS. Der Verfaffer, der bereits in seiner früheren Schrift: „Die Grund- lagen des preußischen Prozesses. Zur Kritik der Tagesmeinung erörtert von Th. Wellmann. Berlin, 1870" *) sich als einen eifrigen Verfechter der Grundideen unserer Prozeßgesetze vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 gezeigt hat, bezweckt mit dieser, für ein größeres Publikum berechneten Schrift den in unseren Tagen auszufechtenden Kamps um die Grundprinzipien des Prozeßrechts in seiner Entstehung und weiteren Fortentwickelung darzustellen. Das lebensvolle, mit farbenreichem Pinsel uns vor Augen gebrachte Kamps- gemälde ist wohl geeignet, jeden Beschauer zu seffeln. Die Darstellung beginnt mit der Schilderung des altpreußischen Prozeßwesens, „in welchem zwei ent- gegengesetzte Systeme in gemüthlicher Verwirrung durch einander lausen..." „Aber die Staatsvernunft des großen Königs, von seinem Geiste bald ver- lassen, verlor bei Jena Zopf und Schopf, und die Volkskraft mußte die Karre wieder herausholen." Weiterhin geht der Verfasser aus die Prozeßreformen von 1833 und 1846 über und stellt damit in grellen Gegensatz das seit der ersten Reichskammergerichtsordnung geltende System des bloßen schriftlichen Recessirens und Protokollirens. „Schon der Gegensatz des äußern Verlaufes ist bezeichnend genug. Mumienhaft vertrocknet von Aktenstaub und Stubenluft, durch verhängte Fenster vor jedem Sonnenstrahl behütet, sitzt das Recht im Saale zu Wetzlar, vor dessen verschlossenen Thüren die Parteien aus die Er- öffnung des Spruches harren. Der dünne, unendliche Faden des Vortrages haspelt sich eintönig schnurrend aus den Akten heraus, zeitweise fast bedeckt vom Gewisper abwegiger Zwiegespräche, kaum mit halber Seele gefaßt von gähnenden, hin- und herrückenden, sich reckenden und streckenden Zuhörern, denen das Spielen mit Ring und Uhrkette, Daumenwirbeln und die ewig herumwandernde Dose aus der allverschlingenden Schläfrigkeit heraushelfen muß. Und dann am Ende mehrstündiger sitzlahmer Berathung das Ergebniß:

*) Angezeigt in diesen „Beiträgen" oben S. 633.

„daß der Aktenschluh wieder aufzuheben und Parteien zu fernerem Schrift« Wechsel zu verstatten." — Als Prinzip jener Prozeßresormen bezeichnet der Verfasser: „Das Organ des Parteienrechles, in welchem und durch welches sich dieses der Entscheidung selbst gegenüberstellt, ist die öffentlich-mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte" (S. 27). „Indem der Streit mit seiner thatsächlichen Grundlage, seinen rechtlichen Gründen und Gegen- gründen vor allen Betheiligten aufgerollt wird, erhält der erkennende Richter das Material der Entscheidung erst wirklich und unmittelbar von den Parteien selbst und ohne durch die vielleicht gefärbte Brille einer Mittelsperson hin- durchsehen zu müffen. Durch den lebendigen Contact von Partei zu Partei, und von beiden zum Richter entsteht eine kraftvolle electrische Wechselwirkung, welche unter allseitiger Betheiligung und daher vor jeder Einseitigkeit gesichert die todten Bestandtheile ausscheidet, den Thatstoff durch Auseinanderlegung des Streitigen vom Unstreitigen, des Erheblichen vom Unerheblichen lichtet und für die Entscheidung reis macht. So hat man denn mit Recht die mündliche Verhandlung als die aus dem Wesen, Inhalte und Zweck des Rechtsstreites herauswachsende Grundform des Verhandlungsprinzips erkannt und wieder hergestellt (S. 28). „Die preußischen Gesetze vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 haben den Fehler der gemeinrechtlichen Reformen vollständig gut gemacht und zugleich durch Beibehaltung der tüchtigen Elemente dieser Reformen dem Prozeßverfahren eine naturgemäße Gliederung gegeben, die dem französischen Prozesse weit überlegen ist" (S. 32). In letzterer Hinsicht wird bemerkt (S. 37): „Weil die Franzosen der Schrift die gebührende Stellung im Verfahren versagt haben, so wirkt sie bei ihnen bald zu wenig, bald zu viel. Ihr vorbereitender Schriftwechsel geht nur von Partei zu Partei, ohne das Gericht zu berühren. Dadurch verliert er die Kraft, auch dem Richter ein Rüstzeug der Entscheidung zu werden. Der gesunde Menschen- verstand sieht nicht recht ein, warum eine Prozeßthätigkeit durchaus nicht Alles leisten darf, dessen sie fähig ist: aber — die Mündlichkeit und die Parteienherrschaft möchten darunter leiden. Nun bleibt das erste Verfahren ganz in den Händen der Advokaten und wird zu einem Hin- und Herschreiben ohne Aussicht und Leitung, ganz wie im gemeinen Prozesse. Die bogenweise Bezahlung verführt zum unnützen Vielschreiben; gegenseitige Uebereinstimmung vergräbt den Rechtshandel in den Schreibstuben der Anwälte. Der Richter sitzt inzwischen auf dem kurulischen Verwunderungsstuhl wie ein Kind am Weihnachtsabend. Er sieht erwartungsvoll zu, wie die Parteien sich eifrig tuschelnd berathen, was sie ihm schenken wollen. Hält er einmal das Ohr hin, so heißt es: „bitte, bitte, dableiben! bei Leibe nicht horchen! wenn es fertig ist, werden wir es schon sagen!" Hieran wird die weitere Bemerkung geknüpft (S. 56): „Wir haben keine Ursache, zu vielen andern uns ange- quälten Dingen der Franzosen auch noch ihren Prozeß gegen den unsrigen einzutauschen. Das Parteienrecht, unterstützt von freier Advokatur, ausgerüstet mit dem Organ einer schriftlich vorbereiteten, öffentlich-mündlichen Hauptver- handlung, in Schranken gehalten durch richterliche Prozeßleitung aus Grund der Eventualmaxime und an der Hand eines maaßvollen, concret erwägenden Gerichtsgebrauches: dieses Prozeßprinzip, unserm Volkscharakter, unserm Rechts- und Kulturleben, unsrer geschichtlichen Entwickelung entsprechend, läßt sich aus unseren Gesetzen weit eher, als aus den französischen Gebilden herausnehmen

Zur Verständigung über den Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Von Dr. Adolph Gad, Stadtgerichts-Rath. Berlin, 1870. Verlag von W. Weber

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und daraus dem Volksgeiste sein Rechtskleid weben, welches eigen gemacht, wenn auch vielleicht nur als Hauskleid, ungleich wärmer sitzt und länger hält, als die von auswärts eingebrachten Stoffe, die bei allem Schillern und Glänzen sich wohl gar als abgetragene Lumpen erweisen, mit denen das Volk gleich einem Bettler seine Blößen bedeckt." Der Verfaffer wendet sich jetzt zu der hannoverschen Prozeßordnung vom 8. November 1850 und dem darauf gestützten Entwurf der norddeutschen Prozeßordnung und faßt seine Ansichten über den Entwurf dahin zusammen (S. 73, 74): „Der Entwurf entspricht durch die Grundideen des Parteienrechtes mit freier Advokatur und Advokaten- zwang, freier Beweiswürdigung, Nichtigkeitsbeschwerde, formeller Behandlung des streitigen Rechtes den bisher entwickelten Ansichten, setzt eine angemeffene Gerichtsverfassung voraus und ist, abgesehen von einer wenig übersichtlichen Ordnung der einzelnen Abschnitte, vortrefflich gearbeitet. Aber: 1) Die Reform geht zu weit in der Ausbildung der Mündlichkeit, der Errichtung von Handelsgerichten, Wahl des Gerichts durch die Parteien, nach unserer Meinung auch im Fragerecht, und andererseits wieder in der Be- schränkung der richterlichen Prozeßleitung; 2) wodurch unnöthige Zwischenstreitigkeiten herbeigesührt werden, z. B. wegen Zurückgabe der von Anwalt zu Anwalt mitgetheilten Urkunden, welche ganz wegfallen würden, wenn eine solche Mittheilung gar nicht stattsände. Wir rechnen hierhin auch die Zulassung der Restitution gegen Nothsristen und die Beseitigung unseres Mandatsprozesses. 3) Die Reform geht nicht weit genug bei den Kompetenz-Konflikten, der zweiten Instanz, dem Gebrauche des Eides. 4) Die Reform geht zurück durch Wiedereinführung der Succumbenz- strasen und der Beschränkung der Rechtsmittel aus einen gewissen Werth." Dr. I. A. Gruchot.

27. Zur Verständigung über den Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsftreitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Von vr. AdolphGad, Stadtgerichts-Rath. Berlin, 1870. Verlag von W. Weber. 72 S. 8. Der durch seine Schriften aus dem Gebiete des Obligationenrechts rühmlichst bekannte, leider zu früh verstorbene Verfasser gibt in dieser Schrift über den im Jahre 1869 veröffentlichten Theil des Entwurfs einer Civilprozeß-Ordnung für den Norddeutschen Bund sein Votum ab, indem er die Hauptprinzipien des Entwurfs einer kritischen Beleuchtung unterwirft. Ausgehend von dem Gedanken, daß von dem Einzelnen der allseitig erstrebten Einigung auf dem Gebiete des Preuß. Rechts die gewohnten bequemen Formen zum Opfer gebracht werden müssen, befürwortet der Verfasser, nach- dem er seine Abänderungsvorschläge motivirt hat, eventuell die Annahme des Entwurfs, in der Ueberzeugung, daß, was heute vielleicht mißlinge, der ver- einten Praxis und Wissenschaft des Norddeutschen Bundes gelingen werde. Die Schrift verbreitet sich in vier Abschnitten über das ordentliche Verfahren in erster Instanz (S. 4 bis 51), über Handelsgerichte (S. 52 bis 58), Amts-

Formulare für Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zum Gebrauche der richterlichen, Verwaltungs-, Konsular-Beamten, Auditeure, Notare und Privatpersonen entworfen und aus den Gesetzen und der Wissenschaft erläutert von Dr. Benno Hilse, Königl. Kreisrichter. Berlin, 1870. Carl Heymann's Verlag

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geeichte (©. 59 und 60) und das außerordentliche Verfahren (S. 61 bis 72). Als ein Hauptbedenken gegen den Entwurf wird (S. 30) die Unangreifbarkeit des Thatbestandes des Beweisbescheides hervorgehoben, welche eine Gefahr für die Rechtssicherheit mit sich bringe; sodann spricht sich der Verfasser gegen die intendirte Abschaffung des Ignoranz-Eides aus und erachtet nur die Be- stimmung des § 589 des Entwurfs für berechtigt. Er befürwortet die Er- nennung eines Referenten und erachtet — gegenüber dem häufig ausgesprochenen Tadel einer „verwerflichen Referenten-Wirthschast" — es im Interesse der Gründlichkeit der Rechtspflege für wünschenswerth, daß die Richter nicht unvorbereitet in die mündliche Verhandlung eintreten (S. 17). Mit Recht bezeichnet er es als Härten, daß der Eidesantrag nicht mehr zulässig sein soll, wenn die früher beantragte Beweisaufnahme bereits begonnen hatte, und daß im Wechselprozesse der Verklagte sich zum Beweise seiner Einreden der Eidesdelation nicht bedienen darf (S. 42 bis 69). Nach § 474 Nr. 2 des Entwurfs soll von der Regel, daß die Beweisaufnahme vor dem erkennenden Richter erfolge, eine Ausnahme stattfinden, wenn die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgerichte voraussichtlich erheblichen Schwierigkeiten unterliegen oder sehr zeitraubend sein würde. Diese Bestimmung, welche die Regel ganz illusorisch machen werde, tadelt der Verfasser, eine Nachbildung des § 21 der Verordnung vom 3. Januar 1849 empfehlend, eben so, daß der Zeugen- Eid nach dem Entwürfe kein assertorischer Eid sein soll (@. 45). Ein politisches oder sachliches Bedürsniß für kaufmännische Gerichte wird nicht anerkannt (S. 52) und für den Urkundenprozeß das Mandats-Verfahren des Preußischen Mandats-Prozesses und eine Umgestaltung und festere Regelung des s. g. Mahnverfahrens mit Recht befürwortet (S. 64 und 70). Eben so spricht der Verfasser (S. 67) gegründete Bedenken dagegen aus, daß der Entwurf den Urkundenprozeß aus Privaturkunden zuläßt und dem Verklagten illiquide Einwendungen abgeschnitten werden. Hops.

28. Formulare für Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zum Gebrauche der richterlichen, Verwaltungs-, Konsular-Beamten, Auditeure, Notare und Privatpersonen entworfen und aus den Gesetzen und der Wissenschaft erläutert von vr. Benno Hilfe, Königl. Kreisrichter. Berlin, 1870. Carl Heymann's Verlag. 355 S. 8. Diese Sammlung von Formularen bietet für den Praktiker, namentlich für den mit Ausnahme von Handlungen freiwilliger Gerichtsbarkeit sich be- schäftigenden Richter, und auch für den Privatmann ein sehr brauchbares Hülfsmittel. Als Beispiele sind in der Regel nicht die gangbarsten, sondern mehr oder minder schwierige und verwickelte Fälle gewählt und die betreffen- den gesetzlichen Vorschriften in Anmerkungen unter dem Texte angezogen und erläutert. Der Stoff ist in vier Gruppen vertheilt, von welchen die erste Rechtshandlungen in gerichtlicher Form, die zweite Rechtshandlungen in ad- ministrativer Form, die dritte Rechtshandlungen in notarieller Form, die vierte Rechtsgeschäfte in schriftlicher Form befaßt. Innerhalb dieser Gruppen sind

Bemerkungen über die bisherige Ausbildung der Justiz-Referendarien in den alten Provinzen und ihre jüngste Umgestaltung. Von einem Referendar. Nebst a) dem Gesetz vom 6. Mai 1869 und b) dem Regulativ vom 29. Dezember 1869. Berlin 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht

die einzelnen Beispiele systematisch geordnet. In der vierten Gruppe werden unterschieden: a) unbedingt der schriftlichen Form bedürfende Geschäfte, b) bedingt der schriftlichen Form unterworfene Geschäfte, e) von der Schrist- form befreite Verträge. Die Anlagen: ein Stempeltarif, ein Koftentarif (Tabelle für Berechnung der Gebühren der Notarien und der Gerichtskosten für Geschäfte nicht streitiger Gerichtsbarkeit), eine Münzvergleichungstabelle und ein alphabetisches Jn- haltsverzeichniß, erhöhen die praktische Brauchbarkeit des Buchs.

29. Bemerkungen über die bisherige Ausbildung der Justiz-Referendarien in den alten Provinzen und ihre jüngste Umgestaltung. Von einem Referendar. Nebst a) dem Gesetz vom 6. Mai 1869 und d) dem Regulativ vom 29. De- zember 1869. Berlin 1870. Verlag von Puttkammer und Mühlbrecht. 36. S. 8. Aus dem in der vorletzten Legislaturperiode dem Landtage vorgelegten Entwürfe eines Gesetzes über die juristischen Prüfungen und die Vorbereitung zum höheren Justizdienste (vergl. die im Jahrg. 13 S. 636 ff. der „Beiträge" angezeigten Schriften von Göppert und Krüger) ist das diesen Gegenstand betreffende Gesetz vom 6. Mai 1869 hervorgegangen. Das hierzu vom Justiz- Minister erlassene Regulativ vom 29. Dezember 1869 verweist die mit der Leitung des Vorbereitungsdienstes der Referendarien betrauten Personen darauf, daß die wissenschaftliche und praktische Ausbildung der Referendarien der aus- schließliche Zweck des Vorbereitungsdienstes, demgemäß eine jede, durch diesen Zweck nicht gerechtfertigte, auf Aushülfe und Erleichterung der Beamten ge- richtete Thätigkeit der Referendarien zu vermeiden und im Uebrigen die Anlagen, Neigungen und Wünsche der Referendarien nach Möglichkeit in Be- tracht zu ziehen seien. Anknüpfend an diesen Erlaß, kritisirt der Verfasser der hier angezeigten Schrift — ein Referendar, welcher seine praktische Vor- bildung vollendet hat — das bisher innerhalb des Geltungsbereichs der Ver- ordnung vom 2. Januar 1849 beobachtete Ausbildungsverfahren, dessen wesentliche Mängel: die zu geringe Berücksichtigung der technischen Ausbildung und die Schwierigkeit, den Studienplan so einzurichten, daß er mit der praktischen Beschäftigung habe Hand in Hand gehen können, er hervorhebt. Daran sind Winke und Rathschläge für die in der Ausbildung begriffenen Referendarien geknüpft, mehrere zweckmäßige Vorschläge für die Art der Beschäftigung gemacht und ein Plan für die Verwendung der vier Vor- bereitungsjahre entworfen.

Archiv des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Jahrbuch für Staats-Verwaltungs-Rath und Diplomatie des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Mit Beilagen, enthaltend: Verfassungen und Gesetze anderer Staaten. Redigirt von Dr. jur. A. Koller. 2. Band. Berlin 1869. Verlag von Fr. Kortkampf, Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte. 3. Bd. Berlin 1869, 1870

Die Zulässigkeit des Rechtsweges und die Kompetenz-Konflikte in der Provinz Hannover seit der Allerhöchsten Verordnung vom 16. September 1867. Versuch einer systematischen Darstellung des bestehenden Rechtszustandes. In amtlichem Auftrage verfaßt von T. Bödicker, Regierungs-Assessor. Berlin 1870. Verlag von Fr. Kortkampf, Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte

30. Archiv des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Jahrbuch für StatzW- Verwaltungs-Recht und Diplomatie des Norddeutschen Bundes und des Zoll- vereins. Mit Beilagen, enthaltend: Verfassungen und Gesetze anderer Staaten. Redigirt von vr. jur. A. Koller. 2. Band. Berlin 1869. Verlag von Fr. Kortkampf, Buchhandlung für^Staatswissenschasten und Geschichte. 3. Bd. Berlin 1869, 1870. Heft 1 bis 5. Dieses rüstig fortschreitende Werk, deffen erster Band in diesen „Bei- trägen" Bd. XIII S. 939 f. angezeigt ist, enthält im zweiten Bande, der sich in Beziehung aus Stoff und Anordnung den im ersten beobachteten Grund- sätzen vollständig anschließt, die legislatorische Thätigkeit des Reichstages aus dem Jahre 1868. Es wird zunächst eine Uebersicht der Verhandlungen des Reichstages im Jahre 1868 nebst der Eröffnungs- und Schluß-Thronrede gegeben. Hieran reihen sich die mit dem Reichstage vereinbarten Gesetze, denen überall die vollständigen Motive so wie Auszüge aus den Commissions- berichten und den Debatten beigegeben sind. Als besonders wichtig sind her- vorzuheben: das Gesetz vom 29. Juni 1868, betreffend die Feststellung des Haushalts-Etats des Norddeutschen Bundes für das Jahr 1869 nebst den betreffenden Erläuterungen, das Gesetz über die Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung vom 4. Mai 1868, das Gesetz, betreffend die Aufhebung der Schuldhast vom 29. Mai 1868, das Gesetz, betreffend den Betrieb der stehenden Gewerbe vom 8. Juli 1868, welchem als Anhang der Präsidialentwurf einer Gewerbe-Ordnung sür den Norddeutschen Bund so wie eine Zusammenstellung der preußischen Gewerbegesetze beigefügt ist, das Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- Genoffenschasten vom 7. Juli 1868 und die Maaß- und Gewichts-Ordnung sür den Norddeutschen Bund vom 17. August 1868. Der dritte Band, wovon bis jetzt fünf Hefte vorliegen, umfaßt die wichtige Gewerbe-Ordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. Juni 1869, das Gesetz, betreffend die Einführung der Allgemeinen Deutschen Wechsel- Ordnung, der Nürnberger Wechsel-Novellen und des Deutschen Handelsgesetz- buches als Bundesgesetze, vom 5. Juni 1869 und die von Bundeswegen so wie die von den einzelnen Landesgesetzgebungen erlassenen Verordnungen zur Ausführung der Gewerbe-Ordnung.

31. Die Zulässigkeit des Rechtsweges und die Kompetenz-Konflikte in der Provinz Hannover seit der Allerhöchsten Verordnung vom 16. September 1867. Versuch einer systematischen Darstellung des bestehenden Rechtszustandes. In amtlichem Aufträge verfaßt von T. Bödicker, Regierungs-Assessor. Berlin 1870. Verlag von Fr. Kortkampf, Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte, gr. 8. 176 SS. Diese im amtlichen Aufträge verfaßte Darstellung bezweckt nach dem Vorworte, ein anschauliches und in seinen Einzelnheiten ausgesührtes Bild

Die gesetzlichen Bestimmungen über den Verlagsvertrag in den einzelnen deutschen Staaten sowie die darauf bezüglichen hervorragenden Entwürfe und von der Wissenschaft ausgestellten Grundsätze. Im Auftrage des Börsenvereins der deutschen Buchhändler zusammengestellt von W. Petsch, Königl. Stadtgerichtsrath. Leipzig, 1870. Druck von B. G. Teubner

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des durch die Allerhöchste Verordnung vom 16. September 1867 in der Provinz Hannover geschaffenen Rechtszustandes darzubieten, dadurch die Trag- weite jener Verordnung auch in weiteren Kreisen zur möglichst allgemeinen Anschauung zu bringen und zu ihrer vollständigen Durchführung einen Beitrag zu liefern. Zugleich hofft der Verfasser, durch diese Veröffentlichung unmittelbar praktischen Vortheil allen Denjenigen zu gewähren, welche die Verordnung anzuwenden haben, denen es aber an Zeit und Gelegenheit gebricht, das weitschichtige dabei in Betracht kommende Material zu durchforschen und die über manche zweiselhaste Frage angewachsene Literatur zu benutzen. Die Darstellung, der ein wörtlicher Abdruck der Verordnung vom 16. September 1867 vorangeht, zersällt in zwei Theile, die jedoch ihrem Umfange nach sich sehr von einander unterscheiden. Der erste Theil (§§ 5 — 117) behandelt die Zulässigkeit des Rechtsweges, der zweite Theil (KZ 118 — 133) die Kompetenz-Konflikte. Ersterer beschäftigt sich zunächst mit den allgemeinen Grund- sätzen über die Zulässigkeit des Rechtsweges und enthält sodann eine Dar- stellung der Gesetzgebung über die Zulässigkeit des Rechtsweges im Einzelnen und zwar im ersten Abschnitte in Beziehung auf das Verhältniß des Staats- oberhaupts zu seinen Beamten und im zweiten Abschnitte in Beziehung auf die einzelnen Zweige der Staatsverwaltung. — Am Schluffe sind hieran Erörterungen geknüpft über die Frage: Kann durch Privatvereinbarungen die Kompetenz der Administrativ- und Justizbehörde in einem einzelnen Falle alterirt werden? so wie über Vereinbarungen und Uebergriffe der Behörden in Betreff ihres Rechtsverhältnisses. Der zweite Theil gibt die Erläuterungen des seinem Wortlaute nach vorangestellten Gesetzes vom 8. April 1847 über das Verfahren bei Kom- petenz-Konflikten zwischen den Gerichten und den Vewaltungsbehörden und zwar sowohl im Allgemeinen als in Betreff der einzelnen Bestimmungen des Gesetzes. Die Darstellung zeugt überall von großer Sorgfalt sowohl in der An- ordnung des Stoffes, als in der Benutzung des gegebenen Materials unter steter Berücksichtigung der einschlagenden Literatur. Es ist daher nicht zu bezweifeln, daß die Veröffentlichung den gewünschten Erfolg haben wird.

32. Die gesetzlichen Bestimmungen über den Verlagsvertrag in den einzelnen deutschen Staaten sowie chie darauf bezüglichen hervorragenderen Entwürfe und -von der Wissenschaft aufgestellten Grundsätze. Im Aufträge des Börsen- vereins der deutschen Buchhändler zusammengestellt von W. Petsch, Königl. Sladtgerichtsrath. Leipzig, 1870. Druck von B. G. Teubner. gr. 8. 122 SS. Der Zweck dieser, im Interesse der deutschen Buchhändler verfaßten Schrift ist, eine Uebersicht des gegenwärtig in Deutschland bestehenden, als überaus dürftig und mangelhaft erkannten Rechtes, betreffend den die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Autoren und der Verleger ihrer Werke regelnden Verlags- vertrag zu geben und dadurch das Material zu gewähren, auf welches hin bestimmte Vorschläge von buchhändlerischen und juristischen Sachverständigen formulirt, und bei einer etwa zu erwartenden Bearbeitung eines gemeinsamen Obligationenrechtes für den Norddeutschen Bund zur Berücksichtigung empfohlen

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werden können. — Schon dieses Zweckes wegen, zur Anbahnung der Reform auf einem so wichtigen und intereffanten Gebiete der Gesetzgebung zu dienen, ist diese unter zweckmäßiger Anordnung und sorgfältiger Benutzung des vor- handenen Materials verfaßte Zusammenstellung als ein verdienstliches Werk zu bezeichnen. Die Anordnung des Stoffes ist in der Art geschehen, daß in jedem der einzelnen Abschnitte, betreffend das durch den Verlagsvertrag begründete Rechts- verhältniß, zunächst diejenigen Bestimmungen vorangestellt sind, welche in den einzelnen, den Verlagsvertrag behandelnden Gesetzbüchern gegeben sind, dem- nächst diejenigen folgen, welche sich gelegentlich in den verschiedenen Nachdrucks- gesetzen vorfinden, daran als dritte Gruppe die in einzelnen wichtigeren Ent- würfen gemachten positiven Vorschläge sich anreihen und endlich die Resultate der Wissenschaft und der gemeinrechtlichen Praxis mitgetheilt werden. Auf diese Weise zerfällt jeder Abschnitt in die vier Unterabtheilungen: a. Eigent- liche Gesetzgebung, b. Gelegentliche Bestimmungen in der Nachdrucksgesetz- gebung. 6. Entwürfe, ä. Wissenschaft und gemeinrechtliche Praxis — eine Anordnung, die zur Erleichterung der Uebersicht des Ganzen wesentlich beiträgt. Den Bestimmungen der Gesetze sind häufig kurze kommentarische Anmerkungen beigesügt und in der letzten Unterabtheilung überall die nöthigen literarischen Nachweisungen gegeben. — Die äußere Ausstattung der Schrift ist sehr gut.

Beiträge, XIV. Jahrg. 6. Heft.

Hinweisungen auf Rezensionen und Anzeigen juristischer Schriften

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Hinweisungen auf Rezensionen und Anzeigen juristischer Schriften.

Justiniani Digesta seu Pandectae. Edidit Th. Mommsen. Fase. II et III. libri XI—XXIV. Berlin, 1866, 1867. Weidmann. Zarncke, literar. Centralblatt für Deutschland. Jahrg. 1866. Sp. 880. Paul Krüger, Kritik des Justinianischen Codex. Berlin 1867. Weid- mann. 248 SS. 8. Ebendas. Sp. 987, 988. Ebendas. Jahrg. 1868 Sp. 388, 389. Dr. jur. Völker, das praktische Recht des Corpus juris civilis (deutsch nach Otto, Schilling u. Sintenis) in seinen Beweis- und Beleg- Stellen zu den Pandektenlehrbüchern von Arndts, Puchta, v. Van- gerow u. Mühlenbruch. 1. Bd. Jena, 1868. Mauke's Verlag. VIII. 380 S. 8. Ebendas. Jahrg. 1868 Sp. 1274, 75. Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung. Dritter Theil. Erste Abtheilung. Kritische Vierteljahrsschrift sür Gesetzg. u. Rechtswiss. X S. 337 — 359 (Demelius). Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld, ein Commentar, begründet von Dr. C. F. v. Glück, fortgesetzt von Dr. C. F. Müh- lenbruch, Dr. C. Fein und nach deren Tode von Dr. K.L. Arndts. 46. Theil. 1. u. 2 Abth. Erlangen 1868 u. 1869. Allgem. österreich. Gerichts-Zeitung 1869 S. 227, 228 (Dr. B. David). Die Lehre von den Vermächtnissen in Fortsetzung von Glück's Pan- dekten nach Hellfeld bearbeitet von Dr. Karl Ludwig Arndts. Erlangen, 1869. Erster Band. XII. u. 526 SS. Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. in Preußen IV S. 272—280 (Pros. Baron). Dr. Franz v. Holtzendorff, Prof, der Rechte in Berlin. Encyklo- pädie der Rechtswissenschaft in systematischer u. alphabetischer Bearbeitung. Leipzig, 1870. Duncker u. Humblot. Th. I. Archiv für prakt. Rechtswiss. N. F. VII S. 108, 109. Zeitschr. sür Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen IV S. 301, 302 (Behrend).

Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach österreichischem und gemeinem Recht. Von Dr. Adolf Exner, Privatdocenten an der Wiener Universität. Besprochen von Dr. Joseph Unger in der Allgem. österr. Gerichts-Ztg. 1868 S. 259, 260. Die kaufrechtliche Tradition. Bon vr. Adolf Nissen. Leipzig, 1869. Verlag von I. M. Gebhardt. 47 SS. Ebendas. 1869 S. 135, 136 (vr. F. Hofmann). Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzgeb. u. Rechtswiff. XI S. 309 — 312 (Exner). Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. in Preußen III S. 381—383,. (Prof. Baron). Busch, Archiv für Theorie u. Praxis des Allg. Deutsch. Handelsrechts XVIII S. 374, 375 (Keyßner). Archiv für prakt. Rechtswiff. N. F. VI S. 220—222 (A.). vr. Franz Hofmann, Privatdocent an der Wiener Hochschule. Ueber das Periculum beim Kaufe. Wien,' 1870. G. I. Manz'sche Buchh. VIII. 188 SS. Allg. österreich. Gerichts-Ztg. 1869 S. 394—396 (Prof. vr. L. Pfaff). Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. in Preußen IV S. 280—286 (vr. Eck). Vgl. oben S. 916 s. Das Recht der Expropriation. Von vr. Georg Meyer, Privat- docent in Marburg. Leipzig, 1868. Serig'sche Buchh. 8. 333 SS. Allg. österreich. Gerichts-Ztg. 1868 S. 386 (— w —). Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtsw. u. Gesetzg. XIII S. 219, 220 (Prof. vr. Felder). Krit. Vierteljahrsschr. für Gesetzg. u. Rechtswiff. XI S. 159, 160 (P.). H. Dernburg, Geschichte u. Theorie der Compensation nach Römischem u. neuerem Rechte, mit besonderer Rücksicht auf die Preußische u. Französische Gesetzgebung. Zweite, umgearbeitete Auflage. Heidel- berg, 1868. Verlag von Bangel u. Schmitt. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III S. 124 — 142 (Dozent der Rechte u. Gerichts-Assessor vr. Eck). Vgl. diese „Beiträge" XIII S. 933. vr. Aug. Bechmann, Prof. Das römische Dotalrecht. 2. Abtheil. Erlangen, 1867. Deichert. 508 SS. gr. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1867 Sp. 61—63. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. XI S. 105 — 132 (von Scheurl). vr. F. P. Bremer, Privatdocent, das Pfandrecht und die Pfand- 59*

objecte. Eine dogmatische Untersuchung auf Grundlage des gemeinen Rechts. Leipzig, 1867. B. Tauchnitz. XVI. n. 232 SS. gr. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1868 Sp. 475, 476. Dr. C. A. Schmidt, Ob.-App.-Rath, die Reception des Römischen Rechts in Deutschland. Rostock, 1868. Stiller X. u. 328 SS. Ebendas. Sp. 1191-1194 (Stzg.), Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. XI S. 1—32 (Otto Stobbe). Ueber das Wesen und die Arten der Verträge des heutigen römischen Rechts. Ein Versuch zur Widerlegung der Lehre, daß es im heutigen Rechte noch formelle Verträge gebe. Von Dr. CH. A. Hesse, Iustizrath und Gerichtsamtmann. Jena, 1868. Mauke's Verlag. XII. u. 382 SS. 8. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen S. 789. Allg. österr. Gerichts-Ztg. 1868 S. 262 (Dr. L. A.). Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtswiss. XI. S. 133 — 135 (Bechmann in Kiel). Archiv für prakt. Rechtsw. N. F. VI S. 325 —333 (Hoffmann). Schletter, Jahrbücher für deutsche Rechtsw. u. Gesetzg. XIII S. 99, 100. Das Einspruchsrecht gegen Bauunternehmen und andere Veränderungen an Grundstücken, oder das Interäietum quod vi aut clam und die Operis novi nuneiatio. Von Dr. Hesse, Gerichtsamtmann und Iustizrath. Leipzig, 1866. Roßberg'sche Buchh. 170 SS. Schletter, Jahrbücher für deutsche Rechtsw. u. Gesetzg. XIII S. 95,96. Ferdinand Korb, Was heißt und ist das geistige Eigenthum an literarischen Erzeugnissen? Ein Beitrag zur Theorie des Nach- drucks und Verlagsrechts. Breslau, 1869. A. Gosohorsky'sche Buchh. 8. 96 SS. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III S. 598 (Behrend). Das geistige Eigenthum an Schriften, Kunstwerken und Erfindungen nach preußischem und internationalem Rechte dargestellt von Dr. Klostermann, Oberbergrath. 1. Band. Allgemeiner Theil. Ver- lagsrecht und Nachdruck. Berlin, 1867. Guttentag. XII. u. 452 S. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1868 Sp. 9, 10. Vgl. diese „Beiträge" XII. S. 921—924. Zweiter Band 1869. Patentgesetzgebung — Musterschutz — Waaren- bezeichnungen. XXIV. u. 208 SS. Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. XII. S. 471 — 476 (K. Groß). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 613-615.

Die Lehre von der Erbeinsetzung ex eerta re von Guido Padeletti, Dr. jur. Berlin, 1870. Verlag von Puttkammer n. Mühlbrecht. Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. XII. S. 476 — 480 B. Windscheid). Vgl. oben S. 917 f. Zur Lehre von den Sachbeschädigungen nach römischem Rechte. Von Dr. A. Pernice, Privatdocenten in Halle. Weimar, 1867. 247 SS. 8. Allgem. österreich. Gerichts-Ztg. 1868 S. 253, 254 (Exner). Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtsw. u. Gesetzg. XIII. S. 179—184. Krit. Vierteljahrsschrift sür Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 312 — 316 (Exner). Dr. P. Fr. v. Wyss, die Haftung für fremde culpa nach römischem Recht. Zürich, 1867. Schultheß. 147 SS. 8. Zarncke, literar. Centralblatt. 1868. Sp. 217—219. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. X. S. 313 — 327 (Bech- mann in Kiel). Schletter, Jahrbücher für deutsche Rechtsw. u. Gesetzg. XIII. S. 97—99. Zeitschrift für das gesammte Handelsr. XIII. S. 655, 656 (G.). Allgem. Deutsche Strasrechtszeitung IX. Sp. 62, 63. Die Selbsthilfe im römischen Privatrechte. Von Dr. Joseph Schmitt. Erlangen, 1868. Andreas Deichert. Allg. österreich. Gerichts-Ztg. 1869 S. 32 (Dr. L. A.). Die Romantiker und das Recht. Von Dr. Otto Mejer. Rostock u. Malchin, 1869. Ebendas. S. 276 (Dr. B. David). Dr. Alfred Kappeler, der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs, entwickelt aus den Quellen des römischen Rechts. Zürich, 1867. Friedr. Schultheß. 131 SS. 8. Siebenhaar, Archiv sür deutsches Wechselr. u. Handelsr. XVII. S. 429—432. Dr. Zur. Lothar Seuffert, die Lehre von der Ratihabition der Rechtsgeschäfte. Würzburg, 1868. SS. VI. u. 160. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 361 — 378 (F. Reichelsberger in Gießen). Dr. Wihelm von Brün neck, lieber den Ursprung des s. g. Zu» ad rem. Ein Beitrag zur Geschichte dieses Dogma. Berlin, 1869. Rudolph Gärtner, gr. 8. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen. III. S. 374-576 (Prof. Lewis). Allgem. österreich. Gerichts-Ztg. 1869 S. 63, 64 (L. G.). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 307.

Cs Ehr. Lndw. Michelsen, Prof., Pandektentabellen. 1. Abth. Kiel, 1867. Akadem. Buchh. VI. 23 Tab. gr. Fol. Zarncke, literar. Centralblatt 1866 Sp. 937. 938. Dr. Heinr. Wappäus, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr ent- zogenen Sachen nach römischem und heutigem Recht. Eine juristische Abhandlung, veranlaßt durch eine gekrönte Preisschrift des Ver- fassers. Göttingen, 1867. Vandenhoeck u. Ruprecht. VIII. 132 SS. 8. Ebendas. 1868 Sp. 558, 559. Dr. Heinrich Iaques, die Wuchergesetzgebung und das Civil- u. Strafrecht. Eine Abhandlung zur- Reform der Legislation über- haupt u. der österreichischen insbesondere. Wien, 1867. Gerold's Sohn. IX. u. 146 SS. gr. 8. Ebendas. Sp. 705. Dr. Konr. Büchel, Prof. Ueber die Natur des Besitzes. Marburg u. Leipzig, 1868. Elwert'sche Univ.-Buchh. 66 SS. 8. Ebendas. Sp. 1343. Dr. F. Hecht, Die Römischen Calendarienbücher. Eine Abhandlung aus dem Gebiete des Römischen Verkehrslebens. (Auch unter dem Titel: Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, herausgegeben von Dr. G. M. Ascher, Heft I.) Heidelberg, 1868. I. B. C. Mohr. Zeitschrift f. d. gesammte Handelsr. XIII. S. 350, 351 (G.). C. P. Bremer, Prof, in Göttingen. Die Rechtslehrer und Rechts- schulen im römischen Kaiserreich. Berlin, 1868. I. Guttentag. Archiv sür prakt. Rechtswiss. N. F. S. 212. Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 929. Leopold Pfaff, ordentl. Professor an der Rechtsakademie in Hermann- stadt, Geld als Mittel pfandrechtlicher Sicherstellung, insbesondere das sog. pignus irreguläre. Wien, 1868. Mauz. Archiv für prakt. Rechtswiss. N. F. VI. Si 213, 214. Ueber die organischen Erzeugnisse. Eine Untersuchung aus dem römischen Sachenrecht von Dr. Göppert, ordentl. Professor des Rechts an der k. Univ. zu Breslau. Halle, 1869. Buchh. des Waisenhauses. Krit. Vierteljahrsschrist sür Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 503 — 526 (G. Hartmann in Basel). Dr. H. Göppert, ordentl. Professor in Breslau. Ueber die Be-

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deutung von ferruminare und adplumbare in den Pandecten. Breslau, 1869. Zeitschrift für Gesetzg. u. Rechtspst. in Preußen III. S. 792, 793 (P. Krüger). Gustav Hartmann, über den rechtlichen Begriff des Geldes und den Inhalt von Geldschulden. Braunschweig, 1868. Leibrock VIII. u. 139 SS. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 526 — 559 (Otto Karlowa). Dr. Jos. Unger, k. k. Hofrath u. Prof, an der Univ. Wien, die Verträge zu Gunsten Dritter. Jena, 1869. Ebendas. S. 559 — 569 (F. Regelsberger in Gießen). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 930. C. L. Michelet, Naturrecht oder Rechtsphilosophie als die praktische Philosophie, enthaltend Rechts-, Sitten- u. Gesellschaftslehre. 2 Bände. Berlin, 1866. Nicolai. I. des Vernunftrechts erster Theil, enthaltend die Grundrechte und das Einzelnrecht. VIII. 352 SS. II. Zweiter Theil, enthaltend das öffentliche Recht u. die all- gemeine Rechtsgeschichte. VIII. 441 SS. Zarncke, literar. Centralblatt 1866 Sp. 1402 (Uze.). Dr. Jul. v. Gosen, das Privatrecht nach dem kleinen Kaiserrecht. Heidelberg, 1866. Bassermann. 193 SS. gr. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1866 Sp. 1041, 42. (D.). Weisthümer, gesammelt von Jacob Grimm. Fünfter Theil unter Oberleitung von G. L. v. Maurer herausgegeb. von R. Schröder. Göttingen, 1866. Dietrich. VIII. 764 SS. gr. 8. Ebendas. Sp. 1217. Luxemburger Weisthümer, als Nachlese zu Jacob Grimm's Weis- thümern, gesammelt und eingeleitet von Hardt, Regierungs- archivar. Luxemburg, 1868. V. Bück, bisher 2 Liefer. Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. XII. S. 113 — 118 (K. Maurer in München). Rud. Usinger, Prof. Forschungen zur Lex Saxonum. Berlin, 1867. Mittler u. Sohn. Zarncke, literar. Centralblatt 1868 Sp. 79, 80.

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Hugo Böhlau, die Blume von Magdeburg. Weimar, 1868. Böhlau. 169 SS. 8. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 150 — 152 (O. Stobbe). Ferd. v. Martitz, Docent, das eheliche Güterrecht des Sachsen- spiegels und der verwandten Rechtsquellen. Mit einer Einleitung über die Quellen des sächsischen Rechts. Leipzig, 1867. Haessel. XVI. 376 SS. gr. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1867 Sp. 1107, 8. Das Lübeckische Erbrecht nach dem Gesetze vom 10. Febr. 1862, das Erbrecht der Eheleute und Blutöfreunde, die letztw. Verfügungen so wie die Erbgüter betr. Von Dr. C. Pitt, Advokat u. Notar. Lübeck, 1870. ’ Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen IV. S. 300, 301 (v. Wilmowski). E. Osenbrüggen, Studien zur deutschen und schweizerischen Rechts- geschichte. Schaffhausen, 1868. Hürterische Buchh. Allgem. Deutsche Strafrechtszeitung IX. Sp. 22 — 26 (v. Holtzendorff). Otto Franklin, das Reichsgericht im Mittelalter. 2. Bd. Verfassung. Verfahren. Weimar, 1869. H. Böhlau. 384 SS. 8. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 148 — 150 (0. Stobbe). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 308, 309. Dr. Georg Korn, de jure creditoris in personam debitoris, qui sol- vendo non est, secundum jus aevi medii Germanicum. Breslau, 1869. Barth u. Comp. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III. S. 378, 379 (R. Koch). Andr. Fred. Paul Bienko, de proscriptione secundum fontes juris saxonici medii aevi commentatio. Diss. inaug. Kegimonti, 1867. 83 p. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1868 Sp. 1058. Dr. Gust. Schönberg, zur wirthschaftlichen Bedeutung des deutschen Zunftwesens im Mittelalter. Ein Beitrag zur Geschichte des Zunftwesens. Berlin, 1868. Mittler u. Sohn. 144 SS. gr. 8. Ebendas. Sp. 861, 862. Otto Gierte, das Deutsche Genossenschaftsrecht. Erster Band:

— 93?

Rechtsgeschichte der Deutschen Genoffenschaft. Berlin, 1868. Weidmann'sche Buchh. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen IV. S. 286—291 (Lewis). Allg. österreich. Gerichts-Ztg. 1869 S. 419, 420. S. 423 , 424 (D. K. Lemayer). Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 426, 427 (P.). Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XIII. S. 656, 657 (G.). Dr. Georg Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts. Zweite Anflage. Berlin, 1866. Weidmann. XVI. u. 1088 SS. gr. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1866 Sp. 1285, 86. Vgl. diese „Beiträge" XI. S. 797. Das gemeine deutsche u. hansestadt-bremische universelle Vermögensrecht auf Grundlage der modernen Volkswirthschaft entworfen von Dr. Albert Hermann Post. Bremen, 1868. Hermann Gesenius. Allg. österreich. Gerichts-Ztg. 1868 S. 354 (Dr. L. A.). Paul Lab and, die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen des Mittelalters. Königsberg, 1869. VI. u. 406 SS. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 234 — 265 (O. Stobbe in Breslau). Archiv für prakt. Rechtsw. R, F. VI. S. 435—439 (Hoffmann). Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen II. S. 751 (P. Hinschius). Ed. Graf und M. Dietherr, Deutsche Rechtssprüchwörter, unter Mitwirkung der Professoren Bluntschli u. K. Maurer gesammelt u. erklärt. Zweite Ausgabe. Nördlingen 1869. Beck. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. S. 153, 154 (K. Maurer). Heinrich Brunner, das anglonormannische Erbfolgesystem. Ein Bei- trag zur Parentelordnung nebst einem Excurs über die älteren normannischen Coutumes. Leipzig, 1869. Duncker u. Humblot. 8. 88 SS. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III. S. 789—792 (Lewis). Vgl. oben S. 918 f. Dr. Leopold Mann, Untersuchungen über den Begriff der Reallasten im gemeinen Recht. Dessau, 1869. Emil Barth. 120 SS. 8. Krit. Vierteljahrsschr. für Gesetzg. u. Rechtsw. XII. S. 123—135 (Schütze in Kiel) S. 490, 491 (P. Roth). Civil- und Mischehe. Eine Untersuchung der Fragen wegen Ein- führung der Civilehe und Freigabe der Mischehen zwischen Christen

938

und Juden. Nebst Entwurf eines Eheschließungsgesetzes mit Ma- terialien von Karl Hilfe, Dr. beider Rechte u. der Philosophie, Docent der Rechtswissenschaften. Berlin, 1869. Carl Heymann. XII. u. 198 SS. 8. Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtswiff. XIII. S. 250. Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 927-929. Heinrich W. I. Thier sch, das Verbot der Ehe innerhalb der nahen Verwandtschaft. Nördlingen, 1869. Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtswiff. XIII. S. 215, 216. Prof. Dr. A. v. Daniels, System des Preußischen Civilrechts 1. Bd. Berlin, 1866. Akadem. Buchh. -VIII. u. 124 SS. gr. 8. Zarncke, literar. Centrülblatt 1666 Sp. 86, 87. Das Ostpreußische Provinzialrecht unter Berücksichtigung der späteren Gesetze rc. herausgegeben von I. A. Schrötter, Gerichts-Assessor. Braunsberg, 1866. 136 SS. 8. Ebendas. Sp. 938, 939. Populäre Vorträge u. Abhandlungen über Rechtsmaterien von W. A. Günther, kgl. Staatsanwalt. Ehe. Adel. Duell. Lehn. Eid. Berlin, 1869. Fr. Kortkampf. Allg. österreich. Gerichts-Ztg. 1870 S. 119, 120 (Dr. Karl Lemayer). Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III. S. 794, 795 (Keyßner). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 926. Das preußische Jmmobiliar-Sachenrecht u. dessen Reform nach den neuesten Entwürfen. Kritisch dargestellt von Wilhelm Hart- mann, Königl. Kreisgerichts-Director in Stargard. Elberfeld, 1869. A. L. Friedrichs. 87 SS. gr. 8. Busch, Archiv für Theorie u. Praxis des Allg. deutsch. Handelsr. XVIII. S. 375, 376. Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 627. Entscheidungen des K. Ober-Tribunals. Herausgegeben im amtlichen Aufträge von den Geh. Ober-Trib.-Räthen Dr. Decker, Dr. Voswinkel u. Heinsius. 60. Bd. Berlin, 1869. Carl Hey- mann. VIII. u. 496 SS. Zeitschr. sür Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen 111. S. 562—578 (Pros. Dr. Paul Hinschius zu Kiel). Das Allgemeine Berggesetz für die preußischen Staaten unter steter Vergleichung seines Textes mit demjenigen des Braunschweigischen, Meiningenschen, Gothaischen u. Baierischen Berggesetzes, erläutert

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durch Th. F. Oppenhoff, Ober-Prokuratür bei dem K. Land- gerichte zu Aachen. Berlin, 1870. Georg Reimer. Zeitschr. für Bergrecht von Blasiert u. Achenbach XI. S. 274, 275. Deutsches Bergwörtcrbuch mit Belegen von Heinrich Beith. Erste Hälfte A. bis K. Breslau, 1870. G. W. Korn. Ebendas. S. 276—278. Vgl. oben S. 640. Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 nebst Einleitung u. Kommentar von R. Klo st er mann, Oberbergrath. Zweite vermehrte und verbesserte Auslage. Berlin, 1868. I. Guttentag. VIII. u. 459 SS. 8. Zeitschrift sür Bergrecht X. S. 173—175 (Brasiert). Zeitschr. sür Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen II. S. 787, 788. Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 625. Das französische Bergrecht und die Fortbildung desselben durch das preußische Allgemeine Berggesetz, dargestellt von vr. H. Achen- bach, Geh. Oberbergrath u. Vortragender Rath im Ministerium für Handel rc. Bonn, 1869. Adolph Marcus. Zeitschrift für Bergrecht X. S. 175, 176 (Brasiert). Kommentar zum Allgcm. Deutsch. Handelsgesetzbuche mit Ausschluß des Seerechts von vr. August Anschütz, ord. Prof, der Rechte an der Univ. Halle, und vr. Frcih. v. Bölderndorff, Rath am Handelsappell.-Gericht in Nürnberg. Zweiter Band. 1.—4. Heft. Erlangen, 1868-1870. Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XIV. S. 630 — 646 (Laband). H. Keyßner, Stadtgcrichtsrath in Berlin. Die Erhaltung der Han- delsgesellschaften gegen die Auflvsungsgründe des Allg. Deutsch. Handelsgesetzb. Eine handelsrechtliche Abhandlung. Berlin, 1870. Carl Heymann. 144 SS. 8. Zeitschr. sür Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen IV. S. 303, 304 (Behrend). Handelsrechtliche Abhandlungen in zwanglosen Heften von vr. Karl Wilhelm Harder. I. Zum Commissionsgeschäfte. II. Zum Speditionsgeschäfte. Hamburg, 1870. Hermann Grüning. Busch, Archiv sür Theorie u. Praxis des Allg. deutsch. Handelsr. XVIII. S. 377, 378. Erläuterung des Handesgesetzbuchcs, zunächst für den Handels- u. Gewerbe- stand bestimmt. Bon vr. Joseph Blaschke, k. k. Prof, in Graz. G. I. Manz. Wien, 1868. Erstes Heft. Allg. österreich. Gerichts-Ztg. 1868 S. 309 (— w —).

940

Handbuch des Handelsrechts von vr. L. Goldschmidt, Prof, in Heidelberg. 1. Bd. 2. Abth. Erlangen, 1868. Ferd. Enke. Ebendas. S. 377, 378 (Dr. F. Hosmann). Siebenhaar 's Archiv für deutsches Wechselr. u. Handelsr. XVIII. S. 107—111. Zarncke, literar. Centralblatt 1868 Sp. 1275, 76. Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 615—620. Das Deutsche Handelsrecht. Systematisch dargestellt von vr. Wilhelm En de mann, Prof, der Rechte, Oberappellationsgerichtsrath zu Jena. Zweite verbesserte Auflage. Heidelberg, 1868. Bangel u. Schmitt. 877 SS. gr. 8. Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtsw. XIII. S. 186. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzg. u. Rechtsw. X. S. 437 — 441 (Dahn). Allg. Österreich. Gerichts-Ztg. 1869 S. 52 (— w —). Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch nebst den dazu in Preußen erlassenen ergänzenden Bestimmungen. Mit Commentar herausg. von H. Mako wer, Rechtsanwalt u. Notar. Dritte vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin, 1868. I. Guttentag. Ebendas. 1869 S. 128 (— w —). Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtsw. XIII. S. 191, 192 (Koch). Zeitschr. f. d. gesummte Handelsr. XIII. S. 341 (G.) Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch. Erläutert aus den Ma- terialien, der Rechtslehre und den Entscheidungen der deutschen Gerichte unter genauer Berücksichtigung der Einführungsgesetze sämmtlicher deutschen Staaten. Von vr. jur. Georg Löhr, Advok. in Köln. Elberfeld, 1868. R. L. Friedrichs. Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtsw. XIII. S. 186, 187. Zeitschr. s. d. gesammte Handelsr. XIII. S. 346 (G.). Henry Andreas Simon, Advocat am Middle-Tempel zu London. Die Haftpflicht der Eisenbahnen oder das Recht in Bezug auf Unfälle und Unregelmäßigkeiten beim Eisenbahnbetriebe in Eng- land, deutsch von M. M. Freih. von Weber. Weimar, 1868. Leonhard Friedr. Voigt. Allg. Deutsche Strafrechtszeitg. IX. Sp. 62—64. Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XIII. S. 650 — 651 (vr. Hecht). vr. Gustav Lehmann, Advoc. zu Dresden. Körperverletzungen und Tödtungen aus deutschen Eisenbahnen und die Unzulänglichkeit des Rechtsschutzes. Erlangen, 1868. F. Enke. 111 SS. Ebendas. S. 650-652 (vr. Hecht).

941

Dr. C. F. Koch, Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, herausg. mit Kommentar in Anmerkungen. 2. vermehrte u. verbesserte Ausgabe. Berlin, 1869. I. Guttentag. Zeitichr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III. S. 385, 386 (Behrend). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 625. N. Weinhagen, das Recht der Actiengesettschaften nach dem Allg. Deutsch. Handelsgesetzb. u. dem Preuß. Ges. v. 15. Febr. 1864. Nebst einem Anhänge. Köln, 1866. Selbstverlag. LXXX. 279SS. li. Anhang VIII, 352 SS. Zarncke, literar. Centralblatt 1866 Sp, 1329, 30 (G.). Dr. Rudolph Jhering, Der Lucca-Pistoja-Actienstreit. Ein Beitrag zu mehreren Fragen des Obligationenrechts, insbesondere der Theorie des äolus u. der Lehre von der Stellvertretung (be- sonderer Abdruck aus dem „Archiv für prakt. Rechtswissenschaft"). Darmstadt u. Leipzig, 1867. (Zernin.) 120 SS. 8. Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XII. S. 325 — 327 (G.). Sammlung wichtiger Entscheidungen des K. Bayerischen Handels-Ap- pellationsgerichts. Als neue Folge der Zeitschrift für Gesetzgeb. u. Rechtspfl., unter Aufsicht u. Leitung des K. Justizministeriums herausgegeben. Erlangen. Palm u. Enke. Zweiter Band, zweites Heft. 1869. Zeitschr. für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III. S. 102 — 108 (Bd.). Rudolf Schlesinger, Dr. der Rechte, außerord. Prof. u. Beisitzer des juridischen Spruchcolleg. zu Göttingen, die rechtliche Un- zulässigkeit der Beschlagnahme von Arbeits- und Dienstlöhnen. Leipzig, 1869. S. Hirzel. Sieben haar's Archiv für deutsch. Weckselr. u. Handelsr. XVIII. S. 219, 220 (A.). Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XIII. S. 646 — 650 (Goldscbmidt). Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III. S. 592 s. (Dr. Baron). Die Verkümmerung der Arbeits- u. Dienstlöhne. Von Dr. Julius Hopf. Gotha, 1868. 40 SS. Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtsw. u. Gesetzg. XIII. S. 143, 144. lieber die Zulässigkeit der Beschlagnahme von Arbeits- und Dienst- Löhnen. Von R. Koch, K. Stadtgerichtsrath in Berlin. Berlin, 1869. I. Guttentag. Ebendas. S. 144, 145. Allg. österr. Gerichts-Ztg. 1869 S. Q7, 88 sL. 63.). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 319.

942

W. H a r t m a n n, K. Preuß. Kreisgerichts-Direktor, das Deutsche Wechsel- recht historisch u. dogmatisch dargestellt. Berlin, 1869. I. Guttentag. Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XIV. S. 646 — 648 (Laband). Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen IV. S. 295—300 (Keyßner). Die allgemeine deutsche Wechselordnung mit den von deutschen Gerichts- höfen ausgesprochenen Grundsätzen des Wechselrechts nebst Be- merkungen von vr. S. Borchardt, Geh. Iustizrath. Fünfte, verbesserte u. bis auf die neueste Zeit fortgeführte Auflage. Berlin, 1869. Geh. Ober-Hofbuchdr. (R. v. Decker). Busch, Archiv für Theorie u. Praxis des Allg. deutsch. Handelsr. XVIII. S. 382, 383. Allgem. Österreich. Gerichts-Ztg. 1869 S. 271, 272 (%). Die Rechtsgrundsätze u. Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes zur allgemeinen Wechselordnung. Bon vr. Julius Schim- kowski, k. k. Notar in Zdaunek. Wien, 1869. I. G. Manz. Allg. Österreich. Gerichts-Ztg. 1869 S. 239, 240 (— w ). Lehrbuch des allgemeinen deutschen Wechselrechtes von vr. Achilles Renaud. Dritte vermehrte und verbesserte Auflage. Gießen, 1868. I. Nicker. Schletter, Jahrb. der deutsch. Rechtsw. u. Gesetzg. XIII. S. 197, 198. Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XIII. S. 340, 341 (G.). lieber Novation durch Wechsel oder über den Einfluß des Wechsels auf die unterliegende Verbindlichkeit von Rudolf Schaub erg. Eine Inaug.-Dissertation. Zürich, 1866. Friedr. Schultheß. Schletter, Jahrbücher der deutsch. Rechtsw. u. Gesetzg. XIII. S. 200, 201. L. Baumblatt, k. Lehrer der Handelswiss. an der Kreisgewerbeschule zu Kaiserslautern, Wechsellehre für Schule u. Volk. Mannheim, 1868. I. Schneider. VIII. u. 170 SS. 8. Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. XIII. S. 344 (G.). Organisation der Advocatur in Preußen, Oesterreich, Sachsen, Olden- burg, Braunschweig, Baden, Württemberg, Mecklenburg-Schwerin- Strelitz, Schweiz, Frankreich u. England, nebst einer Einleitung quellenmäßig dargestellt von vr. Alexander Brix. Wien, 1868. Braumüller. Allg. Österreich. Gerichts-Ztg. 1868 S. 341 (B—n). Ueber die Abstimmung in Richtercottegien von C. de Fontenay. Zweite umgearbeitete u. vermehrte Auflage. Kiel, 1869. Ernst Homann. Ebendas. 1869 S. 8 (vr. Sommaruga).

943

Zur Lehre von der Abstimmung in Richtercoüegien mit besonderer Rücksicht auf Zacke, über Beschlußfassung in Versammlungen u. Collegien, insbesondere über die Abstimmung in Richtercollegien von Albert Fritsch. Leipzig, 1867. VIII. u. 179 SS. Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. X. S. 467 — 508 (von Bar in Rostock). Dr. Oskar Bülow, die Lehre von den Prozeßeinreden und den Prozeß- voraussetzungen. Gießen, 1868. VI. u. 320 SS. Ebendas. S. 217-219 (Dr. P. R. v. Harrasowsky). Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. XI. (S. 161 — 190 (I. M. Planck in München). Prof. Dr. Carl Bolgiano, Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiete des gemeinen deutschen Civilprozesses. München, 1869. Lentner. Ebendas. XI. S. 569—589 (Schütze in Kiel). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 639. Die civilistischen Präsumtionen. Von Dr. Hugo Burckhard, Privat- docenten an der Univ. Jena. Weimar, 1866. Landes-Industrie- Compt. 407 SS. Krit. Vierteljahrsschrist XI. S. 590 — 602 (H. S.). Das deutsche Civilprozeßrecht. Von Dr. W. Endemann, Prof, der Rechte u. Oberappellationsgerichtsrath zu Jena. Heidelberg, 1868. VI. u. 1200 SS. Ebendas. XII. S. 1 — 19 (Bülow in Gießen). M. A. v. Bethmann-Hollweg, der römische Civilproceß. 3. Bd. Cognitiones. Bonn, 1866. Marcus. A. u. d. T. Der Civil- proceß des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwickelung. 3. Bd. Archiv für prakt. Rechtswiss. R. F. VI. S. 203—212 (Hoffmann). Zarncke, literar. Centralblatt 1868 Sp. 219. Dr. Friedr. Julius Kühns, Privatdoc., Geschichte der Gerichtsver- fassung u. des Prozesses in der Mark Brandenburg vom X. bis zum Ablaufe des XV. Iahrh. 2. Bd. Berlin, 1867. Stilke u. van Muyden. IX. u. 566 SS. Ebendas. Sp. 475. Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. X. S. 416 — 434 (Rive). Dr. Rud. Gneist, freie Advocatur, die erste Forderung aller Iustiz- reform in Preußen. Berlin, 1867. Springer. 103 SS. gr. 8. Ebendas. Sp. 505 (Hz6.). Vgl. diese „Beiträge" XI. S. 787.

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vr. Heinrich Jaques, die freie Advocatur u. ihre legislative Or- ganisation. Eine Abhandlung zur Reform der deutsch, u. österr. Gesetzgebung. Wien, 1868. Braumüller. VIII. u. 236 SS. 8. Zarncke, literar. Centralblatt 1868 Sp. 672, 673. Dr. Sohm, Docent, der Proceß der Hex Salica. Weimar, 1867. Böhlau. X. u. 237 SS. 8. Ebendas. Sp. 999 — 1001 (-d). Hob. Joa. Simon? juris saxonici medii aevi de foro competenti praecepta. Diss. inaug. Regimonti Pr., 1867. 105 p. 8. Ebendas. Sp. 1026, Dr. Hans Karl Briegleb, Prof, der Rechte zu Göttingen. Ver- mischte Abhandlungen, erstes Bändchen. Erlangen, 1868. Enke. 168 SS. Krit. Vierteljahrsschrist für Gesetzg. u. Rechtsw. X. S. 405 — 416 (E. I. Bekker). Vgl. diese „Beiträge" XII. S. 981. R. Krüger, Appellationsgerichts-Rath. Zur Prozeß-Reform. Ein in der schlesischen Gesellschaft für vaterländische Kultur zu Breslau gehaltener Vortrag. Breslau, 1869. I. M. Kern. Zeitschrift für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen III. S. 383 — 385 (Ad- vokat-Anwalt Dr. Drewcke). Vgl. diese „Beiträge" XIII. S. 632.

Grote'sche Bnchdruckerci (Griebsch & Müller) in Hamm.