Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handelsrechts, Bd. 18 (1870) [electr. ed.]

[Vortitelblatt]

Archiv

Theorie und Praxis des Allgemeinen devtschen Handelsrechts.

Achtzehnter Band.

[Titelblatt]

Vorwort

Vorwort.

Die Einführung der allgemeinen deutschen Wechsel-Ordnung, der Nürnberger Novellen und des allgemeinen deutschen Handels- gesetzbuches als Bundesgesetze des nordeutschen Bundes, sowie das Gesetz vom 21. Juni 1869, betreffend die Errichtung des Buudes- oberhandelsgerichts zu Leipzig, führt, wie Herr Pros. Dr. Ende- mann Seite LXIV des vorigen Bandes mit Recht sagt, eine scharfe Trennung gegenüber den übrigen an dem Handelsgesetz- bnche und der Wechsel-Ordnung betheiligten Staaten hiebei, die, solange nicht ihrerseits ein Anschluß an das Leipziger Oberhan- delsgericht erfolgt, die mühsam erworbene Einheit des Verkehrs- rechts untergräbt. Jene Gesetze müssen daher in ihrer praktischen Ausführung und Anwendung nothwendig auch auf die Stellung und Ein- richtung dieses Archivs eine Rückwirkung äußern. Denn, möge nun jener Anschluß früher oder später erfolgen, so muß doch jedenfalls bis dahin, wo er erfolgt, von den Erkennt- nissen jener dem Bundesoberhandelsgerichte noch nicht beigetretenen Staaten sorgfältig Kenntniß genommen werden, und zwar schon um deßwillen, um zu erkennen: ob und inwiefern sich die Aus- legung und Anwendung der einzelnen Artikel des Handelsgesetz- buches in jener Gruppe von Staaten anders gestaltet, als in den Gerichten des norddeutschen Bundes. Zunächst aber müssen die Spalten des Archtvs vor Allem immer den Rechtssprüchen des Bundesoberhandelsgerichts geöffnet sein; denn durch sein Ansehen und die materiell verbindliche Kraft

Vorwort.

seiner Präjudizien schafft dasselbe insoweit allgemein gültiges ein- heitliches Rechts * Dr. Endemann, a. a. O., Seite LXIII. und dieselben sind für die Gerichte des norddeutschen Bundes eine der wichtigsten und darum beachtenswerthesten Rechtsquellen. Die Redaction dieses Archivs hat daher bereits Schritte ge- than, um sich die handelsrechtlichen Entscheidungen jenes höchsten Gerichtshofes zugänglich zu machen, und sie wird dieselben, da jene nicht ohne Erfolg gewesen sind, stets in jedem Bande vor allen anderen Entscheidungen bringen. Daneben aber darf freilich nicht unbeachtet bleiben, daß die obersten Landesjustizhöfe in ihren Aussprüchen, insoweit sie zur Ent- scheidung Handels- und wechselrechtlicher Fragen competent sind, dem Bundesoberhandelsgerichte nicht untergeordnet und daß sie daher an seine Aussprüche nicht gebunden sind, woraus wieder folgt, daß ihre Rechtssprüche in Handelssachen in dem Archive neben jenen Aufnahme finden müssen. Denn solange nicht den von dem Bundesoberhandelsgerichte publicirten Präjudicien von Bundeswegen Gesetzeskraft beigelegt ist, solange haben sie diese nicht und die andern Gerichte sind nicht an sie gebunden. Das ist außer allem Zweifel und lehrt schon die Erfahrung. In verschiedenen Oberappellationsgerichts- ordnungen war bestimmt, daß die Oberappellationsgerichte zum Behuf möglichster Herstellung der Einheit des Rechts von Zeit zu Zeit Präjudicien bekannt machen sollten und daß sich nach diesen die Landesgerichte zu richten hätten. Es ist aber jene Bestimmung größtenteils blose Phrase geblieben, da nur wenige Präjudicien von ihnen bekannt gemacht worden sind, und es mag die Aus- führung derselben auch ihre große Schwierigkeit haben, wie für Kenner nicht erst bewiesen zu werden braucht. Gleichwohl haben aber die Ansichten der höchsten Landestri- bunale wegen ihres inneren Werthes, seltene Fälle ausgenommen,

Vsrwort.

TU stets Anerkennung gefunden, und so hat denn der Zustand der bisherigen Competenzverhältnisse, nach welchen je nach dem Ob- jecte des Rechtsstreites in vier Instanzen vier verschiedene Ent- scheidungen zur Geltung kommen konnten, kein großes Unheil an- gerichtet.*) Das war also bisher der Fall und wird auch wohl künftig nicht anders werden, wenn nicht das Gebiet der Nichtig- keitsbeschwerde aus offenbar bedenkliche Weise erweitert werden soll. Doch hierüber wird und muß die Bundescivilproceßordnung * künftig entscheiden, zumal da es sich hier um eine Frage handelt, welche nicht etwa blos allein Handelssachen betrifft, sondern sich vielmehr auf alle Civilproceßsachen erstreckt. Wende ich mich nun wieder nach dieser Abschweifung zur Aufgabe des Archivs zurück, so habe ich noch zu bemerken, daß dasselbe auch ferner von den Rechtssprüchen der Appellations- Kreis- und selbst der Handelsgerichte Notiz nehmen muß; indessen darf billig die Aufnahme derselben an die Voraussetzung geknüpft wer- den, daß entweder der in ihnen enthaltene Stoff oder die erörterten Rechtsfragen besonderes Interesse darbieten, und daß sie auf das wesentlich Nothwendige beschränkt werden; denn wenn das Archiv seinem Zweck entsprechen und nicht eine übermäßige Zahl von Bänden mit weniger interessanten Entscheidungen füllen sott, so ist, da nun vor Allem den Präjudicien des Bundesoberhandels- gerichrs Raum gegeben werden muß, Beschränkung des Stoffes unerläßlich geboten. Demgemäß richte ich an meine Herrn Mit- arbeiter die ebenso freundliche als dringende Bitte, auf diesen

*) Es konnten z. B. in Sachsen-Weimar und den Schwarzburg'schen Fiirstenthümern in Sachen unter fünf Thalern die Untecherichte, in Sachen bis zu 25 Thlrn. die Kreisgerichte, in Sachen bis zu 100 Thlrn. das Appel- lationsgericht und in Sachen von höherem Werthe das Oberappellationsge- richt in letzter Instanz entscheiden und es war sonach der Fall möglich, daß je nach Verschiedenheit des Objects des Rechtsstreites in vier dem Grade nach verschiedenen Gerichten Rechtsfragen verschieden entschieden wurden.

VIII

Vorwort.

meinen Wink gefällige Rücksicht nehmen zn wollen, und muß mir, unter ihrer zu hoffenden Genehmigung, sogar Vorbehalten, nach meinem Ermessen eine Answahl nnter den eingesendeten Rechts- fällen zu treffen und die ansgeschlossenen zurückzusenden. In Betreff der Aufnahme der Abhandlnngerl habe ich mich, um deren Erscheinen, wie dieses Mal leider hat geschehen müssen, nicht in allznweite Ferne zu rücken, entschlossen, dieselben, wie früher, sofort nach Beendignng der eben in Druck begriffenen PrAjudicien des an der Reihe befindlichen Staates erscheinen zu lassen. Denn theoretische, vielleicht einer richtigeren Ansicht bahn- brechende Erörterungen handelsrechtlicher Fragen haben offenbar ein Recht, früher znr Pnblieität zu gelangen, als Entscheidungen, bei denen dieses nicht der Fall ist und die überdieß vielleicht schon im Drnck erschienen sind. Möge das Archiv anch ferner sich der bisherigen Unterstützung und Theilnahme zu erfreuen haben! Sonders hausen, im Januar 1870.

vr. Busch.

Druckfehler-Verzeichniß

Inhalt des achtzehnten Bandes

Inhalt -es achtzehnten Sandes

Handelsrechtliche Entscheidungen. Seite Königreich Preußen. . Königreich Bayern.117

Abhandlungen. I. Die Gelegenheitsgesellschaft. Von Herrn Stadtgerichtsrath vr. Wolfs..251 II. Das schriftliche Zahlungsversprechen. Von Herrn Obergerichts- anwalt Dr. Ladenburg in Mannheim.284 III. Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357). Leitende Grund- sätze zu richtiger Beantwortung dieser Frage. Von Herrn Ober- hosgerichtsrath E. Brauer in Mannheim.315 IV. Nachtrag zu dem Aufsatze Band III, Seite 311 dieses Archivs. Vom Herausgeber.327 V. Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? Von Herrn Rechts- anwalt Dr. Götter zu Glauchau.341 VI. Zur Erläuterung des Art. 347, so wie über die Nothwendigkeit und die Zusammensetzung der Handelsgerichte. Von Herrn Appel- lationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg.358 Gesetzgebung.372 Literärische Umschau ..374 Han delsrechtliche Entscheidungen. Königreich Sachsen.385 Königreich Bayern.442 Gesetzgebung.... . 448 Königreich Württemberg. 457 Großherzogthum Baden..473

Druckfehler - Verzeichniß. B. 321, Z. 7 v. o. lies: nicht, statt nichts. -- - - 11 v. o. - eher, statt ohne. - - - 8 v. u. - die Rechtslehrer, statt Rechtslehre - 323, - 16 v. o. - hinter annähernd: gleichgeltend. - 325, - 19 v. o. ist das Wort „allein" zu unterstreichen.

Handelsrechtliche Entscheidungen

Königreich Preußen

Handelsrechtliche Entscheidungen. Königreich Preußen. Fünfzehnte Zusammenstellung. Art. 395 flg. 423 flg. Die Verpflichtung des Transport-Unternehmers zum Werth- Ersatze der von ihm zum Transport übernommenen, aber durch Brand untergegangenen Waaren erlischt nicht durch die gleichzeitig bestehende vertragsmäßige Verpflichtung einer Transport-Versicherungs-Anftalt, dem Befrachter oder Destinatär für den aus dem Brandverluste entstandenen Schaden auszukommen. Vielmehr besteht die Verbind- lichkeit des Transportunternehmers aus dem Frachtver- träge fort, wenn auch die Versicherungsgesellschaft ihre Verbindlichkeit aus dem Versicherungsverträge bereits erfüllt hat. Erk. des Handelsgerichts zu Köln vom 15. Juni 1866 und des Öbertribunals zu Berlin vom 16. Juni 1868 (Archiv für d. Civ.- und Crim.-Recht der Rheinprovinz, Bd. 62, S. 11.) Lion M. Cohen zu Köln klagte gegen die Rheinische Eisen- bahn-Gesellschaft auf Ersatz des Werthes von 6 Colli, welche die letztere zur Beförderung an Kläger übernommen, aber nicht ab- geliefert hatte, weil dieselben auf dem Central-Güter-Bahnhofe in Köln verbrannt waren. Die beklagte Gesellschaft wendete ein, daß Kläger vor Ausbruch des Brandes die 6 Colli bei einer Trans- Port-Versicherungs-Gesellschaft versichert habe, und daß er oder der Eigenthümer der Güter durch jene Versicherungs-Gesellschaft bereits zilm vollen Werthe der Güter entschädigt sei. Das Handelsgericht in Köln erachtete diesen Einwand für Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 1

ä Königreich Preußen. Art. 395 flg. 423 ftg. erheblich und erwiesen, und wies deshalb Kläger ab, der keinen Schadensersatz verlangen könne, da weder Kläger noch der Eigen- thümer der Waare Schaden hätten. Kläger legte Cassations-Recurs ein, und führte aus: „der auf den Frachtvertrag und die Art. 395. 405. 421. 427 des H.-G.-B.s gegründete Klaganspruch habe durch den Vertrag des Klägers mit einer dritten Person (der Transport-Versicherungs- Gesellschaft) und den von dieser in Folge davon verlangten Werths- ersatz nicht verloren gehen können, weil der der Verklagten fremde Vertrag ihr weder zum Vortheil, noch zum Schaden gereichen dürfe, (Art. 1165 B.-G.-Bl.). Die Versicherungs-Gesellschaft zahle nicht die Schuld des Frachtführers für die verlorene Waare aus dem Frachtverträge, sondern ihre eigene aus dem Versicherungs- verträge entsprungene Schuld. Der Fall des Art. 1236 rsp. des Art. 1251, Nr. 3 des B.-G.-Bl. liege also nicht vor, und die Versicherungsgesellschaft werde folgeweise durch die Zahlung der Versicherungssumme auch nicht in die Rechte des Destinatärs oder Eigenthümers der Waare subrogirt. Zur Uebertragung dieser Rechte sei eine Cession nothwendig, und die Transportversiche- rungsgesellschaft könne eine solche verlangen. Daß sie erfolgt sei, stelle das Handelsgericht nicht fest; Klägerin sei daher zur Geltend- machung ihrer Ansprüche nach Art. 405 des H.-G.-B.s nach wie vor berechtigt. Wenn sie von dem Frachtführer denjenigen Werth- ersatz erhalten habe, welchen derselbe nach Maßgabe des Fracht- briefes leisten müsse, so sei es lediglich Sache zwischen ihr und der Transport-Versicherungs-Gesellschaft, falls diese auf Grund ihrer Verpflichtung aus dem Versicherungsverträge die Versicherungs- summe bezahlt habe, ihr Verhältniß untereinander anderweit zu reguliren." Demnächst hat denn auch der rheinische Senat des Ober- tribunals das erste Erkenntniß aus folgenden Gründen cafsirt: „In Erwägung, daß der Vertrag der Cassations-Kläger mit . einer Transport-Versicherungsgesellschaft, wodurch diese die Gefahr des Untergangs der fraglicher: Maaren auf dem Transporte und bis zur Empfangnahme derselben von den Destinatären übernom- men hat, und der unter den Hauptparteien abgeschlossene Fracht- vertrag von einander ihrem Inhalte, wie ihrem Gegenstände

Königreich Preußen. Art. 395. (385.) 3 nach gänzlich getrennte Rechtsverhältnisse begründet haben, und ein jedes derselben seine Erfüllung erforderte; daß demnach die Zahlung des Versicherungswerthes der ver- brannten Maaren, welche die Versicherungsgesellschaft im eigenen Namen zur Erfüllung der von ihr gegen die Cassations-Klägerin eingegangenen Verbindlichkeit und nicht in Gemäßheit und unter den Voraussetzungen der Art. 1236 und 1251, Nr. 3 des B.-G.- Buchs geleistet hat, und welche von den Cassationsklägern in Folge des Versicherungsvertrages für die von ihnen gezahlten Prämien in Empfang genommen worden ist, nicht statt derjenigen Zahlung gelten kann, welche der cassationsverklagten Eisenbahngesellschast aus ihrem Frachtverträge mit den Cassationsklägern und den Art. 395 u. 423 slg. obliegt; daß letztere Verbindlichkeit insofern, als sie durch das Ver- brennen der Maare gemäß den ciürten Artikeln eingetreten ist, demnach noch fortbesteht, ohne von der Zahlung, welche die Trans- port-Versicherungs-Gesellschast der Cassationsklägerin geleistet haben mag, berührt oder gar getilgt worden zu sein, und das königl. Handelsgericht, indem es dieß in den angegriffenen Urtheilen ver- kannte, jene Artikel verletzt hat, und diese der Cassation unterliegen. Art. 395. (385.) Ist der Frachtführer zum Ersätze des durch ven Verlust oder die Beschädigung des Frachtgutes entstandenen Schadens verpflichtet, wenn dieser durch Unzulänglichkeit der von ihm oder von seinen Leuten ausgewählten Trans- portmittel (gleichviel, ob dieselbe aus eine Verschuldung ihrer oder seinerseits zurückgeführt werden kann) ent- standen ist? Erk. des Obertribunals zu Berlin (IV. Senat) vom 17. October 1867. (Entscheidungen, Bd. 59, S. 286; Hinschius, Zeitschr., Bd. II, S. 171.) In dem Bd. XV, S. 41 dieses Archivs mitgetheilten Rechts- falle hat das Obertribunal die eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde aus folgenden Gründen verworfen: „Ob der der Fassung des Art. 395 mehrseitig (Gold- schmidt, Zeitschr. s. Handelsrecht, Bd. III, S. 384; Mommsen,

Königreich Preußen. Art. 395. (385.)

Beiträge, Bd. I, S. 243) gemachte.Vorwurf ungenügender Moti- virung und mangelnder Definition des Begriffs „vis major" be- gründet ist, kann hier dahingestellt bleiben, da die Wortfassung des Artikels in Verbindung mit der Geschichte seiner Entstehung der Ansicht des Appellationsrichters, daß der darin gebrauchte Ausdruck „höhere Gewalt" (vis major) nicht für gleichbedeutend mit oasus im weiteren Sinne hat verstanden werden sollen, zur Seite steht. Daß die beiden Begriffe oasus und vis major sowenig in ihrer allgemeinen Anwendung auf Rechtsstreitigkeiten, als insbe- sondere auf das Reoeptum in den Quellen des römischen Rechts, oder auch nur durch die Rechtslehrer dieses und des allgemeinen deutschen Rechts und durch die Rechtsprechung eine bestimmte Be- grenzung und strenge Sonderug von einander erfahren haben, ist schon vom Appellationsrichter und dem Imploranten selbst an- gedeutet worden. Es findet dieß seine nahe liegende Erklärung darin, daß auf die Beantwortung der Frage, ob der Begriff „oasus" im weiteren Sinne, oder der der „vis major" für zutreffend zu erachten sei, überwiegend die vorwaltenden Umstände des zur Be- urtheilung vorliegenden einzelnen Falles von Einfluß sind, und das Urtheil darüber fast ausschließlich dem auf feste Grundsätze nicht zurückzuführenden Arbitrium anheimfällt, was wiederum zur Folge hat, daß auch eine begriffliche Begrenzung — Defini- tion, —■ des casus und der vis major in ihrem Verhältnis) zu einander, wenn nicht überhaupt ausgeschlossen, so doch im hohen Grade erschwert ist. Eines näheren Nachweises, in welchem Maße die bewährtesten Schiftsteller des römischen und gemeinen Rechts über den Grad der Verhaftung bei dem Reoeptum in ihren Ansichten auseinander gehen, bedarf es hier nicht. Es genügt, auf die Aussätze: das „Recepium nautarum" (S. 58 flg. und 331 flg. Bd. III der erwähnten Goldschmidt'schen Zeitschrift) und „In- wieweit haftet der Frachtführer und Schisser für Verlust, insbe- sondere durch Diebstahl, des Frachtgutes" (Busch, Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handelsrechts, Bd. II, S. 425) zu verweisen. Nun wird zwar auch in den nach dem allgem. deutschen H.-G.-B. abzuurtelnden Rechtsstreitigkeiten für die Frage, ob ein entstandener Schade vom Frachtführer zu

Königeich Prenßen. Art. 395. (385.)

ersetzen sei oder nicht, vorwiegend die Sachlage des Falles maß- gebend sein. Darüber läßt aber das H.-G.-B. keinen Zweifel, daß eine begriffliche Trennung des „Zufalles," casus, von der „höheren Gewalt, vis major" und ein Gegenüberstellen beider Begriffe be- absichtigt ist, und daß der Frachtführer sich mit der Berufung auf die Entstehung des Schadens durch casus nicht gegen die Ver- hastungspflicht hat schützen, wahrend ihm der Nachweis der vis major hat zu Statten kommen sollen. Zunächst tritt die Gegenüberstellung beider Begriffe schon aus einer Vergleichung der Wortfassung des Art. 394 mit der des Art. 395 hervor. In ersterem handelt es sich um Verzögerung des Antritts oder der Fortsetzung der Reise. Bei einer solchen wurde nach Ausweis der Nürnberger Verhandlungen (Protocoll vom 15. Juni 1857 ad Art. 9 des preußischen Entwurfs) beab- sichtigt, in Bezug aus die Verhaftung des Frachtführers für 'Nach- theile des Absenders, mildere Grundsätze zur Anwendung zu bringen und dem entsprechend bestimmt der Artikel: daß, wenn der Antritt oder die Fortsetzung der Reise durch Naturereignisse oder sonstige Zufälle zeitweilig verhindert werde, der Absender die Aushebung des Hindernisses nicht abzuwarten brauche, vielmehr vom Vertrage zurücktreten könne, aber den Frachtführer, „sofern demselben kein Ver- schulden zur Last falle," entschädigen müsse. Dagegen ist in dem unmittelbar folgenden, die Verhaftung des Frachtführers für Verlust oder Beschädigung des Frachtgutes betreffenden, hier in Rede stehenden Art. 395 demselben die Ent- schädigungspflicht auferlegt: sofern er nicht beweist, daß der Verlust oder die Beschädi- gung durch höhere Gewalt (vis major) entstanden iä. Die Verhandlungen der Nürnberger Conferenz in Verbindung mit dem preußischen Entwurf zum allgem. deutsch. H.-G.-B. er- geben aber auch, daß diese Wortwahl reiflich erwogen und aus dem Streite sich einander gegenüberstehender Ansichten über das Maß der Haftbarkeit des Frachtführers hervorgegangen ist. In dem gedachten Entwürfe (Berlin 1857, S. 58) lautet der Artikel 310 (jetzt 395 H.-G.-B.): * Der Frachtführer haftet für Verlust und Beschädigung des

Königreich Preußen. Art. 395. (385).

Gutes seit der Empfangnahme bis zur Ablieferung, wenn er nicht beweist, daß er den Verlust oder die Beschädigung durch Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht würde haben abwenden können. Diese Fassung blieb aber, wenngleich sie dem Frachtführer schon ungleich ungünstiger war, als der seine Verhaftung von dem Nachweise eines ihm zur Last fallenden geringen Versehens abhängig machende § 2459, Tit. 8, Thl. II des allgem. L.-R. doch hinter dem, was nach Inhalt der Motive zu dem Entwürfe bezweckt war, zurück. Denn nachdem dort (S. 171 der Motive) vorweg bemerkt ist, daß, abweichend vom allgemeinen Landrecht, die für die Schiffer geltenden strengen Grundsätze der gemeinrecht- lichen actio de recepto auch auf den Frachtführer Anwendung finden müßten, ist als Motiv hierfür das 'praktische Bedürfniß mit dem Bemerken geltend gemacht: daß die neueren' Handelsrechte übereinstimmend den Frachtführer für alle Verluste und Beschädigungen des Guts verantwortlich machten; nur mit Ausnahme derjenigen, welche von „höherer (unabwendbarer) Gewalt" herrührten. Als der preußische Entwurf mit diesen Motiven in der Nürn- berger Conserenz zur Berathung gelangte, wurde in der Sitzung vom 12. Juni 1857 (Bd. II, S. 793 der Protocolle) von meh- reren Seiten das Bedenken angeregt: ob man dem Frachtführer auch die Pflicht zur Tragung des Zufalles, Fälle der höheren Gewalt ausgenommen (beide Begriffe wurden also auch hier einander gegenübergestellt) aufzubürden habe, und es wurde für die Verneinung dieser Frage geltend gemacht, seine Pflichten könnten nicht soweit gehen, daß man den Frachtführer, wie ans dem Re- ceptum, für den Zufall, Diebstahl u. s. w. einflehen lasse; er stehe dem Schiffer nicht gleich. Bei weitem der größte Theil der Abgeordneten (so heißt es in dem Protocolle) und namentlich die Mitglieder des Kaufmannsstandes, sprachen sich jedoch für das strengere Shstem aus, nach welchem von dem Fuhrmann ebenso, wie von dem Seeschiffer, die volle Haftung aus dem Receptum zu tragen sei, und es wurde nach näherer Motivirung dieser An- sicht hit vierzehn gegen zwei Stimmen die Fassung des Artikels dahin beschlossen (S. 795):

Königreich Preußen. Art. 395. (385.)

Der Frachtführer haftet für den durch Verlust oder Be- schädigung des Frachtgutes von der Zeit der Empfangnahme an bis zur Ablieferung entstandenen Schaden, wenn er nicht beweist, daß derselbe durch unabwendbare höhere Ge- walt (vis major) entstanden sei. Bei der Lesung des diesem letzten Beschlüsse entsprechenden § 335 des Entwurfs der Commission (Protocoll, Bd. III, S. 1229) wurde nur das Wort „unabwendbar" als zu Härten führend und unbestimmt bemängelt, und Streichung desselben beschlossen. In Folge dessen erhielt der Artikel in denl Entwürfe zweiter Lesung unter der Nr. 371 (Beilageband, dir. 4, S. LXXIII die Fassung, wie sie jetzt der Art. 395 des H.-G.-B.s enthält. Es kam jedoch die vorgedachte Differenz der Ansichten über den Grad der Haftbarkeit des Frachtführers später in dem Pro- tocoll vom 7. Januar 1861 (Bd. XIII, S. 4692) nochmals zur Sprache. Es wurde wieder bemerkt (S. 4693): die Haftung für Casus gehe zu weit, es genüge, wenn er die Pflichten eines ordentlichen Frachtführers erfüllt habe; der Begriff „vis major" sei dunkel. Dem gegenüber wurde jedoch geltend gemacht: es liege in diesen Bemerkungen ein Zurückgehen aus den preuß. Entwurf, dessen Bestimmungen mit großer Majorität ab- gelehnt seien, und der mit der Auffassung des Handels- verkehrs, wie sie allgemein und auch bei anderen Nationen in der neueren Zeit gangbar sei, im Widerspruch ständen. Die Bestimmung des zweiten Entwurfs sei unentbehrlich für den Verkehr. Der Frachtführer müsse geleistet haben, was Menschen möglich sei. Er hafte nicht für Ereig- nisse, denen menschliche Kräfte überhaupt nicht widerstehen könnten. Hiernach sei der Begriff vis major nicht dunkel. Bei der Abstimmung (S. 4697) wurde auch eine Aenderung des Entwurfs mit zwölf gegen zwei Stimmen abgelehnt. Daraus ist in der Sitzung vom 8. Februar 1861 (S. 5094) die Fassung so, wie sie demnächst in den Art. 395 des allgem. deutsch. H.-G.- Buchs übergegangen ist, definitiv angenommen. Diese, mit überwiegender Majorität gefaßten Beschlüsse und die ihnen vorangegangenen Berathungen ergeben unverkennbar,

Königreich Preußen. Art. 395. (385.)

daß der Art. 395 dem Frachtführer eine über die Absicht des preußischen Entwurfs hinausgehende Verhaftung für den Verlust des Frachtgutes oder einen an demselben entstandenen Schaden hat ausbürden, insbesondere, daß er (im Wesentlichei: übereinstim- mend mit den dem Schisser im Art. 607 auferlegten Verpflich- tungen) auch für zufällige, ohne seine erweisliche Ver- schuldung eingetretene Beschädigung hat aufkommen, und von der Verhaftung nur ausnahmsweise in dem Falle hat frei sein sollen, wenn die Anwendung eines solchen zufälligen Schadens menschliche Kräfte übersteige. In den Verhandlungen der beiden Häuser des preußischen Landtags ist etwas von diesen Grundsätzen Abweichendes nirgends ausgesprochen; sie geben überhaupt nichts zum Verfländniß des Art. 395 Beitragendes an die Hand. - In dem Berichte der Commission des Abgeordnetenhauses (Verhandlungen über die Entwürfe eines allgem. deutschen H.-G.- Buchs in den beiden Häusern des Landtags, Berlin 1861, S. 398) wird der Inhalt des Artikels mit dem Bemerken gebilligt, daß auch nach dem Ooäe de commerce der Frachtführer für den Verlust und die Beschädigung der zu transportirenden Gegen- stände nur mit Ausnahme der Fälle einer höheren Gewalt haste. Der Bericht der Commission des Herrenhauses beschränkt sich auf die Bemerkung, daß die Rechte und Pflichten der Fracht- führer zum Theil strenger .bestimmt worden seien, als dieß im allgemeinen Landrecht geschehen (S. 507). In den Sitzungen der beiden Häuser selbst hat der Artikel eine Discussion" nicht erfahren. Von der durch die vorstehend nachgewiesene Geschichte der Entstehung des Artikels an die Hand gegebenen, mit seinem Wort- sinne in Einklang stehenden Auffassung desselben ausgegangen, er- gibt sich aber, daß der Vorwurf seiner Verletzung, welche Implo- rant daraus herleitet, daß der Appellationsrichter zwischen casus (Zufall) einerseits, und vis major (höhere Gewalt) andererseits unterscheide und diese Rechtsbegriffe verkenne, unbegründet ist. Nur dann würde die Beschwerde für ungerechtfertigt zu er- achten sein, wenn aus dem Artikel herzuleiten wäre, daß nach dem Inhalts der Erkenntnisse der Vorderrichter vom Verklagten unter Beweis gestellten Sachverhältniß die Ursache der Beschädigung des

Königreich Preußen. Art. 395. (385.) Gebindes Oel auf eine höhere Gewalt (vis major) im Sinne des Artikels zurückzuführen wäre. Wie weit man aber auch diesen Begriff ausdehnen möge, so kann doch dem Appellationsrichter eine Verkennung desselben nicht beigemessen werden, wenn er das Brechen einer zum Transport der Oelsässer aus dem Eisenbahnwagen aus den Rollwagen be- nutzten Leiter hier, wo dasselbe nicht durch die Einwirkung fremder, mit der Ausführung des Transports in keiner Verbindung stehen- der Ereignisse herbeigeführt ist, vielmehr in unzulänglicher Haltbarkeit der Leiter seinen Grund gehabt hat, auf vis major selbst unter der Voraussetzung zurückgesührt, daß die Leiter von der Güter-Expedition der Eisenbahn entliehen, zur Aufnahme so schwerer Gebinde vollkommen tüchtig, ohne erkenn- baren Fehler gewesen und stets zu derartigen Trans- porten benutzt worden, auch erst bei dem Transport des sechsten Gebindes gebrochen wäre, eine Oulxa des Verklagten mit- hin ausgeschlossen bleibe. Es stimmen auch mit der dem Appellationsurtel zu Grunde liegenden Auffassung des Ausdrucks „höhere Gewalt" (vis major) im Art. 395 des H.-G.-B.s die Schriftsteller, welche die Ausle- gung des Artikels zum Gegenstände ihrer Prüfung gemacht haben, im Wesentlichen überein. In dem S. 399, Bd. VIII der Gold- schmidt'sehen Zeitung abgedruckten Aufsatze von Koch: „das Fracht- geschäft der Eisenbahnen" wird unter höherer Gewalt jedes Er- eigniß verstanden, welches im concreten Falle durch menschliche Kraft und Voraussicht, selbst bei Aufwendung der außer- ordentlichsten Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte. (S. 430). v. Kräwell (Busch's Archiv, Bd. II, S. 442) be- zeichnet als „höhere Gewalt" Naturereignisse und neben diesen „Gewalt höheren Grades," demzufolge er auch den gewaltsamen Diebstahl nur in dem Falle von .der Verhaftung des Fracht- führers ausschließen will, wenn er, unter Anwendung höherer Ge- walt, durch Verletzung des Verschlusses oder Ueberwältigung der Wache verübt sei; und Gad, Handbuch des allgemeinen deutschen Handelsrechts, S. 291 entbindet den Frachtführer von der Ver- haftung nur im Falle des von ihm geführten Beweises, daß die Abwendung des Schadens außer seiner Macht lag und die

Königreich Preußen Art. 406. 409 flg.

seine Vorsorge vereitelnden Ereignisse unüberwindlich waren. Inwieweit diese Definitionen des Begriffes „höhere Gewalt" mehr oder minder befriedigen, kann imerörtert bleiben, darin stimmen dieselben aber überein, daß —■ worauf allein es hier ankommt — dieser Begriff da ausscheidet, wo der Schade durch Unzuläng- lichkeit der vom Frachtführer resp. seinen Leuten, ohne Bethei- ligung des Empfängers, ausgewählten Transportmittel ver- anlaßt worden ist — gleichviel, ob dieselbe auf eine Verschuldung ihrerseits zurückzuführen ist, oder nicht. Art. 406. 409. 412. 414. Die Art. -406. 409. 412 H.-G.-B. statuiren kein persön- liches Recht gegen den Empfänger des Frachtgutes, außer nach Maßgabe des Frachtbriefes. Erk. des Ober-Tribunals zu Berlin (IV. Senat) vom 28. Januar 1868 (Striethorst, Archiv !für Rechts- fälle, Bd. 71, S. 44). Der Empfänger der Waare, auch wenn er im Besitz eines Ladescheins ist, steht dem Schiffer gegenüber nicht in einem Ver- trags Verhältnisse. Ueber seine Verpflichtungen gegen den Schiffer sind daher allein die Bestimmungen des Gesetzes maßgebend. Der Art. 406 H.-G.-B. verordnet: Durch Annahme des Gutes und des Frachtbriefes wird der Empfänger verpflichtet, dem Frachtführer nach Maßgabe des Frachtbriefes Zahlung zu leisten. Hiernach wird der Empfänger durch Empfang des Gutes zu weiter nichts verpflichtet, als daß er die im Frachtbriefe bedungene Zahlung leistet und seine desfallsige Verpflichtung kann nicht auf Zahlungen bezogen werden, welche nicht aus dem Frachtbriefe hervorgehen, sondern sich auf anderweitige Thatsachen, wegen deren im Frachtbriefe nichts vorgesehen ist, stützen. Der Art. 406 bestimmt auch die Grenzen der den Empfänger treffenden Ver- pflichtung. Der Art. 409 legt dem Frachtführer allerdings noch weiter gehende Forderungen bei und zwar nicht blos die ihm nach Maßgabe des Frachtbriefes zustehenden Zahlungen, sondern alle durch den Frachtvertrag begründeten, also auch andere als die sich aus dem Frachtbriefe ergebenden Forderungen. Es werden diese

Königreich Preußen. Art. 406. 409 flg. 11 weitergehenden Forderungen aber nicht als Forderungsrechte gegen die Person des Empfängers charakterisirt, sondern ohne Nennung der verpflichteten Person allgemein bezeichnet, um, abgesehen von dem persönlichen Forderungsrechte, den Umfang des Pfandrechtes des Frachtführers am Gute festzustellen, und da dem Pfandrecht andere und größere Forderungen zu Grunde liegen können, als dem Inhaber des Pfandes an dem zum Empfang Berechtigten zustehen, so ist aus dem Art. 409 ein Schluß über den Umfang der persönlichen Verpflichtung des Destinatärs nicht herzuleiten. Ebensowenig verordnet der sich über das Erlöschen des Pfandrechts verhaltende Art. 412 H.-G.-B., daß die Forderungen, auf welche sich das Pfandrecht bezieht, Forderungen an die Person des Em- pfängers seien. Der letzte Absatz dieses Artikels, welcher dahin lautet: „Der Anspruch gegen den Empfänger bleibt in Kraft" erweitert nicht die bereits in Art. 406 festgesetzten Ansprüche an den Empfänger, sondern hat nur den Zweck, zu bestimmen, daß trotz Erlöschens des Pfandrechts und des Regresses gegen die Vor- männer die Ansprüche des Frachtführers gegen den Empfänger, soweit sie überhaupt bestehen, in Kraft bleiben, und hiermit sind daher nur die im Art. 406 dem Empfänger auferlegten Verpflich- tungen gemeint. Die Art. 406. 409. 412 statniren mithin kein persönliches Recht gegen den Empfänger außer nach Maßgabe des Frachtbriefes, und find durch die auf diese Annahme gestützte Entscheidung des zweiten Richters nicht verletzt, ebensowenig wie Art. 405, welcher den Rechten des Empfängers ebenfalls nur die sich aus dem Frachtbrief ergebenden Verpflich- tungen als Gegenleistungen gegenüberflellt. Die Folgerung.des Imploranten, daß, weil nothwendige Auslagen gewisser- maßen als Last auf der Ladung hafteten, der Empfänger und namentlich der Inhaber eines Ladescheins unmittelbar per- sönlich dafür aufkommen müsse, ist nicht schlüssig. Eine auf dem Gute ruhende Last gibt ein dingliches, nicht ein persönliches Recht, und durch Pen Besitz des Ladescheins wird der Empfänger, abge- sehen von den Verpflichtungen, welche aus dem Ladeschein hervor- gehen, nicht zu einem Mehreren verpflichtet, als er es ohne den Ladeschein sein würde.

Königreich Preußen. Art. 424. 395. Art. 424. 395. Haftung der dem Verein deutscher Eisenbahn-Verwal- tungen angehörenden Eisenbahn-Gesellschaften für Leckage*). Erk. des Appellationsgerichts zu Magdeburg vom 31. März 1868 (Hinschius, Zeitschrift für Gesetzg. und Rechtspfl., Bd. II, S. >684). Die klagende Handlung beanspruchte Ersatz des Werthes von 100 Pfund Shrup, welche aus einer der Verklagten (Magdeburg- Leipziger Eisenbahn-Gesellschaft) am 24. November 1864 zur Be- förderung nach Riesa übergebenen Tonne verloren gegangen sind. Nach dem Zeugnisse des Güterverwalters Sch. in Leipzig war die fragliche Tonne, welche die Verklagte von der Klägerin in festem, untadelhaftem Zustande empfangen hatte, auf der Zwischenstalion Leipzig leck angekommen und zeigte die Besichtigung, daß der Shrup, welcher bis dahin schon ein Gewichtsmanko von 97 Psd. erlitten hatte, durch die Fugen der Böden drang. Da hiernach der Verlust durch Leckage entstanden ist, hält sich die Verklagte zum Schadenersatz nicht für verpflichtet und zwar mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Reglements für den Vereins-Güterverkehr aus den Bahnen des Vereins deutscher Eisen- bahnverwaltungen vom 1. März 1862, welches unstreitig durch - eine ausdrückliche Bezugnahme im Frachtbriefe dem Frachtverträge zum Grunde gelegt ist. Während dieses Reglement zunächst im § 19 in Uebereinstimmung mit der Vorschrift des Art. 395 des H.-G.-B.s jede Verhaftung der Eisenbahn-Gesellschaft für ge- wöhnliche Leckage ausschließt, bestimmt ferner der § 22, unter Anschluß an die Art. 422. 423 und 424, Nr. 1 des H.-G.-B.s: „Die Eisenbahn hastet in Ansehung der Güter, welche ver- möge ihrer eigenthümlichen natürlichen Beschaffenheit der besonderen Gefahr ausgesetzt sind, gänzlichen oder theil- weisen Verlust oder Beschädigung namentlich Bruch, Rost, inneren Verderb, außergewöhnliche Leckage rc. zu er- leiden, nicht für den Schaden, welcher aus dieser Gefahr entstanden ist; insbesondere also nicht: *) Bergt. Busch, Archiv, Bd. XII, S. 350.

Königreich Preußen. Art. 424. 395.

i) für Leckage d. h. Dringen der Flüssigkeiten^ durch die Fugen des Gebindes, ohne äußerliche Beschädigung." Hiernach ist unterschieden zwischen Flüssigkeiten, welche ver- möge der allen flüssigen Substanzen innewohnenden Natur der Gefahr gewöhnlicher Leckage unterworfen sind und solchen, wel- chen durch ihre eigenthümliche, besondere Beschaffenheit der Gefahr einer außergewöhnlichen Leckage unterliegen, und nur aus die letztere Art von Flüssigkeiten findet eie Bestimmung des § 22 des Reglements Anwendung. Als gewöhnliche Leckage ist nach Auskunft des Aeltesten der Kaufmannschaft von Magdeburg ein tropsenweiser Verlust von höchstens 2°/0 des Bruttogelvichts zu betrachten, während hier das ursprüngliche Bruttogewicht des streitigen Fasses von 656 Psd. auf 556 Psd. reducirt war. Es liegt daher der Fall einer außer- gewöhnlichen Leckage vor und würde daher der Verklagten zur Beseitigung ihrer Ersatzverbindlichkeit der 4'achweis obgelegen haben, daß Shrup zu der im § 22 bezeichneten Art von Flüssig- keiten gehört. In dieser Beziehung ist aber von der Verklagten eine Behauptung nicht aufgestellt und indem der erste Richter nichts destoweniger sein abweisendes Erkenntniß aus jene reglementarische Bestimmung stützt, verstößt er gegen die klare Lage der Sache. Mit Rücksicht auf die ferneren Bestimmungen des Reglements im tz 22, Nr. 8: „Gewichtsmängel werden nicht vergütet, soweit das Fehlende bei nassen Gütern nicht mehr als 2% beträgt" sind jedoch als Werth des sich auf 13 Psd. berechnenden Gutge- wichtes 18 Sgr. 4 Pf. von dem im Uebrigen begründeten An- sprüche der Klägerin abzusetzen. Art. 439. Sind durch den Art. 60 des preußischen Eins.-Gesetzes zum H.-G.-B. mit den § 1305—2464, Thl. II, Tit. 8 allg. L.-R. auch die §§ 1395 stg. daselbst (von Veräußerung und Uebergabe der Schiffe handelnd) dergestalt ausgehoben, daß eine Anwendung derselben auf Stromschiffe nicht mehr zulässig ist?

Königreich Preußen. Art. 439.

Erk. des Obertribunals zu Berlin (III. Senat) vom 8. Mai 1868. (Entsch., Bd. 60, S. 332.) Kläger nimmt das Eigenthum eines Stromschiffes inter- veniendo in Anspruch. Er will dasselbe durch Vertrag vom 29. Januar 1867 gekauft haben, in welchem über die erfolgte Ueber- gabe mit dem Bemerken quittirt ist, daß die Schlüssel und das Revisions-Attest über die Beschaffenheit und Größe des Kahnes übergeben sei. In I. und II. Instanz wurde er abgewiesen, weil die Wir- kungen oer nur symbolischen Uebergabe durch die seitens des Richters im Wege der Epecution bewirkte Besitzergreifung des Kahns zu Gunsten des Epecutionssuchers gehindert worden sei. Die von ihm eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wurde aus folgenden Gründen zurückgewiesen: „Dem Appellationsrichter ist darin beizutreten, daß zum Er- werbe des Eigenthums durch Kauf die Uebergabe der gekauften Sache erfordert wird, und daß, wenn diese, wie derselbe thatsäch- lich hier voraussetzt, nur durch Zeichen (symbolisch) geschehen, sie der Art sein muß, daß der körperlichen Besitzergreifung durch den Erwerber nichts im Wege steht, — § 64, Tit. 7, Thl. I allgem. L.-R., was aber hier nach der ferneren thatsächlichen Feststellung des Appellationsrichters durch die inzwischen erfolgte gerichtliche Beschlagnahme des streitigen Kahnes verhindert wurde. Ja es bestimmt sogar der § 74, Tit. 7 a. a. O., daß die erfolgte kör- perliche Uebergabe der Sache in Ansehung der aus dem Besitz entspringenden Rechte den Vorzug vor denjenigen verleiht, welchem die Uebergabe nur durch Anweisung geschehen ist. Diese Aus- führung ist auch nur, als die allegirten Vorschriften durch unrich- richtige Anwendung und den § 1396, Tit. 8, Thl. II allg. L.-R. durch Nichtanwendung verletzend, angesochten worden, welche letztere Vorschrift bestimmt: Wenn (beim Verkaufe eines Schiffes) nicht das Gegentheil ausdrücklich bedungen worden, so wird angenommen, daß die Uebergabe durch Vollziehung des Vertrages geschehen sei. Und allerdings mag nicht bezweifelt werden, daß diese Be- stimmung auch Stromschiffe im Auge haben mochte, und so lange

Königreich Preußen. Art. 439.

sie bestand, auf letztere mit anzuwenden war. Denn der ganze 11. Abschnitt a. a. O. spricht in seinem Eingänge, § 1389, vom Bau und der Ausrüstung von „Frachtschiffen," worauf die beim 'Gau zu beachtenden polizeilichen Vorschriften, §§ 1390 flg. a. a- O. und dann Bestimmungen darüber folgen', wer für den Eigen- tümer eines solchen Schiffes zu achten, §§ 1393 flg. Wenn also §§ 1395. 1396 a. a. O. vom Verkaufe solcher Schiffe sprechen, so können hier nur Frachtschiffe aller Art, also See- sowohl wie Stromschiffe gemeint sein, Roch mehr wird dieß be- stätigt durch die Bestimmung des § 1397 a. a. O., welcher wegen des Inbegriffs des Zubehörs eines Schiffes aus § 91, Tit. 2, Thl. I allgem. R-R. verweist, wo ganz unzweifelhaft von Schiffen aller Art die Rede ist. Ebenso verweist § 1407, Tit. 8, Thl. II allgem. L.-R. wegen Verpfändung der Schiffe und Schiffs- gefäße auf § 300, Tit. 20, Thl. I ibid., wo gesagt ist, daß die Verpfändung von See- und anderen Schiffsgefäßen durch symbolische Uebergabe stattsind et. Endlich aber tritt im erwähnten 11. Abschnitt, als Gegensatz zu den einleitenden Bestimmungen überhaupt erst der § 1420 mit der Bestimmung aus: Wer unter dem Schutze des Staates den Transport der Frachten mit Seeschiffen als Hauptgeschäft betreibt, wird Schiffsrheder genannt. Uebereinstimmend hiermit ist denn auch in den diesseitigen Entscheidungen vom 1. Juni 1832 (Simon und v. Strampff, Rechtsfälle, Bd. 4, S. 263) und >vom 22. Mai 1851 (Entsch., Bd. 21, S. 63) sogar angenommen, daß die gesetzlichen Be- stimmungen des ganzen 11. Abschnitts auch auf die Stromschiff- fahrt, soweit die eigenthümlichen Verhältnisse der letzteren nicht entgegenstehen, anwendbar seien. Allein im Art. 60 des Ein- führungsgesetzes zum allgem. deutsch. Handelsgesetze vom 24. Juni 1861 ist jene Bestimmung aufgehoben. Allerdings könnte hiergegen die Ansicht einigen Schein für sich haben, daß das Handelsgesetzbuch überhaupt nur über Handelsrecht und Seehandel neue Bestimmungen und insoweit die bestehenden aufheben wollen, so daß die hier in Frage stehende Vorschrift hier- durch nicht berührt würde, zumal das Handelsgesetzbuch in seinem fünften Buch nur vom Seehandel, von Seeschiffen und (Art. 438

Königreich Preußen. Art. 439.

des Gesetzes, Art. 58 des Einführungsgesetzes) nur von Küsten- fahrern spricht, der Art. 439: Bei der Veräußerung eines Schiffes oder einer Schiffspart kann zum Eigenthumserwerb die nach den Grundsätzen des bürgert. Rechts etwa erforderliche Uebergabe durch die unter den Contrahenten getroffene Vereinbarung ersetzt werden, daß das Eigenthum sofort auf den Erwerber übergehen soll; — also auch nur von Seeschiffen spricht, aber auch hier das Princip des § 1396, Tit. 8, Thl. II allgem. L.-R. insoweit festhält, daß hier Uebergang des Eigenthums ohne Uebergabe stattfinden kann, und daß also dieß Alles zu dem Schlüsse berechtige, daß das neue Gesetz gar nicht beabsichtigt habe, die ältere Specialvorschrift über Stromschiffe und deren Eigenthumserwerb zu alteriren. Allein hierbei erscheint schon die Voraussetzung irrig, daß das neue Ge- setz die ganze Stromschiffsahrt und deren Rechtsverhältnisse nicht vor Augen gehabt habe. Im Gegentheil handelt im vierten Buche „von den Handelsgeschäften" der ganze fünfte Titel von dem Frachtgeschäft und daselbst Art. 390—421 von dem Frachtgeschäft überhaupt namentlich von den Frachtführern und dem Gütertrans- port zu Lande und auf Flüssen und Binnengewässern und Artikel 422—431 vom Frachtgeschäft auf Eisenbahnen. Dann aber be- stimmt Art. 69 des Einführungsgesetzes mit ganz directen und klaren Worten: Mit dem 1. März 1862 treten die nachfolgenden Gesetze und Verordnungen nebst allen dieselben ergänzenden oder erläuternden Bestimmungen) außer Kraft: 1) Die §§ rc. und 1305 bis 2464, Tit. 8, Thl. II allgem. L.-R. jedoch rc. (mit einer Ausnahme, die nur die §§ 1934 bis 2358 betrifft.) 2) rc. rc. 3) alle bisherigen Gesetze oder gesetzlichen Vorschriften, welche über Handelssachen (Art. 2 dieses Gesetzes) besondere, von dem allgem. bürgerlichen Rechte abweichende privatrechtliche Bestimmungen enthalten, sofern nicht dieselben einen Gegen- stand betreffen, in Ansehung dessen das Handelsgesetzbuch auf die Landesgesetze hinweist, oder insofern nicht die Fort- dauer ihrer Geltung in diesem Einf.-Gesetze bestimmt ist rc.

Königreich Preußen. Art. 439. Und als Ausnahme hiervon läßt wiederum Art. 61 a. a. O. mehrere Gesetze in Kraft, welche die vorliegende Frage nicht be- rühren. Hiernach erscheint unzweiselhaft der § 1396, Tit. 8, Thl. II allg. L.-R. als ganz unbedingt und ohne alle Beschränkung aus- gehoben und es würde jede dem entgegenstehende Interpretation des Gesetzes dem klaren und bestimmten Wortlaute desselben ge- radezu widersprechen, dessen Absicht auch in den Motiven dieses Gesetzes ebenso klar oder bestimmt ausgesprochen ist; denn hier heißt es (Motive zum Entwürfe in den betreffenden Landtagsver- handlungen, S. 337 ad Art. 60 des Einführungsgesetzes): daß allerdings die alten, das Handels- oder Seerecht be- treffenden Gesetze durch das neue Handelsgesetzbuch ihre Kraft von selbst verlieren, es erscheine aber als dringend geboten, diese Aufhebung auch ausdrücklich in Betreff der bisher bestandenen mehr oder weniger geschlossenen Gesetze über Handels- und Seerecht auszusprechen, schon um Zweifeln über etwaige Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit des alten Gesetzes mit demJneuen vorzubeugen. „Daher ist die Auf- hebung aller bisherigen Gesetze oder gesetzlichen Bestimmun- gen, welche für Handelssachen besondere, vom allgemeinen bürgerlichen Rechte abweichende privatrechtliche Bestimmun- gen enthalten, im Principe nicht zu umgehen." Dazu treten wichtige Autoritäten der vorliegenden Ausfüh- rung zur Seite: 1) In der Cabinetsordre vom 23. September 1835 werden a) die Vorschriften der allgem. Gesinde-Ordnung vom 8. No- vember 1810 auch auf das Verhältniß der Stromschiffer zu den Schiffsknechten ausgedehnt (worüber weder der 11. Ab- schnitt, Tit. 8, Thl. II allgem. L.-R. noch das Handels- gesetzbuchs sich ausspricht); d) die Vorschriften des allgem. L.-R. über das Verhältniß des Rheders zu den Schiffern auf das Verhältniß der Eigen- thümer der Stromsahrzeuge zu'den Stromschiffern ausge- dehnt; und ganz übereinstimmend mit der vorliegenden Ausführung wird Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 8

Königreich Preußen. Art. 439.

im Berichte der vereinigten Commissionen für das Justizwesen, für Handel und Gewerbe (Verhandlungen des Landtags über das Handelsgesetzbuch, S. 467) angenommen, daß der erste Theil jener Cabinets-Ordre fortan stehen bleibt, der zweite wegfällt. 2) Ebendaselbst wird von derselben Commission anerkannt, daß hierdurch bezüglich der Rechtsverhältnisse der Stromschiffsahrt eine Lücke im Gesetze bestehe und deshalb beantrag! : das Abgeordnetenhaus wolle die Erwartung aussprechen, daß die Staatsregierung dem nächsten Landtage einen Gesetz- entwurf vorlegen werde, wodurch die Rechtsverhältnisse der Stromschifffahrt ergänzt und regulirt würden, — und dieser Antrag wurde in der 60. Sitzung des Hauses der Ab- geordneten vom 31. Mai 1861 angenommen. (Stenographische Berichte der Verhandlungen re., S. 1538.') 3) Auf Grund dieses Beschlusses publicirte der Minister für Handel und Gewerbe in Nr. 7 des Staatsanzeigers pro 1862 eine Denkschrift, um auf Grund derselben und der sich heraus- stellenden Erfahrungen etwaige Anträge des Handelsstandes be- züglich des gedachten Gegenstandes entgegenzunehmen. In dieser Denkschrift ist gleichfalls die Aufhebung der erwähnten, landrecht- lichen Vorschriften anerkannt und nur die Unerheblichkeit der Lücken bezüglich der Stromschifffahrt anerkannt. Die Lücke über den vorliegenden Streitpunkt ist übrigens nur eine scheinbare, indem es nunmehr bei den allgemeinen landrecht- lichen Vorschriften, betreffend die Erwerbung des Eigenthums durch Uebergabe verbleiben muß. Müßte nun aber auch das Bedürsniß einer Wiederherstellung der Bestimmungen des § 1396 a. a. O. für Stromschiffe anerkannt werden, so könnte dieß wohl bei Be- rathung eines zu gebenden Gesetzes, niemals aber bei Entscheidung nach dem vorhandenen Gesetze in Betracht kommen und selbst die Möglichkeit einer analogen Anwendung des Art. 439 des Handels- gesetzbuchs muß hier ganz außer Frage bleiben, da weder eine Verletzung desselben gerügt ist, noch seine thatsächlichen Voraus- setzungen vorliegen.

Königreich Preußen. Art. 542. 517. Art. 542. 517. Kann die Schiffsmannschaft im Falle des Art. 542 neben Speise und Trank auch die nöthige Kleidung fordern?*) Erk. des, Obertribunals zu Berlin v. 20. März 1866. (Seuffert, Archiv, Bd. 21, S. 260.) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß in den Fällen des Art. 542 H.-G.-B. der^ Anspruch der Schiffsmannschaft auf freie Zurückbeförderung nach dem Heuerhafen, wenn gleich dort der Art. 517 nicht, wie es beispielsweise in den Art. 526. 544 geschehen ist, allegirt worden, doch auch den Unterhalt während der Reise mit umfaßt, indem das letzte Mnea des Art. 517 be- stimmt, daß, wenn nach den Bestimmungen des Handelsgesetz- Buchs ein Anspruch auf freie Rückbeförderung begründet ist, derselbe auch den Unterhalt während der Reise umfaßt. Die einzige unter den Parteien streitige Frage ist nur die, ob der Kläger im vorliegenden Falle seiner Schiffsmannschaft außer Speise und Trank auch die nöthige Kleidnug zu gewähren verpflichtet war. Diese Frage ist 'ohne Rücksicht auf einen Handelsgebrauch sowohl nach der Entstehungsgeschichte, als nach dem Inhalt des Art. 517 zu verneinen. In dem preußischen Entwürfe eines Handelsgesetzbuchs vom Jahre 1856 war sowohl bezüglich des Schiffers im § 479, als auch bezüglich der Schiffsmannschaft im § 499 in den dort angegebenen Fällen der Auflösung des Dienst- verhältnisses des Anspruches auf freie Zurückbeförderung nach dem Heuerhafen schlechthin gedacht. Bei der Berathung dieses Ent- wurfs wurde nach Ausweis des Protocolles vom 27. Novbr. 1856 (S. 131 der Prot, zum § 499) von einem sachverständigen Com- missionsmitgliede die Frage angeregt, ob in der Zurückbeförderung auch die Beköstigung enthalten, die eventuell eintretende Ent- schädigung also so zu bemessen sei, daß sie auch Kostgeld umfasse. Es wurde darauf registrirt: Man verständigte sich, daß dieß der Fall sei, und daß auch sonst, wo im Entwurf die freie Rückbe- förderung erwähnt werde, die Beköstigung inbegriffen sei. Der auf Grund dieser Berathung anderweit ausgearbeitete und der Hamburger Confererenz unterbreitete neue preußische Entwurf er-

*) Bergt. Busch, Archiv, Bd. IX, S. 282.

Königreich Preußen. Art. 542. 517. hielt dem entsprechend, sowohl bezüglich des Schiffers im Art. 436 als auch bezüglich der Schiffsmannschaft im Art. 456 die Fassung dahin: „freie Zurückbeförderung nach dem Hafen, wo er geheuert worden, einschließlich der Beköstigung während der Reise," und in den Motiven (S. 241) ist bemerkt: „Die freie Zurückbeförderung schließt stets auch die freie Beköstigung während der Fahrt ein." Dieß wurde von der Hamburger Conserenz zu Art. 436 in der 232. Sitzung nach Ausweis der Protocolle (S. 1995) mit einer hier indifferenten Modification angenommen. Auf dieser Grundlage beruht das letzte Alinea des Art. 517. Wenn nun gleich bei dessen Redaction anstatt des Wortes: „Beköstigung," das Wort: „Unterhalt" gewählt worden, so ergibt sich doch aus den Protocollen nicht, daß dieß auf Grund einer anderu Auf- fassung oder einer andern Beschlußfassung geschehen ist, und daß man unter Unterhalt während der Reise etwas anderes hat ver- standen wissen wollen, als eben die Beköstigung. Ist aber dieß richtig: so ist man nicht berechtigt so weit zu gehen und unter Beköstigung auch die Bekleidung zu begreifen. Zu diesem aus der Entstehungsgeschichte des'letzten Alinea des Art. 517 gewonnenen Resultate führt nun aber auch die Be- trachtung dieser Vorschrift in ihrer jetzigen Fassung. Denn inso- fern der Anspruch auf freie Zurückbeförderung auch den Unterhalt während der Reise umfaßt, kann diese Begrenzung des Unterhaltes aus die Zeit während der Reise nach der gewöhnlichen Bedeutung der Worte füglich einen andern Sinn nicht haben, als den der Beköstigung, d. h. der Gewährung der Speise und des Trankes. Zutreffend hebt der Appellationsrichter hervor, daß, da neben dem Unterhalte die ganze verdiente Heuer voll ausgezahlt wird, nicht ersichtlich ist, weshalb die Schiffsmannschaft, die auf Grund des Heuervertrags einen Auspruch auf Bekleidung gegen den Rheder oder Schiffer sicher nicht hat, die Kosten der Bekleidung vielmehr aus ihren eigenen Mitteln bestreiten muß, im Falle der vis major (die doch den Rheder so gut wie^ die Schiffsmannschaft gemeinsam trifft) von dem Rheder die benöthigten Kleidungsstücke umsonst geliefert sollte verlangen können. Ebenso zutreffend erscheint auch ferner das Motiv des Appellationsrichters, daß die Absicht des Gesetzgebers nur aus Zurückversetzung der Schiffsmannschaft an den

Königreich Preußen. Art. 708, Nr. 3.

Heuerort, ohne ihr Reisekosten zu verursachen, gerichtet sein könne, und daß das unentgeltliche Anschaffen und solgeweise auch Belassen von Kleidungsstücken eher eine Bereicherung sein würde, die weder mit dem Heuervertrage, noch mit jener Absicht des Gesetzes in Ver- bindung steht. Auch das ältere Seerecht des preuß. allgem. L.-R. läßt in der Fassung des § 1573, II, 8 eine Verpflichtung der Rheder zur Beschaffung von Kleidungsstücken in einem Fall der . vorliegenden Art nicht anerkennen, wie sie denn auch nach Ausweis von Kaltenborn, Grundsätze des prakt. europ. Seerechts, Bd. 1, S. 213 den Seerechten anderer Staaten fremd ist. Art. 708, Nr. 3. Absichtliche Strandung an einem bestimmten Orte zur Abwendung des Unterganges durch Strandung an einem anderen Orte. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 29. Octbr. 1868. (Original-Beitrag.) Gegen das S. 65 des 15. Bandes dieses Archivs mitge- theilte Erkenntniß haben die Kläger die Nichtigkeitsbeschwerde ein- gelegt, dieselbe ist aber vom Obertribunal aus folgenden Gründen verworfen: Nach der Feststellung des Appellationsrichters wav die Stran- dung des Schiffes „Erndte" zwar überhaupt unvermeidlich; es wäre aber zu befürchten gewesen, daß diese Strandung ohne die inter- venirende Thätigkeit des Schiffsvolks an der Südsteinmoole erfolgt und daselbst eine Zertrümmerung des Schiffes und der Ladung, also Verlust beider, zur Folge gehabt haben würde, während durch die absichtliche Thätigkeit des Schiffsvolkes das Stranden 100 Schritt vom Seegatt geschehen und bei dieser Art der Strandung Schiff und Ladung erhalten worden ist. Wenn nun der Richter bei diesem Thatbestand den Fall der großen Havarie als vorliegend annimmt, so hat er dadurch nicht, wie Kläger vermeinen, die Art. 702 und 708, Nr. 3 des H.-G.-B.s verletzt. Denn daß die geschehene Strandung zum Zwecke der Errettung aus der Gefahr des Unterganges durch Strandung an der Stein- moole geschehen ist (Art. 702), daß also auch die Abwendung des

Königreich Preußen. Art. 708, Nr. 3.

„Unterganges" des Schiffes (Art. 708, Nr. 3) mit dieser absicht- lichen Strandung bezweckt war, liegt in der Sache. Und die fernere Bedingung, welche das alinea 3 der Nr. 3 des Art. 708 erfordert, daß das Schiff wirklich gerettet, abgebracht worden, steht ebenfalls fest. Imploranten wollen die Anwendbarkeit des Art. 7O8, Nr. 3 aus dem zweifachen (.Grunde ausschließen, einestheils, weil eine . Strandung, die an sich unvermeidlich gewesen, und wobei es nur darauf angekommen, den einen Ort des Strandens absichtlich an die Stelle des andern zu setzen, nicht als vorsätzliche Strandung an- zusehen sei; anderntheils, weil der Umstand, daß im Schiffsjournal, wie Kläger behaupten, die Rettung des Lebens der Mannschaft be- sonders betont worden, für unwesentlich vom Richter erachtet worden. Das Gesetz gibt jedoch zu diesen beiden- Unterscheidungen keinen Anhalt. An und für sich fällt eine absichtliche Strandung, welche den Untergang von Schiff und Ladung bezweckt, unter den Begriff der großen Havarie. Sie wird deshalb auch in dem Gebiete solcher Seerechte darunter subsumirt, welche entweder keine ausdrückliche Aufzählung dieses einzelnen Falles enthalten, oder wie der Oode de commerce Art. 400, Nr. 8 nur der frais gedenken: fraits ponr remettre ä flot le navire echoue dans l’intention d’eviter la perte totale ou la prise; Vgl. Friquet, Traitd des avaries communes et particu- lieres, liv. II, chap. Tom. I, S. 356; wo ein von den meisten Gerichtshöfen befolgtes Präjudiz des Appell.- Gerichtshofes in Rennes v. 3. April 1841 mitgetheilt wird, welches in dieser Beziehung eine weite Ausdehnung der Schlußclaufel des Art. 400 ftatuirt: Et en gdneral, les dommages soufferts volontairement et les ddpenses faites d’apres les deliberations motivees, pour le bien et salut commun du navire et des marchandises. Die Zulässigkeit der absichtlichen Strandung als Havarie ist daher sowohl von den Handelsrechtslehrern, als von der Praxis des englischen und amerikanischen Rechts durchgehsnds anerkannt, und die entgegenstehende Meinung von Steevens Essay on average, Art. 2 a und b, welche mit einer der Hauptauctoritäten in England, Lord Penterden:

Königreich Preußen. Art. 708, Nr. 3.

^reatise on the Law relative to merchant Skips and seaman, charp. X, S. 490; in Widerspruch steht, ist auch sonst bestritten worden. Vergl. Meno Pöhls Handelsrecht; Bd. 3, S. 640; Friques, a. a. O., Tom. I, S. 358 flg. Die Rücksichten, welche für die entgegenstehende Meinung geltend gemacht werden, bestehen darin, daß die Strandung der Regel nach keine freiwillige, sondern eine nothwendige sei; daß der Schiffer hier nicht viel überlege, sondern das Leben der Mann- schaften, nicht die Ladung zu retten suche, auch daß bei freiwilligen Strandungen vielleicht ein untüchtiges Schiff auf den Strand zu setzen versucht werden könne. Vgl.' Buesch, Darstellung der Handlung, Thl. II, S. 47. Solche Rücksichten, auch in den Protocollen der Commission zur Berathung des Handelsgesetzbuchs von Einer Seite gegen die Zu- lassung der freiwilligen Strandung dargelegt (Prot., S. 2645 stg.), sind indessen, wie die Berathung daselbst ergibt, von der Mehrheit der Commission nicht getheilt; die Frage, betreffend den Ausschluß dieser Art der Havarie ist verneint — vergl. daselbst S. 2652 — und schließlich übereinstimmend mit dem preuß. Entwürfe, Art. 556, welcher der Hamburger Praxis und dem allgem. L.-R., Thl. II, Tit. 8, § 1820. 1821 im Wesentlichen gefolgt war, die Vorschrift des Art. 708, Nr. 3 gegeben. Dabei ist die ebenfalls in der Doctrin und Gesetzgebung streitige Frage: ob die Havarie-Vergütung ausgeschlossen sei, wenn der Zweck nicht erreicht, das Schiff nicht abgebracht worden? im Sinne der Ausschließung entschieden. Im Uebrigen wurden, wie die Protocolle ergeben, den erhobenen Bedenken andere entgegen- gesetzt und bemerklich gemacht, daß das Dasein einer freiwilligen Strandung eben im gegebenen Falle zur Contestation kommen müsse (Protocolle, S. 2651). Das Gesetz sowohl als die Absicht desselben läßt also eine Unter- scheidung einer im Allgemeinen nothwendigen und nur in der aus- geführten Art nothwendigen Strandung sehr wohl zu. Hat der Schiffer statt der nothwendigen Strandung, welche das Schiff zer- trümmert haben würde, absichtlich eine andere Strandung herbei- geführt, welche es rettet, so verliert diese concrete Strandung den

Königreich Preußer. Art. 810 flg.

Charakter der Absichtlichkeit nicht dadurch, daß eine andere Stran- dung mit Nothwendigkeit erfolgt wäre. Es kommt bei Feststellung der Frage hier alles auf die Lage des gegebenen Falles an, deren factische Feststellung nicht angefochten ist, und deren thatsächliche Würdigung einem Angriffe dieser Art wohl unterliegen könnte. Was insbesondere die Behauptung betrifft, daß nach dem Journal die Rettung des Lebens ursprünglich besonders betrieben gewesen sei, so hat der zweite Richter hierauf mit Recht kein Gewicht gelegt. Steht es unangefochten fest, daß die Absicht, den Untergang von Schiff und Ladung abzuwenden, obgewaltet hat, so kann es darauf nicht ankommen, ob damit zugleich die Absicht, das Leben der Mannschaft zu retten, coincidirte, eine natürliche durch die Moral gebotene Absicht, welche diejenige der Rettung von Schiff und Ladung keneswegs ausschließt. Selbst d'as allgem. L.-R., Thl. II, Tit. 8, § 1821 schloß die Havarie grosse nur dann aus, wenn aus den Umständen klar er- helle: daß die Strandung blos in der Absicht geschehen ist, um das Leben oder die Freiheit der Equipage zu retten. Das H.-G.-B. hat jedoch diese Bestimmung überhaupt weg- gelassen, nachdem in dem Aufsatz von Gelpke, Zeitschrift für Han- delsrecht, Heft 3, S. 31 bis 33, welchen die preuß. Motive zum Entwurf, Art. 556, S. 306 citiren, auf das Unpraktische und Mißliche solcher Unterscheidungen und spätern Untersuchungen über die Absicht des Schiffers aufmerksam gemacht war. Umsoweniger kann, wenn dem Requisite des Art. 708, Nr. 3 genügt ist, dieß durch die concurrirende Rücksicht auf das Leben der Schiffsmann- schaft für unwirksam erachtet werden. Sind hiernach die Angriffe rücksichtlich der Posten der Dis- pache, welche die Strandung und Abbringung zum Object haben, unbegründet, so erscheint auch der Angriff, daß in Betreff der Kosten des Einlaufens in den Nothhasen Pillau § 28, Th. I, Tit. 13 der allg. G.-O. verletzt sei, unbegründet. Denn der Richter stellt fest, daß das Einlaufen in den Hafen von Pillau zur Vermeidung einer im Fall der Fortsetzung der Reise drohenden' gemeinschaftlichen Gefahr geschehen sei, Art. 708, Nr. 4, und daß die aus Veranlassung der Kläger seitens der Verklagten

Königreich Preußen. Art. 810 flg.

unter Vorbehalt geschehene Extradition der Ladung vor der dem- nächstigen wirklichen Fortsetzung der Reise darin nichts ändern könne. Dabei kann von einer unzulässigen Vermuthung von Thatsachen im Sinne des citirten Gesetzes die Rede nicht sein. st Art. 810 flg. Unrichtige Beantwortung der Fragen in einer Versiche- rungsdeclaration durch den Versicherten und mündliche Angabe des wahren Sachverhalts an den Agenten der Versicherungsgesellschaft. Erk. des Kammergerichts in Berlin v. 5. November 1868. Lägner c. preuß. Lebens-Versicherungsgesellschaft. (Original-Beitrag.) Die verklagte Versicherungsgesellschaft erhob den Einwand, daß die Fragen in der Versicherungsdeclaration nicht wahrheitsgemäß beantwortet seien und leiteten daraus die Ungültigkeit des Ver- sicherungsvertrages her. Der Kläger stellte hiergegen unter Beweis, daß dem Agenten der Verklagten der wirkliche Sachverhalt ange- geben sei. Das Kammergericht sagt in seinem Erk. vom 5. Novbr. 1868: „Selbst wenn dieß wahr wäre, könne es dem Kläger nicht zur Entschuldigung gereichen, da er die Pflicht gehabt hätte, dafür zu sorgen, daß der Antwort in der Declaration diejenige Fassung ge- geben würde, welche der Wahrheit entspreche; denn nicht die wirk- liche Angabe dem Agenten gegenüber, sondern nur die schriftliche Formulirug desselben in der Declaration bilden den intregirenden Theil des Antrages, von deren Richtigkeit die Gültigkeit des letzteren abhänge." y. Art. 838 flg. Versicherung eines Waarenlagers mit offenem Verkaufs- geschäft gegen Feuersgefahr; Beweislast rücksichtlich der Waarenbeständ^e zur Zeit des eingetretenen Brandunglücks und der Menge der in der Zwischenzeit von der letzten Inventur bis zum Brande verkauften Waaren.*) *) Vergl. dieses Archiv. Bd. VII, S. 332 - Goldschmidt. Zeitschrift, Bd. 6, S. 138, 378; Bd. 9, S. 542; Bd. 10. S. 247 flg.; S. 310.

Königreich Preußen. Art. 858 flg.

Erk. des Kammergerichts in Berlin v. 2. Decbr. 1867 u. des Obertribunals das. v. 8. Octbr. 1868. (Orig.-Beitr.) Der Kläger hatte bei der Berliner Feuer-Bersicherungs-Anstalt für sein Mobiliar und Waarenlager auf Höhe von 1500 Thaler gegen Feuersgefahr Versicherung genommen. Nachdem er in der Nacht vom 26. zum 27. October 1866 durch ein Brandunglück betroffen war, verlangte er, was hier allein interessirt, bei seinem Waarenlager einen Schadensersatz von 916 Thlr. 5 Sgr. 3 Pf. Die Verklagte gestand nur 361 Thlr. 12 Sgr. 1 Pf. zu und wurde Kläger in erster und zweiter Instanz mit dem mehrgeforderten Be- trage abgewiesen. Der zweite Richter führte aus, daß durch die Bestimmungen der Police in den allgemeinen Grundsätzen über die Beweislast nichts geändert sei, und liege dem Kläger ob, den ihm zu ersetzenden Schaden nachzuweisen, der nach der Police in dem wahren Werth der versicherten Gegenstände zur Zeit des Brandes, ohne Hinzurech- nung des etwa entgangenen Gewinnes bestände. Einig seien die Parteien, daß sämmtliche Vorräthe bis auf eine Quantität im Werthe von 65 Thlr. 22 Sgr. 6 Pf. zerstört seien; Sache des Klägers sei es gewesen, zu erweisen, welche Vorräthe zur Zeit des Brandes vorhanden gewesen, und welchen Werth dieselben gehabt hätten. Kläger substanziire die Vorräthe zur Zeit der 4% Monat vor dem Brande gemachten Inventur, ebenso die in der Zwischenzeit bis zum Brande hinzugearbeiten Cigarren; er habe dagegen einen Beweis hinsichtlich der in dieser Zwischenzeit aus dem Geschäft ge- gangenen Cigarren nicht angetreten, sich vielmehr darauf beschränkt, ein Pauschquantum dafür anzugeben und es der Verklagten über- lassen, einen höheren Betrag anzugeben. Es könne dem Kläger zwar zugegeben werden, den Bestand der Cigarren zur Zeit des Brandes auch auf indirektem Wege nachzuweisen; für diesen Fall liege es ihm aber ob, sämmtliche Facturen sowie Rechnungen, welche im Zu- sammenhang erst das zu erweisende Resultat ergeben, darzuthun. Der Rechtssatz, daß Veränderungen nicht vermuthet werden, stehe dem Kläger in seiner Berechnung nicht zur Seite, denn aus der Natur eines offenen Verkaufsgeschäfts sei gerade die gegentheilige Vermuthung gegeben. Kläger habe sonach die Forderung wegen seines Cigarrenverlustes nicht substanziirt.

Königreich Preußen. Art. 858 flg. Der Kläger ergriff die Nichtigkeitsbeschwerde; das Ober-Tribu- nal verwarf dieselbe durch Erkenntniß vom 8. October 1868 und ist aus den Gründen hervorzuheben: „Es wird dem Appellationsrichter die Verletzung des iw § 28, Tit. 13, Thl. I der allgem. G.-O. ausgesprochenen Rechtsgrund- satzes: „Veränderungen werden nicht vermuthet," aus Grund seiner Annahme zum Vorwurse gemacht, daß Implorant den ihm in An- sehung des bei dem Brande vorhandenen Cigarrenvorrathes obge- legenen Beweis insofern ungenügend angetreten, als er nur den Cigarrenbestand bei der letzten Inventur und das bis zum Brande hinzugekommene Quantum specificirt, dagegen sich hinsichtlich der in der Zwischenzeit aus dem Geschäfte herausgegangenen Cigarren auf die beweislose Angabe einer Pauschsumme beschränkt habe, obwohl ihm bei seiner bezüglichen Schadensberechnung der Rechtsgrundsatz, wonach Veränderungen nicht zu vermuthen seien, nicht zur Seite stehe, da aus der Natur eines offenen Verkaussgeschäfts gerade die gegentheilige Vermuthung sich ergebe. Wie jedoch bereits wiederholt von dem Ober-Tribunal (so in den Erkenntnissen vom 8. Juni 1863 und vom 16. October 1865, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 48, S. 353 und Bd. 64, S. 5) ausgesprochen ist, kann dem fraglichen Rechts- grundsatze keine unbedingte Geltung beigemessen werden.*) Nament- lich ist derselbe bei Zuständen, welche ihrer Natur nach der Ver- änderung nothwendig oder doch regelmäßig unterworfen sind, nicht anwendbar, weil die Anwendung auf Fälle dieser Art zu einem der Wirklichkeit geradezu widersprechenden Ergebnisse führen würde, ein solches aber von dem Gesetzgeber nicht bezielt sein kann. Als ein derartiger Fall muß auch der vorliegende angesehen werden. Denn es läßt sich dem Ansprüche des Appellationsrichters, daß aus der Natur eines offenen Verkaufsgeschäfts gerade die gegenteilige Vermuthung sich ergeben, in Berücksichtigung des Zusammenhanges mit der vorausgehenden Motivirung keine andere, als die Auf- fassung des Sachverhältnisses unterstellen, daß bei einem Geschäfte wie dem klägerischen, Veränderungen chei den Waarenbeständen, weil diese zum Detailverkause bestimmt seien, als eingetreten vermuthet werden müssen. Hiernach aber durfte, beziehentlich mußte der

*) Bergl. Bd. XI, S. 193 dieses Archivs.

Königreich Preußen. Art. 906 flg.

Appellationsrichter den in Rede stehenden Rechtsgrundsatz von der Anwendung auf den vorliegenden Fall ausschließen. Der ihm ge- machte Vorwurf der Verletzung dieses Rechtsgrundsatzes erscheint umsomehr verfehlt, als der Appellationsrichter davon ausgehend, daß Implorant bei der aufgestellten Berechnung die Aufgabe gehabt habe, alle Rechnungsfactoren darzuthun, die Angabe desselben über das Quantum der zwischen Inventur und Brand aus dem Geschäfte herausgegangenen Cigarren nicht als ein Zugeständniß, sondern als einen jener Rechnungsfactoren behandelt und demgemäß, nicht blos die Anführung von Beweismitteln für diese Angabe, sondern zu- nächst eine Specification des angegebenen Cigarren-Quantums ver- mißt. Wenn — wie dieß vom Appellationsrichter angenommen wird, — der Implorant den Cigarrenbestand zur Zeit des Brandes durch eine postenweise specificirte Rechnung darzulegen hatte, so muß auch die Annahme des Appellationsrichters, daß bei der vom Im- ploranten aufgestellten Berechnung, welche in Ansehung der aus dem Geschäfte herausgegangenen Cigarren nur ein Pauschqantum auf- führt, der Satz, daß Veränderungen nicht vermuthet werden, dem Imploranten nicht zur Seite stehen, für richtig erachtet werden. Auf diesen Satz würde sich Implorant nur berufen können, wenn seine Rechnung nicht wegen des Mangels an Specification unge- nügend wäre. Zu der in dieser Beziehung gestellten Anforderung aber kann der Appellationsrichter nur in Auslegung des zwischen den Parteien bestandenen Rechtsverhältnisses gelangt seien, und gegen diese Vertragsauslegung ist ein Angriff nicht gerichtet. h. Art. 906. 757, Nr. 4. 542 flg. Unterliegt auch der Anspruch des Dritten, welcher die Kosten der Zurückbeförderung der Mannschaft eines ge- scheiterten Schiffes nach dem Heuerungshafen (Art. 542 H.-G.-B.) ohne Auftrag des Rheders vorgeschossenhat, dem Rheder gegenüber der im Art. 906 H.-G.-B. bestimmten Verjährung? Erkenntniß des Appell.-Gerichts zu Marien Werder vom 9. September 1867 und 30. November 1868. (Original- Beitrag.) Das der Rhederei F. in Danzig gehörige Schiff „Weikmann"

Königreich Preußen. Art. 906 flg.

strandete Ende 1864 oder Anfangs 1865 in der Nähe von Arch- angel. Die aus 12 Mann bestehende Besatzung des Schiffes wurde durch das preuß. Consulat über London und Hamburg nach Danzig als den Heuerungshafen zurückbefördert, und die Kosten aus fisca- lischen Cassen vorgeschossen. Erst im December 1866 klagte Fis- cus auf Grund des Art. 542 H.-G.-B. sowie gestützt auf die nütz- liche Verwendung gegen die Rhederei ans Erstattung des mit 194 Thalern geleisteten Vorschusses, die Verklagte erhob zwar unter Berufung auf Art. 906 beziehungsweise Art. 757, Nr. 4 H.-G.-B. den Einwand der Verjährung, doch wurde derselbe vom Commerz- und Admiralitäts-Collegium in Danzig verworfen, und die Ver- klagte nach dem Klageanträge verurtheilt, indem der erkennende Richter davon ausging, daß der klägerische Anspruch nicht aus dem Heuervertrage, sondern aus einer versio io'rem entspringe, auf welche Art. 906 H.-G.-B. keine Anwendung finde. Auf die Appel- lation des Verklagten erachtete dagegen das Appellationsgericht in Marienwerder durch Erkenntniß vom 9. September 1867 den Ein- wand der Verjährung für durchgreifend, und erkannte aus Zurück- weisung der Klage. Dieses Erkenntniß hat auch die Rechtskraft be- schritten. Ebenfalls im Winter 1864/5 war auch das derselben Rhederei gehörige Schiff „Wilhelm III." an der schwedischen Küste bei Arendal gestrandet, und die aus 9 Mann bestehende Besatzung durch den preuß. Consul in Christiansand über Kopenhagen nach Danzig zurückbefördert, worauf Fiscus erst im März 1868 gegen die Rhederei auf Erstattung der 62 Thaler betragenden von ihm verauslagten Transportkosten Klage erhob. Dießmal schloß sich das Commerz- und Admiralitäts-Collegium der Ausführung des obenerwähnten Appellations-Erkenntnisses an, und wies die Klage aus Grund des wiederum erhobenen Einwandes der Verjährung ab. Auf die nunmehr vom Fiscus erhobene Appellation ist das Erkennt- niß erster Instanz am 30. November 4868 bestätigt. In den beiden gedachten Appellationsentscheidungen ist Folgen- des ausgeführt: „Das für ganz Deutschland eine gemeinschaftliche Rechtsquelle bildende Handelsgesetzbuch bezweckt durch die im Art. 906 einge- führte kurze Verjährung den Schutz der Verpflichteten gegen solche

Königreich Preußen. Art. 609 flg.

aus dem Seeverkehr entspringende Forderungen, welche sich schon nach Ablaus einiger Zeit der Prüfung und Controle entziehen, und dieser Zweck würde gänzlich illusorisch werden, wenn der Schuldner gleichwohl gewärtigen müßte, auf Grund der particularrechtlichen Vorschriften des in einem Theile von Preußen als bürgerliches Recht geltenden allgem. L.-R. über Ansprüche aus der nützlichen Verwendung von einem Dritten, welcher ohne Wissen und Willen des ersteren den Gläubiger wegen seiner aus dem Seeverkehr ent- sprungenen Forderung befriedigt haben will, noch- innerhalb 30 Jahren in Anspruch genommen zu werden. Da die landrechtliche Lehre über Ansprüche aus nützlichen Verwendungen dem übrigen Geltungsgebiete des H.-G.-B.s fremd ist, so würde dadurch überdieß eine Rechtsverschiedenheit je nach dem Wohnorte des Schuldners herbeigesührt werden, die nicht im Sinne des Gesetzgebers gelegen haben kann. Abgesehen hiervon ist aber auch nach dem allgem. L.-R. die Klage, soweit sie aus nützliche Verwendung.basirt wird, nicht be- gründet. Der § 262, I, 13 allgem. L.-R. stellt zwar die allgemeine Regel aus, daß derjenige, aus dessen Vermögen etwas in den Nutzen eines Andern verwendet worden, berechtigt sei, dasselbe entweder in Natur zurück, oder für den Werth Vergütigung zu fordern, und die §§ 268. 269 flg. bestimmen, daß dasjenige, womit nöthige oder nützliche Ausgaben für den Andern bestritten werden, für verwendet in dessen Nutzen zu erachten ist, ftrner, daß Ausgaben, zu welchen Jemand durch die Gesetze verpflichtet wird, nothwendige sind; allein § 277 das. bestimmt: „Alles, was vorstehend von nützlichen Verwendungen verord- net ist, gilt nur in dem Falle, wo kein rechtlicher Vertrag unter den Parteien vorhanden ist." Mo also unter den Parteien ein Vertragsverhältniß besieht, mag auch die eine oder andere Partei erst durch Universal- oder Singularsuccession in dasselbe eingetreten sein, steht jedem Theile nur die Contractsklage zu, und ist er nicht befugt, von dieser zu abstrahiren, und seinen Anspruch mit der Versionsklage zu ver- folgen. Besteht daher die Verwendung in der Zahlung einer aus einem Contractsverhältnisse entspringenden Schuld, so erhalten die obigen, von der nützlichen Verwendung handelnden Vorschriften durch

Königreich Preußen. Art. 906 flg.

§§ 43 flg., I, 16 allgem. L.-N. ihre nothwendige Ergänzung, denn hiernach in Uebereinstimmung mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen wird die Obligation aus dem Vertrage durch die Zahlung eines Dritten nur dann vollständig ausgehoben, wenn dieser als Re- präsentant des Schuldners, bei freiwilliger Repräsentation also als Mandatar oder Geschäftsführer (negot. gestor) mit später hinzu- getretener Genehmigung des dominus negotii Zahlung leistete, und auch nur in diesem Falle entsteht in Betreff der dabei vom Zah- lenden gemachten Vorschüsse nach § 45 1. c. eine von der ursprüng- lichen Obligation der eausa debidi nach ganz neue Obligation (aetio mandati vel negot. gesti), die daher auch selbstverständlich von der für die getilgte Schuld gesetzlich bestehenden Verjährungs- frist nicht betroffen wird. Des Falles einer bloßen nützlichen Verwendung geschieht da- gegen in dem allegirten § 45 keine Erwähnung, und es konnte dieß auch nicht geschehen, weil in diesem Falle trotz der Befriedigung des ursprünglichen Gläubigers die Obligation nicht aufgehoben wird, sondern gemäß § 46 ib. nur auf den Zahlenden activ übergeht, daher auch während dieses Fortbestandes von einer Bereicherung des Schuldners, von dem Uebergange eines Vermögensobjects vom ersteren auf den letzteren noch gar nicht die Rede sein kann. (Gruchot, Beitr., Bd. 3, S. 1 flg.) Erft dann würde dieß der Fall sein, wenn der Schuldner von der ursprünglichen Schuld liberirt wird, und dieß acceptirt. Durch den bloßen einseitigen Willen des Zahlenden kann dagegen die Umwandlung der ur- sprünglichen auf ihn übergegangenen Obligation in eine andere aus der nützlichen Verwendung nicht vor sich gehen, und ebenso- wenig ist dieß namentlich bei Obligationen ex contractu gemäß § 277, I, 13 auf Grund des Gesetzes möglich, da dieses ja eben die Entstehung einer Obligation ex versione in rem von vornherein ausschließt, daher sie auch nicht etwa hinterher in Folge der Ver- jährung der Obligation aus dem Contracte zur Wirksamkeit ge- langen kann. Fiscus sucht nun zwar auszuführen, die Verpflichtung der Ver- klagten zur freien Zurückbeförderung der Schiffsmannschaft nach dem Heuerungshafen sei überhaupt keine aus dem Heuervertrage entspringende, wie im Art. 757, Nr. 4 vorausgesetzt wird, denn

32 Königreich Preußen. § 102. 197 flg. preuß. Conc.-Ord. dieser Vertrag habe ja nach Art. 542 mit der Strandung des Schiffes seine Endschaft erreicht; .jene Verbindlichkeit entspringe viel- mehr aus dem Gesetze selbst und werde daher auch durch Art. 906 gar nicht betroffen. Diese Folgerung ist indeß nicht zutreffend, da aus der Aushebung des Vertrags für die Zukunft keineswegs folgt, daß- die durch das Gesetz geregelten Folgen der vorzeitigen Auf- hebung ihre Quelle außerhalb des Contractes haben müßten. Es kann vielmehr keinem Zweifel unterliegen, daß der Art. 542, wie schon die Zusammenstellung mit der verdienten Heuer ergibt, nur die Naturalien des Heuervertrags ordnet, daß also, sofern dieser nicht abweichende Verabredungen enthält, durch den Abschluß desselben die Verpflichtung zur freien Zurückbeförderung der Schiffs- mannschaft nach dem Heuerungshafen für den eintretenden Fall der Strandung u. s. w. von vornherein stillschweigend mit übernommen wird. Roloff. § 102. 197. 310. 318 preuß. Cone.-Ord. vom 8. Mai 1855. Das über die Accordrate hinaus Gezahlte ist nicht als eine freigebige Zahlung anzusehen. Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 3. December 1868. (Original-Beitrag.) Der Kaufmann Pohl verschuldete dem Kaufmann Bersu an Cessionsvaluta 1326 Thaler. Im Jahre 1866 verfiel Pohl in Concurs, der durch einen Accord beendigt wurde, in welchem der Cridar sich verpflichtete, an seine Gläubiger 50 Pr. ihrer Forde- rungen zu zahlen. Bersu, dem hiernach nur 664 Thlr. 27 Sgr. 6 Pf. zustanden, erhielt jedoch auf Grund eines von Pohl abge- gebenen Versprechens, ihm den ganzen Ausfall zu ersetzen, 1003 Thaler 29 Sgr. mithin 339 Thlr. 1 Sgr. 6 Pf. mehr gezahlt, als der accordmäßige Betrag ausmachte. Darauf verfiel Pohl im Jahre 1867 von Neuem in Concurs, und der Concursverwalter forderte von Bersu die Rückzahlung der über den accordmäßigen Betrag gezahlten Summe von 339 Thlr. 1 Sgr. 6 Pf., weil diese Zahlung als eine fteigebige anzusehen sei. Der erste Richter verurtheilte auch den Verklagten nach dem Anträge, weil derselbe mehr erhalten habe, als ihm nach dem Accord zustehe, die Verfügung des Cridars also eine freigebige sei, welche

Königreich Preußen. § 102. 197 flg. prcuß. Conc. Ord. 33 auf Grund des tz 102 Conc.-Ord. von den Concursgläubigern innerhalb zweier Jahre angefochten werden könne. Der Appellationsrichter wies dagegen den Kläger ab, und diese Entscheidung ist durch das Erkenntniß des königl. Obertribu- nals vom 3. December 1868 aus folgenden Gründen aufrecht er- halten worden: Nach § 198 der Concursordnung befreit zwar der Accord den Gemeinschuldner von der Verpflichtung, den Ausfall zu ersetzen, welchen die Gläubiger durch den Concurs und durch den Accord erleiden, insoweit nicht das Gegentheil in dem Accord festgesetzt ist. Es folgt aber schon aus der hinzugefügten Bestimmung: „Dagegen werden die Rechte der Gläubiger gegen den soli- darischen Mitschuldner und dessen Bürgen durch den Accord nicht berührt," daß der Theil der Forderungen, welcher durch die Accordrate nicht gedeckt wird, aus Grund des bestätigten Accordes und dessen Er- füllung nicht untergeht. Denn wäre dieß der Fall, dann würde die Verpflichtung der Solidarschuldner und Bürgen des Gemein- schuldners nicht bestehen tonnen — §§ 435 flg., Tit. 5; § 251. 277, Tit. 14, Thl. I allg. L.--R. —. Daraus aber, daß die Verpflichtung des Bürgen trotz der Vergleichsnatur des Accords (§ 197 Concurs- Ordnung) nicht insoweit erlischt, als die Hauptforderung durch den Accord verringert ist, folgt zugleich, daß auch die Verpflichtung des Cridars als Hauptschuldners für seine Person nicht aufgehört hat, sondern die Befreiung desselben von der Schuld nur darin bestehen kann, daß dem Gläubiger das Recht zur Geltendmachung seiner Forderung im Proceßwege durch den Accord entzogen ist (§ 448, Tit. 16 a. a. O.). Diese Auffassung findet ihre Bestätigung in den betreffenden Motiven des Entwurfs zur Concursordnung und in den Commissionsberichten, welche der von den Kammern des Landtags ertheilten Zustimmung zum Grunde liegen (Goldammer, Commentar zur Concurs-Ordnung, S. 374—376). Auch hat dieselbe in anderweiten Bestimmungen des Gesetzes selbst Ausdruck erhalten. Denn wenn im kaufmännischen Concurse nach tz 318, Absch. 3 Conc.-Ord. von dem Gemeinschuldner anch im Falle des Accords die zufolge des Concurses nach § 310 verlorenen Rechte — mit Ausnahme der im Absatz 1 und 2 § 318 aufgeführten Befug- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVII. g

34 Königreich Preußen. § 102. 197 flg. Muß. Couc.-Ord. nisse — nur durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wieder- erlangt werden können, und zugleich im Gesetze das schon im § 311 ausgestellte Erforderniß der Restitution ausdrücklich dahin hervor- gehoben wird, daß zum Behufe der Wiedererlangung der fraglichen Rechte der Nachweis vollständiger Tilgung der von den Gläu- bigern durch den Concurs und durch den Accord erlittenen Ausfälle geführt werden müsse, und nur unter besonders geeigneten Umstän- den schon der 'Nachweis der vollständigen Tilgung der aceordmäßigen Berpflichtung für genügend angenommen werden könne, so muß vom Gesetze das Fortbestehen einer Verpflichtung des Gemeinschuld- ners zur vollständigen Befriedigung seiner Gläubiger nach be- stätigtem Accorde vorausgesetzt sein. Mit der Befriedigung der Gläubiger über die im Accorde bestimmte Grenze hinaus erfüllt darnach der frühere Gemeinschuldner nur eine, wenn gleich nicht processualisch erzwingbare, so doch im Gesetze als bestehend aner- kannte Verbindlichkeit. Dieser steht nicht blos ein unvollkommnes Recht in der Bedeutung des § 86 der Einleitung zum allgemeinen L.-R., nämlich ein solches Recht gegenüber, das keine gerichtliche Klage und Einrede begründet und durch die Gesetze nicht unterstützt ist, sondern dem correspondirenden Rechte gewährt das Gesetz, wenigstens für den kaufmännischen Concurs, insofern eine Stütze, als es zur Erfüllung der Verbindlichkeit dadurch anregt, daß es von dieser Erfüllung die Ausübung weiterer Befugnisse des Verpflich- teten abhängig macht. Der Grund für die Beschränkung der Accordwirkungen in der in Rede stehenden Beziehung liegt darin, daß der Accord nach § 197 der Couc.-Ord. den Charakter eines zwangsweise herbeigeführten Vergleichs hat. Nach diesen Erwägungen muß dem Appellationsrichter in der Annahme: daß die von einem früheren Gemeinschuldner auf die Diffe- renz zwischen der Accordsumme und dem wirklichen Betrage der Forderung geleistete Zahlung als eine Freigebigkeit d. h. eine Zuwendung, welche in keiner Verbindlichkeit ihren Grund hat und lediglich den Vortheil des Empfängers, ohne diesen zu einer Gegenleistung zu verpflichten, bezweckt, nicht bezeichnet, daher auch als eine „freigebige Verfügung" im Sinne des § 102, Nr. 2 und zwar namentlich dann nicht-

Königreich Preußen. Art. 42 und 56.

beurtheilt werden kann, wenn die zu einem höheren als dem accordmäßigen Betrage getilgte Forderung selbst nicht auf einem lucrativen Vertrage beruht und ihre Tilgung sonach durch Gewährung der vertragsmäßigen Gegenleistung zu be- wirken ist, lediglich beigetreten werden. T^ie Beschwerde über Verletzung der §§ 102. 198. 310 und 318 Conc.-Ord. ist daher nicht begründet. R. H.

II. Die durch die Gesetze vom 20. SepLör. und 24. DecÜr. 1866 mit dem Königreich Preußen vereinigten Landestheite. a) Bezirk des Appellationsgerichts Frankfurt a. M. Zu Art. 42 und 56. Revalirungsklage gegen den Mandatar auf Grund der Zurücknahme des Mandats vor erfolgter Ausführung des Auftrags. — Einrede, der Procurist der Klägerin habe unter der Firma der Klägerin die fraglichen Geschäfte für eigene Rechnung gemacht; Compensation mit einer Gegen- forderung an diesen Procuristen. Die Handlung E. H. Krelage & Sohn in Frankfurt a. M. klagte gegen Carl Elkan dortselbst, sie habe diesem Auftrag ertheilt, für ihre Rechnung 3 Wechsel im Gesammtbetrage von Fl. 3096. 58 Kr. auf sie, die Klägerin, zu ziehen und dieselben sodann mit ihren Accepten versehen an ihre Gläubigerin Hollmann & Co. zu indossiren und zu übergeben. Ehe letzteres jedoch geschehen, habe sie ihren Auftrag zurückgenommen und Beklagter auch Rückgabe der drei Accepte versprochen. Sie bitte, denselben hierzu anhalten bezw. denselben verurtheilen zu wollen, daß er sie von den übernommenen Wechselverpflichtungen liberire also insoweit sie die Accepte einzu- lösen genöthigt werden würde, zu revaliren. Der Beklagte entgegnete: Mit Hollmaml L Co. habe nicht die

Königreich Preußen. Art. 42 und 56.

Klägerin', sondern deren Procurist Leo Eisler Geschäfte für eigene Rechnung gemacht, allerdings unter Benutzung und auf den Namen der Firma. Eisler habe ihm nun zur Deckung seiner Verbindlich- keiten 3 Accepte der klägerischen Firma gegeben und zwar, da Holl- mann baare Zahlung verlangt, mit dem Aufträge, dieselben zu dis- contiren. Er sei erst später inne geworden, daß Eister ihn getäuscht und seinen guten Glauben, daß Eister in dieser Weise sich der Firma bedienen dürfe, mißbraucht habe. Die Accepte nun habe er für den Betrag von Fl. 3049. 52 Kr. discontirt. Nun habe aber Eisler die Schuld an Hollmann auf andere Weise getilgt, und er sei nunmehr berechtigt den Erlös aus den discontirten Accepten für seine eigenen größeren Ansprüche an Eisler zu retiniren, was sogar Eisler genehmigt habe. Die Klägerin habe aber, da zwischen dieser und ihm kein Vertragsverhältniß bestehe, überhaupt keine Ansprüche an ihn. Replicando wurde die Klage wie angestellt von dem Inhaber der klägerischen Firma selbst unter Beibringen neuer Proceß- Bollmacht (die mit der Klage überreichte Vollmacht war von dem Procuristen Leo Eisler ausgestellt) ausrecht erhalten. Es wurde ferner in Abrede gestellt, daß der Beklagte die drei Accepte zu dem Zwecke erhalten habe, sie zu discontiren und nicht an Hollmann zu indossiren, derselbe habe sie auch erst discoutirt, nachdem er bereits von Eisler den Auftrag erhalten, sie wieder zurückzugeben. Das Stadtgericht Frankfurt am Main verurtheilte den Beklagten in Gemäßheit der Klagbitte, da einmal feststehe, daß Eister lediglich als Procurist, also in einer seine Firma verpflichten- den Weise gehandelt hat, dann aber auch, daß Beklagter selbst an- gegeben, daß er die höchst, bedeutende Ueberschuldung des Eister kennend für seine Privatsorderungen an denselben auf die klagende Handlung trassirte und sich die Wechsel zu seinen Gunsten von seinem insolventen Schuldner zu Lasten der von demselben vertre- tenen Klägerin acceptiren ließ, während es ihm bekannt war, daß Eister hierzu von dem Inhaber der Firma gar nicht ermächtigt war, demnach Beklagter in offenbar doloser Weise die Wechselverbindlich- keit der Klägerin zu seinen Gunsten erlangt hat. Das Appellatronsgericht Frankfurt am Main bestätigte dieses Erkenntniß. Mit Hollmann contrahirte Eister Namens der

Königreich Preußen. Art. 42 und 56.

klägerischen Firma; . Hollmann zählte also auch nicht zu Eiflers Privatgläubigern. Hiernach ist es aber klar, daß der Beklagte, wenn auch im Interesse Eiflers, doch jedenfalls nur im Namen und Auf- träge von Krelage & Sohn handeln sollte und konnte. Mußte aber Klägerin die Verbindlichkeiten, welche ihr Procurist vorbehältlich ihres Rückgriffs wegen Mißbrauchs der Firma, der Handlung Holl- mann & Co. gegenüber übernommen hatte, erfüllen, so versieht es sich von selbst, daß sie auch alle Rechte, welche dieser Procurist zur Ordnung des Geschäftsverhältnisses Dritten gegenüber erworben hatte, sebstständig und unmittelbar geltend machen darf. Dem Anspruch auf Rückgabe der in ihrem Namen übergebenen Wechsel, nachdem der Auftrag der Weiterbegebung zurückgenommen, kann selbstverständlich der Beklagte eine Retentionsbefugniß w^gen seiner Privatforderung an Eifler nicht entgegensetzen, wie er denn selbst zugestanden, daß ihm diese Einrede gegen die Klägerin nicht zustehe. Das Obertribunal in Berlin modificirte jedoch mittelst Urtheils vom 2. December 1868 das stadtgerichtliche Erkenntniß dahin, daß es den Beklagten nur zur Zahlung von Fl. 3049. 52 Kr. nebst Zinsen verurtheilte, weil Klägerin nicht den Nominalwerth der drei Wechsel-Accepte fordern könne. Denn diese Forderung stütze sich allein auf eine Behauptung der klagenden Handlung, die von dem Beklagten ausdrücklich bestritten, und von der Klägerin hierauf nicht unter Beweis gestellt worden ist, auf die Behauptung nämlich, daß der Beklagte überhaupt nicht beauftragt gewesen, die hier fraglichen Wechsel zu discontiren, sondern daß der ihm er- theilte Auftrag sich lediglich darauf beschränkt habe, dieselben auf Hollmann & Co. in Köln zu indossiren und diesem Handlungs- hause zu übergeben. Im klebrigen aber könne es allerdings keinem Zweifel unterliegen, daß der Beklagte den fraglichen Erlös aus den discontirten Wechsel-Accepten, da derselbe niemals ein Vermögens- object Eiflers gewesen, auch nicht wegen angeblichen Forderungen an diesen zu retiniren befugt sein könne, vielmehr das Resultat seiner Discontirung der klagenden Handlung anszuliesern verbunden sei. ' Wf.

38 Königreich Preußen. Art. 62 und 64. Zu Art. 62 und 64. In einer Proceßsache entschieden durch Erkenntniß v. 11. Febr. und 31. März 1869 Stadtamt und Stadtgericht Frankfurt am Main, daß es für den Principal ein hinreichender Grund fei, einen Handlungsreisenden sofort und ohne vorgängige gesetzliche Auf- kündigung zu entlassen, wenn derselbe unorthographisch schreibe und in Folge dessen falsche Adressen der Kunden, an die er verkauft habe, aufgebe, da, wenn auch der Art. 64 des H.-G.-B. der theilweisen Unbrauchbarkeit des Handlungsgehülfen nicht erwähne, so doch der Art. 62 das Verlangen der Dienstaufhebung im Allgemeinen aus wichtigen Gründen gestattet, die Ausgabe des Reisenden aber gerade in der Entgegennahme von Aufträgen und deren Uebermittelung durch Correspondenz besteht, also der Zweck der Reise vollständig verfehlt ward, wenn der Reisende bei der -Anzeige der Abschlüsse sich nachlässig oder der ersten Schulbildung entbehrend zeigte, in diesem Falle aber der Reisende sich nicht nur für die übernommene Stelle als völlig unbrauchbar erwiesen hat, sondern auch eben so klar ist, daß durch die Fortdauer des Verhältnisses der Principal nur Schaden erleiden würde, die Aufhebung des Dienstverhältnisses mithin umso mehr für gerechtfertigt zu halten sein muß, als es sich hier um eine Bedingung handelt, welche auch ohne besondere Ueber- einkunft bei dem Engagement eines Reisenden als wesentlich voraus- gesetzt werden müsse. Ws.

Zu Art. 62 M H.-G. B.s. Gründe zur Aufhebung eines Lehrvertrags. Aus Klage der Handlung Jacob Wilhelm Siebert in Frank- furt a. M. gegen den Steueraufseher Georg Ehemann, denselben an- hatten zu wollen, daß er den vorbehältlich seines Sohnes mit der Klägerin abgeschlossenen kaufmännischen Lehrvertrag aushalte, auch der Klägerin den entstandenen und noch entstehenden Schaden ver- güte, entgegnete Beklagter, daß er zur Aushaltung des Lehrvertrags nicht verbunden sei, weil a) sein Sohn für die ihm zugemutheten Arbeiten zu schwach gewesen und durch die Verrichtung dieser Arbeiten seine Gesundheit gefährdet worden sei; weil d) sein Sohn nur mit den Arbeiten eines Packers und Aus-

Königreich Preußen. Art. 62.

laufers und nicht eigentlichen kaufmännischen Arbeiten beschäftigt worden sei; c) daß sein Sohn von dem ihm Vorgesetzten Personale regel- mäßig zu Holen des Frühstücks unter der Schirne verwendet worden sei, und endlich weil ä) in den Arbeitsstunden keine Ordmmg gehaltert, namentlich vaß das Geschäft statt, wie zugesichert war, um 12, regelmäßig erst um 12% Uhr geschlossen worden und so seinem Sohne nicht die nöthige Zeit geblieben sei, um den weiten Weg nach Hause zum Mittagessen zurückzulegen. Unter dem 7. September 1868 sprach sich das Stadtgericht Frankfurt a. M. dahin aus, daß der Klägerin darin nicht bei- zttstimmen sei, daß die einseitige Vertrags-Aushebung seitens des Geklagten schon darum ohne rechtliche Wirkrrng sei, weil dieselbe nicht im Wege der gerichtlichen Klage herbeigeführt worden sei,, indem die Vorschrift des Art. 62 nur den Sinn hat, daß, wenn später über die Rechtmäßigkeit der von Seiten des einen Theils vor Ablauf der bestimmten Zeit in's Werk gesetzten einseitigen Aus- lösung des Dienstverhältnisses unter den Betheiligten Streit ent- steht, der Richter nach seinem aus die besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles gegründeten Ermessen die Frage zu prüfen hat, ob die solchergestalt bewirkte Auflösung des bestandenen Vertrags- verhälnisses als gerechtfertigt angesehen werden könne (Macco in Busch, Archiv, III, S. 249; Voigtel, ebenda, S. 458; Erk. des Obertribunals Berlin, ebenda, IX, S. 128; Erk. des Appell.- Gerichts Dresden ebenda, IX, S. 386). Es sei darum der Be- klagte zum Beweise der unter a und b geltend gemachten Aus- hebungsgründe zuzulassen, jedoch was den unter b betreffe, in der Einschränkung, daß als allein erheblich nur zum Beweise zu ver- statten sei, daß der Sohn des Beklagten regelmäßig oder doch vorzugsweise mit den Arbeiten einer Packers und Ausläufers beschäftigt worden sei. Dagegen seien die Aufhebungsgründe unter o und ä nicht zu berücksichtigen, weil was den ersteren an sich ziemlich unerheblichen Umstand betreffe, Beklagter selbst zugebe, daß er nie deßhalb bei der Klägerin reclamirt und nie auch nur den Versuch gemacht habe, Abhülfe zu erlangen, und weil ebenso in Be- treff des zweiten, ebenfalls nicht sehr erheblichen und fast in allen

Königreich Preußen. Art. 64. Geschäften vorkommenden Umstandes Beklagter wenigstens nicht behauptet habe, daß er je, wozu er doch, bevor er zu der einseitigen Vertragsaufhebung schritt, verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin auch nur die leiseste Andeutung habe zukommen lassen, daß seinem Sohne, wie zugesichert gewesen, des Mittags wenigstens anderthalb Stunden freie Zeit gewährt werden müsse. Ws. Zu Art. 64. Im fünfzehnten Bande, S. 76 dieses Archivs haben wir eine Entscheidung des Stadtgerichts Frankfurt a. M. mitgetheilt, in welcher ausgeführt wurde, daß darin, daß ein als Cassirer ange- stellter Handlungsgehilfe sich geweigert habe, eine bereits von einem unter ihm stehenden Commis zur Hälfte angefertigte Abschrift eines Contocorrents zu vollenden, kein genügender Anlaß zur Aufhebung des Dienstvertrages gefunden werden könne. Durch Erkenntniß v. 25. Januar 1869 trat zwar das Appel- lationsgericht Frankfurt a. M. dieser Ausführung bei, fügte jedoch bei, daß die klagende Versicherungsgesellschaft die Aufhebung noch auf weitere von dem Beklagten geleugnete Momente stütze, wie daß, nachdem demselben die zeitweise übertragene Führung der Casse gelegentlich der Ersetzung des seitherigen Bureauchefs durch eine andere Persönlichkeit abgenommen worden war, er den Anordnungen dieses neuen Chefs keine Folge geleistet, die ihm übertragenen Ar- beiten trotz aller Anforderungen unbesorgt gelassen habe, meist nur von IIV2 bis 12 Uhr und von 5Va bis 6 Uhr sich eingefunden, oft auch ganz ausgeblieben sei, und erst nachdem mehrfache Auf- forderungen zum Erscheinen fruchtlos und endlich die Weigerung in Bezug auf die Anfertigung des fraglichen Contocorrents stattgehabt, auf diese fortgesetzte Verweigerung der contractlichen Dienste hin die Entlassung erfolgt sei. Es könne nun nicht bezweifelt werden, daß die Thatsache der Weigerung, den fraglichen Contocorrent an- zufertigen im Zusammenhänge mit den behaupteten, derselben voran- gegangenen Renitenzen, welche Klägerin bei dem Leugnen des Be- klagten zu beweisen hat, als der Abschluß einer fortgesetzten förmlichen Dienstesverweigerung, welche zwar durch den dem Beklagten zum Beweise vorzubehaltenden Umstand: daß Beklagter nur als Cassirer angestellt war,

Königreich Preußen. Art. 68. 84 flg.

gerechtfertigt erscheinen wird, v. Hahn, Commentar, I, S. 163; nicht aber schon dadurch, daß derselbe zeitweise diesen oder einen sonstigen höheren Posten bekleidet hat. Selbstverständlich ist nach geführtem Beweise dem richterlichen Ermessen die Beurtheilung darüber vorzubehalten, inwieweit auch einzelne der zur Begründung der Renitenz des Beklagten in Verbindung mit der Weigerung, den fraglichen Contocorrent anzufertigen, angeführten früheren Vor- gänge zur Aufhebung des Dienstvertrages genügend erscheinen. Ws. Zu Art. 68. 84. 343. 354. 376. Fruchtlieferungsgeschäft. — Cession der Rechte aus dem Engagement von Seiten des Verkäufers auf einenDritten. — Mora des Käufers und demzufolge vorgenommener Weiterverkauf der Frucht durch einen unbeeideten Makler. — Begriff eines Handelsmaklers im Sinne der Art. 68. 84 H.-G.-G. — Der Verkäufer ist selbst der dritte Käufer. Relevanz des Einwandes, daß jedesEngagement aus einem Lieferungsgeschäft auf Zeit im Falle der Insolvenz des anderen Contrahenten erloschen sei. — Im achten Bande dieses Archivs haben wir auf S. 320 bis 323 ein Erkenntniß des Stadtgerichts Frankfurt a. M. in Sachen Maas gegen Blumenthal mitgetheilt, in welchem namentlich die Fragen erörtert wurden, ob die Uebertragung eines derartigen En- gagements zulässig sei, ob es ebenso zulässige daß bei Lieferung großer Quantitäten Waaren das Angebot in verschiedenen Raten geschehe, ob der im Falle der mora des Käufers durch den Verkäufer vor- genommene Weiterverkauf rechtsgültig durch einen unbeeidigten Makler geschehen könne und ob es statthaft sei, daß der Verkäufer selbst wieder als Käufer auftrete. Das Erkenntniß des Appellationsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Januar 1866 schloß sich ganz den Ausführungen des Stadtgerichts an, indem dasselbe deducirte: 1) daß, wenn auch nach gemeinem Rechte der Creditor sich nicht stückweise Erfüllung gefallen zu lassen brauche und-dieß ebenso bei Zeitgeschäften, deren Erfüllung auf Kündigung innerhalb eines fest- bestimmten Zeitraumes erfolgen soll, Platz greife, damit doch die

Königreich Preußen. Art. 68. 84 flg.

Möglichkeit eines gegentheiligen Handelsgebrauchs bei Fruchtge- schäften keineswegs ausgeschlossen und auch nicht irrationell sei, viel- mehr sich aus dem Wesen des Geschäfts, insofern reelle Lieferung in Frage stehe, von selbst ergebe. Nach dem Handelsgebrauch der Frankfurter Productenbörse seien aber Theillieferungen allerdings von rechtsverbindlicher Wirkung bei Fruchtgeschäften von größerem Belange. 2) Es muß auch das in Art. 357, Abs. 2 aufgestellte Requisit des unverzüglichen Weiterverkaufs als gewahrt erachtet werden, da nach den Bestimmungen der Frankfurter Productenbörse, die hier in Frage kommen und welche durchaus rechtsbeständig sind, der Käufer drei Tage Frist hat um mit der Abnahme der Waare zu beginnen, Kläger aber jedesmal am vierten Tage die notarielle Interpellation und Verkaufsandrohung vorgenommen hat und am nächsten Tage zum Weiterverkauf geschritten ist. 3) Wenn Beklagter sich daraus beruft, daß der Vermittler dieser Weiterverkäufe kein Handelsmakler in: Sinne des Art. 66 des H.-G.-B. gewesen und darum diese Verkäufe für ihn unverbindlich seien, so kommt neben den von dem Stadtgericht geltend gemachten Gründen, nach welchem die Makler der Productenbörse als für zum Productenverkauf geeignete Handelsmakler im Sinne des Art. 343 des H.-G.-B.s zu erachten fehl dürften, noch weiter in Betracht, daß bei der Productenbörse zur betreffenden Zeit geschworene Makler überhaupt nicht in Function waren, somit für den Kläger gar nicht die Möglichkeit vorhanden war sich eines solchen zu bedienen, daß es auch sehr fraglich erscheint ob eine öffentliche Versteigerung durch den geschworenen Ausrufer sofort zu ermöglichen gewesen wäre, daß endlich, wenn Kläger, wie ahm auferlegt worden, beweist, daß der Weiterverkauf zu Preisen geschehen, welche nicht unter den lau- fenden geblieben, von einer reellen Benachtheiligung des Beklagten durch die Jntercession nicht beeidigter Makler mit Grund keine Rede sein kann. 4) Dagegen bleibt noch der Einwand des Beklagten zu berück- sichtigen und zum Beweise zu verstatten, daß Beklagter vorgeschützt hat, daß nach Frankfurter Handesgebrauch die Verbindlichkeit des solventen Contrahenten bei Lieferungsgeschäften in Landesproducten auf Zeit sofort erlösche, wenn der andere Contrahent in Insolvenz

Königreich Preußen Art. 68. 84 flg. gerathe bezw. in einem solchen Falle das Engagement aufsage. Dagegen kann der Einwand des dolus nicht berücksichtigt werden, insofern derselbe damit begründet wird, daß Spier zur Zeit des Geschäftsabschlusses bereits überschuldet, auch dessen sich bewußt ge- wesen sei, daß er jedoch diesen Umstand verschwiegen, vielmehr sich als zahlungsfähig gerirt und dadurch den Beklagten zum Abschlüsse des Geschäfts verleitet habe. Denn wenn auch die Solvenz des Spier eine stillschweigende Voraussetzung bei Abschluß des Geschäfts auf Seiten des Beklagten gebildet haben mag, so würde doch ein solches Verschweigen nur dann als ein zur Rescision des Geschäfts berechtigen- der dolus sich darstellen, wenn Spier neben der Kenntniß seiner Ueber- schuldung zugleich das Bewußtsein gehabt hätte oder doch hätte haben müssen, er würde bei Verfall des Geschäfts seine daraus erwachsende Verbindlichkeit nicht erfüllen können. Denn nur in diesem Falle würde die den dolus constitnirende Absicht des Spier als vorhanden anzunehmen sein, Beklagten durch den Geschäftsabschluß in Nachtheil zu bringen. Nunergeben sich aber gar keine Anhaltspunkte, daß das Bewußtsein der Unfähigkeit zur eventuellen Vertragserfüllung bei Spier vorhanden gewesen sei bez. hätte vorhanden sein müssen. Denn Beklagter hat es an allen näheren Angaben über die damalige Vermögenslage des Spier, den Grad seiner angeblichen Ueberschul- dung sowie den etwaigen Mangel an ausreichenden Mitteln und Aussichten zu deren Beseitigung gänzlich fehlen lassen, daher denn auch seine Behauptung, Spier's Idee sei von Anfang an darauf gerichtet gewesen, daß er beim Steigen der Preise nicht liefern oder Differenzen zahlen könne und werde, als eine durchaus unmotivirte erscheint, die wegen mangelnder thatsächlicher Begründung keine Beachtung verdient. Vgl. O.-A.-G. Lübeck in Seuffert, Archiv, VIII, Nr. 41. • Das unter dem 17. Juli 1869 lediglich bestätigende Urtheil des Obertribunals Berlin brachte keine neuen.Gründe vor. Es wurve nur noch hervorgehoben: a) daß die von den Handelskammern auszuwählenden sogen. Notirungsmakler an der Productenbörse, welche zudem vor dem Eintritt in ihre Function zur gewissenhaften Erfüllung der ihnen durch die Börsenordnung oder das Handelsgesetzbuch auferlegten Verpflichtnngen durch schriftlichen Revers verpflichtet würden, in

44 Königreich Preußen. Art. 128. 151. 171 Wirklichkeit unter amtlicher Autorität angestellte und verpflichtete Makler für einen besonderen Handelszweig (Art. 68 und 84 des H.-G.-B.s) jedenfalls zur Vermittelung und Abwickelung der Pro- ductengeschäfte, für welche die Usancen der Productenbörse als maß- gebend zu berachten sind, berufen waren, und zwar um so mehr als die gewöhnlichen Makler an der Productenbörse gar keinen Zugang hatten, weshalb es auch kein besonderes Bedenken leidet, anzunehmen, daß mindestens nach den Börsenusancen die Makler der Producten- börse als für zum Productenverkaufe geeignete Handelsmakler im Sinne des Art. 343 des H.-G.-B s zu erachten seien; d) daß bei der Berkaufsselbsthülfe, wie sie hier in Frage fleht, die Zulässigkeit des Ankaufs durch den Verkäufer durchweg anerkannt ist und hier lediglich auf die Ausführungen der vorigen Richter sowie aus die betreffende handelsrechtliche-Doctrin verwiesen werden kann. Dabei können auch die civilrechtlichen Vorschriften, wonach ein Administrator oder Vertreter einer andern Person bei den durch ihn veranlaßten Verkäufen nicht selbst ansteigern dürfe, nicht in Betracht kommen, und dagegen, daß man es hier nicht mit einer bloßen Differenz zu thun haben würde, schütze der Umstand, daß über den wirklichen Verkauf durch die betreffenden Productenmakler dem Kläger der Beweis auferlegt ist. Ws. Zu Art. 12S. 151. 171. Eintrag der Auflösung einer Commanditgesellschaft in das Handelsregister. Die persönlich haftenden Gesellschafter der Commanditgesell- schaft der Frankfurter Hutfabrik G. Mortenstein & Co. zeigten die Auslösung dieser Commanditgesellschaft zum Eintrag in das Handels- register an. Der einzige Commanditist dieser Gesellschaft, I. Wil- helm, erhob Beschwerde dagegen, daß der Eintrag dieser Anzeige in das Handelsregister und deren Veröffentlichung von Seiten des Gerichts genehmigt worden, indem dieses eine gleiche Anzeige von dem Commanditiflen hätte verlangen sollen, und bitte er, die Ge- nehmigung dieses Eintrags wieder zurückziehen zu wollen, da er zu diesem Einträge seine Zustimmung nicht gegeben, vielmehr der Auf- lösung der Gesellschaft widersprochen habe, aus der Analogie des Art. 151 und der Bezugnahme des Art. 171 auf den Art. 129 aber

Königreich Preußen. Art. 271 flg.

folge, daß eine solche Anzeige von sämrntlichen Gesellschaftern, d. h. die Commanditisten mit eingeschlossen, zu erfolgen habe. Das Stadtgericht in Frankfurt a. M. verwarf jedoch diese Beschwerde mittelst Decrets vom 2. September 1868, indem es aussührte, daß da die Eintragungen in das Handelsregister nicht im Intresse der betreffenden Firmen, sondern des mit derselben in Geschäftsverbindung stehenden Publicums zu geschehen haben und letzterers zwar ein Interesse daran habe, zu erfahren, daß und unter welchen Bedingungen ein Commanditist Theilhaber einer Handels- gesellschaft ist, nicht aber, ob der Commanditist in die von dem per- sönlich haftenden Theilhaber erklärte Aufhebung der Gesellschaft einwillige, auch weder aus dem Art. 171 noch dem Art. 129 des H.-G.-B.s gefolgert werden könne, daß die erforderliche Anmeldung der Auflösung einer Commanditgesellschaft zu den Handeleregistern auch von den Commanditisten in Gemeinschaft mit den persönlich haftenden Theilhabern zu geschehen habe, vergl. Lutz, Protokolle, S. 240 und 241; dem von Wilhelm gestellten Anträge nicht entsprochen werden könne. Zu Art. 271 flg. 347. 333 des H.-G.-B. Lieferung einer Aepfelmühle. — Behauptung der Preis- angemessenheit. —> Einwand der Fehlerhaftigkeit seitens des Käufers und Replik der Zurückweisung dieser Einrede auf Grund des Artikels 347. — Vertheilung der Beweis- last. Auf Klage des Mühlenbauers Johann Mook in Hofheim gegen den Gärtner Balthasar Gejer in Frankfurt a. M. auf Zahlung von Fl. 130 als des vereinbarten, auch sachgemäßen Preises einer dem Beklagten gelieferten Aepfelmühle entgegnete Beklagter, daß diese Mühle unrichtig construirt und deshalb unbrauchbar sei (Beklagter beschrieb genau die Fehler und deren Wirkungen), wie sich aus einer in Gegenwart des Klägers vorgenommenen Probe herausgestellt habe, weshalb er so lange nicht Zahlung leisten werde, bis der fragliche Fehler von Seiten des Klägers beseitigt worden sei. Durch Erkenntniß vom 4. December 1868 ließ das Stadt amt Frankfurt a. M. den Beklagten zum Beweise der von ihm sub- stantiirten Fehlerhaftigkeit zu, indem dasselbe aussührte, daß, was

Königreich Preußen. Art. 271 flg.

a) die Preisangemessenheit sbetreffe, dieselbe nicht in Betracht komme, da es sich nicht um eine Waare handle, welche in einem aus deren gewerbsmäßigen Absatz gerichteten Handelsgeschäft ver- äußert worden und im Allgemeinen einem regelmäßigen Umsatz unter- worfen ist, deren üblicher Preis (Marktpreis Art. 353 H.-G.-B.) in Folge dessen nicht zu ermitteln und als beiden Contrahenten be- kannt anzusehen ist, und bei deren Uebertragung sonach auch ohne ausdrückliche Behauptung vorauszusetzen wäre, daß stillschweigend der „laufende Preis" zwischen den Contrahenten als Kaufpreis ver- einbart sei, vielmehr hätte es nach der Beschaffenheit des hier in Rede stehenden Gegenstandes für das Verlangen der Zahlung des üblichen Preises der ausdrücklichen Angabe der dieses Verlangen rechtfertigenden Thatumstände bedurft und könne in Ermangelung dieser Angabe in diesem Rechtsstreite nur der durch Vereinbarung festgestellte Preis berücksichtigt werden. b) Wenn Kläger den von dem Beklagten behaupteten Mangel der Mühle darum nicht will berücksichtigt haben, weil derselbe die Mühle empfangen, nicht aber zur Disposition gestellt habe, so komme in Betracht, daß auch, ganz abgesehen davon, daß nach der Behauptung des Beklagten die Anzeige der Mangelhaftigkeit sofort bei dem im Beisein des Klägers erfolgten Probiren der Mühle statt- gesunden haben soll, diese Anzeige zur Wahrung der beklagtischen Rechtszuständigkeiten überhaupt nicht erforderlich war, indem einer- seits hier ein Handelsgeschäft aus einer von einem andern Orte übersandten Waare im Sinne des Art. 347 des H.-G.-B. gar nicht vorliegt, andererseits entscheidend ist, daß Kläger jedenfalls nach der Natur des fraglichen Lieserungsgeschästs für die meisterhafte Aus- führung der Mühle zu hasten hat und wegen Beseitigung des sich als Constructionsfehler darstellenden Mangels auch nach erfolgter Annahme in Anspruch genommen werden kann, also auch nichts daraus ankommt, ob der Fehler bei einer Besichtigung wahrnehmbar oder ob die Prüfung der Mühle jederzeit, also auch alsbald nach der Lieferung thunlich gewesen sein würde. Durch Urtheil vom 3. Februar 1869 bestätigte das Stadt- gericht Frankfurt a. M. das stadtamtliche Erkenntniß, indem es hervorhob, daß, da es sich bei den zum Beweise ausgesetzten Mängeln keineswegs um besondere ausdrücklich zugesagte Eigen-

Königreich Preußen. Art. 319. 323.

schäften handle, das Ltadtamt mit Recht den Beklagten für beweis- pflichtig erkannt habe, Bender, Handbuch des Processes, S. 99 und 100; Erk. des O.-A.-Ger. Lübeck v. 18. Juli 1857 in Sachen Heim o. Borgnis; auch in gleicher Weise anerkannt werden muß, daß dem Beklagten nur die von ihm genau substantiirten Mängel, aus denen er die Unbrauchbarkeit der Maschine hergeleitet hat, zum Beweise ver- stauet werden durften und nicht lediglich der Beweis der Mangel- haftigkeit überhaupt nachgelassen werden konnte, da gleichwie die allgemeine Behauptung der Mangelhaftigkeit des gelieferten Gegen- standes eine ordnungsmäßige Einlassung nicht gestattet, so auch in ftuiieanäo nicht zu berücksichtigen ist. Ws. Zu Art. 319 und 323. Verpflichtung des Kaufmannes zur Beantwortung der Geschäftsbriefe seines Geschäftsfreundes. In der Rechtssache Seligmann gegen Sichel war dem Kläger der Beweis auferlegt worden, daß Beklagter am 2. Juni 1867 von ihm 50 Ctr. Tabak (und nicht ein geringeres Quantum) erkauft hatte. Kläger berief sich zu diesem Beweise auf einen von ihm selbst geschriebenen Brief vom 24. September 1867, in welchem es heißt: „In höflicher Erwiederung Ihres Geehrten vom 19. e. bedaure ich den von Ihnen bei mir erkauften Tabak, nicht wie Sie wünschen, für Ihre Rechnung nach anderwärts verkaufen zu können, da ich diese Sorte im Augenblick nicht zu verwenden weiß, dagegen muß ich Sie im Gegenwärtigen ersuchen, den in Rede stehenden Tabak im Gewichte von 3550 Pfund inner- halb der nächsten 8 Tage in Empfang zu nehmen, indem ich auf der Erfüllung Ihres Kaufs bestehen muß." Indem nun einerseits feststand, daß Beklagter schon früher 1550 Pfund Tabak von dem Kläger bezogen, andererseits, daß Be- klagter vorstehenden Brief richtig erhalten hatte, jedoch ohne den- selben zu beantworten, will Kläger nunmehr hieraus deduciren, daß in Folge dieser Mchtbeantwortung auch die Quantität von 50 Ctr. als feststehend anzunehmen sei.

Königreich Preußen. Art. 357, Abs. 2 u. 3.

Das Stadtgericht in Frankfurt a. M. sprach sich jedoch in einem Urtheil vom 18. Januar 1869 dahin aus, daß aus den Bestimmungen der Art. 319 und 323 des H.-G.-B. keineswegs zu folgern sei, daß ein Brief wie der vorstehenden Inhalts von dem Beklagten alsbald zu beantworten gewesen wäre, wenn er nicht dessen Inhalt wolle gegen sich gelten lassen, indem ein Anderes sei, ob dem Käufer schriftlich eine Mehrabnahme zugemuthet werde, und ein Anderes, wenn effectiv mehr Waare übersendet werde, als der Käufer bestellt habe. Ws. Zu Art. 357, Abs. 2 u. 3. Lieserungsgeschäft über Waaren, deren Verkehr einer Be- schränkung unterliegt. — Festbestimmte Lieferungsfrist. — Erstreckung derselben. — Begründung des Schadenser- satzes. A. Wolf in Berlin verkaufte der Handlung Gebr. Kohn in Frankfurt a. M. 10000 Thaler 5% Pfandbriefe der sächsischen Hypothekenbank zu Leipzig, lieferbar am 12. März 1868 zum Course von 83^2 °/0. Gebr. Kohn ließen nun Wolf am 12. März 1868 zur Lieferung aussordern/ erstreckten auch die Lieferungsfrist bis zum 16. März und als dieß resultatlos blieb, lehnten sie es ab, nunmehr noch die Pfandbriefe anzunehmen, beanspruchten vielmehr von Wolf den Betrag von 1000 Thalern, weil am 12. März die fraglichen Papiere zu 93^ verkäuflich gewesen. Wolf entgegnete, daß er von Anfang an vertragsmäßig be- . rechtigt gewesen sei, eine Erstreckung der Lieferungsfrist um 8 Tage in Anspruch zu nehmen, daß übrigens die S'chadensersatzsorderung der Kläger schon darum hinfällig sei, weil die Hypothekenbank zu Leipzig jene Pfandbriefe nur unter der Bedingung ausgegeben habe daß sie innerhalb Jahresfrist, d. i. bis zum 1. Februar 1869 bei Vermeidung einer Conventionalstrase von 5% des Nominalbetrags jeden Stücks nicht an den Markt gebracht würden, welche Bedingung er dann auch seinerseits den Klägern gestellt habe, die Kläger also auch gar nicht zum Weiterverkauf berechtigt gewesen seien. Durch Erkenntniß vom 18. December 1868 legt das Stadt- gericht Frankfurt a. M. den Klägern den Beweis auf sowohl

Königreich Preußen. Art. 357, Abs. 2. u. 3. 49 auch daß die fraglichen Pfandbriefe an diesem Tage außerhalb der, Börse einen laufenden Verkaufswerth von 93l/s °/o gehabt. Das Stadtgericht führte aus, daß der Einwand des Beklagten, die Kläger hätten die Pfandbriefe überhaupt nicht vor dem 1. Febr. 1869 verkaufen dürfen, als unbegründet erscheine, indem die Dar- stellungen der Parteien vielmehr nur dahin aufzufassen seien, daß die fraglichen Papiere eine gewisse Zeit hindurch nicht an die Börse gebracht werden sollen, wie denn der Beklagte durch seine eigene Handlungsweise selbst anerkannt habe, daß ein Privatverkauf, ein Verkauf ohne Benutzung der Börse, nicht als unzulässig zu betrachten sei, hiernach zwar allerdings der letzte Absatz des Art. 357 des H.-G.-B.s hier insofern nicht zur Anwendung kommen kann, als die Kläger die fraglichen Papiere nicht an den öffentlichen Markt, nicht an die Börse bringen durften und daher von einem zu Gunsten der Kläger in Betracht zu ziehenden Börsenpreise nicht die Rede sein kann, hierdurch aber keineswegs ausgeschlossen ist, daß die Kläger die Differenz zwischen dem Preise der Lieferungszeit und demjenigen höheren Preise in Anspruch nehmen, welcher zur Liefer- zeit dafür durch einen Verkauf außerhalb der Börse zu erzielen war, indem die Kläger bei rechtzeitiger Lieferung diese Differenz in ihrem Vermögen gehabt hätten und anzunehmen ist, daß sie als Kaufleute die ihnen günstigen Conjuncturen benutzt haben würden; Th öl, Handelsrecht, S. 516; v. Hahn, Comm., II, S. 274 bis 275; endlich die Behauptung des Beklagten, daß, weil die Kläger die Lieferungsfrist bis zum 16. März erstreckt, auch nur der an diesem Tage herrschende Preis in Betracht kommen könne, nicht getheilt werden kann, da dieselbe dem Art. 357, Abs. 3 widerstreitet, viel- inehr anzunehmen ist, daß die Kläger durch jene Fristerstreckung dem Beklagten nur das Zugeständniß machen wollten, seinen Verzug noch repariren zu können, nicht aber, daß sie auf ihr gesetzliches Recht auch für den Fall verzichten wollen, daß der Beklagte auch die verstattete Frist nicht benutzen würde. Ws.

Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII.

Königreich Preußen. Art. 357 392 flg. Zu Art. 357. 392. 397. 399. Ungewöhnliche Adressirung des Frachtgutes und dadurch verspätete Ablieferung. — Frage nach dem Verschulden.— Schadensliquidation bei mangelhafter Substantiirung. Auf Klage des Kaufmanns Gustav Kopisch in Breslau gegen den Kaufmann P. P. Heinz auf Zahlung eines Restbetrags für geliefertes Rüböl wandte der Beklagte ein, daß er den Restbetrag retinire und compensire, weil Kläger, der im November 1867 zu liefern gehabt, dieß nicht gethan. Kläger habe zwar die Waare im November 1867 abgesendet, aber unter folgender Adresse: „Herrn Gustav Kopisch aus Breslau Station Frankfurt a. M. der Main- Weser Eisenbahn über"; in Folge dieser mangelhaften und unge- eigneten Adresse habe die Ankunft des Oels in Frankfurt Niemandem gemeldet werden können und sei dieselbe daher auf dem Hanauer Bahnhofe liegen geblieben. Allerdings habe das dem Beklagten eingesandte Duplicat des Frachtbriefs inwendig die Bemerkung enthalten: „Zur gefälligen Verfügung des Herrn P. P. Heinz in Frankf. a. M.", welche Notiz jedoch auf dem Original gefehlt habe. Obgleich nun Beklagter von der Absendung des Oels benachrichtigt war, habe er, da Frachtgut von Breslau mit der Main-Weser-Bahn anzukommen pflege, nur bei dieser reclamirt und erst am 2. Januar 1868 in Erfahrung gebracht, daß dasselbe seit dem 12. December auf dem Bahnhofe der Frankfurt-Hanauer Eisenbahn lagere und daß ein Lagergeld von Fl. 110 nunmehr zu entrichten sei. Beklagter habe sich hierauf an den Kläger gewendet, und habe dieser gewünscht, daß Kläger das Oel beziehe. Es sei aber das Oel auch verspätet hier eingetroffen, so daß, wenn dieses an ihn, Beklagten, adressirt gewesen sei, er deshalb die Fracht im Betrage von Fl. 197. 29 Kr. einzuhalten berechtigt gewesen, was aber in dem vorliegenden Falle, wo das Frachtgut nicht an ihn adressirt war, nicht thunlich gewesen. Ebenso habe ihm, da inzwischen der Preis des Oels in Breslau gefallen, der Kläger diese Preisdifferenz zu vergüten, so daß jetzt von einer Forderung des Klägers an ihn nicht mehr die Rede sein könne. Durch Erkenntniß vom 7. December 1868 verurtheilte das Stadtamt Frankfurt a. M. den Beklagten zur Zahlung des ein- geklagten Betrags aus folgenden Gründen:

Königreich Preußen. Art. 357. 392 flg. 51 An sich ist zwar der Schadensanspruch des Beklagten voll- kommen begründet, da es keinem Zweifel unterliege, daß der Kläger, der dem Beklagten die Waare zu liefern hatte, dich auch in einer Weise thun mußte, wie sie im regelmäßigen Verkehr zu geschehen pflegt und die Empfangnahme innerhalb des der Entfernung der beiderseitigen Orte entsprechenden Zeitraums ermöglichte. Hierzu ist aber als erstes Erforderniß die richtige Adressirung der Waare zu rechnen. Kläger hat nun aber nicht den Beklagten, sondern sich selbst als Adressaten bezeichnet, auch die Station der Main-Weser- Bahn nur als Adresse in Frankfurt, nicht aber als Route des Fracht- gutes bezeichnet, auch in dem Frachtbriefe nicht zu erkennen gegeben, zu wessen Verfügung die Waare geschickt werde, so daß sowohl die Verwaltung der Hanauer Bahn ihre Verpflichtungen vollständig erfüllt hat, wenn sie das Gut auf Gefahr und Kosten des nicht zu ermittelnden Adressaten zunächst in Aufbewahrung behielt, als auch dem Beklagten keinerlei Verschulden zur Last fällt, da derselbe an der ihm im Frachtbriefe bezeichneten Empfangsstation nicht in den Besitz der Waare gelangen konnte. Wenn Kläger zur Begründung seines Verhaltens anführt, daß er sein Gefchäftsgeheimniß nicht' habe verrathen wollen, so ist diese Thatsache nicht geeignet, seine Verbindlichkeit dem Beklagten gegenüber zu alteriren, da diese That- sache keineswegs als eine selbstverständliche rechtliche Wirkung des zwischen den Contrahenten abgeschlossenen Kaufvertrags erscheint, vielmehr vorher ausdrücklich hätte vereinbart werden müssen. Kam demnach durch Verschulden des Klägers bei Adressirung Beklagter verspätet in den Besitz des Frachtgutes, so habe ersterer auch für den hierdurch entstandenen Schaden aufzukommen. Was nun zuerst den verlangten Ersatz der Fracht betrifft, so kann, da von Breslau ab die Fracht zugestandenermaßen von dem Beklagten zu tragen war, nicht die Rede sein, denn die Berechtigung, Frachtnachlaß zu verlangen trifft nur zu, wenn die Bahnverwaltung ein Verschulden in der Ausführung des Frachtvertrags trifft, was hier nicht vorliegt und kann außerdem nur der Bahn gegenüber geltend gemacht werden, ist sonach hier durch Annahme des Guts und Zahlung der Fracht völlig aufgehoben. ■ Dem weiteren Ansprüche aber aus Ersatz der Differenz zwischen dem Ankaufspreise und dem Marktpreise zur Zeit der Lieferung steht entgegen, daß nach keiner Richtung hin ange-

52 Königreich Preußen Art. 357. 391 flg. geben ist, inwiefern diese Differenz einen Schaden des Beklagten bildet. Gesetzlich ist der Ersatz einer Differenz des Kaufpreises und des Marktpreises am Tage der geschuldeten Lieferung nur flxirt durch Art. 357 des H.-G.-B.s bei festbestimmter Lieferungs- zeit, wenn von der Erfüllung abgesehen wird. Auch ist man bei marktgängigen Maaren wohl überhaupt ohne Beweisverfahren zu der Annahme berechtigt, daß der Käufer, welchem nicht geliefert wird, zum Weiterverkäufe Gelegenheit hatte und kann deshalb auch bei nicht festbestimmter Lieferungsfrist unter Umständen die Preis- differenz in Anwendung gebracht werden. Dieser präsumtive Schaden kann aber nur Platz greisen, wenn überhaupt der eine Con- trahent von der Erfüllung abgeht und Schadensersatz verlangt. Bei Annahme der Waare aber kann möglicher Weise der Käufer durch Benutzung günstiger Conjuncturen gar keinen Schaden erlitten haben. Es genügt daher zur Begründung des Schadens nicht die vage Angabe „es gebühren ihm die Differenz" u. s. w., vielmehr war Beklagter in der Lage und verpflichtet anzugeben, durch welche concreten Umstände er einen Schaden und in welcher Höhe er- ' litten hat. Durch Erkenntniß v. 15. Februar 1869 bestätigte das Stadt- gericht Frankfurt a. M. im Wesentlichen das stadtamtliche Erkenntniß, indem dasselbe hervorhob, daß zwar dem Stadtamt nicht ganz darin beigestimmt werden könne, daß an sich der Kläger ver- pflichtet sei, den durch verspätete Ablieferung verursachten Schaden zu ersetzen, da dem Kläger darin beizutreten sei, daß die Verschul- dung nicht ihn, sondern lediglich die frachtführende Eisenbahn treffe. Denn sei auch die Route, welche die fragliche Waare von Breslau nach Frankfurt machen sollte, in dem Frachtbriefe nicht bezeichnet gewesen und durfte demgemäß die Waare über Hanau bez. über die „Station Frankfurt" der Hanauer Bahn befördert werden, so gab doch der Frachtbrief die „Station Frankfurt der Main- Weser-Bahn" als Endziel und Ablieferungsstation des Frachtguts an und lag daher der Güter-Expedition der Hanauer Bahn die Verpflichtung ob, dasselbe bis in den Bahnhof der Main-Weser- Bahn zu befördern und durfte sie dasselbe nicht in ihrem Bahnhofe liegen lassen, oder hätte zum wenigsten doch dasselbe bei der Main- Weser-Bahn anmelden müssen, da dieß allein dem Wortlaut des

Königreich Preußen. Art. 361.

Frachtbriefs entsprochen, wie denn auch in diesem Falle der Beklagte dasselbe rechtzeitig würde erhalten haben, da Beklagter selbst zugibt, sich bei der Güterexpedition der Main-Weser-Bahn zur Empfang- nahme gemeldet zu haben. Dagegen konnte der Umstand, daß Kläger statt der Adresse des Beklagten auf dem Frachtbriefe seine eigene Adresse angab, der angebrachten Bestellung des Gutes in keiner Weise im Wege stehen und kann daher auch dieser Umstand für sich allein nicht releviren. Es hat sich deshalb Beklagter wegen des ihm durch die Ablieferung erwachsenen Schadens lediglich an die Verwaltung der Hanauer-Eisenbahn zu halten. Ws. Zu Art. 361. Der Commissionär ist nicht allein verpflichtet, dem Com- mittenten über das Geschäft Rechenschaft zu geben und ihm dasjenige zu leisten, was er aus dem Geschäft zu fordern hat, sondern wenn es zu Differenzen und zum Processe kommt ist der Committent auch berechtigt, zu verlangen, daß der Commissionär nicht nur alle auf das Geschäft bezügliche Belege, sondern selbst seine Handelsbücher vorlege. N. Strauß in Frankfurt a. M. hatte dem H. Osterberg dort- selbst den Auftrag ertheilt, für ihn in London 4000 £ 5% türkische Obligationen zu kaufen und später den weiteren Auftrag diese Obli- gationen wieder zu verkaufen. Als Osterberg dem Strauß seine Abrechnung vorlegte, erhob letzterer verschiedene Anstände in Bezug auf die berechneten Course, die Zinsenberechnung u. s. w. und stellte endlich eine gerichtliche Klage auf Abrechnung an, wobei er verlangte, daß Beklagter nicht nur die mit seinem Geschäftsfreunde in London gepflogene Correspondenz, die in dieser Angelegenheit empfangene Telegramme sowie seine Geschäftsbücher vorlege. Trotz des Widerspruchs des Beklagten verurtheilte das Stadt- gericht Frankfurt a. M. denselben durch Erk. v. 7. Decbr. 1868 zur Vorlage der von dem Kläger verlangten Urkunden unter An- drohung des Rechtsnachtheils, daß die Behauptungen des Klägers hinsichtlich der Ein- und Verkaufs-Course sowie der Zinsberechnung u. s. w. als richtig angesehen werden sollen, indem es ausführte, daß es eine irrige Ansicht des Beklagten sei, wenn derselbe geltend

Königreich Preußen. Art. 361. 371.

mache, daß er zur Vorlage von Urkunden nach processualischen Grundsätzen nur in einem ordnungsmäßigen Beweisverfahren ange- halten werden könne, indem vielmehr nach Art. 361 des H.-G.-B.s der Commissionär dem Committenten Rechenschaft über seine Ge- Geschäfte geben soll, woraus von selbst folge, daß derselbe sich über seine deßfallsigen Angaben, soweit dieß der Natur der Sache nach überhaupt möglich ist, durch Vorlage der in seinen Besitz gekommenen Belege ausweisen muß, andernfalls der Committent sich bei den willkürlichsten und unwahrscheinlichsten Behauptungen des Com- missionärs beruhigen müsse und des erforderlichen Materials zur etwaigen Betretung des Rechtswegs gänzlich entbehren würde. Der Commissionär ist daher auch unzweifelhaft verpflichtet, dem Com- mittenten Einsicht in alle Scripturen zu gewähren, welche in Folge dessen Auftrags und in Vollzug desselben entstanden sind. Hierzu gehören aber außer der Correspondenz mit Dritten auch die Handels- bücher des Commissionärs, indem die Vermuthung dafür spricht, daß dieselben ordnungsmäßige Aufzeichnungen über dessen Geschäfte enthalten. Ws. Zu Art. 361 u. 371 des H.-G. B. Der Committent hastet dem Commissionär, wenn der letztere für Mängel der Waare (z. B. daß solche gestohlen waren) in Anspruch genommen wird. — Eigenes Ver- schulden des Commissionärs. Im fünfzehnten Bande dieses Archivs, S. 93 bis 96 haben wir eine Entscheidung des Stadtgerichts Frankfurt a. M. mitgetheilt, nach welcher in Sachen des Wechselagenten Louis Millet in Paris gegen das Bankhaus Oppenheim & Weill, Kläger, der von dem letzteren Werthpapiere, die diese dona Me gekauft hatten, welche sich aber später als gestohlen herausstellten-, zum Verkaufe an der Pariser Börse eingesendet erhalten hatte und später von dem bestohlenen Eigenthümer auf Schadloserhaltung belangt und gerichtlich verur- theilt worden war mit seiner Regreßklage gegen seinen Committenten, abgewiesen worden, weil das Stadtgericht der Ansicht war, daß Kläger Millet den fraglichen Schaden nur in Folge seiner eigenen Nachlässigkeit erlitten habe, und die actio mandati contraria dem Kläger auch deshalb nicht zusiehe, weil er dem Beklagten als deren

Königreich Preußen. Art. 361. 371.

Kommissionär omnem diligentiam zu prästiren hatte und seine Pflichten ihnen gegenüber offenbar verletzte, wenn er die dem Be- stohlenen Verdun entwendeten Jnhaberpapiere, obwohl er dieses Factum (da ihm von dem betr. Diebstahl unter Mittheilung eines Nummernverzeichnisses officiell Kenntniß gegeben worden war) kennen mußte, ohne vorherige Anzeige an die Beklagten und ohne deren Instruction einzuholen, dem Käufer tradirte und damit nicht blos den Besitzstand der Beklagten alterirte, sondern ihnen auch die Möglichkeit entzog, den Regreß gegen ihren Verkäufer rechtzeitig zu nehmen u. s. w. Durch Erkenntniß v. 18. Mai 1868 hob jedoch das Appel- lationsgericht Frankfurt, a. M. das stadtgerichtliche Urtheil wieder auf und legte Leiden Theilen Beweis auf: a) dem Kläger wegen der Proceßkosten, die er an Verdun behauptete, bezahlt zu haben und deren Wiedererstattung er beanspruchte; d) dem Beklagten, daß es' ihm möglich gewesen sein würde, von Rothschild, dem Verkäufer der von ihm erkauften und durch sie im August 1863 an den Kläger eingeschickten 15 Stück fran- zösischer Credit-Mobilier-Actien, den ganzen oder theilweisen Ersatz desjenigen Betrags zu erlangen, welchen der Kläger mittelst der von ihm erhobenen Klage von ihnen forderte, wenn sie schon vor dem 1. Januar in Erfahrung gebracht hätten, daß die von ihnen erkauften 15 Stück Actien des französischen Credit-Mobilier dem früheren Eigenthümer Verdun gestohlen gewesen seien. Gründe: Die von dem Kläger angestellte aetio mandati contraria muß für rechtlich begründet erachtet werden. Der Kläger hat den ihm von dem Beklagten am 27. August 1863 auf telegraphischem Wege ertheilten Auftrag 15 Stück Actien des französischen Credit- Mobilier, deren Nummern nicht aufgegeben wurden, commisfions- weise zu verkaufen angenommen und sofort in einer von dem Be- klagten genehmigten Weise vollzogen. Der Kläger hatte sich sonach für die Beklagten verpflichtet dem Käufer der Actien die verkauften

Königreich Preußen. Art. 361. 371.

15 Stück zu dem vereinbarten Course zu liefern. Als ihm nun von dem Beklagten die 15 dem Verdun gestohlenen Stücke ein- gesendet wurden, lag ihm als agent de change, dem als solchen wie beide Theile übereinstimmend behaupten, ein öffentliches Amt (office public) übertragen ist, weil ihm vorher die Anzeige ge- macht worden war, daß diese Stücke gestohlen worden seien, die Verpflichtung ob, durch Vergleichung die Nummern der ihm ein- geschickten Stücke mit den Nummern der dem Verdun gestohlenen Stücke zu prüfen, ob dieselben nicht identisch seien und nachdem er sich in Folge dieser Prüfung von der Identität der Actien überzeugt gehabt hatte, die Lieferung der ihm eingesendeten Stücke an den Käufer zu unterlassen. Allein dadurch, daß der Kläger dieser seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist, daß er dieser zuwider in grober Fahrlässigkeit ohne vorherige Prüfung der Nummern der ihm von dem Beklagten eingeschickten Stücke diese dem Käufer ablieserte, hat er dem Beklagten durchaus keinen Ver- mögensnachtheil zugefügt, wenn diese nicht im Stande sind nach- zuweisen, daß ihnen daraus ein Schaden erwachsen sei, daß sie erst Mitte Januar 1864 statt schon Ende August 1863 in Er- fahrung gebracht haben, daß die durch sie von Rothschild erkauften 15 Stück Mobiliers gestohlenes Gut seien. Die Lage der Be- klagten, deren Eigenschaft als redliche Erwerber der fraglichen Actien nicht in Zweifel gezogen werden kann, würde vielmehr, immer abgesehen von der obenerwähnten, besonders zu erörternden Voraussetzung eines ihm durch die verspätete Mittheilung über den Diebstahl möglicher Weise erwachsenen Schaden in Beziehung auf den Vermögensverlust, welcher sie auch in diesem Falle ge- troffen haben würde, ganz die nämliche gewesen sein, wenn der Kläger mit der größten Sorgfalt der ihm obliegenden Verpflichtung nachgekommen wäre. — Wie nämlich der Kläger behauptet und die Beklagten als richtig anerkennen, wäre Ersterer, wenn er seiner Verpflichtung, die Nummern der ihm von dem Beklagten einge- schickten 15 Stück französischer Mobilier-Actien bei Ei:psang sofort mit den ihm aufgegebenen Nummern der dem Verdu r gestohlenen Actien zu vergleichen, nachgekommen sein und sich in Folge dessen von deren Identität überzeugt haben würde, verbunden gewesen, dem Verdun die Anzeige zu machen, daß er im Besitze der gestoh-

Königreich Preußen. Art. 361. 371.

lenen Obligationen sich befinde, von wem er dieselben erhalten habe und sich vorerst einer jeden Versügung über dieselben zu enthalten. Statt einer Entschädigungsklage gegen den Kläger würde dann Verdun die nach dem französischen Rechte zulässige Lindicationsklage angestellt haben und in dieses Vindicationsver- fahren würden dann die Beklagten in Folge einer nominatio auctoris hineingezogen worden sein. — Dieses Verfahren würde vor französischen Gerichten stattgefunden haben und es würde dann die nämliche Frage entschieden worden fein, deren Entscheidung eine der Grundlagen des Urtheils des Civiltribunals erster Instanz zu Paris v. 23. März 1866 bildet, nämlich die Frage: ob das Eigen- thum des Verdun an den ihm gestohlenen Actien bis zu dem Zeit- punkte fortgedauert habe, in welchem dieselben von Millet in Paris an den letzten Erwerber abgeliefert worden sind, oder ob das Eigenthum Verdun's schon dadurch erloschen sei, daß die Beklagten durch den von ihnen bona fide geschehenen Erwerb der gestohlenen Effecten Eigentümer der Actien geworden seien. Denn nach der Natur der Sache und den Ausführungen in dem Urtheile des Civiltribunals zu Paris konnte die von Verdun gegen Millet auf Art. 1382 des Code civil angestellte Schadensersatzklage keinen Erfolg haben, wenn nicht erst durch das Verfahren Millet's es dem Verdun unmöglich gemacht worden wäre, die ihm nach dem französischen Rechte zustehende Befugniß der revendication an den in dem Bereiche dieses Rechts befindlichen Actien gegen deren Besitzer auszuüben. Wäre nach der Auffassung des erkennenden Richters das Eigenthum Verdun's au den ihm gestohlenen Jnhaberpapieren schon dadurch erloschen gewesen, daß die Beklagten diese Effecten in gutem Glauben hier käuflich erworben hatten, so war die Handlungsweise Millets trotz dessen grober Nachlässigkeit für Verdun, insofern dieser sich nicht allenfalls an dem Diebe erholen ivollte, eine ganz indifferente. Der von dem Civiltribunal zu Paris der Berurtheilung Millets und folgeweise der Verurtheilung der- Beklagten Oppenheim & Weill unterlegte Grund, daß lediglich durch den von Millet vollzogenen Verkauf der gestohlenen Effecten durch den von ihm vorgenommenen vente publique im Sinne t>eä Art. 2280 des Cpde civil — dem Bestohlenen Verdun die

Königreich Preußen. Art. 361. 371.

unentgeltliche Vindication seiner Effecten unmöglich gemacht und daß gerade dadurch Millet dem Letzteren den Schaden zugefügt habe, welcher den Gegenstand der Klage bildete, würde ja dann gänzlich weggefallen fein, wenn nach der Ansicht des erkennenden Richters schon vor dem Vollzüge dieser vente publique Verdun aufgehört gehabt hätte, Eigenthümer der fraglichen Effecten zu sein und es ihm also schon vorher unmöglich gewesen wäre, solche von dem Besitzer unentgeltlich zu vindiciren. Nun waren zwar die Beklagten nach §§ 306 u. 307 des allgem. deutsch. H.-G.-B.s als redliche Erwerber durch den hier mit Rothschild, dem Diebe der Papiere, abgeschlossenen Kauf Eigenthümer der fraglichen Jnhaberpapiere geworden, allein sie wurden des ihnen nach dem hiesigen Rechte zukommenden Schutzes im Besitze und Eigenthum der Effecten nicht'durch die Fahrlässig- keit Millets, sondern durch ihre eigene Handlung, nämlich dadurch verlustig, daß sie die von ihnen käuflich erworbenen 15 Stück Actien an dem im Bereiche des Civiltribunals zu Paris wohnenden Millet einsendeten, der nach seinen amtlichen Verpflichtungen verbunden war, dieselben weil gestohlene vorerst an sich zu halten und Verdun Anzeige zu machen. Die dem Beklagten nach dem hiesigen Rechte aus ihrem in gutem Glauben stattgehabten Erwerbe der Actien zustehende Ein- rede, welche von Millet zum Behufe seiner Rechtsvertheidigung gegen Verdun in ganz gleicher Weise geltend gemacht werden konnte wie von den Beklagten selbst, kommt bei der jetzigen Lage der Sache deshalb nicht in Betracht, weil Millet sich in Folge der Streitverkündigung, welche er den Beklagten ordnungsmäßig zu- gehen ließ, ihnen gegenüber gegen den Vorwurf, daß er bei seiner Rechtsvertheidigung gegen Verdun nicht mit der erforderlichen Umsicht verfahren fei, sicher gestellt hat und die Beklagten den nachtheiligen Erfolg nur ihrer eigenen Sorglosigkeit zuzuschreiben hätten. Dieselben sind hiernach verpflichtet, dem Kläger denjenigen Verlust zu ersetzen, welchen derselbe in Ausführung ihres Verkaufs- auftrags gehabt und bleibt nur noch die Frage zu erörtern, ob das Vorbringen der Beklagten Berücksichtigung verdiene, daß sie wenn sie noch vor Ablauf des Jahres 1863 in Erfahrung gebracht hätten, daß Rothschild die fraglichen Actien durch Diebstahl er-

Königreich Preußen. Art. 361. 371. 59 worben hatte, im Stande gewesen sein würden, von diesem ganzen oder theilweisen Ersatz des bezahlten Kaufpreises zu erhalten. Und viese Frage muß bejaht werden, da die Beklagten behaupten, daß es ein Leichtes gewesen wäre, des Rothschild, der sich damals noch im Besitze des fraglichen Betrags befunden, habhaft zu werden und d'iese Behauptungen müssen nach Lage der Acten als zur Be- gründung einer Einrede genügend erachtet werden. Unter dem 13. Juli 1869 bestätigte das Obertibunal zu Berlin das appellationsgerichtliche Erkenntniß aus folgenden Gründen: Der Kläger hat im Vollzug des ihm von den Beklagten ge- ivordenen Auftrags die fraglichen Actien verkauft und sie nach deren Einsendung als Commisfionär der Beklagten dem Käufer ausgeliesert. Hierbei fällt dem Kläger überall nicht ein Verschulden bei Ausführung des Mandats zur Last und wenn schließlich der entscheidende Grund, weshalb Kläger dem Verdun gegenüber zum Schadensersatz verurtheilt worden ist, darin zu finden wäre, daß die ihm, Millet, überschickten 15 Stück Actien gestohlen waren, „ so würde sich auch im Allgemeinen die Behauptung rechtfertigen: daß Millet in Folge der Ausführung des Mandats den Schaden erlitten habe und die Mandantin ihm dafür regreß- pflichtig sei. Die Argumentation des Appellationsrichters nun, daß Millet sich zwar ein Verschulden dem Verdun gegenüber habe zu Schulden kommen lassen, indem er die Actien, statt sie als gestohlen anzu- halten an den Käufer abgeliefert, läuft nun aber darauf hinaus, daß die culpa des Klägers dem Beklagten gegenüber einerseits eille culpa sine effectu sei, und andererseits letztere es sich selbst zuzuschreiben haben, wenn ihr rechtmäßiger Eigenthumserwerb der fraglichen Effecten nicht zur Geltung gekommen sei, mithin auch die Beklagten dem Kläger den in Folge der Ausführung des Man- dats erlittenen Schaden ersetzen müssen. Dieser Argumentation muß aber vollkommen beigepflichtet werden. Wenn auch das Gesetz dem agent de change nur die Anzeige an den Bestohlenen und nichts weiter zur Pflicht macht, so wäre doch die Annahme, lvie die Beklagten behaupten, daß der agent de change trotz der Anzeige berechtigt sei, über das gestohlene Gut zu disponiren

Königreich Preußen. Art. 361. 371.

(z. B. es an den Mandanten zurückzugeben), mit der Anzeigepflicht des Maklers geradezu unvereinbar, weil derselbe damit die Anzeige wiederum wirkungslos machen könnte. Kläger durfte darum auch nicht die gestohlenen Effecten an die Beklagten zurücksenden und zwar um so weniger, als ihm noch seitens des Verdun durch Gerichtsvollzieheract eine Opposition zugestellt worden war. Ebenso war Kläger nicht daran schuld, daß die Beklagten die Papiere in den Bereich des Civiltribunals zu Paris verschickten, vielmehr mußten diese sich alle Consequenzen dieser ihrer eigenen Handlungsweise gefallen lassen, also auch daß sie sich des ihr nach deutschem Rechte zustehenden Schutzes verlustig gemacht und daß sie die Entscheidung der Eigenthumsfrage auf das Gebiet des französischen Rechts gebracht hatten. Ebenso entspricht es endlich den Regeln des gemeinrechtlichen Processes, daß derjenige, welchem, sei es auch nur wegen eines eventuellen Regreßanspruchs aus einem persönlichen Rechtsverhält- nisse ordnungsmäßig der Streit verkündigt und dadurch Gelegen- heit gegeben worden ist, den Anspruch des Klägers beseitigen zu Helsen, die Einrede mangelnder Proceßführung regelmäßig verliert, wenn er die ihm gegebene Gelegenheit nicht benutzt. Nun handelt es sich in dem von Verdun gegen Millet erhobenen Processe aller- dings nicht um eine eigentliche Evictionsklage, und Beklagte hatten auch die Nachlässigkeit des Millet, soweit sie ihm dem Verdun gegenüber zur Last fiel, nicht zu vertreten. Allein wenn trotzdem die Verdun'sche Klage zu elidiren gewesen wäre, soferll der Ein- wand wirksam entgegengesetzt werden konnte, daß die Beklagter: als die Mandanten des jetzigen Klägers das Eigenthum an den frag- lichen Inhaberpapieren rechtsgültig erworben haben, so war es auch Sache der Beklagten auf die Litisdenuntiation dem Kläger mit diesem Einwande zur Seite zu stehen, Arg. 1. 10, 12; 1. 29. pr D. 17, 1; und sie würden daher auch dem letzteren keinen Vorwurf machen können, wenn dieser Einwand nicht zur gehörigen Geltung ge- kommen wäre. Muß man nun annehmen, daß Verdun auch in dem Proceß gegen die Beklagten selbst, wenn diese solchen' aus- genommen hätten, obgesiegt hätte, indem die Frage in Betreff des Eigenthums zu seinen Gunsten entschieden worden wäre, so waren

Königreich Preußen. Art. 380. 384.

die Actien für die Beklagten verloren, einen Kaufpreis hätten sie nicht bekommen, und sie hätten überdieß den Kläger Millet in die ^age fetzen müssen, seinem Verkäufer aus dem Commissionsgeschäft gerecht zu werden. Ohne daß die primitive culpa des Millet in Betracht käme, würde also das Resultat für die Beklagten dasselbe gewesen sein, welches sie bei der Millet'schen actio mandati con- traria zu vetreten haben. Nun richteten sich aber auch die Be- dingungen, unter denen Verdun hätte vindiciren können, offenbat nur nach dem Orte, wo sich die Mobiliargegenstände befanden, also nach französischem Rechte. Er konnte sagen, wo ich meine gestohlene Sache finde, vindicire ich dieselbe in Gemäßheit des im Art. 2279 Code civil enthaltenen Grundsatzes. Die Beklagten konnten auch nicht behaupten, daß sie unter einer der im Artikel 2280 vorgesehenen Voraussetzungen gekauft, unter denen Verdun nur gegen Erlegung des Kaufpreises hätte vindiciren können. Die einfache Vindication seitens des Verdun würde daher auch be- gründet gewesen sein und die gerichtliche Entscheidung hätte auch den Beklagten gegenüber nicht zweifelhaft sein können. Was nun die Beschwerde des Klägers betrifft, daß die Be- klagten zu dem (oben ausgeführten) Beweise zugelassen worden seien, so ist dieselbe unbegründet. Es steht nämlich einmal außer Zweifel, das Urtheil des Pariser Tribunals erkennt dieß selbst an, daß den Kläger darin, daß er die fraglichen Papiere nicht als ge- stohlene erkannte, eine culpa treffe. Dann ist es ebenso unbe- streitbar, daß die Beklagten sich bei dem Erwerb der 'in Frage stehenden Actien nicht in mala fide befanden und ebensowenig ist nachzuweisen, daß die Beklagten dadurch, daß sie bei Ertheilung der Verkaufs-Commission die Umstände, unter welchen sie die Actien erworben, verschwiegen, den Kläger dolose zur Uebernahme der Verkaufs-Commission inducirt haben. Es war also auch den Beklagten der fragliche Beweis nachzulassen. Ws. Zu Art. 38v u. 384. Haftbarkeit des Spediteurs wegen mangelhafter (nur partieller) Versicherung bei allgemeinem Aufträge. — Einrede- der Handelsüblichkeit und des Mangels an Ge- legenheit. — Haftbarkeit wegen nicht gehöriger Sonde-

Königreich Preußen. Art. 380. 384.

rung beschädigter Waare von der unbeschädigten. —Haft- barkeit bei erfolgter Einigung fester Transportkosten. — Berechnung des zu vergütenden Schadens. Auf eine Klage der Handlung F. Hartrodt & Co. in Rotter- dam aus Zahlung von Provision u. s. w. machte der Kaufmann Emanuel Steinfeld in Frankfurt a. M. compensando eine Gegen- forderung dahin geltend, daß die Klägerin sich als Spediteur von 145 Ballen Lumpen von Rotterdam nach London einer groben Fahrlässigkeit schuldig gemacht, einmal indem sie trotz erhaltenen Auftrags dieselben nur gegen große Havarie und Totalverlust, nicht auch gegen partielle Beschädigung versichert habe, dann indem sie, als das Schiff, auf welches die Lumpen verladen worden, durch den Sturm beschädigt wieder in den Hafen zurückgekehrt sei, nicht dafür gesorgt habe, daß die Lumpen, welche theilweise vom See- wasser durchnäßt gewesen, in Folge welcher Durchnässung dieselben leicht faulen und in Gährung übergehen, nicht sortirt und ge- trocknet, sowie daß die nassen von den trockenen getrennt worden seien, vielmehr die Verladung derselben aus ein anderes Schiff in dem Zustande, in welchem sie sich befunden habe, geschehen lassen, Wobei die Klägerin noch die weitere Nachlässigkeit sich habe zu Schulden kommen lassen, in dem Berichte an den Beklagten die Zahl der durchnäßten Ballen kleiner, sowie den entstandenen Schaden viel geringer anzugeben, als in der That der Fall ge- wesen. Durch den Weitertransport der Lumpen in durchnäßtem Zustande' habe sich nun der bereits vorhandene Minderwerth wesentlich erhöht, die Lumpen hätten bei ihrer Ankunft in London so rasch als möglich verkauft werden müssen und wäre hierbei ein erheblicher Schaden entstanden, den die Klägerin um so mehr ihr zu vergüten verpflichtet sei, als sie deshalb, weil mit ihr feste Transportsätze vereinbart gewesen, auch für die etwaige Nachlässig- keit der Frachtführer in Gemäßheit des Art. 384 des H.-G.-B.s hafte. Die Klägerin entgegnete, daß, was die Versicherung betreffe, es in Rotterdam gebräuchlich sei, die Lumpen nur gegen große Havarie und Totalverlust zu versichern und sei sie bei dem allge- meinen Aufträge des Beklagten in Folge dieses Ortsgebrauchs auch zu Weiterem nicht verpflichtet gewesen, wie denn weder bei den

Königreich Preußen. Art. 380. 384.

holländischen noch bei den Londoner Versicherungsgesellschaften eine Versicherung dieses Artikels gegen partielle Beschädigung möglich sei, was dem Beklagten hätte bekannt sein müssen. Was aber die anfängliche Beschädigung der Lumpen betreffe, so sei sie nicht im Stande gewesen denselben bei der Rückkunft des Schiffes in den Hafen so genau zu ermitteln und habe sie sich lediglich auf die Angaben des Capitäns verlassen müssen. Als Spediteur sei sie auch zu näheren Ermittelungen nicht verpflichtet gewesen, es sei alles, was sie später, nachdem sie die Waaren dem Capitän zur Weiterbeförderung übergeben gehabt, in dieser Sache gethan, als bloße Gefälligkeit zu betrachten, wie ihr denn auch von dem frag- lichen Zeitpunkte an jede Disposition über das Frachtgut entzogen worden sei. Uebrigens habe der Beklagte damals seine Verbind- lichkeit zur Zahlung ihrer die beschädigten Lumpen betreffenden Spesenrechnung vorbehaltlos anerkannt und damit auf jeden Ent- schädigungsanspruch an sie verzichtet. Eventuell sei der Schaden nicht durch den Weitertransport im beschädigten Zustande ver- größert worden, sondern sei von Anfang an der gleiche geblieben. Auch sei der Allkauf in London nicht sorgfältig und ordnungs- mäßig geschehen, nicht nach gehöriger Sortirung der Lumpen und nicht in öffentlicher Versteigerung. Endlich habe der Spediteur in solchem Falle nicht die Differenz zwischen dem limitirten Preise und dem erlösten Kaufpreise zu ersetzen, sondern es seien als Factoren der Schadensersatzberechnung zu Grunde zu legen einer- seits der ursprüngliche Werth der Waare und andererseits der Preis, welcher aus der beschädigten Waare bei ordnungsmäßigem Verfahren noch habe erzielt werden können. Das Stadtgericht Franfurt a. M. legte mittelst Erk. vom 2. Novbr. 1868 beiden Theilen folgende Beweise auf: I. Der Klägerin entweder: a) es sei dem Beklagten vor dem Unglücke, welches den Dampfer „Ravensburg" betroffen bekannt gewesen, daß seine Lumpen nicht gegen partielle Beschädigung versichert seien, oder b) es sei dem Beklagten zu der Zeit, in welcher er der Klägerin den Auftrag gegeben seine Lumpensendungen gegen Seegefahr zu versichern, bekannt gewesen, daß Lumpen nach Rotterdamer

Königreich Preußen. Art. 380. 384.

Platzgöbrauch nicht gegen partielle Beschädigung zur See versichert zu werden pflegen, oder e) es sei zu der Zeit in welcher sie von dem Beklagten den betreffenden Auftrag erhalten habe, unmöglich gewesen, Lumpen in Holland und England gegen partielle Beschä- digung zu versichern. II. Beklagter a) daß die 145 Ballen Lumpen bei oder kurz nach ihrer An- kunft in London auf die in dem Berichte des Maklers Bacon beschriebenen Weise beschädigt gewesen seien; b) daß diese Lumpen bestmöglicht verkauft worden seien und daß dieser Verkauf einen Erlös, von.£ 341 ergeben habe c) daß der gemeine Handelswerth der 145 Ballen Lumpen in unbeschädigtem Zustande zu der Zeit ihres Verkaufs in London sich auf £ 578 belaufen habe. Gründe: * 1) Es ist unbestritten, daß Klägerin auf die s. Z. geschehene Anfrage des Beklagten, zu welchem Preise sie die Lumpen-Ver- sendungen incl. der See-Assecuranz von Rotterdam aus über- nehme, ihre Preise mit dem Hinzufügen aufgegeben hat „See- Assecuranz 3/8°/o extra“. Hiernach kann es keinem Zweifel unter- liegen, daß der betreffende Versicherungsauftrag ganz allgemein lautete, wie es denn ebenso unzweifelhaft ist, daß in Folge eines Unfalls zur See auch eine partielle und zwar dabei sehr bedeutende ' Beschädigung eintreten kann, weshalb ein vorsichtiger Kaufmann auch gegen diese in der Regel Versicherung nehmen wird und darum auch anzunehmen ist, daß ein allgemein ertheilter Auftrag aus Versicherung auch als mit auf Fälle theilweiser Beschädigung gerichtet zu betrachten ist und durfte darum auch der Beklagte annehmen, daß seine Lumpen in dieser Weise versichert würden. Klägerin behauptet nun nicht nur, daß eine solche Versicherung in Rotterdam für Lumpen nicht üblich sei, sondern auch daß der Beklagte dieß habe wissen müssen. Dieß ist jedoch entschieden unrichtig, da gerade zu dem Zwecke der binnenländische Kaufmann die Besorgung eines mit dem Seehandel in Verbindung stehenden

Königreich Preußen. Art. 330. 384.

Geschäfts dem Spediteur eines Seeplatzes aufträgt, weil ihm die von dem gemeinen Handelsrechte und der 'gemeinen Handelsübung abweichenden Gebräuche des Seeplatzes nicht geläufig sind und er sich darum, daß er nicht in Schaden komme und seine Geschäfte doch gleichwohl seinen Intentionen entsprechend besorgt werden an einen dortigen Kaufmann wendet. Es wäre deshalb unzweifelhaft Sache der Klägerin gewesen, den Beklagten von dem behaupteten Rotterdamer Platzgebrauche in Kenntniß zu setzen, indem sie andern- falls nicht mit der Sorgfalt eines odentlichen Kaufmanns verfuhr und sich dadurch .schadensersatzpflichtig machte. Anders freilich, wenn Beklagter, sei es von dem betreffenden Platzgebrauche, sei es von der Art der Versicherung wie sie Klägerin bewirkte in der That Kenntniß hatte, da er dann als stillschweigend zustimmend betrachtet werden muß. Aber auch dann ist selbstverständlich Klä- gerin außer allem Verschulden, wenn eine andere Versicherung als wie geschehen überhaupt nicht zu erzielen war. 2) Was nun das Verhalten der Klägerin nach geschehenem Unfälle betrifft, so ist zunächst davon auszugehen, daß für den Umfang der Rechte und Pflichten der Klägerin bezüglich der ihr von dem Beklagten zur Spedition übergebenen Waaren das zu Rotterdam geltende Recht als dasjenige des Erfüllungsortes der Obligation und des Ortes der Handelsniederlassung der Klägerin maßgebend ist. Savignh, System, VIII. S. 246 flg. Nach Art. 88 u. 89 des holländischen H.-G.-B.s unterliegt es aber keinem Zweifel, daß der Spediteur nicht nur für den Schaden haftet, welche der spedirten Waare durch seine eigene Schuld und Unvorsichtigkeit zugefügt wird, sondern auch für den- jenigen, welcher durch die von ihm verwendeten Zwischen-Spedi- teure verschuldet ist. Zu einem gleichen Ergebnisse kommt man aber auch im vorliegenden Falle bei Anwendung des allg. deutsch. H.-G.-B.s, indem dessen Art. 384 vorschreibt, daß der Spediteur, welcher sich mit dem Absender oder Empfänger über bestimmte Sätze der Transportkosten geeinigt hat, und dieß war hier, wo sich Beklagter und dessen Adressat um die zwischen der Klägerin und den betreffenden Schiffern und Eisenbahnge ellschasten abge- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 5

Königreich Preußen Art. 380. 384.

schlossenen Verträge nicht weiter zu kümmern hatte, der Fall, in Ermangelung einer entgegenstehenden Vereinbarung für die von ihm angenommenen Zwischen-Spediteure und Frachtführer zu haften hat. Hiernach erscheint aber die Ausflucht der Klägerin, daß sie nach der Uebergabe der fraglichen Maaren an den Capitän der Ravensburg und dessen Rückkunft nach Rotterdam gar keine Einwirkung auf dieselben habe ausüben können, vielmehr sich den Verfügungen des Capitäns lediglich habe unterwerfen müssen, rechtlich vollkommen gleichgültig. Es ist vielmehr allein zu unter- suchen, ob der Schaden, welcher den Lumpen durch den Unfall der „Ravensburg" erwachsen war, in Folge eines Verschuldens der Klägerin oder derjenigen Personen, in deren Händen die Lumpen bis zur Ablieferung an die Adressaten gekommen sind, vermehrt worden ist und muß die Klägerin im Falle der Be- jahung dieser Frage ohne Weiteres für diese Schadensvermehrung einstehen. Nun ergiebt sich aber aus der eigenen Darstellung der Klägerin, daß dieselbe, obgleich sie wußte, daß eine Anzahl Ballen von Seewasser durchnäßt war, den Zustand der gesammten Sen- dung nicht näher seststellte oder durch Sachverständige seststellen ließ, um nicht nur den entstandenen Schaden zu ermitteln, sondern auch die nassen Lumpen zu trocknen oder deren sofortigen Verkauf zu veranlassen und die trockenen Ballen von den nassen abzuson- dern, sondern daß aus ihre Anordnung die ganze Sendung ohne besondere Instructionen und Vorsichtsmaßregeln ohne Weiteres auf einen anderen Dampfer überladen und nach London eppedirt wurde. -Nicht minder hat die Klägerin aber auch gänzlich unterlassen, den Beklagten rechtzeitig zu befragen, wie er sich den naß gewordenen Ballen gegenüber verhalten solle, was doch umsomehr geboten war, wenn die Klägerin etwa Bedenken getragen haben sollte, wegen entstehender Spesen auf eigene Faust Vorkehrungen zu treffen behufs Trocknung und Conservirung oder separirter Einladung der beschädigten Ballen. Aus eigenem Antriebe konnte aber der Be- klagte, der nicht an Ort und Stelle war, deßsallsige Weisungen nicht wohl ertheilen, weil die Klägerin ihm den Umfang des Schadens als sehr gering geschildert und ihm auch sofort mit- getheilt hatte, daß die Waare alsbald mit einem andern Schiffe weiter gehen werde, der Beklagte sonach aber auch annehmen

Königreich Preußen. Art, 380. 384.

durfte, daß die Klägerin sein Interesse genügend wahrnehmen werde oder bereits wahrgenommen habe. Wenn nun unter solchen Umständen die Waare zur Zeit ihrer Ankunft in London in höherem Grade und größerem Umfange beschädigt war als zur Zeit ihrer Rückkunft mit dem „Ravensburg" nach Rotterdam, ein weiterer Unglücksfall, der sie betroffen, aber nirgends behauptet werden konnte, so muß angenommen werden, daß diese größere Beschädigung von der Klägerin oder den von ihr vertretenen späteren Spediteuren oder Transporteuren verschuldet worden ist. Die Klägerin ist daher jedenfalls für diesen Zuwachs von Schaden ersatzpflichtig. Was aber insbesondere den durch das Unglück des „Ravens- burg" verursachten und daher der Klägerin nur eventuell wegen mangelhafter Versicherung zur Last fallenden Schaden betrifft, so ist als zugeflanden zu betrachten, daß ursprünglich nur 30 Ballen stark beschädigt waren. Daraus ob durch eine sofortige sachgemäße Behandlung dieser 30 Ballen der Schaden theilweise hätte abge- wendet werden könuen, kann es dermalen nicht mehr ankommen, da einmal festfleht, daß das Auseinandernehmen und Trocknen der Ballen sehr bedeutende Spesen verursacht haben würde, dann aber der Beklagte nicht anzugeben vermochte, bis zu welchem Be- trage hiernach der entstandene Schaden aus Rechnung der nicht genommenen Versicherung und bis zu welchem Belaufe er auf Rechnung der nicht odnungsmäßigen Behandlung zu setzen sei, unter diesen Umständen aber es an den nöthigen Anhaltspunkten fehlt, um eine entsprechende Theilung des an jenen 30 Ballen entstandenen Schadens vornehmen zu können. 3) Was den Verkauf der Lumpen in London betrifft, so kann die Berechtigung des Beklagten hierzu nicht bezweifelt werden^ wenn sich ergeben sollte, daß die Waare wirklich in der behaupte- ten Weise beschädigt war, da alsdann zur Verhütung größeren Schadens die möglichst schleunige Veräußerung unbersteitbar ge- boten war und nach den Vorschriften des Art. 343 u. 365 des H.-G.-B.s die Statthaftigkeit des Verkaufs durch einen Makler nicht zu bezweifeln steht. Da indessen Klägerin behauptet, daß bei richtiger Sortirung ein weit größerer Erlös habe erzielt werden müssen, so liegt dem Beklagten der Beweis ob, daß der Verkauf

68 Königreich Preußen. Art. 624. nach -Maßgabe der Umstände bestmögligst zur Ausführung gebracht worden sei. 4) Auch darin ist der Klägerin beizutreten, daß bei der Schadensberechnung nur der wahre Werth der Lumpen zu Grunde gelegt werden darf, da in Ermangelung der Substantiirung irgend eines weiteren Schadens der Klägerin lediglich die Differenz zwischen dem gemeinen Handelswerthe und dem Erlöse zu ersetzen hat. Der Beklagte hat daher den Beweis zu führen, daß die von ihm angesetzten Preise die angemessenen sind. 5) Schließlich ist noch auszuführen, daß ein Verzicht des Be- klagten aus Schadensersatz unter den vorliegenden Umständen nicht angenommen werden kann. Nach den betreffenden Briefen der Klägerin kann es nämlich keinem Zweifel unterliegen, daß dieselbe, wenn auch nur aus Unkenntniß, bis zu dem Zeitpunkte, in welchem der Beklagte die Berichtigung ihrer Spesen-Nota zusagte, den fraglichen Schaden als einen verhältnißmäßig sehr geringen dar- gestellt hat. Wenn nun aber der Schaden sich nachträglich als weit größer herausgestellt hat, so befand sich der Beklagte bei jener Zusage jedenfalls in einem vollkommen entschuldbaren Jrr- thum und durfte derselbe daher auch nachdem sich ein anderer Sachverhalt ergeben hatte, diese Zusage wieder zurücknehmen und seine Schadenssorderung compensando geltend machen. Das Erkenntniß des Appellationsgerichts vom 5. März 1869 lautete im Wesentlichen bestätigend. Ws. Zu Buch IV, Tit. 5, insbesondere Art. 624, Ziff. 3. Haftbarkeit des Absenders gegenüber dem Frachtführer für den Fall, daß der erstere selbst verladen hat, die Waare in Folge der mangelhaften Verladung beschädigt wurde und der Destinatär deshalb seinen Regreß an den Frachtführer genommen hat. — Umsang der Beweislast. Am 16. Juli 1866 gab der Kaufmann Felix Schwarz zu Frankfurt a. M. der Main-Neckar-Bahn daselbst 404 Säcke Weizen zum Transport uach Weinheim auf. Die Verladung er- folgte nicht durch das Bahnpersonal, sondern durch amtlich an- gestellte Sackträger oder wie die klagende Verwaltung der Main- Neckar-Bahn angiebt, durch die Leute des Beklagten Schwarz, und

Königreich Preußen. Art. 624.

zwar in Wagen, in denen kurz vorher Pferde der Bundestruppen transportirt worden und welche noch nicht gereinigt waren. Durch den Einzug der preußischen Truppen in Frankfurt ward, da damals bekanntlich eine völlige Verkehrs-Sperre über Frankfurt verhängt wurde, der Abgang des Weizens unmöglich gemacht. Als diese Sperre wieder aufgehoben war, verfügte Schwarz, daß der Weizen an H. Pollack in Straßburg gehen solle. Wie nun das Getreide am 8. August in Straßburg ankam, zeigte sich dasselbe zum Theil beschädigt und verdorben (die Wagen waren nämlich nicht oder doch nicht gehörig von Pferdemist gereinigt und war dieß und das längere Liegenbleiben des Weizen in denselben die Ursache des Verderbs). Adressat Pollack ließ sich von der Bahnverwaltung zu Straßburg mit seinen Entschädigungsansprüchen nicht an seinen Verkäufer Schwarz verweisen, sondern verlangte Entschädigung von jener als der Frachtsührerin und zahlte diese dann auch an Pollack den Betrag von Fl. 181. 40 Kr. Schwarz als regreßpflichtig in Anspruch genommen verweigerte jedoch diesen Betrag zurückzu- erstatten. Durch Erkenntniß vom 29. Januar 1868 legte das Stadt- gericht Frankfurt a. M. der klagenden Bahn-Verwaltung der Main-Neckar-Bahn den Beweis aus: a) daß von den am 8. August 1866 an H. Pollack beförderten 404 Säcken Weizen 100 Säcke beschädigt und verdorben in Straßburg anlangten, und d) daß sich in Folge dessen durch Manco an der Quantität und Verderb an der Qualität ein Schaden von Fl. 181. 40 Kr. ergab, und e) daß der Beklagte dem Destinatär Pollack vertragsmäßig den verkauften Weizen, abgesehen von dem reglementmäßigen Abgang von 1 Proc. ungeschmälert an Quantität und un- beschädigt an Qualität zu liefern hatte oder daß der Be- klagte bei der Güter-Expedition der Klägerin anerkannt habe, daß er den entstandenen Schaden zu ersetzen verpflichtet sei. Dieß Erkenntniß wurde folgendermaßen motivirt: 1) Es ist gleichgültig ob der fragliche Weizen durch die Leute des Beklagten oder die amtlich angestellten Sackträger erfolgte, da in der letzteren Behauptung zum Mindesten doch das Zugeständniß

Königreich Preußen. Art. 624.

liegt, daß die Verladung nicht durch die Leute der Klägerin er- folgte und daß die amtlich angestellten Sackträger in diesem Falle im Aufträge des Beklagten d. h. als dessen Leute fungirten. Nun entbindet aber der Art. 424, Ziff. 3 die Eisenbahn ihrer Haftbarkeit für den Fall, daß die Verladung von dem Absender besorgt wird. Nun verineint freilich der Beklagte, daß schon darum auf den Umstand, daß von ihm selbst die Verladung be- sorgt worden sei nichts ankomme weil ja der Schaden nicht durch die mangelhafte Verladung entstanden sei, sondern darin seinen Grund habe, daß der Klägerin zur Verladung nicht taugliche Wagen angewiesen, nämlich solche, die von dem Pferdemist nicht gehörig gereinigt waren. Es kann nun dahingestellt bleiben, ob Beklagter von der Klägerin auf diesen Umstand aufmerksam ge- macht worden war. Denn wenn es auch keinem Zweifel. unter- liegen kann, daß die Klägerin in dem Falle dafür, daß sie untaug- liche Wagen zur Verladung gewählt, haftbar sein würde, wenn sie die Verladung durch ihre eigenen Leute hätte vornehmen lassen, so erscheint es doch ebenso unzweifelhaft, daß diese Haftbarkeit in Wegfall zu kommen hat, sobald diese Verladung durch die Leute des Absenders geschah. Denn während bei der bloßen' An- weisung der Wagen behufs der Verladung, namentlich wenn man den damaligen ungewöhnlich starken Verkehr und die außer- ordentlichen Zustände in Betracht zieht, in der Anweisung eines oder des anderen nicht tauglichen Wagens ein an sich leicht ent- schuldbarer Jrrthum unterlaufen sein konnte, wie denn auch nur in zwei der sieben Waggons sich der Weizen verdorben fand, — so muß es im Gegentheil als eine era88a negligentia des Be- klagten oder seiner Leut, was im Effect gleich bleibt, betrachtet werden, wenn diese, die doch wußten oder wissen mußten, ob die ihnen angewiesenen Wagen auch zur Aufnahme von Getreide tauglich waren, den Weizen sei es in so unachtsamer Weise ein- luden, daß' sie gar nicht einmal bemerkten, daß die Wagen noch nicht von dem sich schon durch den Geruch verrathenden Pferde- mist gereinigt waren, oder aber wenn sie diese Wahrnehmung gemacht hatten die Verladung unterließen und nicht die Wagen ntweder zuvor reinigen ließen oder um Anweisung anderer Wagen aten. Daß aber der Beklagte oder seine Leute in dieser Be-

Königreich Preußen. Art. 624.

ziehung um Abhülfe nachgesucht oder daß 'eine deßsallsige Recla- mation erfolglos gewesen, vernrochte Beklagter selbst nicht zu be- . haupten. Wollte man aber auch annehmen, daß der Weizen nur darum verdorben sei, weil er über die Lieferzeit hinaus in den mangel- haft gereinigten Wagen liegen blieb, so trifft darum doch noch nicht die Klägerin ein Verschulden. Denn daß der verzögerte Transport nicht der letzteren zur Last fällt, sondern durch vis major die Verzögerung herbeigeführt war, bedarf keiner weiteren Ausführung. Nun war es aber eben wegen des dem Beklagten zur Last fallenden Verschuldens Sache des letzteren, Sorge dafür zu tragen, daß im Falle der unmöglich gewordenen Beförderung und des durch das längere Liegen im Wagen drohenden Verderbs des Weizens eine Umladung desselben erfolge oder sonst Maßregeln zur Abhülfe ergriffen würden. Denn nicht die Klägerin, sondern der Beklagte mußte wissen, daß und welche Vorkehrungen unter den vorhandenen Umständen zu ergreifen seien. 2) Damit indessen, daß seststeht, daß nicht die Klägerin, sondern der Beklagte sich ein Verschulden in Bezug auf die Ver- ladung des Weizens hat zu Schulden kommen lassen, ist freilich die Klage nicht liquid, und der Causalzusammenhang zwischen dem nachgewiesenen Verschulden des Beklagten und der Forderung der Klägerin noch keineswegs sestgestellt. Allerdings wird durch den Art. 395 des H.-G.-B.s bestimmt, daß der Frachtführer durch den Nachweis, daß der Verlust durch äußerlich erkennbare Mängel der Verpackung entstanden ist, nicht von der Haftbarkeit für den Schaden frei wird, vielmehr dem Destinatär für den sich ergebenden Schaden auf Grund des Frachtbriefes haftet. Schlomka in Busch Archiv, II, S. 444; Koch in Goldschmidt, Zeitschrift, VIII, S. 437. Aber damit ist die Frage ob der Frachtführer für den Schaden den er dem Destinatär ersetzt hat, seinen Regreß an den Absender nehmen kann, noch keineswegs entschieden. An und für sich wird freilich die Haftpflicht des Frachtführers durch eigenes Verschulden des Absenders ausgeschlossen und eine Nachlässigkeit in Bezug auf die Verpackung befreit der Regel nach den Frachtführer von seiner Haftpflicht.

Königreich Preußen. Art. 624.

Kuhn in Busch, Archiv, IV, S. 381. Auch kann der Grundsatz hier keine analoge Anwendung finden, daß der Frachtführer, welcher Maaren, deren fehlerhafte Verpackung äußerlich wahrnehmbar gewesen, dennoch angenommen hat, für allen Schaden haftet, weil er durch diese Annahme die ihm obliegende Sorgfalt verletzt hat, vergl. Pöhls, Handelsrecht, I, S. 149; Unterholzner, Schuldverhältnisse, II, S. 350; Kuhn, a. a. O.; da im vorliegenden Falle die Verladung durch die Leute des Absenders geschah. Gleichwohl trifft dem Beklagten gegenüber die Klägerin die Beweislast nach jeder Richtung hin. Denn die Vorschrift des Art. 395 des H.-G.-B.s und die Hierselbst aus- gesprochene Präsumtion der Verschuldung des Frachtführers konnte selbstverständlich nur dann Platz greifen, wenn der in Gemäßheit des Art. 392 des H.-G.-B.s als vollgültiges Beweisdocument zu betrachtende Frachtbrief Vergl. v. Hahn, Commentar, II, S. 419; entweder keine Andeutung über die mangelhafte Qualität der Maare enthält oder zum mindesten doch die Bemerkung, daß die Verladung durch den Absender selbst erfolgt sei. Denn in diesem Falle haftete die Klägerin nicht selbstständig, hatte vielmehr den Destinatär mit seinen Ansprüchen an den Beklagten zu verweisen. Daß aber die Klägerin auf Grund des Frachtbriefs nicht selbst- ständig haftete, hat der Beklagte nirgends behauptet, vielmehr das Gegentheil ausdrücklich zugegeben. Auf der andern Seite kann aber diese lediglich auf formellen Gründen beruhende Haftbarkeit der Klägerin, die schon durch eine sachgemäße Fassung des Fracht- briefs abzuwenden war, der Klägerin nur dann einen Anspruch an den Beklagten gewähren, wenn in Wirklichkeit dem Destinatär Ansprüche an Jenen zustanden, so daß die Befriedigung des Desti- natärs durch die Klägerin nur als ~ eine negotiorum gestio er- scheint. Daß aber der dominus negotii durch Handlungen des gestor nicht verpflichtet werden konnte, die Jenem nicht zum Nutzen gereichen konnten bez. ihn nicht von einer wirklichen Schuld liberirten, bedarf keiner weiteren Ausführung. Vergl. Windscheid, Pandekten, II, § 430.

Königreich Preußen. Art. 624.

Nun behauptet aber der Beklagte, daß der Destinatär Pollack in Straßburg den fraglichen Weizen dahier gekauft, im Bahnhose besichtigt, gutgeheißen, sofort bezahlt habe, daß der Weizen aus Gefahr und Kosten des Pollack nach Straßburg gegangen sei und letzterer keinerlei Ansprüche deshalb an ihn zu erheben berechtigt gewesen sei. Es liegt darum der Klägerin ob nicht allein die Größe des eingetretenen Schadens, sondern auch die Verhaftung des Beklagten für denselben zu erweisen. Durch Erkenntniß des Appellationsgerichts Frankfurt a. M. vom 8. Mai 1868 wurde jedoch, indem im Uebrigen ledig- lich den Ausführungen des Stadtgerichts beigetreten wurde, die dritte Cumulative der stadtgerichtlichen Beweisauflage unter o. ge- strichen, weil wenn auch nach der Darstellung des Beklagten Pollack den Weizen dahier im Neckar-Bahnhofe bereits verladen, erkauft und bezahlt haben sollte und die Waare aus seine Gefahr und für seine Rechnung nach Straßburg' verbracht wurde, er doch bezüglich des Transports zu der Erwartung und Voraussetzung berechtigt gewesen sei, daß der Weizen ordnungsmäßig verladen worden. Nun habe aber die Klägerin, indem sie nach sorgfältiger Constatirung der Ursache, des Umfangs und des Betrags des ein- getretenen Schadens, diesen dem Destinatär Pollack ersetzte, offenbar negotia des Beklagten gerirt und sei also auch berechtigt, von demselben Ersatz ihrer Aufwendungen in Anspruch zu nehmen. Was die Cumulative unter c. betreffe, so verstehe sich, wenn die Lieferung der Waare am hiesigen Orte damit gemeint sei, die Richtigkeit an Quantität und Qualität ganz von selbst, daß dagegen, wenn damit die Lieferung in Straßburg gemeint sein sollte, zu beachten sei, daß es sich hier überhaupt nicht um eine Lieferung der Waare durch den Beklagten nach einem andern Orte handle, sondern ganz abgesehen von dem weiteren Transport um die Haf- tung für den Verderb, welcher in Folgemngeeigneter Lagerung an der verkauften Waare unbemerkbar für den Käufer eingetreten war. Unter dem 9. März 1869 bestätigte das Obertribunal Berlin das appellationsgerichtliche Urtheil, indem es hervorhob, daß, selbst wenn die von dem Beklagten ausgestellte Behauptung, baß der Weizen, den er dem Pollack ab Frankfurt verkauft, dort

Königreich Preußen.

von diesem auf dem Bahnhofe besichtigt, gut gefunden mW sofort bezahlt worden, von der Klägerin nicht bestritten sondern zuge- standen worden wäre, daraus nur folgen würde, daß Pollack wegen des Zustandes der Waare, wie derselbe zur Zeit dieser Besichti- gung d. h. als' die Frucht zu Hunderten von Säcken ausgeschichtet in den Waggons auf dem Frankfurter Bahnhofe verladen lag, äußerlich noch zu erkennen und zu beurtheilen war, gegen seinen Verkäufer und Absender, den Beklagten, einen Anspruch nicht mehr zu erheben hätte, nicht aber auch, daß er dadurch schon seines Anspruchs wegen desjenigen veränderten Zustandes verlustig gegangen, der erst wochenlang später, als die in Frankfurt ver- ladene Frucht endlich in Straßburg ankam, bei deren Ausladung wahrnehmbar wurde. Die Verpflichtung des Beklagten, die Waare in unbeschädigtem Zustande an seinen Adressaten in Straß- burg abzuliefern, war demnach lediglich nach allgemeinen Rechts- grundsätzen zu bemessen. Der Versender war und blieb demgemäß diesem für den nachweisbaren Schaden, den die Waare erlitten, verhaftet und er hat ihn deshalb auch, sobald dieser Beweis ge- liefert wird, der Klägerin, die unbestrittenermaßen für ihn einge- treten ist, ex negotiorum g68tiono zu ersetzen. Ws. Bürgschaft für eine Contocorrentschuld. Das Bankhaus August Siebert in Frankfurt a. M. verlangte von der Handlung Wilhelm Schmöle daselbst den Betrag von Fl. 2000 nebst Zinsen, weil letztere sich für diejenige Schuld des F. Rudolpf Schmöle in Wien an die Klägerin verbürgt habe, welche F. R. Schmöle in laufender Rechnung contrahirt habe und bis zum 31. Decbr. 1863 contrahiren werde, indem es in dem Bürgscheine heiße, daß die Bürgschaft sich bis zu Ende 1863 er- strecke, F. R. Schmöle aber an den Kläger August Siebert am 31. Decbr 1863 einen Saldo von Fl. 10,037. 56 Kr. schuldig gewesen sei. Wilhelm Schmöle verweigerte jedoch die Zahlung, weil die Geschäftsverbindung zwischen Siebert und F. R. Schmöle länger -als bis zum 31. Decbr. 1863 gedauert, nach diesem Termine aber durch die von dem Hauptschuldner gemachten Zahlungen die Schuld vom 31. Decbr. 1863 als völlig getilgt erscheine.

Königreich Preußen.

Das Stadtgericht in Frankfurt a. M. verurtheilte jedoch die beklagte Handlung zur Zahlung, weil es die rechtliche Natur des kaufmännischen Contocorrentverhältnisses mit sich bringe, daß die einzelnen Creditposten des Contocorrent nicht als Zahlungen aus die einzelnen Sollposten desselben betrachtet werden könnten, vielmehr jeder lausende Rechnungsposten eine jeweilige neue Forderung resp. Gegenforderung und erst der aus dem Abschlüsse des Contocorrentverhältnisses resultirende Saldo den Gegenstand der Zahlung bilde Seussert, Archiv, Bd. 8, Nr. 159; Bd. 17, Nr. 35. Da nun die Beklagte nicht für bestimmte einzelne Schuld- posten, sondern mit Rücksicht auf den dem F. R. Schmöle von dem Kläger eröfsneten Credit lediglich unter der Beschränkung der Entstehungszeit und des Betrags des Guthabens sich allgemein verbürgt habe, so könne es auch keinem Zweifel unterliegen, daß für den im Laufe dieses Creditverhältnisses entstandenen Saldo- posten bis zum Betrage von Fl. 2000 die Beklagte dem Kläger aufzukommen habe, da diese Schuld des Hauptschuldners durch dessen spätere Anschaffungen nicht getilgt worden sei, indem die nachfolgenden Rechnungsabschlüsse noch größere Saldi zu Gunsten des Klägers aufweisen, die sämmtlichen nachfolgenden Credit- und Debet-Posten aber nur als weitere Forderungen resp. Gegen- forderungen zu dem in Rede stehenden Sollposten hinzugekommen sind. Die von der Beklagten behauptete Tilgung dieses letzteren durch die späteren Anschaffungen des Hauptschuldners würde nur anzunehmen sein, wenn es statthast wäre, das Ganze des Conto- corrents dergestallt zu theilen, Paß ohne Rücksichtnahme auf das Resultat des Contocorrentverhältnisses einzelne Haben-Posten, zur Ausgleichung eines einzelnen Soll-Postens aus der untheibaren Einheit der Rechnung herausgehoben würden. Nur wenn die Beklagte sich ausbedungen hätte, daß die mit Ablauf des Zeit- raums für welchen sie Bürgschaft geleistet, vorhandene Schuld zuerst zu tilgen sei, also ohne daß die von dem Schuldner ge- machten Anschaffungen in laufende Rechnung gebracht würden, würde die Beklagte von der unternommenen Bürgschaft in Folge jener Anschaffungen von Seiten des Hauptschuldners nunmehr frei sein.

Königreich Preußen.

Das Appellationsgericht in Frankfurt wies jedoch den Kläger mit seiner Forderung ab, indem es zwar hervorhob, daß die Ansicht der Beklagten, die Schuld des F. R. Schmöle erscheine schon durch die nach dem 31. December 1863 innerhalb des nächst- folgenden Rechnungshalbjahrs von demselben gemachten Anschaf- fungen getilgt, nicht gebilligt werden könne, da diese Ansicht auf einer Verkennung der Natur Z und des Wesens des Contocorrent- verhältnisses beruhe, da im kaufmännischen Contocorrent alle ein- zelnen Posten des Credit wie des Debet lediglich als mitwirkende Factoren des Schlußsaldos erscheinen, indem die einzelnen Credit- posten nicht als Zahlungen betrachtet werden können, sondern jeder Rechnungsposten eine neue zu den alten hinzntretende Forderung oder Gegenforderung begründet. Creizenach im Archiv s. prakt. Rechtswissenschaft, Bd. 4, S. 63. 64. 67; Endemann, Handelsrecht, § 144, III; Brinkmann, Handelsrecht, § 129, III; Endemann in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. 4, S. 208, Seuffert, Archiv, VIII, Nr. 159; XVII. Nr. 35. Dagegen komme im vorliegenden Falle entscheidend in Betracht, daß, nachdem der Saldo zu Gunsten des Klägers am 31. Decbr. 1863 festgestellt worden war, das Contocorrentverhältniß zwischen dem Kläger und F. R. Schmöle noch weiter festgesetzt worden, von Schmöle auf den Klager Tratten gezogen worden u. s. w. und daß sodann am 30. Juni 1864 ein neuer Rechnungsabschluß erfolgt ist, der an diesem Tage nach Verrechnung aller Credit- und Debetposten des vorausgegangenen Rechnungshalbjahrs zu Gunsten des Klägers einen Saldo von Fl. 11,396 ergeben hat. Mit der Anerkennung dieses Saldos seitens des F. R. Schmöle nun sei die frühere Schuld getilgt und habe der Kläger, abgesehen von einem etwa unterlaufenen Jrrthum, aus dieselbe nicht mehr zurückkommen können. Endemann, Handelsrecht, § 144, S. 692; Brinkmann, Handelsrecht, § 129, S. 506. Sei aber die frühere Schuld des F. R. Schmöle v. 31. Decbr. 1863 vollständig getilgt, so sei damit auch die Bürgschaft der Beklagten, welche lediglich für eiue am 31. Decbr. 1863 vorhan-

Königreich Preußen.

bene Schuld übernommen worden, erloschen, und könne Beklagter aus dieser Bürgschaft auch nicht mehr belangt werden. Das Obertribunal stellte jedoch mittelst Erkenntnisses vom 26. October 1868 das stadtgerichtliche Urtheil wieder her, indem es aussührte: Erst der Contocorrentschluß ergibt ernej fällige Forderung resp. Schuld. Der Contocorrentvertrag enthält für jeden Theil dem andern gegenüber die Bedingung, das Resultat der hin- und her- lausenden Geschäfte abzuwarten und keine einzelne Forderung oder Zahlung als solche, sondern alle nur als Factoren des Saldo's geltend zu machen. Auch der Saldo vom 31. Decbr. 1863 trat dadurch, daß er nach Verlängerung des Contocorrentvertrags zwischen dem Kläger und F. R. Schmöle in dem Contocorrent für 1863 als Debet- posten vorgtragen wurde als solcher mit den übrigen Debetposten des Rechnungs-Semesters Januar bis Juni 1864 in eine Reihe und den Creditposten insgesammt als Mitfactor des künftig zu erzielenden Saldo gegenüber. Es widerspricht aufs grellste der Natur des Contocorrentverhältnisses, wenn der eine Theil, welcher fortwährend den Credit des andern in Anspruch nimmt und als Gegenleistung für die Befugniß dazu durch neue Tratten auf den Creditgeber fortlaufende Anschaffungen in Rimessen macht, letztere ausschließlich auf den einen oder andern ihm lästigen Posten z. B. setn vorgetragenes und verbürgtes Debetsaldo als Zahlung ange- rechnet haben will. Die Posten würden dadurch geradezu ihrer Bestimmung entzogen und der Zweck der laufenden Rechnung, ihr Abschluß mittelst Feststellung eines Debet- bez. Credit-Saldo zerstört. Viel streitiger ist die Frage, ob durch den Abschluß der Bilanz (Feststellung der Saldi) einer neuen Rechnungsperiode die Saldi- forderung aus der früheren mittelst Novation zerstört werde. Eine derartige Novation umfaßt nun aber bekanntlich zweierlei Aufhebung der alten und Entstehung einer neuen Schuldverbindlich- keit, und darf nicht präsumirt, sie muß als der Wille der Parteien bewiesen werden. 1. 1 pr. D. de novat. 46, 2; 1 8, C eod 8, 42; Aber an einem solchen Nachweise fehlt es vorliegend durchaus

Königreich Preußen.

und kann namentlich auch nicht in der Behauptung gefunden werden, daß nach den Grundsätzen kaufmännischer Diligenz Kläger sogleich nach Aufmachung des Saldo vom 31. Decbr. 1863 die Fl. 2000 von dem Bürgen hätte reclamiren müssen und daß, weil er dieß nicht gethan, sondern dem Hauptschuldner bis zum Eintritt seines Falliment-Zustandes noch Credit gewährt habe, die Verklagte wegen dieser Negligenz des Klägers und durch die Ueber- tragung der Fl. 10,037. 56 Kr. ohne Abzug der Fl. 2000 auf das folgende Semester einer jeden Verbindlichkeit aus ihrer Bürg- schaft enthoben sei. Es sei in dem Verfahren des Klägers nach kaufmännischen Begriffen eine Novation und einseitige den Biirgen befreiende Prolongation zu erkennen. Diese Sätze sind indessen rechtlich unhaltbar und weder unter einander noch mit der daraus folgenden Deduction zu ver- einigen, daß die Compensationen der Soll--und Haben-Posten schon während des Laufs der halbjährigen Rechnungsperiode Platz griffen und der Soll-Saldo des F. R. Schmöle am 1. Jan. 1864 ohne Rücksicht aus dessen übrige Soll-Posten in 1864 durch die den letzteren wie den ersteren gegenüber laufenden Creditposten zuerst getilgt worden sind. Denn nur eins von Beiden war möglich: entweder tilgten die ins Credit eingetragenen Zahlungen in der That schon in ihrem Laufe vor dem 30. Juni 1864 die Saldo- forderung ches Klägers vom 31. Decbr. 1863 und daß dieß der rechtlichen Natur des Contocorrents nach Lehre und Praxis wider- strebe, ist bereits dargelegt, — oder dieselbe bestand am 30. Juni noch und konnte dann möglicher Weise durch den Abschluß dieses Rechnungs-Semesters und den Vortrag des veränderten Saldo am 1. Juli 1864 mittelst Novation untergegangen sein. Aber auch hiervon abgesehen sind die angeführten Gründe für die Novation nicht stichhaltig noch schlüssig. Wäre es ein nothwendiges Erforderniß kaufmännischer Diligenz nach der Auf- machung eines periodischen Debetsaldo des Geschäftsfreundes den- selben sofort einzufordern, so müsse doch diese Diligenz sich nicht einseitig gegen den Bürgen, wenn gerade ein solcher bestellt ist, sondern vorzugsweise gegen den Hauptschuldner richten, und selbst die Verfolgung des Bürgen, falls dieser, wie die Beklagte, aus die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, würde in ihrer

Königreich Preußen.

Wirkung sich doch gegen den Hauptschuldner, mittelst des Regresses des Bürgen an ihn wenden. Die Forderung solcher Diligenz ist also wesentlich gleichbedeutend mit der Forderung, nach einer jeden Bilanz das Contocorrentverhältniß aufzugeben statt diesen Saldo tm neuen Rechnungs-Semester vorzutragen. Daß in einer solchen Unterlassung kein Mangel an kaufmännischer Diligenz liegen kann, ist an sich klar, im Gegentheil hat der Saldogläubiger um so weniger Veranlassung alsbald nach dem periodischen Rechnungs- abschluß gegen den Hauptschuldner oder gegen den Bürgen Klage zu erheben und kann um so ruhiger das Contocorrent-Verhältniß sortsetzen, wenn ihm der zu übernehmende Debetsaldo verbürgt ist. Der Wille, durch die Uebertragung des verbürgten Saldo den Bürgen zu befreien ist weder factisch noch rechtlich zu vermuthen, und auch eine rein formale Novation dürste hierbei nicht zu finden sein. Ein Saldo Hilst den folgenden machen und bleibt materiell so lange in demselben bis er materiell durch einen Saldo der Gegenseite consumirt jwird. Der Debetsaldo des F. R. Schmöle vom 31. December 1863 blieb demgemäß materieller Bestandtheil der folgenden höheren Debetsaldi desselben in seinem ganzen Um- fange und Object der Forderung des Klägers und bis zu Fl. 2000 der Bürgschaft der Beklagten. Daß dem kein Handelsbrauch entgegen steht, dafür sprechen schon die Ausdrücke „übertragen" in die neue Rechnungsperiode, „vortragen" in dem neuen Contocorrent. Bon Umschaffung, Umwandlung, Aufhebung der älteren Saldosorderung ist dabei keine Rede. Die möglichen Nachtheile, welche eine auf den über- tragenen Saldoposten zurückgreisende Berechnung im Verkehr haben könnte, werden theils durch die gewohnte Sicherheit des kauf- männischen Rechnungswesens, theils durch die kurzen — viertel-, halb- oder höchstens und selten jährlichen Abschlußperioden vermieden. Weder eine gesetzliche Bestimmung noch das Bedürfniß des Handelsverkehrs noch der erweisliche Wille der Betheiligten gab der Aufstellung und Anerkennung der periodischen Debetsaldi des F. R. Schmöle die Bedeutung, daß das Debetsaldo vom 31. Decbr. 1863 bezahlt oder die Forderung des Klägers aufgehoben und daß die Beklagte von ihrer Bürgschaft befreit sei. Wf.

Königreich Preußen. Art. 25. 34.

b) Bezirk des O.»Ä.-E>er. Wiesbaden. Art. 25. In Sachen Wehgandt gegen Spruck*) wurde erkannt, daß zur Begründung der Klage die Vorlage eines Auszugs aus dem Handelsregister erforderlich gewesen wäre, weil dieses bei jeder auf Aenderung des Inhalts öffentlicher Bücher gerichteten Klage geboten sei. Decret des vormaligen O.-A.-Ger. zu Wiesbaden vom 2. October 1963; Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 252. Art. 34. Beweiskraft der Handelsbücher. Die von.dem Beklagten gegen die Glaubwürdigkeit der ord- nungsmäßig geführten Handelsbuchs vorgebrachte Ausstellung, daß der betreffende Eintrag in die Handelsbücher als nur die Erklärung des Reisenden N. wiedergebend eine Beweiskraft nicht haben könne, ist unbegründet; da die Beweiskraft der Handelsbücher, ihre ord- nungsmäßige Führung verausgesetzt, lediglich darauf beruht, daß in denselben ein den zu erweisenden Thatsachen entsprechender Eintrag sich vorfindet, einerlei, auf wessen Angabe hin dieser Ein- trag gemacht worden ist. Decret des vormal. H.- und A.-G.- Wiesbaden in Sachen Keller & Heiden c. Steep de 1867. Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 310. Art. 439. Beweiskraft der Handelsbücher in Verbindung mit Fac- turen. Der von dem Curator der Petermann'schen Debitmasse aus Zahlung des Kaufpreises für gelieferte Waaren belangte Beklagte erklärte solche nur zum Theil, aber nicht vonWetermann, sondern von M. Heerdt käuflich überliefert erhalten zu haben, an welchen der Cridar kurz vor Ausbruch des Concurses sein Geschäft mit

*) Bergl. dieser Archiv, Bd. XI, S. 333.

Königreich Preußen. Art. 34. 272.

allen Aktiven und Passiven abgetreten. Nach durchgeführtem Be- weisverfahren erkannte die erste Instanz auf den Erfüllungseid des Curators über Mchtanderswissen. Auf Appellation des Klägers wurde in zweiter Instanz der Beklagte nach der Klagbitte verur- theilt und zwar in Erwägung, daß der dem Kläger auferlegt^ Beweis durch die vorgelegten Handelsbücher zwar nicht ganz erbracht wird, der Inhalt dieser Bücher aber durch die vom Beklagten selbst zum Beweise seiner Zahlungseinrede producirte Rechnung, woraus sich die Eingehung des fraglichen Handelsgeschäfts mit Petermann ergibt und durch den Umstand, daß der Beklagte sogar 22 Fl. 51 Kr. auf diese Rechnung an Petermann bezahlt haben will, so vollständig bestätigt wird, daß von einem Ergänzungseide abge- sehen werden kann. Busch, Archiv des Handelsrechts, Bd. IV, S. 151; VIII, S. 35.*) Urtheil des königl. Appellationsgerichts Wiesbaden v. 16. Sep- tember 1867 in Sachen des Curators der Petermann'schen Debit- masse zu Frankfurt, Klägers und Appellanten gegen Hofmann zu Lahr, Beklagten und Appellanten wegen Forderung. Art. 34. 272. Beweiskraft der Handelsbücher. — Ist ein hypothekarisch gesichertes Dahrlehen, gegeben seitens eines Bankhauses, Handelsgeschäft? Das Bankhaus D. & R. zn Frankfurt klagte gegen den Rentner B. ein durch ordnungsmäßige Hypothekbestellung gesichertes Darlehen von 20,000 Fl. ein, das in den letzten 14 Tagen vor dem 13. August 1866 auf die Dauer eines Jahrs gegeben worden sei. Gegen die durch die Schuld- und Pfandverschreibung völlig erwiesene Klage versuchte der Beklagte Gegenbeweis durch die edirt verlangten Handelsbücher des klagenden Bankhauses und be- diente sich derselben auch zum Beweise der Einrde, daß dieses durch seinen Theilhaber K. im Februar 1867 auf jede Forderung

*) Letzteres Citat scheint irrig zu sein, wohl Bd. I, Nr. VIII, S. 35. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. «

82.

Königreich Preußen. Art. 34. 272.

aus Darlehen, und so auch auf die in der Klage angegebene, dem Beklagten gegenüber verzichtet habe. Diese Beweisführung wurde jedoch nicht zugelassen und Be- klagter nach der Klagbitte jverurtheilt, da abgesehen davon, daß die Darlehnshingabe, insbesondere gegen Bestellung von Unter- pfändern sich nicht als Handelsgeschäft charakterisirt, wobei die Beweisführung mit Handelsbüchern in Rücksichtnahme zu kommen hat, diese Beweisführung sich im vorliegenden Falle als irrelevant erweist, indem aus dem Umstande, daß in den fraglichen Büchern ein Eintrag über das eingeklagte Darlehn nicht steht, nicht ge- schlossen werden kann, daß ein Darlehen nicht gegeben, oder auf den Anspruch daraus verzichtet worden sei. Urtheil königl. Kreisgerichts Wiesbaden vom 13. Novem- ber 1867. In zweiter Instanz wurde diese Entscheidung bestätigt, weil, wenn man auch annehmen wollte, daß das hier fragliche Darlehns- geschäst den Bankiergeschästen beizuzählen sei, doch daraus, daß in jenen Büchern ein Eintrag über dasselbe sich nicht finden sollte, dem Inhalte der Beweisurkunde gegenüber der Schluß nicht ge- zogen werden könnte, daß das Darlehen nicht gegeben worden sei, vielmehr daraus nur zu folgern sein würde, daß die Bücher nicht der bestehenden Vorschrift gemäß geführt worden seien. Hinsicht- lich der Verwerfung der Beweisantretung über die in der I. In- stanz vogebrachte Einrede des Verzichts durch dieselben Urkunden ist. eine Beschwerde nicht erhoben; abgesehen hiervon aber muß auch die betreffende Entscheidung des königl. Kreisgerichts gebilligt werden, weil in der Beweisantretung nicht angegeben worden ist, welche den Beweis jener Einrede begründenden Einträge in den fraglichen Büchern Vorkommen sollen. Urtheil königl. Appellationsgerichts Wiesbaden vom 21. April 1868. Art. 211. Actiengesellschaft. Haften derselben für Zwecks ihrer Errichtung eingegangene Verbindlichkeiten. Durch Vertrag vom 13. März 1864 übernahm der Kläger die Begründung einer Actiengesellschaft, welche die Fabrik seines

Königreich Preußen. Art. 211.

Mitcontrahenten erwerben und betreiben sollte/ und wurden ihm von Letzterm für seine desfallsigen Bemühungen verschiedene Vor- theile zugesichert , u. A. 5% von dem ganzen Grundcapital der Actiengesellschaft, welche Vergütung aus deren Betriebsfond als Kosten der Jnstallirung unter der Bedingung der Unterbringung sämmtlicher Actien, nachdem diese stattgehabt, gezahlt werden solle. Dem Kläger gelang es, auf Grundlage der mit dem Fabrik- besitzer vereinbarten Bedingungeu die Gesellschaft zu begründen, und wurde, da die staatliche Genehmigung die Höhe des Grund- kapitals anders, als ursprünglich im Plane gelegen hatte, bestimmte, der obige Procentsatz seiner Vergütung zwischen dem Kläger und dem provisorischen Verwaltungsrathe anderweit am 17. October 1864 festgestellt. Hiernächst erfolgte der Eintrag des Gesellschafts- vertrags und der Genehmigungsurkunde bei dem zuständigen Han- delsgerichte. Die später vom Kläger gegen die Actiengesellschaft auf Zahlung der versprochenen Procente erhobene Klage wurde von den Gerichten erster und zweiter Instanz zurückgewiesen, „im Hinblick auf die Bestimmung des Art. 24 des allgem. deutschen H.-G.-B., wonach vor erfolgter Genehmigung und Eintragung in das Handelsregister die Actiengesellschaft als solche nicht haftet, wenn vor erfolgter Genehmigung und Eintragung in das Handelsregister in deren Namen gehandelt worden ist." — Aus die vom Kläger an die dritte Instanz fortgesetzte Berufung wurde ausgesprochen: Der Grund, aus welchem die Klage in den beiden vorigen Instanzen zurückgewiesen worden, weil nämlich der Vertrag vom 17. October 1864, aus welchem die beklagte Actiengesellschaft be- langt worden, vor deren Eintragung in das Handelsregister ab- geschlossen sei, kann als richtig nicht angesehen werden, da durch den Art. 211 des allgem. deutschen H.-G.-B.s nicht ausgeschlossen wird, daß die vor der Perfection einer Actiengesellschaft in deren Namen abgeschlossenen Geschäfte später, nachdem dieselbe zur recht- lichen Existenz gelangt ist, als für sie bindend anerkannt werden, und da ln eoner6t0 in dem Verhalten der für die beklagte Gesell- schaft fungirenden statutenmäßigen Vertretung, welche nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht nur ihrer eigenen Angabe zufolge, mit dem Kläger über den ihm obliegenden

Königreich Preußen. Art. 301. 317.

Vertrieb der Actien fernere Vereinbarung getroffen, und endlich am 20. April 1865 das bestehende Vertragsverhältniß ihm ord- nungsmäßig gekündigt, sondern auch in dem jetzigen Processe den Vertrag vom 17. October 1864 als die Actiengesellschaft vincu- lirend in keiner Weise beanstandet hat, eine solche Ratihabition gefunden werden muß. Erk.' des ^D.-A.-G. zu Berlin vom 8. Januar 1868 in der nassau'schen Sache Gumpel w. Weilburger Actiengesellschaft. Seufsert's Archiv, Bd. 21, 249, Rr. 145. Art. 301. 817. Cession von Verpflichtungsscheinen. — Abschließung der Handelsgeschäfte*).) Aus einer Urkunde, welche über einen zwischen einem Pferde- händler und einem Oekonomen abgeschlossenen Pferdekaufvertrag errichtet war, befand sich aus der Rückseite der Vermerk „Für mich an die Ordre des rc." mit der Unterschrift des Verkäufers. Der von dem Cessionar belangte Verklagte bestritt u. A. die er- folgte Cession, sowie die Giltigkeit des 'in Frankfurt abgeschlossenen Handels, weil die daselbst geltende Viehhandelsordnung die Proto- collirung des Handels zur Giltigkeit desselben verlange. Es wurde jedoch sowohl die Urkunde gum Beweise der Cession für ausreichend erachtet, als auch der letztere Einwand zurückge- wiesen, da, wenn auch in der Urkunde nicht ausdrücklich von einer Cession die Rede sei, doch aus der in Jndossamentssorm abgege- benen Erklärung des Verkäufers unzweifelhaft seine Absicht hervor- gehe, die Forderung aus den Kläger zu übertragen, sodaß man dieser Erklärung die Wirkung der Cession beilegen müsse, während, die mangelnde Protocollirung anlangend, Verkäufer zweifellos Kaufmann sei, sonach die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs, wonach Handelsgeschäfte formlos abgeschlossen werden können, zur Anwendung kommt, auch die Berufung auf die nach Datum und Publication nicht näher bezeichnten in Frankfurt a. M. geltende Viehhandelsverordnung nicht zu beachten sei.

*) Vergl. dieses Archiv, V, S. 505; VI, S. 274; X, S. 432.

Königreich Preußen. Art. 340. 343. Urtheil königl. Kreisgerichts Limburg vom 13. December 1867. Diese Entscheidung wurde auf die Berufung des Beklagten in zweiter Instanz bestätigt, indem bemerkt wurde: Kläger könne sich zur Widerlegung des Einwands des Beklagten gegen die Cessionsurkunde zwar nicht auf den Art. 301 des H.-G.-B. be- rufen, da die Urkunde nicht an Ordre laute, gleichwohl sei der Beweis der Cession erbracht, da die Cessionsurkunde dem Kauf- verträge inscribirt und dieser im Besitze des Klägers sei und jeder Zweifel werde dadurch gehoben, daß in einem weiter pro- ducirten Briefe des Anwalts des Beklagten an Kläger Ersterer den Letzteren als Gläubiger des Beklagten anerkenne. Urtheil königl. Appellationsgerichts Wiesbaden vom 15. Mai 1868 in Sachen Fränkel, Kläger und Appellaten gegen Unzicker, Beklagten und Appellanten wegen Forderung. Art. 340. Kauf nach Probe. Die Behauptung, es sei nach einer übergebenen Probe ver- kauft worden und die gelieferte Waare sei nicht probemäßig, bildet (der auf ein unbedingtes Kaufgeschäft gestützten Klage gegenüber) nicht ein Ableugnen des Klagegrundes, sondern eine Einrede. Decret des vormaligen Hof- und Appellationsgerichts Wies- baden in Sachen Falter gegen Kragenberg de 1863. Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 295. Art. 343. Empfangnahme der Waare. Die Kaufklage kann regelmäßig gegen den Käufer nur auf Bezahlung des Preises gegen Empfangnahme der Waaren ge- richtet werden, da die Empfangnahme keine erzwingbare Psticht, sondern nur das vertragsmäßige Recht des Käufers aus die Gegen- leistung ist, die ihm wider seinen Willen nicht aufgedrungen werden kann; der Käufer setzt sich vielmehr durch die verweigerte Annahme in Verzug und hat dessen Folgen zu tragen, und es kann nur ausnahmsweise auf Hinwegnahme des Kaufgegenstandes ge- klagt werden, wenn nach der Natur des abgeschlossenen Vertrags

Königreich Preußen. Art. 340. 343. der Verkäufer ein besonderes Interesse daran hat, daß der ver- kaufte Gegenstand weggenommen werde, wie die 1. 9. D. de act. emt. et vend. (19. 1.) zeigt. Gemeinrechtlich stand es bei dem Verzug in der Empfang- nahme des verkauften Gegenstandes nach 1. 1, § 3 und 4; 1. 2. 12. 13 u. 14; D. de periculo et comm. (18. 6.) frei, sich der Waare nach vorheriger Ankündigung auf irgend eine Weise!zu entledigen, wie den Wein auszuschütten, die Bettstellen auf die Straße zu stellen rc., während durch die Bestimmungen in Art. 343 des Handelsgesetzbuches die Interessen des säumigen Käufers möglichst geschont werden sollen. Nach Abs. 2 des angezogenen Artikels -ist nämlich der Ver- käufer berechtigt, die Waare für den Fall des Verzugs des Käu- fers in der Empfangnahme und Abnahme derselben auf Gefahr und Kosten der Letzteren in einem öffentlichen Lagerhaus oder bei einein Dritten niederzulegen oder aber wenn er es vorzieht, dieselbe für Rechnung des Käufers unter den weiter daselbst an- gegebenen Voraussetzungen zu veräußern und hiernächst seinen vollen Schadenersatz außer Bezahlung des Kaufpreises geltend zu machen. Auerbach, das neue Handelsgesetz, I, S. 60; Wächter, Handelsrecht, I, S. 228 flg.; Teeret des vormaligen Hof- und Appellationsgerichts Wiesbaden in Sachen Kauth c. Schmidt de 1867. Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 304*).

*) 1860 (in Sachen Fuchs c. Strauß) ließ derselbe Gerichtshof die Klage auf Empfangnahme der von dem Kläger dem Beklagten verkauften Kuh zu. da, wenngleich zunächst eine Verbindlichkeit des Verkäufers sei, das Kaufob- ject zu überliefern und nur der Käufer zunächst an dieser Ueberlieferung interessirt ist, es sich doch auf der andern Seite nicht leugnen lasse, daß der Verkäufer ein Interesse daran habe, die verkaufte Sache aus feiner Ver- wahrung abzuliefern. Vgl. I. 9. v. äs act. (19. 1.). — Sintenis, Civil- Recht, 2. Baud, § 116, S. 604, Not. 2. — Th öl, Handelsrecht, I. Theil, tz 81. — Seuffert, Archiv, IV. Bd., No. 154; VIII, 351. — Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 134.

Königreich Preußen. Art 346. 347. Art. 346. Verbindlichkeit zur Empfangnahme der Waare. Die auf Empfangnahme verkauften Weins — den Kläger dem Beklagten zugesandt, Letzterer aber zuückgewiesen hatte, sodaß derselbe nun aus dem Bahnhofe lagerte — unv Ersatz des durch die Nichtannahme enstandenen Schadens gerichtete Klage wurde in 2 Instanzen zurückgewiesen und zwar mit folgenden Gründen: Die Kaufklage kann gegen den Käufer regelmäßig nur auf Bezahlung des Preises gegen Empfangnahme des Kaufobjectes gerichtet werden, da die letztere keine erzwingbare Pflicht, sondern nur das vertragsmäßige Recht des Käufers auf die Gegenleistung ' des Verkäufers darstellt, die ihm wider feinen Willen nicht auf- gedrungen werden kann. Der Käufer setzt sich durch die ver- weigerte Annahme lediglich in Verzng, dessen Folgen er zu tragen hat. Nur ausnahmsweise kann gegen den Käufer die Contracts- klage auf Hinwegnahme des Kaufgegenstandes gerichtet werden, wenn nach der Natur des abgeschlossenen Vertrages der Verkäufer an der Hinwegnahme des verkauften Gegenstandes ein besonderes Interesse hat. An diesen Bestimmungen des gemeinen Rechts 1. 9. I). de actione emt. vend. (19. 1.) ist auch durch den Art. 346 des allgem. deutsch. Handelsrechts nichts geändert worden, durch welchen letzteren nur die zur Bewirkung des Traditionsactes nothwendigen Handlungen auf Seite des Käufers gesetzlich normirt worden find. Vgl. Hahn, Commentar zu Art. 346 des H.-G.-B.s. Decret kdnigl. Kreisgerichts zu Limburg de 1868 in Sachen 'Nathan c. Guntrum. Art. 347. Ausdehnung auf andere Geschäfte, als Kauf. Der auf Ersatz des Werthes eines beim Walken verdorbenen Stücks Waare belangte Beklagte setzte der Klage u. A. entgegen, daß Kläger als Kaufmann die ihm vom Beklagten nach Vollen- dung der Arbeit zurückgefendete Waare ohne Verzug habe prüfen und von den Vorgefundenen Rissen habe sofortige Anzeige machen müssen; da dieß nicht geschehen, so sei die gelieferte Arbeit als genehmigt zu erachten. Dieser Einwand wurde jedoch verworfen.

Königreich Preußen. Art. 347.

In Erwägung, daß Beklagter unter Bezugnahme auf Artikel 347 des allg. deutschen H.-G.-B. aus der unterlassenen sofortigen Anzeige des Mangels die Billigung der Arbeit mit Unrecht her- leitet, weil diese gesetzliche Vorschrift nur für den Kauf, nicht aber auch für den dem Rechtsverhältnisse der streitenden Theile zu Grunde liegenden Verdingungsvertrag Anwendung leidet. Urtheil des vormaligen Hof- und Appell. - Gerichts Wiesbaden 25. Mai 1867 in Sachen Böhler zu Frankfurt, Kläger und Appellaten gegen Probst zu Oberursel, Beklagten und Appellanten wegen Forderung.

Art. 347. Anzeige. Der'Klage setzte der Beklagte entgegen, die Säcke, in welchen die Borstenabfälle übersandt worden, seien so mit Wasser getränkt gewesen, daß letztere in diesem Zustande nicht benutzt werden konnten und kein Kausmannsgut gewesen, da sie mindestens 15% Wasser enthalten hätten. Den Ausführungen des Klägers über Unzulässigkeit der Preisminderung suchte Beklagter mit der Be- merkung zu begegnen, daß er die Mängel der Lieferungen zwar allerdings sofort erkannt, aber auch dem Kläger hiervon sofort Mittheilung gemacht, worauf Kläger bezüglich verschiedener Sen- dungen geantwortet, er würde den Beklagten entschädigen, er möge die Waare nur so viel als möglich verbrauchen. Nachdem in erster Instanz Beweis darüber zugelassen war, daß die fraglichen Maaren 15«/o Wasser enthalten, Beklagter dem Kläger sofort nach Empfang der Waare Anzeige hiervon genracht und Kläger Schad- loshaltung zugesichert, wurde bei der Ergebnißlosigkeit der ver- suchten Beweisführung hierüber auf den Eid des Klägers über die Negative dieser Behauptungen erkannt, dieser Eid jedoch in zweiter Instanz ausgehoben mit folgender Motivirung: die .aus der fehlerhaften Beschaffenheit der Waare hergeleitete Einwen- dung ist schon darum jedenfalls nicht genügend begründet, weil der Beklagte die Zeit nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit angegeben hat, waun die betreffenden Waarensendungen bei ihm eingetrosfen waren und wann er die Anzeigen über deren vermeint- liche Mängel an den Kläger abgesendet hat, wie es hätte geschehen

Königreich Preußen. Art. 347.

müssen, um den Preisminderungsanspruch nach den Bestimmungen des Art. 347 des H.-G.-B.s zu wahren. — Das ganze Einrede- Vorbringen erscheint hiernach hinfällig, und hätte nicht zum Be- weis ausgesetzt werden sollen. Urtheil königl. Appellationsgerichts Wiesbaden vom 18. Mai 1868 in Sachen Franz, Kläger und Appellanten gegen Krumeich, Beklagten und Appellaten wegen Forderung. Art. 347. Empfangbarkeit der Waare. Anzeige. Nach den vorliegenden Zugeständnissen des Beklagten imfr den producirten anerkannten Urkunden steht fest, daß Beklagter von der Firma H. und K., deren Nachfolger der jetzige Kläger ist, auf vorgängige Bestellung von Tapeten die in Anlage 2 der Klage verzeichneten Sorten derselben unter dem 17. Februar 1866 zu- gesendet erhielt und dieselbe am 23. dess. Monats empfangen hat. Der Beklagte behauptet nun zwar, die unter pos. 5—8 und 13 bis 15 jener Anl. 2 aufgeführten Tapeten seien, weil sie den bei der Bestellung vorgelegten Mustern nicht entsprochen hätten, nicht empfangbar gewesen und will aus diesem Grunde dieselben dem Kläger sofort wieder zur Verfügung gestellt haben; allein der Inhalt des vom Beklagten zum Beweise seines Vorbringens in Bezug genommenen Brieses vom 23. Febr. 1866 ergibt nur, daß Beklagter im Allgemeinen Ausstellungen gegen einzelne Tapeten erhoben hat, ohne die für nicht empfangbar erachteten Sorten mit Bestimmtheit zu bezeichnen und es war hiernach der Verkäufer nicht in der Lage, beurtheilen zu können, welchen Theil der Waarensendung der Käufer beanstanden wolle. Wenn daher auch in dem erwähnten Briese des Beklagten eine allgemeine Auf- forderung an den Kläger zur Verfügung über die Waare gesun- den werden könnte, so kann doch bei jener völligen Unbestimmtheit des Verlangens des Beklagten in jenem Briese desselben eine den Vorschriften des Art. 347 des allgem. deutsch. H.-G. entsprechende Anzeige des Käufers über die theilweise Nichtempsangbarkeit der Waare nicht gefunden werden und es erscheint nach Maßgabe der Vorschrift in Abs. 2 des gedachten Art. 347, die ganze Waaren- sendung als genehmigt.

Königreich Preußen. Art. 347.

Urtheil königl. Appellationsgerichts Wiesbaden äs 1868 in Sachen Heiden e. Poths. Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 308. Art. 347. Anzeige. Der Beklagte hatte sich der aus Zahlung des Kaufpreises für käuflich gelieferten Wein gerichteten Klage gegenüber darauf be- rufen, es sei bei Weinbezügen Regel, den von der Reife kommen- den Wein erst einige Tage ruhig auf dem Lager zu lassen, ehe man das Faß öffne, um dem Wein Zeit zu lassen, sich von den störenden Einflüssen des mit dem Transport verbundenen Tem- paraturwechsels und der fortwährenden Erschütterungen zu erholen, nach Ablauf dieser Frist habe er das Faß geöffnet und eine Probe genommen, der Wein sei aber durchaus trüb und deshalb für ihn unbrauchbar gewesen, er habe darauf das Faß wieder verschlossen, der Klägerin Anzeige von dem entdeckten Mangel gemacht und die Waare zur Disposition gestellt, da jedoch Klägerin sein Schreiben nicht beantwortet, so habe er nach einigen Wochen den Wein nochmals untersucht, den Wein aber immer noch trüb und gänzlich unbrauchbar gefunden, auch hiervon habe er die Klägerin benachrichtigt und solchen nochmals zur Disposition gestellt. Nach durchgeführtem Beweisverfahren ließ die erste Instanz den Be- klagten zum Erfüllungseide dahin zu: daß der fragliche Wein trotz ordnungsmäßiger Behandlung trübe und unbrauchbar gewesen. Urtheil kgl. Amtsgerichts Wiesbaden I.Abth. v. 14. Septbr. 1868. In der Recursinstanz wurde jedoch auf Beschwerde der Klägerin der Einwand verworfen, da aus dem Briefe des Be- klagten vom 19. Mai 1867 hervorgehe, daß Derselbe nicht nach Art. 347 des Handelsgesetzbuchs sofort, sondern erst einige Tage nach genommener Probe die Klägerin in Kenntniß setzte, sowie daß das Benachrichtigungsschreiben die Mängel des Weins nicht speciell bezeichnete, sonach aber diesem, die Annahme des Weins ohne specielle Bezeichnung der Vertragswidrigkeit des gesendeten Weins verweigernden Schreiben eine rechtliche Bedeutung nicht beigelegt und die Einrede der fehlerhaften Beschaffenheit der

Königreich Preußen. Art. 347. Waare nach Art. 347 des H.-G.-B.s nicht mehr vorgeschützt werden könne. Urtheil königl. Kreisgerichts Wiesbaden vom 2. Decbr. 1868 in Sachen Lewino & Co., Klägerin gegen Dasch, Beklagten wegen Forderung. Art. 347. Anzeige. Die Einrede des Beklagten, daß die nach Wildungen gesen- deten Maaren nicht vertragsmäßig geliefert und von ihm deshalb der Klägerin sofort zur Disposition gestellt worden seien, erscheint thatsächlich nicht genügend begründet, da er nicht angegeben hat, an welchem Tage er die Maaren empfangen und an welchem er solche wegen ihrer Mängel der Klägerin zur Disposition gestellt habe, ebensowenig auch behauptet hat, daß diese Maaren sich noch in dem Zustande befänden, in welchem er sie erhalten habe und von ihm an die Klägerin zurückgegeben werden könnten; er hat daher der Vorschrift des Art. 347 des H.-G.-B.s nicht entsprochen, vielmehr sind die Maaren als von ihm genehmigt anznsehen. Urtheil des vormaligen O.-A.-G. zu Wiesbaden äe 1867 in Sachen Strauß e. Fossard de Lillebonne. Nass. Archiv, Bd. VIII. S. 310. Art. 347. Anzeige. Der Beklagte, welcher dem Kläger die Maaren mit dem Be- merken zur Disposition stellte, sie seien der Uebereinkunft bei der Bestellung nicht entsprechend, hat nicht behauptet, hierbei dem Kläger bestimmte Mängel der Maaren bezeichnet zu haben. Die von ihm behauptete Anzeige ist daher der Vorschrift des allgem. deutschen H.-G.-B.s in Art. 347 in Verbindung mit Art. 349 nicht entsprechend, vgl. Archiv f. deutsch. Handelsrecht von Busch, Bd. VIII, S. 461—466; die Maaren sind daher für genehmigt zu halten und dem Ver- langen um Aufhebung des Kaufvertrages ist nicht stattzugeben. Urtheil königl. A.-G. Wiesbaden 1868 in S. Frank e. Thoma. Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 309.

Königreich Preußen. Art. 403 flg. Art. 403. 40s. 406. 408. Das Rechtsverhältniß zwischen dem Destinatär und dem Frachtführer in seiner Bedeutung für die Rechte aus der negotiorum g68tio. Ein Rechtssall aus Nassau. Kläger, der Güterschaffner Rottenmayer in Wiesbaden ver- langt von dem Capit, v. Robert daselbst Ersatz verlegter Frachten, Nachnahmen rc., indem er anführt, daß er 2 mit der Taunusbahn in Biebrich angekommene, an den Verklagten adressiirte Sendungen gegen Zahlung der daraus haftenden Frachten für den Verklagten in Empfang genommen, bezahlt, versteuert und gelagert, dann den Niederlageschein an v. Robert abgeliesert und die Frachtbriefe vorgelegt, Verklagter aber das Frachtgut angenommen habe. Die eine Sendung — die größere — sei mit einem Frachtbriefe von Mattheis in Hamburg, die andere, kleinere Sendung mit einem Frachtbriefe des v. Robert selbst von Kiel begleitet gewesen. Da Verklagter nicht sofort.bezahlt, so habe er, Kläger, diese Fracht- briefe an sich behalten. Verklagter stellt dieß Alles nicht in Abrede, behauptet aber, zur Bezahlung der Frachten rc. für die größere Sendung nicht verpflichtet zu sein, weil diese ebenfalls mit einem Frachtbriefe von Kiel begleitet gewesen, in welchem zugleich die Versicherung der Fracht gegen Beschädigung bekundet sei; weil aber Kläger diesen Frachtbrief ihm vorenthalte und ihn also außer Stand gesetzt habe, die Entschädigungsansprüche gegen die Eisenbahnverwaltung geltend zu machen für die Effecten, welche äußerlich erkennbare Beschädigung erlitten hätten. Kläger will von einem solchen Frachtbriefe nichts wissen. Das Justizamt zu Wiesbaden erkannte auf Beweis, daß ein solcher Frachtbrief von Kiel beigefügt gewesen sei, „weil Kläger nicht im Interesse des Beklagten gehandelt habe und also keinen Ersatz der Frachten beanspruchen könne, wenn er diese bezahlt habe, ohne den -Kieler Frachtbrief sich aushändigen zu lassen." Das Appellationsgericht zu Wiesbaden verurtheilte den Verklagten pure:

Königreich Preußen. Art. 403. 405 flg.

„weil die theilweise Nichterfüllung der dem gestor aus der Geschäftsführung erwachsenen Verbindlichkeiten — hier die Nicht- ablieferung des Kieler Frachtbriefes — den Geschäftsherrn nicht ohne Weiteres von der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gegen- über dem gestor Befreie r vielmehr nur zur Begründung einer Compensationseinrede berechtige, diese aber vom Verklagten nicht genügend fubstantiirt worden sei. " Die Appellation des Betagten wurde vom Oberappel- lationsgerichte zu Wiesbaden verworfen: „weil Verklagter in Gemäßheit des Niederlagescheins die Güter in Empfang genommen und behalten hat, „weil ferner die Nichtablieferung des Frachtbriefes von Kiel nach Hamburg den Verklagten nicht berechtigt, die gebührende Gegenleistung zurückzubehalten, die Behauptung der theilweisen Nichterfüllung seitens des Klägers allein Gunter vem Gesichts- punkte der Einrede der mangelhaften Vertragserfüllnng aufgefaßt werden kann, welche, wenn von der Wandlungseinrede und von der Rückgabe der Güter, damit der Kläger nach Art. 407 'des H.-G.-B.s daraus sich befriedige, kein Gebrauch gemacht wird, nur die Minderungseinrede, selbst eine auf Leistung des Interesses gerichtete Gegenforderung des Beklagten zu begründen geeignet er- scheint, in dieser Richtung jedoch die Vertheidigung des Verklagten dunkel ist." Bei Einwendung der Oberappellation holte der Verklagte ein Gutachten des Herrn Hofrath Professor Dr. Thöl in Göttingen über den Rechtsfall ein und legte dieses, welches vom 31. Mai 1866 datirt ist, dem damaligen höchsten Gerichtshöfe in Nassau zur Begründung der aufgestellten Beschwerden, daß die Klage nicht als unbegründet verworfen worden sei, vor. Dieses Gutachten geht von dem Gesichtspunkte aus, daß der Kläger nicht Frachtführer und nicht Spediteur, sondern, wie dieß auch das Erkenntniß des Hof- und Appellationsgerichts ange- nommen, negotiorum gestor sei. Für die Frage nach den Rechten aus der negotiorum gestor fei aber das Rechtsverhältniß zwischen dem Destinatär und dem Frachtführer entscheidend. Nach den Art. 403. 405. 406 u. 408 des allgem. deutschen Handelsgesetzbuches sei nun der im Frachtbrief bezeichnete Em-

Königreich Preußen. Art. 403. 405 flg.

pfänger (der Destinatär) gar nicht dem Frachtführer verpflichtet, auch nicht gegen Auslieferung des Frachtbriefes und Auslieferung des Frachtgutes, die Fracht zu zahlen und die übrigen im Frachtbriefe verzeichneten Zahlungen zu leisten. Verpflichtet fei allerdings der Frachtführer dem Destinatär zur Auslieferung des Frachtbriefes und des Frachtgutes, wenn dieser dieselbe von ihm fordere, und zwar fei er dann nicht anders zu derselben verpflichtet, als gegen Leistung der Zahlungen, welche der Frachtbrief ergebe, so daß jene Auslieferung und diese Zahlungen gegen einander, Zug mn Zug zu geschehen haben. Das Wort gegen (Erfüllung) in Art. 405 drücke dieses aus und solle auch dieses ausdrücken. Dagegen fei der Destinatär nicht verpflichtet dem Frachtführer zur Zahlung der Fracht und zur Leistung der übrigen im Fracht- brief verzeichneten Zahlungen, wenn auch der Frachtführer sich zur Auslieferung des Frachtbriefes und des Frachtgutes erbiete. Er dürfe dieses Anerbieten zurückweisen, und somit stehe es ganz in seinem Belieben, ob er zur Zahlung der Fracht und dergl. verpflichtet werden wolle. Durch den zwischen dem Fracht- führer und dem Absender geschlossenen Frachtvertrag werde zwar der Frachtführer verpflichtet dem Destinatär, nicht aber der Desti- natär dem Frachtführer. Eine Verpflichtung des Destinatärs, dem Frachtführer nach Maßgabe des 'Frachtbriefes Zahlung zu leisten, entstehe also erst durch die, wie gesagt, im freien Belieben des Destinatärs stehende Annahme des Gutes, und überdieß des Frachtbriefes (Art. 406), nicht lediglich des Gutes, denn der Destinatär könne nur aus dem Frachtbriefe ersehen, welche Zah- lungen dieser verlange, auch nicht lediglich des Frachtbriefes, denn die in diesem verlangten Zahlungen ersehe der Destinatär erst aus diesem, und müsse daher, wenn sie ihm nicht zusagten, den Frachtbrief und das Gut zurückweisen dürfen. Aus dem Obigen ergeben sich: Der Destinatär sei keineswegs zur Zahlung der Fracht und dergl. an den Frachtführer verpflichtet, bevor ihm der Frachtbrief (oder die mehreren Frachtbriefe) eingehändigt worden sei. Die Ein- händigung genüge aber auch nicht, um ihn zu verpflichten. Da der Destinatär willkürlich den Frachtbrief und das Gut zurückweisen und die Zahlung weigern könne, so brauche er nicht zur Begründung

Königreich Preußen. Art. 403. 405 flg. 95 des Rechts: die Zahlung schlechthin zu weigern oder sie gegen Aus- lieferung eines bestimmten Frachtbriefes anzubieten, den Umstand zu behaupten und zu beweisen, daß durch den Transport eine Beschädigung des Gutes entstanden sei, oder gar, daß überdieß der Frachtbrief einen Versicherungs-Vertrag documentire, und die Fracht zugleich die Ver- sicherungsprämie enthalte. Hierin sei das Rechtsverhältniß zwischen der Taunuseisenbahn und dem Herrn v. Robert erörtert. Der Umstand, daß der Destina- tär auch zugleich der Absender sei, ändere an dem Erörterten nichts, zumal der Frachtführer (nämlich die Eisenbahn), welchem der Desti- natär gegenüber trete, nicht derjenige Frachtführer (nämlich diejenige Eisenbahn) sei, mit welchem der Absender den Frachtvertrag geschlossen habe. Für die Frage nach den Rechten aus der negotiorum gestia werde zwischen dem Destinatär und dem Frachtführer eben bedeutend, daß der Destinatär dem Frachtführer gar nicht verpflichtet sei, und daß er mithin durch Annahme des ihm offerirten Frachtbriefes und des Frachtgutes feine Verpflichtung zur Zahlung der in dem Frachtbrief verzeichneten Summen nur dann begründen werde, wenn er mit die- sem Frachtbrief sich begnügen wolle und mit der Beschaffenheit der Güter zufrieden sei. Wenn nun ein Anderer statt des Destinatärs diese Zahlung mache, so werde für ihn die negotiorum ge8tvrum netto auf Schadloshaltung nach der für ihn günstigen Ansicht keinesfalls anders begründet sein, als wenn er vernünftiger Weise annehmen durfte, daß der Destinatär unter den obwaltenden Umstände die Zahlung gegen Auslieferung des offerirten Frachtbriefes und der in der vorliegenden Beschaffenheit offerirten Güter machen würde. Man könne jedoch sehr darüber zweifeln, ob eine solche, wenngleich gerechffertigte, Annahme für seinen Anspruch 'gegen den Beklagten ansreiche; aber so viel sei klar, daß, wenn es dem Kläger bedenklich sein mußte, was der Be- klagte thim werde, er dann die Erstattung'seiner Auslagen nicht fordern könne. Denn objectiv sei die Zahlung kein nogotium des Beklagten gewesen, da dieser ohne den fraglichen Frachtbrief zu erhalten und bei der schlechten Beschaffenheit der Güter nicht gezahlt haben würde; er- halle dann durch das Zurückhalten der Zahlung doch etwas Deckung wegen seines Schadens gehabt; er würde durch Annahme des Gutes

Königreich Preußen. Art. 451. 736.

und Bezahlung der Fracht jeden Anspruch gegen den Frachtführer wegen der äußerlich erkennbaren Beschädigung verloren haben (Art. 408). Wegen Beschädigung des Frachtgutes habe ihm die Taunus- eisenbahn zu haften gehabt, wenn sie sich nicht durch besondere Beweise nach Art. 395 habe befreien können. Da hiemach des Klägers Zahlung objectiv kein nogotium des Beklagten gewesen fei, so habe die nego- tiorum g68torum actio nur auf jene, wenn gerechtfertigte, Annahme des Klägers gegründet werden können. Abgesehen davon, ob der Kläger aus dem von Hamburg datirten Frachtbrief habe ersehen können, daß die Güter noch von einem andern Frachtbrief begleitet seien, welcher ebenfalls auszuliefern sei, habe der Kläger sich sagen müssen, daß es bei der schlechten Beschaffenheit der Güter, wie sie vom Beklagten in den Acten geschildert sei, und welche äußerlich erkennbar gewesen, 'nicht im Interesse des Herm v. Robert liegen könne, ohne Weiteres das Gut anzunehmen und die Fracht zu bezahlen, sein Verfahren sei jedenfalls höchst leichtsinnig gewesen, auch wenn er den Rechtssatz loes Art. 408 nicht gekannt habe, daß durch Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht jeder Anspruch gegen den Frachtführer erlöscht. Bei diesem Leichtsinn habe er auf seine Gefahr gezahlt und könne daher nicht schlechtweg Erstattung der ge- machten Zahlungen verlangen, zu welchen das Crkenntniß vom 13. März.1866 (des Hof- und Appellationsgerichtes) den Beklagten verurtheilt habe. Das Crkenntniß werde voraussichtlich in höherer Instanz refor- mirt werden (was indessen nicht geschehen ist). K. Art. 451. 736. Klage gegen eine Dampfschiffahrtsgesellschaft wegen das durch ihren Capitän veranlaßten Untergangs eines Schiffs. Die Vorschriften der Art. 451 u. 736 d. allg. deut. H. -G.-Bs. finden auf die Flußschiffahrt keine Anwendung. Die Klage wird zunächst auf ein Verschulven des Capitäns des der Beklagten gehörigen Dampfschiffes ,,König," für welches die Beklagte nach den Behauptungen des Klägers haftbar fein soll gestützt und beide Dheile sind in dieser Beziehung darüber einver- standen, daß das zu Berg fahrende Dampfschiff König kurz vor dem Zusammenstoß und dem Ansichtigwerden des Segelschiffes in

Königreich Preußen. Art. 451. 736.

die Nähe des nass. Users gefahren war, das Segelschiff, worin die Kartoffeln des Körpers sich befanden, aber stromabwärts in dem- selben Curse trieb, während über die den Zusammenstoß selbst be- treffenden Umstände beide Theile verschiedene Behauptungen auf- stellen, indem der Kläger behauptet, daß der Capitän, obgleich er noch ausdrücklich dazu ausgefordert worden sei, nicht nur das bei dem Ansichtigwerden des Segelschiffs zur Abwendung der Gefahr noch mögliche Stillstellen der Maschine zu spät und das ZurüA- schlagen derselben gar nicht angewendet habe und sonach noch mit voller Kraft gegen das Segelschiff vorgefahren sei, hingegen die Beklagte aber darauf sich beruft, daß beides von dem Capitän an- geordnet worden sei, wegen der Nähe des Segelschiffes und des nass. Ufers sowie wegen der Strömung jedoch das Dampfschiff wohl stillgestellt worden, ein Ausweichen desselben aber nicht mehr möglich gewesen und auf diese Weise das Segelschiff wider das stillliegende Dampfschiff gerannt und untergegangen sei. Nach der Rechtfertigunsschrift des Klägers wird dem Capitän des Dampfschiffes ein Zuwiderhandeln gegen die Vorschriften in Art. 2, pos. 2; Art. 5, pos. 2 und 3; Art. 4, po8. 1, und 2 und Art. 8, pos. 1 der Rheinschiffsahrtspolizeiverordnung vom 31. December 1850 zur Last gelegt. Indessen bezieht sich die Bestimmung in Art. 2, pos. 2 nur auf zn Thal fahrende Dampf- schiffe, diejenige in Art. 3, pos. 3 nur auf in demselben Curse hintereinander fahrende Schiffe und diejenige in Art. 3, pos. 2 ist schon darum nicht anwendbar, weil bei dem damaligen hohen Wasserstande nach der Erklärung des Klägers in §. 4 der Replik- schrift das Dampfschiff an dem Segelschiff hätte vorüberfahren können. Was die Bestimmung in Art. 4, pos. 1 und 2 anlangt, so führt die Beklagte selbst an, daß das Dampfschiff „König" dicht am nassauifchen User sich befunden habe, weßhalb das zu Thal fahrende Segelschiff nicht nach rechts dein nassauifchen Ufer habe ausweichen können, und daß das Dampfschiff weder nach rechts, also nach der preußischen Seite und das Geben jenes Zeichens wegen der Nähe des Segelschiffs nicht mehr möglich gewesen sei, hiernach also würde, was die Vorschrift in Art. 4, pos. 1, und 2 des Reglements betrifft, ein Verstoß gegen diese Vorschriften, mithin ein Verschulden des Führers des Dampfschiffes vorliegen, insofern Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 7

Königreich Preußen. Art. 451. 736.

nicht, was Beklagte erweisen muß, entweder wegen der Nähe des Segelschiffs bei dem Ansichtigwerden desselben ein Ausweichen nach rechts, also nach der preußischen Seite und das Geben des vor- geschriebenen Zeichens nicht mehr möglich war, oder es feststehender' Gebrauch ist, daß auf der Rheinstraße zwischen Caub und Nieder- heimbach in demselben Fahrwasser sich begegnende Schiffe links ausweichen, da das Reglement vom 31. December 1850, indem es allgemeine Normen für das Befahren des Rheins vorschreibt, das Bestehen abweichender localer Gebräuche nicht ausschlies t und das Verfahren nach solchen localen Gebräuchen den Schiffsführeru nicht als Fahrlässigkeit angerechnet werden kann. Auch in diesem Falle würde übrigens den Führer des Dampf- schiffs nach Art. 8, pos. 1 des Reglements ein Verschulden treffen, wenn das zu Thal fahrende Segelschiff ohne Hilfe der Segel trieb, das heißt, wegen der Strömung oder wegen conträren Windes außer Stand war, zur Seite auszuweichen, da das Dampfschiff dessen Capitän diese Lage des Schiffes erkennen mußte, alsdann nach der entgegengesetzten Seite oder durch Zurückschlagen hätte ausweichen müssen, und darum ist dem Kläger der Beweis über die Unmöglichkeit des Ausweichens des Segelschiffes aufzulegen, der Beklagten aber der den Führer auch dann von der Haftbarkeit . befreiende Umstand zum Beweis auszusetzen, daß bei der Beschaffen- heit des Fahrwassers und der Nähe des Segelschiffs das Geben des in Art. 5 cit. bezeichneten Zeichens und ein Ausweichen des Dampfschiffs überhaupt unmöglich gewesen sei. Die Haftbarkeit der Bekl. für das Verschulden ihres Capitäns wird zunächst auf die allgemeinen Vorschriften über die- Verpflichtung des Mandanten aus den Handlungen des Mandatars, sowie des Schiffsherrn (exereitor navis) aus den Handlungen des Schiffs- führers (magister navis), sodann auf die besonderen Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs in Art. 451 und 736 gestützt; es bestehe jedoch, was das Berufen auf jene allgemeinen Grundsätze anbe- langt, eine gesetzliche Vorschrift, wonach der Dienstherr, abgesehen von Vertragsverhältnissen, allgemein für das Verschulden seiner teilte haste, nicht, und die nach röm. Rechte den Schisfseigenthümer treffende Haftbarkeit für die Handlungen seiner Leute ist auf den im Schiffe selbst verursachten Schaden und aus Contractsverhältnisse

Königreich Preußen.

beschränkt, bei deren Ausführung sich der Schiffer zur Entschädigung verpflichtende Vergeherl oder Versehen zu Schulden kommen läßt, während eine weitergehende Verpflichtung des Schiffsherrn mir bei eigeneru Verschulden, sei es in Auswahl seiner Leute, oder in der Instruirung derselben, oder ähnlichen schuldhaften Handlungen oder Unterlassungen desselben eintritt. Vergl. nass. Archiv, II, 28. Archiv s. prakt. Rechtswissenschaft, VI, S. 467. Seuffert, Archiv, XIII, No. 149; XIV, No. 35; XV, No. 26; XVII, No. 34; XVIII, No. 248. Puchta, Vorlesungen (1. Ausl.), 2.Bd., § 278, S. 113, N. 2. Sintenis, Civilr. (2. Ausl.), Bd. II, § 102, N. 66, S. 372. Die in Art. 451 und 736 des Handelsgesetzbuches enthaltene Be- stimrnung über eine jedoch beschränkte Haftbarkeit der Schifssrheder bezieht sich nur aus das Seerecht und kann um so weniger auf die Flußschifffahrt ausgedehnt werden, als die in Art. 42 des ursprünglichen Entwurfs, Art. 52 des Entwurfs 1. Lesung, Art. 53 desselben 2, Lesung enthaltene Bestimmung, wonach der Principal für den Schaden verantwortlich sein soll, welchen der Procurist oder Handlungsbevollmächtigte einem Dritten durch sein.Verschulden in Ausführung eines Geschäfts, auf welches der Auftrag sich bezieht, zufügt, durch welche Bestimmung gerade das Princip ausgesprochen werden sollte, wonach der Schiffseigenthümer für Beschädigungen haftbar sei, welche dessen Schiffsführer dritten nicht in Contracts- verhältnisien stehenden Personen zufügen, bei der dritten Lesung also nach der Abfassung des Seerechts gestrichen wurde. Vgl. Protocolle der Commission zum Entwurf des Handels- gesetzbuchs D.-L., S. 4518 und 4519. Decret des vormaligen Hof- und Appell.-Gerichts Wiesbaden 1866 in S. Dazert eru. die kölnische Dampsschisifahrtsgesellschaft. Stasi. Archiv, Bd. VIII, S. 33 fl. Borschußvereine. Deren Befugniß vor Gericht aufzu- treten. Organe zu ihrer Vertretung und Legitimation derselben. Wirksamkeit der Vorschriften der Statuten. Der Beklagte kommt in seiner Ausführung zm ersten Be- schwerde aus seine Behauptung zurück, daß Vorschußvereine, wie

100

Königreich Preußen.

der klagende, in Ermangelung staatlicher Genehmigung nicht als selbstständige Rechtssubjecte angesehen werden könnten, denselben aber auch materiell die Erfordernisse sowohl einer römisch-rechtlichen universitas, als auch einer deutschrechtlichen Genossenschaft fehlten. In der ersteren Beziehung ist indessen bereits in den beiden untern Instanzen daraus hingewiesen, wie aus dem Archiv für die Praxis des in Herzogthum Nassau geltenden Rechts, Bd. IV, S. 293 fl. ersichtlich ist, daß die nassauische Staatsregierung aus wohlerwogenen Gründen es absichtlich unterließ, bei diesen erst in der Neuzeit entstandenen, in der Entwickelung begriffenen und zu einem festen Abschlüsse noch nicht gelangten Instituten im Wege der Gesetzgebung einzuschreiten, vielmehr deren Ausbildung, ohne eine ausdrückliche Zustimmung der Staatsbehörden zu verlangen, der gewohnheitsrechtlichen Rechtsentwickelung überließ. Daß diese eigenartige, durch die Bedürfnisse des Lebens und des Verkehrs hervorgerufene und durch diese vermittelte und bestimmte Neugestaltung nicht unter den Begriff der juristischen Personen oder der deutsch-rechtlichen Genossenschaften, wie die Lehrbücher solche enthalten, paßt, kann ihre rechtliche Existenz nicht in Frage stellen. Was insbesondere den Einwurf des Betagten anbelangt, daß die Vereinsmitglieder nach § 10 der Statuten vom 3. Sep- tember 1860 bei Anlehen des Vereins solidarisch verpflichtet seien, nach § 39 ausgeschiedene Vereinsmitglieder für die Schulden des Vereins unter Umständen, und nach § 42 die Vereinsmitglieder primär mit ihren Einlagen und subsidiär mit ihrem sonstigen Vermögen hasten sollen, welches alles der Beklagte mit der Natur einer besonderen Persönlichkeit unvereinbar hält, so ist der recht- lichen Liatur der Vorschuß-Credit-Vereine eine solche Bestimmung so wenig entgegen, daß das neueste, über diesen Gegenstand er- lassene Gesetz vom 27. März 1867 (Ges.-Sammlung, S. 501) sie nicht nur gestattet, sondern in dem § 11 die solidarische Haft- barkeit allen Genossenschaften in dem Maße gebietet, daß ein ent- gegenstehender Vertrag gegen Dritte ohne rechtliche Wirkung ist. Nach § 10, pos. 1 der Statuten vom 3. Septbr. 1860 ist der Ausschuß im Allgemeinen und ohne Beschränkung in der Art ermächtigt, für den Verein Verträge abzuschließen, unter welche

Königreich Preußen.

101

in Berücksichtigung des in § 1 angegebenen Vereinszwecks auch Verträge über Credit in laufender Rechnung gehören. Hatte der Verein dem G. B. einen Credit bewilligt, so war die Ausführung und Vollziehung dieses Geschäfts eine rein interne Angelegenheit des Vereins und es erscheint indifferent, durch welche der Vereinsbeamten der Vollzug bewirkt wurde. Wenn es darum in dem Vorbringen des klagenden Theils heißt, der Credit sei vom Vorsitzenden des Ausschusses und dem Vereins-Cassirer er- öffnet worden, so liegt hierin keine Zweideutigkeit und es ist ebenso ohne Erheblichkeit, ob nach den Statuten den beiden ge- nannten Personen in Verbindung mit dem Schriftführer Procura vom Vereine ertheilt war. Das Rechtsgeschäft, um welches es sich handelt, ist auch mit Klarheit beschrieben und es bildet die Bewilligung des Credits durch den Ausschuß keine für sich be- stehende Rechtshandlung, vielmehr die statutenmäßige Vorbedin- gung für das wirklich durch reelle Leistung aus der Casse des Vereins und für diese zu vollziehende Geschäft, welches ganz un- zweideutig als darlehnsweise Vorschüsse, welche zu 5 Proc. zu verzinsen und für welche Provision zu zahlen waren, angegeben ist. Wenn sodann mit Zugrundelegung des Formulars, Anl. IV der Replik der Beklagte zu deduciren sucht, daß Friedr. Sch. und A. R. als correi credendi zugleich mit dem Vorschußverein an- genommen werden müßten, so kann man dieses ganz dahingestellt sein lassen, da bis zum Schlüsse von dem Kläger behauptet ist, daß der Verein Gläubiger durch Vertrag und die diesem ent- sprechende Leistung geworden sei und hieran einleuchtend dadurch nichts geändert würde, wenn zum Zwecke leichterer Einklagung eine active Correalobligation errichtet worden wäre, zufolge deren die beiden anderen Obengenannten zur Einklagung derselben For- derung ermächtigt wären. Ter Beklagte glaubt ferner, daß die Klage nicht auf Grund der gegebenen Tahrlehen, sondern nur auf denjenigen eines anerkannten Saldo's aus einem conto corrente habe angestellt werden können. Dieser Einwand beseitigt sich jedoch schon durch die Betrachtung, daß zwar eine durch anerkannte Abrechnung fest- gestellte Eontocorrentschuld allerdings den zu leistenden Betrag bildet, daß jedoch, wenn ein solches anerkanntes Contocorrent nicht

102

Königreich Preußen.

vorhanden ist, der Kläger seine Klage nur auf die dem Conto zur Grundlage dienenden einzelnen Rechtsgeschäfte richten kann. Im vorliegenden Falle aber leugnet der Beklagte überhaupt, daß G. B. die fraglichen darlehnsweisen Vorschüsse erhalten habe und es kann schon darum von einer Klage aus dem- Saldo nicht die Frage sein. Der Beklagte will auch noch zum Beweise ausgesetzt haben, daß der Kläger als Director des Vereins zur Anstellung von Klagen und Ernennung von Anwälten befugt sei. Da hierfür eine Ausführung nicht versucht ward, kann auf den in voriger Instanz bemerklich gemachten in der Rechtssprechung der früheren nassau- ischen Gerichte beständig beobachteten Grundsatz hingewiesen werden, daß die Legitimation zum Processe Gegenstand der richterlichen Prüfung von Amtswegen ist, wo sie daher mangelhaft befunden wird, ohne Antrag der Parteien für deren Berichtigung gesorgt werden muß, hierfür indessen nach der unter tz 4 zu den Acten gebrachten öffentlichen Bescheinigung ein Grund nicht vorliegt. Der Beklagte verlangt sodann, daß ihm der Beweis nach- gelassen werde: daß nach den Statuten des klagenden Vereins vom 3. September 1860 dessen Mitglieder nur Darlehn bis zum Betrage von 500 Fl. und nur auf 3 Monate bewilligt und diese Rückzahlungsfrist nur mit Zustimmung des Bürgen verlängert werden durste. Der Beklagte glaubt nämlich nach § 28 der Statuten vom 3. Sept. 1860 jedenfalls nur für einen Betrag von 500 Fl. und weil die nach § 29 bestimmte dreimonatliche Rück- zahlungsfrist nicht eingehalten, noch statutenmäßig verlängert worden sei, bezüglich des Darlehns von 400 Fl. vom 26. October 1863 gar nicht mehr haftbar zu sein, wobei er von der Anschauung aus- geht, daß Handlungen einer juristischen Person nur insofern und insoweit, als ?sie innerhalb des statutenmäßigen Zwecks und des durch die Statuten begrenzten Wirkungskreises geschehen, als Handlungen der juristischen Person aufgefaßt werden und für sie Rechte erzeugen können. Es ist zwar richtig, daß Rechte, welche nach ihrer Natur und nach dem Zwecke nur bei einer physischen Person möglich sind, nicht Gegenstand einer Rechtserwerbung für andere gesetzlich anerkannte Rechtssubjecte werden können, was übrigens meistens schon durch die thatsächlichen Verhältnisse aus-

Königreich Preußen.

103

-geschlossen wird; allein diese Unfähigkeit zur Rechtserwerbung be- zieht sich blos auf die Qualität, auf die Art der Rechte, nicht aber -auf ihren quantitativen Umfang, wenn ein Anspruch der fraglichen Art überhaupt von einem anderen Rechtssubjecte als einer physischen Person erworben werden kann. Es ist hiernach unrichtig und eilt Fehlschluß, wenn der Beklagte daraus, daß nach dem § 28 der Statuten vom 3. September 1860 regelmäßig ein Vorschuß nicht über 500 Fl. betragen soll, dem Empfänger einen Einwand gegen einen über diesen Betrag enthalten n Darlehnsbetrag für gegeben ansieht. Der § 28 enthält jedoch auch offenbar nur eine Dienst- ordnungsvorschrist für den Ausschuß, dessen gewissenhafter Beur- theilung die Höhe der zu gewährenden Vorschüsse mit Rücksicht auf den Cassenbestand im ersten Absätze dieses Paragraphen ausdrücklich überlassen ist, keineswegs aber eine Beschränkung des Vereins, gegen einen einzelnen Schuldner eine Forderung über die Summe von 500 Fl. zu erwerben, selbst wenn die Zahlung aus der Vereinscasse und Namens des Vereins erfolgte. Es ist hiernach auch gleich- gültig, ob durch einen Beschluß der Generalversammlung v. 31. Jan. der Betrag ausdücklich auf 1000 Fl. erhöht wurde, wie die Replik angibt. Auch der § 29 der Statuten ist nur als eine geschäftliche Ordnungsvorschrift für die Vereinsbeamten aufzufafsen und gewährt an sich dem Bürgen — als etwas unter Dritten Geschehenes — keinen rechtlichen Anspruch oder Einwand. Es hat zwar keinen Zweifel, daß, wenn der Bürge sich ausdrücklich nur für eine be- stimmte Zeit verbürgte, er nach deren Ablauf nicht mehr haftbar ist, indessen fehlt es in der Exceptionserklärung an einer deßfallsigen klaren Angabe, vielmehr wird die Haftpflicht des Beklagten als Bürgen nur folgeweise aus dem, nach dem Bemerkten hier nicht anwendbaren § 29 der Statute hergeleitet. Daß aber, -den Fall der Bürgschaft blos bis zum festgesetzten Tage abgerechnet, ein dem Hauptschuldner ertheilter Ausftand den Bürgen von seiner Verpflichtung nicht befreit, wie das Gericht zweiter Jnstauz mit Recht annimmt, hat der Beklagte zu widerlegen nicht unternommen. Decret des königl. O.-A.-G. zu Berlin in Sachen Brück als Director des Wiesbadner Borschußvereins e. Dietrich 1867. Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 106 flg.

104

Königreich Preußen.

Rechtsfähigkeit der nicht in das Genossenschaftsregister eingetragenen Vorschußvereine. Legitimation des Vorstandes. — Der Beklagte hatte die Fähigkeit des klagenden Vorschußvereins vor Gericht aufzutreten bestritten, da derselbe sich nicht in das Ge- nossenschaftsregister habe eintragen lassen. Dieser Einwand wurde in erster Instanz abgewiesen, weil der § 10 des Genossenschaftsgesetzes zwar seststeüe, daß die eingetragenen Genossenschaften vor Gericht unter ihrer Firma klagen und verklagt werden könnten, nirgends aber bestimmen, daß derartige Genossenschaften, insoweit ihnen bis- her durch die Praxis die Fähigkeit, vor Gericht aufzutreten, beigelegt worden war, nunmehr, wenn sie nicht in die Genossenschaftsregister eingetragen wären, dieses Rechts verlustig gehen sollten, was auch nicht stillschweigend aus jenem Gesetze gefolgert werden könne. Weiter war eingewendet, daß die Personen, welche namens des Klägers die Proceßvollmacht ausgestellt, nicht den ordnungsmäßigen Vorstand des Vereins bildeten, und daß auch nicht sämmtliche Mit- glieder des Vorstands der Klageerhebung zugestimmt. In der Replik wurde noch nachträglich eine neue Vollmacht vorgelegt, welche auch von den beiden weiteren Vorstandsmitgliedern, die die frühere nicht unterzeichnet hatten, unterschrieben war. Auch sind beide Theile darin einverstanden, daß die betreffenden Personen sämmlich den in der Generalversammlung ordnungsmäßig gewählten Gesammtvor- stand bilden. Der Beklagte behauptet jedoch weiter, es sei in der Generalversammlung beschlossen worden, sobald ein Vorstandsmit- glied im Laufe des Verwaltungsjahres austrete, oder sonst eine Neuwahl erforderlich werde, stets eine Neuwahl des Gesammt- vorstands vorzunehmen sei, dieser Fall sei durch die Ablehnung, eventuell Versetzung eures Vorstandsmitglieds eingetreten, der klagend aufgetretene Vorstand sei daher nicht mehr der statutenmäßige Vertre- ter des Vereins, es habe vielmehr eine Neuwahl statt finden müssen. Euch dieser Einwand wurde verworfen: der Beklagte habe nicht ■— so wurde ausgeführt — behauptet, daß eine 'Neuwahl wirklich stattgefunden, auch enthalte das von dem klagenden Vereine vorgelegte Protocoll der Generalversammlung von dem vom Be- klagten behaupteten Beschlüsse nichts, weiter sei von dem Bürgermeister des Orts bescheinigt, daß die Unterzeichner der Vollmacht als Vor-

Königreich Preußen.

105

standsmitglieder damals fungirt hätten, der Beklagte habe aber nicht mehr behauptet, daß dieser Vorstand seitdem seine Functionen eingestellt und ein anderer Vorstand an seine Stelle getreten, die Frage aber, ob der Verein einen andern Vorstand habe wählen müssen, sei als eine innere Vereinsangelegenheit außer Berücksich- tigung zu lassen. Endlich sei die Zustimmung sämmtlicher Mitglieder zur Klagerhebung, wozu übrigens, da anderweite statutarische Be- stimmungen nicht behauptet sind, offenbar die Majorität genüge, durch die Unterzeichnung der Vollmacht nachgewiesen. Urtheil königl. Kreisgerichts Wiesbaden vom 8. Mai 1868 in Sachen des Vorschuß- und Creditvereins zu Königstein, Kläger, gegen Heeß daselbst, Beklagten, wegen Forderung. Auf Appellation des Beklagten wurde das denselben verurthei- lende Erkenntniß mit einer hier nicht relevirenden Modification bestätigt und in Ansehung der vorstehend bezeichneten Fragen bemerkt: Nach der bisherigen Rechtsprechung der Obergerichte des vor- maligen Herzogthums sind Vereine, welche nicht, wie die römische 8oei6tu8 auf etue von Anfang an bestiminte Zahl von Mitgliedern berechnet sind und nicht mit dem Tode eines Mitgliedes erlöschen, zu deren Wesen vielmehr die unbeschränkte und wechselnde Zahl der Mitglieder, die Feststellung des Vereinswillens nach Mehrheitsbe- schlüssen und die Ausführung dieser Beschlüsse, sowie die Disposition über das Gesellschastsvermögen durch einen Vorstand gehört, als besondere Rechtssubjecte behandelt, und zur Erwerbung von Forderun- gen und zur Verhandlung vor Gericht durch ihrem Vorstand als berechtigt angesehen worden. Diese Grundsätze sind auch von dem königlichen Oberappella- tionsgerichte zu Berlin in Sachen des Carl Brück von Wiesbaden, als Director des Vorschußvereins daselbst, Klägers, gegen Adam Dietrich daselbst, Beklagten, durch Erkenntniß vom 11. December 1867 anerkannt worden. Wenn nun auch durch das Gesetz vom 27. März 1867 oie privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- genossenschaften geregelt worden ist, so ist doch durch dieses Gesetz hinsichtlich derjenigen Vereine, welche nicht in das Genossenschafts- register eingetragen sind, eine Aenderung in deren rechtlichen Stellung nicht eingetreten. Es ergibt sich dieß insbesondere aus dem § 4, letzter Absatz, der in dem Justizministerialblatt vom 27. September

106

Königreich Preußen.

v. I., Nr. 38 publicirten Instruction des Justiz-Ministers, betreffend die Führung der Genossenschaftsregister. Die Zulässigkeit der Bildung von Genossenschaften, welche nicht eingetragen sind, wird darin ausdrücklich anerkannt. Auch in An- sehung des klagenden Vereins, welcher nach den übereinstimmenden Angaben beider Theile in das Genossenschaftsregister nicht eingetragen ist, müssen daher die in der seitherigen Rechtssprechung in Anwen- dung gebrachten Grundsätze auch fernerhin Platz greifen, danach ist derselbe aber als ein besonderes Rechtssubject anzusehen, dessen Ver- tretung vor Gericht seinem nach Maßgabe der Statuten gewählten Vorstande zusteht. In dem Vorbringen des Beklagten darüber, daß die Unterzeichner der Vollmacht nicht den ordnungsmäßig gewählten Vorstand bilden, kann eine begründete Einrede um deswillen nicht gefunden werden, weil vom Beklagten zugegeben und von dem Biirgermeister zu König- stein bescheinigt ist, daß die Unterzeichner der Vollmacht den am 24. Februar 1867 gewählten Vorstand des Vereins bildeten und von dem Beklagten nicht behauptet wird, daß ans Grund des von ihm erwähn- ten Beschlusses der Generalversammlung die Wahl eines anderen Vorstandes vorgeuommen worden sei. Urtheil königl. Appellationsgerichtö Wiesbaden vom 23. October 1868. Besugniß der Krankenvereine vor Gericht zu handeln. Die Klage mußnothwcndig gegen den Vorstand gerichtet werden. Wegen Ansprüche an Kranken- und Sterbevereine, welche die zur Zahlung der Unterstützungen erforderlichen Fonds durch fortdauernde Beiträge aufbringen und durch einen Vorstand verwalten lassen, kann die Klage, soweit sie auf Zahlung aus der Gesellschaftscasse geht, gegen die die Gesellschaft vertretenden und zur Besorgung ihrer Angelegen- heiteil bestellten Vorsteher nicht nur erhoben werden, ohne daß es, gleichwie, wenn ein Handlungshaus unter seiner Firma belangt wird, einer Angabe der jeweiligen einzelnen Mitglieder des Vereins bedarff, sondern die Klage muß selbst darum gegen den Repräsententen noth- wendig gerichtet werden, weil über das gemeinsame Vereinsvermögen die einzelnen Theilhaber als solche gar nicht verfügen und folgeweise durch ihre Proceßsührung nicht belasten dürfen, dasselbe vielmehr nur

107

Königreich Preußen. Art., 278. 379. dem statutenmäßigen Zwecke, welchen der Vorstand zu überwachen hat, dienen soll. Decret des vormaligen H.- und A.-G. zu Wiesbaden in S. Butzbach g. den Kranken- und Sterbeverein zu Wiesbaden, vertreten durch seinen Director Birk 1858. Nass. Archiv, Bd. VIII, S. 167.

Nachtrag zu vorstehenden Aräjudicien. Art. 1. 278. 279. Einfluß der Usance aus die Auslegung der Verträge und die Beurtheilung, ob die gelieserte Waare vertragsmäßig sei? Unzulässigkeit der Umgestaltung von Begriffsbe- stimmungen gegen deren Inhalt. Erk. des Ober-Tribunals in Berlin v. 29. Juni 1869. (Original Beitrag.) In den Gründen des vorangeführten Erkenntnisses heißt es: Nach der vom Appellationsrichter-Richter beibehattenen unange- fochtenen thatsächlichen Feststellung des ersten Richters hat Klägerin am 23. August 1867 bei seiner Anwesenheit in Berlin im Geschästs- zsocale des Verklagten 3 Stück Melton-Tuch, wovon zwei braun, mit 62 Thlr. 15 Sgr. und ein Stück blau mit 55 Thlr. 15 Sgr. sacturirt waren, gekauft, die Waare sofort bezahlt, und dieselbe aus sein Verlangen nach Braunschweig übersandt erhalten. Dem Ueber- sendungsschreiben wurden jedoch 1 Thlr. 15 Sgr. mit dem Bemerken beigefügt, daß das zuletzt gedachte Stück Tuch 3 Fehler habe, und daß nur vergessen sei, selbige für jenen Betrag vom Kaufgelde in Abzug zu bringen, weßhalb gebeten werde, dieß Versehen zu entschuldigen. Vom Kläger ist hingegen sofort reclamirt, das Stück blau Melton Tuch zurückgeschickt, und durch den Spediteur R. Bergemann und Co. in Berlin den Verklagten zurückofferirt; dieser hat aber die Zurücknahme abgelehnt, weil nach Berliner Usace das fragliche Stück Tuch, ungeachtet der vorhanden 3 sogenannten „Fehlstellen" für gute und nicht fehlerhafte Waare zu erachten, und nur für-jede Fehlstelle der Preis von % Elle zu vergüten sei.

108

Königreich Preußen. Art. 1. 278. 279.

Kläger hat deßhalb gegen den Verklagten auf Zurücknahme des raglichen Stückes Tuch und Zurückzahlung des dafür erlegten Kauf- preises rc. geklagt; und mit dieser Klage ist derselbe vom ersten Richter auf Grund einer von den Aelttesten der Kaufmannschaft in Berlin dahin erth eilten Auskunft abgewiesen: „daß nach hierorts üblicher Usance ein Stück blaues Melton- Tuch, in welchem sich drei sogenannte „Fehlstellen" vorfinden, dennoch als gute und nicht fehlerhafte Waare gilt und von dem Empfänger nicht refüsirt werden darf; wogegen demselben vom Verkäufer für jede Fehlstelle der Preis einer Viertelelle zu vergüten ist." Der Appellationsrichter hat dagegen auf einen dem Kläger darüber, daß ihm das fragliche Tuch ausdrücklich als gut und fehler- frei von dem Disponenten des Verklagten verkauft worden, aus- erlegten Eid erkannt und von dessen Leistung und Nichtleistung die Berurtheilung des Verklagten nach dem Klage-Anträge, resp. die Abweisung des Klägers abhängig gemacht. Von dem Appellations- richter ist zur Motivirung dieser seiner Entscheidung erwogen: Es steht fest, daß das fragliche Stück Tuch mit 3 Fehlstellen, oder — wie Verklagter sich im Briefe vom 23. August 1867 selbst ausdrückt — mit 3 Fehlern behaftet ist. Ob sich diese Fehlstellen jetzt als drei mit der Scheere ausgeschnittene Löcher im Tuche darstellen, oder ob dieselben noch in ihrer ursprünglichen Gestalt vorhanden sind, kann auf sich beruhen. Jedenfalls ist dem Kläger nicht eine fehlerfreie Waare geliefert, wie er sie sich ausbedungen haben will. Zwar behauptet Verklagte, daß usancemäßig eine solche mit 3 Fehlstellen behaftete Tuchwaare für eine gute und fehlerfrei gelte, und die Aeltesten der Kaufmannschaft haben dieß bestätigt. Der von den Letzteren ertheilten Auskunft ist indessen dasjenige Gewicht nicht beizulegen, welches der erste Richter ihr beigelegt hat. Einmal kann eine Usance niemals auf Geltung Anspruch machen, welche klare Begriffsbestimmungen geradezu umdrehen will. Der Begriff der Fehlerhaftigkeit kann usancemäßig nie zum Begriff der Fehlerfreiheit werden. Sodann bestätigen die Ael- testen keineswegs eine Usance, sondern sie entscheiden geradezu den

Königreich Preußen. Art. 1. 278. 279. 109 vorliegenden Fall auf Grund einer Usance, die sie zu formuliren unterlassen; sie werfen sich mit ihrem Gutachten zum Richter auf.*) Jedenfalls aber beruht die Behauptung des Verklagten sowohl, als die Auskunft der Aeltesten der Kaufmannschaft auch eine Ver- wechslung der Begriffe: „fehlerfreie Waare," und „Waare von mittlerer Güte." Es mag sein, daß Tuch mit wenigen Fehlstellen usancemäßig immer noch als Tuch von mittlerer Güte angesehen wird; als fehlerfreie Waare darf sie usancemäßig aber niemals angesehen werden, wenn Fehlerfreiheit ausdrücklich bedungen ist. —■ Die Behauptung des Klägers, daß er Fehlerfreiheit aus- bedungen, ist aber bestritten und mußte deshalb auf den dem Kläger darüber zurückgeschobenen Eid bei der bestrittenen Erheb- lichkeit desselben erkannt werden. Nach der näheren Ausführung in der 'Nichtigkeitsbeschwerde soll der Appellationsrichter durch die vorstehend angeführten Ent- scheidungsgründe die Art. 1. 278. 279 des allgem. deutschen H.-G.- Buchs und die § 325. 326, Tit. 5, Thl. I des allgem. Land- rechts verletzt haben. Dieser Vorwurf ist jedoch ein unbegründeter. Nach dein Art. 346 des allgem. deutsch. H.-G.-B.s ist der Käufer verpflichtet, die Waare zu enipfangen, sofern sie vertrags- mäßig beschaffen ist. Ist die Waare von einem andern Ort über- endet, so hat er tu Gemäßheit des Artikels 347 a. a. O. die- elbe ohne Verzug nach der Ablieferung zu untersuchen, nnd wenn sich die Waare nicht als vertragsmäßig ergibt, dem Verkäufer sofort davon Anzeige zu machen. Diesen gesetzlichen Bestimmungen ist der Kläger in Betreff des hier in Rede stehenden Stücks Tuch ganz entsprechend ver- fahren, und erscheint seine auf die von ihm erhobene Reclame (Beanstandung) gestützte Klage vollständig begründet, sobald von ihm seine Behauptung bewiesen werden kann, daß von ihm beim Vertrags-Abschlüsse die Lieferung einer guten und fehler- *) Diese Neigung ist die Grundlage mancher für die Rechtsprechung un- brauchbarer Gutachten. In den Handelsgerichten, welche die Proceß-Ordnung des norddeutschen Bundes in Aussicht stellt, wird der Vorsitzende Richter hiergegen vielfach zu kämpfen haben. Bergl. Jhering, Geist des römischen Rechts, 1. Aufl. Bd. 3, Abs. 1, S. 309. — Gruchot, Beitr., Bd. 12, S. 582.

110 Königreich Preußen. Art. 1. 278. 279. freien Waare ausbedungen worden. Denn allsdann ist es als feststehend anzusehen, daß die Waare bei der Ablieferung nicht vertragsmäßig beschaffen gewesen ist, indem unbestrittenermaßen das fragliche Stück Tuch mit drei Fehlern oder sogenannten Fehl- stellen behaftet ist. Darüber, ob eine gekaufte Waare vertragsmäßig, das heißt den beim Vertragsabschlüsse unter , den Kontrahenten getroffenen Verabredungen entsprechend geliefert ist, hat der Richte allein aus Grund der Gesetze nach dem Inhalte des Vertrages zu entscheiden, und können in solcher Hinsicht auch im Handelsverkehr etwaige Gebräuche und Usancen keine Entscheidungsnorm abgeben. Der Appellationsrichter hat deshalb die von dem Verklagten behauptete hiesige Usance mit Recht verworfen und die darüber von dem Aeltesten der Kaufmannschaft Hierselbst ertheilte Auskunft nicht zur Berücksichtigung für geeignet erachtet. Seine desfallsigen Gründe sind im Wesentlichen für richtig zu halten. Es kann deshalb hier nur noch darauf ankommen, dasjenige, was von dem Verklagten hiergegen zur Begründung seiner Nichtig- keitsbeschwerde auszuführen gesucht worden, einer Prüfung zu unterziehen. Von dem Verklagen ist zunächst geltend gemacht: Wenn Kläger sich Fehlerfreiheit des Tuches ausbedungen habe, so komm es nach Art. 278 des Handelsgesetzbuchs nicht sowohl auf die wörtliche Bedeutung dieses Ausdrucks, als vielmehr darauf an, was bei Kaufleuten beim Tuchhandel, und speciell beim Handel mit Melton-Tuch als Fehler angesehen werde. Letzteres bestimme sich nach Artikel 279 a. a. O. hauptsächlich nach den im Handels- verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen. Unter dem Ver- sprechen der Fehlerfreiheit bei Handelsgeschäften sei also unter Kaufleuten nur das Versprechen der Abwesenheit solcher Fehler zu verstehen, welche nach der Beschaffenheit des Gegenstandes, und der Anschauung der Kaufleute die Waare im Handel als fehler- haft erscheinen ließen. Indem hier von den Aeltesten der Kaufmannschaft attestirt sei, daß Melton-Tuch mit sogenanten Fehlstellen als gute, fehler- freie Waare gelte, werde von denselben keine Usance, sondern nur die thatsächliche Anschauung und Uebung der Kaufleute im Handels-

Königreich Preußen. Art. 1. 278. 279.

111

verkehr bekundet, und dadurch sei konstatirt, daß das Versprechen der Fehlerfreiheit sich nicht auf die Abwesenheit sogenannter Fehl- stellen bezogen habe. Diese Ausführung läßt sich indessen schon an sich nicht als richtig betrachten. Dieselbe findet aber auch in den in Bezug genommenen Artikeln 278 u. 279 des Handelsgesetzbuches keines- wegs ihre Rechtfertigung und Unterstützung. Denn der Artikel 278 lautet dahin: Bei Beurtheilung und Auslegung der Handelsgeschäfte hat der Richter den Willen der Kontrahenten zu erforschen und nicht an denl buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Wenn nun, wie hier der Fall, von dem Käufer beim Ver- tragsabschlüsse die Fehlerfreiheit der gekauften Waare ausbedungen und solche von Seiten des Verkäufers verheißen worden, so erscheint die Annahme unzweifelhaft, daß der Wille der Kontrahenten hahin gegangen ist, über eine ganz fehlerfreie Waare zu kontrahiren. Keineswegs läßt sich diese Annahme als ein Haften an dem buch- stäblichen Sinne des Ausdrucks: Fehlerhaftigkeit bezeichnen. Für ihre Richtigkeit sprechen im Gegentheile die von dem Verklagten angeführten Gründe, welche zu der von ihm behaupteten angeblichen Usance die Veranlassung gegeben haben sollen. Diese Gründe bestehehen darin, daß beim Tuche die Fehlstellen, das heißt Wollen, an welchen die Stelle zu kurz geschoren ist, bei der Walke nnd Appretur unvermeidlich entstehen, und fast ausnahms- los bei jedem Stücke Tuch ein oder mehrere Male Vorkommen. Ist dieß der Fall, dann kann gerade das Ausbringen der Fehler- freiheit nur die Bedeutung haben, daß die Kontrahenten Willens gewesen sind, über eine ganz fehlerfreie Waare zu kontrahiren, denn sonst würde, wenn die Contrahenten es bei dem Gewöhnlichen hätten belassen wenn sie über eine Waare von gewöhnlicher Be- schaffenheit hätten kontrahiren wollen, es jenes Ausbedingens der Fehlerfreiheit gar nicht bedurft haben. Diesem Ausbedingen würde alsdann, geradezu im Widerstreite mit dem Artikel 271 cit. gar keine Bedeutung beizulegen sein, während dasselbe unverkennbar zeigt, daß die Kontrahenten damit etwas besonderes, von dem gewöhnlichen Abweichendes bezweckt haben,

112

Königreich Preußen. Art. 1. 278. 279.

da sie sonst gar nicht nöthig gehabt haben würden, über die Be- schaffenheit der Waare etwas auszumachen, weil wenn solches nicht der Fall gewesen, schon vom Gesetze (Artikel 335 a. a.. O.) ange- nommen wird, daß über ein Handelsgut mittlerer Art und Güte contrahirt werden. Der Appellationsrichter hat mithin durch seine Auslegung des 'hier in Rede stehenden Handelsgeschäfts in keiner Weise gegen den Artikel 278 verstoßen und denselben verletzt. Der Artikel 279 a. a. O: bestimmt: „In Beziehung auf die Bedeutung und Wirkung von Hand- lungen und Unterlassungen ist aus die im Handesverkehr geltenden Gewohnheiten uns Gebräuche Rücksicht zu nehmen." Es erscheint schon als verfehlt, wenn von dem Verklagten aus dieser gesetzlichen Bestimmung herzuleiten gesucht wird, daß bei der Auslegung des Verträge über Haudesgeschäfte auf die im Handels- verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht genommen werden müsse. Für diese Interpretation gelten vielmehr lediglich die auch sonst zur Anwendung kommenden allgemeinen Auslegungs- regeln, unter specieller Berücksichtigung der Bestimmung des Artikels 278. Aus die den beim Vertrags-Abschlüsse gebrauchten Ausdriicken beizulegende Bedeutung und das Verständniß derselben bezieht sich der Artikel 279 überall nicht. Dieser Artikel hat nur Bezug auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen, da sich lediglich aus diesen, wenn durch sie von den betreffenden Personen einer besonderen Oertlichkeit odereines besonderen Standes die Be- folgung einer bestimmten Regel in Bezug auf ein Rechtsverhältniß bethätigt wird, eine Gewohnheit, ein Gebrauch bildet. Aus bloßen Anschauungen, welche an einem bestimmten Ort oder bei einem bestimmtenStande herrschen, kannnie eine Gewohnheit, ein Gebrauch entstehen; und ebensowenig können dieselben für die Auslegung von Verträgen entscheidend und maßgebend sein. Es ist deßhalb auch als unzutreffend zu bezeichnen, wenn der Verklagte die angebliche Anschauung der hiesigen Kaufleute über die Bedeutung des Versprechens der Fehlerfreiheit beim Handel mit Melton-Tuch für die Auslegung des vorliegend zwischen den

Königreich Preußen. Art. 44 und 48.

113

Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages dahin zur Geltung gebracht wissen will, daß das von dem Verklagten dem Kläger ertheilte Versprechen der Fehlersreiheit des verkauften Melton-Tuches sich nicht auf die Abwesenheit sogenannter Fehlstellen bezogen habe. Demnach ist es nicht minder eine ungerechtfertigte Behauptung des Verklagten, daß von dem Appellationsrichter der Artikel 269 cit. durch Nichtanwendung verletzt worden. Endlich wird von dem Verklagten dem Appellationsrichter noch eine Verletzung des Artikels 1 a. a. O. nur deßhalb zur Last gelegt, weil derselbe bei seiner Entscheidung die von den Aeltesten der hiesigen Kaufmannschaft attestirte Usance hätte berücksichtigen müssen. Indessen gleichfalls ohne Grund. Der Artikel 1 cit. lautet dahin: „In Handelssachen kommen, insoweit dieses Gesetzbuch keine Bestimmungen enthält, die Handelsgebräuche und in deren Ermangelung das allgemeine bürgerliche Recht zur Anwen- dung." In Bezug aus den vorliegenden Fall sind nach dem Obigen die entscheidenden Bestimmungen in den Artikeln 346 und 347 des Handelsgesetzbuches enthalten und daraus folgt nach dem Artikel 1 von selbst, daß hier etwaige Handelsgebräuche nicht, und ebensowenig die Bestimmungen des allgemeinen Landrechts haben zur Anwendung kommen können. Damit erledigt sich zugleich die von dem Verklagten außerdem behauptete Verletzung der § § 325 und 326, Titel 5, Th eil I des allgemeinen Landrechts. Hiernach hat, wie geschehen, die eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen und der Verklagte iu Gemäßheit des § 18 der Verordn, von 14. December 1833 in die Kosten des Nichtigkeits-Verfahrens verurtheilt werden müssen. h. Zu Art. 44. 48. Form der Firmazeichnung durch den Handlungsbe- vollmächtigten oder den Prokuristen überhaupt und namentlich im Wechsel verkehr. Erk. des Ober-Tribunals in Berlin vom 28. Septbr. 1869. (Poppe und Wirth e. Schelle. Originalbeitrag.) Der Kaufmann W. Sch. wurde aus dem von seinem Sohn und Archiv für deutsches Handlesrecht. Bd. XVII. 8

114

Königreich Preußen. Art. 44. 48.

Prokuristen gegebenen Accept, „Angenommen W. Sch." im Wechselpro- ceß in Anspruch genommen. Auf erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hat das Ober-Tribunal das Erkenntniß zweiter Instanz vernichtet und den Kläger abgewiesen. Die Gründe lauten dahin: „Nach Artikel'44 des Handelsgesetzbuchs hat der Prokurist, der für seinen Principal und dessen Firma zeichnet, in der Weise zu zeichnen: daß er der Firma einen die Prokura andeutenden Zusatz und seinen Namen beifügt, wie dieß in gleichem Falle der Artikel 48 a. a. O. auch für den Handlungs-Bevollmächtigten in Betreff des seiner Unterschrift beizufügenden, das Vollmachtsverhältniß ausdrückenden Zusatzes vorgeschrieben ist. Daß diese Bestimmungen auch auf Wechsel- erklärungen und die damit von dem Prokuristen oder Handlungsbe- vollmächtigten für den Principal oder dessen Firma eingegangenen Verbindlichkeiten Anwendung finden, bedarf keiner Ausführung, da Wechselgeschäfte dieser Art nach den Grundsätzen': des Arrikel273 und folg. 1. e. unzweifelhaft zu den Handelsgeschäften eines Kaufmanns zu rechnen sind. Hiervon ausgegangen, hat der erste Richter im vor- liegenden Falle ganz richtig den erwähnten Artikel 44 angewandt, wenn er in seinem Erkenntniß durch das auf dem eingeklagten Wechsel be- findliche Accept: „Angenommen W. Sch." selbst wenn dasselbe erwiesen von dem Sohne und Prokuristen des Verklagten W. Sch. für ausgestellt zu erachten sei, —■ wegen seiner gesetzlich offenbar ungenügenden Form eine wechselmäßigen Verbind- lichkeit des Verklagten nicht für begründet erachtete. Derselbe befindet sich hiermit in vollem Einklänge mit der Rechtssprechung des höchsten Gerichtshofes in den Erkenntnissen vom 12. März 1868 (Entsch., Bd. 60, S. 215 ff.) und vom 24. November 1868 (Archiv, Bd. 71., S. 358), nach welchen die abweichende Ansicht in dem vom Appella- tionsrichter allegirten Streitfälle (vergl. Archiv, Bd. 51S. 352) für beseitigt erachtet worden ist, sofern in jenem Erkenntnissen im Anschluß an die schon früher ergangenen Präjudizien Nr. 1602. 2077 und den Plenarbeschluß vom 4. December 1854, Nr. 2585 (Entsch., Bd. 12, S. 477. Bd. 17; S. 457; Bd. 29; S. 293) näher ausgeführt ist: daß der schon auf dem Gebiete des allgeinen Civilrechts Platz greifende Grundsatz von der Unzulässigkeit und Unverbindlichkeit der blos mit dem Namen des Machtgebers Unterzeichneten Erklärung des Bevoll-

115

Königreich Preußen. Art. 44 und 48. mächtigten seit Emanation des Handelsgesetz-Buchs in den obgedachtm Bestimmungen: Art. 44 und 48 für Wechselsachen und Wechselklärun- gen seine volle und zweiselfreiste Bestätigung erhalten habe. Diese rechtsgrundsätzliche Annahme erscheint um so gerechtfertigter, als schon die streng, formelle Natur des durch den Wechsel repräsentirten Litteral- Kontrakts es mit sich bringt, das derselbe als solcher alle Requisite formaler Gültigkeit enthalten und erkennbar machen soll. Dieselbe läßt es gleichgültig erscheinen, wenn die allgem. deutsche Wechsel- Ordnung bestimme Formalvorschriften in Betreff der durch Dritte in Vertretung ihrer Machtgeber und Principale einzugehendcn Wechselverpflichtungen nicht enthält, was namentlich auch von der sich über die Annahme — Acceptation — und deren Erfordernisse ver- breitenden Bestimmung im Artikel 21 der allg. Wechsel-Ordnung gilt. Die Bestimmungen der Wechsel-Ordnung über Ausstellung, Accept, Indossament eines Wechsels setzen eben als Regel die eigen- händige Unterschrift des Wechselverpflichteten voraus. Allein auch die Wechsel-Ordnung selbst ergänzt diesen Mangel. Denn wenn der Artikel 95 a.a. O. bestimmt, daß Bevollmächtigte, Vormünder und andere Ver- treter, welche mit Ueberschreitung ihrer Befugnisse Wechselerklärungen ausstellen, daraus persönlich in gleicher Weise verhaftet sein sollen, wie der Vertreter haften würde, wenn eine gehörige Vollmacht oder sonstige Ermächtigung vorhanden wäre, so folgt hieraus selbstredend, daß der erklärende Vertreter neben dem Namen des Vertretenen auch seinen eigenen Namen beifügen und aus dem Wechsel ersichtlich machen muß, weil sonst ein wechselmäßiger Anspruch gegen einen solchen Vertreter nicht geltend zu machen wäre, Nach der richtigen Hinweisung des Imploranten hat sich daher der Appellationsrichter, der die entgegen- gesetzte Ansicht vertritt und den Verklagten unter Abänderung des ersten Erkenntnisses aus dem formal völlig ungültigen und für den Verklagten unverbindlichen Accept in Rede nach dem Anträge der klagenden Handlung verurtheilt, einer Verletzung der Vorschriften Artikel 44 des Handelsgesetzbuches, Art. 21. und 95 der Allg. deutschen Wechsel-Ordnung und des sich daraus ergebenden Rechts- grundsatzes schuldig gemacht: daß eine WechsVerklärung, beziehungsweise ein Accept, wenn derselbe von dem Prokuristen nur mit dem Ramm des Principals respective seiner Firma — ohne des Prokuristen Namen und einen sein kroenra-Verhältniß andeutenden Zusatz aus-

116

Königreich Preußen. Art. 44 und 48.

gestellt ist, ungültig und unverbindlich sür den Principal und dessen Firma und nicht geignet sei, eine wechselmäßige Verhaftung des Ver- tretenen zu begründen. Dem steht auch nicht die von dem Appellationsrichter geltend gemachte Hinweisung auf die Entwürfe zum Handelsgesetzbuch und die sich hieraus nach seiner Ansicht recht- fertigende Annahme entgegen: daß die Vorschrift im Artikel 44 a. a. O. eben nur eine Ordnungs-Vorschrift habe sein sollen, wie ge- wöhnlich der Prokurist zu zeichnen habe, daß aber keineswegs für alle Fälle, z. B. im Falle kulposen Zuwiderhandelns oder bloßen Vergessens die ihr zuwiderlaufende Zeichnung des Prokuristen mit llnverbindlichkeit seiner Erklärung habe vergönnt sein sollen. Denn wo das gegebene Gesetz nicht unterscheidet, darf auch der Richter nicht distinguiren. Zudem ist von Fällen, wie sie der Appella- tionsrichter voraussetzt, vorliegend nicht die Rede, ein Zurückgehen auf legislatorische Vorarbeiten und Motive überhaupt aber unzu- lässig, wenn das Gesetz, wie hier, sich klar und diktatorisch über den Willen des Gesetzgebers ausspricht, und die Voraussetzung der Auslegungsregel: § 110, Thl. I, Tit. 5. allg. Landrechts nicht vorliegt. Hiernach mußte die Entscheidung des Appellationsrichters vernichtet, in der Sache selbst aber, der Appellation der Klägerin un- geachtet, ohne nähere Erörterung: ob das in Rede stehende Accept von dem Prokuristen A. S. wirklich herrühre oder als von ihm geschrieben und ausgestellt erachtet werden müsse, das erste die Klägerin abweisende Erkenntniß bestätigt werden. Auch der von dem Verklagten wiederholt angebotenen eidlichen Difession des Accepts konnte es nicht weiter bedürfen, da Klägerin von vornherein zugegeben: daß dasselbe nicht von dem Verklagten W. S. herrühre und sie deßhalb schon in der Audienz-Verhandlung erster Instanz vom 7. Juni 1869 ausdrück- lich erklärt hat: die Leistung des Difessionseides von dem Verklagten nicht zu verlangen."*) h. *) Dieselben Grundsätze sind vom Ober-Tribunal in Berlin in Sachen Daus e. Lieble Erkenntniß v. 21. September 1869 angenommen; dort ist ferner noch ausgesprochen, daß auch dadurch, daß der Machtgeber ausdrücklich nur die Unterzeichnung seines Namens anordne, eine Aenderung bezüglich der Haftbarkeit nicht hervorgerufen werde.

Königreich Bayern

Königreich Bayern. Art. 1.

117

Königreich Lagern. Art. i. Eine kaufmännische Uebung stellt sich gegenüber einem besondern Uebereinkommen als unwirksam dar. Der Kläger hatte behauptet und in erster Instanz auch zum Beweise ausgetragen erhalten, daß Beklagter das Fuhrwerk des Klägers für seinen Reisenden auf die Dauer von 12 Wochen oder doch für die ganze Dauer der von seinem Reisenden demnächst anzutretenden Reise gemiethet habe, wogegen dieser einwandte, daß er nichts desto weniger berechtiget gewe en sei, dem Kläger täglich ohne Weiteres zu kündigen, und nur die Verpflichtung gehabt habe, demselben die Heimreise zu vergüten, weil hiesür eine kaufmännische Uebung bestehe. Das Handelsgericht verwarf jedoch diesen Vertheidigungsgrund und das Handelsappellations- gericht bestätigte mit Erkenntniß v. 26. März 1867 den bezüg- lichen Ausspruch aus folgenden Gründen: Beklagter hat das Bestehen und die Wirksamkeit der von ihm angeregten kaufmännischen Uebung nicht für den Fall des Mangels der Verabredung über eine bestimmte Dauer der Dienst- miethe, sondern neben einer solchen Uebereinkunft behauptet; allein einem bestimmten Uebereinkommen gegenüber, wie solches nach dem Vorbringen des Klägers hier zu Stande gekommen sein soll, kann von einer dasselbe aufhebenden Uebung überhaupt nicht mehr die Rede sein, denn jenes Uebereinkommen und diese Uebung stehen mit einander geradezu im Widerspruche. Hat sich Be- klagter die Dienstleistung des Klägers gegen eine bestimmte Ver- gütung auf eine gewisse Zeit versprechen lassen, so ist er nach den über die Wirkungen der Verträge geltenden allgemeine:: Rechts- grundsätzen auch seinerseits verbunden, den Vertrag während der verabredeten Zeitdauer zu halten, und ein Handelsbrauch, gemäß welchem der Dienstmiether berechtiget wäre, trotz der auf eine bestimmte Zeit eingegangenen Verpflichtung willkührlich jederzeit vom Vertrage abzugehen, ist mit dem bestehendeu positiven Rechte unvereinbar. Sollten demnach auch in der That Fälle vor-

118 Königreich Bayern. Art. 4. 271, Nr. 3. 273. gekommen sein , in denen, obwohl die Leistung der Dienste auf eine gewisse Zeit verabredet war, der Lohnkutscher sich dennoch eine beliebige Kündigung des Vertrages von dem Kaufmanne ge- fallen ließ und sich mit der Vergütung für die Heimreise begnügte, so kann hierin nur ein freiwilliger Verzicht auf seine durch den Vertrag erworbenen Rechte gefunden, eine Wiederholung solcher Vorgänge aber nie als Zeugniß einer auf Seite des Lohnkutschers bestehenden rechtlichen Verpflichtung angesehen werden.

Art. 4. 271. Nr. 3. 273. Der Ankauf von Hopfen zum Bierbrauen ist auf Seite hes Brauers ein Handelsgeschäft und in Folge dessen die handelsgerichtliche Zuständigkeit gegen ihn be- gründet.^) Hierüber kommt in den Motiven eines handelsappellations- gerichtlichen Erkenntnisses vom 23. August 1867 in Bestätigung des bezüglichen erstrichterlichen Ausspruches Folgendes vor: Nach Art. 271, Nr. 1 vergl. mit Art. 4 des H.-G.-B. kann es keinem begründeten Gedenken unterliegen, daß Hopfenankäufe eines Bierbrauers Handelsgeschäfte sind, weil Hopfen und Gerste vom Brauer gekauft werden, um Bier daraus zu erzeugen und dieses dann weiter zu veräußern, daß ferner ein Brauer deßhalb, weil er solche Handelsgeschäfte gewerbmäßig betreibt, als Kauf- mann im Sinne des H.-G.-B. anzusehen ist. Mag nun bei der Auslegung des Art. 271, Nr. 1 eine Unter- scheidung zwischen hauptsächlicher und nebensächlicher Benutzung angeschaffter Stoffe zur Herstellung eines für den Wiederverkauf bestimmten Fabrikates Bertheidiger finden, so kommt doch der Jncompetenzeinrede im vorliegenden Falle jene Unterscheidung schon darum nicht zu Statten, weil der Hopfen notorisch sowohl auf die Qualität, als auf den Preis des Bieres einen sehr wesentlichen Einfluß ausübt, sohin nicht blos für eine nebensäch- liche Zuthat angesehen werden kann. Uebrigens betrachtet auch

*) Bergt, die entgegengesetzte Entscheidung des österreichischen ober- .st e n Gerichtshoses in Bd. XII. S. 178 ff. dieses Archivs, sodann aber auch die Note zu S. 179 n. 180 ebendaselbst und Bd. V, S. 494 a. a. O.

Königreich Bayern. Art. 4. 85 ff.

119

vr. Hahn in seinem Commentar, Bd. II, S. 18, worauf sich Appellant für seine gegentheilige Meinung bezieht, die Anschaffung von Rohstoffen zur Fabrikation auf den Verkauf schon dann als ein Handelsgeschäft, wenn die gekaufte Sache auch nur in kleinen Mengen hinzugefügt wird. Wäre aber auch, wie nicht, die Verwerthung des Hopfens im Bier keine Weiterveräußerung im Sinne des Art. 271, Nr. 1, so wäre der Ankauf desselben für den Brauereibetrieb doch jeden- falls gemäß Art. 273 des H.-G.-B.- ein Handelsgeschäft. Denn nach Abs. 1. dieses Art. sind alle einzelnen Geschäfte eines Kauf- manns, welche zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören, als Handelsgeschäfte anzusehen, und nach Abs. 2. gilt dieß ins- besondere für die Anschaffung von Gerüchen, Material und anderen beweglichen Sachen, welche bei dem Betriebe des Gewerbes un- mittelbar benutzt oder verbraucht werden sollen. Daß aber der Hopfen im Betriebe des Brauereigewerbes eine unmittelbare Ver- wendung findet, weiß Jedermann. Hiebei ist es auch gleichgültig, ob der Geschäftsbetrieb des Beklagten über den Umfang des Hand- werks hinausgeht, oder oh, dieß, wie er vorgibt, nicht der Fall ist. Denn die für den letzteren Fall in Abs. 3. statuirte Ausnahme von dem Kreise der Handelsgeschäfte bezieht sich nicht auf die Anschaf- fungen, sondern auf die Weiterveräußerungen des Handwerkers. Eben so wenig macht es für den allgemeinen Begriff eines Kaufmanns im Sinne des Art. 4. des H.-G.-B. einen Unter- schied, ob der Beklagte ein Großbrauer oder ein Kleinbrauer ist, da nicht die Größe, sondern die Gewerbemäßigkeit des Betriebes der Handelsgeschäfte zum Kaufmann macht. Der Beklagte kann sich also auch nicht darauf berufen, daß er kein Kaufmann sei, weil sein Gewerbsbetrieb nicht über den Umfang des Handwerks hinausgehe.

Art. 4. 83. 98. 128. 269. 271, Rr. 1. Voraussetzungen für die handelsgerichtliche Zuständigkeit zur Verhandlung und Entscheidung der Klage gegen einen Consumverein auf Grund der Behauptung, daß derselbe Haudelsgeschäfte treibt. Diese sind in einem handelsappellationsgerichtlichen Erkenntniß vom 26. Juli 1868 folgendermaßen in das Auge gefaßt:

120

Königreich Bayern. Art 4. 85 ff.

An und für sich kann ein Consumverein als eine Handels- gesellschaft oder kaufmännische Vereinigung nicht ange- sehen werden, wie in einem Erkenntnisse des Gerichtshofes vom 9. September 1867 (vergl. Busch Archiv, Bd. XV, S. 125) be- reits näher erörtert ist und auch in Theorie und Praxis jetzt wohl allseits anerkannt wird (vergl. Busch a. a. O., Bd. I, S. 193. 208 und 209; Commentar von Anschütz u. v. Völderndorff, Bd. II, S. 28 ff.). Die Statuten des Consumvereins zu K. lassen etwaige über die Zwecke solcher Vereine hinausgehende Bestimmungen nicht ent- nehmen, vielmehr stellt sich auch darnach als das ausschließliche Endziel jenes Vereins kein anderes dar, als dasjenige, den Mit- gliedern die nöthigen Lebensmittel möglichst gut und billig zu liefern, und es gilt daher auch von ihm das Vorgesagte. Die Klagspartei hat jedoch fernerhin behauptet, der verklagte Verein habe sich zu einer offenen Handelsgesellschaft ausgebildet, indem er Maaren erwarb, um sie gewerbsmäßig weiter zu ver- äußern, und indem er den Verkauf von Maaren nicht blos an die Mitglieder, sondern an Jeden bHhätigte, welcher mit dem Wunsche, Maaren gegen Geld zu erhalten, im Gesellschaftslocale erschien, und es fragt sich daher, welche Bedeutung dieser Behaup- tung beizumessen sei. Die Antwort hierauf würde geringere Schwierigkeiten bieten, wenn der Consumverein eine juristische Person wäre; denn da derartige Persönlichkeiten gleich den physischen Handelsgeschäfte betreiben können (vergl. Conferenz-Protocolle, S. 1260, Commentar von Anschütz und v. Völderndorff, Bd. I, S. 38 ff.) und auch im Allgemeinen durch die Handlungen ihrer Vertreter verpflichtet werden, so könnte die Klage durch die Behauptung, daß der „Consumverein" solche Geschäfte gemacht habe, als genügend be- gründet erachtet und auch seine Vertretung in dieser Hinsicht durch die statutenmäßige Vorstandschaft zulässig befunden werden, wobei alsdann die Haftung der einzelnen Mitglieder für ihre Person und der jeweilige Wechsel im Bestand der Mitglieder zu- nächst ganz außer Betracht zu bleiben hätte. Allein als juristische Persönlichkeit kann der Consumverein nicht ausgesaßt werden, denn zur Verleihung der Rechte einer

Königreich Bayern. Art. 4. 85 ff.

121

solchen wäre landesherrliche Genehmigung erforderlich gewesen (vergl. die Ausführungen in Sintenis' Civilrecht, 3. Aust., Bd. I, S. 106 ff.), und der allseitig und namentlich auch von der bayeri- schen Staatsregierung selbst anerkannte Grundsatz, daß ohne staat- liche Bewilligung diesen Genossenschaften die Eigenschaft juristischer Personen nicht zukomme, hat eben in jüngster Zeit der immer mehr hervortretenden Bedeutsamkeit solcher Vereinigungen gegen- über zu dem Bestreben geführt, ihre Stellung gesetzlich zu regeln und ihnen die Erlangung der Rechte einer moralischen Person zu erleichtern (vergl. Busch a. a. O., S. 126, Note). Dermalen kann daher der verklagte Verein nur als eine gewöhnliche privatrechtliche Gesellschaft gelten, die „als solches keine Person ist, und bei welcher somit auch nicht die Gesellschaft, sondern lediglich die einzelnen Gesellschafter als handelnde und beziehungsweise verpflichtete Personen gedacht werden können. Eben deshalb ist es auch irrig, im Sinne der Klage von einem kaufmännischen Geschäftsbetriebe „des Vereins" zu sprechen, denn Kaufmann und damit der handelsgerichtlichen Zuständigkeit unterworfen ist nach Art. 4 des H.-G.-Bs., wer gewerbemäßig Handelsgeschäfte betreibt; die zum Verein zusammengetretenen Mitglieder wollen aber als Vereinsmitglieder inhaltlich der Sta- tuten keine Handelsgeschäfte betreiben, haben darnach dem Ver- einsvorstande keine Ermächtigung ertheilt, für sie dergleichen ein- zugehen, und können daher nicht ohne Weiteres dafür verantwortlich und haftbar sein, wenn der Name des Vereins allenfalls zu solchen Geschäften gegen den Inhalt der Statuten mißbraucht wurde. Hierbei muß auch darauf hingewiesen werden, daß nach Art. 271, Nr. 1 a. a. O. nicht der Verkauf, sondern nur der An- kauf oder die anderweitige Anschaffung einer Waare, um die- selbe weiter zu veräußern, als Handelsgeschäft erscheint, so daß, falls eine Waare blos für die Mitglieder des Consum- vereins angeschafft, später aber aus irgend einem Grunde an Dritte abgegeben wurde, in letzterem Momente allein noch kein Handelsgeschäft zu erblicken wäre. Nach der Klage soll indeß schon.der Erwerb von Waaren behufs der Weiterveräußerung stattgefunden haben, und, wenn auch diese Thatsache nicht dem statutenmäßigen Vereine an-

122

Königreich Bayern. Art. 4. 85 ff.

gerechnet werden kann, so würde sie doch zweifellos diejenigen Personen, denen sie zuzuschreiben ist, zu Kaufleuten machen und damit der handelsgerichtlichen Zuständigkeit unterwerfen, denn der Begriff eines Kaufmanns ist ein rein thatsächlicher, und Jeder, der Handelsgeschäfte betreibt, stellt sich als Kaufmann dar, ohne Rücksicht daraus, ob er nach sonstigen Beziehungen ein Recht zum Handelsbetrieb hatte oder nicht. Haben daher einzelne Personen den Namen des Vereins be- nützt, um unter demselben Handelsgeschäfte zu machen, so müssen sie sich unbedenklich alle daraus hervorgehenden Folgen gefallen lassen, und sie werden in Hinblick auf Art. 55 a. a. O. füglich auch jedem Dritten dafür verantwortlich sein, wenn sie von den den Verein bildenden Mitgliedern eine Ermächtigung zu einem derartigen Handel nicht erhalten hatten, wobei es alsdann gleich- giltig ist, ob sie für ihre eigene Rechnung oder für diejenige An- derer handeln wollten. Ueber diese Frage ist jedoch zur Zeit und hierorts nicht zu entscheiden. Auch das ist nicht ausgeschlossen, daß etwa eine Anzahl von Mitgliedern des Vereins sich darüber verständigte, unter der als- dann allerdings nicht den Bestimmungen des Art. 17 a. a. O. entsprechenden, hier jedoch nur nebenbei vorausgesetzten Firma „ Consumverein K." eine offene Handelsgesellschaft zu errichten, And daß hiernach diese Gesellschaft unter solcher Firma belangt werden könnte, wobei indessen wohl zu beachten ist, daß eine solche Gesellschaft mit alleiniger Ausnahme des Uebergangs auf die Erben i(Art. 123, Abth. 2) immer eine vertragsmäßige Einigung der Contrahenten und eine- Zustimmung aller Mitglieder zum Eintritt neuer (Art. 98), sowie auch das Criterium des Betriebes des Geschäfts von Seite eines jeden Gesellschafters, und zwar nicht blos in der Richtung der Geschäftsführung nach außen, erfordert <Art. 85). Deshalb kann in Hinblick auf die Statuten des Consum- vereins, nach deren §§ 2 u. 3 Jedermann durch bloße Anmel- dung beim Vorstande und ohne Einvernahme der übrigen Teil- nehmer Mitglied werden kann, nach welchen ferner gemäß § 12 nur der Vorstand die Geschäfte zu betreiben hat, und die noch in

Königreich Bayern. Art. 4. 85 ff.

123

vielen anderen Momenten eine grundsätzliche Verschiedenheit beider Institute entnehmen lassen, jedenfalls nicht, wie die Klage an- nimmt, von einer blos factischen Ausbildung des Vereins zu einer offenen Handelsgesellschaft, d. h. von einer stillschweigenden Eini- gung sämmtlicher Vereinsmitglieder zur Gründung einer solchen die Rede sein, sondern es hätte dieser Uebergang näher dargelegt, hierbei aber auch die Zeit desselben näher angegeben werden müs- sen, um beurtheilen zu können, ob denn der frühere Consumverein, d. h. die Mitglieder, welche ihn gebildet haben, oder die jetzige angebliche Handelsgesellschaft für die eingeklagten Posten zu haf- ten habe. Endlich läßt sich auch denken, daß nur einzelne Personen unter dem Namen des Consumvereins Handelsgeschäfte betrieben, sämmt- liche Mitglieder aber, oder doch eine allenfalls nach den Vereins- bestimmungen die Gesammtheit bindende Mehrheit in Abänderung der früheren Statuten oder wie sonst immer die Ermächtigung hierzu ertheilten oder eine derartige Handlungsweise nachträglich genehmigten. Weil aber der Consumverein keine juristische Person ist, so müßten, wenn auf Grund solchen Thatbestandes gegen den Verein als Zusammenfassung aller seiner Mitglieder geklagt wer- den wollte, nothwendig einestheils die Namen dieser Mitglieder und zwar derjenigen, welche nach der Zeit ihrer Theilnahme rück- sichtlich der klagsgegenständigen Geschäfte als haftbar sich zeigen, aufgeführt werden, und anderntheils wären auch die näheren Um- stände hinsichtlich dieser Ermächtigung oder Genehmigung vorzu- tragen gewesen. Für einen solchen Fall wären sodann die Bestim- mungen des Art. 269 des H.-G.-Bs. zu berücksichtigen. In allen diesen Beziehungen mangelt es aber der Klage an den erforderlichen genaueren Angaben, indem aus ihr nicht ersicht- lich ist, wer belangt und worauf die handelsgerichtliche Zuständig- keit gestützt werden will, und es hat deshalb Erstrichter mit Recht nach dem dermaligen Klagsinhalte die handelsgerichtliche Zustän- digkeit nicht als gegeben angenommen.

124 Königreich Bayern. Art. 5 272, Nr. 2. Art. 3. 272, Nr. 2. Handelsgerichtliche Zuständigkeit gegenüber Spar-, Leih- und Hilfscassen.*) Dieselbe wurde durch handelsappellationsgerichtliches Erkennt- niß vom 30. December 1867 aus folgenden besonderen Rücksichten anerkannt. Der Versuch der verklagten N'schen Spar-, Leih- und Hilfscasse, die handelsgerichtliche Zuständigkeit um deswillen abzulehnen, weil sie keine Handelsgeschäfte betreibe, sondern lediglich dem Zwecke der Unterstützung Nothleidender diene, wonach sie selbst nur als eine Wohlthätigkeits-Anstalt erscheine, mußte als mißlungen erachtet werden; denn das betreffende Institut verwaltet nicht blos die von einzelnen Gemeindeangehörigen in einer Sparcasse hinterlegten fremden Gelder, es verleiht nicht etwa Gaben, welche es aus Spenden mildthätig Gesinnter für Unterstützung Hilfsbedürftiger eingehoben, angesammelt oder sonst zur Verwendung für wohl- thätige Zwecke zu Händen bekommen hat, es erscheint nach seinen Statuten überhaupt nicht als eine zur Wohlthätigkeit bestimmte Einrichtung, welche, wie die Berufungsschrist sich ausdrückt, der nothleidenden Menschheit Hilfe zu gewähren als ausschließ- liches Ziel sich vorgesetzt hat, wenngleich das Bestehen derartiger Creditanstalten und Leihcassen als eine Wohlthat für die bezüg- lichen Districtsangehörigen angesehen werden mag, weil sie gegen Ueberhandnahme des Wuchers, der augenblickliche Geldverlegen- heiten und unzureichenden Credit des Einzelnen auszunützen Pflegt, einen Damm zu bilden ausersehen sind. Mag deshalb die Errichtung des verklagten Instituts in der Verwirklichung einer wohlmeinenden Absicht ihre Ursache gehabt und mag man in der Vereinigung der Sparcasse mit der Leih- und Hilfscasse das geeignete Mittel für einen ersprießlicheren Betrieb des Gesammtinstituts erkannt haben, nichtsdestoweniger sind die Geschäfte, welche das verklagte Institut zum Zwecke der Darlehensaufnahmen sowohl, als der Ausleihungen gegen Bürg-

*) Vergl. Bd. XV. S. 161 ff. dieses Archivs und dagegen Commentar von Anschütz und v. Völderndorff. Bd. I. S. 39 u 40; Bd. XII. S. 153 ff. dieses Archives.

Königreich Bayern. Art. 5. 272, Nr. 2.

125

schäften, Pfänder an Mobilien, Hinterlegung von Staatspapieren u. dergl. macht, als Handelsgeschäfte anzusehen. Ein Geldinstitut, welches z. B. aus Staatspapiere und Capitalsbriefe auf den Inhaber lediglich die Hälfte ihres Werthes ausleiht, und von Darlehen 10 % erhebt, es mag der Darlehens- nehmer ein Einheimischer oder ein Fremder fein, andererseits aber principiell daran festhält, zur Deckung der für den Betrieb eines solchen Depotgeschäftes nöthigen Gelder Anlehen bei Privaten zu 2% bis 4 % zu entnehmen, oder unbenützte Stiftungsgelder zu 2% % Verzinsung heranzuziehen, wie die verschiedenen Bestim- mungen der Statuten entnehmen lassen, betreibt offenbar Handels- geschäfte im Sinne des Art. 272 dir. 2 des allg. d. H.-G.-Bs., sei es, daß diese Geschäfte auf Wag und Gefahr eines Einzelnen oder — wie hier —■ einer politischen Gemeinde mit höherer admi- nistrativer Genehmigung betrieben werden, und daß der hieraus erzielte Gewinn unter sämmtliche Garanten vertheilt oder von der Gesammtheit den Aermsten unter ihr behufs der Erleich- terung der Armenpflichtbeiträge nach den Statuten zugewiesen werden. Im vorliegenden Falle handelt es sich nun um die Zurück- zahlung eines mit ausdrücklicher Bezugnahme auf § 3 der Sta- tuten durch die ordnungsmäßigen Organe des Instituts zum Behuf des eben gekennzeichneten Geschäftsbetriebes von einem Privaten aufgenommenen Darlehnscapitals, somit um ein Rechtsverhältniß, welches aus einem der Handelsgeschäfte herrührt*), wie sie sich das verklagte Institut zur regelmäßigen Geschäftsaufgabe innerhalb ihres statutenmäßig normirten Wirkungskreises gemacht hat, und kann sohin auch die handelsgerichtliche Zuständigkeit keinem weiteren Zweifel unterliegen.

*) Die Frage über den Betrieb von Handelsgeschäften wird für Ber- einigungen der angeregten Art auch gegenüber den verschiedenen Gesetzen der Neuzeit zur Regelung der' Privatrechtsverhättnisse der Genossenschaften in Bezug auf handelsgerichtliche Competenz und die Anwendung handelsrecht- licher Vorschriften noch von wesentlicher Bedeutung sein.

126

Königreich Bayern. Art. 28. 2S1.

Art. 28. 291. Verpflichtung zur Rechenschaftsablage aus einer Ge- schäftsverbindung durch Ertheilung eines Conto- corrent-Auszuges. Hierüber enthält ein handelsappellationsgerichtliches Erkennt- niß vom 15. April 1868 Folgendes: Nach beiderseitigem Zugeständniß steht fest, daß Verklagter dein Kläger aus lausende Rechnung Vorschüsse machte, dagegen aber zu seiner Sicherheit verschiedene Hypothekforderungen des Klägers als Pfand, andere als Eigenthum abgetreten erhielt, daß Kläger auch Wechsel an ihn girirte, und daß dem Verklagten solche ihm zur Sicherheit cedirte Hypothekforderungen des Klägers noch zustehen. Das Handelsgericht nimmt.jedoch an, daß kein Rechtsgrund behauptet worden sei, aus welchem Verklagter dem Kläger zur Rechnungsstellung verpflichtet sei, und hat dem- nach den Verklagten von der Klage entbunden. Diese Anschauung kann aber nicht gebilligt werden. In den Gegenerinnerungen hat der Kläger erläutert, was er unter Rechnungsstellung verstehe, nämlich, daß ihm Verklagter einen Contocorrent-Auszug aus seinen Handelsbüchern mittheile; gleichwohl aber hat sich Verklagter geweigert, diesem Verlangen zu entsprechen. Es muß nun schon an sich als höchst auffallend, allem kauf- männischen Gebrauche und jeder soliden und geordneten Geschäfts- führung geradezu widersprechend betrachtet werden, daß Verklagter Anstand nimmt, dem Geschäftsfreunde, mit dem er jahrelang in Verbindung steht, einen Contocorrent-Auszug mitzutheilen. Eine derartige Handlungsweise drängt nothwendig die Vermuthung aus, daß das Verfahren des Verklagten von der Art ist, daß es das Licht der Mittheilung zu scheuen hat, denn, da jeder Kaufmann nach Art. 28 des allg. d. H.-G.-Bs. Bücher zu führen und jährlich eine Bilanz zu ziehen verpflichtet ist, bringt schon diese Verpflichtung die Nothwendigkeit mit sich, zur Erhaltung der Con- formität mit den Einträgen in den Büchern der Geschäftsfreunde diesen von Zeit zu Zeit Auszüge der eigenen Einträge zu über- mitteln.

Königreich Bayern. Art. 28. 291.

127

Ganz abgesehen aber hiervon muß auch nach den obwalten- den besonderen Umständen der Verklagte sür schuldig erklärt wer- den^ einen Contocorrent-Auszug aus seinen Büchern mitzutheilen. Das Handelsgericht nimmt selbst an, daß derjenige, welcher frem- des Vermögen verwaltet, rechnungspflichtig ist. Nun hat aber Verklagter zugestandenermaßen Vermögen des Klägers zur Sicher- heit sür seinen gewährten Credit in Händen, er selbst hat die notarielle Ausfertigung einer Cession über 7000 Gulden vom 6. Dec. 1864 vorgelegt, worin eine außergerichtliche Berechnung über die Cessionsvaluta mit dem Kläger Vorbehalten ist, einzelne Hypothekcapitalien rvurden ihm als Eigenthum abgetreten, andere nur zur Sicherheit für seine Vorschüsse gewährt, es liegt daher ihm ob, dem Kläger darüber Aufklärung zu geben, in welcher Weise er seine Vorschüsse und die darüber erhaltene Deckung berechnet, nachdem weitere Vorschüsse längst nicht mehr gegeben werden, ohne eine solche Rechnungsausstellung aber eine gründliche Abrechnung zwischen den Parteien unmöglich ist. Zwar widerspricht Verklagter, daß er Vermögen des Klägers verwalte; allein, nachdem ihm Hypothekcapitalien zur Sicherheit cedirt wurden, hat er darüber ebenso, wie über die ihm als Eigenthum cedirten Capitalien mit Rücksicht aus seine Vorschüsse durch Vorlage des Contocorrents Allsschluß zu geben. Schon das Contocorrent-Verhältniß der beiden Parteien bringt es nothwendig mit sich, daß zur Feststellung des Saldo oder zur schließlichen Bereinigung des Verhältnisses eine Berechnung auf- gestellt werden muß, und daß dieß der Kläger nicht wohl selbst beschäftigen kann, leuchtet ein, da ja Verklagter im Besitze der Papiere und derjenige ist, der auch über die zu seiner Sicherheit cedirten Hypothekcapitalien verfügen konnte, während eben nur aus der Zusammenstellung aller Vorschüsse und der Deckungen und Gutmachungen derselben sich der Saldo oder die Ausgleichung^ ergibt- Verklagter aber, nachdem er eine die gegebenen Vorschüsse übersteigende Deckung erhalten zu haben nicht widerspricht, sich über deren Verwendung auszuweisen hat.

128

Königreich Bayern. Art- 42. 55. 282.

Art. 42. SS. 282. Ein Principal ist an eine Handlung seines Procuristen für ihn dann nicht gebunden, wenn dieselbe im Einver- ständniß mit dem Gegenbetheiligten zu seiner Gefährde vorgenommen worden ist.*) Diesen Satz erkannte das Handelsappellationsgericht in einer Streitsache, wo der Kaufmann Joseph Hirschstein zu P. von einer durch seinen Procuristen Wäpper in M. bei dem Bankhause Ge- brüder Schütz in D. hervorgerufenen Belastung mit 5000 Fl. sich befreit sehen wollte und deshalb die Zurückzahlung dieses Betrages verlangte, durch Urtheil vom 27. November 1867 mit Folgendem an: Es ist sowohl nach dem Wortlaute der Gesetzesbestimmung in Art. 42, als nach den von den Appellanten in Bezug genom- menen Verhandlungen der Gesetzgebungscommission hierüber (Prot., S. 71 ff., insbesondere S. 89—91) jedem Zweifel entrückt, daß sich die von dem Erstrichter aufgestellte Beschränkung der Befug- nisse des Procuristen aus Geschäfte des von dem Principal jeweilig betriebenen Handelsgewerbes nicht aufrecht erhalten läßt, daß vielmehr die Handlung des Procuristen, um für den Principal an sich bindend zu sein, nur ein Handelsgeschäft überhaupt betreffen muß, und daß Art. 55 nur dann Anwen- dung findet, wenn Jemand ein Handelsgeschäft fälschlich als Pro- curist abschließt, eine Procura gar nicht besitzt. Es kommt daher im Allgemeinen auch darauf Nichts an, daß der contrahirende Dritte allenfalls gewußt hat, es gehöre das von ihm mit dem Procuristen eingegangene Geschäft nicht zum Betriebe des von dem Principal sonst ausgeübten Handelsgewerbes, weil der Pro- kurist sich eben so lange im Kreise seiner rechtlich anzuerkennenden Fchätigkeit bewegt, als er für den Principal ein Handelsgeschäft vollzieht und es sich nicht um eine der in Art. 42, Abs. 2 vor- gesehenen Ausnahmen handelt. Auch muß zugegeben werden, daß die Unterstützung des Cre- dits einer dritten Person unv die eigene Haftbarmachung dafür

Bergt. Bd. XVII, S. 176 dieses Archwes.

Königreich Bayern. Art. 42. 55. 282.

129

in den handelsgeschäftlichen Interessen eines Kaufmannes und bezw. des von ihm aufgestellten Proeuristen gelegen sein kann, aber wenn letzterer eine derartige Handlung vornimmt, wird zu deren Wirksamkeit gegen den Principal immer vorausgesetzt, daß die Umstände ergeben, es habe das Geschäft nach dem Willen der Contrahenten für den Principal geschlossen werden sollen, oder daß, wenn das Geschäft ausdrücklich im Namen des Principals geschlossen worden ist, nicht die Annahme entgegen- steht, daß solches nur zum Scheine, von beiden Contrahenten in der rechtswidrigen Absicht einer — wenn auch nur even- tuellen — Benachtheiligung des Principals geschehen ist, weil alsdann die Einrede dolosen Verfahrens geboren, die Ver- letzung der einem ordentlichen Kausmanne in Art. 82 des allg. d. H.-G.-Bs. zur Pflicht gemachten Sorgfalt angezeigt wäre. Darauf hat sich auch der Kläger mit dem Vorbringen gestützt, daß die Beklagten, als sie dem Vetter Wäpper's, Casimir £., die fraglichen 5000 Fl. zu Lasten des Klägers gaben, hierbei nur aus Gefälligkeit für Wäpper gehandelt und wohl überlegt mit gewirkt haben, diese Manipulation dem Joseph Hirschstein zu verheimlichen. Dieses Vorbringen stimmt auch mit den that- sächlichen Verhältnissen überein, welche keineswegs die harmlose Deutung zulasten, die von Seite der Beklagten denselben in ihrer Berufungs-Ausführung beigemessen wurde, und eben deshalb die mit der Klage bezweckte Folge herbeiführen müssen.*) *) In der dießfallsigen ausführlichen Darlegung wurde unter Anderem, auf die Eröffnung eines gesonderten Conto II durch das Bankhaus Schütz und auf die fortwährende Verheimlichung desselben dem Joseph Hirschstein gegenüber Gewicht gelegt und zur Widerlegung des Hinweises der Beschwerde- führer, daß die Eröffnung eines derartigen Conto ein im Geschäftsleben ganz gewöhnliches Verfahren sei, hervorgehoben: Die Eröffnung zweier Contos für ein und dieselbe Person kommt nur in den allerseltensten Fällen vor, da sie leicht zu Jrrthum und Verwirrung führt; man benützt diese Form allenfalls, wenn zwischen zwei Geschäftsfreunden ein gewisses Capital-Vorlehen — etwa gegen Hypothek — gewährt wurde und sie überdieß noch in besonderem laufenden Geschäftsverkehre stehen, oder wenn zwei Firmen sich gegenseitig in zwei verschiedenen Valuten fortlaufend zu berechnen haben, in welch letzterem Falle man aber die Errichtung zweier Columnen auf einem Conto meistens vorzieht, oder in ähnlicher Weise, sie kommt aber, wie gesagt, äußerst«selten vor, und jedenfalls erfordert die Ord- Archiv für deutsches Handelsrecht. Ld. XVIU. 9

130

Königreich Bayern, Art, 46. 86 ff.

Art. 46. 86. 166. 114. 115. Bei der Collectivvertretung einer Gesellschaft ist die Geschäftsvornahme durch Einen Gesellschafter regel- mäßig unwirksam. Hierüber ist in einem handelsappellationsgerichtlichen Erkennt- niß vom 22. April 1868 Folgendes bemerkt: Im vorliegenden Falle fragt es sich zunächst, ob die beklagte Gesellschaftsfirma Blum u. Datz aus dem für sie von dem Gesell- schafter Leopold Datz allein mit Emil Grün, als Inhaber der klagenden Firma, am 16. Juli 1867 abgeschlossenen Vertrage auf Lieferung von 50 Eimern Kornspiritus zu 15 Fl. 30 Kr. Pr. Eimer an letzteren verpflichtet worden sei und wegen Nichterfüllung dieses Vertrages den vom Kläger geforderten Gewinnentgang von 275 Fl. zu zahlen habe. Diese Frage ist zu verneinen. Es geht nämlich aus den adhibirten Specialacten des königl. Handelsgerichts A. hervor, daß am 16. Sept. 1862 die seit 1. Dec. 1860 unter der Firma ,, Blum und Datz “ bestandene offene Handelsgesellschaft für Preßhefen und Spiritus-Fabrication zum Gesellschaftsregister angemeldet und hiebei erklärt wurde, daß die beiden Gesellschafter Leopold Datz und Friedrich Blum nur gemeinschaftlich die Firma zeichnen dürfen. Ferner ergibt sich aus jenen Acten, daß sofort die Bekannt- machung dieser Anmeldung und namentlich der Bestimmung über die Nothwendigkeit gemeinschaftlicher Firmenzeichnung durch die zwei Gesellschafter in drei Zeitungen verfügt wurde, und aus dem bei den Acten liegenden Auszuge aus dem Gesellschaftsregister ist ersichtlich, daß noch am 18. Sept. 1862 der betreffende Eintrag in dem Gesellschaftsregister mit dem Beisatze, daß die genannten Beiden die Firma zeichnen und solche nur gemeinschaftlich zeichnen dürfen, bewerkstelligt worden ist.

nung, daß nicht ein Conto zeitweise verheimlicht, sondern daß jeder mit einer Bezeichnung versehen wird, welche die Existenz des andern erkennen läßt. Auch ist es üblich und nothwendig, auf jedem Conto unterhalb des Abschlusses und Saldo-Bortrages auch den Saldo des andern Contos anzuführen. .

Königreich Bayern. Art. 46. 86 ff.

131

Hiernach war also Leopold Datz allein zur Zeichnung der Gesellschaftsfirma und zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften für diese Firma nicht befugt. Zwar ist es, wie Kläger betont, allgemeiner Grundsatz des Art. 114 des allg. d. H.-G.-Bs., daß die Gesellschaft durch die Rechtsgeschäfte, welche ein zu ihrer Vertretung befugter Gesell- schafter in ihrem Namen schließt, berechtiget und verpflichtet werde; allein Art. 115 a. a. O. bestimmt weiter, daß die Gesellschaft durch Rechtsgeschäfte eines Gesellschafters nicht verpflichtet wird, wenn derselbe von der Befugniß ihrer Vertretung ausgeschlossen ist, soferne hinsichtlich dieser Ausschließung die Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen nach Art. 46 hinsichtlich des Erlö- schens der Procura die Wirkung gegen Dritte eintritt. Es leidet nun keinen Zweifel, daß ein Gesellschafter, welcher nur gemeinschaftlich mit einem Mitgesellschafter die Firmen zeichnen darf, allein hiezu nicht befugt ist und folglich auch allein Rechtsgeschäfte mit verpflichtender Wirksamkeit für die Gesellschaft nicht abschließen kann (vergl. Eons.-Prot., S. 175, Abs. 3; Endemann's deutsches Handelsrecht, Aufl. 2, S. 180). Unbehelflich ist hiebei der Einwand des Klägers, daß nach Art. 116 eine Beschränkung des Umfangs der Befugniß eines Gesellschafters, die Gesellschaft zu vertreten, Dritten gegenüber keine rechtliche Wirkung habe; denn es handelt sich hier nicht etwa darum, ob die Vertretung durch Leopold Datz nur auf gewisse Geschäfte, Umstände, Zeiten, Orte beschränkt sei, sondern seine Befugniß zur Vertretung der Gesellschaft ist gänzlich und nicht blos ihrem Umfange nach in Abrede gestellt. Ueberhaupt ist die Aufstellung einer Collectivvertretung der Gesellschaft nicht als Beschränkung des Umfangs der Vertretungsbesugnisse, son- dern gleich der Collectivprocura zu beurtheilen, welche keine Be- schränkung der Procura selbst einführt, sondern 'als unbeschränkte Träger einer einzigen Procura mehrere Personen bestellt (Conf.-- Prot., S. 174). Es kann hiernach nur noch die Frage aufgeworfen werden, ob ein Ausnahmsfall der Rechtswirksamkeit des Ausschlusses des Leopold Datz von der Befugniß alleiniger Geschäftsführung für die beklagte Gesellschaft dritten Personen gegenüber vorliege, bezw.

132 ' Königreich Bayern. Art. 46. 86 ff. ob das klagende Handlungshaus ungeachtet der Nichtberechtigung des Leopold Datz zum Abschlüsse des streitigen Lieserungsvertrags Namens der verklagten Gesellschaft gleichwohl die Haftung der letzteren für Entschädigungsleistung wegen Nichterfüllung des Lie- ferungsvertrages aus besonderen Gründen im Sinne des Art. 46, Abs. 2 des H.-G.-Bs. für sich in Anspruch nehmen könne. Aber auch diese Frage muß hier verneint werden. Das klagende Handlungshaus kann sich nämlich mit Erfolg nicht darauf berufen, daß es von dem Mangel der Befngniß des Leopold Datz zur alleinigen Vertretung der beklagten Gesellschaft eine Kenntniß weder hatte noch haben mußte. Denn schon oben wurde gezeigt, daß die in Art. 115 gefor- derten Voraussetzungen hinsichtlich der Ausschließung des Leopold Datz von der Befugniß, allein die Gesellschaft zu vertreten, vor- handen sind, da diese Ausschließung in das Gesellschaftsregister eingetragen und öffentlich bekannt gemacht worden ist (Art. 86, dir. 4 des allg. d. H.-G.-B.). Die Voraussetzungen, unter welchen nach Art. 46 das Er- löschen der Procura auch gegen Dritte Wirkung äußert, liegen also hier vor, und diese Vorschrift des Art. 46 gilt unzweifelhaft auch für den gegenwärtigen Fall: wenn Mehrere die Vertretung der Gesellschaft nur gemeinschaftlich ausüben dürfen (Conf.- Prot., S. 1004). Es genügt nun aber nicht die allgemeine Behauptung des Klägers , daß er keine Kenntniß von dem Erlöschen der Procura bzw. hier von dem Ausschluß des Datz von der selbstständigen Firmirung der Gesellschaft beim Abschlüsse des Geschäftes gehabt habe, sondern es wäre ihm obgelegen gewesen, entsprechende Um- stände dafür, daß er solche Kenntniß nicht hatte und nicht haben konnte, vorzuführen, z. B. daß ihm die Einsicht des betreffenden Eintrags im Geseüschastsregister verweigert worden sei, oder daß die am 16. Sept. 1862 verfügte gerichtliche Ausschreibung unter- blieben sei, oder daß die beklagte Firma bereits in anderen Fällen ihre Verpflichtungen aus Vertretungshandlungen des Leopold Datz aner- kannt oder ihn sonst in entschuldbaren Irrthum versetzt habe u. s. w. Denn nach dem Gange der Berathungen des allg. d. H.- G.-Bs. (Prot., S. 927 ff.) muß dem Inhalte des Gesellschafts-

Königreich Bayern. Art. 46. 86 ff.

133

registers und der ausgeschriebenen Bekanntmachung die Wirksam- keit der Oeffentlichkeit und Notorietät gegen Dritte zu.Gunsten des die Eintragung und Ausschreibung veranlassenden Theiles zugestanden werden (vergl. hierüber Busch, Archiv, Bd. XI, S. 367 sf.), wenn nicht von Seite des Dritten ein unverschul- detes Nichtwissen d. h. das Vorhandensein besonderer Umstände dargelegt und nachgewiesen wird, welche die Annahme eines der- artigen Nichtwissens begründen und rechtfertigen. Kann sich nun der Kläger zur Zerstörung der gegen ihn wirkenden gesetzlichen Vermuthung, bzw. zur Nachweisung seines Nichtwissens auf solche besondere Umstände nicht berufen, und muß ihn vielmehr der Vorwurf eigener Schuld treffen, wenn er die Bekanntmachung vom 16. Seht. 1862 nicht beachtete oder bei Abschluß des Geschäftes mit Leopold Datz sich um dessen Befug- niß zur Vertretung der beklagten Gesellschaft nicht kümmerte, so kann er aus seinem Verschulden auch keine Rechts- und Ent- schädigungsansprüche gegen die beklagte Firma ableiten, welche ihrerseits Alles gethan und alle vom Gesetze vorgeschriebenen Be- dingungen erfüllt hat, um die mit ihr in Geschäftsverbindung tretende Handelswelt über die gesetzlich zulässige Beschränkung der Befugnisse der Gesellschafter gehörig aufzuklären und sich selbst gegen unbefugte Handlungen einzelner Gesellschafter rechtswirksam zu schützen (vergl. Endemann a. a. O., S. 181 ff.). Die Aufstellung des Erstrichters, daß ein mit der Replik vorgelegter Brief vom 15. Juli 1867 an den Kläger in diesem die Annahme, daß Leopold Datz zur alleinigen Vertretung der beklagten Firma berechtigt sei, hervorzurufen geeignet war, und daß — da diese Voraussetzung nicht als ein unentschuld- bares Versehen angerechnet werden könne, die beklagte Gesell- schaft auch an den streitigen Vertrag als gebunden erachtet wer- den müsse, sowie die weitere Anschauung des Handelsgerichts, daß inhaltlich des erwähnten Briefes der Abschluß des Geschäftes keinen Aufschub geduldet habe, und daß jedenfalls von diesem Gesichtspunkte aus die beklagte Gesellschaft durch den Vertrags- abschluß von Seite des Leopold Datz im Sinne des Art. 100 des H.-G.-Bs. verpflichtet worden sei, entbehren, wenn auch in letzterer Richtung zugegeben werden muß, daß dem einzelnen Collectiv-

134

Königreich Bayern. Art. 52. 58. 59.

Vertreter im Interesse der Gesellschaft selbst (vergl. Conf.- Prot., S. 193) die Besugniß zum selbstständigen Geschäftsabschlüsse bei Gefahr im Verzüge an sich ertheilt ist, doch der erforderlichen thatsächlichen Begründung.

Art. 52. 58. 59 Umfang der Haftpflicht des Vaters aus Verträgen des Haussohnes; Art der Zurücknahme der Stellvertretungs- .Befugnis;. Samuel Bamberger war aus einem Ochsenkaufe seines Soh- nes Simson auf Bezahlung des Preises belangt und die Ver- pflichtung dazu durch das Handelsgericht von dem Beweise des Klägers darüber abhängig gemacht worden: „daß Simson Bamberger von seinem Vater Samuel zum Ab- schluß von Viehkäusen für ihn Vollmacht besessen und sich bei Abschluß des strittigen Kaufes als dessen Bevollmäch- tigter gerirt habe," wogegen dem Beklagtem Probe darüber freigelassen wurde: „daß er vor Abschluß des den Gegenstand der Klage bildenden Kaufes die betreffende Vollmacht seinem Sohne gegenüber zurückgenommen habe." , Auf beiderseitige Beschwerdeführung modisicirte das Handels- Appellationsgericht den primären Beweis durch Aenderung der Worte „Vollmacht besessen habe" in diejenigen „ermächtiget gewe- sen sei" und strich den Eventualbeweis gänzlich, worüber in den Gründen des bezüglichen Erkenntnisses vom 25. November 1867 vorkommt: Kläger findet sich durch die ihm angesonnene Beweisführung zunächst deshalb beschwert, weil ihm dieselbe nicht wegen bereits vorliegender Liquidität der einschlägigen Thatsachen erlassen wurde. Derselbe gründet den dießfallsigen Antrag vor Allem auf die Behauptung, es sei vom Verklagten zugestanden worden, daß er seinen Sohn als Gehilfen in seinem Handelsgeschäft benützt und gewußt habe, daß-dieser unredlich zu Werke gehe, weshalb Ver- klagter verpflichtet gewesen sei, den von seinem Sohn angerichteten Schaden zu verhindern, jedenfalls die Verschleppung der Ochsen zu verhüten.

Königreich Bayern. Art. 52. 58. 59.

135

Appellant geht jedoch bei dieser Begründung von unrichtigen thatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen aus. Verklagter hat nirgends unbedingt zugestanden, daß er sich seines Sohnes als eines Gehilfen in seinem Viehhandelsgeschäst allgemein bedient habe, sondern nur behauptet, daß er ihn hier und da zur Erfül- lung eines Auftrages benützt oder ihm aus Ansuchen hier und da Geld gegeben habe , wenn er mit einem Handel seines Sohnes einverstanden gewesen, daß derselbe aber auch für andere Handels- leute Vieh eingekaust und verhandelt habe. Damit hat Verklagter die Benützung seines Sohnes als eines ständigen Gehilfen genügend widersprochen, und es tonnen daher auch die daraus abgeleiteten Folgen noch nicht als sestgestellt erachtet werden. Wollte sohin ungeachtet des also vorhandenen Widerspruches der Annahme des Erstrichters, es sei vom Kläger zugestanden worden, daß der Sohn des Verklagten auch selbstständig den Bieh- handel betrieben habe, beigepflichtet werden, so würde doch daraus andrerseits ein Geständniß, daß der Sohn des Verklagten dessen Handelsgehilfe gewesen sei, nicht begründet werden können, da gerade der Umstand, daß er Handelsgehilfe gewesen, speciell in in Abrede gezogen wurde, und aus der Thatsache, daß er vom Verklagten in seinem Handelsgeschäfte verwendet wurde, neben der weiteren, daß er auch für sich Handelsgeschäfte trieb, ein sicherer Schluß daraus, daß er Handelsgehilse war, nicht gestattet ist, zumal nach dem Handelsgesetzbuch auch ein noch als Haussohn zu betrach- tender Handelsgehilfe nicht gehindert ist, selbstständig oder für seinen Principal Rechtsgeschäfte abzuschließen. Dagegen muß die Thatsache, daß Simson Bamberger als Haussohn zu betrachten sei, als richtig anerkannt werden. Daß derselbe volljährig, ist nicht bestritten, daß er sich bis zu sei- ner Entfernung im älterlichen Hause befunden, wird zugestan- den; daß sein Sohn noch Haussohn sei, hat Verklagter zwar widersprochen, allein das Allshören der väterlichen Gewalt ist stets durch den Eintritt ganz bestimmter Thatsachen bedingt, welche erkennen lassen, daß der Sohn nunmehr eine eigene Hauswirth- schaft begründet habe. Allerdings wird nun vom Verklagten behauptet, sein Sohn habe den Biehhandel auf eigene Rechnung betrieben, allein diese vage, ohne alle nähere Angabe der Umstände

136 Königreich Bayern. Art. 52. 58. 59. hingeworfene Behauptung kann in Verbindung mit dem Umstande, daß geständigermaßen derselbe auch einzelne Geschäfte im Auftrag oder mit Genehmigung des Vaters abschloß, nicht zur Begründung der Thatsache, daß der Sohn des Verklagten aus der väterlichen Gewalt entlassen worden sei, genügen, zumal Verklagter nicht ein- mal gewagt hat, eine derartige Behauptung bestimmt auszustellen. Obgleich somit Simson Bamberger noch als Haussohn zu betrach- ten ist, kann doch aus der Bestimmung des § 127, Th. II, Tit. 2 des eilig, preuß. Landrechts eine Haftung des Verklagten für den von demselben mit dem Kläger eingegangenen Ochsenkaus nicht abgeleitet werden. Dieser Paragraph handelt von eigenen Hand- lungen des außer dem Elternhause wohnenden Sohnes, welche dieser nothwendig vornehmen muß, um seiner Bestimmung zu genügen, während Kläger hier aus einem Vertrage des Sohnes gegen den Vater klagt, welchen der Sohn nicht selbstständig, son- dern als Handlungsgehilfe seines Vaters vorgenommen haben soll. Daß er den Kauf an dem Wohnorte des Klägers abschloß, ist für die in Frage stehende Handlung ohne Bedeutung, da der Einkauf von Vieh ohnehin in der Regel nicht in der Wohnung des Vieh- händlers geschieht. Darüber, daß die erwähnte Bestimmung nur von Handlungen des außerhalb des väterlichen Hauses lebenden Sohnes, welche dieser selbstständig vornimmt, und die zur Er- reichung des Zweckes, behufs dessen der Sohn sich auswärts aus- hält, nothwendig sind, zu verstehen ist, gibt die Entstehungs- geschichte dieses Paragraphen (vergl. Bd. V, S. 286 ff. der syste- matischen Darstellung des preuß. Civilrechts von Bornemann) die beste Aufklärung. Kaufte der Sohn des Verklagten die fraglichen Ochsen nicht für seinen Vater, sondern im eigenen Namen, so muß, um den Verklagten dafür haftbar zu machen, die Genehmigung des Ver- trages von Seiten des letzteren dargethan werden, da bei Hand- lungen noch in väterlicher Gewalt stehender Kinder deren Rechts- Wirksamkeit von der vorhergehenden oder nachfolgenden Genehmi- gung des Vaters abhängt. (Th. II, Tit. 2, § 125 des preuß. Landr.) Eben so wenig als § 127 a. a. O. dazu berechtigt, den Nach- weis, daß Simson Bamberger zum Ochsenkauf von seinem Vater

Königreich Bayern. Art. 52. 58. 59.

137

ermächtiget war und sich dabei als dessen Bevollmächtigten dar- stellte, für überflüssig zu erachten, kann die eingeräumte Thatsache, daß Verklagter von einer unredlichen Handlungsweise seines Soh- nes Kenntniß hatte, die Haftung des Verklagten für den Ochsen- kauf begründen. Nach Th. II, Tit. 2, § 139 des preuß. Landrechts ist der Vater in der Regel nicht verpflichtet, den aus den Verbrechen seines Sohnes entstehenden Schaden zu vertreten, nur wenn es in dem Vermögen des Vaters gestanden hätte, den entstandenen Schaden zu verhüten, derselbe aber ihn gleichwohl nicht verhütet hat, haftet der Vater für solchen. (§ 142 a. a. O.) Es wird hierbei vorausgesetzt, daß der Dritte durch ein Ver- brechen des Hauskindes in Schaden gekommen ist, hier aber liegt ein Verbrechen in keiner Weise vor. Hat Kläger mit dem Sohne des Verklagten, den er selbst als Haussohn bezeichnet, contrahirt, und war dieser von seinem Vater zum Vertragsabschluß nicht ermächtiget oder beauftragt, so hat er eben mit einem Vertrags- unfähigen contrahirt und den dadurch entstehenden Schaden ledig- lich sich selbst zuzuschreiben; denn es ist Sache des Gegen- contrahenten, sich über die Vertragsfähigkeit dessen, mit dem er contrahirte, zu vergewistern. Nun ^ hat aber Kläger nicht näher motivirt, in welcher Weise der Verklagte in den Stand gesetzt gewesen sei, den ihm, Kläger, durch den Vertrag mit dessen Sohn entstehenden Schaden abzuwenden, denn er konnte selbst nicht behaupten, daß Verklagter vor dem Vertragsabschluß von dem Vorhaben seines Sohnes zu heimlicher Entfernung Kenntniß hatte, der Schaden des Klägers ist aber nicht zunächst durch die Flucht seines Contrahenten, sondern dadurch entstanden, daß er mit einem Haussohn contrahirte, ohne sich um dessen Verhältnisse zu beküm- mern. Ganz abgesehen hiervon würde auch eine derartig Haf- tung des Vaters für eine rechtswidrige Handlung seines Sohnes nicht als eine Handelssache zu betrachten sein und daher dieser Klagegrund nicht zur Zuständigkeit der Handelsgerichte sich eignen. Es wird daher durch die Bezugnahme des Klägers auf die ge- nannten Bestimmungen des preuß. Landrechts weder die betreffende handelsgerichtliche Beweisauflage überflüssig gemacht, noch kann

138

Königreich Bayern. Art. 52. 58. 59.

über ein Verschulden des Verklagten durch unterlassene Verhütung des Schadens des Klagers ein Beweis auferlegt worden. Appellant beanstandet die fragliche Beweisauflage fernerhin deshalb, weil Verklagter den Viehhandel betreibe, seinen Sohn als Gehilfen dabei benützt habe und auch, wenn der Sohn nicht im Namen seines Vaters contrahirt, jedoch anzugeben unterlassen habe, daß er für sich oder einen Dritten contrahire, das Geschäft als für den Vater abgeschlossen erachtet werden müsse, aber dem gegenüber ist einmal die Voraussetzung dieser Schlußfolgerung, daß Verklagter seinen Sohn als Gehilfen bei dem von ihm betrie- benen Viehhandel benützte, noch bestritten, weil Verklagter nur einräumt, daß er ihn zu einzelnen bestimmten Geschäften beauftragte oder andere von ihm vorgenommene Handlungen hinterher genehmigte, woraus aber noch nicht auf eine stete Vertretung des Verklagten durch seinen Sohn geschlossen werden kann, und sodann kommt in Betracht, daß ein großjähriger Mensche der, ohne einer Stellvertretung zu erwähnen, handelt, als für sich selbst handelnd anzusehen ist. Hieran wird auch durch Art. 59 des allg. d. H.-G.-Bs. nichts geändert, weil darnach dem Handels- gehilfen zwar das Eingehen von Handelsgeschäften für sich oder einen Dritten ohne Einwilligung des Principals untersagt ist, allein, wenn der Handelsgehilfe oder Bevollmächtigte gleichwohl ein Geschäft in eigenem Flamen eingeht, der Principal gemäß Art. 56, Abs. 3 a. a. O. nur entweder Ersatz des verursachten Schadens fordern oder das Geschäft als für seine Rechnung gemacht betrachten kann, keineswegs aber durch ein derartiges Geschäft verpflichtet wird , soferne er es nicht als für seine Rech- nung geschlossen betrachtet. Die weitere Beschwerde des Klägers, daß ihm nicht alter- native mit der Vollmacht auch der Beweis sreigelassen wurde, daß (Wnson Bamberger von seinem Vater als Handelsgehilfe zu Rechtsgeschäften in dessen Viehhandelsgewerbe beauftragt war, ist insoferne begründet, als nicht nur, wenn des Verklagten Sohn eine Vollmacht zum Biehhandel von seinem Vater besaß, der- selbe durch seine Handlungen seinen Vater, so weit er innerhalb der Grenzen seiner Vollmacht handelte, dem Gegencontrahenten gegenüber verpflichtete, sondern auch, wenn er nur Handelsgehilfe,

Königreich Bayern. Art. 52. 58. 59. 139 aber zur Bornahme derartiger Vieheinkäufe beauftragt war, zu deren Erfüllung verbindlich machte, weil nach Art. 58, Abs. 2 des allg. d. H.-G.-Bs. ein Handelsgehilfe, wenn er von feinem Prin- cipal zu Handelsgeschäften in dessen Handelsgewerbe beauftragt ist, einem Handelsbevollmächtigten gleich geachtet wird. Das Handelsgesetzbuch hat für die Ertheilung einer Handels- vollmacht oder eines Auftrages eine bestimmte Form nicht vor- geschrieben, dieselbe kann schriftlich, mündlich, ja selbst durch con- cludente Handlungen ertheilt werden; es ist daher nicht nothwendig, daß eine bestimmte schriftliche Vollmacht, welche der Sohn des Verklagten besessen, erwiesen wird, sondern es genügt vollkommen, wenn der Kläger zu erproben vermag, daß der Sohn des Ver- klagten einen allgenreinen Auftrag zum Abschluß vorr Viehhandels- geschästen für ihn hatte, oder wenn Kläger Umstände nachzu- weisen vermag, aus denen zu entnehmen ist, daß der Sohn des Verklagten zu derartigen Handelsgeschäften ermächtiget oder beauf- tragt war. Um daher jedes Mißverständniß über die Beweis- auslage zu beseitigen, war die Fassung derselben dahin zu erwei- tern, daß anstatt des Ausdrucks „Vollmacht besessen" der all- gemeinere Ausdruck „ermächtiget war" gewählt werden mußte. Aber auch der Verklagte beschwerte sich gegen die Fassung dieses Beweissatzes, weil derselbe nicht dahin normirt wurde, daß Simson Bamberger Bevollmächtigter seines Vaters in dessen Viehhandelsgeschäst war und als solcher den Vertrag abschloß. Appellant geht nämlich dabei von der Ansicht aus, daß, da der Kläger als Verkäufer verpflichtet war, sich über die Befugnisse des Stellvertreters seines Käufers zu erkundigen, es nicht genügt, wenn der Sohn des Verklagten sich nur als Bevollmächtigter benahm, sondern daß Kläger verpflichtet war, sich darüber zu ver- gewissern. Nach Art. 52, Abs. 2 des allg. d. H.-G.-Bs. wird aber -zur Verpflichtung des Principals durch einen von seinem Handlungsbevollmächtigten abgeschlossenen Vertrag keineswegs er- fordert, daß der Vertrag ausdrücklich im Namen des Principals abgeschlossen wird, vielmehr genügt es auch, wenn nur die Um- stände ergeben, daß nach dem Willen der Contrahenten das Geschäft für den Principal geschlossen werden sollte. Es ist dem- nach zur Verpflichtung des Verklagten durch Handlungen seines

140

Königreich Bayern. Art. 52. 58. 59.

Sohnes nicht unbedingt nothwendig, daß dieser den Vertrag aus- drücklich als Bevollmächtigter seines Vaters abschloß, sondern es reicht hin, wenn derselbe sich bei dem Abschlüsse auch nur in einer Weise benahm, daß anzunehmen war, er handle im Auftrag oder als Bevollmächtigter seines Vaters, selbst wenn er eine ausdrück- liche Erklärung hierüber nicht machte. Jnwieferne nun die vom Kläger zu erweisenden Umstände eine solche Annahme rechtfertigen, das zu untersuchen ist Aufgabe der seinerzeitigen Beweisprüfung. Demgemäß erscheint die Beschwerde des Verklagten gegen die Fassung der bezüglichen Beweisauslage in keiner Richtung begrün- det, und bedarf es auch einer Aenderung des Ausdruckes „geri- ren" nicht, da nach dem Erörterten kein Zweifel darüber bestehen kann, was unter demselben zu verstehen ist. Endlich hat sich der Kläger über die Gestattung des Even- tualbeweises für den Verklagten beschwert, und diese Beschwerde war auch begründet. Zwar können die Bestimmungen des allg. preuß. Landrechts, Th. I, Tit. 3, ktz 18 u. 19 und Th. I, Tit. 6, § 6 u. 10 hier keine Anwendung finden, weil die vorliegende Klage sich aus die Haftung des Principals für die Handlungen seines Handlungs- bevollmächtigten oder Handlungsgehülfen stützt, während die ge- dachten gesetzlichen Vorschriften von dem durch Versehen entstan- denen Schaden und dessen Ersatz sprechen, eine Schadensersatzklage aber nicht angestellt wurde, auch mit der Kaufklage nicht verbun- den werden könnte, indem eine die andere ausschließt: allein es genügt das Vorbringen des Verklagten, daß er seinem Sohne schon vor Abschluß des Vertrages erklärt habe, daß er keine Ge- schäfte mehr für ihn abschließen dürfe, für sich allein nicht, um den Verklagten unter den obwaltenden Umständen von der Haft- barkeit für die von seinem Sohne vorgenommenen Handlungen zu befreien. Vermag nämlich Kläger nachzuweisen, daß der Sohn des Verklagten eine Vollmacht oder einen allgemeinen Auftrag zur Vornahme von Handelsgeschäften von seinem Vater hatte, oder vermag er eine Reihe von Thatsachen darzuthun, ans denen sich ergibt, daß der Sohn mit Wissen seines Vaters derartige Geschäfte für ihn vorgenommen hat, so kann bei der Natur des Betriebes des Viehhandels, bei dem schriftliche Vollmachten nur

Königreich Bayern. Art. 52. 55. 298.

141

die Ausnahme bilden, die einfache Zurücknahme der Vollmacht oder des Auftrages zwischen Vater und Sohn, wenn sie nicht öffentlich kund gemacht wurde, nicht genügen, um den Vater von der Haftpflicht zu befreien, da bei dem Berhältniß zwischen Vater und Sohn, dem Zusammenleben beider, dann bei dem Umstande, daß gerade in Ausübung des Biehhandels der den Vater unterstützende Sohn nicht mit dem Vater vereint, sondern jeder für sich die einzelnen Geschäfte abschließt, eine solche blos mündliche Erklä- rung für die nicht dem häuslichen Kreise Angehörigen unerkenn- bar bleibt*). Wenn dagegen vom Verklagten hervorgehoben wird, daß auch eine Vollmacht des Sohlles nie veröffentlicht worden sei, so ist zu bemerken, daß eine länger andauernde Vertretung des Ver- klagten durch feinen Sohn in Verbindung damit, daß dieser Ge- schäfte int Namen seines Vaters öffentlich abschloß und hierzu auch von seineln Vater beauftragt und ermächtigt war, aller- dillgs die Veröffentlichung einer Vollmacht oder eines Auftrags zu ersetzen geeignet ist, deshalb auch eine darin eingetretene Aen- derung int Interesse der Aufrechthaltung von Treue und Glauben zu veröffentlichen ist, widrigenfalls sie eben gegen einen im guten Glauben an den Fortbestand des früheren Verhältnisses Handeln- den nicht geltend gemacht werden kann. Demgelltäß war die ein- schlägige Beweisauflage zu streichen. Art. 52. 55. 298. Benrtheilung der Grenzen einer Vollmacht in Handelsgeschäften. Der Verklagte A. focht die handelsgerichtliche Beweisauflage, daß er dem Elias K. den Auftrag ertheilt habe, für ihn bei der vom Kläger am 1. Mai 1867 abgehaltenen Holzveräußerung mit- zusteigern, als zu allgemein gehalten an und gründete darauf die Bitte um Abweisung der mangelhaft substantiirten Klage oder doch um Aenderung des Beweisfatzes dahin, daß Elias K. von ihm beauftragt gewesen fei, für ihn bei der fraglichen Holzveräußerung

*) Vergl. Bd. XV S. 103 dieses Archivs.

142

Königreich Bayern. Art. 52. 55. 289.

die wirklich erworbenen Stämme und Klafter um die gelegten Preise zu ersteigern. Das Handels-Appellationsgericht verwarf jedoch mit Erkennt- niß vom 10. Jan. 1868 diese Beschwerdesührung und führte in den Gründen dazu aus: Da Elias K. nicht im Dienste des Beklagten sich befand, so kann das Vollmachtsverhältniß, in welchem er zu dem Letzteren gestanden sein soll, auch nicht nach Art. 47 des H.-G.-Bs., son- dern muß nach Art. 298 daselbst beurtheilt werden, inhaltlich dessen übrigens die in Art. 52 und 55 bezüglich der Procuristen und Handlungsbevollmächtigten ausgestellten Grundsätze auch für anderweitige Vollmachten zu Handelsgeschäften anzuwenden sind. Nach Art. 52 wird nun der Principal durch ein von seinem Bevollmächtigten geschlossenes Geschäft den Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet, wenn dieses Geschäft der Vollmacht gemäß abgeschlossen wurde, für Ueberschreitungen derselben haftet er dagegen nach Art. 55 nicht. Wird daher aus einem nicht mit dem Principal selbst, son- dern mit einem Bevollmächtigten desselben vereinbarten Geschäfte geklagt, so kommt, was die Haftung des Principals betrifft, nur in Frage, ob der Geschäftsabschluß der Vollmacht gemäß war, und, wenn dies nach Inhalt der Klage der Fall ist, erscheint dieselbe auch als begründet. Dermalen ist in der Klage behauptet, der Beklagte habe dem Elias K. den Auftrag ertheilt, für ihn bei der vom Klagetheil am 1. Mai 1867 abgehaltenen Holzveräußerung zu steigern. Dieser Auftrag erscheint seinem Inhalte nach genügend bestimmt, und namentlich bedurfte der Beklagte keiner näheren Aufschlüsse über Zeit und Ort des betreffenden Vorgangs, da er im Falle der Bewahrheitung dieser Angabe einen Zweifel über die ins Auge gefaßte Thatsache nicht hegen konnte. Auch ist daraus hinreichend zu ersehen, was Elias K. für den Beklagten thun sollte, denn wenn auch weder der Preis, bis zu welchem der Bevollmächtigte gehen durste, noch die Menge und die Beschaffenheit des zu erstei- gernden Holzes näher bezeichnet wurde, so hat eben der Beklagte gerade dadurch, daß er über alles dieses nähere Bestimmungen nicht traf, dem Bevollmächtigten freien Spielraum gelassen, welchen

Königreich Bayern. Art. 52. 55. 298.

143

dieser in Gemäßheit des Art. 282 des H.-G.-B. nach vernünf- tigem Ermessen und dem ordentlichen Geschäftsverkehre zu benützen berechtigt war. Die Gültigkeit eines allgemeinen Auftrags, wie er hier in Frage steht, kann demnach nicht bezweifelt werden. Die in Wirklichkeit von Elias K. nach Inhalt der Klage für den Beklagten gemachten Geschäfte sind aber auch der Art, daß sie der behaupteten Vollmacht nicht widersprechen, sondern der- selben gemäß erscheinen. Eben deshalb genügte aber auch der angegebene Inhalt jener Vollmacht im Zusammenhalte mit den darauf hin geschlossenen Geschäften, um letztere der Vollmacht gemäß erscheinen zu lassen und damit die Klage zu begründen. Hiernach war es offenbar Ausgabe des Beklagten, wenn er die aus den klägerischerseits angegebenen Thatsachen von selbst sich ergebenden Folgerungen beseitigen wollte, seinerseits entspre- chend darzulegen, inwieferne eine dem Elias K. etwa ertheilte Vollmacht anderen Inhaltes, als die klägerischerseits behauptete, war, oder inwieferne die von K. vorgenommenen Steigerungen nach den besonderen Umständen eine Ueberschreitung seines Auf- trags enthielten, was aber nirgends geschehen ist.

Art. 52. 55. 298. Die Behauptung, im Aufträge eines Anderen gehandelt zu haben, ist zur Begründung eines die eigene Haftung beseitigenden Vollmachtsverhältnisses nicht unbedingt hinreichend.*) N. hatte von der Gutsverwaltung in K. eine größere Menge Holzes erstrichen; aus Bezahlung des Preises hiefür belangt wandte derselbe ein, daß er das Holz im Aufträge des Earl Mastig ge- kauft habe, welches Vorbringen das Handelsgericht in einer Beweis- auflage für den Beklagten darüber berücksichtigte: „daß er die in der Klage verzeichneten Holzquantitäten im Auf- träge des Carl Mastig gestrichen und entweder vor den einzelnen Strichen dem mit dem Verkaufe betrauten klä-

*) Bergt, die vorige Mittheilung.

144

Königreich Bayern. Art. 52. 55. 298.

gerischen Rentenverwalter eröffnet habe, daß er im Auf- träge des Carl Mastig steigere, oder daß dieser Verwalter bei Abhaltung der fraglichen Verstriche gewußt habe, daß der Beklagte für Rechnung und im Aufträge des Carl Mastig steigere." Auf Beschwerde der Klagspartei verurtheilte das Handels- Appellationsgericht mit Erkenntniß vom 15. Oct. 1867 den Beklag- ten sofort .zur Bezahlung der eingeklagten Schuld, indem es die angeführten Behauptungen im vorliegenden Falle für die Verthei- digung des Beklagten als nicht genügend begründet erachtete, und ist aus den Gründen dazu folgendes Nähere zu entnehmen: Der Beklagte gibt in seiner Vernehmlassung zu, daß er bei den der Klage zu Grunde liegenden Holzstrichen die betreffenden Meistgebote für seine Person ohne Benennung eines etwaigen Vollmachtgebers legte, und daß auch nur er selbst, und zwar mit feinem Wissen und Willen, als Steigerer im Strichproto colle vor- getragen wurde. Allerdings behauptet er, daß dies nur zum Schein geschehen sei, um die Mitsteigerer zu täuschen, jedenfalls aber ist durch jenes Zugestäudniß die Berechtigung des Klagetheils festgestellt, ihn als Käufer in Anspruch zu nehmen, soweit nicht seinerseits ein anderweitiges, die Annahme eines Kaufgeschäftes zwischen den Streitstheilen ausschließendes Rechtsverhältniß speciell dar- gelegt wird. Als Befreiungsmomente führte nun der Beklagte an, daß er von dem Holzhändler Mastig Auftrag gehabt habe, Holz in den klägerischen Waldungen für ihn zu steigern, oder, wie er sich auch ausdrückt, daß ein dessallsiges Mandatsverhältniß zwischen ihnen bestanden habe, daß dieses Verhältniß dem klägerischen Rentenverwalter und Reviersörster, welche den Strich leiteten, bekannt gewesen sei, und daß diesen vor dem Striche sogar noch ausdrücklich eröffnet wurde, daß der Beklagte für Mastig steigere. Was jedoch das Wissen des Klagetheils von der angeblichen Bevollmächtigung des Beklagten anlangt, so kann hieraus ein bindender Schluß darauf, daß derselbe auch bei der Versteigerung nur als Mandatar betrachtet, der Kaufvertrag aber mit Mastig selbst abgeschlossen werden wollte, nicht gezogen werden, weil der

Königreich Bayern. Art. 52. 55. 298. 145 Bestand eines Vollmachtsverhältnisses noch nicht ausschließt, daß der Bevollmächtigte im gegebenen Falle doch sür seine Person und aus eigene Rechnung handle, und hier wäre eine derartige Schlußfolgerung um so weniger gerechtfertigt, als einestheils die Bezeichnung des Beklagten selbst im Strichprotocolle dafür spricht, daß er auch für seine Person als Steigerer betrachtet wurde, und anderntheils der Beklagte selbst zugibt, daß er bei den hier in Frage stehenden Versteigerungen eine Partie Hopfenstangen auf eigene Rechnung erstrichen habe, und es unterlassen hat, anzu- geben, inwieferne sich sein Verfahren hierbei von dem Gebühren bei den anderen Meistgeboten unterschieden habe. Es ist auch ganz einflußlos, trenn der Beklagte schon seit längeren Jahren bei Versteigerungen sich betheiligte und Mastig immer hinterher die Strichgelder zahlte mW das Holz abführte; denn daß das Geld von wem immer angenommen wurde, ist natürlich, und wenn die Zustimmung des Beklagten sicher war, konnte selbstverständlich auch die Holzabgabe an Mastig erfolgen. Es ist sogar möglich, daß Klagetheil auch bei dem vorliegenden Falle darauf rechnete, daß Mastig wieder, wie früher, sür den Beklagten zahlen werde, und daß er wußte, das Holz sei für Mastig bestimmt: allein daraus folgt nicht, daß er deshalb sofort auch den letzteren als den unmittelbaren Steigerer betrachten, den Beklagten dagegen nur als die Mittelsperson ansehen und ihn aller persönlichen Haftung aus seinen'Meistgeboten ent- bunden halten wollte. Es ist aber gerade entscheidend, ob der Kaufvertrag von der Klägerin mit Mastig, wenn auch durch eine Mittelsperson, oder mit dem Beklagten abgeschlossen wurde. Wenn dagegen der Beklagte den klägerischen Beamten un- mittelbar vor dem Verstriche eröffnete, daß er nur als Bevoll- mächtigter sür Mastig handle, so müßte allerdings angenommen werden, daß er auch beim Kaussabschlusse nur als solcher betrach- tet wurde. Damit allein wäre jedoch seine Hastungsverbindlichkeit gleich- falls noch nicht ausgeschlossen. Gemäß Art. 298 des H.-G.-Bs. wären nämlich die Rechts- verhältnisse des als Bevollmächtigter aufgetretenen Beklagten nach Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIU. 10

146 Königreich Bayern. Art. 52. 55. 298. Art. 52 und 55 a. a. O. zu beurtheilen, und hiernach kann der- selbe unmittelbar als Contrahent auf Erfüllung belangt werden, falls er eine Vollmacht in der That nicht besaß oder dieselbe bei Abschluß des Vertrages überschritten hat, und der Principal wurde nur in so weit dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet, der Bevollmächtigte also nur in so weit seiner eigenen Haftung aus dem Vertragsabschlüsse entledigt, als er gemäß der Vollmacht gehandelt hat. Es ist auch allgemein anerkannt, daß es Sache des aus der Thatsache des Vertragsabschlusses Belangten ist, dar- zulegen, nicht nur, daß er im Namen eines Andern contrahirt habe, sondern auch, daß er von diesem zu der fraglichen Hand-, lung bevollmächtigt war. (Vergl. Commentar von Anschütz und v. Völderndorff zu Art. 55, Bd. I, S. 404.) Demnach wäre es Sache des Beklagten gewesen, das Voll- machtsverhältniß, welches ihn zum Steigern für Mastig berech- tigte, näher anzuführen. Dieses hat jedoch der Beklagte nirgends gethan. Derselbe erwähnt zwar hier und da eines ihm ertheilten Mandates, zumeist aber beruft er sich auf einen ihm von Mastig ertheilten „Auftrag." Ein solcher Ausdruck ist nun an sich viel zu unbestimmt, um das tatsächlich bestehende Verhältniß daraus zu entnehmen, denn beauftragt ist auch der Commissionär, auch dieser handelt auf Rechnung einer andern Person, und dessen- ungeachtet wird aus seinen Handlungen nur er selbst und nicht der Geschäftsherr nach Art. 360 des H.-G.-Bs. dem Dritten verpflichtet, selbst wenn letzterem von der Commission vorher Kenntniß gegeben worden wäre. Die Bemerkung des Beklagten, daß er schon seit 20 Jahren und länger für Mastig Einkäufe machte und dafür eine bestimmte Provision erhielt, scheint sogar auf ein Commissionsverhältniß hinzudeuten. So viel ist aber jedenfalls sicher, daß nirgends eine spezielle Bevollmächtigung für die fragliche Versteigerung behauptet ist, ja in der Duplik wird der Mangel einer solchen sogar eingeräumt. Das schon länger als 20 Jahre „obwaltende Mandatsverhältniß," welches Klagetheil gekannt habe, soll zur Beseitigung der eigenen Verpflichtung aushelfen, und zur Unterstützung wird immer wie-

Königreich Bayern. Art. 61. 278. 147 der der von Mastig erhaltene „Auftrag" vorgesührt, während allein eine specielle Angabe darüber, wann, wo, in welchem Um- fang und unter welchen Verhältnissen jene mysteriöse Vollmacht das Tageslicht erblickte, genügende Einsicht dafür hätte verschaffen können, ob denn in der That der Beklagte zu den hier stritti- gen Kaufsabschlüsfen ermächtigt war, dann aber auch eine ein- malige Aufklärung hierüber genügt hätte. Die allgemeinen, augenscheinlich sich nicht auf positive That- sachen, sondern nur auf Schlußfolgerungen aus früheren, gleich- falls nicht bestimmt geregelten Geschäftsbeziehungen sich stützenden Auslassungen des Beklagten lassen nicht entnehmen, daß derselbe bei den fraglichen Verstrichen gemäß einer Vollmacht des Mastig gehandelt habe, er müßte daher auch dann dem Klagetheil in eigener Person haften, wenn er im Namen des Mastig gehandelt hätte, und erscheint hiernach die Bestreitung seiner Passivlegiti- mation durchaus unbegründet. Art. 61. 278. Bei der Bestimmung einer Vertrags-Dauer z. B. „auf Ein Jahr" greift vorherige Aufkündigung gleichfalls Platz. In einem Dienstvertrage war festgesetzt worden: „Derselbe gilt vorerst auf die Dauer von Einem Jahre, und ist nach dessen Ablauf eine halbjährige gegenseitige Auf- kündigung bedungen; erfolgt eine solche Kündigung von der einen oder anderen Seite nicht, so ist selbstredend der Vertrag auf ein weiteres Jahr giltig." Der Handlungsgehülse, unter vorgängiger halbjähriger Kün- digung nach Einem Jahre aus dem Dienste entlassen, verlangte mittelst der Darlegung, daß sein Engagement nach jenem Vertrage auf ein und ein halbes Jahr abgeschlossen gewesen sei, die Nach- bezahlung eines halbjährigen Gehaltstheiles, wurde jedoch damit in beiden Instanzen zurückgewiesen. Die Motive des handels- appellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 30. December 1867 lauteten: Es wurde zwar ausdrücklich bestimmt, daß der einschlägige Vertrag vorerst nur auf die Dauer Eines Jahres gelten solle, w*

148

Königreich Bayern. Art. 62. 64.

aber es schließt der dieser Bestimmung nachfolgende Satz, daß nach Ablauf des Jahres eine halbjährige gegenseitige Aufkündigung bedungen werde, im Zusammenhalt mit der weiteren Stelle „er- folgt eine solche Kündigung nicht u. s. to." die Annahme aus, daß der Vertrag mit Ablauf des ersten Jahres, wenn er nicht aus- drücklich erneuert würde, von selbst erlösche, so daß die hieraus gerichtete Anschauung des Erstrichters nicht gebilligt werden kann. Dagegen spricht dieser zweite Satz keineswegs aus, daß die Kündigung erst nach Ablauf des ersten Jahres geschehen könne. Bei einer solchen Auffassung hätte die vorausgehende Bestimmung, daß der Vertrag vorerst auf die Dauer von Einem Jahre gelte, gar keinen rechten Sinn, weil die Giltigkeit des Vertrags alsdann vorerst nicht ein Jahr, sondern ein und ein. halbes Jahr dauern würde. • Legt man aber den zweiten Satz dahin aus, daß über- haupt eine halbjährige Kündigung bedungen sei, welche jedoch im ersten Jahre vor dessen Ablauf den Vertrag nicht lösen könne, so steht der zweite Satz mit dem ersten in keinem Widerspruche mehr, und es entspricht daher auch diese Interpretation der Regel, daß Vertragsbestimmungen in einem ihren logischen Zusammenhang vermittelnden Sinne auszulegen seien. Ueberdieß lassen auch anderweitige Anordnungen des Vertrags entnehmen, daß das erste Jahr ein Probejahr für die Rentabili- tät und Fortdauer des Fabrikunternehmens sein sollte, und es muß deshalb um so mehr angenommen werden, daß insbesondere der Verklagte sich durch die Kündigungsclausel das u\-cl>t wahren wollte, mittelst halbjähriger Kündigung die Vertragsaufhebung mit Verfluß des ersten Jahres herbeizuführen. Art. 62. 64. Grobe Fahrlässigkeit eines Reisenden in Aufbewahrung eincassirter Gelder bildet einen Dienstentlassungsgrund. Hierüber kommt unter Bestätigung des erstrichterlichen Aus- spruches in einem handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisse vom 31. Januar 1868 vor: Dadurch, daß Kläger seinen Reisesack, worin sich eine Geld- tasche mit den für seinen Principal eincassirten Geldern im Be- trage von 250 Fl. befand, in dem Eisenbahnwartesaale zu B

Königreich Bayern. Art. 62. 64.

149

unter die Bank legte und sich hierauf entfernte, um in einem in der Nahe befindlichen Gasthaufe sein Essen einzmwhmen, hat der- selbe^ sogar angenommen, daß er nach seiner Behauptung einem mit ihm im Wartesaale befindlich gewesenen Bekannten den Auf- trag gegeben haben sollte, aus die Tasche etwas Acht zu geben, einen unverantwortlichen Leichtsinn, eine grobe Nachlässigkeit in der Behandlung des Eigenthums seines Principales begangen. Denn nach seinem eigenen Vorbringen ist es allbekannt, daß der Wartesaal in B. bei den Kreuzungszügen »während der Reise- saison zur Mittagszeit der Sammelplatz einer großen Menschen- menge ist und schon oft der Schauplatz der frechsten Diebstähle war. Dazu bestand für ihn weder eine dringende Veranlassung, sich aus dem Wartesaale zu dem angeführten Zwecke zu entfernen, da er in der dort befindlichen Restauration jedenfalls Gelegenheit zu einem Mittagsmahle fand, noch stellte sich ihm selbst bei einer Entfernung die geringste Schwierigkeit entgegen, die seiner Ver- wahrung unterstellten Gelder bei sich zu behalten, indem er auch bei Zurücklassung des Reisesackes nur die in derselben befindliche Geldtasche herausznnehmen brauchte. Trotzdem entfernte er sich, ließ den Reisesack sammt dem Gelde unter der Bank liegen und begnügte sich damit, seinem Bekannten aufzutragen, er solle auf solche etwas Acht geben. Zeigt schon die Art und Weise dieses Auftrages, dem nach der Aussage des „Bekannten" in den Unter- suchungsacten nicht einmal die Bemerkung beigefügt war, daß sich Geld in der Reisetasche befinde, und wo dieselbe liege, wie wenig es ihm um eine sichere Aufbewahrung derselben zu thun war , so ergab sich in der Folge, die Wahrheit seiner Erzählung voraus- gesetzt, daß der ertheilte Auftrag in der That ein ungenügender gewesen ist; denn bei seiner Rückkehr war die Tasche verschwun- den und fand sich erst nach längerem Suchen in einer Ecke des Saales, jedoch zerschnitten und ihres Geldinhaltes beraubt. Von einein Geschäftsreisenden kann und muß nun verlangt werden, daß er die für seinen Principal in Empfang genommenen Gelder mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ver- wahre; diese in Art. 282 des allg. d. H.-G.-Bs. ausdrücklich anerkannte Verpflichtung hat aber der Kläger durch seine an- geführte Handlungsweise in gröblicher Art verletzt , und nachdem

150

Königreich Bayern. Art. 62. 64.

derselbe schon zuvor von den ihm anvertranten Geldbeträgen ein- mal einen 50-Thalerschein verloren hatte, was nur einem unver- zeihlichem Leichtsinne, einer pflichtwidrigen Sorglosigkeit in dem ihm übertragenen Geschäftskreise zugeschrieben werden kann, da nirgends von ihm dargelegt wurde, daß ihn ein Verschulden bei diesem Verluste nicht treffe, so mußte nothwendig das Vertrauen seines Principals zu ihm zerstört und in dem letzteren die gerechte Besorgniß hervorgerufen werden, daß sich bei der nächsten Gele- genheit ähnliche Nachlässigkeiten wiederholen, möglicher Weise noch größere Verluste herbeigeführt, dagegen sich nicht jeder Zeit die Mittel zum Ersätze vorfinden würden. Da ferner der Kläger lediglich als Reisender bei dem Geklagten engagirt war, und der Jncasso bei auswärtigen Kunden in den Geschäftskreis des Handlungsreisenden fällt, für den Be- klagten sonach eben so wenig die Verrichtung bestand, den Kläger in anderer Weise zu beschäftigen oder den Jncasso auf einem anderen Wege wie durch den Geschäftsreisenden zu bewerkstelligen, als Kläger sich die Verwendung zu anderen geschäftlichen Arbeiten, so weit dieses nicht innerhalb des Zeitraumes von einer Geschäfts- reise zur anderen üblich ist, gefallen lassen mußte, so lagen für den Beklagten allerdings wichtige Gründe vor, um das Dienst- verhältniß noch vor Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist zu lösen. Dieß genügt aber im Hinblicke aus Art. 62 des H.-G.-Bs. zur Rechtfertigung der Aufhebung des Dienstverhältnisses, ohne daß es einer Charakterisirung der hier vorliegenden groben Nach- lässigkeit in der Verwahrung der Gelder des Principals als eines Falles der im Art. 64, Ziff. 1 beispielsweise aufgesührten Untreue bedarf. Appellant konnte sich auch selbst der Ueberzeugung nicht ver- schließen, daß Fälle grober Nachlässigkeit des Reisenden in Ver- wahrung der Gelder des Principales den letzteren zur einseitigen Auflösung des Dienstverhältnisses berechtigen müssen, und die von ihm aus Zeitverhältnissen und anderweitigen Umständen für die Fortdauer seines Dienstes auf den Zeitraum der Kündigungsfrist abgeleiteten Billigkeitsgründe können die rechtliche Beurtheilung der Sache nicht im mindesten beeinflussen.

Königreich Bayern. Art. 102, Abs. 2.

151

Art. 102, Abs. 2. Umfang des Widerspruchsrechtes eines Gesellschafters. Ein Mitglied einer Handelsgesellschaft stellte im Laufe eines mit den übrigen Gesellschaftern begonnenen Rechtsstreites den Antrag, bis zum Ausgange des Processes die für die Geschäfts- Ausübung dienlichen Maschinen einem Dritten zur Verwahrung und Verwaltung zu übergeben. Die Berechtigung zu diesem An- träge leitete derselbe daraus ab, daß ihm gemäß Art. 102, Abs. 2 des allg. d. H.-G.-Bs. ein Widerspruchsrecht gegen die Vornahme von Gesellschaftshandlungen durch die anderen Mitglieder zustehe und er dessen Geltendmachung hiermit erkläre. Mit handelsappellationsgerichtlichem Erkenntniß vom 17. Jan. 1868 wurde jedoch der gestellte Antrag verworfen und in den Gründen dazu angeführt: Schon der Wortlaut des Gesetzes beschränkt das Widerspruchs- recht eines Gesellschafters aus die Hemmung der Vornahme „einer" Handlung und auch aus den vielfachen Anträgen und Berathungen zu dem betreffenden Vorschlag des Gesetzentwurfes (Prot., S. 197 ff.) ergibt sich, daß immer nur die Erhebung des Einwandes eines Gesellschafters gegen ein einzelnes Geschäft in das Auge gefaßt worden ist und berücksichtigt werden wollte. Die Ausführung des Appellanten, daß die gesetzlich vorgesehene Widerspruchsbesugniß diejenige gegen alle künftigen Handlun- gen von selbst in sich schließe, also letztere, wenn sie ausdrücklich erklärt sei, auch sofort als wirksam sich zeigen müsse, scheitert an der Erwägung, daß in einem Einzelnen nicht ein Mehreres, nicht eine Reihe anderer noch gänzlich unbestimmter Fälle enthalten sein kann, weshalb der Gesetzgeber, wenn er eine Bestimmung im Sinne des Appellanten treffen wollte, den Worten „einer Hand- lung " die Alternative „ oder des weiteren Geschäftsbetriebes" hätte beifügen müssen, was aber von vornherein gar nicht in seiner Absicht gelegen sein konnte, weil alsdann die Auflösung einer Gesellschaft, wofür er in den Artikeln 123 bis 125 beson- dere Vorschriften gegeben hat, thatsächlich auch durch das dort ausgeschlossene einseitige Belieben irgend eines Gesellschafters herbeigeführt würde. Hierzu kommt noch, daß der Widerspruch

152 Königreich Bayern. Art. 102, Abs. 2. eines Gesellschafters gegen die Vornahme einer Handlung deren Ausführung für die Gesellschaft nicht unmöglich macht, sondern den sie Vornehmenden nur die Gefahr des Erfolges derselben ausbürdet (vergl. von Hahn's Commentar, Bd. I, S. 243, § 2), so daß auch hieraus erhellet, wie ein solcher Widerspruch an und für sich den Bestand einer Gesellschaft nicht aufheberr oder auch nur den übrigen Betheiligten die Benützung der Betriebsmittel siir die Geschäftsausübung entziehen kann. Freilich würde dieses Ziel schließlich erreicht werden, wenn ein Gesellschafter stets oder doch sehr häuftg von seinem Wider- spruchsrechte gegen die Vornahme von Gesellschaftshandlungen. Gebrauch machen würde, weil in einem solchen Falle der Gesell- schaftszweck thatsächlich beseitigt würde und den anderen Gesell- schaftern rechtlich blos ein Antrag auf Auslosung der Gesellschaft in Gemäßheit des nunmehrigen Art. 125 erübrigte, was auch bei den Conserenzverhandlungen in Würdigung eines neuerlichen An- trages zu der mehrerwähnten Gesetzesbestimmung als das einzige angemessene Mittel gegen ein derartiges chicanöses Verhalten eines Gesellschafters hervorgehoben wurde (Prot., S. 991), falls sie nicht sämmtlich in der Wahl des einfacheren und entsprechenderen Weges der Antragstellung auf Ausschluß eines also gesinnten Genossen nach Maßgabe des Art. 128 übereinstimmen sollten. Allein um Gesellschaftsauflösung handelt es sich gegenwärtig weder in der Hauptsache, noch bezweckt Kläger dieses auch nur mit seinem Neben- antrage, da er zwar einerseits die Einstellung des Gesellschafts- betriebes von Seite der Beklagten, aber andererseits auch die Uebergabe der Maschinen an einen Dritten zur Verwahrung und „ferneren Verwaltung" erbeten hat, welch' Letzteres nichts Anderes heißt, als den nach dem eigenen Vorbringen des Klägers zur Geschäftsführung gleichmäßig berechtigten Gesellschaftsmitgliedern dieselbe zu entziehen und einer gar nicht zur Gesellschaft gehörigen Person zu übertragen, was gesetzlich überhaupt unzulässig ist und am wenigsten durch das in Bezug genommene Widerspruchsrecht eines Gesellschafters gerechtfertigt werden könnte.

Königreich Bayern. Art. 110. 127 ff.

153

Art. 110. 127. 133. 274. Die Betheiligung eines neu eintretenden Gesellschafters an den Verpflichtungen gegenüber den austretenden Mit- gliedern ist auch vor der Anmeldung der Gesellschafts- Aenderungen zum Handelsregister als Handelsschuld zu betrachten. Zwischen Carl Staust, August Liebmann und Jacob Sichert bestand eine offene Handelsgesellschaft, aus welcher im Mai 1863 die beiden ersteren austraten und in die dafür Friedrich Scherp eintrat. Scherp und Sichert übernahmen laut Urkunde vom 11. Mai 1863 die Ausbezahlung der die zwei früheren Mit- glieder aus der Geschäftsbetheiligung noch treffenden Forderung mit 30,000 Fl., und wurde von diesen Friedrich Scherp vor dem Handelsgericht auf Erfüllung feiner vertragsmäßigen Verbindlich- keit zu einer Zeit belangt, wo sich die Gesellschaft bereits aufgelöst hatte. Beklagter bestritt nun oie Rechtswirksamkeit seiner Ver- pflichtung zur Haftung für die eingeklagte Forderung und damit zugleich die handelsgerichtliche Zuständigkeit, weil er zur kritischen Zeit noch nicht in die Gesellschaft eingetrcten gewesen sei. Das Handelsgericht wies aber die Vertheidigung des Be- klagten als ungerechtfertigt zurück und das Handels-Appellations- gericht bestätigte mit Erkenntniß von: 12. Mai 1867 diesen Aus- spruch, wozu in den Motiven bemerkt ist: Es steht fest, daß Staufs, Liebmann und Sichert eine offene Gesellschaft bildeten, daß aus solcher Carl Staust und August Liebmann im Mai 1863 austraten, und daß Friedrich Sichert nach seiner eigenen Erklärung zum Handelsregister vom 23. Mai 1863 in jüngster Zeit in die Gesellschaft mit I. Sichert ein- getreten ist, sowie daß durch die Aenderung in den Gliedern der Gesellschaft an dem Bestände des Geschäftes, den Verbindlich- keiten und Rechten der am 1. April 1861 begründeten Gesell- schaft keine Aenderungen eintreten sollten. Wenn nun die beiden ausgetretenen Gesellschafter von einem der beiden übrigen Glieder der Gesellschaft ihren treffenden Gefchäftsantheil, worüber letztere einen Schuldschein unterzeichnet haben, fordern, so ist dies nach Art.-63, Ziff. 5 des bayerischen Einführungsgesetzes zum allg. d.

154

Königreich Bayern. Art. 110. 127 ff.

H.-G.-B. als Handelssache anzusehen, und es gilt der von dem Verklagten und Sichert ausgestellte Schuldschein gemäß Art. 274, Abs. 2 des allg. d. H.-G.-Bs. als von ihnen in ihrem Geschäfte gezeichnet. Dagegen konnte vom Appellanten mit Grund nicht geltend gemacht werden, daß nach Art. 110 des allg. D. d.-G.-Bs. die rechtliche Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft erst mit dem Zeitpunkt beginne, in welchem deren Errichtung im Handelsregister eingetragen ist; denn einerseits bezieht sich diese Bestimmung nur auf das Verhältniß dritter Personen zur Gesellschaft, während es sich hier um die Rechtsverhältnisse der austretenden Gesell- schafter zu den die Gesellschaft ferner bildenden Gesellschaftern handelt, andererseits wurde in der Anmeldung zum Handels- register vom 23. Mai 1863 von Fr. Scherp und den übrigen Interessenten ausdrücklich angegeben, daß in jüngster Zeit die früheren Gesellschafter Staust und Liebmann ausschieden und Scherp in dieselbe eintrat, und endlich beginnt nach jenem Art. 110 die Wirksamkeit der Gesellschaft schon vor ihrem Ein- trag dann, „wenn dieselbe auch nur ihre Geschäfte begonnen hat." Die Geschäfte einer Gesellschaft beginnen aber nicht erst von dem Zeitpunkte, wo dieselbe ihre Handelsgeschäfte eröffnet, sondern auch schon damit, daß sie die dazu nothwendigen Vorbereitungen trifft, welch' Letzteres im gegebenen Falle dadurch geschah, daß sie die Auseinandersetzung mit den austretenden Gesellschaftern ord- nete, deren Guthaben feststellte und sich über deren Rückzahlung einigte. Zudem wurde nach der von dem Verklagten im Anmel- dungsprotocoll vom 23. Mai 1863 anerkannten Vereinbarung an der bestehenden offenen Gesellschaft nichts geändert, als daß an die Stelle der austretenden Gesellschafter Friedrich Scherp trat, der noch überdieß alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, in welche er eintrat, ausdrücklich übernahm, obwohl er nach Art. 113 a. a. O. schon durch seinen Eintritt gleich den andern Gesellschaf- tern für alle vor seinem Eintritt von der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten haftete, auch wenn die Firma eine Aenderung erlitten hätte. Der Umstand, ob beim Austritt des Liebmann und Staust eine Liquidation der Gesellschaft oder Abrechnung der Geschäfts-

Königreich Bayern. Art. 110. 127 ff.

155

antheile stattfand oder nicht, ist für die Zuständigkeit der Handels- gerichte gleichfalls ohne jeden Einfluß, denn die Zuständigkeit ist nicht von der Art der Auseinandersetzung der Gesellschaft abhän- gig gemacht; vielmehr ist das Rechtsverhältniß der Gesellschafter während des Bestehens und nach der Auflösung der Gesellschaft ganz allgemein als Handelssache erklärt. Eben so wenig als von der Verpflichtung zur Einlassung auf die Klage vor den Handelsgerichten kann den Verklagten Scherp hiernach der fragliche Einwand von der auch außerdem gerechtfertig- ten Verbindlichkeit zur Zahlung der eingeklagten Forderung befreien. Die Liquidation einer offenen Gesellschaft tritt zwar gemäß Art. 133 des allg. d. H.-G.-Bs. nach Auflösung der Gesellschaft ein, allein nicht jeder Austritt eines Genossen führt die Auslösung der Gesellschaft nothwendig herbei, sondern es kann nach Art. 127 a. a. O. die Gesellschaft auch nur in Beziehung auf den Aus- scheidenden beendigt werden, während sie unter den übrigen fortgesetzt wird, wenn nämlich die Gesellschafter vor Auflösung der Gesellschaft dahin übereingekommen sind, daß ungeachtet des Ausschei- dens einzelner Gesellschafter die Gesellschaft unter den übrigen fortgesetzt werden soll. Gerade dieses war jedoch nach dem Pro- tocoll und dem Eintrag in das Handelsregister vom 23. Mai 1863 zwischen den Austretenden und den beiden Verklagten der Fall. Zu einer Liquidation der Gesellschaft lag daher, da die Gesell- schaft fortdauern sollte, und namentlich Friedrich Scherp in alle Verpflichtungen ausdrücklich eintrat, durchaus keine Veranlassung vor. Wenn Appellant nebstdem in Abrede stellt, daß auch eine Abrechnung mit den ansscheidenden Gesellschaftern stattgefnnden habe, so widerspricht diesem seinem Vorbringen nicht nur die der Klage beigelegte, von ihm Unterzeichnete Urkunde, sondern auch das von ihm selbst vorgelegte Notariatsinstrument vom 1. Juni 1863, weil in demselben von den abtretenden Gesellschaftern er- klärt wird, daß ihr Antheil an den Immobilien der Gesellschaft bei Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses und bei der Abrechnung hierüber berücksichtiget worden sei, womit er die er- folgte Abrechnung selbst anerkennt, da er gerade aus dieser Ur- kunde darthun will, daß er die abtretenden Gesellschafter befriedigt habe....

156

Königreich Bayern. Art. 111.

Art. 111. Gerichtsstand einer Handelsniederlassung. Hierüber kommt in einem handelsappellationsgerichtlichen Erkenntniß vom 19. Aug. 1867 vor: Wenn die Gebrüder Bleislein eine offene Handelsgesellschaft bilden, welche ihren Sitz in Paris hat, so ist der ordentliche Gerichtsstand dieser Gesellschaft gemäß Art. 111 des allgem. d. H.-G.-Bs. allerdings nicht in Nürnberg, sondern in Paris. Hier- aus folgt jedoch keineswegs die Ausschließlichkeit des dortigen Gerichtsstandes. Denn nach Art. 65 des bayer. Einführungs- gesetzes zum allg. d. H.-G.-B. kann derjenige, welcher an einem Orte, wo er nicht wohnt, eine Handelsniederlassung hat, von der aus unmittelbar Handelsgeschäfte geschlossen werden, in Handels- sachen wegen aller Ansprüche an die daselbst bestehende Handels- niederlassung bei dem für Handelssachen zustehenden Gerichte dieses Ortes belangt werden. Dabei ist zwischen Haupt- und Zweig- niederlassung kein Unterschied gemacht. Hat also die Gesellschaft Gebrüder Bleistein neben ihrer Hauptniederlassung in Paris noch eine Zweigniederlassung in Nürnberg, so kann dieselbe in Handelssachen wegen aller An- sprüche an diese Zweigniederlassung bei dem Handelsgericht Nürn- berg belangt werden, und, da mit vorwürfiger Klage eben nur solche Ansprüche verfolgt werden, steht auch die Zuständigkeit des gedachten Handelsgerichts sofort fest. Art. IN. 112. 119. 146—48. Gerichtsstand für eine Klage gegen eine Handelsgesell- schaft und die Gesellschaft als solche. D. hatte unter dem Vorbringen, daß Eduard Nest und Caje- tan Uhl eine offene Handelsgesellschaft in München gebildet hätten und dieser von ihm aus Bestellung des ersteren verschiedene Maa- ren geliefert worden seien, den betreffenden Kaufschilling gegen beide angebliche Gesellschafter bei dem Handelsgerichte M. ein- geklagt. Nest wendete gegen den erhobenen Anspruch nichts ein, Uhl dagegen erinnerte, eine offene Handelsgesellschaft sei zwischen ihm

Königreich Bayern. Art. 111. 112 ff.

157

und 'Nest nicht bestanden, in Folge dessen auch keine Waren- lieferung an eine solche geschehen und seine Haftbarkeit für belie- bige Bestellungen des Nest selbstverständlich ausgeschlossen. Jnso- ferne aber hier überhaupt nicht die Firma, sondern deren ein- zelne Theilhaber auf Grund ihrer solidarischen Hastungspflicht belangt worden seien, erscheine ihm gegenüber nicht das Handels- gericht in M., sondern dasjenige in O., in dessen Bezirk er seinen Wohnsitz habe, zur Verbescheidung der Klage zuständig. Das Handelsgericht M. legte hierauf zur Feststellung seiner Competenz dem Kläger D. Beweis darüber auf, daß zwischen Nest und Uhl eine offene Handelsgesellschaft bestanden und die Ablie- ferung der in der Klage verzeichnten Waren an diese Gesellschaft erfolgt sei, welcher Ausspruch auf Berufung des Uhl durch handels- appellationsgerichtliches Erkenntniß vom 13. December 1867 bestä- tiget wurde. Das Handelsgesetzbuch, heißt es in den Gründen, hat mit der Zuwendung der in Art. 111 vorgesehenen Befugnisse den Handelsgesellschaften eine von den Einzelnpersonen der Gesellschafter unterschiedene selbstständige vermögensrechtliche Stellung eingeräumt und demgemäß weiterhin (Art. 119 ff.) auchZgenau zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und denst Privatvermögen der Gesell- schafter unterschieden. Nur eine Consequenz dieser Auffassung der Handelsgesellschaft als eines eigenen Vermögenssubjectes ist es, wenn für dieselbe in Art. 111, Abs. 2 auch ein von dem Gerichtsstände der einzelnen Gesellschafter unabhängiger eigener Gerichtsstand festgesetzt worden ist. Appellant befindet sich nur im Recht, wenn er annimmt, daß von diesem Gerichtsstand blos derjenige Gesellschaftsgläubiger Ge- brauch machen könne, welcher seine Klage gegen die Gesellschaft selbst richtet, denn lediglich für diese ist der Gerichtsstände bei dem Gerichte gegeben, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat. Eine solche Klage könnte sich auch nur gegen das Vermögen der Beklagten d. i. der Gesellschaft und nicht gegen das Privatvermögen der Gesellschafter richten, was selbstverständlich Folge der verschiedenen vermögensrechtlichen Stellung in beiden Beziehungen ist, in Art. 119 für den Fall einer Klage des Privatgläubigers gegen den

158

Königreich Bayern. Art. 111. 112 ff.

Gesellschafter ausdrücklich anerkannt ivurde und aus dem nämlichen Gesichtspunkte auch bei Klagen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschaft gelten muß. Allerdings sind in Art. 112 die Gesellschafter für alle Ver- bindlichkeiten der Gesellschaft als solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen haftbar erklärt und können in Folge dieser Bestimmung auch mit ihrem Privatvermögen für Gesellschaftsschulden in An- spruch genommen werden. Allein diese Haftung ist keineswegs eine bloße Erweiterung der Verpflichtungen der Gesellschaft selbst, sondern ein selbstständiges, dem Gläubiger neben seinen Rechten gegen die Gesellschaft auch noch gegen das Privatvermögen der Gesellschafter gewährtes Recht. Wird letztere Haftung allein geltend gemacht, so erscheint nicht mehr die Gesellschaft, sondern, um einen vom Gesetz selbst mehrfach ähnlich benützten Ausdruck zu gebrauchen, nur die Privat- persönlichkeit des Gesellschafters als der beklagte Theil. Für diese hat aber das Handelsgesetzbuch einen besonderen Gerichtsstand nicht aufgestellt, und der für die Gesellschaft selbst bestimmte Gerichtsstand kann nicht ohne Weiteres aus die Gesell- schafter übertragen werden; Art. 146—148 geben vielmehr Zeug- niß dafür, daß das Gesetz selbst Klagen gegen die Gesellschaft und gegen die Gesellschafter wohl unterschieden haben will. Wäre deshalb die Aufstellung in der Berufungsschrift richtig, daß die Klage nicht gegen die Gesellschaft als solche, sondern gegen die einzelnen Gesellschafter gerichtet erscheine, so wäre aller- dings die Zuständigkeit des Handelsgerichts M. gegenüber dem Beklagten Uhl nicht gegeben und könnte durch Art. 65 des baher. Einf.-Ges. zum allg. d. H.-G.-B. nicht begründet werden, denn diese Vorschrift regelt, mag sie auch nicht blos für Einzeln-Kauf- leute, sondern selbst für Gesellschafter*) berechnet sein, immerhin nur den Gerichtsstand für Ansprüche an die Handelsnieder- lassung, was mit Ansprüchen gegen den einzelnen Gesellschafter durchaus nicht gleichbedeutend ist (s. auch Lutz, Commentar zum baher. Einf.-Ges., Art. 66, a. E.). Es ist auch nicht zu verkennen, daß aus der Klagschrift die

*) Vergl. hierüber die vorige Mittheilung.

Königreich Bayern. Art. 125. 250. 262. 159 Richtung derselben in Bezug auf das Subject nicht mit voller Sicherheit zu entnehmen ist. Während im Eingang der Klage das zwischen den Beklagten bestandene Gesellschaftsverhältniß dar- gelegt wird, und es sohin den Anschein haben möchte, daß die Beklagten als Vertreter der Gesellschaft belangt werden wollten, geht doch die Bitte nicht auf eine Verurteilung der Gesellschaft selbst, sondern der Gesellschaftstheilhaber für ihre Person, und werden diese rücksichtlich ihres ganzen Vermögens in Anspruch genommen. Die Replik läßt indeß ersehen und als nähere Er- läuterung ist dieß unbedenklich zulässig, daß der Klagsanspruch sowohl gegen die Gesellschaft, als gegen die einzelnen Gesell- schafter gerichtet werden wollte, denn es wird dort die Zuständig- keit des angegangenen Gerichts in der einen und in der anderen Richtung vertheidigt. In dieser Verbindung muß aber die vom Beschwerdeführer bestrittene Zuständigkeit des Erstrichters auch gegen den Gesellschafter Uhl für seine Person als vorhanden angenommen werden. Als Vertreter der Gesellschaft — voraus- ausgesetzt, daß eine solche besteht — ist er nämlich zweifellos verpflichtet, sich vor dem Handelsgericht M. einzulassen. Seine persönliche Haftbarkeit für die Gesellschaftsschulden steht aber mit den Verpflichtungen der Gesellschaft in so innigem und untrennbarem Zusammenhänge, daß die Verbindung beider Klagen als durchaus statthaft erachtet werden muß, wor- nach hinwieder die Bestimmung in Cap. I, § 10 der daher. G.-O. Platz greift, daß man Sachen, welche zusammengehören, nicht leicht von einander trennen, sondern vor einer Obrigkeit al- lein verhandeln lassen soll, so daß für die Klage gegen Uhl für seine Person wegen ihrer Verbindung für die Klage gegen die Gesellschaft der Gerichtsstand der Zusammengehörigkeit bei dem für die Gesellschaft zuständigen Gerichte begründet ist. Art. 123. 250. 262. Die Verwendung der Vermögenseinlagen zu einem an- deren als dem gemeinsamen Zwecke bildet auch für eine stille Gesellschaft einen Auflösungsgrund. Ueber diesen Satz findet sich in einem handelsappellations- gerichtlichen Erkenntniß vvm 14. Febr. 1868 folgende Ausführung:

160

Königreich Bayern. Art. 125. 250. 262. Nach Art. 125 des allg. d. H.-G.-Bs. kann die Auflösung der offenen Gesellschaft vor Ablauf der für ihre Dauer bestimm- ten Zeit oder bei Gesellschaften von unbestimmter Dauer ohne vorgängige Aufkündigung verlangt werden, sofern hierzu wichtige Gründe. vorhanden sind, und zwar namentlich dann, „wenn ein Gesellschafter das Vermögen der Gesellschaft für seine Privatzwecke mißbraucht." Derselbe Grundsatz gilt aber auch für die stille Gesellschaft; denn nach Art. 262 a. a. O. kann auch hier die Auflösung vor Zeitablaus, beziehungsweise ohne Aufkündigung verlangt werden, wenn dazu wichtige Gründe, deren Beurtheilung dem Ermessen des Richters überlassen ist, vorliegen. Daß nun insbesondere die Verwendung der Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters zu Privatzwecken anstatt zu dem bestimm- ten Gesellschastszwecke von Seite des die Gesellschaft betreibenden Inhabers des Handelsgewerbes einen solchen wichtigen Grund zur sofortigen Auflösung -der stillen Gesellschaft abgibt, erhellt aus den Berathungen über das dritte Buch des allg. d. H.-G.-Bs.; denn gemäß Art. 155 des preuß. Entwurfs und Art. 160 des Entwurfs nach erster Lesung sollte ausdrücklich ausgesprochen wer- den, daß die bei der offenen Handelsgesellschaft namentlich über die Auflösung der Gesellschaft gegebenen Bestimmungen auch bei der stillen Gesellschaft in Anwendung zu kommen haben; und es wurde nur deshalb die Streichung des gedachten Art. 160 — mit Ausnahme des in Art. 261, Abs. 3 des allg. d. H.-G.-Bs. auf- genonnnenen Kündigungsrechtes —■ in dem Abschnitte über die stille Gesellschaft beschlossen, „weil voraussichtlich diejenigen Gesetzes- vorschristen über die offene Handelsgesellschaft, welche und soweit sie auch für stille Gesellschaften paßten, von selbst aus diese in der Praxis angewendet werden würden" (vergl. Prot., S. 1093). Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, daß der Klä- ger, welcher sich als stiller Gesellschafter an dem von dem Beklag- ten betriebenen Ghpsgeschäfte mit einer nach und nach geleisteten Einlage von 1800 Fl. aus unbestimmte Zeit betheiligt hatte, jeder- zeit in dem Falle seine Einlage zurückzufordern, beziehungsweise die von ihm eingegangene stille Gesellschaft als aufgelöst zu erklä- ren befugt war, wenn Beklagter den klägerischen Behauptungen

Königreich Bayern. Art. 125. 250. 262.

161

gemäß jene Einlage ganz oder theilweise nicht zu diesem Geschäfte oder Gesellschastszwecke, sondern zu anderen Privatzwecken, vor- züglich zu seinem Specereigeschäfte, verwendete. Beklagter beruft dagegen sich zwar auf Art. 252 des allg. d. H:-G.-Bs., wornach der Inhaber des Handelsgewerbes Eigen- th inner der Einlage des stillen Gesellschafters wird, und glaubt hieraus ableiten zu dürfen, daß einestheils die Verwendung der in sein Eigenthum übergegangenen Einlage in sein Specereigeschäst keinen Grund zur Gesellschaftsauflösung abgeben könne, und daß anderntheils Kläger äußersten Falles nur dann aus solcher ander- weitigen Berwendung der Einlage Grund zur Gesellschaftsauflö- sung abnehmen könne, wenn er zu behaupten vermöchte, daß er hierdurch zu Schaden gekommen sei, worüber jedoch jede Be- gründung der Klage fehle; allein dieses Vorbringen ist' gänzlich haltlos. , Denn es folgt schon aus dem den Begriff der stillen Gesell- schaft nach dem Zweck der Vermögenseinlage festftellenden Art. 250, Abß 1 des allg. d. H.-G.-Bs. die bereits vom Erstrichter ge- machte. Aufstellung, daß das Eigenthums- und Dispositionsrecht des Complementars an der Einlage des stillen Gesellschafters in der Art beschränkt ist, daß diese eben nur für den Gesellschafts- zweck verwendet werden darf (vergl. hierüber Conf.-Prot., S. 1090); svdann wird aber auch nirgends das Recht sofortiger Auflösung der Gesellschaft erst von der vollendeten Thatsache und dem Maße des aus dem unredlichen oder pflichtwidrigen Verfahren eingetretenen Schadens des Gesellschafters, beziehungsweise des stillen Gesellschafters abhängig gemacht (vergl. Art. 125, Abs. 3 a. a. O.), vielmehr genügt zur Auflösung der Gesellschaft schon der Versuch oder die Möglichkeit eines Schadens aus solcher Handlungsweise. Im Sinne des Gesetzes kann vielmehr der Gesellschafter von der Verpflichtung zur Fortsetzung des Gesellschaftsvertrages mit einem unredlichen Mitgesellschafter ohne Rücksicht auf schon ent- standenen Schaden sich lossagen, und es würde zu weit führen, ja es hieße Unmögliches fordern, wollte man von dem durch that- sächlichen Verstoß gegen Treu und Glauben seitens des Handels- gewerbsinhabers am Vermögen bedrohten oder bereits beschädigten Archiv für deutsches Handelsrecht. BL. XVIII. 11

162 Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. stillen Gesellschafter fordern, er müsse zur Begründung seines Rechtes aus sofortige Auslösung erst Nachweisen, daß und in welchem Maße er durch fragliches Verfahren beschädigt sei oder werde.

Art. 242. 247. 903. Einfluß der Befürchtung der Verringerung des Ver- mögens einer Versicherungsgesellschaft und beziehungs- weise dieser Vermögensverringerung selbst auf den Fortbe- stand der von ihr abgeschlossenen Versicherungsverträge. Verschiedene Personen versuchten die Anforderung einer Feuer- versicherungsgesellschaft auf Bezahlung der rückständigen Jahres- prämien dadurch zu beseitigen und zugleich die Aufhebung der bezüglichen Versicherungsverträge mittelst Widerklage zu erreichen, daß sie vorbrachten, die klagende Versicherungsgesellschaft habe sich inzwischen aufgelöst und sei zahlungsunfähig, biete aber unter allen Verhältnissen nicht mehr die nöthige Sicherheit für die Erfüllung ihrer durch den Versicherungsvertrag übernommenen Verbindlich- keiten, was jene als unwahr und überdieß unerheblich bestritt. Mehrere Handelsgerichte, gleichzeitig zur Entscheidung dieser Streitfrage berufen, wiesen das Verfahren der Versicherten nach Lage der Sache übereinstimmend als unberechtigt zurück, und wird aus einem der bezüglichen Erkenntnisse Folgendes hervorgehoben: Der aus der Auflösung der klagenden Versicherung ent- nommene Einwand ist für sich allein, abgesehen davon, daß dieselbe noch gar nicht deftnitiv stattgesunden hat, wie später noch berührt werden wird, keineswegs hinreichend, um ein Recht des Beklagten auf einseitigen Rücktritt von dem auf zehn Jahre abgeschlossenen Versicherungsverträge zu begründen, denn selbst die Auflösung der Gesellschaft — sei es einer offenen, Commandit- oder Actiengesell- schaft — löst nicht auch schon die zwischen der Gesellschaft und dritten Personen abgeschlossenen Verträge, ändert vorerst nichts an den beiderseitigen Befugnissen wie Verpflichtungen der Gesell- schaft, ihrer Gläubiger und Schuldner, die vielmehr nach wie vor vollständig zu Recht bestehen, und bewirkt nur, daß, sobald die Auflösung der Gesellschaft in rechtsgiltiger Weise beschlossen ist, die Gesellschaft in Liquidation an die Stelle der Gesellschaft

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903.

163

tritt r welche deren Rechte ausübt, wie sie dieselbe in ihren Ver- pflichtungen repräsentirt. Dich geht unzweifelhaft daraus hervor, daß z. B. nach Auf- lösung einer offenen Handelsgesellschaft jeder Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden solidarisch haftet, während bei einer Actiengesellschaft das von dem Vermögen der Actionäre voll- ständig unabhängige Gesellschaftsvermögen bis zur Er- füllung aller und jeder Verbindlichkeit der Gesellschaft haftbar bleibt. Gesetzt nun auch den Fall, daß die Versammlung der Actio- näre der in Frage stehenden Feuerversicherungsgesellschaft in einer Generalversammlung vom 24. Juli 1867 die Auflösung derselben oder, was im Effecte gleich ist, die Vereinigung derselben mit einer andern Gesellschaft beschlossen hätte, oder daß endlich, wie dieß auch von dem Beklagten behauptet ist, der Fall des § 23 der Statuten dieser Gesellschaft eingetreten wäre, wonach die Auflösung der.Gesellschaft zu erfolgen hat, sobald die Hälfte des gesell- schaftlichen Fonds durch Verluste erschöpft ist, so kann doch nach allgemeinen Grundsätzen die Beendigung der Gesellschaft nur erst dann als eingetreten angesehen werden, wenn alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfüllt sind. Dieser Grundsatz ist sowohl mehr- mals im allgem. deutschen Handelsgesetzbuche, wie speciell auch in § 24 der Statuten der klagenden Gesellschaft ausgestellt. Abgesehen von anderen bei der klagenden Gesellschaft aus längere Zeit versicherten Personen oder Sachen kann sich daher dem Beklagten gegenüber die klagende Actiengesellschaft vor dem 1. September 1871, auf wie lange der vom Beklagten einge- gangene Assecuranzvertrag noch besteht, nicht definitiv auflösen, vor diesem Zeitpunkte kann das vorhandene Gesellschaftsvermögen, das für den dem Beklagten bis dahin zugehenden Brandschaden haftbar bleibt, unter die Actionäre nicht vertheilt werden, wie andererseits auch bei der Vereinigung der Gesellschaft mit einer anderen Actiengesellschaft das vorhandene Gesellschaftsvermögen nach den Bestimmungen des Art. 247 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches gesondert von dem Vermögen der neuen Ge- sellschaft zu verwalten ist, welche Bestimmung offenbar im Inter- esse der Gesellschafsgläubiger und in Anerkennung des Grundsatzes

164 Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. erlassen ist, daß die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch die zu betätigende Auslösung derselben nicht im mindesten alterirt werden darf. Die Rechte der Gesellschaft, wie der Gläubiger derselben — und als solcher erscheint jeder Versicherte in Bezug auf den möglicher Weise eintretenden Brandschaden an den versicherten Objecten — sind in dieser Beziehung ^vollständig gleich. Jeder kann vom anderen Theile die pünktliche Erfüllung des eingegan- genen Vertrages verlangen, und es geben die voraufgeführten Be- stimmungen den Gläubigern der Gesellschaft dafür hinlängliche Gewähr, zumal auch jede Actiengesellschaft, unter steter Controle der Verwaltungsbehörde stehend, nach Art. 242, Nr. 3 durch Ver- fügung derselben aufgelöst werden kann, wenn sich das Grund- capital der Gesellschaft um die Hälfte vermindert hat. So wenig also Klägerin berechtigt wäre, bei Auflösung 'der Gesellschaft sofort die ihr weniger genehmen, mit zu großen Risiken verbundenen Versicherungsverträge zu kündigen, so wenig ist hierzu der Beklagte berechtiget, vorausgesetzt, daß nicht andere Gründe, die eine Erfüllung des bis zum 1.-September 1871 giltigen Versicherungs- vertrages als absolut unmöglich erscheinen lassen, gegeben sind. Hierbei ist insbesondere noch zu bemerken, daß die klagende Gesellschaft nach den in der bisherigen Verhandlung vorkommen- den Anhaltspunkten weder ihre Auflösung beschlossen, noch sich gar definitiv aufgelöst hat, daß vielmehr die Actionäre derselben nur beschlossen hatten, die in Oesterreich bestehenden Versicherungen auf eine dort neu gegründete Gesellschaft, die bay- rischen Versicherungen aber auf die Dsche Feuerversicherungs- gefellschaft zu übertragen, was aber weder für die in Oesterreich, noch für die in Bayern versicherten ^Personen einen rechtlichen Zwang begründen kann, den mit der Klägerin abgeschlossenen Ver- sicherungsvertrag mit einer anderen Gesellschaft fortzusetzen, indem vielmehr die alten Verträge in ihrer ursprünglichen Integrität bestehen bleiben. Eine andere Auffassung würde den Allgemeinen Grundästzen über die rechtliche Wirksamkeit von Verträgen, die sich zunächst nur auf die Contrahenten erstrecken kann, widersprechen, und es folgt hieraus von selbst, daß auch die von den Contrahenten in

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. 165 Bezug auf bestehende Verträge abgeschlossenen weiteren ertrage nur gerade wieder die hierbei betheiligten Conträhenten berühren können,§wie dieß z. B. oft bei der Uebernahme von großen Accorden vorkommt, bei denen einzelne Ausführungen von einem Haupt- accordanten den Unteraccordanten überlassen werden, welche aber nur in ein rechtliches Verhältnis; zu dem ersteren treten. Würde im Uebrigen die klagende Gesellschaft selbst ihre Auf- lösung beschlossen haben, so könnte auch in diesem Falle, da solche nicht durch den Concurs derselben veranlaßt wurde, eine Be- rechtigung der Beklagten, einseitig von dem Vertrage zurückzntreten, nicht anerkannt werden, weil durch diesen Beschluß die bestehenden Rechte, wie Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Liquidation und andererseits der Versicherten zu einander nicht alterirt werden können, wie dieß schon hervorgehoben wurde. Wie sich hiernach der erste Einwand des Beklagten als un- stichhaltig ergibt, so ist auch das zweite oben berührte Verthei- digungsmoment nicht geeignet, den Anspruch der Klägerin zu be- seitigen. Dasselbe wurde in thatsächlicher Beziehung näher dadurch begründet, daß die Gesellschaft nach ihrem eigenen Vorbringen in der bereits oben berührten Generalversammlung habe anerkennen müssen, schon seit Jahren bedeutende Verluste am Gesellschafts- vermögen erlitten zu haben, daß aber diese Verluste noch weit größer seien, als von der Gesellschaft bereits zugegeben wurde. Nach der Aufstellung des Beklagten soll nämlich das ursprüng- lich vorhandene Gesellschaftsvermögen von 3,150,000 Fl. um 1,742,042 Fl. durch Verluste vermindert worden sein, also nur noch in 1,407,358 Fl. bestehen, während das Vermögen der Ge- sellschaft von ihr selbst auf einige hundert Tausend Gulden höher angegeben wird. Daß im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Versicherers der Versicherte von dem Versicherungsverträge zurück treten kann, ist zwar speciell in Bezug auf die Verfiche- rungen gegen Feuersgefahr durch das Handelsgesetzbuch nicht aus- gesprochen; allein im Abschnitte von den Versicherungen gegen die Gefahren der Seeschifffahrt enthält dasselbe im Art. 903 die Be- stimmung, daß der Versicherte im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Versicherers befugt sein soll, nach seiner Wahl entweder von dem ganzen Vertrage zurückzntreten und die ganze Prämie zurück-

166 Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. zufordern oder einzubehalten, oder aus 'Kosten des Versicherers nach Maßgabe des Art. 793 eine neue Versicherung zu nehmen, daß ihm jedoch dieses Recht nicht zusteht, wenn dem Versicherten vor dem Rücktritte vom Vertrage oder bevor er die neue Versicherung genommen hat, genügende Sicherheit von dem Versicherer bestellt ist. Es kann nun keinem.gegründeten Zweifel unterliegen, daß sich diese Gesetzesbestimmung bei Gleichheit der thatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des dort behandelten mit dem hier zu besprechenden Falle analog ausdehnen ließe, wenn ein Bedürsniß hiezu vorhanden wäre. Ein solches liegt aber hier um deswillen nicht vor, weil das Recht des Rücktrittes im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Ver- sicherers sich schon aus allgemeinen Grundsätzen ableiten läßt, als deren ausdrückliche Anerkennung die Bestimmung des Art. 903 des H.-G.-B.s gelten muß. Denn der Zweck des Versicherungsvertragsabschlusses ist auf Seiten des Versicherungsantragenden kein anderer, als sich gegen den Eintritt irgend welcher beschädigender Ereignisse im Erfolge zu schützen, nnd eben für die Uebernahme der Risiken für Feuers- gefahr, Hagelschlag, Gefahren der Seeschifffahrt durch den Ver- sicherer zahlt der Versicherte die vertragsmäßige Prämie an den ersteren. Nun kann aber offenbar der Versicherte von dem Augen- blicke an nicht mehr gehalten sein, den vielleicht auf Jahre hinaus abgeschlossenen Versicherungsvertrag anzuerkennen und die stipulirte Prämie zu bezahlen, wo sich herausstellt, daß sich jener Zweck nicht mehr erreichen läßt, daß der Versicherer die stipulirte Gegen- leistung nicht mehr erfüllen kann und werde, welcher Fall alsdann regelmäßig gegeben sein wird, wenn die Versicherungsgesellschaft zahlungsunfähig geworden ist, denn zu Unmöglichem kann Niemand angehalten werden. Allein diese Folge wird auch selbst bei der Zahlungsunfähig- keit des Versicherers auch dann nicht einzutreten haben, wenn derselbe für die Erfüllung seiner durch den Versicherungsvertrag übernommenen Verpflichtungen genügende Sicherheit gestellt hat, weil in einem derartigen Falle der Zweck des Versicherungsver- trages doch zu erreichen ist.

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. 167 Es ist daher die in Art. 903 des Handelsgesetzbuchs ent- haltene Bestimmung nur eine Feststellung allgemeiner Grundsätze in Bezug aus Verträge über Versicherungen gegen die Seegefahren, wie sie hier in Bezug auf Versicherungen gegen Feuersgefahren anzuwenden find. Steht somit aber fest, daß der Versicherte dann vom Ver- trage zurücktreten kann, wenn der Versicherer zahlungsunfähig ist und vorher genügende Sicherheit für anderweitige Erfüllung seiner Verbindlichkeiten nicht geleistet hat, so kann es sich nur noch darum handeln, ob die Behauptung des Beklagten, dahin gehend, daß die Gesellschaft zahlungsunfähig sei, sich in Richtigkeit verhält oder nicht, und bejahenden Falles, ob genügende Sicherheit für den Beklagten gegeben sei oder nicht. Was zunächst die be- hauptete Zahlungsunfähigkeit anlangt, so beträgt, wie schon an- geführt, das reine Vermögen der klagenden Gesellschaft selbst nach dem Vorbringen des Beklagten noch beinahe IV2 Millionen Gulden österr. Währung und dieses Vermögen haftet in erster Reihe den sämmtlichen Gläubigern der Gesellschaft, nach deren vollständiger Befriedigung erst das übrig bleibende Vermögen derselben unter ihre Actionäre vertheilt werden darf. Bei einem solchen Vermögen der Gesellschaft kann dieselbe aber keineswegs als zahlungsunfähig angesehen werden. Unter Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft läßt sich zwar nicht allein der Fall denken, daß die Gesellschaft mehr Schulden als Vermögen hat, sondern es darf dieselbe wohl schon dann ange- nommen werden, wenn die Gesellschaft auch nur temporär ihre Zahlungen eingestellt hätte, ohne daß in der That eine Ueber- schuldung vorhanden wäre. In letzterer Beziehung ist aber in der Vernehmlassung auch nicht die mindeste Andeutung gegeben, und entfällt also ein solcher Fall der richterlichen Beurtheilung. Ebensowenig konnte behauptet werden, daß die klagende Ge- sellschaft förmlich in Concurs gerathen fei, was durch das Zuge- ständniß des Beklagten ohnehin widerlegt ist, indem hiernach das Vermögen derselben von 3,150,000 Fl. auf ungefähr 1,400,000 Gulden herabgesunken ist, wobei selbstverständlich die Einlagen der Gesellschaftsactionüre nicht in Betracht zu kommen haben, da die

168 Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. Actionäre erst dann das Vermögen unter sich vertheilen dürfen, wenn sämmtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfüllt sind- Der Betrag von 1,400,000 Fl. österr. Währung ist jedoch be- deutend genug, um die Fortdauer der Zahlungsfähigkeit der Ge- sellschaft annehmen zu können, zumal dieselbe speciell im Königreich Bayern eine Caution von 35,000 Fl. errichtet hat. Nicht jede Verminderung des Vermögens einer Person kann auch ohne Weiteres die Zahlungsunfähigkeit derselben Hervorbringen, vielmehr muß deren Zahlungsfähigkeit stets dann angenommen werden, wenn sie noch ^hinreichend genug Vermögen besitzt, um unter allen Umständen nach menschlich möglicher Berech- nung annehmen zu können, daß sie in jedem Falle ihren Ver- bindlichkeiten werde genügen können. Daß bei einem Vermögen von 1,407,358 Fl. österr. Währung die klagende Gesellschaft ihren Versicherten auf einen Zeitraum von 3—4 und mehr Jahren gerecht werden könne, dürfte kaum in Zweifel gezogen werden können, zumal als von ihr für die fortgesetzten Versicherungen auch die stipulirten Prämien gezogen werden und sonach nicht mit Gewißheit oder nur Wahrscheinlichkeit sich annehmen läßt, daß ohne das Eintreten besonders unglücklicher Ereignisse dieses Gesellschastsvermögen bis zur vollständigen Auflösung der Gesellschaft, wenn solche wirklich be- schlossen wäre, noch weiter bedeutend verringert werden würde. Daß der Beklagte hiernach hinlänglich gedeckt ist, geht aus seinem eigenen Vorbringen über den Stand des Vermögens der klägerischen Gesellschaft zur Genüge hervor, wie andererseits der Umstand, daß er es verschmäht, - die ihm gebotene Haftung der Dschen Gesellschaft für allen ihm entstehenden Brandschaden anzu- nehmen, die er jedoch noch jeden Augenblick acceptiren kann, recht deutlich eine Folgerung dahin zuläßt, daß nicht eigentlich die mangelnde Sicherheit der Gesellschaft, sondern ein ganz anderes Motiv der Grund der Weigerung der Prämienzahlung war. Auf Berufung der Beklagten bestätigte das Handelsappel- lationsgericht mit Erkenntniß vom 4. Mai 1868 die erstrichter- lichen Aussprüche und erörterte in den Gründen hierzu: Appellant hat in seiner Berusungsausführnng selbst zugegeben, daß die von dem Handelsgerichte über die Folgen der Auflösung

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. .169 einer Actiengesellschast bezüglich der Rechte Dritter an das Gesell- schaftsvermögen ausgestellten Grundsätze an sich vollkommen richtig seien, will jedoch im Besonderen nach der Veranlassung der Liquidation hierbei unterschieden wissen, und vermeiru der- malen eine ihm günstige Voraussetzung darin finden zu können, daß die Klägerin liquidire, weiNsie die Gesettschaftszwecke nicht mehr zu erfüllen vermöge, nachdem sie seit Jahren mit zu be- deutenden Verlusten gearbeitet habe. Allein mit Recht hebt diese in ihrer Nebenverantwortung dagegen hervor, daß chie Behauptung, sie befinde sich in Liqui- dation, durchaus irrig sei; denn dieses Verhältniß würde erst mit der Auflösung einer Actiengesellschast eintreten, während die nach dem Vorbringen des Beklagten gegenwärtig durch Be- schluß der Actionäre herbeigeführte Auslösung der Gesellschaft schon deshalb unwirksam wäre, weil nach Art. 242, Nr. 2 des allgem. deutschen H.-G.-B.s eine derartige Auflösung nur durch einen notariell oder gerichtlich beurkundeten Beschluß der Actio- näre bewerkstelligt werden könnte. Dieses Erforderniß, welches in der 130. Sitzung der Gesetz- berathungscommission (Prot., S. 1070) nahezu einstimmig fest- gestellt worden ist, weil eine solche Beurkundung noch nicht in einem allgemeinen Satze angeordnet, hier aber schon in Rücksicht darauf unentbehrlich sei, daß die Auflösung der Actiengesellschast in das Handelsregister eingetragen und somit dem Handelsgerichte eine entsprechende Grundlage für diese Eintragung gegeben werden müsse, bedingt, obwohl zunächst des Beweises halber vorgeschrieben, nach dem Wortlaute des ^Gesetzes doch'much die Giltigkeit des Auflösungsbeschlusses (vergl. Renaud, das Recht der Actiengesell- schasten, S. 718. a. A.), und das Vorhandensein eines der- artigen Beschlusses konnte von dem Beklagten nirgends behauptet werden. Nebstdem ergibt sich aus den bisherigen Streitsver- handlungen und den ihnen beigefügten Belegen mit aller Zuver- lässigkeit, daß gerade zur Vermeidung einer sofortigen Auf- lösung der Gesellschaft lediglich eine entsprechende Abwickelung ihrer Geschäfte in der Weise in das Auge gefaßt wurde, daß neue Versicherungen nicht mehr angenommen und die bestehen- den an zwei andere Gesellschaften übertragen werden sollten..

170

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903.

Nachdem aber Letzteres blos mit Zustimmung der Versicherten geschehen konnte und kann, ist für diejenigen von ihnen, welche sich auf eine solche Uebertragung nicht einlassen wollten, die klagende Gesellschaft als solche immer noch gleichmäßig verpflichtet, was von ihr auch wiederholt anerkannt worden ist, und sogar die Grund- lage ihres Klageanspruches bildet. Beklagter legte Angesichts solcher nicht mehr verrückbarer That- sachen und der ihnen zur Seite stehenden klaren Gesetzesvorschristen in seiner Berufung selbst kein besonderes Gewicht mehr auf die Frage, ob die Gesellschaft sortbestehe oder sich ausgelöst habe und hiernach in Liquidation sich befinde, weil er sich auch, in dem ersteren Falle zur Aushebung des von ihm mit der- selben abgeschlossenen Vertrages vollständig berechtigt hält. Diese Berechtigung entnimmt Beklagter, wie schon oben angedeutet, aus der Unsicherheit der Vermögensverhältnisse der Klägerin und aus der daraus entspringenden Befürchtung, daß dieselbe in der Folge ihre Verbindlichkeiten gegen ihre Gläubiger zu erfüllen außer Stand sein werde. Damit ist also nichts Anderes in Anspruch genommen, als die Befugniß des einen Contrahenten, wegen besonderer Zwischen- vorfälle in der Lage des anderen einseitig von einer mit diesem eingegangenen Uebereinkunft zurücktreten zu dürfen. Eine solche außerordentliche Befugniß ist aber denjenigen Personen, welche mit einer Actiengesellschaft in ein Vertragsver- hältniß getreten sind, durch das Gesetz nirgends eingeräumt und würde, wenn sie überhaupt gewährt werden wollte, eine aus- drückliche Gestattung um so mehr erheischt haben, als in Fällen der vorwürfigen Art die Ausübung der von dem Beklagten ange- regten Ermächtigung durch einen Betheiligten zweifellos alsbald diejenige sämmtlicher oder doch der meisten in einem ähnlichen Sinne Jnteressirten nach sich ziehen und so einen neuen Grund zur Auslösung einer Actiengesellschaft in sich schließen würde. Dieser ist jedoch im Gesetze gleichfalls nicht berücksichtigt, und es geht vielmehr daraus, daß die Auflösung einer Actiengesell- schaft aus Gesichtspunkten, wie sie dermalen der Beklagte geltend gemacht hat, nur der Staatsgewalt zugesprochen ist (Art. 242, Nr. 3, Abs. 2), schlagend hervor, daß die Veranlassung hierzu

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903.

171

aus gleichen Anhaltspunkten nicht auch in die Hand Dritter, insbesondere der mit der Actiengesellschaft im Vertragsverhältniß stehenden Personen, gelegt werden wollte, wobei hauptsächlich noch zu bemerken ist, daß es dem Beklagten keineswegs um Herbeiführung einer solchen Auslösung, sondern blos um Befreiung von seiner Obligation gegenüber der Gesellschaft zu thun ist, die selbst durch den Eintritt jenes Ereignisses an sich noch nicht herbeigeführt würde. Höchstens durch die Zurücknahme der staatlichen Genehmigung für die Zulassung der Gesellschaft im Königreich Bayern würde die von dem Beklagten erstrebte Wirkung hervorgerusen werden können, allein die betreffende Staatsregierung hat diese Zurücknahme bis jetzt nicht nur nicht bethätigt, sondern mittelst Erlasses v. 11. Septbr. 1867 die Ausrechthaltung des Geschäftsbetriebes der nun klagenden Gesellschaft in Bayern geradezu bestätigt. Ebensowenig, als durch das Gesetz, ist dem Beklagten die Befugniß zum Rücktritt vom Vertrage durch specielle Verein- barung gegönnt; denn die Bestimmung in § 23 der Statuten, daß die Auflösung der Gesellschaft erfolgen müsse, wenn die Hälfte des gesellschaftlichen Fonds durch Verluste erschöpft sei, bildet zwar zunächst eine innere Angelegenheit für die Actionäre, sodann, be- sonders im Zusammenhalt mit den Vorschriften in Art. 240 und 242, Nr. 3 des H.-G.-B.s, aber auch einen Maßstab für das Vorschreiten der Verwaltungsbehörde, welches zweifellos durch geeignete Anregung einer mit der Gesellschaft im Vertrags- verhältniß stehenden Person hervorgerufen werden kann, würde jedoch, selbst zur Ausführung gebracht, dem Beklagten nach dem Borbemerkten und den ganz richtigen Ausführungen des Erstrichters über Rechte und Pflichten einer Gesellschaft in Liquidation für den von ihm verfolgten Zweck gar nichts nützen. Ein gleich un- günstiger Erfolg ergibt sich aus der Bezugnahme des Beklagten auf § 7 der Versicherungsbedingungen, in welchem unter Anderem fest- gesetzt ist „daß, wenn sich die Feuergefährlichkeit vermehre, oder irgend Etwas eintrete, was eine frühere Angabe in dem Ver- sicherungsanträge ändere, die Versicherung ebenfalls aushöre, giltig zu sein;" denn diese Bestimmung betrifft offenbar nur die bezüglichen Verhältnisse des Versicherten und die für die Verschweigung einer Veränderung derselben vorgesehenen Nachtheile, wie neben dem

172

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903.

klaren Wortlaute des ganzen einschlägigen zweiten Absatzes die Ueberschrist zu § 6 „Pflichten des Versicherten" außer allen Zweifel stellt. Eine ähnliche Anordnung ist aber für den Versicherer nirgends getroffen worden und läßt sich durch die Aufstellung, daß die Verbindlichkeiten auf beiden Seiten gleich fein müßten, nicht ergänzen, weil hier blos dem einen Theile eine gewisse Pflicht ausdrücklich auferlegt worden ist. Beklagter kann sich somit nach- träglich nicht beschweren, daß alsdann mit ungleichem Maße gemessen werde, weil er sich den kundgegebenen Bedingungen seiner- zeit eben unbedingt unterworfen hat. Aber auch in allgemeinen Rechtsgrundsätzen findet die Vertheidigung des Beklagten keinen Halt. Denn .obwohl ein Ver- trag, wie der streitige, aus besonderem. Vertrauen zu dem Gegen- contrahenten beruht, so kann sich doch der andere Contrahent deß- wegen, weil er sich später in diesem Vertrauen getäuscht sieht oder glaubt, von dem bestehenden Uebereinkommen um so minder sofort lossagen, als das Verhältniß einer Actiengesellschaft zu ihren Gläubigern sonst keine besonderen rechtlichen Eigenthümlichkeiten darbietet, und es Sache desjenigen ist, welcher sich mit einer Actien- verbindung in Geschäfte einläßt, deren Solidität vorher genauest zu prüfen (vergl. Renaud a. a. O., S. 691, § 73 ci. A. und S. 714 a. E.). Lediglich in dem Falle, wenn die Actiengesellschaft in eine solche Vermögenslage gekommen ist, daß sie der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten nicht mehr Nachkommen kann, was regelmäßig die Concurseröffnung nach sich ziehen wird, ist ein eventueller Gläubiger, wie es ein gegen eine bestimmte Gefahr Versicherter ist, als befugt zu erachten, die Lösung des mit der Gesellschaft eingegangenen Vertrages herbeizuführen, weil diese ohne Vermögen nicht bestehen, insbesondere aber auf die Leistung eines Versicherten eine künstige Gegenleistung nicht mehr gewähren kann (s. Renaud a. a. O., S. 710 u. 711), welchen Grundsätzen auch die Vorschrift in Art. 242, dir. 4 oder irgend eine andere des H.-G.-B.s nicht entgegensteht. Wohl aber ist übereinstimmend damit in dem von dem Beklagten selbst zur Begründung seiner An- schauungen angeführten Lehrbuche Mittermaier's über das deutsche Privatrecht (7. Aufl.) zu Rr. 7 des § 305 erörtert, „daß, wenn der Versicherer in Gant verfalle, der Versicherte bei einem Anderen

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. 173 Versicherung zeichnen und sodann vom Versicherer die Prämie zurück- fordern könne, jedoch die neue Versicherung dem Massepfleger des ersten Versicherers anzeigen müsse," und dasselbe ist in Pöhls Lehr- buch zum Handelsrecht Bd. IV, Thl. 2, S. 477 mit den Worten bestätigt, ,,daß dem Versicherten, wenn der Versicherer insolvent werde, das Recht zustehe, eine neue Assecuranz zu schließen," unter der Schlußbemerkung, daß der Versicherte dabei verlangen könne, für die Kosten der neuen Assecuranz bei der Masse ausgenommen zu iverden, wonach auch von diesen wissenschaftlichen Autoritäten das einseitige Rücktrittsrecht vom Vertrage nur für den Fall einer förm- lichen Zahlungsunfähigkeit, einer Gantmäßigkeit des Versicherers anerkannt ist, was selbst in dem Handelsgesetz dadurch Eingang ge- funden hat, daß in Art. 903 dem gegen Seegefahr Versicherten die Befugniß, vom Vertrage zurückzutreten und die ganze Prämie zurück- zufordern, blos dann ertheilt ist, wenn der Versicherer zahlungs- unfähig geworden ist. So sehr nun auch diese specielle gesetzliche Bestimmung zur Be- stärkung jener allgemeinen, in der Natur der Sache liegenden An- schauung dient, so würde sie doch nicht in ihrer ferneren Anordnung des Wegfalls der berührten Befugniß für den Fall einer genügenden Sicherheitsbestellung durch den Versicherer bezüglich der Erfüllung seiner Verpflichtungen ohne Weiteres eine ähnliche Anwendung auf andere Rechtsinstitute und Verhältnisse finden können. Denn eine Actiengesellschast, welche förmlich zahlungsunfähig ist, deren Vermögen zur Deckung der bereits vorhandenen Schulden für immer unzureichend ist, besteht, wie schon oben angedeutet, in der That nicht mehr, da sie ohne Vermögen gar nicht gedacht wer- den kann; sie kann also in geschäftlichen Beziehungen sich nicht mehr bewegen, und es ist deshalb auch nicht sie, die mit Dritten noch in dauernden Vertragsverhältnifsen steht, so daß die Sicherheitsbestell- ung durch eine andere Gesellschaft in einem solchen Falle nichts Anderes wäre, als die Zuweisung von Contrahenten an diese, welche sich dieselben gegen ihren Willen nicht gefallen zu lassen brauchen. Dabei ist wohl im Auge zu behalten, daß die Voraussetzungen der Versicherung gegen Seegefahr von denjenigen der Versicherung gegen Feuersgefahr dadurch wesentlich verschieden sind, daß es sich dort wesentlich nur um eine einmalige, kürzere Zeit umfassende, hier da-

174

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903.

gegen um eine sich jährlich gewissermaßen wiederholende, im Voraus auf einen sehr erheblichen Zeitraum berechnete Versicherung handelt, woraus sich der Unterschied der Wirkungen in der angedeuteten Richtung bei Ermangelung einer gleichen gesetzlichen Bestimmung für beide Versicherungsarten von selbst ergibt. Eine Zahlungsunfähigkeit in dem vorerörterten Sinne ist nun von dem Beklagten nicht behauptet, vielmehr in der Berufung von demselben die Beschränkung seines vermeintlichen Rechtes auf den Eintritt der Voraussetzung, daß der Versicherer absolut nicht mehr in der Lage sei, Zahlung zu leisten, auf das Entschiedenste bekämpft und damit eingeräumt worden, daß jene Voraussetzung zur Zeit nicht gegeben sei. Allein sogar angenommen, daß den Versicherten schon die Be- sorgniß, es werde der Versicherer künftighin allenfalls nicht mehr Zahlung leisten können, zur einseitigen Lösung des Vertrages berechtige, so würde eine solche ungewöhnliche Wirkung doch erst dann Platz greifen dürfen, wenn die gedachte Befürchtung eine sehr drohende, fest begründete wäre. Dieses hat Appellant gleich- falls selbst zugegeben mit dem Hinweise, daß, wenn der Fall einfach so gelagert wäre, daß eine Gesellschaft an ihrem Capitale zwar Ver- luste erlitten hätte, aber durch fortwährende Erfüllung der statuten- mäßigen Verpflichtungen, durch getreue Rechnungsablage, unbezwei- felte Bereitwilligkeit der Actionäre, ihren Nachschußverbindlichkeiten Genüge zu thun, zu Beanstandungen ihrer Zahlungsfähigkeit und des Vorhandenseins realer Deckungsmittel keinen Anlaß gäbe, für ihn weiter kein Grund geboten sein würde, vom Vertrage zurückzu- treten, will aber denselben dermalen dadurch erschöpft wissen, daß bei der klagenden Gesellschaft von allem Angeführten das Gegen- theil der Fall sei. Prüft man nun |bte beklagterseits hervorgehobenen Anhalts- punkte für diesen Vorwurf, so erweisen sie sich sämmtlich als gänz- lich unhaltbar oder doch wenigstens nicht als durchgreifend. Vor Allem soll die Gesellschaft eine sehr wesentliche Verletzung der Sta- tuten verschuldet haben, indem sie den §. 22 der älteren Statuten, welcher für den Fall des Steigens des auf den Gesellschaftssond vorgeschriebenen Verlustes bis zu IO Proc. die Einforderung des abgängig gewordenen Betrages von den Actionären gebot, durch

Königreich Bayern. Art. 242. 247. 903. 175 §. 21 der neueren Statuten ersetzte, der die Vornahme einer dieß- fallsigen Maßregel der Ermächtigung der Direction anheimgab. Nachdem jedoch Beklagter unter der Herrschaft dieser revidirten, für das Königreich Bayern mittels Entschließung vom 13. Mai 1865 genehmigten Statuten den Versicherungsvertrag mit der klagenden Gesellschaft fortgesetzt, sohin bis jetzt die fraglichen Statuten that- sächlich als für sich bindend anerkannt hat, kann er sie von seinem speciellen Standpunkte schon aus dieser Rücksicht nicht mehr zu einem Ansechtungsmittel gegen das Verfahren jener Gesellschaft benützen, so daß auf Bedeutung und Wirkung der Statuten überhaupt gegen- über den Versicherten gar nicht zurückzugehen ist, und auch im Allgemeiner: kann die Aenderung der Statuten in der erwähnten Richtung nicht zur Grundlage eines Mißtrauens gegen die Gesell- schaft dienen, weil sie in jeder Beziehung ordnungsmäßig vor sich ° gegangen ist. Ferner hat Appellant versucht, aus der Erklärung der Gesell- schaft an das bayerische Staatsministerium des Handels und der öffentlichen Arbeiten vom 12. Juli 1867 und der Kundgabe ihrer Direction bei der Generalversammlung vom 24. dess. Mts. aus- fällige Widersprüche über den Vermögensstand der Gesellschaft abzu- leiten, allein er hat dabei außer Acht gelassen, daß bei der zweiten Gelegenheit nur das Grmrdcapital in das Auge gefaßt worden ist, in dessen Angabe sich hier keine Abweichung von dem Ansätze bei der ersten Veranlassung herausstellt. Aus den bei jener Generalver- sammlung beigefügten Mittheilungen und Betrachtungen, „daß die Ergänzung des Capitals durch Hingabe neuer Actien nicht zu er- reichen und mit dem dargelegten Capitalsverluste in entsprechender Weise sortzuarbeiten nicht möglich gewesen sei, und die Gesellschaft somit bald an derjenigen Gränze angelangt sein werde, welche in §. 23 der Statuten — mit Auflösung der Gesellschaft bei Aufzeh- rung der Hälfte des gesellschaftlichen Fonds durch Verluste — vor- gesehen sei, deßhalb zur Vermeidung weiterer Verluste ein ange- messener Ausweg betreten werden müsse,^ kann nicht der Ansicht des Beschwerdeführers gemäß als ein Zugeständniß der Gesellschaft über ihre Zahlungsunfähigkeit, sondern nur als eine Erkennung des Zu- standes aufgefaßt werden, welcher durch Pöhls in seinem Lehrbuch über das Recht der Actiengesellschaften S. 274 mit dem Bemerken

176

Königreich Bayern, 242. 247. 903.

gekennzeichnet wird, „daß nicht verlangt werden könne, es sollten die Teilnehmer einer Gesellschaft ihr Capital riskiren, wo der Verlust mit Sicherheit vorherzusehen sei, ein beabsichtigter Gewinn aber als unmöglich erscheine/' und demnach von einer Unfähigkeit der Ge- sellschaft, ihren bereits bestehenden Verbindlichkeiten nachzukommen, noch weit entfernt ist. ' Das neue Vorbringen des Beklagten in der Berufung, daß laut des beigefügten Umlaufschreibens der Gesellschaftsdirection vom 26. Jan. 1868 der Beschluß auf Vollzug der Geschäftsauflösung in der Generalversammlung vom 24. Juli 1867 direct bekundet sei, ist zwar richtig, führt aber neben der wiederholten Erinnerung, daß dem Beklagten eine bloße Gesellschaftsauflöfung für feinen Zweck nicht förderlich sein würde, blos zu dem Schluß, daß dort — wie es auch außerdem in Mittheilungen der Gesellschaft ziemlich häufig vor- kommt — die thatsächlichen Verhältnisse nicht in allen Richtungen genau auseinandergehalten, die rechtlichen Begriffe nicht scharf ge- nug unterschieden sind, was darauf, wie sich die einen und die an- deren wirklich feststellen lassen, keinen Einfluß auszuüben vermag. Die in dem fraglichen Schreiben enthaltene Aufforderung an die Actionäre zu einer Nachzahlung ist an sich noch kein Zeichen einer „Zahlungsunfähigkeit," sondern läßt sich, wie darin auch angedeutet ist, zunächst der Bemühung für eine möglichst rasche und der Ge- sellschaft am wenigsten empfindliche Bereinigung der verschiedenen Gefchäftsbeziehungen beimessen, wornach es füglich dahingestellt bleiben kann, ob die Aufforderung sich schließlich als erfolglos er- weist oder der Behauptung des klagenden Theils in der Nebenver- antwortung gemäß jedenfalls sicher erzwungen werden kann. Der Schwerpunkt der Angriffe des Beklagten gegen das Ver- halten .der Gesellschaft liegt jedoch in dessen Erörterung, daß das Gesellschastsvermögen sich lediglich auf dem Papier befinde, der Be- stand desselben durch künstliche Manipulationen zu decken gesucht werde, und in der bezüglichen Bilanz insbesondere ein Hauptposten, nämlich die Haftung der Gesellschaft für schwebende Verbindlichkeiten, außer Acht gelassen sei. In formeller Hinsicht läßt sich gegen die beigebrachte Bilanz der Gesellschaft, durch welche das Resultat des Geschäftsjahres 1866, sowie der Stand des Gesellschaftsvermögens bei dem Beginne des

Königreich Bayern. 242. 245. 903. 177 Jahres 1867 dargelegt werden soll, offenbar nichts einwenden, und wurde auch von dem Beklagten nichts eingewendet; daß sie aber richtig ist, d. h. daß die darin enthaltenen Summen aus der Wirk- lichkeit geschöpft sind, kann freilich nur derjenige mit Fug behaupten, welcher Gelegenheit hatte, das fragliche Schriftstück mit den Büchern der Gesellschaft zu vergleichen und sich von deren Führung zu über- zeugen. Da jedoch in den Statuten der Gesellschaft durch die §§. 16 und 81 Vorsorge dafür getroffen ist, daß diese Prüfung von den aus der Mitte der Gesellschaft hiezu berufenen Personen eingehend vor- genommen werde, und nach §. 61 die Staatsverwaltung behufs Ausübung der ihr zustehenden Aufsicht über die statuten- und ge- setzmäßige Gebahrung der Gesellschaft durch einen Commissär ver- treten ist, muß die Bilanz in ihren einzelnen Bestandtheilen so lange als richtig angenommen werden, als nicht gegründete Bedenken hiegegen geltend gemacht werden können. Darunter gehören aber die mannichfachen Einwendungell des Beklagten nicht.*) Würde jedoch der Vermögens-Stand und Ausweis der klagenden Gesellschaft wirklich ein schwankender und unzuverlässiger sein, und würden in Folge dessen gerechte Bedenken darüber bestehen, daß die- selbe zu einer entsprechenden Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten be- fähigt sein werde, so würden diese vor der Berücksichtigung des That- umstandes schlvinden müssell, daß sie in der Hastuugserklärung der .I"scheu Feuerversicherungsgesellschaft für die Bezahlung allenfallsiger - Brandschäden der bei ihr in Bayern Versicherten eine besondere Garantie gewährt hat. Die dadurch gebotene Sicherheit mußsaber, so weit eine solche bei Versicherungen für feste Prämien überhaupt denkbar ist, als genügend erachtet werden, da der ^Beklagte die gegnerischerseits hervorgehobenen Vermögensmittel der T'schen Gesellschaft und da- mit deren Zahlungsfähigkeit mit Grund nirgends bestreiten konnte. Alles, was er gegen dieselbe vorgebracht hat, beruht auf dem an- geblichen Mangel persönlichen Vertrauens zu der fraglichen Gesellschaft, welcher unter den hier in Betracht kommenden Verhält-

*) Folgt nun eine eingehende Widerlegung derselben auf Grund der acteu- mäßigen, hauptsächlich in Ziffernangaben bestehenden Behauptungen und Belege. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 12

178 Königreich Bayern. 242. 247. 903. nissen an sich rechtlich bedeutungslos ist und sachlich in keiner Weise hinreichend begründet werden konnte. Die X'sche Gesellschaft hat sich nach dem vorliegenden Aus- schreiben vom 1. Sept. 1867 bei — selbstverständlicher — Fort- setzung der den Versicherten gegen die klagende Gesellschaft zukom- menden Verpflichtungen für die Leistung der solche Versicherte ini Falle eines Brandes treffenden Entschädigungen unbedingt als haftbar erklärt; es ist daher auch die Tilgung einer daraus fiel' etwa ihrerseits ergebenden Schuld von keiner anderen Voraussetzung, als jener allgemeinen, abhängig gemacht und hiefür insbesondere das zwischen den beiden Gesellschaften wegen der Uebernahme der Garantie getroffene Uebereinkomtnen gleichgiltig, weil dieses die sonst gesicherten Rechte Dritter nicht berührt, so daß das fortwährende Verlangen des Beklagten aus Vorlage der bezüglichen Verträge dem Kreise feiner Interessen und Befugnisse fremd ist. Es wäre zwar möglich, daß die X'sche Gesellschaft anbei* eine künftige Inanspruchnahme ihr einschlägiges Verhältniß zu der gegenwärtigen Klägerin als Verthei- digimgsmittel mißbrauchen könnte, allein einer solchen bloßen Möglichkeit kann überhaupt kein Gewicht beigelegt werden, auch wenn, wie hier, die Bezugnahme darauf durch den Hinweis auf die eigenthümliche Proceßführung dieser Gesellschaft in anderen Rechts- angelegenheiten unterstützt werden will, weil Erscheinungen dieser Art mehr oder minder fast bei allen Versicherungsgesellschaften her- vortreten, und die Unternehmung ähnlicher Versuche, ganz abgesehen davon, daß für eine Benützuttg derselben tm Sinne des Beklagten auch ihr Erfolg von Erheblichkeit wäre, eben dahin gestellt bleiben muß. Nicht minder werthlos ist die Bemühung des Beklagten, der Tragweite der Haftungsverbindlichreit der Tschen Versicherungsge- sellschaft mit der Behauptung entgegeirzutreten, daß dieselbe durch ein Rundschreiben an ihre Specialagenten in Bayern vom 1. Sept. 1867 ihre allgemeine Erklärung von dem nämlichen Tage abgeschwächt, ja gänzlich unsicher gemacht habe. Wiirde dieses schon nach der Bestimmung dieses Schreibens lediglich für eine gewisse Kategorie von Personen nicht der Fall sein können, so ist auch dessen Inhalt nicht dazu geeignet, weil sich die darin bekundete, an und für sich höchst schätzbare Vorsicht gegen die Uebernahme bedenklicher

Königreich Bayern. 242. 247. 903.

179

Risiken blos auf die — die Ausdehnung der Bersicherung auf eine längere Zeit, als bereits in das Auge gefaßt worden, mit sich bringende — Convertirung von Policen und den Abschluß neuer Berträge für die L'sche Gesellschaft bezieht, die Sicherheitsgewähr aber, welche dieselbe außerdem für die allenfallsige Schadloshaltung derjenigen Personen übernommen hat, die bei der klagenden Ver- sicherungsgesellschaft verbleiben wollen oder zu verbleiben habm, nicht im Geringsten beinträchtigt, wozu noch bemerkt werden muß, daß die letztere Gesellschaft selbst auf Grund des §. 4 ihrer Police- Bedingungen jeden Augenblick zu einer Revision der nnt ihr abge- schlossenen Berträge und je nach dem Ergebniß jener zu einer Auf- hebung dieser befugt ist, weßhalb die Redlichkeit der Absichten und Zusicherungen der Dschen Gesellschaft am wenigsten dadurch ver- dächtiget zu werden vermag, daß sie neben einein eigenen angemessenen Verhalten in dieser Richtung etwa auch die österreichische Gesellschaft zu einem derartigen, bei den meisten Gesellschaften erfahrungsgemäß allzusehr außer Acht gelassenen Vorschreiten veranlaßt haben oder veranlassen sollte. Uebrigens hat der Beklagte außer der allgemeinen Haftungser- klärung der J'schen Gesellschaft vom 1. Sept. 1867 die besondere Verbürgung derselben vom December desselben Jahres für sich, und der hieher geltend gemachte Einwand, daß Klägerin verpflichtet ge- wesen sei, diese Sicherheit zu bestellen, ehe Beklagter. von dem Ver- trag mit ihr zurückgetreten und bei einer anderen Feuerversicherungs- gesellschast eingetreten sei, was sich schon vor der Klagestellung ereignet habe, richtet sich durch die Ewägung, daß, wenn der Sicherheits- leistung überhaupt ein allein entscheidender Einfluß eingeräumt werden müßte, dieselbe bereits durch die allgemeine Erklärung der Dscheu Gesellschaft vom 1. Septbr. vorigen Jahres, somit lange vor Erhebung der vorwürfigen Klage, dargeboten war. Endlich wird von dem Beklagten noch daraus hingewiesen, daß es ihm nicht verargt werden könne, wenn er unter dem Eindrücke des Ausschreibens des bayerischen Staatsministeriums des Handels und der öffentlichen Arbeiten vom 25. August 1867, wodurch den Versicherten als eine Rechtszuständigkeit bekannt gegeben wurde, das zwischen ihnen und der nunmehr klagenden Gesellschaft seither be- standene Versicherungsverhältniß mit der Befugniß der Zurückfor- 12 »

180

Königreich Bayern. 242. 247. 903

derung der im Voraus bezahlten und noch nicht verfallenen Prämie aufzulösen oder mit der neu zu gründenden Gesellschaft in F. fortbestehen zu lassen, von diesem Rechte in der ersteren Richtung Gebrauch gemacht habe, und daß er für den Fall eines Zwanges zum Verbleiben im Versicherungsverbande der klagenden Gesellschaft ohne sein Verschulden verschiedenen pecuniärenMachtheilen und Be- sorgnissen ausgesetzt würde; aber dieses Vorbringen kann abgesehen davon, ob den Rechten der Gesellschaft gegenüber den Versicherten eine Verwaltungsmaßregel, wie diejenige vom 25. August 1867, überhaupt präjudicirlich sein könnte, schon deßhalb keine Beachtung finden, weil nirgends dargelegt worden ist, daß die Vertragsauf- lösung vor Veröffentlichung des entgegengesetzte Grundsätze festhal- tenden Erlasses des nämlichen Staatsministeriums vom 11. Sept. 1867 stattgesunden habe, wodurch allein.ihm auch nur der gute Glaube, den er aus Grund der ersteren Entschließung in Anspruch genommen, zur Seite stehen könnte. Der hiebei gemachte Versuch, auch aus dem Erlasse vom 11. Sept. 1867 einen günstigen Gesichtspunkt für den Rechtsan- spruch des Beklagten zu gewinnen- konnte sich gleichfalls keines ent- sprechenden Erfolges erfreuen; denn wenn es dort am Schlüsse heißt, daß die Versicherten vorläufig beruhigt sein dürsten, so ist damit eben gesagt, daß zur Zeit für Befürchtungen, wie sie in deren Mitte zu Tage getreten sind, keine hinlänglichen Grundlagen gegeben seien. Soferne jedoch aus dem angeführten Beisatz gefolgert werden will, daß die Staatsregierung die Angelegenheiten der klagenden Gesell- schaft selbst nicht ganz fehlerfrei und ordnungsmäßig erkenne, so wird damit höchstens der Weg angezeigt, aus welchem diejenigen Personen, die sich gegen die Fortdauer des Vertragsverhältnisses mit dieser Gesellschaft sträuben, allenfalls zu dem Ziel gelangen können, dessen Erreichung ihnen dermalen im Verfolge des Rechts- streites versagt werden mußte. Sollte nämlich die bayerische Staatsregierung entweder irgend ein einzelnes Bedenken, welches hier angeregt worden ist und wozu wohl auch die allensallsige künftige — keineswegs von vorneherein anzunehmende — besondere Erschwerung der Beitreibung von Entschädigungsansprüchen gehören würde, oder das in der Berufungs- aussührung als äußerster Maßstab für die Berechtigung des vorhan-

Königreich Bayern. Art 270.

181

denen Mißtrauens hervorgehobene ,,Gesammtverhalten" der klagen- den Gesellschaft nach fernerer Prüfung fo wesentlicher Natur erachten, daß dadurch eine Gefährdung der Interessen eines Theils der Staatsangehörigen zu besorgen wäre, so mag sie je nach Umständen aus Gründen des öffentlichen Wohls zu einer Concessionsentziehung schreiten, dem Richter aber war es nicht gestattet, aus Rücksichten, die der strengen Rechtssphäre entzogen sind, für die gerade hier- auf sich stützende Forderung des Beklagten einen gedeihlichen Aus- spruch zu fällen.

Art. 270. Ort und Art der Bornahme einer Rechnungsstellung, An- reihung des Rechnungsprocesses an dieselbe. Inhalt und Bitte einer Klage war auf Rechnungslegung von Seite des Beklagten über die durch ihn für den Kläger zur Be- sorgung übernommenen Geschäfte gerichtet. In der Vernehmlassung gab der Beklagte alsdann eine genaue Auseinandersetzung der von ihm besorgten bezüglichen Geschäfte, woraus Kläger in der Replik theils durci) Widerspruch, theils unter Ausstellung neuer thatsäch- licher Anhaltspunkte verschiedene Posten davon bekämpfte und in Folge dessen zu einem anderen Rechnungsresultate gelangte, gegen welches wieder der Beklagte in der Duplik entsprechende Erinner- ungen erhob. Nach diesen Verhandlungen entschied die erste Instanz sofort über die angeregten Disferenzpunkte theils definitiv, theils durch Be- weisauslage, was den Kläger zur Beschwerdeführung veranlaßte, weil Beklagter zur Rechnungsstellung hätte verurtheilt, eventuell doch nur hätte ausgesprochen werden sollen, daß es bei der vom Be- klagten gelegten Rechnung sein Bewenden habe. Das Handelsappellationsgericht beließ es aber mit Erkenntniß vom 1b. Nov. 1867 bei der erstrichterlichen Entscheidung und mo- tivirte seinen Ausspruch, wie folgt: Die primäre Berufungsbitte des Klägers entbehrt jeglichen Haltes; denn die Vernehmlassung enthält in der That eine genaue und erschöpfende Auszeichnung derjenigen Einnahms- und Ausgabs- Posten, welche dem Beklagten aus den zwischen ihm und dem

182

Königreich Bayern. Art. 270.

Kläger bestehenden Rechtsverhältnissen angeblich erwachsen sind, sowie das aus deren Abgleichung sich ergebende Resultat. Auf die äußere Form der Rechnung kann es unter diesen Umständen eben so wenig ankommen, als auf den Platz, an welchem die Rechnung gestellt wurde. Dem Verlangen des Klägers auf Rechnungsstellung ist voll- kommen Genüge geleistet, wenn der Beklagte diesem dargelegt hat, welche einzelne Einnahmen er für denselben gemacht und welche einzelne Ausgaben er für denselben bestritten, beziehungsweise welche Gegenforderungen an den Rechnungsherrn er an den für solchen eingenommenen Beträgen in Abzug gebracht hat, ferner welcher Saldo hienach zu Gunsten des Einen oder des Andern noch verbleibe. Ein rechtliches Interesse des Klägers daran, daß die Rechnung in einer besonderen kaufmännischen Form oder noch einmal außerhalb der Vernehmlassungsschrift gelegt werde, ist nirgends ersichtlich gemacht. In Betreff der eventuellen Beschwerde des Klägers ist es zwar richtig, daß mit der in der Vernehmlassungsschrist erfolgten Rech- nungslegung die erhobene Klage gegenstandslos geworden ist, und daher eine Verurtheilung des Beklagten nach der Klagsbitte nicht mehr eintreten kann, vielmehr der Ausspruch veranlaßt war, daß es bei der von Seite des Beklagten geschehenen Rechnungsstellung sein Bewenden habe. Allein nachdem die Vernehmlassung mit Rechnungsablage dem Kläger zur Erklärung mitgetheilt wurde, und Letzterer hierauf in seiner Replik durch specielle Bekämpfung der gestellten Rechnung den eigentlichen Rechnungsproceß, welcher allerdings gewöhnlich in einem besonderen Verfahren durchgeführt wird, begonnen hat, von beklagter Seite sich auch in der Duplik auf diese Bekämpfung der Rechnung eingelassen und über die beanstandeten Posten in einer Weise verhandelt wurde, daß zur Einholung weiterer Schriftsätze eine Veranlassung nicht mehr gegeben war, so ist nicht abzusehen, aus welchem Grunde der Richter nicht aus die gepflogenen Verhand- lungen hin die bestrittenen Posten der Rechnung'sollte feftstellen können, und welches' rechtliche Interesse Kläger daran haben sollte, daß die Austragung der Differenzpunkte in ein besonderes Ver- fahren verwiesen werde.

Königreich Bayern. Art. 270.

183

Es ist hier vor Allem hervorzuheben, daß Kläger die Richtig- keit der Rechnung keineswegs nur im Allgemeinen bestritten, sondern speciell die Posten bezeichnet hat, welche von ihm beanstandet wer- den wollen, und seine Beanstandung nicht nur durch Widerspruch, sondern auch durch besondere thatsächliche Aufstellungen, soweit dieß erforderlich war, zu begründen versucht, hiedurch aber deutlich zu erkennen gegeben hat, daß es die Rechnung selbst sei, welche er zum Gegenstand seines nunmehrigen Ailgriffes machen wolle. Allerdings hat Kläger einen Antrag auf Verurtheilung des Beklagten zur Hinauszahlung eines bestimmten, bei Berücksichtigung seiner Beanstandungen zu seinen Gunsten verbleibenden Rechnungs- Saldo's in der Replik nicht gestellt, und ohne einen solchen Antrag kann auch seiner Zeit eine Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung nicht erfolgen, weil, wie Appellant mit Recht bemerkt hat, der Richter nicht von Amtswegen, sondern nach Maßgabe der Parteian- träge vorzugehen hat und dem Beklagten eben so wenig eine Leistung aufgeben kann, die Kläger nicht verlangt hat, als ein Ausspruch auf Entbindung von dieser Leistung am Platze wäre, wenn eine Klage auf solche gar nicht erhoben wurde. Allein es besteht keine gesetzliche Vorschrift, nach welcher die Durchführung eines Rechnungsprocesses absolut dadurch bedingt wäre, daß von einer Seite eine Klage auf Herauszahlung eines bestimmten Rechnungs-Saldo's erhoben werde. Der nächste Zweck des Rechnungsprocesses, nämlich die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über die bestrittenen Posten einer Rechnung, kann unter Umständen auch in der Weise erreicht werden, daß die streitigen Punkte der Rechnung vor den Richter gebracht, über die- selben Verhandlung gepstogen und solche hienach von dem Gerichte, entstehenden Falles nach vorgängigem Beweise, entweder als liquid erachtet oder aus der Rechnung gesetzt werden, während jenem Rech- nungsinteressenten, zu dessen Gunsten sich ein Saldo ergibt, Vorbe- halten bleibt, nach erfolgter Entscheidung über alle einzelnen be- strittenen Posten diesen Saldo zu berechnen und den Antrag auf Verurtheilung seines Gegners zur Zahlung dieses Saldo's zu stellen. — • Ein solches Verfahren ist ganz am Platze, wenn, wie hier, nach geschehener Vorlage der Rechnung auf Grund der Klage auf Rech-

184

Königreich Bayern. Art. 270.

nungsstellung der Kläger ausführlich erörtert hat, was er in der vorgelegten Rechnung bestreite, welche Posten er aus der Rechnung gesetzt wissen wolle und aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen er dieß wolle, der Rechnungssteller aber hierüber gehört und die Sache genügend verhandelt ist, um ein richterliches Urtheil zu ermöglichen. Offenbar würde in einem solcher: Falle die Verweisung der be- reits hinreichend erörterten streitigen Punkte zur Austragung in einen: besonderen Processe nur eine ganz überflüssige Wiederholung des bereits Vorgebrachten herbeisühren, an welcher weder der eine noch der andere Theil ein rechtliches Interesse haben kann. Wollte der Kläger die Einleitung eines besonderen Rechnungs- processes, nachdem Beklagter seine Rechnung vorgelegt hatte, ver- mieden wissen, so hätte er eben die specielle 'Bekämpfung der Rech- nung in der Replik unterlassen und sich für den entstehenden Fall die Stellung einer besonderen Klage auf Grund der vorgelegten Rechnung Vorbehalten sollen; nachdem er aber gleichzeitig zur Be- kämpfung der Rechnung geschritten ist, und der Erstrichter, obwohl ein Antrag auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung eines behaupteten bestimmten Rechnungs-Saldo's nicht vorlag, hierüber weiter verhandelt, somit auch ohne solchen Antrag eine Entscheidung über die Differenzpunkte als zulässig erachtet hat, dieses Verfahren auch gezeigteruraßen gegen keine positive Gesetzesvorschrift verstößt, so entbehrt das dermalige Verlangen des Klägers um so mehr eines rechtlich belangreichen Motives, als auch der Beklagte gegen das eingeschlagene Verfahren nichts erinnert hat. Art. 720. Einrede des Jrrthums und des Vorbehaltes des Jrrthums gegenüber einer Abrechnung. Hierüber spricht sich ein handelsappellationsgerichtliches Er- kenntniß vom 24. Juli 1867 folgendermaßen aus: Nach der mit der Klage vorgelegten Urkunde vom 26. Nov. 1864 bekennen die verklagten Eheleute, unter dem Datum der Ur- kunde mit dem Kläger abgerechnet zu haben und demselben für ab- getanstes Bier die Summe von 540 fl. schuldig geworden zu sein; zugleich bestätigen sie die gepflogene Abrechnung als richtig und ver-

185

Königreich Bayern. Art. 270. zichten auf alle Einreden unter beiderseitiger Haftung für die be- zeichnet Summe. Laut einer weiteren Urkunde vom 21. August 1866 erklären die Beklagten nach am nämlichen Tage gepflogener richtiger Ab- rechnung dem Kläger die Summe von 8O0 fl. für abgekauftes Bier schuldig zu sein, wobei beinerkt wird, daß für.Entschädigung an Trebern, Schöps und ausgeronnenem Bier den Beklagten 84 fl. ohne alle spätere Einrede hiebei gut gerechnet worden seien. Hienach ist das Guthaben des Klägers an die Beklagten für geliefertes Bier bis zum 26. Nov. 1864 und von da an bis zum 21. Aug. 1866 vertragsmäßig festgestellt, das Guthaben der Be- klagten aus dem bezeichneten Bierlieferungsverhältnisse in Abrech- nung gebracht und als Ergebniß dieser Berechnung ein noch be- stehender Forderungsbetrag für den Kläger zu 540 fl. und 800 fl. anerkannt worden. Daraus folgt aber von selbst, daß der durch die Abrechnung begründeten Verbindlichkeit gegenüber die Beklagten nicht mehr gel- tend machen können, daß nach ihren Ausschreibungen ihre Schuld für erhaltenes Bier weniger betrage, daß sie daher weniger Bier erhalten haben, als bei der Abrechnung angenommen worden sei; denn durch die Abrechnung haben sie eben anerkannt, jene Quantität Bier erhalten zu haben, welche dieser zu Grund gelegt wurde. Ein Jrrthum in der Berechnung ist noch keineswegs dadurch begründet, daß ihre Aufzeichnungen weniger ergeben; die Beklagten hätten vielmehr genau und bestimmt angeben sollen, welche Posten bei der Abrechnung in Ansatz gebracht, aber nicht geliefert worden seien; nicht minder war von ihnen näher zu erörtern, daß die Aner- kennung dieser Posten bei der Abrechnung ihrerseits auf einem Jrr- thum beruhe. Dieses haben dieselben jedoch unterlassen. Der behauptete Vorbehalt einer Nachrechnung steht mit dem Inhalte der angeführten Abrechnungsurkunden geradezu im Widerspruche und verdient daher dieses Vorbringen nicht den min- desten Glauben. Wäre derselbe übrigens auch gemacht worden, so würde seine rechtliche Wirkung immer wieder Dadurch bedingt sein, daß ein unterlaufener Jrrthum in der vorbezeichneten Weise that- sächlich begründet worden wäre, was eben nicht geschehen ist. Der auf der Urkunde vom 26. November 1864 befindliche Beisatz bei

186

Königreich Bayern. Art. 270.

der Unterschrift der Schuldner mit „Jrrthum Vorbehalten" kann zu- dem an sich nur auf etwaige Rechnungsfehler bezogen werden. Somit war der aus der Behauptung, daß Beklagte weniger Bier empfangen haben, als Kläger in Ansatz gebracht habe, abge- leitete Einwand nicht zu berücksichtigen. Gleiches mußte aber auch mit den angeblichen Gegenforde- rungen der Beklagten geschehen. Nach der Natur des in Frage stehenden Verhältnisses muß angenommen werden, daß eine gepflogene Abrechnung Alles umfaßt habe, was sich die Betheiligten gegenseitig aus dem eingegangenen Bierlieferungsgeschäfte schuldeten, daß die Berechnung nicht blos festgestellt habe, was die'Beklagten dem Kläger für geliefertes Bier schulden, sondern auch, was die Beklagten an Aufmaß und an Freibier, worauf sich die Gegenforderungen be- ziehen, gut haben. Dieß ergibt sich schon daraus, daß eine offenbar das Bierbc- zugsverhältniß betreffende Abrechnung gepflogen wurde; hiefür spricht zudem der Umstand, daß in der Urkunde vom 21. Aug. 1866 ausdrücklich einer abgerechneten Entschädigungsforderung der Beklag- ten erwähnt ist; auch, läßt der hierbei gemachte Beisatz „ohne alle späteren Einreden" die Intention erkennen, daß mit der Feststellung der Schuld der Beklagten durch die vorgenommene Abrechnung alle weiteren Anfpriiche aus dem vorwürfigen Verhältnisse gegen- seitig abgethan fein sollten. Die Gegenforderungen der Beklagten erscheinen somit durch die Thatsache der Abrechnung beseitigt und können daher jetzt keine Beachtung mehr flnden. Art. 270. Unterschied zwischen Abrechnung und Rechnungslegung; eine Klage auf Vornahme der ersteren ist ausgeschlossen. Hierüber sind unter Abänderung des erstrichterlichen Bescheides in einem handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisse vom 10. No- vember 1867 folgende Grundsätze ausgestellt: Nach dem Contexte der Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten, daß wiederholt Abrechnung zwischen ihnen gepflogen werde, um die seitherigen Geschäfte ins Reine zu bringen und das gegenseitige Soll und Haben sestzustellen, während die Klagbitte

Königreich Bayern. Art. 270.

187

darauf gerichtet ist, den Beklagten zu verurtheilen, über die zwischen ihm und dem Kläger gepflogenen Geschäfte Rechnung zu legen. Eine Rechnungsablage ist indeß nicht identisch mit der Vornahme einer Abrechnung, sondern wesentlich hiervon verschieden. Unter Abrechnung ist die vertragsmäßige Feststellung der obligatorischen Beziehungen mehrerer Personen nach vorgängiger Berechnung der dem Einen oder Andern zur Last oder zu Gute kommenden Posten' zu verstehen. Auf Vornahme einer solchen Abrechnung kann nun eine Klage niemals erhoben werden, denn jeder Vertrag setzt frei- willige Uebereinkunst der Contrahenten voraus, und einen Zwang gibt es zwar behufs Erfüllung vertragsmäßig übernommener Obliegenheiten, nicht aber zur Eingehung eines Vertragsverhält- nisses. Gibt es aber keine Klage in dieser Richtung, so kann auch in der vom Beklagten in der Vernehmlassung abgegebenen Erklärung, daß er sich nicht weigere, Abrechnung zu pflegen, lediglich die Dar- legung seiner Bereitwilligkeit zur gütlichen Ordnung der Sache, eine allgemeine unverbindliche Aeußerung darüber, daß er zu Verhand- lrngen über die vertragsmäßigeWeststellung der gegenseitigen ge- schäftlichen Beziehungen sich herbeilassen wolle, gefunden werden, nicht aber das Anerkenntniß eines Rechtes des Klägers, weil eben ein solches in Bezug aus eine Abrechnung erst nach Vornahme der- selben existiren kann. Eine Rechnungsstellung dagegen ist eine einseitige Hand- lung, deren Vornahme allerdings Gegenstand rechtlicher Verpflichtung seirr kann. Eine derartige Verpflichtung hat indeß der Beklagte nirgends anerkannt, und sie ergibt sich auch nicht aus den zur Be- gründung der Klage angeführten Thatsachen. Zur Rechnungsstellung ist nur derjenige verpflichtet, der fremdes Vermögen verwaltet oder sonstige Geschäfte eines Andern, sei dieß nun in dessen alleinigem oder zugleich in seinem eigenen Interesse, führt. Auch der vom Erstrichter angezogene Art. 270 des H.-G.-B. spricht nichts Anderes aus, denn er sagt nur, daß nach Beendigung eines gemeinschaftlichen Geschäfts der Teilnehmer, welcher dasselbe führte, den übrigen Theilnehmern, also denjenigen, für welche er die Geschäfte mitbesorgte, Rechnung zu legen hat. Ein solcher Fall ist aber nach der Klage nicht gegeben, denn dieselbe läßt nicht ersehen, daß ein gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb

188

Königreich Bayern. Art. 270. beider Theile stattfand oder der Beklagte Geschäfte für den Kläger führte. Das Sachverhältniß bestand vielmehr nach Angabe beider Parteien darin, daß der Beklagte dem Kläger Getreide und Holz lieferte, Letzterer aber dem Ersteren Gelder in dessen Geschäft vorschoß. Diese Geldvorschüsse sollen also nicht zum Ankäufe des Holzes und Getreides für den Kläger, sondern ausschließlich für den Beklagten zu dessen Holzhandel bestimmt gewesen sei. Aus diesem Sachverhältniß konnte aber niminermehr eine Verpflichtung des Beklagten zur Rechnungslegung abgeleitet werden, denn auf der einen Seite liegt eine Lieferung von Naturalien vor, in Bezug aus welche der Kläger als Käufer, der Beklagte als Verkäufer er- scheint, auf der andern Seite hingegen stellen sich die dem Be- klagten gegebenen Vorschüsse als gewöhnliche' Darlehen heraus, weil dieselben, wie bemerkt, keine Beziehung auf das erstere Liefergeschäft haben. Diese beiderseitigen Geschäfte sind also vollständig getrennt und unabhängig von einander, und ihre rechtliche Natur und Be- urtheilung kann auch dadurch keine andere werden, daß hier bezüglich des einen Geschäftes derjenige Gläubiger ist, welcher bezüglich des anderen als Schuldner erscheint. Von einer Gemeinschaftlichkeit des einen oder des andern kann daher auch nicht entfernt die Rede sein. Nur insoweit findet eine Beziehung zwischen beiden statt, als die Forderungen aus dem einen zur Compensation der Verpflichtungen aus dem andern benützt werden könnten; daß nun aber die Möglichkeit einer Compensation und eines sich hierbei etwa für ihn ergebenden Ueberschusses den Kläger nicht berechtigen kann, eine Rechnungslegung zu fordern, ist klar. Denn der Umstand, daß Gegenforderungen möglich, ja zu be- fürchten sind, gibt keinen Grund, von dem Gegner zunächst eine Berechnung seiner Forderungen zu verlangen. Nur darauf läuft aber die Klage hinaus, denn der Beklagte könnte selbstverständlich nur auseinandersetzen, was er aus den Holz- und Getreidelieserungen zu verlangen hat, und nicht, was der Kläger für Darlehen abzu- rechnen berechtigt ist. Die Klage erscheint hiernach als durchaus unbegründet, wes- halb der Beklagte von derselben zu entbinden war.

189

Königreich Bayern. Art 271, Nr. 1 u 3. 278. Art. 271, Nr. 1. Sogenannte Handelsgärtner sind an sich der handels- gerichtlichen Zuständigkeit nicht unterworfen. Dieser Grundsatz sand in einem, den Ausspruch der ersten Instanz bestätigenden, handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisse vom 2. März 1868 Anerkennung, weil die Besitzer von Grundstücken, welche ihre eigenen Boden- erzeugnisse, mögen diese nun zu den Feld- oder Garten-Früchten, Sämereien oder Pflanzen gehören, durch Verkauf in den Verkehr bringen, den Kaufleuten nicht beizuzählen sind, indem sie bei ihren Weiterveräußerungen nur als Producenten und daher als Richt- handelsleute in Betracht kommen, wenn sie auch die für den Betrieb ihrer Feld oder Garten-Wirthschaft nöthigen Materialen an Dünger, Saatkörnern, Geräthschaften und sonstigen Vorrichtungen zum Zwecke der Gewinnung dereinst zu veräußernder eigenen Bodenerzeugnisse vorher von Dritten angeschasst haben, und der Ausdruck „Handelsgärtner" im Allgemeinen nur soviel andeutet, daß der Producent von Bodenerzeugnissen, wie sie im Garten von ihm gezogen werden, bei deren Verkauf nicht blos auf den localen Absatz sich beschränke, für dieselben vielmehr einen weiteren Markt durch Versandt seiner Producte nach außen erstrebe, also immer noch die Production von Pflanzen, Sämereien und dergl. sowie deren Verkauf, jedoch in ausgedehnterem Maße, betreibe. Art. 271, Nr. 3. 278. Verjährungs-Einrede gegen eine Forderung aus einer Lebensversicherung. Eine Klage auf Entrichtung einer Lebensversicherungssumme war von der verklagten Gesellschaft als unzulässig angefochten worden, weil sie nicht innerhalb eines Jahres, vom Tode des Versicherten an gerechnet, eingereicht worden sei, während nach den Gesellschafts- Statuten, Abth. II, § 73 jedes Recht des Versicherten erlösche, wenn es ein Jahr nach dem Unglücksfall, gegen welchen die Versicherung geleistet wurde, nicht in der durch die Statuten vorgeschriebenen Form geltend gemacht worden sei.

190

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278.

Lon beiden Instanzen wurde dieser Einwand verworfen, und in den Motiven des handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisses v. 10. Februar 1868 dazu angeführt: Für die Beurtheilung des vorliegenden Falls sind die Statuten der verklagten Versicherungsgesellschaft, dann deren Bedingungen für die Gebens - Renten - Aussteuer- und Pensions-Versicherung, aus letzteren insbesondere die §§ 15 und 19 maßgebend *). Die Verklagte räumte nun selbst ein, daß die Kläger der Be- stimmung des § 15 entsprochen haben, und leitet ihren Einwand der Erlöschung des Klaganspruches lediglich aus der Vorschrift des § 73 des Statuts her.**) Betrachtet man aber diese Bestimmung im Zusammenhang mit dem Inhalt des ganzen Statuts, so kann ihr nicht unbedingt der Sinn beigelegt werden, den die Appellantin damit verbindet, nämlich, daß die Klage vor Gericht bei Vermeidung der Erlöschung des Entschädigungsanspruches innerhalb eines Jahres eingereicht werden müsse. Nach tz 1 der bezeichnten Statuten übernimmt die Gesellschaft Versicherungen gegen Feuerschaden an Gebäuden und beweglichem Vermögen in und um Gebäuden, ferner gegen Feuer- und Elementar- schäden an Handelsgütern während ihrer Verführung zu Land, sowie *) § 15 lautet: „Wenn nach eingetretenem Todesfälle die Auszahlung des versicherten Capitals gefordert wird, fo ist ein gerichtlich beglaubigtes Zeugniß des Arztes, welcher den Verstorbenen in feiner letzten Krankheit behandelte, über die Art und den Gang der Krankheit und die Veranlassung des Todes beizubringen. Sollten diese Bescheinigungen nicht binnen einer Frist von drei Monaten vom Todestage an.gerechnet, eingereicht werden, so ist die Zahlungs- verbindlichkeit der Gesellschaft erloschen," und § 19: „Differenzen zwischen der Direction und dem Inhaber eines Versicherungs- scheines, welche nicht gütlich ausgeglichen werden können, sind schiedsrichter- lich wie im gesellschaftlichen Statut Abtheilung II näher be- stimmt, zu entscheiden." **) Der Wortlaut dieser Bestimmung war: „Jedes Recht des Versicherten auf Entschädigung erlischt, wenn es ein Jahr nach dem Unglücksfall, gegen welchen die Versicherung geleistet wurde, nicht in der durch diese Statuten vorgeschriebenen Form geltend gemacht wurde."

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. 191 gegen Feuer- und Wasserschäden an denselben während ihrer Ver- führung aus Flüssen und Landseeen, endlich gegen Hagelschäden an Feldfrüchten, behielt sich indessen vor, ihren Geschäftskreis auch auf andere Versicherungszweige anszudehnen. Die beziiglich der Versicherungen festgesetzten allgemeinen Be- stimmungen haben daher zunächst jene Arten von Versicherungen im Auge. Bei diesen ist, wie die einschlägigen Anordnungen ent- nehmen lassen, eine sofortige Anzeige von dem eingetretenen Unglücksfall vorgeschrieben, sowie eine vorläufige Anmeldung des Schadens, darauf folgt die Entschließung der Gesellschaft über die Festsetzung des Schadens, gegebenen Falls die Erhebung des Schadens durch Sachverständige und deren Anerkennung oder Richtigstellung auf anderem Wege, endlich die Auszahlung des fest- gesetzten Betrags. Es ist sohin für die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches keine Frist vorgeschrieben, sondern lediglich für die vorläufige An- meldung und Uebergabe der erforderlichen Uebersichten. Mit Rück- sicht hierauf statuirt alsdann §78 die Geltendmachung des Schadens in der vorgeschriebenen Form innerhalb eines Jahres. Dieses ganzen Verfahrens über die Erhebung des Schadens und der Feststellung desselben bedarf es aber der Natur der Sache nach bei Lebensversicherungen nicht, denn hier ist die zu zahlende Versicherungssumme von Anfang an festgestellt, es ist daher auch im § 15 der Bedingungen für Lebensversicherungen neben der vor- geschriebenen sofortigen Anzeige über den Eintritt des Todesfalls des Versicherten eine bei weitem kürzere Frist, nämlich von drei Monaten, zur Forderung der Versicherungssumme unter Vorlage der als nothwendig festgestellten Ausweise über den Tod und die Art und den Gang der Krankheit, sowie über die Veranlassung des Todes vorgeschrieben und die Versäumniß dieser Frist mit dem Erlöschen der Zahlungspflicht der Versicherungsgesellschaft bedroht. Mit der Vorlage dieser Ausweise wird daher die Zahlung der Versicherungssumme gefordert, es ist deshalb auch hierdurch das Recht aus die versicherte Summe geltend gemacht. Obgleich nun § 19 der Bedingungen der Lebensversicherungen festsetzt, daß Differenzen zwischen dem Inhaber eines Versicherungs-

192 Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. scheines und der Direction schiedsrichterlich zu entscheiden sind, wie im gesellschaftlichen Statut Abth. II näher bestimmt ist, so folgt doch daraus noch keineswegs, daß hiermit auch alle Bestimmungen der genannten Abtheilung II aus die Lebensversicherungen fiir anwendbar erklärt sind, sondern die fragliche Verweisung ist allein aus die Bildung des Schiedsgerichts beschränkt, darf demnach auch nicht weiter ausgedehnt werden. Allerdings ist im § 65 des Statuts ein präclusiver Termin von sechs Monaten festgestellt, innerhalb dessen die schiedsrichterliche Verhandlung verlangt werden muß, allein das auf Versänmniß dieser Frist gesetzte Präjudiz besteht nur darin, daß sodann der Streit vor dem königl. Handelsgericht M. auszutragen ist. Darüber, wann vor dem Schiedsgericht der An- spruch zu erheben ist, ist ebensowenig eine Bestimmung gegeben, als darüber, wann die Klage vor dem zuständigen Handelsgericht anzu- stellen ist. Schon hiernach ist keineswegs klar, daß die Vorschrift des § 73 des allgem. Statuts auch aus Lebensversicherungen anwend- bar ist, da in den Bedingungen der Lebensversicherung blos be- züglich des Schiedsgerichts auf das allgemeine Statut verwiesen wird. Wollte man aber diesen §73 auch für Lebensversicherungen als anwendbar erachten, so könnte doch daraus noch keineswegs gefolgert werden, daß aus Grund desselben jeder Klaganspruch nach Ablauf eines Jahres als erloschen anzusehen sei, denn dessen Fassung läßt solches mit Bestimmtheit nicht erkennen, da sie nur die Geltendmachung des Anspruches innerhalb eines Jahres nach eingetretenem Unglücksfalle vorschreibt, der Anspruch aber auch geltend gemacht ist, wenn der Inhaber des Versicherungsscheines unter Vorlage der nothwendigen Zeugnisse die Auszahlung der Versicherungssumme fordert. Sollte mit dieser Wortfassung festgesetzt werden, daß jeder Anspruch, welcher nicht innerhalb eines Jahres klagbar vor dem Schiedsgericht oder dem Handelsgericht verfolgt wurde, erloschen sei, so mußte dieß um so mehr ganz bestimmt und deutlich aus- gesprochen werden, als eine derartige Beschränkung der Klagefrist nur dann als vertragsmäßig bedungen erachtet werden kann, wenn

193

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. sie aus dem Wortlaut der VertraAsbestimmung unzweifelhaft hervorgeht.*)

Art. 271, Nr. 3. 278. Selbstmord als Aufhebungsgrund, einer Lebensversiche- rung. In dem zu Band XV, S. 153 flg. dieses Archives mit getheilten Rechtsfalle wurde eine neu erhobene Klage nach ge- pflogenem ersten Verfahren unter Bestätigung des handelsgericht- lichen Ausspruchs in zweiter Instanz mit Erkenntniß v. 17. Febr. 1868 definitiv zurückgewiesen und hierfür u. A. angeführt: Es mag im Hinblick auf die klägerischerseits ausgestellten Voraussetzungen als richtig, zugegeben werden, daß N.s körperlicher und geistiger Zustand ein leidender war, wie sich denn auch sein *) In einem andern Falle wurde die geltend ^ gemachte Berjähruugseinrede durch handelsappellationsgerichtliches Erkenntniß vom 20. September 1867 aus folgenden Erwägungen zurückgewiesen: Werm vertragsmäßig besondere Verabredungen über die Verjährung des Klagerechts getroffen sind, wie dieses nach den Statuten der verklagten Ge- sellschaft in § 73 hinsichtlich der Ansprüche aus dem der Klage zu Grunde liegenden Versicherungsverträge der Fall war, so sind diese allerdings in erster Reihe in Betracht zu ziehen; allein im vorwürfigen Falle kann eine Verjährung des Klagerechts um deswillen nicht in Frage kommen, weil die Klage zunächst aus Aufhebung des am 16. September 1865 zwischen den Streitstheilen getroffenen und vollzogenen Vergleiches gerichtet ist. Dieser Vergleich stellte die Ansprüche des Klägers aus dem Ver- sicherungsverträge'fest, es war also darnach auch keine Veranlassung mehr zur Klagestellung aus letzterem gegeben und kann eben deswegen von einer weiter lausenden Verjährung der Rechte aus diesem keine Rede sein. Würde der abgeschlossene Vergleich als nuwirksaur aufgehoben, so würden damit zugleich alle vor deniselben bestandenen beiderseitigen Ansprüche und Rechts- beziehnngen wiederhergestellt, und dieses würde sodann auch bezüglich des damaligen Standes der Klageverjährnng der Fall sein, weil dieselbe gleichfalls als ein Ausfluß jener Rechtsbeziehungen zu betrachten ist. Daß aber zur Zeit des Vergleichsabschlusses eine Verjährung der An- sprüche des Klägers noch nicht eingetreten war, sieht außer Zweifel, und ebenso ist es gewiß, daß die Ansprüche ans dem durch den Vergleich zur Entstehung gekommenen neuen Vertrag nicht der für das frühere Rechtsverhältnis; fest- gesetzten vertragsmäßigen, sondern nur der gesetzlichen Verjährungsfrist unter- worfen waren. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 13

194 Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. krankhafter Gemüthszustand recht wohl erklären läßt, wenn man seine äußerst gedrückten Lebensverhältnisse in den letzten Monaten vor seinem Tode näher betrachtet. Wohl mögen hiernach dem ')l.r bis die Gedanken der Selbst- tödtung zur That reiften, ;,zuweilen Vernunft und Sinne vergan- gen sein," und es mögen durch Worte und Handlungen bei ihm Erscheinungen sich kund gegeben haben, welche aus eine Verwirrung seiner Begriffe und auf eilte Störung seines Denkvermögens zu schließen berechtigten — allein nicht daraus kommt es an, daß die Geistes- und Gemüthssphäre getrübt und in eine unrichtige krank- hafte Thätigkeit versetzt wordelt ist, wie schon früher erörtert wurde, sondern nur dann hätte die Annahme eines Selbstmordes für ausgeschlossen zu gelten, wenn die Handlungs- und Wiüens- sähigkeit des Urhebers aufgehoben gewesen .wäre und derselbe nicht gewußt hätte, daß er eine Handlung vornehme, die ihn tobten werde. Letzteres läßt sich bei N. nicht annehmen, alle Umstäride sprechen dagegen. Eine Beweisauslage in dem in der Berufung angestrebten Sinne würde ein für den Kläger günstigeres Resultat nicht herbei- führen. Mag auch der Sectionsbesund darauf hindeuten, daß einige wichtige Lebensorgane des N. in unregelmäßigem Zustande sich befanden, und will man durchaus nicht verkennen, daß das vom Appellanten mit seinem Berusungsnachtrage übergebene ärzt- liche Gutachten des Dr. K., sowie die Ausführungen dieses Seelen- arztes über geistige Zurechnungsfähigkeit volle wissenschaftliche Berechtigung verdienell, so kommt doch dieser Psychiatrist selbst zu dem Schlüsse: „daß die That an sich noch nicht schuldig mache, sondern nur der mit Wissen und Willen ausgeführte Act." Ganz auf diesem Standpunkte steht aber auch der er- kennende Richter. Gerade deshalb, lveil die Umstände unzweifel- haft ergeben, daß N. gewußt habe, was er aussührte, und daß auch sein Wille aus die sein Leben beendigende Handlung gerichtet war, charakterisirt sich seine That als Selbstmord, in welchem Falle gemäß Art. 4 der in der Police enthaltenen allgemeinen Bedingungen eine Entschädigungspflicht der versichernden Gesell- chaft nicht eintritt.

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3.

195

Art. 271, Nr. 3. Anfechtung eines über die Ansprüche aus einem Feuer- versicherungs vertrage abgeschlossenen Vergleichs. Der Entschädigungsanspruch des Versicherten dt. für die ihm durch den Brand seines Wohnhauses zugegangenen Nachtheile mit 15,000 Fl. wurde von der betreffenden Gesellschaft aus dem Grunde bestritten, weil dt. die Präntie nicht bezahlt habe, was dieser durch die Behauptungen zu widerlegen versuchte, er habe die Prämie dem Agenten zur Zahlung angeboteu und derselbe sie zwar Anfangs abgelehnt, schließlich aber noch vor dem Brande angenommen, so daß die Versicherung vollkommen wirksam gewesen sei. Beide Theile einigten sich darnach, unter Verzicht des N. aus weitere Ansprüche, für Ausbezahlung einer Entschädigungssumme von 3000 Fl., welche von der Gesellschaft auch sofort entrichtet wilrde. Diesen Vergleich focht N. späterhin als nichtig an, weil er durch den Vertreter der Versicherungsgesellschaft, den General- agenten K., behufs der Erzielung desselben durch die fälschlichen Vorspiegelungen getäuscht worden sei, die Versicherung sei erloschen gewesen. Das Handelsgericht nahm auch an, die Verzichts-Erklärurtg des Klägers sei erschlichen worden, sohin unwirksam, wogegen das Handelsappellationsgericht mit Erkenntniß vom 20. Septbr. 1867 die Beklagte von der erhobenen Klage sofort entband. In den Motiven hierzu kommt u. A. vor: Im Wesentlichen bleibt als Ansechtungsgrund nur die Täu- schung übrig, welcher der Vertreter der Beklagten-sich dem Kläger gegenüber dadurch schuldig gemacht haben soll, daß er ihm vor- spiegelte, er sei zur Zeit des Brandes nicht mehr versichert gewesen, während dieß doch in der That noch der Fall war. Von einem beklagterseits gespielten Betrüge kann indeß durchaus keine Rede sein. Ob der Kläger zur Zeit des Brandes noch versichert bezw. der Versicherungsvertrag für ihn wirksam war oder nicht, dieß ist eine Rechtsfrage, welche nach den unterliegenden Thatsachen zu

196 Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. beurtheilen ist. Daß mm*aber der Kläger über diese Thatsachen sich im Jrrthum besunden habe oder gar durch einen Andern ge- täuscht worden sei, ist gar nicht behauptet und konnte auch nicht behauptet werden, weil alle auf die Wirksamkeit des Versicherungs- vertrages bezüglichen Handlungen nach Inhalt der Klage vom Kläger selbst vorgenommen worden sein sollen, ihm also auch nothwendig so bekannt und erinnerlich sein mußten, daß eine falsche Vorspiegelung hierüber geradezu unmöglich erscheint, na- mentlich seitens des Vertreters der Beklagten, welcher selbst keine unmittelbare Kenntniß von den hierher einflußreichen Thatsachen haben konnte. Bei den angeblichen falschen Vorspiegelungen konnte es sich deshalb nur um die aus den' Thatsachen gezogenen rechtlichen Folgerungen und insbesondere um die Beurtheilung der Rechte des Klägers handeln. Lediglich über diese hätte er in Irrthum versetzt werden können und blos insoserne ließe sich ein Betrug durch Benützung dieses Rechtsirrthums denken. Allein Rechtsirrthum ist bekanntermaßen in der Regel nicht entschuldbar, die Hervorrusung oder Benützung eines solchen Irr- thums kann deshalb auch nicht als Betrug betrachtet werden. Es müßten besondere Verhältnisse, wie außergewöhnliche Geschästs- unkundigkeit und die Unmöglichkeit, einen Rechtsverständigen zu Rathe zu ziehen (vergl. Seussert's Pandekten, § 71) vorliegen, wenn ein Rechtsirrthum überhaupt Beachtung finden sollte, wovon aber hier keine Rede sein kann. Der Kläger ist Kaufmann, und, nach der Größe der Ver- sicherungssumme zu schließen, erscheint sein Geschäftsbetrieb nicht als unbedeutend. Bei ihm kann daher die zur Beurtheilung seiner Rechte erforderliche Geschästsgewandtheit mit Grund voraus- gesetzt werden. Er kann sich auch über nichts weniger, als eine Ueber- rumpelung durch den Vertreter der Gesellschaft, beklagen, denn nachdem die Schadensersatzsrage nach Inhalt der Klage bereits Anfangs August 1864 angeregt worden war, und damals der Kläger ebenso wie Anfangs September noch auf seinem Rechte, volle Schadloshaltung zu verlangen, bestanden war, damals also recht wohl gewußt hatte, was er wollte und welche Rechte er be-

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. . 197 Ansprüchen zu können glaubte, ivurde der Vergleich erst am 15. September 1864 abgeschlossen, bis wohin offenbar Zeit und Gelegenheit genug geboten gewesen wäre, einen Rechtsverständigen zu Rathe zu ziehen uüd sich darüber zu vergewissern, ob nach den wie früher bekannten Thatsachen ein Anspruch mit Grund erhoben werden könne. So gut Kläger jetzt den Weg zu einem Rechtsanwälte gefunden hat hätte er ihn auch damals finden können und hat ihn wohl auch gesunden. Alles, was gegen die Handlungsweise des Generalagenten der Gesellschaft geltend gemacht werden will, besteht darin, daß er gegen besseres Wissen versichert habe, der Kläger habe kein Recht auf Entschädigung. Daraus könnte aber nach dem Erörterten niemals ein Grund zur Anfechtung des hierdurch veranlaßten Rechtsgeschäftes abgeleitet werden, weshalb es auch gleichgültig ist, ob der Generalagent Unrecht oder ob er Recht hatte, welch Letz- teres nach der ganzen Sachlage, soweit sie sich dermalen übersehen läßt, keineswegs ausgeschlossen erscheint. In der Sache selbst käme allerdings, wie Erstrichter ausführt, Alles daraus an, ob Kläger die Prämie rechtzeitig zahlte, bezw. anbot oder nicht; ob aber dieß der Fall war, mußte letzterer besser wissen, als der Generalagent,. der erst bei seiner Anwesenheit in 3t\ das Sachverhältniß aus dem Munde des Agenten erfahren zu haben scheint. Kläger hätte deshalb den Vergleich nicht eingehen sollen, wenn er ihm unvortheilhaft erschien; nachdem derselbe aber, einmal ge- schloffen und vollzogen, auch seinem Inhalte nach klar und un- zweideutig ist, muß es bei demselben sein Bewenden haben, da ein genügender Anfechtungsgrund hiergegen nicht vorliegt. Daß bei dieser Sachlage darauf, ob der Kläger als Ver- sicherter in den Büchern der Beklagten gelöscht war oder nicht, gar nichts ankommt, bedarf keiner Ausführung, und ebensowenig kann die nachträgliche Prämienerhebung beim Kläger den Vergleich unwirksam machen. Doch soll hierbei nicht unbemerkt bleiben, daß die unter- lassene Prämienzahlung den Versicherungsvertrag nicht, von selbst ungültig, sondern nur für den Kläger bis zur Zahlung unwirksam

198 Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. machte,*) die Fortführung des Klägers in den Büchern der Beklagten bis zur definitiven Auflösung des Vertrages daher ganz der Ordnung gemäß war. Selbst in dem nachträglichen Ansprüche auf die Prämie, wenngleich derselbe ungerechtfertigt wäre, könnte eine offenbar un- redliche Handlungsweise der Beklagten, welche sich übrigens bereits zur Zurückzahlung erbot, um deßwillen nicht ohne Weiteres ge- funden werden, weil diese Prämie als Voraussetzung der in der Thal, wenn auch nicht vollständig, geleisteten Entschädigung aus- gefaßt worden sein konnte. Auf keinen Fall könnte aber hieraus eilt Grund zur Anfechtung des Vergleichs entnommen werden, bei diesem muß es vielmehr sein Bewenden, haben, wonach die Berusungsbitte der Beklagten um Entbindung von der Klage als begründet sich zeigte. Art. 271, Nr. 3. 278. Auslegung eines Feuerversicherungs-Vertrages in Be- zug aus die eine Aushebung des Rechtsanspruches des Versicherten nach sich ziehende Entstehungöursache eines Brandes. Der Versuch eines Versicherten, den von der verklagten Ge- sellschaft gegen ihn erhobenen Einwand der Brandlegung dadurch zu beseitigen, daß er statutenmäßig nur für grobes Verschulden bei Ausbruch eines Brandes einzustehen habe, fand durch handels- appellationsgerichtliches Erkenntniß v. 6. December 1867 folgende Würdigung: Erstrichter stellte mit Recht beit hier durchgehends maßgeben den Grundsatz an die Spitze seiner Entscheidungsgründe, daß sich beide Theile vorzugsweise Treu und Glauben während der Dauer des Bersicherungsverhältnisses schuldig waren und hiernächst bei Beurtheilung dieses Verhältnisses der Inhalt der Versicherungs- Police entscheidend sei. Demgemäß hat das Handelsgericht die Einrede, daß Kläger den Brand absichtlich erregt habe, obwohl nach dem Wortlaute des Vertrags derselbe bezüglich der Ent- stehung des Brandes nur für grobes Verschulden einzustehen *) Bergt. Bd. YII, S. 367 flg.

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. 199 hat, als selbstverständlich zugelassen, und zwar mit allem Fug, da, wenn der Versicherte schon für bkdßes' Verschulden einstehen muß, gar nichts Anderes angenommen werden kann, als daß der absichtlichen Branderregung nur deshalb im Vertrage keine be- sondere Erwähnung geschehen ist, weil in dem Geringeren, der groben Fahrlässigkeit, die schwerere Verletzung von Treu mrd Glauben, die Absichtlichkeit, ohnehin enthalten sei. Jnsoferne kann allerdings der Verlust des Schadensersatzanspruches bei nachge- wiesener absichtlicher Branderregung durch die Hand des Versicher- ten als. ein selbstverständlicher bezeichnet werden. Eben deshalb ist aber auch die Berufnngsbitte der Beklagten um Ausdehnung des ihr bis jetzt gestatteten Beweises dahin, daß Kläger an der durch die Hand eines Dritten ausgeführten Brand- legung Theil genommen oder wenigstens vorher Wissenschaft von diesem verbrecherischen Vorhaben eines Dritten gehabt habe, ge- rechtfertigt gewesen. Im ersteren Falle liegt nämlich die rechtswidrige Absicht und damit die auffälligste Verletzung von Vertragstreue gerade so auf platter Hand, wie wenn der Versicherte persönlich beit Brand gestiftet hätte. Und nicht ininder muß aus den gedachten allgemeinen Voraus- setzungen gefolgert iverden, daß sich Kläger wider die daraus entsprun- gene Verpflichtung gegenüber der Beklagten schwer verfehlt hat, wenn er von dem verbrecherischen Vorhaben eines Dritten, die Scheune des Klägers einzuäschern, noch vor dessen Ausführung Kenntniß hatte und es nichtsdestoweniger unterließ, irgend welche Schritte zur Verhütung desselben zu thuu, sei es, daß er selbst angemessene Vorkehrungen zur Abwehr der Gefahr traf oder sofort die Obrig- keit hierzu veranlaßte oder mindestens den in der Nähe wohnenden Agenten der Versicherungsgesellschaft darüber zu verständigen sich beeilte und sich auf solche Weise gegen den Vorwurf grober Ver- tragsverletzung zu sichern suchte. Das einzige Bedenken, welches etwa gegen die Zulassung dieser Einwendungen sprechen könnte, daß nämlich Beklagte deren Begründung vorzugsweise aus den beigefügten Untersuchungsacten entnommen hat, welche allerdings mit Einstellung des Verfahrens wegen ungenügenden Verdachtes schließen, erscheint als kein hin- reichender Grund, der Beklagten die Gelegenheit zu entziehen, den

200 Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. Beweis absichtlicher Branderregung durch die Hand des Klägers noch auf anderem Wege zu unternehmen, und es stellt sich daher nur als folgerecht dar, die erstrichterliche Beweisauflage nach den gepflogenen Erörterungen in der Art zu fassen, daß Kläger den am 15. December 1865 in seiner Scheune ausgebrochenen Brand selbst gelegt oder an einer dießfallsigen Brandstiftung Theil ge- nommen oder vor der Ausführung einer solchen Brandlegung durch einen Dritten davon Kenntniß gehabt habe. Art. 271, Nr. 3 278. Geltendmachung der Aufhebung des Anspruches* eines Bersicherten aus dessen angeblichem unthätigen Berhal- .ten nach Ausbruch und bezw. Löschung des Brandes.*) Hierüber kommt zur Widerlegung der von einer verklagten Feuerversicherungsgesellschaft dießfalls aufgestellten Anfechtungen in einem handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisse vom 6. December 1867 Folgendes vor: Paragraph 2 des Versicherungsvertrages ist allerdings so ge- faßt, daß er nicht blos von einer schuldhaften Entstehung des Brandes zu verstehen ist, mithin von dem Versicherten erheischt, daß er auch während des Umsichgreifens des Brandes sich keines groben Verschuldens theilhaftig machen dürfe. Zur Begründung dieser Einrede behauptete nun Beklagte unter Bezugnahme aus die Untersuchungsacten, Kläger sei der Erste ge- wesen, welcher das Feuer in der Scheune entdeckt habe, und es sei dasselbe in jenem Zeitpunkte noch so unbedeutend gewesen, daß es mit einigen Schäffern Wasser oder mit mehreren Gabeln Dünger hätte erstickt werden können; anstatt sogleich selbst einen Rettungs- versuch zu machen, sei Kläger, nachdem er sich nur mit einer in der Scheune befindlichen Strohbank zu schaffen gemacht, zur Herbei- holung von Leuten davongelausen. Es mag sein, daß ein Mann von raschem Entschluß und ent- schiedenem Handeln im Vertrauen auf die eigene Kraft, wenn er sonst im Augenblicke der Gefahr die Geistesgegenwart sich zu be- wahren weiß, von dem ersten Feuerscheine im eigenen Besitzthume sich nicht blenden und schrecken läßt und wahrscheinlich anders ge-

*) Bergt. Bd. XV., S. 140 ff. 8. 142 ff.

201

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. handelt haben würde, als dieses dem Kläger nachgesagt worden ist. Ob aber der Ausgang des Brandes ein anderer gewesen wäre, wenn Kläger den Versuch gemacht hätte, des Brandes allein Herr zu werden, läßt sich eben so wenig sagen, als Kläger davor sicher wäre, daß sür den Fall des Mißlingens eines solchen Versuches Besagte nicht umgekehrt aus der Unterlassung früherer Herbeirufung anderer Leute einen Vorwurf gegen ihn abgeleitet hätte, weil erfahrungsge- mäß Brände in einer gefüllten Scheune so rasch um sich greifen, daß der Versuch des Löschens mit der von einem Einzigen herbeige- schafften geringen Wassermenge hinterher immerhin als ein Miß- griff des Abgebrannten hätte bezeichnet werden können. In der Berufungs-Ausführung wird zwar auch auf die zu den Untersuchungsacten beigebrachten Erhebungen über den Leumund des Klägers hingewiesen, allein gerade diese lassen für den dadurch Berührten nichts mehr vermissen, als die Möglichkeit sittlicher Er- hebung zu einer selbstbewußten männlich kühnen That. Der weitere Vorwurf, daß Kläger seine Schuldigkeit auch hin- sichtlich des Rettens versicherter Gegenstände nicht gethan habe, hängt mit dem eben gewürdigten auf das Innigste zusammen. Jn- soferne aber Appellantin behauptet, Kläger habe sich beim Brande durchaus passiv verhalten, geht sie offenbar viel zu weit und geräth dadurch mit ihrem eigenen Vorbringen in Widerspruch, da sie an- dererseits zugeben mußte, daß Kläger nach Entdeckung des Brandes seine Ortsnachbarn zu Hilfe rief und nach seiner Rückkehr vor Allem das Vieh im Stalle losmachte. Diese beiden Handlungen lassen sich aber als ganz entschiedene Kundgebungen des Willens deuten, eine möglichst große Anzahl rettende Personen zu versammeln und zur Rettung der Habe selbst mit Hand anzulegen. Daß dem Kläger hiebei das Vieh näher ging, als alles Andere, ist sehr begreiflich, und wenn es auch mit dem Losmachen desselben nach der Meinung der verklagten Gesellschaft, bei welcher nur zwei Stücke versichert waren, während Kläger selbstverständlich seinen ganzen Viehstand so- fort zu retten suchte, nicht so große Eile gehabt haben sollte, weil sich das Feuer noch nicht dem Viehstalle selbst mitgetheilt hatte, so kann doch dem Kläger daraus keinesfalls der Vorwurf gänzlicher Unthätigkeit im Sinne des §. 8, lit. a des Versicherungsvertrages gemacht werden.

202 Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3 278. Es bedarf daher kaum noch eines Hinweises, daß nur allzu häufig selbst von den nicht unmittelbar vom Brande Heimgesuchten geradezu vernunftwidrige Schritte bei den sonst in bester Absicht unternommenen Rettungsversuchen geschehen, um für den vorliegen- den Fall zu dem Schluffe zu gelangen, daß Kläger ans Grund der vorerwähnten Bertragsbestimmung seines Ersatzanspruches nicht verlustig werden konnte. Ebenso wenig konnte die aus §. 8, lit. c der Police abgeleitete Zahlungs-Weigerung der beklagten Gesellschaft gebilligt werden; denn wiewohl es ganz naturgemäß erscheint, daß sich eine Feuerver- sicherungs-Gesellschaft durch Vertrag gegen die Nachtheile zu schützen sucht, welche für sie daraus entstehen könnten, daß sie nicht mehr im Stande ist, thunlichst bei unverrücktem Tha.tbestande den Umfang des Schadens und die für den Eintritt der Ersatzpflicht maßgebenden Umstände durch ihre Agenten aufnehmen oder sonst constatiren zu lassen, und denizufolge auch die Beklagte es den bei ihr Versicherten zur Aufgabe macht, den Brandsall dem Agenten binnen 24 Stunden anzuzeigen, sodann binnen drei Tagen sich über alle das Ereigniß betreffenden Umstände und über die ungefähre Schadenshöhe vor seiner Ortspolizeibehörde „vernehmen zu lassen" und binnen vier- zehn Tagen beglaubigte Protocollsabschrift dem Agenten einzusenden, so ist es doch an sich klar, daß diese Fristen nicht als solche anzu- sehen sind, welche bei Vermeidung des Verlustes jeglichen Anspruches vom Beschädigten strengstens eingehalten sein müssen, weil der Vertrag eine derartige Verlustgefahr nicht ausdrücklich androht. Aeußersten Falles würde es sich für Auslegung des Willens beider Contrahenten beim Abschlüsse des Versicherungsver- trages in seinen Nebenbestimmungen in Anwendung des Gesichts- punktes des Art. 278 des allg. deutschen H.-G.-B.s immer noch darum fragen, welches rechtliche Gewicht von Richteramtswegen auf solche Bestimmungen zu legen ist, bei deren Einfiihrung es nur als auf eine verdeckte Uebervortheilung des in gutem Glauben abschließen- den Gegencontrahenten abgesehen erachtet werden müßte, wenn ihnen nachträglich eine nicht sachgemäße, den Grundsätzen über gegen- seitige Treue und Glauben widersprechende Auslegung gegeben werden wollte. Im vorliegenden Falle trat das Ereigniß in der Nacht vorn

Königreich Bayern. Art. 271, Nr. 3. 278. 203 15. auf den 16. December ein. Da nun die Anzeige nicht schon innerhalb 12 Stunden d. i. im Laufe des nämlichen Tages, an welchem der Brand gelöscht worden oder das Gebäude zu Grunde gegangen ist, also nicht noch am 16. December bei dem Agenten er- stattet werden mußte, so kann mit Grund nicht behauptet werden, daß durch die Constatirung vom 19. desselben Monats die dreitägige Frist für die Ausnahme des Protocolls bei der Ortsobrigkeit absolut versäumt sei. Nachdem aber dieWeklagte den 19. December als den vierten und somit den 16. Dec. als ersten Tag nach denl Brande betrachtet und nicht vorgebracht hat, daß die Anzeige bei dem Agenten schon eine verspätete gewesen sei, so ergibt sich, daß Kläger noch während des 16. December, also unmittelbar und unverzüglich nach dem Ereignisse, die Beklagte in die Lage versetzt hat, die erforderlichen Vorkehrungen in ihrem Interesse zu treffen. In der That war die Gesellschaft bei der Verhandlung vom 19. Dec. auch durch ihren Agenten vertreten, und es war ihre Sache, den Kläger noch umständlicher über alle diejenigen Punkte befragen zu lassen, deren Erhebung sie etwa außer den bereits durch den Ge- meindevorsteher in ihrem Interesse festgestellten für erwünscht oder nothwendig hielt. Daß jedoch Kläger bei jenem Vorgänge sich über irgend eine timt vorgelegte Frage nicht hätte vernehmen lassen, kommt in dem bezüglichert Protocolle, wo solches auf Anregung des Agenten zu con- statiren gewesen wäre, durchaus nicht vor und ist auch sonst von der Beklagten nirgends behauptet worden. Dabei mag der erst in der Berufung unternommene Versuch der Beklagten, die betreffende Einrede noch dadurch ausrecht zu er- halten, daß sie glauben macheit will, ihre Agenten hätten in der fraglichen Richtung von der Gesellschaft keilte Instruction, während sie andererseits an die Abfassultg schriftlicher Aufsätze der in solchen Geschäften nicht gewattdtett Personen die Anforderung einer so großen Gründlichkeit und Vollständigkeit stellt, daß eine Bemängelung der- selben ausgeschlossen wäre, einfach aus ihrem gänzlichen Urnverthe beruhen bleiben.

204

Königreich Bayern. Art, 271. Nr. 3. 278.

Art. 271. Nr. 3. 278. Einfluß der Unterlassung der Anheftung eines s. g. Asse- cu'ranzschildes an das bezügliche Gebäude auf den Rechts- anspruch des Versicherten. Dieser ist in einem handelsappellationsgerichtlichen Erkennt- nisse vom 6. December 1867, wie folgt, bemessen: In Bezug aus die Benützung des Assecuranzschildes sagt die Vertragsurkunde nicht, daß die Giltigkeit des Vertrags so lange auf- geschoben sein solle, bis dieser Schild am Eingänge des Gehöftes angebracht sei, und es konnte Beklagte auch nicht behaupten, daß sie die Bezahlung einer, bezw. gleich der ersten Prämie zurückge- wiesen habe, weil die Anheftung des "Schildes noch nicht erfolgt ge- wesen sei. Die in dem Vertrage? hierüber enthaltene Bestimmung läßt sich somit blos dahin deuten, daß Beklagte berechtiget sein solle, auch noch vor Ablauf der Versicherungsperiode ihren Rücktritt vom Vertrage zu erklären und die etwa angebotenen weiteren Prämien- zahlungen nach Maßgabe jener Bestimmung so lange zurückzuweisen, als der in den Versicherungsverband Aufgenommene sich weigere, den Schild sichtbar befestigt zu erhalten. Daß aber Kläger sich dieser vertragsmäßig übernommenen Ver- bindlichkeit fortwährender, sichtbarer Befestigung des Schildes ent- weder ausdrücklich geweigert oder absichtlich oder mindestens schuld- hafter Weise dieser Verpflichtung nachzukommen verabsäumt habe, und daß die Gesellschaft hieraus ihrerseits das Vertragsverhältniß nicht weiter fortsetzen zu wollen erklärt und fernere Prämienzah- lungen zurückgewiesen habe, konnte von beklagter Seite nicht geltend gemacht werden. In der Weise aber, daß das Vertragsver- hältniß von dem Augenblick an ohne Weiteres als erloschen angesehen werden solle, wo der Schild aus irgend einem Grunde entfernt worden oder wenigstens nicht mehr fest angehestet war, ist die fragliche Bestimmung in Rückblick aus Art. 278 des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s nicht auszulegen, weil, wenn die Fortdauer des Versicherungsverbandes von Seite des Versicherers aus eine solche Spitze hätte gestellt werden wollen, dieses von ihm ausdrück- lich hätte erklärt werden müssen, wobei noch immer dahingestellt bleiben mag, ob nicht in der fortgesetzten Annahme der Prämie

Königreich Bayern. Art. 271. Nr. 3. 278. 205 durch die Gesellschaft eine Einwilligung in den jeweiligen sachlichen Bestand hinsichtlich des Assecuranzschildes zu erblicken wäre. Art. 271, Nr. 3. 278. Beginn der Verbindlichkeit einer Feuerversichernngs- gesellschast zur Zinszahlung nach Durchführung eines Rechtsstreites. Appellantin, — heißt es in den Motiven eines handelsappel- lationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 6. December 1867 —, be- rief sich auf §. 10, Abs. 3 des Versicherungsvertrages, wornach der Versicherte, im Falle es nicht zu einem Proceß kommt, die Aus- zahlung der Entschädigungssumme sofort binnen Monatsfrist ver- langen kann und, wenn die Sache der richterlichen Beurthei- lung unterstellt worden sein sollte, der Versicherungsgesellschaft gleichfalls keine Frist über einen Monat hinaus von der Rechtskraft des Urtheils an zur Bezahlung der Schuldsumme gestattet sein soll. Dadurch ist aber die Gesellschaft keineswegs der Verpflichtung überhoben, Verzugszinsen von dem Augen- blick an zu bezahlen, welcher nach dem Ergebnisse der richter- lichen Prüfung als der Anfangspunkt rechtswidrigen Verfahrens der Beklagten in Erfüllung der ihr obliegenden Verbindlichkeiten sich kundgeben sollte; denn sollst wäre derselben vom Versicherten gewissermaßen eine Prämie darauf gesetzt, daß sie die Auszahlung nicht früher bewerkstellige, als bis sie den Versicherten, möglicher Weise selbst durch die nichtigsten Vorwände, gezwungen, sein Recht vor dem Richter zu verfolgen und die Gesellschaft so zur Bezah- lung desjenigen, was sie etwa unrechtmäßig verweigert hat, an- halten zu lassen. Die Unterzeichnung der Police durch den Versicherten läßt somit keineswegs einen Verzicht desselben auf die Proceßzinsen, welche ein in einem Rechtsstreit unterliegender Theil nach all ge- mein enRechtsgrundsätzen zu zahlen hat, erkennen, sondern es bestätigt sich auch hier die vom Erstrichter angedeutete Anschauung, daß die Gesellschaft ihre Versicherungsbestimmungen in einer Weise zu verabfassen gesucht hat, daß es ihr je nach ihrem einseitigen Ermessen, um nicht zu sagen — Belieben Vorbehalten bliebe, ob

206 Königreich Bayern. Art. 273. Abs. 2. und wie viel sie in einem gegebenen Falle, selbst wenn sie es aus eine richterliche Entscheidung ankommen läßt, zu zahlen geneigt sei. Art. 273, Abs. 2. Die gemeinschaftliche Anschaffung der zu einem Handels- gewerbe erforderlichen Einrichtungsgegenstände ist auch für den sich später an der Ausübunng des Gewerbes nicht betheiligenden Besteller als ein Handelsgeschäft a n z u s e h e n. Eon dem Handelsgericht war dem Klager Beweis darüber auferlegt worden, daß Victoria Kißling die den Gegenstand der Klage bildenden Waaren und Leistungen gemeinsam mit Johann Rotter bei ihm bestellt habe, und von dem Gelingen dieses Be- weises nach den Entscheidungsgründen die solidarische Ver- bindlichkeit der Beklagten zur Bezahlung der eingeklagten For- derung abhängig gemacht. Hiegegen beschwerte sich dieselbe, weil auch bei der allenfallsigen Richtigkeit jener Thatsache in Folge ihrer späteren Nichtbetheiligung an dem Handelsgewerbe des Jo- hann Rotter das Vorhandensein eines Handelsgeschäftes auf ihrer Seite ausgeschlossen sei. In den Gründen des die Beschwerde zurückweisenden handels- appellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 25. October 1867 ist hierüber bemerkt: Hat Johann Rotter, der unbestritten das Mühlgeschäft be- treibt, für welches die Lieferungen des Klägers gemacht wurden, die Maschinen und sonstigen Einrichtungsgegenställde nicht allein, sondern in Gemeinschaft mit Victoria Kißling bei dem Kläger bestellt, so kann hierdurch die Natur dieser Anschaffung als eines Handelsgeschäftes inr Sinne des Art. 273 des allgem. deutschen H.-G.-B.s auch letzterer gegenüber nicht im mindesten verändert werden. Ist das betreffende Geschäft, wie schon früher gezeigt worden,*) auf Seite des Johann Rotter ein Handelsgeschäft ge- wesen, so muß dieses auch auf Seite desjenigen angenommen wer- den, welcher sich mit demselben zur gemeinschaftlichen Anschaffung jener Sachen vereinigt, mit ihm gemeinschaftlich das Rechtsge-

*) Bergt. Busch, Archiv, Bd. XIII., S. 28 ff.

Königreich Bayern. Art. 274.

207

schält abgeschlossen hat, durch welches gewisse bei dem Betriebe eitles bestimmten Handelsgewerbes unmittelbar zu benützende Gegen- stände erworben worden sind, gleichviel ob Letzterer in der Folge das bezügliche Handelsgewerbe selbst mitbetreibt oder nicht. Ohne Zweifel spricht sich auch in der getneinschaftlichen Anschaffung der Mühleinrichtungsgegenstände von Seite der Miteigenthümer des Mühlgebäudes bereit Absicht aus, nach erfolgter Einrichtung das Mühlengeschäft auch geineinsam zn betreiben, und jedenfalls ist derjenige, mit welchem die Eigenthümer der Mühle behufs solcher Lieferungen ein Rechtsgeschäft abschließen, zu der Annahme berechtiget, daß die Bestellungen zum Zwecke des gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes gemacht tvurden, die damit angeschafften Gegen- stände unmittelbar dem Betriebe des Handelsgewerbes der Besteller dienen sollen, so lange nicht ein anderer Zweck der Bestellung aus den obwaltenden Umständen klar zu erkennen ist, tvas eben hier nicht der Fall. Muß aber jene Absicht bei dem Abschlüsse des Geschäftes als vorhanden angenommen werden, so kann die Natur des Ge- schäftes als eines Handelsgeschäftes nicht dadurch verloren gehen, daß hinterher der eine der Mitbesteller den Geschäftsbe- trieb dem anderen allein überläßt und ein kaufmännisches Ge- werbe überhaupt nicht betreibt. Art. 274. Begründung einer Klage auf Zurücksorderuug des ohne Rechtsgrund Gegebenen für Annahme eines Handels- geschäftes. Der Handelsmann M. verlangte von dem Handelsmanne R. 200 fl. unter dem Vorbringen zurück, daß er dieselben dem letz- teren baar ausgehändigt habe und dieser dadurch um den bezüg- lichen Betrag bereichert worden sei. TM Abweisung der also be- gründeten Klage in der angebrachten Art wurde durch handels- appellationsgerichtliches Erkenntniß vom 29. April 1867 bestätigt und dabei angeführt : Der Ausspruch des Erstrichters erscheint schon deßhalb ge- rechtfertigt, weil aus der erhobenen Klage keine Thatsache zu ent- nehmen ist, welche die Zuständigkeit des Handelsgerichts als ge-

208

Königreich Bayern. Art. 274, 277.

geben annehmen ließe. Ueber die Voraussetzung, inwieserne* aus Seite des Klägers ein Handelsgeschäft vorliegen soll, mangelt jede Andeutung, und rücksichtlich des Beklagten wird zur Begriindung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit"'auch nichts weiter geltend gemacht, als daß derselbe die klagweise verfolgten 200 ft. „als Handelsmann empfangen und zu seinen Handelsgeschäften verwen- det habe." Hiebei ist jedoch zunächst gänzlich unklar gelassen, was unter dem Empfang „als Handelsmann" verstanden werden soll, und im Uebrigen ist weder die bloße Thatsache, dgß ein Kaufmann Geld erhält, noch die Verwendung einer Sache zu dessen Han- delsgeschäften für sich allein in Art. 271 ff. des allg. deutschen H.-G.-B.s als ein Handelsgeschäft erklärt, sowie auch nicht in Art. 63 des bahr. Einführungsgesetzes hiezu unter den Handels- sachen aufgezählt. Kläger versuchte sich zwar auf Art. 274 des H.-G.-B.s zu berufen, wornach die von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge im Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig gelten, allein ein Vertrag soll wegen der Hingabe der eingeklagten 200 st. nach des Klägers eigener Geschichtserzählung gar nicht in Mitte liegen, vielmehr jene Summe ohne allen Grund in die Hände des Beklagten gelangt sein, so daß von einer Anwendung der vorerwähnten gesetzlichen Bestimmung hier keine Rede sein kann. Art. 274, 277. Ausdehnung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit gegen alle Unterzeichner eines von einem Kaufmanne miter- richteten Schuldscheines. Diese wurde durch handelsappellationsgerichtliches Erkenntniß vom 10. Februar 1868 in Rücksicht daraus sestgestellt, daß nach Art. 274, Abs. 2 des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine als im Be- triebe des Handelsgewerbes errichtet gelten, demnach die den Klagegrund bildende Urkunde, worin der Bierbräuer A. und die Hausbesitzer B. und C. sich als solidarische Schuldner des ihnen von D. verabfolgten Darlehens zu 5000 fl. ohne weiteren Beisatz über den Zweck des Darlehens bekennen, als

Königreich Bayern. Art 274/277. 209 em von A. int Betriebe seines Hanvelsgewerbes ausgestellter und mitlnlterschriebener Schuldschein gelten muß, sohin diese Darlehnsschuld als ein Handelsgeschäft des Bier- brauers A. gemäß Art. 273, Abs. 1 a. a. O. anzusehen ist, für dessen Beurtheilung nach Art. 62 und 63, dir. 1 des bahr. Ein- führuugsgesetzes zum allgenreinen H.-G.-B. die Handelsgerichte zuständig sind, die handelsgerichtliche Zuständigkeit aber auch dadurch nicht beseitigt ist, daß die Darlehnsklage nicht gegen A., sondern gegen die allerdings nicht als Handelsleute sich darstellenden Mitcon- trahenten B. und C. gerichtet wird, da nach Art. 277 a. a. O. bei jedem Rechtsgeschäfte, welches auf Seite eines der Contra- henten ein Handelsgeschäft bildet, die Bestimmungen des IV. Buches des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s in Bezug aus die übrigen Contrahenterl gleichmäßig anzuweudeu sind, soferne nicht der dort berührte Ausnahmsfall gegeben ist, und da ferner dasjenige, was von den beiderseitigen Contraherrten gilt, auch für die Mehrheit von Persoilen, welche auf der einen Seite gemeinschaftlich contra- hirt, Allwendung findet, eine Ausnahme von der Bestimnlung des Art. 277 hier aber nicht vorliegt, und in Hinblick darauf, daß das fragliche Darlehns- geschäft bezüglich aller betheiligten Schuldner nach den Vorschriften des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s zu würdigen ist, die han- delsgerichtliche Zuständigkeit ratione causae exemtae (bahr. G.-O., Cap. I., §. 10) gegen alle Darlehnsschuldner gleichmäßig begründet erschein:. *) *) Auch bei Geltendmachung der Haftung einer Ehefrau für eine Han- delsschuld aus dem Gesichtspunkte ehelicher Gütergemeinschaft wurde die handelsgerichtliche Zuständigkeit mit handelsappellationsgerichtl. Erkenntniß vom 27. März 1868 angenommen, weil der angeregte eheliche Güterstand zwar keine handelsrechtliche Geschäftsgemeinschast zwischen den Eheleuten be- gründe und folglich auch im gegebenen Falle die Darlehnsausnahme des Mannes keine handelsrechtliche Haftung seiner Frau hiesür erzeuge, aber immer- hin eine Handelsschuld es sei, welche dermalen den Gegenstand des Streites bilde, und diese Beschaffenheit der Schuld sich selbstverständlich gleich bleibe, möge die Haftbarkeit für dieselbe auch auf gewöhnliche civilrechtliche Grund- lagen, seien diese allgemeiner oder besonderer Art, vertragsmäßig oder gesetz- lich bestimmte, gestützt werden, und durch Art. 62 des bayr. Einf.-Gef. zum Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 14

210 , Königreich Bayern. Art. 278. Art. 278. Umsang der Regreßpflicht des Cedenten nach preußischem Landrecht. Ein Cessionar hielt sich zur Geltendmachung eines Entschä- digungsanspruches gegen seinen Cedenten durch das Vorbringen berechtigt, daß derselbe bei der Cession ausdrücklich die Haftung für die Güte der cedirten Forderung übernommen habe oder daß er sich für die Güte und Erhebbarkeit der abgetretenen Forderung für jetzt und alle Zeiten haftbar gemacht habe. Kläger wurde jedoch in beiden Instanzen damit zurückgewiesen, und ist in den Gründen des handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 19. September 1868 hierüber angeführt: Appellant bemühte sich zunächst darznlegen, daß die Bestim- mungen des aüg. preuß. randrcchts in Thl. 1, Tit. 11, § 430 slg. nur aus die gesetzliche Haftung des Cedenten sich beziehen, aber nicht anwendbar seien, wenn es sich um eine vertragsmäßig iibernommene Haftbarkeit handle, allein einen solchen Unterschied hat das Gesetz selbst nicht gemacht, sondern ganz allgemein in ß 427 slg. die Wirkungen der Cession zwischen dem Cedenten und Cessionar in Ansehung der Sicherheit festgesetzt. Es ist nun aller- dings richtig, daß diese Bestimmungen durch Vertrag der Con- trahenten abgeändert werden können, und daß, wenn dieß der Fall ist, die Vereinbarung derselben Ziel und Maß zu geben hat; da- gegen sind in allen vertragsmäßig nicht festgestellten Punkten die angeführten Bestinunungen als allgemeine Rechtsnormen anzu- wenden, weil in ihnen eben ein Unterschied zwischen gesetzlicher und vertragsmäßiger Haftpflicht nicht gemacht ist. Wenn Appellant daraus, daß nach § 431 a. a. O. „den Cessionar als Eigenthümer alle Veränderungen treffen, welche sich ohne sein Zuthun nach der Cession ergeben," folgern will, es habe der Gesetzgeber bei den folgenden Bestimmungen nur die gesetzliche Haftbarkeit im Auge gehabt, weil blos diese den Eigen-

allgem. deutschen , mit Ausnahme des in Art. 64 vorgesehenen, hier nicht vorhandenen Falles, der handelsgerichtlichen Zuständigkeit alle Handelssachen zugewiesen seien, gleichviel oh die Beklagten hiesür nach Han- delsrecht hasten oder nicht.

Königreich Bayern. Art. 278.

211

thumsübergang zur Folge habe, während bei der vereinbarten Gewährleistung nur der deßsallsige Vertrag die Grundlage der Haftpflicht bilde, so ist dagegen zu bemerken, daß der vom Gesetz- geber angegebene Grund, daß die Veränderungen nach der Cession den Cessionar als Eigeuthümer treffen, ebenso auf die vertrags- mäßige, als die gesetzliche Haftpflicht paßt; denn die Cession setzt nach 376 a. a. O. einen Vertrag voraus, wodurch Jemand einem Andern das Eigenthum seines Rechtes gegen eine bestimmte Vergeltung überläßt. In dem einen wie dem andern Fall ist es demnach der Zweck des Vertrags, dem Andern das Eigenthum des abgetretenen Rechtes zu übertragen, und sind deshalb die vom Gesetz aus dent Eigenthumsübergang gezogenen Folgerungen aus jeden Cessionar anwendbar, es müßte denn gerade hierüber zwischen den Contrahenten ein entgegengesetztes vertragsmäßiges Abkommen getroffen sein. Hat sich nun der Cedent ausdrücklich zur Haftung für die Sicherheit verpflichtet, ohne jedoch bezüglich der Zeit oder des Umfangs Etwas zu bestimmen,, so ist er deshalb nicht aus- nahmlos und unter allen Verhältnissen für den Ausfall haft- bar, es ist vielmehr auch hier die Verpflichtung nach der aus den ob- waltenden Umständen zu erkennenden Absicht der Contrahenten und nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften zu bemessen. Appellant behauptet zwar ferner, Verklagter habe sich für die Erhebbarkeit der abgetretenen Forderung für jetzt und die Zukunft verpflichtet, und es könne deshalb auf ihn die Bestimmung des § 434 a. a. O. keine Anwendung finden; allein der Kläger sowohl, als der Verklagte sind als Kaufleute im Sinne des allg. deuffchen H.-G.-B.s zu betrachten, es finden daher auf ihre Verträge die Bestimmungell dieses Gesetzes Anwendung. Nach Art. 278 a. a. O. ist nun bei Beurtheilung und Auslegung dev Handelsgeschäfte der Wille der Contrahenten zu erforschen und nicht an dem Buch- staben des Ausdrucks sestzuhalteu. Die Verpflichtung zur Haftung für die Erhetzbarkeit für jetzt und die Zukunft kann aber nicht in der Art ausgelegt werden, daß der Cedent es in das Be- lieben des Cessionars habe stellen wollen, mit der cedirten For- derung nach Gefallen zu verfahren, und daß er unbegränzt für die Erhebbarkeit hafte, denn eine solche unbedingte Haftbarkeit auch

212

Königreich Bayern. Art. 278.

für das Versehen des andern Contrahenten könnte nur dann angenommen werden, wenn eine bestimmte unzweideutige Erklärung hierfür vorläge, weil sie von der in der Regel stattfindenden Haftung so sehr abweicht, daß sie nur als Ausnahme anzusehen ist. Es muß vielmehr hierbei die Einschränkung als stillschweigend Vorbehalten erachtet werden, daß der Cessionar sich keines Versehens in der Beitreibung schuldig macht, denn auch die Zusicherung einer späteren Erhebbarkeit läßt sich, da weitere Umstände dieser Stipulation nicht angeführt wurden, nur in der Art' auslegen, daß damit die Haftung nicht auf die sofortige Geltendmachung der Forderung beschränkt werden wollte. Daß aber damit dem Cessionar das Recht gewährt werden sollte, auf mehr als zwei Jahre hinaus Zahlungsnachsicht zu gewähren und trotz vorheriger unregelmäßiger Zahlung noch nach erfolgter gänzlicher Zahlungs- einstellung fast ein Jahr lang ohne Notiz an den Verklagten mit der Klagerhebung zuzuwarten, zu eurer solchen Annahme findet sich auch nicht der geringste thatsächliche Anhaltspunkt vor, und es liegt daher hierin, nachdem «Uäger diese Saumsal in der Bei- treibung selbst einräumen mußte, eine Entschuldigung derselbe;! aber nicht einmal zu geben versucht hat, für den Verklagten ein vollkommen genügender Befreiungsgrund von weiterer Haftung für einen allensallsigen Ausfall. Denn in der Verzögerung der Bei- treibung ist nicht nur ein geringes Versehen des Cessionars, sondern eine bedeutende Nachlässigkeit desselben zu finden, weil schon die unregelmäßigen und spärlichen Abschlagungszahlungen dem Cessionar klar machen mußten, daß der Schuldner sich in be- drängten Umständen befinde, eine weitere Nachsicht in der Bei- treibung sohin jedenfalls schon durch den Anwachs der Zinsen die Gefahr für das Capital vermehrte, weshalb ohne Genehmigung des Ceoenten - die Stundung nicht noch weiter ausgedehnt werden durfte. Es erscheint hiernach die Bestimmung des § 434 a. a. O., auch wenn Verklagter die vom Kläger behauptete Haftbarkeit für jetzt und die Zukunft übernommen hätte, gleichwohl anwendbar und somit der daraus entnommene Vertheidigungsgrund des Ver- klagten durchaus gerechtfertigt.

213

Königreich Bayern. Art. 278 fig. Art. 278. 319. 321. 326. Die Uebernahme der Activen und Passiven eines Eon- snmvereins kann durch den Uebernehmer den Gläubigern gegenüber wegen angeblich noch nicht eingetretener förm- licher Auflösung des Vereins nicht angefochten werden. Hierüber spricht sich ein handelsappellationsgerichtliches Er- kenntnis: v. 3. Jnli 1868, wie folgt, aus: Bor Allein steht die Zuständigkeit der Handelsgerichte ganz unabhängig von der Frage, ob auf Seite des Consurnvereins eine Handelsschuld*) gegeben gewesen sei, hier um deßwillen fest, weil auf Seiten der klagenden Firma jedenfalls ein Handelsge- schäft vorliegt, sodann der dermalige Verklagte ein Kaufmann im Sinne des allg. deutsch. H.-G.-B.s ist, als solcher auch in das Handelsregister eingetragen wurde, und damit nach dem bayrischen Einführungsgesetz die Voraussetzungen für die Verfolgung der strittigen Angelegenheit vor den Handelsgerichten erschöpft sind. In Betreff der geltend gemachten Schuldübernahme selbst hat sich Klägerin auf ein ihr von dem Beklagten zugekommenes und von diesem auch anerkanntes Circular d. ä. K. d. 15. Febr. 1868 berufen, in dessen Eingang Beklagter erklärt, daß, nachdem am 9. Februar eine Generalversammlung des Consurnvereins desserr Auflösung beschlossen und ihn notariell als dessen Rechts- nachfolger beziehungw. Uebernehmer des seitherigen Geschäftes mit Activis und Passivis eürgesetzt habe, es seine erste Pflicht sei, sich mit den Gläubigern des Vereins anseinanderzusetzen. Jur weiterer: Verlaufe des Rundschreibens verspricht derselbe alle Gläubiger schadlos zu halten, wobei er schließlich das Offert anreiht, ihre Forderungerr in fünf Raten ä 20 Proc. in drei- monatlichen Intervallen zu deckerr. Dieses Circular enthält nur: offenbar eine von Seilen des Beklagten der Klägerin gegenüber erklärte Schuldübernahme, sowie das Arrerkenrrtniß der aus dieser Schuldübernahme folgerten Ver-

*) Vergl. oben S. 119 „Voraussetzungen für die handelsgerichtliche Zu- ständigkeit zur Verh. und Entsch. der Klage gegen einen Consnmverein auf Grund der Behauptung re."

214 Königreich Bayern. Art. 2W fig. pslichtung des Beklagten , sich behufs der Befriedigung des Gläu- bigers mit demselben auseinanderzusetzen, ferner einen Vorschlag in letzterer Richtung. Hat die Klägerin hieraus den ihr über die Art und Weise der Auseinandersetzung gemachten Vorschlag zurückgewiesen, die erfolgte Erklärung der Schuldübernahme selbst aber angenommen, so kann sich Beklagter der für ihn hierdurch auch der Klägerin gegenüber vertragsmäßig gewordenen Verpflichtung zur Zahlung der klägerischen Forderung an den Consumverein nicht mehr ein- seitig entschlagen, denn nach Inhalt des Circulars ist die Schuld- übernahme keineswegs von einer Bedingung abhängig gemacht worden, sondern unbedingt geschehen, und ebensowenig ist die in dem Circular niedergelegte Erklärung der Schuldübernahme und Anerkennung der Verpstichtung zur Befriedigung der Klägerin letzterer gegenüber an die Voraussetzung geknüpft worden, daß Klägerin auf die ihr vorgeschlagene Fristenzahlung eingehe. Die berührte Acceptation ist von Seite der Klägerin unter Zurückweisung des Vorschlages der Fristenbewilligung auch wirklich, und zwar rechtzeitig, erfolgt, denn bevor noch eine Zurücknahme des Circulars erklärt worden ist, hat Kläger am 20. Febr. 1868 die in Frage stehende Forderung gegen den Schuldübernehmer klageweise verfolgt und hiermit thatsächlich zu erkennen gegeben, daß sie den Beklagten als ihren Schuldner annehme. Es können deshalb alte Einwendungen, welche Beklagter daraus abzuleiten sucht, daß nach seiner Angabe eine förmliche Auflösung des Consumvereins noch nicht eingetreten sei, eine Heber- tragung der Activen dieses Vereins auf ihn als dessen Rechtsnach- folger gleichfalls noch nicht stattgefunden habe, in Rückblick auf das durch das dargelegte Vorschreiten des Beklagten zwischen ihm und der Klägerin begründete selbstständige Vertragsverhält- niß nicht weiter berücksichtigt werden, vielmehr ist Beklagter aus Grliud desselben zur Zahlung der eingeklagten Forderung ver- pflichtet. Diese Verpflichtung würde übrigens auch daun feststehen, wenn ein solches selbstständiges Vertragsverhältniß zwischen der Klägerin und dem Beklagten nicht nachgewiesen wäre. Es ist von dem Letzteren eingeräumt, daß er nach notariellem

Königreich Bayern. Art. 278 flg. 215 Vertrag mit dem Consumvereine dessen Aktiven und Passiven über- nommen habe; hiernach hat sich aber derselbe verbindlich gemacht, auch die hier in Frage stehende Forderung der Klägerin als eine Schuld des Consumvereins zu bezahlen. Hat der Beklagte diese Verbindlichkeit zunächst auch nur dem. Consumverein gegenüber übernommen, so ist doch der betreffende Vertrag zweifellos auch im Interesse der Gläubiger des Vereins abgeschlossen und Klägerin als Gläubigerin auf Grund dieses Vertrags berechtigt, die darin von dein Beklagten übernommene Verbindlichkeit für sich geltend zu machen.*) Dieses Recht, von welchem .Klägerin durch Erhebung vor- würfiger Klage Gebrauch gemacht hat, könnte wohl in dem Falle bestritten werden, wenn der erwähnte Vertrag überhaupt nicht wirksam wäre oder vor erfolgter Aceeptation der darin zu Gunsten der Klägerin übernommenen Verbindlichkeit durch die letzteren von den vertragschließenden Theilen wieder aufgehoben worden wäre, allein, daß das Eine oder das Andere der Fall, hat Beklagter nicht einmal behauptet. Im Gegentheil haben jene Mitglieder des Vereins, welche gegen den Beschluß von: 9. Februar 1868 nach Angabe des Be- klagten protestirten, bisher weder eine Aufhebung dieses Ueberein- kommens erwirkt, noch wurde vom Beklagten geltend gemacht, daß dieselbe!: die Nichtigkeits-Erklärung des Beschlusses bezw. des damit Verbundellen Uebereinkommens auch :mr klagbar verfolgt haben. Daß aber Beklagter selbst auf Grund von Thatsachen, welche lediglich dem Mitkontrahenten bezw. den gegen den General- Versammlungs-Befchluß v. 9. Februar 1868 opponirenden Vereins- mitgliedern zur Seite stehen, den Rechtsbestand des Ueberein- kommens nicht anfechten kann, ist um so weniger zu bezweifeln, als ja derselbe durch dessen Abschluß die Legitimation der mit ihm contrahirenden Bereinsmitglieder bezw. die Giltigkeit des General- Bersammlungs-Beschlusses thatfächlich anerkannt hat. Mit der Einräumung, daß ihm nach Abschluß des Vertrags bezüglich der Ueberuahme der Activen und Passive:: des Vereins die Aktiven in der That überlassen worden sind, hat Beklagter

*) Vergl. Busch, Archiv, Bd. XIII, S. 11 flg.

216

Königreich Bayern. Art. 278 flg.

auch zugegeben, die in dem Vertrag bestimmte Gegenleistung er- halten zu haben, ganz abgesehen davon, daß, wenn dieses nicht der Fall wäre, es eben ihm obliegen würde, aus der Erfüllung zu bestehen, keinesfalls aber ihm das Recht zustande, den Gläu- bigern des Vereins die Erfüllung der iibernommenen Verbindlich- keit zur Zahlung der Passiven zu verweigern. Ebenso ist die Behauptung, daß er das Geschäft nur aus Rechnung des Vereins fortgesetzt habe, gänzlich werthlos, da auch diese des weiteren Vorbringens entbehrt, daß solches unter Aus- hebung des Uebernahmsvertrages mit Einverständniß des Consum- Bereins geschehen sei. Unter diesen Umständen ist es für die Verpflichtung des Be- klagten gleichgiltig, ob der Consumverein sich förmlich ausgelöst hat oder nicht; genug, daß die vorhandenen Activen desselben zu- gestandenermaßen dem Beklagten überlassen worden sind und der gedachte Verein mit dem zur Zeit des Uebernahmsvertrages vor- handenen Vermögen ein Geschäft nicht mehr betreibt. Es steht übrigens auch noch keineswegs fest, ob die Voraus- setzung, von welcher das Handelsgericht bei Erörterung der Frage, ob eine förmliche Auflösung des Vereins erfolgt sei, ausgeht, nämlich, daß der Consumverein eine offene Handelsgesellschaft bilde, in der That vorliege. An sich erscheint ein Consumverein nicht als eine Vereinigung zum Betriebe von Handelsgeschäften, und auch im Besonderen fehlen dermalen alle Anhaltspunkte für eine solche Annahme. Damit beseitigt sich aber auch die Schlußfolgerung, daß die Auf- lösung des Vereins in den durch das Handelsgesetzbuch für die Auflösnng einer Handelsgesellschaft vorgeschriebenen Formen habe erfolgen müssen. War dieses nicht der Fall, so ist durch den Uebernahms- vertrag dem Beklagten nicht ein bestehendes Handelsgeschäft iibertragen, sondern es sind demselben lediglich die zur Erreichung des Zweckes des Consumvereins in Folge seiner statutenmäßigen Thätigkeit angeschafften Sachen und erworbenen Rechte und Forderungen gegen Uebernahme der Tilgung der zu dem er- wähnten Zwecke von ihm eingegangenen Verbindlichkeiten veräußert worden.

Königreich Bayern. Art. 278 sig.

217

Dieser Veränßerungsvertrag besteht lind äußert seine Wirkung, mag der Verein sich förmlich ausgelöst haben oder nicht. Hätten aber auch sämmtliche Mitglieder des Vereins Handels- geschäfte betrieben und hiernach eine Handelsgesellschaft gebildet, so würde zwar in dem Uebernahmsvertrag die Uebertragung eines bestehenden Handelsgeschäftes enthalten sein, der Beklagte müßte jedoch nach dem bereits Ausgesührten diesen Vertrag nicht minder gegen sich gelten lassen, ohne sich darauf berufen zu können, daß die Gesellschaft nicht förmlich aufgelöst worden sei. Denn factisch hat die Auflösung der Gesellschaft unzweifelhaft stattgefunden,-da gegen Uebernahme der vorhandenen Passiven die sämmtlichen Activen dem Beklagten überlassen worden sind und nicht angezeigt ist, daß in der Folge mit Zustimmung des Consumvereins Ersterer das Geschäft wieder auf Rechnung des Vereins bertrieben habe, so daß in letzterer Beziehung eine Beweiserhebung um so minder veranlaßt ist, als Beklagter lediglich behauptete, daß er den Verein als nicht aufgelöst angenomnwn und die Geschäfte wieder auf dessen Rechnung betriebeil habe, nicht aber auch, daß der Verein hierinit eiliverstanden gewesen sei. Art. 278. 282. Dispositionsstellung unbestellter Waaren bei einer Mehr- sendung unter Geschäftsfreunden; Festsetzung des Preises, hauptsächlich im Hopfenhandel, nach dem Durchschnittser- gebniß von Marktpreisen. Wider die Klage des dl. auf Bezahlung eines Kaufschillings- restes hatte M. eingewendet, zwar die in dem Buchsauszuge des Klägers aufgezählten vier Ballen Hopfen erhalten, aber diese nicht sämmtlich, sondern nur zwei Ballen davoll bei dem Kläger bestellt zu baben, Ulw fernerhin bestritten, daß die von dem letzteren feiner Forderung zit Grunde gelegten Preise bedungen gewesen seien. In beiden Instanzen wurden jedoch die bezüglichen Anfech- tungen zurückgelviesen; in den Motiven des handelsappellations- gerichtlicheli Erkenntnisses vom llv November 1867 kommt darüber Folgendes vor: Nachdem eine Bestellung vorausgegangen ist und lediglich eine Mehrse n d u n g in Frage steht, nachdem ferner Beklagter nach

218

Königreich Bayern. Art. 278. 282.

seinem eigenen Zugeständniß seit Jahren seinen Hopsenbedarf von dem Kläger bezieht, konnte dieser mit Recht erwarten, daß ihm Beklagter geschastsordmmgsmäßig Anzeige erstatten werde, wenn er nicht die gesammte übersendete Hopfenquantität, sondern nur einen Theil derselben behalten wollte. Während unter den gegebenen Umständen einerseits das Schweigen des Beklagten in dem Kläger nothwendig die Annahme Hervorrufen mußte, daß ersterer mit der Mehrlieferung einverstanden sei, so war es andererseits Pflicht des Beklagten, falls er nicht sämmtliche Waare behalten wollte, durch sofortige Anzeige sich gegen die Annahme seiner Zustimmung zu wahren. Unterließ er dieses, so hat er entweder hiermit zu erkennen gegeben, daß er jene An- nahme in dem Absender habe hervorrufeil wollen, oder er hat, falls diese Absicht in der That nicht vorhanden gewesen sein sollte, eine ihm durch Treue und Glauben gebotene Achtsamkeit dem Absender gegenüber außer Acht gelassen und muß sich deshalb jene Annahme gefallen lassen. Eine solche Achtsamkeit liegt zwar nicht unbedingt Jedem ob, dem eine Waare ohne Bestellung zugesendet wurde, ihre Beobachtung kann und muß aber von demjenigen verlangt werden, welcher durch eine vorgängige Bestellung in ein Vertrags- verhält n iß mit dem Absender getreten ist. Vermöge dieses Vertragsverhältnisses ist der Besteller nach Handelsbrauch verpflichtet, sich zu erklären, wenn er die Waare der Bestellung nicht entsprechend findet; sein Schweigen hat daher auch als Genehmigung einer etwaigen Ueberschreitung der Bestellung rücksichtlich ihres Umfanges zn gelten. Neben diesem Schweigen kommt übrigens dermalen noch die Thatsache in Betracht, daß Beklagter sich nach seiner eigenen Angabe aus den übersendeten, zwei verschiedene Sorten von Hopfen enthaltenden vier Ballen von jeder Sorte je einen Ballen beliebig ausgewählt hat, ohne behauptet zu haben, daß er auch von jeder Sorte einen Ballen bestellt habe oder daß er über- haupt keine bestimmte Sorte bestellt habe. War nun weder das Eine noch das Andere der Fall, so liegt in der zugestandenen Verwendung je eines Ballens von jeder Sorte eine wenigstens theilweise Annahme auch der nicht bestellten

Königreich Bayern. Art. 278. 282.

219

Waare, und, nachdem die Vertheidigung des Beklagten auch sonst nirgends entnehmen läßt, welchen Hopfen er etwa zurückzuweisen berechtigt wäre, erscheint sie in dieser Beziehung jedenfalls mangel- haft, und ist somit auch aus diesem Grunde nicht weiter zu be- rücksichtigen. Was sodann die Preis-Ansätze in der Klage betrifft, so hat Beklagter allerdings in Abrede gestellt, daß der Sendung eine den Preis enthaltende Factura beigelegen sei, allein hierauf hat es hier nicht weiter anznkonunen. Beklagter hat nämlich in seiner Vernehmlassung bemerkt, daß er schon seit fünf Jahren seinen Hopfenbedarf von dem Kläger beziehe, daß aber bisher in keinem Jahre die Bestellung zu einem gewissen Preise gemacht, sondern der Preis jedesmal erst im Sommer des der Lieferung folgenden Jahres zwischen Beiden nach billigem Ermessen, wobei hauptsächlich die Mittelpreise des Hopfens und seine Qualität berücksichtigt wurden, vereinbart worden sei. Dieses von den Streitstheilen eingehaltene Verfahren kann nun keineswegs in dem Sinne anfgefaßt werden, als ob die Per- fection der bezüglichen Hopfenkäufe erst dann eingetreten wäre, wenn hiernach die Eontrahenten sich über eine bestimmte Höhe des Preises geeinigt hätten, und als ob bis dahin der Besteller be- rechtiget gewesen wäre, die ihm übersendete Waare dem Absender zurückzustellen, denn einestheils würde nach dem Zwecke des Ge- schäftes, nämlich der Anschaffung eines für den Brauereibetrieb erforderlichen Productes, der Besteller zu der Zeit jener Preis- regulirnng in der Regel gar nicht mehr in der Lage sein, den erhaltenen Hopfen zurückzugeben, wenn eine Einigung über den Preis nicht zu Stande käme, und anderntheils wäre der Absender, wenn die Zustimmung des Bestellers bei der Preisfestsetzung un- bedingt erfordert würde, offenbar der Willkür des letzteren preis- gegeben, die Bestimmung des Preises dem Erfolge nach lediglich dem Ermessen des Käufers überlassen. Eine solche Absicht kann weder auf der einen noch auf der andern Seite angenomruen werden. Jenes Verfahren hat vielmehr nach einer im Hopfen- handel notorisch bestehenden Uebung keinen anderen Sinn, als daß bei dem Abschluß des Hopfenkaufes mit Rücksicht auf die

220

Königreich Bayern. Art. 278. 282.

während der Bedarfszeit rasch wechselnden Preise des Hopfens der Kaufpreis nicht in einer bestimmten Ziffer festgesetzt, sondern dessen Feststellung nach dem durchschnittlichen Ergebnisse der Marktpreise während der fraglichen Zeit nach Ablauf derselben dem Verkäufer überlassen wird. Hiernach ist allerdings ein Kallspreis zivischell den' Contra- heuren vereinbart und der Kauf fest abgeschlossen. Mag nun auch bei der dargelegten Art der Preisbestimmung häufig eine gütliche Einigung der Parteien stattfinden, so ist dock eine solche für den rechtlichen Bestand des Kaufgeschäftes nicht wesentlich, es ist viel- mehr immer zunächst der Verkäufer, welcher vertragsmäßig den Preis sestzusetzen hat, und dieser Festsetzung gegenüber dem Käufer mit Rücksicht auf die ihm durch Hinweisung aus die Mittelpreise gezogenen Grenzen lediglich anheimgegeben, entstehenden Falles darzuthun, daß der von dem Verkäufer festgestellte Preis ein über- triebener sei, jene Grenzen überschreite. Nachdem Kläger den von ihm geforderten Preis als den entsprechenden und üblichen in seiner Klage bezeichnet hat, so bedarf es nach des Beklagten eigenem Vorbringen für denselben keines weiteren' Beweises des Bedungenseins und, da Beklagter sich weigert, diesen Preis zll bezahlen, hat es auch daraus nicht mehr anzukommen, ob Kläger dem Beklagten vor der Klagestellung von der durch ihn erfolgten Festsetzung des Preises Kenntniß ge- geben hat. Nur bezüglich der Verzugszinsen könnte dieser Punkt noch von Erheblichkeit sein; allein da Kläger erst von Jacobs (25. Juli », der allbekannten Zahlzeit im Hopsenhandel, Verzugszinsen verlangt hat und die Klage dem Beklagten bereits kurz darnach zugestellt wurde, so kann aus jener Unterlassung auch in der fraglichen Richtung nichts zu Gunsten des Beklagten abgeleitet werden. Der Beklagte hat zwar noch in Widerspruch gezogen, daß die Mittelpreise, wie sie im Winter 1866—1867 im Bezirke der Verwaltungs-Aemter D. und K. für die in Frage stehenden Hopsen- gattungen verlangt und bezahlt wurden, die von dem Kläger ge- forderten 135 und bezw. 145 Fl. für den Centner erreichen, er hat aber nicht angegeben, welches denn der wirkliche Mittelpreis

Königreich Bayern. Art. 278. 326. 334. 221 gewesen und tute weit der Anspruch des Klägers ein übermäßiger sei. Es konnte deshalb im Hinblick auf das oben Erörterte, wortach es Aufgabe des Beklagten gewesen wäre, seinen Eirlwand gegen die klägerische Preisfestsetzung durch eine bestimmte Angabe des geringeren Mittelpreises näher zu substanziiren, auf diesen einfachen Widerspruch eine Rücksicht nicht genommen werden. Art. 278, 326, 334. Wirkung einer Ereditbewilligung ans „zwei bis drei Jahre." Ein Beklagter hatte der an sich liquiden Forderungsklage lediglich die Einrede der ihm vertragsmäßig eingeräumten Credit- bewilligung auf zwei bis drei Jahre entgegengesetzt. Diese Einrede wurde von dem Handelsgericht dem Beklagten auch zum Beweise freigelassen', dabei aber angeltommen , daß Kläger unter allen Umständen d. i. wenn auch die fragliche Ein- rede in Richtigkeit sich verhielte, schon nach Umfluß von zrvei Jahren zur Klagestellung berechtigt sei, und in Consequenz dieser Entscheidung Beklagter sofort zur Bezahlung der ersten Waaren- Lieferung int Betrage zu 1200 fl. verurtheilt. Gegen den letzteren Ausspruch führte Beklagter Beschwerde, welche durch handelsappellationsgerichtt. Erkenntniß vom 20. März 1868 aus folgenden Erwägungen als begründet erklärt wurde: Wenn bei Eingehung der beiderseitigen Geschäftsverbindung und auch noch später Kläger deur Beklagten das von demselben acceptirte Versprechen gemacht hat, innerhalb 2 bis 3 Jahren von dem Tage der jedesmaligen Waarenlieferung an keine Zahlung abzufordern, so kann dieses offenbar nur dahin ausgefaßt wer- den, daß dem Beklagten vom Kläger eine Creditfrist von 2 bis 3 Jahren bewilligt wurde. Wer zu dieser Vergünstigung den ersten Anstoß gegeben, ob nämlich Kläger dieses Versprechen gemacht hat, um die von ihm gewünschte Geschäftsverbindung zn ermöglichen, oder ob Beklagter den Kläger um obige Ereditbewilligung anging, ist für die Beur- theilung der Sache ganz und gar gleichgiltig; genug, wenn dem Beklagten die gedachte Ereditbewilligung wirklich zugesichert wurde. Darnach kann aber von einem bezüglichen Wahlrechte des

222

Königreich Bayern. Art. 28V.

Klägers keine Rede mehr sein, wie denn solches überhaupt nur bei alternativen Obligationen Platz greift; vielmehr steht unter obiger Voraussetzung eine obligatio in diem in Frage, in Folge welcher in Bezug auf die Zeit der Leistung dem Beklagten eine Frist d. h. ein Zeitraum bewilligt wurde, bis zu dessen Ablauf die Leistung bervirkt werden mußte. Hieraus ergibt sich nun von selbst, daß Kläger, wenn er ein- mal in obiger Weise creditirt hat, vor Ablails der von ihm selbst eingeränmten vollen Frist in keiner Weise auf Erfüllung klagen kann, und zwar um so weniger, als bei derartigen Zeitbestim- mungen nicht nur nach allgemeinen Rechtsgrundsützen, sondern auch nach Handelsrecht die Regel gilt, daß dieselben lediglich zum Vortheil des Verpflichteten eingeräumt sind, l. 38. § 16. D. de verb. obl. (45. 1.) Savigny's Obligationenrecht, Bd. I, S. 518. Unterholzner, Lehre d. Schuldverhältu., Bd. I, S. 228. Endemann's deutsches Handelsrecht, S. 475. Bei dieser Sachlage kann daher dem Erstrichter auch darin, daß Kläger unbedingt nur auf zwei Jahre gebunden ist und der- selbe schon nach Umfluß dieser Zeit Zahlung verlangen kann, nicht zugestimmt, sondern jene Vereinbarung, welche ausdrücklich aus 2 bis 3 Jahre lautet, sowohl ihrem Wortlaute nach, als nach dem durch letzteren klar kundgegebenen Willen der Conrrahenten nur dahin verstanden werden, daß Kläger zwar nach Ablauf von zwei Jahren die Zahlung auf Seite des Beklagten erwarten konnte, daß er aber, wenn solche alsdann nicht erfolgte, dem abgeschlossenen Übereinkommen gemäß noch ein weiteres Jahr sich gedulden muß. War es wirklich die Jnteution des Klägers, nur eine zwei- jährige Creditfrist zu bewilligen, so wäre es eben seine Sache ge- wesen, der dießfallsigen Vertragsbestimmung eine hierauf abzielende bestimmte Fassung zu geben. Art. 280. Für den Verpächter einer Wirtschaft besteht eine Haft- barkeit für. die Bierlieserungen an den Pächter gesetzlich nicht. Die Feststellung des obigen Rechtsgrundsatzes geschah durch

Königreich Bayern. Art. 280.

223

handelsappellationsgerichtl. Erkenntniß vom 21. September 1866 in einem Falle, wo der Besitzer einer Wirthschaft, der früher seinen Bierbedarf selbst aus dem Dschen Bräuhause bezogen, die- selbe zu Anfang 1865 an dt. verpachtet hatte und sodann von £. für die Bezahlung der an dt. gelieferten Bierquantitäten auf Grund gesetzlicher Bestimmung in Anspruch genommen worden war. Die Gründe lauteten: Der tz 12 des Gesetzes von: 23. Mai 1846 „die Regulirung des Biersatzes und die Verhältnisse der Bräuer zu den Wirthen betr." — § 17 des Gesetzentwurfes — sollte nach den Motiven (Beilagen Bd. III der Verhandlungen der bahr. K. d. Abh. von 1846, S. 328) lediglich die Controverse entscheiden, inwieserne die Veränderung in der Person des Wirthschafts- oder Bräuhaus- besitzers eilten Einfluß auf die von dem früheren Besitzer bedungene Bierabnahme und Bierabgabe habe. Nur die Wirkung des Bierabnahmvertrages auf Dritte, auf den Besitznachfolger ist Gegen- stand jener Gesetzesbestimmung, wie dieses auch aus dem Vortrag des Referenten (Beil. Bd. VII. der vorerwähnten Verhandlungen, S. 537) deutlich hervorgeht, worin bei coucessionirten Gewerben die Wirkung des Vertrages aus mehr als das laufende Sudjahr gerade deßhalb abgelehnt wird, weil bei solchen Verträgen gewöhn- lich auf persönliche Eigenschaften z. B. auf Geschicklichkeit und Redlichkeit des Brauers, Zahlungsfähigkeit und Solidität des Wirthes Rücksicht genommen) zu werden pflege, welcher man nicht immer in der Person des neuen Concessionisten versichert sei. Wenn nun aber eben deßhalb im Gesetze für den Bräuer die Pflicht der Bierabgabe an den Besitznachfolger von der Einhaltung der vertragsmäßigen Verpflichtungen durch diesen abhängig gemacht wurde, so ist es klar, daß gerade ein Uebergang des Bierbezuges auf den Nachfolger, nicht eine Forthaftung des Besitzvorgängers festgestellt werden wollte, welch letzteres eine gesetzgeberische Abnor- mität wäre, die sich insbesondere bei vollständiger Uebertragung des Geschäftes auf einen Anderen gar nicht rechtfertigen ließe. So wenig wird behauptet werden können, daß der Besitznach- folger eines Bräuers zwar den Wirth zur Bierabnahme aus dem Vertrage seines Vorgängers zu zwingen vermöge, die vertragsmäßige Leistung des Wirthes aber immer noch an den ursprünglichen Ber-

224

Königreich Bayern. Art. 288, 289.

tragschließenden, geschehen müsse, ebenso wenig kann man behaupten, daß zwar die Bierabgabe an den Besitznachfolger des Wirthes, welcher den Vertrag geschlossen, erfolgen, dagegen die Zahlung durch den ursprünglichen Vertragschließenden stattfinden.müsse. Was Appellant in dem Gesetze finden will, wäre eine legale Bürgschaft des Wirthes für seinen Pächter und diese, wie er- wähnt, ganz außerordentliche Verpflichtung müßte im Gesetze ent- schieden ausgesprochen sein. Der Klagpartei stand es frei, die Bierabgabe einzustellen, wenn der Pächter die Vertragsbedingungen nicht erfüllte, aber sie kann nicht die Zahlung von dem Beklagten, der keilt Bier erhielt, fordern, sofern derselbe sich nicht für seilten Pächter besoilders haftbar nlacbte.

Art. 288/ 289. Umfang der Berechtigung zu Proceßzinsen bei Wieder- holung einer Klagestellung. £. war voll der gegen ihn erhobenen Kausklage definitiv entbunden worden. In Folge dessen stellte P. gegen ihn eine lleue Klage auf Grund geschehener Auftragsertheilung und erreichte damit auch ein obsiegliches Enderkenntniß, worin der Verzugszinsen- Lauf vom Tage der Zustellung der zweiten Klage an berechnet lvurde. Die Berusungsbitte des Klägers, ihm Zinsen voul Tage der Zustellung der ersten Klage an zuzusprechen, wurde durch handelsappellationsgerichtl. Erkenntniß vom 18. October 1867 zurückgewiesen lind hiezu bemerkt: Würde Kläger mit seiner dem Beklagten am 26. Nov. 1864 zugestellten Kausklage durchgedrungen seilt, so könnte kein begrün- deter Zweifel darüber bestehen, daß ihm auch die geforderten Zinsen zu 6 Proc. von jenem Tage an aus dem doppelten Grunde hätten zuerkannt werden müssen, weil der Käufer Waare und Kaufpreis nicht zugleich inne zu haben berechtiget ist, sodann aber auch, weil der Beklagte durch Zustellung einer mit günstigem Erfolg erhobenen Klage in Verzug gesetzt wird. Nun wurde aber Beklagter von dieser Klage mit Erkenntniß des Gerichtshofes v. 24. Januar 1866 definitiv entbunden und hierin gezeigt, daß Kläger den Vertrag, aus welchem er damals

Königreich Bayern. Art. 282. 283.

225

seine Forderung gegen den Beklagten abgeleitet hatte, nicht zu be- weisen vermochte. Aus der Zustellung der als unbegründet befundenen Klage kann daher der unterlegene Kläger weder in Haupt- noch Neben-Sache, wie sie damals gefordert wurde, einen Anspruch für sich ableiten, woraus von selbst folgt, daß der 24. November 1864 für den Zinsanspruch des Klägers überhaupt nicht maßgebend sein kann. Der neuerliche durch das Endurtheil vom 17. August 1867 in der Hauptsache zu Gunsten des Klägers entschiedene Anspruch hatte seine Grundlage in einem zwischen beiden Theilen bestan- denen Auftragsverhältnisse. Die Forderung aus diesem Rechtsge- schäfte wurde dem Mandanten gegenüber von dessen Beauftragtem erst mit Klage von: 6. März 1866 geltend gemacht. Insoferne nun durch die Zustellung einer begründet erachteten Klage auf Seite des Beklagten Verzug eintritt, welcher zur Forderung von Zinsen berechtiget, ist bereits vom Erstrichter der sowohl aus den allgemeinen Grundsätzen über der: Verzug, als ans Art. 288 des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s abzuleitenden Berechtigung des Klägers Rechnung getragen; insoweit aber Appellant ein weiter gehendes Recht aus Art. 289 a. a. O. für sich ableiten will, steht ihm die Erwägung entgegen, daß hier lediglich von Seite des Be- auftragten ein Anspruch an den Auftraggeber erhoben wird, welchem zu genügen der letztere jedenfalls nicht früher gezwungen werden konnte, als bis ihm Kläger eine übersichtliche Darstellung über das Ergebniß aus dem Auftragsgeschäfte vorgelegt hatte, was als erst durch Zustellung der neueren Klageschrift erfolgt ange- nonlmen werden kann, so daß eine Befugniß des Klägers für die Beanspruchung von Zinsen vor dem 24. Mürz 1866 nicht besteht. Art. 282. 283. Vertragsaufhebung und bezw. Entschädigungsklage wegen arglistigen Verfahrens des Verkäufers.*) Der Kaufmann Karl Hüll in Kenrpten hatte zu Anfang des Monats April 1867 von der Firma Karst & Co. daselbst das Loos Nr. 799 der Frankfurter Pferdemarkts-Lotterie gekauft, deren

*) Bergt. Busch, Archiv, Bd. XIII, S. 71 ff. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIIL U

226 Königreich Bayern. Art. 282. 283. Ziehung am 10. April 1867 stattfand. Die Firma Karst erhielt am 11. April 1867 die telegraphische Nachricht: „gewonnen ein Pferd" und vermochte am Nachmittag res 12. April 1867 unter Vorzeigung dieses Telegrammes den Karl Hüll, jenes Loos um 325 Fl. zurückzuverkaufen. Dieser aber erfuhr alsbald, daß zwei englische Rappstuten den Treffer bildeten, und forderte unter der Behauptung, daß die Beklagten zur Zeit des Loos-Rückkaufes den Gewinn der zwei Pferde bereits gekannt hätten, dann, daß letztere 1600 Fl. oder mindestens 1200 Fl. Werth waren, und daß er, wenn ihm nicht die unwahre Mittheilung des Gewinnes mir eines Pferdes gemacht worden wäre, jedenfalls zweimal 325 Fl., sohin 680 Fl. für das Loos verlangt hätte, im Wege der Klage primär die Summe von 1600 oder 1200 Fl. bezw. unter Abrech- nung des bereits am 12. April 1867 erhaltenen Betrages von 325 Fl. den Rest von 1275 oder doch 875 Fl. eventuell weitere 325 Fl. Das Handelsgericht sprach dem Kläger für das in dem angefochtenen Kauf nicht inbegriffene Pferd sofort beit Betrag von 450 Fl., die Hälfte der Summe, um welche die Beklagten beide Pferde in Frankfurt wieder verkauft hatten, zu und legte ihni über dessen angeblichen Mehrwerth Beweis auf, wogegen sich lediglich die Beklagten beschwerten. Die Gründe des bestätigenden handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 23. März 1868 besagen: Der Klaganspruch ist schon jetzt liquid; denn zunächst steht fest, daß die Beklagten am 11. April 1867 aus Frankfurt das von ihnen selbst vorgelegte Telegramm, angekommen in Kempten 12 Uhr 40 Minuten Nachmittags, mit der Nachricht: „gewonnen ein Pferd" erhielten. Da dieses Telegramm die Nummer des betreffenden Looses nicht enthält, müssen die Beklagten bis zum 12. April 1867 "Nachmittags noch eine weitere telegraphische oder briefliche Nachricht erhalten haben, worin das Loos bezeichnet war; denn sonst hätten sie bei der großen Zahl von Loosen, deren Ver- kauf sie geständigermaßen vermittelten, nicht wissen können, daß gerade das dem Kläger abgegebene Loos den Gewinn gemacht habe. Schon der Umstand, daß die Beklagten darüber, wie sie die Nummer des Gewinnlooses erfuhren, völlig schweigen, und das bezügliche weitere Schriftstück (Telegramm oder Brief) nicht vorlegen, setzt

227

Königreich Bayern. Art. 282. 283. es außer Zweifel, daß hierin der Gewinn richtiger und deutlicher, als im vorgelegten Telegramm vom 11. April 1867, angegeben war; auch läßt die Erfahrung des geschäftlichen Verkehrs und die Eisenbahnverbindung zwischen Frankfurt und Kempten mit Sicher- heit darauf schließen, daß längstens bis zum Mittag des 12. April 1867 sowohl die Ziehungsliste, woraus genau der Treffer vom 10. April 1867 zu ersehen gewesen, als auch besondere briefliche Mittheilung von Seite des Frankfurter Geschäftsfreundes über Beschaffenheit und Werth des Gewinnes an die Beklagten ge- langt war. Alle diese Umstände rechtfertigen also schon dermalen die An- nahnie der Thatsache, daß die Beklagten bereits am Nachmittage des 12. April 1867 bei Rückkauf des doofes Nr. 799 den darauf gefallenen Gewinn zweier Pferde kannten und absichtlich diesen Umstand dem Kläger verschwiegen, um dessen Loos wohlfeil zu er- werben. Angesichts solchen arglistigen Verfahrens ist der Kläger zu der begehrten Entschädigung berechtiget; denn nach allgemeinen Rechtsgrnndsätzen soll Niemand aus seiner betrüglichen Handlung Vortheil ziehen, und ein Betrug in einem wesentlichen Punkte liegt offenbar alsdann vor, wenn der Käufer dem Verkäufer fälsch- lich Umstände — hier den Gewinn nur' eines Pferdes — vor- spiegelt oder — hier den Gewinn zweier Pferde — verschweigt, welche auf die Bestimmung des Preises — hier des zurückgekauften Looses — von erheblichem Einfluß sind. Darüber, wie hoch das eine von den Beklagten als Gewinn bezeichnete Pferd beim Rück- käufe des Looses angeschlagen wurde, geben zwar die Streitsver- handlungen keinen Aufschluß; allein die Beklagten behaupteten auch nicht, daß etwa dieses eine Pferd zum gleichen oder annähern- den Werthe, den die zwei Pferde hatten, veranschlagt worden, so- hin in der Bezeichnrmg nur eines Pferdes als Gewinn keine effective Täuschung des Klägers gelegen gewesen sei. Im gegenwärtigen Falle müßte nun die Aufhebung des ganzen Kaussgeschäfts vom 12. April 1867 (vergl. 1. 18 pr., 1. 37, Dig. 4, 3; 1. 47, Dig. 50, 17) erfolgen, da insbesondere jeder Anhalts- punkt dafür fehlt, welches der zwei Pferde bei dem Loosrückkaufe Gegenstand des Maßstabes für den Preis des Looses d. i. des Kaufes war. Das Loos oder der Gewinn läßt sich also nicht

228 Königreich Bayern. Art. 282. 283. theilen oder ausscheiden, und wiewohl in dieser Beziehung keine Einwendungen gegen die vom Erstrichter angenommene Halbirung des Werthes beider Pferde erhoben wurden, auch im gegenwärtigen Falle sich keine besonderen Schwierigkeiten, wie solche beispielsweise im Falle der Verschlechterung oder des Unterganges des einen Pferdes hätten entstehen können, ergeben haberr, darf doch die Rechtsfrage nicht nach dem Erfolge des einzelnen Falles, sondern nur nach allgemeiner Rechtsregel entschieden werden. Hiernach aber bringt es das Entschädigungsrecht des Klägers in zwingender Nothwendigkeit mit sich, daß in Folge des hinter- listigen Verfahrens der Beklagten das ganze Kaufsgeschäft, mag es als Kauf welcher Art intmer sich darstellen, als aufgelöst erklärt werden muß. Diese Absicht verfolgte auch offenbar der Kläger, in- dem er behauptet, daß, wenn ihm der wahre Sachverhalt mitge- theilt worden wäre, er den vollen Werth der beiden Pferde mit 1600 Fl. erlangt haben würde, und er begehrte deßhalb primär den Ersatz dieses Werthes abzüglich des bereits erhaltenen Betrages von 325 Fl. mit 1275 Fl. Zwar wäre Kläger im Falle der Auflösung des Kaufsgeschäfts nur berechtiget, entweder die Rückgabe des Looses bezw. der da- rauf gewonnenen zwei Pferde selbst oder den Ersatz ihres Werthes zu fordern; allein die Beklagten erhoben gegen die Unterlassung einer derartigen alternativen Bitte und gegen die Forderung des Werthes keinen Einwand, folglich ist der Klagantrag in dieser Hinsicht um so weniger zu beanstanden, als voraussichtlich die Rückgabe in Natur ohnehin unmöglich sein würde. Ebenso wenig steht der bei dem Kaufsgeschäfte vom 12. April 1867 erklärte Verzicht des Klägers auf alle Ansprüche hinsichtlich des Looses dem Klagsanspruche hindernd im Wege; denn mit Auf- hebung des Hauptgeschäftes fallen die Nebenberedungen von selbst in sich zusammen, und auch diese Verzichtserklärung wurde durch die rechswidrige Vorspiegelung des Gewinnes nur eines Pferdes von Seite der Beklagten erlangt. Im Einzelnen haben die Beklagten widersprochen, daß die zwei'Pferde einen Werth von 1600 Fl. hatten; sie geben aber zu, daß sie dieselben am 13. April 1867 um 900 Fl. in Frankfurt a. M. verkauften. Hiernach ist jedenfalls der Werth beider Pferde

Königreich Bayern. Art. 290. 348. 229 mit der Summe von 900 Fl. liquid, und es wären die Beklagtm sofort zur Herauszahlung dieser Summe abzüglich des bereits am 12. April 1867 bezahlten Betrages von 325 Fl. mit 575 Fl. zu verurtheilen; allein Erstrichter, von der Annahme ausgehend, daß das eine Pferd in rechtsgiltiger Weise Gegenstand des Kaufes vom 12. April 1867 war, und daß Kläger auf dessen Mehrwerth über 325 Fl. kein Recht habe, hat die Beklagten nur zur Zahlung der weiteren, auf das zweite nicht an sie verkaufte Pferd treffenden Werthshälfte im bereits liquiden Betrage von 450 Fl. verurtheilt, und gegen diesen Ausspruch hat Kläger nicht appellirt; demgemäß kann eine Abänderung hierin zum Nachtheile der Beklagten nicht mehr stattsinden. während im Uebrigen nach Lage der Sache Be- stätigung des handelsgerichtlichen Erkenntnisses erfolgen mußte. Denn es verdiente auch die schließliche Ausführung in der Berufungsschrift, daß Kläger gegen den beklagterseits bewerkstelligten Verkauf der Pferde keine Einwendung erhoben habe, und daß also nur der von ihnen erzielte Kaufpreis, nicht aber der wahre Werth der Pferde, Gegenstand der Entschädigungsleistung sein könne, keine Berücksichtigung. Die aus einem Betrüge abgeleitete Klage be- zweckt vollständige Entschädigung des Betrogenen ohne Rücksicht auf die Folgen für den Betrüger; wenn also der Werth der heraus- geschwindelten Sache höher, als der daraus vom Betrüger gezogene Vortheil war, so berührt solches Verhältniß den Betrogenen nicht. Kläger war deßhalb gar nicht verpflichtet, den Verkauf der Pferde durch die Beklagten anzufechten, er machte auch nicht den von ihnen möglicher Weise Liber den Werth der Sache hinaus erzielten Vor- theil, sondern ohne Rücksicht auf den Verkauf primär nur den Werth der zwei Pferde zum Gegenstände seiner Entschädigungs- forderung. Sollten hiebei die Beklagten in Schaden kommen, so haben sie denselben lediglich selbst durch ihre gegen Treue und Glauben verstoßende Handlungsweise verschuldet. Art 290. 348. Befugniß des Käufers zur Berechnung von Lagergeld für die Aufbewahrung beanstandeter Maaren. Diese wurde durch handelsappellationsgerichtliches Erkenntniß vom 23. December 1866 mit Folgendem anerkannt:

230 Königreich Bayern. Art. 290. 348. Der Käufer ist zwar gemäß Art. 348 des allgem. deutschen H.-G.-B.s für die einstweilige Aufbewahrung der ihm von auswärts zugesendeten beanstandeten Waare zu sorgen verpflichtet; allein diese Verpflichtung erstreckt sich nicht auf unbestimmte Zeit hinaus, bis es allenfalls dem Verkäufer beliebt, über die Waare zu verfügen, sondern ist nur auf die Zeit beschränkt, binnen welcher letzterer an der Vorsorge für die ihm zur Verfügung gestellte Waare verhindert ist; es geht dieß schon aus der Bestimmung hervor, daß der Empfänger nur für die einstweilige Aufbe- wahrung zu sorgen verbunden ist. Nirgends im Handelsgesetzbuche flndet sich eine Vorschrift, wonach der Empfänger Waaren, welche er nicht angenommen, unentgeltlich aufzubewahren hat, bis der Versender darüber verfügt; es konunt vielmehr auch hier die all- gemeine Anordnung des Art. 290 des ällgem. deutschen H.--G.-- Buchs zur Anwendung, daß ein Kaufmann, welcher in Ausübung seines Handelsgewerbes einem Kaufmann oder Nichtkaufmann Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, auch ohne vorherige Ver- abredung, wenn es sich um Aufbewahrung handelt, Lagergeld nach den an dem Orte gewöhnlichen Sätzen fordern kann. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, daß der Käufer die beanstandete Waare vermöge des Gesetzes aufzubewahren die Pflicht hat, denn Art. 290 enthält eine ganz allgemeine Bestimmung, die nicht durch ein bestimmtes Rechtsverhältniß bedingt ist, setzt daher auch keiues- wegs eine Absicht der Betheiligten, daß der Empfänger die Waare aufbewahre, voraus. Wenn übrigens das Gesetz den Waarenempfäuger für die einstweilge Aufbewahrung zu sorgen verpflichtet, so spricht gerade das Gesetz dasjenige aus, was anderwärts in Folge Vertrages oder Handelsübung zu geschehen hat, und es tritt sohin alsdann einfach die gesetzliche Bestimmung an die Stelle der letzteren Voraussetzungen. Was daher Appellant über die Pflicht des Käufers, die beaustandete Waare uneutgeltlich auszubewahren, vorgebracht hat, entbehrt des gesetzlichen Bodens. Ist aber Ver- klagter zur Entrichtung von Lagerspesen gehalten, mag der Kläger oder ein Dritter die fraglichen Fässer 2% Jahre lang aufbewahrt haben, so würde auch der Umstand, daß Kläger den Verklagten von der Hinterlegung der Fässer bei einem Spediteur nickt in

Königreich Bayern. Art. 291. 294. 231 Kenntniß setzte, dessen Verpflichtung zu in Ersätze des Lagergeldes nicht aufheben, weil Kläger dasselbe auch für sich in Anspruch zu nehmen befugt wäre, gegen die Aufbewahrung der Fässer durch einen Spediteur aber weitere Einwendungen nicht erhoben wurden, insbesondere Appellant gar nicht beanstandet hat, daß Kläger be- fugt war, die Fässer einem Spediteur austPager zu geben. Art. 291. 294. Die Bezugnahme aus einen Saldo bildet für sich allein keinen wirksamen Klagegrund. Hierüber ist einem handelsappellationsgerichtlichen Erkenntniß vont 24. Juli 1867 Folgendes enthalten: Die von der Klägerin darüber erhobene Beschwerde, daß ihr im erstrichterlichen Erkenntnisse ver Beweis, daß sich aus dem zwischen den streitenden Theilen bestandenen Geschäftsverhältnisse beim Rechnungsabschlüsse pr. 30. Juni 1866 ein Saldo im Be- trage von 5000 Fl. zu Gunsten der Klägerin ergeben und daß die Beklagten diesen Rechnungsabschluß anerkannt haben, cumulativ und nicht vielmehr alternativ auferlegt wurde, ist unbegründet. Zwar ist es richtig, daß das Guthaben der Bank, bezw. ihr Saldo pr. 30. Juni 1866 schon dann entstanden und solche den- selben, ganz abgesehen von dessen Anerkennung durch die Beklagten zu fordern berechtigt ist, wenn sie nachzuweisen vermag, daß die von ihr für die Beklagten gemachten Zahlungen, Geldsendungen, die ihr zukommenden Zinsen, Provisionen rc. rc. pr. 30. Juni 1866 die Höhe von 5000 Fl. entziffern; allein wenn Klägerin ihre Klage auf die den Beklagten in Folge des ihnen eröfsneten Credits ge- machten Leistungen stützen wollte, so hätte [fte eben diese Leist- ungen speciell nach Zeit und Gegenstand anführen sollen. Statt dessen hat sie sich aber lediglich auf einen Contocorrent- auszug berufen, welcher nichts Anderes, als den Vortrag eines Saldo pr. 30. Juni 1866, sodann die bis zum 30. Nov. 1866 sich berechnenden Zinsen nebst Provision enthält. Wie und wodurch der Saldovortrag zu 5000 Fl. entstanden, ist aus dem Auszuge überall nicht ersichtlich und auch in der Klage nirgends angegeben.

232 Königreich Bayern- Art. 307. Die erforderliche specielle Angabe der einzelnen jenen Saldo begründenden Posten kann selbstverständlich nicht durch die Be- hauptung ersetzt werden, daß der Saldo richtig berechnet sei; die Beklagten haben, wenn die gegen sie erhobene Forderung nicht blos aus einer Anerkennung des nach der klägerischen Be- rechnung sich ergebenden Saldobetrages, sondern zugleich daraus gestützt werden will, daß sich aus der bestandenen Geschäftsverbin- dung in der That ein Saldo von der angegebenen Höhe mit rechtlicher Verbindlichkeit für die Beklagten berechne, ein Recht darauf, daß ihnen die einzelnen Leistungen bezeichnet werden, welche die Factoren des Rechnüngsergebnisses bilden. Demnach ist die Thatsache, daß sich aus dem Geschäftsver- hältnisse beim Rechnungsabschlüsse pr. 30. Juni 1866 ein Saldo im Betrage von 5000 Fl. zu der Klägerin Gunsten ergeben habe, kein tauglicher Klagegrund und eignet sich nicht zu einer selbststän- digen alternativen Beweisauflage. Art. 307. Die Bestimmungen dieses Artikels erstrecken sich aus jeden redlichem Erwerber von Papieren aus Inhaber. Ueber diesen Rechtssatz ist in einem handelsappellationsgericht- lichen Erkenntniß vom 27. November 1867 Folgendes erörtert: Es kann füglich dahingestellt bleiben, ob sich der Gesetzgeber bei gewissen Bestimmungemdes H.-G.-B.s den Kaufmann getrennt von seinem Handelsgewerbe gedacht, 'gewisse Rechtsfolgen lediglich an die Thatsache geknüpft hat, daß das Subject des betreffenden Rechtsverhältnisses Kaufmann im Sinne des H.-G.-B.s sei, oder ob die von dem H.-G.-B. für den Eintritt bestimmter rechtlichen Wirkungen geforderten Voraussetzungen, daß nämlich ein Kauf- mann als Subject des Rechtsverhältnisses sich darstelle oder daß ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes in ein gewisses Rechtsverhältniß getreten sei, als gleichbedeutend zu er- achten sind. In dem gegebenen Falle ist die von den Klägern und Appel- lanten vertretene Ansicht jedenfalls Hon durch den Wortlaut des Gesetzes widerlegt. Während nämlich Art. 306 des allgem. deutschen H.-G.-B.s

Königreich Bayern. Art. 307.

233

den Eintritt der dort bezeichneten rechtlichen Wirkungen davon ab- hängig macht, daß die Veräußernng oder Verpfändung von Waaren oder anderen beweglichen Sachen von einem Kausmanne in seinem Handelsbetriebe vorgenommen worden sei, läßt Artikel 307 bei Papieren auf Inhaber die nänrlichen rechtlichen Wirkungen auch dann eintreten, wenn die Veräußerung oder Verpfändung nicht von einem Kaufmanne in dessen Handelsbetrieb geschehen ist. Letzteres ist aber nicht blos dann der Fall, wenn zwar ein Kaufmann, jedoch nicht in seinem Handelsbetriebe, also wenn ein Kaufmann außerhalb seines Handelsbetriebes die Veräußerung oder Verpfändung vorgenommen hat, sondern auch dann, wenn dieß von Jemandem geschehen ist, der nicht Kaufmann ist. Die Anwendbarkeit des^Art. 307 ist durch die oben bezeich- nete Voraussetzung des Art. 306 nicht bedingt; der Art. 307 ist also in allen Fällen anwendbar, in welchen Papiere auf den In- haber veräußert oder verpfändet wurden und aus redliche Weise erworben oder in Besitz genommen worden sind. Hätte der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des Art. 307 auf jene Fälle beschränken wollen, in welchen ein Kaufmann außer- halb seines Handelsbetriebes Papiere aus den Inhaber ver- äußert oder verpfändet hat, so hätte er offenbar sagen müssen: „wenn die Veräußerung oder Verpfändung von einem Kauf- mann nicht in dessen Handelsbetrieb geschehen ist." Indem er aber das Wort „nicht" vor den Worten: „von einem Kaufmann in dessen Handelsbetrieb" einfügte, hat er klar zu erkennen gegeben, daß er die Voraussetzung des Art. 306 nicht blos theilweise, sondern ganz beseitigen wollte. Es ist übrigens, nachdem einmal das Gesetzbuch den Grund- satz ausgestellt hat, daß für die Vindicabilität von Papieren auf Inhaber andere Gränzen zu ziehen seien, als bei Waaren und sonstigen beweglichen Sachen, kein innerer Grund abzusehen, weß- halb einzig und allein in Rücksicht darauf, daß der Veräußerer, beziehungsweise Verpfänder von Papieren auf Inhaber die Eigen- schaft eines Kaufmannes hat, und^ganz abgesehen von dem Zu- sammenhänge des Geschäftes mit seinem Handelsbetriebe, das frühere Eigenthum, beziehungsweise Pfandrecht als ausgehoben er-

234

Königreich Bayern. Art. 314. 315.

klärt worden, diese Rechtsfolge aber ausgeschlossen sein sollte, wenn der Veräußerer oder Verpfänder nicht Kaufmann ist. Wurde einmal der Eintritt der bezeichneten Rechtsfolge von dem Handelsbetriebe des Kaufmannes abgelöst, so erscheint ihre Zulassung auch bei der von einem Nichtkaufmanne vorgenommenen Veräußerung oder Verpfändung als eine natürliche Consequenz. Bon dieser Anschauung ging auch, wie die Appellanten selbst einräumen müssen, die Commission für die Berathung des allgem. deutschen H.-G.-B.s aus, (siehe Protoeoll, Bd. IX/'S. 4620) und es kamt nach den Verhandlungen der Conferenz an der angeführten Stelle nicht der mindeste Zweifel darüber bestehen, daß der dort gestellte Antrag sub litt. I)., eine allgem. Bestimmung über die Beschränkung der Vindicabilität. von Jnhaberpapieren ohne Rücksicht darauf, ob dieselben von einem Kaufmanne oder Nichtkaustnanne veräußert worden, aufzunehmen, in Gemäßheit des zustimmenden Majoritätsbeschlusses in dem mit den: nunmehrigen Art. 307 gleichlautenden Entwürfe der Redactionscommissiou seinen Ausdruck gefunden hat. (Vergl. Protoeoll, Bd. IX, S. 5088.) Hiemit sind allerdings die Jnhaberpapiere in der That als eigentlicher Handelsartikel und die Geschäfte mit denselben als dem Handelsrechte unterliegend erklärt; die Eompetmz zur Erlassung einer solchen Bestimmung kann hier aber nicht weiter in Frage kommen, nachdem dieselbe. einmal zum Gesetze erhoben und als solches veröffentlicht worden ist. Ebenso lvenig konunt bei der Auslegung des Art. 307 der Umstand in Betracht, daß das H.-G.-B. nicht jede Veräußerung und Verpfändung von Jnhaberpapieren als absolutes Handelsge- schäft erklärt, weil für den Richter vor Allem der nach. Wortlaut und Intention klare Sinn des Gesetzes als Richtschnur zu dienen hat. Art. 314. 315. Klage auf Deckung von Forderungen vor der Verfallzeit, hervorgerufen durch Verschlimmerung der Vermögens- Verhältnisse des Schuldners. Einer Klage auf Bezahlung eines Waarenkaufschillings setzte

Königreich Bayern. Art. 314. 315. 235 der Beklagte die Einrede der Verfrühtheit entgegen, weil ihm be- züglich der ersten Lieferungen vom Kläger nachträglich eine beson- dere, noch nicht verfallene Creditfrist bewilligt worden sei und hiu- sichtlich der späteren Lieferungen die gewöhnliche sechsmonatliche Creditzeit im Laufe sich befinde, sodann weil er, Beklagter, in den jüngsten Tagen seinen Gläubigern eine Insolvenzanzeige gemacht und ein Arrangement vorgeschlagen habe , worauf bis jetzt eine allseitige Erklärung nicht abgegeben sei. Gerade der letztere Umstand führte aber in beiden Instanzen zur Verwerfung des dilatorischen Einwandes überhaupt, wofür in den Gründen des handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 1. März 1867 Folgendes erörtert ist: In gegenwärtiger Streitsache handelt es sich einzig und allein arum, ob der Vertheidigung des Beklagten gemäß der Verkäufer unter allen Umständen die gewährte Creditfrist abwarten müsse, ehe er seine Forderungen geltend machen kann. Das allgemeine deutsche H.-G.-B. enthält eine directe Vorschrift hierüber nicht, wohl aber hat es in Art. 314 dem Gläubiger, welcher mit Wissen und Willen des Schuldners auf Grund von Handelsgeschäften in seine Hände gekommene Waaren oder Werthpapiere des ersteren besitzt, ein Zurückbehaltungsrecht auch für die noch nicht fälligen Forderungen in dem Falle eingeräumt, wenn über das Bermögeu res Schuldners der Concurs erkannt wurde oder derselbe auch nur seine Zahlungen eingestellt hat, und ihm in Art. 315 das Recht gewährt, im Wege der Klage gegen den Schuldner den Ver- kauf der Gegenstände zu beantragen, wenn dieser ihn nicht recht- zeitig in anderer Weise sichert. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich nun wenigstens so viel, daß das Handelsgesetzbuch einer Klage auf Deckung von Forderungen auch vor deren Verfallzeit nicht im Wege steht, und ebenso wenig ist durch das hier subsidiär zur An- wendung kommende bayr. Landrecht eine solche Einklagung noch nicht verfallener Forderungen gehindert, da nach Th. IX, Cap. 14 §• 9 Ziffer 3 daselbst bei einer festbestimmten Zahlungszeit der Gläubiger zwar in der Regel diese abzuwarten hat, derselbe aber, wie die Anmerkungen hiezu unter Ziffer 2 lit. b ausdrücklich bemerken, für den Fall, daß der Schuldner fluchtverdächtig oder andere Verlustgefahr vorhanden ist, mit aller Billigkeit ent-

236 Königreich Bayern. Art. 319. 322. 337. weder auf Zahlung oder hinlängliche Eaution dringen mag. Diesen voni Verfasser des Gesetzbuches selbst herrührenden Erläuternngen kommt ein großes Gewicht bei der Auslegung des Gesetzes und damit hier in dem Verständnisse darüber zu, unter welchen Voraus- setzungen die im Texte erwähnte „regelmäßige" Verpflichtung des Gläubigers eine Ausnahme erfahren'.dürfe. Der Kläger hat aber dermalen sich darauf berufen, daß Verklagter sich als zahlungsunfähig erklärt habe, und es geht aus dem der Klage beigelegten Brief des Verklagten auch hervor, daß dieser selbst seine Ueberschuldung aus 6000 Fl. berechnet, wodurch für den Kläger eine große Verlustgesahr seiner Ansprüche gegeben ist, die nur durch im gesäumte Sicherungsmaßregeln noch einiger- maßen beseitigt werden kann. Bei der von dem Verklagten selbst eingeräumten Ueberschuldung steht aber dem gleichzeitigen Ein- wande desselben, die eine Forderung sei noch nicht fällig, und bezüglich der fälligen Posten ihm Zahlungsnachsicht gewährt worden, die Replik der Arglist entgegen, da jener offenbar nur zur muth- willigen Verschleppung der Sache vorgeschützt ist, indem Verklagter auch nach Ablauf der von ihm beanspruchten Frist Zahlung zu leister: weder gewillt noch im Stande ist, wie eben seine Insolvenz- Anzeige und das daran geknüpfte Arrangement-Gesuch unzweifelhaft darthun.

Art. 319. 322. 337. Kanssanerbieten und Antrag zum Kauf. Bedeutung des Ausdruckes „freibleibend." K. hatte mit Brief v. 22. Septbr. 1866 dem G. Getreide zum Kauf „freibleibend" angeboten. Dieser bestellte mit Brief v. 23. dess. M. eine bedeutende Quantität hiervon und jener sagte ihm mit Schreiben v. 24. d. Nt. dieselbe auch zu, wenn G. — entgegen seinem Verfahren bei einer früheren Waarenlieserung — keine Ausstellung gegen das berechnete Gewicht und keinen Abzug wegen eines allensallsigen Gewichts-Mancos zu machen sich ver- pflichte, worauf sich jedoch von Seite des letzteren laut Antwort v. 26. dess. M. nicht eingelassen wurde. Nichtsdestoweniger stellte G. hierauf Klage gegen K. auf Er- füllung des zu Stande gekommenen Kaufvertrags, wurde jedoch

Königreich Bayern. Art. 319 322. 337. 237 in beiden Instanzen damit zurückgewiesen, von dem Handelsappel- lationsgerichte mit Erkenntniß v. 10. Mai 1867 aus solgenden Gründen: Der Brief des Beklagten vom 22. September 1866 enthält keinen den Offerenten verbindenden Antrag zum Verkaufe, denn der Ausdruck „freibleibend" bedeutet im kaufmännischen Verkehre, daß der Offerent freie Hand behalten will, weil er in der Regel den verschiedenen Geschäftskunden gegenüber gleichzeitig dasselbe Waarenoffert macht und daher nicht gebunden sein will in seinem Entschlüsse, die Perfection des Geschäftes auf die zu gewärtigenden Bestellungen hin nach seiner „freibleibenden" Willensbestimmung mit dem Einen oder Andern derselben zu bewirken. Der Inhalt des bezeichneten Brieses geht demnach in Folge des am Schlüsse erklärten Vorbehaltes Seitens des Offerenten nicht weiter, als die im Sinne des Art. 337 des allg. d. H.-G.- Buchs an die Geschäftskunden ausgegebenen Anerbietungen, d. h. es liegt hierin kein verbindlicher Antrag zum Kaufe, sondern lediglich eine Mittheilung über einen vorhandenen verkäuflichen Vorrath zu dem bekannt gegebenen Preise, jedock ohne Verbind- lichkeit. Auch Kläger selbst hat hierill keinen verbindlichen Antrag gesehen, weil er sonst seinem Bestellungsbriefe v. 23. September 1866 die Bemerkung „und bleibe umgehender Zusage gewärtig" nicht hätte beifügen können. Letzterer Brief dagegen enthält eure feste Bestellung, an welche Kläger als an einen rechtsverbindlichen Antrag bis zu dem Zeit- punkte gebunden war, in welchem er gemäß Art. 319 a. a. O. die begehrte „umgehende Zusage," bei ordnungsmäßiger rechtzeitiger Antwort den Eingang der letzteren erwarten durfte. 'Run hat aber Beklagter eine Zusage auf die Bestellung nicht gegeben, denn, wenn er auch in dem Briefe v. 24. Septbr. 1866 die Bestellung v. 23. Sept. in Vormerkung genommen zu haben erklärt, so war die Annahme dieser Bestellung doch ausdrücklich ail die Bedingung geknüpft, daß Kläger keine Ausstellung gegen das berechnete Gelvicht und wegen eines allenfallsigen Manco's am Gewicht keinen Abzug machen dürfe. Die Zusage des Be- klagten war also nicht eine unumwundene, bedingungslose, wie

238

Königreich Bayern. Art. 325.

Kläger sie darzustellen sucht, sondern die Persection des Vertrags hing noch von einer im Punkte eines allenfalls sich ergebenden Manco's am Gewichte der Waare abzugebenden Erklärung des Bestellers ab, welche Erklärung einem vorgängigen Verzichte des Letzteren auf einen Abzug am facturirten Betrage wegen Geivichts- mangels hätte gleichkommen müssen. Es ist hier Art. 322 a. a. O. maßgebend, wonach eine An- nahme unter Bedingungen oder Einschränkungen als Ablehnung des Antrags — also hier der klägerischen Bestellung — gelten soll, verbunden mit einem neuen Anträge. Diesen neuen Antrag zu einem den Verklagten bindenden Vertragsabschlüsse hat aber Kläger seinerseits nicht angenommen, indem dessen briefliche Rückantwort v. 26. Septbr. 1866 zweifellos zu erkennen gibt, daß er von der schon bezüglich einer früheren Waarenlieferung beanspruchten Befugniß, die sich nach seiner An- sicht herausstellende Gewichtsdifferenz zu bemängeln und nach Umständen einen Abzug wegen Gewichtsmanco's gellend zu machen, nicht abstehen wolle. Hiermit war der Antrag des Beklagten vorn 24. September seitens des Klägers abgelehnt, und ersterer in Folge hiervon an den Antrag nicht weiter gebunden; er konnte wieder frei liber die angebotene Waare verfügen, und letzterer hat daher kein Klagerecht auf Erfülluilg eines nicht zur Persection gelangten Vertrages.

Art. 325. Folgen der Zahlung an eine andere als die vertrags- mäßig bestimmte Person. . Laut Factura des Handlungshauses Gebrüder Krim vom 14. Mai 1867 war der Waarenempfänger Johann Roth ange- wiesen worden, den „Ziel 3 Monate oder per comptant, 5/4°/o Sconto" zahlbaren Kaufpreis zu 207 Fl. 23 Kr. bei Verfall an Herrn Friedrich Blum in Frankfurt a. M. einzusenden. Johann Roth zahlte nun gleichwohl am 25. Juli 1867 — unter Abzug von 1 Fl. 3 Kr. Sconto und 9 Kr. Frachtdifferenz — den Betrag von 206 Fl. 11 Kr. an Ernst Hausmann, angeblichen Handlungsbevollmächtigten oder Reisenden der Firma

Königreich Bayern. Art. 325.

239

&rim, und setzte deshalb der Klage dieser Firma auf Tilgung der Summe von 207 Fl. 25 Kr. nebst 6% Verzugszinsen seit dem 14. August 1807 die Einrede der Zahlung entgegen, deren Zu- lässigkeit jedoch voll der klagenden Firrna mit Rücksicht auf bcu in der Factura enthaltenen Auftrag, bei Verfall an Friedrich Blum in Frankfurt a. Wl. zu zahlen, und ivegen ilicht erfolgter Ab- lieferung des Geldes durch Ernst Hausmann an sie Beitritten wurde. Das Handelsgericht entband auch den Beklagten voll der gegen ihn erhobenen Klage, während das Handelsappellationsgericht mit Erkenntniß vom 28. Februar 1868 zu Gunstell der Klägerin sich aussprach, wozu die Gründe besagen: Beklagter erscheint durch die Zahlungsleistung an Ernst Haus- mann der klagenden Firma gegeilüber von seiner Verbindlichkeit nicht befreit. Rach Art. 325 des allgem. d. H.-G.-B.s ist der Schuldner verpflichtet, wenn nicht ein Anderes aus dem Vertrage oder aus der Natur des Geschäfts oder aus der Absicht der Contrahenten hervorgeht, die Zahlung dem Gläubiger au dessen Hanvelsniederlassungs- oder Wohn-Ort zu überwachen. Fm gegen- wärtigen Falle wllrde aber-durch Vertrag eine andere Zahlungs- weise festgesetzt. Unbestritten ist nänllich, daß Johann Roth die Factura ohne Beanstandung cnutaf;ni und namentlich gegen den Auftrag, die Zahlung an Friedrich Blum tn Frankfurt a. M. zu leisml, nicht reclamirte; sein Schweigen gilt also als Uebernahme dieses Auf- trages (Art. 323, Abs. 1 des allg. d. H.-G.-B.s), und er wurde durch stillschweigende Anilahme dieser Vertragsproposition ver- pflichtet, ohne Genehmigung der Firma Gebrüder Krim an keinen Anderen, als all Friedrich Blum in Frankfurt a. M., Zahlung zu leisten. Hat llUll Johann Roth nichtsdestoweniger ohne Genehmigung der Firma Krinl an Ernst Hausmann bezahlt und wurde der von Hausmann eincassirte Betrag nicht abgeliefert, so hat Johann Roth feine vertragsmäßige Verpflichtung der genaniltell Firma gegenüber nicht erfüllt, und letztere ist zur Klage auf Erfüllung, bezw. auf Zahlung des Kaufspreises an sie berechtiget gewesen, da

240 Königreich Bayern. Art. 325. Beklagter selbst nicht behauptet, daß er ein Interesse daran habe, auch jetzt noch die Zahlung an Friedrich Blum in Frankfurt a. M. zu leisten. Beklagter wendet zwar ein, Klagetheil habe den Ernst Haus- mann als seinen Handlungsbevollmächtigten und Reisen- den zu Geschäften an auswärtigen Orten verwendet und namentlich im Juli 1867 als seinen Reisenden, der, wie es auch am 25. Juli 1867 der Fall gewesen, den Beklagten besuchen werde, avisirt; allein dadurch, daß die Klägerin, obwohl sie sich des Ernst Hausmann als Reisenden bedient haben soll, dennoch in der Factura vom 14. Mai 1867 und dem ihr angebogenen Briefe den Auftrag beifügte, den Facturabetrag an Friedrich Blum in Frankfurt einzusenden, hat dieselbe zur Genüge ausgedrückt, daß sie den Ernst Hausmann zur Eincassirung des Geldes nicht ermächtigt haben wolle, und diese Ermächtigung kann auch aus der Avisirung des Besuchs des Hausmann nicht gefolgert werden, vielmehr bestand der Auftrag, an Friedrich Blum zu zahle::, bei dem Mangel gegentheiliger Weisung der Kläger ungeschwächt fort. Eben deshalb ist auch Der Einwand, Klägerin habe, wenn sie sich die Zahlung an den nach Art. 49 des allg. deutsch. H.-G.- Buchs zum Geldempfang ermächtigten- Reisenden Hausmann ver- bitten wollte, dem Beklagten hiervon Kenntniß oder wenigstens durch den Beisatz, daß nur an Friedrich Blum in Frankfurt bezahlt werden dürfe, Andeutung geben sollen, jeglichen Werthes bar; denn die Klägerin war nicht veranlaßt, sich die Zahlung an Ernst Hausmann besonders zu verbitten, sie mußte vielmehr nach dem Vorausgegangenen sicher darauf vertrauen, daß Beklagter seiner Verpflichtung zur Zahlung an Friedrich Blum Nachkommen werde, wobei dem Beklagten gerade dadurch, daß Ernst Haus:nann selbst die am 14. Mai 1867 sacturirte Waarenseudung vermittelt und die klagende Firma gleichwohl die Einsendung der Zahlung an Friedrich Blum aufgetragen hatte, vollkommen klar sein mußte, daß sich diese Firma die Zahlung an Ernst Hausmann oder über- haupt an einen andern Dritten, als nur an Friedrich Blum, ver- beten haben wolle.

241

Königreich Bayern. Art. 335. 347 flg. Zu Art. 335. 347. 34S. 350. Die Einprägung eines bestimmten Werthzeichens auf Goldwaaren ist für die Feststellung des Feingehaltes derselben im Handelsverkehre von entscheidendem Ein- fluß. Gegen eine Klage auf Bezahlung des Kaufpreises für Gold- waaren war dem Beklagten in Berücksichtigung seiner Vertheidi- guug Beweis darüber freigelassen worden, daß die bezüglichen Goldsachen nach der darauf geschlagenen Probe als 14 karätig bezeichnet waren, jedoch von geringerem Feingehalte sind. Diesen Beweis wollte Beklagter dahin geändert wissen, daß er vierzehnkarätige Goldwaaren bestellt, aber geringhaltigere em- pfangen habe, während die angesetzten Preise dem Werthe vierzehn- karätiger Maaren entsprechen; der Kläger erachtete aber jene Beweisführung überhaupt als unstatthaft und bat um sofortige Beseitigung derselben. Das Handelsappellationsgericht hielt diesen Anfechtungen gegenüber mit Erkenntniß v. 26. März 1867 den erstrichterlichen Ausspruch ausrecht, indem es bemerkte: Der Beklagte legt zur Begründung seiner Beschwerde das Hauptgewicht aus die Bestimmungen des Strafgesetzbuches, welches den Verkauf minderhaltiger Goldwaaren für vollhaltige als Betrug bezeichnet. Allein diese Bestimmungen haben ebenso, wie eine Verordnung vom 17. October 1817 über den Handel mit Gold- und Silberwaaren und das Polizeistrasgesetzbuch (in Art. 187)' nur den Detailverkauf solcher Maaren, nicht aber die Geschäfte zwischen dem Fabrikanten und dem Handelsmann im Auge und können.hier um so weniger in Berücksichtigung kommen, als sich ihre Mirksamket nicht auf das Ausland erstreckt, die Kläger Ausländer sind, die Maaren im Auslande versendet wurden und keinerlei sichere Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß dort die gleichen Bestimmungen [ü&er den Handel mit Gold- und Silber- waaren, wie in Bayern, bestehen. Der Feingehalt der kritischen Goldwaaren kann daher an sich nur als eine-Eigenschaft aufgefaßt werden, für welche der Ver- käufer zu haften hat, wenn er Gewähr dafür leistete, oder wenn Archiv für deutsches Handlesrecht. Bd. XVII. 16

242 Königreich Bayern. Art. 335. ein derartiger Feingehalt nothwendig ist, um das Handelsgut als von mittlerer Art und Güte erscheinen zu lassen; war nun dieser Feingehalt nicht gegeben, so hatte der Beklagte unstreitig das Recht, die Maare abzulehnen und zur Disposition zu stellen. Allein von diesem Rechte wußte er gemäß Art. 347 des H.-G.-B. ohne Verzug nach der Ablieferung, wenn sich die Vertrags- oder gesetzwidrige Beschaffenheit der Maare bei der alsbald vorzu- nehmenden Prüfung wirklich herausgestellt hätte, Gebrauch machen, widrigenfalls dieselbe als genehmigt zu gelten hat. Daß nun dieses rechtzeitig geschehen sei, ist aus des Beklagten Vorbringen nicht zu entnehmen, denn die Behauptungen, der Beklagte habe „auf der Herbstmesse" Kenntniß von der Geringhaltigkeit der Maare erhalten, er habe „nach diesen Erfahrungen nicht verfehlt," den Kläger von dem Geschehenen in Kenntniß zu setzen und zu erklären, daß er für die gefälschten Maaren keine Zahlung leiste, sowie selbst die in der Duplik nachgeschleppte Bemerkung, es sei die Dispositionsstellung „bereits Anfangs December" geschehen, sind zu allgemein, als daß aus ihnen die Beobachtung der Vor- schriften des Art. 347 des H.-G.-B.s ersehen werden könnte. Hiernach haben die Maaren als genehmigt zu gelten, soweit nicht ein allenfallsiger anderweitiger Betrug in Mitte liegt, und kann es deshalb zu der vom Beklagten erbetenen Beweisauflage nicht kommen. In Rücksicht aus die so eben angedeutete Voraussetzung ist aber auch die Streichung des von dem Handelsgericht zugelassenen Beweises unthunlich. Im Verkehr mit Goldwaaren ist nämlich ein Feingehalt von 14 Karaten so allgemein üblich, daß ein solcher auch ohne aus- drückliche Beredung vermöge Art. 335 des H.-G.-B.s beansprucht werden kann. Mar nun den strittigen Goldwaaren eine diesen Feingehalt anzeigende Probe aufgedrückt, wie der Beklagte be- hauptet, und deßungeachtet dieser Feingehalt nicht gegeben, so liegt in dem falschen Probestempel unzweifelhaft eine betrügerische Handlung. Der Probe konnte der Beklagte trauen; war diese eingeprägt, so war er nicht, wie wohl außerdem, alsbald veranlaßt, sich von der Beschaffenheit der Maare näher zu überzeugen; er wurde über den wahren Sachverhalt getäuscht, sohin betrogen und

Königreich Bayern. Art. 342, Abs. 3. 356. 243 kann seine deßfallsigen Einwendungen gemäß Art. 350 des H.-G.- Buchs auch jetzt noch geltend machen, ohne an die Vorschriften der Art. 347 u. 349 des H.-G.-B.s gebunden zu sein. Es genügt aber auch die Behauptung, daß die Goldwaaren weniger als 14 Karat Feingehalt haben, denn nur hierauf und nicht darauf, um wie viel sie weniger haben, hat es anzukommen.

Art. 342, Abs. 3. 356. ‘ Wirkungen des Verkehrs auf offenem Markt für den Rechtsbestand von Handelsgeschäften. Hierüber sind in einem handelsappellationsgerichtlichen Er- kenntnisse vom 13. December 1867 folgende Bemerkungen ent- halten: Das in Frage stehende Uebereinkommen wurde auf einem Biehmarkte geschlossen und eine Creditfrist dabei nicht festgesetzt. Der Kaufpreis war daher nach Art. 342, Abs. 3 des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s bei der Uebergabe zu entrichten, und es brauchte sich der Verkäufer auf eine nachträglich angebotene Stun- dung nicht einzulassen. Schon damals, als Kläger kundgab, er habe im Augenblick das baare Geld nicht zur Hand, während aus der Erklärung des Beklagten hervorging, daß er den Ochsen ohne Baarzahlung nicht ablasse, war Kläger mit der Erfüllung im Verzug und konnte vom Beklagten die Vorsteckung einer Frist zur Nachholung des Versäumten nach Art. 356 a. a. O. um so we- niger verlangen, als gerade die Viehmärkte zum Absätze des Viehes bestimmt sind, auf öffentlichen Märkten sich die Baarzahlung von selbst versteht und eben wegen des Marktes jeder Käufer schon im Voraus gewärtig sein muß, daß, falls er nicht sofort den Vertrag zu erfüllen im Stande ist, der Verkäufer nur dann an denselben gebunden ist, wenn eine Credit-Gewährung ausdrücklich bedungen ist. Wollte man aber selbst annehmen, der Verkäufer sei unge- achtet des Marktes dennoch verpflichtet, dem Käufer eine den Um- ständen angemessene Frist zu bewilligen, so würden auch die Voraussetzungen hierfür erschöpft sein. — — —

16*

244

Königreich Bayern. Art. 342. 344. 345. Art. 342. 344. 345. Zur Lehre der Uebernahme der Gefahr für Waaren auf dem Transport. Ein Beklagter hatte sich Men die Klage auf Erfüllung eines Kaufvertrages durch Bezahlung des Preises mit den Behauptungen zu schützen gesucht, daß die ihm von dem Kläger übersendeten Waaren insgesammt in zerbrochenem Zustande an ihn abgeliefert worden feien, unö daß dieselben entweder schon bei der Verpackung zerbrochen waren oder in Folge schlechter Verpackung zerbrachen. Als demselben von dem Handelsgericht ganz diesem Vor- bringen gemäß Beweis auferlegt worden war, wollte er die zweite Copulative daraus gestrichen haben, weil die Waaren nach London zu liefern gewesen seien, sohin Kläger die Gefahr, von welchem sie auf wem Transport betroffen worden, zu tragen gehabt habe, allein das königl. Handelsappellationsgericht verwarf mit Erkennt- nis vom 26. Novbr. 1866 die erhobene Beschwerde und führte dazu aus: , Hinsichtlich der in Frage stehenden Waaren ist nur bestimmt worden, daß dieselben nach London zu liefern seien; durch diese Vereinbarung hatte jedoch der Verkäufer lediglich die in Art. 344 des allgem. deutsch. H.-G.-B.s vorgesehenen Verpflichtungen über- nommen, nach deren Erfüllung gemäß Art. 345, Abs. 1 der Käufer die Gefahr trägt, von welcher die Waare auf dem Transporte betroffen wird. Der Verkäufer tritt nach Abs. 2 daselbst in diese Haftungsverbindlichkeit nur dann ein, wenn er gemäß dem Ver- trage die Waare an dem Orte, wohin der Transport geschieht, zu liefern hat, so daß dieser Ort für ihn als der Ort der Er- füllung gilt, was hier nach dem oben angeführten Inhalt der Verabredung unter den Parteien nicht der Fall ist, da die von dem Beklagten wiederholt versuchte Gleichstellung der Lieferung einer Waare nach einem Ort und an einen Ort gänzlich unstatt- haft ist. Für die sonstige Annahme des Ortes der Uebergab'e der Waare ist nicht der Ort, wo der Käufer, sondern derjenige, wo der Verkäufer zur Zeit des Vertragsabschlusses feine Handels- niederlassung hatte, maßgebend, außerdem aber erweist sich noch die Specialvorfchrift im Art. 342, Abs. 2 a. a. O. als wirksam, daß, wenn bestimmte Sachen, worunter auch eine gewisse Menge

Königreich Bayern. Art. 346, Abs. 2. 245 aus einem bestimmten Waarenvorrath gehört, (vgl. Koch, Comm., S. 345—349; v. Kräwel, S. 446—448) verkauft sind, die sich zur Zeit des Vertragsabschlusses mit Wissen der Contrahenten an einem andern Orte befanden, die Uebergabe an diesem Orte ge- schehe, welche Voraussetzung gegenwärtig gleichfalls erschöpft ist, weil das Vorbringen des Klägers in seiner Gegenerinnerung, daß die Sendungen der Facturen vom 22. Aug. 1866 in W. vom Beklagten persönlich bestellt worden und mit dessen Willen schon damals in Bremen und Haller-Münden gelagert gewesen seien, in der Schlußerklärung des Beklagten in der ersteren Richtung als gleichgiltig bezeichnet und in der letzteren stillschweigend zuge- standen worden ist-, so daß die daraus sich ergebende, von dem Beklagten allein, jedoch mit Unrecht, verneinte Eigenschaft jener Plätze als der Uebergabsorte auch schon außer Zweifel gestellt ist. Art. 346, Abs. 2. . Klage auf Waaren-Empfang. Dem Verkäufer war die übersendete Waare zur Disposition gestellt worden, und er erhob deshalb unter Bezugnahme auf die vorgängige Bestellung, die Vereinbarung des Preises und der Zahlungszeit hierfür gegen den Käufer Klage mit der Bitte, den- selben schuldig zu erkennen, die bezügliche Waare zu empfangen. Das Handelsgericht wies diese Klage wegen Mangels eines ent- sprechenden Petitums sofort in deiO angebrachten Art zurück, weil dieselbe nur auf Annahme der Waare durch den Käufer, nicht aber auf Bezahlung des — im gegebenen Falle übrigens noch nicht verfallenen —■ Kaufpreises gerichtet sei, was bei einer Kaufklage als der allein entsprecherde Antrag erscheine. Das Handelsappellationsgericht ließ jedoch gemäß Erkenntniß vom 23. Decbr. 1867 die Sache zur Verhandlung ziehen, weil in Art. 346, Abs. 2 des allgem. deutschen H.-G.-B.s die Empfangnahme der Waare als ein selbstständiger Verpflichtungs- grund des Käufers festgestellt ist, wie es auch dem Bedürfnisse des Handelsverkehrs, welcher möglichst rasche Gewißheit über das weitere Schicksal von Waaren erfordert, allein entspricht, von jener Verbindlichkeit des Käufers dessen Verpflichtung zur Bazelhung des für die Waare festgesetzten Preises gar nicht ge-

246

Königreich Bayern. Art. 347.

trennt gedacht werden kann, so daß eine Klagbitte um Empfang- nahme von Maaren durch den anderen Contrahenten sich nur unter der Voraussetzung der Entrichtung des betreffenden Kauf- preises, mag dieser schon fällig sein oder erst fällig werden, ver- steht, was auch offenbar Sinn und Zweck der gegenwärtigen Klage ist, und es hiernach gleichgiltig erscheint, ob ein allenfallsiger künftiger Schuldausspruch aus Annahme der Maaren durch den Käufer gegen Bezahlung des jdafür bedungenen Preises oder aus Bezahlung des Kaufschillings durch denselben gegen Aushändigung der bezüglichen Maaren lautet, ^die Anschauung des k. Handelsgerichts nichts Anderes in sich schlösse, als die Folge, daß z. B. ein Kaufmann, welchem Maaren mit sechsmonatlicher oder noch längerer Zahlzeit des Preises zur Disposition gestellt worden sind, bis zum Ablauf dieser Frist zuwarten müßte, um seine Rechte aus dem Verfahren des Käufers gegen diesen geltend machen zu können, was dem zuerst hervor- gehobenen rechtlichen Gesichtspunkte geradezu widerstritte und sich selbst nach den allgemeinen ciqilrechtlichen Bestimmungen nicht auf- recht erhalten ließe.

Art. 347. Platzgeschäft; Dispositionsstellung der mittelst eines solchen übernommenen Maaren wegen angeblich später entdeckter Fehler derselben. In einem handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisse vom 15. November 1867 kommt hierüber vor: Für den Platzkaus gilt der allbekannte Satz, daß der Käufer * die Augen oder den Geldbeutel aufthun muß. Versäumt er die ihm dargebotene Gelegenheit, die vor ihm liegende Maare genau zu besichtigen, so hat er die.Folgen seiner Nachlässigkeit selbst zu büßen. Er muß die am Platze gekaufte Maare so, wie sie liegt, in Empfang nehmen und, wenn sie auch hinterher seinen Erwar- tungen nicht entsprechen sollte, den vereinbarten Preis gleichwohl bezahlen. Freilich entziehen sich verborgene Fehler ihrer sofortigen Ent- ( deckung und solche Fehler können deshalb vermöge der im Handels- verkehre herschenden Grundsätze von Treu und Glauben auch noch

Königreich Bayern. Art. 347.

247

nach Empfang der Waare geltend gemacht werden. Allein der vom Beklagten gerügte Fehler, daß die Hälfte der von ihm ge- kauften Sägbäume inwendig roth sei, könnte nicht als ein ver- borgener erachtet werden. Denn nach dem Gutachten der tech- nischen Beisitzer der Vorinstanz kann ein solcher Fehler äußerlich wohl erkannt werden, und ist diese Möglichkeit um so weniger zu bezweifeln, als sich bei den gefällten Baumstämmen das Rothsein des Holzes in der Regel schon an ihren Rumpsflächen zeigen muß. Die Beklagten brachten zwar noch weiter vor, daß beim Kaufsangebote am 24. März 1866 die Sägbäume größtentheils mit Schnee bedeckt gewesen seien. Dieß kann ihnen jedoch nicht zur Entschuldigung dienen. Erschwerte der Schnee die Besichtigung der Schneidbäume, so hätten sie denselben eben entfernen oder sich die nachträgliche Untersuchung Vorbehalten sollen. Lag aber der Schnee so massenhaft, daß er sich tücht sogleich beseitigen ließ, was übrigens gar nicht behauptet wurde, und wollte man auch annehmen, daß sich unter solchen Umständen der Vorbehalt nachträglicher Untersuchung stillschweigend von selbst verstanden habe, so hätten die Beklagten doch später, sobald das Hinderniß verschwunden war, die Bäume ohne Verzug besichtigen, den gefundenen Fehler dem Verkäufer sofort anzeigen und mit der Bemängelung der Waare nicht bis zur Abgabe ihrer Vernehm- lassung zögern sollen. Vergebens berufen sie sich hiergegen aus die Bestimmung des Art. 350 des H.-G.-B.s, daß Art. 347 und 349 dieses Gesetzes im Falle eines Betruges des Verkäufers nicht zur Anwendurlg kommen. Denn es fehlen die thatsächlichen Voraussetzungen des Vorhandenseins eines Betruges. Der Schnee auf den Sägbäumen war sicher nicht das Werk einer betrügerischen Manipulation des Verkäufers, und ebensowenig schloß dessen Stillschweigen zu nicht verborgenen Fehlern der Waare, wie sie hier in Frage standen, einen Betrug in sich. Art. 347. Bierlieserung in zu geringhaltigen Fässern; Begründung eines Entschädigungsanspruchs daraus. Ein Wirth hatte die Klage eines Bräuers aus Bezahlung

248

Königreich Bayern. Art. 347.

der rückständigen Bierschuld durch Geltendmachung eines gleich großen Ersatzanspruches zu beseitigen versucht, welcher darauf ge- gründet wurde, daß ihm das Bier in zu geringhaltigen Fässern geliefert und in Folge davon der berechnend ^Nachtheil zugefügt w orden sei. Die erste Instanz verwarf jedoch diese Gegenforderung, und von Seite des Handelsappellationsgerichts erfolgte mit Erkenntniß vom 8. März 1867 Bestätigung, aus nachfolgenden Erwägungen: Stünde auch die Geringhaltigkeit der Fässer, in denen Be- klagter sein Bier von dem Kläger erhielt, in dem behaupteten Maße fest, so würde doch Beklagter, so ferne er nicht ein be- trügerisches Vorgehen des Klägers zu behaupten und nach- zuweisen vermag, auf diese Thatsache den erhobenen Gegenanspruch nicht gründen können. Hat nämlich Beklagter schon beim Bezüge des Bieres gewußt, daß die Fässer nicht das volle angegebene Maß enthalten, so hat er durch die Annahme ohne Erinnerung zu erkennen gegeben, daß er demungeachtet die Lieferung genehmige. Erhielt er aber in der That erst in der Folge nach bereis stattgefundener Annahme und Verwendung Kenntniß von deren Geringhaltigkeit, so muß er den ihm hierdurch etwa zugegangenen Nachtheil sich selbst zuschreiben, da er, obwohl ihm dieß möglich und nicht nur durch die im Geschäftsverkehre erforderliche Vorsicht, sondern auch durch die dem Mitcontrahenten gegenüber vorauszusetzende Beobachtung von Treue und Glauben geboten war, es unterließ, den Gehalt der Fässer sofort zu untersuchen, sowie dem Kläger von einem etwa Vorgefundenen Manco Mittheilung zu machen und auf diese Weise nicht nur die fortgesetzte Lieferung in zu geringhaltigen Fässern herbeiführte, sondern zugleich den Kläger zu der Annahme be- stimmen mußte, daß die von ihm angegebene Lieserungsquantität als richtig befunden worden sei; ein Verfahren, mit welchem sich die nunmehrige Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen nicht vereinbaren läßt. Uebrigens kann nicht einmal angenommen werden, daß dem Beklagten durch die behauptete Geringhaltigkeit der Fässer in der That ein Schaden zugegangen sei, da derselbe nicht widersprochen hat, daß ihm vom Kläger zur Ausgleichung des etwaigen Ver-

Königreich Bayern. Art. 376, Abs. 3.

249

luftes vurch Schwinden der Fässer und dergl. ein Uebermaß von 4 Maß für den Eimer gewährt worden sei. Daß aber Kläger den Beklagten wider besseres Wissen durch Lieferung des Bieres in Fässern, auf welchen ein größeres Maß angegeben war, als solche in Wirklichkeit enthielten, ab- sichtlich getäuscht habe, vermochte Letzterer nicht zu behaupten, und damit ist auch seinem Entschädigungs-Ansprüche die erforder- liche Grundlage entzogen. Art. 376, Abs. 3. Uebergang eines Commissionsgeschäfts in einen Kauf. Zur Lösung des Streites, ob ein Kaufs- oder ein Commissions- Geschäft in Mitte liege, war dem das erstere behauptenden Kläger Beweis darüber auserlegt worden, daß er die betreffenden Maaren dem Beklagten käuflich geliefert habe, welcher Beweis schließlich von dem Handelsgericht als mißlungen, von dem Handelsappel- lationsgerichte aber als gelungen angenommen wurde, das in seinem Erkenntnisse vom 16. September 1867 hierzu Folgendes anführte: Die Geschästsbeziehungen beider Theile wurden durch das dem klägerischen Beweisantritte beiliegende Offertschreiben des Klägers und die darauf unterm 12. März 1865 erfolgte Antwort des Beklagten eingeleitet. Darnach unterliegt es aber keinem Zweifel, daß die Streits- theile einen Commissionsvertrag mit einander abzuschließen beab- sichtigten und in der That auch abschlossen. Denn der Beklagte erhielt darauf hin nicht sofort eine Sendung der klägerischen Maaren auf eigene Rechnung, sondern nur eine Niederlage von Tapeten-Mustern, während die Sendung der Tapeten und Bor- düren selbst inhaltlich des Briefes des Beklagten vom 12. März 1865 erst dann erfolgen sollte, wenn er einen Eigenthümer dafür gefunden, d. h. einen Weiterverkauf auf Grundlage der Muster geschlossen hätte. Wenn nun auch angenommen werden muß, daß ein Com- missionsvertrag die Grundlage der beiderseitigen Geschäftsbezie- hungen bildete, so ist damit doch noch keineswegs dargethan, daß die gestellte Kaustläge abfällig sei, und der Kläger die Maaren

250 Königreich Bayern. Art. 376, Ms. 3. dem Beklagten nicht käuflich geliefert habe, wie ihm rechtskräftig zum Beweise auferlegt wurde. Das Commisfionsgeschäft kann nämlich während seiner Aus- führung in ein Propregeschäft übergehen, und nach Art. 376, Abs. 3 des H.-G.-B.s ist der Committent befugt, den Commissio- när selbst als Käufer oder Verkäufer in Anspruch zn nehmen, wenn ihm dieser nicht zugleich mit der Anzeige über die Aus- führung des Auftrages eine andere Person als Käufer oder Ver- käufer namhaft gemacht hat. Wenn deshalb auch der Beklagte nur als Commissionär des Klägers die Bestellungen bei diesem machte und Verkäufe abschloß, so haftet er demselben doch für seine Person als Käufer, wenn er nicht zugleich anzeigte, für welche andere Person die Waare bestimmt war. In diesem 'Halle konnte der Kläger auch sofort die Kaufklage gegen ihn richten, und durch Darlegung eines solchen Sachverhältnisses wird der ihm aufgetragene Beweis er- bracht, weil eine so erfolgte Bestellung des Commissionärs vom Gesetze selbst dem Kaufe gleich gestellt ist (vergl. hierüber die Ab- handlung von Kräwel in Busch, Archiv, Bd. XI, S. 110 flg. insbesondere S. 119). In Rücksicht auf die feststehende Thatsache, daß der Kläger beim Beklagten nicht ein Waarenlager zum Verkaufe niedergelegt hatte, sondern nur Neuster, mußte der Beklagte jede gewünschte Quantität erst besonders bestellen. Diese Bestellung enthielt die Anzeige, daß ein Geschäft auf Rechnung des Klägers abgeschlossen worden sei, sie verpflichtete aber auch den Beklagten als eigenen Käufer, wenn er nicht sofort eine andere Person als solchen bezeichnete. Für den Kläger erscheint es hiernach genügend, wenn er bei dieser Sachlage die Bestellung durch den Beklagten, nachweist, während es dessen Sache gewesen wäre, sich den hieraus ergeben- den Folgerungen durch 'den Nachweis zu entziehen, daß er dem Kläger bei den betreffenden Bestellungen die Käufer namhaft ge- macht habe. Daß nun die Zusendung der kritischen Waaren au den Be- klagten auf Bestellung erfolgte, wurde vom Beklagten in der Klagsbeantwortung gar nicht widersprochen, gilt somit als zu-

Königreich Bayern. Art. 386.

251

gestanden und geht auch aus den klägerischen Geschäftsbüchern her- vor. Hiedurch wird aber auch im Zusammenhalt mit der im Be- weisverfahren dargelegten Natur der beiderseitigen Geschäftsbe- ziehungen sofort voller Beweis darüber erbracht, daß der Kläger den Beklagten als Käufer für die eingeklagten Waaren in An- spruch nehmen kann. Der Beklagte dagegen hat nicht einmal behauptet, daß er die Bestellungen nur für besonders benannte Personen machte, geschweige denn einen Beweis darüber zu liefern gesucht. Er hat im Uebrigen auch die klägerische Forderung im Einzelnen nicht beanstandet, und rechtfertigt sich deßhalb seine sofortige Verurthei- lung in Haupt- und Nebensache. Art. 386. Die Unterbrechung der Verjährung einer Entschädigungs- klage gegen einen Spediteur kann durch Streitsverkün- digung herbeigesührt werden. — Die Unterlassung einer Werthsdeclaration bei der Uebergabe des Gutes an die Transportanstalt involvirt an sich kein Verschulden von Seite des Spediteurs. Ueber diese beiden Punkte lassen die Motive eines handels- appellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 9. März 1868 Folgen- des entnehmen: Eine Verjährung der erhobenen Klage wegen Ablaufes der im Art. 386 des H.-G.-B.s zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Spediteur festgesetzten Frist von einem Jahre kann im gegebenen Falle allerdings nicht angenommen werden, Mach der hier zur Anwendung kommenden Bestimmung der bahr. Gerichts- Ordnung in Cap. IV, §. 3. wird die Verjährung der Klagen durch Mahnung des Gegentheiles unterbrochen. Unter einer solchen Mahnung ist aber, wie die Gründe zu dem Plenarbeschlüsse des obersten Gerichtshofes vom 16. December 1858 (Bahr. Reg.-Bl. von 1859, S. 9) des Näheren erörtern, nicht blos die Klagerhebung, sondern überhaupt jede, sei es ge- richtliche oder außergerichtliche, Aufforderung des Gegners, seiner Verbindlichkeit nachzukommen, zu verstehen. Eine derartige Aufforderung muß aber in der im Vorproceffe

252 Königreich Bayern. Art. 386. der Handlung Gebr. M. in Lindau wider den gegenwärtigen Kläger Nicolaus D. wegen Forderung von 600 Fl. an den der- maligen Beklagten L. ergangenen Streitsverkündigung gefunden werden. Denn dadurch wurde dem Handlungshause L. nicht nur Ver- anlassung gegeben, dem 'Nicolaus D. in seinem Streite mit Gebr. M. beizustehen, sondern es wurde demselben auch erklärt, daß im Falle Nicolaus D. zur Bezahlung der in Frage stehenden Maaren an Gebr. M. verurtheilt, also festgestellt werden sollte, daß die Maaren im Aufträge der Ehefrau des D. von Gebr. M. an L. übergeben worden seien, letzterer für diese Maaren verantwortlich gemacht, die Herausgabe derselben oder ihres Werthes von ihm verlangt werden würde. Schon hiernach ist also der jetzt klage- weise verfolgte Anspruch gegen den Beklagten von. dem Kläger für den Fall des Verlustes des Processes mit Gebr. M. erhoben worden. Da nun die Streitsverkündigung dem Beklagten noch inner- halb des Laufes des maßgebenden Verjährungsjahres zugesendet wurde und Litisdenunciat eine Erklärung hierauf nicht abgab, da ferner die Klagerhebung gegen L. durch Feststellung der für den Kläger fremden Thatsache der Uebergabe der Maare von Seite der Gebr. M. an L. bedingt war, diese Thatsache aber erst durch das im Vorprocesse erlassene Erkenntniß vom 7. März 1867 festge- stellt worden ist, und endlich die nunmehrige Klage gegen L. am 10. Nov. 1867 bei dem Handelsgerichte Augsburg eingereicht wurde, so ist die. begonnene Verjährung nicht nur im Lause des Verjährungsjahres unterbrochen, sondern die Klage auch von dem Momente, in welchem die Verjährung wieder zu laufen begann, nämlich vom 7. März 1867 an rechtzeitig" innerhalb eines Jahres erhoben worden. Nichtsdesto weniger stellt sich die von dem Handelsgericht auf Grund der Klage-Verjährung mit Unrecht ausgesprochene Entbin- dung des Beklagten von der Klage aus einem anderen Gesichts- punkte als gerechtfertigt dar. Daß Beklagter dem ihm ertheilten Aufträge gemäß das von Gebr. M. für den Kläger erhaltene Paquet den von der klägerischen Ehefrau bei ihm selbst eingekauften Maaren beigepackt und mittelst

Königreich Bayern. Art. 386.

253

Eisenbahn an den Kläger abgesendet habe, steht außer Zweifel, weßhalb Appellant die sofortige Verurtheilung des Beklagten zum Schadensersätze primär auch blos deshalb begehrt, weil dieser ord- nungswidrig es unterlassen habe, den Werth des zur Spedition übernontmenen Gutes bei der Uebergabe an die Eisenbahn zu de- clariren und so den vollständigen Ersatz desselben im Falle des Verlustes zu sichern, und eventuell eine Beweisauflage für sich dahin erstrebt, daß Beklagter bei Uebergabe der nun zu Verlust gegangenen Waare deren Werth gekannt habe und durch die klägerische Ehefrau namentlich um vorzunehmende Werthsdeclaration bei Absendung der Waare angegangen worden sei. Aus dem an den Beklagten ertheilten Aufträge, das von Gebr. M. für die Adresse des Klägers ihm zu übergebende Waaren- paquet zugleich mit den bei dem Beklagten selbst eingekausten Maaren an den Kläger zu übersenden, und der Annahme dieses Auftrages von Seite des Beklagten kann nun aber eine Verpflich- tung des Letzteren zur Declaration des Werthes des fraglichen Paquetes nicht abgeleitet werden. * Jener Auftrag ist erfüllt, wenn Beklagter das von Gebr. M. erhaltene Waarenpaquet den von der klägerischen Ehefrau bei ihm eingekauften Maaren beigepackt und solche der Eisenbahnanstalt zur Beförderung an den Kläger übergeben hat. Eine Verpflichtung zur Werthsdeclaration der M'schen Maaren würde, ganz abgesehen von der Frage, ob der Art. 367, Abs. 2 d. H.-G.-B.s hier in Anwendung gebracht werden kann, für den Be- klagten nur dann begründet worden sein, wenn von klägerischer Seite jener Auftrag gleichzeitig auf die Declaration einer be- stimmten Werthssumme erstreckt oder doch der Werth der dem Be- klagten zur Spedition übergebenen Maaren demselben in einer Weise und unter Umständen bekannt gegeben worden wäre, daß er hierin die auf eine Werthsdeclaration gerichtete Absicht des Auftragertheilenden erkennen mußte. Wurde jedoch, wie in der Klage behauptet ist, dem Beklagten lediglich der Auftrag ertheilt, das von Gebr. M. in Empfang zu nehmende Waarenpaquet mit den bei ihm eingekauften Maaren an den Kläger zu übersenden, und wurden, wie gleichfalls feststeht, diese vom Kläger bei Ge- brüder M. gekauften Maaren dem Verklagten verpackt übergeben,

254 Königreich Bayern. Art. 386. so konnte bei dem Mangel jeder näheren Angabe über ben Werth der Maaren Beklagter sich auch nicht als zur Werthsdeclaration beauftragt halten; er mußte im Gegentheile annehmen, daß nach der Absicht des Auftraggebers das Waarenpaquet, so wie es ihm zugestellt wurde, lediglich den übrigen Maaren beigepackt und mit diesen versendet werden sollte. Er war daher weder verpflichtet, sich nach dem Werthe der Waare zu erkundigen oder einen beliebigen Werth derselben zu declariren, noch konnte selbst eine zufällig er- langte Kenntniß von dem Werthe der Waaren eine Verpflichtung zur Werthsdeclaration für ihn begründen. Daß demselben die Waare von Gebr. M. mit einer Rech- nung oder mit einem Frachtbriefe unter Werthsangabe übergeben worden fei, ist klägerischer Seits ohnehin nicht behauptet worden. Zwar wurde in der Replik noch die Behauptung aufgestellt, daß die klägerfche Ehefrau dem Beklagten bei der Auftragserthei- lung den Werth des M'schen Paquetes angegeben habe; allein dieses nachträgliche Vorbringen stellt sich jedenfalls als mangelhaft substanzirt dar, weil unterlassen wurde, anzuführen, welcherWerth dem Beklagten bekannt gegeben worden sei. Diese Angabe war aber um deßwillen nothwendig, weil unter der Voraussetzung einer bestimmten Werthsbezeichnung durch den Auftraggeber und der nicht erfolgten Declaration durch den Beklagten Letzterer im Falle des Verlustes des Paquetes auf dem Transporte nur für den ihm angegebenen Werth einzusiehen hätte, da ja auch, wenn die Dec- laration nach der dem Beauftragten gemachten Werthsangabe ge- schehen wäre, Kläger nur den declarirten Werth von dem Fracht- führer ersetzt erhalten hätte und ein etwaiger Verlust in Rücksicht auf den wahren höheren Werth der Waare nicht in einem Ver- schulden des Beklagten, sondern in der geringeren Werthsangabe seitens des Auftragertheilers seinen Grund haben würde. In der Replik ist zwar noch weiter behauptet worden, daß die klägerische Ehefrau bei ihrer Auftragsertheilung an den Be- klagten die Declaration des Werthes der M'schen Waare aus- drücklich verlangt habe, aber auch dieses Vorbringen ist unge- nügend, weil das bezeichnete Verlangen wieder nur unter der Vor- aussetzung eine Verpflichtung für den Beklagten Hervorrufen konnte, wenn demselben zugleich der zu declarirende Werth der Waare be-

Königreich Bayern. Art. 397.

255

tannt gegeben worden wäre. Daß und in welcher Weise eine solche Bekanntmachung erfolgt sei, wurde jedoch auch hieher in keiner Weise näher dargelegt. Art. 3S7. Begründung der Höhe des Schadensersatzes gegen einen Frachtführer wegen nicht rechtzeitig erfolgter Ablieferung des Frachtgutes. Der Empfänger einer Waare verlangte von dem Frachtführer den Ersatz des Werthes bezw. Kaufpreises derselben wegen Versäumnisses ihrer rechtzeitigen Ablieferung an ihn um deßwillen, weil er nun nicht mehr in der Lage sei, die Waare anzunehmen, da er sie zum Zwecke der Weiterveräußerung gekauft habe und bei der mittlerweile eingetretenen Preisminderung solche nicht ein- mal um den Ankaufspreis weiter verkaufen könne. Die erstrichterliche Abweisung dieser Klage in der angebrachten Art wurde durch handelsappellationsgerichtliches Erkenntniß vom 2. August 1867 bestätigt und dazu bemerkt: Würden die Behauptungen des Klägers auch richtig sein, so folgt daraus noch keineswegs, daß der Frachtführer dem Adressaten den vollen Werth der Waare oder deren Kaufpreis zu er- setzen verpflichtet sei. Der Frachtführer haftet für den durch die nicht rechtzeitig geschehene Ablieferung des Gutes verursachten Schaden. Daß das Frachtgut ganz werthlos geworden sei und dem- nach der Schaden des Klägers in dessen Werth oder Kaufpreis zur Zeit der Vertrags- oder übungsgemäß zu bewirkenden Ablie- ferung bestanden habe, hat Kläger gar nicht behauptet, wie denn auch das Vorbringen, daß eine solche Entwerthung lediglich in nicht rechtzeitig bethätigter Ablieferung ihren Grund habe, bei der hier in Frage stehenden Waarengattung, Leder, geradezu unglaub- haft wäre. Hat aber das Frachtgut durch die inzwischen eingetretenen Preisänderungen oder auch durch Verschlechterung in seiner Quali- tät durch längeres Lagern bei dem Frachtführer nur an Werth verloren, so mußte Kläger angeben, wie viel dieser Werthsver- lust betrage, welche Veränderungen in den Preisen eingetreten

256

Königreich Bayern. Art. 396.

eien. Selbst die Möglichkeit einer gänzlichen Entwerthung ange- snommen, lag es dem Kläger ob, die Thatsachen näher anzuführen, welche eine solche Entwerthung aller Wahrscheinlichkeit entgegen im gegebenen Falle herbeigesührt haben. Ohne eine solche specielle thatsächliche Begründung ist aber nicht zu beurtheilen, ob dem Kläger in der That ein Schadens- ersatzanspruch in der geforderten Höhe zustehe.

Abhandlungen

Die Gelegenheitsgesellschaft Von Herrn Stadtgerichtsrath Dr. Wolff

Abhandlungen.

i. Die Gelegenheitsgesellschaft. Von Herrn Stadtgericktsrath vr. Wolfs.

ß. 1. Rechtliche Natur des Gelegenheitsgesellschaftsvertrags. 1. Die Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für ge- meinschaftliche Rechnung (Gelegenheitsgesellschaft, 80ciet6 6n par- ti cipation, a conto meta, terza u. s. w.) unterscheidet sich von den eigentlichen Handelsgesellschaften, sowohl von der gewöhnlichen offenen Handelsgesellschaft als der Commandit- und Actiengesell- schast dadurch, daß die letzteren aus den gemeinschaftlichen Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sind, während die erstere nur den Abschluß einzelner der Zahl oder doch wenigstens ihrer Natur und ihrem Wesen nach (z. B. gemeinschaftliche Uebernahme von Lieferungen für das Militär, Einkäufe von einer bestimmten Gat- tung zum Wiederverkauf bestimmter Waaren an einem bestimmten Orte oder für eine bestimmte Zeit*) aus gemeinsame Rechnung u. s. w.) im Voraus bestimmter Handelsgeschäfte bezweckt. Es ist

') Es kann eine Vereinignng zu einzelnen Handelsgeschäften auch dann vorliegen, wenn die einzukaufende Maare (dieselbe kann sich übrigens auch be- reits im Besitze des einen Theilnehmers befinden und von diesem in die Ge- meinschaft geliefert werden) erst bearbeitet und dann weiter verkauft werden soll, es kommt hier alles auf das Moment „einzelne Handelsgeschäfte" an. Von einer Gelegenheits-Handelsgesellschaft kann aber dann nicht die Rede fein, wenn nicht gemeinschaftlicher Erwerb und Gewinn beabsichtigt, also kein Wiederverkauf bezweckt wird, sondern nur ein Einkauf, eine Anschaf- fung Ulf gemeinsame Kosten, für gemeinschaftliche Rechnung, die Vertheilunz Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 17

258

Abhandlungen.

deßhalb wie gesagt der Hauptnachdruck auf das unterscheidende Merkmal „einzelne Handelsgeschäfte" zu legen. Die Geschäfte müssen sich durchaus als vereinzelte, zur Zeit der Vereinbarung bereits als solche bestimmt bezeichnete darstellen, weil eben sonst der Vertrag den Betrieb eines, wenn auch auf einen bestimmten Handelszweck beschränkten Handelsgewerbes betreffen und also eine wirkliche Handelsgesellschaft darstellen würde. Wo nöthig muß es daher der richterlichen Beurtheilung unterliegen, für den einzelnen Fall die Gränze zu ziehen.* 2 , Selbstverständlich kann nun eine solche Vereinigung nicht nur zwischen einzelnen Personen, sondern auch zwischen Collectivper- sonen (offenen Handels- oder Actiengesellschaften) zu einem einzel- nen oder zu mehreren Handelsgeschäften stattfinden, 3) nur muß, wenn diese Vereinigung nach den Vorschriften des H.-G.-B.s be- dagegen oder auch eine antheilweise Benutzung in nuturu stattfinden soll, da hier das Criterium des objectiven Handelsgeschäfts, wie solches in Art. 271, Ziff. 1 des H.-G.-B.s ausgestellt ist, fehlt. Bergl. auch O.-A.-G. Lübeck in Römer's Sammlung, II, S. 251. 2) Motive zum preuß. Entw. des H.-G.-B.s, S. 99. Als Verbindung zu gelegentlichen kaufmännischen Zwecken ist die Gelegenheitsgesellschaft zwar von vorübergehendem Bestand, indessen ist damit nicht ausgeschlossen, daß das Consortium längere Zeit bestehen bleibt, um je nach Umständen einzelne Ge-, schäfte, die in seinem Bereiche liegen, successive für gemeinschaftliche Rechnung der Betheiligten zu machen. Jedoch müssen sich diese nur als zusammenhangs- lose, für sich gesonderte und gewissermaßen zufällige darstellen, weil sie sonst in das Gebiet des Handelsgewerbes hinüberspielen, in Folge dessen sich die Ge- sellschaft in eine offene Handelsgesellschaft umbilden würde. Auerbach, Ge- sellschaftswesen. S. 430. 3) Brinckmann, Handelsrecht, ©; 257. Ja es kann sogar zu einzelnen Gewinnstgeschästen aus gemeinschaftliche Rechnung geradezu eine Actiengesell- schaft gebildet werden, was besonders dann recht zwehmäßig ist, wenn das be- treffende Unternehmen so bedeutende Geldmittel in Anspruch nimmt, daß sie nicht leicht Wenige für sich allein aufbringen. Eine solche Actiengesellschaft be- steht dann nur vorübergehend und hört mit Erledigung des beabsichtigten Unternehmens wieder aus (Auerbach a. a. O. S. 195). Oft dient aber auch diese Vereinigung zu vereinter Voreinleitung größerer Unternehmungen z B. behufs Uebernahme oder Placirung einer Anleihe u. dgl. Auerbach, S. 428. — Selbstverständlich können bei einer derartigen Actiengesellschaft die Bestim- mungen des H.-G.-B.s über, wirkliche Actiengesellschaften keine Anwendung finden und ist demnach auch die Haftbarkeit derjenigen, welche mit Dritten contrahiren, keine beschrankte.

Die Gelegenheitsgesellschast.

259

urtheilt werden soll, ein Handelsgeschäft beabsichtigt sein* 3 4 S) und liegt nun in dem Zweck des Handelsgeschäfts das, was sie zu einem handelsrechtlichen Institut macht. 2. Während nun die wirkliche Handelsgesellschaft sich zu- nächst durch den Zweck von der Vereinigung zu einzelnen Han- delsgeschäften unterscheidet, ist dieß aber auch weiter in der recht- lichen Construction der Fall. Denn während die erstere zum Begriff einer wirklichen Organisation und Rechtspersönlichkeit sich ausgebildet hat, ist die letztere nur als Vertragsverhältniß auszu- fassen, und kommen daher sowohl nach den Bestimmungen des allgem. deutschen H.-G.-B.s als nach anderen (den französischen, österreichischen, preußischen u. s. w.) Gesetzbüchern bei ihr im Wesentlichen die Grundsätze und gesetzlichen Bestimmungen der römischrechtlichen societas in Anwendung.6) Dieselbe ist lediglich als eine societas quaestuaria specialis oder auch singularis (ad emendum vel vendendum etc.) zu betrachten,7) bei welcher ja gerade das entscheidende Moment insbesondere in der gemein - schastichen Nutzziehung aus dem Gesellschaftsobject liegt.8) 3. Nach außen ist übrigens das Gesellschaftsverhältniß häufig verdeckt, indem ein Einzelner das gemeinschaftliche Geschäft für eigene Rechnung abschließt. Dieß ist denn auch durchaus zu- lässig und in den meisten Fällen rathsam, da die Gelegenheitsge- sellschast wie keine Firma, kein Domicil und keinen eigenen Ge- richtsstand, so als solche auch kein eigenes Vermögen und keine eigene Persönlichkeit hat.9) § 2. Abschluß des Gesellschastsvertrags, Domicil aus Ge- richtsstand der Societät. 1. Zur Eingehung eines Gelegenheitsgesellschafts-Vertrags

*) Art. 266 des H.-G.-B.s. 3) Endemann, Handelsrecht, S. 360, Note 3. 6) Thöl, Handelsrecht, I, S. 298. Bergl. auch Obertribunal Berlin in S eu ff er ts Archiv, XXI, Nr. 146. 7) fr. 5 pr., fr. 31. 33. 34; fr. 52 pr. u. §5; fr. 58 pr. D. pro socio, 17. 2; c. 2 C. pro socio 4. 37; Seuffert, Pandekten, II, § 348. 8) Auerbach, a. a. O., Note 5. b) Motive zum preuß. Entwürfe, a. a. O.

17'

260

Abhandlungen.

genügt eine formlose mündliche Uebereinkunst und bedarf es weder der schriftlichen Abfassung noch sonstiger Förmlichkeiten;4") ein Eintrag in das Handelsregister ist weder nothwendig noch über- haupt zulässig. 2. Die Gesellschaft nimmt, wenn nichts anderes bestimmt ist, im Augenblick des Vertragsabschlusses ihren Anfang und wird dieser Anfangspunkt auch nicht durch die verzögerte oder vorent- haltene Leistung der Einlage oder der versprochenen Dienste seitens eines der Theilnehmer hinausgeschoben.") 3. Ist nun der von der Gelegenheitsgesellschaft beabsichtigte Zweck aus ein Handelsgeschäft gerichtet, so kann er innerhalb dieser Grenzen im Uebrigen von der mannigfaltigsten Art sein. Doch darf er kein unerlaubter sein, da der zu. unerlaubtem Zwecke (z. B. aus Gewinn durch Schmuggel) eingegangene Vertrag nichtig ist.12) Indessen darf, sobald nur die turpitudo sich aus beiden Seiten befindet (was in der Regel der Fall sein wird), der im Besitze des gemeinschaftlichen Vermögens sich befindliche Socius sich nicht weigern, jedem einzelnen Theilnehmer sowohl seinen Antheil an den Einlagen wie an dem Gewinne herauszugeben, wie denn auch deßhalb, weil der Societätsvertrag nichtig ist, noch nicht die aus Anlaß desselben zwischen den Theilnehmern einge- gangenen sonstigen Verträge, wie Kauf, Darlehen, Session u. dgl. nichtig sind.14) 4. Die Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszweckes bestehen in den von den Theilnehmern zu leistenden Beiträgen entweder an Sachen oder an Arbeit und Diensten oder an Beidem.")

10) Art. 266 des H.-G.-B.s. Ja es genügt sogar eine stillschwei- gende Uebereiukünst. kr. 4 pr. D. pro socio 17. 2; H olzschuher, Hand- buch. III, S. 843. ") O.-A-G. Dresden in Goldschmidt, Zeitschrift, VII, S. 463. 12) fr. 57, D. pro socio; fr. 70 in f. de fidejuss. 46. 1. ,3) fr. 3. D. de eolleg. et corpor. 47. 22; O.-A.-G. Lübeck in Seuf- fert, Archiv IX, Nr. 287. A. M. Obertribunal Berlin in Goldschmidt, Zeitschrift, VII, S. 473. ") Obertribunal Stuttgart in Seufferts Archiv, XIII, Nr. 257. 15) § 2, I. de societete 3. 26; fr. 52, § 2 u. 7; fr. 80, I). pro socio, e. 1 C. pro socio, 4. 37. .

Die Gelegenheitsgesellschaft. 5. Wie schon im vorhergehenden § angedeutet wurde, kann die Gelegenheitsgesellschaft weder ein besonderes Domicil noch einen eigenen Gerichtsstand haben und zwar so wenig, daß es nicht einmal in der Macht der Gelegenheitsgesellschaft steht, sich einen rechtlichen Wohnsitz und demgemäß auch ein forum domi- cilii zu bestimmen weder in ihren rechtlichen Beziehungen der ein- zelnen Theilnehmer unter sich, noch in Bezug zu Dritten. Von einem derartigen forum könnte höchstens als forum proro- gatum, also nur wenn im Uebrigen dessen Erfordernisse vor- handen sind, die Rede sein und dann müssen eben auch diese Er- fordernisse für jeden einzelnen Theilnehmer vorhanden sein, wenn der Zweck, die Gesellschaft d. i. sämmtliche Gesellschafter bei demselben Gerichte und mit derselben Klage belangen zu können, erreicht werden soll.16) Denn die Gelegenheitsgesellschaft ist so wenig als in Bezug auf ihre Beziehungen nach außen zu Dritten, so wenig auch in Bezug auf ihre Verhältnisfe nach innen, auf ihre Beziehungen der einzelnen Theilnehmer unter sich weder als eine juristische Person, noch als ein Litisconsortium zu betrachten,17) ja sie repräsentirt so wenig eine juristische Einheit, daß die Socie- tät gar nicht als solche repräsentirt werden kann, sondern daß eine Vertretung der Gesellschaft immer nur als eine Vertretung der einzelnen Theilnehmer anfzufassen ist und darum die Ver- tretung auch nur in dem Falle einen Gerichtsstand für die ein- zelnen Theilnehmer zu begründen vermag, wenn dieselbe in der That ihn auch persönlich vertreten haben sollte.18) Was von der Gesellschaft im Ganzen gilt, gilt aber selbstver- ständlich ebenso, wenn die Gesellschaft sei es aus ihrer Mitte, sei es aus ihr fremden Personen eine Vertretung bestellt hat als Aus- 16) Was freilich auch dann statthast wäre, wenn alle Mitglieder gemein- schaftlich (sei es persönliche oder durch Bevollmächtigte) contrahirt hätten, in welchem Falle dann der Vertragsort als forum oontraotus in Frage kommen könnte, während sonst jeder einzelne soeins an seinem Wohnorte zu belangen ist. T reit sch ke, Gewerbegesellschaft, S. 155, und ist es dabei selbstverständ- lich ganz gleichgiltig, ob es sich um Streitigkeiten der Socii untereinander oder mit Dritten handelt. *7) O.-A.-G. Celle in Seussert's Archiv, X, 215, Archiv für Civil- u. Criminalrecht der Rheinprovinz, Bd. 35. S. 262 flg. *8) Mühlenbruch im Archiv für civil. Praxis, XIX, S. 358 flg.

262

Abhandlungen.

schuß, Commission, Comite, Verwaltungsrath, Syndikat, welche Vertretung nicht zugleich als persönliche Vertretung jedes einzelnen Theilnehmeus erscheint.19) Diesem Ausschüsse liegen meist nur ganz specielle Besorgungen ob, wie Controle und Prüfung der Rechnungstellung von Seiten des eigentlich geschäftsführenden Socius, oft auch Festsetzung der Bedingungen, unter welchen der geschästssührende Socius das Geschäft zum Abschlüsse bringen soll und dergl. Auch das forum gestae administrationis kann bei der Ge- legenheitsgesellschaft in Frage kommen. Aber in diesem Falle ist es vor Allem nothwendig, daß der erhobene Anspruch sich auch in der That aus die Verwaltung bezieht, die die Gesellschaft an dem betreffenden Orte führte oder vielmehr die dort im Aufträge und Namens der Gesellschaft geführt wurde und kann es keineswegs geniigen, daß überhaupt nur Ansprüche an die Gesellschaft in Frage stehen. 2v)

§ 3. Von den Rechten und Pflichten der einzelnen Theil- nehmer gegen einander. 1. Es ist einleuchtend, daß das Gesetz theils gar nicht im Stande ist, über alle Einzelheiten der Befugnisse und Verpflich- tungen der Gesellschafter unter einander specielle Vorschriften zu geben, theils bei Erlaß der von ihm aufgestellten Normen doch immer nur den Fall im Auge haben kann, daß die Theilnehmer nicht bereits selbst vertragsmäßig ihre Befugnisse und Verpflich- tungen geregelt haben. Es kommt also in erster Linie hier nur die getroffene Vereinbarung in Betracht, und dieß gilt dann auch

' 19) Vgl. meinen Aufsatz in Goldschmidt's Zeitschrift, VIII, S. 393 flg. Oft werden in dieser Weise sämm tlich e ursprüngliche erste Theilnehmer zum Comito, Syndicat oder dgl. ernannt und steht diesem Comito mit ganz spe- ciellen Obliegenheiten wieder der eigentliche geschäftsführende Socius, der in- dessen meist selbst Mitglied des fraglichen Comitö's ist, gegenüber. so) Linde, Abhandlungen, II, S. 94. In wieweit wegen vertragsmäßiger Ansprüche der mehrerwähnten Vertreter der Gesellschaft an den socius gerens und aus dem für diese Ansprüche constituirten komm ein Gleiches für die ein- zelnen Socii zu folgern ist, vergl meinen vorher eitirten Aufsatz, S. 395.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

263

wie von der societns im Allgemeinen so insbesondere von der W Gelegenheitsgesellschast. Die Rechte und Pflichten der einzelnen Theilnehmer gegen einander (es gibt nur Verrichtungen der Ge- sellschafter gegen einander, nicht gegen die Gesellschaft als solche, da letztere keine juristische Person ist — Windscheid, Pan- dekten, II, § 406, Note 1 — was also gerade in Bezug auf die Ge- legenheitsgesellschaft anerkannt ist), berühren aber hauptsächlich drei Punkte, nämlich die Leistung der Beiträge der Einzelnen, den An- theil an Gewinn und Verlust und endlich das Recht und die Pflicht der Führung der gemeinschaftlichen Geschäfte. 2. Schon aus dem Begriff der societos folgt nun, daß jeder einzelne socius einen Beitrag zu leisten hat, damit die Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zusammengebracht werden. Das H.-G.-B. bestimmt nun im Art. 267, daß für den Fall keine besondere Verabredung getroffen sein sollte, alle Theil- nehmer in gleichem Verhältniß zu dem gemeinsamen Unternehmen beizutragen hätten. Leistet einer der Theilnehmer nicht seinen Beitrag, so hat selbstverständlich der andere Theilnehmer, der den Beitrag für ihn vorschießt, das Recht, sich 6 Proc. Zinsen von dem vorgeschossenen Betrage vorab gut zu bringen,21) und zwar vom Tage des ge- leisteten Vorschusses an.22) 3. Ob die von den Theilnehmern geleisteten Beiträge23) ge- meinschaftlich dem Eigenthum oder blos dem Gebrauche nach werden, diese Frage wird verschieden beantwortet. Indessen dürfte es kaum zweifelhaft sein, daß nur die Ansicht, welche dahin geht, daß diese Frage stets nach dem concreten Falle zu beurtheilen und ai) Lutz, Protocolle, S. 397, Art. 287, Abs. 2 des H.-G.-B.s. 22) Art. 93, Abs. 2, Art. 290, Abs. 2 des H.-G.-B.s. 23) Das H.-G.-B. spricht in Art. 268 nun von „Einlagen," unter welchen nur Geldeinlagen zu verstehen sind (Lutz, Prot., S. 396). Diese müssen, namentlich insofern sie lediglich zur Anschaffung von Handelsgegenständen be- stimmt sind, allerdings stets dem Eigenthum nach gemeinschaftlich werden, da eine andere Absicht des einzahlenden sowie des empfangenden soolus gar nicht denkbar ist. Es lassen sich jedoch auch bei der Gelegenheitsgesellschaft viele Fälle denken, in denen nicht Geld, sondern andere Gegenstände von den Theilnehmern geleistet werden.

264

Abhandlungen.

W der Vertrag bez. die Absicht der Contrahenten allein entscheidend sei, Anspruch auf Richtigkeit machen kann. Diese Ansicht wird aufgestellt von Windscheid (Pandekten, II, § 405, Note 13) und Rösler (in Goldtschmidt's Zeitschrift, IV, S. 261). Am wenigsten vertheidigen läßt sich jedenfalls die Ansicht von Glück (Commentar, XV, S. 398 flg.) und Gesterding (Jrrthümer, S. 291 flg.), daß die Beiträge immer im Eigenthume der beitragenden Theilnehmer verbleiben. u) 4. Wird die Leistung, die einer oder der andere Theilnehmer vertragsmäßig oder gesetzlich zu prästiren hat, aus irgend einem Grunde unmöglich, so haftet der betreffende Socius nicht nur wegen Arglist, sondern auch dann, wenn er im einzelnen Falle geringere Sorgfalt anwandte, als er sonst auf seine eigene Ange- legenheiten zu verwenden pflegte (diligentia quam suis). Für weitere Diligenz haftet der Socius überhaupt nicht, worauf wir noch zurückkommen werden. Ist nun aber die Unmöglichkeit der Leistung ohne Schuld des Nicht-Leistenden angetreten, so ist zu unterscheiden, ob die Societät die Veranlassung war, daß eine generisch bestimmte, also fungible

*4) Aber nickt weniger unrichtig ist die andere Ansicht (Guyet, Abhandl., Nr. 9, Seuffert, Pandekten, II, ß 350), daß die Einlagen, gleichviel welcher Art und zu welchem Zwecke sie gegeben werden, in jedem Falle gemeinschaft- lich werden. Ebenso wenig kann die Entscheidung lediglich davon abhängig gemacht werden, ob es sich um res fungibiles oder non fungibiles handelt, (Bangerow, Leitfaden, III, S. 446; Sintenis, Civilrecht, II, 8 121, An- merkung 27), obgleich es häufig zutreffen wird, daß nach Vertrag oder Ab- sicht res fungibiles dem Eigenthum nach gemeinschaftlich werden sollen, res non fungibiles dagegen nicht. — Selbstverständlich werden dagegen die für die Gesellschaft erworbenen Sachen immer dem Eigenthume nach gemein- schaftlich. Bei der Gelegenheitsgesellschaft (Conto-a-meta u. s. w. Geschäft) spricht ohnehin sowohl der im Geschäftsverkehr herrschende, wie der juristische Sprachgebrauch, mithin überhaupt die Vermuthung dafür, daß es sich um ein mit durchaus gleicher pecuniärer Betheiligung gemachtes kaufmännisches Unter- nehmen in der Weise handelt, daß schon der Gegenstand selbst, mit und aus welchem der Gewinn erzielt werden soll, mag schon der eine Theilnehmer allein denselben liefern, als gemeinschaftliches Eigenthum der Theilnehmer erscheint, indem bei gegentheiliger Annahme die betreffende Waare keine a-meta u. s. w. Waare wäre. O.-A.-G. Lübeck in Goldschmidt, Zeitschrift, VII, S. 466 flg.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

265

Sache zu Grunde ging oder ob dieß bei einer 8x>6oie8 der Fall war. Im ersteren Fall trifft die Societät der Schaden und nicht den Eigenthümer, vorausgesetzt nur daß in irgend einer äußerlich wahrnehmbaren Weise die fragliche Sache als Gesellschaftseigenthum behandelt wurde, z. B. der eine Socius nahm sein eigenes Geld mit auf die Reise, um für die Societät Einkäufe zu machen und wird bei dieser Gelegenheit bestohlen25). War es eine species, welche der Socius zu leisten hatte und die ohne sein Verschulden zu Grunde gegangen ist, so hat derselbe nunmehr nichts zu leisten und kann es hierbei nicht daraus an- kommen, ob gerade durch den Societüts-Vertrag und Societäts- Zweck der Untergang herbeigeführt worden war oder nicht, wie ebenso wenig darauf, ob die Sache schon conferirt oder ob dieß nicht der Fall war. Ob nunmehr aber auch die übrigen Socii nichts zu leisten haben, hängt davon ab, ob die Existenz der unter- gegangenen Sache Bedingung der Fortdauer der Societät und der Ausführbarkeit des ganzen Societätsplans war oder nicht. Im ersteren Falle zerschlägt sich mit ihrem Untergang die Societät (non manet societas), sind jedoch diese Voraussetzungen nicht vorhanden, so hebt der Untergang der von einem Theilnehmer zu leistenden Sache die Verbindlichkeit der Uebrigen nicht auf und behält jet> er Socies das Recht aus seinen Antheil an dem Gesell- schaftsvermögen und dem zu erwarteten Gewinn (aber auch Haft- barkeit für seinen Antheil am Verlust), sowie einen Anspruch darauf, daß die übrigen Socii ihre Leistungen prästiren2«).

**) fr. 58, § 1, v. pro socio; Wächter im Archiv für civ. Praxis, XV, S. 207 slg.Vgl. dagegen Windscheid a.a.O., §406, Note 4 u. §321, Nr. 3. ** S. 6) fr. 58, pr., D. pro socio; A. M. Windscheid a. a. O. Deßgleichen Mommsen, Beiträge zum Obligationsrecht, I, S. 406 flg., der der Ansicht ist. daß derjenige Theilnehmer. dessen Beitrag vom casus betroffen wird, den Schaden selbst dann einseitig zu tragen hat, wenn er den Beitrag bereits eonferirt hatte. Und ebenso sei es bei der casuellen Unmöglichkeit operae zu leisten. Auch hier soll der Anspruch aus eine Gewinnquote wegsallen, und soll es gar keinen Unterschied machen, ob die zu leistenden Beiträge (res wi5 operae) dazu bestimmt sind, ein gemeinfchaflliches Vermögen der Socii zu bilden oder ob dieß vertragsmäßig nicht der Fall ist. Nur soviel will Mommsen dem durch casos in die Unmöglichkeit zu leisten Versetzten zugestehen, daß ihm seine Ansprüche aus den bereit vor dem Untergang erzielten Gewinn für

266

Abhandlungen.

5. Ist über die Betheiligung an Gewinn und Berlust nichts vertragsmäßig festgesetzt worden, so bestimmt der Art. 268 des H.-G.-B.s, daß die Einlagen (selbstverständlich nur Geldeinlagen) verzinst,27) der Gewinn oder Verlust nach Kopsen getheilt werden soll. Letzteres entspricht zwar dem gemeinen Rechte28), nicht aber den Particularrechten, wie z. B. dem preußischen Rechte (allgem. L.-R., I, Tit. 17, § 251), dem österreichischen Rechte (österreich. bürgerl. Gesetzbuch, § 1184 u. 1193), wie denn auch der preußische Entwurf des H.-G.-B.s in Art. 208 die jenen Particularrechten

seinen Antheil verbleiben sollen, nicht aber auf den später erzielten, weil durch den Untergang eigentlich die Societät aufhöre und es nunmehr ganz im Be- lieben der Soeii stehn, ob seine Fortdauer stattfinden soll. Doch kann Mom mf en nicht umhin, doch auch den Umstand in Betracht zu ziehen, ob zur Zeit des Untergangs die fragliche Sache noch im Eigenthum des betreffenden Socius sich befand oder bereits in das Eigenthum der Societät übergegangen war. WieMommsen diese seine Ansicht auf angeblich innere Gründe (bei dem behaupteten Mangel von Quellenzeugnissen) stützen will, ist schwer erklärlich. Die Gesellschaft nimmt nicht nur, wie wir schon oben hervorgehoben haben, sofort mit dem Abschluß, des Societätsvertrags ihren Anfang und daß für das, was im Interesse der Societät von dem Einzelnen geschieht, was für diese an re8 und operae geleistet wird, nunmehr die Societät die Gefahr trägt, ist in den vorher citirten Quellenzeugnissen doch deutlich genug ausgesprochen, auch bedarf es keiner weiteren Ausführung, daß die Gefahr eine ganz andere ist, wenn solche von der Societät. als wenn sie von dem Einzelnen getragen wird. -') Nicht mit 4° o, wie die Einlagen der offenen Handelsgesellschafter nach Art. 106 des H.-G.-B.s, sondern nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 287, Abs. 2 mit 6 Proc. Gad, H. R., I, S. 65, Note 5; Auerbach, das Handelsgesetz, I, S. 243. — Das gemeine Civilrecht kennt eine solche Ver- zinsungspflicht nicht. Thöl, H. R., 1, S. 299, Note b. — Selbstverständlich kann nur die Verzinsung der wirklich geleisteten und nickt auch der nur ver- sprochenen Einlagen beansprucht werden. Koch, das a. d. H.-G.-B., S. 278. Doch kommt hier Alles auf die besonderen Umstände an und wird im eoncreten Falle auch demjenigen ein Anspruch aus Zinsen zuzuerkenneu sein, der seine vertragsmäßige Einlage bereit gehalten hatte und dadurch an deren nutz- bringender Verwendung gehindert war, dessen Einlage aber aus irgend welchem Grunde nicht zu Gesellschastszwecken benutzt und herangezogen wurde. Von dHahn, Commentar, 1, S. 515. 28) § 1, I. de societate; fr. 29 pr. u. fr. 80, D. pro socio; Vangerow a. a. O., S. 458 slg. Indessen bleibt hier doch immer die Absicht der Contra- henten zu berücksichtigen, fr. 6 u. 80 pro socio, Vangerow a. a.O., S.460; Saufsert, Pand. II, § 350.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

267

adäquate Bestimmung enthält, daß Gewinn und Verlust nach Verhältniß der Einlagen zu vertheilen sei. Die Vertheilung nach Köpfen wird in vielen Fällen der Billigkeit entsprechen, da die operae, welche der eine Theilnehmer leistet, leicht ebenso schwer oder noch schwerer in die Wagschale fallen können als die Geld- einlage des Anderen, im Uebrigen bleibt es Sache des Vertrags, die im einzelnen Falle der wahren Billigkeit entsprechende Aus- gleichung zwischen Arbeits- und Capitalbeiträgen besser, als das Gesetz es vermochte, zu wahren^). 6. Was im Uebrigen den Antheil an Gewinn und Verlust betrifft, so sind die Theilnehmer in dem Umfang ihrer Verein- barungen durch das Gesetz in keiner Weise beschränkt, so daß es denselben freisteht, die Antheile noch so ungleich festzusetzen und so kann denn auch gültig bestimmt werden, daß den etwaigen Verlust und Schaden einen der Theilnehmer allein treffe80). Zwar spricht das Gesetz die Ansicht aus, daß dann keine Societät vorliege, wenn bestimmt wird, daß dem einen Theilnehmer nur der Gewinn zu- fließen, der andere nur den Verlust tragen soll (8oeieta8 leonina31), gleichwohl ist eine solche Vereinbarung gültig und klagbar, indem sie als eine unter dem Namen der Societät versteckte Schenkung ausgefaßt wird, und nach den Rechtsgrundsätzen über donatio zu beurtheilen ist 32j. Ist nun aber ein Theilnehmer nicht vertragsmäßig von dem Gewinn ausgeschlossen, so kann demselben die Herausgabe seines Gewinnantheils noch nicht darum verweigert werden, weil der be- treffende Theilnehmer seine Beiträge an res oder operae nicht geleistet habe. Die Verweigerung der vertragsmäßigen oder gesetzlichen Beiträge kann in der Regel nur einen Anspruch auf Schadenersatz seitens der übrigen Theilnehmer begründen, ein 29) Auerbach, Gesellschaftswesen, S. 429 und desselben, das Handels- gesetz, S. 30 slg. 30) fr. 29, § 1, D. pro socio, §2, I. de societate; Vangerow a. a. O. S.443; Glück a. a, O., S. 418; Windscheid a. a. O., §. 405, Note 16» 31) fr. 29, § 2, D. pro socio. 3ä) Die Absicht der Schenkung ist immer dann anzunehmen, wenn ein anderer Erklärungsgrund sich nicht darbietet. Unterholzner, Schuldverh., II, S. 383. Vgl. auch Sintenis, Civilrecht, S. 708, Anm.35; Glücka.a.O., S. 402 slg., 414 slg.; Treitschke, Gewerbegesellschaft, § 4.

268

Abhandlungen.

Ausschluß des säumigen Socius aber kann nur in Folge gänzlicher Unfähigkeit zu leisten oder nach Umständen in Folge unentschuld- barer Weigerung seinen Verbindlichkeiten gegen die Gesellschaft nachzukommen, eintreten 33). Jedenfalls aber kann dem betreffenden Theilnehmer nicht darum sein Gewinn-Antheil verweigert werden, weil entweder die Leistung seines Beitrags aus welchem Grunde immer sich als nicht erforderlich herausstellte, oder weil er zur Leistung desselben gar nicht ausgefordert wurde, ihm also in Be- treff der Nicht-Leistung in keiner Weise ein Verschulden zur Last fälltu). Haben die Socii lediglich die Antheile am Gewinn oder auch nur über den Verlust vertragsmäßig festgesetzt, ohne über die An- theile bei gegentheiligem Ausgange etwas zu bestimmen, so soll nach der Bestimmung des Gesetzes eine solche Vereinbarung auch für das Gegentheil maßgebend sein35). 7. Wir haben schon oben hervorgehoben, daß der Socius seinen Nicht-Theilnehmern nur dann wegen culpa haftet, wenn er ge- ringere Sorgfalt angewendet hat, als er sonst in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt36). Die culpa quam suis ist nun aber nicht eben ein mittlerer Grad der culpa zwischen culpa lata und culpa levis, sondern ein qualificirter Grad der culpa, die man auch culpa in concreto zu nennen pflegt37). Es kann daher auch nicht richtig sein, wenn man behauptet, daß der Socius dann nicht, namentlich nicht für cus- todia hafte, wenn ihm die der Societät gehörige Sache ästimirt, unter Festsetzung eines Taxationspreises übergeben worden sei33).

33) Brinckmann a. a. O. S. 122. 177 flg.; Treitschke a. a. £>., S. 117 flg.; O.--A.-G. Dresden in Goldschmidt, Zeitschrift, VII, S.463. 3t) O.-A.-G. Dresden a. a. O. 33_) § 3. I. de societate. 36) fr. 23 pr., fr. 52, § 2, 3, ll,*fr. 72, D. pro socio; Hasse, culpa, S. 241 bis 249, Ubbelohde in Gold schmidt Zeitschrift, VII, S. 238 bis 241. Das Gleiche gilt auch von dem Theilhaber der offenen Handelsgesellschaft. Art. 94 des H.-G.-B.s. ") Treitschke a. a. O.. S. 57, Ubbelohde a. a. O. S. 239. 38) fr. 52, § 3, D. pro socio, Treitschke a. a. O., S. 66; A. M. Seufsert, Pand. II, § 349, Note 2. Wegen der dem Socius obliegenden -custodia stehe Treitschke a. a. O., S. 63 flg.

Die Gelegenheitsgesellschaft,

269

Der Umstand übrigens, daß der Socius nur diligentia quam in suis zu prästiren hat, schließt nicht ans, daß er haftbar ist, wenn er die Anwendung derjenigen Sorgsalt unterläßt, die man unter gleichen Verhältnissen von Jedem in seiner Lage, von seinem Berufe, z. B. von einem Kaufmann zu beanspruchen berechtigt ist. Der Kaufmann haftet also nicht nur für diligentia quam in suis, sondern überhaupt für die gewöhnliche kaufmännische Diligenz, also z. B. dafür, daß er einen ihm als gemeinschaftliches Eigenthum übergebenen Wechsel rechtzeitig zur Zahlung präsentirt, Protest er- heben läßt u. s. w.39). 8. Nicht nur über seinen Gewinn-Antheil, sondern überhaupt über seinen Antheil an dem gemeinschaftlichen Vermögen kann jeder Socius, wenn nicht vertragsmäßig eine Beschränkung stattgefunden hat, frei verfügen. Dnrch eine Cession seiner Ansprüche an einen Dritten wird indessen der Socius weder seiner Haftungsverbind- lichkeiten enthoben, noch erscheinen die übrigen Theilnehmer ge- nöthigt, die Societät mit dem Cessionar fortzusetzen40). Im Gegen- theil bleibt nicht der Cessionar, sondern der Cedent fortwährend Theilnehmer der Societät, es müßte denn der erstere mit ausdrück- licher Zustimmung der übrigen Theilnehmer an Stelle des Cedenten förmlich in die Societät eingetreten sein44). Anderenfalls gehen durch die Cession dem Cedenten seine Rechte aus dem Societäts- vertrage nicht verloren und kann er namentlich vor wie nach Mit- wirkung zu den Societätszwecken, Rechnungsablage42) u. s. w. be- anspruchen. Ist aber der Cessionar wirkliches Mitglied der Societät geworden, so kann er, wenn schon die Societät nunmehr im Grunde eine neue geworden, im Zweifel und ohne besondere ausdrückliche Vereinbarung doch nicht mehr Rechte beanspruchen, als seinem Cedenten zustanden43). 3ft) fr. 134, D.deR. I. 50, 17; O.-A.-G. Wiesbaden in Gold schmi dts Zeitschrift, VII., S. 465. 10) fr. 16, § 1, pro socio; Seusfert, Pand., II, § 350, Note 6. 41) Treitschke a. a. O. S. 22. 134. 11) Seinem Rechte kann es denn auch nicht präjudiciren, wenn die Rechnungsablage seinem Cessionar geschehen und selbst wenn die gestellte Rechnung von diesem anerkannt worden sein sollte. Vergl. meinen vorher citirten Aufsatz a. a. O. S. 397. ") fr. 16, § 1, pro socio.

270

Abhandlungen.

9. Bei der Gelegenheitsgesellschaft ist keinem Theilnehmer untersagt, gleichartige Geschäfte für eigene Rechnung zu machen, es müßte denn das Gegentheil ausdrücklich vereinbart worden sein, immer ist aber der einzelne Theilnehmer nicht weiter beschränkt, als der Societätsvertrag es ausweist u). Anders jedoch, wenn zu dem fraglichen Geschäfte Gesellschastsgelder verwendet wurden, da sich der betreffende Theilnehmer dann gefallen lassen muß, daß das betreffende Geschäft als für Rechnung der Gesellschaft abgeschlossen angesehen und behandelt wird45). Wußte im concreten Falle der contrahirende Dritte, daß sich das Geschäft aus Societätsgut bezieht, so kann demselben nicht gestattet werden, der Klage anderer Theil- nehmer mit dem Einwand zu begegnen, daß er nicht mit der Societät contrahirt habe 46j. 10. Die Socii haben gegeneinander das denellciurn com- petentiae47). Der durch die Zahlungsunfähigkeit eines Gesell- schafters entstehende Schaden ist auf Alle zu vertheilen48). Doch können, woraus wir zurückkommen werden, in der Regel die Socii nicht genöthigt sein, mit einem zahlungsunfähigen Socius die Societät sortzusetzen. Wir haben hier nur den Fall im Auge, daß der Socius aus Geschäften, die er mit oder auch für die Societät gemacht, dieser letzteren haftet, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen sich gar nicht oder wenigstens nicht vollständig in der Lage befindet49). § 4. Von den Rechten und Pflichten des geschäfsführenden Socius insbesondere. 1. Darüber, wer von den Theilnehmern berechtigt und bez. verpflichtet ist, und in welchem Umfange die zur Ausführung des Unternehmens nöthigen Besorgungen vorzunehmen, bestimmt das ") Sintenis a.a.O., 8121, Anm. 54; Treitschke a. a. O.. S.78; H.-A.--G. Nürnberg in Busch, Archiv, XIII, S. 25. 43j fr. 52, § 5, pro socio; Treitschke a. a. O., S. 79. 46) O.-A.-G. Lübeck in den Blättern für Rechtsanwendung, XIII, S. 311. Noch mehr beschränkt ist in dieser Beziehung der Theilhaber einer ofsenen Handelsgesellschaft. Vgl. Art. 96 u. 97 des H.-G.-B. 47) fr. 63 pr. D. pro socio; Wind sch eit a. a. O., 8 267, Note 9. fr. 67 pr. D. pro socio. ") Vergl. auch Mommsen, Beiträge, I, S. 406.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

271

Gesetz nichts, das bleibt der vertragsmäßigen Verständigung über- lassen. Nur so viel steht fest, daß, wenn der Vertrag hierüber nichts bestimmt, alle Theilnehmer gleichmäßig zur Geschäftsführung berechtigt sind und keiner derselben befugt ist, die Geschäftsführung ohne Einverständniß oder gar gegen den Widerspruch der Uebrigen allein an sich zu reißen 50). Er haftet dann nicht nur pro omni diligentia, sondern ist überhaupt für allen der Societät durch seine eigenmächtige Geschäftsführung entstehenden Schaden verantwortlich. 2. Ist einem der Theilnehmer die Geschäftsführung aus- drücklich oder stillschweigend übertragen, so ist er damit noch keines- wegs befugt, die Besorgung solcher Angelegenheiten, die er selbst zu besorgen hat und selbst besorgen kann, einseitig an einen Dritten und sei es selbst einer der Socii zu überlassen51). Er haftet dann ebenfalls unbedingt und ist ihm nicht einmal gestattet den entstan- denen Schaden mit dem Gewinn, welchen er erzielt hat, zu com- pensiren. Auch ist ihm ebensowenig gestattet, sich daraus zu berufen, daß er selbst nicht diligenter sei als sein Mandatar und Substitut52). so) A.-L.-R. I, Tit. 17, § 207. Selbstverständlich kann das Einverständniß auch ein stillschweigendes sein. Brinckmann, (a. a. O>, S.258 u. 259; A. M. Kräwcl, das a. d. H.-G.-B., S. 320, Anm. 1) stellt die Ansicht auf, daß, wenn die Socii an verschiedenen Orten wohnhaft sind, im Zweifel Jeder die Geschäfte an seinem Aufenthaltsorte allein zu besorgen befugt sei. Dieß ist jedoch jeden- falls nur mit Einschränkung richtig, einmal muß hierbei vorausgesetzt sein, daß der betreffende Soeius durch seine Geschäftskenntniß u. s. w. hierzu geeignet sei, und dann kann dieß in der Regel nur auf Nebenbesorgungen, nicht aber, auf Besorgungen bezogen werden, bei welchen ein großes Risico aus dem Spiele steht, wie z. B. Einkäufe und Verkäufe in großartigem Maßstabe von bedeutenden Preisschwankungen unterworfenen Maaren. Ja, wo es sich um großartige Unter- nehmungen handelt, z. B. Uebernahme eines Anlehens, muß, insofern nicht ausdrücklich ein Anderes festgesetzt wurde, angenommen werden, daß jeder einzelne Theilnehmer oder wenigstens jeder Theilnehmer, der auch nur indirect bei der Geschäftsführung betheiligt ist, sich auf Kosten der Gemeinschaft an den Ort der Geschäftsführer zu begeben und dort zu verweilen befugt ist und bleibt es hierbei ganz gleichgültig, ob die Anwesenheit des fraglichen Socius nöthig und den Interessen der Gesellschaft förderlich war oder nicht. Vgl. meinen mehr erwähnten Aufsatz, S. 399. bl) fr. 23 pr., pro socio. 52) fr. 23, § 1, fr. 25, fr. 26, pro socio; Glück a. a. O., S. 438; Seufsert, handelten, II, % 349, Note 2; A. M. Ubbelphde a. a. O. S. 290.

272

Abhandlungen.

Eine Ausnahme findet statt, wenn der geschästsführende Socius ausdrücklich oder stillschweigend (auch nach der Natur und Beschaffen- heit des Geschäfts) als befugt angesehen werden muß, Dritte mit der Ausführung zu beauftragen. Es muß daher immer die Ueber- tragung der Geschäftsführung an Dritte als eine culpose erscheinen, wenn der Uebertragende darum haftbar sein soll 53J. 3. Ueber seine Geschäftsführung hat der sungirende Theil- nehmer den Uebrigen unter Mittheilung der Belege Rechnung ab- zulegen 54) und nach dem Ergebniß seiner Rechnung die Gesellschafts- gelder in die Gesellschaftscasse abzuliefern. Ueber solche Ausgaben, welche der Socius nach deren allge- meiner Natur, den Drtsverhältnissen und seinem Geschäftsbetrieb nicht wohl specificit aufgeben kann55), wie z. B. Porti und andere namentlich kleinere Unkosten, hat er nicht nöthig Belege beizubringen, ist vielmehr befugt, sie so zu berechnen, wie dieselben usanzmäßig den wirklichen Kosten entsprechend sestgestellt werden 56j. Hat ein Socius ohne besonderen Auftrag Ausgaben gemacht, deren Nothwendigkeit und Nützlichkeit für die Gesellschaftszwecke nicht offenbar ist, so hat er zu beweisen, daß die fraglichen Ver- wendungen der Gesellschaft zum Vortheile gereichten, da nur in diesem Falle eine in rem versio vorliegt und der dominus negotii nur dann aus der negotiorum gestio zum Ersätze der gemachten 33) Ubbelohde a. a. 0., S. 285—289; Jhering in den Jahrbüchern für Dogmatik, IV, S. 38. 33) Art. 270 des H.-G.-B. Es ist aber nicht nur derjenige, welcher im Ganzen und Großen die Geschäfte der Societät mit oder ohne Auftrag.führte, rechnungspflichtig, sondern Jeder, der auch nur einzelne Ausgaben und Ver- wendungen gemacht oder einzelne Einnahmen erhoben hat, Glück a. a. 0., S. 441; Treitschke, a. a. 0., S. 42; 0.-A.-G. Wiesbaden in Seuffert. Archiv, I, 53. Darüber, ob auch derjenige Theilnehmer, der nicht die Geschäfte besorgt hat, verpflichtet ist, den übrigen Theilnehmern dasjenige mitzutheilen, was ihm über das Ganze der Geschäftsführung und die Rechnuugsverhältnisse von Seiten des eigentlich geschästsführenden Socius zur Kenntniß gelangte, vergleiche meinen mehr citirten Aussatz a. a. 0. ss) 0.-A.-G. Lübeck in der Hamburger Sammlung, II, S. 782. 56) Handelsgericht Hamburg in Goldschmidt, Zeitschrift, VII, S. 469. Anders mit an sich ungehörigen Ausgaben, wie Douceurs, Gratificationem Hier genügt nicht der gute Glaube, sondern können dieselben nur mit Wissen und Willen der übrigen Theilnehmer in Rechnung gebracht werden.

Die Gelegenheitsgesellschaft. ' 273 Verwendungen verpflichtet erscheint, wenn dieselben in der That zu seinem Vortheile geschehen sind57). 4. Der geschäftsführende (wie jeder andere) Theilnehmer muß alles in die Gemeinschaft einwerfen, was er für die Societät und ebenso was er durch Benutzung des Gesellschaftsvermögens erworben hat und dieß gilt namentlich auch von der Gelegenheitsgesellschaft. Im einzelnen Falle kann e$ quaestio facti sein, was für die Societät Erworben wurde und conferirt werden müsse, und ist diese Frage nach dem Inhalt des Vertrags, nach den Zwecken der Gesellschaft, sowie überhaupt nach dem id quod actum est des in Zweifel befangenen Geschäfts und Erwerbs zu beantworten58). Darauf allein kann es natürlich nicht ankommen, ob der Socius • in eigenem oder in der Gesellschaft Namen contrahirt hat59), und zwar um so weniger, als letzteres bei der Gelegenheitsgesellschaft überhaupt gar nicht üblich ist60 h Nach fr. 67, tz 1 pro socio soll der Socius nur dann die von ausgeliehenen Gesellschaftsgeldern gezogenen Zinsen zu con- feriren verpflichtet sein, wenn er die Gelder im Namen der Societät ausgeliehen habe, da er ja anderenfalls die Gefahr des Capitals zu tragen habe. Für die Gelegenheitsgesellschaft scheint uns zwar diese gesetzliche Bestimmung kaum anwendbar zu sein, da insofern die Societät gerade den Zweck hatte, Gelder auszuleihen, das Ausleihen ja nur für die Gesellschaft stattgefunden haben konnte, und die Zinsen also auch in die Gemeinschaft gehören. Wenn dieses aber nicht der Societätszweck war, der Socius sich schon damit> daß er nach erreichtem Zweck den erzielten Erlös und rea- lisirten Gewinn nicht an die Gemeinschaft ablieferte, in moram versetzte und schon aus diesem Grunde haftbar und schadensersatz- pflichtig erscheint. Aber auch hiervon abgesehen kann es nicht zweifelhaft sein, daß auf die so erworbenen Zinsen der ausleihende Socius keinen Anspruch haben kann, einmal weil der Socius schon immer dann ersatzpflichtig wird, wenn er für sich thut, was er für 57) fr. 10, § 1, D. de neg. gest., 3, 5. 58) fr. 52 pr., fr. 63, tz 9. pro socio, c. 4, C. comm. utruisque, 3, 38, c. 8» €., si quis alteri 4, 50; Seussert, Pand., II, tz 349, Note 3. 59) fr. 74, D. pro socio. 60) Bergt. Auerbach, Gesellschaftswesen, S. 428. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVHI. iS

274

Abhandlungen.

die Soeietät hätte thun sollen 6l) und dann weil er den in Folge seiner eigenen Benutzung der Soeietät entgangenen Gewinn der letzteren zu ersetzen hat, namentlich wenn er sich gerade zu dem an- gegebenen Zwecke (widerrechtlich) in den Besitz von Gesellschafts- Vermögen gesetzt hatte 62). 5. Dagegen hat der geschästsführende, sowie jeder andere Socius (vgl. oben Anm. 57) Anspruch darauf, daß ihm die Soeietät Ersatz leiste für seine im Interesse der Gesellschaft gemachten Auf- wendungen, sowie für den bei Gelegenheit der Besorgung von Ge- sellschafts-Angelegenheiten gehabten Schaden. Auch haftet ihm die Gesellschaft für alle Verbindlichkeiten, welche er für dieselbe über- - nommen hat63). Dagegen kommen aber auch wieder der Gesellschaft alle Vortheile zu gut, welche er bei Besorgung der Geschäfte der Gesellschaft und aus diese Geschäfte erlangt hat 64). 6. Jeder einzelne Socius hat das Recht, einzelnen die Ge- meinschaft betreffenden Operationen der übrigen Theilnehmer ent- gegenzutreten und ein Verbot im Wege der Klage zu erwirken 65), wogegen er nicht das Recht hat, die Hemmung der gesammten Ein- wirkung der anderen Gesellschafter aus die gemeinschaftliche Sache

61) fr. 65, § 4, D. pro socio; Seusfert a. a. O. «2) fr. 1, § 1, D. de usuris, 22, 1, fr. 60 pr., D. pro socio; Wind- scheid a. a. £)., § 406, Note 9; Treitschke a. a. O., S. 78, Art. 95 des H.-G.-B. Der Socius ist überhaupt verpflichtet, Verzugszinsen zu bezahlen wenn er sich in Bezug aus die Ablieferung von Gesellschaftsgeldern in morn befindet. Sintenis, a. a. O., § 121, Anm. 61; Madai, morn, S. 215.; A. M. Glück a. a. O., S. 462 und Unterholzner, a. a. O., S. 388; Mommsen (a. a. O., III, S. 238 u. 239) stellt unter Berufung auf fr. 60 pr. pro socio die ungegründete Behauptung aus, daß, wenn nicht andere Gründe dem im Wege stünden, der Soeius nur dann zinspflichtig sei, wenn er zugleich im Verzüge in Betreff der Ablieferung der Gesellschaftsgelder sich befände und zugleich diese letztern in feinen eigenen Nutzen verwendet haben sollte. . «») Argum. Art. 93, Abs. 1 des H.-G.-B. ®*) So kommt es auch den übrigen Theilnehmern zu gut, wenn bei ent- standenem Verlust der dritte Contrahent dem fungirenden Theilnehmer einen Nachlaß gewährte. Comm.- u. Admir.-Collegium Danzig und A.-G. Marien- werder im Centralorgan, N. F., III, S. 70 slg. 6°) Art. 102, Abs. 2. des H.-G.-B., der, obgleich nur für die offene Handelsgesellschaft gegeben, doch auch für die Gelegenheitsgesellschaft Anwendung finden muß, da er mit Art. 269 der ratio nach übereinstimmt.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

275

zu verlangen6G). Mißbraucht ein Teilnehmer sein Widerspruchs- recht, so bleibt nichts übrig, als die Societät auszulösen67), und kann unter Umständen der widersprechende Socius zum Schadenersatz verpflichtet sein, z. B. wegen dolus. Im Uebrigen ist dagegen ebenso der geschäftsführende Socius für allen Schaden verantwortlich, wenn er gegen den Widerspruch des oder der anderen Theilnehmer das übertragene Geschäft führt und dadurch Verlust entsteht oder auch nur ein geringerer Gewinn erzielt wird. Noch unzweifelhafter ist es, daß derjenige, welcher ohne Auftrag und Zustimmung der übrigen Theilnehmer das gemeinschaftliche Geschäft besorgt, für omni dili- gentia haftet, wie schon oben erwähnt wurdeG8). Das Mandat des geschäftsführenden Socius ist aber auch ohne ausdrückliche Erklärung schon von selbst durch die Natur des Geschäfts innerhalb gewisser Grenzen eingeengt. So versieht es sich z. B. ganz von selbst, daß, wenn sich eine Gesellschaft bildet, um eingekaufte oder noch einzukausende oder auch von einem der Theilnehmer ge- lieferte oder noch zu liefernde Maaren für gemeinschaftliche Rechnung zu verkaufen, der geschäftsführende Socius die fragliche Waare nur mit ausdrücklichem Einverständniß der übrigen Theilnehmer unter dem Facturapreise verkaufen darf, ausgenommen es müsse ein solcher Verkauf nachweislich in dem Interesse der Societät gelegen sein69). 7. Ob der fungirende Socius für feine Geschäftsführung eine Vergütung (Provision) beanspruchen kann, ist ganz von der Ueblichkeit, vom Handelsgebrauch abhängig gemacht70). Auch kommt es darauf

k'0) Obertribuncil Berlin in Busch, Archiv, XIV, S. 416. «O Art. 125 das H.--G.-B.; Lutz, Protocolle, S. 991. 68j Der Art. 102, Abs. 1 kann bei der Gelegenheitsgesellschaft keine An- wendung sinden, dem steht schon der Art. 269, Abs. 1 entgegen. <*) O.-A.-G. Lübeck in Goldschmidts Zeitschrift,'VII, S. 466 flg. Die Beweislast trifft den geschäftsführenden SociuS, dieser hat die Umstände genau darzulegen und zu beweisen, welche einen solchen Verkauf als durch das Interesse der Societät geboten rechtfertigen. Wegen Vorschusses und Auslagen ist der fungirende Socius zu einem unvortheilhaften Verkaufe nur dann befugt, wenn die übrigen Theilnehmer sich in Bezug aus die Wiedererstattung in mora befanden. 70) Brinckmann a.a.O., S. 259; österr. bürgerl. Gesetzbuch § 1193; Lutz, Protocolle, S. 498. Ein Recht des fungirenben Socius aus besondere 18*

276

Abhandlungen.

an, ob ein Socius allein die Societätsgeschäfte besorgt hat, oder 'ob die Geschäfte an verschiedenen Orten zu führen, und jeder Theil- nehmer dieselben an seinem Wohnorte besorgt hat, vielleicht gar so, daß überhaupt alle Theilnehmer mehr oder weniger für die Societät thätig waren, in welchem Falle dann keine Rede davon sein kann, daß der einzelne Theilnehmer sich Provision berechnet^). Ebenso ist es einleuchtend, daß die Provision nur dann berechnet und in Abzug gebracht werden kann, wenn das oder die Geschäfte in der That auch einen Gewinn abgeworfen hatten, nicht aber wenn die Societät mit Verlust gearbeitet, da'nicht angenommen werden kann, daß es die Absicht der übrigen Theilnehmer gewesen, für den Provisionsanspruch des sungirenden Socius für jeden Fall als dessen persönliche Schulden aufkommen zu wollen^). §5. Verhältniß der Gelegenheitsgesellschaft nach außen zu dritten Contrahenten. 1. Dritten gegenüber übt das Societäts-Verhältniß keinerlei Wirkung. Aus Geschäftsabschlüssen mit Dritten wird nun der handelnde Theilnehmer berechtigt und verpflichtet^), und macht es keinen Unterschied, ob der dritte Contrahent das Dasein einer Gesellschaft kannte oder nicht74). Immer ist allein derjenige Socius, welcher contrahirt hatte, legitimirt. Wollen die übrigen Theilnehmer gegen den dritten Contrahenten klagend austreten, so bedürfen sie der Cession des sungirenden Socius, wie ebenso der dritte Contrahent nur dann klagend gegen sie auftreten kann, wenn der fungirende Socius ihm seine Rechte gegen die übrigen Theilnehmer abgetreten hat7"'). Selbstverständlich kann jedoch der fungirende Theilnehmer Vergütung ausdrücklich anzuerkennen ist absichtlich vermieden worden, v. Kräwel, das a. d. H.-G.-B., S. 320. Uebrigens darf der fungirende Socius nur von den Antheilen der übrigen Theilnehmer, also nur insoweit, als er fremde Geschäfte geführt hat, sich Provission berechnen. Lutz, Prot., S. 403. 71) Handelsgericht Hamburg in Goldschmidts Zeitschrift, VII, S.469. * 14) ö.= A.-G. Dresden, ebenda S. 470. 73) Art 269, Abs. 1 des H.-G.-B.; Endemann a. a. O., S. 360. 14) Brinckmann a. a. O., S- 259. 7S) Thöl a. a. O., S. 300. Ist der fungirende Socius insolvent ge- worden, so erhalten die übrigen Theilnehmer durch die cessio bonorum, die

277

Die Gelegenheitsgesellschaft. jederzeit gegen die übrigen Gesellschafter seinen Regreß nehmen mit der actio pro socio. 2. Die Vermuthuug, daß nur der fungirende Socius nach außen in obligatorischen Nexus trete 76), hört dann auf, wenn derselbe zugleich für sich und zugleich als Bevollmächtigter seiner Nichtbethei- ligten contrahirt. In diesem Falle tritt dieselbe Folge ein, als wenn sämmtliche Theilnehmer gemeinschaftlich contrahiren, nämlich daß nunmehr jeder einzelne Theilnehmer den dritten Contrahenten gegenüber solidarisch berechtigt und verpflichtet erscheint77). Soll jedoch im ersten Falle diese solidarische Berechtigung und Ver- pflichtung sämmtlicher Theilnehmer erreicht werden, so muß der fungirende Socius auch wirklich im Aufträge und Namen der übrigen Theilnehmer aufgetreten sein, er muß diese Absicht, für seine Auftraggeber handeln zu wollen, ausdrücklich zu erkennen gegeben haben, sie muß äußerlich erkennbar gewesen sein78). Keinen- falls kann es genügen, wenn der contrahirende Socius zwar die Absicht hatte, für die ganze Societät zu contrahiren, dieß aber in keiner Weise bemerkbar werden ließ79). Auch genügt es an und für sich noch nicht, daß der dritte Contrahent von dem Dasein der Gesellschaft an sich wußte (oben Note 74), doch erscheint der dritte Contrahent dann berechtigt und verpflichtet, wenn ihm nicht nur das Gesellschafts- und Bevollmächtigungsverhältniß seines Mit- contrahenten bekannt war, sondern er auch nach den Umständen des Falles gar nicht anders annehmen konnte, als daß derselbe die Absicht habe, für die Societät zu contrahiren^9). Wann dieser Fall vorhanden sei, ist quaestio facti und nach den concreten Umständen zu bemessen. sonst einer ausdrücklichen Cession bedürfenden Klagrechte in Gemeinschaft mit sämmtlichen Sociusgläubigern, oder es wird auch in Notfällen eine actio utilis zugelassen. 76) O.-A.-G. Lübeck in Klette, Präjudizien, Nr. 198. 77) Art. 269, Abs. 2 des H.-G.-B. 78) Auerbach, Gesellschaftswesen, S. 429, Note 11; Lutz, Protocolle S. 497; Endemann a. a. O., Note 8. 79) Koch, das a. d. H.-G.-B., S- 278. 80) Koch a. a. O., der oberste österr. Gerichtshof in Busch, Archiv, X, S. 219. — Kräwel (a. a. O., S. 320, Anm 1) ist der Ansicht, daß eS insbesondere eines förmlichen Auftrags seitens der übrigen Theilnehmer

278

Abhandlungen.

Die von dem H.-G.-B. für den Fall der Vertragsschließung von Seiten sämmtlicher Theilnehmer oder von Seiten eines Be- vollmächtigten für sämmtliche eintretende solidarische8 ^Berechtigung und Verpflichtung jedes einzelnen Theilnehmers ist nicht gemein- rechtlich^ sondern beruht diese Bestimmung auf von selbst ein- leuchtenden Utilitätsgründen, da namentlich der Fall, daß der dritte Contrahent jeden einzelnen Theilnehmer auf seine Rate belangen soll, oft mit den größten Schwierigkeiten und Weitläufigkeiten ver- bunden sein dürste82). 3. Hat der contrahirende Socius ohne Vollmacht bez. in eigenem Namen contrahirt, so haften zwar, wie wir gesehen, die übrigen Theilnehmer nicht persönlich, wohl aber sind sie, wenn aus den Geschäften jenes Socius eine versio in rem zu Gunsten der Societät stattgesunden hatte, pro rata ihrer Betheiligung an dem Societätsvermögen oder mit anderen Worten pro rata ihrer Be- reicherung^^) haftbar, aber nur insofern, als im betreffenden Falle eine negotiorum gestio für die Societät vorliegt84). Die Ansprüche an den contrahirenden Socius nicht bedürfe, sondern daß es genüge, wenn der Andere im Namen der Uebrigen das Geschäft mache, indem der Auftrag für jeden Einzelnen schon in der Vereinigung zum Handelsgeschäft liege. Vgl. oben Anm. 50. 81) Durch ausdrückliche Verabredung mit dem dritten Contrahenten kann selbstverständlich die solidarische Berechtigung und Verpflichtung eines einzelnen Theilnehmers rechtsgültig ausgeschlossen werden. Auerbach a. a. O., S 430, Note 13, Lutz, Protocolle, S. 498. Jst dieß nicht geschehen, so ist jeder einzelne Theilnehmer berechtigt, von dem dritten Contrahenten den ganzen Kaufpreis einzuziehen. Obertrib. Berlin in Busch, Archiv, XI, S. 243. 82) Auerbach a. a. O., S. 429 u. 430; Thöl a. a. O., S. 300, Note 7. Gemeinrechtlich haften die Theilnehmer, welche zusammen contrahirt haben, nur pro rata und nicht solidarisch. Glück a. a. O., S. 441; Van- gerow, a.a.O., S.453; Seuffert, Pand., §.351; Treitschke, a.a.O, S. 48. Dagegen hasten alle Theilnehmer in «olidum, wenn ein Factor oder Mandatar der Gesellschaft contrahirt hat, kr. 4, § 1, de exercit, act. D. 14, 1, fr. 13, § 2, kr. 14, de inst. act. 14, 3; Glück, a. a. O., S. 461 u. 462; Seuffert, a. a. O. Hier kommen denn auch die Grundsätze über Ueber- schreitung des Mandats, von geheimen und öffentlichen Vollmachten in Anwen- dung. Vgl. Seuffert a. a. O., § 338, Nr. 2; Vangerow, a. a. O., S. 454. 8J) fr. 82, D. pro socio, fr. 10, § 4, kr. 13, D. de in rem verso, 15, 3; Seuffert, a. a. £>., § 351, Note 7; Windscheid, § 407, Note 9. si) c. 7, § 1, C. quöd cum eo, 7, 26.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

279

an die Teilnehmer sind darum mit der actio negotiorum ge- storum zu verfolgen, nicht mit der aetio de in rem verso85). § 6. Die Beendigung der Gelegenheitsgesellschaft. 1. Bon den verschiedenen Beendigungsgründen der Societät ist für die Gelegenheitsgesellschaft hauptsächlich der Grund der Erreichung oder Vermittlung ihres Zweckes86) von Wichtigkeit. Da indessen bei der Gelegenheitsgesellschast in sehr vielen Fällen der Zweck nicht sofort, nicht binnen ganz kurzer Frist zu erreichen ist, noch sich alsbald erkennen läßt, daß derselbe überhaupt nicht erreichbar ist, so können auch die übrigen gemeinrechtlichen Be- endigungsgründe der Societät leicht für die Gelegenheitsgesellschaft von praktischem Interesse werden. Als solche Beendigungsgründe zählt man nun neben dem der Erreichung oder Vereitlung des Zweckes noch folgende:87) a) den Untergang des Gegenstandes88), b) den Ablauf der Zeit, für welche die Societät eingegangen wurde, c) die Auflösung durch gegenseitige Vereinbarung, d) die einseitige Aufkündigung von Seiten eines einzelnen Theil- nehmers, e) der Tod eines der Theilnehmer, 89j endlich f) der Fall, daß einer der Theilnehmer sein ganzes Vermögen verliert durch Concurs, Confiscation oder auf welche Weise sonst"). Zu diesen einzelnen Beendigungsgründen ist Folgendes zu bemerken: ad b) Ist der Gesellschastsvertrag nicht nur für ein einzelnes oder mehrere Geschäfte, sondern auch zugleich für eine gewisse Zeitdauer abgeschlossen (was immerhin Vorkommen kann), so ist 85) Puchta, Vorlesungen, II. S. 115 u. 116; Fritz, Erläuterungen zu Wening-Jngenheim, II. S. 248 slg.; Glück, a. a. O.. S. 468. A. M. Vangerow. S. 456. 86) § 6. I. de societate, fr. 63. § 10 u. fr. 65, § 10, D. pro socio. 87) Vgl. Seusfert, a. a. O. ß 352. 88) fr. 63, § 10, D. pro socio. 89) fr. 4, § 1. fr. 65. § 10, D. pro socio. 90) fr. 4, § 1. I). pro socio; Windscheid, a. a. O., tz 408, Nr. 3.

280

Abhandlungen.

dieß nicht so zu verstehen, daß mit Ablauf des benannten Zeit- raumes die Societät von selbst aufhören solle, sondern nur daß alsdann und wenn der Zweck bis dahin nicht erreicht sein sollte, es jedem Theilnehmer freistehe, einseitig abzugehen 91). Vor Ablauf der Zeit ist der Rücktritt nur aus zu recht- fertigenden Gründen zulässig92). Ob die Gründe gerechtfertigte sind, unterliegt dem richterlichen Ermessen"). Ist der Rücktritt ohne gerechtfertigten Grund, so steht es im Belieben der anderen Theil- nehmer, ob sie die Societät als aufgelöst wollen gelten lassen oder nicht"). Wollen sie dieß nicht, so ist der Kündigende seiner Ver- pflichtungen nicht entlassen, aber er ist gleichwohl nicht mehr voll- berechtigtes Mitglied der Gesellschaft, denn in diesem Falle trifft ihn zwar unverändert sein Antheil an den der Societät etwa zustoßenden Verlusten, gleichwie er auch für i>ie Dauer der Contract- zeit seine Einlage und sonstige Beiträge der Gesellschaft zu belassen genöthigt ist. Trotzdem hat er nicht nur keinen Antheil an dem erzielten Gewinn, sondern er ist auch für allen der Gesellschaft sonst durch seine vorzeitige Kündigung erwachsenden Schaden verant- woMch, wie er denn auch mittelst der actio pro socio, zur Erfüllung seiner sonst übernommenen Verbindlichkeiten wie z. B. Leistung von Arbeiten, Reisen, Benutzung von Sachen u.s. w. angehalten werden kann"). Dagegen ist ein Societätsverrrag, durch welchen man sich des Rechts der Aufkündigung für immer begibt (was freilich bei der Gelegenheitsgesellschaft nichi Vorkommen kann), wirkungslos. all. 6. Gerade bei der Gelegenheitsgesellschast kann der einzelne Theilnehmer nicht mehr von dem Vertrage abgehen, sobald nicht mehr res integra ist"). Aber sollte auch einmal im einzelnen 9I) fr. 65, § 6, D. pro socio; Treitschke, a. a. O., S. 177. Darüber- von welchem Zeitpunkte an die Aufkündigung wirksam ist, siehe Windscheid, a. a. O., § 408, Note 8, Seuffert, a. a. £>.. § 352, Note 5. 94) fr. 65, § 6, D. pro socio; Treitschke, a. a. O. S. 184. ") Windscheid, a. a. O., § 408, Note 7. 9*) fr. 65, § 6 eit. 93) fr. 14,15, 16, 65, § 6, D. pro socio; fr. 14, § 3, D. com. div. 10,3; Treitschke, a. a.O., S. 67 u. 181; O.-A.-G. Dresden, in Goldschmidts Zeitschrift, VII, S. 471. ") fr. 65, § 5, D. pro socio; Treitschke a. a. £>., S. 176.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

281

Falle dieser Rücktritt vertragsmäßig zulässig sein, so darf doch diese Aufkündigung nie eine unzeitige oder gar bösliche sein, namentlich etwa nur in der Absicht, die Societät um den Gewinn zu. bringen und sich selbst denselben anzueiguen. In diesem Falle ist der Aufkündigende verbunden, den der Societät verursachten Schaden zu ersetzen und ist er insbesondere gehalten, das, was er durch seinen dolus gewonnen Hai, in die Gesellschaftscasse einzu- werfen. 97) Ja noch mehr: bei einer derartigen dolosen Kündigung trifft der Schaden, den das betreffende Geschäft der Societät einbringt, den Aufkündiger allein, während der Gewinn den übrigen Theilnehmern allein zu gut kommt. 98) ad e) Stirbt einer der Theilnehmer, so erlischt gemeinrechtlich der Societätsvertrag und dieß gilt auch sür die Gelegenheits- gesellschaft "). Die Societät bleibt weder für die übrigen Theilnehmer bestehen, noch gehen die Rechte und Verpflichtungen des Socius auf seine Erben über, wenn dieß nicht ausdrücklich vereinbart war^o). Doch bleibt die Societät noch so lange wirksam, bis die anderen Theilnehmer von dem Tode des Socius Kenntniß erhalten habendi). Auch sind die Erben des Verstorbenen verbunden, einzelne Geschäfte, welche ihr Erblasser begonnen hatte, zu Ende zu führen, ohne jedoch hierbei sür mehr als dolus und culpa lata zu haften102). ad f) Ist einer der Theilnehmer insolvent geworden (der Jnsolvenzzustand müßte dann den übrigen Theilnehmern schon vorher bekannt gewesen sein), so ist dieß ebenfalls eine rechtsgültige Ursache zur Auflösung des Societätsverhältnisses. Dieß gilt nicht nur für den Fall, daß der förmliche Concurs erkannt wird, sondern auch schon dann, wenn bei einem der Theilnehmer die Deckungspflicht eine völlig ungesicherte ift103). 97) fr. 14, fr. 17, § 2, fr. 63, § 3—5, D. pro socio, § 4, I. de societate; Höpfner, im Archiv für civ.Prax., XVII, S. 270; Unterholzner a. a.O. S. 385; Heimbach, im Rechtslexicon, IV, S.693; O.--A.--G. Lübeck in der Hamburger Samml., II, S. 819 slg. ") fr. 65, 8 6, pro socio; Seufsert, a. a. O., Note 4. ") Vgl. Ende mann a. a. £>., S. 361. ,0°) fr. 35, fr. 52, § 9, fr. 59 pr, fr. 65, tz 9, D. pro socio. IM) fr. 65, § 10, h. t. <°l) fr. 65, tz 9, fr. 40, b. t.; Windscheid, a. a.O., 8 408, Note 12. *<») fr. 14, fr. 46, fr. 65, h, t.; O.-A.-G. Lübeck in GoldschmidtS

282

Abhandlungen.

Uebrigens ist es ganz unzweifelhaft, daß, wenn das Unter- nehmen schon begonnen ist, oder die übrigen Theilnehmer es sonst in ihrem Interesse finden, die Societät nicht sofort auszulösen, daran durch die Insolvenz des einen Theilnehmers nichts geändert wird, indem nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Nichterfüllung der dem Einen auferlegten Pflichten nur dem anderen Th eil das Recht gibt, die Vertragsauflösung zu verlangen, niemals aber dieses Recht auch demjenigen Contrahenten zusteht, der seine Verbindlich- keiten nicht erfüllt hat. Demnach kann das Recht der Vertrags- austösung auch nur bei den anderen Theilnehmern, aber nicht bei dem in Concurszustand gerathenen Socius sein, der seine Verbind- lichkeiten entweder noch gar nicht erfüllt hat oder dieselben zu er- füllen nicht länger im Stande ist104). Mit dem Concurszustande eines Theilnehmers treten übrigens dessen Gläubiger an seine Stelle, vorausgesetzt, daß sie sich, wenn den anderen Theilnehmern die Geschäftsbesorgung vertragsmäßig zustand, die Beendigung des Unternehmens durch dieselben gefallen lassen müssen. Hatte der Fallit die Geschästsbesorgung und in Folge derselben Activen der Societät in Händen oder stehen Forde- rungen derselben aus seinen Namen aus, so ist den anderen Theil- nehmern ihr Antheil zu überweisen 10 5). Auch können die Gläubiger die Rechte des Falliten nur in dem Maße ausüben, als er selbst sie hatte, sie müssen demnach den zur Liquidation und Theilung im Vertrage festgesetzten Zeitpunkt abwarten. Doch sind die übrigen Theilnehmer jedenfalls berechtigt, dem Falliten die Geschäftsführung zu entziehen, zu begehren, daß das Societätsvermögen von der übrigen Masse getrennt werde, und dagegen selbst die Geschäfts- führung zu übernehmen406). Zeitschrift, VII, S. 472. Dieß ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn nur Arrest auf den Antheil eines Socius erkannt wurde, da hierdurch die Benutzung des betreffenden Antheils durch die Societät nicht unmöglich gemacht oder beschränkt erscheint. O.-A.-G. Lübeck in Seuffert Archiv, XIV, 82. Wegen der offenen Handelsgesellschaft stehe Art. 126 des H.-G-- B. und darüber, daß während der Dauer derselben nur der Gesellschaft und nicht dem einzelnen Theil- haber ein Verfügungsrecht über seine Quote zusteht, siehe Lutz, Prot., S. 1136. A. M., Pardessus (nach Schiebe), Handelsrecht, Nr. 1.066. 108) Brinckmann, a. a. O., S. 259. 10‘) Pardessus, a. a. O.

Die Gelegenheitsgesellschaft.

283

2. Ist die Gesellschaft beendigt oder aus irgend einem Grunde aufgelöst, so ist, was die Vertheilung von Gewinn und Verlust betrifft, ganz nach den oben in § 3, Nr. 5 u. 6 entwickelten Grund- sätzen zu verfahren, die Einlagen fallen selbstverständlich an die Einleger wieder zurück und zwar, insofern es Geldeinlagen waren, mit den Zinsen 107). Die Liquidation besorgt der geschäftsführende Theilnehmer (Art. 270, Abs. 2 des H.-G.-B.sio»). Noch ist hervorzuheben, daß bei Beendigung der Societät, gleichviel aus welcher Veranlassung die Beendigung herbeigeführt worden, der Gesellschaftsvertrag für den Erwerb, sowie für den Verlust sortwirkt, insofern solche nach der Auflösung der Gesellschaft durch früher während des Bestehens der Societät vorgenommene Gesellschaftshandlungen verursacht werden, und können daher auch nach der Beendigung immer noch wegen eingehnder Ausstände oder zu zahlender Schulden weitere Berechnungen unter den Theil- nehmern veranlaßt werden 109).

107) Vgl. hierüber Windscheid a. a. O., § 406, Note 14; O.-A.-G. Celle in Seufferts Archiv, VII, 175, und was insbesondere die Art und Weise der Berechnung betrifft, Vangerow a. a. O., S. 449, meinen Aufsatz im Centralorgan, N. F., IV., S. 1 slg. 108) Derselbe ist hierzu sowohl verpflichtet wie berechtigt, während für den Fall, daß ein fremder Dritter die Geschäfte der Societät geführt hat, derselbe wohl hierzu verpflichtet erscheint, als wegen seiner Geschäftsführung zur Rechnungsablage verbunden, aber nicht berechtigt, da die Societät nicht genöthigt sein kann, ihm bis zu Ende und namentlich auch bis nach stattge- habter Auseinandersetzung die Geschäftsführung zu überlassen. Th öl a. a. O. S. 299. Auf Antrag der Betheiligten kann übrigens der Richter aus dringenden Gründen jeder Zeit die Ertheilung einer Abrechnung oder sonstigen Aufklärung unter Vorlage der Bücher und Belege anordnen. Lutz, Prot., S. 4554. d) Seuffert, a. a. O, tz 352, Note 15.

Das schriftliche Zahlungsversprechen Von Herrn Obergerichtsanwalt Dr. Ladenburg in Mannheim

284

Abhandlungen.

II. Das schriftliche Zahlungsversprechen. Von Herrn Obergerichtsanckalt vr. Laden bürg in Mannheim. Wenn derjenige , welcher aus irgend einem Grunde z. B. aus Kauf, Miethe, Pacht, Darlehen u. s. w. einem Andern eine Summe Geldes schuldig geworden ist, nicht sofort zahlt, die Zah- lung vielmehr auf einen näheren oder entfernteren Zeitpunkt auf- geschoben wird, so hflegt der Gläubiger von dem Schuldner eine Urkunde zu verlangen, worin dieser sich zur Zahlung der Schuld auf den in beiderseitigem Einverständniß festgesetzten Zeitpunkt verbindlich macht. Ein solches Zahlungsversprechen kann in ver- schiedener Form abgefaßt werden, und hat, je nach der Verschie- denheit seiner Form, verschiedene Rechtsfolgen. Es lassen sich unterscheiden das einfache Zahlungsversprechen (der Schuldschein), das Zahlungsversprechen an Ordre und das Zahlungsversprechen an Inhaber. 1. Das einfache Zahlungsversprechen. Dieses muß außer dem Datum und der Unterschrift auch den Entstehungsgrund der Schuld (die causa) enthalten; sonst liefert es als stumme Urkunde nur unvollständigen Beweis, welcher durch anderweitige Beweismittel, Zeugen, Urkunden, Eid ergänzt wer- den muß. *) In Frankreich herrschen darüber verschiedene Ansichten, indem viele Ur- theile ergangen sind, welche die Meinung vertreten, der Schuldner habe in einem solchen Fall zu erweisen, daß seinem Schuldbekenntniß keine causa zu Grund liege, vgl. Code annote de Sirey, herausgeg. von Gilbert, ad art. 1132. Zachariä in seinem franz. Civilrecht, 4. Aufl., § 344, 2. Bd, S. 337 meint dagegen, der Gläubiger habe zu beweisen, daß der Vertrag einen Ver- pflichtungsgrund gehabt habe In der Note führt er an, daß Toullier und Pardessus anderer Meinung sind. Gilbert hält die Ansicht von Zachariä für die richtige, macht aber die eigenthümliche Einschränkung, daß der Schuldgrund hinreichend durch die Worte: „Je reconnais devoir" angegeben sei, und führt dafür viele Urtheile französischer Gerichte an.

Das schriftliche Zahlungsversprechen. 285 Eine vollständige Urkunde über ein Zahlungsversprechen reicht niHt allein zur Beweisführung aus, sondern bietet auch den Vor- theil, daß daraufhin der Executivproceß eingeleitet werden kann. (Vergl. Bayer, Theorie der summarischen Processe, § 43.) Indem aus diese Art die Urkunde sowohl zur Begründung wie zum Be- weis der Klage dient, konnte sehr leicht der Gedanke entstehen, daß die Klage überhaupt durch die Urkunde begründet werde, eine An- sicht, welche unter den Praktikern eine große Verbreitung gefunden hat, wie der Ausdruck actio ex chirographo beweist. Indem man annahm, die Klage werde nicht sowohl durch das Rechtsver- hältniß, dem die Forderung ihre Entstehung verdankt, als durch den Inhalt der Urkunde begründet, war man auf einen Weg hin- gewiesen, welchen die Praxis bei Ordre- und Inhaber-Papieren betreten, und mit großer Consequenz gegen die Ansicht der römisch gebildeten Juristen sestgehalten hat. 2. Das Zahlungsversprechen an Ordre. Ein Zahlungsversprechen kann an die Ordre des Gläubigers gestellt werden, was den Sinn hat, daß der Schuldner nicht allein dem Gläubiger selbst, sondern auch demjenigen, zu dessen Gunsten dieser verfügen wird, zu zahlen verspricht. Allerdings können For- derungen sonst auch cedirt werden und der Schuldner kann sich nicht weigern, an den Cessionar zu zahlen, was er ursprünglich dem Cedenten schuldig war. Aber die Praxis hat einen wesent- lichen Unterschied zwischen beiden Fällen eingeführt. Indem sie aus dem Gebrauch des Wortes „Ordre" die Einwilligung des Schuldners entnahm, nicht dem Gläubiger allein, sondern auch Jedem, zu dessen Gunsten dieser verfügen wird, sich zu verpflichten, zog sie die wichtige Folgerung, daß, wenn der Gläubiger zu Gunsten irgend eines Andern verfügt hatte, dieser dann so anzu- sehen sei, als sei er ursprünglicher Gläubiger, i. e. als habe der Schuldner ihm das Zahlungsversprechen geleistet. Man kann sich etwa denken, der Schuldner leiste ein alternatives Versprechen, in- dem er sich verbindlich macht, an den Gläubiger oder falls dieser zu Gunsten eines Andern verfügen würde, an diesen zu zahlen. Dem entspricht auch der vielfach übliche Wortlaut: „Ich zahle an oder an dessen Ordre." Der Schuldner verspricht die Zahlung

286

Abhandlungen.

zunächst dem Gläubiger, leistet ihm aber zugleich ein weiteres Ver- sprechen für den Fall, wenn er die Zahlung nicht selbst in Em- pfang nehmen, sondern einen Andern dazu ermächtigen wollte, nämlich an diesen die Zahlung zu leisten. Das erstere Versprechen ist ein unbedingtes, das zweite ein bedingtes — tritt die Bedingung ein, so wird die vorher bedingte Verbindlichkeit eine unbedingte. Der Schuldner muß nunmehr an denjenigen zahlen, zu dessen Gunsten der Gläubiger verfügt hat, er ist diesem gerade so ver- pflichtet, als hätte er sich ihm ursprünglich verbindlich gemacht. Daraus folgt der wichtige Satz, daß der Schuldner diesem neuen Gläubiger keine Einwendungen, die er aus seinem Berhältniß zu dem alten Gläubiger etwa ableiten könnte, entgegen halten kann. Es wird hierdurch aus eine sehr sinnreiche Weise derselbe Zweck er- reicht, den die Römer mittels der delegatio zu erreichen suchten^) wobei allerdings der Schuldner Mitwirken und dem neuen Gläu- biger das Zahlungsversprechen leisten mußte, was bei Ordrepapieren nicht nothwendig ist. Da hiernach der Gläubiger ohne Borwissen des Schuldners über seine Forderung verfügen kann, dieser aber an denjenigen zahlen muß, zu dessen Gunsten der Gläubiger ver- fügt hat, so muß dafür Vorsorge getroffen werden, daß der Schuldner am Verfalltage erfahren kann, an wen er mit vollstän- diger Sicherheit d. h. ohne sich der Gefahr auszusetzen, wieder- holt in Anspruch genommen zu werden, zahlen kann. Dieß wird in sehr einfacher, aber höchst sinnreicher Weise dadurch bewirkt, daß der Schuldner nur gegen Ausfolgung der über das Zahlungs- versprechen ausgestellten Urkunde zu zahlen verspricht. Daraus folgt, daß auch der Gläubiger nur in der Weise über seine For- derung verfügen kann, daß er demjenigen, zu dessen Gunsten er verfügt, die Urkunde aushändigt; sonst könnte der neue Gläubiger die Zahlung nicht erhalten. Wenn der neue Gläubiger über die Forderung zu Gunsten eines Andern verfügen will, muß er eben- falls die Urkunde aushändigen. Aber diese Aushändigung für sich allein genügt nicht, es muß auch ersichtlich sein, daß der erste

*) 1. 19 D. de novationibus et delegationibus. 46. 2. Doli exceptio quae poterat deleganti opponi cessat in persona creditoris, cui quis dele- gatus est. Jdemque est et in caeteris similibus exceptionibus.

Das schriftliche Zahlungsversprechen.

287

Gläubiger zu Gunsten des zweiten, dieser zu Gunsten des dritten u. s. w. verfügt hat; sonst könnte Jeder, der die Urkunde gefunden oder gestohlen hat, die Forderung bei dem Schuldner einziehen. Es ist demnach zweierlei nothwendig, wenn der Gläubiger zu Gunsten eines Andern verfügen will: erstens die Beurkundung seiner Verfügung, zweitens die Ausfolgung der Schuldurkunde. Dadurch wurde man von selbst darauf hingeführt, die Beurkundung der Verfügung des Gläubigers auf die Schuldurkunde selbst zu setzen, weil dadurch allein die vollständige Sicherheit gegeben war, daß die Verfügung des Gläubigers sich gerade auf diese Forderung bezieht. Ist aber aus irgend einem Grund dieß nicht ausführbar, z. B. weil die Schuldurkunde an irgend einem dritten Ort sich befindet, so pflegt eine vollständige Abschrift derselben gefertigt und die Verfügung daraus gesetzt zu werden. Der Schuldner ist aber in allen Fällen nur gegen Ausfolgung der Original-Schuldurkunde nebst allen weiteren Urkunden, durch welche die Legitimation des gegenwärtigen Gläubigers nachgewiesen werden soll, zu zahlen ver- pflichtet. In dieser Weise ist nicht allein die Sicherheit des Schuldners, daß er nicht zweimal in Anspruch genommen werden kann, sondern auch die Sicherheit des Gläubigers, daß kein Dritter ohne seine Zustimmung die Forderung bei dem Schuldner einzieht, vollständig gewahrt. So lange er die Schuldurkunde in der Hand hat, darf der Schuldner an keinen Andern zahlen; ja sogar wenn ihm die Utkunde abhanden gekommen ist, darf der Schuldner an keinen Anvern zahlen, so lange die Verfügung zu Gunsten dieses Andern fehlt. Aber die Gefahr ist stets vorhanden, daß der unrechtmäßige Besitzer eine Fälschung begeht, gleichsam als hätte der Gläubiger zu seinen Gunsten verfügt. Es ist deßhalb rathsam, daß derjenige, dem eine solche Urkunde abhanden kommt, sofort den Schuldner von dem Verlust unterrichtet und Einsprache gegen die Zahlung er- hebt. Meldet sich dann Jemand bei dem Schuldner, um die Zah- lung in Empfang zu nehmen, so wird dieser aus Grund der Ein- sprache die Zahlung verweigern können. Wird er auf Zahlung ge- richtlich belangt, so kann er demjenigen, der die Einsprache erhoben hat, den Streit verkünden und ihm überlassen, die Sache auszu- tragen.

288

Abhandlungen.

Wir haben gesehen, daß bei den an Ordre gestellten Zahlungsversprechen die sonst geltenden civilrechtlichen Grundsätze durch die Bedeutung, welche die Praxis dem Worte „Ordre" bei- legt, eine Modification dahin erleiden, daß derjenige, zu dessen Gunsten der erste Gläubiger verfügt, so angesehen wird, als habe ihm der Schuldner das Zahlungsversprechen gegeben, weßhalb dieser ihm keine Einwendungen aus seinen Beziehungen zu dem ersten Gläubiger entgegenhalten kann. Dasselbe gilt in Bezug aus jede neue Verfügung, vorausgesetzt, daß die vorausgehende Verfügung an Ordre gestellt war, so daß jeder neue Gläubiger so angesehen wird, als habe der Schuldner ihm das Zahlungsversprechen ge- leistet. Damit hängt noch eine andere Abweichung von den sonst gel- tenden civilrechtlichen Bestimmungen zusammen: Die causa de- bendi ist bei Ordre-Papieren überflüssig. Denn sie bezieht sich auf das Verhältniß, in welchem der Schuldner zu dem ersten Gläubiger stand; dieses Verhältniß ist aber in Beziehung auf jeden neuen Gläubiger durchaus von keinem Belang, wie wir dieses eben gesehen haben. Er kann keinerlei Einwendung aus diesem Verhältniß dem neuen Gläubiger gegenüber ableiten, vielmehr haftet er diesem aus dem bedingten Zahlungsversprechen, das durch Eintreten der Bedin- gung zu einem unbedingten geworden ist. Die allgem. Wechselord- ordnung hat daher mit Recht in Art. 96 die Angabe der causa debendi nicht als Erforderniß des eigenen Wechsels ausgenommen, und das H.-G.-B. bestimmt in Art. 301, daß zur Gültigkeit der dort erwähnten Verpflichtungsscheine die Angabe des Verpflichtungs- grundes nicht erforderlich ist. Das Zahlungsversprechen an Ordre weicht demgemäß schon in der äußern Form von dem einfachen Zahlungsversprechen ab, indem die Angabe der causa debendi (des Verpflichtungsgrundes) nicht erforderlich ist —- außerdem be- steht der sachliche Unterschied, daß 1. der Schuldner nnr gegen Ausfolgung der Urkunde zu zahlen schuldig ist, und 2. daß der Schuldner solche Einwendungen, die er aus seinem Verhältniß zu dem ersten Gläubiger ableitet, einem zweiten, dritten oder späteren Gläubiger nicht entgegensetzen kann. Bemerkenswerth ist, daß der Wechsel als Ordrepapier gilt,

Das schriftliche Zahlungsversprechen. 289 G selbst wenn er nicht an Ordre gestellt ist. Denn die deutsche Wechsel- ordnung zählt nicht das Wort „Ordre" zu den wesentlichen Erforder- nissen des Wechsels, vergl. Art. 4 und 96. Gleichwohl kann jeder Wechsel nach Art. 9 indossirt werden, wenn nicht die Jndossirung durch den Beisatz „nicht an Ordre" im Wechsel selbst untersagt ist. Nach Art. 82 kann der Wechselschuldner sich nur solcher Einreden bedienen, welche unmittelbar gegen den Kläger gerichtet sind. Diese beiden Artikel 9 und 82 gelten auch für eigene Wechsel s. Art. 98, Nr. 2 und 10. Außerdem enthält die Wechselordnung in Art. 39 die ausdrückliche Bestimmung, daß der Wechselschuldner nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels zu zahlen verpflichtet ist; diese Bestimmung gilt auch für eigene Wechsel, Art. 98, Nr. 5. Für Verpflichtungsscheine, welche an Ordre gestellt sind, ent- hält Art. 303 des H.-G.-B.s dieselben Vorschriften. Der eigene Wechsel und der an Ordre gestellte Verpflichtungsschein stimmen daher in einigen wesentlichen Punkten überein: beide sind Zahlungs- versprechen, beide bedürfen zu ihrer Gültigkeit nicht der Angabe der cau3a debendi, beide können durch Indossament übertragen wer- den, das Indossament beider bedarf ebenfalls nicht der Angabe der causa debendi, der Indossatar gilt bei beiden als selbstständiger Gläubiger, mithin nicht als Repräsentant seines Vorgängers, der Schuldner ist nur verpflichtet, gegen Ausfolgung der Urkunde zu zahlen; die Legitimation des Inhabers geschieht bei beiden durch eine zusammenhängende Reihe von Indossamenten, der Schuldner ist nicht verpflichtet, die Aechtheit der Indossamente zu prüfen, nur der Besitzer in bösem Glauben kann zur Herausgabe der Urkunde anzehalten, und im Fall des Verlusts der Urkunde kann die Amorti- sation derselben unter den nämlichen Voraussetzungen nachgesucht werden, H.-G.-B., Art. 304. Nicht entschieden dagegen ist die Frage, ob der Indossant eines an Ordre gestellten Verpflichtungs- scheins in gleicher Weise wie bei dem eigenen Wechsel haftet, ob da- her im Fall der Nichtzahlung Protest erhoben werden muß, um sich den Rückgriff auf den Indossanten zu sichern, ob dieser Protest ge- mäß den Vorschriften der Wechselordnung zu erheben ist, ob die Regreßklage in den nämlichen Fristen verjährt wie bei dem eigenen Wechsel u. s. w.? Der Handelsgebrauch kann bezüglich der an Ordre gestellten Anweisungen, von welchen in dem nämlichen Art. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. ig

290

Abhandlungen.

301 des H.-G.-B.s die Rede ist , für die Bejahung der obigen Fragen angeführt worden. Dagegen hat das O.-A.-G. in Dres- den in einem Urtheil vom 23. Mai 1867 3) die Frage, ob der Indossant einer Ordre-Anweisung regreßpflichtig ist, aus Grund d^r Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs für Sachsen ver- neint. Es ist übrigens nicht ganz klar, ob diese Entscheidung sich aus den Regreß aus einer Ordreanweisung oder aus einem an Ordre gestellten Creditbrief (Accreditiv) bezieht; gleichwohl wäre auch bei diesem zunächst der Handelsgebrauch zu berücksichtigen ge- wesen, s. Art. 1 des H.-G.-B.s. Bezüglich der an Ordre ge- stellten kaufmännischen Verpflichtungsscheine, welche wenigstens in Süddeutschland wenig in Uebung sind, läßt sich von einem Handels- gebrauch nicht reden; dagegen geht die Ansicht der Kaufleute dahin, daß der Indossant überhaupt aus seinem Indossament haften muß, eine Ansicht, welche auch von Endemann § 133 ad not. 12, S. 652 getheilt wird. A. M. scheint Hahn ad art. 303, § 4. Die Klage gegen den Aussteller eines eigenen Wechsels und eines an Ordre gestellten Verpflichtungsscheins setzt keinen Protest voraus. Das ist in der Novelle zur Wechselordnung bezüglich des eigenen Wechsels ausdrücklich ausgesprochen und bezüglich des Ver- pflichtungsscheins nicht zweifelhaft. Dagegen ist ein gültiger Wechsel bezw. Verpflichtungsschein die Voraussetzung einer solchen Klage. Es müssen daher die Erfordernisse dieser Urkunden sestgestellt wer- den. Bezüglich der eigenen Wechsel sind diese in Art. 96 der W.-O. aufgezählt; dagegen ist bezüglich der kaufmännischen Ver- pflichtungsscheine in Art. 301 des H.-G.-B.s nur so viel vorge- sehen, daß diese Urkunden 1. von einem Kaufmann, 2. über eine Geldleistung oder über eine Quantität vertretbarer Sachen oder Werthpapiere ausgestellt sein müssen, ohne daß 3. die Verpflichtung zur Leistung von einer Gegenleistung ab- hängig gemacht ist. Im Uebrigen müssen diese Urkunden selbstverständlich Datum und Unterschrift haben. Müssen sie aber an Ordre gestellt sein? Um durch Indossament übertragen werden zu können, jedenfalls;

Abgedruckt in der Zeitschrift von Goldschmidt, 12. Bd., S. 216.

Das schriftliche Zahlungsversprechen. 291 darüber spricht sich der erste Absatz des Art. 301 des H.-G.-B.S klar aus. Eben deßhalb könnte man annehmen, daß im Uebrigen d. h. zur Gültigkeit dieser Urkunden überhaupt die Stellung an Ordre nicht nothwendig ist. Man dürfte sich um so mehr zu dieser Ansicht neigen, als der zweite Absatz des Art. 301 sich aus- drücklich darüber ausspricht, daß die Angabe des Verpflichtungs- grunds zur Gültigkeit nicht nothwendig ist, daher Veranlassung ge- geben war, sich auch über die Nothwendigkeit der Stellung an Ordre auszusprechen. In dem Urtheil des Handelsgerichts zu Stettin vom 13. Oct. 1865, und in dem bestätigenden Erkenntniß des A.-G.s daselbst vom 17. Febr. 18664) ist eine von einem Kaufmann über eine Geldleistung ohne Angabe eines Verpflich- tungsgrunds ausgestellte Urkunde als ein kaufmännischer Verpflich- tungsschein im Sinn des Art. 301 des H.-G.-B.s anerkannt wor- den. Allerdings wurde dieses Erkenntniß durch Urtheil des Ober- tribungls in Berlin vom 25. Sept. 18665) wieder ausgehoben, jedoch nicht deßwegen, weil das Appellationsgericht in der nicht an Ordre gestellten Urkunde einen kaufmännischen Verpflichtungsschein gesunden hat. Diese Frage verdient aber wohl eine eingehende Erörterung: hält man sich dabei zunächst an den Wortlaut des Art. 301, so handelt der erste Absatz nur von Anweisungen und Verpslichtungsscheinen, welche an Ordre gestellt sind; es ist daher kein Grund vorhanden, den zweiten Absatz desselben Artikels von andern Urkunden zu verstehen oder anzunehmen, dieser handle nicht von den nämlichen Urkunden, deren der erste Absatz erwähnt. Nimmt man den dritten Absatz hinzu, der allerdings nur von An- weisungen spricht, so ist doch darüber kein Zweifel, daß er die an Ordre gestellten Anweisungen im Auge hat, weßhalb man berechtigt ist, anzunehmen, Art. 301 handle überhaupt nur von den an Ordre gestellten Urkunden. Diese Ansicht wird noch verstärkt durch den Gegensatz, der zwischen den Art. 300 und 301 besteht, indem Art. 300 von Anweisungen, die nicht an Ordre gestellt sind, Art. 301 dagegen von Ordre-Anweisungen handelt. Wenn man die Vorarbeiten zu diesen Artikeln berücksichtigt, so

*) Abgedruckt in dem Archiv von Busch, IX. Bd., S. 168. *) Abgedruckt in der Zeitschrift von Gold sch mid t, 12. Bd.. S. 215.

292

Abhandlungen.

überzeugt man sich bald, daß in Art. 301 nur Ordre-Papiere ge- meint sind. Der ursprüngliche Entwurf enthält in Art. 229, Abs. 3 den Satz: „Lauten die öffentlichen Creditpapiere auf bestimmte In- haber, so kann die Uebertragung des Eigenthums durch Indossament geschehen." Die Unbestimmtheit des Ausdrucks „öffentliche Credit- papiere" führte bei der ersten Lesung zu der Specialisirung derjenigen Papiere, welche durch Indossament übertragen werden können. Unter diesen führt Art. 255, sub 2 Anweisungen und Verpflichtungs- scheine von Kaufleuten über einseitige Leistungen, soferne sie an die Ordre des Berechtigten gestellt sind, auf. Bei der zweiten Lesung schlug der Referent folgende Fassung des Art. 255 vor (s. Anl. B. zum 159. Protocoll): „Anweisungen und Verpflichtungsscheine von Kaufleuten über einseitige Leistungen von Geld oder vertretbaren Sachen können durch Indossament übertragen werden, wenn sie an die Ordre des Berechtigten gestellt sind. Durch das Indossament werden dem Indossatar alle Rechte aus dem indossirten Papier übertragen. Es können demselben Einreden aus der Person des ursprünglich Berech- tigten oder eines Indossanten, sowie der Einwand, daß die Angabe eines Verpflichtungsgrundes oder das Empfangsbekenntniß der Valuta mangle, nicht entgegengesetzt werden." In der Begründung seines Antrags (Protocolle, S. 1325) sagt der Referent: „So viel nun die Anweisungen und Verpflichtungsscheind Ebetreffe, so gehe der Vor- schlag von der Voraussetzung aus, daß die Versammlung im Wesent- lichen bei dem in der ersten Lesung gefaßten Beschlüsse beharre, solche Anweisungen und Scheine innerhalb gewisser Grenzen als Ordrepapiere anzuerkennen." In der Discussion wurde der dritte Satz darum beanstandet, weil nach der Fassung desselben der Schuldner nur dem Indossatar, nicht aber auch dem zuerst Berech- tigten gegenüber mit dem Einwand, daß der Urkunde die Angabe des Verpflichtungsgrunds oder das Empfangsbekenntniß der Valuta mangle, zurückgewiesen werde. Diese Urkunden würden im Gebiete des gemeinen Rechts als cautiones indiscretae alle Bedeutung verlieren, so lange sie sich in der Hand des zuerst Berechtigten be- finden (Protocolle, S. 1329). In Folge dieser Bemerkung erfolgte auf Beschluß der Versammlung eine neue Redaction des Art. 255, wie solche als Anlage v zu dem Prot. 169 beigedruckt ist, wo unser

Das schriftliche Zahlungsversprechen.

293

Artikel als Art. 256 erscheint. Der zweite Absatz dieses Artikels stimmt wörtlich mit dem zweiten Absatz des Art. 301 des H.-G.-B.s überein. Diese Fassung ist daher nur deßhalb an die Stelle der von dem Referenten vorgeschlagenen Fassung getreten, damit auch dem zuerst Berechtigten nicht der oben erwähnte Einwand entgegen- gehalten werden könne; im Uebrigen aber ist durchaus keine Spur vorhanden, daß man mit diesem Satz auch ,,nicht an Ordre gestellte VerpslichtungSscheine^ habe sanctioniren wollen. Diese satten daher unter das gemeine Recht, d. h. sie sind nach den Bestimmungen der Civilgesetzgebung der einzelnen Länder zu beurtheilen. Außer dem eigenen Wechsel und dem kaufmännischen Berpstich- tungsschein gilt auch das Accept eines gezogenen Wechsels als Zah- lungsversprechen an Ordre; dagegen ist das Accept einer Anweisung nach Art. 300 des H.-G.-B.s nur als ein dem Assignatar ge- leistetes Zahlungsversprechen zu betrachten. Ist aber die Anweisung an Ordre gestellt (kaufmännische Anweisung), so wird das Accept nach Abs. 3 des Art. 301 ibitt. als Zahlullgsversprechen an Ordr^ gelten.

3. Das Zahlungsversprechen an Inhaber. Wenn Jemand verspricht, an den Inhaber der Schnldurkunde zu zahlen, so versteht es sich, vermöge des Inhalts dieses Versprechens, daß er nur dem Inhaber zu leisten verpflichtet sein kann; eben deß- halb wird der Inhaber, ihm gegenüber, keiner weiteren Legitimation bedürfen, vielmehr wird er schon deßhalb berechtigt sein, die Zah- lung zu verlangen, weil er Inhaber ist. Man wird auch nicht den Nachweis von ihm verlangen können, daß er rechtmäßiger Inhaber ist, schon deßhalb nicht, weil vermöge der prn68umtic> boni viri jeder Besitz für rechtmäßig gehalten werden muß, bis das Gegentheil erwiesen ist. Kann aber der Schuldner zum Gegenbeweis zugelassen werden? Ich glaube, diese Frage bejahen zu müssen. Man hat zwar für Ordrepapiere aus Art. 36 der W.-O. den Schluß ziehen wollen, daß der Schuldner nicht berechtigt sei, die Aechtheit der In- dossamente zu prüfen, bezw. einen Einwand aus deren Fälschung herzuleiten; allein das Obertribunal in Berlin hat den 7. Sevt. 1861 mit Recht entschieden, daß der Schuldner nicht allein hiezu berechtigt ist, sondern daß er die Zahlung in allen Fällen verweigern

294

Abhandlungen.

darf, da der Besitzer des Wechsels diesen nach den Bestimmungen des Art. 74 der W.-O. würde herausgeben müssen.* 6) Wollte man Anstand nehmen, diese Entscheidung auch für Jnhaberpapiere gelten zu lassen, so würde doch Art. 296 des H.-G.-B.s für maßgebend erachtet werden müssen. Darnach gilt der Ueberbringer einer Quit- tung für ermächtigt, die Zahlung in Empfang zu nehmen, soserne nicht die dem Zahlenden bekannten Umstände der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen. Hiernach ist eine Quittung als Jnhaberpapier zu betrachten; denn der Ueberbringer (mithin der Inhaber) ist ermächtigt, die Zahlung in Empfang zu nehmen. Der Schuldner, welcher an den Inhaber zahlt, wird dem Aussteller der Quittung gegenüber frei, sofern nicht dem Zahlenden Umstände be- kannt waren, welche der Annahme, als sei der Inhaber zur Em- pfangnahme der Zahlung ermächtigt, entgegenstehen. In diesem Fall darf er nicht allein die Zahlung verweigern, er muß sie sogar verweigern, will er sich nicht der Gefahr aussetzen, zweimal zahlen zu müssen. Wenn man dieses Gesetz aus andere Jnhaberpapiere, namentlich auch auf Zahlungsversprechen an Inhaber anwenden darf, und ich sehe keinen Grund, warum dieses nicht zulässig wäre, so ist der Schuldner nicht allein berechtigt, dem Inhaber den Ein- wand, er sei unrechtmäßiger Besitzer, entgegenzuhalten, sondern er muß sogar die Zahlung in dem Fall verweigern, wenn ihm Umstände bekannt sind, welche der Annahme, als sei der Inhaber ,,rechtmäßiger Besitzer," entgegenstehen. In einem solchen Fall wird der Schuldner stets in der Lage sein, demjenigen, der ihm dergleichen Umstände mitgetheilt hat, den Streit verkünden und ihm überlassen zu können, den Streit mit dem Inhaber auszusechten.7) Es wird daher von dem Schuldner eigentlich mehr nicht verlangt, als daß er, wenn ihm solche Umstände bekannt sind, nicht durch eine voreilige Zahlung es demjenigen, der diese für sich in Anspruch nimmt, unmöglich mache, diesen Anspruch rechtzeitig zur Geltung zu bringen. In den Län- dern, in welchen französisches Recht gilt, wird der Schuldner wegen b) Archiv für Wechselrecht, Bd. 12, S. 183; Borchardt, 3. Ausgabe ad art. 36, Zusatz 270, Nr. 3. 7) Bergt. U n ger, die rechtliche Natur der Jnhaberpapiere, § 20, S. 133 und 134 ' -

Das schriftliche Zahlungsversprechen,

295

der Vorschrift des Art. 1242 des bürgerlichen G.-B.s überhaupt nicht zahlen können, sobald eine Einsprache bei ihm erhoben ist. Meldet sich dann Jemand bei ihm, die Zahlung zu erheben, so hat er nur denjenigen, der die Einsprache erhoben hat, davon in Kennt- niß zu setzen, und ihm zu überlassen, die Sache zum Austrag zu bringen. Nach welchen Grundsätzen der Streit unter diesen zu ent- scheiden ist, davon weiter unten. Hier haben wir noch die Frage zu erörtern, ob der Schuldner dem Inhaber auch solche Einwendungen entgegenhalten kann, welche er aus seinem Verhältnis zu einem Vor- mann des jetzigen Inhabers, insbesondere aus seinem Berhältniß zu dem ersten Inhaber ableiten kann? Diese Frage wird allgemein verneint; man ist aber über den Grund der Verneinung bis jetzt zu keinem Einverständniß gelangt. Vielleicht könnte der Grund in der Eigenthümlichkeit des Versprechens selbst gesunden werden. Wer an den Inhaber zu zahlen verspricht, und die Urkunde, in welcher er dieses Versprechen leistet, an irgend Jemanden übergibt, ver- pflichtet sich allerdings, diesem gegenüber, zu der versprochenen Leistung; der Vertrag wird allerdings zwischen diesen beiden Per- sonen geschlossen/) aber das Versprechen geht nicht dahin, an den Nehmer zu zahlen; vielmehr geht das Versprechen dahin, an den Inhaber zu zahlen. Insofern er dem Nehmer das Papier gleich- zeitig übergibt, ist allerdings der Nehmer auch Inhaber. Allein er muß ja nicht Inhaber bleiben, er kann die Jnhaberschast zu Gunsten eines Andern ausgeben, und diesen zum Inhaber machen. Für diesen Fall soll der Schuldner an den nunmehrigen Inhaber zahlen, das ist der Sinn des Uebereinkommens; die Jnhaber-Clausel hat den Zweck, den Nehmer in den Stand zu setzen, mittels einfacher Uebergabe des Papiers (der Schuldurkunde) einen Andern zum Gläubiger zu machen — dieser befindet sich im nämlichen Fall u. s. w., so daß immer nur der Inhaber berechtigt ist, von dem Schuldner Zahlung zu verlangen. Daraus folgt, daß dem Schuldner gegen- über nur derjenige als Gläubiger gilt, der die Bedingung erfüllen kann, unter welcher er sich verbindlich gemacht hat, d. h. der ihm gegenüber sich als Inhaber ausweifl. Dieser macht die Forderung geltend, nicht als Rechtssolger irgend eines Andern, sondern lediglich

8) Vergl. Unger, 1. c.f § 17, S. 107.

296

Abhandlungen.

weil er Inhaber ist. mithin kraft eigenen Rechts. Wie sollten sich hiernach Einreden, welche aus Beziehungen zu einem Andern her- geleitet sind, begründen lassen? Wenn nun bei Versprechen dieser Art alles aus die Jnhaber- schast (Inhabung) des Papiers (der Schuldurkunde) gestellt ist, so ergibt sich daraus deren Bedeutung von selbst. Wer die Forderung erlangen will, muß Inhaber werden; um diese Inhabung zu erlangen, zahlt er dem bisherigen Inhaber denjenigen Preis, über welchen Beide sich vereinigen. Für diesen festgesetzten Preis gibt der Eine die Jnhaberschaft auf, der Andere erlangt sie. Der Verkehr mit dergleichen Forderungen geht mittels Geben und Nehmen des Pa- piers (der Schuldurkunde), mittels der traäitio vor sich. Dieses ist der regelmäßige Verkehr, mittels dessen die Schuldurkunde vom ersten Nehmer bis zu demjenigen gelangt, der die Zahlung vom Aussteller in Empfang nimmt. Wie aber, wenn dieser regelmäßige Verkehr unterbrochen wird, wenn der Inhaber ohne oder gegen seinen Willen die Jnhaberschaft verliert, wenn ihm das Papier gestohlen, geraubt wird oder sonst abhanden kommt? Für diesen Fall gelten die Regeln des altdeutschen Rechts: „Hand muß Hand wahren" ferner „wo Du Dein Vertrauen gelassen hast, mußt Du es wieder suchen." Vermöge der praesumtio boni viri gilt der Inhaber insolange als rechtmäßiger Inhaber, bis ihm das Gegentheil erwiesen wird. Der Finder, der Dieb, der Räuber können mittels der persön- lichen Klage (ex delicto) aus Herausgabe belangt werden; ebenso diejenigen, welche dolo malo oder culpa lata von diesen das Papier erhalten haben. Denn sie haben sich an seinem Vergehen oder Verbrechen betheiligt. Für Wechsel ist dieser Grundsatz in Art. 74 d. W.-O. ausgesprochen, und durch Art. 305 d. H.-G.-B.s aus alle Ordrepapiere ausgedehnt. Er muß also um so viel mehr für Jnhaberpapiere gelten. Wer dagegen in gutem Glauben von einem Nichteigenthümer ein Jnhaberpapier erwirbt, wird nach Art. 306 und 307 des H.-G.-B.s Eigenthücker desselben, kann daher nicht zur Herausgabe angehalten werden; das frühere Eigenthum oder Pfandrecht, sowie jedes sonstige dingliche Recht ist erloschen, wenn dasselbe dem Erwerber bei der Veräußerung (soll wohl heißen ,,Erwerbung") unbekannt war. Durch diese Bestimmungen sollen die Landesgesetze, welche den Besitzer noch mehr begünstigen, nicht

Das schriftliche Zahlungsversprechen.

297

berührt werden, Art. 308 ibid. Die Landesgesetze haben auch wirklich bezüglich einiger Jnhaberpapiere den Inhaber noch mehr begünstigt, wie wir weiter unten sehen werden. Die angeführteil Bestimmungen unseres H.-G.-B.s sind übrigens auch darum bemerkenswert^ weil sie die Grundsätze über Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen auf Inhaber- papiere für anwendbar erklären, woraus der Schluß gezogen werden kann, daß diese Papiere von dem Gesetz zu den „Sachen" gerechnet werden. Allerdings ist dieses insoweit selbstverständlich, als Papier überhaupt eine Sache ist; aber es ist ja nicht das Papier als Materie, welches bei Inhaber-Papieren in Betracht kommt, sondern die Beurkundung der von dem Aussteller iibernommenen Verbind- lichkeit. Inhaber-Papiere sind Urkunden; diese werden aber sonst überall als Accessorien des darin beurkundeten Rechts betrachtet. Wenn daher auch Urkunden unzweifelhaft zu den Sachen gehören, so gelten für sie doch nicht die nämlichen Regeln, wie für Sachen überhaupt, indem für sie kein Sondereigenthum besteht, sie vielmehr demjenigen gehören, dessen Recht durch sie beurkundet wird. Jn- haberpapiere machen eine Ausnahme von dieser Regel, sie fallen unter das Sachenrecht; ja das Gesetz hat den Grundsatz „Hand muß Hand wahren" auf sie noch vollständiger, wie auf andere bewegliche Sachen angewendet, indem es in Art. 307 die Be- schränkungen des Art. 306 bei ihnen nicht für anwendbar erklärt. Deshalb haben sie aber ihren Charakter als Urkunden nicht verloren; immerhin wird durch sie die Verbindlichkeit des Ausstellers beur- kundet, deren Umfang, deren Natur allein aus ihnen ersehen werden kann. Eben weil sie Urkunden sind, unterliegen sie auch, soweit Gesetz oder Herkommen keine Ausnahme begründet, den für Urkunden geltenden Regeln: sie müssen daher z. B. was deren Form betrifft, Datum und Unterschrift enthalten, sowie selbstverständlich den Aus- druck dessen, wozu sich der Aussteller verbindlich macht, und die Clausel, daß er an den Inhaber leisten wolle; in letzter Beziehung genügt schon, wenn der Raum für den Namen dessen,- an den geleistet werden soll, offen gelassen wird, wie z. B. bei dem Blanco-Jn- dossament. Ist aber die Angabe der causa erforderlich? Diese Frage wird durchgehends verneint, und mit Recht. Denn die An- gabe der causa hat keinen Werth, wenn die Verbindlichkeit un-

298

Abhandlungen.

abhängig von der causa ist. Diese Unabhängigkeit der Verbind- lichkeit des Ausstellers eines Jnhaberpapiers von der causa ergibt' sich aber daraus, daß er dem Inhaber keine Einreden aus seinem Verhältniß zu dem ersten Nehmer entgegensetzen kann, wie dieß schon oben ausgeführt wurde. Abgesehen hievon dürste auch die Analogie der Ordrepapiere, zu deren Gültigkeit weder die Angabe des Verpflichtungsgrundes, noch das Empfangsbekenntniß der Valuta nach Art. 301 des H.-G.-B.s erfordert wird, als maßgebend er- achtet werden können. Eben deshalb sind wir gezwungen, den zwei- seitigen Vertrag, in Folge dessen Zahlungsversprechen an Inhaber ausgestellt und ausgefolgt werden, als in zwei von einander un- abhängige Rechtsgeschäfte aufgelöst zu betrachten: Der Eine gibt oder verspricht dem Aussteller einen Werth, dieser gibt dafür das Zahlungs-Versprechen an Inhaber —■ das synallagmatische Band des zweiseitigen Vertrags ist jedoch von den Contrahenten absichtlich ausgehoben, das Versprechen an Inhaber ist unabhängig von der Gegenleistung, es ist ein abstraetes Versprechen. Darauf hat schon Unger 1. c. § 17, S. 94 u. slg. aufmerksam gemacht und ich kann seiner vortrefflichen Ausführung nur beipflichten. Daraus scheint aber mit Nothwendigkeit gefolgert werden zu müssen, daß, wenn ein Zahlnngsversprechen an Inhaber für eine bestehende Schuld gegeben wird, diese ausgehoben und novirt wird. Dafür sprechen die von Unger angeführten Stellen des römischen Rechts, 1. 126, § 2, D., deV. 0.(45. 1.) und 1.7, D., de novat. (46.2.) ganz entschieden. Dagegen scheint mir die Ansicht, welche er in § 24, unter Berufung auf ein Urtheil des Obertribunals in Berlin v. 29. Juni 18549) dahin aufstellt, daß die Novation im Fall der Weiter-Begebung des Ordre- oder Inhaber-Papiers eintritt, schon darum nicht haltbar, weil diese Weiterbegebung eine Handlung unter dritten Personen ist, daher nach der Regel: inter alios acta aliis nec nocent nec prosunt, nicht auf das Verhältniß des ersten Gebers bezw. Aus- stellers zurück wirken kann. Noch habe ich mich schließlich über die Ansicht' derer auszu- sprechen, welche bei Jnhaberpapieren nicht den Inhaber (detentor), sondern den Eigenthümer für forderungsberechtigt halten. Wiewohl

9) Archiv für Wechselrecht, Bd. 5. S. 222.

Das schriftliche Zahlungsversprechen.

299

für diese Ansicht eine der größten Autoritäten") angeführt werden .kann, steht sie doch mit dem Verkehr in solchem Widerspruch, daß ich sie nicht für richtig halten kann. Das H.-G.-B. erkennt aller- dings den Inhaber unter gewissen Voraussetzungen als Eigenthümer an; dadurch ist aber nicht das Forderungsrecht von dem Eigenthum an dem Papier abhängig gemacht, vielmehr will das Gesetz den Inhaber durch seine Vorschrift gegen die dem frühem Eigenthümer nach römischen Rechtsbegrifsen zusteh'ende rei vindicatio schützen. Diese Begünstigung des Inhabers darf nicht gegen ihn ausgelegt, es darf von ihm nicht der Nachweis des Eigenthums gefordert werden, wenn die lex contractn8 schon die Jnhabung (die nnda detentio) für hinreichend erklärt. Ich habe allenthalben den Ausdruck „Inhaber" beibehalten und nirgends den Ausdruck „Besitzer" gebraucht, um nicht darüber einen Zweifel zu lassen, daß ich nicht, wie Kuntze"), den juristischen Besitz, also die detentio cum animo rem sibi habendi, sondern in der That nur die nndam detentionem für entscheidend erachte. Jeder, der das Papier in der Hand hat, sei er auch nur Bevollmächtigter, kann die Forderung, dem Aussteller gegenüber, geltend machen. Denn dieser hat dem Inhaber zu leisten versprochen. Daß das Handelsgesetzbuch in dieser Beziehung mit der im Verkehr herrschenden Ansicht übereinstimmt, scheint mir aus Art. 296 hervorzugehen. Zu den Zahlungsversprechen an Inhaber gehören 1. die Schuldverschreibungen der Staaten, Körperschaften, Ge- sellschaften und einzelnen Personen, sofern solche an Inhaber gestellt sind, sowie die Zins-Abschnitte (Coupons) derselben. Die letztem haben immer einen bestimmten Verfalltag, die erstem selten, meist können sie nicht von dem Gläubiger, sondern nur von dem Schuldner gekündigt werden; gewöhnlich wird mit der Ausgabe solcher Obli- gationen ein Tilgungsplan veröffentlicht oder auch denselben bei- gedruckt. Dieser ist als ein Theil des Vertrags zu betrachten, und ist daher der Schuldner zur Einhaltung desselben verpstichtet. Die zur Heimzahlung kommenden Obligationen werden gewöhnlich durch das Loos bestimmt und gilt die Bekanntmachung der Nummern

'0) Savigny in seinem Obligationenrecht, 2. Bd., § 62—70. M) Die Lehre von den Jnhaberpapieren, tz 70.

BOO

Abhandlungen.

der betr. Obligationen als Kündigung mit der Wirkung, daß vom Tag, da das Capital erhoben werden kann, der Zinslauf aufhört. Selbstverständlich miissen bei der Zahlung die Obligationen nebst allen rückständigen Zinsabschnitten (Coupons) zurückgegeben werden. Der Betrag der fehlenden Coupons wird gewöhnlich znrückbehalten, weil ein dritter Inhaber sich mit denselben melden könnte, um den Betrag zu erheben. Wenn sich innerhalb der Berjährungszeit Niemand meldet, so wird der Betrag wohl nachträglich an den srühern Inhaber der Obligation bezahlt werden müssen, da die Zurückbehaltung nur als eine Sicherheitsmaßregel anzusehen ist; meldet sich dagegen Jemand, so kann der Schuldner Jenem den Streit verkünden, und ihm überlassen, seine Rechte, dem Inhaber gegenüber, zum Austrag zu bringen. 2. Die Dividendscheine von Actien. Diese enthalten gewöhnlich weder Summe noch Verfalltag, da die Frage, ob und wie viel darauf bezahlt wird, von dem Abschluß der Jahresbilanz und der Bestimmung der General-Versammlung der Actionäre abhängt. Man kann sie daher nur als bedingte Zahlungsversprechen ansehen. Gewöhnlich erfolgen die Bekanntmachungen, wann und wie viel bezahlt wird, in öffentlichen Blättern. 3. Die Banknoten. Diese enthalten die Summe, aber nicht die Verfallzeit, weil sie jeder Zeit fällig sind. Sie enthalten, soweit mir bekannt, ohne Ausnahme das Zahlungsversprechen, wenn auch zuweilen in sehr kleinen Lettern, aber doch immerhin leserlich. Ich wüßte daher keinen Grund, aus dem sie nicht zu den Zahlungs- versprechen gerechnet werden sollten. Allerdings werden sie häufig zu dem Papiergeld gerechnet; ja in vielen Staaten, wie z. B. in England, Frankreich und Italien sind sie das einzige Papier- geld; aber diese ziemlich allgemein übliche Bezeichnung kann für die Beurtheilung des obwaltenden Rechtsverhältnisses nicht maßgebend sein. Sie find Urkunden über ein Zahlungsversprechen, das jeder Zeit auf Vorzeigen erfüllt werden muß. Eben deshalb können sie im Verkehr als Geld betrachtet werden, vorausgesetzt, daß der Aussteller seinen übernommenen Verpflichtungen im vollen Umfang nachkommt. Sobald der geringste Zweifel entsteht, hört auch die Meinung, als seien sie Geld, aus. Das Publicum strömt zu der Bank, und verlangt Zahlung, woraus doch wohl hervorgeht,

Das schriftliche Zahlungsversprechen. 301 daß das Publicum recht wohl weiß, daß Banknoten nur Zahlungs- versprechen sind. Streng genommen ist die Hingabe von Banknoten für eine bestehende Schuld datio in solutum, nicht eigentliche Zahlung; aber die Wirkung ist die nämliche, wie bei der eigentlichen Zahlung: die bestehende Schuld erlischt geradeso, wie wenn mit Geld bezahlt worden wäre. So ist auch die Ansicht im Verkehr. Banknoten werden als Geld gegeben und genommen; jedoch werden ausländische Banknoten, zumal solche, welche nicht aus inländische Währung lauten, nach Curs gegeben und genommen; ohnedieß besteht in den deutschen Staaten, außer Oesterreich, kein Zwang, sie in Zahlung zu nehmen. Dagegen enthalten die Landes-Gesetze mancherlei Be- günstigungen für den Inhaber bezüglich der sonst in Bezug auf Inhaberpapiere geltenden Bestimmungen über Vindication und Mortification u. s. w., was nach Art'. 308 des Handelsgesetzbuchs gestattet ist12). Anhang. Das Papiergeld. Es entsteht die Frage, ob das Papiergeld ebenfalls zu den Zahlungsversprechen zu rechnen ist? Die bedeutendsten Rechtslehrer rechnen es nicht dahin, sondern zu den Sachen. So z. B. Unger 1. o. S. 7, wo er sagt: „Das Papiergeld ist Geldvorstellungszeichen, mithin allgemeines Werthzeichen, während die Jnhaberpapiere dieß nicht sind." Gehört denn aber Papiergeld nicht zu den Inhaber- Papieren? Auch Kuntze bekennt sich zu derselben Meinung, indem er in § 103, 1. c., S. 437 sagt: „Daß das Papiergeld Sache, dingliches Vernrögensobject ist, bildet die Grundlage seines Wesens und hierin liegt der vornehmste und Grund-Unterschied zwischen Papiergeld und Jnhaberpapier, welches letztere eine dem Papiere einverleibte Obligation ist." Im weitern Verlauf stellt er zwei Sätze auf, S. 438 u. 440: „1. Das Papiergeld ist Sache. 2. Das Papiergeld ist Geld." Mit diesem zweiten Satz stimmt Unger ebenfalls überein, indem er S. 6 sagt: „Fremde Münzen und fremdes Papiergeld, welche in unfern Staaten keinen Zwangscurs haben, sind dennoch Geld." Das ließe sich denn doch bezweifeln.

") Vgl. Goldschmidt, Handelsrecht, 1. Bd., 2. Abth., §109, S. 1229.

302

Abhandlungen.

Auch Goldschmidt sagt in der erst jüngst erschienenen zweiten Abtheilung seines Handelsrechts, § 108, S. 1200: „Scheidemünze und Papiergeld sind gleich dem Courantgeld nur Sachen, und zwar kostbare, vertretbare und verbrauchbare Sachen. Verlust oder Ver- nichtung der Scheidemünze, bez. des Papiers ist in gleichem Maße definitiver Werth-Verlust, wie bei Courantgeld; es gibt keine Amortisation noch Außercurssetzung, wohl aber Verrufung, setzt er tn der Note hinzu. Die Erleichterung dinglichen Rechtserwerbs und die Beschränkung dinglicher Rechtsverfolgung findet wenigstens bei Scheidemünze und Staats-Papiergeld in gleichem Maße wie bei Courant-Geld statt" u. s. w. Diese Gleichstellung des Papier- gelds mit der Scheidemünze und dem Courantgeld scheint die Ansicht auszudrücken, daß das Papiergeld nur Sache und keine Obligation ist, oder wie Kuntze S. 438 sagt: „Von einer obligatorischen Ver- pflichtung ist hier (bei dem Papiergeld) keine Rede." Ebenso sagt Goldschmidt 1. e. § 108: „Das Papiergeld ist, wie die Scheide- münze, lediglich Zahlmittel, nicht Urkunde über eine Forderung oder Anweisung auf Metallgeld: es steht hinter ihm keine Ein- lösung sverpflichtung." Und gleich hinterher: „Zu seinem Wesen gehört weder die Einlöslichkeit, noch die Uneinlöslichkeit. Eben- sowenig der Zwangscurs in seiner regelmäßigen Bedeutung, es gibt wahres Papiergeld mit und ohne vollen Zwangscurs, d. h. Zwangs- curs gegen Jedermann; wesentlich ist nur ein Zwangscurs gegen den Ausgeber. Denn was Geld sein soll, muß wenigstens der Ausgeber, aber dieser schlechthin gegen sich als Zahlmittel gelten lassen; das undenkbare Gegentheil könnte nur durch ein Gesetz festgesteüt werden." In der Note 7 setzt er hinzu: „Solches Papiergeld würde trotz aller Zwangsmittel Niemand nehmen." Demnach' erkennt er eine Verbindlichkeit des Ausgebers von Papier- geld zur Annahme desselben in Zahlung an; diese seine Verbind- lichkeit ist eine absolute, er ist nämlich schlechthin zur Annahme verbunden; das Gegentheil ist undenkbar, es müßte durch ein Gesetz, das hiernach als Ausnahmegesetz erscheinen würde, festgesetzt werden; aber ein solches Gesetz würde nur die Folge haben, daß trotz aller Zwangsmittel Niemand das Papier nehmen würde, wie sich dieses z. B. bei den Assignaten in Frankreich gezeigt hat. Goldschmidt kommt S. 1200 auf denselben Gedanken zurück: „Das

Das schriftliche Zahlungsversprechen. 303 Papiergeld hat naturgemäß gegen den Ausgeber, gegen diesen aber unbeschränkten Zwangscurs zum Nennwerth. Staatspapiergeld braucht also an sich kein Privatmann in Zahlung zu nehmen, aber alle oder doch gewisse öffentliche Lassen müssen es bei allen oder doch bei gewissen Zahlungen annehmen. Dieser Zwang zur Annahme ist ein durchaus privatrechtlicher, die öffentliche Casse, welche die Annahme zum Nennwerth verweigerte, käme in Verzug" u. s. w. Hiernach ist die Verbindlichkeit des Ausstellers (denn dieser ist doch wohl von dem Herrn Verfasser unter dem Ausgeber gemeint) von Papiergeld zur Annahme desselben im vollen Nennwerth nicht nur eine absolute, sondern auch eine privatrechtliche. Wir werden nämlich sehen, daß derselbe zwischen privatrechtlichen und publicistischen Verbindlichkeiten unterscheidet; S. 1204 sagt er: Durch die Ausgabe von Papiergeld, auch wenn es die Form eines Schuldscheins oder einer Anweisung tragen sollte, selbst wenn es mit der Zuführung der Einlösung auf jederzeitiges Ver- langen ausgegeben wäre (einlösliches Papiergeld), contrahirt der Staat regelmäßig keine Schuld im Privatrechtssinne, seine Zu- sicherung trägt im Zweifel nur den Charakter einer rein publici- stischen Garantie. „Die Staatsverpflichtung kann nach der Meinung des Herrn Verfassers, S. 1206 eine nur publicistische oder zugleich eine privatrechtliche sei. Die durch eine wirkliche Anleihe begrün- dete Staatsschuld, sagt er, darf im ordentlichen Rechtsweg verfolgt werden; hingegen für die durch Emission einlöslichen Papiergelds begründete Verpflichtung ist regelmäßig die Einlösungsklage ausgeschlossen. Das Gegentheil ist zwar möglich, aber für ein als Zahlmittel ausgegebenes Staatspapier nur bei unzweideutiger Erklärung anzunehmen." Wo nun eine solche unzweideutige Er- klärung vorliegt, wie z. B. in dem Badischen Gesetz vom 3. März 1849, würde daher an der privatrechtlichen Verbindlichkeit des Ausstellers zur Einlösung nicht gezweiselt werden können. Thöl scheint übrigens diesen Unterschied Zwischen öffentlich- und privatrechtlicher Verbindlichkeit bezüglich des Papiergelds nicht zu machen. In der ersten Ausgabe seines Wechselrechts, § 149, Note 1, sieht er in dem Papiergeld überhaupt ein Summenversprechen; in der neueren Ausgabe, § 157, Note 1, wenigstens in demjenigen Papiergeld, das mit klingendem Geld eingelöst werden soll; unter

304

Abhandlungen.

dem Summenversprechen versteht er bekanntlich das Versprechen, eine bestimmte Summe zu zahlen, mithin ein Zahlungsversprechen, das aber von den unterliegenden Verhältnissen, insbesondere von dem Gegenversprechen unabhängig ist (§ 157 und § 194—196). Einlösliches Papiergeld hat mit dem Wechsel das Ocnus gemein, beide fallen unter den Begriff des Summenversprecheus, mithin auch des Zahlungsversprechens, da dieses einen noch weitern Be- griff enthält. Wir haben Zahlungsversprechen, deren Gültigkeit uitb Klagbarkeit von dem Gegenversprechen (der causa) abhängt, das einfache Zahlungsversprechen, und solche, die davon unabhängig sind, Ordre- und Inhaber-Papiere. Zu den letzteren gehört das Papiergeld. Dieses ist, meines Erachtens, eine Urkunde über ein Versprechen des Ausstellers, mithin eine Rechtsurkunde, und insoweit auch eine Sache, wie wir ja gesehen haben, daß alle Jnhaberpapiere Sachen sind. Das.Eigenthum an denselben wird nach den Bestimmungen des Art. 306 und 307 des H.-G.-B.s er- worben, insofern die Landesgesetze nicht für den Besitzer noch gün- stigere Bestimmungen enthalten, was allerdings meist der Fall ist. Vindication, Amortisation, Einsprache gegen die Zahlung ist ge- wöhnlich ausgeschlossen. Das Papiergeld ist aber nicht allein Sache, sondern, gleich andern Jnhaberpapieren, Urkunde über ein Versprechen des Aus- stellers. Worin besteht dieses Versprechen? Wir haben schon oben gesehen, daß Goldschmidt annimmt, der Aussteller sei schlechthin verbunden, dasselbe in Zahlung zu nehmen. Diese seine Verbind- lichkeit hält er für eine privatrechtliche, mithin erzwingbare. Wir haben aber auch gesehen, daß nach einigen Gesetzen der Aussteller die weitere Verbindlichkeit hat, das Papiergeld jeder Zeit einzulösen. Diese Verbindlichkeit hält Goldschmidt jedoch nicht für eine privat- rechtliche, sondern für eine publicistische. Ich muß gestehen, daß ich nicht einsehe, worauf diese Unterscheidung beruhen soll? Er sagt S. 1206: „Die durch eine wirkliche Anleihe, selbst Zwangsanleihe, mit oder ohne Ausgabe von Geldpapieren (Staatsschuldscheinen, Rentenscheinen u. dgl.) begründete Staatsschuld darf im ordentlichen Rechtsweg verfolgt werden.*' Er hält die entgegengesetzte Ansicht von Savignh für unrichtig. Warum soll dagegen das für Papier- geld gegebene Einlösungsversprechen nicht privatrechtlicher Natur sein?

Das schriftliche Zahlungsversprechen. 305 Unmöglich kann der Unterschied darauf beruhen, daß die Staaten gegen Ausgabe von Staatsobligationen Anlehen contrahiren! Denn es kann ja auch Vorkommen, daß sie dergleichen Obligationen zur Tilgung einer bereits bestehenden Schuld ausgeben, wie z. B. häufig die s. g. flottante Schuld in dieser Weise consolidirt zu werden pflegt. Ebenso wird das Papiergeld vom Staat zum Zweck der Tilgung einer bereits bestehenden Schuld, z. B. zur Einlösung von Obligationen, zur Zahlung der Besoldungen u. s. w. ausgegeben. Ich glaube nicht zu viel zu behaupten, wenn ich sage, das Ausgeben des Papiergeldes beruht durchgängig auf einer speciellen causa. Aber diese causa soll bei Inhaber- und Ordre-Papieren nicht in Betracht kommen; die durch diese Papiere begründete Verbindlichkeit ist unabhängig von der causa, mithin glaube ich annehmen zu dürfen, das Einlösungsversprechen bei dem Staatspapiergeld ist ebenso wie bei Staatsschnldverschreibungen privatrechtlicher Natur. Diese Ansicht wird dadurch unterstützt, daß in vermögensrechtlicher Beziehung der Staat zu allen Zeiten wie eine Privatperson be- trachtet wurde, daher auch alle seine Verbindlichkeiten, so weit sie das Vermögen betreffen, nach den Grundsätzen des Civilrechts zu beurtheilen sind. Dabei kann, vom wissenschaftlichen Standpunkt wenigstens, es nicht - einmal darauf ankommen, ob der Staat in einem gegebenen Fall vor den Gerichten belangt werden kann oder nicht. Jeder Staat hat es ja ohnedieß in der Hand, ob er seinen Verbindlichkeiten Nachkommen will oder nicht; wir haben es erst in der jüngsten Zeit erlebt, daß Oesterreich die Zinsen seiner Staats- schulden um V5 redueirt und die Bank ihrer Verbindlichkeit, ihre Noten einzulösen, enthoben hat. Goldschmidt selbst erkennt die Verbindlichkeit des Staats, das von ihm ausgegebene Papiergeld in Zahlung zu nehmen, an; das undenkbare Gegentheil könnte nur durch ein Gesetz feflgestellt werden, sagt er S. 1199. Ein solches Gesetz wäre sonach ein Gewaltact, vor welchem die Wissenschaft sich nicht beugen darf. So halte ich auch den Zwangscurs für einen Act der Gewalt, welcher nicht weiter reichen kann, als die Grenzen des Staats, der ihn übt. Unbegreiflich erscheint mir, wie der Zwangscurs für ein rechtliches Merkmal des Papiergelds be- trachtet werden kann. Vielmehr halte ich jeden Ausgeber von Papiergeld für rechtlich verpflichtet, das von ihm Archiv für deutschesHandelsrecht- Bd. XVIIL 20

306

Abhandlungen.

ausgestellte Papiergeld einzulösen. Diejenigen Staaten, welche besondere Einlösungscassen zu diesem Zweck eingerichtet haben, erkennen dadurch lediglich ihre Rechtspflicht an; diejenigen aber, welche das von ihnen ausgestellte Papiergeld in Zahlung nehmen, leugnen darum ihre rechtliche Verbindlichkeit zur Einlösung nicht, vielmehr kommen sie derselben in beschränkter Weise nach; sie erfüllen ihre Verbindlichkeit allerdings nicht vollständig, aber indem sie das Papiergeld in Zahlung nehmen und dadurch die entsprechenden Forderungen für getilgt erachten, erkennen sie die Gegenforderung der Inhaber des Papiergelds an. Der In- haber des Papiergelds hat für den Betrag, auf welchen das Pa- piergeld lautet, eine Forderung an den Aussteller. Für diesen Satz habe ich keine geringere Autorität, als die des größten Rechts- lehrers der neueren Zeit; Savignh sagt in dem ersten Bande seines Obligationenrechts, S. 414: „'Das Papiergeld hat die Natur einer wahren, eigentlichen Staatsschuld." Alle Staaten, ohne Ausnahme, führen den Betrag des von ihnen aus- gestellten Papiergelds als Staatsschuld auf; alle Handbücher über Staatsschulden enthalten in zwei Rubriken die verzinslichen und unverzinslichen Staatsschulden, und zählen zu den letzteren den Betrag des von den Staaten ausgestellten Papiergelds. Gold- schmidt hält in der Note 25, S. 1203 diese Ansicht für finan- ziell richtig, womit wohl gesagt sein soll, sie sei vom finanziellen, aber nicht vom juristischen Standpunkt als richtig anzuerkennen. Ich meine aber, sie sei nur darum finanziell richtig, weil sie juristisch begründet ist; es ist ohnedieß bekannt, daß von Seiten der Vertreter der Staatsfinanzen keine besondere Geneigtheit be- steht, Verbindlichkeiten anzuerkennen, welche juristisch im mindesten angezweiselt werden können. Um so mehr halte ich es für Pflicht der Rechtslehrer, ihnen nicht eine Handhabe zu geben, sich zum Nachtheil von Millionen Staatsangehöriger der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu entziehen. Es gilt daher, die Rechtspflicht des Ausstellers von Papiergeld, dasselbe wieder einzulösen, auf juristischer Grundlage sestzustellen und nachzuweisen. Dabei wird es gleichgültig sein, ob das Papiergeld von dem Staat oder von einer Privatperson ausgestellt ist. Denn der Staat wird in ver- mögensrechtlicher Beziehung wie eine Privatperson betrachtet; auch

Das schriftliche Zahlungsversprechen.

307

behauptet Goldschmidt, es könne Jedermann, soweit nicht ein ver- bietendes Staatsgesetz im Wege stehe, wahres Papiergeld ausgeben, S. 1200. Ich bin nun allerdings nicht dieser Ansicht, vielmehr glaube ich, daß, insoweit ein Hoheitsrecht des Staats bezüglich der Ausprägung von Metallgeld anerkannt wird, dieses in seiner Con- sequenz auch zur Alleinberechtigung bezüglich der Ausstellung und Ausgebung von Papiergeld führen muß. Wenn aber der Staat, wie z. B. in Rußland, an Privatpersonen die Erlaubniß zur Aus- stellung und Ausgebung von Papiergeld gibt (vergl. Goldschmidt, 1. e., Note 10), so fragt sich, ob diese dadurch eine civilrechtliche Verbindlichkeit übernehmen, oder ob vielmehr das Ausgeben eines solchen von ihnen ausgestellten Papiergelds, wie das Hingeben einer Sache, z. B. des Metallgeldes zu betrachten ist? Goldschmidt nimmt an, die Formel des Papiergelds laute dahin: „Dieses Stück Papier wird jeder Zeit von mir für so und so viel in Zah- lung genommen." (S. 1193 und 1200.) Indem der Aussteller das von ihm ausgestellte Papiergeld begibt oder ausgibt, über- nimmt er hiernach die Verbindlichkeit, dasselbe für die darin an- gegebene Summe jeder Zeit in Zahlung zu nehmen. Schon hier- aus geht hervor, daß das Ausgeben von Papiergeld nicht dem Hingeben einer Sache gleichzustellen ist, daß vielmehr wie bei dem Geben und Nehmen eines Wechsels eine Verbindlichkeit des Gebers constituirt wird. Ueber den Umsang dieser Verbindlichkeit bin ich jedoch mit Goldschmidt nicht einverstanden; ich meine nämlich, sie geht weiter, als er mittels seiner Formel zugibt, sie geht auf Einlösung. Ich will beispielsweise annehmen, die russische Re- gierung nehme die an verschiedene Privatpersonen gegebene Er- laubniß zur Ausgabe von Papiergeld zurück. Was würde davon die Folge sein? Müßte nunmehr Jedermann warten, bis er eine Forderung an den Aussteller hat, um ihm sein Papiergeld zur Tilgung dieser Forderung in Zahlung zu geben? Oder müßte der Aussteller nunmehr das ausgegebene Papiergeld einlösen? Ich glaube kaum, daß ein Zweifel bezüglich der Beantwortung dieser Frage be- steht. Ebenso wenn der Staat in dem Fall ist, das von ihm aus- gestellte Papiergeld aus irgend einem Grunde zurückzuziehen; Je- dermann wird ihn für verbunden erachten, das von ihm ausgestellte Papiergeld zu dem Nennwerth einzulösen, sobald er dasselbe außer

308

Abhandlungen.

Curs setzt. Zeugniß dafür gibt der unter den deutschen Staaten abgeschlossene Münz-Vertrag vom 24. Jan. 1857: „Nach Art. 15 machen sich die contrahirenden Staaten verbindlich, eine Außer- kurssetzung der von ihnen ausgeprägten Kupfer- u. Silber-Scheide- münzen nur dann eintreten zu lassen, wenn eine Einlösungsfrist von mindestens vier Wochen festgesetzt und wenigstens drei Monate vorher öffentlich bekannt gemacht worden ist; ferner dieselben, wenn in Folge längerer Circulation und Abnutzung das Gepräge un- deutlich geworden ist, nach demjenigen Werth, zu welchem sie in Umlauf gesetzt sind, allmälig einzuziehen; endlich sie nach dem nämlichen Werth in näher zu bezeichnenden Cassen gegen grobe Münzen umzuwechseln. Bezüglich der groben Münzen verpflichten sich sämmtliche Staaten in Art. 13, sie niemals gegen den ihnen beigelegten Werth herabzusetzen, auch eine Außercurssetzung der- selben nicht anders, als oben bezüglich der Scheidemünzen ange- geben ist, eintreten zu lassen. Die abgenützten Stücke verpflichten sie sich stets für voll zu demjenigen Werth, zu welchem sie in Um- lauf gesetzt sind, bei allen Cassen anzunehmen." Diese in dem Vertrag übernommenen Verpflichtungen sind nicht etwa erst durch den Vertrag entstanden, vielmehr bin ich der Meinung, daß durch den Vertrag bereits bestehende Verpflichtungen Ausdruck und An- erkennung gefunden haben. Die Staaten, welche Münzen aus- prägen und ausgeben, sind, wie jeder Privatmann, zur Gewähr- leistung verbunden; die Außercurssetzung ist nichts anderes als eine Entwährung, hat daher die Verpflichtung zum Schadenersatz zur Folge. Diejenigen, welche in dem Papiergeld eine Sache sehen, und es als Geld betrachten, müssen daher mindestens diese Grund- sätze, welche von dem Metallgeld gelten, auch auf das Papiergeld für anwendbar anerkennen. Jener Münzvertrag enthält aber auch für das Papiergeld einige Bestimmungen, nämlich 1. Keiner der contrahirenden Staaten ist berechtigt, Papier- geld mit Zwangscurs auszugeben, falls nicht Einrichtung getroffen ist, daß solches jeder Zeit gegen vollwerthige Silbermünzen auf Verlangen der Inhaber umgewechselt werden könne.Mj 2. Papiergeld oder sonstige zum Umlauf als Geld bestimmte Werthzeichen dürfen künftig nur in Silber und in der gesetzlich be- stehenden Landeswährung ausgestellt werden. (Art. 22.)

Das schriftliche Zahlungsversprechen.

309

Die erste Bestimmung erkennt vollständig die Einlösungspflicht des Ausstellers von solchem Papiergeld, das mit Zwangscurs aus- gegeben ist, an. Sollen wir daraus schließen, daß eine Einlösungs- pflicht für anderes Papiergeld nicht besteht? Ich glaube kaum, daß ein solcher Schluß gerechtfertigt ist; vielmehr bin ich der Meinung, daß die Einlösungspflicht des Ausstellers von Papier- geld als selbstverständlich vorausgesetzt und demgemäß Vorsorge ge- troffen wird, diese selbstverständliche Verpflichtung für dasjenige Papiergeld, das mit Zwangscurs ausgegeben wird, wirksam zu machen. Für dieses sollen Einlösungscassen eingerichtet werden; für das übrige genügt die aus der Natur der Sache abgeleitete und durch langjähriges Herkommen festgestellte Verbindlichkeit. Und worin besteht diese? Erstens darin, daß der Aussteller des Pa- piergelds dasselbe jeder Zeit in Zahlung nimmt; zweitens darin, daß er es bei etwaiger Außercurssetzung einlöst. Der zweite Ab- satz des Art. 22 muß wohl diese Einlösung im Auge haben; denn wozu sonst wäre vorgeschrieben, Papiergeld dürfe nur in Silber und in der Landeswährung ausgestellt werden? Die unter Kauf- leuten herrschende Ansicht geht dahin: Papiergeld ist ein auf Sicht (nach Sicht) zahlbarer Wechsel. Es soll damit die Meinung aus- gesprochen werden, Papiergeld müsse wie ein auf Sicht gestellter eigener Wechsel sofort bei Vorzeigung eingelöst werden. Bekannt- lich hat eben deßhalb, weil dem Papiergeld ein Einlösungsver- sprechen unterliege, Einert in seinem Wechselrecht, § 5, den Wechsel für eine Art Papiergeld, „für das Papiergeld der Kaufleute" aus- gegeben. Anknüpfend an die Bemerkung von Büsch, wonach irgend welche Geldzeichen die Stelle des Geldes nur dann vertreten können, wenn sie von den Besitzern nach Gefallen wieder in eigentliches Geld verwandelt werden können, sagt er: „Die Zuver- sicht, daß man das Papier wieder in klingendes Geld verwandeln kann, macht das Papiergeld; man sieht daher, daß der Credit des- jenigen, welcher die Verwandlung des PapiersZin Geld garantirt, das Papiergeld schaffen muß. Dieser Credit ist nichts anderes als die Zuversicht zu dem Vermögen desjenigen, der dem Papier seine Einlösung verheißt." Brauer, welcher vollständig Einerts Ansichten beitritt, definirt in dem Archiv für Wechselrecht, 3. Bd„ S. 303, das Papiergeld

310

Abhandlungen.

als ein schriftlich gegebenes, abstractes Summenversprechen, welches durch die gesicherte Einlösbarkeit geeignet ist, als Zahlungs- mittel statt des baaren Geldes zu dienen. Es ist schon oben darauf hingewiesen, daß Thöl^) in dem Papiergeld ebenfalls ein Summenversprechen sieht, wobei er ganz mit Recht darauf auf- merksam macht, daß der Wechsel mit dem Papiergeld das Genus, nämlich das Summenversprechen gemein habe, beide sich aber specisisch von einander unterscheiden. Gerade dieses habe ich in meiner Abhandlung: Ist der Wechsel ein Papiergeld? auszuführen versucht 14J und die einzelnen (specisischen) Unterschiede beider an- gegeben; auch habe ich damals schon hervorgehoben, daß beide darin übereinstimmen, daß durch dieselben ein Versprechen des Ausstellers beurkundet wird; nur habe ich damals noch unter- schieden zwischen dem Papiergeld, das der Aussteller in Geld um- zusetzen und zwischen demjenigen, da's er nur in Zahlung zu neh- men versprochen hat. Ich habe damals noch nicht erkannt, daß der Aussteller auch im letzteren Fall zur Einlösung rechtlich ver- bunden ist, wenn er auch expressis verbis nur die Verbindlich- keit zur Annahme in Zahlung anerkennt. Es verhält sich damit, wie mit dem gezogenen Wechsel: In dem Wortlaut desselben ist ebenfalls nur ein Auftrag zur Zahlung enthalten; gleichwohl haben schon die alten Juristen angenommen, der Aussteller sei zur Ge- währleistung im Fall der Nichtzahlung des Wechsels verbunden. Diese Gewährleistung, meinten sie, sei von dem Aussteller still- schweigend versprochen, weil er für den Wechsel einen Werth er- halten hat; denn ohne diese Gewährleistung würde er den Gegen- werth nur für das Papier, das, wenn es nicht honorirt wird, werthlos ist, erhalten haben. Es kann aber nicht unterstellt wer- den, daß vernünftige Menschen einen solch unvernünftigen Vertrag schließen, vielmehr ist die erste Regel, Verträge so auszulegen, daß sie einen vernünftigen Sinn haben. Dasselbe trifft bei dem Aus- geben des Papiergelds zu. Wir können und dürfen nicht unter- stellen, der Aussteller sage bei dem Ausgeben des Papiergelds zu dem Nehmer: Ich gebe dir dieses Stück Papier zu dem Werth

,5) In der ersten Ausgabe seines Wechselrechtß, § 149, Note 1. w) Archiv für Wechjelrecht, 3. Vd, S. 113 u. f.

Das schriftliche Zahlungsversprechen. 311 von X Gulden, Thalern, Franken; sondern er sage vielmehr: Ich verspreche, dieses Stück Papier seiner Zeit zu dem darin benannten Betrag wieder einzulösen, bis dahin aber es jeder Zeit in Zahlung zu nehmen; und weil ich dieses verspreche, kannst Du dieses Pa- pier sür den angegebenen Betrag annehmen." In dieser Weise erhält das Ausgeben des Papiergelds einen vernünftigen Sinn. Es wird, wie schon Gönner in seinem deutschen Staatsrecht, § 393 und 394 sagt, ein Privatgeschäft d. h. ein Geschäft privat- rechtlicher Natur zwischen dem Aussteller des Papiergelds und dem Nehmer geschlossen; allerdings nicht expressis verbis, aber das - ist ja gerade die Aufgabe der Rechtswissenschaft, den Sinn der Rechtsvorgänge zu ergründen. Allerdings paßt diese Erklärung nur da, wo das Papiergeld freiwillig angenominen wird, nicht da, wo ein Zwangscurs besteht. Ich habe mich schon oben darüber ausgesprochen, daß ich den Zwangscurs für einen Act der Gewalt ansehe; eben deßhalb müssen wir annehmen, daß diese Gewalt sich nicht weiter erstreckt, als für den Zweck erforderlich ist, daß der Aussteller also nicht seine Verbindlichkeit zur künftigen Einlösung des von ihm ausgegebenen Papiergelds überhaupt negiren, (denn dadurch würde er ja dem Credit desselben schaden,) vielmehr daß er nur dem Mißtrauen, als werde er künftig dieser Verbindlichkeit nicht entsprechen, mittels des Gewaltacts begegnen und dadurch das Publicum zwingen will, das Papier trotz des obwaltenden Mißtrauens zu dem angegebenen Betrag anzunehmen. An dem Curs, den das Zwangspapiergeld im Auslande hat, läßt sich der Grad des Vertrauens ermessen, den dieses in die Zahlungsfähig- keit des Staates setzt, der das Papiergeld ausgegeben hat; aller- dings wirken zeitweise dabei noch andere Umstände mit, aber im Großen und Ganzen wird dieser Maßstab stets zutrefsen, ein Be- weis, daß das handeltreibende Publicum von der Ansicht ausgeht, der Aussteller von Papiergeld sei zur Einlösung desselben verbun- den. Auch glaube ich kaum, daß irgend ein Staat diese seine Verbindlichkeit je beabredet hat, wogegen sehr viele Beispiele ange- führt werden können, in welchen diese Verbindlichkeit thatsächlich anerkannt wurde, so z. B. in der jüngsten Zeit von Preußen. Auch ist gar nicht abzusehen, warum Banken die Verpflichtung haben sollten, ihre Noten einzulösen, Staaten aber nicht.

312

Abhandlungen.

Papiergeld und Banknoten stimmen in folgenden Beziehungen überein: Beide sind 1. Urkunden, mithin Sachen, 2. Urkunden über ein Versprechen, mithin Rechtsurkunden, 3. Urkunden über ein Versprechen an den Inhaber, mithin In- st aberpapiere, 4. Urkunden über ein Zahlungsversprechen an den Inhaber; da es Jnhaberpapiere gibt, welche kein Zahlungsversprechen ent- halten, wie Actien, Anteilscheine, so sind Banknoten und Papiergeld im System unter die Zahlungsversprechen an In- haber einzureihen. Es ist aber, wie wir gesehen haben, das im Papiergeld ent- haltene Zahlungsversprechen nicht allenthalben ebenso vollständig anerkannt, wie bei den Banknoten. Bei diesen ist, ohne Aus- nahme, so viel mir bekannt, die Verpflichtung zur sofortigen Ein- lösung ausdrücklich in dem Papier ausgesprochen; bei dem Papier- geld ist gewöhnlich nur die Verpflichtung zur Annahme in Zahlung ausgesprochen, dagegen sind zuweilen, d. h. von einigen Staaten, welche Papiergeld ausgegeben haben, auch Veranstaltungen getroffen, um dasselbe sofort auf Vorzeigen einzulösen. Von diesem Papiergeld sagt Unger in der Note 18, S. 12 1. e., es trete in der Gestalt eines Schuldscheins au xortour auf, es setze sich an das Papier- geld ein abstractes schriftliches Versprechen an. Sonach er- kennt dieser berühmte Rechtslehrer wenigstens insoweit die obli- gatorische Natur des Papiergelds an. Auch Goldschmidt erkennt, wie wir oben gesehen haben, die Verpflichtung des Ausstellers von Papiergeld zur Annahme desselben in Zahlung, mithin ebenfalls dessen obligatorische Natur an. Aber auch bei diesem Papiergeld besteht die Verbindlichkeit des Ausstellers zur endlichen Einlösung; die Erfüllung dieser ^Verbindlichkeit ist allerdings aufgeschoben bis zu dem Zeitpunkt, da das Papiergeld außer Circulation gesetzt und eingezogen werden soll; man kann daher die Verbindlichkeit eine betagte nennen, aber sie besteht darum nicht minder, wenn auch der Zeitpunkt der Erfüllung unbestimmt oder sogar in die Willkür des Verpflichteten gesetzt ist. Auch dieses Papiergeld ist, wie Savigny sagt, eine Schuld des Ausstellers; Klüber definirt, wie ich

Das schriftliche ZahlmigSversprechen. 313 aus Kuntze 1. c. § 98, S. 417 ersehe, das von Staaten ausge- gebene Papiergeld als eine Art von Staatsschuldscheinen oder Ber- briesungen, unter dem Versprechen der Entschädigung (?) als gang- bares Münzzeichen errichtet. Der bekannte Volkswirthschaftslehrer Rau, auf welchen sich sogar Savigny 1. c. in der Note beruft, erkennt in beiden Arten des Papiergelds eine Schuld des Aus- stellers an; ebenso Lex, dessen Worte Kuntze S. 414 aufführt. Gönners Ansicht ist schwankend: „Wenn auch der Staat, sagt er, das in Umlauf gesetzte Papiergeld nicht anders als durch Ein- lösung aus der Circulation bringen kann, und in diesem Fall dessen Betrag als eine unverzinsliche Staatsschuld betrachten muß, so bleibt es dennoch von eigentlichen Staatsschulden ver- schieden, weil ihm kein Darlehensvertrag zu Grunde liegt, dem Staate also Niemand gegenübersteht, welcher die Einlösung des Papiergelds so bestimmt fordern könnte, wie ein Gläubiger, der den Rechtstitel eines Darlehensvertrags für sich hat." Es steht doch aber wohl unbezweifelt fest, daß jede andere causa ebenso geeignet ist, eine Schuld zu begründen, wie das Darlehen, z. B. wenn der Staat Vorräthe kauft, um seine Festungen zu ver- proviantiren, und den Kaufpreis in Papiergeld entrichtet, oder wenn er fällige Obligationen oder Coupons damit einlöst, oder wenn er die Besoldungen seiner Beamten damit zahlt u. s. w. Durch das Ausstellen und Ausgeben von Papiergeld wird eine Schuld contrahirt, welche überhaupt unabhängig (losgelöst) ist von der causa d. h. von der Gegenleistung. Das Papiergeld ist ein abstractes Zahlungsversprechen oder in der Sprache von Thöl ein Summenversprechen. Diese Ansicht ist jüngst in dem ofsiciellen Bericht des Finanzministers der vereinigten Staaten von Nord- amerika, Mc. Culloch, an den Congreß, erstattet den 9. December 1868, so entschieden hervorgehoben, die Mißachtung der dem Aus- steller obliegenden Verpflichtung zur Einlösung des ausgegebenen Papiergelds so vollständig verurtheilt worden, daß ich glaube, dessen eigene Worte aus einer durch die New-Aorker Handels- zeitung besorgten Uebersetzung hier ansühren zu sollen: „Wenn es überhaupt in sinancieller oder staatsökonomischer Beziehung eine Frage gibt, die durch Beweisgründe wie durch Erfahrung als ent- schieden betrachtet werden kann, so ist es die, daß ein uneinlös-

314

Abhandlungen.

bares und entwertetes Papiergeld den Staats- sowie den Privat- Interessen nachtheilig, ein politisches wie finanzielles Uebel ist, für welches nur eine einzige Entschuldigung angeführt werden kann: die Nothwendigkeit in Folge dringender, nicht vorhergesehener Um- stände. Hieraus ergibt sich der folgerichtige Schluß, daß ein solches Circulationsmittel nur so lange geduldet werden sollte, bis dasselbe ohne eine finanzielle Crisis zurückgezogen oder in klingende Münze umgesetzt werden kann. Wenn eine uneinlösbare Bank- noten-Circulation Beweis ist von Zahlungseinstellung oder schlechter Verwaltung der Bank-Jnstitnte, warum sollte ein nicht einlös- bares Regierungs-Papiergeld nicht ebenfalls als Beweis einer schlechten Verwaltung der Finanzen, wenn nicht gar des National- Bankrutts betrachtet werden? Und warum sollten nicht solche weise und billige Steuergesetze erlassen, und solche Sparsamkeit in dem Gebrauch der öffentlichen Gelder eingeführt werden, daß die Regierung in den Stand gesetzt werde,'ihre Zahlungsversprechen entweder zu fundiren oder prompt einzulösen? Die Noten der vereinigten Staaten, obwohl durch ein Gesetz für gesetzliches Geld erklärt, sind demungeachtet ein entehrtes und verachtetes Circula- tionsmittel. Das Volk, gezwungen, Etwas für Geld anzunehmen, was kein Geld ist, wird durch dessen stets wechselnden Werth de- moralisirt, und ist in Gefahr, das Ehrgefühl im Verkehr mit der Regierung, sowie im gegenseitigen Verkehr zu verlieren. Es ist vergeblich, von Seiten des Volks eine treue Erfüllung seiner Pflichten, der Regierung gegenüber, zu erwarten, so lange diese ihren eigenen Verpflichtungen nicht nachkommt. So gerecht- fertigt und nothwendig damals (zur Zeit des Bürgerkriegs) die Maßregel betrachtet wurde, so ist es doch jetzt einleuchtend, daß ein unheilvoller Schritt gethan wurde, als man uneinlösbare Zahlungsversprechen als gesetzliches Geld emittirte und die- selben zu einem gültigen Mittel für Bezahlung einer Schuld er- klärte, die eingegangen wurde, als Hartgeld sowohl der gesetzliche wie der commercielle Werthmesser war." Er führt den Ausspruch eines berühmten amerikanischen Staatsmanns und Rechtsgelehrten, Webster, in folgenden Worten an: „Von allen fein ausgedachten Mitteln, die arbeitenden Classen zu betrügen, war keines von größerer Wirkung als dasjenige,

Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357) : Leitende Grundsätze zu richtiger Beantwortung dieser Frage Von Herrn Oberhofgerichtsrath E. Brauer in Mannheim

Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357.) rc. 315 welches demselben mit Papiergeld Dunst vor die Augen machte. Tyrannei, Unterdrückung, übermäßige Besteuerung ist nur von ge- ringem Einfluß auf das Wohlbefinden der Massen, verglichen mit einem trügerischen Circulationsmittel und den Räubereien, veran- laßt durch ein entwerthetes Papiergeld. Unsere eigene Geschichte bietet zu unserer Belehrung genügende Beweise für die demorali- sirende Wirkung, die Ungerechtigkeit, die unerträgliche Bedrückung der Rechtschaffenen, veranlaßt durch ein entwerthetes Papiergeld, autorisirt oder in irgend einer Weise aufrecht erhalten von der Regierung." Diesem den Wohlstand von Hunderttausenden, ja selbst von Millionen untergrabenden Zustand können die Rechtslehrer, von ihrem, nämlich vom Rechtsftandpunkt aus nur dadurch entgegen- wirken, daß sie mit allem Nachdruck den Satz aufrecht erhalten: Jeder Aussteller von Papiergeld ist zu dessen Einlösung rechtlich verbunden.

III. Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357). Leitende Grundsätze zu richtiger Beantwortung dieser Frage. Von Herrn Oberhofgerichtsrath E. Brauer in Mannheim. Unsere Frage hat unverkennbar im Gebietskreise des deutschen H.-G.-B.s eine große Bedeutung erlangt, eine größere Bedeutunng, unseres Erachtens, als ihr nach der Natur der zu Grunde liegen- den Verhältnisse und nach dem Bedürfniß des Lebens eigentlich zukommen sollte. Entschiedener und schärfer, als das frühere Recht, hat be- kanntlich das H.-G.-B. die Lieserungsgeschäfte mit genau sestbe-

316 Abhandlungen. stimrnter Lieferungszeit (sog. Fixgeschäfte) von den Lieserungsge- schäften ohne streng feste Zeitbestimmung gesondert, es hat die beiderlei Geschäfte hinsichtlich der jeder Partei aus dem Verzug der anderen Partei erwachsenden Rechte und Verpflichtungen, namentlich in Bezug aus die zur Wahrung der Rechte zu beobach- tenden Vorschriften, wesentlich verschieden, zum Theil selbst in ganz entgegengesetzter Weise behandelt. H.-G.-B. Art. 354 — 358. *) Im Allgemeinen zwar herrscht allerdings darin eine Ueber- einflimmung, daß bei Lieferungsgeschäften der einen, wie der an- deren Art im Falle des Verzugs beiden Theilen —■ dem Ver- käufer, wenn der Käufer vor erfolgter Uebergabe der Waare mit der Zahlung des Kaufpreises, und dem Käufer, wenn der Verkäufer mit der Uebergabe der Waare im Verzug ist, — drei zu angemessener Abhilfe führende Wege zur Auswahl gesetzlich freigestellt sind, nämlich: 1. das Recht, die wirkliche Erfüllung nebst Schadens- ersatz wegen verspäteter Erfüllung noch zu verlangen, 2. das Recht, statt der wirklichen Erfüllung deren Surro- gat, nämlich Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu for- dern (was den fordernden Verkäufer befrifft in Verbindung mit dem Recht der Selbsthilfe durch Verkauf der Waare gemäß Art. 343), 3. das Recht, vom Vertrag ganz abzugehen, als ob der- selbe gar nicht geschlossen wäre, also ohne Anspruch auf Schadensersatz. H.-G.-B. Art. 354. 355. 357. Allein der Art. 356, der Art. 357 in seinen 3 Absätzen, sowie auch der Art. 358 begründen sehr wesentliche Verschiedenheiten in Bezug auf die Art und Weise, wie die angeführten drei Rechte zur Geltung zu bringen und zu wahren sind. Mögen die betreffenden Vor- schriften in anderer Hinsicht ihre Vorzüge haben, die man mehr oder weniger hoch anschlagen kann, das Lob einer natur- und sachgemäßen Einfachheit (bei so einfachen und gewöhnlichen >) Der Kürze wegen beziehen wir uns hier aus die in Bd. 13 d. Archivs S. 373 ff. in den Noten von uns bereits gegebenen Nachweisungen.

Fixgeschäft ober keines? (H.-G.-B. Art 357.) re. 317 Geschäften des Handels immerhin ein sehr begehrenswerther Vor- zug) kommt ihnen jedenfalls nicht zu, und die richtige Beobachtung derselben erfordert immer große Achtsamkeit und genauere Erkennt- niß des Charakters und Geistes des Gesetzes. " Vorzügliche Schwierigkeiten und in Folge derselben leicht nachtheilige Irrungen ergeben sich dadurch, daß bezüglich der frag- lichen zwei Arten der Lieferungsgeschäfte in der bereits bezeich- neten Richtung so wesentliche, in ihren Folgen bedeutsame Ver- schiedenheiten Statt finden. Bei den nicht als Fixgeschäfte sich darstellenden Lieserungsgeschäften wird bekanntlich das Ver- langen der wirklichen Erfüllung (Air. 1 der obigen Wege) gesetzlich als die Regel behandelt, es muß deßhalb das etwaige Begehren des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (Nr. 2 eben dieser Wege) oder das gänzliche Abgehen vom Vertrag (Nr. 3) dem an- deren Theil unter Gewährung einer angemessenen Nachholungs- srist, sofern die Natur des Geschäfts solche zuläßt, besonders an- gezeigt werden, Art. 356. Bei den Fixgeschäften dagegen gilt das Verlangen nachträglicher wirklicher Erfüllung nach Versäumung der hier im Zweifel als durchaus wesentlich unterstellten Zeitsrist als die Ausnahme, es ist deßhalb das etwaige Bestehen auf der wirklichen Erfüllung trotz der Zeitversäumung unverzüglich nach Ablauf der genau festbestimmten Zeit dem anderen Theil anzu- zeigen, und es kommt die Vorschrift des Art. 356 hier nicht zur Anwendung. Art. 357, Abs. 1. Wenn aber die zur genau fest- bestimmten Zeit zu liefernde Waare einen Markt- oder Börsen- preis hat (bei sog. marktgängigen Waaren), treten noch wei- tere Besonderheiten ein. Art. 357, Abs. 2 und Abs. 3. Die Nichtbeachtung oder nicht gehörige Befolgung der be- treffenden Vorschriften kann für die Betheiligten große Nachtheile herbeiführen. Es ist deßhalb nöthig, daß sie sich von Verwechs- lungen in der Auffassung ihrer Lieferungsgeschäfte als Fixgeschäfte ■ oder als Lieserungsgeschäste ohne genau sestbestimmte Lieserungs- zeit möglichst hüten. Diese Ausgabe ist indessen in vielen Fällen für dieselben keine leichte, da das Gesetzbuch sich in Art. 357 auf eine kurze Kennzeichnung der Fixgeschäfte beschränkt hat, und bei der Würdigung der fraglichen Eigenschaft sehr viel auf die Um- stände des einzelnen Falles und auf das Ermessen des Gerichts

318

Abhandlungen.

ankommt, in letzterer Beziehung aber, besonders in den ersten Jahren nach Einführung des H.-G.-B.s, erhebliche Abweichungen und Schwankungen der Rechtsübung hervortraten. Wenn es auch nicht möglich ist, überall durchschlagende, allge- mein zutreffende Merk- und Kennzeichen für das Vorhandensein eines wirklichen Fixgeschäfts sestzusetzen, so lassen sich doch auf Grund richtiger Gesetzesauffassung und fortgesetzter Erfahrung ge- wisse allgemeine Grundsätze aufstellen, welche als Richtschnur für die gehörige Beantwortung unserer Frage anzuerkennen sind, Grundsätze, deren Beachtung die sichere Lösung der schwierigen Ausgabe wesentlich zu erleichtern und zu fördern vermag, während deren Nichtbeachtung in einzelnen Fällen zu größeren Irrungen führen kann. In Mannheim, einem Handelsplatz von stark wachsender Bedeutung, kamen in den letztvergangenen Jahren, in Folge be- kannter Bewegungen im Getreideverkehr, Processe über Lieferungs- geschäfte, lehrreich für die Bildung einer geläuterten Rechtsübung, besonders häufig vor, und gelangten meistens auch zur Entscheidung des obersten Gerichtshofes (Oberhofgerichts in Mannheim). Mit Benutzung der auf diesem Wege gewonnenen Erfah- rungen und fortgesetzter Forschung und Belehrung in diesem Ge- biets stellen wir nun die folgenden Grundsätze zusammen, welche zu dem obigen Zwecke dienen mögen: 1. Das H.-G.-B. hat, wie bereits angedeutet, eine nähere, durchgreifende Begriffsbestimmung der Fixgeschäfte nicht gegeben, eine solche war auch in vollständig 'ausreichender Weise nicht wohl zu geben. Man würde daher stark fehlgehen, wenn man die in Art. 357, Abs. 1 zu allgemeiner Kennzeichnung dieser Art von Lieserungsgeschäften gebrauchten Worte „genau zu einer festbe- 2) Das Archiv besitzt bereits eine reiche Literatur über die Fixgeschäfte, s. Bd. 1, S. 544; Bd. 2, S. 111; Bd. 3. S. 396; Bd. 4, S. 157. 379; Bd. 5, S. 329. 492; Bd. 6, S. 61; Bd. 7, S. 389. 390; Bd. 8, S. 111. 199. 277; Bd. 9, S. 447; Bd. 10, S. 420; Bd. 11, S. 175. 282. 475; Bd. 12, S. 16. 320; Bd. 13, S. 155. 373; Bd. 14, S. 479; Bd. 15, S. 14. 89. 183; Bd. 16, S. 30. Man vergleiche hiemit die im Repertorium von Sch effer und Groß zu Art. 357, Abs. 1 angeführte Literatur (S. 390— 392) und jetzt auch vollständiges Register zu Bd. 1 — 15 des Archivs, S. 29, S. 208— 213.

Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357.) rc.

319

stimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist" als solche Ausdrücke ansehen wollte, die (gleichsam sacramental) bei dem Vertragsabschluß nothwendig in Anwendung kommen müßten, um ein Geschäft als Fixgeschäft darzustellen* * 3 * 5). Das ist offenbar nicht der Sinn des Gesetzes. Das wesentlich Entscheidende liegt nicht in den gebrauchten Worten, vielmehr in der Sache selbst: Der gemeinsame Wille beider Parteien (die Absicht nicht aber blos des einen, sondern auch des andern Theils), muß, gesetz- mäßig erkennbar und nachweislich, darauf gerichtet gewesen sein, ein Lieferungsgeschäft mit strenger Pünktlichkeit in Ein- haltung der festgesetzten Lieferungszeit abzuschließen^). Zu richtiger Auffassung der Natur und des Charakters eines solchen Geschäfts im Sinne des H.-G.B.s muß man stets den Grundgedanken des Gesetzes vor Augen behalten, wonach dabei als Regel unterstellt wird, es sei die später als bedungen er- folgende Leistung gar nicht mehr als Leistung des Be- dungenen, sondern als etwas wesentlich Anderes, nicht Annehmbares zu betrachten^). 2. Ob eine solche, auf streng pünktliche Einhaltung der fest- bestimmten Lieferungszeit gerichtete gemeinsame Absicht beider Theile vorhanden war, ob somit ein Fixgeschäft vorliegt, ist eine vorwiegend thatsächliche Frage, die nach Beschaffenheit des einzelnen Falles zu entscheiden ift6). Groß und mannigfaltig ist die Verschiedenheit

5) Einzelne Entscheidungen früherer Zeit schienen sich dieser Ansicht mehr zuzuneigen. Vergl. z. B. Bd. 7, S. 389. 390; (Bayern), f. auch Bd. 13, S. 158; und hingegen S. 161 (Sachsen). *) Vergl. v. Hahn, Commentar zu Art.357, §6; Endemann, Han-. delsrecht, § 109, II; Thöl. Handelsrecht, § 87, II; ferner die in der fol- genden Note beigefügten Anführungen aus dem Archiv. 5) Motive zum preußischen Entwurf des H.-G.-Buchs, Art. 273—276; Lutz, Commissionsprotoeolle, Sitzung 169, S. 1411; Sitzung 582, S. 508, ff. — Brinckmann, Handelsrecht, § 89, Note 1 Schluß. — Thöl, Handelsrecht, § 87, II. — Endemann, Handelsrecht, § 113, HI, A und Note 45; Vergl. Bd. 2, S. 113; Bd. 3, S. 396; Bd 4, S. 979, Note *, auch S. 161. 163; Bd. 7, S. 389. 390; Bd. 13, S. 162 d. Arch. Entscheidungen des Ob erhofgerichts zu Mannheim in den Annalen der badischen Gerichte, Bd. 34, S. 59 und 81. ®) Endemann, § 109, Note 18.

320

Abhandlungen.

1?er einzelnen Fälle; zwei in ihren Hauptzügen ganz ähnlich schei- nende Fälle, können hier bisweilen gerade in dem einen, wesent- lichen Punkt sich anders gestalten. Der Richter hat daher bei der bezüglichen Prüfung nicht sowohl auf die* Schablone irgend einer starren Theorie, als vielmehr auf die Anforderungen des Lebens und Verkehrs und auf das Gesammtbild der Umstände des ge- gebenen Falles zu sehen, stets eingedenk der goldenen Lehre des H.-G.-B.s Art. 278: „Bei Beurtheilung und Auslegung der Handelsgeschäfte hat der Richter den Willen derCon- trahenten zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften". Auf die gebührende Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche weist der Art. 279 des H.-G.-B.s den Richter besonders hin7 8). 3. Nicht selten findet man die Behauptung, daß Fixgeschäfte stets als Ausnahmen von der Regel zu betrachten seiend, auf der anderen Seite aber stößt man wohl auch auf die umgekehrte Behauptung, daß bei Handelsgeschäften ihrer Natur nach die strenge Pünktlichkeit der Erfüllung als Regel anzusehen fet9). Beide Behauptungen erscheinen unseres Erachtens in ihrer Allgemeinheit nicht als richtig. Weder das Vorhandensein, noch das Nichtvor- handensein eines Fixgeschäftes kann allgemein als die Regel, und folglich das Gegentheil als die Ausnahme betrachtet werden, es kommt vielmehr wesentlich aus die Beschaffenheit des einzelnen Falles an, indem je nach Umständen, namentlich je nach der Art des fraglichen Geschäfts, bald das Vorhandensein, bald das Nichtvorhandensein eines Fixgeschäftes die näherliegende Unterstellung sein kann. Die

7) Sehr richtig spricht Ende mann in §89, Note8 seines Handelsrechts aus, daß sich die Grundsätze der Art. 278. 279, nur durch den Geist, nicht durch Gesetzesartikel, lebendig machen lassen. 8) Stt den Urtheilsgründen einzelner Gerichtshöfe begegneten wir dieser Behauptung. Vergl. hiemit Bd. 7, S. 389. 390 dieses Archivs. Auch Keyßner in seiner Abhandlung über Art. 356 und 357 des H.-G.-B.s; Bd. 4, S. 157 des Archivs will den Art. 356 als die Regel, und den Art. 357 als die sicher begrenzte Ausnahme betrachtet wissen. 9) Thöl stellt in §87, ll seinesHandelsr. den Satz auf, „im Zweifel sei eine streng gewollte Pünktlichkeit anzunehmen."

Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357.) rc. 321 Annahme einer allgemeinen Vermuthung in dieser oder jener Richtung würde in manchen Fällen zu schiefen Ergebnissen führen. Gleichwohl ist das, was unter Nr. 1 oben über den Grund- gedanken des Gesetzes bemerkt wurde, nicht außer Acht zu lassen, und für viele Fälle wird sich die Sache immerhin so gestalten, daß ohne besondere, sichere Gründe der Richter das Vorhandenseineines Fixgeschäfts eher nichts annehmen wird10). Es ergibt sich dieses aus der anzuerkennenden Auslegungsregel, daß derjenige Vertrags- theil, der sich etwas bedingen will, was nicht schon ohne besonderes Bedingen vertragsgemäß anzunehmen ist, für den deutlichen Ausdruck des zu Bedingenden zu sorgen hat. Im Zweifel ohne für den Verpflichteten und für das Geringere. 1. 9, I. 56; D. de regal, jur. 1. 38, § 18; 1. 109: D. de vector, oblig. (45, 1.) 1. 39; D. de pactis, (2, 14). Desgl. Art. 1160, 1162 des Code-Napoleon und badischen Landrechts und besonders Zusatz 1602a des Letzterenu). 4. Wenn die Parteien bei dem Vertragsabschluß die im Art. 357, Abs. 1 des H.-G.-B.s selbst gebrauchten, die Pünktlichkeit in Einhaltung der Lieferungszeit andeutenden Ausdrücke angewendet haben, so liegt hierin (vorausgesetzt, daß eine gehörige feste Zeitbestimmung dabei Statt fand) allerdings ein starker Anhalt für die Annahme eines Fixgeschäfts, doch kann auch dieser gewichtige Umstand nicht als unbedingt und allein entscheidend gelten, denn es können sonstige Vertragsbestimmungen^) oder andere Umstände von überwiegenden Gewicht vorhanden sein, welche dessen- ungeachtet die Annahme eines Fixgeschäfts ausschließen. Auch hier ist daher die Vergleichung aller Umstände nicht überstüssig. 5. Was die unter Nr. 4 erwähnte genaue und feste Zeit- bestimmung betrifft, so sind wohl Rechtslehre und Rechtsübung

Für die Parteien, die ein Fixgeschäft abschließen wollen, ist eS da- her immer sehr rathsam, ihren darauf gerichteten Willen möglichst bestimmt und deutlich, nicht blos indirect, im Vertrag auszudrücken. *') Vergl. Puchta, Pandekten, § 66. — Zachariä, Handbuch deS französ. Civilrechts, § 347. ,S) Vergl. v. Hahn, Commentar zu Art. 357, § 6, zu Abs. 1; Bd. 4 deS Archivs,' S. 379, Note. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIU. 21

322

Abhandlungen.

int Ganzen darüber einig, daß weder die Bezeichnung einer be- stimmten Stunde oder Tageszeit, noch eines bestimmt genannten Kalendertags hiezu schlechthin erforderlich ist"). Unter Vor- aussetzung der sonstigen Erfordernisse eines Fixgeschäfts genügt jede einen festen Zeitpunkt für die Lieferung hinreichend sicher bezeich- nende Zeitbestimmung"). Im Allgemeinen ist auch nicht zu be- streiten, daß nach Umständen auch eine blose Bezeichnung nach Monaten im Sinne des H.-G.-B.s Art. 357, Abs. 1 genügen kann, indem in solchem Falle der letzte Tag des bezeichneten Monats, beziehungsweise der vertragsgemäß von der einen Partei, durch sog. Kündigung, noch näher anzugebende Lieferungstag (Stichtag), als der maßgebende Schlußtag anzusehen ist15). Unrichtig erscheint uns aber in letzterer Beziehung die öfter geltend gemachte Ansicht, als werde durch die nähere Angabe des Lieserungstags im Wege der Kündigung das Geschäft stets von selbst zu einem Fixgeschäft; auch in solchen Fällen kommt es'vielmehr auf die Vergleichung aller Umstände und den hieraus sich ergebenden Charakter des Geschäftes an. Die Festsetzung einer sehr entfernten, allgemeiner bestimmten Lieferungszeit schließt das Dasein eines Fixgeschäftes bei dem Zu-

'3) Vergl. v. Hahn und Th öl a. a. £>., ferner die in den folgenden Noten beigefügten Anführungen aus dem Archiv. ") Zuweit gehen unseres Erachtens diejenigen, welche, wie Keyßner in Bd.4. S.164 (imWiderstreit m- d. Obertribunal in Berlin) schlecht- hin für nothwendig halten, daß die Lieferungszeit schon im Vertrag selbst ohne Hinzutritt eines weiteren Ereignisses völlig feststehend er- scheine. Vergl. Archiv für Wechselrecht, Bd. 13, S. 125. Es kommt auf die Umstände an. is) Von Hahn a. a. O. — Brinckmann, Handelsrecht, § 89, Note 3; Bd. 2, S. 411 dieses Archivs, desgl. Bd. 15, S. 16. Gründe zum Urtheil des Oberhofgerichts in Mannheim in Sachen, Say gegen D. Frank Söhne. (Annalen der bad. Gerichte, Bd. 34, S. 83.) Wegen der Be- zeichnung „Mitte des Monats ..." gibt schon Art. 327, Abs. 2 festes Maß. Bezeichnungen, wie auf Frühjahr, Herbst, oder auf Ostern, Weih- nachten, zur Ostermesse, Herbstmesse können in Folge besonderer Umstände in einzelnen Fällen als genau festbestimmte Zeit gelten, z. B. in Folge Handelsgebrauchs. Art. 327, Abs. 1. Vergl. übrigens Archiv, Bd. 1, S. 544; Bd. 6, S. 61; Bd. 8, S. 199. 278; Bd. 10, S. 420.

Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357.) rc. 323 treffen der sonstigen Erfordernisse nicht nothwendig aus, und eben- sowenig schließt die Festsetzung einer sehr kurz bemessenen, genau bestimmten Lieferungszeitie) das Dasein eines Fixgeschäfts noth- wendig ein; doch können, je nach Beschaffenheit des Falles, solche Umstände in Vergleichung mit andern in der einen oder andern Richtung bei der Frage, ob ein Fixgeschäft vorliegt, wohl mit in's Gewicht fallen, insofern sie mehr gegen oder mehr für streng gewollte Pünktlichkeit sprechen. (Die Bestimmung, daß die Waare nicht vor-einem bezeichneten Zeitpunkt zu liefern sei, kann selbstverständlich im Sinne des Art. 357 nicht genügen; Band 12, S. 16 d. Archivs.) 6. Außer dem im Art. 357, Abs. 1 des H.-H.-B.s gebrauchten Ausdruck zur Bezeichnung der strengen Pünktlichkeit in Einhaltung der festbeftimmten Lieserungszeit („genau") gibt es eine nicht geringe Reihe anderer ähnlicher Bezeichnungen, die als völlig oder doch annähernd betrachtet werden können 17). Wir nennen beispiels- weise folgende: „pünktlich, präcis, exact, fix, prompt, un- fehlbar, allerspätestens (oder:.nicht später), äußersten Termins^b), mit strenger Zeiteinhaltung" u. s. w. Solchen Bezeichnungen ist eine ähnliche Bedeutung einzuräumen, wie dem Ausdruck „genau." (Nr. 4 oben.) Sie sind aber ebenfalls nicht unbedingt und für sich allein entscheidend, sondern nur nach Vergleichung und in Verbindung mit den übrigen Umständen des Falls. 7. Auch da, wo solche Ausdrücke nicht gebraucht wurden und das fragliche Geschäft auch nicht geradezu als Fixgeschäft be- zeichnet wurde, kann das Vorhandensein eines Fixgeschäftes gleich-

'«) Z. B. die Bezeichnung der Stunde genau nach einer benannten Stadt- uhr, nach einem Glockenschlag und dergleichen. Vergl. Bd. 5, S. 329 des Archivs. ") Th öl, Handelsrecht am mehrangeführten Orte. Desgl. v. Hahn (l. Ct. 0* 18) In einem mit einem holländischen Kaufmann geschlossenen Lrese- rnngsgeschäft kam der holländisch-deutsche Ausdruck „äußerlich Häkste No- vember" vor. Ausdrücke wie „sofort, alsbald, unverzüglich" können in der Regel nicht als eine genügend sestbestimmte Zeitangabe gelten. Bd. 8, S. 111: Bd. 9, S. 447 des Archivs, desgl. Bd. 12, S. 320. 21'

324

Abhandlungen.

wohl aus ausdrücklichen Bestimmungen des Vertrags selbst sich ergeben, wie z. B. aus der Bezugnahme aus maßgebende allgemeine Bedingungen sür Käuse der fraglichen Art oder auf einschlägige Handelsgebräuche, ferner aus der vereinbarten Erlöschungsclausel (kassatorische Clausel)19) sowie auch aus der Hinweisung auf frühere gleichartige Geschäfte unter den Parteien, sofern sie von solcher Art ist, daß hieraus der Charakter des Geschäfts als eines Fix- geschäftes sicher hervorgeht. 8. Außerdem lassen sich gewisse besondere Umstände hervor- heben, welche geeignet sind, in Vergleichung und in Verbindung mit den übrigen Umständen des Falles, nicht unwesentliche Anhalts- punkte für die Annahme eines Fixgeschäfts zu gewähren.^ Dahin gehört namentlich die Beschaffenheit der in Frage stehenden Waare als einer solchen, welche ihrer Natur nach raschen, starken Preisschwankungen besonders ausgesetzt ist, und deßhalb häufig, wenn auch nicht in allen oder in den allermeisten Fällen, Gegenstand von Fixgeschäften zu sein pftegt.20) Zu dieser Art von Waaren sind außer Staatspapieren und anderen einen Börsencurs habenden Werthpapieren, denen die erwähnte Eigenschaft oft in ganz besonderem Grade anhaftet, Getreide, Oel, Spiritus, Wein") u. dergl. mehr zu rechnen. Bei Lieferuugsgeschäften über solche Maaren liegt die Unter- stellung eines Fixgeschäftes nahe, hoch genügt die bezeichnete Be- schaffenheit der Waare für sich allein in der Regel darum noch keineswegs, um das Dasein eines Fixgeschäfts daraus abzuleiten.22) Es sind alle Umstände zu vergleichen. 19) Bergt, v. Hahn, a. a. O., Bd. 7, S. 391 d. Archivs; desgleichen Bd. 13, S. 162. Der Code Napoleon enthält in Art. 1184 und 1657 über stillschweigend angenommene Vertragsauflösung eigenthüm- liche Bestimmungen, die hier nur vergleichungsweise in Erinnerung gebracht werden. *°) Thöl, Handelsrecht, a. a. O. — v. Hahn desgl. Bd. 7, S. 391 des Archivs, desgl. Bd. 11, S. 282; Bd. 13. S. 162. ai) Bergl. v. Hahn, a. a. O. (Beispiele). — Endemann, Handelsr.. ß 120, I, und Note 5. — Brinckmann, Handelsrecht, § 89, Note 7; Bd. 11, S. 282 d. Archivs. **) Dieß ergibt sich aus den bereits dargelegten Grundsätzen. Anerkannt in der schon erwähnten Entscheidung des bad. Oberhofgerichts in S.

Fixgeschäft oder keines? (H.-G.-B. Art. 357.) rc. 325 Diesen Fällen würde auch der Fall gleichstehen, wenn die zu liefernde Waare überhaupt nur noch eine ganz kurze Zeit einen Werth haben, nachher aber aus diesem oder jenem bekannten Grund (z. B. wegen bestimmt festgesetzter völliger Entwerthung) ihren Werth im Wesentlichen ganz verlieren würde. Ferner kann aber auch die dem Lieferungspflichtigen bekannte ausschließliche Bestimmung der bedungenen Lieferung zu einem ge- wissen, streng an einen festen Zeitpunkt gebundenen Zwecke (z. B. zur Bewirthung durchziehender Soldaten, zu einer Festfeier- lichkeit, zu einer schnell vorübergehenden außerordentlichen Ver- kaufsgelegenheit u. dergl.), überdieß in ähnlicher Weise der dem Lieferungspflichtigen kundgegebene nothwendige Zusammenhang des Geschäfts mit einem anderen Geschäft, wodurch sich das Erforderniß genauer Einhaltung die bestimmte Zeit von selbst ergibt (z. B. wenn es sich um die aushelsende Lieferung für einen Dritten handelt, dem eine bedeutende Conventionalstrafe droht), einen nicht minder wesentlichen Anhaltspunkt für die Annahme eines Fixgeschäfts bilden.23) Auch, hier ist aber das Vorhanden- sein des Fixgeschäfts nicht aus diesen Verhältnissen allein, sondern aus der Vergleichung aller Umstände des Falles zu entnehmen. 9. Auch das Verhalten der Parteien selbst vor und bei Abschluß des Geschäfts (in gewissem Grade sogar noch ihr Benehmen nach Abschluß bei dem Vollzüge desselben) kann für oder gegen die Annahme eines Fixgeschäfts, vorzüglich in letzterer Richtung, doch auch in ersterer, oft sehr kennzeichnend erscheinen.24) Die Verabredung gewisser Nebenbestimmungen im Vertrag selbst kann, wie scholl oben (unter Nr. 4. u. 5.) angedeutet wurde,

Say gegen D. Frank Söhne. (Annalen der bad. Gerichte, Band 34, S. 83.) Bergt. Bd. 5, S. 493 des Archivs, desgl. Bd. 13, S. 159 in Vergleichung mit S. 162. Von Kräwel, Handelsgesetzbuch, 474, Nr. 1. Bei den zahlreichen Getreidelieferungsprocessen, die in den letzten Jahren in Mannheim vorkamen, suchte gewöhnlich derjenige Theil, dessen Lage hiedurch günstiger erschien, das Dasein eines Fixgeschäfts (oft sehr künstlich) nachzu- weisen, während der Gegenbetheiligte dasselbe bestritt. 2S) Vergl. v. Hahn, a. a. O. (Beispiele). Bd. 3, S. 396 des Archivs, desgl. Bd. 13, S. 162. u) Vergl. v. Hahn, a. a. £)., Bd. 4 des Archivs, S. 379, Note.

326

Abhandlungen.

in der einen oder anderen Richtung sich als bedeutsam zeigen, z. B. wenn wegen etwaiger Saumseligkeit in der Lieferung Maß- regeln verabredet wurden, welche die Annahme eines Fixgeschäfts ausschließen, oder aber solche, welche strenge Pünktlichkeit in Ein- haltung der bestimmten Lieferungszeit nothwendig voraussetzen. Es kann aber auch das ganze Benehmen beider Theile vor und bei Abschließung des Vertrags (nach Inhalt vorgelegter Correspondenzen, unbestrittener Anführungen u. s. w.) öfter von der Art erscheinen, daß hiedurch die eine oder andere Annahme wesentlich unterstützt wird. Wenn das Benehmen der Parteien nach Abschluß des Ver- trags, insbesondere ihr Verhalten bei dem Vollzüge des Letzteren, auch an sich nicht geeignet ist, die Absicht der Parteien bei Ab- schließung des Vertrags unmittelbar darzuthun, so vermag das- selbe doch nach Umständen als Bestätigung der Art und Weise, wie die Parteien selbst den Vertrag auffaßten, zu richtiger Wür- digung des Geschäfts wesentlich beizutragen, z. B. wenn daraus klar hervorgeht, daß eine strenge Pünktlichkeit in Einhaltung der Lieferungszeit gar nicht im Sinne der Parteien lag.25) Jndeß hat der Richter hiebei zu prüfen, ob nicht etwa blos nach sich ts- weise erfolgte thatsächliche Zulassung von Seiten des einen Theils (bloße thatsächliche Connivenz) in Mitte liegt.26) 10. Schließlich wollen wir nicht Unterlasten, unter Bezug- nahme aus das oben unter Nr. 1. u. 3. Gesagte noch besonders daran zu erinnern, daß unter der großen Zahl von Fällen, in welchen ein eigentliches Fixgeschäft mit streng gewollter Pünktlich- keit im Sinne des Gesetzes nicht als vorhanden angenommen wer- den kann, nicht wenige sein können, in denen gleichwohl die Ein- haltung einer gewissen Zeitfrist für die Lieferung von mehr oder weniger Bedeutung erscheint. Es wäre ein großer Fehlgriff, wenn man daraus, daß in einem gegebenen Falle kein Fixgeschäft vor- liegt, folgern wollte, daß nun in diesem Falle der Saumsal in der

25) Angenommen in der schon mehrmals erwähnten Entscheidung d. bad. OberhofgerichtS (s. Note 15. 22 oben). Bergt, auch Bd. 4 des Archivs, S. 379, Note. *®) Endemann, Handelsrecht, § 97, Note 8, § 109, Note 27.

Nachtrag zu dem Aufsatze Band III, Seite 311 dieses Archivs Vom Herausgeber

Nachtrag zu dem Aufsatze Bd. III, S. 311 dieses Arch. 327 Lieferung ein freier, unbeschränkter Spielraum eröffnet und der eine Theil nach Umständen ganz in die Hand des etwa speculations- füchtigen anderen Theils gegeben fei. Es würde dieses entschieden dem Geist des Gesetzes und dem System des Art. 356 d. Han- delsgesetzbuchs widerstreiten, welcher Letztere auf gehörige Berück- sichtigung der Natur des Geschäfts und aus angemessene Erwägung der Umstände deutlich hinweist. Mit Recht hat v. Völderndorfs in Bd. 11, S. 174—177 des Archivs aus diesen Gesichtspunkt besonders aufmerksam gemacht. Die Annahme einer eigenen Mittelclasse von Lieserungsgeschästen (zwischen den Geschäften mit fixer Lieserungszeit und den Ge- schäften ohne alle Bestimmung der Lieferungszeit) scheint uns jedoch nicht nöthig und wohl auch minder passend zu sein.

IV. Nachtrag zu dem Aufsätze Band III, S. 311 dieses Archivs. „Dem Käufer steht auch nach dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche das Recht zu, Waaren, deren Beschaf- fenheit sich nicht als Vertrags- oder gesetzmäßig ergibt, zu behalten, bezüglich weiter darüber zu verfügen, und gleichwohl wegen Minderwerths derselben einen Abzug an dem stipulirten Kaufpreise (Decort) zu beanspruchen." Zugleich Ausführung des.Rechtssatzes: Ueber die von dem Verkäufer dem Käufer von einem an- deren Orte übersendete und von diesem jenem zur Dis- position gestellte Waare (Dispositionswaare) darf der Käufer nicht weiter verfügen; wohl aber ist er verpflich- tet, für ihre einstweilige Aufbewahrung zu sorgen. (Han- delsgesetzbuch, Art. 348.)

Vom Herausgeber.

328

Abhandlungen.

Gewiß verlohnt es sich der Mühe, bei einer der wichtigsten Controversen des Handelsrechts den Gang der Spruchpraxis zu verfolgen, und zu erforschen, wie sich die deutschen Handelsgerichts- höse über die Frage ausgesprochen haben: „Ob durch das H.-G.-B. dem Käufer, wenn er auch die Fehler der von auswärts empfangenen Waare dem Verkäufer rechtzeitig angezeigt hat, das Recht abgesprochen sei, dieselbe zu behalten, bezüglich weiter darüber zu verfügen, und insbesondere we- gen Minderwerths derselben einen Abzug an dem stipulirten Kaufpreise (Decort) zu beanspruchen." Das Handelsappellationsgericht in Nürnberg hatte diese Frage bejahet (Bd. I dieses Archivs, S. 538), es wurde jedoch diese Entscheidung, sowie eine gleiche des Admiralitätscol- legiums zu Danzig (Centralorgan, III, Nr. 11) und des Kreis- gerichts zu Burg, (Dasselbe, III, Nr. 10) in diesem Archive von drei Seiten (Bd. III, Nr. XXIII, XXIV und XXV) zugleich angegriffen. Seitdem ist eine Reihe von mehreren Jahren verflossen; es hat sich aber, soweit ich habe Nachkommen können, nur das Oberhandelsgericht zu Stuttgart der Meinung des Nürnberger Handelsappellationsgerichts angeschlossen. Das erstere sagt: (vergl. mein Archiv Band XIII, S. 242) „Was die wegen vertragswidriger Beschaffenheit der Maaren zu beanspruchende Minderung des Kaufpreises betrifft, so war es 1. nach dem vor Einführung des H.-G.-B.s geltenden Rechte und zwar nach gemeinem und Handelsrecht bestritten, ob beim Verkauf von nur der Gattung nach bestimmten Maaren (wie namentlich bei Waarenbestellungen von auswärts) der Käufer im Falle der Beanstandung der gelieferten Maaren nur zur Zurückgabe der geschehenen Lieferung oder auch da- zu befugt sei, die gelieferte Waare anzunehmen und eine entsprechende Minderung des Kaufpreises zu verlangen. 2. Die Frage ist auch durch das H.-G.-B. nicht ausdrücklich entschieden worden und sie ist daher auch seit dessen Ein- führung eine bestrittene geblieben.

Nachtrag zu dem Aufsatze Bd. III, S. 311 dieses Arch. 329 Für die Ansicht, daß der Käufer auch in Fällen der vorliegen- den Art befugt sei, nach seiner Wahl die Waare zu behalten und Minderung des Kaufpreises zu verlangen, sprechen sich aus: Seusfert, Pandekten (3. Aufl.), Bd. 2, § 266, Nr. 19. Thöl, Handelsrecht (4. Aufl.), S. 492. Gad, Handbuch des Handelsrechts, § 113. Goldschmidt, Zeitschrift, 3, S. 301. Busch, Archiv, III, S. 311 und 301. Der entgegengesetzten Ansicht, welche dem Käufer nur die Alternative gestattet, die Lieferung entweder als Erfüllung zu neh- men oder als Nichterfüllung abzulehnen, find: Brinckmann, Handelsrecht, S. 304. Endemann, Handelsrecht, S. 570, Nr. 60.*) Windscheid, Pandekten, 2, § 394, Z. 5. Dafür, daß für die Zeit nach Einführung des H.-G.-B.s der letzteren Ansicht der Vorzug zu geben sei, wurde sich ausge- sprochen im O.-H.-Ger. Stuttgart am 27. Juni 1867 i. S U. c. E. Fast alle andern deutschen Handelsgerichte, zumal die höchsten, haben sich zu der jenen beiden Spruchcollegien entgegengesetzten Ansicht bekannt. So zuerst das Stadtgericht und das Appellationsge- richt der Handelsstadt Frankfurt a. M.: (Mein Archiv Bd. V, S. 479.) „Beweist die Klägerin, daß nach Muster bestellt und muster- mäßig geliefert worden ist, so ist die Beklagte sachfällig, während die Nichtführung dieses Beweises nur in Verbin- dung mit dem von beklagtischer Seite geführten Beweise der exceptio quanti minoris eine der Beklagten günstige Folge haben kann. Denn da keine Redhibition der Waare, sondern nur ein Preisaßzug wegen angeblichen Minderwerthes der gelieferten im Verhältniß zu der bestellten Waare in Frage steht, so ist die etwaige Bestellungswidrigkeit der be- haltenen und nach allen Umständen bereits verarbeiteten Maaren an sich gleichgültig, insofern nicht von der Beklagten *) Dieses war Endemanns Ansicht in der 1. Aufl., aber in der 2. Aufl., S. 587 u. 588 hat er sie aufgegeben. Die Red.

330

Abhandlungen.

ein ihr durch die Besteüungswidrigkeit der Maaren zuge- fügter Vermögensnachtheil dargethan wird." Ferner das Hof- und Appellationsgericht Wiesbaden mittelst Decrets vom 31. December 1864 in meinem Archiv, Bd. VI, S. 153: „In Erwägung, daß die exeextio quanti minoris wegen Mängel der gelieferten Maare oder Fehlens bestimmt zuge- sicherter Eigenschaften dann zulässig erscheint, wenn der Em- pfänger die Anzeige von der vertragswidrigen Beschaffenheit ohne Verzug nach der Empfangnahme, oder bei nicht so- fort erkennbaren Mängeln sofort nach deren Entdeckung machte; vorausgesetzt, daß dieß jedenfalls innerhalb sechs Monaten geschah, und in der nackten Behauptung, daß die Consumtion der Maare erfolgt sei, insbesondere dann, wenn keine Disposttionsstellung erfolgte, nicht ohne Weiteres eine begründete Replik gefunden werden kann." Das Oberappelationsgericht zu Oldenburg mittelst Erkenntnisses vom 30. Mai 1865: (Mein Archiv, Bd. X, S. 475.) „Vielmehr unterliegt der aus einem anfänglichen Genus- kause hervorgegangene Specieskauf nicht minder, wie ein gleich anfänglich aus die Species geschlossener Kauf, allen für den Specieskauf überhaupt bestehenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen und besonderen Rechtsnormen. Es ver- bleiben dem Käufer deßhalb, trotz seiner Disposition über die gesandte Maare, wenn nicht noch Weiteres hinzukommt, alle aus vertragswidrig mangelhafter Beschaffenheit des geliefer- ten Kausobjectes entspringenden Ansprüche." Das Oberappellationsgericht in Dresden. (Mein Archiv, Bd. V, S. 430 und Bd. IX, S. 422.) Am erstgenannten Orte sagt dasselbe S. 430: „Unter dem Ausdrucke „eine fehlerhafte Maare zur Disposition stellen" ist nach dem kaufmännischen Sprachgebrauch die vom Em- pfänger einer ihm von einem andern Ort auf Bestellung zugesendeten Maare gegen den Verkäufer abgegebene Er- klärung zu verstehen, durch welche der Käufer und Em-

Nachtrag zu dem Aufsatze Bd. III, S. 311 dieses Arch. 331 pfänger den Verkäufer von den bei der Untersuchung der Waare Vorgefundenen Mängeln in Kenntniß setzt, und seine Absicht, die ihm wegen dieser Fehlerhaftigkeit zustehenden Ansprüche auf Rescission des Handels beziehendlich auf Preisminderung geltend zu machen, zu erkennen gibt." Fick im Archive für Wechselrecht, Bd. VIII, S. 21. 26. 77. 99. Das Oberappellationsgericht in Lübeck in dem Ur- theile vom 23. December 1867. Mein Archiv, Bd. Xll, S. 425: 1. „Das allgem. deutsche H.-G.-B. verpflichtet in Art. 347 den Käufer einer von einem anderen Orte übersandten Waare nur, dieselbe unverzüglich zu untersuchen, und wenn sie sich nicht als vertragsmäßig ergibt, dem Verkäufer sofort davon Anzeige zu machen, und knüpft nur an die Versäumung dieser Obliegenheit den Rechtsnachtheil, daß die Waare als genehmigt gilt. Hierin aber haben sich die Beklagten keine Verzögerung zu Schulden kommen lassen; sie haben be- reits am 30. Juni den Klägern Anzeige von der angeblich probewidrigen Beschaffenheit der in den fraglichen 10 Kisten enthaltenen Waare gemacht, und Kläger haben diese Anzeige als eine verspätete so wenig gerügt, daß sie vielmehr die Dispositionsstellung annehmen zu wollen erklärken. Daß der Käufer neben der fraglichen Anzeige und unter . gleichem Präjudiz auch eine Erklärung darüber abgeben müsse, ob er die contractwidrig befundene Waare aufschießen und zur Disposition des Verkäufers stellen, oder ob er sie gegen Preisminderung behalten wolle, ergibt sich weder aus dem Gesetze, noch aus der Natur des Verhältnisses. Der Verkäufer wird schon durch die bloße Mittheilung der gegen die Waare erhobenen Ausstellungen in die Lage gesetzt, die zur Wahrung seiner Rechte erforderlichen Schritte zu thun, insbesondere den Zustand der Waare durch Sachverständige untersuchen zu lassen (Art. 348, Abs. 2), um sich seinerseits darüber erklären zu können, ob er aus deren Abnahme und Erfüllung des Vertrages bestehen wolle, oder welche Vor- schläge er sonst zu machen habe. Ohne Zweifel wird er zu

332

Abhandlungen.

diesem Behufe auch auf eine Erklärung des Käufers über feine Intention dringen können. Aber man ist doch nicht ohne Weiteres berechtigt, eine Versäumung des Käufers in solcher Erklärung der Versäumung der gesetzlich vorgeschrie- benen Anzeige gleichzustellen. Geht man also auch, mit dem Obergericht, davon aus, daß Beklagte durch ihre spätere Weigerung der Herausgabe der Waare ihre frühere Er- klärung, dieselbe aufschießen und zur Disposition der Kläger stellen zu wollen, vernichtet haben, so würden sie doch darum allein noch nicht das Recht verloren haben, den Empfang jetzt noch wegen der rechtzeitig angezeigten contractwidrigen Beschaffenheit der Waare abzulehnen, selbstverständlich unter Verpflichtung zum Ersätze des den Klägern durch ihren Ver- zug zugesügten Schadens. . 2. Es kann aber überhaupt der Voraussetzung, von welcher die vorigen Richter ausgehen, nicht beigepflichtet werden. Die Dispositionsstellung ist nicht sowohl die Bedingung als vielmehr die rechtliche Folge der Erklärung des Käufers, wegen contractwidriger Beschaffenheit der Waare dieselbe nicht annehmen zu wollen. Wenn es daher auch seine voll- kommene Richtigkeit hat, daß der Käufer, der durch eine über die Waare getroffene willkürliche Disposition sich außer Stand gesetzt hat, dieselbe dem Verkäufer zurückzugeben, da- durch des Rechts, den Handel aufzulösen, verlustig wird, so steht die Sache doch in einem Falle, wie der vorliegende, ganz anders." In der Sammlung der Entscheidungen des Ober- appellationsgerichts zu Lübeck von Kierulff, Jahrg. 1867, Heft 4, S. 978, ist der Inhalt des Erkenntnisses dahin zusam- mengefaßt: „Nach Art. 347 des allgem. deutschen H.-G.-B.s hat zwar der Käufer einer von einem anderen Orte übersandten Waare die Verpflichtung, dieselbe sofort zu untersuchen und dem Verkäufer von ihrer contractwidrigen Beschaffenheit un- verzüglich Anzeige zu machen, widrigenfalls die Waare als genehmigt gilt; dagegen ist eine weitere Erklärung, nament- lich darüber, ob er die contractwidrig befundene Waare auf-

Nachtrag zu dem Aufsatze Bd. III. S. 311 dieses Arch. 333 schießen, zur Disposition stellen oder gegen Preisminderung behalten will u. s. w., dem Käufer unter gleichem Rechts- nachtheil in dieser Gesetzesstelle nicht zur Pflicht gemacht." Der oberste Gerichtshof im Herzogthum Braun- schweig, vergl. mein Archiv, Bd. XVI, S. 123 u. 128, sprach sich in zwei Fällen folgendermaßen aus: „In solchem Verbrauche soll nach der Ansicht einiger Rechts- lehrer und Gerichte, vergl. Endemann, eit., § 114, Note 60, u. § 115, Note 20 und 30; Archiv für das Handelsrecht, Bd. I, S. 538 bis 542; ein Verzicht auf das Recht der Preisminderung enthalten sein; allein bewährte Rechtslehrer, prakt. Juristen u. Gerichte, Thöl, eit., § 83, S. 492. 493; Sammlung der Entscheidungen des O.-A.-G.s zu Lübeck, 4. Bd., Nr. 152, S. 69 8ut> c; Seuffert, Archiv, Bd. 5, Nr. 269; Archiv s. deutsches. Handelsr., Bd. III, Nr. 23. 24. 25; vertreten die entgegengesetzte Ansicht, und diese verdient aus den dafür in den cit. Schriften angeführten Gründen den Vorzug. Mag auch eine nach Probe in A6ner« gekaufte Maare im Fall ihrer probewidrigen Lieferung nicht eigentlich das gekaufte, sondern ein anderes Object sein, so hat doch der Verkäufer durch die Lieferung solcher Maare zu erkennen ge- geben, daß er dieselbe als die gekaufte gelten lassen will und ist nicht befugt, sein eigenes Factum anzufechten. In der Annahme derartiger Maare seitens des Käufers liegt, wenn er die Probewidrigkeit erkannte, die Erklärung, daß er das gelieferte Object auch seinerseits als das gekaufte ansehen will, keineswegs aber, rechtzeitige Anzeige der contracts- widrigen Beschaffenheit vorausgesetzt, ein Verzicht auf die ihm aus solcher Qualität zustehenden Rechte, namentlich das des Decorts am Kaufpreise. Letzteres Recht bleibt dem Käufer allein übrig, wenn er, wozu er befugt, schon vor dem Empfang über die Maare anderweit disponirt hat, wie anscheinend hier die Beklagte, und daher über dieselbe

334

Abhandlungen.

im Fall ihrer Probewidrigkeit nicht mehr nach Gutdünken verfügen kann. Die Richtigkeit dieser Ansicht ist auch in Theorie und Praxis anerkannt. Th öl, Handelsrecht, 4. Aufl., Bd. I, § 83; Ende mann, Handelsrecht, § 115 C und Note 30. 33; Archiv f. deutsches Handelsr., Bd. III, Nr. 23. 24. 25; Seufsert, Archiv, Bd. V, Nr. 269; Bd. XIX, Nr. 131; Sammlung der Entscheidungen des O.-A.-G.s zu Lübeck, Bd. IV, Nr. 152, S. 69 sub c. Endlich hat sich das königliche Obertribunal in Berlin nicht nur vor Einführung d. H.-G.-B.s in einem Urtheile v. 22. Dec. 1859, (s. dieses Archiv, Bd. IX, S. 201) sondern auch nach der- selben in einem Erkenntnisse vom 30. Januar 1868 (siehe dieses Archiv, Bd. XVII, S. 273) folgendermaßen ausgesprochen: „Klägerin fordert einen Restbetrag des Preises für 30 Ballen Dhollerah-Baumwolle. Verklagte erhob die ex- ceptio quanti minoris, weil.die Probe nur 2 Proc., die Waare aber 27 Proc. Sand enthalten habe. Klägerin be- stritt die Zulässigkeit dieser Einrede, weil Verklagte die Waare verbraucht habe, obwohl allerdings der Mangel von ihr rechtzeitig gerügt war.- Die Geltendmachung des Einwandes der Probewidrigkeit ist nach den Art. 347 und 348 des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s an Bedingungen geknüpft und es fragt sich, ob Beklagte diese Bedingungen erfüllt hat. Der Käufer muß die Waare ohne Verzug nach der Ablieferung, soweit dieß nach dem ordnungsmäßigen Geschäftsgänge thunlich ist, untersuchen, und über die sich hierbei ergebende Mangel- haftigkeit der Waare dem Verkäufer Anzeige machen. Nach der Natur der Waare und dem Geschäftsbetrieb in einer größeren Fabrik kann die sofortige Untersuchung der Ballen nicht anders, als durch Ausziehen von Mustern verlangt werden und Beklagte hat der Bestimmung des Art. 347, Abs. 1 des allg. deutschen H.-G.-B.s vollständig genügt, indem sie die am 24. Juni 1863 empfangenen Ballen untersuchte und noch am 25. desselben Monats über die

Nachtrag zu dem Aufsatze Bd. III, S. 311 dieses Arch. 335 Probewidrigkeit Anzeige machte. Beklagte hat die Baum- wolle verbraucht und hierdurch erachtet die Klägerin den Einwand der Probewidrigkeit beseitigt. Art. 348, Abs. 1 legt zwar dem Käufer bei einer Bean- standung der Waare die Verpflichtung zur Sorge für die einstweilige Aufbewahrung aus. Hiermit ist aber nicht ge- sagt, daß der Käufer die Waare nur aufbewahren und sonst darüber für sich nicht disponiren dürfe, vielmehr hat die Vorschrift den Sinn, daß bei der Entfernung des Ver- käufers der Käufer die Waare nicht der Gefahr der Be- schädigung oder des Verlustes überlassen, sondern sie durch feine Fürsorge hiervor bewahren soll und zu ihrer sicheren Unterbringung verpflichtet ist; und dieser Verpflichtung wird nicht dadurch zuwider gehandelt, daß der Käufer die Waare verbraucht. Jene Verpflichtung kommt durch den Verbrauch thatsächlich in Wegfall, sie ist nicht verabsäumt, wenn der Käufer jede Gefahr durch den Verbrauch beseitigt und sie steht daher mit der Berechtigung zu diesem Verbrauche nicht in Widerspruch. Das allg. deutsche H.-G.-B. enthält in den Art. 347—■ 349 Vorschriften über Zeit und Modalitäten der Anzeige von Mängeln, sowie Fristen über verschiedene Arten der Geltendmachung, bestimmt aber nirgends etwas darüber, welche materiellen Rechte dem Käufer aus dem Grunde der Nichtempfangbarkeit nach gemachter Anzeige zustehen (vergl. Thöl, Handelsrecht, 4. Ausg., Bd. I, S. 488, Anmerkung zu § 83). Es ist daher auf das allgem. L.-R. zurückzu- gehen und dieses gibt in § 198, I, 11 und § 328, I, 5 die Befugniß, beim Mangel einer vorbedungenen Eigenschaft die gekaufte Sache zu behalten und die Vergütung für den Min- derwerth der Sache zu verlangen. Der deßfallsige Anspruch der Beklagten ist daher an sich begründet." Dieß das Ergebniß der Ausbeute der Praxis über unsere Controverse seit Einführung des d. H.-G.-B.s, nach welchem die Ansicht des H.-A.-G.s zu Nürnberg als überwundener Standpunkt erscheint. Aber ich muß noch auf eine Stelle des Erkenntnisses des

336 Abhandlungen. höchsten Gerichtshofes zu Wolffenbüttel zurückkommen, die ich nicht unerwiedert lassen kann. Ich hatte nämlich Band III, S. 318 in einer Note gesagt: Gegen die Richtigkeit der Entscheidung des H.-A.-G.s zu Nürnberg selbst läßt sich um deßwillen nichts einwenden, weil sie auch darauf beruht, daß der Käufer die Maare dem Ver- käufer zur Disposition gestellt und in Folge dessen nicht mehr das Recht gehabt habe, über dieselbe zu verfügen, resp. sie weiter zu verkaufen. Denn wenn der Käufer aus irgend einem Grunde, insbesondere dem der Fehlerhaftigkeit oder des Ermangelns der contractmäßigen Eigenschaften die erhal- tenen Maaren zur Disposition des Verkäufers stellt, so er- klärt er damit, daß er sie nicht empfangen, also auch, daß er sich keine Dispositionsbefugniß über dieselben anmaßen, sondern diese lediglich dem Verkäufer überlassen wolle; nur für die einstweilige Aufbewahrung derselben ist er dann noch zu sorgen verpflichtet. Mas folgt nun aber daraus, daß der Käufer die Maare dem Verkäufer zur Dispositionstellt? Nichts weiter, als daß er den Weg der Preisminderungsklage oder Einrede nicht betreten will; denn beides: „die Maare zur Disposition des Verkäufers zu stellen, und dieselbe selbst mit dem eigenen Weiterversügungsrechte behalten zu wollen, steht in einem gegenseitigen directen Widerspruche, da das Eine .das Andere ausschließt. Und das ist auch die Ansicht der 'Handelswelt, denn nach derselben darf sich der Käufer, der die empfangene Maare dem Verkäufer zur Disposition ge- stellt hat, an derselben nicht weiter vergreifen und über die- selbe nicht mehr verfügen. Dieses ist von dem höchsten Gerichte in Wolffenbüttel in einem Erkenntnisse bestritten worden. In demselben heißt es: vergl. mein Archiv, Bd. XVI, S. 124; „Die Entscheidung wird von der Beantwortung folgender Fragen abhängen: „Hat der Käufer bei einem Genuskaus das Recht, wegen

Nachtrag zu dem Aufsatze Bd. III, S. 311 dieses Arch. 337 vertragswidriger Beschaffenheit der Waare einen Abzug am bedungenen Kaufpreise zu machen, wenn er die vertrags- widrige Waare dem Verkäufer zur Disposition gestellt hat?" Diese Frage ist von dem vorigen Richter verneint und die Forderung des Beklagten einer Preisminderung zurückgewiesen, weil das Recht dazu durch die vom Beklagten getroffene Wahl der Redhibition mittelst Dispositionsstellung nach 1. 18, pr. D. de aedil. edict. 21. 1; 1. 25, § 1. D. de 6X6. rei jud. 44. 2 erloschen sei. Diese Gesetzesstellen können jedoch die getroffene Ent- scheidung schon deßhalb nicht stützen, weil sie nur von dem Wahl- rechte des Käufers zwischen den Klagen, der actio redhibitoria und quanti minoris, sprechen und weil, wenn auch schon die An- stellung der einen Klage die andere ausschließt, von Savignh, System, Bd. V, S. 256 und 257; Wetzell, Proc., 2. Aufl., S. 530; eine gleiche, das Recht der Preisverminderung zerstörende Wirkung der Erklärung des Käufers, zur Disposition stellen zu wollen, nicht zugeschrieben werden kann. Zwar wird auch von einigen Rechtslehrern, sowie von Praktikern mit Bezugnahme auf eine an- gebliche Ansicht der Handelswelt , eine solche Wirkung der Dis- positionsstellung behauptet, vergl. Archiv für deutsches Handelsrecht, eit. Bd., Nr. 25, S. 318 und 319; jedoch ohne Bezugnahme auf eine gesetzliche Bestimmung. Natur und Bedeutung der Dispositionsstellung sprechen auch gegen jene Ansicht. Die Dispositionsstellung enthält nämlich neben der Er- klärung des Käufers, daß die Waare aus irgend einem Grunde nicht empfangbar sei, die Aufforderung an den Verkäufer, die Waare zurückzunehmen. Erbietet sich dann dieser zur Zurück- nahme, so wird allerdings der Käufer über die Waare nicht weiter verfügen dürfen. Verweigert aber der Verkäufer die Rücknahme, so wird aus jener Erklärung des Käufers ein Verzicht desselben weder auf Preisminderung, noch auf Verfügung über die Waare gefolgert werden können, vgl. Archiv für deutsches Handelsr., Bd. III, Nr. 23. 24; Entscheidungen des O.-A.-G.s zu Lübeck, I e., sub d. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 22

338

Abhandlungen.

Insbesondere ist auch in der Dispositionsstellung die Er- klärung des Käufers, vom Vertrage zurücktreten zu wollen, ohne Weiteres nicht enthalten, und kann daher auch von einer durch die Dispositionsstellung getroffenen Wahl zwischen Redhibition und Preisminderung nicht die Rede sein." Nach dieser Definition, welche der höchste sehr verehrte Ge- richtshof selbst von der Dispositionsstellung gibt, scheint es mir vollends unmöglich, daß derselbe die von ihm geltend gemachte Ansicht noch länger festhalten kann. Denn wenn der Käufer durch die Dispositionsstellung erklärt, daß die Waare nicht empfangbar sei, *) und den Verkäufer auffordert, dieselbe zurückzunehmen, so folgt hieraus, daß er sie auch nicht empfangen wolle; wer aber sie nicht empfangen will, kann und darf auch über dieselbe nicht ver- fügen, mithin sie weder weiter veräußern noch verbrauchen. Nur die Pflicht liegt ihm nach Art. 348 ob, für ihre einstweilige Auf- bewahrung zu sorgen, ein Recht aber ist dem Nichtempfangen- wollenden nirgends zugesprochen, denn nicht einmal im Falle des Verderbens der Waare ist er berechtigt, sie zu verbrauchen, sondern er darf sie nur aus die im Art. 343 vorgeschriebene Weise ver- kaufen lassen. Wer wollte bei diesen klaren Bestimmungen des H.-G.-B.s noch eine besondere gesetzliche Bestimmung darüber verlangen, daß in der Dispositionsstellung ein Verzicht des Käufers auf die eigene Disposition über die beanstandete Waare liege? Dazu bedarf es keiner Berufung aus eine Handelsusance und keines Beweises derselben; — sondern es handelt sich hier um eine klare sich von selbst verstehende Schlußfolgerung. Das O.-A.-G. zu Dresden beruft sich zur Rechtfertigung seiner Definition von Dispositionsstellung auf Fick a. a. O., allein ich suchte in dessen Abhandlung vergeblich nach einer Be- stätigung jener Definition. Deßhalb erlaubte ich mir, den Herrn

*) Richtiger, daß er ihren Empfang beanstande. (Art. 348.) Das O.- A.-G. zu Lübeck sagt a. a. O.. S. 986: „Die Dispositionsstellung ist nicht sowohl die Bedingung, als vielmehr dieErklärung des Käufers, wegen contractwidriger Beschaffenheit der Waare dieselbe nicht annehmen zu wollen."

Nachtrag zu dem Aufsatze Bd. III. S. 311 dieses Arch. 339 Professor Dr. Fick zu Zürich um Beantwortung der Frage zu bitten: ob nicht nach dem deutschen H.-G.-B., eventuell nach ge- meinem Rechte seiner Ansicht nach in der Dispositionsstel- lung der Waare ein Verzicht des Käufers auf jede weitere eigenmächtige Verfügung über dieselbe zu erblicken sei? Derselbe hatte die Güte, mir seine Ansicht hierüber in Fol- gendem mitzutheilen: „Auf Ihre Anfrage erlaube ich mir in aller Eile, da ich im Augenblicke gerade sehr stark beschäftigt bin, nur Folgen- des zu erwiedern: In der Dispositionsstellung liegt die Erklärung, daß man die betreffende Waare nicht als Käufer, also nicht als possessor mit aminus domini, sondern als bloßer alieno nomine detinens, also als mandatarius und je nach Um- ständen als bloßer depositarius des Verkäufers innehaben wolle. Wird diese Erklärung vom Verkäufer pure acceptirr, so kann natürlich der Käufer davon schlechterdings nicht wieder abgehen, er kann fortan über die Dispositionswaare — ab- gesehen von einem etwaigen Retentionsrechte wegen ausgelegter Fracht rc. oder im Sinne des § 313 wegen anderweiter Forderungen — nicht mehr einseitig verfügen; thut er es doch, so würde er damit ganz dieselben civilen und crimi- nellen Folgen auf sich laden, wie ein mandatarius oder depositarius, der einseitig gegen den Willen des Man- danten resp. Deponenten über anvertrautes Gut disponirt. Wenn aber —> wie das in der Regel geschieht — der Ver- käufer die Dispositionsstellung zurückweist und darauf be- harrt, Käufer müsse die Waare, als Käufer, behalten, so ist nun wieder res inte§ra für denselben, er wird nun die Wahl haben, ob er als Käufer über die Waare disponiren d. h. auf actio redhibitoria und Forderung anderer Waare - verzichten, oder an seiner früheren Erklärung festhalten wolle. Es wird also die Frage sehr verschieden nach den verschie- denen Willensäußerungen der Parteien zu beantworten sein. Deßhalb habe ich mich auch in meiner Abhandlung nicht näher darüber ausgesprochen."

340

Abhandlungen.

Nur gegen die Richtigkeit des zweiten Satzes: „Wenn aber u. s. w. — festbalten wolle" glaube ich folgende Bedenken geltend wachen zu müssen: Erklärt sich der Verkäufer auf die Dispositionsstellung, wo- zu er jedoch nicht verbunden ist, Endemann, deutsches Handelsrecht. 2. Ausl. S. 581 d., so wird das Resultat der Verhandlung zwischen beiden Contra- henten die weitere Grundlage der Entscheidung bilden. Schweigt der Verkäufer auf die Dispositionsstellung gänzlich, so ist es quaestio facti, ob in seinem Schweigen eine thatsächliche Genehmigung der Dispositionsstellung liege oder nicht. Weist Verkäufer aber die Dispositionsstellung ausdrücklich zurück und beharrt daraus: Käufer müsse die Waare als Käufer behalten, so kehrt die'Sache — meiner Ansicht nach — nicht in die Lage zurück, in der sie bei'm Empfange der Waarensendung war, sondern die Bemängelung der Waare gilt dadurch, daß der Käufer über sie disponirt, für ausgegeben und die letztere für genehmigt. (Al. 2, Art. 347.) Nur das gebe ich zu, daß, so lange der Verkäufer sich nicht über die Dispositionsstellung erklärt hat, der Käufer für befugt erachtet werden muß, dieselbe zu widerrufen, denn dann ist aller- dings noch res integra für ihn; Käufer muß aber diesen seinen veränderten Entschluß dem Verkäufer mittheilen, vergl. dieses Archiv Bd. XV, S. 332. Am sichersten geht der Käufer daher, wenn er sich nicht des Wortes: „Dispositionsstellung" bedient, sondern den Em- pfang der Waare wegen Mängel derselben beanstandet (Art. 348) und diese genau beschreibt; dann bleiben ihm alle Klagen, auch die a. quanti minoris — Vorbehalten.

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Gotter zu Glauchau

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen?

341*

V. Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Götter zu Glauchau. Bereits im Jahre 1866 hatten wir in unserem Aufsätze: „Die juristischen Personen nach heutigem gemeinen und sächsischen Rechte," welcher nachmals in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, Neue Folge, Bd. 29, S. 37 flg. (Leipzig 1867) Aus- nahme gesunden hat, die Handelsgesellschaften des allgem. deutschen H.-G.-B.s für juristische Personen erklärt. Nachdem nun inzwischen sowohl für das Königreich Preußen *) als den norddeutschen Bund* 2) ein Gesetz über die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, in Sach- sen 3) ein Gesetz über die juristischen Personen im Allgemeinen, er- schienen ist, so ist infolge dieser Gesetze die keineswegs uninteressante und unpraktische Frage, ob jene Handelsgesellschaften als juristische Personen gelten können, um vieles wichtiger geworden. Die Beantwortung dieser Frage selbst kann für denjenigen keinen Augenblick zweifelhaft sein, welcher über den Begriff der juristischen Person und überhaupt über das Wesen einer Person schlechthin nicht im Unklaren ist. Eine Person im juristischen Sinne ist nämlich ein Rechts- subject d. h. ein Träger oder Inhaber von Rechten, also ein Wesen, welches fähig ist, Rechte zu erwerben, Rechte zu haben und Rechte wieder auszugeben. Hierbei ist es selbstverständlich ganz indifferent, wie viel und welche Rechte ein solches Wesen hat oder haben kann. Vielmehr bleibt ein Wesen, welches die Fähigkeit besitzt, nur ein einziges Recht zu haben , ebensogut ein Rechtssubject, wie ein Wesen, welches der Träger mehrerer Rechte ist. Zum Beweise der Wahr- 9 Gesetz vom 27. März 1867. 2) Gesetz vom 4. Juli 1868. 3) Gesetz vom 23. Juli 1868.

'342

Abhandlungen.

heit dieser Behauptung sei hingewiesen aus die Leibeignen des germanischen Rechts, welche, wenngleich sie nach Landrecht rechts- unsähig waren, doch nach Hofrecht gewisse Rechte hatten und deß- halb stets zu den Personen gerechnet wurden. Persönlichkeit bedeutet daher so viel wie Rechtsfähig- keit in dem Sinne, daß Jeder, welcher die Fähigkeit besitzt, ein Recht oder überhaupt Rechte zu haben, eine Person ist. Die bisher entwickelten Grundsätze sind unbestrittene Funda- mentalsätze der Rechtswissenschaft und bedürfen daher weiter keiner Begründung. Was nun die Rechtsfähigkeit weiter anlangt, so kann diese nach dem Begriffe des Rechts4) überhaupt eigentlich nur dem Menschen, d. h. einem Wesen zustehen, welches aus einer mit Vernunft ausgestatteten Seele und einem Leibe besteht. Es könnte also nur das geistleibliche Wesen, welches kurzweg „Mensch" genannt wird, Subject von Rechten sein. Obgleich daher unter Mensch zunächst und ursprünglich et- was anderes zu verstehen ist, als unter einer Person, so decken sich doch in der Rechtsphilosophie eben infolge der Definition von Recht beide Begriffe dergestalt, daß hier jeder einzelne Mensch und nur der Mensch für rechtsfähig, also für eine Person gilt. — Das positive Recht hat sich jedoch mit der Rechtsphilo- sophie nicht immer im Einklang befunden, indem es die natür- liche Einheit beider Begriffe von Person und Mensch theils ein- geschränkt, theils erweitert hat. Eine Einschränkung liegt nämlich darin, daß gewissen Menschen, den Sclaven und nach älterem germanischen Rechte auch den Friedlosen, die Rechtsfähigkeit vollständig entzogen worden war. Eine Erweiterung ist von dem positiven Rechte insofern 4) Nach Schilling, Naturrecht, § 2, S. 2 bezeichnet Recht im objec- tiven Sinne: die Regeln, durch welche die Grenzen der äußeren Freiheit der Menschen in ihren gegenseitigen Beziehungen, ihre äußeren Verhältnisse zu einander und die Ordnung ihres Zusammenlebens bestimmt werden. Der.Rechtsbegriff ist daher nach § 4, S. 5, eit. nur auf die Menschen anwendbar.

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? 343 vorgenommen worden, als die Persönlichkeit auch Wesen, welche keine Menschen, also keine geistleiblichen Geschöpfe sind, mittelst einer juristischen Fiction zugesprochen worden ist. Diese Wesen werden daher juristische oder singirte Per- sonen genannt. Sind hiernach die juristischen Personen im Natur- oder philo- sophischen Rechte nicht begründet, sondern lediglich ein Gebilde des positiven Rechts, so geht hieraus weiter evident hervor, daß der Grund solcher fingirten Personisicationen nicht in einer Noth- wendigkeit liegt und liegen kann, sondern lediglich auf dem Er- kennen einer Zweckmäßigkeit, eines gefühlten, praktischen Be- dürfnisses des socialen Lebens beruht, gewissen, für bestimmt oder unbestimmt viele, gegenwärtige und zukünftige Menschen be- rechnete Veranstaltungen oder Vereinigungen und dergl. eine an- gemessene rechtliche und ökonomische Existenz zu gewähren. Wie weit sich aber die Rechtsfähigkeit juristischer Personen er- streckt, läßt sich im Allgemeinen nicht beantworten, sondern hängt theils von den Umständen, den Gründen und Zwecken der Ein- richtung einer einzelnen juristischen Person, theils von der staat- lichen Genehmigung und den gesetzlichen Bestimmungen ab. In jedem Falle muß sich aber der Umfang der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person nach ihrem concreten Zwecke, um dessen Willen ihr rechtliches Dasein fingirt wird, bestimmen. Ihre Rechtsfähig- keit wird deshalb stets den Umsang haben, den sie haben muß, um diesen Zweck vollkommen zu erfüllen. Da nun die juristischen Personen ganz verschiedene Zwecke verfolgen, so ist ihre Rechtsfähigkeit auch eine ganz verschiedene, indem die einen viele, die anderen dagegen wenige Rechte haben, ohne daß die Letzteren aushören, Rechtssubjecte zu sein, oder deß- halb nur als sogenannte unächte (juristische) Personen erscheinen. Zur Entstehung der juristischen Personen gehört nun, außer dem Vorhandensein eines äußeren Substrats, welches bekanntlich entweder a. in einer, um eines gemeinschaftlichen Zweckes willen zu einer rechtlichen Einheit verbundenen Mehrheit von physischen Einzelpersönlichkeiten (Corporation) oder

344

Abhandlungen.

b. in einer zu einem besonderen gemeinnützigen Zwecke be- stimmten Vermögensmasse (Stiftung) besteht, in jedem Falle auch eine rechtliche Vorschrift,^) welche dem Substrate die Persönlichkeit verleiht. Diese rechtliche Vorschrift läßt sich aber stets zurücksühren entweder a. auf einen allgemeinen positiven Rechtssatz (Gesetz oder Ge- wohnheitsrecht), wonach gewisse Wesen unter bestimmten Voraussetzungen Rechte haben, Träger von Rechten sein, mithin als Personen betrachtet werden sollen, so daß also in diesem Falle die Persönlichkeit schon mit dem Dasein jener Voraussetzungen besteht, es daher in eonoreto nicht erforderlich ist, daß jenes Wesen vom Gesetzgeber oder Staate besonders als eine juristische Person anerkannt wird, oder b. aus eine, für den speciellen Fall ertheilten besonderen Con- cession, welche auf Ansuchen von der höchsten Verwaltungs- behörde durch die Verleihung der Persönlichkeit oder be- stimmter Rechte im Wege der Verordnung gegeben wird. In dem einen wie in dem anderen Falle kann jedoch einem Wesen, wie schon angedeutet worden ist, die Eigenschaft als juristische Person mit ausdrücklichen Worten beigelegt sein. Es geschieht dieses dadurch, daß die Bezeichnungen: „juristische Person, juristische Persönlichkeit, Corporation, Corporationsrechte" in den betreffenden Gesetzen oder Verordnungen ausdrücklich gebraucht sind. Hier liegt also der Fall der directen oder aus- drücklichen staatlichen Anerkennung der juristischen Persönlich- keit vor, und es kann selbstverständlich gar keinem Zweifel unter- liegen, daß solche Wesen, welche in der betreffenden Rechtsvorschrift ausdrücklich für juristische Personen erklärt oder dergleichen be- zeichnet werden, auch wirklich juristische Personen sind. Die Anerkennung kann jedoch auch eine indirecte oder still- schweigende sein. Eine solche liegt dann vor, wenn einem Wesen durch eine Rechtsvorschrift gewisse Rechte verliehen werden. Hier wird dasselbe nicht ausdrücklich für eine juristische Per-

5) Dr. Götter in d. Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Verw., Bd. 29, §8, S. 50.

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? 345 fort erklärt, allein in den wesentlichster: Voraussetzungen und Fol- gerungen wie eine juristische Person behandelt. Sind daher die wesentlichsten charakteristischen Kennzeichen der juristischen Persönlichkeit in den einzelnen Rechtsvorschriften über ein bestimmtes Wesen enthalten, so ist auf indirectem Wege die juristische Persönlichkeit desselben vom Rechte oder Staate ebenso gut anerkannt, als im Wege einer directen und ausdrück- ° lichen Verleihung der Corporationsrechte.6) Prüft man nun nach diesen allgemeinen Grundsätzen die Handelsgesellschaften und die über dieselben im allgemeinen deutschen H.-G.-B. gegebenen Bestimmung genauer, so wird man sofort zu dem Resultate kommen, daß in gewissen einzelnen Vor- schriften des allgem. deutschen H.-G.-B.s die Anerkennung der Handelsgesellschaften als juristischen Personen enthalten ist. Bereits bei Berathung d. allg. deutschen Handelsgesetzbuch's hat die dazu niedergesetzte Commission nach Ausweis der Proto- kolle^) die Frage, ob die Handelsgesellschaften, wenn ihnen durch das H.-G.-B. verschiedene Rechte eingeräumt würden, als juristische Personen anzusehen seien, wiederholt und insbesondere bei der ersten Lesung lebhaft debattirt. Der preußische Entwurf, welcher der Berathung zu Grunde lag, hatte nämlich in Art. 87 folgende Bestimmung getroffen: „Jede Handelsgesellschaft als solche hat selbstständig ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen; sie kann ; vor Gericht klagen und verklagt werven, sie kann auf ihren Namen Forderungen und Grundstücke erwerben," und zur Rechtfertigung in den Motiven, S. 46 folg. Nachstehen- des ausgeführt: „Die Handelsgesellschaft hat sich zwar auf der Grundlage der römisch-rechtlichen Societät entwickelt; es hat aber auf ihre Entwickelung, wie auf alle Institute des Handelsrechts, das Bedürfniß des Verkehrs einen so bestimmenden Ein- «) Commentar zum allgem. deutschen H.-G.-B. von Dr. Anschütz und Dr. Freiherr von Völderndorsf (1868), Bd. 2, § 3, S. 8. 7) Prot., Bd. I, S. 154—161. 176. 187—189. 197—204. 214—230. 268. 274—284. Bd. II, S. 1027. 1133-1144. Bd. IX. S. 4520 - 4527. 4638. 4639.

346

Abhandlungen.

fluß geübt, daß die Aehnlichkeiten mit der gewöhnlichen civilrechtlichen Gesellschaft nach und nach verwischt sind. Wenn die Gesetzbücher demungeachtet die Handelsgesellschaft oft noch als bloße Unterart der römischen Societät behandeln, so treten sie hierdurch in Widerspruch mit dem Leben und der Ansicht des Handelsstandes. Bei den jetzigen Verkehrsver- hältnissen würde der Betrieb eines Gesellschaftshandels that- sächlich unmöglich sein, wenn dieß nach römisch-rechtlichen. Grundsätzen der Fall sein müßte, jedes einzelne der Gesell- schaft gehörige Vermögensstück im gemeinschaftlichen Eigen- thum der einzelnen Theilnehmer stände, und jede Gesellschafts- schuld oder Forderung von Rechtswegen unter den Gesell- schaftern getheilt wäre. Im Handelsleben wird vielmehr allgemein angenommen, daß die Handelsgesellschaft als solche ein besonderes von dem Einzelvermögen der Gesellschafter rechtlich unterschiedenes Handelsvermögen besitze, in Beziehung auf welches sie selbstständige Rechte und Pflichten hat. Dieser aus dem Bedürfnisse hervorgegangenen Entwickelung des Begriffs der Handelsgesellschaft hat sich denn auch die Wissenschaft und Praxis nicht verschließen können. Sie schwankt aber darüber, unter welche von den anerkannten Rechtssormen die so umgestaltete Handelsgesellschaft gebracht werden könne. In der französischen Jurisprudenz hat die Auffassung Geltung erlangt, daß die Handelsgesellschaft als eine juristische Person anzusehen sei, und die gleiche Anschau- ung ist in Bezug aus Actiengesellschast in das preuß. Gesetz vom 9. November 1843 übergegangen. Der rechtlichen Natur der Handelsgesellschaft entspricht in der That die Annahme der juristischen Persönlichkeit derselben. Indessen kann füglich überhaupt davon Abstand genommen werden, die Handelsgesellschaft unter einen hergebrachten civil- rechtlichen Rechtsbegriff unterzuordnen; der richtige Gesichts- punkt ist gewahrt, wenn die durch das Leben gebildete An- schauung, daß die Handelsgesellschaft selbstständig ihre Rechte und Pflichten, so wie ihr besonderes, von dem Privatver- mögen der Gesellschafter völlig getrenntes Vermögen hat, als Rechtssatz anerkannt wird.

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen?

347

Alle aus diesem Princip fließenden Folgen anzugeben, ist nicht Sache der Gesetzgebung. Inzwischen erschien es zweck- mäßig, einige der hauptsächlichsten ausdrücklich hervorzu- heben. 8) Der oben angezogene Art. 87 des Entwurfs drückte die Ansicht ganz entschieden aus, daß die Handelsgesellschaften als juristische Personen betrachtet werden müßten. Wenn er dich auch nicht, wurde Lei der Berathung geltend gemacht, mit ausdrücklichen Worten thue, so geschehe es doch durch eine Umschreibung. Wenn es heiße: „dieHandelsgesellschaft habe, als solche selbstständig," d. i. abgesehen von den Persönlichkeiten der Gesellschafter, „Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen," so werde ja gerade hier- mit das Wesen der juristischen Person erfaßt, es liege .in diesem Satze in der That die Definition der juristischen Person. Trotz aller Verwahrung in den Motiven werde die Praxis gleichwohl sagen, daß das Gesetz die Handelsgesellschaften als juristische Per- sonen auffasse. Eine andere Stimme war der Meinung, daß die französische Jurisprudenz aus dem Satze des Art. 87: „die Handelsgesellschaft kann vor Gericht klagen und verklagt werden" die Behandlung der Handelsgesellschaften als einer juristischen Person deducirt habe. Es scheine daher wünschenswerther, diesen Satz aus dem Art. 42 des H.-G.-B.s zu construiren. Dieser Artikel dürfte auch dazu ge- nügen. Jeder firmirende Gesellschafter habe die Procura, diese er- mächtige aber zur unbeschränkten gerichtlichen Vertretung der Hand- lung activ und passiv. (Prot. S. 155-—157.) Dagegen wurde behauptet: Art. 87 habe nicht die Absicht, eine Entscheidung dahin zu geben, daß die Handelsgesellschafter als juristische Personen zu betrachten seien. Es gehe das Gegentheil schon aus dem Art. 91, Abs. 2 des Entwurfs hervor, woselbst die Gesellschafter persönlich und mit ihrem ganzen Vermögen für die Schulden der Gesellschaft haftbar gemacht würden. Wenn man sich freilich frage, wie die Handelsgesellschaften im Handelsleben angesehen würden, so empfehle sich die Antwort, daß sie juristische Personen seien, mit der Zugabe der solidarischen

8) v. Kräwel, das allgem. deutsche Handelsges., S. 100 flg.

348

Abhandlungen.

und persönlichen Haftung ihrer Mitglieder. — Aber es sei ganz unnöthig, die Frage über die Persönlichkeit der Handelsgesellschaften im Gesetze zu entscheiden. Es genüge vielmehr, diejenigen einzelnen Rechtssätze aufzuzählen, welche für das Wesen einer Handelsgesell- schaft unentbehrlich seien. (Prot. S. 158.) Obwohl bei der Abstimmung beschlossen wurde, die Worte des Art. 87: „als solche" bis „ihr besonderes Vermögen" zu streichen, so ist doch schließlich dieser Artikel, welcher für alle Handelsgesell- schaften gemeinsam Geltung haben sollte, in das H.-G.-B. gar nicht übergegangen. Es ist vielmehr vorgezogen worden, das Betreffende in die die einzelnen Arten der Handelsgesellschaften betreffenden, besonderen Abschnitte auszunehmen. Mit dieser Abweisung ist aber die Frage selbst noch keineswegs endgültig entschieden, vielmehr wird dieselbe in den Motiven zu dem preußischen Einführungsgesetz, S. 41 ausdrücklich als eine offene bezeichnet, deren Beantwortung der Rechtswissenschaft überlassen werden müsse. Kann dargethan werden, daß das allgem. deutsche H.-G.-B. in Bezug aus die Handelsgesellschaften gewisse Bestim- mungen getroffen hat, welche als wesentliche Consequenzen aus dem Principe der juristischen Persönlichkeit erscheinen, so bedarf es zur Annahme der juristischen Persönlichkeit keineswegs noch des weiteren Nachweises, daß das Princip vom Gesetzgeber auch for- mell anerkannt worden sei.9) Die Handelsgesellschaften können nun nach Art. 111. 164 u. 213 des allgem. deutschen H.-G.-B.s unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Schon diese Bestimmungen genügen vollständig, um die Han- delsgesellschaften als juristische Personen erscheinen zu lassen. Denn hierdurch werden nicht den einzelnen Gesellschaftern, sondern den Handelsgesellschaften als solchen, also den aus mehreren physischen Personen bestehenden, den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma bezweckenden Vereinen (Art. 85. 150

°) Commentar von vr. Anschütz und Völderndorff, Bd. 2, § 3.

349

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? und 207) gewisse Rechte, insbesondere die Fähigkeit, Rechte zu er- werben, mithin die Rechtsfähigkeit oder, wie oben ausgeführt worden ist, die Persönlichkeit ertheilt. Hiernach werden die im Eigenthume einer Handelsgesellschaft befindlichen Grundstücke und andere dinglichen Rechte der Gesell- schaft aus die Handelsgesellschaft als solche unter der Geschäfts- sirma, nicht auf die Namen der einzelnen Gesellschafter, einge- tragen. Ist also die Handelsgesellschaft Eigenthümerin der Gesell- schaftssachen, so können die einzelnen Handelsgesellschafter nicht gleichzeitig das Eigenthum oder Miteigenthum daran haben.") Denn sonst müßte der Gesellschafter sein condominium beliebig verkaufen können, ohne daß durch den Kaufvertrag die Gemein- schaft aufgelöst würde. Allein durch die Abtretung seines Antheils (nicht Miteigenthums) an einen Dritten erlangt der Cessionar nach Art. 98 gegen die Gesellschaft unmittelbar keine Rechte. Ja jeder Gesellschafter verliert sogar das Eigenthum an den in die Handelsgesellschaft von ihm eingebrachten Sachen zu Gunsten der Letzteren. Denn bei der Auflösung der Handelsgesellschaft fallen die Sachen nach Art. 143 des allgem. deutschen H.-G. nicht an ihn wieder zurück. Da das den Handelsgesellschaften weiter eingeräumte Recht, vor Gericht zu klagen und verklagt zu werden, also die Gerichts- fähigkeit, technisch, vergl. Osterloh, ordentl. bürgerl. Proceß, IV. Austage (Leipzig 1860), § 165, S. 296. persona (sive jus) standi in judicio, justa seu legitima persona, genannt wird, so ergibt sich auch hieraus die juristische Persönlichkeit der Handelsgesellschaften. Wenn nun weiter nach Art. 113 und 166 des H.-G.-B.s der Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine bestehende Handels- gesellschaft die gesetzliche Wirkung hat, daß der neu Eintretende

>0) I). 13. 6, I. 5, 8 15: — Et ait: duorum quidem in solidum do- minium vel possessionem esse non posse. — Ein Actionär hat auf Grund seiner Actie gewiß kein Miteigenthum an den Grundstücken der Actiengesell- schaft, sondern nur einen Anspruch aus den reinen Gewinn, vergl. Art. 216.

350

Abhandlungen.

auch für alle, von der Gesellschaft vor seinem Eintritt eingegan- genen, Verbindlichkeiten mithastet, wenn nach Art. 121 und 169 d. a. d. H.-G.-B.s eine Compensation zwischen Forderungen der Gesellschaft und Privatforderungen des Gesellschastschuldners gegen einen einzelnen Gesellschafter während der Dauer der Ge- sellschaft weder ganz noch theilweise stattfinden kann, wenn nach Art. 122 und 169 des H.-G.-B.s die Handelsgesellschaft in Con- curs verfallen kann und der Gesellschastsconcurs vom Con- curse über das Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter in formeller und materieller Beziehung gesondert wird, wenn das H.-G.-B. z. B. in Art. 119 und 120 ein besonderes Vermögen der Handelsgesellschaften statuirt und dieses Gesellschastsver- mögen von dem Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter völlig trennt, so sind dieses Bestimmungen^ welche sich nicht gut mit der Fortdauer der Rechte und Persönlichkeiten der einzelnen Gesell- schafter, welche sogar nach Art. 93 Gläubiger und Schuldner der offenen Handelsgesellschaft sein können, vereinigen lassen. Viel- mehr wird gerade durch diese Bestimmungen die Handelsgesell- schaft von der Individualität der einzelnen Personen getrennt und als eine Personeneinheit (Corporation) aufgefaßt, welche eben die Trägerin aller Rechte, insbesondere die Inhaberin des ak- tiven wie passiven Gesellschastsvermögens selbst ist. Während der Dauer der Handelsgesellschaft und bis zur Auseinandersetzung gilt, wie insbesondere aus Art. 121 des Handelsges. zu entnehmen ist, auch hier der Grundsatz: 81 quid, universitati debetur, sin- gulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent.u) Da in den einzelnen Bestimmungen die wesentlichsten charak- teristischen Kennzeichen der juristischen Persönlichkeit enthalten sind, so ist eben dadurch die juristische Persönlichkeit der Handelsgesell- schaften vom H.-G.-B., wenn auch nicht ausdrücklich und direct, so doch stillschweigend durch concludente Handlungen, also in- direct anerkannt. Besteht aber ein Unterschied zwischen der direkten und in- directen Anerkennung eines Rechtsinstituts in Bezug aus dessen

») v. 3. 4. l. i, § 1.

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen?

351

Rechtsfähigkeit nicht, so steht auch eine Handelsgesellschaft den übrigen ausdrücklich anerkannten Personen, soweit durch die Ge- setze nicht etwas anderes bestimmt ist, vollständig gleich. Nur insofern ließe sich zwischen beiden Arten ein Unterschied constatiren, als in dem Falle, wenn ein Wesen vom Gesetz ausdrücklich für eine juristische Person erklärt worden ist, demselben im Zweifel alle Rechte zukommen, welche einer juristischen Person zustehen können, und nicht, wie die Privilegien, auf einem ganz besonderen Erwerbstitel beruhen. Dagegen wird und muß dann, wenn einem Wesen, ohne daß dabei die juristische Persönlichkeit desselben aus- drücklich anerkannt wird, bestimmte Rechte vom Gesetze eingeräumt werden, vie Rechtssphäre desselben sich auf diese Rechte be- schränken. Schon hieraus ergibt sich zur Genüge, daß nicht alle juristischen Personen eine gleiche Rechtsfähigkeit haben, d. h. der einen juri- stischen Person sind von den Staatsgesetzen nicht so viele Rechte eingeräumt wie einer anderen. Insbesondere gilt der Staat, dessen gesummtes Vermögen mit dem Namen Fiscus belegt wird, als die erste und vollkom- menste juristische Person. Obgleich derselbe weit mehr Rechte, so- wohl auf dem öffentlichen als privatrechtlichen Gebiete genießt, als z. B. die Innungen oder die Handelsgesellschaften, so wäre es doch verkehrt, die juristische Persönlichkeit deßhalb den letzteren ganz ab- zusprechen, oder die juristischen Personen einzutheilen in vollkom- mene und unvollkommene, ächte oder unächte, in juristische Per- sonen 1. 2. 3. 4. rc. Grads. Denn die Menschen haben insbesondere früher auch eine sehr verschiedene Rechtsfähigkeit genossen, indem gewisse Rechte den einen zu- den anderen abgesprochen worden sind und doch ist es noch Niemandem eingefallen, die Menschen nach ihrer größeren oder geringeren Rechtsfähigkeit in vollkommene oder unvollkommene Personen oder in Personen verschiedener Grade einzutheilen. Es darf daher den Handelsgesellschaften um deßwillen, weil deren Rechtssphäre vom Gesetz genau begrenzt und eine engere als z. B. die des Fiscus ist, die juristische Persönlichkeit weder gänzlich abgesprochen noch theilweise geschmälert werden. Freilich läßt sich nicht verkennen, daß die Handelsgesellschaften, was z. B.

352

Abhandlungen.

ihre Auflösung anlangt, Borschriften unterliegen, welche bei den übrigen juristischen Personen keine Geltung haben und nur bei den Gesellschaften, sooiotates, Vorkommen. Während nämlich der Wechsel der einzelnen Mitglieder einer Corporation für den Bestand derselben völlig indifferent ist, wird die Handelsgesellschaft nach Art. 123 des allgem. deutschen H.-G.-B.s unter Anderen auch durch den Tod eines der Gesell- schafter, wenn nicht der Vertrag bestimmt, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fortbestehen soll, ferner durch die Er- öffnung des Concurses über das Vermögen eines der Gesell- schafter, durch die eingetretene rechtliche Unfähigkeit eines der Gesellschafter zur selbstständigen Vermögensverwaltung und endlich durch die von Seiten eines Gesellschafters geschehene Aufkündi- gung, wenn die Gesellschaft aus unbestimmte Dauer eingegangen ist, ausgelöst. Da nun die Handelsgesellschaften diese Auflösungsgründe mit keiner anderen juristischen Person, sondern nur mit den Gesell- schaften gemein haben, so erklären die Gegner unserer Ansicht die Handelsgesellschaften nicht für juristische Personen, sondern ent- weder für eine besondere Art der Societäten oder, wie die s. g. Genossenschaften, für besondere, zwischen den juristischen Personen und den Gesellschaften stehende Wesen. Es bestehen nämlich nach dieser Richtung hin zwei Systeme: 1. Das Vertrags- oder Societätssystem, welches auch bei den Handelsgesellschaften von der römischen societas ausgeht und die verschiedenartigsten Modificationen der letzteren zwar zu- gesteht, dieselben aber nur als Modificationen der Societätslehre auffaßt und dieselben unter Benutzung anderer Bestimmungen aus dem römischen Obligationsrechte zu erklären sucht. 2. Das gemischte oder Utilitätssystem, wonach zwar zugegeben wird, daß die juristische Construction der Handelsgesell- schaften auf ein von der gewöhnlichen Societät mehrfach verschie- denes Institut hinführt und daß die Handelsgesellschaften im Ein- zelnen Manches mit den juristischen Personen gemein haben, welche jedoch diese Besonderheiten der Handelsgesellschaften nach dem allgem. deutschen H.-G.-B. gleichwohl nicht auf ein allgemeines juristisches Princip, sondern wie die Mehrheit der Nürnberger

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? 353 Commission selbst lediglich auf gewisse Rücksichten der Zweckmäßig- keit zurückführen will.") Allein beiden Systemen fehlt es an einem bestimmten Prin- cipe. Beide Systeme suchen aus unwesentlichen Erscheinungen, welche die Handelsgesellschaften mit den übrigen juristischen Per- sonen nicht gemein haben, die juristische Persönlichkeit der Handels- gesellschafteil zu bestreiten und lassen dabei dasjenige ganz außer Acht, woraus es bei Construirung einer juristischen Person vor alleir Dingen ankommt. Das erstere System hat bereits in den oben angeführten Motiven des preußischen Entwurfs und sodann durch die erwähnten Bestimmungen des allgem. H.-G.-B.s selbst eine vollständige Widerlegung erhalten und kann als ein überwundener Standpunkt angesehen werden, da eben die Societäten Rechte, wie sie gesetz- lich den Handelsgesellschaften eingeräumt worden sind, nicht haben, das Wesen der juristischen Person aber gerade in der Rechts- fähigkeit und nicht in den Arten und Gründen ihrer Auflösung und dergl. liegt. Was das gemischte oder Utilitätssystem anlangt, so wäre es ein Unding, non86N8, die juristische Persönlichkeit so einzutheilen, daß gesagt werde, ein Wesen hat nur in der einen Beziehung juristische Persönlichkeit, in der anderen Beziehung dagegen entbehrt es der juristischen Persönlichkeit. Denn ent- weder ist ein Wesen eine juristische Person oder es ist keine juristische Person, d. h. ein Wesen hat entweder Rechte oder es hat keine Rechte. Jedes Mittelding ist hier ein Unding. Sodann ist bereits oben dargelegt worden, daß überhaupt das ganze Institut der juristischen Person auf dem Zweckmäßigkeits- principe, aus dem Erkennen eines gefühlten praktischen Bedürf- nisses des socialen Lebens, beruht, so daß also das Utilitätssystem der Auffassung der Handelsgesellschaften als juristische Personen im Principe gar nicht entgegensteht. Verfolgen aber die Handelsgesellschaften Privatzwecke, so gehören sie auch zu den Privatcorporationen. Wie bei den Letzteren das von den Mitgliedern zusammengeschossene Vermögen

'*) Commentar v. Anschütz u. Völderndorff, § 4, zwischen Note 11 u. 12 Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 23

354

Abhandlungen.

dazu bestimmt ist, den Zwecken der einzelnen Mitglieder solange zu dienen, als die Corporation besteht, bei der Auflösung derselben dahingegen jenes Vermögen unter die einzelnen Mitglieder ver- theilt wird, so ist auch bei den Handelsgesellschaften das Gesell- schaftsvermögen der freien Verfügung des einzelnen Gesellschafters entzogen und zunächst nur bestimmt, den Gesellschaftszweck zu ver- folgen. Selbstverständlich wird bei der Auflösung der Handelsge- sellschaft deren Vermögen nach Abzug der Schulden (Art. 141. 245) , unter die Gesellschafter oder Aktionäre, nach Verhältniß ihrer Antheile oder Actien, vertheilt. Daß auch die im Art. 112 ausgesprochene solidarische Haft der einzelnen Gesellschafter mit der juristischen Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft nicht unvereinbar ist, geht unzweifelhaft daraus hervor, daß eine gleiche solidarische Haftverbindlichkeit auch bei den Vorschuß- und Consum-Vereinen vorkommt, von welchen viele bereits vor dem Erscheinen der am Eingänge erwähnten s. g. Genossenschaftsgesetze auf besonderes Ersuchen von der Staatsre- gierung ausdrücklich die Corporationsrechte erlangt haben.ls) Ueberhaupt haben die im allgem. deutschen H.-G.-B. über die Handelsgesellschaften getroffenen Bestimmungen dazu beigetragen, die brennende Frage rücksichtlich der privatrechtlichen Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften zur Entscheidung zu bringen. Und wenn der vom norddeutschen Reichstage in der letzten Sitzungsperiode angenommene Gesetzentwurf, wonach die Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes auch auf die übrigen Personen-Vereine von nicht geschlossener Mitgliederzahl unter ähn- lichen Voraussetzungen Anwendung leiden sollen, vom Bundesrath angenommen und als Gesetz verkündet werden sollte, so kann die Gesetzgebung über das Genossenschafts- und Vereinsrecht vor der Hand für abgeschlossen gelten.

,5) Die mittelst Decrets vom 27. März 1868 bestätigten Statuten des Vorschußbankvereins zu Glauchau enthalten, z. B. in § 4 unter der Über- schrift : Lorporationsrecht, folgende Bestimmung: Der Vorschußbankverein er- hält durch die Bestätigung feiner Statuten von Seiten der hohen Staats - regierung die Eigenschaft und Rechte einer juristischen Person, und hat als solche seinen Gerichtsstand vor derjenigen Justizbehörde, welcher die Gerichts- barkeit über die Stadt Glauchau zusteht.

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen?

355

Freilich bietet das Bundesgesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirlhschastsgenossenschaften, für die Entscheidung der hier erörterten Frage nicht allzuviel Material dar. Denn wenn das letztere Gesetz den Genossenschaften dieselben Rechte ertheilt, welche im allgem. deutschen H.-G.-B. den Han- delsgesellschaften eingeräumt worden sind, und mit den übrigen Vorschriften des allgem. deutschen H.-G.-B.s nicht nur dem Sinne,u) sondern auch dem Wortlaute^) nach übereinstimmt, ja sogar mitunter auf die Bestimmungen des allgem. H.-G.-B.s ausdrücklich16) verweist, so erklärt es doch nirgends die Erwerbs- und Wirthschastsgenossen mit ausdrücklichen Worten für juristische Personen. Stehen sich daher in dieser Beziehung beide Gesetze ganz gleich, so hat doch das Genossenschaftsgesetz einige gemeinschaftliche Bestimmungen weiter ausgebildet und zwar in einer Weise, welche den Rückschluß gestattet, daß der Ge- setzgeber von der Voraussetzung ausgegangen ist, den Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften eine selbstständige (juristische) Per- sönlichkeit zu geben.17) Es gilt dieses insbesondere von der be- reits erwähnten Solidarhast. Die nach § 3 unter 12 des Genossenschaftsgesetzes statuirte Solidarhast tritt nämlich nach § 12 und 51 desselben Gesetzes erst ein, wenn die Genossenschaftsgläubiger aus dem Genossen- schaftsvermögen nicht befriedigt werden können, wenn im Falle des Concurses die Forderungen der Genossenschaftsgläubiger bei dem Concursversahren angemeldet, verisicirt worden sind und der

") Z. B. § 3—5 flg. des Genossenschaftsgesetzes entspricht den Artikeln 175 flg. und 209-212 des H.-G.-B.s, 8 9 dem Art. 224, 8 16—23 den Art. 227—233 und 235 rc. 15) Z> B. § 11 des Genossenschaftsgesetzes lautet wörtlich wie Art. 111 und 164 des allg. deutschen H.-G.-B.s. K) Z. B. 8 8 des Genossenschastsgesetzes. i7) Die Motiven des Gesetzes (S. 19) sagen: Die Commisstonen des Ab- geordnetenhauses haben in den von ihnen redlgirten Gesetz-Entwürfen als leitende Grundsätze angenommen: 1. daß die Genossenschaft unter einer bestimmten Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen könne und daß diese Firma auch beim Wechsel der Personen als das berechtigte nnd verpflichtete Rechtssubject anzusehen sei.

23*

356

Abhandlungen.

Concurs beendigt worden ist, oder wenn die Eröffnung des Con- curses nicht erfolgen kann, und darf überhaupt nur wegen des Ausfalls an den betreffenden Forderungen, jedoch einschließlich Zinsen und Kosten von den Genossenschaftsgläubigern geltend ge- macht werden. Hiernach erscheint diese Solidarhast eigentlich mehr als eine Solidarbürgschaft.18) Denn die Genossenschaftsgläu- biger haben nicht, wie bei der offenen Gesellschaft, abgesehen vom Falle des Concurses, die Wahl, ob sie gegen die Firma oder gegen die einzelnen Genossenschafter klagen wollen, sondern die Klage aus einer Genossenschaftsschuld muß immer zunächst gegen die Genossenschaft selbst gerichtet werden, zumal da den Ge- nossenschaftern die exoeptio exou88lom8 zur Seite steht. Haupt- schuldnerin ist und bleibt die juristische Person der Genossen- schaft mit ihrem ganzen Vermögen. Die Motive des Gesetzes heben diese Confequenz ausdrücklich' aus der Fassung des § 11 hervor und bringen dieselbe mit dem Grundsätze in Verbindung, daß den eingetragenen Genossenschaften selbst Rechtsfähigkeit bei- gelegt fei.19) Wie daher zu einer jeden Bürgschaft zwei Personen, der Hauptschuldner und der Bürge, gehören, so werden auch nach den gedachten gesetzlichen Bestimmungen zwei Persönlichkeiten, die Genossenschaft und die einzelnen Mitglieder, streng von einander geschieden. Es kann demnach von einer Jdentificirung der ein- zelnen Genossenschafter mit der Gesellschaft nicht die Rede sein. Was sodann die Auflösung der Genossenschaft betrifft, so tritt dieselbe nach § 38 in Verbindung mit § 34 des Bundesges. nicht, wie bei der offenen Handelsgesellschaft, infolge des Todes oder infolge des Ausscheidens oder Ausschließens eines Ge- nossenschafters oder infolge der Eröffnung des Concurses über das Vermögen eines Genossenschafters oder infolge der einge- tretenen^rechtlichen Unfähigkeit eines Genossenschafters zur selbst- ständigen Verwaltung ein, vielmehr bleibt die Genossenschaft auch

*8) ParisiuS, Genossenschaftsgesetz, S. 5, Anm. 10 und dessen Commen- tar zum preußischen Genossenschaftsgesetz, S. 21, Anm. 30 und Brückner, Genossenschaftsgesetz,! S. 8, Anm. 12 zu ß 3. '*>) Brinckmann,^Lehrbuch des Handelsrechts, § 36, Anm. 6 und § 38, Anm. 32rverlangt diese Bestimmung auch für die offene Handelsgesellschaft.

Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? 357 beim Wechsel ihrer einzelnen Mitglieder das berechtigte und ver- pflichtete Rechtssubject. Noch viel weiter geht aber das in not. 3 erwähnte sächsische Gesetz. Obgleich dasselbe in den §§ 10—38 an das preuß. Genossen- schaftsgesetz, in den §§ 39—55 dagegen an die Bestimmungen des allg. deutschen H.-G.-B.s über die Actiengesellschasten sich anschließt, erklärt es doch alle Personenvereine, welche den gesetzlichen Voraussetzungen Nachkommen, also auch die Erwerbs- und Wirth- schastsgenossen, mit ausdrücklichen Worten für juristische Per- sonen. Das Gesetz befaßt sich daher auch gar nicht damit, die Rechtssphäre dieser Personenvereine durch Ertheilung bestimmter Rechte zu beschränken. Vielmehr sagt es in § 6, b: „Personen- vereine (Genossenschaften) erlangen die juristische Persönlichkeit durch den Eintrag in das § 70 vorgeschriebene Genossenschasts- register." Hiernach sind also die eingetragenen Genossenschaften nach sächsischem Rechte allen übrigen juristischen Personen gleich ge- stellt. Wenn daher ein Gesetz, sei dieses ein Bundes- oder ein Landesgesetz, den juristischen Personen öffentliche (z. B. Stimmrecht) oder Privatrechte ertheilt oder entzieht, so fallen in Sachsen selbst- verständlich auch die eingetragenen Genossenschaften unter jenes Gesetz. Für Sachsen kann also darüber, ob die eingetragenen Genossen- schaften als juristische Personen zu betrachten sind, ein Streit gar nicht obwalten..20j Und daher wird auch das sächsische Gesetz voraussichtlich seinen Theil dazu beitragen, daß endlich auch von der Gesetzgebung des norddeutschen Bundes die juristische Persönlichkeit der Han- delsgesellschaften ausdrücklich anerkannt wird. 2°) Gleichwohl sagt Siebenhaar noch in der 2. Auflage seines Com- mentars zum bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreich Sachsen (Leipzig 1869), Bd. 1, S. 92 zu § 52, daß Actiengesellschasten, Commanditgesellsch., Commanditgesellschaften auf Actien, Genossenschaften mit beschränkter und un- beschränkter Haftpflicht, Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften mit Unrecht zu den juristischen Personen gezählt würden, und sucht den Unterschied zwischen den juristischen Personen und den sogenannten Genossenschaften, S. 94, an der Eigenthumsfrage deutlich zu machen, indem er meint, die Genossenschafter seien Miteigenthümer des Genossenschaftsvermögens und nur in der Ausübung ihres Rechts durch den Gesellschaftsvertrag beschränkt. Vergl. dagegen oben bei not. 10.

Zur Erläuterung des Art. 347, so wie über die Nothwendigkeit und die Zusammensetzung der Handelsgerichte Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg

358

Abhandlungen.

VI. Zur Erläuterung des Art. 347, so wie über die Nothwendigkeit und die Zusammensetzung der Han- delsgerichte. Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg. Band 17, Seite 288 und 289 dieses Archivs ist ein Er- kenntniß des Obertribunals zu Berlin abgedruckt, welches einen Fall betrifft, in welchem der Käufer eines ihm übersendeten Fasses Wein erst als er aus Zahlung des Preises belangt war, und zwar 8 Monat nach der Ankunst des Fasses, den Einwand erhob: das Faß wäre leer angekommen, weil der Wein unterwegs ausge- laufen sei. Das Appellationsgericht hatte diesen Einwand als verspätet verworfen, das Obertribunal vernichtete aber dieß Erkenntniß, weil die im Art. 347 angeordnete Untersuchung der Waare vor- aussetze, daß dieselbe vorhanden sei, im vorliegenden Falle sei jedoch die zu untersuchende Waare nicht vorhanden gewesen. Der Appellationsrichter gebe aber den Einwand der Verklagten in seinen eigenen Urtelsgründen dahin wieder, daß der demselben übersandte Wein unterwegs ausgelaufen sei, und nach der Sach- darstellung des 1. Richters habe Verklagter auch behauptet: daß ihm selbst das Faß, in welchem der Wein versandt worden, nicht zugegangen sei. Allerdings konnte der Verklagte den Inhalt des Fasses nicht untersuchen, wenn er das Faß gar nicht erhalten hatte. Jndeß kann man nicht annehmen, daß das Obertribunal bei der Ent- scheidung auf diesen Umstand Werth gelegt hat, weil nach der Darstellung, S. 288 a. a. O., der Verklagte eine gerichtliche Ver- handlung zu den Acten gereicht hat, aus welcher hervorging, daß er das leere Faß in einem öffentlichen Lagerspeicher niedergelegt hatte. Danach mußte er das Faß also doch erhalten haben. Hat aber der Käufer das Faß erhalten, so mußte er dasselbe

Zur Erläuterung deS Art. 347, so wie über rc. 359 in Gemäßheit des Art. 347 nach dessen Ankunft untersuchen, um sich zu überzeugen, ob dessen Inhalt dem Vertrage entspreche, und den Vorgefundenen Mangel dem Verkäufer anzuzeigen. Versäumt dieß der Käufer, so gilt nach dem 2. Absatz des Art. 347 die Waare als genehmigt, so weit es sich nicht um Mängel handelt, welche bei der sofortigen Untersuchung nicht er- kennbar waren. Zu diesen Mängeln gehört aber das gänzliche Fehlen des Weins gewiß nicht. Offenbar hält sich die Auslegung des Obertribunals zu sehr an den Wortesinn des 1. Absatzes des Art. 347, und beachtet so wenig den Zusammenhang des 1. mit dem 2. Absätze, als wie den Zweck dieser gesetzlichen Vorschrift. Wie nämlich Abs. 2 des Art. 348 ergibt, auch bei der Be- ratung (Protokolle, S. 648) hervorgehoben ist, verpflichtet der Art. 347 besonders um deßhalb den Käufer zur sofortigen Unter- suchung und Anzeige der Mängel, damit dem Verkäufer Gelegen- heit gegeben werde, für den künftig etwa beginnenden Proceß den Beweis für die Empfangbarkeit der Waare vorzubereiten und sich zu sichern, da er außerdem denselben ganz zu verlieren Gefahr laufe. Im vorliegenden Falle soll nun der Mangel darin bestanden haben, daß der Wein unterwegs ausgelaufen und das Faß leer angekommen ist. Dieser Einwand durfte aus 2 Gründen nicht berücksichtigt werden. Einmal hat der Käufer nicht behauptet, daß der Verklagte dieß Auslaufen des Weins verschuldet habe. Es liegt also ein nach der Absendung entstandener zufälliger Schade vor, welchen nach der obigen Ausführung zu Art. 344, S. — , der Käufer zu tragen hat. Sollte der Käufer aber behaupten, daß das Auslaufen des Weines einem Verschulden des Verkäufers zuzuschreiben sei, so mußte er den gefundenen Mangel dem Verkäufer unverzüglich an- zeigend damit derselbe sofort untersuchen lassen konnte, ob das Faß vor oder nach der Ankunft beim Käufer geleert worden; und wenn es wirklich leer angekommen war, wer dieß verschuldet hat, ob also der Fuhrmann das Faß angestochen, oder der Böttcher

360

Abhandlungen.

das Faß undicht gefertigt hat. Nur diese Auffassung der im Art. 347 gegebenen Vorschriften entspricht den Bedürfnissen des Han- delsverkehrs, darüber waren auch alle Kaufleute, welchen ich den Fall zur Entscheidung vorgelegt habe, einig. Das traurige Loos des Art. 347, welcher zu den allermeisten Zweifeln Veranlassung gegeben hat, spricht so sehr für die Ein- richtung von Handelsgerichten, bei welchen Kausleute die Mehr- zahl bilden, daß dieß zu einer eingehenderen Erörterung auf- fordert. Man streitet bekanntlich lebhaft darüber, ob es nothwendig ist, daß sich Kaufleute an der Rechtsprechung in Handelssachen be- theiligen. Will man aber zur richtigen Einsicht kommen, so muß man sich nicht in abstracten Behauptungen bewegen, sondern die concreten Verhältuiffe des Handels-Verkehrs und der entstehen- den Handelsstreitigkeiten in's Auge fassen. Es liegt im Wesen der juristischen Interpretation, daß sie sich streng an die Worte des Gesetzes hält. Nur wenn der Wort- sinn zweifelhaft ist, geht sie auf die Vorarbeiten zurück, sucht auch wohl Analogien aus. So ist dem Rechtsgelehrten das Gesetz et- was Fertiges, Gewordenes und damit Abgeschlossenes, Todtes. Dem Kaufmann ist dagegen das H.-G.-B. etwas Unfertiges, aber Lebendiges. Die Bestimmungen des H.-G.-B.s sind Pro- ducte des Handelsverkehrs, sie sind nur ein geringer Theil der Sätze, nach welchen die Kaufleute ihre Geschäfte regeln, welche da- her dem Kaufmann ganz selbstverständlich, nicht, wie dem Richter, Ausnahmen von der Regel sind. Finden sich daher diese Sätze im H.-G.-B. nur mangelhaft ausgedrückt oder nur angedeutet, so trägt der Kaufmann kein Be- denken, die Mängel des H.-G.-B.s zu ergänzen. So wird das H.-G.-B. von dem Geiste der kaufmännischen Richter belebt, und schreitet durch den Gebrauch selbst mit den Bedürfnissen des Han- delsverkehrs fort. Wie dieß geschieht, werden wir an einigen von den Streit- fragen sehen, welche sich an den Art. 347 knüpfen. 1. Man streitet darüber, ob der Art. 347 auf den' Platzhandel Anwendung findet.

Zur Erläuterung des Art. 347, so wie über re. 361 Daß man bei Abfassung des Art. 347 es nicht beabsichtigt hat, den Art. 347 auch auf Platzgeschäfte anzuwenden, das ist schon in den ersten Worten des Art. 347 ausgedrückt: „Ist die Waare von einem anderen Orte übersendet." Aber auch die Frage wird von fast allen juristischen Autori- täten verneint: ob nämlich der Art. 347 auf Platzgeschäfte im Wege der Analogie anzuwenden sei? In einem Bd. 3, S. 229 des Centralorgans N. F. abge- druckten Erkenntnisse sagt zwar der oberste österreichische Ge- richtshof: selbst wenn eine vorher nicht besichtigte Waare von dem Kaufmanne an einen in demselben Orte wohnenden Käufer auf Bestellung übersendet wird, wäre kein Grund vorhanden, anzu- nehmen, daß der Art. 347 nicht anwendbar sei. Wie aber der oberste Gerichthof über die Eingangsworte des Artikels „von einem anderen Orte übersendet" fortgekommen ist, darüber sagen die Gründe des Erkenntnisses nichts. Dagegen heißt es in den Gründen des S. 280 flg., Bd. 6 dieses Archivs abgedruckten Erkenntnisses des App.-G.s zu Marien- werder: Wenn auch Art. 347 nicht für Platzgeschäfte bestimmt sei, so wäre doch bei der Berathung nach S. 644 flg. der Protocolle das Rechtsbewußtsein ausgesprochen, daß jeder ordentliche Kauf- mann die gekaufte Waare sofort untersuchen müsse, und zwar bei Platzgeschäften im Großhandel noch vor der Empfangnahme. Es stehe somit zu erwarten, daß die Rechtsregel, welcher die Aufnahme in das geschriebene Recht versagt wurde, sich als ungeschriebenes Recht Geltung verschaffen werde. Jndeß lasse sich ein solcher allgem. Handelsgebrauch noch nicht constatiren, weßhalb auf die Vorschriften des allgem. L.-R.-s zu- rückzugehen sei. Die Vorschrift des Art. 347 ist aber weit umfassender als die des allg. L.-R.s und des gemeinen Rechts *), welche nur die sofortige Rüge der von selbst und ohne Untersuchung in die Augen fallenden Fehler vorschreiben. Auch aus S. 657 der Protocolle ergibt sich die kaufmännische Ansicht. Es war nämlich beantragt, den Art. 347 ganz auf Platz-

4) Bergt. S. 6, Bd. 16 dieses Archivs.

362

Abhandlungen.

geschäfte auszudehnen. Man widersprach dem aber nur, weil an dieser Frage für den Verkehr der verschiedenen Staaten unter einander kein Interesse bestehe, solche vielmehr den Particularge- setzgebungen anheimgegeben werden könne. Gewiß ein wunder- barer Grund! Das H.-G.-B. regulirt doch nicht blos die inter- nationalen Beziehungen des Handelsverkehrs. Auch Hahn führt im § 24 seines Commentars zum Art. 347 aus, daß der Artikel bei Platzgeschäften analoge Anwendung finde, und stellt den Satz auf: Bei Platzgeschäften kann der Käufer einen bei ordnungs- mäßiger Untersuchung erkennbaren Mangel jedenfalls nur dann geltend machen, wenn er denselben innerhalb der Frist dem Verkäufer anzeigt, innerhalb welcher er, wenn ihm die Waare von auswärts übersendet wäre, diese Anzeige hätte machen müssen. Wie jedoch eine Menge von Erkenntnissen^) ergeben, hat dieser Satz in die Praxis der Gerichte keinen Eingang gefunden, was unbedenklich der Fall gewesen wäre, wenn die Entscheidung in der Hand von Kaufleuten gelegen hätte. Neuerlich hat aber auch das Stadtgericht zu Berlin diesen Handelsgebrauch anerkannt. S. 290, Bd. 17 dieses Archivs. 2. In dem Bd. 7, S. 23 dieses Archivs abgedruckten Er- kenntnisse stellt das Obertribunal zu Berlin den Satz auf: Der Käufer brauche erst bei der Ablieferung der Waare die Mängel zu rügen, wenn er auch schon vorher, wie z. B. durch Uebersendung der Factura von der vertrags- widrigen Beschaffenheit der Waare Kenntniß erhalten habe. Das Obertribunal führt aus: Der Wortsinn des Art. 347 sei entscheidend. Dieser verlange nur Untersuchung und Anzeige nach der Ablieferung. Gehe der Verkäufer wissentlich von einer Vertragsbeflimmung ab, so hieße eine Bezugnahme auf Art. 347 die Inanspruchnahme des Rechts: daß der Käufer diese Ver- tragsverletzung gutheißen solle. Dieß widerspreche den allgemeinen

s) Z. B. die Bd. 3, S. 379. Bd. 10. S. 480, Bd. 16, S. 5 in diesem Archiv abgedruckten Erkenntnisse des Kreisgerichtes zu Burg, des Hofgerichts zu Darmstadt und des Handelsappellationsgerichts zu Stuttgart.

Zur Erläuterung deS Art. 347, so wie über rc. 363 Rechtsgrundsätzen. Auch ließen diejenigen Rechtsvorschriften, welche an gewisse Umstände den Verlust von Rechten knüpfen, keine aus- dehnende Auslegung zu. Diese streng juristische Auffassung entspricht aber nicht den Bedürfnissen des kaufmännischen Verkehrs. Wie die Erkenntnisse des Commerz- und Admiralitäts-Collegiums 3) und des Appella- tionsgerichts zu Marienwerder, Bd. 9, S. 204 flg. dss. Archivs ergeben, ist es im Handelsverkehr als allgemeine Rechtsregel anerkannt, daß der Käufer die Ausstellungen gegen die ihm über- sendete Waare dem Verkäufer ohne Verzug anzeigen müsse, sobald er dazu factisch in den Stand gesetzt sei, wenn er auch die Waare selbst noch nicht untersuchen konnte. Art. 347 wendet diese allg. Rechtsregel nur auf einzelne besonders hervorgehobene Fälle an. Hätte im vorliegenden Falle der Käufer auch einen Anspruch von Haswell-Kohle gehabt, so hätte er doch aus der Factura und dem Conossement ersehn, daß ihm Thornley-Kohle übersendet worden. Der Empfang dieser Schriftstücke sei der maßgebende Zeitpunkt für den Entschluß des Käufers gewesen, ob er die ver- schiffte aber verunglückte Thornley-Kohle als Erfüllung des Ver- trags annehmen wolle. Nur in diesem Zeitpunkte sei sein Still- schweigen concludent gewesen. Die jetzige Bemängelung der Waare nach ihrem Untergange gebe unzweideutig eine nur durch diesen Zufall hervorgerufene Willensänderung des Käufers zu erkennen. Diese kaufmännische Auffassung ergibt sich auch, wie Rvloff, Bd. 7, S. 32 dieses Archivs ausführt, aus S. 643 der Proto- colle, wo bemerkt ist: es sei bekannt, daß Reclamationen wegen der Beschaffenheit der Waare gerade dann in größter Anzahl Vor- kommen, wenn die Conjuncturen sich zum Nachtheil des Käufers geändert hätten. Das Bedürfniß des Verkehrs bestehe aber vor Allem darin, schnell zu.wissen, ob ein einzelnes Geschäft in Ord- nung gehe, um hiernach seine Dispositionen weiter treffen LN können. 3. In dem S. 246 flg., Bd. 7 dieses Archivs abgedruckten Erkenntnisse entscheidet das Obertribunal zu Berlin: es sei keine Verletzung des Art. 347, daß der Appel.-Richter

3 Zu welchem Kaufleute gehören.

364

Abhandlungen.

den Verklagten zur Annahme und Bezahlung der nicht von ihm bestellteu Nägel nicht verpflichtet erachtet habe, wenn er auch die Mehrsendung von 16,000 Stück nicht sofort gerügt haben sollte. Diese Entscheidung stützt sich wieder aus den Wortsinn des Art. 347. Das Obertribunal nimmt an: Daß sich dieser Artikel nur auf solche Zusendungen beziehe, in Betreff deren bereits ein Kaufvertrag zum Abschluß gekommen, denn dieß ergebe die Bezeich- nung des Uebersenders als „Verkäufer." Das Oberhandelsgericht4) in Stuttgart stellt in dem S. 1, Bd. 16 dieses Archivs abgedruckten Erkenntniß den Rechtssatz als allgemein anerkannt auf: daß die Frage, wann stillschweigende Acceptation unbestellter Maaren anzunehmen sei, nur nach den Verhältnissen des einzelnen Falles beurtheilt werden könne und müsse. Eine gesetzliche Verpflichtung, unbestellt gesendete Maaren bei Gefahr der Annahme der Acceptation des Offerts zur Dispo- sition zu stellen, bestehe nicht. Dagegen verurtheilte das Handelsgericht zu Köln, welches ausschließlich aus Kaufleuten besteht, inhalts des in Löhrs Cen- tralorgan, Bd. 1, S* 430 abgedruckten Erkenntnisses: den Em- pfänger von Häuten zur Bezahlung des Kaufpreises der ihm über- sendeten Häute, weil er, wenn er die Bestellung des B. nicht ge- nehmigen und die Häute nicht empfangen wollte, nach den im Handelsverkehr geltenden Gebräuchen, so wie nach Ana- logie des Art. 323 des H.-G.-B.s verpflichtet gewesen wäre, hier- von dem Kläger sofort Anzeige zu machen. 4. Daß kaufmännische Mitglieder des Gerichts vorzugsweise befähigt sind, diejenigen Streitigkeiten zu entscheiden, welche darüber entstehen, was unter dem ordnungsmäßigen Geschäftsgänge, ord- nungsmäßigen Besicht und ordnungsmäßiger Prüfung im Art. H47 gemeint sei, bedarf wohl keiner weiteren Ausführung. 5. Keiner von den geschäftskundigen und einsichtigen Kauf- leuten, welche ich deßhalb befragt habe, war darüber in Zweifel, daß auch die Mängel hinsichtlich der

0 Zu demselben gehören zwar Kaufleute, indeß bilden die Rechtsgelehrteu die Mehrzahl.

Zur Erläuterung des Art. 347, so wie über re. 365 Quantität der Waaren nach Vorschrift des Art. 347 vom Känfer unverzüglich gerügt werden müssen. Dennoch ist auch diese Frage in der Praxis sehr streitig. Das Obertribunal zu Berlin sagt in dem Bd. 3, S. 537 des Centralorgans N. F. abgedruckten Erkenntnisse: daß die Vor- schriften des Art. 347 auf Quantitätsmängel überhaupt nicht an- wendbar seien. Ebenso das preuß. Tribunal zu Königsberg in dem Bd. 18, S. 289 dieses Archivs abgedruckten Erkenntnisse. Das Handelsappellationsgericht zu Nürnberg wendet nach dem Erkenntniß vom 21. März 18665) nur beim Kaufe individueller Sachen den Art. 347 an. Das Commerz- und Admiralitäts-Collegium zu Königsbergs zu welchem Kaufleute gehören, läßt sich aber in dem Bd. 3, S. 376 dieses Archivs abgedruckten Erkenntnisse dahin aus: Die Gründe, welche den Gesetzgeber veranlassen, die sofortige Untersuchung und Anzeige der vertragswidrigen Qualität zu fordern, sprechen ebenso sehr für eine solche Untersuchung und An- zeige darüber, daß die übersendete Waare nicht in dem contract- lichen Quantum vorgefunden sei. Denn hier wie dort ist es von gleicher Wichtigkeit und entspricht gleich sehr der Billigkeit, daß der Verkäufer möglichst bald erfahre, ob das Geschäft nun völlig abgewickelt sei. Sonach erscheint es gerechtfertigt, den Grund- satz über die Pflicht zur Untersuchung der übersendeten Waare hinsichtlich ihres Quantums und zur Anzeige des etwaigen Mancos analog auszudehnen. So haben wir gesehen, wie die streng juristische Auslegung und Anwendung des H.-G.-B.s zu sachwidrigen Entscheidungen führt. Wenn auch die Mitwirkung von Rechtsgelehrten nicht ent- behrt werden kann, so muß die Mehrheit des Handelsgerichts doch aus Kaufleuten bestehn. Das H.-G.-B. enthält die besonderen^ für den Handelsverkehr nöthigen Rechtsregeln nur in allgemeinen groben Umrissen. Diese einzelnen Vorschriften sind die oft zu engen Rahmen, in welche die vorkommenden Streitfälle einzu-

s) Bd. 9, S. 360 dieses Archivs.

366

Abhandlungen.

passen sind. Wir haben gesehen, wie die rechtsgelehrten Richter Bedenken tragen, die zu engen Rahmen sachgemäß auszudehnen. Oft hat ein Handelsgebrauch im H.-G.-B. noch keine Aus- nahme gefunden, dennoch soll er nach dem ersten Artikel desselben die Anwendung des allgemeinen bürgerlichen Rechts ausschließen. Nun sind aber den Rechtsgelehrten nur die Sätze des bürgerlichen Rechts, nicht aber die Handelsgebräuche bekannt. Bei den Kaus- leuten ist dieß umgekehrt. Nur sie werden deßhalb dem 1. Art. des H.-G.-B.s entsprechend den Handelsgebräuchen den Vorzug vor dem allgemeinen bürgerlichen Rechte geben. Ganz richtig stellen deßhalb die Vorbemerkungen zu dem Entwurf der Norddeutschen Proceßordnung in Aussicht, daß die Handelsgerichte 1. Instanz aus 2 Kaufleuten und einem Rechts- gelehrten bestehen sollen. Dagegen ist nach diesen Vorbemerkungen die Entscheidung darüber noch Vorbehalten, ob in Handelsstreitigkeiten 2. Instanz das erkennende Gericht zum Theil mit kaufmännischen Richtern besetzt werden soll. Nach der obigen Ausführung ist die Zuziehung von Kauf- leuten auch in 2. Instanz nothwendig.6) Es würde aber auch nicht genügen, wenn die Kaufleute in dem Handelsappellationsge- richt die Minderzahl bilden. In Baiern und Würtemberg bestehen die Handelsappel. - Gerichte aus 4 Rechtsgelehrten und 3 Kaufleuten. Die oben er- wähnten Erkenntnisse lassen aber die vorwaltende Berücksichtigung der Bedürfnisie des Handelsverkehrs und der Handelsgebräuche nicht erkennen. Es erklärt sich dieß leicht aus der Vorbildung und der größeren Gewandheit der rechtsgelehrten Richter, denen gegenüber die entgegenstehende Ansicht der Minderzahl der Kauf- leute schwer zur Geltung kommen kann. Doch wird es genügen, wenn das Handelsappellationsgericht aus 3 Kaufleuten und 2 Richtern besteht. Zu wünschen wäre es endlich auch, daß noch in der 3. In- stanz die Entscheidung unter Betheiligung von Käufleuten er- folgte. —

6) Dafür spricht sich auch Löhr im Centralorg. N. F., Bd. 2, S. 521 aus.

Hebet die im Art. 356 des H.-G.-B.S gestellte Frist. 367 Doch lassen sich 2 Gründe dafikc anführen, daß das oberste Handelsgericht nur aus Rechtsgelehrten bestehen kann. Einmal ist, wenn in der ersten und zweiten Instanz die Entscheidung durch eine Mehrzahl von Kaufleuten erfolgt, dafür gesorgt, daß die betreffenden Handelsgebräuche und die kauf- männische Auffassung des Geschäfts in den Gründen der Vorer- kenntnisse zum Ausdruck kommen, dieselbe also in der letzten In- stanz die gehörige Berücksichtigung finden kann. Zweitens wird das Oberhandelsgericht sich aber auch aus- schließlich mit handelsrechtlichen Fragen zu beschäftigen haben. Es ist deßhalb anzunehmen, daß sich dessen Mitglieder mit den Ver- hältnissen, Bedürfnissen und Zwecken des Handelsverkehrs so ver- traut machen werden, daß sie die zweifelhaften und mangelhaften Bestimmungen des H.-G.-B.s nicht nur nach den Regeln der Rechtswissenschaft, sondern auch im kaufmännischen Sinne sachge- mäß auslegen und anwenden werden, damit unser Handelsrecht nicht verkümmere und absterbe, sondern gedeihe und wachse, wie die Pflanze unter der Hand des sachkundigen Gärtners.

Art. 358. Ueber die im Art. 358 d. H.-G.-B.s gestellte Frist. Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg. Nach Art. 356 des H.-G.-B.s soll derjenige, welcher Scha- densersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages fordern, oder von dem Kaufverträge abgehen will, dieß dem anderen Contrahenten anzeigen, und dabei, wenn die Natur des Geschäfts dieß zuläßt, noch eine den Umständen angemessene Frist zur Nachholung des Versäumten gewähren.

368

Abhandlungen.

Das Appellationsgericht zu Eisenach nimmt nach S. 105, Bd. 16 dieses Archivs an, daß die Setzung einer angemessenen Frist darin nicht gesunden werden könne, wenn die Nachlieferung in kürzester Frist verlangt werde, weil man bei der Unbestimmt- heit einer solchen Fristgestattung offenbar nicht übersehn und für den concreten Fall nicht bemessen könne, ob solche eine den Um- ständen angemessene sei, wie das Gesetz verlangt. Dagegen führt das Appellationsgericht zu Marien Werder in dem Bd. 7, S. 63 dieses Archivs abgedruckten Erkenntnisse aus: der Art. 356 habe weder ausgesprochen, daß sich der Käufer bei jener Anzeige, gleichsam als handele es sich um die Beobach- tung einer strengen Form, genau der Worte des Gesetzes bedienen müsse, noch daß die Nachfrist vom Käufer in allen Fällen nach Tagen, Wochen u. s. w. oder durch -die Bezeichnung eines Kalen- dertages als Endtermin genau bestimmt werden müsse. Im Gegen- theil sei ein zum Art. 301 des Entwurfs 1. Lesung, welcher nur verlangte, daß dem Säumigen noch Gelegenheit zur schleunigen Nachholung des Versäumten gegeben werde, gestellter Antrag, statt dessen vorzuschreiben, daß dem Säumigen dazu eine bestimmte Frist gesetzt werden müsse, von der Conserenz mit 9 gegen 7 Stimmen abgelehnt und später nicht wieder ausgenommen. In der That will der Art. 356 den Säumigen nur vor der Ueberraschung sichern. Es genügt deßhalb, wenn ihm der Andere bei der Anzeige, daß er Schadensersatz verlangen oder vom Ver- trage zurücktreten wolle, noch die nöthige Zeit läßt, das Versäumte nachzuholen, indem er sich zu der Annahme nochmals bereit erklärt. Ob aber die zur nachträglichen Erfüllung gelassene Frist eine an- gemessene war, das ist nicht allein aus den Worten der Ankün- digung zu folgern, sondern nach der ganzen Sachlage zu beant- worten. Deßhalb hat das erkennende Gericht zu prüfen, ob der Säumige in der ihm gelassenen Frist, welche bis zu der Anstel- lung der Klage ausgedehnt werden kann, genügende Zeit hatte, dem Verlangen des Anderen zu genügen und den Kaufvertrag zu erfüllen. Hat aber derjenige, welchcr vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz fordern will, dieß dem Andern nur angezeigt, ohne

Zahlung d. Kaufpreises Zug um Zug bei theilweiser re. 369 daß er nochmals die Erfüllung fordert und sich zur Annahme be- reit erklärt, so fehlt es allerdings an der Voraussetzung des Art. 356, wie auch in den Bd. 16, S. 244 flg. dieses Archivs abge- druckten beiden Erkenntnissen ausgeführt ist. Dagegen ist es nicht nöthig, daß der Frist, welche dem Säumigen noch zur Erfüllung gelassen werden soll, ein fester Endpunkt gesetzt werde. Das Gesetz verlangt nicht, daß dem anderen ein bestimmte Frist gesetzt werde. Es genügt, wenn dem Säumigen gesagt wird, es solle ihm zur nachträglichen Er- füllung noch eine angemessene, oder eine kurze oder die kürzeste Frist gesetzt werden. v. K.

Art. 359. Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug bei theil- weiser Lieferung der verkauften Sache. Bon Herrn Appellallonsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg. In dem Bd. 17, S. 268 flg. dieses Archivs abgedruckten Er- kenntnisse führt das Obertribunal zu Berlin aus, der § 271, I, 5 aügem. L.-R.s, welcher lautet: Wer die Erfüllung eines Vertrages fordert, muß Nachweisen, daß er demselben von seiner Seite eine Genüge geleistet habe, oder warum er dazu erst in der Folge verbunden sei finde auch für Kaufverträge Anwendung. Der vom Appellationsrichter in Bezug genommene § 221,1,11, welcher bestimmt: daß der Käufer „gegen Empfangnahme der Sache" sofort das Kaufgeld zu erlegen schuldig sei, stimme mit jener Vorschrift des § 271, I, 5 überein, welcher unter der „Sache," von welcher der § spricht, nur das ganze, dem Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. ' 21

370

Abhandlungen.

Käufer vom Verkäufer zu gewährende Object des Kaufvertrages versiehe. Deßhalb brauche der Verkl., der vom Kläger 300 Scheffel gekauft, aber nur 200 Scheffel erhalten hatte, diese 200 Scheffel nicht zu bezahlen. Diese Ausführung setzt aber das zu Beweisende voraus. Der § 271, I, 5 atlgem. L.-R.s verlangt nur, daß der Kläger dem Vertrage Genüge geleistet habe. Im vorliegenden Falle hat aber der Kläger auch dem Vertrage durch Lieferung von 200 Sch. schon Genüge geleistet. Das Gesetz sagt nicht, wie es bei einer solchen theilweisen Genügeleistung zu halten sei. Der § 221, I, 11 allgem. L.-R.s spricht nur von der Em- pfangnahme einer Sache. Es entscheidet also die Frage nicht, wie es zu halten, wenn mehrere Sachen Gegenstand des Kaufver- trages sind. Bilden diese einzelnen Gegenstände ein Ganzes, so läßt sich allerdings der vom Obertribunal aus dem § 221 a. a. O. gefolgerte Satz rechtfertigen. Sind aber die verkauften Sachen kein Ganzes, sondern haben sie einzeln ihren selbstständigen, von der Zusammengehörigkeit mit den übrigen unabhängigen Werth, so hat der Käufer nicht das Theil eines Ganzen, sondern einzelne selbstständige bestimmte Sachen angenommen, für welche er nach § 221 a. a. O. auch den festgesetzten Preis zahlen muß. Freilich braucht der Käufer eine geringere Zahl von Sachen nach § 207 a. a. O. nicht anzunehmen, wenn ihm nach dem Vertrage eine größere Zahl gewährt werden soll. Hat er sie aber angenommen, -so ist in Beziehung auf die angenom- mene Zahl der Vertrag erfüllt, er muß also die angenommene Zahl bezahlen, und kann nach § 208 a. a. O. nur die Nachliefer- ung des Fehlenden verlangen. Damit stimmt auch die Ausführung in dem Bd. 9, S. 220 abgedruckten Erkenntnisse des Stadtgerichts zu Berlin überein. Noch weiter geht das O.-A.-G. zu Lübeck vom 29. November 1856, indem es sagt: Der Grundsatz, ein Käufer sei berechtigt, eine theilweise Lieferung der gekauften Sache ohne Weiteres zurück- zuweisen, sei in seiner Allgemeinheit im kaufmännischen Verkehr unrichtig; diese Berechtigung trete vielmehr nur dann ein, wenn entweder Natur und Beschaffenheit des verkauften Objects es mit

Zahlung d. Kaufpreises Zug um Zug bei cheilweiser rc. 371 sich bringen, dasselbe als ein untheilbares Ganze anzusehen, ein Fall, welcher bei einem Verkaufe vertretbarer Sachen nicht ein-- trllt, oder wenn der Käufer ein specielles Interesse nachzuweisen vermag, nur das Ganze anzunehmen. Dieser Ansicht entspricht aber der Art. 359 des H.-G.-B.s. Zu dessen Rechtfertigung ist in den Motiven zum preuß. Entwürfe S. 132 bemerkt: „Es kann kein Bedenken haben, daß es der Nichterfüllung des Vertrages überhaupt gleichsteht, wenn die Erfüllung auch nur theilweise unterlassen wird... . Nur da, wo der Vertrag sich gemäß dem Sachverhältniß als eine Zusammen- fassung von mehreren Verträgen oder von Verpflichtungen zu wiederholten, nicht in wesentlicher Verbindung stehenden Leistungen darstellt, und die Erfüllung von beiden Seiten ohne Gefährde theilbar ist, ist es der Natur der Sache entsprechend, daß die Auflösung nur innerhalb der Grenzen des von dem Säumigen nicht erfüllten Theils des Ver- trages sestgestellt wird. Sonach wird es in Fällen, wo das H.-G.-B. Anwendung findet, noch weniger zweifelhaft sein, die vorstehend aus den Be- stimmungen des allgem. L.-R.s gefolgerten Sätze gelten zu lassen. v. K.

Gesetzgebung

Gesetzgebung.

In unsren Mittheilungen im 15. Bande des Archivs erwähn- ten wir S. 353, daß in dem Fürstenthume Schaumburg-Lippe ein Einführungsgesetz z. a. d. H.-G.-B. bereits ausgearbeitet worden sei. Die Einführung des Handelsgesetzbuchs, in dem ge- nannten Bundesstaate ist jedoch inzwischen. durch das Bundesgesetz vom 5. Juni 1869 (Bundesgesetzbl. Nr. 32) erfolgt, weßhalb für die fürstl. Regierung nur noch der Erlaß einer Ausführungsverord- nung erübrigte. Diese ist in Nr. 13 der Schaumburg-Lippeschen Lan- desverordnungen, Jahrg. 1869, S. 568—574 erschienen und vom 11. Decbr. 1869 datirt. Sie bestimmt zu Art. 7 H.-G.-B.s in § 1: Behufs der Eintragung einer verheiratheten Handelsfrau in das Han- delsregister ist die Einwilligung ihres Ehemannes nachzuweisen. Äst der Ehemann durch Abwesenheit oder Geisteskrankheit oder weil er als Verschwender unter Curatel steht, behindert, seine Einwilligung zu dem Handelsgewerbe seiner Ehefrau zu ertheilen, so kann dieselbe nach Anhörung des für den Ehemann bestellten bez. zu bestellenden Curators von der Obercuratelbehörde ergänzt werden. Zu Art. 12 des H.-G.-B.s enthalten die tztz 2—16 Vorschrif- ten über die Führung der Handelsregister: dieselbe wird von den Aemtern und Stadtgerichten wahrgenommen. Die auf diese Füh- rung sich beziehenden Geschäfte werden von den mit Richterqualität versehenen Personen besorgt. Der § 17 bestimmt das Amtsblatt der f. Regierung zu den im Art. 14, Abs. 1 des H.-G.-B.s vorge- schriebenen Veröffentlichungen. — Die im Art. 26 des H.-G.-B.s bestimmten Ordnungsstrafen können nach § 18 im einzelnen Falle bis zu einer Summe von 200 Thlr. vom Handelsgerichte angedroht und erkannt werden. — Zu Art. 91 des H.-G.-B.s hebt § 19 her- vor, daß die über den Erwerb des Eigenthums an Grundstücken be- stehenden besonderen Vorschriften durch die Bestimmungen des Han- delsgesetzbuchs nicht berührt werden. Zu Art. 111. 164—213 schreibt § 20 vor: Die Eintragung der einer Handelsgesellschaft zustehendeu Rechte in die Grund- und Hypothekenbücher erfolgt auf die Firma der Gesellschaft ohne Benennung der einzelnen Gesellschafter unter An-

Gesetzgebung.

373

gäbe des Ortes, wo sie ihren Sitz hat. Sie darf erst erfolgen, wenn die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nachgewiesen ist. — Zu Art. 129—146. 171. 201 des H.-G.-B.s enthält § 21 die Bestimmung, daß die Eröffnung des Concurses über eine Han- velsgesellschaft von Amtswegen in die Handelsregister einzutragen ist, das Concursgericht die Concurseröffnung dem das Handelsregister führenden Gerichte unverzüglich anzuzeigen, die Bekanntmachung der Eintragung in das Handelsregister zu unterbleiben und die Ein- tragung auf den Beginn der Verjährung (Art. 146, Abs. 2. des H.-G.-B.s) keinen Einfluß hat. Die in den Art. 240 u. 242 des H. -G.-B.s erwähnte Verwaltungsbehörde soll nach § 22 die fürstl. Regierung sein. — Die Bestimmungen des H.-G.-B.s über die An- meldung der Handelsfirmen und Handelsgesellschaften zur Eintragung m das Handelsregister und über die Zeichnung, bez. die Einrei- chung beglaubigter Zeichnungen finden auch auf die bereits bestehenden Firmen uttd Handelsgesellschaften Anwendung. Ist bei einer am I. Januar 1869 bereits bestehenden Handelsgesellschaft nach ihrer Errichtung eine Aenderung eingetreten, welche nckch den Vorschriften des H.-G.-B.s zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist, so muß die Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft nach Maßgabe der eingetretenen Aenderung geschehen. Die vorstehend an- geordneten Anmeldungen und Zeichnungen sind bis zum 1. April 1870 zu bewerkstelligen. Nach Ablauf dieser Frist sind die Bethei- ligten durch Ordnungsstrafen zur Befolgung der bez. Bestimmung anzuhalten. Die bereits vor dem 1. Januar 1870 gültig errichte- ten Actiengesellschaften sind in die Handelsregister einzutragen, wenn auch die nach dem H.-G.-B. erforderten Voraussetzungen für die Errichtung einer solchen Gesellschaft nicht vorhanden sind (§ 23). § 24 schreibt vor: Wer vor dem 1. Januar 1870 eine Pro- cura erhalten hat und nach diesem Zeitpunkte nicht von Neuem von dem Principal zum Procuristen bestellt wird (Art. 41, Abs. 2 des H.-G.-B.s), gilt nicht als Procurist, sondern nur als Hand- lungsbevollmächtigter im Sinne des Art. 47 des H.-G.-B.s und ist nicht befugt, als Procurist zu zeichnen. § 25 enthält Vorschrif- ten über Sporteln und Stempelgebühren. § 26 bestimmt, daß diese Verordnung gleich dem d. allg. H.-G.-B. am 1. Januar 1870 in Wirksamkeit tritt, die Aemter und Stadtgerichte jedoch alsbald die in § 17 dieser Verord. gedachten Veröffentlichungen zu bewerk- stelligen haben. Ein Formular zu dem Handelsregister und Be- merkungen zu den Formularen sind beigefügt. K.

Literärische Umschau

Literarische Umschau. Bttgl. Bd. 1,108.50; 11,228, NI, 352; Y,512; VII, 126; IX, 37; X, 171; • XI, 196; XII, 149 und 484; XIII, 325; XV, 385.

52. Die kaufrcchUiche Tradition von vr. Adolf Nissen, außerordentlichem Professor, an der Universität in Leipzig. (Leipzig, 1869. I. M. Gebhardt's Verlag. 47 S.) Der Verfasser geht davon aus, daß das Wesen des Kaufver- trags zwar die Leistung Zug um Zug mit sich bringe, daß aber das Bedürfniß leichteren Verkehrs wie das Zutrauen zur bona fides des Andern unabweislich zur Vorleistung getrieben hätten, obschon auf der Hand liege, daß jede Vorleistung einen gewissen Grad von Un- sicherheit mit sich führe. Zuerst ist auf die im Verkehr häufigere Vorleistung des Verkäufers eingegangen und hier zunächst auf die den Handelsverkehr namentlich berührende Uebergabe der Sache an den Käufer ohne Creditbewilligung aus Gefälligkeit. Es ist entwickelt, daß eine solche Uebergabe den Käufer offenbar nicht zum pro emxtoro possläons mache; erst die Gegenleistung schaffe juristischen Besitz, bis dahin sei nur eine xroeuria possEio gewährt. Nach- dem sodann auf Uebergabe der Sache bei Creditgewährung einge- gangen ist, gelangt der Verfasser zu dem Satze: „Unter allen Um- ständen kann der Verkäufer den Besitz xroeurio übertragen und sich dadurch die Möglichkeit des Besitzschutzes sichern bis zum Augenblick seiner Befriedigung resp. der Verjährung. Bald genügt für diese xre- eario Übertragung sein Stillschweigen, sofern seine Vorleistung sich als bloßer Gefälligkeitsakt herausstellt; bald ist es erforderlich, daß er den, gegen ihn sonst sprechenden Umständen durch ausdrückliche Con- stituirung eines preearinm entgegentritt." Ich gestatte mir bei diesem Satz auf Endemann's Credit als Gegenstand der Rechtsgeschäfte in Goldschmidt's Zeitschrift, B. 4. S. 73; Goldschmidt, der Erwerb dinglicher Rechte an Mobilien, ebendaselbst, Bd. 8, S. 230 ff.; Gruchot in seinen Glossen zum allg. preuß. Ldrechtl (Beiträge, Bd. 8, S. 402 ff.) und namentlich

Literärische Umschau.

375

die vorzügliche Entwicklung Goldschmidt's in seinem Handbuch des Handelsrechts, Bd. 1, Abth. 2, S. 811, sowie besonders §§. 81, S. 835 ff. Bezug zu nehmen, woselbst unmittelbar und sachgemäß das droit de suite, Verfolgungsrecht, right of stoppage in transitu, Hemmungsrecht, angeknüpft ist. Bei der Vorleistung des Käufers hebt der Verfasser die aus der Natur des Geldes herbeigeführten Abweichungen hervor, und gelangt dahin, daß rechtlich auch hier der Eigenthumsübergang am -Gelde die Voraussetzung der Gegenleistung habe; das aufgezählte Geld könne der Verkäufer trotz aller Uebergabe nicht als sein Eigenthum ansehen, so lange die Erkennbarkeit des Sachindividuums noch vorhanden sei. Ersichtlich dürfen nun die angegebenen Rechte des Vorleistenden nicht von dem guten Willen des Empfängers abhängen, sondern müssen in geordneten Verhältnissen erzwingbar sein. „Ein Römer hätte, sagt der Verfasser, seine aetio ad exhibendum, feine in- terdicta gehabt, wir haben unsere Polizei. Die Polizei ist verpflich- tet, dem Verkäufer hier zu Helsen, und ihm den Zugang zu seiner Sache zu schaffen, vorausgesetzt natürlich, daß nicht der Thatbe- stand selber streitig wird." Wenn ich in den hervorgehobenen Sätzen die Ergebnisse be- zeichnet zu haben glaube, zu welchen der Verfasser gelangt, so wird daraus auch zugleich der Gang erkennbar sein, welchen die Unter- suchung nimmt. Sollte nun auch behauptet werden können, daß die gewonnenen Sätze nicht wesentlich neu seien, so ist es doch unbedingt als ein Verdienst der kleinen Schrift zu bezeichnen, daß in derselben das Wesen des Kaufvertrages mit seiner Zug um Zugleistung bei der üblichen Vorleistung eines Theiles namentlich des Verkäu- fers als unverletzt nachgewiesen und dabei die Tradition, welche nur eine physische Herrschaft gewährt, von derjenigen, wodurch wah- rer juristischer Besitz übertragen wird, streng gesondert gehalten ist. Endlich erscheint es mir von großem Interesse, daß auch dem Ein- schreiten der Polizei zu Gunsten des Vorleistenden, welches vielfach als ein rein willkürliches bezeichnet wird, eine rechtliche Grundlage gegeben ist. Der Leser wird dem Verfasser gern seinen Dank zol- len, wie ich solchen meinerseits hier ausspreche. Keyßner. 53. Aas preußische Iminoöikiar-Sachenrecht und dessen Weforrv nach den neuesten Entwürfen. Kritisch darge- stellt von Wilhelm Hartmann, königl. Kreisgreichts-Di- rector in Stargard in Pommern. Elberfeld, 1869. Ver- lag von A. L. Friederichs. Obwohl das vorliegende Schriftchen mit seinem Inhalte in das Gebiet der handelsrechtlichen Literatur nur insofern hereinreicht,

376

Literarische Umschau.

als der Herr Verfasser in einer Schlußbemerkung auch für Hypothe- kenbriefe die Eigenschaft als Jnhaberpapiere oder Blancoübertragungs- form angewendet wissen will, um denselben eine größere Circulations- fähigkeit zu gewinnen, so haben wir es uns doch nicht versagen kön- nen, auch an diesem Orte der angezeigten Schrift Erwähnung zu tbun und sie Allen zu empfehlen. Denn der Herr Verfasser, auf dem Boden deutscher Rechtsanschauung stehend, hat es verstanden, Allen, nicht bloß den Juristen, ein Urtheil über die neuesten Gesetz- entwürfe, betreffend das Jmmobiliar-, das Hypotheken- und das Zwangverkaufsrecht, zu ermöglichen und zu erleichtern. Die Redaction. 54. Kin Weitrag znr Geschichte der Jnhaberpapiere in den Wiederkanden. Von vr. Felix Hechts Docenten der Rechte in Heidelberg. Erlangen. Verlag von Ferdinand Enke. 1869. In den Niederlanden zuerst gelangten die Jnhaberpapiere durch ihre massenhafte Verbreitung bei Finanzoperationen zu dem großen und gewaltigen Einflüsse auf das öffentliche und private Leben, wel- chen sie heute allgemein ausüben. Es geschah dieß dort bereits im 17. Jahrhundert. Die geschichtliche Entwickelung dieses Instituts in den Niederlanden muß daher vorzugsweise neue Gesichtspunkte für die definitive Lösung vieler Streitigkeiten bieten. Durch den Beitrag wird zum ersten Mal der niederländische Quellenkreis in seinem gesummten Umfange in die deutsche Rechtsliteratur einge- führt. Die Darstellung erstreckt sich, in örtlicher Begrenzung, auf die Provinzen Holland, Seeland, Geldern, Overyssel, Friesland, Bra- bant, Mechelen und Flandern, zeitlich auf das 16. und 17. Jahrh., da in diesen die Hauptmomente der Entwicklungsgeschichte zur Er- scheinung gelangt sind. Für die Disposition der Arbeit ist auf die Verschiedenartigkeit der zu verwendenden Factoren: die Statutar- gesetzgebungen und einige Provinzialgesetze, die Entscheidungen der Gerichte, der Theoretiker und Praktiker, dann aber auch auf die Ver- schiedenartigkeit der Clauseln Rücksicht genommen. Die Red. 55. Iur allgemeinen Münzeinheit. Die internationale Münz- conserenz zu Paris im Jahre 1867. Uebersetzung, Einlei- tung und Bemerkungen von Geschwendner. Erlangen. Verlag von Ferdinand Enke. 1869. Von sämmtlichen Handelsorganen Deutschlands ist wiederholt und nachdrücklich die Dringlichkeit der Herstellung einer wirklich cur-

Literarische Umschau.

377

sirenden deutschen Goldmünze anerkannt worden. Die' Ereignisse des Jahres 1866 und ihre Folgen haben das Verlangen nach einer allgemeinen deutschen Münzreform zu einer brennenden Frage ins- besondere auch für Preußen gemacht und deßhalb die Aussicht auf Verwirklichung näher gerückt. Mit dieser Lage der Dinge in Deutsch- land treffen die Bestrebungen wegen Herbeiführung einer interna- tionalen Münzgleichheit zusammen. Vom 17 Juni bis 6. Juli 1867 tagte in Paris eine Conferenz mit dem ausgesprochenen Zwecke, „die geeigneten Mittel zur Verwirklichung der Münzeinheits-Idee ausfindig zu machen." Die Verhandlungen dieser Conferenz sind von dem Herrn Verfasser ins Deutsche übersetzt, der Uebersetzung eine kurze Einleitung und Uebersicht des Ganges der Verhandlungen sowie einige Bemerkungeu hierüber nebst Vorschlägen vorausgeschickt, und als Beilagen folgen Auszüge aus den für das Verständniß wich- tigeren Münzverträgen und Uebersichtstabellen. Da fast Jedermann bei der jeweiligen Gestaltung des Münzwesens betheiligt ist, und das Zustandekommen eines allgemeinen Münzvereins unter allen ci- vilisirten Staaten in Jedermanns Interesse liegt, so ist die Arbeit des Herrn Verfassers dankbar anzuerkennen. Die Redaction.

56. Kandeksrechtkiche Abhandlungen in zwanglosen Heften von Dr. Karl Wilhelm Harder. I. Zum Commis- sionsgeschäfte. II. Zum Speditionsgeschäfte. - Hamburgs 1870. Hermann Grüning. Für beide Abhandlungen hat es sich der Herr Verfasser zum Ziel gesteckt, die Jrrthümer zu betrachten, welche bisher bei der Be- urteilung der genannten Geschäfte deshalb obgewaltet haben, weil man auf diese die Grundsätze des Mandats angewendet hat, denn unter Berufung auf Endemann, das deutsche Handelsrecht, 2. verhess. Auflage, S. 800 ff., führt er aus, „daß sowohl das Comis- fionsgeschäft als das eine Art desselben bildende Speditionsgeschäft nicht nach den Grundsätzen des munäutum, sondern vielmehr nach denen der Dienstmiethe zu beurtheilen sei. Mit Anführung zahl- reicher praktischer Beispiele werden bei Erörterung der in diesen Ge- schäften vorkommenden Rechtsverhältnisse die Consequenzen dieser Ansicht gezogen. — Wir find zwar noch immer der Meinung, daß die zur Berathung des allg. d. H.-G.-B.s niedergesetzte Commission als das Wesentliche bei dem kaufmännischen Commissionsgeschäfte das Mandatsverhältniß ansah und von dieser Voraussetzung aus- ging (vrgl. Bd. 11 dies. Arch., S. 351), mögen aber gern das

378

Literarische Umschau.

angezeigte Heft dem Praktiker empfehlen, welchem darin eine kurze Ueberstcht über die einschlagenden Rechtssätze geboten wird. — Durch einen Druckfehler wird es veranlaßt worden sein, daß die Para- graphenzahl von §. 5 sofort auf §. 7 überspringt. Die Redaction. 57. Zeitschrift für Gesetzgebung und Wechtspstege in Preu- ßen. Herausgegeben von vr. I. Fr. B ehrend, Ge- richts-Assessor und Privat-Docent. III. Band. Erstes und Zweites Heft. Berlin. Verlag von I. Guttentag. 1869. Der neue Herr Redacteur, welcher an Stelle der Hr. Hr. Ju- süzrath vr. Hinschius und Professor Dr. Hinschius getreten ist, ver- - spricht in dem Vorworte zum 1. Hefte des 3. Bandes die bisherigen Ziele der Zeitschrift zu verfolgen. Diese bestehen 1. in der Pflege des in den altländischen Provinzen geltenden materiellen und for- mellen Rechtes; 2. in der Erörterung.des Rechtszustandes der übri- gen Provinzen, namentlich derjenigen, welche durch die neuesten po- litischen Ereignisse zu dem Territorialbestand der Monarchie hinzu- getreten sind, 3. in der Besprechung der auf das Privatrecht, den Proceß und die Gerichtsverfassung bezüglichen Gesetze des norddeut- schen Bundes; 4. in der Würdigung derjenigen Aufgaben, welche speciell für die preußische und in weiterer Perspective für die deutsche Gesetzgebung zu stellen sind. Der Inhalt der beiden vorliegenden Hefte bürgt dafür, daß es auch dem gegenwärtigen Herrn Heraus- geber gelingen werde, die allgemeine Theilnahme wach zu erhalten, welche die juristische Welt der Zeitschrift bisher zugewendet hat. Von speciellem handelsrechtlichen Interesse ist in dem 2. Hefte ein Aufsatz, betitelt „Bemerkungen zur Lehre von der Compensation," von dem Docenten der Rechte und Gerichts - Assessor Hrn. vr. E. Eck zu Berlin", welcher sich an die 2. Auflage des Werkes von I. Dern- burg über die Compensation anschließt und vorzugsweise auf die neueren Gesetzgebungen, namentlich das preußische Landrecht und das Handelsgesetzbuch Rücksicht nimmt; ferner ein Vortrag des Hrn. Ob.-Appellationsrath Prof. vr. Endemann „Ueber die Entwicklung des Wechsels und des Wechselrechts", sowie die Bedenken, welche der Herr Herausgeber selbst „Ueber den dem Reichstage des norddeutschen Bundes vorgelegten Gesetzentwurf, betreffend die Errichtung eines obersten Gerichtshofes für Handelssachen" in einem Aufsatze nieder- gelegt hat. Die Redaction. 58. Die (Preußische) Goncurs-Ordnung vom 8. Mai 1855, . abgeändert und ergänzt durch das Gesetz vom 12. März

LiterLrische Umschau.

379

1869 nebst dem Gesetze betreffend die Befugniß der Oläu- biger zur Anfechtung der Rechtshandlungen zahlungsun- fähiger Schuldner außerhalb des Concurses, vom 9. Mai 1855 und dem Gesetze betreffend die im Concurse und erbschaftlichen Liquidationsversahren zu erhebenden Gerichts- kosten vom 15. März 1858, bearbeitet von einem practi- schen Juristen. Berlin, 1869. Fr. Kortkampf. Buchhand- lung für Staatswissenschaften und Geschichte. Die preußische Concurs-Ordnung und das Anfech- tungsgesetz vom 9. Mai 1855. Ergänzt und erläutert durch die neuere Gesetzgebung und insbesondere durch das Gesetz vom 12. März 1869 und das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch sowie durch Rescripte und durch Entschei- dungen des königlichen Ober-Tribunals. Herausgegeben von C. Hahn, königl. Tribunalsrath. Dritte, vermehrte Auflage. Breslau 1869. I. U. Kerns Verlag. (Max Müller). Die zuerst genannte Ausgabe der Concurs-Ordnung, welche ebenso wie die vom Herrn Tribunalsrath Hahn commentirte auch die durch das preußische Einführungsgesetz zum allgemeinen deutschen H.-G.-B. vom 24. Juni 1861 hervorgerufenen Abänderungen und Ergänzungen enthält, wird einem praktischem Bedürfnisse, insbeson- dere des juristischen und kaufmännischen Publicums, genügen. Die Bestimmungen des Gesetzes vom 12. März 1869 sind Mit größern Lettern gedruckt, während in der Hahn'schen Ausgabe die Anführung dieses Gesetzes den betreffenden Paragraphen in Parenthese bei- gefügt ist. In beiden Ausgaben sind die §§. 383—415 der K.-Ord. mit abgedruckt worden, weil sie nach §. 116 der neuen Subhasta- tionsordnung in den hohenzollern'schen Landen und im Gebiete des Justizsenats zu Ehrenbreitenstein in Geltung geblieben sind. Der Commentar zu der er st er e n Ausgabe stützt sich vorzugs- weise auf die Motive der Regierung zu den betr. Gesetzen und auf die Verhandlungen der beiden Häuser des Landtags. Die Bemer- kungen stimmen fast wörtlich mit der Besprechung überein, welche die Novelle zur preußischen Concurs-Ordnung vom 12. März 1867 in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, herausgegeben von vr. Goldschmidt und vr. Laband, 14. Band, 1. u. 2. Heft, S. 257 ff. gefunden hat, und da der Verfaffer dieser Abhandlung, Hr. Ju- stizrath Lesse, Berichterstatter im preußischen Abgeordnetenhause war, so liegt hierin eine Bürgschaft für die Richtigkeit der Bemerkungen.

380

Literarische Umschau.

Der Hahn'sche Commentar erläutert die einzelnen Gesetzesvor- schriften in reichen Anmerkungen unter Bezugnahme auf Erkennt- nisse namentlich des königl. Ob.-Trib. aber auch anderer k. Gerichte, bringt die zur Auslegung dienenden Justiz-Ministerial-Verfügungen und Instructionen, die Literatur über das Gesetz vom 8. Mai 1855 im Allgemeinen und zu den durch dasselbe angeregten Fragen ins Besondere und ein den Gebrauch erleichterndes Sachregister. Der Herr Verfasser hat sich der mühevollen und dankbarlichst anzuerken- nenden Arbeit unterzogen, diejenigen Bestimmungen des allgemeinen Landrechts, der allg. Gerichtsordnung, der Criminal-Ordnung und anderer Gesetze zusammenzustellen, welche durch die Concurs-Ord- nung erledigt, aufgehoben oder modificirt worden sind. ' Die Redaction.

59. Literatur des Versicherungswesens. Das Versicherungswesen hat in neuester Zeit das allgemeine Interesse in hohem Grade in Anspruch genommen. Die Bestim- mungen deffelben unterliegen nach Art. 4 der Verfassung des nord- deutschen Bundes, Ziff. 1 der Beaufsichtigung und der Gesetzgebung des norddeutschen Bundes. Obgleich in diesem Bundesgrundgesetze das Versicherungswesen ausdrücklich als ein Theil des Gewerbe- wesens bezeichnet wird, so hat doch § 6 der Bundesgewerbeordnung die Unternehmungen von Versicherungen den Vorschriften dieses Specialgesetzes nicht unterstellt, und nur die Versicherungs-Agenten sind denselben unterworfen. Die deutsche Versicherungsgesetzgebung ist also noch keine einheitliche und bereitet nach wie vor denjenigen, welchen ihre Kenntniß nothwendig oder wünschenswerth ist, die größten Schwierigkeiten. In glücklicher Auffassung des hieraus ent- sprungenen Bedürfnisses hat das Archiv für das Versicherungswesen, praktisches Handbuch für den Assecuranz- und Handelsstand und für Juristen. Herausgegeben in zwanglosen Heften von Dr. A. F. Elsner, Redacteur der deutschen Versicherungs- Zeitung. Berlin. Verlag von Theobald Grieben, mit dem II. Bde., 1. Heft, (zweite.Ausl.) 1867, es unternommen, die Gesetze und Verordnungen über das Versicherungswesen in den deutschen Bundesstaaten darzustellen, das 1. Heft enthält die Gesetze und Verordnungen von Hamburg, Lübeck, Bremen, Frankfurt a. M., Königreich Sachsen, Herzogthum Sachsen-Meiningen-Hildburghausen und Großherzogthum Sachsen-Weimar-Eisenach.

Literarische Umschau.

381

Aber auch das früher ziemlich vernachlässigte Versicherungs- recht insbesondere hat die Aufmerksamkeit der Juristen mehr und mehr auf sich gezogen. Wenn auch die von vr. Malß in Frank- furt a. M. herausgegebene „Zeitschrift für Versicherungsrecht" nach zweijährigem Bestehen wieder eingegangen ist, so bezeugt doch die Mitwirkung desselben Herrn Herausgebers an der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht von Goldschmidt und Laband die Anerken- nung , welche jetzt die Bearbeitung dieses Rechtsgebietes, des Ver- sicherungsrechtes, findet. Die preußische Versicherungs-Zeitschrist, Organ für Recht, Verfassung und Verwaltung der Versicherungs- Gesellschaften. Herausgegeben von Dr. F. Wallmann in Berlin-Charlottenburg, Verlag und Druck v. I. E. Huber, liegt uns in ihrem dritten Jahrgange vor und behandelt durch Mit- theilung von Rechtsfällen, Entscheidungen, Gutachten rc. ausführlich auch die juristische Seite des Versicherungswesens. Dieselbe ist eine Wochenschrift. Die in ihr enthaltenen juristischen Mittheilungen sammelt der Herr Herausgeber und stellt daraus her eine Zeitschrift für Versicherungs-Recht, welche in je 6 wöchentlichen Fristen in demselben Verlage erscheint. Von besonderem Interesse ist das unter Z. 24 im 1. Hefte des 1. Jahrganges mitgetheilte Erkenntniß des App.-G.s zu Insterburg vom 15. Oct. 1868, eine Interpretation der Policebedingung, daß die Klage des Versicherten binnen 6 Monaten nach dem Brande vor dem zuständigen Richter anzustellen ist, widrigenfalls der Anspruch auf Entschädigung erlöscht. Das Erkenntniß spricht einer derartigen' Stipulation die Bedeutung einer Verjährungsfrist ab und erklärt sie für eine Präclusivsrist. Diese Auslegung ist conform der Entscheidung des k. Obertri- bunals, welches dieselbe als Präjudiz hat eintragen lassen. Ihr ent- gegen wird in einer Abhandlung - „Fristbestimmung zur Geltend machung der Ansprüche aus Versicherungsverträgen und an der Berliner Börse geschlossenen Zeitgeschäften als Verjährungs- frist; Geschäftsgebrauch und Handelsgebrauch; Fest- setzung einer Verjährungsfrist durch Handelsgebrauch, vom Herrn Stadtgerichtsrath Keyßner in Berlin ausgeführt, daß die Frist in den Schlußzetteln und in den Versicherungsverträgen eine Klageverjährungsfrist sei. Die Red. 60. Das Wechsekrecht des norddeutschen Wundes und die allgem. deutsche Wechselordnuug in den deutschen u. deutsch-

382

Literarische Umschau.

österreichischen Ländern. Für die Praxis dargestellt von vr. Oscar Wächter. Erste Abtheilung. Leipzig. Druck und Verlag von Breitkopf u. Härtel. 1869 Dem Herrn Geheimerath vr. Karl Georg von Wächter zur Feier 50 jähriger akademischer Wirksamkeit hat der Sohn dieses Werk gewidmet, das hiermit als ein Tribut ebenso der Wissenschaft wie dem Leben gilt. Was wir im 7. Bde. dss. Arch. S. 126. 127 über „das Handelsrecht" desselben Herrn Verfassers geurtheilt haben, gilt auch dieser Darstellung des Wechselrechts. Sie ist ebenso wie das Handelsrecht im Wesentlichen auf den Bedarf des Praktikers, die Bedürfnisse des kaufmännisch gebildeten Richters und Geschäfts- mannes berechnet. Diese 1. Abtheilung reicht bis zu den Zeitbe- stimmungen im Wechselverkehr. Die Red.

61. Are allgemeine deutsche Wechselordnung mit den von den deutschen Gerichtshöfen ausgesprochenen Grundsätzen des Wechselrechts nebst Bemerkungen v. vr. S. Borchardt, Geheimem Justizrath, Ritter rc. Fünfte, verbesserte und bis aus die neueste Zeit fortgeführte Aust. Berlin 1869. Verlag der königlichen Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei. (R. v. Decker.) Es ist das beste Lob für diese längst bekannte Schrift, daß sie in verhältnißmäßig kurzer Zeit fünf Auflagen erlebt hat. Um deß- - willen kann sich die Redaction begnügen, nur das von dem Herrn Verfasser gegebene Vorwort beizufügen. Nachdem die deutsche Wechselordnung jetzt in ganz Deutschland und in Oesterreich, mit Ausschluß von Ungarn, fast unverändert 20 Jahre zur Geltung gekommen, hat auch in den Gerichtshöfen eine bestimmte Praxis in der Auffassung der Grundsätze dieses Ge- setzes sich immer mehr befestigt. Zahlreiche theoretische Bearbeitungen des Wechselrechts sind erschienen, und in verschiedenen Sammlungen werden Urtelsaussprüche mitgetheilt. Wenn auch die Wichtigkeit der Theorie nicht zu verkennen ist, so verlangt doch andererseits im Wechselrechte, als einem Theile des Handelsrechts, die Praxis, welche den aus den Bewegungen des Handels oft neu entspringenden Ver- hältnissen Rechnung trägt, eine vorzugsweise Berücksichtigung, und läßt bis zur Errichtung eines einzigen höchsten Gerichtshofes für Wechsel- und Handelssachen in ganz Deutschland (die bis jetzt auch nur erst für das norddeutsche Bundesgebiet in Aussicht gestellt ist), eine Uebersicht der von den verschiedenen hohen deutschen Gerichts-

Literarische Umschau-

383

Höfen gefällten Entscheidungen, als eine besondere Notwendigkeit er- scheinen. Diese Notwendigkeit wurde bereits bei den Berathungen der deutschen Wechselordnung in der Leipziger Conferenz (zu deren Sitzungen mir durch die große Güte des Herrn Vorsitzenden, des jetzigen Staatsministers a. D., Freiherrn vr. von Patow Exc., der Zutritt verstattet gewesen), namentlich in dem Protocolle v. 8. Dec. 1847 im Voraus erkannt, und als Surrogat eine Zusammenkunft der Abgeordneten ver verschiedenen deutschen Staaten nach einigen Jahren vorgeschlagen, um die Rechtssprüche zusammenzustellen und dasjenige, was dem Geiste des Gesetzes und der Sache am ge- mäßsten erscheine, zu bezeichnen. Hiermit darf wohl der Beschluß der deutschen Bundesversammlung vom 19. Februar 1857 in Ver- bindung gebracht werden, nach welchem die Commission zur Be- ratung eines allgem. deutschen H.-G.-B.s in Nürnberg noch beauf- tragt wurde, sowohl zu erörtern, in welcher Weise die in den ein- zelnen deutschen Staaten erlassenen gesetzlichen Vorschriften über den Wechselarrest in Uebereinstimmung zu bringen seien, als auch in Beratung zu ziehen, wie die Lösung einzelner, bezüglich der Wechsel- ordnung entstandener Controversen herbeizuführen sein dürfte. Der hierauf zuerst unterm 3. März 1858 und demnächst nach noch- maliger Beratung am 11. März 1861 erstattete Bericht dieser Commission macht Vorschläge zur Erledigung einiger, zur deutschen Wechselordnung in Anregung gekommener Fragen und gewärtigt in richtiger Erkenntniß die Lösung der übrigen Streitpunkte durch die Wissenschaft und Praxis. Wenn daher auch diese wenigen Fragen in den zum Gesetz er- hobenen sagenannten Nürnberger Wechsel-Novellen ihre Erledigung gefunden haben, so wird es doch auch jetzt noch immer gerechtfertigt erscheinen, den erneuten Versuch in den nachstehenden Blättern zu machen, die bisher ergangenen Präjudicien, zusammengestellt nach der Reihenfolge de.r gesetzlichen Bestimmungen, vorzuführen und mit einigen Bemerkungen, welche jedoch auf eine Kritik der Entscheidungen selbst sich nicht ausdehnen werden, zu begleiten. Hervorzuheben bleibt hier nur noch, daß die gegenwärtig er- folgte Aushebung der Personalschuldhaft wesentlich die Vorschriften der Art. 2 und 29 der Wechselordnung modificirt hat, und daß die Erklärung der deutschen Wechselordnung nebst den Nürnberger Wechsel-Novellen und dem deutschen H.-G.-B. zu norddeutschen Bun- desgesetzen bevorsteht." Zu bestätigen ist schließlich, daß die Sammlung von Präju- dicien auch in dieser neuesten Auflage an Reichhaltigkeit gewonnen, hat. — Die Redaction.

384

Literarische Umschau.

62. Nach einem uns zugegangenen Prospect erscheint in der Hände und Spener'schen Buchhandlung in Berlin „Die Mörsen-Kapiere" von A. Saling, Redacteur der Ber- liner Börsenzeitung. 3. Jahrg. 1870. Das Buch soll sowohl den Verwaltungs-Bureaux, Banquiers und Kaufleuten, wie überhaupt den Capitalisten als bequemes Nach- schlagebuch zur Orientirung über Alles dienen, was sie bezüglich eines in Deutschland marktgängigen Börsenpapiers zu wissen wünschen. Es zerfällt in 2 Theile, von denen jeder einzeln zu haben ist. Der erste Theil, Preis 1 Thaler, ist betitelt: „Die Börse und die Börsengeschäfte;" der zweite Theil, Preis 2 Thlr., enthält einen ausführlichen Commentar zu den an der Berliner Börse und den bedeutendsten auswärtigen Börsen Cours habenden in- und aus- ländischen Staats- und Prämien-Anleihen, Pfand- und Renteu- briefen, Bank-, Industrie- und Eisenbahn-Effecten. Die Redaction.

Handelsrechtliche Entscheidungen

Königreich Sachsen

Handelsrechtliche Entscheidungen. Königreich Lachsen. Zu Art. 1. Das allgem. deutsche H.-G.-B. ist lex specialis und strict zu erklären. Erk. d. O.-A.-G.s zu Dresden vom Juni 1868. Zeitschrift für Rechtspflege :c., 32. Bd., S. 348. Das allgem. deutsche H.-G.-B. iftr trotz seiner häufig sehr allgemein gefaßten Bestimmungen, ein Specialgesetz. Dasselbe kann daher nur dann zur Anwendung kommen, wenn Rechtsge- schäfte vorhanden sind, deren Normirung dasselbe bezweckt hat, und es ist namentlich das Berhältniß des H.-G.-B.s zu dem allgem. Civilrechte nicht etwa dahin zu bestimmen, daß unter dasselbe alle Rechtsverhältnisse fallen, welche denkbarer Weise unter seine Vor- schriften gebracht werden können, sondern vielmehr dahin, daß der Entscheidung des concreten Falles das allgemeine Civilrecht zum Grunde zu legen ist, und eine Ausnahme nur dann eintritt, wenn in dem entscheidenden Falle die Voraussetzung der besonderen, un- bedingt stricte zu erklärenden handelsrechtlichen Bestimmungen vor- liegen. — Mit klaren Worten sagt dieß auch der Art. 1, indem darnach das allgem. Civilrecht selbst in Handelssachen dann zur Anwendung kommen soll; wenn das H.-G.-B. darüber keine beson- deren Bestimmungen enthält, auch keine Handelsgebräuche bestehen, deren Beobachtung von den Interessenten präsumtiv gewollt worden ist. — Zu Art. 4. Competenz des Handelsgerichts gegen einen Weber- meister. Erk. des O.-A.-G.s Dresden vom 4. Juni 1868. Annalen, N. F., 5. Bd., S. 209.. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVUI. m

386

Königreich Sachsen. Art. 47.

Wenn der Gewerbebetrieb des Beklagten die Grenzen des Hand- werksbetriebs nicht überschreiten sollte, würde derselbe, der bisher be- folgten Ansicht entsprechend — Annalen, N. F., 4.Bd., S. 77, — selbst bei einem größeren Umfange seines Geschäfts und bei bedeu- tendem Verbrauch von Rohstoffen, den Kaufleuten nicht beizuzählen, und die nach § 8 der Ausführungsverordnung vom 30. December 1861 nicht objectiv, sondern auch subjectiv bestimmte Competenz des Handelsgerichts gegen ihn für begründet nicht zu achten sein. —■ Es kommt hierbei vielmehr Alles daraus an, ob der Beklagte bei seinem Geschäftsbetriebe mit der Arbeit auf Bestellung zugleich auch die Arbeit auf den Verkauf verbunden und ein Lager verkäuflicher Artikel seines Gewerbes gehalten hat. — Nun hat der Beklagte bemerkt, daß er, der früher nur Lohnweberei betrieben, seit einiger Zeit versucht habe, auf eigene Hand, zu arbeiten, und daß er mit den von ihm, den Seinen und seinen Gesellen zum Verkaufe ge- arbeiteten Waaren Märkte bezogen habe. Er hat daher auf den Verkauf und auf das Lager gearbeitet, und ist den Kaufleuten bei- zuzählen. Zu Art. 47. Stillschweigende Ermächtigung zum Jncasso. Die erste Instanz hatte den den Beklagten nachgelassenen Ausfluchtsbeweis auf das exceptivische Vorbringen, daß der in der Klage genannte Kaufmann Robert B. von der klagenden Actienge- sellschaft den ausdrücklichen Auftrag erhalten habe, für sie Gelder in Empfang zu nehmen, beschränkt. Dagegen hatte die zweite In- stanz erkannt, daß den Beklagten unbenommen sei, auf ihr Vor- bringen, daß der Kläger den genannten B. stillschweigend zum Jncasso ermächtigt habe, zu erweisen. Gegen diesen Ausspruch hatte Kläger an die dritte Instanz appellirt. Diese erkannte"aber confirmatorisch und führte aus: „Sobald für ein Rechtsgeschäft nicht eine bestimmte Form besonders vorgeschrieben ist, kann eine Willenserklärung sowohl aus- drücklich durch mündlich oder schriftlich ausgesprochene Worte, als auch stillschweigend durch Handlungen oder Aeußerungen, die mit Sicherheit aus die Willenserklärung schließen lassen, kundgegeben werden. Vermöge dieses in § 98 des bürgerlichen Gesetzbuchs an-

Königreich Sachsen. Art. 47—49.

387

erkannten Grundsatzes kann den Beklagten, nachdem letztere die Ausflucht, daß der in der Klage genannte B. von dem Kläger zum Jncasso ermächtigt worden sei, vorgeschützt haben, das Befug- niß nicht entzogen werden, in dem ihnen nachgelassenen Ausfluchts- beweise entweder die ausdrückliche Ermächtigung oder solche That- sachen, aus denen eine stillschweigende Austragsertheilung in dem vom Beklagten angenommenen Umsange solgt, anzuführen und in rechtliche Gewißheit zu setzen. Der Umstand, daß das allg. deutsche H.-G.-B. über den Umsang der Vollmacht eines Procuristen und eines Handlungsbevollmächtigten im Sinne des Art. 47 des ge- dachten Gesetzbuches specielle Vorschriften enthält, den Umfang der Vollmacht eines einfachen Bevollmächtigten zum Abschlüsse von Handelsgeschäften (Art. 298) aber von der Feststellung durch den Vollmachtgeber abhängig macht, schließt den Nachweis, daß der oft- genannte B. von dem Kläger in dessen Handelsgewerbe und bei Verwaltung des von ihm in C. gehaltenen Waarenlagers als Handlungsbevollmächtigter (Art. 47 d. H.-G.-B.s) bestellt, oder falls dieser Beweis nicht geführt wird, den Nachweis, daß B. vom Kläger in einem weiteren Umfange, als in der Klage angeführt worden, ausdrücklich oder stillschweigend mit Auftrag versehen und insbesondere zu Empfangnahme von Geldern ermächtigt worden sei, in keiner Weise aus, da die Frage, ob der klagende Verein B'n als Handlungsbevollmächtigten bestellt, beziehentlich mit dem Jncasso ausdrücklich oder stillschweigend beauftragt hat, eine quaestio facti ist, welche erst in der Definitive aus Grund der im Beweise beizu- bringenden factischen Umstände zu beantworten sein wird." Aus einer Entscheidung des k. O.-A.-G. zu Dresden vom 12. Nov. 1868 in S. des Actienvereins Neu-Schottland in H. c. Philipp u. Gen. W.

Zu Art. 47-49. Stillschweigende Ermächtigung zum Jncasso. Einfluß des Umstandes hierbei, daß der Jncassomandatar ein Consignationswaarenlager am betreffenden Orte hält. — Befugnisse der Agenten und Provisionsreisenden. „Bei der vom Appellanten aufgestellten ersten Beschwerde han- delt es sich zunächst und vorzugsweise darum, ob der in der Klage

388

Königreich Sachsen. Art. 47—49.

erwähnte Kaufmann Robert B., an welchen Beklagter die Summe von —, mit dem Aufträge, diese Zahlung dem klagenden Vereine einzuhändigen, gezahlt haben will, zu denjenigen Personen gehört, welchen nach Vorschrift der Art. 47—49 des H.-G.-B.s eine prä- sumtive Ermächtigung zur Empfangnahme von Zahlungen für den Principal zur Seite steht und ob daher der Beklagte durch die an den Beklagten B. etwa geleistete Zahlung dem klagenden Actienver- eine gegenüber für liberirt zu erachten ist, oder ob, um den Erfolg der Liberation des Beklagten herbeizuführen, eine besondere, aus- drückliche oder stillschweigende, durch schlüssige Thatsachen ausge- sprochene Bevollmächtigung B.s von Seiten des Klägers zur Em- pfangnahme von Zahlungen für die von ihm vermittelten Geschäfte vom Beklagten behauptet und bewiesen werden muß. Beide vorige Instanzen haben die erste Frage verneint und die zweite bejaht. Und zwar mit Recht. Kläger bezeichnet in der Klage den gedachten B. lediglich als seinen Agenten und Provisionsreisenden, welcher blos den Auftrag gehabt habe, für den klagenden Actienverein Bestellungen auf Eisen- waaren anzunehmen und mit den Bestellern nach den im Voraus vorgeschriebenen Preisen im Namen des Actienvereins abzuschließen, wogegen die Actiengesellschast das Jncasso der Kaufpreise sowie über- haupt die Abwickelung der abgeschlossenen Kaufsgeschäfte sich selbst Vorbehalten habe. Daß derartige Agenten oder Provisionsreisende, wie sie in vor- liegendem Falle von dem klagenden Actienvereine bezeichnet worden, den in Art. 47'—49 des H.-G.-B.s erwähnten Handlungsbevoll- mächtigten nicht gleich zu achten sind und ihnen daher die Ver- muthung irgend eines Auftrags bezüglich der Empfangnahme von Zahlungen mit dem Erfolge der Befreiung des Zahlenden nicht zur Seite steht, bedarf keines weitläufigen Beweises und ist beim Recht- sprechen auch vom k. O.-A.-G. schon vielfältig zur Richtschnur ge- nommen worden. Annalen des k. O.-A.-G., Bo. VIII, S. 171 f.; N. F. Bd. I, S. 361 und 474. Siebenhaar, Archiv für Handels- und Wechselrecht, Bd. XIV, Nr. 19, S. 100 s.

Königreich Sachsen. Art. 47—49.

389

Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F. Bd. II, S. 217; Bd. XIV, S. 362 f. Beklagter will eine erweiterte Ermächtigung B's. nur aus dem behaupteten Umstande ableiten, daß derselbe von dem klagenden Verein ein bedeutendes Lager sog. Consignationswaaren in C. gehalten habe. Daraus habe B., ganz als ob er selbst Eigen- thiimer des Lagers sei, verkauft, die Kaufpreise eingezogen und erst später an den Verein abgeliefert. Dagegen ist jedoch zu bemerken: Erstlich folgt aus dem Halten eines sog. Consignationslagers noch keineswegs, daß mittels dessen ein Zweiggeschäft des Actienvereins begründet und darin B. als Handlungsbevollmächtigter im Sinne der Art. ^7—49 des H.-G.-B.s angestellt wurde. Zu einer der- artigen Folgerung ist der Ausdruck: „Consignationslager" viel zu vieldeutig. Ferner kann man daraus auch keineswegs mit Sicherheit ableiten, daß B. der Commissionär des Actienvereins und aus eigenen Namen abzuschließen berechtigt war. Dieß letztere scheint nult zwar Beklagter andeuten zu wollen, indem er behauptet, B. habe, als sei er Eigenthümer des Lagers gewesen, Ge- schäfte abgeschlossen und die dadurch gewonnenen Kaufpreise er- hoben. Allein es ist vom Beklagten nicht einmal die Behauptung versucht worden, daß der oftgenannte B. auf seinen eigenen Namen die in der Klage erwähnten Geschäfte mit dem Beklagten abge- schlossen habe. Im Gegentheile ist nach Inhalt der Klage im Vergleiche mit den vom Beklagten geleisteten Zugeständnissen das Verhältniß in de:n vorliegenden Falle gerade ein ganz anderes ge- wesen. Darnach hat nämlich Beklagter B'n. beauftragt, die in Rede stehenden Eisenwaaren für ihn bei dem Actienvereine käuflich zu bestellen. B. kam diesem Aufträge nach, theilte die Bestellung Beklagtens dem Vereine mit und dieser letztere sendete nun un- mittelbar von H. (dem Sitze des Vereins) aus die bestellten Waaren mittels Eisenbahn an den Beklagten, nicht an B., unter gleichzeitiger Beifügung der Factura, worin wiederum der Actien- verein, nicht aber B., als Verkäufer bezeichnet worden ist. dtach dieser Sachlage kann es für den vorliegenden Proceß gar nicht zweifelhaft sein, daß aus das angebliche Halten eines Consignationslagers in C. gar nichts ankommt, da Beklagter aus demselben nicht gekauft und geliefert erhalten hat, sowie daß B's.

390 Königreich Sachsen. Art. 47, Abs. 1 u. Art. 313. etwaige Eigenschaft als Commissionär des klagenden Vereins nicht in Berücksichtigung gezogen werden kann, da Beklagter nicht von B., sondern vom Vereine kaufte, Ersterer nur eben, ganz wie ein gewöhnlicher Agent und Provisionsreisender, die Bestellung ent- gegennahm und dem Actienvereine behufs der Ausführung des Ge- schäfts mittheilte. Es kann daher vorliegenden Falls dem Beklagten der Beweis seiner gedachten Ausflucht, also der Versicherung, an B. bezahlt zu haben, und der ferneren Behauptung, daß B. von dem Actien- vereine ausdrücklich und beziehentlich durch schlüssige Thatsachen stillschweigend ermächtigt worden sei, für den Verein Zahlungen mit dem Erfolge der Liberation des Zahlenden in Empfang zu nehmen, in keiner Weise erspart werden." Aus einer Entscheidung d. K. O.-A.-G.s Dresden v. 13. Nov. 1868 in S. des Berg- und Hütten-Actienvereins Neu-Schottland in H. e. Tusche. W. Zu Art. 47, Abs. 1 u. Art. 313. Besugniß eines allgemein bestellten Handlungsbevoll- mächtigten zu Ertheilung von Verkaufscommissionen. Retentionsrecht des Verkaufscommissionärs. Erk. des O.-A.-G.s zu Dresden vom 26. Sept. 1868. Zeitschrift für Rechtspflege, 32. Bd., S. 316. Nach Klägers Behauptung ist F. S. jun. von seinem Vater zum Abschlüsse von Handlungsgeschäften, insbesondere zu Waaren- einkäufen für das väterliche Geschäft beauftragt gewesen. Wäre dich in Wahrheit begründet, so würde F. S. als ein zum Betriebe des ganzen Handelsgewerbes seines Vaters bestellter Bevollmächtigter, im Sinne von Art. 47, Abs. 1, zu betrachten gewesen sein, da, wenn derselbe zum Abschlüsse von Handelsgeschäften im Allgemeinen für das Geschäft seines Vaters von diesem ermächtigt war, anzunehmen ist, er sei aus einzelne Geschäfte oder auf eine bestimmte Art von Geschäften nicht beschränkt gewesen, sondern es habe sich seine Voll- macht auf alle Geschäfte erstreckt, welche der Betrieb des väterlichen Handelsgewerbes mit sich brachte. In dem Anführen, es sei der an F. S. ertheilte Auftrag „insbesondere auf Waareneinkäufe" ge-

Königreich Sachsen. Art. 49.

391

richtet gewesen, ist aber eine Beschränkung der behaupteten weiter- gehenden Vollmacht nicht zu finden rc. Beide vorige Instanzen stimmen darin überein, daß, wenn S., dem Speditionshause O. gegenüber, die Anweisung, (daß die fraglichen Maaren zu Klägers Verfügung ständen) wirklich ausge- sprochen, und Kläger dieselben aus sein eigenes Lager übernommen hätte, dis Voraussetzung, unter welcher nach Art. 313 die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts, statthaft sei, vorliege; und man hat dieser Ansicht gegenwärtig beizutreten gehabt. Denn ertheilte S. die ge- dachte Anweisung an £)., so war Kläger berechtigt, die betreffenden, ihm in Verkaufscommission gegebenen Maaren auf sein Lager über- zuführen, und that er das, so kamen jene Maaren mit dem Willen seines durch S. vertretenen Schuldners (S. sen., zu dessen Ver- mögen Concurs entstanden), aus Grund eines Handelsgeschäfts, in seinen Besitz. Auch stand dann der Umstand, daß die Maaren ihm lediglich in Verkaufscommission gegeben worden waren, der Aus- übung des Zurückbehaltungsrechts nicht entgegen, da inmittelst zu dem Vermögen S. Concurs ausgebrochen ist, und daß Kläger hier- von bereits an dem Tage, an welchem die Uebersührung jener Maaren auf sein eigenes Lager erfolgt sein soll, Kenntniß erlangt gehabt habe, um so weniger anzunehmen ist, als das die Fallitenbildung S's 8en. aussprechende Erkenntniß erst unter demselben Tage gefällt worden ist. Zu Art. 49. Compensation eines Handlungsreisenden seiner eigenen Schuld an einen Käufer seines Principals mit dessen Forderung. Compensation der Zechschuld eines Reisenden. Erk. des O.-A.-G.s zu Dresden vom 7. April 1868. Annalen des O.-A.-G.s, N. F., 5. Bd., S. 23. Das O.-A.-G. hält mit Rücksicht auf die Fassung des Art. 49 den Grundsatz fest, daß der Handlungsreisende —■ und zwar immer auch nur bei den von ihm für sein Haus abgeschlossenen Verkäufen —■, so lange nicht eine ganz besondere, an sich nicht zu vermuthende, weitergehende Ermächtigung vorhanden ist, zwar die betreffenden Zahlungen, mit für den Käufer bestimmender Wirkung, in Empfang nehmen, auch Zahlungsfristen bewilligen kann, da diese Handlungen als Förderung des vom Reisenden innerhalb des ihm

392

Königreich Sachsen. Art. 52.

überwiesenen Geschäftskreises in Betracht zu nehmenden Interesses des Principals sich darstellen. Erlasse an dem Kaufpreise dagegen hat der Handlungsreisende aus Grund der aus dem Art. 49 fließen- den Ermächtigung niemals zu verwiüigen. — Die nämliche recht- liche Anschauung muß auch Anwendung leiden, wenn der Reisende dem Gastwirth, bei welchem er auf Veranlassung seiner Geschäfts- reisen verkehrt hat, gestatten will, die Forderungen, welche dem Gaflwirthe dadurch an ihn entstanden sind, daß er lediglich irr seinem Interesse Zahlungsverbindlichkeiten contrahirt hat, gegen- über den Geschästsforderungen des Principals, zu compensiren. Denn auch nach der Ansicht des O.-A.-G.s kann an sich, und ab- gesehen von im einzelnen Falle Seitens desjenigen, welcher sich daraus stützen will, anzusührenden und zu erweisenden besonderen Umständen zweifellos der Principal, Dritten gegenüber, nicht als gehalten erachtet werden, für die Verpflegung seines Handlungsrei- senden und für andere, auf dessen geschäftlicher Laufbahn erwachsende persönliche Bedürfnisse desselben auszukommen. — Für Aufstellung eines derartigen allgemeinen Satzes fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, und die Natur der Sache spricht dafür ebensowenig. Es würde demnach die Zulassung einer Compensation der fraglichen Art daraus hinauskommen, daß der Principal genöthigt würde, statt des ihm Seiten seines Handlungsreisenden zu vermittelnden Gegensatzes für die durch letzteren vertriebene Maaren sich mit einer Gegenforderung an den Geschäftsreisenden zu begnügen, einer Auf- fassung, für welche eine- rechtliche Basis sich nicht finden läßt, und welche namentlich auch mit den mit vollem Rechte bereits betretenen, heutzutage die oberste Norm für die rechtliche Wirksamkeit aller Ver- träge bildenden Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar sein würden.

Zu Art. 52. Vinculirung des Geschästsherrn durch seinen Bevoll- mächtigten. Erk. des O.-A.-G.-s zu Dresden vom 20. Juni 1868. Zeitschrift für Rechtspflege rc., 32. Bd., S. 146. Rechtssätze 2, N. F. 20. Bd., S. 245. Nach der mit den Grundsätzen des gemeinen Rechts —

Königreich Sachsen. Art. 57. 62. 64. 393 Sintenis, Civilrecht, 2. Bd., § 103, Note 15, 2. Ausg.; Thöl, Handelsrecht, ß 29, S. 167, 4. Ausg. — übereinstimmenden Vorschrift im 2. Satze von Art. 52 d. allgem. deutschen H.-G.-B.s ist es für die Beantwortung der Frage, ob der Geschäftsherr durch ein von seinem Handlungsbevollmächtigten mit einem Dritten abgeschlossenes Geschäft vinculirt sei, gleichgültig, ob dasselbe ausdrücklich in seinem, des Principals, Namen ab- geschlossen worden ist, dasern nur sonst die Umstände ergeben, daß selbiges nach dem Willen der Contrahenten für denselben geschlossen werden sollte. War nun dein Kläger schon vor Eingehung der hier streitigen Handelsabschlüsse bekannt, daß der Bevollmächtigte zu Bestellungen im Namen der beklagten Firma ermächtigt sei, und hatte derselbe auch schon vor diesem Zeitpunkt mit dem Kläger ausdrücklich im Namen der Firma der Beklagten Geschäfte der fraglichen Art abge- schlossen, so streitet schon an sich eine Bermnthung für die An- nahme, daß auch die fernerweiten Bestellungen für die Beklagten erfolgt seien, und jedenfalls war daher Kläger, von dieser Annahme auszugehen, so lange befugt, als ihm der Bevollmächtigte nicht erklärte, daß er nur trt eigenem Namen contrahiren wolle, oder ihm, in Betreff einer Beschränkung des dem Stellvertreter gegebe- nen Befugnisses, Mittheilnng gemacht worden war, — 1. 11 §. 2. D de instit. act. (14. 3), 1. 47 pr. D de peculio (15. 1). —• Unter diesen Umständen wäre es also augenscheinlich Sache der Beklagten gewesen, sich auf ein Sachverhältniß zu beziehen, welches als geeignet angesehen werden könnte, die fragliche, sich aus den dermalen in confe88i8 beruhenden Sachverhältnissen ergebende Bermnthung auszuschließen. Zu Art. 57. 62. 64. Der Redacteur einer Zeitung ist den Bestimmungen in Art. 57 flgd. des a. d. H.-G. zu unterstellen. — Was ist unter anhaltender Krankheit im Sinne von Art. 64, 4 und unter den wichtigen Gründen des Art. 62 des A. D. H.-G. zu verstehen? Ein Redacteur verklagte den Herausgeber des redigirten Tage- blattes, welcher den Redactionsvertrag vor Ablauf der Kündigungs-

394 Königreich Sachsen. Art. 56. 62. 64. srist um deßwillen. aufgehoben hatte, well Kläger von einer länge- ren Krankheit befallen war, auf das während der Kündigungsfrist auflaufende Honorar vor dem Bezirksgerichtsamte Glauchau, wel- ches fich hierüber in dem am 21. Juli 1869 bekannt gemachten Be- scheid folgendermaßen aussprach: Beklagter, als Herausgeber einer Zeitung, ist offenbar nach Art. 4. und 272, 5 des H.-G.-B.s als Kaufmann anzusehen. In- sofern er Klägern als Redacteur anstellte, beschaffte er sich damit für sein gewerbliches Unternehmen die erforderliche geistige Arbeits- kraft und machte sich dieselbe in der Herausgabe des Blattes nutzbar. Entgegen der Auffassung der Sententionanten in dem citirten Präjudicium bairischer Obergerichte vgl. dss. Archiv, Bd. XIII, S. 39 flgd.; Bd. XIV, S. 122 von der den Art. 57 flg. d. H.-G.-B.'s zu gebenden Ausdehnung, nach welcher das Engagement als Handlungsgehilfe den letzteren auf die Dauer des Vertrags in ein Abhängigkeitsverhältniß zu dem Dienstherrn bringe und ihn zum Gehorsam verpflichte, und welches um deßwillen, weil zwischen Verleger und Redacteur ein solches Ver- hältniß nicht besteht, den Letzteren nicht als Handlungsgehilfen an- sieht, geht das gegenwärtig erkennende Gericht von der Annahme aus, daß die Titel V und VI des 1. Buches des allg. H.-G.-B.s die Ver- hältnisse des gewerblichen Hilfspersonals im weitesten Sinne und zwar in Titel V gegenüber drittelt Personen, in Titel VI dem Dienstherrn gegenüber regeln, und hiernach fällt Kläger unzweifel- haft unter die Bestimmungen der Art. 57. flgd. Von derselben Auffassung ausgehend, rechnet v. Hahn, Comment. 1, Seite 114. auch den Procuristen und den General-Handlungsbevollmächtigten unter die Handlungsgehilfen und wendet auf jene Titel V allent- halben an. Das Engagement eines Redacteurs ist nach Art. 273 des H.-G.-B.s auch Seiten des Verlegers als Handelsgeschäft zu be- trachten, und daher auch Kläger nach Art. 287, jct. 277 Ver- zugszinsen nach Höhe von 6 vom Hundert zu fordern befugt gewesen. Daß man sich gleichwohl der Bestimmung in §. 8 unter Nr. 1 der Ausführungsverord. zum allg. deutschen H.-G.-B. gegenüber der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unterzogen hat, grün-

395

Königreich Sachsen. Art. 57. 62. 64. det sich auf die Erwägung einmal, daß die Zuständigkeit des der- malen erkennenden Gerichts schon durch die stillschweigende Proro- gation der Parteien begründet wird, sodann, daß neben dem Ge- richtsstand vor dem H.-Ger. der persönliche Gerichtsstand des Be- klagten electiv concurrirt. Annalen d. O.-A.-G.s. N. F. Bd. IV, S. 343. Der Beklagte beantragt Klägers Abweisung auf Grund Art. 64, 4 des H.-G.-B.s und in dieser Hinsicht steht allerdings so viel fest, daß Kläger am 20. Nov. 1868 krank geworden, am 26. dess. Monats in das hiesige Krankenhaus übergeführt und erst am 16. Januar 1869, also erst nach Verlauf von 8 Wochen aus demselben wieder entlassen worden ist. Es hat aber Kläger nur so viel zu- gestanden, daß er vom 26. Nov. 1868, an welchem Tage er ins Krankenhaus geschafft wurde, bis zum 28. des folgenden Monats, also auf die Dauer von nicht fünf Wochen an Verrichtung seiner Dienste durch Krankheit behindert gewesen, am letzten Tage sei er wieder völlig genesen und zur Führung der Redaetionsgeschäfte bereit und geeignet gewesen, und habe nur wegen Mangels einer anderweiten Wohnung noch bis zum 16. des folgenden Monats im Kranken- hause zngebracht. Will Beklagter aus einer Krankheit von längerer Dauer als zugestanden das Recht zu Auflösung des Vertrags herleiten, so liegt ihm ob, dieß nachzuweisen. Denn jedenfalls streitet keine Ver- muthung für die Fortdauer einer eingetretenen Krankheit und aus dem längeren Verbleib Klägers im Krankenhause läßt sich in Be- achtung seines nicht wiederlegten Anführens, daß ihm eine ander- weite Wohnung gefehlt und in Beachtung der weiteren Thatfache, daß Beklagter damals schon ihm den Dienst gekündigt, Kläger also zur Zeit ohne Beruf war, noch nicht darauf schließen, daß er noch bis zum 16. Jannar 1869 zum Arbeiten unfähig gewesen sei. Beklagter hat sich darauf beschränkt, zu leugnen, daß Kläger am 28. December 1868 wieder genesen, ohne die Einrede, daß derselbe noch länger durch Krankheit an Verrichtung seiner Arbeit ten behindert gewesen, zu begründen. Demnach liegt nur eine 4 bis 5 wöchige Krankheit Klägers vor, und daß darunter nicht eine anhaltende Krankheit im Sinne Art. 64, 4 des H.-G.-B.s zu verstehen, geht schon aus Art. 60 hervor, welcher indirect dem

296 Königreich Sachsen. Art. 57. 62. 64. Dienstherrn das Recht abspricht, wegen Krankheit seiner Hand- lungsgehilfen von sechswöchiger oder kürzerer Dauer die Auflösung des Vertrags zu verlangen. Man würde aber auch bei der Annahme einer, den Kläger auf die Zeit von 8 Wochen an der Verrichtung seiner Dienste ver- hindernden, Krankheit zu einer Beklagtem günstigen Entscheidung nicht zu gelangen vermögen. Man kann unter „anhaltender Krank- heit" nur eine solche, deren naturgemäße Heilung sich verzögert, nicht eine' regelmäßig verlaufende — eine solche liegt aber nach der Klage vor, und Beklagter hat etwas Weiteres nicht ausgeführt — verstehen. Es spricht Art. 60, welcher das Princip aufstellt, daß der Handlungsgehilfe im Falle der Verhinderung an Leistung seiner Dienste in Folge unverschuldeten Unglücks seiner Ansprüche aus Ge- halt jedoch nur auf die Dauer von 6 Wochen nicht verlustig gehe, stillschweigend aus, daß eine nicht erheblich länger als 6 Wochen dauernde Krankheit den Dienstherrn zwar von weiterer Zahlung des bedungenen Lohns befreie, aber ihn noch nicht zur Contracts- auflösung berechtige. Endlich kann eine auch im Hinblick auf die, wie schon ein Blick aus den Kündigungspassus lehrt, von den Par- teien beabsichtigte lange Dauer des kontraktlichen Verhältnisses, wobei es dem Beklagten darauf ankam, den Kläger auf eine Reihe von Jahren für die Redaction seines Blattes zu gewinnen, eine 8 wöchige Krankheit Klägers nicht für einen wichtigen Grund an- sehen, der zu Aufhebung des Dienstverhältnisses berechtige, (Art. 62). Kläger verlangt das ihm bedungene Honorar für die ganze Dauer der ihn betroffenen Krankheit, obgleich er hat zugeben müs- sen, daß er länger als 6 Wochen im Krankenhause zugebracht hat. Nach der Ansicht des gegenwärtig entscheidenden Gerichts leidet der Art. 60 hier nicht Anwendung, weil Beklagter schon vor Ablauf dieser 6 Wochen das Dienstverhältniß einseitig aufgehoben, und er nur dann, wenn der Dienstleistende zu dem Dienste nicht bereit war, von Zahlung der Gegenleistung befreit ist, (§ 1239 des bür- gerlichen G.-B.), also zu der einen Thatsache, daß der letztere durch Krankheit an dem Dienste verhindert ist, noch die andere hinzutreten muß, daß der Dienstberechtigte unter Rücknahme der früher er- klärten Weigerung ihn nunmehr, und zwar vergeblich zur Leistung der Dienste auffordert, überdieß Klägers Behauptung, daß er vom

397

Königreich Sachsen. Art. 60. 61 u. 64. rc. 28. December 1868 zu den Diensten bereit gewesen, nicht wider- legt worden. Wenn weiter Beklagter Aufhebung des Vertrags auf Grund der Einrede verlangt, daß Kläger nach überstandener Krankheit zu Weiterführung der Redactionsgeschäfte geistig unfähig gewesen sei (§ 1241 des B.-G.), so konnte doch dieser Einwand schon sei- ner mangelhaften Begründung halber — Beklagter beschränkt (sich darauf, zu referiren, daß der Arzt, der den Kläger behandelt, an dessen Aufkommen gezweifelt und die Ueberzeugung erlangt habe, daß er zu den Redactionsgeschäften nie wieder fähig werden würde —■ weitere Berücksichtigung nicht finden, ebensowenig wie die behauptete Thatsache, daß Kläger bei vielen Leuten Darlehne ausgenommen, den Beklagten nach Art. 62 H.-G.-B. zu Aufhebung des Vertrags berechtigen, oder gar dem Art. 64. 1 subsumirt werden könnte. Dr. G. Zu Art 60. 61 u. 64, Abs. 3. u. 4. Außerzeitige Kündigung eines Dienstverhältnisses. Erk. des Ob.-Apell.-Ger. zu Dresden vom 16. Juli 1868. Zeitschrift für Rechtspflege rc., 32. Bd., S. 173. Was die behauptete Kündigung betrifft, so würde dieselbe, nach der Vorschrift im 1. Abs. des Art. 61, im Zweifel nur die Wirkung haben können, daß die Salärforderung Klägers als mit dem Ablaufe des nächsten Kalendervierteljahres, und somit als erst mit dem 31. März 1867, erloschen anzusehen wäre. An- langend dagegen das Zugeständniß Klägers, daß seine Dienstleistun- gen schon zu einem frühern Zeitpunkte eine Unterbrechung erlitten hätten, so hat derselbe zugleich daraus sich ausdrücklich bezogen, daß er hierzu durch einen unverschuldeten Unglücksfall, eine in Folge der im Dienste der Firma vorgenommenen Reise eingetretene Er- krankung, genöthigt worden sei. Eine ohne einen rechtmäßigen Hin- derungsgrund unterlassene Leistung der stipulirten Dienste ist hier- nach von dem Kläger nicht eingeräumt worden. Es erscheint nun offenbar unzulässig, diese beiden Angaben zum Nachtheile des Klä- gers aus ihrem Zusammenhänge zu reißen. Lag dem Beklagten ob, seinerseits die irrigen Thatsachen an- und auszuführen, aus denen er eine Berechtigung zur Vornahme einer, der angezogenen Bestimmung des Art. 61 gegenüber, jedenfalls vorzeitigen Lösung

398

Königreich Sachsen. Art. 85. 86.

des Dienstverhältnisses ableiten zu können glaubte, so wird er al- lerdings bei der rechtlichen Ausführung des bezüglichen Einwandes den von Klügeren eingeräumten Umstand, daß der Letztere seine Dienleistung im December 1868 zeitweilig eingestellt habe, nicht noch besonders zu erweisen Haben. Dagegen kann dieses theilweise Zugeständniß Klägers nicht die Wirkung haben, daß nunmehr Be- klagter von der ihm an sich obliegenden Verbindlichkeit, nachzuwei- sen, daß die eingestandene Unterbrechung der Dienstleistungen'eine ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund eingetretene, beziehentlich eine vom Kläger verschuldete, und überhaupt eine solche gewesensei, welche ihn zur einseitigen und vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses berechtigt habe, gänzlich befreit und dafür dem Kläger der Nachweis, daß ihm eine solche Verschuldung nicht zur Last falle, ausgebürdet werde. Zu Art. 85 u. 86. Der Abschluß einer Handelsgesellschaft muß bestimmt nachgewiesen werden. Erk. des Appell.-Ger. zu Dresden vom 12. Nov. 1868. (Originalbeitrag.) In Erwägung, daß auch nach Ansicht der gegenwärtigen In- stanz die Klage ausreichende, thatsächliche Unterlagen für die An- nahme vermissen läßt, daß zwischen den Parteien ein Gesellschafts- verhältniß in rechtsverbindlicher Weise zur Existenz gelangt sei, in wofern auch besonders in Betracht zu gelangen hat, daß, wenn man auch in der Ermiethung eines Geschäftslocales und in der durch öffentliche Aushängung des Firmenschildes an demselben be- gründeten Bekanntmachung der Geschäftseröffnung an das Publi- cum den Beginn des Geschäftsbetriebes rechtlich angezeigt befinden wollte, doch immerhin das Klaganführen darüber in Ungewißheit läßt, ob jene äußern Kundgebungen in Ausführung vertragsmäßiger Vereinbarung der Parteien erfolgt seien, nnd eine solche darin sich nicht erblicken läßt, daß Kläger eine ihm zu Ende des Jahres 1866 von Beklagtem gemachte Offerte, er wolle als Compagnon in des Klägers Geschäft eintreten, und ein paar tausend Thaler in dasselbe einlegen, im Mai oder Juni 1867, sohin nur erst nach Ablauf eines mehrmonatlichen Zeitraums, expedirt haben will. — Hierzu kommt aber noch, daß die Klage darüber nicht völlig klare Maße

Königreich Sachsen. Art. 111.

399

gibt, welcher rechtlichen Art die eigentliche Gesellschaft gewesen, ob offene, oder Commandit-, oder stille Gesellschaft, indem auch letztere Form nicht ausgeschlossen erscheint, da die gewählte Firma, wenn schon sie diejenige einer offenen Handelsgesellschaft, oder einer Commanditgesellschast, nach der äußeren Erscheinung ist, mit Rück- sicht daraus, daß ihre Anmeldung beim Handelsgericht und Eintra- gung in das Handelsgericht vom Kläger gar nicht hat behauptet werden können, noch keineswegs einen sichern Anhalt für die Beur- theilung der rechtlichen Natur des concreten Gesellschastsverhältnis- ses zu gewähren vermag, und soweit in der Klage beiläufig ange- führt worden, daß eine offene Handelsgesellschaft — Art. 85 — be- gründet werden sollen, hierin ein bloses Urtheil zu befinden, für welches es an ausreichenden thatsächlichen Unterlagen fehlt. Durch dieses Erkenntniß wurde die in erster Instanz ausge- sprochene Abweisung in dem angebrachten Maße bestätigt; und trat demselben auch das Ob.-Apell.-Ger. in einem Erkenntniß vom 16. Febr. 1869 vollständig bei.

Art. 111. Die Handelsgesellschaft als solche ist keine juristische Person. Erk. des Ob.-Apell.-Ger. zu Dresden vom 29. Mai 1864. Zeitschrift für Rechtspflege rc., 32. Bd., S. 79. Wochenblatt merkwürd. Rechtfälle, 1859, S. 73. Wiewohl nicht verkannt werden mag, daß manche Vorschriften des allg. deutschen H.-G.-B.s*) den Anschein erwecken könnten, als liege es in dessen Tendenz, der Handelsgesellschaft, als solcher, die Natur einer von ihren jeweiligen Teilhabern vertretenen juristi- schen Persönlichkeit zu vindiciren; so hat doch des königl. Ob.-Apell.- Ger. wiederholt Bedenken getragen, diese scheinbare Consequenz an- zuerkennen , weil sie abgesehen von den aus den Conserenzberathun- gen sich ergebenden Bedenken — Gad, Handb. des allg. deutschen Handelsrechts, § 28, Note 24, S. 54, nicht nur eine ausdrückliche Bestätigung

*) Besonders Art. 111. 119—122, 131. in Verbindung mit §. 10 deS Ausführungsgesetzes.

400

Königreich Sachsen. Art. 117.

im H.-G.-B. nicht gefunden hat, sondern auch mit den Grundsätzen des Civilrechts, welche, soweit nicht das Han- delsgesetzbuch klare Ausnahmen disponirt, die Basis für die einschlagenden Basisverhältnisse abgibt, nicht wohl in Einklang zu bringen ist.*) Zu Art. 117. Eidesleistung der Handelsgesellschaft. Die Forderungen, welche eine Handelsgesellschaft aus den von ihr geschlossenen Verträgen erwirbt, sind nicht — auch nicht zu einzel- nen Antheilen — Forderungen der Gesellschaftstheilhaber. Vielmehr stehen diese Activen der Gesellschaft selbst 31t. Daß, wie jetzt wohl als allgemein anerkannt angenommen werden kann, eine Handelsge- sellschaft nicht als eine juristische- Person anzusehen ist, steht der rechtlichen Auffassung, wonach dieselbe, als ein Collectivbegriff der rechtlichen Persönlichkeiten der einzelnen Theilhaber, ein zum Rechts- erwerb geeignetes Subject bildet, nicht entgegen. Denn das Han- delsgesetzbuch selbst stellt die offene Handelsgesellschaft als ein solches Rechtssubject hin, indem es ihr und nicht den einzelnen Theilhabern das Eigenthum an gewissen in die Gesellschaft eingebrachten Gegen- ständen zuspricht, Art. 91, sie zum Erwerb von Rechten und namentlich von Eigenthum an Grundstücken für fähig erklärt, Art. 111, und die Compensation zwischen Gesellschaftsforderungen und Privat- forderungen des Gesellschaftsschuldners gegen einzelne Gesellschaf- ter ausschließt, soweit nicht nach Auslösung der Gesellschaft die Ge- sellschaftssorderung dem einzelnen Gesellschafter überwiesen ist. Art. 121. Dieser Grundsatz, daß die offene Handelsgesellschaft ausschließlich an den Gesellschaftsforderungen berechtigt ist, macht die Frage, wel- chen Einfluß es habe, wenn einer der Gesellschaftstheilhaber einen zur *) Dahin gehört vor allem die Bestimmung in § 52 des bürgerlichen Gesetzbuchs für Sachsen und daß daß Recht der Persönlichkeit nur den An- stalten und Vereinen zusteht, welche vom Staate als juristische Personen an- erkannt sind.

Königreich Sachsen. Art. 117. 401 Verificirung einer Forderung der Gesellschaft auserlegten Eid im Schwörungstermine nicht leistet, zu einer besonders schwierigen. An ein derartiges Bersäumniß die Folgernng knüpfen zu wollen, daß der eidverweigernde Gesellschafter eines Antheils an der Gesellschafts- sorderung für verlustig erklärt werde und so die Forderung der Gesellschaft sich entsprechend mindere, würde unstatthaft sein, weil eben den einzelner: Gesellschaftern Antheile an den Geschäftsfor- derungen nicht zustehen. Ebenso würde es aber auch unthunlich sein, die Analogie des Grundsatzes anzuwenden, daß, wenn Litis- consorten mit einem dritten über ein ihnen zustehendes untheilba- res Recht streiten, der Verzicht des einen Litisconsorten auf sein Recht nur die Folge hat, ihn für seine Person kostenpflichtig er- scheinen zu lassen, während das untheilbare Streitobject selbst den übrigen Litisconsorten, welche nicht verzichtet haben, ungeschmälert verbleibt. Osterloh, der ordentl. bürgerl. Proceß, Ausl. 2, § 192. Denn die Geschäftsforderung, welche von den Gesellschaftern eingeklagt wird, erscheint nicht als ein untheilbares Recht, an wel- chem die einzelnen Gesellschafter (wenn auch nur zum Ganzen und nicht zu einzelnen Antheilen) berechtigt wären; vielmehr hat man nach den oben angeführten Stellen des H.-G.-B.s nur die Gesell- schaft selbst für sich, als Collectivbegriff und abgetrennt von den einzelnen Persönlichkeiten, aus denen sie besteht, als Inhaberin der Forderung anzusehen, so daß bei Letzterer nur ein Berechtigter vor- handen. ist, nicht aber von den Ansprüchen mehrerer auf ein un- theilbares Object die Rede sein kann. Da es nun trotzdem ein feststehender Satz der sächsischen Praxis ist, daß die einer Handelsfirma zuerkannten Eide von sämmt- lichen Inhabern der Firma zu leisten seien, vrgl. Centralorgan für das deutsche Handels- und Wech- selrecht, Bd. II, S. 37, so bleibt nur übrig, den Eid, dessen Leistung ein einzelner Gesell- schafter unterlassen hat, als überhaupt nicht nach Gebühr — nicht rite — geleistet und daher die sämmtlichen Theilhaber für verlustig des Eides anzusehen. Denn wenn die Eidesleistung durch sämmtliche Gesellschafter eine nicht zu umgehende Formalität ist, so muß diese Form Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 26

402

Königreich Sachsen. Art. 133.

vollständig erfüllt sein, um die Folgen, welche an die Eidesleistung geknüpft sind, herbeizuführen, eine nur theilweise Erfüllung dieser Form ist eine mangelhafte und mithin eine solche, welche über- haupt nicht Berücksichtigung finden kann. In dieser Weise ist auch früher von einem sächsischen Gerichtshöfe erkannt worden, vgl. Wengler, das H.-G.-B., S. 136. Es war daher auf das Rechtsmittel der Beklagten die letz- tere von der erhobenen Klage völlig zu entbinden und loszuzählen und den Klägern die Erstattung der Proceßkosten aufzuerlegen rc. Entscheidung des k. Apell.-Ger. Zwickau vom 31. Aug. 1869, in S. Böhler u. Sohn c. die Brixius. W.

Zu Art. 133. Der Liquidator nur als Mandatar. Erk. d. O.-A.-G. zu Dresden, v. 2. April u. 28. Juni 1868. Rechtssätze, 2, N. F. (1, N. F. 20), Bd., S. 74. Die von der vorigen Instanz befolgte Ansicht beruht darauf, daß bei Auflösung einer Handelsgesellschaft nur der Ueberschuß der gesammten Passiven, nach vorheriger Erfüllung der der Gesell- schaft obliegenden Verpflichtungen, zur Vertheilung zu gelangen habe, daß. mithin Klägerin nur aus Gewährung ihres Antheils am Nettovermögen der Gesellschaft hätte klagen können, und, wenn es hierzu an den nöthigen Unterlagen gefehlt hätte, von dem Be- klagten Rechnungsablegung in dem entsprechenden Umfange zu fordern, nicht aber berechtiget gewesen sei, die Hälfte eines einzelnen Gesellschastsactivums, nämlich des baaren Cassabestandes zu bean- spruchen. Diese Gründe konnte man jedoch dermalen für durchschlagend nicht achten. — Mit dem Beginn der Liquidation der Gesellschaft war das ganze Vermögen der aufgelösten Gesellschaft ins Geld zu setzen und es reducirte sich daher die Thätigkeit des Beklagten, als Liquidators, auf Herstellung eines baaren Cassenüberschusses durch Einziehung der Geschäftsausstände und Versilberung des noch vor- handenen Vermögens der Gesellschaft einer- und Bezahlung der Gesellschaftsschulden andererseits. Neue Geschäfte konnte er da-

Königreich Sachsen. Art. 272.

403

gegen nur ausnahmsweise, und zwar nach Art. 137 nur behufs der Beendigung schwebender Geschäfte eingehen. Machte nun Be- klagter im Juni 1867 einen Abschluß, und übergab er denselben der Klägerin mit der Bemerknng, daß von ihm, als dem Vertreter der Casse, die Hälfte des Bestandes der Klägerin herauszuzahlen sei, so hat man im Zweifel anzunehmen, daß der Bestand das Re- sultat der erfolgten Abwickelung des ganzen Geschäfts gebildet habe. — Klägerin war daher auch berechtigt, die Gewährung ihres Gut Habens zu beanspruchen, und die Möglichkeit, daß Beklagter noch andre, als die von ihm zugestandenen Ausgaben bestritten haben könne, ist nicht geeignet, zu einer Abweisung der Klage (worauf die zweite Instanz erkannt hatte) Veranlassung zu geben. Im letzten Erkenntnisse bemerkte das Ob.-Apell.-Ger. unter anderem noch: In einem Falle, wie dem vorliegenden, in welchem nur zwei Gesellschafter vorhanden sind, und nach Auflösung der Gesellschaft (durch den Tod des Einen) nur Einer die Liquidation besorgt, ist der Liquidator nur Mandatar der Erben des Andern. Zu Art. 272. ,,Gewerbmäßige Handelsgeschäfte." Erk. des Ober-Apell.-Ger. zu Dresden, vom 24. Novem- ber 1869. (Originalbeitrag.) Es ist davon auszugehen, daß man zur Begründung der Com- petenz des Handelsgerichts nicht einen förmlichen und weitläuftigen Beweis zu erfordern braucht, sondern mit einer ungefähren, aus den Verhältnissen des Falles selbst sich ergebenden Bescheinigung sich begnügen kann. Nun führt auf der einen Seite Beklagter selbst an: daß er ausnahmsweise dann und wann, auf speciellen Wunsch seiner Auf- traggeber, die Herstellung und Ausführung von Maschinen in Ac- cord genommen und in solchen Fällen mit den Bestellern einen Preis für die ihnen zu liefernden Maschinen vereinbart, sodann aber die Ausführung der Maschinentheile in eigenem Namen und für eigene Rechnung bestellt habe. Dieß fällt nach Art. 271 unter 1 und 2 unter den Begriff der Handelsgeschäfte. Außer- S6»

404

Königreich Sachsen. Art. 272.

dem erwähnt Beklagter noch, daß er sich für diejenigen Bestellun- gen auf Maschinen, welche er für dritte Personen in den Eisen- gießereien mache, eine Provision von zehn bis 15 Neugroschen für den Centner der bestellten Waare ausbedinge. — Diese Vermittelung von Handelsgeschäften gegen eine vorausbedungene Provision fällt un- ter die Bestimmung des Art. 272 unter 4. Wenn also Beklagter neben seinen technischen Arbeiten seinen Unterhalt auch in Handelsgeschäften der im H.-G.-B. Art. 271, Nr. 1 und 2 und Art. 272, Nr. 4 gedachten Art fucht, so kann man in der That darin eine Gewerb- mäßigkeit erblicken, und den Beklagten, was die Competenz des Handelsgerichts anlangt, als Kaufmann im Sinne des Art. 4 behandeln, da einerseits die Führung einer Firma nicht dazu ge- hört, andererseits aber der größere oder geringere Umfang des Geschäftsbetriebes bei der Feststellung der Gewerbmäßigkeit nicht in Frage kommt.

Ganz in gleicher Weise und mit Bezugnahme auf vorstehende Gründe erkannte das Ob.-Apell.-Ger. in einer andern Sache gegen denselben Beklagten am 7. Febr. 1868. —• Anders aber hatte in Leiden Rechtssachen die zweite Instanz, das Apell-Ger. zu Dresden, erkannt. Dasselbe nahm zwar an, daß die Bestimmung in Art. 271, Rr. 1 und 2 anwendbar sein könne, daß aber außerdem noch erforderlich sei, daß der Beklagte als Kaufmann im Sinne Art. 9 betrachtet werden könne, oder daß er die Handelsgeschäfte gew erb mäßig betreibe, diese Gewerbsmäßigkeit jedoch aus den verschiedenen Arten der Thätigkeit des Beklagten gerade nicht, viel- mehr nur hervorgehe, daß derselbe einzelne Gelegenheiten be- nutze, einige Geschäfte zu machen. Die zweite Instanz hatte dem- gemäß die Erkenntniß der ersten Instanz, des Handelsgerichts zu Dresden, welche die Competenz ausgesprochen, abgcändert, was wie oben gezeigt, die dritte Instanz nicht billigt.

Königreich Sachsen. Art. 306. 312 flg.

405

Zu Art. 306. Die Ueberlassung einer Ladeneinrichtung ist kein Handelsgeschäft. Erk. des O.-A.-G.s zu Dresden vom 6. Febr. 1868. Annalen des O.-A.-G.s, N. F., 5. Bd., S. 28. Das Geben einer Ladeneinrichtung behufs der Tilgung einer vom Veräußerer eingegangenen Schuldverbindlichkeit kann nicht wohl als ein Handelsgeschäft im Sinne des Art. 271 stg. angesehen werden. Die Tilgung einer im Handelsbetriebe entstandenen Schuld ist nicht selbst ein Handelsgeschäft. Durch die Zahlung erlöscht vielmehr die frühere Handelsschuld, nicht aber wird damit ein neues Handelsgeschäft abgeschlossen. Es kann mithin die Hingabe an Zahlungsstatt, um diese Tilgung zu bewirken, nicht selbst wie- derum ein neues Handelsgeschäft sein. Außerdem werden dergleichen Ladenutensilien dann doch nicht behufs der gewerblichen Weiter- veräußerung, sondern zum Zwecke der Einrichtung des Verkaufs- ladens angeschasft. In diesem Maße hat das O.-A.-G.s schon in einem früheren Rechtsfalle vom 24. Mai 1867 erkannt. Art. 306-312. 313. 314. Kaufmännisches Retentionsrecht und Pfandrecht. Ver- hältniß der dießsallsigen Bestimmungen des H.-G.-B.s zu dem Particularrechte, welches die Ablieferung der Pfänder an den Concurs vorschreibt. Der Gütervertreter im R.'scheu Schuldenwesen erhob im Monat Juni 1868 gegen Julius N. Klage aus Herausgabe einer Partie Seide, unter dem Anführen: . Der in Concurs verfallene Kaufmann Wilhelm R. habe dem Beklagten am 1. Mai 1866 40 Pfund, 140r. Schappe, im Werthe von 61/2 Thlr. für das Pfund, als Pfand für eine Forderung desselben eingehändigt und Beklagter habe diese Seide daraus auch als Faustpfand in Verwahrung genommen. Zu R.'s Vermögen sei am 14. Juni 1866 der Concurs eröffnet und Kläger sei als Güter- vertreter in diesem Creditwesen bestellt worden. Am 20. Juni 1867 habe Kläger den Beklagten ausgefordert, diese Seide zur Masse des besagten Creditwesens auszuliesern, Beklagter aber habe

406 Königreich Sachsen. Art. 306 — 312 rc. hierzu sich nur für den Fall bereit erklärt, daß Kläger ihm Garantie dafür leiste, daß aus dem Erlöse der Seide seine behauptete For- derung von 320 Thlr. 28 Sgr. 5 Pf. vollständig gedeckt werde. Beklagter sei nicht berechtigt gewesen, eine solche Bedingung zu stellen, er habe vielmehr nach dem zur Zeit bestehenden sächsischen Concursrechte die ihm vom Cridar vor der Concurseröffnung als Pfand eingehändigte Seide unweigerlich an das Creditwesen abzu- liefern gehabt, und er habe nur verlangen können, daß diejenige Forderung, für welche ihm das Pfand bestellt worden, vorausge- setzt, daß er dieselbe innerhalb der in der Edictalladung dazu ein- geräumten Frist beim Creditwesen angemeldet uud bescheinigt hätte, vor Allem aus dem Erlöse dieses Pfandes gedeckt werde. Nun habe aber Beklagter bis jetzt eine Forderung an das Richter'sche Creditwesen, der gehörig erlassenen Edictalladung unge- achtet, bei dem Concursgerichte nicht angemeldet, noch bescheinigt und. er sei daher in dem am 25. Nov. 1867 legal publicirten und von ihm mit einem Rechtsmittel nicht bekämpften Präclusivbe- scheide von der Perception an die Wilhelm R.'sche Coucursmasse, mithin auch an dem zu erzielenden Erlöse aus der zur Masse ge- hörigen und ihm vom Cridar als Faustpfand eingehändigten Seide ausgeschlossen worden. Nichtsdestoweniger weigere sich Beklagter, diese Seide an die Masse abzuliefern. Der Beklagte gestand das Tatsächliche dieses Anführens im Wesentlichen zu, excipirte aber: 1. es stehe ihm wegen mehrerer Wechselforderungen an den Cridar ein Zurückbehaltungsrecht an der in seinem Besitze befindlichen Seide nach Art. 313 des allg. deutschen Handels- gesetzbuches zu; 2. es sei über diese Seide später, nachdem der Cridar ihm die- selbe als Pfand geschickt gehabt, ein Kauf — unter gewissen, vom Beklagten — näher angegebenen Bedingungen abge- schlossen worden. Das am 16. December 1868 publicirte Urthel des k. Be- zirksgerichts Chemnitz wies Klägers Suchen, immaßen es ange- bracht, ab, und zwar aus folgenden Gründen: „Weil Kläger den gegen den Beklagten auf Herausgabe der in der Klage erwähnten Schappe formirten Anspruch darauf ge-

Königreich Sachsen. Art. 306—312 rc. 407 stützt hat, daß der Beklagte, welcher am 1. Mai 1866 40 Pfund 140r. Schappe von dem später in Concurs verfallenen Kauf- mann Wilhelm R. als Pfand für eine, dem Beklagten an letz- teren zustehende Forderung ausgeantwortet erhalten habe, well zu dem Vermögen des genannten N. am 14. Juni 1867 der Con- cursproceß eröffnet worden, Beklagter auch der vorschriftsmäßig erlassenen Edictalien ungeachtet die ihm an den Cridar zustehende Forderung nicht angemeldet, oder bescheinigt, und durch den in Rechtskraft übergegangenen Präclusivbescheid von der Perception an der zu dem erwähnten Creditwesen gehörigen Masse, mithin auch an dem zu erzielenden Erlöse aus der zu jener Masse ge- hörigen Schappe und ihm vom Cridar als Faustpfand eingehän- digten Seide als ausgeschlossen zu betrachten sei, zur Ablieferung der mehrgedachten Seide an die durch den Kläger vertretene Con- cursmaffe verbunden sei, Beklagter dagegen, welcher in der Ladung als Kaufmann bezeichnet wird, sich auch als solcher nach Bl. — gerirt, ohne daß hiergegen Seiten Klägers ein Widerspruch erhoben worden, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 313 des allg. deutschen H.-G.-B.s die Verbindlichkeit zur Herausgabe jener Seide bestritten hat und dem Beklagten für die Annahme, daß die ihm nach der Klage zustehende Forderung aus zwischen ihm und dem Cridar R. geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften entstanden sei, nach Art. 273 und 274 des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s eine gesetzliche Vermuthung zur Seite steht, und weil ein Pfandgläubiger berechtigt ist, das Faustpfand so lange zu besitzen, bis er vollständige Befriedigung wegen der gesicherten Forderung erlangt hat, folglich auch ein derartiges von einem Kaufmanne einem anderen Kaufmanne für eine Forderung be- stelltes Pfandrecht das in Art. 313 f. des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s erwähnte Retentionsrecht in sich schließt, nun aber ein derartiger Gläubiger nach Art. 313 des angef. H.-G.-B.s dieses Retentionsrecht auch in dem Falle, wenn sein Schuldner in Concurs verfallen ist, der betreffenden Concursmaffe gegenüber auszuüben befugt ist, mithin Beklagter berechtigt erscheint, die Herausgabe der vom Kläger beanspruchten Seide bis zu seiner Befriedigung trotz des zu dem Vermögen seines Schuldners im- mittelst eröffneten Gantverfahrens zu verweigern und dieselbe so

408 Königreich Sachsen. Art. 306—312 rc. lange zurückzubehalten, — so hat Klägers Suchen in der ange- brachten Maaße nicht Statt." Dieses Urth.el wurde, der dagegen ergriffenen Berufung un- geachtet, vom k. Appellationsgericht Zwickau, unterm 8. April, 14. Mai 1869 bestätigt. Die Gründe der zweiten Instanz lauten also: „Es wird vonKlägerm nicht nur nicht bestritten, sondern so- gar ausdrücklich eingeränmt, daß sowohl der Cridar als der Be- klagte den Kaufleuten im Sinne des Art. 4 des allgem. deutschen H.-G.-B.s beizuzählen seien, und daß die Forderung, wegen welcher die streitige Seide dem Beklagten als Pfand gegeben worden, aus einem Geschäfte hergerührt habe, welches nach der durch Art. 273 beziehentlich 274 des gedachten Gesetzbuches statuirten Vermuthung zum Betriebe ihrer beiderseitigen Handelsgewerbe gehörig, mithin ein Handelsgeschäft gewesen sei. Mit Hinblick auf die gedachte Vermuthung muß aber auch ferner angenommen werden, daß auch der Pfandvertrag, auf Grund dessen die streitige Seide in des Beklagten Besitz gekommen ist, ein Handelsgeschäft gewesen sei. Steht nun hiernach ferner fest, daß der fragliche Besitzübergang mit dem Willen des Gemeinschuld- ners geschehen ist, so ist an sich nicht zu bezweifeln, daß, zumal es mit Rücksicht auf die später erfolgte Concurseröffnung, auf die Fälligkeit der durch das Pfand sicher gestellten Forderung nicht weiter ankommt, alle rechtlichen und factischen Voraussetzungen für Ausübung des vom Beklagten auf Grund Art. 313 und beziehent- lich 314 des allg. deutschen H.-G.-B.s beanspruchten kaufmännischen Retentionsrechts vorhanden find, daß aber auch Kläger, legt man der Beurtheilung des gegenwärtig streitigen Rechtsverhältnisses die gedachten gesetzlichen Bestimmungen zu Grunde, die Ausantwor- tung der geklagten Seide nur dann mit Erfolg Rechtens würde haben beanspruchen können, wenn er in der Klage selbst auf eine Befriedigung Klägers oder den sonstigen Wegfall des Retentions- rechtes Bezug genommen hätte, was aber im vorliegenden Falle nicht geschehen ist. Die Geltendmachung des fraglichen Rückhaltungsrechts um deßwiüen ausschließen zu wollen, weil die streitige Seide auf Grund eines Faustpfandvertrags in den Besitz Beklagtens gelangt sei, der

Königreich Sachsen. Art. 306 —312 rc.

409

Faustpsandgläubiger aber nach den hier einschlagenden concursrecht- lichen Grundsätzen zur Ablieferung des Pfandobjects an den Con- curs gehalten fet, und die durch das Pfand sichergestellte Forderung bei diesem zu liquidiren habe, kann schon um deßwillen nicht für gerechtfertigt angesehen werden, weil die oben angezogene, auf den kaufmännischen Verkehr beschränkte Vorschrift des allgem. deutschen H.-G.-B.s sich gegenüber der auf die Faustpfandgläubiger im All- gemeinen Anwendung leidenden concursrechtlichen Regel als ein Specialgesetz darstellt, und daher bei dem Vorhandensein der Voraussetzungen für Anwendung beider gesetzlichen Bestimmungen vor jener Regel Geltung zu beanspruchen hat, nicht zu gedenken, daß es mit der Natur des vertragsmäßigen Pfandrechts als des im Verhältnisse zum Retentionsrechte stärkeren Rechts nicht zu verein- baren sein würde, wenn man dem Retentionsrechte eine beschränk- tere Wirkung lediglich um deßwillen beilegen wollte, weil es im einzelnen Falle mit dem Faustpfandrechte concurrirte. Ebenso wenig kann aber auch die Geltendmachung des mehr- gedachten Retentionsrechts an die Bedingung geknüpft werden, daß der Berechtigte die ihm zustehende Forderung bei dem Concurse zur Anmeldung gebracht habe. Denn es verliert der Forderungsbe- rechtigte durch Nichtanmeldung seiner Forderung beim Concurs diese nicht selbst, sondern nur sein Recht, aus der Concursmasse Befriedigung zu suchen. Es kann daher auch, wenn der Berech- tigte die Anmeldung unterläßt, nicht von einem durch Wegfall der Forderung bedingten Erlöschen des Pfandrechts, wie dieß Klä- ger will, die Rede sein. Der Verlust des Rechts, aus der Con- cursmasse Befriedigung zu suchen, kann aber auch ferner dem zur Ausübung des Retentionsrechts Berufenen um so weniger für prä- judiciell geachtet werden, als das Wesentliche dieses letzteren Rech- tes gerade darin besteht, daß der Berechtigte sich seiner Befriedi- gung halber nicht an die Concursmasse verweisen zu lassen braucht, sondern die Ablieferung seines Befriedigungsmittcls an den Con- curs verweigern darf." Auf anderweite Apellation Klägers hiergegen änderte jedoch das k. O.-A.-Ger. zu Dresden unter'm 24. Juni 1869 dre vorigen Erkenntnisse dahin ab, daß es den Beklagten verurtheilte, die fraglichen, ihm vom Gemeinschuldner Wilhelm R. verpfändeten

410

Königreich Sachsen. Art. 306 — 312 re.

40 Pfund Seide behufs deren Versteigerung, jedoch unbeschadet seines Anspruchs darauf, daß er bezüglich derjenigen Forderung, zu deren Sicherstellung ihm dieses Faustpfand bestellt worden, aus des- sen Erlöse vorzugsweise befriedigt werde, zur Concursmasse R.'s herauszugeben, vorbehaltlich des Beweises der von Beklagtem vor- geschützten Ausflucht, daß nach Abschluß des Pfandvertrags und vor Ausbruch des R.'schen Concurses zufolge anderweitiger Vereinba- rung das Eigenthum an dem Psandobjecte durch Kauf auf ihn übergegangen sei. Die Gründe dieser drittinstanzl. Entscheidung sind folgende: „Die Gründe, auf welchen die vorigen Entscheidungen beru- hen, sind im Wesentlichen dieselben, welche auch das O.-Apell.-Ger. in einem dem gegenwärtigen ganz gleichen Falle (in Sachen des Sehsfert'schen Gütervertreters c. Händeln) mittels Urthels vom 43. Juni 1865 zur Geltung gebracht hat. Vrgl. Annalen, des k. O.-Apell.-Ger., N. F. I. Band, S. 335 s., Nr. 19. Zeitschrift für Rechtspflege und B., N. F. Bd. 27. S. 350 f., Nr. 144. Bei nochmaliger Prüfung der einschlagenden Rechtsfragen ist man jetzt zum Theil zu anderen Ansichten und dadurch in vor- liegender Sache zu einer Reformatoria gelangt. Es beruht dieß auf folgenden Erwägungen. 1. Im gegenwärtigen Falle sind die Parteien einverstanden, daß Beklagter die Partie Seide, deren Herausgabe zur Concursmasse Kläger verlangt, von Gemeinschuldner R. als Faustpfand zu Sicher- stellung einer Forderung des Beklagten übergeben erhalten gehabt. Auch hat Kläger ausdrücklich zugegeben, daß der Cridar sowohl als der Beklagte den Kaufleuten im Sinne des allgem. deutscheu H.-G.-B.s Art. 4 beizuzählen seien und daß die Forderung, wegen welcher die Pfandbestellung erfolgte, aus einem im Betriebe ihrer beiderseitigen Handelsgewerbe gehörigen Geschäfte hergerührt habe. Diese Pfandbestellung selbst ist daher in Gemäßheit der Vor- schriften in Art. 273 und 274 des H.-G.-B.s als ein Handelsge- schäft zu betrachten. Nun enthält dieses Gesetzbuch zwar in Art. 306 — 312 besondere Bestimmungen über die Bestellung und

Königreich Sachsen. Art. 306—312 re.

411

Veräußerung von Faustpfändern, indeß beziehen sich diese Vor- schriften, soweit sie die Veräußerung betreffen, nur auf die- jenigen Fälle, in welchen die Bestellung des Faustpfandes schriftlicherfolgt ist; für den Fall der mündlich bewirkten Pfand- bestellung fehlen solche specielle Bestimmungen und deshalb muß man annehmen, daß es nicht in der Absicht des Gesetzes gelegen habe, für den letzteren Fall an den in den einzelnen Staaten hin- sichtlich der Veräußerung von Faustpfändern geltenden Bestimmungen etwas zu ändern. Die Präsumtion spricht für die mündliche Pfandbestellung und zwar im vorliegenden Falle um so mehr, da der Wohnort des Pfandgebers und des Pfandnehmers ein und derselbe (L.) ist. Auch hat Beklagter das Gegentheil, nämlich daß die Pfandbestellung schriftlich erfolgt sei, nirgends behauptet. Ebenso ist in jenen Artikeln des allg. deutschen H.-G.-B.s darüber, wie es dann, wenn, wie hier, zum Vermögen des Psandschuldners Concurs ausgebrochen ist und das Pfand noch in den Händen des Pfandgläubigers sich befindet, mit dem Pfände zu halten sei, namentlich über den Umfang der dem Pfandgläubiger dem Con- curse gegenüber zustehenden Rechte etwas nicht bestimmt. Man hat also anzunehmen, daß auch in dieser Beziehung durch das H.-G.-B. an den in den einzelnen Staaten geltenden Bestim- mungen nichts habe geändert werden sollen. Nach dem im Königreiche Sachsen geltenden Rechte aber v. Erläut. Prozeß-Ordnung ad Tit. 41. § 1. verbunden mit dem Rescripte von 26. Juli 1764 (6. 6. A. I. pag. 411.) hat der Pfandgläubiger nach ausgebrochenem Concurse des Pfand- schuldners das Pfand zur Concursmasse auszuliefern und dort seine Befriedigung aus dem daraus gelösten Gelde zu erwarten v. Haubold Lehrbuch des K. S. Privatrechts § 212. (3. Ausg. S. 207.) und die dort in der Note d. aufge- führten Schriftsteller. 2. Nun beruft sich zwar Beklagter — und die vorigen In- stanzen sind ihm hierin beigetreten — auf die Bestimmungen in den Art. 313 und 314, des H.-G.-B.s, wonach der Kaufmann wegen der fälligen und wenn zum Vermögen des Schuldners

412

Königreich Sachsen. Art. 306—312 rc.

Concurs eröffnet worden ist, selbst wegen der nicht fälligen Forde- rungen, welche ihm von einen anderen Kaufmanne aus den zwischen ihnen abgeschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückhaltungsrecht (Retentionsrecht) an allen beweglichen Sachen des Schuldners hat, die mit dessen Willen auf Grund von Handels- geschäften in seinen Besitz gekommen sind, sofern er dieselben noch in seinem Gewahrsam hat oder sonst noch in der Lage ist, darüber zu verfügen; allein die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen auf einen Fall wie den vorligenden unterliegt großen Bedenken. Denn hier hat man es mit einer vertragsmäßigen Bestellung eines eigentlichen Faustpfandes zu thun, und wenn schon das Faust- pfand nach gemeinem wie nach sächsischem Rechte auch, wiewohl nur außerhalb des Concurses, ein Retentionsrecht gewährt, vergl. Haubold a. a. Q.; Günther, der Concurs der Gläubiger, 2. Aufl., S. 61; Siebenhaar in den Annalen des O.-A.-G.s. N. F., Bd. 3, S. 337 flg.; so waltet doch zwischen dem Retentionsrechte des Psandgläubigers und dem in Art. 313 flg. des H.-G.-B.s. gegebenen Zurückbehal- tüngsrechte des Kaufmannes, obschon bezüglich des Zweckes eine ge- wisse Verwandtschaft unter diesen Rechten zugegeben werden kann, ein mannigfacher Unterschied ob. In dieser Hinsicht ist, abgesehen davon, daß das Zurückbehaltungsrecht des H.-G.-B.s an sich und in der Regel nur wegen fälliger Forderungen geltend gemacht, das Faust- pfand aber ebenso wegen fülliger wie wegen nicht fälliger Forde- rungen bestellt werden kann — namentlich hervorzuheben, daß jenes dem Gläubiger, in der Regel wenigstens, nur für den Fall zuge- standen ist, wenn er nicht schon anderweite Sicherstellung, z. B. durch Pfand vom Schuldner erhalten hat, wie sich dieß ganz klar aus den Bestimmungen in Art. 315 des H.-G.-B.s ergibt, wonach es an der retinirten Sache nicht weiter ausgeübt werden kann, wenn der Gläubiger nach bewirkter vorschriftsmäßiger Anzeige von der beabsichtigten Ausübung des Zurückbehaltungsrecht rechtzeitig in anderer Weise sichergestellt wird. Offenbar aber würde man un- statthafter Weise beide Rechte als identisch behandeln, wollte man das, was das H.-G.-B. bezüglich jenes Zurückbehaltungsrechts be- stimmt hat, so ohne Weiteres auch auf das vertragsmäßig bestellte

Königreich Sachsen. Art. 306 — 312 rc.

413

Faustpfand anwenden. Hierzu kommt., daß, selbst wenn das Letztere geschehen könnte, nach Art. 315. der Gläubiger von der beabsichtigten Ausübung des Zurückbehaltungsrechts den Schuldner ohne Verzug benachrichtigen soll und auch wenn er dieß gethan und der Schuldner ihn nicht rechtzeitig in anderer Weise sichert, auf dem dort angegebenen Wege behufs Erlangung seiner Befriedigung Vorgehen kann, Be- klagter aber nirgends daraus, daß er dieser Vorschrift Genüge ge- leistet habe, sich zu beziehen vermocht hat, weshalb angenommen werden muß, daß er ein Retentionsrecht im Sinne der Art. 313 flg. des H.-G.-B.s gar nicht habe ausüben wollen. 3. Die vorentwickelten Ansichten führen von selbst zur Verurthei- lung des Beklagten in Ablieferung des fraglichen Pfandes zur Concursmasse und in Erstattung der in erster Instanz erwachsenen Proceßkosten. Indessen hat diese Verurtheilung doch nur, unbe- schadet des Rechtes des Beklagten, zu verlangen, daß er vorzugs- weise aus dem Erlöse des Pfandes befriedigt werde, erfolgen können. Zwar ist Kläger der Meinung, daß Beklagter gar keinen Anspruch auf Befriedigung aus diesem Pfände habe, da er in dem am 7. October 1867 angestandenen Liquidationstermine seine Forderung nicht angemeldet unv deshalb der am 25. November 1867 publi- cirte, in Rechtskraft übergegangene Präclusivbescheid auch ihn ge- troffen habe. Allein hierbei übersieht Kläger, daß nach sächsi- schem Rechte vergl. Erläut. Proc.-Ordn. ad Tit. 41, § 2 und Rescript vom 14. Juni 1728 (I. C. C. A. I, qag. 279) gewisse Gläubiger, darunter auch die, deren Forderung durch Pfand gesichert ist — und zu diesen gehört der Beklagte — ihre Forde- rungen noch binnen Jahresfrist, vom Tage des Liquidationstermins an, wofern nickt inzwischen das Locationsurthel rechtskräftig worden ist, geltend machen können. Im R.'schen Concurse lief dieses Resti- turionsjahr bis zum 7. October 1868 und somit war dasselbe zur Zeit der Bestellung der vorliegenden Klage noch nicht, ja noch nicht einmal am 16. September 1868, an welchem Tage Beklagter seinen Einlassungssatz einreichte, abgelaufen. Ob bis dahin das Locationserkenntniß, zu dessen publication in der Edictalladung der 20. Januar 1868 anberaumt war, bereits die Rechtskraft beschritten

414

Königreich Sachsen. Art. 313.

gehabt, oder nicht, ist aus den vorliegenden Acten nicht zu ersehen, ebensowenig ob Beklagter seine Forderung nicht noch innerhalb des gedachten Jahres beim Concurse angemeldet habe. Uebrigens würde es sich auch fragen lassen, ob nicht das Vorbringen im Einlassungs- satze unter 1. als ein die Stelle der Anmeldung im Concurse ver- tretendes anzusehen sei. Alles dieß sind jedoch Fragen, über welche im gegenwärtigen Rechtsstreite, in dem es sich nur darum handelt, ob Beklagter das erhaltene Pfand zur Concursmasse abzuliefern habe, gar nicht mit zu entscheiden ist. Dasselbe gilt von der Frage, auf wie hoch die Forderung des Beklagten, für welche ihm das in Rede stehende Faustpfand bestellt worden ist, in der Wirklichkeit sich belaufe und kann deshalb davon, daß dem Beklagten nach dieser Richtung hin hier ein Beweis auferlegt oder nachgelassen werde, nicht die Rede sein. Er hat aber 4. unter Eidesantrag auch noch die Ausflucht vorgeschützt, daß er durch spätere Uebereinkunst und zwar durch käufliche Ueberlassung vor Ausbruch des Concurses Eigenthümer des fraglichen Psandobjectes geworden sei rc. (Es folgt nun stn den Entscheidungsgründen die nähere Deduction, daß dieses) von dem Kläger in Abrede gestellte epceptivische Vorbringen zwar für den darüber gebrauchten Eidesan- trag in mehrfachen Beziehungen nicht speciell genug substanziirt, dagegen aber doch insoweit schlüssig sei, um dem Beklagten dessen förmlichen Beweis Nachlassen zu können.) W. Zu Art. 313. Das Retentionsrecht. Erk. des Ob.-Ap.-G. zu Dresden vom 20. März 1868. Annalen des O.-A.-G., N. F., 5. Bd., S. 80. Nach den Angaben beider Theile sind dem Beklagten die be- treffenden Maaren unbestellt, und somit voraussetzlich unter Kauf- offerte, aus Ansicht oder Probe, zugesendet worden. Da, nach der klaren Vorschrift der Gesetze — Art. 339 — ein derartiger Kauf erst durch die Genehmigung dessen, welchem die Waare auf Probe zuge- sendet worden, zur Perfection gelangt, demnach aber der Empfänger der Waare, solange er den vorgeschlagenen Handel nicht genehmigt

Königreich Sachsen. Art. 313. 41£> §at, unbedingt zur Zurückgabe derselben verpflichtet ist, so toitb, die in Art. 314 gedachten besonderen Fälle ausgenommen, die Aus- übung des Retionsrechts, in der Regel schon aus Grund der Be- stimmung im letzten Abs. des Art. 343 ausgeschlossen sein. v. Hahn, Commentar zum allg. deutschen H.-G.-B., 2. Band, Art. 313, § 19 a. E. S. 134. Es läßt sich aber auch hierbei die weitere Frage aufwerfen, ob, so lange eine solche Genehmigung nicht behauptet worden, über- haupt die Existenz eines Handelsgeschäfts in Frage sei. Denn die unbestellte Zusendung von Maaren enthält überhaupt kein perfec- tes Geschäft, sondern nur die Offerte zur Eingehung eines solchen. (Die Parteien sind ferner darüber einig, daß Beklagter die ihm gestellten Kaussofferten bereits abgelehnt hatte, und die Maare nun, um selbige für den Gemeinschuldner einstweilen aufzubewah- ren, und demselben die Kosten des Rücktransports zu ersparen, in seinem Gewahrsam behalten habe.) Daß nun in einem solchen blosen Aufbewahren ein Handelsgeschäft nicht zu finden sei, bedarf keines besonderen Nachweises rc. — Wollte man aus der in Art. 313 gebrauchten Bezeichnung „Sachen, welche mit dem Willen, des Schuldners auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gekommen sind," die Folgerung ziehen, es habe in dem Willen des Gesetzgebers gelegen, zu bestimmen, daß bei der Beantwortung der Frage, ob an einer Sache ein Retentionsrecht ausgeübt wer- den könne, nicht auf denjenigen Rechtstitel, auf Grund dessen der Gläubiger bei Ausübung jenes Rechts die Sache wirklich besitzt, sondern unter allen Umständen auf den Ursprung den es mit dem Erwerbe des betreffenden Besitzes gehabt habe, Rücksicht genommen werden solle, so würde dieß dem Sinne der gedachten Gesetzvor- schrift und der bei Einschaltung der bezüglichen Worte verfolgten Tendenz, das kaufmännische Retentionsrecht auf den eigentlichen allgemeinen Geschäftsverkehr zu beschränken und Willkür und Chi- cane möglichst auszuschließen —■ Koch, das allg. deutsche Handels- gesetzbuch, Art. 313, Note 107, S. 320 — offenbar zuwiderlau- fen. Wenn daher v. Hahn, a. a. O., 2. Bd., Art. 313, § 10, S. 128 bemerkt, daß, wenn das Gesetz auch nur der Erwerbung des Besitzes mit dem Willen des Schuldners Erwähnung thue, es doch keinem Zweifel unterliegen könne, daß auch die Fortdauer

416

Königreich Sachsen. Art. 313—315.

des Willens dann in Betracht zu kommen habe, wenn dieser Wille auf dem Fortbestand des Rechtsverhältnisses, auf dessen Grund der Besitz erworben wurde, von Einfluß sei, so hat dich, nach der Ansicht der gegenwärtigen Instanz, in gleichem, wenn nicht noch in höherem Maße von der Beurtheilung der rechtlichen Natur des- jenigen Geschäftes, auf Grund dessen der Besitz später, und nament- lich zur Zeit der Ausübung des Retentionsrechts ausgeübt wurde, zu gelten, und man kann daher der von demselben Rechtslehrer weiter § 12 S. 130 versuchten Auslegung der hier einschlagenden 36orte des Gesetzes nicht beitreten. Zu Art. 313—315. Ablieferung des Faustpfandes zum Concurse. Erk. des Ob.-Apell.-Ger. .zu Dresden vom 16. Oct. 1869, Zeitschrift, N. F., 33. Bd., S. 411. Der Beklagte hatte eine Partie Seide zum Unterpfande er- halten. Der Gütervertreter des Eigenthümers forderte die Seide zur Concursmasse. Das höchste Gericht sprach sich ohngefähr dahin aus: Das H.-G.-B. enthalte zwar in Art. 306—312 beson- dere Bestimmungen über die Bestellung und Veräußerung des Faustpfandes, indeß beziehen sich diese Vorschriften, soweit sie die Veräußerung betreffen, nur auf diejenigen Fälle, in welchen das Faustpfand schriftlich bestellt worden; wegen mündlicher Be- stellung fehlen Bestimmungen. Die Präsumtion spricht für die letztere. Nun bestimmt das H.-G.-B. auch für den Fall, daß das Pfand von dem Pfandgläubiger zum Concurs des Pfandschuld- ners verlangt wird, Nichts. Sächsische Gesetze verordnen diese Ablieferung. —• Die Bestimmungen in Art. 313 und 314 über das Retentionsrecht des Pfandgläubigers unterliegen hiernächst großem Bedenken; denn zwischen diesem und dem in Art. 313 er- wähnten Zurückbehaltungsrecht des Kaufmanns waltet mannig- facher Unterschied statt; und man würde beide Rechte als identisch behandeln, wenn man die Bestimmung des H.-G.-B.s so ohne Weiteres auch auf das vertragsmäßig bestellte Faustpfand verwenden wollte. Dem zu Folge verurtheilte das Ob.-Apell.-Ger. in dritter Instanz den Beklagten zur Ablieferung des Pfandes zur Con- cursmasse. Dem trat auch das höchste Gericht in vierter In-

Königreich Sachsen. Zu Art. 323.

417

stanz *) in dem oben angezogenen Urthel bei, und bemerkte dießfalls unter Anderem: Der Gläubiger ist in alle Wege nicht berechtigt, das Retentionsrecht ohne zeitliche Grenze, namentlich dem Concurse gegenüber auszuüben, sondern er hat, nach Art. 315 „im Wege der Klage bei dem für ihn selbst zuständigen Gerichte gegen den Schuld- ner den Verkauf der Gegenstände zu beantragen," und würde es selbstverständlich nicht des Umwegs der Klaganstellung gegen den Schuldner bedürfen, wenn derselbe selbst (oder im Concurssalle der Curator) die Lösung des Retentionsrechtes in dem Wege des ge- richtlichen Verkaufes anstrebte. — Zu einer Verurteilung ist aber nicht zu gelangen, wenn dem Beklagten der Pfandgegenstand vom Cridar vor dem Concursausbruch käuflich oder an Zahlungsstatt überlassen worden ist, was in vorliegendem Falle von Beklagtem behauptet worden. Den Beweis dieser Behauptung erforderte nun das fragliche Erkenntniß. Zu Art. 323. Stillschweigen ist in der Regel nicht Einwilligung. Erk. des O.-Apell.-Ger. zu Dresden vom 3. April 1868. Annalen des O.-Ap.-G., N. F., 5. Bd., S. 29. Das H.-G.-B. hat an dem schon gemeinrechtlich (Sintenis, Civilr., § 18 a, 1. Bd., S. 149, 2. Ausg.) feststehenden Satze, daß das blose Stillschweigen zu den Handlungen und aus die An- fragen eines Andern der Regel nach und soweit nicht specielle Ge- setze eine Abweichung vorschreiben, nicht als Einwilligung oder Zugefländniß und Billigung betrachtet werden könne — S avign y, System des heutigen röm. Rechts, 3. Band, § 13 u. flg. —■, nichts geändert. — Wenn dagegen einige Rechtslehrer, z. B. E n- demann, das deutsche Handelsrecht, S. 462, unter N. VI u. S. 691, Note 18/in der hier fraglichen Beziehung aus der schon im Allgenieinen im Handelsverkehre zu beobachtenden bona fides weiter gehende Folgerungen abzuleiten gesucht, und dabei aus bestehende Handelsgebräuche, sowie einzelne Bestimmungen des H.-G.-B.s Bezug nehmen zu können geglaubt haben, so mag vor allem nicht unbemerkt gelassen werden, daß derartige allgemeine *) Die beiden ersten Instanzen hatten die Klage abgewiesen, die dritte Instanz dieß geändert, daher eine vierte Instanz statthaft wurde. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII.

418

Königreich Sachsen. Art. 343.

Folgerungen schon an sich nur mit großer Vorsicht anzuwenden, und im Wesentlichen auf solche Fälle zu beschränken sind, wo es sich um ausdrückliche Anfragen wegen solcher Dispositionen han- delt , welche der Ansragende in dem Interesse des Adressaten erst zukünftig vorzunehmen gedenkt. Wenn dagegen in der zuletzt ge- dachten Hinsicht aus den Fall der Annahme von Maaren, die ohne Bestellung mit Facturen zugestellt worden, sowie auf den in Art. 323 gedachten Fall eines, bei bestehender gegenseitiger Geschäfts- verbindung, einem Kaufmann von dem andern ertheilten Auftrags Gewicht hat gelegt werden sollen, so treffen beide Beispiele diese Frage nicht. Denn in dem zuerst gedachten Falle handelt es sich nicht um eine Schlußfolgerurg aus dem blosen Stillschweigen, son- dern um eine solche aus concludenten Handlungen — der Annahme oder dem Zurückbehalten der Waare — in dem letzteren liegt da- gegen eine ganz bestimmte singuläre Vorschrift vor, welche sich eben als Ausnahme von der allgemeinen Regel darstellt, und eine exten- sive Anwendung auf vorliegende Fälle schlechterdings ausschließt. Eine ähnliche Bestimmung enthält Art. 364, Abs. 2, in Betreff des Commissionshandels. (Vrgl. auch Archiv, 14. Bd., S. 455; 15. Bd., S. 30.) Zu Art. 343. Aufbewahrung von Maaren. Erk. des Ob.-Apell.-Ger. zu Dresden vom 30. Juli 1868. Annalen, N. F., 5. Bd., S. 491. Die in vorliegendem Falle zu entscheidende Frage ist die: ob die Deposition bei einem Dritten im Falle Art. 343, Abs. 2 als eine Erfüllung der dem Verkäufer obliegenden Verbindlichkeit zur Uebergabe der verkauften Waare, oder lediglich als ein Modus, wie sich der Verkäufer von der custodia der Waare, bei einem Verzug'e des Käufers, befreien kann, gilt. Der Artikel spricht sich hierüber nicht deutlich aus. Indessen würde der Zusammenhang, in welchem das erste Alinea zu dem zweiten steht, mehr für die letztere Interpretation sprechen. Ist aber dieß der Fall, so findet auch dann, wenn der Verkäufer bei einem Dritten deponirt hat, die allgemeine Vorschrift, daß die gegenseitigen Obligationen des Verkäufers und des Käufers im Zweifel Zug um Zug zu erfüllen

Königreich Sachsen. Ärt. 347.

419

sind — sächs. bürgerl. Gesetzbuch, ß 1098 —, Anwendung und es wird durch die Deposition bei dem Dritten die Obligation des Verkäufers nur insofern modificirt, als dieser nicht für die cus- stodia, sondern nur für die culpa in der Wahl des Dritten, bei welchem er die verkauften Waaren deponirt hat, zu haften ver- pflichtet ist. Zu Art. 347. Die Dispositionsstellung muß genau motivirt sein. Erk. des O.-App.-Ger. zu Dresden vom 18. Juni 1868. Annalen, N. F., 5. Bd., S. 206. Nach der Ansicht des Ob.-Apell.-Ger. findet die Vorschrift des Art. 347 auch auf den Fall Anwendung, in welchem ein Kauf- mann dem andern Waaren übersendet hat, um so mehr also auf den Fall, in welchem anstatt der bestellten geringeren Quantität eine größere geliefert worden ist. Der Beklagte hat aber weder die Wolle, welche er bestellt hat, wegen ihrer Mangelhaftigkeit, noch die Wolle, welche ihm unbestellt übersendet worden, weil er sie nicht bestellt hat, tempestive zur Disposition gestellt. Auch hat der Beklagte nicht einmal mit Bestimmtheit anzusühren vermocht, daß er bei der Meldung, wie er die beiden Ballen Wolle nicht annehme, zwischen der bestellten und unbestellten Qualität unter- schieden und für jede den besondern Grund seiner Annahmeverwei- gerung angezeigt habe. Zu Art. 347. Zu dem Ausdruck „Anzeigemachen." Erk. des Ob.-Apell.Ger. vom 12. Aug. 1869. Zeitschrift, N. F., 33. Bd., S. 437. Das H.-G.-B. schreibt in Art. 347 vor, daß der Käufer die ibm von einem andern Orte übersendete Waare ohne Verzug nach der Ablieferung untersuche, und, wenn sich dieselbe nicht als ver- irags- oder gesetzmäßig ergebe, dem Verkäufer sofort davon „Anzeige mache." Das Gesetz spricht also auch bloß vom „Anzeige machen," nicht vom „Stellen zur Verfügung des Ver- käufers". Es versieht sich aber von selbst, daß die Anzeige, wenn sie Folge haben soll, in einer Weise erfolgen muß, daß der Verkäufer daraus die Willensmeinung des Käufers, daß er

420

Königreich Sachsen. Art. 347. die Waare, wegen deren Fehlerhaftigkeit, überhaupt nicht, oder doch nicht unter den verabredeten oder vom Verkäufer gefetzten Bedingungen behalten wolle, erkennen kann. — Hierin liegt das was man unter dem Ausdruck: ,,zur Disposition, zur Verfügung des Verkäufers stellen" zu verstehen hat. Zu Art. 347. Dispositionsstellung eines Nichtkausmanns. Erk. des O.-Ap.-Ger. zu Dresden vom 13. Aug. 1868. Annalen, N. F., 6. Bd., S. 88. Obfchon auch das O.-A.-G. die Ansicht theilt, daß Nichtkaus- leute in der Regel nicht gehalten sind, ihnen mit Facturen unbe- bestellt gesendete Waaren zur Disposition zu stellen, so hat das- selbe doch den Fall als Ausnahme gelten lassen, wo der Adressat, wenn auch Nichtkaufmann im eigentlichen Sinne, doch derartige Waaren nicht zum eigenen Bedarf, sondern für sein Gewerbe bezieht. Zu Art. 347. D i s p o s i t i o n s st e l l u n g. Erk. des Ob.-App.-Ger. zu Dresden vom 19. Febr. 1869. Annalen, R. F., 5. Bd., S. 491. Zeitschrift rc., N. F., 33. Bd., S. 336. Die Verschiedenheit der beiden vorigen Erkenntnisse beruhet im Wesentlichen darauf, daß die erstch. Instanz der Dispositionsstel- lung nur die Kraft einer Verwahrung gegen die mit der Annahme der zugesendeten Waaren verbundenen rechtlichen Folgen beilegt, und zur Begründung der exoeMo reällibitoria und quanti mi- noris die aus Thatsachen basirte Behauptung fordert, daß die Waare, welche aus Bestellung geliefert worden ist, eine fehlerhafte und unprobemäßige Beschaffenheit gehabt habe, die zweite Instanz dagegen eine Dispositionsstellung, welche auf Grund der bestel- lungswidrigen Beschaffenheit eines Theils der gesendeten Waare er- folgt ist, auch ohne eine weitere Beziehung darauf, daß der andere Theil der Waare untersucht und ebenfalls bestellungswidrig befunden worden sei, wenigstens dann für ausreichend ansieht, wenn eine be- sondere Qualität der ersteren zugesichert worden ist. Man verkennet nicht, daß die Absicht der ersten Instanz Vie-

Königreich Sachsen. Art. 347.

421

les für sich hat. Aber in Fällen der vorliegenden Art dürfte sie doch nicht durchführbar sein, weil, wenn mehrere Barrels Petro- Imm zugleich übersendet und einige davon bestellungswidrig befun- den worden sind, der Empfänger zu der Annahme berechtigt ist, daß die sämmtlichen Barrels eine gleiche Beschaffenheit haben, na- mentlich aber eine Untersuchung der übrigen Barrels weder dem Empfänger angesonnen werden, noch im Interesse des Absenders liegen kann. Zwar läßt sich nicht behaupten, daß die zugesendeten mehreren Barrels ein untheilbares Ganze bilden; wohl aber liegt in der gleichzeitigen Zusendung, ohne eine Bemerkung, daß die einzelnen Barrels verschiedene Sorten von Petroleum enthalten, die Zusicherung des Absenders, daß die sämmtlichen Barrels eine gleiche Beschaffenheit haben. • (Aus diesem Grunde erkannte die dritte Instanz auf Beweis der vorgeschützten Ausstucht, bemerkte aber dabei:) Im Wesentlichen wird der Beklagte, außer der tempestiven Dispositionsstellung, zu beweisen haben, daß im Handelsverkehre unter „prima Petroleum" amerikanisch raffinirtes Petroleum ver- standen werde, das ihm vom Kläger zugesendete Petroleum aber, namentlich wegen seines starken Geruchs, nicht die Vorzüge gehabt habe, welche dem amerikanisch raffinirten Petroleum eigen seien. Zu Art. 347. Rechtzeitige Reclamation. Einseitige Setzung einer Reclamatiosfrist Seiten des Warenabsenders in der übermittelten Factur. (Originalmittheilung.) „Nach Art. 347 der H.-G.-B.s macht es für die Frage: ob die nach diesem Artikel erforderliche Anzeige von der Fehlerhaf- tigkeit der im einzelnen Falle in Betracht kommenden Waaren, „ohne Verzug," bez. „sofort" im Sinne dieser gesetzlichen Be- stimmungen bewirkt worden sei, keinen Unterschied, ob die Schlie- ßung des betreffenden Handels mit ausdrücklichen Worten unter den Betheiligten stattgefunden habe oder ob der Vertragsschluß durch thatsächlich bewirkte Willenserklärungen — sogenannte conclu- dente Handlungen — zu Stande gekommen sei. Art. 347 schreibt, ohne zu unterscheiden, wie die Vereinba-

422

Königreich Sachsen. Art. 347.

rung der vertragschließenden Theile vor sich gegangen sei, für alle Fälle, in welchen der Handelsabschluß über Maaren, welche von einem anderen Orte übersendet werden, constatirt wird, vor, daß die fragliche Frist von Zeit der Ablieferung der Maare, bez. von der Entdeckung der Fehler an zu berechnen sei. Es ist daher ge- genwärtig nicht wesentlich, ob und inwieweit, abgesehen hier noch von den weiter unten zu erwähnenden Ausflüchten, Beklagtens Verpflichtung zur Bezahlung der ihm übersendeten Maaren aus einer vorhergegangenen ausdrücklichen Bestellung der betreffenden Partien und dabei erfolgten Vereinbarung der geforderten Preise hergeleitet wird, oder daraus, daß Kläger die Maaren mit einer auch hinsichtlich der Preisnotirung mit der Klagbeifuge — gleich- lautenden Rechnung an Beklagten abgesendet haben, vom Letzteren aber nach Empfangnahme der Rechnung auch die Maare selbst angenommen und behalten worden ist; jedenfalls kann, wie es übrigens auch schon die Natur der Sache bedingt, die Frist zur Erhebung von Erinnerungen auf Grund des Art. 347 des Handels- gesetzbuchs nicht von einem früheren Momente an bemessen werden, als zu welchem die Maaren in die Hände Beklagtens gelangt sind. Auch nach der Ansicht des Ob.-Apell.-Ger. ist aber diese Frist im vorliegenden Falle dann gewahrt, wenn Beklagter die besondere Bewandtniß, welche es nach der Natur und Beschaffenheit der zur Prüfung der Maare erforderlichen Manipulationen zufolge seiner Darstellung im Einlassungssatze und in den Erläuterungen dazu im Dupliksatze gehabt haben soll, ingleichen die besondere auf die Er- kennbarkeit der behaupteten Fehler und Mängel sich beziehende Be- schaffenheit der ihm gelieferten Maaren - Partie darthut. — Hier- nächst läßt nicht nur die Wortfassung des oftgedachten Art. 347 an sich, sondern zugleich die Entstehungsgeschichte dieses Artikels Lutz, Protocolle, Bd. II, S. 647; Motive zum preußischen Entwürfe rc., S. 142; von Hahn, Commentar rc., zu Art. 347, Band II, S. 225 flg. erkennen, daß durch die Bezeichnung „ohne Verzug" und „sofort" in dieser Gesetzesstelle dem Käufer in alle Wege nicht hat zur Pflicht gemacht werden sollen, daß er sich in den Stand setze, bez. sich in den Stand zu setzen suche, unbedingt mit nächster aus den

Königreich Sachsen. Art. 347.

423

Empfang folgender Gelegenheit dem Abfender wegen der etwa gegen die Sendung zu erhebenden Ausstellungen Kenntniß zu geben, son- dern daß es sich nur um die Jnnehaltung einer solchen Frist han- delt, welche unter Erwägung der Umstände des concreten Falles bei ordnungsmäßigem Geschäftsgänge, bez. bei der Natur der in Frage gelangenden Fehlerhaftigkeit der Waare, nach dem Ermessen des Richters als eine den unmotivirten Verzug Seiten des Käufers ausschließende anzusehen ist. Diesem gemäß hat sich aber Beklagter bezeigt, wenn er den Beweis in der oben speciell bezeichneten Rich- tung zu erbringen vermag. An dieser Sachlage wird auch dadurch etwas nicht geändert, daß Kläger, wie Beklagter zngiebt, der noch vor der Waare vom Letzteren in Empfang genommenen Verkaufsrechnung die Bemer- kung beigefügt haben, daß Reclamationen nur innerhalb acht Ta- gen berücksichtigt werden könnten. Der Grundsatz, daß der Kauf- mann, welcher an ihn von einem anderen Kaufmann ohne aus- drückliche Bestellung, jedoch mit einer die Verkaufspreise angeben- den Rechnung abgesendete Waaren mit dieser Rechnung oder nach Empfang der letzteren annimmt, und ohne im oben bezeichneten Sinne sofort bewirkte Erklärung eines entgegengesetzten Willens behält, hierdurch thatsächlich den Willen zu erkennen gebe, die Waare für die notirten Preise kaufen zu wollen, beruht auf der Annahme, daß bei den Grundsätzen von Treue und Glauben namentlich im Hinblick auf die Aufmerksamkeit, welche der Kaufmann nach der Natur der Sache des gerade aus solche Eigenschaften der Bethei- ligten wesentlich gegründeten Handelsverkehrs in diesem Verkehre von seinem Gewerbsgenossen zu erwarten habe, der Waarenempfän- ger in keiner Weise sich beschwert erachten kann, wenn, dasern er auf die ihm gemachte Zusendung in vorgedachter Weise schweigt, gegen ihn angenommen wird, daß er den ihm von seinem Ge- werbsgenossen angebotenen Umsatz der übersendeten Waare geneh- mige. Aeußerst zweifelhaft erscheint es aber nach der Ansicht des Ob.-Apell.-Ger., ob dieser auf ganz besondern Voraussetzungen be- ruhende Satz dahin ausgedehnt werden könne, daß der Waaren- empsänger durch sein Stillschweigen auch andere an sich aus den über die rechtliche Natur des Kaufs geltenden Vorschriften nicht herzuleitende, insbesondere ihn, den Empfänger, gegenüber diesen

424

Königreich Sachsen. Art. 347.

Vorschriften benachteiligende Bestimmungen des Waaren- absenders, gegen sich, als von ihm genehmigte, gelten zu lassen habe und ob also im vorliegenden Falle anzunehmen sei, daß Be- klagter sich dem oben gedachten, die gesetzlich ihm zustehende Frist zur Geltendmachung seiner Einwendungen gegen die Waare wesent- lich beschränkenden -in die Klagrechnung aufgenommenen Präjudize unterworfen habe. Könnte aber selbst diese Frage bejaht wer- den, so würde es ebenso zweifelhaft sein, ob, bei der allgemeinen Fassung des Präjudizes, demselben auch die Tragweite beigelegt werden könne, daß bei Unterlassung der Reclamation wegen der Beschaffenheit der Waare innerhalb der gesetzten achttägigen Frist gegenüber den Klägern nun auch die gerichtliche im Wege proces- sualer Durchführung geltend zu machende Ausführung der auf die Waaren sich beziehenden Ausstellungen als durch das Prä- judiz mit beseitigt erachtet werden könne. Es bedarf jedoch eines näheren Eingehens aus diese Frage nicht weiter. Denn Kläger haben bei Begründung der Klage darauf Bezug genommen, daß die Zusendung der Waaren ihrerseits aus Grund der Bestellung er- folgt sei, welche vom Beklagten bei ihrem Reisenden gemacht wor- den sei, ohne daß Kläger zugleich im Stande gewesen wären, sich darauf zu stützen, daß bei der Entgegennahme der Bestellung ihr Vertreter wegen der Frist für Erhebung etwaiger Ausstellungen mit dem Beklagten die fragliche kurze Reklamationsfrist bedungen nnd so eine zum Nachtheile des letzteren gereichende Modification der allgemeinen, aus Art. 347 des H.-G.-B.s zu entnehmenden Be- stimmungen stipulirt habe. Wäre der Hergang der gewesen, wie er nach der Kläger nurgedachter Darstellung stattgefunden haben soll, so sind letztere nicht berechtigt gewesen, einseitig und nachträg- lich bei Erfüllung des Handels hinsichtlich der mit demselben nach dem Gesetze verbundenen rechtlichen Wirkungen dem Beklag- ten ein dies^Wirkungen abänderndes Präjudiz vorzuschreiben und es kann nicht angenommen werden, daß, wenn von Klägern trotz die- ser Sachbewandtniß ein derartiges Präjudiz in die Rechnung, mit welcher sie die Waarensendung begleitet haben, ausgenommen wor- den ist, Beklagter durch stillschweigende Annahme der Sendung sin welcher er nur die Effectuirung der vorhergegangenen Bestellung zu erblicken hatte), jenem Präjudize sich unterworfen habe. Unter

Königreich Sachsen. Art. 347 d. H.-G.-B-s. 425 solchen Umständen nimmt die Darstellung der Kläger bezüglich der Veranlassung der von ihnen bewirkten Waaren-Zusendung die Na- tur eines Zugeständnisses an, welches dieselben hinsichtlich der die- ser Zusendung beizulegenden rechtlichen Wirkungen gegen sich gelten zu lassen haben und welchem gegenüber sie sich nicht aus eine still- schweigende Unterwerfung Beklagtens unter das einseitig von ihnen gesetzte Präjudiz berufen können." Aus einem Erkenntnisse des Ob.-Apell.-Ger. Dresden vom 15. Dec. 1868, i. S. Lebach gegen Drechsel. W. Zu Art. 347 des H G -B.s. lieber die rechtliche Bedeutung des Umsüllens von Wein. Von dem Beklagten ist eingeräumt worden, daß er den ihm vom Kläger übersendeten Wein, obwohl er denselben nicht bestellt gehabt, nicht nur angenommen, sondern auch von dem Fasse, in dem er angelangt, aus Flaschen gefüllt und diese in dem zur Auf- bewahrung seiner eigenen Weine bestimmten Keller niedergelegt habe. Er will dieß um deßwillen gethan haben, weil beim Ab- laden des Fasses ein „Schultern" sich habe hören lassen und er daraus habe schließen müssen, daß dasselbe nicht spundvoll sei. Der Bescheidsversasser hat hierin eine blose negotiorum gestio gesunden und deshalb diesem Zugeständnisse ein entscheidendes Ge- wicht nicht beigelegt; in jetziger Instanz dagegen hat man bei noch- maliger Prüfung zu einer anderen Ansicht gelangen müssen. In dem Umsüllen des Weines auf andere dem Empfänger zugehörige Gefäße ist an sich allerdings eine solche Verfügung zu befinden, welche zu dem Schluffe berechtigt, daß der Empfänger die Waare, auch wenn er sie nicht bestellt gehabt, für sich be- halten wolle, also mit der Kaussofferte einverstanden sei. Nament- lich ist das Umsüllen gerade bei dem Weine eine keineswegs be- deutungslose Handlung; denn eines Theils ist die unversehrte Auf- bewahrung des Weines in den Gebinden nicht nur ein wesent- liches Merkmal der Identität und Schutz gegen Alteration, sondern ist auch für den Wein selbst von wesentlichem Einflüsse, auf welchem Gefäße er liegt, da er durch schlechte oder unreine Gefäße, oder sonstige minder sorgfältige Behandlung bekanntlich leicht verdorben werden kann.

426 Königreich Sachsen. Art. 347 d. H.-G.-B.s. Vergl. Entscheidungen des H.-A.-G.s in Bayern, Bd. 1, S. 362 f., Nr. 6XXXVIII. Nun kann zwar andererseits zugegeben werden, daß hiervon namentlich dann eine Ausnahme einzutreten hat, wenn das Um- füllen, wie hier von dem Beklagten, wenn schon er nicht mit directen Worten dieß ausgesprochen, doch augenscheinlich hat be- hauptet werden wollen, nur zu dem Zweck unternommen worden ist, den Wein vor dem Verderben zu bewahren; immerhin aber kann dieß nicht so ohne Weiteres angenommen, sondern muß erst, bevor von einer negotiorum gestio zu Gunsten des Absenders die Rede sein kann, dargethan werden und es würde mithin der Beklagte, um die nach dem Vorbemerkten ihm entgegenstehende Vermuchung eines stillschweigenden Einverständnisses mit der Kauss- offerte von sich abzulehnen, jedenfalls noch besonders darzuthun haben, daß er das Umfüllen wirklich nur. zum Verhüten des Verderbens vorgenommen habe, also neben dem im Bescheide voriger Instanz bereits vorgeschriebenen Eide mindestens noch auf den angetragenen und angenommenen Eid darüber, daß das über- sendete Faß nicht spundvoll gewesen, zu erkennen gewesen sein. Allein unter den hier obwaltenden besonderen Umständen war auch nicht einmal hierzu zu gelangen. Denn abgesehen davon, ob das fragliche Anführen für den Gebrauch des Eidesantrags überhaupt speciell genug und nicht vielmehr noch eine genauere Angabe des Verhältnisses, in dem das Volumen des übersendeten Fasses zu der Quantität des darin enthaltenen Weines gestanden, nach Befinden die Einholung sachverständigen Gutachtens über die Zweckmäßigkeit, beziehentlich Nothwendigkeit des Umfüllens erforder- lich sein würde, würde selbst dann, wenn jene Zweckmäßigkeit oder Nothwendigkeit des Umfüllens dargethan werden sollte, noch nicht ausgeschlossen sein, daß er den Wein gleichwohl bei sich habe be- halten wollen, mithin immer noch der Zweifel übrig bleiben, daß er bei der fraglichen Maßregel nicht sowohl den Vortheil des Klägers, als vielmehr nur den eigenen Nutzen im Auge gehabt habe. Es wäre daher zur Beseitigung dieses Zweifels und der außerdem aus seinem Verhalten gegen ihn zu ziehenden nachtheiligen Folgerungen nach § 99 und 140 des bürgerlichen Gesetzbuches jedenfalls seine Sache gewesen, seine eigentliche Willensmeinung

Königreich Sachsen. Art. 350 u. 360. 427 durch alsbaldige Einlegung entsprechender Verwahrung kund zu thun und zu dem Ende dem Kläger mindestens umgehends von der getroffenen Maßregel, sowie davon, daß er den Wein nicht behalten wolle, in Kenntniß zu setzen; dieß zwar um so gewisser, als der Geschäftsführer nach § 1346 des angef. Gesetzbuches ver- bunden ist, die einmal angefangenen Geschäfte zu vollenden, hierzu aber unter den hier gegebenen Verhältnissen unzweifelhaft auch die Verpflichtung gehörte, den Absender von dem Geschehenen zu be- nachrichtigen, damit er Gelegenheit erhielt, sich durch anderweite Disposition über den Wein vor weiteren durch das längere Lagern des Weines bedingten Verluste zu sichern. Hat nun aber Beklagter von dem allen actenkundigermaßen nichts gethan, hat er vielmehr, wie er ausdrückich zugestanden, den ihm bereits unterm 5. December 1866 zugegangenen Wein bis in den Monat Juli 1867 bei sich lagern lassen, ohne dem Kläger irgend einige Nachricht zu geben, und selbst nachdem der zur letzteren Zeit bei ihm erschienene Reisende des Klägers die Zurücknahme des Weines abgelehnt hatte, bei seinem Stillschweigen beharrt, bis er endlich jetzt in rechtlichen Anspruch genommen worden ist, so muß es in alle Wege bedenklich fallen, der Annahme einer blos zu Gunsten des Klägers unternommenen Geschäftsführung Raum zu geben, vielmehr kann bei solcher Sachlage in seinem Verhalten nur das factisch erklärte Einverständniß mit der Kaufsofferte be- funden und daraus der vollberechtigte Schluß gezogen werden, daß - er den Wein in der That für sich habe behalten wollen, und hat man ihn daher, da es solchenfalls gleichgültig ist, ob er denselben bestellt gehabt hat oder nicht, dem Anverlangen des Klägers gemäß unbedingt zu verurtheilen gehabt. Entscheidung des k. App.-Gerichts Zwickau vom 5. Juni 1869 in Sachen Müller c. Reuter. W. Zu Art. 35V u. 36V. Stille Gesellschaft, Commissionsgeschäft oder Mandat? Erk. des O.-A.-G.s zu Dresden vom 4. Juni 1868. Annalen des O.-A.-G.s, N. F., 5. Bd., S. 193. Es läßt sich schwer absehen, welchen Nutzen die rein doctrinäre Frage haben sollte, ob in dem H.-G.-B. irgend ein Vertragsver-

428

Königreich Sachsen. Art. 357.

hältniß erwähnt werde, dessen Begriff sich in dem hier zur Beur- theilung vorliegenden concreten Vertrage rein oder modificirt aus- gedrückt finde. Jedes Gesetz kann nur den Zweck haben, für die rechtliche Beurtheilung eines Vertragsverhältnisses, welches ent- standen ist, leitende Principien aufzustellen, nicht aber den, die Interessenten zu zwingen, daß sie grade einen Vertrag schließen, welchen das Gesetz normirt hat, und nicht einen Vertrag, welcher ihren Intentionen besser entspricht, als der gesetzlich normirte. Dieß gilt aber namentlich von dem H.-G.-B., weil sich dieses nur auf Vertragsverhältnisse bezieht, welche im Handelsverkehre häufig Vorkommen, und in diesem einige Eigenthümlichkeiten haben. Die beiden vorigen Instanzen haben auch als solche Begriffsbezeich- nungen, die möglicherweise aus.den hier vorliegenden Vertrag passen könnten, die stille Gesellschaft, das Commissionsgeschäft, das einfache Mandat angegeben. Bon diesen drei Rechtsverhält- nissen werden nur die zwei ersten in dem H.-G.-B. speciell erwähnt, während in Beziehung aus das einfache Mandat, obschon dasselbe in dem Handelsverkehre wo nicht eine größere, so doch wenigstens eine nicht geringere Bedeutung hat, als außerhalb des Handels- verkehrs, es lediglich bei dem allgemeinen Civilrecht geblieben ist. Zu Art. 357. Der Verkauf bestellter Waare beim Verzüge des Käufers. Erk. des Ob.-Ap.-Ger. zu Dresden vom 4. Febr. 1869. Annalen, N. F., 5. S. 498. Die Geklagten behaupten, daß der Verkäufer, wenn er im Falle des Verzugs des Käufers von dem ihm nach Art. 357, Abs. 2, zustehenden Rechte Gebrauch mache, nicht blos den sofortigen Ver- kauf durch einen Makler, sondern auch die Uebereinstimmung des bei diesem Kaufe erlangten Kaufpreises mit dem Tagescours zu be- weisen habe. (In sämmtlichen drei Instanzen fand man diese Ansicht für unbegründet; die dritte bemerkte hierzu:) Die Beklagten stützen sich auf den Art. 343, indem sie die Worte: „er darf — Preise bewirken", so verstehen, als ob nun der Verkauf zum Tagescourse gestattet sei, und des Maklers nur Er- wähnung geschah, um zugleich den Weg anzuzeigen, auf welchem der

Königreich Sachsen. Art. 357.

429

Tagescours am sichersten erlangt werden könne. —■ Indessen ist das eine völlig unrichtige Interpretation. Die betreffenden Worte des Art. 343 haben vielmehr den Sinn, es sei in dem dort bemerk- tett Falle der Verkauf auch nicht öffentlich durch einen Handelsmäk- ler gestattet, und es werde durch diesen Verkauf in Gewißheit gesetzt, daß der dabei erlangte Preis der lanfende gewesen sei. Dem: der Verkauf durch den Handelsmakler ist das Recht, welches das Gesetz gibt, und wer von diesem Rechte Gebrauch macht, hat etwas Wei- teres nicht zu prästiren. Wäre die Tendenz des Gesetzes dahin ge- gangen, den Verkauf durch die Handelsmakler nur dann zu erlau- ben, wenn dabei auch der Tagescours erlangt würde, so wäre die Vorschrift ganz anders zu fassen gewesen. Hierzu kommt aber auch noch, daß von dem Preise, welcher bei dem Verkaufe durch einen Han- delsmakler erlangt wird, wenigstens bis zum Beweise des Gegen- theils, anzunehmen ist, daß derselbe der laufende oder der Tages- cours ist. Wenn hienächst die Beklagten in einer Anzeige, welche den Tag nach dem Verkaufe geschieht, nicht eine solche „ungesäumte An- zeige" erblicken, welche der Art. 357, Abs. 2, erfordert, so haben dieselben doch dieß durch irgendwelche Gründe zu rechtfertigen nicht vermocht. Aber auch abgesehen hiervon, so ergibt die Fassung des Artikels ganz unzweifelhaft, daß die „ungesäumte Anzeige" keine Voraussetzung der Gültigkeit des Verkaufs durch den Handelsmak- ler ist, indem nicht eine vorgängige Androhung erforderlich ist, son- dern eine nachträgliche Anzeige genügt. Die Verbindlichkeit aber, eine Handlung, welche bereits vorgenommen worden ist, anzuzei- gen, kann nicht die mit der Handlung verbundenen rechtlichen Fol- gen ausheben, sondern nur zum Schadenersatz verpflichten, wenn sie unerfüllt gelassen wird. Zu Art. 357. Bestellung „sofort ohne Verzug zu liefern." Erk. des O.-A.-G.s zu Dresden vom 7. Mai 1868. Annalen des O.-A.-G.s zu Dresden, R. F., 5. Band, S. 208. Als feste Bestimmung einer Zeit kann die Bezeichnung nur dann angesehen werden, wenn der Beginn des Thuns oder Lieferns

430 Königreich Sachsen. Art. 361. sich dem Vertragsabschlüsse ohne Zwischenzeit unmittelbar an- schließen soll, was, wo es sich um Käufe handelt, bei sogenannten Platzgeschäften allerdings als möglich erscheint. Dann aber, wenn, wie im vorliegenden Falle, zwischen entfernt wohnenden Contra- henten ein Geschäft in der Weise geschlossen wird, daß die vom entfernten Orte ausgehende Lieferung oder Leistung eine soforüge sein soll, kann diese Bezeichnung nur in einer durch die Ortsent- sernung und durch die besondere Natur der zwischen den betreffen- den Orten sich bietenden Communicationsmittel bedingten, und deßhalb nach jeder Ortsverschiedenheit verschiedenen, selbst durch Nebenumstände noch modiffcirten Bedeutung aufgefaßt, und eben- deßhalb nicht als ein einen Zeitpunkt fest bestimmender Ausdruck angesehen werden. Aus der Discussion bei der Nürnberger Con- ferenz hinsichtlich derjenigen Bestimmungen, welche in Art. 357 des H-G.-B.s zum Ausdrucke gelangt sind —■ Protocoll rc. bei Lutz, Th. 9, S. 5081 — läßt sich entnehmen, daß bei Handelsgeschäften, wenn für die Er- füllungszeit ein genau fest bestimmter Punkt gelten soll, die Fest- stellung dieses Punktes nach solchen Merkmalen erfolgen muß, welche eine unter allen Umständen in gleicher Bedeutung aufzu- faffende Zeitbestimmung (eine sogenannte fixe Zeitbestimmung) er- kennen lassen.

Zu Art. 361. Auftragswidriges Handeln des Commissionärs. Erk. des O.-A.-G.s zu Dresden, vom 8. Sept. 1868. Zeitschrift für Rechtspflege rc., 32 Bd., S. 302. Nicht jede Ueberfchreitung eines Auftrags ist als Nichterfüllung desselben anzusehen, obschon das römische Recht dieß in ven Worten: ,,Qui excedit fines mandati, aliud quid fecisse videtur“ — 1. 5 pr. D. mand. (17. 1.) zu wollen scheint. — In der Regel wird vielmehr mit Rücksicht auf die beiden Theilen obliegende bona fides das von dem Beauftragten Gethane, insoweit es nicht außer aller erkennbaren Beziehung zu dem ertheilten Aufträge steht, immer wenigstens als factische, wenn auch nicht rechtliche Aus- führung desselben zu betrachten sein, dem Auftraggeber daher nur

Königreich Sachsen. Art. 361. 431. das Recht eingeräumt werden können, von dem Beauftragten Ent- schädigung wegen des durch sein auftragwidriges Gebahren ver- ursachten Schadens zu verlangen. Von einem anderen Gesichtspunkte aus hat aber das aügem. deutsche H.-G.-B. das zwischen dem Committenten und dem Commissionär bestehende, der Regel nach nicht unvergeltliche Aus- tragsverhältniß festgestellt. Das H.-G.-B. hat, ausgehend von den: Principe, daß der Commissionär zu Leistung der Diligenz eines ordentlichen Kaufmannes verpflichtet sei — Art. 361 — nicht blos den Commissionär, welcher nicht gemäß dem übernom- menen Aufträge handelt, zum Ersatz des dadurch veranlaßten Schadens verpflichtet, sondern auch den Committenten der Ver- bindlichkeit enthoben, das Geschäft für seine Rechnung gelten zu lassen. —■ Art. 362. —■ Der Committent hat hiernach die Wahl, entweder den durch auftragwidriges Gebahren des Commissionärs hergestellten factischen Zustand anzuerkennen und zur Basis feiner Schädenansprüche zu machen, oder, unter Nichtanerkennung eines factischen Zustandes, die in seinem Interesse liegenden Schritte ganz so zu thun, als ob der Beauftragte überhaupt nichts die Erfüllung des Auftrags Bezweckendes, sondern etwas ganz Anderes, damit nicht Zusammenhängendes gethan habe. Die hieraus für die Einkaufscommission zu ziehende Folgerung ist in Art. 364 ausdrücklich ausgestellt. Bezüglich der Verkaufscommission würde die Anwendung jenes Grundsatzes folgerecht den Committenten berech- tigen, die Waare, welche der Commissionär unter dem Limito, oder mit unbefugter Creditirung des Kaufpreises verkauft hat, als unver- kauft zu behandeln, und von dem Commissionär, gleich als ob er sie noch besäße, zurückzufordern. Diese Consequenz hat jedoch das H.-G.-B. nicht adoptirt, vielmehr bei dem Verkaufe unter dem Limito den Commissionär, im Anschluß an die mildere Ansicht des römischen Rechts —■ 1. 3, § 2, 1. 5, § 2, D. mand. und sächs. bürgerl. G.-B. § 1305 — nur zur Vergütung der Differenz ver- pflichtet. Beim Verkaufe mit unbefugter Creditirung des Kaufpreises hat dagegen das H.-G.-B. den Mittelweg gewählt, daß der Com- mittent zwar nicht den Verkauf selbst als ungeschehen betrachten darf, aber auch das Geschäft nicht in der Weise, wie es wirklich

432

Königreich Sachsen. Art. 371.

geschlossen worden ist, als für seine Rechnung geschlossen gelten zu lassen braucht. Denn er ist befugt, anstatt des dritten Käufers, mit welchem der Commissionär contrahirt hat, den Letzteren selbst als seinen Schuldner in Anspruch zu nehmen, und von ihm die sofortige Zahlung des Kaufpreises, ohne Rücksicht auf die dem wirklichen Käufer zugestandene Creditfrist, zu fordern. — Art. 369, Abs. 3, Abschn. 1. —

Zu Art. 371. Comtoirmiethe des Commissionärs. Erk. des O.-A.-G.s vom 15. Oct. 1868. Annalen des O.-A.-G.s, N. F., 5. Bd., S. 36. Zeitschrift, N. F., 33. Bd., S. 295. Der Beklagte excipirte, daß er, behufs der Unterhaltung eines Commissionslagers für den Kläger, ein besonderes Local für einen jährlichen Miethzins von 140 Thlrn. gemiethet habe. — Diese Epception ist aber nicht begründet. Erstens nämlich hat der Beklagte nach seinem Geständniß eine Provision von 20 Proc. für den Verkauf der ihm in Commission gegebenen Waare erhalten, und es ist, wenigstens bis zum Beweise des Gegentheils, anzu- nehmen, daß mit einer Provision von dieser Höhe die Auslagen haben gedeckt werden sollen, welche der Beklagte bei dem Com- missionsgeschäfte gehabt hat. Zweitens handelt der Commissionär bei dem Verkaufe des Commissionsgutes in seinem eigenen Interesse, und er hat daher an sich nicht das Recht, den Ersatz des Mieth- zinses zu fordern. Drittens bezieht sich der Art. 371 gar nicht auf den Fall, in welchem eine besondere Verkaufsprovision, nament- lich von der angegebenen Höhe, ausgemacht worden ist; wenigstens ist zu den dort erwähnten baaren Auslagen und nothwendigen und nützlichen Verwendungen, wie besonders aus den in Alinea 2 namentlich aufgeführten Beispielen hervorgeht, der Miethzins für' das Verkaufslocal nicht zu rechnen. Vergl. auch Archiv, 1. Bd., S. 422, 6. Bd., S. 316.

Königreich Sachsen. Art. 395 rc.

433

Zu Art. 395. 396. 424. Nr. 3, 5; Art. 427. Unter welchen Umständen ist die Eisenbahnverwaltung für das Entspringen eines als Reisegepäck aufgegebenen, in Begleitung des Eigenthümers als Passagiers beför- derten Thieres zum Ersatz verpflichtet? Die Wittwe G. reiste am 29. September 1868 aus der Thü- ringer Eisenbahn von Naumburg nach Leipzig. Sie nahm ihren für den cirque en miniature dressirten Hund mit, dessen Künste sie während der Leipziger Michaelismesse in einer Schaubude pro- duciren wollte. Der sie begleitende Gehülfe I. löste in Naumburg einen Hundebeförderungsschein, und der Hund, zu der Race der Boxer gehörig, wurde vor Abgang des Zuges in das für Hunde bestimmte Coupee eingeschlossen. Auf der Zwischenstation Corbe- tha, wo die Zweigbahn nach Leipzig abgeht, findet ein Wechsel der Züge statt und mußte die Umladung des Hundes dort erfol- gen. Bei Ankunft des Zuges in Corbetha meldete sich Niemand an dem Hundecoupee zur Empfangnahme des Hundes. Der Pack- meister R. suchte nach Eröffnung dieses Gelasses den Hund, wel- cher weder Maulkorb, noch Halsband, noch Leine an sich hatte, aus dem Wagen zu locken; das Thier zeigte die Zähne, schien über- haupt bissiger Natur zu sein, und deßhalb nahm der Beamtete An- stand, dasselbe zu fassen. Plötzlich erhob sich der Hund, sprang mit einem Satze aus dem Wagen auf den Perron, entlief, und ist aller Recherchen ungeachtet nicht wieder aufzufinden gewesen. Die Wittwe G. machte die Thüringer Eisenbahn-Gesellschaft regreßpflichtig. Ihr Anspruch wurde jedoch von der letzter« nicht anerkannt. Sie erhob deßhalb Klage wider die Gesellschaft beim Handelsbericht zu Leipzig, worin sie forderte: a) 60 Thlr. Werthsersatz für den Verlust des Hundes; b) 20 Thlr. entgangenen Gewinn; - c) — Thlr. 7 Sgr. an Erstattung des Fuhrgeldes für den Hund. Die Ansprüche aä a) und b) motivirte sie durch die vorzüg- liche Dressur des Hundes und durch die Behauptung, daß sie mindestens 20 Thlr. auf der Leipziger Michaelismesfe durch die Production der Künste des Thiers hätte verdienen können. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 28

434

Königreich Sachsen. Art. 395 re.

Die verklagte Gesellschaft bestritt den Anspruch und setzte dem- selben die Bestimmung ihres Reglements entgegen, wonach für das Entspringen 5es Thieres beim Ein- oder Ausladen wahrend des Transports oder beim Aufenthalt auf dem Bahnhofe kein Ersatz geleistet werde. Eventuell könne nach demselben Reglement, da der Werth des Hundes nicht declarirt worden sei, nur 2 Thlr. Werths- ersatz gewährt werden. Sodann trage die Klägerin selbst die Schuld an dem Entlau- fen des Hundes. Bei der Uebernahme des Hundes habe der den Zug begleitende Packmeister R. gegen den Ueberbringer ausdrück- lich erklärt: In Corbetha müsse er umsteigen, und dort der Hund um- geladen werden, dort möge ex an den Gepäckwagen kommen und sich melden. Die Klägerin bestritt, daß diese Weisung erfolgt sei. Nach ausgenommenem Beweise erging bei dem Handelsgericht zu Leipzig ein Erkenntniß de publ. den 10. Juli 1869 in erster Instanz dahin: daß der verklagten Gesellschaft darüber ein Erfüllungseid aufzuerlegen, daß der betreffende Betriebsbeamte eine Wei- sung in der angegebenen Art bei Ausgabe des Hundes er- theilt habe. Für den Fall der Ableistung dieses Eides Mrde die Ver- klagte von der wider sie erhobenen Klage entbunden. Auf die von beiden Theilen eingelegte Apellation wurde in- dessen durch Erkenntniß des königl. Apellationsgerichts zu Leipzig vom 22. Octbr. 1869 die Entscheidung des ersten Richters abge- ändert, und die verklagte Gesellschaft in den Ersatz des Werthes des Hundes mit 60 Thlr. verurtheilt — mit den übrigen An- sprüchen Klägerin dagegen abgewiesen. Die Entscheidung des Apellationsrichters, sv weit dieselbe von allgemeinem Interesse ist, stützt sich auf folgende Gründe: Die Bestimmungen des Betriebsreglements für die verklagte Eisenbahn-Gesellschaft können in vorliegendem Falle nicht maßgebend sein. Zwar wird im Art. 423 des H.-G.-B.s der Reglements der Eisenbahnen als einer Vertrags-Modalität neben der ,,beson-

Königreich Sachsen. Art. 395 rc.

435

dern Uebereinkunft" ausdrücklich Erwähnung gethan. Es könnte hiernach den Anschein gewinnen, als habe dadurch der Rechtsmei- nung Ausdruck gegeben werden sollen, es seien die Bestimmungen des Reglements unter allen Umständen und schon mit Rücksicht aus ihre Existenz als vertragsmäßige Stipulation zu betrachten. Eine solche Auffassung wird aber durch den Wortlaut des Ge- setzes nicht unterstützt. Dieselbe widerspricht auch der Absicht des Gesetzgebers. Im Schoße der zur Berathung des Gesetzbuchs be- rufenen Commission sek. Prot., S. 5108) wurde ausdrücklich der Zulässigkeit einer derartigen Folgerung widersprochen, vielmehr darauf hingewiesen, es handele sich blos darum, anzudeuten, daß ein sol- cher Vertrag unter gewöhnlichen Umständen und regelmäßig sich werde annehmen lassen. Die Reglements sind aber an sich noch nicht Vertragspropositionen, die durch Eingehung des Vertrags schlechthin als genehmigt zu gelten haben. Es erklärt vielmehr die Eisenbahnverwaltung nur in ihnen, wie in einem Prospecte, unter welchen Bedingungen sie in Zukunft Verträge abzuschließen gedenke. Ob sie aber im concreten Falle als Grundlage des Ver- trags gelten können, hängt davon ab, ob sich annehmen läßt, sie seien beim Abschlüsse von den Betheiligten in den Kreis des Vertragswillens gezogen, es sei auf Grund derselben contrahirt worden. Vrgl. Goldschmidt, Zeitschrift für H.-R., Band 4, S. 594 flg. Koch, Eisenbahntransportrecht, S. 90, Note 5. Beim Gütertransport unterliegt der factische Eintritt dieser Voraussetzung in den meisten Fällen um deswillen keinem begrün- deten Zweifel, weil in den nach bestimmten Formularen ausgefer- tigten Frachtbriefen in der Regel auf den Inhalt der Reglements, als lex eontraetuZ, ausdrücklich verwiesen ist. Das von der Klä- gerin producirte, den Transportvertrag in Betreff des Hundes do- cumentirende Schriftstück (Hundebillet) enthält jedoch einen solchen Hinweis nicht. Dieser Umstand findet factisch darin seine Erklä- rung, daß der betreffende Hund nicht als selbstständiges Fracht- stück, sondern in Begleitung des gleichzeitig beförderten Aufgebers unter ähnlichen Verhältnissen, wie das in Art. 424 1. c. erwähnte Reisegepäck zur Beförderung übernommen worden ist. Dadurch 28*

436

Königreich Sachsen. Art. 395 re.

kann zwar an sich dem Transportgeschäft.im Wesentlichen eine an- dere Natur, als ihm nach allgemeinen Grundsätzen zukommt, nicht beigelegt werden. Vrgl. v. Hahn, Commentar, Bd. 2, S. 543. Koch, loc. cit., S. 110. Es kann jedoch in dem vorliegenden Falle nicht angenommen werden, daß die Klägerin durch Lösung des Hundebillets den Reg- lementsbestimmungen sich stillschweigend unterworfen habe. Viel- mehr ist die Unterwerfung unter bestimmte Vertragsnormen eine Thatsache, welche im Leugnungsfalle bewiesen werden muß. , Vrgl. Goldschmidt, 1. c., S. 598. Es kann aber ohne Weiteres nicht vorausgesetzt werden, daß der Transportat von der Existenz- und dem Inhalte der in Frage kommenden autonomischen Bestimmungen Kenntniß gehabt habe. Unter Umständen kann zwar die Lebensstellung des mit der Eisen- bahn Contrahirenden auf die Vermuthung einer derartigen Kennt- niß hinführen. Allein der Klägerin gegenüber ist für eine solche Präsum- tion ein thatsächlicher Anhalt nach Lage der Akten nicht geboten. Die weitere Frage, ob der Aufgeber des Hundes mit der Un- kenntniß der Reglementsbestimmungen sich dann nicht würde ent- schuldigen können, wenn die verklagte Eifenbahngesellschaft den In- halt des von ihr gesetzten Vertragsbestimmungen durch einen allge- mein zugänglichen, vor Eingehung des Transportvertrages in die Augen fallenden Anschlag kundgegeben haben sollte, vrgl. Goldschmidt, 1. c., S. 600. Koch, 1. c., S. 99;*) entzieht sich hier deßhalb jeder speciellen Erörterung, weil Verklagte eine derartige Veröffentlichung gar nicht behauptet hat. Ist hier- nach anzunehmen, es habe die Verklagte von der ihr durch den Art. 424, Nr. 3 u. 5 des H.-G.-B.s eingeräumten Stipulations- befugniß der Klägerin gegenüber keinen Gebrauch gemacht, so regelt

*) Vrgl. auch Bd. 10, S. 287 dieses Archivs. Doch erscheint es bedenk- lich , aus dem hier mitgetheilten Erk. des obersten Gerichtshofs zu Wien vom 30. Aug. 1866 ein allgemeines Princip zu entnehmen, da der Richter seiner Ausführung specifisch die particularrechtlichen Vorschriften der östr. Gesetz- gebung zu Grunde legt.

Königreich Sachsen. Art. 395 rc.

437

sich das gegenseitige Rechtsverhältniß lediglich nach den allgemei- nen Vorschriften des Art. 395 1. k. Daß einer der hier vorgesehe- nen Befreiungsgründe von der Haftverbindlichkeit im gegenwärtigen Falle zur Geltung gelange, hat Verklagte weder zu behaupten noch zu erweisen vermocht; denn nach ihrer eignen Angabe ist der Anlaß des Schadens auf den Mangel ordnungsmäßiger Verwah- rung des Frachtguts während des Transports zurückzuführen. Für die Folgen dieses Mangels hat der Frachtführer dann einzustehen, wenn von ihm durch vorbehaltlose Uebernahme des Guts die äu- ßere Beschaffenheit thatsächlich als geeignet zum Transport erklärt worden ist. v. Hahn, 1. e., Bd. 2, S. 432. Die Voraussetzung vorbehaltloser Uebernahme des Guts würde im vorliegenden Falle allerdings dann in Wegfall gelangen, wenn der Packmeister R., wie derselbe zeugeneidlich bestätigt, bei der Uebernahme des Hundes zum Transport dem Aufgeber die obige Eröffnung gemacht haben sollte. Einer solchen Weisung hätte der Aufgeber des Hundes Beachtung nicht versagen dürfen, sie würde zu denjenigen wesentlich administrativen Anordnungen der Betriebsbeamten gehört haben, denen sich jeder Fahrgast — ganz abgesehen von dem Gebundensein an die Reglementsbestimmungen — um so mehr zu unterwerfen hat , als außerdem ein geordneter Eisenbahnbetrieb überhaupt, wie in der Natur der Sache liegt, nicht ausführbar ist. Ob jene Weisung, wie der erste Richter annimmt, bis zu einem Erfüllungseide als erwiesen anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben, da es an dem Nachweise eines andern wesentlichen Moments, näm- lich an dem Nachweise des Eintritts derjenigen thatsächlichen Vor- aussetzung mangelt, für welche die gedachte Mitwirkung des Auf- gebers des Hundes von dem Bahnbeamten in Anspruch genommen worden sein soll. Nach dem Wortlaut der durch den Packmeister R. gemachten Eröffnung durfte der Aufgeber des Hundes zweifellos davon aus- gehen, die Nothwendigkeit der Umladung des Hundes stehe that- sächlich mit der Nothwendigkeit des Umsteigens des Fahrpersonals in Wechselwirkung. Fiele die letztere hinweg, so hatte voraus- sichtlich die erstere gleichfalls sich erledigt. Jedenfalls fehlte es sol-

438

Königreich Sachsen. Art. 392 re.

chenfalls für den Ausgeber des Hundes an einem genügenden äu- ßern Merkmal zur Normirung des Zeitpunktes der von ihm be- gehrten Mitwirkung beim Ausladen. Der erkennende Richter führt dann weiter aus, wie Ver- klagte nicht nachgewiesen habe, daß das reisende Publicum auf der Station Corbetha — wo der Hund entsprang — ausgefordert worden sei auszusteigen, und in dem nach Leipzig abgehenden Zuge Platz zu nehmen. Vielmehr hatte ein Zeuge geradezu be- kundet : daß die Passagiere in Corbetha mit den Worten des Be- triebsbeamten angerusen worden seien: Sie möchten sitzen bleiben, der Zug gehe weiter. Aus den vorstehenden Gründen hat der erkennende Richter die Ersatzpflicht der verklagten Eisenbahngesellschast im Princip aus- gesprochen. Rücksichtlich der Quantificirung des Schadens hält er die Klägerin nur für berechtigt, in Gemäßheit des Art. 396 a linea 3 und 4 des'H.-G.-B.s den Ersatz des gemeinen Werthes zu fordern, welcher den Anspruch aus den entgangenen Gewinn aus- schließt. Zu den Mitfactoren des gemeinen Werths zählt jedoch der erkennende Richter auch das Werthsverhältniß, welches durch den individuellen Gewerbebetrieb des Beschädigten bedingt ist; denn unter allen Umständen sei der Werth zu ersetzen, welcher dem Preise entspreche, um welchen der Beschädigte Gegenstände gleicher Beschaffenheit adquiriren könne. Vrgl. v. Hahn, loe. eit., Bd. 2, S. 445. Die Klägerin führte zwar aus, daß dem Frachtführer in dem vorliegenden Falle eine bösliche Handlungsweise zur Last falle, und daß derselbe um deswillen den vollen Schaden zu ersetzen habe (vrgl. Art. 396, a linea 5, loc. eit). Diese Imputation folge daraus, daß die Verklagte unterlassen habe, die für die Zurückhal- tung des Hundes erforderlichen Sicherheitsmaßregeln in Anwen- dung zu bringen. Der erkennende Richter nahm jedoch eine solche bösliche Hand- lungsweise nicht an. Nicht jeder Mangel an Vorsicht involvire den Vorwurf der böslichen Handlungsweise. Die Voraussetzungen einer solchen Hand- lungsweise seien vielmehr nur dann vorhanden, wenn sich ein gänz-

Königreich Sachsen. Art. 395 rc.

439

licher Mangel der gewöhnlichen, nicht blos der vertragsmäßig zu leistenden Sorgfalt in dem Verfahren der Eisenbahnverwaltung kundgegeben habe. Vrgl. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle, 1865, S. 415 ftg.*) Ein derartiger Grad der Bedachtlofigkeit könne aber im Un- terlassen der gebotenen Sicherheitsmaßregeln nicht schon deßhalb er- blickt werden, weil der Hund in völlig banden- und fesselfreiem Zustande übergeben worden sei. Hierdurch habe das Bahnperso- nal in den irrigen Glauben versetzt werden können, daß die An- wendung besonderer Vorsichtsmaßregeln ohne Gefahr für die Be- wahrung des übernommenen Frachtguts unterbleiben dürfe. Wenn nun auch diese Auffassung vom Standpunkte eines -sorgfältigen Frachtführers nicht zu rechtfertigen sei, namentlich in Betracht des unterwegs stattsindenden Umladens des Hundes, so könne immer- hin diese Unbedachtsamkeit nicht als ein dem bösen Willen gleichkommendes grobes Versehn zur Geltung kommen. Dasselbe müsse angenommen werden, wenn der Packmeister R. die vorer- wähnte Weisung bei der Aufgabe des Hundes am Einladungsorte unterlassen hätte. Die Sachverständigen haben den streitigen Hund mit Rück- sicht aus dessen besondere Dressur und die Bestimmung zum Ge- werbebetrieb der Eigenthümerin aus 100 Thlr. abgeschätzt. Deß- halb wurde der Klägerin die geforderte Summe von 60 Thlr. zugesprochen. Der erste Richter hielt die aus Erstattung des Fahrgeldes für den Hund gerichtete Klagesorderung für begründet; indem er an- nahm, daß der Klägerin das Condictionsrecht zusiehe, weil das Fahrgeld bei dem eingetretenen Verlust des Hundes vergeblich auf- gewendet sei. Der Apellationsrichter verwarf diese Ansicht, indem er ausführte: Durch die Leistung des Werthsersatzes werde rechtlich der-

*) Denselben Grundsatz spricht das Erk. des preuß. Obertrib. vom 21. Febr. 1864. (Strieth.. Arch.,Bd.59, S.19) aus. Vrgl. auch Bd.III, S.384; Bd. IV, S. 342; Bd. VII, S. 319; Bd. VIII, S. 140; Bd. IX, S. 279; Bd. X, S. 486; Bd.. I, S. 386; Bd. XIII, S. 460 dies. Archivs.

440

Königreich Sachsen. Art. 395 re.

selbe Zustand herbeigeführt, als wenn der Frachtvertrag durch den Frachtführer ordnungsmäßig zur Ausführung gelangt wäre. Als eine nothwendige Consequenz dieses Satzes stelle es sich dar, daß dem Frachtführer, wenn er den Werth der Sache ersetze, auch die ganze Fracht gebühre. Vrgl. v. Hahn, loe. eit., Bd. 2, S. 446. loe. eit., S. 45. Eine nur scheinbare Ausnahme von diesem Satze finde dann statt, wenn der gemeine Handelswerth, den die Sache zur Zeit der Ablieferung am Destinationsorte gehabt habe, den Gegenstand der Erstattungspflicht bilde. In einem solchen Falle werde allerdings der Regel nach dem Beschädigten indirect der Betrag des aufge- wendeten Frachtgeldes ersetzt, aber nur als Bestandtheil des Ber- thes der transportirten Sache am Ablieferungsorte, der präsum- tiv aus dem gewährten Kaufpreise unter Hinzuschlagung der Trans- port- und sonstigen Spesen sich zusammensetze. Vgl. Wochenblatt für merkwürd. Rechtsfälle, 1866, S. 343. Schließlich bemerken wir noch, daß in der Klage die Verur- teilung nach,,Handelsgerichtsbrauch" beantragt war. Die- ser Zusatz wurde der Condemnationssormel von dem Appellations- richter nicht inserirt. Nach der frühem Spruchpraxis habe damit ausgedrückt werden sollen, daß der Personalarrest als Exeecutions- mittel zulässig sei. Mithin habe der Beisatz durch das Bundes- Gesetz vom 29. Mai 1868 alle praktische Bedeutung verloren.*) *) Mit Rücksicht auf die vorstehende Entscheidung ist die Besorgniß aus- gesprochen worden, daß die höhern Sprnchbehörden des K. Sachsen, in ihrer Rechtsanschauung.zu Ungunsten der Eisenbahngesellschaften immer weiter sort- schreiten. Als Beleg dafür kann jedoch in keiner Weise das vorstehende Er- kenntniß bezeichnet werden, welches auf richtigen Principien beruht. Schwer- lich würde die Eisenbahngesellschast bei den Dikasterien anderer deutscher Staa- ten eine günstigere Entscheidung erzielt haben. Die Klägerin hat also jeden- falls ihr gutes Recht erstritten, aber trotz des für sie günstigen Ausganges nichts gewonnen, denn leider hatte die ausgesprochene Kostencompensation zur Folge, daß die erstrittene Summe durch die Kosten größentheils absorbirt wurde. So zeigt auch dieser Proceß, welchen Segen eine gemeinsame Pro- ceßordnung verbunden mit einem gleichen Kostentarif haben wird, welcher letz- tere allein auf dem richtigen Princip zu beruhen hat, daß bei einem niedri- gen Streitobject geringe Pauschquanta, ohne Rücksicht aus die gelei- stete Arbeit und den Umfang des Processes, zum Ansatz kommen.

441

Königreich Sachsen. Art. 810. Zu Art. 81V. Zur Anzeige der Abweichung von einer Seetour bei Versicherungen. Erk. des Apell.-G. zu Dresden vom 16. Januar 1866. (Originalbeitrag.) Schon vor dem H.-G.-B. (in, welcher Zeit der betreffende Fall stattfand) war als allgemeiner Grundsatz des Versicherungs- rechts angenommen, und folgte aus der Natur des Versicherungs- vertrags^ daß der Versichernde alle Umstände anzuzeigen habe, welche, nach vernünftigem Ermessen, auf die Schätzung der Ge- fahr, und somit auf den Entschluß des Versicherers, sich auf den Antrag einzulassen, oder doch auf die Höhe der Versicherung von Einfluß sein könnten. — Eichhorn, deutsches Privatrecht, 4. Ausg., § 114, S. 323; Mittermeier, dasselbe, 6. Ausl., 2. Th., ß 205; Gerber, dasselbe, 6. Aufl., § 203, Note 10; Bluntschli^ dasselbe, 2. Aufl., § 140, S. 391; Curtius, Sächs. Civilrecht, § 1568; Malß, Zeitschrift für Versich.-Recht, 1. Th., 5. 4—6. — Dasselbe spricht auch das allg. deutsche H.-G.-B., Art. 812 aus: — Der Umstand, daß die versicherten Waaren (Ge- birgsche Strumpfwaaren) von Havannah aus, bis wohin sie ver- sichert waren, weiter nach andern Häfen, namentlich nach New-Or- leans, ihrem Bestimmungsort, verschifft werden sollen, schließt kei- nen Moment in sich, wodurch das von der beklagten Versicherungs- gesellschaft zu tragende Risiko erhöht würde, oder welches sonDauf das Rechtsverhältniß des versichernden Klägers zu derselben bei Ab- schluß des Versicherungsvertrags Einfluß gewinnen könnte. Es ließe sich höchstens vielleicht zugeben, daß die Kenntniß des eigent- lichen Bestimmungsortes der Waaren für die beklagte Gesellschaft von Interesse gewesen, sobald es sich um die Gebahrung mit den beschädigten Waaren nach der Ankunft in Havannah handelt. Al- lein dieß hat mit dem Abschluß des Versicherungsvertrags nichts zu thun. Es war also auch nicht Obliegenheit des Klägers, als Versicherten, die Gesellschaft, als Versicherer, gleich anfänglich da- von in Kenntniß zu setzen, daß er die Waaren von Havannah aus weiter — nach New-Orleans — zu schiffen beabsichtige. (Auch die von Beklagten vorgeschützte Möglichkeit größerer Gefahr bei

Königreich Sachsen

442 Königreich Bayern. Art. 273 u. folgende d. H.-G.-B.8. den damaligen — 1861 — Verträgen kann diese Ansicht nicht än- dern.) Die blose unbestimmte Möglichkeit, daß den Grundsätzen des Kriegs- und Völkerrechts entgegen — Fischer, das Recht des neutralen Seehandels in Löhr's Centralorgan, N. F., 2. Bd., 2. Heft, S. 146. 148; Bd. 1, S. 152 — dennoch ein Kriegsschiff der einen oder der anderen der kriegführenden Parteien sich einer Gewaltthätigkeit schuldig machen und eine Confiscation der Maa- ren widerrechtlicher Meise hätte verfügen mögen, kann nicht in Be- tracht kommen. Kläger konnte nicht vermuthen, daß die beklagte Gesellschaft sich durch einen Gedanken an solche blos eingebildete Gefahren in ihren Entschlüssen leiten lassen werde, und hatte da- her auch keine Veranlassung, sie über die von ihm beabsichtigte Operation mit der (bis Havannah) versicherten Maaren in Kennt- niß zu setzen. - (Die Gesellschaft wurde verurtheilt.) (Das Schiff scheiterte an der Küste von Cuba, also aus der Tour nach Havannah. Die Maaren gingen theils verloren, theils wurden sie beschädigt. Der Werth betrug 6000 Thlr.) (Das Ob.-Apell.-Ger. trat in seinem Erkenntnisse v. 11. Oct. 1866 dem Obigen vollständig bei.) (Vrgl. auch „Archiv," 12. Bd., S. 122.)

Königreich Lagern. Nachtrag zu Seite 117 dieses Bandes. Art. 273 und folgende deö H.-G.-B.ö. Ankauf einer Dampsdreschmaschine. Die beiden Kläger, ein Hufschmied und ein Landwirth, be- haupten, bisher eine Locomobile von 8 Pferdekräften mit Dresch- maschine betrieben und am 24. August 1867 an den Beklagten, Gutsbesitzer und Wirth, um 3000 Fl. verkauft zu haben; Beklagter zahle nicht, daher Klage vor dem Handelsgericht.

Königreich Bayern. Art. 273 u. folgende d. H.-G.-B.s. 443 Beklagter entgegnet, er sei kein Handelsmann und habe, vor- ausgesetzt, der Kauf sei wirklich abgeschlossen worden, damit kein Handelsgeschäft vorgenommen, somit auch nicht vor dem Handels- gerichte Rede zu stehen; übrigens habe der behauptete Kauf nicht stattgefunden. Kläger, welche nach dem hier zu Lande (Rheinpfalz) geltenden franz. Rechte nicht zulässig wären, den Zeugenbeweis zu führen, wenn die Klage vor den ordentlichen Richter gehören würde, berufen sich aus die Natur der Dinge, wonach der Ankauf einer Dampfdreschma- schine, welche nur dazu bestimmt sein könne, für Andere gegen Entgelt zu arbeiten und einen Unternehmergewinn abzuwersen, offenbar nach Art. 273 des deutschen H.-G.-B.s als Handelsgeschäft betrachtet werden müsse; den Kauf erbieten sich dieselben mittels Zeugen zu beweisen. Das k. Bezirksgericht zu Frankenthal alsHandelsge- richt sprechend, erließ am 20. Sept. 1867 folgendes Urtheil: In Erwägung zur Einrede der Inkompetenz, daß nach den Bestimmungen des Art. 273 des allg. deutschen H.-G.-B.s die Anschaffung von Geräthen, Material und anderen beweglichen Sachen, welche bei dem Betriebe eines Handelsgewerbes unmittelbar benützt oder verbraucht werden sollen, als ein Handels- geschäft anzusehen ist, daß es aber nach Fassung und Geist des Gesetzes ganz gleich- gültig erscheint, ob die Anschaffung zum Betriebe eines bereits be- stehenden oder eines erst zu begründenden Handelsgewerbes geschieht, da in beiden Fällen ein speculatives, auf einen commerciellen Gewinn gerichtetes Geschäft vorgenommen, das Wesen eines jeden Geschäftes aber durch die ursprüngliche Absicht bestimmt wird, daß nun aber die Anschaffung einer Locomobile mit Dresch- maschine, wie sie Kläger behaupten, zum ausschließlichen Privatge- brauche eines Oekonomen, dessen Oekonomiebetrieb nach seiner eigenen Angabe über die Bewirthschaftung von 100 Morgen Lan- des nicht hinausgeht, nicht nur nicht rentabel, sondern schon wegen der nothwendig hieraus entspringenden großen pecuniären Ein- bußen in solchem Grade irrationell erscheinen müßte, daß nur eine extravagirende und abnorme Geistesbeschaffenheit, wie solche in keiner Weise indicirt ist und hier nicht präsumirt werden darf, hierzu führen könnte, diese Anschaffung daher, falls sie gemacht sein

444 Königreich Bayern. Art. 273 u. folgende d. H.-G.-V.s. sollte, nochwendig als zur Begründung und zum Betriebe eines förmlichen auf Spekulation berechneten Dreschgeschäftes geschehen erachtet werden muß, mithin die'Einrede der Jncompetenz zu ver- werfen ist rc. Beklagter ergriff Berufung. Der Art. 273, ließ er zu deren Begründung entwickeln, sei nach seinem bestimmten Wortlaute nur anwendbar, wenn es sich um eine Person handle, die schon Kauf- mann ist und um ein Geschäft, das zum Betriebe ihres Handels- gewerbes gehöre; zu seiner Anwendbarkeit sei daher schlechthin er- forderlich, 1. das schon Bestehen des Kaufmanngewerbes und 2. ein Geschäft, vorgenommen zum Betriebe dieses Gewerbes; nicht anwendbar sei der Art. 273 demnach auf eine Person, die kein Kaufmann ist, und von der es sich noch fragt, ob sie jemals einer werden.wolle; der erste Richter habe diese Absicht supponirt, was unstatthaft sei; er hätte sich doch zuerst Gewißheit ver- schaffen müssen, daß Appellant wirklich beabsichtigte, das Dreschge- schäft als Handelsgewerbe zu betreiben und zu diesem Zwecke den streitigen Kauf abgeschlossen habe; eine solche Absicht könne doch nicht ohne Weiteres unterstellt werden, am allerwenigsten bei einem Land wirth e, der 100 Morgen Felder selbst bewirtschaftet und jährlich 150—160 Fl. Drescherlohn bezahlt und daher wohl eher eine Dreschmaschine zum eigenen Gebrauch, als in der Absicht, ein Dreschgeschäft als Handelsgewerb zu betreiben, kaufe rc. Die Kläger erwiederten im Wesentlichen Folgendes: ' Appellant, der sich selbst als Wirth und Gutsbesitzer bezeich- net, ist Kaufmann, Handelsmann im Sinne des deutschen Handels- gesetzes; nach Art. 21 dieses Gesetzes nämlich ist Jeder als Kauf- mann zu betrachten, der gewerbemäßig Handelsgeschäfte treibt und nach Art. 271, Ziffer 1 ist der Kauf von Waaren und beweglichen Sachen, in der Absicht, solche in Natur oder verarbeitet weiter zu veräußern, ausdrücklich als Handelsgeschäft bezeichnet; das Geschäft des Wirthes besteht aber in Anschaffung von Getränken und Speisen, um solche an die Gäste weiter zu geben und naturgemäß nimmt der Wirth diese Anschaffungen gewerbemäßig vor. Diese Aus- legung findet in dem Art. 10 des Handelsgesetzes ihre Bestätigung, wornach die Wirthe rc. von der Führung der Handelsbücher befreit, im Uebrigen aber als Handelsleute angesehen sind.

Königreich Bayern. Art. 273 u. folgende d. H.-G.-B.s. 445 Vergl. Hag. Nürnbergs 5. Febr. 1863, 12. Sept. 1864, 1. Juni 1866 (Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- pflege, X, S. 194; XI, S. 141; XIII, S. 209). Goldschmidt, I, S. 377, Nr. 20, S. 379. 389. Nürnberger Protoc., S. 1261. 1269. 1256. 1281. '1427 und 4509. Hahn ad Art. 10, § 9. Busch, Archiv, X, S. 221. 223. Einer der Verkäufer, der die Locomobile betrieb, ist zudem Schmied; er macht als solcher gewerbemäßig Einkäufe von Eisen rc. zur Weiterveräußerung und ist daher ebenfalls Kaufmann nach Art. 4 und 271, Ziffer 1 des H.-G.-B.s. Vergl. Hag. Nürnberg, 2. Nov. 1864, 1. Sept. 1865, 24. October 1866, Zeitschrift eit. XII, S. 38. 129; XIII, S. 219. Busch, V, S. 237 — 244. Goldschmidt, S. 379 rc., 398. Hahn ad Art. 10. Bayer. Justizministerialverordnung vom 15. Febr. 1862, Amtsblatt von 1862, S. 301. Das Dreschen mit einer Locomobile ist ein Handelsge- schäft, da eine Uebernahme beweglicher Sachen zur Bearbeitung für Andere, wenn der Betrieb über den Umfang eines Handwerks hinausgeht, nach Art. 272, Ziffer 1 als solches bezeichnet ist. Unter Bearbeitung einer Sache nach dem gewöhnlichen hier entscheidenden Sprachgebrauche ist aber nicht eine völlige Umwandlung, Ver- nichtung rc. zu verstehen, sondern jede absichtlich hervorgebrachte Veränderung der Form, jede bewirkte größere Brauchbarkeit zu weiteren Zwecken z. B. die Reparatur von Dampfmaschinen rc. Vergl. Hahn ad Art. 271, § 15; 272, § 3. Hag. Nürnberg, 4. Februar 1867. Das Gesetz wollte durch Nebeneinanderstellung der Ausdrücke Verarbeitung und Bearbeitung alle möglichen Arten der Verän- derung einer Sache im weitesten Umfange getroffen wissen. Gewerbemäßig ist offenbar der Betrieb des Dreschgeschästes, da der Eigenthümer der Locomobile nicht die Absicht haben kann,

446 Königreich Bayern. Art. 273 u. folgende d. H.-G.-B.s. zwei, drei Geschäfte damit abzuschließen, sondern in unbegrenzter Zahl, je mehr desto lieber, — desto größer der Gewinn. Vergl. Hahn ad Art. 4, § 4. Ueber den Umfang eines Handwerkes geht der Betrieb hinaus, da die Handarbeit hier zurücktritt, der Besitzer der Maschine kaum selbst die Locomobile leitet und die Benutzung der Naturkrast vor- herrscht. Vergl. Nürnberger Protokolle, S. 519. Hahn ad Art. 10, § 12. Goldschmidt, § 46 und Note 39. Auch ist der fabrikmäßige Betrieb von dem handwerksmäßigen nach der bestehenden Sitte leicht zu unterscheiden und in vorlie- gendem Falle daher zu berücksichtigen, daß eine Locomobile von 8 Pferdekrästen auf fabrikmäßigen speculativen Betrieb hindeutet. Hag. Nürnberg 1. September 1864 in tine, Zeitschrift . eit. XI, S. 145. Busch, V, S. 343. Darnach sind die beiden Verkäufer'Handelsleute, weil sie zu- sammen ein Handelsgeschäft betrieben haben. Nun verfügt der Art. 63, Ziffer 3 des bayerischen Einsührungs- gesetzes mit dürren Worten, daß das Rechtsverhältniß, welches aus der Veräußerung eines bestehenden Handelsgeschäftes zwischen dem Veräußerer und Erwerber entsteht, eine Handelssache ist. Damit stimmen auch die Art. 22 und 23 des allg. deutschen H.-G.-B.s überein. Nürnberger Protocolle, S. 547. Hag. Nürnberg, 18. December 1865. Zeitschrift eit. S. 173. Busch, IX, 321. Goldschmidt, § 17, Nr. 40. Endemann, § 5, S. 26, Nr. 4. Die Sache gehört also vor das Handelsgericht. Der erste Richter hat richtig geurtheilt. Ein Handelsmann hat eine zum Betriebe von Handelsgeschäften dienende Sache verkauft'und ein Handelsmann hat diese Sache gekauft. In dem Augenblicke des Kaufes mußte der Käufer bereits ent- schlossen sein, bewegliche Sachen zur Bearbeitung für Andere zu

Königreich Bayern. Art. 273 u. folgende d. H.-G.-B.s. 447 übernehmen. Mit diesem Entschlüsse und seiner ersten Bethätigung begann die Ausübung des Handelsgewerbes. Vergl. Hag. Nürnbergs 4. Februar 1867. Sammlung wichtiger Entscheidungen des Hag., Bd. I, S. 11 rc. Goldschmidt, § 43, S. 337 und Nr. 14 und 15. Die Annahme, Appellant habe die Maschine für seinen Oekö- nomiebetrieb von höchstens 100 Morgen angeschasft, ist mit Recht verworfen worden, da sie schon an und für sich unglaublich ist. Das Mindeste, was man unterstellen könnte, wäre, datz Appellant die Maschine zwar zunächst für seinen Oekonomiebetrieb gekauft habe, gelegentlich aber auch das Dreschen der Früchte für Andere übernehme. In einer einzigen solchen Uebernahme Seitens eines Kaufmannes liegt aber schon ein Handelsgeschäft nach Art. 272, Abs. 2, da ein jedes einzelne derartige Geschäft als Ausfluß der kaufmännischen Speculation erscheint. Vergl. Goldschmidt, § 51 und Nr. 2. 4. 5. §. 57, Nr. 2 und 9. Hahn, ad Art. 272, Abs. 2, § 22 rc. Da ein Wirth Kaufmann ist, müßte eine einzige Uebernahme von Früchten zum Dreschen schon als Handelsgeschäft betrachtet werden; die Anschaffung zu dieser Uebernahme müßte aber selbst nach Art. 273 als Handelsgeschäft gelten. Daz« kommt schließlich, daß nach Art. 274 die vom Kauf- manne geschlossenen Verträge als zum Betriebe des Handelsge- werbes gehörig präsumirt werden; vgl. Goldschmidt, § 42, Nr. 10 u. 15; § 58 u. Nr 2; und daß wenn Appellant zu eigenem Gebrauche eine Locomobile von 8 Pferdekräften angefchafft hätte, nichts Anderes denkbar ist, als daß er dieselbe auch zum Bortheile seiner Wirtschaft z. B. durch Branntweinbrennerei benützen würde. Durch Erkenntniß des k. Appellationsgerichtes der Pfalz in Zweibrücken vom 23. December 1867 wurde die Berufung abge- wiesen. D.

Handelsrechtliche Entscheidungen

Gesetzgebung

Gesetzgebung. Jur Auslegung des ZSundesgese^es vom 4. Juki 1868.

Wie sind die durch das Bundesgesetz vom 4. Juli 1868 vorgeschriebenen gerichtlichen Verzeichnisse der Genossen- schafter zu führen? Das Bundesgesetz vom 4. Juli 1868 gibt im § 4 dem Vor- stande der Genossenschaft aus, bei der Anmeldung ein „Mitglieder- verzeichniß" einzureichen. Nach Abs. 3 desselben § soll das „Ver- zeichniß der Genossenschafter" jeder Zeit bei dem Handelsgerichte eingesehen werden können. § 25 des Gesetzes sodann bestimmt: „Der Vorstand ist verbunden, dem Handelsgerichte am Schlüsse jedes Quartals über den Eintritt und Austritt von Genossen- schaftern schriftlich Anzeige zu machen und alljährlich im Monat Januar ein vollständiges, alphabetisch geordnetes Verzeichniß der Genossenschafter einzureichen. Das Handelsgericht berichtigt und vervollständigt danach die Liste der Genossenschafter." Zu diesen gesetzlichen Bestimmungen über das Verzeichniß der Genossenschafter ist in Preußen durch die Instruction des Justiz- ministers vom 17. December 1868 die Anordnung hinzugetreten, daß (§ 21) dem Vorstande für das bei der Anmeldung einzu- reichende Verzeichniß der Mitglieder ein Formular vorgezeichnet wurde und § 28 vorschreibt: „Der Secretär hat in das Verzeich- niß der Genossenschafter (§ 21), die Namen der neu hinzutretenden Genossenschafter nachzutragen und den Tag des Ausscheidens der ausgetretenen oder ausgeschlossenen Genossenschafter in der Colonne 4 zu bemerken." Diese Bestimmungen des Gesetzes und der Instruction haben in der Praxis eine verschiedene Auslegung erhalten. Einzelne

Gesetzgebung.

449

Handelsgerichte verfahren so, daß sie neben dem bei der Anmeldung eingereichten Mitgliederverzeichniß und dem alljährlich im Januar einzureichenden alphabetischen Verzeichniß eine fortlaufende Liste (Stammrolle) nicht führen, sondern ihre Thätigkeit daraus be- schränken, in jene Verzeichnisse die Quartalsanzeigen des betreffen- den Jahres über Eintritt und Austritt einzutragen. Bei anderen Handelsgerichten dagegen wird das bei der Anmeldung eingereichte Verzeichniß aus den Quartalsanzeigen ergänzt und so als fort- laufende Liste der Genossenschafter geführt. Das Kreisgericht zu Cassel, welches das letztere Verfahren beobachtet, hat, nachdem es von der verschiedenen Uebung der Ge- richte Kenntniß bekommen, mit Rücksicht aus die Wichtigkeit einer gleichmäßigen Regelung dieser im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung Veranlassung genommen, die Frage dem Appellations- gerichte zu Cassel zur Entscheidung vorzulegen. Zur Begründung der von ihm befolgten Auslegung der be- stehenden Anordnungen wurde insbesondere Folgendes geltend gemacht: Der § 28 der Instruction verweist ausdrücklich auf das nach § 21 derselben bei der Anmeldung einzureichende Mitgliederver- zeichniß und zwar in der Art, daß eine Fortführung dieses Ver- zeichnisses durch Nachtrag und Bemerkung des Austritts oder Aus- schlusses angeordnet wird. Die alphabetischen Verzeichnisse werden hierbei gar nicht erwähnt. — Die § 21 und 28 eit. ergeben hier- nach deutlich die Anordnung eines fortlaufenden Genossenschafter- Verzeichnisses. Sie wären mit der anderen Einrichtung, welche ein solches Verzeichniß nicht kennt, nur in Einklang zu bringen, wenn man im § 21 bei den Worten „in das Verzeichniß der Ge- nossenschafter (§ 21)" zusetzen dürfte „bezw. in die nach § 25 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 einzureichenden alphabetischen Verzeich- nisse." Hierfür fehlt aber in der Instruction jeder Anhalt. Für eine solche die Instruction wesentlich ändernde Inter- pretation kann man sich auch nicht auf § 4 und 25 des Bundes- gesetzes berufen, indem diesen die angeführten §§ der Instruction, wie sie hier ausgelegt sind, durchaus entsprechen. Wäre aber die Interpretation des Bundesgesetzes insofern zweifelhaft, so müßte man der an sich aus dem Hortlaute gerecht- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 29

450

Gesetzgebung.

fertigten Auslegung der Instruction die Bedeutung eines erheb- lichen Jnterpretationsgrundes des Gesetzes zugestehen und nicht dürfte man umgekehrt aus dem zweifelhaften Gesetze gegen sie interpretiren wollen. —• Die Interpretation des Gesetzes kann je- doch erheblichen Bedenken nicht unterliegen. Um den § 25 des Bundesgesetzes gegen die Führung einer Stammrolle benützen zu können, muß man darthun, daß der im zweiten Absatz gebrauchte Ausdruck „Liste" mit dem vorausgegan- genen „alphabetischen Verzeichniß" gleichbedeutend sein solle. Dagegen streitet aber zunächst, daß selbst bei dieser Auffassung des § 25, Abs. 2 eine genaue und richtige Bezeichnung des Ver- fahrens, welches durch sie gerechtfertigt werden soll, doch nicht vor- läge. Denn um das Jahresverzeichniß dem Publicum als Ersatz einer Stammrolle bieten zu können, wäre es nothwendig, dasselbe mit dem vorjährigen und, wenn die Genossenschaft erst in das zweite Jahr tritt, mit dem bei der Anmeldung eingereichten Mit- gliederverzeichniß zu vergleichen und dadurch zu controliren. Wenn man daher das „danach" des zweiten Absatzes des § 25 auch, wie es sprachlich allein zulässig, auf Quartalsanzeigen und Jahres- verzeichnisse bezöge, so fehlte doch zur vollständigen und genauen Angabe des Verfahrens die Erwähnung des bei der Anmeldung eingereichten Mitgliederverzeichnisses als Hilfsmittel der Berichti- gung. Anders verhält es sich mit dem hier vertheidigten Ver- fahren. Dasselbe entspricht vollständig dem Gesetze, indem die fortlaufende Liste nach den Quartalsanzeigen und Jahresverzeich- nissen und nur nach diesen ergänzt, berichtigt und controlirt wird. Hiervon abgesehen aber erscheint es durchaus unzulässig, den Ausdruck „Liste" dem vorausgehenden „alphabetischen Verzeichniß" gleichzustellen. Um das zu können, müßte ein überzeugender Grund dafür angegeben werden, weßhalb das Gesetz einen anderen Auf- druck als „alphabetisches Verzeichniß" oder statt einer Hinweisung auf diesen etwa durch „letztere" gewählt habe. Ein solcher ist nicht ersichtlich, während die Wahl des Ausdrucks Liste, wenn er gleichbedeutend mit Stammrolle genommen wird, sich sehr leicht rechtfertigen läßt. Er ist gebraucht für das in § 4 erwähnte „Verzeichniß der Genossenschafter" und zwar statt desselben, um der möglichen Verwechselung mit dem voraus genannten alpha-

451

Gesetzgebung. betischen Verzeichniß vorzubeugen und die Verschiedenheit deutlich zu kennzeichnen. Endlich ist aber auch noch darauf Gewicht zu legen, daß so- wohl im § 25 „Liste" als in § 4 „Verzeichniß" die Einzahl ge- braucht ist, während doch nach dem bestrittenen Verfahren nicht eine Stammrolle besteht, sondern eine Reihe von alphabetischen Verzeichnissen. Was sachliche Gründe anlangt, so läßt sich für das Verfahren, wonach eine Stammrolle nicht geführt wird, hauptsächlich wohl nur hervorheben, daß es mit einer geringeren Arbeitslast verbun- den ist; indem dabei insbesondere die Bemerkung des Austritts oder Ausschlusses eines Genossenschafters erleichtert ist, weil es nicht eines langen Aussuchens desselben in der nicht alphabetischen Stammrolle bedarf. In dieser Beziehung kann jedoch leicht Ab- hilfe beschafft werden, wenn man die Genossenschaften veranlaßt, die von ihnen geführte Liste der Genossenschafter mit fortlaufenden Nummern zu versehen, die Quartalsanzeigen entsprechend dem Ein- - trage in jene Liste zu bewirken und bei der Anzeige des Austritts die Nummer der Liste, welche alsdann mit der Nummer der gericht- lichen Genossenschafterstammrolle übereinstimmen wird, anzugeben. Der Zweck der ganzen Anordnung, dem Publicum einen sicheren und möglichst leicht zu gebrauchenden Nachweis über die Mitglieder der Genossenschaft zu geben, wird dagegen am besten wohl durch die Einrichtung einer Stammrolle erreicht. Sicherer erscheint dieselbe im Gegensatz zu dem Verfahren der Führung der alphabetischen Jahresverzeichnisse, weil die Richtigkeit der letzteren nicht nur von dem genauen Eintrag der Quartalsanzeigen abhängt, sondern auch von der Vergleichung mit dem vorjährigen alpha- betischen Verzeichniß, und hierdurch eine Möglichkeit des Jrrthums mehr gegeben ist. Leichter zu gebrauchen aber ist die Stammrolle insbesondere dann, wenn es sich darum handelt, die Kenntniß von der Zeit des Ein- und Austritts eines Genossenschafters, welche ivergl. insbesondere § 63 des Gesetzes) in verschiedenen Richtungen von Interesse sein kann, zu erhalten. Hierzu würde es bei der Führung der Jahresverzeichnisse als Ersatz einer Stammrolle rmter Umständen der Einsicht einer Reihe von Jahresverzeichnissen, um den Eintritt und weiter um den Austritt zu constatiren, bedürfen.

452

Gesetzgebung.

Auch kann nicht eingewendet werden, daß die alphabetischen Verzeichnisse neben der Stammrolle ohne Bedeutung seien. Sie können zunächst zur Controle der Stammrolle gebraucht werden. Dann aber dienen sie dazu, eine übersichtliche Anschauung über den jährlichen Präsenzsland und die Bewegung des Mitgliederstandes in den verschiedenen Jahren und wenn man die Quartalsanzeigen hinzunimmt, auch in den Quartalen zu gewähren. Dieser Zweck kann jedoch neben dem der Kenntnißnahme der Zeit der Mitglied- schaft der einzelnen Genossenschafter nur in zweiter Linie rangiren und so entspricht es, ihn durch die '»alphabetischen Verzeichnisse neben der vom Gerichte geführten Stammrolle zu erreichen. Nicht unerwähnt mag hier auch gelassen werden, daß Parisius, das Gesetz betr. die privatrechtliche Stellung der Genossenschaften Note 37 und 81 von der hier vertretenen Ansicht ausgeht. Das Appellationsgericht zu Cassel hat durch Beschluß vom 10. März 1870 die Ansicht des Kreisgerichts zu Cassel gebilligt, „im Anschluß an die einschlagenden Bestimmungen, sowie im Interesse des Publicums, welchem nicht zugemuthet werden kann, sich die ihm wünschenswerth erscheinende Kenntniß von dem früheren Mitgliederstande erst durch Einsicht aller vorausgegan- genen Jahresverzeichnisse zu verschaffen." Zur Herbeiführung einer gleichmäßigen Einrichtung sind zugleich sämmtliche Kreisgerichte an- gewiesen, das bei Beginn einer Genossenschaft eingereichte Ver- zeichniß als Stammrolle in der Weise sortzuführen, daß in dieselbe gemäß den späteren Quartalsanzeigen und Jahresverzeichnissen die neu zugehenden Mitglieder fortlaufend nachzutragen sind, der Tag des Ausscheidens oder Ausschlusses eines Mitgliedes aber in der dafür eingerichteten Colonne 4 bemerkt wird. —e.—

Königreich Württemberg

Handelsrechtliche Entscheidungen. Königreich Württemberg. Art. SS und 84. Z. 1. Die Aufrechnung unverhältnißmäßiger Reisespesen ist als Vertrauensmißbrauch anzusehen, der den Principal zu sofortiger Entlassung eines Handlungsreisenden ohne vorangegangene Kündigung berechtigt. Der Weinhändler H. L. in M. hatte seinen Geschäftsreisen- den R. V. von L. ohne vorangegangene Aufkündigung entlassen und diese Aufkündigung wurde auf die von dem Reisenden er- hobene Ersatzklage auf den Grund der Art. 62 und 64, Z. 1 des H.-G.-B.s für berechtigt erkannt aus folgenden Gründen: Der Reisende habe nach seiner Rückkehr von der 43 Tage dauernden Geschäftsreise einen Kostenaufwand '.behauptet, den er in keiner anderen Weise, als durch die Thatsache des Verbrauchs habe recht- fertigen können, obgleich der behauptete Verbrauch sich auf mehr als 12 Fl. per Tag belaufen würde, während nur ein Reise- kostenaufwand von 8 Fl. 30 Kr. per Tag für passierlich erkannt werden könne. Dieser Reisekostenauswand, auf dessen Grund der Reisende seinem Principale die Ablieferung eines bedeutenden Theiles der auf der Reise eingenommenen Gelder verweigert habe, stehe in einem so auffallenden Mißverhältniß zu der Stellung und zu den Leistungen des Reisenden, daß sein Principal hierin einen offenbaren Vertrauens-Mißbrauch habe finden müssen, der ihn zur sofortigen Entlassung berechtigt habe. Erk. des O.-H.-G.s in Stuttgart vom 30. März 1869, in S. K. V. von L. gegen H. L. in M.

454 Königreich Württemberg. Art. 82. Art. 82. Eine Maklergebühr kann nur gefordert werden, wenn die vermittelten Verkäufe auch wirklich zum Abschluß ge- kommen sind. Der Kaufmann C. K. in St., welcher in St. als Hauptagent der Concordia-Dampfmühle-Actiengesellschaft zu Pesth aufgestellt war, hatte den Bäckermeister R. in St. als Unteragenten mit der Vermittelung von Mehl- und Waizen-Verkäufen beauftragt. Letzterer hatte nun auch 2 Käufe vermittelt, und diese Bestellungeil dem K. angezeigt, welcher sie angenommen und in sein Commissions- buch eingetragen habe. R. verlangte nun, da er Alles gethan habe, was seinerseits nöthig gewesen sei, die übliche Provision von 3 xr. per Ctr. — K. erkennt an, daß' er die beiden Bestellungen von R. aufgegeben erhalten und in sein Commissionsbuch einge- tragen habe und daß eine Provision von 3 xr. per Ctr. für Vermittelung von Kaussgeschäften üblich sei. Allein die Provisions- forderung sei dennoch unbegründet, weil es nicht zu dem allein entscheidenden Geschäftsabschlüsse mit den Bestellern gekommen sei. — Letzteres wird von R. zugegeben. — Das O.-H.-G. St. wies die erhobene Provisionsforderung als unbegründet ab, indem es sagte: Die Thätigkeit des R. habe nur in Vermittelung von Käufen in der Art bestanden, daß er Kaussliebhaber aufsuchte und deren Bestellungen dem K. mittheilte, welcher dann im Falle des Einverständnisses die Kaufverträge mit den Bestellern abschloß und zur Ausführung brachte. — In Ermangelung einer besonderen, nicht behaupteten Verab- redung über die Belohnung seiner dießfälligen Thätigkeit kommen die allgemeinen Rechtsgrundsätze zur Anwendung , wornach der Unterhändler eine sogenannte Maklergebühr nur dann anzusprechen hat, wenn das Geschäft, für dessen Zustandekommen er thätig war, wirklich zum Abschluß gekommen ist. Sintenis, Civilrecht, II, § 119, N. 5; Endemann, Handelsrecht, §. 165, N. 29; Württemb. Archiv von Kübel und Sarweh, Bd. XI, Seite 180. Unter dem Abschluß ist aber der Abschluß zwischen den Con- trahenten selbst uuk nicht die vorläufige Verhandlung des Unter-

Königreich Württemberg. Art. 254.

455

Händlers mit dem Kaufsliebhaber und die Genehmigung dieser Verhandlung Seitens des Verkaufslustigen gegenüber dem Unter- händler zu verstehen. Die Verkäufe seien aber anerkanntermaaßen nicht esfectuirt und von R. nicht einmal behauptet worden, daß ein Vertragsabschluß zwischen K. selbst und den betreffenden Kaufs- liebhabern zu Stande gekommen sei. — Erk. des O.-H.-G.s St. vom 18. März 1870, in S. R. gegen K.

Art. 254. Dem Ansprüche 'aus einer Conventionalstrafe steht die exceptio doli generalis entgegen, wenn der eine Con- trahent den ande-rn selbst zur Vornahme der zum Gegen- stand der Conventionalstrafe gemachten Handlung aus- gefordert hat. Der Vertrag mit einem Minderjährigen wird gültig, wenn das Vertragsverhältniß auch nach er- langter Volljährigkeit fortgesetzt wird. Der damals noch minderjährige A. H. aus St. wurde im April 1865 von L. W., der in E. ein Geschäft in Weißwaaren be- treibt, als Reisender in Dienst genommen. Die Urkunde über den Dienstvertrag enthält folgende Bestimmung: „Sollte jedoch A. H. diese seine Stellung einmal verlassen wollen, oder Herr W. Ur- sache haben, demselben zu kündigen, so verpflichtet sich derselbe hie- durch solidarisch, nicht ohne Genehmigung des Herrn W. vor Ab- lauf von 2 Jahren in ein nur irgend der Concurrenz unterworfenes Geschäft als Reisender oder Commis zu treten, oder ein solches zu etabliren und bei Uebertretung dieser Verpflichtung allen sonstigen Ausflüchten hiedurch entsagend an Herrn L. W. eine Conventional- strafe von 1000 Thlrn. zu entrichten." Am 18. Oct. 1867 nach erlangter Volljährigkeit trat H. bei W. aus und errichtete am 1. Jan. 1868 in St. ein Geschäft in Weiß-, Posamentier- und Strumpfwaaren. Der Klage aus Be- zahlung der Conventionalstrafe von 1000 Thlrn. setzt nun H. ein- mal die Einrede entgegen, daß er zur Zeit des Vertragsabschlusses noch minderjährig gewesen sei; sodann die weitere Einrede, daß L. W. selbst ihn zu Errichtung des Geschäftes in St., aufgesordert

456 Königreich Württemberg. Art. 324—330. und dadurch auf die Geltendmachung der Conventionalstrase ver- zichtet habe. Die erste Einrede wurde verworfen, da auch das bloße Ver- bleiben im Dienste nach erlangter Volljährigkeit hinreiche, um eine stillschweigende Genehmigung des Vertrages und zwar des Vertrages als eines Ganzen, nicht blos einzelner Bestimmungen desselben anzunehmen. Die zweite Einwendung dagegen wurde für erheblich erkannt, denn wenn auch in der nach der Behauptung des A. H. von L. W. gegen ihn gethanen Aeußerung: „Sie sollten in St. ein Geschäft nach Art des W.'schen (eines Concurrenz-Geschäftes) errichten" nicht eine Einwilligung in die Errichtung des Geschäftes und ein Verzicht auf die Con- ventionalstrase gefunden werden wolle, so treffe doch die gleichfalls geltend gemachte exceptio doli generalis gegen die nunmehrige Erhebung des Anspruches zu. Wenn L. W. diese Aeußerung im September 1867 gegen A. H. gethan habe, ohne seinerseits die Bedingung beizufügen, daß A. H. aber noch 2 Jahre damit abzu- warten oder vorher sich mit ihm über eine Abänderung des Ver- trages zu verständigen habe, so ist es gegen Treu und Glauben gehandelt, wenn er jetzt wegen des in Gemäßheit seines Rathes von A. H. errichteten Geschäfts Ansprüche an denselben erhebt. Erk. des O.-H.-G. Stuttgart vom 24. März 1869, in Sachen K. W. in E. gegen A. H. in St. Art. 324 - 330. Lautet die Vertragsbestimmung: Franco verzollt W. lieferbar bis Mitte des Monats, so hat die Sendung am 15. in W. und nicht erst an diesem Tage vom Wohn- orte des Verkäufers abzugehen. Am 4. Mai 1868 verkauften Gebr. B. in Baden in der Schweiz an die mechanische Weberei U. 4000 Pfund Baumwoll- garn „franco verzollt Waldshut lieferbar von Mitte dieß succes- sive bis Mitte Juni." Am 15. Juni Nachmittags übergaben Gebr. B. 5 Kisten dieser Waare mit Frachtbrief, an den Spediteur H. in Waldshut adressirt, der Eisenbahngüterezpedition zu Baden,

Königreich Württemberg. Art. 324— 330. 457 welche am 16. Juni dem Frachtbrief den Expeditionsstempel aus- drückte. Die Sendung ging am 16. Juni von Baden ab, kam am 17. Juni in Waldshut an und wurde am 18. vom Spediteur H. weiter spedirt. Diese Sendung stellte die mechanische Spinnerei zur Verfügung, weil die Waare spätestens am 15. Juni (vergl. Art. 327 des H.-G.-B.s), hätte in Waldshut abgehen müssen, was Gebr. B. bestritten, weil in Ermangelung einer besonderen Verabredung Baden als Erfüllungsort angesehen werden müsse. Darüber, daß das Geschäft ein Fixgeschäft gewesen (Art. 357 des H.-G.-B.s), waren beide Parteien einig. Das O.-H.-G. in Stuttgart erkannte die Dispositionsstellung für gerechtfertigt, aus folgenden Gründen. Indem die Parteien verabredeten, es sei „franco verzollt Waldshut" zu liefern, haben sie Waldshut als Erfüllungsort für die Verbindlichkeiten der Verkäufer festgesetzt. Denn es haben die- selben hienach nicht blos die Verbindlichkeit übernommen, die zu liefernde Waare der Eisenbahn zu übergeben, sondern sie auch an der Zollstation Waldshut zu verzollen, und bestand die letzte Ob- liegenheit nicht blos in Bezahlung des Zolls, sondern auch in der richtigen Declarirung der zu verzollenden Waare, somit in einer Handlung, welche die Verkäufer nirgends anders als in Waldshut vornehmen konnten, gleichviel ob sie dieselbe in Person oder durch einen Stellvertreter, sei dieß ein Spediteur oder die Eisenbahn Vornahmen. Es leidet deßhalb die Auslegungsregel des Art. 345, Abs. 2 des H.-G.-B.s, welcher nur von Uebernahme der Kosten oder Auslagen der Versendung spricht, keine Anwendung. Daß das Verlangen der Käufer, eine verzollte Waare zu erhalten, auf die Festsetzung des Kaufpreises von Einfluß war, ist nicht zu be- zweifeln. Gerade daraus aber, daß die Verkäufer sich zu Lieferung einer verzollten Waare verpflichteten, folgt, daß der Ort, an welchem die Verzollung vorzunehmen war, der Erfüllungsort für sie sein sollte. Erk. des O.-H.-G.s Stuttgart vom 23. April 1869, in Sachen Gebr. B. in B. gegen mechanische Spinnerei U. in U.

458 Königreich Württemberg. Art. 342. Art. 342 Wenn die Zahlungsbedingungen lauten: „Zahlung er- folgt durch Rimessen per 2 Monate dato der Factura," so kann Zahlung erst verlangt werden, wenn der Käufer die Factura empfangen hat. In der Urkunde über eine Spritlieferung war bezüglich der Zahlungsbedingungen gesagt: Zahlung erfolgt durch Rimessen per 2 Monate dato der Factura auf Frankfurt a. M. Der Käufer verweigerte die Abgabe des Sprit insolange, als Käufer nicht zweimonatliche Rimessen überreiche oder Baar- zahlung leiste. Diese Weigerung wurde für ungerechtfertigt er- klärt aus nachstehenden Gründen. Laut der oben angeführten ausdrücklichen Bestimmung wurde dem Käufer die vertragsmäßige Befugniß eingeräumt, den Kauf- preis in Rimessen 2 Monate dato der Factura, also, da der Käufer von dem Datum der Factura erst nach deren Empfang Kenntniß erhalten konnte, nach Empfang der Factura zu liefern. Dafür daß dieß die Meinung der Contrahenten gewesen, spricht überdieß der notorische Handelsgebrauch, daß ein Fabrikant, der wie im gegenwärtigen Falle mit einem auswärtigen Handlungs- hause in fortgesetztem Geschäftsverkehr betreffend die Lieferung seiner Fabrikate steht, diesem Handlungshause über jede Lieferung eine Factura zugehen läßt und daß erst spätestens nach Empfang der Factura, wo nicht erst nach Empfang und Untersuchung der Waare Zahlung geleistet wird, sowie auch der Umstand, daß die Parteien selbst, so lange ihr Geschäftsverkehr bestanden hat, es nie anders gehalten, d. h. daß der Verkäufer stets eine Factura übersendet hat und die Rimessen ihm immer erst nach Empfang der Factura zugefertigt worden sind. Erk. des O.-H.-G.s in Stuttgart vom 16. März 1869, in Sachen C. F. in B. gegen L. u. M. in H.

459

Königreich Württemberg. Art. 342 u. 344. Art. 342 u. 344. Wenn der Verkäufer weiß, daß der Käufer die bestellte Waare an einen andern Ort versendet wissen will, so ist es Sache des Verkäufers, die Waare an den Käufer zu versenden, und kann der Käufer nicht verlangen, daß der Käufer dieselbe durch eine dritte Person bei ihm ab- nehmen lasse. In der Schlußnote über eine Spritlieferung hieß es „liefer- bar ab Fabrik B." Der Verkäufer verlangte nun, daß die Käufer den Sprit durch eine dritte Person in der Fabrik abnehmen |ju lassen haben und behauptete nicht verpflichtet zu sein, denselben an die Käufer zu versenden. Diese Behauptung wurde aus folgenden Gründen für ungerechtfertigt erklärt. Zwar hat man nach den Worten in der Schlußnote „liefer- bar ab Fabrik" und jedenfalls nach den Bestimmungen der Art. 342 u. 324 des H.-G.-B. zu unterstellen, daß der Kaufvertrag seitens des Verkäufers in seiner Fabrik zu erfüllen gewesen sei. Aber es ist außer Zweifel und war dem Verkäufer bekannt, daß die Käufer über den Sprit nicht in B. Verfügung treffen, sondern ihn nach H. transportiren lassen wollten, wie auch bisher aller Sprit von B. versendet worden ist. Nun bestimmt der Art. 344 des H.-G.-B.: „Soll die Waare dem Käufer von einem andern Ort übersendet werden und hat der Käufer über die Art der Ver- sendung nichts bestimmt, so gilt der Verkäufer für beauftragt ... diese Bestimmung für den Käufer zu treffen." Der Behauptung des Verkäufers, daß hier eine Vereinbarung der Contrahenten, daß der Verkäufer die Waare übersenden solle, vorausgesetzt sei, widerstreitet sowohl dem Wortlaute des Artikels, worin diese Vor- aussetzung keinen Ausdruck gefunden hat, als den Motiven zum preußischen Entwurf, aus welchen der Artikel in das H.-G.-B. herübergenommen worden ist, die sich dahin aussprechen: „In der Regel besorgt der Verkäufer die Versendung, weil nur er in der Lage ist, die vorhandenen Transport-Gelegenheiten gehörig zu benutzen. Im Handelsverkehr wird deßhalb angenommen, daß der Verkäufer stillschweigend beauftragt sei, die Waare für den Käufer zu versenden." Hiernach dürfte dir Annahme gerechffertigt erschei-

460

Königreich Württemberg. Art. 347.

nen, daß, wie auch die Rechtsfacultät in Heidelberg in einem am 7. Febr. 1866 entschiedenen Specialfall sich ausgesprochen hat (Löhr's Central-Organ rc., Bd. 3, S. 88, vergl. Bd. 1, S. 269). der Verkäufer kraft Gesetzes (also nicht erst kraft Vertrages) die Verpflichtung habe, für die Uebersendung zMorgen. Vergl. Reatz, Erfüllungs-Ort, § 15, S. 70 ff.; § 21, S. 104 ff. Jhering in seinen und Gerbers Jahrbüchern für Dogma- tik rc., Bd. 4, S. 421. Ueberdieß hat der Verkäufer die früheren Sendungen stets so behandelt, daß er den Sprit versandte und hat sogar im August 1866 an die Käufer geschrieben, er sei leider in Folge eingetre- tener Störung auf der Eisenbahn durch loree majeure an der rechtzeitigen Verladung der Waare verhindert gewesen, was er wohl ohne das Bewußtsein, zur Versendung verpflichtet zu sein, nicht gethan haben würde. Erkenntniß des O.-H.-G. Stuttgart, vom 16. März 1869 in S. C. F. in B. gegen L. u. M. in H. —

Art. 347 Die Rechtzeitigkeit und die gehörige Form der Dis- positionsstellung hat der Käufer zu beweisen. Die Beurtheilung der Rechtzeitigkeit ist dem billigen Ermessen des Gerichtes überlassen. Mehr, als daß der Käufer sich keines willkürlichen, den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr widersprechenden Verzugs schuldig mache, verlangt das Gesetz nicht. In der Klagsache des Rauchwaarenhändlers H. G. in U. gegen den Gerbermeister I. W. in E. Kaufschillingsforderung für Kuhhäute betr. war die Dispositionsstellung der Waare nicht ge- läugnet, dagegen die Rechtzeitigkeit und die gehörige Form derselben bestritten. — Für beides (wurde Beklagter für beweispflichtig erklärt, da das H.-G.-B. das Recht der Zurückweisung einer von auswärts

Königreich Württemberg. Art. 347.

461

übersandten Waare an die rechtzeitige und gehörige Dispositions- stellung durch den Käuser knüpfe. Busch, Archiv, Bd. 8, S. 183. — 9, S. 366. Ueber die Rechtzeitigkeit der Dispositionsstellung wurde Fol- gendes ausgesührt: Es ist vom Kläger zugestanden, daß Beklagter nicht vor dem 16. Jan. Waare und Frachtbrief erhalten, daß er am 19. Jan. das Schreiben, womit er die Waare zur Verfügung gestellt, ver- saßt und am 20. Jan. zur Post gegeben hat. Es sind somit seit der Ablieferung der Waare an den Bekl. bis zur Absendung des Reclamationsschreibens keinenfalls mehr als 4 Tage, und wenn der auf den 17. fallende Sonntag abgerechnet wird, nicht mehr als 3 Tage verflossen. Eine solche Zeit aber durfte der Beklagte zumal im Hinblick aus die Qualität der Waare, welche weder er- heblichen Preisschwankungen, noch der Mode unterworfen oder dem Verderben ausgesetzt war, füglich hingehen lassen, ohne sich dem Vorwurfe des Verzugs auszusetzen. Löhr, Central-Organ, Bd. 3, S. 225. 227. Seuffert, Archiv, Bd. 20, Nr. 248. 4. — 23. Mehr aber, als daß der Käufer sich keines willkürlichen, den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr widersprechenden Verzugs schuldig mache, verlangt das Gesetz nicht. Es hat des- halb auch keine bestimmte Fristen für die Dispositionsstellung auf- gestellt, sondern die Beurtheilung ihrer Rechtzeitigkeit dem billigen Ermessen des Richters überlassen. Hahn, Commentar Bd. 2. S. 226. Busch, Archiv, Bd. 15, S. 324. Gleichgültig ist, wann Beklagter die Waare untersucht hat, ob schon am Sonntag den 17. Januar, wie'Kläger behauptet, oder erst am 19. Jan., wie Beklagter mit dem Anfügen geltend macht, daß er den Frachtbrief erst am 18. Jan. erhalten habe. Denn die sofortige Untersuchung der Waare und Benachrichtigung des Verkäufers von dem Erfund ist nach den — von der Nürnberger Commission getheilten — Motiven des preußischen Entwurfs zu Art. 264 setzt 347 darum vorgeschrieben, weil der Verkäufer billiger

462

Königreich Württemberg. Art. 347.

Weise in nicht allzulanger Zeit Gewißheit darüber erwarten dürfe, ob der Käufer die gelieferte Waare behalten wolle oder nicht, theils um in der Lage zu sein, noch zeitig anderweit über sie verfügen zu können, theils weil durch den Ablauf einer längeren Zeit ihm der Beweis, daß die Waare in vertragsmäßigem Zustand geliefert sei, erschwert und bei veränderlichen Maaren vielleicht unmöglich gemacht würde. Busch, Archiv, Bd. 7, S. 40. Was das Gesetz also will, ist die schleunige Benachrichtigung des Verkäufers und nur alsz Mittel hiesür ist die schleunige Unter- suchung vorgeschrieben. Vergl. die Worte in Art. 349, Abs. 3 des H.-G.-B. „die in Art. 347 vorgeschriebene Absendung der Anzeige des Mangels." Thöl, Handelsrecht, S. 500. Ebendeßhalb hängt die Rechtzeitigkeit der Dispositionsstellung nur von der Rechtzeitigkeit der Benachrichtigung ab. Hat der Käu- fer die Untersuchung der Waare etwas früher vorgenommen, als er es — von der Ablieferung der Waare an gerechnet — schuldig wäre, z. B. an einem Sonntag, so darf er die Absendung der Anzeige etwas später vornehmen, als er es — von der Unter- suchung an gerechnet — schuldig wäre. Es genügt, wenn seit der Ablieferung der Waare bis zur Absendung des Benachrichtigungs- schreibens im Ganzen nicht mehr Zeit verstrichen ist, als der Verkäufer billiger Weise erwarten durfte. Erkenntniß des K. Ober-Handelsgerichts in Sachen G. gegen W. vom 26. October 1869. Art. 347. Eine von einer Kunstmühle ^ausgegangene Mehl- lieferung kann auch theilweise zur Disposition gestellt werden.' Die Dispositionsstellung einer Mehllieserung ist nicht versPätetMwenn szuvor Backproben mit dem Mehl gemacht'w erden. Der Dispositionsstellung^einer 80 Centner betragenden Mehl- lieserung aus Grund !der mangelhaften Qualität der gelieferten

Königreich Württemberg. Art. 347.

463

G Waare wurden zwei Einwendungen entgegengehalten. Die eine bestand in dem Verbrauche von 201fi Centner von der gelieferten Waare; die zweite in der angeblich verspätet erhobenen Reklama- tion, indem das am 12. Jan. gelieferte Mehl erst mittelst eines am 19. Jan. geschriebenen, und am 20. auf die Post gegebenen Briefes zur Disposition gestellt worden sei. — Beide Einwen- dungen wurden als unbegründet verworfen, aus folgenden Grün-, den. — ad 1. Die Einwendung, daß der Käufer jedenfalls durch den Verbrauch von 201/2 Centner des gelieferten Mehles die ganze gelieferte Waare rücksichtlich des von ihm behaupteten Mangels genehmigt habe, ist nicht begründet. Das gelieferte Mehl ist nicht als ein Ganzes von den Verkäufern verkauft worden, der Kauf- preis war kein Aversalpreis, sondern je für die einzelne Nummer und je für den Centner festgesetzt. Der Verkauf als Gesammt- verkauf hatte für die Verkäufer als Besitzer einer Kunstmühle kein Interesse, sie hätten vermöge ihres Gewerbebetriebes auch wenigeres, d. h. im vorliegenden Falle statt der bestellten 80 Centner nur die von den Käufern zurückbehaltenen 201i2 Centner geliefert, wenn dieser nur sie bestellt hätte. Der Käufer war daher, da er einen Theil behalten wollte, sei es wegen eines unaufschieblichen Be- dürfnisses, oder weil derselbe nicht mangelhast war, befugt zu theilen und blos den anderen mangelhaften Theil zurückzuweisen. — ad 2. Nach Art. 307 d'es H.-G.-B. hat der Käufer ohne Verzug nach der Ablieferung an ihn, soweit dieß nach dem ord- nungsmäßigen Geschäftsgang thunlich ist, die Waaren zu unter- suchen und von dem entdeckten Mangel dem Verkäufer sofort An- zeige zu machen. Im vorliegenden Falle hat es sich von 30 Säcken Mehl mit 80 Centner und von 3 Sorten gehandelt, deren Unter- suchung nothwendig einen längeren Zeitraum erforderte. Zwar mußte die von den Sachverständigen constatirte grauliche Farbe auch dem sachverständigen Käufer sogleich in die Augen fallen; allein es konnte dem Käufer nicht zugemuthet werden, sich auf diese Wahrnehmung zu beschränken, vielmehr mußte ihm Zeit ge- lassen werden, durch Backproben, deren er nach seinem Briefe vom 19. Jan. zwei vorgenommen hat, und durch welche nach dem Gutachten der Sachverständigen ermittelt werden konnte, in wie

464 Königreich Württemberg. Art. 347. 348. flg. O weit das Mehl sich in einem gesunden Zustande befinde, sich von diesem Zustande zu vergewissern, weil er nicht mit Sicherheit vor- hersehen konnte, ob, wenn die Verkäufer die Zurücknahme ver- weigern würden, die grauliche Farbe vor Gericht für hinreichend werde angenommen werden, oder weil er ohne Zweifel geneigt ge- wesen, einen Lonflict mit den Verkäufern, falls die Backproben ein einigermaßen gutes Ergebniß lieferten, zu vermeiden. Bei diesen Umständen läßt sich nicht mit Grund behaupten, daß die Frist vom 12. bis 20. Jan. für die Untersuchuug wie für die Abfassung und Abgabe des Anzeigebriefes ein Zeitraum gewesen sei, der die — nach dem ordentlichen Geschäftsgang zu bemessende Thunlichkeit überschritten habe. Erkenntniß des Q.-H.-G. Stuttgart vom 20. April 1869 in Sachen der Kunstmühlebesitzer R. u. F. zu A. gegen den Hofbäcker L. in St. Art. 347. 348, Abs. 2. 349, Abs. 3. Die Dispositionsstellung übersandter Waaren muß die Anzeige vertragswidriger Beschaffenheit derselben ent- halten, die Abweichungen von der Bestellung aber müs- sen speciell angegeben werden. Das Handlungshaus D. in U. verweigerte die Annahme einer Waarensendung unter der Angabe, „daß dieselbe ihm für fein Geschäft zu gering sei und daß er die erst erhaltene Waare noch liegen habe; er habe deßhalb die ihm durchaus nicht dien- lichen 3 Ballen wieder zurückgehen lassen." In diesen Worten wurde eine Anzeige an den Verkäufer, wie solche in Art. 347 des H.-G.-B. als Bedingung des Rechtes des Empfängers auf Rückgabe des Kaussobjects wegen entdeckter Mängel vorgeschrieben ist, nicht gefunden, weil darin die Anzeige der ver- tragswidrigen Beschaffenheit der übersendeten Waare, wie solche für den Mitcontrahenten zu Erkenntniß eines Mangels und zu Wahrung seiner Rechte mittelst Feststellung der Qualität der Waare erforderlich und gesetzlich vorgeschrieben sei, nicht liege, vergl. Hahn, Comm. II, S. 231; sondern nur eine einfache Annahmeverweigerung, welche durch an- dere, mit dem Vertragsverhältnisse der Eontrahenten in keiner

Königreich Württemberg. Art. 350.

465

Verbindung stehende und lediglich dem einseitigen Geschästsver- hältnisse der Empfänger entnommene Gründe motivirt sei, — Erk. des O.-Trib. als O.-H.-G. vom 2. Nov. 1869 in Sachen E. u. U. gegen R. u. R. in M. lieber dieselbe Frage sprach sich das Obertribnnal weiter in folgender Weise aus: Es ist als richtig anzuerkennen, insbesondere im Hinblick aus Art. 347, Abs. 3; Art. 348, Abs. 2; Art. 349, Abs. 3, daß die bloße Erklärung des Käufers, er sei mit der Waare unzufrieden, oder die allgemeine Bezeichnung der Waare als einer Vertrags- oder gesetzwidrigen keine genügende Dispositionsstellung enthält, daß vielmehr die Mängel, beziehungsweise die Abweichungen von der Bestellung, wegen deren der Käufer die Waare beanstandet, speciell anzugeben sind. Busch, Archiv, Bd. 8, S. 461 ff. — — 15, S. 328 ff. Hahn, Commentar, Bd. 2, S. 231. Erk. des O.-Trib. als O.-H.-G. in Sachen W. gegen G. vom 26. Oct. 1869. Art. 350. Betrug im Sinne des Art. 350 des H.-G.-B. liegt vor, wenn der Verkäufer die Mängel der Waare gekannt und solche in der Factura theils verschwiegen, theils das Gegentheil davon versichert hat. Der Klage des Rauchwaarenhändlers H. G. in U. aus Be- zahlung einer 'Waarenkausschillingsforderung wurde von dem Be- klagten I. W. in E. die exceptio doli entgegengehalten und solche damit begründet, daß Kläger die (als bewiesen angenomme- nen) Mängel der Waare wohl gekannt und solche in der Factura theils verschwiegen, theils das Gegentheil davon versichert habe. Hierüber wurde von dem k. Obertribunal Nachstehendes ausgesührt. Nach Art. 350 des Handelsgesetzbuchs können die Bestimm- ungen der Art. 347 und 349 von dem Verkäufer im Fall eines Betrugs nicht geltend gemacht werden. Daß „Betrug" nichts anderes als eine Uebersetzung von „dolus" sei, ist unzweifelhaft. Hahn, Commentar, Bd. 2, S. 256. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIIL

466

Königreich Württemberg. Art. 350.

Denn der Artikel ist entstanden in Folge des in der Commission gestellten Antrags, es solle ausdrücklich ausgesprochen werden, daß der Verkäuser, welcher in dolo versire, sich nicht auf die Bersäumniß des Käufers berufen könne, ein Satz, dessen Richtig- keit allgemein anerkannt wurde. Protocolle, S. 1384. Bei Berathung der in diesem Sinne formulirten Zusatzbe- stimmung hat sich zwar in der Folge eine Meinungsverschiedenheit darüber ergeben, ob dieselbe überall da eintreten solle, wo die Voraussetzungen des civilrechtlichen dolu8 vorhanden seien, oder nur da, wo sich der Verkäufer eines Betrugs im strafrechtlichen Sinne schuldig gemacht habe. Es wurde jedoch mit 14 gegen 3 Stimmen für die erste Alternative entschieden. Protocolle, S. 1461. Der civilrechtliche dolu8 begreift aber nicht blos die rechts- widrige Täuschung eines andern durch Erregung oder Benützung eines Irrthums, sondern „jede absichtliche und von verwerflicher Gesinnung zeugende Rechtswidrigkeit, daher auch alles, was dem guten Glauben zuwiderläuft". Mühlenbruch, Pandektenrecht, Bd. 1, § 94. So wird z. B. in den Quellen von dem Bürgen, welcher in dem von dem Gläubiger wider ihn erhobenen Proceß sich einer dem Schuldner zustehenden Einrede wissentlich nicht bedient, ge- sagt: vickatur dolo versari; 1. 29. pr. D. mandati 17,1; in gleicher Weise heißt es von den Bürgen, welche zu mehr ver- urteilt sind, als der Schuldner schuldig ist, und obgleich sie dieß wissen, gegen das Urtheil nicht appelliren: doi0V6r8ati 8unt, 1. 8. §. 8. D. eod; eine Handlungsweise, die an einer andern Stelle mit den Worten bezeichnet wird: appellatione eontra bonam fidem minime usum, 1. 18. C. mandati 4,35. - Hiernach ist unbedenklich anzunehmen, daß ein Verkäufer in dolo versirt, also ein Betrug im Sinne des Art. 3:50 vorliegt, wenn er wissentlich eine mit Fehlern behaftete, beziehungsweise vertragswidrige Waare versendet, ohne den Käufer auf die Mängel

Königreich Württemberg. Art. 356.

467

aufmerksam zu machen, und zwar gleichviel, ob es ihm gelingt, den Käufer über die Beschaffenheit der Waare zu täuschen oder nicht. Busch, Archiv, Bd. 3, S. 243; vergl.' auch Protocolle, S. 650. Erkenntniß des k. Obertribunals in Sachen G. gegen W. vom 26. October 1869. Art. 336. Bei einer Schadenersatzklage fällt die Verpflichtung zur Frisiertheilung zum Zwecke der Nachholung des Ver- säumten dann weg, wenn der säumige Contrahent schon zum Voraus bestimmt erklärt, daß er so, wie sein Mit- contrahent verlange, nicht liefern werde. — Auch in den Fällen des Art. 356 des H.-G.-B., wo die Schadenersatzklage des Käufers dadurch bedingt ist, daß er seinen Willen, Schadenersatz zu verlangen, dem Verkäufer angezeigt und ihm noch eine den Umständen angemessene Frist zur Nachholung des Versäumten gewährt hat, fällt die Verpflichtung zur Frisi- ertheilung selbstverständlich weg, wenn der säumige Contrahent zum Voraus mit Bestimmtheit, aber ungerechtfertigtermaßen erklärt hat, daß er so, wie sein Mitcontrahent verlange, nicht liefern werde. Hahn, Commentar zum H.-G.-B., II, S. 280 u. Note 5. 6. Denn da die Fristertheilung den im Gesetz selbst ausgesproche- nen Zweck der Nachholung des Versäumten hat, so erscheint das Erforderniß derselben in den Fällen nicht dem Willen des Gesetz- gebers gemäß, wenn diese Nachholung factisch unmöglich ist, oder wenn, was diesem gleichkommt, der Säumige zum Voraus be- stimmt erklärt , daß er so, wie er dem Vertrage gemäß leisten sollte, nicht leisten werde. Erkenntniß des O.-H.-G. Stuttgart, vom 16. März 1869 in Sachen L. F. in B. gegen L. u. M. in H.

30*

468

Königreich Württemberg. Art. 356. Art. 356. Wenn nach Art 356 des H.-G.-B.s Schadensersatz statt Lieferung verlangt wird, so kann der Käufer nicht den höchsten Schaden vom Beginne des Verzugs an, sondern nur den Schaden zur Erfüllungszeit geltend machen. In der Ationssache zwischen F. A. M. in M. und V. und Comp, in U. wurde geltend gemacht, daß, wenn nach Maßgabe des Art. 356 des H.-G.-B.s Schadensersatz, statt Lieferung ver- langt werde der säumige Contrahent nach den hier zur Anwen- dung kommenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen jedenfalls für den höchsten Schaden vom Beginne seines Verzuges an zu haften, aber auch für ein erweisliches höheres Interesse einzustehen habe. Hierüber wurde von dem Oberhandelsgericht Stuttgart Nach- stehendes ausgesührt. Im Falle des Verzugs des Verkäufers hat der Käufer nach dem Art. 355 des H.-G.-B.s die Wahl, ob er die Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung verlangen, oder ob er statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern oder vom Vertrage abgehen will. Wählt der Käufer statt der Erfüllung die Schadensersatzforderung, so spricht er hiermit aus, daß er die Waare, die Vertragserfüllung, nicht wolle; wenn er die Waare aber gar nicht haben will, so ergibt sich hieraus, daß er daraus abgeleitete Ersatzansprüche, daß er die Waare nach der Erfüllungszeit nicht gehabt hat, z. B. weil ihr Preis nach jener Zeit stieg, nicht erheben, sondern nur den Schaden zur Er- füllungszeit geltend machen kann. Es stand in seiner Wahl, sich den Besitz der Waare und im Falle ihres Steigens im Preise durch jenen auch diesen Bortheil zu verschaffen. Hat er sich nicht hiesür entschieden, so kann er nach getroffener Wahl nicht befugt sein, die Vortheile, welche mit jenem Besitze verbunden gewesen wären und ihm lediglich durch seine eigene Handlung und Ent- scheidung entgangen sind, dennoch für sich in Anspruch zu nehmen. Mit seiner Entscheidung hat er sich derselben begeben, und an dieser nothwendigen, schon mit der Wahl eintretenden Folge jenes Wahlrechts kann der Umstand, daß der Käufer, wenn er sich für die Schadensersatzforderung entschieden hat, gemäß dem Art. 356 des H.-G.-B.s dem Verkäufer noch eine angemessene, nicht

Königreich Württemberg. Art. 356.

469

zu lange Frist zur Nachleistung zu gewähren hat, um so weniger etwas ändern, als der Käufer zur Zeit, als er seine Wahl traf, sich in der Lage befunden hat, diesen Umstand in Rechnung zu nehmen. Von dieser Anschauung ist man in der Nürnberger Conferenz bei Feststellung der Art. 354 ff. des H.-G.-B.s ausgegangen. Es wurde namentlich geltend gemacht, es sei in des Käufers Wahl gestanden, auf der nachträglichen Leistung zu bestehen, und der andere Contrahent könne nicht angehalten werden, dem Käufer einen Schaden zu ersetzen, den er durch seine eigene Wahl erleide. Conferenz-Protocoll, S. 4596, zu vergl. auch Archiv für Wechselrecht, Bd. XIII, S. 120—121; Auerbach, das neue Handelsgesetz, II. Abth., S. 81; Krüwel, Handelsgesetzbuch, S. 473; Koch, Commentar rc. rc. S. 357, N. 44. Auch hat das Oberhandelsgericht diesen Grundsatz schon früher befolgt. Hiernach entscheidet bezüglich solcher Schadensersatzforderungen die Erfüllungszeit und nicht ein späterer Zeitpunkt. Bei Ermittelung des Schadens wegen Nichterfüllung ist schon nach gemeinschaftlichen Grundsätzen der ordentliche Werth der Sache, die zu leisten war, d. h. der Preis, um welchen sie im Verkehr verkäuflich ist, für die Regel maßgebend. Hievon als Regel geht auch das H.-G.-B. aus (Art. 357.). Regelmäßig be- steht daher in Ansehung der durch den Art. 355 des H.-G.-B.s dem Käufer gestatteten Schadensersatzforderung die zu leistende Entschädigung in dem Unterschiede zwischen dem Markt- und Kaufpreise. Allein hiemit ist die Geltendmachung eines erweis- lich höheren Interesses (H.-G.-B., Art. 357, Abs. 3, letzter Satz) insbesondere wegen eines zu höherem Preise erfolgten Weiterver- kaufs der Waare nicht ausgeschlossen. (Auerbach, 1. c. II. Abth., S. 81 u. Archiv für das Wechselrecht, Bd. XIII, S. 121, N. 11). Erk. des O.-H.-G. Stuttgart vom 27. April 1869, in Sachen E. A. M. in M. gegen V. u., Comp, in U.

Großherzogthum Baden

470

Großherzogthum Baden.

Großheyogthum Laden. Mitgetheilt von Herrn Kreisgerichtsrath Heinsheimer in Mannheim. Vorbemerkung. In Baden galt vom 1. Januar 1810 an ein dem französischen Code de commerce entnommener „Anhang von den Handelsge- setzen" in 270 Artikeln als Handelsgesetzbuch; die Einleitung dieses. Anhanges war dem Buche IV des 0. d. c. entnommen, die Titel I — VIII stimmten in Titeln und Sätzen mit Buch I über- ein; Titel X — XII gab Auszüge aus Buch III des C. d. c. „des faillites et banqueroutes.“ Durch Gesetz vom 6. August 1862 wurde das allgem. deutsche Handelsgesetzbuch auf 1. Januar 1863 in Baden eingeführt, neben welchem noch die Titel IX („von Handelszetteln," Satz 190 — 205), X („vom Zahlungsunvermögen der Handelsleute," Satz 206 — 249), XI („von Zahlungsslüchtig- keit der Handelsleute," Satz 250 — 263) und XII („von der Wiederbefähigung der Zahlungsunvermögenden," Satz 264—270), soweit solche noch in Giltigkeit und nicht durch die Bestimmungen des H.-G.-B. abgeändert sind, beibehalten wurden. (Soweit Be- stimmungen dieses Anhanges in den nachfolgenden Mittheilnngen anzusühren sind, werden sie mit „8. R. A. S." bezeichnet). Am 1. October 1864 trat an die Stelle der alten Gerichts- verfassung (Amtsgerichte mit fast unbeschränkter Zuständigkeit als erste Instanz, Hofgerichte als zweite Instanz und Ehegericht, Ober- hosgericht als dritte, bezw. in Ehesachen letzte Instanz) eine neue Gerichtsorganisation. Für bürgerliche Rechtssachen (und Handels- sachen) wurden bestimmt: Erster Rechtszug: Amtsgerichte für Rechtsstreitigkeiten, deren Gegenstand den Werth von 200 Fl. nicht übersteigt , und ohne Rücksicht aus den Streitwerth für Ganten, Gesuche um bedingte Zahlbefehle und Provocationen unbekannter Personen; für einige Arten von Streiten wurde bestimmt, daß durch Klager- hebung beim Amtsgerichte dessen Gerichtsbarkeit ohne Rücksicht aus den Werth bestimmt werde, und überdieß wurde die Proro-

Großherzogthum Baden.

471

gation auf das Amtsgericht in allen Sachen zugelassen, welche vor Schiedsrichter gebracht werden könnten. Kreisgerichte für Rechtsstreitigkeiten mit einem Streitwerthe über 200 Fl., für alle Streite über Standesklagen und Trennung oder Ungiltigkeit einer Ehe, sowie über Entschädigungsansprüche aus Dienstvergehen oder Dienstversehen der öffentlichen Diener des Staates. Handelsgerichte sollten für den Umfang der Bezirke, in welchen sie errichtet würden, in Handelssachen an die Stelle der Kreisgerichte treten, sofern der Werth des Streitgegenstandes über zweihundert Gulden beträgt. Zweiter Rechtszug: Die Appellationssenate der Kreis- und Hofgerichte. Dritter Rechtszug: Das Oberhosgerichr. Durch landesherrliche Verordnung vom 24. November 1865 wurde die Errichtung von Handelsgerichten in den Städten Karlsruhe und Mannheim je für den Bezirk der dortigen Kreisgerichte angeordnet und zum Vollzüge dieser Verordnung durch großh. Justizministerium am 30. Nov. 1867 bestimmt, daß diese beiden Handelsgerichte mit dem 1. Januar 1868 in Thätig- keit treten sollen. Die nachfolgenden Mittheilungen enthalten Entscheidungen sowohl der Kreisgerichte (Amtsgerichte), als der Handelsgerichte. Soweit bei Entscheidungen aus dem ersten Rechtszuge nichts An- deres bemerkt ist, sind dieselben jeweils in Rechtskraft überge- gangen. Den „Annalen der badischen Gerichte" sind 19 Fälle entnommen worden; die übrigen 75 Mittheilungen stammen aus den Acten des Kreis- und Hofgerichts Mannheim, Civilkammer (26 Fälle), des Handelsgerichts Mannheim (24 Fälle), des Han- delsgerichts Karlsruhe-Pforzheim (11 Fälle) und des Kreisgerichts Lörrach (14 Fälle). Einzelne Mittheilungen aus der badischen Praxis (theilweise größere Abhandlungen) brachte dieses Archiv bereits in Band I, 113; II, 1; III, 413. 427; IV, 251; VI, 154. 206; VII, 1. 4; - VIII, 393. 414. 448; X, 35. 464; XI, 59; XII, 25; XIII, 249. 373. 403; XIV, 8; XV, 343.

472

Großherzogthum Baden. Art. 4.

Art. 4. Ueber den Begriff „Kaufmann, Handelsmann." Annalen der badischen Gerichte, XXXI, 251. Das Oberhofgericht zu Mannheim sprach sich im Urtheile vom 3. October 1865 über die Frage, ob I. F., welcher als „Bauer und Fruchthändler" seine Vermögensunzulänglichkeit an- gezeigt hatte, als Handelsmann (Kaufmann) im Sinne des Ge- setzes gelten könne, dahin aus: „Nach Art. 4 des allg. deutschen H.-G.-B.s ist der Begriff des Kaufmanns im handelsgesetzlichen Sinne an keine andre Vor- aussetzung gebunden, als an den gewerbmäßigen Betrieb von Handelsgeschäften. Sowohl aus der Fassung dieses Artikels selbst, in Vergleichung mit Art. 11, als insbesondere aus den Verhandlungen der Conserenz zur Berathung des Entwurfs des H.-G.-B.s, Prot. S, 1256 ff., ergibt sich unzweifelhaft, daß hier- zu weder die Erlangung irgend einer Concession, noch die Eintra- gung in die Handelsregister oder eine Handelsmatrikel, oder die Ausnahme in eine Innung, die Entrichtung einer Steuer, noch sonst ein weiteres Erforderniß gehört. Dieß ist auch in der Wissenschaft anerkannt. Vergl. Busch, Archiv, I, 23; Goldschmidt, Handbuch. I, 328; Hahn, Commentar, I, S. 1. 10. Das entscheidende Merkmal des Begriffs liegt vielmehr in der Gewerbmäßigkeit des Handelsbetriebs, welche aber nicht sowohl in der häufigen, in der vorzugsweisen oder ausschließ- lichen Abschließung von Handelsgeschäften, als in der erkennbaren Absicht des Handelnden zu suchen ist, das einzelne Geschäft nicht blos als solches, sondern als Theil eines Inbegriffs von Ge- schäften, als fortdauernde Quelle des Einkommens (in Ausübung eines regelmäßigen Handelsgeschäftsbetriebs) vorzunehmen. Was die Anwendung dieser Grundsätze aus den vorliegenden Fall betrifft, so hat das Kreis- und Hosgericht in richtiger Würdi- gung der thatsächlichen Verhältnisse angenommen, daß F. als Kaufmann zu betrachten sei. Vor Allem ist die fortgesetzte und ausgedehnte Geschäftsverbindung F.'s mit D. in den Jahren 1853 — 1857, die Zahl und der Werthbetrag der dem Ersteren

Großherzogthum Baden. Art. 4. 10. 269. 280. 273 von Letzterem gemachten Fruchtlieferungen von vorzüglicher Be- deutung und kein Zweifel möglich, daß F. damals einen regel- mäßigen Fruchthandel betrieb. Wenn bezüglich der neueren Zeit ein Nachweis von solcher Bedeutung nicht vorliegt, namentlich eine bedeutende Zahl einzelner Ein- und Verkäufe nicht hergestellt ist, so kommt dagegen in Betracht, daß ein Aufgeben des Fruchthan- dels von Seiten F.'s überall nicht nachgewiesen und an sich um so weniger zu unterstellen ist, als er sich sowohl noch bei Anzeige seiner Zahlungsunfähigkeit, als auch im Jahre 1863 in einem Processe selbst als Fruchthändler bezeichnet. Eine solche Bezeich- nung begründet schon für sich eine gewichtige Vermuthung für die Eigenschaft eines Handelsmannes, vorbehaltlich des Gegenbeweises der Betheiligten. Es fehlt aber auch für diese Zeit nicht an ein- zelnen Vorgängen, welche den fortgesetzten gewerbmäßigen Handels- betrieb F.'s bestätigen. Der Vertrag von F. (im Verein mit K.) und W. betrifft die Lagerung von 500 Säcken in Straßburg ge- kauften Korns bei W., der hierfür ein Lagergeld beziehen und unter gewissen Bedingungen die Bezahlung besorgen, auch nöthigen- falls das Korn veräußern sollte, während F. und K. wegen des verschafften Geldes ihm Wechsel auszustellen hatten. Ein andrer Vertrag mit K. hat die Einlegung von 700 Säcken tu das Ma- gazin des K. gegen Vorschuß und mit saustpfändlicher Versicherung zum Gegenstände.» Auch sind weitere Fruchtkäufe von mehr oder weniger Belang und eine Anzahl von Darlehen mit Beträgen von 1000 und mehr Gulden dargethan, welche Letztere bei einem Landmanne wie F. ohne den nachgewiesenen Betrieb des Frucht- handels nicht wohl zu erklären wären." Art. 4. 10 269. 280. Wenn auch die Verbindung zweier Bierbrauer, deren Geschäft den Umfang des Handwerkbetriebs nicht über- steigt, nicht als Handelsgesellschaft erscheint, so haften sie doch für den Kaufpreis bezogener Hopsen sammtver- bindlich. Keppel, der mit Großhaus 1866 — 1867 in Karlsruhe eine Brauerei betrieben hatte, wurde von Klein aus F. auf Zahlung des Kaufpreises für einen während jener Zeit bezogenen Ballen Hopfen

274 Großherzogthum Baden. Art. 4. 271. 272. 275, verklagt, wendete aber ein, nicht er, sondern sein Theilhaber G. habe den Hopfen (ohne sein Wissen und Willen) angeschafft und verwendet, und da ihre Verbindung keine Handelsgesellschaft sei (Art. 10), sei er nur für die Hälfte haftbar. Allein er wurde zur Zahlung des ganzen Kaufpreises aus folgenden Gründen verur- theilt. „Da G. Theilhaber an K.'s Brauerei war. der von ihm erkaufte Hopfen auch dahin verwendet und nicht angegeben wurde, daß und warum dieser Ortsfremde den Hopfen für andere Rech- nung angeschafft hätte, war nach den Umständen vom Verkäufer anzunehmen, daß der Hopfen für die Brauerei K. gekauft werde. (Art. 278 und Analogie des Art. 52, Abs. 2.) Dieser Kauf war auf beiden Seiten ein Handelsgeschäft, für den Kläger als Hopfen- händler, Art. 273, für den Käufer, weil der Hopfen gekauft wurde, um Bier daraus zu brauen und dieses zu veräußern, Art. 271, 1; da G. die Brauerei und damit den Ankauf von Hopfen gewerbmäßig betrieb, war er nach Art. 4 als Kaufmann zu betrachten, seine Gesellschaft mit K. kann indessen nach Art. 10 nicht als Handels- gesellschaft betrachtet werden, weil nicht behauptet wurde, daß die Brauerei über den Umfang des Handwerkbetriebes hinausging. Allein schon nach L. R. S. 1859, 1 war G. befugt, für die Ge- sellschaft, und ohne die Einwilligung K.'s einzuholen, Hopfen zur Brauerei einzukaufen, da nicht behauptet wurde, daß liber die Ge- schäftsbesorgung im Gesellschaftsvertrag etwas Anderes bestimmt war. Er hat ihn mithin nicht allein für sich, sondern auch als gesetzlich Bevollmächtigter K's für diesen angekauft und da dieses ein Handelsgeschäft war, so haften für die Verpflichtungen daraus, mithin für die Zahlung des Kaufpreises Beide sammtverbindlich (Art. 280. 269) und kann daher der Beklagte K. allein dafür in Anspruch genommen werden. (L.-R. S. 1200.)" Urth. d. Handelsg. Karlsruhe-Pforzheim v. 21. Febr. 1868. Art. 4. 271. 272. 275. Eisenbahnbauunternehmer sind nicht als Kaufleute zu betrachten. Oberhofgerichtl. Urtheil vom 16. Juni 1868 in Annalen, XXXIV, 266. Die Eifenbahnbauunternehmer Friedrich v. Binzer aus Kloster-

Großherzogthum Baden. Art. 4. 271. 272. 275. 475 Wald und Hugo Elert aus Berlin sahen, während sie umfassende Erdarbeiten für den Bahnhof zu Mannheim und den Bahnkörper der Württembergischen Enzbahn herstellten, sich genöthigt, ihre Zahlungsunfähigkeit zu erklären. Das Amtsgericht behandelte den Fall als Handelsgant und datirte den Ausbruch des Zahlungs- unvermögens in Gemäßheit des Landrechtanhangsatzes 208 zurück, allein aus Appellation Seitens eines Gantgläubigers, welcher an dem Tage, auf welchen das Amtsgericht den Ausbruch bestimmt hatte, mit B. und E. einen Kauf- und Mieth-Vertrag über zum Geschäftsbetriebe unentbehrliche Geräthschaften im Werthe von 78,000 Fl. abgeschlossen hatte , wurde der Ausspruch des Amts- gerichts abgeändert und gr. Oberhosgericht bestätigte das abändernde Urtheil aus folgenden Gründen: „Nach Art. 4 des H.-G.-B.s ist als Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuches anzusehen, wer gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreibt. Die Geschäfte, welche das Gesetz für Handelsgeschäfte erachtet, sind in den Art. 271. 272 aufgezählt. Der oberappel- lantische Theil will nun die Ziffern 1 u. 2 des Art. 271 und Ziffer 1 des Art. 272 auf den Gefchäftsbetrieb der Gemeinschuldner angewendet wissen. Ein Blick aus den Gesammtinhalt der eben angeführten Artikel zeigt, daß von Anwendung der Ziffer 3 u. 4 des Art. 271, sowie 2 — 5 des Art. 272 schlechthin nicht die Rede sein könnte. Aber auch die Stellen, welche Oberappellant als anwendbar darzuthun sucht , sind dieß in Wirklichkeit nicht. Art. 271, Ziffer 1 erklärt als Handelsgefchäft „den Kauf oder* die anderweite Anschaffung von Waaren oder andern beweglichen Sachen, von Staatspapieren, Actien oder andern für den Han- delsverkehr bestimmten Werthpapieren, um dieselben weiter zu veräußern," mit dem Beifügen, es mache keinen Unterschied, ob die Waaren oder andere beweglichen Sachen in Natur oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung veräußert werden sollen. Eisenbahnbauunternehmungen, wie die in Frage stehenden, werden nun allerdings mittelst Beschaffung von Arbeitskräften, Arbeitsge- räthschaften und Baumaterial betrieben; allein die Anschaffung der Geräthschaften und des Materials — Arbeitskräfte sind unter Ziffer 1 überhaupt nicht zu subsumiren — geschieht bei solchen Unternehmungen nicht, um diese Gegenstände weiter zu veräußern.

476

Großherzogthum Baden. Art. 4. 271. 272. 275.

Das Baumaterial soll nicht in beweglichem Zustand weiter ver- äußert werden, ist vielmehr zur Herstellung einer unbeweglichen Sache, des Bahnkörpers, bestimmt. Die Geräthschaften werden nicht angeschafft, um weiter veräußert zu werden, sondern um die Arbeiten zu ermöglichen oder zu erleichtern. Ebensowenig anwend- bar ist Ziffer 2 des Art. 271. Sie führt unter den Handelsge- schäften „die Uebernahme einer Lieferung von Gegenständen der unter Ziffer 1 bezeichneten Art, welche der Uebernehmer zu diesem Zwecke anschafft," auf. Nun soll aber hier kein Baumaterial als solches geliefert, sondern unter Verwendung dieses Materials ein unbewegliches Bauwerk geschaffen werden. Noch weniger kann selbstverständlich von einer Lieferung der Arbeitsgeräthschasten die Rede sein. Art. 272, Ziffer 1 will die gewerbsmäßig betriebene Uebernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung beweglicher Sachen für Andere, wenn der Gewerbsbetrieb des Uebernehmers über den des Handwerks hinausgeht, als Handelsgeschäft betrachtet wissen. Auch diese Gesetzesstelle ist indessen unanwendbar, weil es sich bei einem Eisenbahnbauunternehmer offenbar nicht um die Uebernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung beweglicher Sachen, sondern um die Uebernahme der Herstellung einer unbeweglichen Sache handelt. Es genügt zur Rechtfertigung der dem diesseitigen Ur- theile zu Grunde liegenden Rechtsanschauung, daß, wie dargelegt wurde, die Gesetze, welche sich mit Aufzählung der Handelsgeschäfte befassen, keine Bestimmung enthalten, welche die in Frage stehen- den Bauunternehmungen zu Handelsgeschäften zu stempeln geeignet wären, und es bedarf daher der Heranziehung des Art. 275 nicht, der, wenn er verfügt, daß „Verträge über unbewegliche Sachen keine Handelsgeschäfte seien," allerdings Verhältnisse andrer Art im Auge zu haben scheint. Aus dem großen Umfange des Ge- schäftsbetriebs der Gemeinschuldner, sowie daraus, daß dieser Be- trieb ein gewerbsmäßiger gewesen und daß Ix sich der im Handel üblichen Formen bedient habe, kann bei dem Stande unsrer Ge- setzgebung zu Gunsten der oberappellirenden Gantmasse nichts ab- geleitet werden. Der Richter ist, zumal die Handelsgesetzgebung dem gemeinen bürgerlichen Rechte gegenüber eine Ausnahmestellung einnimmt, sicherlich nicht befugt, die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff des Handelsgeschäfts ausdehnend auszulegen und

477

Großherzogthum Baden. Art. 4. 287—289. 324. anzuwenden, damit aber Geschäfte, welche in der einen oder an- dern Beziehung Handelsgeschäften ähnlich find, als solche zu be- handeln. „Eine nicht unerhebliche Bestätigung findet die bisher be- gründete Rechtsansicht darin, daß der Entwurf eines H.-G.-B.s für die preußischen Staaten, welchen die Commission für Berathung eines allgemeinen deutschen H.-G.-B.s zur Grundlage ihrer Ar- beiten nahm, in seinem Art. 2 neben Bestimmungen, welche den Art. 271, Ziffer 1 und 2, 272, Ziffer 1 des allgemeinen deutschen H.-G.-B.s entsprechen, auch eine Bestimmung enthielt, wornach Derjenige als Kaufmann angesehen werden soll, welcher „gewerbs- mäßig Bauten unternimmt/' daß aber diese letztere Bestim- mung bereits in dem auf Grund der von der Commission vorge- nommenen ersten Lesung ausgearbeiteten Entwürfe nicht mehr vorkommt, während die Protocolle der Commission Anhaltspunkte dafür geben, daß man gewisse im Art. 2 des preußischen Entwurfs genannte Kategorien um deßwillen weggelasfen habe, weil sich Be- denken kundgegeben hätten , die in diesen Kategorien Genannten als Kaufleute zu betrachten. (Protocolle der Commission, heraus- gegeben von Lutz, Th. II, S. 535. 536.)" Anmerkung: Wenn Roßhirt in einer Note zur Mittheilung dieses Falles in den Annalen der badischen Gerichte darthut, daß, während auf dem Boden des allgem. deutschen H.-G.-B.s man sich mehr für Verneinung der Frage, ob Bauunternehmer Kaufleute seien, entscheide (vergl. Busch, Archiv, II, 151; III, 361. — Goldschmidt, Handelsrecht, I, 514. — Zeit- schrift, VI, 552 553; VII, 498; VIII, 632; IX, 20), in Frankreich die Praxis sich der Bejahung jener Frage zuwende, so ist dieß in neuerer Zeit nicht mehr richtig. Vor uns liegen drei Urtheile des Apellhoses zu Paris vom 15. Febr., 17. u. 29. August 1868, in welchen die Verneinung der Frage erfolgte, und in gleicher Richtung spricht sich Labbe in der Note zu diesen Urtheilen unter Anführung einer überwiegend großen Zahl in gleichem Sinne ergangener Ent- scheidungen aus. Sirey, recueil general des lois et des arrets, 1868, II, 329; H-,

Art. 4 287—289 324. Der Handlungsgehilfe ist nicht Kaufmann im Sinne des H.-G.-B.s, Art. 4. — Seine Darlehensaufnahmen bei dem Geschäftsherrn oder Zahlungsanweisungen an den-

478 Großherzogthmn Baden. Art. 4. 287 — 289. 324. selben sind für ihn keine Handelsgeschäfte, lausen daher nicht von der Entstehung an im Zinse. —• Ein Conto- correntverhältniß kann auch unter anderen Personen als Kaufleuten bestehen. — Nach Anerkennung eines Conto- corrents können Ansprüche aus den durch denselben er- ledigten Verhältnissen, welche in demselben übergangen wurden, nicht weiter geltend gemacht werden. Gmelin stand zwei Jahre lang als Handlungsgehilfe in Diensten des Hauses König in Barcelona und König und Bloß in Madrid; seine Dienstherren hatten ihm Vorschüsse gemacht, aus seine Anweisungen Zahlungen für ihn geleistet und eine Er- satzforderung an ihn zu machen für Gegenstände, welche seiner Obhut anvertraut und durch seine Nachlässigkeit entwendet worden waren. Bei seinem Austritt am 21. November 1861 stellten sie ihm über diese Schuldigkeiten eine Abrechnung in Form eines Eontocorrents zu, dessen Saldo mit 4000 Realen er mit den Worten „Anerkannt als richtig. C. Gmelin" unterschriftlich ge- nehmigte. Als er im October 1866 auf Zahlung dieses Saldo nebst Zinsen vom 21. November 1861, eventuell von der Klagzu- stellung, belangt wurde, bestritt er den Anspruch auf Zinsen vom ersteren Termine und wendete, unter Widerspruch der Kläger, gegen die Klage ein, es sei ihm ein seinen Leistungen entsprechen- der Gehalt von jährlich 3000 Realen, außerdem Reiseentschädigung versprochen und beiderseits eine dreimonatliche Kündigung Vorbe- halten, er aber am 21. Nov. 1861 durch Bloß ohne vorange- gangene Kündigung entlassen worden; er machte deßhalb wett- schlagend eine Gegenforderung geltend, die er aus: Gehalt für 14 Monate 3,500 Gehalt für 3 Monate Kündigungsfrist 750 Reise von Barcelona nach Lyon * 300 4,550 Realen berechnete und welche er bei Unterzeichnung des Eontocorrents ausdrücklich Vorbehalten haben wollte. Allein diese Wettschlagungs- einrede wurde ebenso, wie der klägerische Zinsenanspruch ver- worfen. „Die Zinssorderung vom Tage der Ueberreichung des Eonto- corrents ist unbegründet. Wenn auch der gegenwärtige Rechtsstreit

Großherzogthum Baden. Art. 4. 287 — 289. 324. 479 als Handelssache zu betrachten ist, so war der Beklagte, obgleich dem Handelsstande angehörig, zur Zeit der Entstehung der For- derung als bloßer Handlungsgehilfe nicht Kaufmann und waren seine Anweisungen und Aufnahmen von Vorschüssen für ihn keine Handelsgeschäfte, noch weniger natürlich seine Versehen. Handelsgesetzbuch, Art. 4. 271 ff.; Goldschmidt, Handbuch, I, S. 332. Hiernach sind die Art. 289 und 291 nicht anwendbar. Eben- sowenig konnte die Verzinsung auf Grund des Art. 290 gefordert werden, da aus dem Contocorrenre geklagt wird, die Natur der einzelnen Posten als Vorschüsse oder Auslagen daher nicht mehr in Betracht kommt und nicht schon im Contocorrent Zinsen be- rechnet sind. Endemann, Handelsrecht, S. 692. Endlich wurde nicht thatsächlich begründet, daß die Vorlage des Contocorrents am 21. Nov. 1861 etwa eine Aufforderung zur Zahlung enthielt und tritt daher auch die Bestimmung des Art. 288 nicht ein. Endemann, S. 453. 559. Uebrigens hätte, da die Verbindlichkeit des Beklagten im Jahre 1861 in Spanien entstanden ist, das dort damals geltende Recht zunächst über die Zinsverbindlichkeit zu entscheiden; es wurde aber nicht behauptet, daß jenes Recht weitergehende Bestimmungen über Zinspsticht enthalte und ist dieß überdieß nicht anzunehmen, weil das spanische H.-G.-B. den Code de commerce zur Grund- lage hat, welcher in ähnlicher Weise, wie das deutsche Recht, zwischen Handelsleuten und Handlungsgehilfen unterscheidet und den Begriff der Handelsgeschäfte ähnlich bestimmt. Handelsgesetzbuch, Art. 324; Goldschmidt, Handbuch, I, S. 54. 272. 276; Endemann,*S. 44. 48. Da endlich ein Zinsversprechen nicht behauptet wurde, schuldet Beklagter Zinsen nur vom Zustellungstage der Klage. Der Wettschlagungseinrede wurde klagenderseits mit Recht die Replik der unbedingten Anerkennung des Contocorrents entgegen- gehalten, welche sich aus der anerkannten Unterschrift unter dem- selben ergibt und durch den Brief des Beklagten vom 3. October

480 Großherzogthum Baden. Art. 4. 287—289. 324. 1866 noch unterstützt wird. Ein blos mündlicher Vorbehalt kann der Anerkennung nicht entgegengehalten werden und die Ausstellung eines Gegenscheins wurde nicht behauptet. Badisches Landrecht, S. 1341. 1360 a.; Bad. Einführungsgesetz zum H.-G.-B., Art. 40. Der Contocorrent, welcher auch Gegenforderungen des Be- klagten enthält und das Ergebniß einer älteren Abrechnung zwischen beiden Parteien vom October 1861 zum Ausgangspunkte Hatz wurde offenbar zum Zwecke der endgiltigen Auseinandersetzung der gegenseitigen Ansprüche aus dem Dienstverhältniß aufgestellt und können daher in denselben nicht ausgenommene ältere Posten, wie diejenigen, deren Wettschlagung begehrt wird, nicht nachträglich geltend gemacht werden. Eine Anerkennung- unter einseitigem Vor- behalt weiterer Posten wäre eine Verweigerung der Anerkennung, während doch diese zugestanden ist. Wenn auch der Beklagte nicht Kaufmann im Sinne des H.-G.-B., Art. 4 ist, mußte er doch als Handlungsgehilfe die Bedeutung seiner Anerkennung verstehen und die Abrechnung in der Form des Contocorrents ist nicht auf Kaufleute unter sich beschränkt. Ein Jrrthum oder Betrug — H.-G.-B., Art. 294 — wurde aber nicht behauptet. Endemann, S. 688. 692; Annalen der badischen Gerichte, XXVIII, S. 104. Bezüglich der Frage, ob eine unbedingte Anerkennung als vorhanden anzunehmen sei, entscheiden die inländischen Gesetze aus- schließlich. Stabel, Vorträge über das sranz. Civilrecht, S. 80, 6. Die Folgen der Anerkennung des Contocorrents aber ergeben sich ans der allgemeinen handelsgebränchlichen und muthmaßlichen Absicht der Parteien, da weder das H.-G.-B. — außer der Be- stimmung des Art. 291 — noch die älteren Gesetze dieses Ver- hältnis; regeln; eilte abweichende Bestimmung der spanischen Ge- setze wurde nicht behauptet." Urtheil des Kreisgerichts Lörrach vom 14. Mai 1867 in Sachen König u. Bloß gegen Gmelin.

, Großherzogthum Baden. Art. 16. 22. 24. 27. 481 Art. 16. 22. 24. 27. Untersagung der Fortführung einer Firma. — Klagrecht. Die Brüder Johann Georg Schmidt und Heinrich Schmidt betrieben von 1843 bis 1867 unter der Firma „Gebrüder Schmidt" eine offene Handelsgesellschaft; nach dem Tode des Ersteren wurde die Gesellschaft aufgelöst und betreffender Eintrag zum Handels- register bewirkt. Allein am gleichen Tage ließ sich H. S. wieder als Inhaber der Firma „Gebr. S."' eintragen, ohne die Ein- willigung der Wittwe und Erben des Bruders erlangt zu haben. Aus Klage der Letzteren wurde ihm aber die Fortführung dieser Firma bei Vermeidung einer Geldstrafe von 25 Fl. untersagt. Gründe: „Nach Art. 16 d. H.-G.-B.s darf ein Kaufmann, welcher sein Geschäft ohne Gesellschafter betreibt, nur seinen Fa- miliennamen mit oder ohne Vornamen als Firma führen und ihr insbesondere keinen Zusatz beifügen, welcher ein Gesellschafts- verhältniß andeutet. Von diesem Grundsatz der Wahrheit der Firma lassen die Art. 22 — 24 Ausnahmen zu. Sie gestatten nämlich demjenigen, welcher ein bestehendes Handelsgeschäft durch Vertrag oder Erbgang erwirbt, dasselbe unter der bisherigen Firma mit oder ohne einen das Nachfolgeverhältniß andeutenden Zusatz fortzuführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder dessen Erben oder die etwaigen Miterben in die Fortführung der Firma einwilligen (Art. 22). Eine solche Einwilligung ist nicht einmal erforderlich, wenn ein Gesellschafter nach dem Austreten seiner Theilhaber das bisher gemeinschaftliche Handelsgeschäft unter der ursprünglichen Firma fortführt und der Namen des Austretenden nicht in der Firma enthalten ist. (Art. 24.) Diese Ausnahmen finden jedoch nur unter der Voraussetzung statt, daß das fortge- führte Handelsgeschäft dasselbe ist, welches mit den Mittheilhabern oder von dem Vorgänger betrieben wurde. Dieser Fall liegt nicht schon dann vor, wenn das Geschäft nach wie vor dieselben Gegenstände betrifft, sondern erst dann, wenn das Geschäft als ein Ganzes mit den Waaren, Activen und Passiven, Büchern und dergl. durch den jetzigen Inhaber von den früheren Besitzern oder Mitbesitzern übernommen wurde. Diese Voraussetzung ist in vor- würfiger Rechtssache nicht vorhanden. Der Beklagte hat seiner Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII. 31

482 Großherzogthum Baden. Art. 16. 22. 24. 27. Angabe gemäß das von ihm jetzt geführte Geschäft mag es auch von gleicher Art sein, wie das seit 1843 mit seinem Bruder be- triebene, nicht bei der Auflösung dieser Gesellschaft als ein Ganzes übernommen. Zufolge seines Vortrags wurden die Maaren der Gesellschaft zwischen ihm und den Hinterbliebenen seines Bruders vertheilt, sind die Activen und Passiven noch gemeinschaftlich und hat er die zum Geschäfte gehörigen Liegenschaften in öffentlicher Versteigerung erstanden. Die Frage, ob bei Eingehung der Ge- sellschaft in der Absicht beider Theile lag, daß der Ueberlebende das Geschäft als ein Ganzes und unter bisheriger Firma sort- führen dürfe, ist unerheblich; es kommt nur daraus an, was nach dem Tode des einen Gesellschafters geschehen ist, ob zu dieser Zeit das Geschäft als ein Ganzes vom Überlebenden über- nommen wurde, welche Frage hier zu verneinen ist. Er kann sich also nicht auf eine Ausnahme von Art. 16 berufen, sondern hat sich nach dieser Vorschrift zu richten und darf nur seinen Familiennamen mit oder ohne Vornamen als Firma führen und ihm insbesondere nicht einen, ein Gesellschaftsverhältniß andeuten- den Zusatz beifügen. Das Verlangen der Kläger, daß er nicht mehr die Firma „Gebr. S." führe, ist somit in Rechten begründet. „Es fragt sich nur, ob dieser Zweck im Wege des Civil- processes verfolgt werden kann oder sich die Kläger nicht vielmehr, wie jeder Dritte, darauf zu beschränken haben, bei der die Firmen- register führenden Behörde. von der Gesetzwidrigkeit der Firma des Beklagten behufs weiteren Einschreitens Anzeige zu erstatten. Daraus, daß ihr Rechtsvorgänger gemeinschaftlich mit dem Be- klagten ein Geschäft unter der nun von Letzterem angenommenen Firma betrieben hat, haben sie so wenig wie dieser ein Privat- recht aus diese Firma erworben; da sie nicht einmal behauptet haben, daß diese Firma in das Handelsregister eingetragen ist, wird dieselbe überhaupt gesetzlich nicht geschützt, Art. 20 d. H.-G.-B.s, da nach Art. 42 des Einführungsgesetzes auch die Firmen der vor Eintritt der Gesetzeskraft des H.-G.-B.s bestandenen Geschäfte in das Register einzutragen sind. Allein Jeder hat ein rechtliches Interesse, somit auch ein Recht zur Vertretung desselben, daß sein Namen oder der seines Vaters oder sonstigen Rechtsvorgängers nicht von einem Dritten als Firma verwendet wird, ohne daß

Großherzogthum Baden. Art. 16. 22, 24. 27.

483

die Eintragung des Namens als Bedingung dieses Rechts verlangt werden könnte. An und für sich ließe sich zwar nicht behaupten, daß die Firma „Gebr. S." gerade dm Namen des Ehemanns der klagenden Wittwe, bezw. des Vaters und Erblassers der andern Kläger enthalte, da dessen Vorname Johann Georg in der Firma nicht vorkommt und der Familiennamen „Schmidt" einer der ver- breitetsten ist. Da jedoch der Beklagte zugestanden nur einen ein- zigen Bruder hatte und mit diesem bis zu dessen Tode ein gemein- schaftliches Geschäft unter jener Firma betrieb, kann unter dem Ausdruck „Gebr. S." neben dem Beklagten nur sein genannter verstorbener Bruder verstanden werden. Im Grunde bestreitet Beklagter dieß gar nicht, indem er vielmehr ein Recht zur Fort- setzung der mit seinem Bruder gemeinsamen Firma in Anspruch nimyrt. Die Sache liegt hiernach nicht anders, als wenn in der vom Beklagten gesührten Firma der Namen seines Bruders I. G. S. geradezu enthalten wäre. Daß dieses nicht geschehe, daran haben dessen Wittwe und Kinder ein rechtliches Interesse. Sie können daher aus Unterlassung der Fortführung jener Firma gegen den Beklagten im Wege des Civilprocesses den Antrag stellen. (Art. 27.) Dieß geht auch aus Art. 22 hervor, indem dort bei dem Uebergang eines Handelsgeschäfts durch Vertrag oder Erbgang zur Fortführung der bisherigen Firma die Zustimmung der Erben des verstorbenen Geschäftsinhabers gefordert wird, soweit sie nicht bei dem vertragsmäßigen Uebergange des Geschäfts diese schon selbst ertheilt haben." Vergl. Hahn, Commentar zu Art. 27; Anschütz u. von Völderndorfs, Comment. zu Art. 27; Brinckmann, Handelsrecht, § 21. In den Entscheidungsgründen zum bestätigenden Appellurtheile ist über das Klagrecht der Relicten des I. G. S. Folgendes bemerkt: „Wenn durch Art. 27 dieses Klagrecht denjenigen gestattet ist, welche durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in ihren Rechten verletzt sind, so ist dieß nicht auf diejenigen Personen zu beschränken, deren ausdrückliche Zustimmung nach Art. 22. 24, er- forderlich ist, um eine bisherige Firma fortführen zu dürfen und welche diese Zustimmung nicht ertheilt haben, oder welche durch besondere Vertragsverhältnisse ein Recht darauf erworben haben, 31*

484 Großherzogthum Baden. Art. 16. 22. 24. 27. daß eine Firma von einem Andern nicht geführt oder fortgeführt werde; vielmehr ist gerade aus der Bestimmung des Art. 22, wornach selbst im Falle der Veräußerung eines bestehenden Ge- schäftes die bisherige Firma nur mit ausdrücklicher Zustimmung des bisherigen Geschäftsinhabers oder seiner Erben fortgeführt werden darf, zu entnehmen, daß wenn, wie im vorliegenden Falle unbestritten, ein früher von Gesellschaftern gemeinschaftlich betrie- benes Geschäft nur zum Theil auf einen der Gesellschafter über- gegangen ist, dieser Letztere die bisherige Firma nicht gegen den Willen des andern Gesellschafters oder seinen Erben sortführen darf und daß diesem andern Gesellschafter oder seinem Erben ein Klagrecht auf Unterlassung der Führung der Firma ebensowohl zu- steht, als wenn der Fall des Art. 22 selbst -vorläge. — Ebenso ist aus der Bestimmung des Art. 24, wornach beim Austreten eines Gesellschafters aus einem fortbestehenden Handelsgeschäfte sein Namen in der Firma nur mit seiner ausdrücklichen Zustim- mung beibehalten werden darf, zu entnehmen, daß das Gesetz überhaupt ein Recht und zwar ein mit selbständiger Klage verfolg- bares Recht anerkennt, daß der Namen des Klägers oder seines Erblassers nicht unberechtigter Weise in einer Firma geführt werde. Vergl. die obigen Citate. „Insoweit zur Klagberechtigung noch verlangt werden wollte, daß der klagende Theil nach den Verhältnissen des einzelnen Falles ein Interesse daran habe, daß die Firma des früher in Gemein- schaft mit dem Rechtsvorgänger desselben betriebenen Geschäfts nicht von dem andern Gesellschafter allein sortgesührt werde, liegt auch diese Voraussetzung vor, denn beide Theile sind darüber ein- verstanden, daß die Firma „Gebr. S." sich eines guten Rufes und Credits erfreute und daß die Fortführung dieser Firma er- erhebliche Vortheile bietet. Die Rechtsfolger des einen Gesell- schafters haben aber zweifellos ein erhebliches Interesse daran, daß diese Vortheile nicht von dem Beklagten allein ausgebeutet werden." Urtheile des Handelsgerichts Karlsruhe-Pforzheim vom 6. November 1868 und des Appellationssenates Karls- ruhe vom 3. Februar 1869.

Sachregister über den achtzehnten Band dieses Archivs

Sachregister über den achtzehnten Band dieses Archivs., (Die Zahlen bedeuten die Seiten.)

A Abrechnung, Einrede des Jrrthums und des Vorbehaltes desselben gegen- über einer Abrechnung, 184. Abrechnung, Unterschied zwischen derselben u. Rechnungslegung, 186. eine Klage auf Vornahme d. ersteren ist ausgeschlossen. Ebendas. Abschließung, siehe Handelsgeschäfte. Absender, Haftbarkeit desselben gegen- über dem Frachtführer, wenn ersterer die Waare selbst verladen und die- selbe wegen fehlerhafter Verladung beschädigt wurde und der Destina- tär seinen Regreß an den Fracht- führer genommen hat, 68 flg. Um- fang der Beweislast. Ebendas. Accordrate, das über dieselbe hin- aus Gezahlte ist nicht als Liberali- tät: zu betrachten, 32. Actlengesellschaft, Haften dersel- ben für Zwecks ihrer Errichtung ein- gegangene Verbindlichkeiten, 82. Activa und Passiva, s. Consum- verein. Adressirung, s. Frachtgut. Agenten u. Provisionsreisende, deren Befugnisse, 387. Ankauf einer Dampsdreschmaschine, 442, ist ein Handelsgeschäft. Eben- daselbst. Anzeige, der Mängel oder der Un- empsangbarkeit der Waare, ihre Nothwendigkeit beschränkt sich auf den Kauf, 87. Bei ihr muß die Zeit des Eingangs der Waare und auch die Zeit der gemachten Anzeige be- stimmt angegeben sein, 88.90—91.

Anzeige, über die nach Art. 356 für sie bestimmte Frist, 367. Anzeigemachen, zu dem Ausdruck Anzeigemachen, 419. Assecuranzschild, Einfluß der Unterlassung der Anheftung eines solchen an das bezügliche Gebäude auf den Rechtsanspruch des Ver- sicherten, 204, s. Feuerversicherungs- vertrag. Aufbewahrung von Waaren, 418 Auslegung der Verträge, s. Usance. B. Baden, Großherzogth., Gerichts- verfassung u. Instanzen, 470; Prä- judizien aus demselben, 471. Behauptung, die, im Namen eines Andern bei einer Auction geboten zu haben, befreit nicht von der eig- nen Haftpflicht, 143. Bestellung, sofort ohne Verzug zu liefern, 429. Betrug im Sinne d. Art. 350, wenn er vorliegt, 465. Bevollmächtigter, siehe Agenten. Handlungsbevollmächtigte. Provi- sionsreisende. Beweiskraft, s. Handelsbücher. Bierbrauen, Ankauf von Hopfen zu solchem, ob es ein Handelsgeschäft ist, 118. Bierbrauer, bei einer Verbindung mehrerer hasten sie solidarisch, 473. Bierlieserung in zu geringhaltigen Fässern, 247. Begründung eines Entschädigungsansp. daraus. Ebends. Bürgschaft, s. Contocurrentschnld.

486

Sachregister.

Cedent, Umfang der Regreßpflicht desselben nach preuß. Landrecht, 210. Session, s. Fruchtlieserungsgeschäfte, Verpflichtungsscheine. Collecti vvertretung einer Gesell- schaft, bei dieser ist die Geschäfts- vornahme durch einen Gesellschafter regelmäßig unwirksam, 130. Commandrtgesellschaft, Eintrag ihrer Auflösung in das Handels- register, 44. Commissionär, Pflichten desselben gegen den Committenten, 53 flg., Umfang derselben, ebendas.; ver- tragswidriges Handeln desselben, 439; dessen Comtoirmiethe, 432. Commissionsgeschäft, Uebergang desselben in einen Kauf, 249. Committent hastet dem Commisio- uär, wenn derselbe für Mängel der Waare, z. B. daß sie gestohlen worden, in Anspruch genommen wird, 54. Eigenes Verschulden des Commissionärs, ebendas. Compensation, s. Handlungsreisen- der. Procurist. condictio «ine causa, wegen des ohne Rechtsgrund Gegebenen be- gründet nicht die Handelsgericht!. Zuständigkeit, 207. C o n sum v e r e i n, die Uebernahme der Aetiven und Passiven eines solchen, ob sie durch den Uebernehmer den Gläubigern gegenüber angcfochteu werden kann, 213. C o n s u m v e r e i n, Voraussetzungen für die handelsger. Zuständigkeit zur Verhandlung einer Klage gegen den- selben, 119; s. Spareasse. Contocurrentschuld, Bürgschaft für eine solche, 79. Contocurrentverhältniß, kann auch unter andern Personen als Kaufleuten entstehen, 478. Ob aus den durch den anerkannten Conto- current erledigten Verhältnissen An- sprüche, welche übergangen worden, wieder geltend gemacht werden können, 478. Conventionalstrafe, s. exceptio doli gen. Creditbewilligung, Wirkung einer solchen aus zwei bis drei Jahre, 221.

Dampfdreschmaschine, s. Ankauf einer solchen. Dampfschifffahrts-Gesellschaft, haftet nicht für das Versehen ihres Schiffscapitäns, 96 flg. Darlehn, hypothekarisch gesichertes und von einem Bankhause gegeben, ob es ein Handelsgeschäft ist, 81. Decort, derselbe steht dem Käufer zu, 327 flg. Destinatär, siehe Absender. Negot. gestio. Dienstverhältniß, was ist unter wichtigen Entlassungsgründen des Art. 62 zu verstehen? 393; außer- zeitige Kündigung desselben, 397. Disp o sitio ns st ellun g,420 nach er- folgter darf der Käufer nicht mehr über die Waare verfügen, 335 flg.; muß genau motivirt sem, 419; eines Nichtkaufmannes, 420; ihre Recht- zeitigkeit und Form hat der Käufer zu beweisen, 460; die erstere unter- liegt dem Ermessen des Gerichts, ebendaselbst. Der Käufer darf sich keines Verzugs, der Treue und Glauben widerspricht, schuldig machen, ebendaselbst. Eine von einer Kunstmühle ausgegangene Lieferung kann auch theilweise zur Disposition gestellt werden, 462; ob die Disposition einer Mehlliefe- rung verspätet ist, wenn zuvor Back- proben mit dem Mehl angestellt sind, 463. Die Dispositionsstellung übersandter Maaren muß die An- zeige vertragswidriger Beschaffen- heit enthalten, 462; s. Maaren.

E Einwilligung, Stillschweigen ist keine Einwilligung, 417. Eisenbahn, s. Thier. Eisenbahngesellschaften, Haftung des Vereines deutscher Eisenbahn- Verwaltungen für Leckage, 12. Cisenbahnunternehmer sind nicht Kaufleute, 474. Empfangbarkeit der Waare, 89. 90. Empfangnahme der Waare, 85; Verbindlichkeit dazu, 87.

Sachregister.

487

Empfangnahme von Maaren, Klage auf dieselbe ist rechtlich begründet, 245. Entlassung, s. Handlungsreisender. Entschädigungsanspruch s. Bier- lieferung. Ermächtigung, stillschweigende zum Jncasso, 386. 387. Lxeeptio doli gen. steht dem entgegen, der eine Conventionalstrase fordert für Begehung einer Handlung, zu der er den andern selbst veranlaßt hat, 455; s. Betrug. exceptio und actio quanti minoris, s. Decort.

F- Factura, s. Betrug. Reclamation. Fässer, s. Bierlieferung. Faustpfand, dessen Ablieferung zum Concurse, 416. Fehler, s. Dispositionsstellung. Fehlerhaftigkeit der Waare. Be- weislast, s. Lieferung einer Apsel- mühle. Feuerversicherungsgesellschaft, Beginn der Verbindlichkeit einer solchen zur Zinszahlung nach Durch- führung eines Rechtsstreits, 205. Feuerversicherungsvertrag, An- fechtung eines über die Ansprüche aus einem solchen geschlossenen Ver- gleichs , 195; Auslegung eines solchen, 198; Aufhebung des An- spruchs eines Versicherten wegen Unthätigkeit beim Löschen des Bran- des, 200; s. Assecuranzschild. Firma, Untersagung der Fortführung einer solchen, 481; Klagerecht, eben- daselbst. Firmazeichnung, Form derselben durch den Handlungsbevollmächtigten oder den Prokuristen überhaupt und namentlich im Wechselverkehr, 113. Fixgeschäft oder keines? 315. Lei- tende Grundsätze zu richtiger Be- antwortung dieser Frage und Er- örterungen über dieselbe, ebendas. Flußschifffahrt, auf sie finden die Art. 451 u. 736, H.-G.-B., keine Anwendung, 96. Forderungen, Klage aus Deckung von solchen vor der Berfallzeit,

durch Verschlimmerung der Ver- mögensumstände des Schuldners hervorgerufen, 234. Form, s. Firmazeichnung. Frachtführer, Begründung der Höhe des Schadensersatzes gegen einen solchen wegen nicht rechtzeitig er- folgter Ablieferung des Frachtgutes, 254; s. neg. gestio, ob derselbe zum Ersätze des durch Verlust oder Beschädigung des Fracht- gutes entstandenen Schadens ver- flichtst ist, wenn dieser durch Unzulänglichkeit der Transport- mittel entstanden ist? 2. Frachtgut, ungewöhnliche Adressir- ung desselben und dadurch verspätete Ablieferung, 50; Frage nach dem Verschulden, ebendas. Schadens- liquidation bei mangelhafter Sub- stantiirung, ebendaselbst; gegen den Empfänger desselben statmren Art. 406. 409. 412 kein persönliches Recht außer nach Maßgabe des Frachtbriefes, 10. Franco verzollt W. lieferbar, Be- deutung dieser Vertragsbestimmung, 456. Fristertheilung, s. Schadenersatz- klage. Fruchtlieserungsgeschäft,41,Ces- sion der Rechte aus demselben von Seiten des Verkäufers auf einen Dritten, ebendas. Nora des Käufers und demzufolge vorgenommener Ver- kauf der Frucht durch einen un- beeideten Mäkler, ebendas. Der Ver- käufer ist selbst der dritte Käufer, ebendas. Relevanz der Einrede, daß jedes Engagement aus einem Lie- ferungsgeschäft auf Zeit im Falle der Insolvenz des anderen Contra- henten erloschen sei, 42.

G. Gefahr, s. Uebernahme. Gelegenheits-Gesellschaft, die, 257 flg.; Rechtliche Natur des Ge- legenheitsgesellschaftsvertrags, eben- das. Von den Rechten u. Pflichten der einzelnen Theilnehmer gegen einander, 258; Abschluß des Ge- sellschaftsvertrags, 263. Von den Rechten und Pflichten des geschäfts-

488

Sachregister.

führenden Socius insbesondere, 266; Verhältniß der Gelegenheitsgesell- schaft nach außen zu dritten Con- trahenten, 276; Beendigung der Ge- legenheitsgesellschaft, 279.' Gerichtsstand einer Handelsnieder- lassung, 156; für eine Klage gegen eine Handelsgesellschaft und die Ge- sellschaft als solche, 156. Geschäftsherr, Vinculirung dessel- ben durch seinen Bevollmächtigten, 392 Gesellschaft, f. Collectivvertretung; stille, Commissionsgeschäft oder Mandat? 427; stille, die Ver- wendung der Vermögenseinlagen zu einem anderen als dem ge- meinsamen Zwecke bildet auch für die stille Gesellschaft einen Auf- lösungsgrund, 159. Gesellschafter, Umfang des Wider- fpruchsrechts eines solchen, 151; Umfang der Betheiligung eines neu > eintretenden Gesellschafters an den Verpflichtungen gegenüber den aus- tretenden Mitgliedern, 153. Genossenschaften, ob sie juristische Personen sind? 341 flg. Gesetzgebung, zur Auslegung des Bundesgesetzes vom 4. Juli 1868, 448. -, von Schaumburg-Lippe, 370. Goldwaaren, s. Werthzeichen.

H. Haftpflicht des Vaters aus Ver- trägen des Haussohnes, 134; Um- fang derselben, ebendas. Art der Zu- rücknahme der Stellvertretungsbe- fugniß, ebendas. Handelsbücher, deren Beweiskraft, 80; in Verbindung mit Facturen, 80. 81. Handelsgärtner, s. handelsgericht- liche Zuständigkeit. Handelsgericht, dessen Competenz gegen einen Webermeister, 385; s. Consumverein. Handelsgerichte, über die Noth- wendigkeit derselben und deren Zu- sammensetzung, 358. Handelsgerichtliche Zuständigkeit, Ausdehnung derselben auf alle Un-

terzeichner eines von einem Kauf- manne miterrichteten Schuldscheins, 208. Handelsgerichtliche Zuständigkeit, ihr sind Handelsgärtner nicht unter- worfen, 189. Handelsgeschäfte, gewerbmäßige, 403. Abschließen derselben, 84. Handelsgesellschaft, der Abschluß einer solchen muß bestimmt nachge- . wiesen werden, 398; ist keme juristische Person, 399; Eidesleist- ung einer solchen, 400. Handelsgesellschaften sind jurist. Personen, 341. Handelsgesetzbuch, ist lex specialis und striet zu erklären, 385. Handelsgewerbe, die gemeinschaft- liche Anschaffung der zu demselben erforderl. Ejnrichtungsgegenstände ist auch für den sich später bei dem- selben nicht betheiligenden Besteller als ein Handelsgeschäft anzusehen, 206. Handelsmäkler, Begriff eines solchen im Sinne der Art. 68. 84, H.-G.-B., 42. Handelsmann, s. Kaufmann. Handelsniederlassung, s. Ge- richtsstand. Handelsregister, wenn ein Auszug aus demselben erforderlich ist zur Begründung der Klage? 80. Handlungs - Bevollmächtigter, allgemein Bestellter zu Ertheilung von Verkaufscommissionen, 390. Handlungsgehülfe, Renitenz des- selben, ob sie zur Dienstentlassung berechtige? 40; ist nicht Kaufmann im Sinne des Art. 4 d. H.-G.. B.s, 477; Ob seine Darlehen mr Zahlungsanweisungen Handelsge" schäfte sind? ebendas.; ob sie von ihrer Entstehung an im Zinse laufen? ebendas. Handlungsreisender, Compensa- tion seiner eigenen Schuld mit der Forderung seines Principals, 391; einer Zechschuld desselben, ebendas. -, die Anrechnung unverhältniß- mäßiger Reisespesen von ihm sind ein Entlassungsgrund, 453; Ent- lassung desselben, wenn sie gerecht- fertigt sei? 38. Haussohn, s. Haftpflicht.

Sachregister.

489

I Jncasso, s. Ermächtigung. Jncassomandatar, 387. Jrrthum, s. Abrechnung.

K. Kauf, s. Commissionsgeschäft. Kauf nach Probe, 85. Kaufanerbieten und Antrag zum Kauf, 236; Bedeutung des Aus- drucks : freibleibend, ebendas. Kaufantrag, s. Kaufanerbieten. Kaufmann, Handelsmann, Werden Begriff, 472; dessen Verpflichtung zur Beantwortung von Geschäfts- briefen feines Geschäftsfreundes, 47. Kaufpreis, Zahlung desselben Zug um Zug bei theilweifer Lieferung der verkauften Sache, 369. Kaufvertrag, dessen Aufhebung, be- züglich Entschädigungsklaae wegen arglistigen Verfahrens des Ver- käufers, 225. Käufer, Untersuchungspflicht dessel- ben, fällt weg, wenn der verkaufte Wein unterwegs ausgelaufen ist, 358; Prüfung der Richtigkeit dieser Annahme, ebendas.; dessen Befug- niß zur Berechnung von Lager- geld für die Aufbewahrung bean- standeter Maaren, 229; Ob dieser oder der Verkäufer leistungspflichtig sei, wenn der Verkäufer weiß, daß der Käufer die bestellte Maare an einen andern Ort versendet wissen will, 459. Krankheit, anhaltende, was ist nach Art. 64. 4 darunter zu verstehen? 393. Krankenvereine, ihreBefugnißvor Gericht zu handeln, 106. Die Klage muß nothwendig gegen den Vor- stand gerichtet werden, ebendas.

L. Ladeneinrichtung, dieUeberlassung derselben kein Handelsgeschäft, 405. Lebensversicherung, s. Selbstmord. Verjährungseinrede.

Lehrvertrag, Gründe zur Aufhebung desselben, 38. Lieferung, theilweife, f. Kaufpreis. Zahlung desselben; einer Apfelmühle, 45; Behauptung der Preisange- messenheit, 46; Einwand der Fehler- haftigkeit, ebendas. Replik. Verthei- lung der Beweislast, ebendas. Lieferungsgeschäft über Maaren, deren Verkehr einer Beschränkung unterliegt. Festbestimmte Lieferungs- frist. Erstreckung derselben. Begrün- dung des Schadenersatzes, 48 flg. Liquidator als Mandatar, 402. Literärifche Umschau, 374.

M. Mäklergebühr kann nur gefordert werden, wenn der vermittelte Ver- kauf wirklich zu Stande gekommen ist 454. Mängel der Maare, s. Betrug, Mandatar, s. Revalirungsklage. Markt offener, s. Verkehr. Minderjähriger, ein Vertrag des- selben wird gültig, den er nach er- langter Volljährigkeit fortfetzt, 435.

N. negotiorum gestio. Das Rechts- verhältniß zwischen dem Destinatär und dem Frachtführer in seiner Be- deutung für die Rechte aus der- selben, 92.

P. Papiere auf den Inhaber, der Art. 307 erstreckt sich auf jeden redlichen Inhaber von solchen, 232. Platzgeschäft, Grundsätze bei dem- selben in Bezug auf Haftpflicht für verborgene Fehler, 246; wegen später entdeckter, ebendas. Platzhandel, ob der Art. 347 des H.-G.-B.s auf diesen anwendbar ist? 360 flg. Preis, Festsetzung desselben, siehe Maaren.

490

Sachregister.

Principal, wenn er an die Hand- lung seines Procuristen nicht gebun- den ist? 124. Proceßzinsen, Umfang der Berech- tigung zu solchen bei Wiederholung einer Klagestellung, 224. Procurist der Klägerin, Einrede daß derselbe die fraglichen Geschäfte unter der Firma der Klägerin für eigene Rechnung gemacht habe, 35; Compensation mit einer Gegenfor- derung an diesen Procuristen, 35. Provisronsreisende, deren Befug- nisse, 387.

Q. Qualität, s. Käufer. Quantität, s. Käufer.

Reclamation,rechtzeitige, 421. Ein- seitige Setzung einer Reelamations- frist Seiten des Waarenabsenders in der Factur, 421. Rechenschafts-Ablage, Verpflich- tung zu derselben aus einer Ge- schäftsverbindung durch Ertheilung einer Contocurrent, 126. Rechnung, s. Rechnungsstellung. Rechnungsproceß, s. Rechnungs- stellung. Rechnungsstellung, Art und Ort der Vornahme einer solchen, An- weisung des Rechnungsprocesses an dieselbe. Redacteur einer Zeitung ist den Bestimmungen des Art. 57 des H.-G.-B.s unterworfen, 393. Regreßpflicht, s. Cedent. Reisender, grobe Fahrlässigkeit eines solchen in Aufbewahrung eincassirter Gelder bildet einen Dienstentlas- sungsgrund, 148. Retentionsrecht, das, 414. Kauf- männisches Retentionsrecht und Pfandrecht, 405; Verhältniß der des- fallsigen Bestimmungen des H.-G.- B.s zu dem Particularrecht,, welches die Ablieferung der Pfänder an den Concurs vorschreibt, ebendas. Ab-

lieferung des Faustpfandes zum Concurse, 416; s. Berkaufscom- missionär. Revalirnngsklage gegen den Man- datar auf Grund der Zurücknahme des Mandats vor erfolgter Aus- führung desselben, 35.

S. Saldo, die Bezugnahme auf einen solchen bildet für sich allein keinen wirksamen Klagegrund, 231. Schadenersatz, siehe Frachtführer. Lieferungsgeschäft. Schadenersatzklage, die Verpflich- tung zur Fristertheilung zum Zwecke der Nachholung des Versäumten, wenn sie wegfalle? 467. Welcher Schaden kann gefordert werden, wenn Ersatz nach Art. 356 gefor- dert wird, 468. Schiffsmannschaft, kann sie im S Falle des Art. 542 auch die nöthige Kleidung fordern? 19. elbstmord, als Aufhebungsgrund Seiner Lebensversicherung, 193. chiff, gescheitertes, Zurückbeförde- rung der Mannschaft desselben nach dem Heuerungshafen, ob auch der Anspruch des Dritten auf Ersatz der desfallsigen Kosten an die Art. 906 bestimmte Verjährung gebun- den ist? 28. Schiffe, sind die Vorschriften des preuß. Landrechts von Veräußerung und Uebergabe der Schiffe derge- stalt aufgehoben, daß eine Anwen- dung derselben auf Stromschiffe nicht mehr zulässig ist, 13. Sparcasse, .handelsgerichtliche Zu- ständigkeit gegenüber Spar- und Hilfscassen, 128; Spediteur, Haftbarkeit desselben wegen mangelhafter (nurpartieller) Versicherung bei allgemeinem Auf- träge, 65; Einrede der Handelsüb- lichkeit und des Mangels an Ge- legenheit, ebendas. Haftbarkeit wegen nicht gehöriger Sonderung beschä- digter Waare von der unbeschädig- ten, ebendas. Berechnung des zu vergütenden Schadens, ebendaselbst.

Sachregister.

491

Haften d. Spediteurs nach hollän- dischem Recht, 65; s. Absender. Spediteur, die Unterbrechung der Verjährung einer Entschädigungs- klage gegen denselben kann durch Streitsverkündigung herbeigeführt werden, 151; s. Werthsdeclaration. Stellvertretung, s. Behauptung im Namen eines Andern geboten zu haben. Stellvertretungs-Befugniß, s. Haftpflicht des Vaters. Strandung, absichtliche an einem be- stimmten Ort zur Abwendung des Unterganges durch Strandung an einem andern Orte, 21. Stromschiffe, s. Schiff.

T. Thier, auf der Eisenbahn als Gepäck aufgegebenes, ist sie für dasselbe haftpflichtig? 433. Transportunternehmer, ob dessen Verpflichtung zum Werthsersatze der von ihm zum Transport übernom- menen und verbrannten Waaren dadurch erlösche, daß dieselben gegen Brandschaden versichert sind? 1; s. Frachtführer.

U. Uebernähme der Gefahr für Waaren auf dem Transport, zur Lehre von derselben, 244. Umfüllen, s. Wein. Umschau, literärische, 374. Untersuchungspflicht des Käufers, s. Käufer. Usance, Einfluß derselben auf die Auslegung der Verträge und die Beurtheilung: ob die gelieferte Waare vertragsmäßig sei? 107; Unzulässigkeit der Umgestaltung von Begriffsbestimmungen gegen deren Inhalt, ebendas.

V. Bereinigung zu einzelnen Handels- geschäften, s. Gelegenheitsgesellschaft. Verfallzeit, s. Forderungen.

Vergleich, s. Feuerversicherungs- vertrag. Verjährungseinrede, gegen eine Forderung aus einer Lebensver- sicherung, 189. Verkauf'bestellter Waaren, s. Ver- zug des Käufers. Verkäufer, f. Käufer. Verkaufscommissionär, Reten- tionsrecht desselben, 390. Verkehr, Wirkungen desselben auf offenem Markte für den Rechtsbe- stand an Handelsgeschäften, 243. Verpächter, s. Wirtschaft. Verpflichtungsschein, Cessionvon derselben, 84. Vertragsbestimmung, s. Franco. Vertragsdauer, bei Bestimmung derselben auf ein Jahr greift vor- herige Aufkündigung gleichfalls Platz, 147. Verwendung, zweckwidrige bei der stillen Gesellschaft, s. Gesellschaft, stille. Versicherung gegen Feuersgefahr, eines Waarenlagers mit offenem Verkaufsgeschäft, 25; Beweislast rücksichtlich des Vorhandenseins der Warenbestände zur Zeit des Brand- unglücks, und der Menge der in der Zwischenzeit verkauften Waaren, 25 flg. Versicherungen, zur Anzeige der Abweichung von einer Seetour bei denselben, '441. Versicherungsdeclaration, un- richtige Beantwortung der Fragen in derselben schadet dem Erklärer stets, 25. Versicherungsgesellschaft, Ein- fluß der Verringerung des Ver- mögens derselben und beziehungs- weise dieser Vermögensverringerung selbst auf den Fortbestand der von ihr abgeschlossenen Versicherungs- verträge, 162. Verzug des Käufers, der Verkauf bestellter Waare bei solchen, 428. Vollmacht in Handelsgeschäften, Be- urtheilung der Gränzen einer solchen, 141. Vollmachtsverhältuiß, muß be- wiesen werden, 143; sonst haftet der angebliche Bevollmächtigte selbst, ebendas.

492

Sachregister.

Vorschußvereine, deren Befugniß vor Gericht aufzutreten, 99; Organe zu ihrer Vertretung und Legitima- tion derselben, 99; Wirksamkeit der Vorschriften der Statuten, 99; Rechtsfähigkeft der nicht in das Ge- noss enschafts - Register eingetragenen Vorschnßvereine, 104; Legitimation des Vorstandes, 104.

W. Waaren, Disposition unbestellter bei einer Mehrsendung unter Geschäfts- freunden , 217; Festsetzung des Preises hauptsächlich im Hopfen- handel nach dem Durchschnittser- gebniß von Marktpreisen, ebendas. -, s. Aufbewahrung. Empfang- nahme. Lieferungsgeschäft. Waarenlager, s. Versicherung gegen Feuersgefahr. Wein, über die rechtliche Bedeutung des Umfüllens von Wein, 425. Werthsdeclaration, die Unter- lassung einer solchen bei derUeber- gabe des Gutes an die Transport-

anstalt involvirt an sich kein Ver- schulden seitens des Spediteurs, 151. Werthzeichen, Einprägung eines Werthzeichens auf Goldwaaren, sein Werth für die Feststellung des Fein- gehaltes, 241. W ide rspruch s recht, s. Gesellschafter. Wirth ist ein Kaufmann, 447. Wirtschaft, für den Verpächter einer solchen besteht eine Haftbarkeit für die Bierlieferungen an den Pächter nicht, 222.

Z. Zahlung an eine andere, als die durch Vertrag bestimmte Person, 238; Folgen derselben, ebendas. Zahlungsbedingungen, verschie- den lautende, 458. Zahlungsversprechen, das schrift- liche, 284; 1. das einfache, 284 ; 2. das Zahlungsversprechen an Ordre, 285; das Zahlungsversprechen an Inhaber, 293; das Papiergeld, 301.

Quellenregister über den achtzehnten Band dieses Archivs

Auellenregister über den achtzehnten Band dieses Archivs

Art. des H.-G.-B.

1. 1. 4. 4.271, Nr. 3. 273. 4. 10. 269. 280.

4. 287 — 289. 324.

4. 271. 272. 275. 4. 85. 98. 123. 269. 271, Nr. 1. 4. 5. 272, Nr. 2. 16. 22. 24. 27. 28. 291. 34. 34. 272. 42. u. 56.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

Das allgemeine deutsche H.-G.-B. ist lex specialis und striet zu erklären, 385. Eine kaufmännische Uebung stellt sich gegenüber einem besonder« Uebereinkommen als unwirksam dar, 117. Ueber den Begriff „Kaufmann, Handelsmann," 472. Der Ankauf von Hopfen zum Bierbrauen ist auf Seite des Brauers ein Handelsgeschäft und in Folge dessen die handelsgerichtliche Zuständigkeit gegen ihn begründet, 118. Wenn auch die Verbindung zweier Bierbrauer, deren Geschäft den Umfang des Handwerkbetriebs nicht übersteigt, nicht als Handels- gesellschaft erscheint, so haften sie doch für den Kaufpreis be- zogenen Hopfen sammtverbiMich, 473. Der Handlungsgehilfe ist nicht Kaufmann im Sinne d. H.-G.-B.s, Art. 4. — Seine Darlehensaufnahmen bei dem Geschäftsherrn oder Zahlungsanweisungen an denselben sind für ihn keine Han- delsgeschäfte, laufen daher nicht von der Entstehung an im Zinse. — Ein Contocorrentverhältniß kann auch unter anderen Personen als Kaufleuten bestehen. — Nach Anerkennung eines Contocorrents können Ansprüche aus den durch denselben er- ledigten Verhältnissen, welche in demselben übergangen wurden, nicht weiter geltend gemacht werden, 478. Eisenbahnbauunternehmer sind nicht als Kaufleute zu betrachten, 474. Voraussetzungen für die handelsgerichtliche Zuständigkeit zur Ver- handlung und Entscheidung der Klage gegen einen Consumver- ein auf Grund der Behauptung, daß derselbe Handelsgeschäfte treibt, 119. Competenz des Handelsgerichts gegen einen Webermeister, 385. Handelsgerichtliche Zuständigkeit gegenüber Spar-, Leih- und Hilfs- cassen, 124. Untersagung der Fortführung einer Firma. — Klagrecht, 481. Verpflichtung zur Rechenschaftsablage aus einer Geschäftsverbin- dung durch Ertheilung eines Contocorreutauszuges, 126. Beweiskraft der Handelsbücher, 80. Beweiskraft der Handelsbücher. — Ist ein hypothekarisch gesichertes Darlehen, gegeben seitens eines Bankhauses, Handelsgeschäft? 81. Revalirungsklage gegen den Mandatar auf Grund der Zurück-

494

Quellenregister.

Art. des

42. 55. 282.

44. 48.

46. 86. 100. 114. 115. 47. 47 — 49.

47, Abs. 1. u. Art. 313. 49.

52. 52. 58. 59. 52. 55. 298. 52. 55. 298. 57. 62. 64.

KV. 61 U. 64, Abs. 3 und 4. 61. 278. 62. 64. 62 u. 64, Z. 1.

62 des H.- G.-B.s

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

nähme des Mandats vor erfolgter Ausführung des Auftrags. — Einrede, der Procurist der Klägerin habe unter der Firma der Klägerin die fraglichen Geschäfte für eigene Rechnung ge- macht; Compensation mit einer Gegenforderung an diesen Pro- curisten, 35. Ein Principal ist an eine Handlung seines Procuristen für ihn dann nicht gebunden, wenn dieselbe im Einverständniß mit dem Gegenbetheiligten zu feiner Gefährde vorgenommen worden ist, 128. Form der Firmazeichnung durch den Handlungsbevollmächtigten oder den Procuristen überhaupt und namentlich im Wechselver- kehr, 113. Bei der Collectivvertretung einer Gesellschaft ist die Geschäfts- vornahme durch Einen Gesellschafter regelmäßig unwirksam, 130. Stillschweigende Ermächtigung zum Jncasso, 386. Stillschweigende Ermächtigung zum Jncasso. Einfluß des Um- standes hierbei, daß der Jncassomandatar ein Consignations- waarenlager am betreffenden Orte hält. — Befugnisse der Agenten und Provisionsreisenden, 387. Befugniß eines allgemein bestellten Handlungsbevollmächtigten zu Ertheilung von Verkausscommissionen. Retentionsrecht des Verkaufscommifsionärs, 390. Compensation eines Handlungsreisenden seiner eigenen Schuld an einen Käufer seines Princrpals mit dessen Forderung. Com- pensation der Zechschuld eines Reifenden, 391. Vinculirung des Geschäftsherrn durch feinen Bevollmächtigten, 392. Umfang der Haftpflicht des Vaters aus Verträgen des Haus- sohnes; Art der Zurücknahme der Stellvertretungs-Befugnisse, 134. Die Behauptung, im Aufträge eines Anderen gehandelt zu haben, ist zur Begründung eines die eigene Haftung beseitigenden Voll- machtsverhältnisses nicht unbedingt hinreichend, 143. Beurtheilung der Grenzen einer Vollmacht in Handelsgeschäften, 141. Der Redacteur einer Zeitung ist den Bestimmungen in Art. 57 flg. des allgem. deutschen H.-G. zu unterstellen. — Was ist unter an- haltender Krankheit im Sinne von Art. 64, 4 und unter den wichtigen Gründen des Art. 62 des allgem. deutschen H.-G. zu verstehen? 393. Außerzeitige Kündigung eines Dienstverhältnisses, 397. Bei der Bestimmung einer Vertragsdauer z. B. „auf ein Jahr" greift vorherige Aufkündigung gleichfalls Platz, 147. Grobe Fahrlässigkeit eines Reisenden in Aufbewahrung eincassirter Gelder bildet einen Dienstentlassungsgrund, 148. Die Aufrechnung unverhältnißmäßiger Reisespesen ist als Ver- trauensmißbrauch anzusehen, der den Principal zu sofortiger Entlassung eines Handlungsreisenden ohne vorangegangene Kün- digung berechtigt, 453. Gründe zur Aufhebung eines Lehrvertrags, 38.

Quellenregister.

495.

Art. des H.-G.-B.

68.84.343. 354. 376.

82.

85 u. 86.

111. 111. 102, Abs. 2. 110. 127. 133. 274.

111. 112. 119. 146 bis 148. 111. 117. 125. 250. 262.

129. 151. 171. 133. § 102.197. 310. 318.

1. 278. 279.

211. 242. 247. 903.

254.

266—270.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

Fruchtlieferuugsgeschäst. — Cession der Rechte aus dem Engage- ment von Serien des Verkäufers aus einen Dritten. — Mora des Käufers und demzufolge vorgenommener Weiterverkauf der Frucht durch einen unbeeideten Makler. — Begriff eines Han- delsmaklers im Sinne der Art. 68. 84, H.-G.-B. — Der Ver- käufer ist selbst der dritte Käufer. Relevanz des Einwandes, daß jedes Engagement aus einem Lieferungsgeschäft aus Zeit im Falle der Insolvenz des andern Contrahenten erloschen sei, 41. Eine Maklergebühr kann nur gefordert werden, wenn die vermit- telten Verkäufe auch wirklich zum Abschluß gekommen sind, 454. Der Abschluß einer Handelsgesellschaft muß bestimmt nachgewiesen werden, 398. Sind Handelsgesellschaften juristische Personen? 341. Die Handelsgesellschaft als solche ist keine juristische Person, 399. Umfang des Widerspruchsrechtes eines Gesellschafters, 151. Die Betheiliguug eines neu eintretenden Gesellschafters an den Verpflichtungen gegenüber den austretenden Mitgliedern ist auch vor der Anmeldung der Gesellschafts-Aenderungen zum Handels- register als Handelsschuld zu betrachten, 153. Gerichtsstand für eine Klage gegen eine Handelsgesellschaft und die Gesellschaft als solche, 156. Gerichtsstand einer Handelsniederlassung, 156 Eidesleistung der Handelsgesellschaft, 400. Die Verwendung der Vermögenseinlagen zu einem anderen alK dem gemeinsamen Zwecke bildet auch für eine stille Gesellschaft einen Auflösungsgrund, 159. Eintrag der Auflösung einer Commanditgesellschaft in das Han- delsregister, 44. Der Liquidator nur als Mandatar, 402. preuß. Cone.-Ord. vom 8. Mai 1855. Das über die Accordrate hinaus Gezahlte ist nicht als eine freigebige Zahlung anzusehen, 32. Einfluß der Usance auf die Auslegung der Verträge und die Be- urtheilung, ob die gelieferte Waare vertragsmäßig sei? Unzu- lässigkeit der Umgestaltung von Begriffsbestimmungen gegen deren Inhalt, 107. Actiengesellschaft. Haften derselben für Zwecks ihrer Errichtung eingegangeue Verbindlichkeiten, 82. Einfluß der Befürchtung der Verringerung des Vermögens einer Versicherungsgesellschaft und beziehungsweise dieser Vermögens- verringerung selbst auf den Fortbestand der von ihr abge- schlossenen Versicherungsverträge, 162. Dem Ansprüche aus einer Conventionalftrafe steht die exceptio doli generalis entgegen, wenn der eine Contrahent den andern selbst zur Vornahme der zum Gegenstand der Conventionalstrafe gemachten Handlung aufgefordert hat. Der Vertrag mit einem Minderjährigen wird gültig, wenn das Vertragsverhältniß auch nach erlangter Volljährigkeit fortgesetzt wird, 455. Von der Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften. Die Gelegenheitsgesellschaft, 257 — 283.

496

Quellenregister.

Art. des H.-G.-B.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

270. 270. 270.

271, Nr. 1. 271 flg. 347. 353

271, Nr. 3. 278.

Unterschied zwischen Abrechnung und Rechnungslegung; eine Klage auf Vornahme der ersteren rst ausgeschlossen, 186. Ort und Art der Vornahme einer Rechnungsstellung, Anreihung des Rechnungsprocesses an dieselbe, 181. Einrede des Jrrthums und des Vorbehaltes des Jrrthums gegen- über einer Abrechnung, 184. Sogenannte Handelsgärtner sind an sich der handelsgerichtlichen Zuständigkert nicht unterworfen, 189. Lieferung einer Aepfelmühle. — Behauptung der Preisangemessen- heit. — Einwand der Fehlerhaftigkeit seitens des Käufers und Replik der Zurückweisung dieser Einrede auf Grund des Ar- tikels 347. — Vertheilung der Beweislast, 45 Selbstmord als Aufhebungsgrund einer Lebensversicherung, 193.

271, Nr. 3. 278. 271, Nr. 3. 278. ! 271, Nr. 3.1 271, Nr. 3. 278. 271, Nr. 3. 278. 271, Nr. 3. 278. 272. 273, Abs. 2.

274. 274. 277.

278. 319. 321. 326.

278. 326. 334. 278. 278. 282.

Beginn der Verbindlichkeit einer Feuerversichernngsgesellschaft zur Zinszahlung nach Durchführung eines Rechtsstreites, 205. Auslegung eines Feuerversicherungsvertrages in Bezug auf die eine Aufhebung des Rechtsanspruches des Versicherten nach sich ziehende Entstehungsursache eines Brandes, 198. Anfechtung eines über die Ansprüche aus einem Feuerversicherungs- Verträge abgeschlossenen Vergleichs, 195. Einfluß der Unterlassung der Anheftung eines s. g. Assecuranz- schildes an das bezügliche Gebäude auf den Rechtsanspruch des Versicherten, 204. Verjährungseinrede gegen eine Forderung aus einer Lebensver- sicherung, 189. Geltendmachung der Aufhebung des Anspruches eines Versicherten ans dessen angeblichem unthätigen Verhalten nach Ausbruch und bezw. Löschung des Brandes, 200. „Gewerbmäßige Handelsgeschäfte," 403. Die gemeinschaftliche Anschaffung der zu einem Handelsgewerbe erforderlicher: Einrichtungsgegenstände ist auch für den sich später an der Ausübung des Gewerbes nicht betheiligenden Besteller als ein Handelsgeschäft anzusehen, 206. Begründung einer Klage aus Zurückforderung des ohne Rechts- grnnd Gegebenen für Annahme eines Handelsgeschäftes, 207. Ausdehnung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit gegen alle Unter- zeichner eines von einem Kaufmanne miterrichteten Schuld- scheines, 208. Die Uebernahme der Activen und Passiven eines Consumvereins kann durch den Uebernehmer den Gläubigern gegenüber wegen angeblich noch nicht eingetretener förmlicher Auflösung des Ver- eins nicht angefochten werden, 213. Wirkung einer Creditbewilligung auf „zwei bis drei Jahre," 221. Umfang der Regreßpflicht des Cedenten nach preußischem Land- recht, 210. Dispositionsstellung unbestellter -Waaren bei einer Mehrsendung unter Geschäftsfreunden; Festsetzung des Preises, hauptsächlich im Hopfenhandel, nach dem Durchschnittsergebniß von Markt- preisen, 217.

Quellenregister.

497

Art. des H.-G.-B.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

280. 282. 283. 288. 289. 290. 348. 291. 294. 301. 317. 301. 303. 305. 306.

Für den Verpächter einer Wirtschaft besteht eine Haftbarkeit für die Bierlieferungen an den Pächter gesetzlich nichts 222. Vertragsaufhebung und bezw. EKtschädigungsklage wegen arglistigen Verfahrens des Verkäufers, 225. Umfang zur Berechtigung zu Proceßzinsen bei Wiederholung einer Klagestellung, 224. Befugniß des Käufers zur Berechnung von Lagergeld für die Auf- bewahrung beanstandeter Waaren, 229. Die Bezugnahme auf einen Saldo bildet für sich allein keinen wirksamen Klagegrund, 231. Cession von Verpflichtungsscheinen. — Abschließung der Handels- geschäfte, 84. Das schriftliche Zahlungsversprechen, 284. 289. 296. 301. Die Ueberlassung einer Ladeneinrichtung ist kein Handelsgeschäft, 405.

307. 306—312. 313. 314.

313. 313 — 315. 314. 315.

319. 322. 337. 319 n. 323.

323. 324— 330.

325.

335. 347. 349. 350.

340. 342, Abs. 3. 356. 342. 344. 345.

342 u. 344.

Die Bestimmungen dieses Artikels erstrecken sich aus jeden red- lichen Erwerber von Papieren auf Inhaber, 232. Kaufmännisches Retentionsrecht und Pfandrecht. Verhältnis der diesfallstgen Bestimmungen des H.-G.-B.s zu dem Particular- rechte, welches die Ablieferung der Pfänder an den Concurs vorschreibt, 405. Das Retentionsrecht, 414. Ablieferung des Faustpfandes zum Concurse, 416. Klage auf Deckung von Forderungen vor der Verfallzeit, hervor- gerufen durch Verschlimmerung der Vermögensverhältnisse des Schuldners, 234. Kaufsanerbieten und Antrag zum Kauf. Bedeutung des Aus- druckes „freibleibend," 236. Verpflichtung des Kaufmannes zur Beantwortung der Geschäfts- briefe seines Geschäftsfreundes, 47. Stillschweigen ist in der Regel nicht Einwilligung, 417 Lautet die Vertragsbestimmung: Franco verzollt W. lieferbar bis Mitte des Monats, so hat die Sendung am 15. in W. und nicht erst an diesem Tage vom Wohnorte des Verkäufers ab- zugehen, 456. Folgen der Zahlung an eine andere als die vertragsmäßig be- stimmte Person, 238. Die Einprägung eines bestimmten Werthzeichens auf Goldwaaren ist für die Feststellung des Feingehalts derselben im Handels- verkehre von entscheidendem Einfluß, 241. Kauf nach Probe, 85. Wirkungen des Verkehrs auf offenem Markt für den Rechtsbestand von Handelsgeschäften, 243. Zur Lehre der Uebernahme der Gefahr für Waaren auf dem Transport, 244. Wenn der Verkäufer weiß, daß der Käufer die bestellte Waare an einen andern Ort versendet wissen will, so ist es Sache des Verkäufers, die Waare an den Käufer zu versenden, und kann der Käufer nicht verlangen, daß der Käufer dieselbe durch eine dritte Person bei ihm abnehmen lasse, 459.

Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XVIII.

498

Quellenregister.

Art. des H.-G.-B.

342.

343. 343. 347. 346. 346, Abs. 2.

347.

347. 347. 347.

347. 347. 347. 347. 347. 347. 347. 348, Abs. 2.349, Abs. 3. 347. 347. 347. 347.

347.

348.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

Wenn die Zahlungsbedingungen lauten: „Zahlung erfolgt durch Rimessen per 2 Monate dato der Factura," so kann Zahlung erst verlangt werdett, wenn der Käufer die Factura empfangen hat, 458. Aufbewahrung von Maaren, 418. Empfangnahme der Maare, 85. Empfangbarkeit der Maare. Anzeige, 89 Verbindlichkeit zur Empfangnahme der Maare, 87 Klage auf Maarenempfang, 245. Die Rechtzeitigkeit und die gehörige Form der Dispositions- stellung hat der Käufer zu beweisen. Die Beurtheilung der Rechtzeitigkeit ist dem billigen Ermessen des Gerichtes überlassen. Mehr, als daß der Käufer sich keines willkürlichen, den Grund- sätzen von Treu und Glauben im Verkehr widersprechenden Verzugs schuldig mache, verlangt das Gesetz nicht, 460. Eine von einer Kunstunihle ansgegangene Mehllieferung kann auch theilweise zur Disposition gesteÜt werden. Die Dispositionsstellung einer Mehllieferung ist nicht verspätet, wenn zuvor Backproben mit dem Mehl gemacht werden, 462. Ueber die rechtliche Bedeutung des Umfüllens von Mein, 425. Zur Erläuterung des Art. 347, sowie über die Nothwendigkeit und die Zusammensetzung der Handelsgerichte, 358. Dem Käufer steht auch nach dem allgem. deutschen H.-G.-B. das Recht zu, Maaren, deren Beschaffenheit sich nicht als vertrags- oder gesetzmäßig ergibt, zu behalten, bezüglich weiter darüber zu verfügen, und gleichwohl wegen Minderwerths derselben einen Abzug an dem stipulirten Kaufpreise (Deeort) zu beanspruchen, 327. Bierlieferung in zu geringhaltigen Fässern; Begründung eines Entschädigungsanspruchs daraus, 247. Ausdehnung auf andere Geschäfte, als Kauf, 87. Anzeige, 91. Anzeige, 88. Anzeige, 90. Zu dem Ausdruck „Anzeigemachen," 419. Dispositionsstellung übersandter Maaren muß die Anzeige ver- tragswidriger Beschaffenheit derselben enthalten, die Abweich- ungen von der Bestellung aber müssen speciell angegeben wer- den, 464. Dispositionsstellung eines Nichtkaufmanns, 420. Die Dispositionsstellung muß genau motivirt sein, 419. Dispositionsstellung, 420. Platzgeschäft; Dispositionsstellung der mittelst eines solchen über- nommenen Maaren wegen angeblich später entdeckter Fehler derselben, 246. Rechtzeitige Reclamation. Einseitige Setzung einer Reclamations- frist selten des Warenabsenders in der übermittelten Factur, 421. Ueber die von dem Verkäufer dem Käufer von einem andern Orte übersendeten und voll diesem jenem zur Disposition ge-

Ouellenregister.

499

Art. des H.-G.-B-

350.

850 n. 360. 356. 356.

356. j

354—357. 357. 357. 357, Abs. 2 und 3. ! 357. 392. 397. 399. 359. 361. 361.

361 u. 371.

376, Abs. 3. 371. 380 u. 384.

386. 1

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

stellte Waare (Dispositionswaare) darf der Käufer nicht weiter verfiigen; wohl aber ist er verflichtet, für ihre einstweilige Auf- bewahrung zu sorgen, 335 flg. Betrug im Smne des Art. 350 des H.-G.-B.s liegt vor, wenn der Verkäufer die Mängel der Waare gekannt und solche in der Factura theils verschwiegen, theils das Gegentheil davon ver- sichert hat, 465. Stille Gesellschaft, Commissionsgeschäst oder Mandat? 427. lieber die im Art. 356 gestellte Frist, 367. Wenn nach Art. 356 des H.-G.-B.s Schadensersatz statt Lieferung verlangt wird, so kann der Käufer^nicht den höchsten Schaden vom Beginne des Verzugs an, sondern nur den Schaden zur Erfüllungszeit geltend machen, 468. Bei einer Schadenersatzklage fällt die Verpflichtung zur Frister- theilung zum Zwecke der Nachholung des Versäumten dann weg, wenn der säumige Contrahent schon znm Voraus bestimmt erklärt, daß er so, wie sein Mitcontrahent verlange, nicht liefern werde, 467. Fixgeschäft oder Keines? Leitende Grundsätze zu richtiger Beant- wortung dieser Frage, 315 flg. Der Verkauf bestellter Waare beim Verzüge des Käufers, 428. Bestellung „sofort ohne Verzug zu liefern," 429. Lieferungsgeschäst iiber Waaren, deren Verkehr einer Beschränkung unterliegt. — Festbestimmte Lieferungsfrist. — Erstreckung der- selben. — Begründung des Dchadensersatzes, 48. Ungewöhnliche Adressirung des Frachtgutes und dadurch verspätete Ablieferung. — Frage nach dein Verschulden. — Schadens- ,liquidation bei mangelhafter Substantiirung, 50. Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug bei theilweiser Lieferung der verkauften «Dache, 369. Auftragswidriges Handeln des Commissionärs, 430. Der Commissionär ist nicht allein verpflichtet, dem Committente:: über das Geschäft Rechenschaft zu geben und ihm dasjenige zu leisten, was er aus dem Geschäft zu fordern hat, sondern wenn es zu Differenzen und zum Processe kommt, ist der Committent auch berechtigt, zu verlangen, daß der Colmnissionär nicht nur alle aus das Geschäft bezügliche Belege, sondern selbst seine Han- delsbücher vorlege, 53. Der Committent haftet dem Commissionär, wenn der letztere für Mängel der Waare (z. B. oaß solche gestohlen waren) in An- spruch genommen wird. Eigenes Verschulden des Commissio- närs, 54. Uebergang eines Commissionsgeschäfts in einen Kauf, 249. Comtoirmiethe des Commissionärs. 432. Haftbarkeit des Spediteurs wegen mangelhafter (nur partieller) Versicherung be: allgemeinem Aufträge. — Einrede der Han- delsüblichkeit und des Diangels an Gelegenheit. — Haftbarkeit wegen nicht gehöriger Sonderung beschädigter Waare von der unbeschädigten. — Haftbarkeit bei erfolgter Einigung fester Transportkosten. — Berechnung des zu vergütenden Schadens, 61. Die Unterbrechung der Verjährung einer Lutschädigungsklage gegen einen Spediteur kann durch Dtreitsverkündiguug herbeigeführt 32»

500

Quellenregister.

Art. des ! H.-G.-B. j

395 flg. 423 flg.

395. 396. 424, Nr. 3, 5; Art. 427. 395. (385.)

397.

403. 405. 406. 408. 406. 409. 412. 414. 424. 395. j 489. ! 439.

451. 736.

- 542. 517. Zu Buch I V, Tit. 5, insbes.Art. 624, Ziff.3. 708, Nr. 3.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

werden. — Die Unterlassung einer Werthsdeclaration bei der Uebergabe des Gutes an die Transportanstalt iuvolvirt an sich kein Verschulden von Seite des Spediteurs, 251. Die Verpflichtung des Transportunternehmers zum Werthersatze der von Ihm zum Transport übernommenen, aber durch Brand untergegangenen Waaren erlischt nicht durch die gleichzeitig be- stehende vertragsmäßige Verpflichtung einer Transportversiche- rungs-Anstalt, den: Befrachter oder Destinatär für den aus dem Brandverluste entstandenen Schaden aufzukommen. Vielmehr besteht die Verbindlichkeit des Transportunternehmers aus dem Frachtverträge fort, wenn auch die Versicherungsgesellschaft ihre Ver- bindlichkeit aus dem Versicherungsverträge bereits erfüllt hat, 1. Unter welchen Umständen ist die Eisenbahnverwaltung für das Entspringen eines als Reisegepäck aufgegebenen, in Begleitung des Eigenthümers als Passagiers beförderten Thieres zum Er- satz verpflichtet? 433. Ist der Frachtführer zum Ersätze des durch den Verlust oder die Beschädigung des Frachtgutes entstandenen Schadens verpflichtet, wenn dieser' durch Unzulänglichkeit der von ihm oder von seinen Leuten ausgewählten Transportmittel (gleichviel, ob dieselbe auf eine Verschuldung ihrer- oder seinerseits zurückgeführt wer- den kann) entstanden ist? 3. Begründung der Höhe des Schadensersatzes gegen einen Fracht- führer wegen nicht rechtzeitig erfolgter Ablieferung des Fracht- gutes, 255. Das Rechtsverhältnis; zwischen dem Destinatär und dem Fracht- führer in seiner Bedeutung für die Rechte aus der immotiorum Ktzstio, 92. Die Art. 406. 409. 412 H.-G.-B. statuiren kein persönliches Recht gegen den Empfänger des Frachtgutes, außer nach Maß- gabe des' Frachtbriefes, IO. Haftung der dem Verein deutscher Eisenbahnverwaltungen ange- ~ hörenden Eisenbahngesellschaften für Leckage, 12. Beweiskraft der Handelsbücher in Verbindung mit Facturen, 80. Sind durch den Art. 60 des preußischen Eins.-Gese tzes zum H. G.-B. mit den § 1305 — 2464, Theil II, Tit. 8 allgem. L.-R-- auch die §§ 1395 flg. daselbst (von Veräußerung und Uebergabe. der Scknfse handelnd) dergestalt ausgehoben, daß eine Anwendung derselben aus Stromschiffe nickt mehr zulässig ist? 13. Klage gegen eine Dampfschifsfahrtsgesellschaft wegen des durch ihren Capitän veranlaßten Untergangs eines Schiffs. Die Vor- schriften der Art. 451 u. 736 des allgem. deutschen H.-G.-B.s finden aus die Flußschifffahrt keine Anwendung, 96. ^ Kann die Schiffsmannschaft im Falle des Art. 542 neben Speise und Trank auch die nöthige Kleidung fordern? 19. Haftbarkeit des Absenders gegenüber den: Frachtführer für den Fall, daß der erstere selbst verladen hat, die Waare in Folge der mangelhaften Verladung beschädigt wurde und der Destina- tär deßhalb seinen Regreß an den Frachtführer genommen hat. — Umfang der Beweislast, 68. Absichtliche Strandung an einem bestimmten Orte zur Abwendung des Unterganges durch Strandung an einen: anderen Orte, 21.

Quellenregister.

501

H.-G.-B. Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

810. Zur Anzeige der Abweichung von einer Seetour bei Versicherungen, 441.

810 flg.

858 flg.

906. 757, 9it. 4. 542 ftg-

Unrichtige Beantwortung der Fragen in einer Versicherungs- declaration durch den Versicherten und mündliche Angabe des wahren Sachverhalts an den Agenten der Versicherungsgesell- schaft, 25. Versicherung eines Waarenlagers mit offenem Verkaufsgeschäft gegen Feuersgefahr ; Beweislast rücksichtlich der Waarenbestände zur Zeit des eingetretenen Brandunglücks und der Menge der m der Zwischenzeit von der letzten Inventur bis zum Brande verkauften Maaren, 25. Unterliegt auch der Anspruch des Dritten, welcher die Kosten der Zurückbeförderung der Mannschaft eines gescheiterten Schiffes nach dem Heuerungshafen (Art. 542, H.-G.-B.) ohne Auftrag des Rheders vorgeschossen hat, dem Rheder gegenüber der im Art. 906 H.-G.-B. bestimmten Verjährung? 28.'

Druck von Leopold und Bär in Leipzig.