Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handelsrechts, Bd. 11 (1867) [electr. ed.]

[Vortitelblatt]

Archiv

für

Theorie und Praxis

des

Allgemeinen deutschen Handelsrechts.

Elfter Band. Verlag, Zorlimcnt. Anliquarial, i^ielbibliolhcK ficchfs- ll. sfaalsvjissenschalilichsr Liieralar BERLIN W. 9, Link-S'rasse 48 =*—*—T“ »w Potsdamer Platz--

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Inhalt des elften Bandes

Inhalt -es elften Äan-es. Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten.

Seite VIII. Freie Städte. 1 IX. Herzogthum Braunschweig . 38

Äl> Hand tun gen. I. Sind die Rechtsverhältnisse der in einer Fabrik angestellten Per- sonen zu ihrem Principale nach dem Handelsgesetzbuche zu be- urtheilen und die daraus entstandenen Streitigkeiten vor dem Han- delsgerichte zum Austrage zu bringen? Von Herrn Handelsgerichts- assessor vr. zur. Rudolph Götter in Glauchau.56 II. Inwieweit erstreckt sich die Procura auch auf Rechtshandlungen vor den Strafgerichtsbehörden? Von Herrn Oberhofgerichtsrath Brauer in Mannheim.59 III. Vom falschen Bevollmächtigten. Von Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin.65 IV. Ueber die Haftung des neu eintretenden Gesellschafters für die früheren Gesellschaftsschuden. Von Herrn Appellationsgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg.75 V. Die Wirkung der Anerkennung eines Contocorrents. Bon Herrn Stadtgerichtsrath vr. Wolfs in Frankfurt a. M. ...... 81 VI. Gewähr der Mängel bei Platzgeschäften. Bon Herrn Appellations- gerichtsrath v. Kräwel in Naumburg ..85 VII. Ueber unbestimmte Befristung, besonders beim Handelskäufe. Bon Herrn Kreisrichter V o i g t e l in Burg.87

VIII. Ueber die Rechte und Pflichten des Commissionärs, welcher nach Art. 376 H.-G.-B. als Selbstkäufer oder Selbstverkäufer auftritt. Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg 110 IX. Flußschifffahrt. — Große Haverei. — Anwendbarkeit der Bestim- mungen des allg. d. H.-G.-B. über das Seerecht auf die Binnen- schifffahrt. Von Herrn N. Weinhagen, Rechtsgelehrten in Cöln 121 X. Excurse zu einigen Theilen des Seerechts. Von Herrn Aflpella- tionsrathe a. D. Ritter Ackermann zu Dresden. 3. Lieferung . 125 XI. Studien über die Artikel 354 u. flgde. des a. d. H.-G.-B. Von Herrn Handelsappellrath vr. v. Völderndorff.172

Inhalt des elften Bandes.

Seite XII. Das Marktgewölbe zu Nürnberg. Von Herrn Handelsappellrath vr. von Völderndorff.179 XIII. Kann das Dienstverhältniß eines Handlungsgehülfen, wegen Ehren- verletzung der Ehefrau des Principals, aufgehoben werden? Von Herrn APP.-Rath a. D. Ritter Ackermann in Dresden ... 182 XIV. Die Vollmacht und die vom Handelsgericht ausgestellten Zeugnisse in ihrer Beweiskraft. Von Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin . !.189 Literärische Umschau . ... 196 XV. Gesetzgebung.. . . . 200 Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten. II. Königreich Preußen. Elfte Zusammenstellung.214 I. Die alt-preußischen Landestheile (also mit Ausschluß der durch die Gesetze vom 20. Septbr. und 24. Decbr. 1866 mit dem Königreich Preußen vereingten Landestheile Hannover, Hessen, Schleswig-Holstein, Nassau, Frankfurt a. M.).214 II Die durch die Gesetze vom 20. Septbr. und 24. Decbr. 1866 mit dem Königreich Preußen vereinigten Landestheile . . . 327 a. Bezirk des Oberappellationsgerichts zu Wiesbaden . . 327 d. Bezirk des Appellationsgerichts Frankfurt a. M. . . 340 Abhandlungen. XVI. Ueber das Kündigungsrecht des Commissionärs und dessen Be- fugniß, einen dem Auftraggeber gemachten Vorschuß zurückzufor- dern. Von Herrn Appellationsgerichtsrath v. Kräw elin Raum-

burg ... . 350 Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen ans verschiedenen deutschen Staaten. II. Königreich Bayern . ...360 Abhandlungen. XVII. Die Justiz-Ministerial-Jnstruction vom 2. Mai 1867 zum preußi- schen Genossenschaftsgesetz vom 27. März 1867. Mitgetheilt von Herrn Stadtgerichts-Rath R Koch in Berlin.405 XVIII. Ueber die Einrichtung von Handelsgerichten in den Ländern des norddeutschen Bundes. Von Herrn Appell.-Gerichtsrath v. K r ä w e l in Naumburg. ...419

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen ans verschiedenen deutschen Staaten. III. Königreich Sachsen .

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Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten

Freie Städte

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Ent- scheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten.

VIII. Freie Städte. Eintritt in eine Lagermiethe. Beklagte haben am 20. Sept. 1865 an C. F. W. & S. eine Partie von 2953 Ballen Reis verkauft. Die Waare blieb auf Lager der Verkäufer gegen eine im Schlußzettel zu 3/4 Proc. p. Ballen und Monat bedungene Lagermiethe. C. F. W. & S. verkauften von der Partie wieder 2000 Ballen an Gebr. F. und 953 Ballen am 28. Oct. 1865 an die Kläger. Auch nach Abschluß dieser Wiederverkäufe blieb die Waare zu- nächst noch auf Lager der Beklagten. Auf Anweisung von C. F. W. & S. lieferten sie aber später an Gebr. F. successive das von diesen gekaufte Quantum von 2000 Ballen ab. Auch von dem an die Kläger geschehenen Verkaufe wurden Bekl. durch C. F. W. & S. bereits am 31. Octbr. 1865 benachrich- tigt, am 21. Nov. 1865 stellten C. F. W. & S. an die Bekl. die schriftliche Aufforderung, 953 Ballen Rang. Reis von der C. F. W. & S. gehörigen Partie von 2953 B., gez. W., Nr. 13, an die Kläger ab liefern zu lassen. In Folge dessen wurde denn auch ein Theil der gekauften 953 Ball, von den Bekl. an die Ordre der Klä- ger ausgeliefert. Nachdem aber am 19. Juni 1866 C. F. W. & S. ihre Insolvenz angezeigt hatten, weigerten sich Bekl., den Rest von 690 Ball, an die Kläger zu verabfolgen. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. X I.

Freie Städte.

Diese erhoben daher Klage auf Auslieferung dieser 690 Ball, und stützten ihre Klage 1) darauf, daß der Reis ihr Eigenthum ge- worden sei*), dadurch daß C. F. W. LS., welcher von den Bell, freie Disposition über den Reis eingeräumt erhalten habe, die Bell, angewiesen habe, den Klägern 953 Ball, von jener 2953 Ball, um- fassenden Partie zu verabfolgen, auch sie, die Kläger, über 953 Ball, jener Partie, und nachdem Gebr. F. ihre 2000 Ball, von derselben Partie abgeholt hätten, über den Rest der Partie frei hätten dispo- niren können und theilweise disponirt hätten; 2) darauf, daß sie in das Miethverhältniß zwischen den Bekl. und C. F. W. & S. an Stelle der letzteren eingetreten seien. Die Bekl. läugneten sowohl das Eigenthum der Kläger als ihren Eintritt in das Miethverhältniß, indem sie selbst noch Eigen- thümer zu sein, falls aber C. F. W. & S. Eigentümer geworden sein sollten, ein Retentionsrecht an dem Reise wegen ihrer Forde- rungen gegen dieses Haus zu haben behaupteten. Bekl. wurden der Klagbitte gemäß verurtheilt, indem das Ge- richt den zweiten Klaggrund, Eintritt der Kläger in das Miethver- hältniß an Stelle von C. F. W. & S. aus folgenden Gründen als erwiesen annahm: 1) Durch einen Schein vom 31. Octbr. 1865, den Beklagte C. F. W. & S. behändigten, bescheinigten sie auf Wunsch dieses Hauses, davon in Kenntniß gesetzt zu sein, daß die seiner Zeit an letztere verkauften W., Nr. 13, 953 Ball. Rangoon Reis an die Kläger wieder verkauft seien. 2) In demselben Schein erklärten sie, daß erwähnte Partie Reis in ihrem Packhause lagere und zwar unter Feuerassecuranz gegen Vergütung von 3/4 Proc. p. Ballen und Monat und daß sie gleich- zeitig gewünschte Extraversicherung auf 1000 Thlr. imaginären Gewinn gegen Extravergütung von 2 p. M. übernähmen. Letztere Versicherung, erklärte das Gericht, konnten Bekl. nur für die Kl.

'*) Durch Breni. Verordn, v. 25 Aug. 1848 ist das constitutum possessorium als Form des Eigenthumsübergauges abgeschafft und reelle Tradition für erfor- derlich erklärt. Nach Entscheidungen des Oberappellationsgerichts liegt aber eine solche Tradition in der Einräumung vollkommen freier Disposition über den ganzen gekauften Gegenstand an den Käufer, auch wenn das Kaufobject in dem Verkäufer gehörigen oder von ihm gemietheten Localitäten liegen bleibt.

Freie Städte. Art. 271—277.

übernehmen wollen, da C. F. W. & S., der demselben Schein zufolge ihnen angezeigt hatte, daß der Reis an Kläger verkauft sei, von dem- selben keinen imaginären Gewinn mehr zu erwarten hatte. 3) Erwiesener Maßen forderten C. F. W. & S. die Bekl. am 31. Nov. 1865 schriftlich auf, die 953 Ball, an Kläger abzuliefern. 4) Erwiesener Maßen haben Bekl. in der That schriftlicher Ordre der Kläger gemäß einen Theil der Partie an einen Käufer der Kläger verabfolgt. 5) Es steht fest, daß C. F. W. & S. am 4. Jan. 1866 die Bekl. aufforderten, Lagermiethe und Assecuranz für die 953 Ball, vom 20. Dec. 1865 an den Klägern zu berechnen. 6) Dieser Instruction haben Bekl. so wenig wie der sub 3 jemals widersprochen, vielmehr noch nach Ausbruch der Differenz C. F. W. & S. eine Abrechnung zugestellt, worin in der That diesen die Lagermiethe und Feuerversicherung nur bis 20. Dec. 1865 berechnet ist. Dieses gesammte Verhalten der Bekl. ließ nach dem Urtheil des Gerichts keine andere Erklärung zu, als daß sie die Kläger für die betreffs des fragl. Reises dispositionsberechtigte Partei und als in das Miethverhältniß an Stelle von C. F. W. & S. eingetreten be- trachteten. Von einer Erörterung der Eigenthumsfrage und des von den Bekl. behaupteten Retentionsrechts sah das Gericht in Folge dessen ab. Erk. des Bremer Handelsgerichts vom 29. Nov. 1866 in S. Friedr. Martin Victor Söhne o. Jchon & Co. St. Zu Art. 271—277* Handelsgeschäfte der Mäkler. — Präsumtion der Qua- lität von Geschäften als Handelsgeschäfte. Nach einer Brem. Verordnung vom 25. August 1848 kann für Forderungen aus Handelsgeschäften, sofern die Betheiligten dem Handelsstande angehören, kein Pfandrecht an beweglichen Gegenstän- den mit Ausnahme eines Faustpfandes bestellt werden. Alle Ver- einbarungen auch mit Dritten, selbst wenn diese nicht dem Handels- stande angehören, um diese Gesetzesbestimmung zu umgehen, erklärt die Verordnung für ungültig. So namentlich wenn ein Dritter, welcher für Forderungen dieser Art Bürgschaft übernommen hat,

4 Freie Städte. Art. 271—277. für seine deßfallsigen Ansprüche an den Schuldner sich ein Pfand- recht bestellen läßt. Der Beklagte, ein Geldmakler in Bremen, welcher für den klägerischen Falliten die Maklergeschäfte besorgt hatte, hatte für den- selben verschiedene Wechsel an diverse Bremer Kaufleute discontirt, wofür er den Käufern der Wechsel gegenüber Bürgschaft des richtigen Eingangs übernahm. Der Acceptant löste die Wechsel nicht ein und zeigte seine Insolvenz an. Der klägerische Fallit hat nun einige Zeit vor seiner Jnsolvenzanzeige, als der Fall des Acceptanten bekannt geworden war, von dem Beklagten 9500 Thlr. geliehen und ihm für dieses Darlehn eine Generalhhpothek bestellt. Die Deputirten seiner Debitmasse behaupteten, Beklagter habe sich ausbedungen, daß mit diesen dargeliehenen Geldern die fraglichen von ihm unter seiner Garantie discontirten Wechsel im Betrage von 7821 Thlr. 61 Gr. von dem Falliten eingelöst würden, was geschehen sei; sie klagen in Folge dessen auf Ungültigkeitserklärung der General- hypothek zum Belaufe von 7821 Thlr. 61 Gr., denn die Bürgschaft des Beklagten sei selbst ein Handelsgeschäft, jedenfalls sei sie für eine Schuld des Falliten aus Handelsgeschäften übernommen und die Betheiligten gehörten dem Handelsstande an; für seine aus solcher Bürgschaft ihm gegen den Falliten erwachsenden Ansprüche könne eine Generalhypothek nicht bestellt werden; die Form des Darlehns an den Falliten, mit der Verpflichtung, daß dieser selbst die Wechsel mit dem angeliehenen Gelde einlöse, sei eine Umgehung der Verord- nung von 1848, wornach es gerade so anzusehen sei, als habe Bekl. direct die Wechsel eingelöst und sich für seine daraus entstandenen Ansprüche vom Falliten eine Generalhypothek bestellen lassen. Der Beklagte bestritt, daß vereinbart sei, der Fallit solle mit dem geliehenen Gelde die Wechsel einlösen. Das Gericht erachtete seine vom Bekl. bestrittene Competenz davon abhängig, ob die Hypothek für Forderungen aus Handels- geschäften bestellt sei, was sich erst in weiterer Prüfung der Sache und im Fortgange des Processes zeigen könne. Klage auf Annnllation einer Hypothek ward nach den Grundsätzen über Condictionen für zulässig erklärt (Ir. D. d. cond. sine causa 12, 7). In der Sache selbst erkannte das Handelsgericht, daß zwar die eigentlichen amtlichen Geschäfte der Mäkler keine Handelsgeschäfte

Freie Städte. Art. 271—277.

seien (Art. 272, sub 4), daß aber diejenigen Geschäfte, welche von den Geldmaklern in Verbindung mit ihren Amtsgeschäften betrieben zu werden pflegten, insonderheit die Besorgung der Geldgeschäfte für die Kausteute, wobei sie bald in Vorschuß träten, bald ein Guthaben unter sich hätten, recht eigentlich als Handelsgeschäfte angesehen werden müßten, indem diese Geschäfte ganz in das Gebiet der Bankier- geschäfte fielen (Art. 212, Nr. 2 des H.-G.-B.), daß notorisch der Beklagte diese Art von Geschäften gewerbsmäßig betreibe, daß das Verbot der Betreibung von Handelsgeschäften (Art. 69, Nr. 1 des H.-G.-B.) an dieser Natur der Geschäfte nichts ändere (Art. 276 d. H.-G.-B.), daß auch der klägerische Fallit Kaufmann sei, beide Be- theiligte also dem Handelsstande angehörten; es spreche daher die gesetzliche Präsumtion dafür, daß das fragliche Darlehn die Natur eines Handelsgeschäfts habe (Art. 274. 277 d. H.-G.-B.), gehöre es aber zu den Handelsgeschäften, so könne nach der Verordnung von 1848 eine Hypothek dafür nicht bestellt werden. Es sei daher Sache des Beklagten, die gesetzliche Präsumtion durch Gegenbeweis zu zer- stören. Wenn die Klagbehauptungen richtig sein sollten, so sei übrigens die Frage, ob Beklagter dem Handelsstande angehöre und das fragt. Geschäft für ihn ein Handelsgeschäft gewesen sei, gleich- gültig, denn die Begebung der Wechsel seitens des Falliten an andere Kaufleute sei jedenfalls ein Handelsgeschäft, und wenn irgend ein Dritter, gehöre er dem Handelsstande an oder nicht, für die Ver- pflichtungen des Falliten aus solchem Handelsgeschäfte Bürgschaft leiste, so könne weder direct noch indirect der Bürge sich für seine aus der Bürgschaft gegen den Falliten erwachsenden Ansprüche eine Hypothek bestellen lassen. Das Handelsgericht legte daher, unter Aussetzung des Erkennt- nisses über die Einrede der Jncompetenz, dem Beklagten den Beweis auf, daß das dem Falliten gemachte Darlehn von ihm nicht im Be- triebe seines Handelsgewerbes gemacht sei, wogegen es den Klägern frei ließ, den ihnen obliegenden Beweis als Gegenbeweis dahin zu richten, daß zwischen dem Falliten und dem Beklagten bedungen sei, daß das fragliche Darlehn von dem Falliten dazu benutzt werde, die in der Klage beregten Wechsel einzulösen, oder daß doch die Absicht sowohl des Beklagten als des Falliten bei Contrahirung des Darlehns dahin gerichtet gewesen sei.

Freie Städte. Art. 339.

Erk. des Bremer Handelsgerichtes v. 26. Februar 1866 in S. W. A. Hagen Debitmasse - Deputirte c. Heinrich Christoph Dieckmann. St. Zu Art. 339. Kauf auf Probe oder mit Resolutivbedingung. Zu Art. 346 u. 347 (welcher durch das Brem. Einsiihrungs- gesetz auf Platzgeschäfte ausgedehnt ist). Dispositionsstellnng wegen Fehlens vertragsmäßiger Eigenschaft, wenn die Waare vor dem Kaufe untersucht ist und das Fehlen der Eigenschaft bei ord- nungsmäßiger Untersuchung hätte bemerkt werden müssen. Be- weislast betreffs eines dicti et promissi und des Vorhandenseins heimlicher Fehler beim Gattungskauf und Kauf einer speeies. Kläger klagt den Kaufpreis für Cigarren ein. Er schildert den Hergang beim Kaufe folgendermaßen. Der eine Theilhaber der beklagten Firma sei zu ihm gekommen; er habe ihm Cigarren, die er in 2 großen Kisten unverpackt stehen gehabt, gezeigt, ihn aufgefordert, sie sich anzusehen, und sie ihm zu 18 Thlr. p. Mille angestellt. Der Mitbeklagte habe sich einige Cigarren ausgesucht und mitgenommen, hiernach habe er noch einige Cigarren zum Probiren geholt, dann sei er wiedergekommen und habe jene Partie in den beiden Kisten zu 18 Thlr. p. M. gekauft. Kläger habe die Cigarren dann nach erhal- tener Anweisung verpackt und den Beklagten zugesandt, die aber gleich durch den Boten zurückgemeldet hätten, sie könnten die Cigarren nicht brauchen. Während somit Kläger Verkauf einer spsoios behauptet, bestrei- ten Beklagte einen solchen. Sie geben allerdings zu, daß dem einen der Mitbeklagten eine Partie Cigarren gezeigt sei und daß er 2 Mal davon mitgenommen habe, um sie zu probiren; er habe dann 13 Mille von diesen Cigarren bestellt. Beklagte und Kläger sind einig darüber, daß nicht ein Kauf nach Probe stattgefunden habe, sondern daß die Probe nur genommen sei, um die Beklagten mit der Qualität bekannt zu machen. Beklagte behaupten aber, es sei ein Kauf auf Probe, weil Kläger — was dieser übrigens verneint - beim Verkauf erklärt habe, wenn den Beklagten die Waare nicht gefiele, wolle er sie Umtauschen. Ferner behaupteten Beklagte, Kläger habe ihnen zugesichert, die

Freie Städte. Art. 339.

Cigarren seien reine Havanacigarren, was sie nicht wären, denn einige hätten Cubaeinlage. Endlich seien die gelieferten Cigarren muffig und nicht gesund gewesen. Beides stellt Kläger ebenfalls in Abrede. Die erste Instanz nahm Kauf einer species an; die zweite In- stanz hielt dieß aber noch nicht für der beklagtischen Darstellung der Verhältnisse zu Folge erwiesen; denn wenn auch anerkanntermaßen ein Verkauf nach Probe nicht stattgefunden habe, und der Umstand, daß ein Zuzählen der Cigarren nicht erfolgt war, die Annahme des Kaufs einer species nicht ausschließen würde, namentlich wenn, wie Kläger behaupten, die Cigarren in 2 großen Kisten verpackt gewesen wären und Beklagte die ganze Partie gekauft hätten, da dann keine weitere Ausscheidung aus dem genus erfolgen konnte, und es hieran nichts ändern würde, wenn Beklagte nur volle */io Kisten zu nehmen verpflichtet waren und bei der Verpackung in solche etwa ein kleiner Ueberschuß unter 100 Stück dem Kläger verblieben wäre, so liege doch ein vollkommener Beweis des Verkaufs einer species nicht vor; dieser Beweis liege daher dem Kläger noch ob. Für den Fall der Führung dieses Beweises ließ die zweite In- stanz den Beklagten den Beweis frei, daß ihnen vom Kläger zuge- sichert sei, die Cigarren seien reine Havanacigarren. Die erste Instanz hatte den dieser Zusicherung entnommenen Einwand der Beklagten verworfen, weil eine Prüfung der Waare vorangegangen sei und Beklagte als genaue Fachkenner hätten erken- nen müssen, ob es reine Havanacigarren seien. Die zweite Instanz erklärte aber, dieß treffe bei dem Rügen des Fehlers contractlicher Eigenschaften nicht zu, da in dieser Richtung für einen Käufer erst mit Ablieferung der Waare eine Verbindlichkeit zu sofortiger genauer Untersuchung nach Art. 347 des H.-G.-B. eintrete. Erste und zweite Instanz ließen, den Fall eines Specieskaufes angenommen, den Bekl. den Beweis frei, daß die Cigarren bei Ab- schluß des Kaufs in nicht unbedeutendem Grade und zu nicht unbe- deutendem Theile mit muffigem Gerüche behaftet gewesen und dieser Fehler bei ordnungsmäßiger Untersuchung nicht habe entdeckt werden können. Die zweite Instanz hatte nun auch den Fall ins Auge zu sasseu,

Freie Städte. Art. 346 und 347.

daß Kläger den Beweis eines Specieskaufs nicht erbringen, also ein Gattungskauf den Klaggrund bilden würde. Für diesen Fall ent- schied sie, daß nach Bremischer Praxis, vergl. auch H.-G.-B., Art. 346, Kläger den Beweis führen müsse', er habe den Beklagten nicht zugesichert, die Cigarren seien reine Havanacigarren, und die Cigarren seien bei der Ablieferung gesund und nicht in einiger Maßen erheb- licher Weise mit muffigem Gerüche behaftet gewesen. Für alle Fälle wurde den Beklagten in beiden Instanzen der Beweis freigelassen, daß Kläger ihnen zugesichert habe, er wolle die Cigarren Umtauschen, wenn sie den Beklagten nicht gefielen. Die Gerichte nahmen übereinstimmend an, daß in solcher Be- redung nicht ein Kauf auf Probe zu finden sei (wo nach der Brem. Gerichtsordng. die Beweislast eine andere sein würde), sondern eine Resolutivbedingung, bei welcher das Kaufgeschäft an sich bestehen bleibt und nur seitens des Käufers ein Umtausch der Waare verlangt werden kann. Entsch. des Bremer Handelsgerichts v. 5. April 1866 und desselben Gerichts als Revisionsinstanz vom 14. Mai 1866 in Sachen Joh. Heinr. Feldhusen e. Wiechmann & Co. St.

Zu Art. 346 und 347. Präjudicirt theilweise Verwendung der Waare der Dispositionsstellung des übrigen Theils? Beweislast bezüglich der Mängel zur Disposition gestellter Maaren. Kläger klagt auf Bezahlung des Kaufpreises von 1) 3000 Stück gelber Couverte, 2) einer Partie Postpapier. Beide Waarenposten hat Beklagter ihm rechtzeitig zur Dispo- sition gestellt, den ersten als nicht probemäßig, den zweiten, weil das Papier kraus, faltig, schlecht geleimt und auch nicht mittlerer Qualität sei. Nachträglich hat Beklagter 1000 Stück Couverts, da er einen Käufer dafür fand, behalten und dem Kläger auch hiervon Mitthei- lung gemacht, gleichzeitig aber die übrigen 2000 demselben zurück- gesandt.

Freie Städte. Art. 346 und 347.

Das Gericht erster Instanz verurtheilte den Beklagten, sämmt- liche 3000 Couverts zu bezahlen, weil er den gekauften Posten ange- brochen habe, und legte ihm betreffs des Postpapieres den Beweis der von ihm behaupteten Mängel auf. In beiden Beziehungen reformirte das Gericht zweiter Instanz, indem es betreffs der Couverts dem Kläger den Beweis der Probe- mäßigkeit auferlegte und in Betreff des Postpapiers ebenfalls dem Kläger den Beweis zuwies, dahin, daß das Papier bei Absendung nicht kraus, faltig und schlecht geleimt gewesen oder daß doch diese Fehler so unbedeutend gewesen, daß demungeachtet das Papier mittle- rer Qualität sei. Betreffs des ersten Punkts äußerte sich das Gericht zweiter Instanz folgendermaßen: Die Umstände, unter denen ein Behalten eines Theils der be- stellten Waare stattfinde, seien sehr verschiedenartig; in manchen Fällen seien dieselben der Art, daß das Behalten oder Disponiren über einen Theil der Waare als Acceptation des Ganzen aufgefaßt werden müsse, so wenn ein größeres Colli oder eine Fustage theil- weise angegriffen oder ein Stück Manufacturwaare in Anschnitt genommen werde; in anderen Fällen hingegen könne ein solches theil- weises Behalten dem Empfänger betreffs Dispositionsstellung des . Restes nicht präjudiciren. Entsch. des Lüb. O.-A.-G. in Lübecker Sachen, Bd. 1, S. 442; desgl. in Franks. Sachen sä. Römer, Bd. 2, S. 320. 321. Es werde stets darauf ankommen, ob aus der vorgenommenen Disposition eine stillschweigende oder thatsächliche Annahme der ganzen Sendung abzunehmen sei, neben welcher eine Rücksendung des Restes nicht bestehen könne, wobei es auch mit darauf ankommen müsse, ob die theilweise Disposition nach oder vor einer verweigerten Annahme erfolgt sei, und ob zwischen der behaltenen und der refüsir- ten Quantität ein besonderer Zusammenhang bestehe, welcher eine Trennung nicht wohl zulasse. Hinsichtlich der Beweislast über die Fehlerhaftigkeit oder Fehler- losigkeit des Papiers verwarf das Gericht eine Unterscheidung zwischen dem Falle des Fehlens besonders zugesicherter Eigenschaften und dem Falle fehlerhafter Waare, oder einer Waare von nicht einmal mittlerer

Freie Städte. Art. 347.

Qualität. In allen Fällen sei der Verkäufer seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen, der Verkäufer müsse aber, wenn er auf den Kaufpreis klage, Nachweisen, daß er seinerseits seine Verpflichtungen erfüllt habe. Wo die vom Verkäufer offerirte Waare zur Disposi- tion gestellt sei, liege die Sache gerade so, wie wenn der Verkäufer unter Erbieten zur Lieferung den Kaufpreis fordere. Dem entspreche auch die constante frühere Praxis der Bremischen Gerichte. Entsch. des Brem. Handelsgerichts in erster Instanz vom 9. Oct. 1865 und desselben Gerichts als Revisionsinstanz vom 20. Novbr. 1865 in Sachen E. Louis & Co. e. H. O. Schelle. St.

Zu Art. 347. Der Art. ist strict anzuwenden, auch wenn die Parteien keine Kau fleute sind. § 33 des Brem. Einführungsgesetzes (Ausdehnung 'des Art. 347 aus Platzgeschäfle). Ein von einem Landmanne an einen Schlachter am 3. Mai geliefertes Schwein ward am 4. geschlachtet und mit Trichinen be- haftet gefunden. Der Käufer klagt am 18. Juni auf Rückzahlung des Kaufpreises, der Beklagte bittet die Klage in Gemäßheit des Art. 347 des H.-G.-B. wegen verspäteter Anzeige des angeblich ent- deckten heimlichen Fehlers zu verwerfen, da ihm der Kläger erst am 27. Mai Anzeige gemacht habe. Art. 347 rede zwar nur von gekauften Maaren, die von einem andern Orte übersendet würden, sei aber durch § 33 des Einführungsgesetzes auf Platzgeschäfte ausgedehnt. Kläger räumt ein, daß er den Bekl erst am 27. Mai den entdeckten Fehler angezeigt habe, es genüge aber, daß die Polizeidirection bereits am 8. Mai den Bekl. von der Sachlage in Kenntniß gesetzt habe; die betreffende Vorschrift sei auch im Verkehr unter Nichtkaufleuten lax anzuwenden, und mache er auf den Unterschied der Ausdrucksweise des H.-G.-B.s aufmerksam, welches bei offenbaren Mängeln „sofortige Anzeige", bei heimlichen Fehlern eine Anzeige „ohne Verzug" verlange. Während das Gericht in erster Instanz dem Kläger beistimmte, verwarf die Revisionsinftanz die Klage wegen verspäteter Anzeige, indem eine laxe Anwendung des Art. 347 umsoweniger statthaft sei, als die Bestimmungen desselben wie fast alle Bestimmungen des

Freie Städte. Art. 347.

Abschnitts des H.-G.-B.s über den Kauf durch das Einführungs- gesetz auf alle Kaufgeschäfte, auch solche, die nicht von Kaufleuten geschlossen und nicht Handelsgeschäfte seien, ausgedehnt wor- den ; eine Mittheilung der Polizeibehörde oder irgend eines Dritten vermöge aber die vorgeschriebene Anzeige des Käufers nicht zu ersetzen. Erk. des Bremer Handelsgerichts erster Instanz v. 24. Sept. 1866 und desselben Gerichts als Revisionsinstanz vom 25. Octbr. 1866 in S. Carl Wilhelm e. Diedr. Bätjer. St.

Zu Art. 347. Anzeige der Nichtprobemäßigkeit an den Agenten des Verkäufers. Frist zur Anzeige, wenn der Verkäufer die Waare sofort nach Abschluß des Vertrags auf Ordre des Käufers versendet. Beklagte, in Bremen wohnhaft, haben von den Rotterdamer Klägern am 19. Septbr. 1865 45 Ballen Baumwolle nach Probe gekauft. Der Kauf wurde von ihnen abgeschlossen mit dem Bremi- schen Agenten der Kläger. Sie beorderten die Versendung der Waare von Rotterdam an ihren Agenten in Wesel. Am 20. Sept. 1865 bestätigten die Kläger den Beklagten brief- lich den ihnen durch ihren Bremer Agenten gemelden Abschluß des Geschäfts und meldeten gleichzeitig die geschehene Verschiffung nach Wesel. Von 25 Ballen sandten die Kläger Ausfallmuster an ihren Bremer Agenten, der sie am 21. Septbr. den Bekl. zustellte. Von den übrigen 20 Ballen erhielten Bekl. die Ausfallmuster direct von den Klägern am 22. Septbr. Bezüglich der ersten 25 Ballen erklär- ten Bekl. sofort dem klägerischen Agenten, die Waare falle nicht nach Probe; der Agent setzte noch am 21. Septbr. die Kläger telegraphisch hiervon in Kenntniß. Bezüglich der übrigen 20 Ballen wollen Be- klagte dem Agenten sofort nach Empfang der Ausfallmnster dieselbe Anzeige gemacht haben, was indessen bestritten ist. Um sich zu ver- gewissern, haben Bekl., nach ihrer Behauptung, alsbald sämmtliche Ballen in Wesel nachziehen lassen, und als die Nachzugsproben eben- falls von der Kaufprobe abfielen, haben sie unbestritten die Kläger

12 Freie Städte. Art 365. 387. am 5. Oct. davon benachrichtigt und für alle 45 Ballen einen Abzug am Preise verlangt. Verkäufer erhoben Klage auf diesen in Abzug gebrachten Rest des Kaufpreises. Das Gericht erkannte bezüglich der ersten 25 Ballen die dem Agenten der Kläger gegenüber abgegebene und von diesem den Klägern sofort gemeldete Erklärung der Beklagten als genügende Anzeige an, indem das Gesetz nur den Zweck habe, den Verkäufer über das Schicksal der von ihm abgesendeten Waare in Kenntniß zu setzen und ihm, wenn der Käufer Mängel an derselben finden sollte, darüber Gewißheit und folgeweise Gelegenheit zu geben, die entstan- dene Differenz sofort zu erledigen, zu einer Zeit, in der in der Regel noch res integra ist und Beweismittel zur Stelle zu schaffen sind. Betreff der weiteren 20 Ballen erachtete das Gericht die Anzeige vom 5. Octbr. für zeitig genug. Dadurch, daß Kläger die Waare sofort nach Wesel versandten, ohne vorher auf eine Erklärung der Beklagten über deren Probemäßigkeit zu bestehen, willigten sie darin, daß diese Erklärung mindestens bis nach Ankunft der Waare in Wesel ohne Präjudiz für die Beklagten hinansgesetzt werde, indem selbstredend eine auf dem Transport begriffene Waare einer Unter- suchung nicht unterzogen werden kanu. Gehe man hiervon aus und rechne die Zeit für den Transport nach Wesel, für das Ziehen der Proben daselbst, deren Uebersendung nach und Prüfung in Bremen, so erscheine eine am 5. Octbr. erfolgte Anzeige nicht als verspätet. Da derjenige Contrahent, der seinen Mitcontrahenten aus dem Vertrage in Anspruch nehmen wolle, seinerseits beweisen müsse, daß er seinen Verpflichtungen aus dem Vertrage nachgekommen sei, so treffe die Kläger der Beweis der Probemäßigkeit der Waare zur Zeit ihrer Absendung von Rotterdam. Dieser Beweis ward demgemäß den Klägern auferlegt. Erk. des Brem. Handelsgerichts vom 15. März 1866 in Sachen Thormann & Co. c. Anton Unkraut & Sohn. St. Zu Art. 365. 387. Umfang der Pflichten des Spediteurs in Wahrung der Rechte seines Mandanten gegen den Frachtführer. In einem Falle, in welchem ein Spediteur in Anspruch genom- men wurde auf Ersatz der Beschädigung des Speditionsguts, welches

Freie Städte. Art. 380.

er von der Eisenbahn in Empfang genommen hatte, ward derselbe^, frei gesprochen, weil er den Verpflichtungsschein der Eisenbahnver- waltung producirte, inhalts dessen dieselbe sich verpflichtete, den be- schädigten Theil des Inhalts der fragt. Kiste zu ersetzen. Dabei sprach sich das Gericht dahin aus: daß die im Art 365. 387 des H.-G.-B.s ausgesprochene Verpflichtung des Spediteurs, für den Beweis des äußerlich erkennbaren beschädigten oder mangelhaften Zustandes zu sorgen, schon der Stellung des Spediteurs zu Folge, nach welcher er nur den Güterversand zu beschaffen hat, ohne daß er sich um den Inhalt und Werth der ihm zum Versand übergebenen Colli der Regel nach zu bekümmern hat und den Rechtsverhältnissen, die zwischen dem Absender und Empfänger der Waare bezüglich der- selben epistiren, fremd bleibt, nicht weiter ausgedehnt werden kann, als daß der Spediteur nur für die Beschaffung der Beweismittel Sorge zu tragen hat, daß der äußerlich erkennbare Zustand des Guts beschädigt oder mangelhaft sei (ein Beweis, der in eonornto durch das Geständniß der Eisenbahnbehörde geführt war), während es durchaus nicht zu den Pflichten eines Spediteurs als solchen gehört, nun auch für den Beweis der Größe des entstandenen Schadens oder dessen Umfangs Sorge zu tragen, was ihm, da er über den Werth des Guts gar nicht unterrichtet ist, auch schwerlich gelingen dürfte; dieß ist vielmehr Sache des Absenders oder Empfängers, die den Spediteur, wenn er auch in dieser Beziehung ihre Rechte wahrnehmen soll, dazu in Stand setzen müssen. Erk. des Bremer Handelsgerichts v. 26. April 1866 und desselben Gerichts in revi8oi'io v. 16. Mai 1866 in Sachen I. F. Hohenböcken c. John Leding & Co. St. Zu Art. 38V. Der Spediteur haftet nur für Sorgfalt in Auswahl des von ihm augenommeneu Zwischenspediteurs, nicht auch für Sorgfalt des letzteren in Auswahl eines zweiten Zwischenspediteurs. Kläger hat dem Beklagten ein Packet zur Spedition nach Wep- fort Alleghanh Counth übergeben. Das Gericht erster Instanz erklärte den Beklagten nicht nur für Beobachtung geschäftsmäßiger Vorsicht bei Auswahl des Zwischenspediteurs in Newhork verantwortlich,

Freie Städte. Art. 568.

sondern auch für die gleiche Vorsicht des Newhorker Spediteurs in der Wahl eines dritten zur Weiterbeförderung nach Wexfort von ihm angenommenen Spediteurs und legte ihm darüber Beweis aus. Die zweite Instanz erklärte ihn für die Auswahl dieses letzteren nicht verbindlich und strich den daraus bezüglichen Theil des Be- weissatzes. Erk. des Brem. Handelsgerichts erster Instanz v. 27. Sept. 1866 und desselben Gerichts als Revisionsinstanz vom 25. Oct. 1866 in S. Justus Jungk o. N. Luchting & Co. St.

Zu Art. 568. Vom Beginn der Ueberliegetage. Der Kläger, welcher an Beklagte sein Schiss verchartert hatte, verlangt von denselben Vergütung von Ueberliegetagen. Die Char- teparth enthielt nur die Bestimmung, daß die Entlöschung innerhalb der eustomary days geschehen und für jeden Tag länger 4 £ Ueberliegegeld bezahlt werden solle. In der Erörterung dieses Falles befolgte das Gericht folgende beiden Grundsätze: 1) Die Bezugnahme auf ortsübliche Löschzeiten in der Charter macht die Dauer der Löschzeit nicht zu einer durch Vertrag festgestellten. Die Ueberliegetage beginnen daher nicht wie bei einer vertrags- mäßigen Festsetzung der Löschzeit von selbst mit Ablauf der orts- üblichen Löschtage, sondern erst mit der Erklärung des Verfrachters an den Empfänger, daß die Löschzeit abgelaufen sei. 2) Mit dieser Erklärung beginnen die Ueberliegetage aber sofort und nicht etwa erst mit dem darauf folgenden Tage. Letzteres gilt für den Beginn der Lösch- und Ladezeit, nicht aber für das Ende, wie denn auch der im H.-G.-B. gewählte Ausdruck für beide Fälle verschieden ist (Art. 565 und 595 einer-, 570 und 597 andererseits). Das H.-G.-B. befolgt für Verzögerung in der Entlöschung und Beladung gleiche Grundsätze, daß aber die Ueberliegezeit bei der Be- ladung mit dem Tage der Anzeige selbst und nicht mit dem darauf- folgenden beginnt, ist in den Protocollen der Hamburger Conferenz, 252. Sitzung, S. 2109 der Protocolle ausgesprochen. Erk. des Bremer Handelsgerichts v. 24. Sept. 1866 in S. Heinr. Biel e. E. F. Schellhaß Söhne. St.

Freie Städte. Art. 579.

Zu Art. 579. Muß der Befrachter ein Schiffs das beträchtlich größer ist als in der Charter angegeben, wenigstens theil- weise befrachten? Haftet der Verfrachter für eine Größenangabe des Schiffs in der Charter? Beweislast betreffs der Größe eines vercharterten Schiffs, wenn es streitig ist, ob diese der Angabe in der Charter entspricht. Beklagter charterte vom Kläger dessen Schiff für das Schiffe fahrtsjahr 1866 zu Reisen mit Holzladung von Frederickstadt oder Sannesund nach Brake ö1^ Thlr. p. 80 C.-F. In der Charte- partie war angegeben, das Schiff sei ca. 75 Bremer Roggenlasten groß. Nachdem das Schiff 2 Reisen gemacht, weigerte sich Beklagter nach Klägers Angabe eine weitere Reise zu beordern. Kläger bat deshalb, bei Geldstrafe dem Beklagter aufzugeben, der Charter gemäß Ordre zu weiterer Reise zu ertheilen und Liege- geld zu bezahlen. Beklagter entgegnete, das Schiff sei nicht ungefähr 75, sondern ungefähr 108 Roggenlasten groß, er habe sich nicht geweigert, überhaupt weitere Ladung anzuweisen, sondern nur größere Ladung als ein Schiff von ungefähr 75 Roggenlasten lade. Das Gericht erkannte, daß diese Weigerung des Beklagten, die Richtigkeit seiner Angaben über die Größe des Schiffs vorausgesetzt, begründet sein würde, da der Kläger für die Größenangabe des Schiffs in der Chartepartie verantwortlich sei; die vom Kläger be- hauptete Weigerung des Beklagten, überhaupt weitere Reisen anzu- ordnen, sei dagegen nach dem Argumente des Art. 579 d. H.-G.-B. ungerechtfertigt. Betreffs der Größe des Schiffs erklärte es den Beklagten für beweispflichtig, indem das Schiff bereits 2 Reisen unter der Charter gemacht habe, es daher so angesehen werden müsse, als habe er dasselbe als den Bedingungen der Charter entsprechend erachtet. Urth. des Bremer Handelsgerichts vom 18. Juni 1866 in Sachen H. H. Bahns c. Eduard König.

Freie Städte. Art. 597. 615. 603.

Zu Art. 397. 615. 6V3. Ist Erklärung des Schiffers über Ablauf der vertrags- mäßig nicht normirten Löschzeit erforderlich, um Ueber- liegegeld verlangen zu können, auch wenn eine Ueber- liegezeit in der Charter nicht stipulirt ist und das Ueberliegegeld von einem Connossementsinhaber und Empfänger einzelner Güter wegen durch seine Schuld erfolgter Ueberschreitung der Löschzeit gefordert wird? Kläger, als Capitän des Schiffs Primus, hat mit G. & Co. in St. Thomas als Agenten für A. & O. eine Charter geschlossen über eine Reise von Savanilla nach Bremen mit Taback und Baumwolle, sowie erforderlichen Falls mit Elsenbeinnüssen als Ballast. Betreffs zu zeichnender Connossemente ist nur bemerkt, der Capitän müsse sie zeichnen zu einer Fracht, wie es von ihm verlangt würde, jedoch ohne daß der Charter dadurch präjudicirt würde (with freight stipulated as presented to him without prejudice to this Charter). Betreffs der Lade-, Lösch- und Ueberliegezeit enthielt die Charter folgende Bestimmungen: Forty running days be allowed the said Charterer — for loading. Loading and unloading according to the custom of the respective ports. And it shall remain at the Option of the Charterer to keep the vessel a further period not excee- ding ten days over and above the said lay days at the rate of six Pounds Sterling per day. In Savanilla bekam der Kläger eine für verschiedene Empfänger bestimmte Ladung, darunter für die Beklagten 55 Tons Corossos- nüsse, 278 Ballen Baumwolle und 334 Stück Gelbholz. Am 4. Au- gust, einem Sonnabend, meldete Kläger sich bei den Ladungsempfän- gern zum Löschen, dasselbe begann am 6. August und am 10. August war das Schiff bis auf die Corossosnüsse der Beklagten und eine kleine, unter jenen liegende, für einen Dritten bestimmte Partie Holz leer. Vom 14.—16. August ist nicht gelöscht, trotz, wie Kläger be- hauptete, fast täglich an die Beklagten ergangener Mahnung seines Mäklers, am 17. setzten Beklagte das Löschen fort und am 21. kamen die letzten Nüsse aus dem Schiffe. Das Schiff war 115 Roggenlast

Freie Städte. Art. 597. 605. 603.

groß und die Löschzeit betrug nach § 4 der Bremer Verordnung v. 12. Februar 1866 10 Arbeitstage. Kläger behauptet daher, daß durch Schuld der Beklagten die Entlöschung um 5 Tage verzögert sei, in der den Beklagten von den Abladern als Richtschnur einge- sandten Charter seien 6 F p. Tag als Ueberliegegeld stipulirt; dieser Betrag sei auch angemessen; er fordere daher eine Ueberliegegeld von 30 £. Beklagte behaupten, in der Zeit vom 11.—16. August inet, habe ein solches Regenwetter geherrscht, daß die Entlöschung jeglicher Art Maaren unmöglich gewesen sei. Auch sei eventuell nur ein Ueberliegegeld von 4 F p. Tag angemessen; die Stipulation in der Charter gehe sie nichts an, da im Connossement keine der Charter- bedingungen Aufnahme gefunden habe. Ihren Haupteinwand ent- nehmen aber Beklagte dem Art. 597 des H.-G.-B.; eine vertrags- mäßige Bestimmung der Löschzeit liege hier nämlich nicht vor; somit beginne eine Ueberliegezeit nach den Bestimmungen dieses Artikels erst mit einer Erklärung des Klägers an sie, daß die Löschzeit abge- laufen sei; eine solche Erklärung sei nie erfolgt, somit habe eine Ueberliegezeit für sie nie zu laufen begonnen. Kläger konnte nicht behaupten, daß eine solche Erklärung von ihm verfügt sei. Er bestritt aber durchaus die Anwendbarkeit des Art. 597. Die Beklagten seien Empfänger von Stückgütern und deßhalb der Art. 605 maßgebend, welcher bei Stückgütern eine der- artige Erklärung von dem Schiffer nicht verlange, sondern einfach bestimme, daß ein solcher Empfänger für die Tage, um welche durch seine Säumniß die Entlöschung des Schiffs aufgehalten sei, Liegegeld zu bezahlen habe. Die Beklagten verneinten, daß die Bestimmungen über Empfang von Stückgütern hier in Betracht kämen. Im Sinne des H.-G.-B. seien Stückgüter nur dann vorhanden, wenn der Verfrachter nur ein- zelne Güter von einzelnen Abladern annehme, ohne das Schiff im Ganzen oder einen verhältnißmäßigen Theil, oder bestimmt bezeich- neten Raum des Schiffs zu verchartern, wenn also das Schiff auf Stückgüter angelegt sei. Die Güter, welche von einem einzigen Charterer des Schiffs in dasselbe für verschiedene Empfänger aus- genommen würden, seien nach dem H.-G-B..keine Stückgüter. Dieß gehe aus den Conferenzprotocollen (Bd. V, S. 2039; Bd. VIII, S> 3902 u. 3903) deutlich hervor, es komme somit nicht Art. 605, Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 2

Freie Städte. Art 597. 605. 603.

der Von Stückgütern rede, sondern Art. 597, der den Fall stattge- habter Vercharterung des Schiffs betreffe, zur Anwendung. Das Handelsgericht wies die Klage angebrachter Maßen ab, indem es sich den Ausführungen der Beklagten betreffs der Anwend- barkeit des Art. 597 anschloß, wotnach, da eine vertragsmäßige Dauer der Löschzeit in der Charter nicht festgesetzt sei, diese vielmehr nur aus den Ortsgebrauch des Bestimmungshafens verweise, eine Ueberliegezeit nicht beginnen konnte vor der Erklärung des Schiffers, daß die Löschzeit abgelaufen sei, eine Erklärung, welche durch die bloße Anmahnung zu beschleunigter Entlöschung nicht ersetzt werde. Während es nach den Verhandlungen der Parteien unklar ge- blieben war, ob im vorliegenden Fall der Charterer lediglich Maaren an verschiedene Empfänger verladen oder mit Dritten Frachtverträge über die Beiladung einzelner Güter geschloffen hatte, und ob die für die Beklagten bestimmten Güter der ersteren oder letzteren Gattung angehörten, nahm das Handelsgericht an, daß die Bestimmungen über Vercharterung eines ganzen Schiffs oder verhältnißmäßigen Theils desselben, also auch der Art. 597, auch für solche Güter zur Anwendung kommen, welche der Charterer eines Schiffs, der dasselbe nicht ganz zu beladen im Stande ist, von anderen Personen zur Bei- ladung engagirt. Der Kläger wandte gegen diese Entscheidung das Rechtsmittel der Revision ein. In der 2. Instanz suchte er seinen Anspruch aus Art. 603 des H.-G.-B. zu rechtfertigen. Er suchte dieß in folgender Weise zu begründen. Das H.-G.-B. kenne eine Ueberliegezeit nur, wenn vereinbart sei, daß der Schiffer über die Löschzeit hinaus auf die Abnahme der Ladung noch länger warten solle (Art. 595), der Art. 597 setze daher ebenfalls eine solche Vereinbarung voraus. Er schien sagen zu wollen, entweder daß in der Charter eine Ueber- liegezeit bei Entlöschung überall nicht vereinbart sei, indem die dort erwähnte Frist von 10 Tagen sich nur auf eine Ueberliegezeit bei Beladung beziehe, oder daß diese Vereinbarung zwischen ihm und dem Charterer sein Verhältniß zu den Beklagten nichts angehe, da in dem Connossemente darauf nicht Bezug genommen sei. Ein Liege- geld könne aber auch dann gefordert werden, wenn eine Ueberliege- zeit nicht vereinbart sei, also überall nicht existire, nämlich in jedem Falle, wo die Löschzeit durch Schuld des Empfängers überschritten

Freie Städte. Art. 653. 627.

werde. Was in solchem Falle gelte, also bei Ueberschreitung der Löschzeit, wenn keine Ueberliegezeit vereinbart, das Schiff aber im Ganzen verchartert, nicht aus Stückgüter angelegt sei, bestimmten die Art. 602 und 603 des H.-G.-B., darnach bedürfe es in solchem Falle einer Erklärung des Schiffers, daß die Löschzeit abgelaufen sei, nicht. Das Gericht 2. Instanz verwarf auch diese Deduktion, und be- stätigte das Urtheil der 1. Instanz, indem es davon ausging, daß ein Schiffer nur Ueberliegegeld fordern könne, sobald die Löschzeit abge- laufen sei, daß hier eine Charter über das Schiff, kein Frachtvertrag über Stückgüter vorliege, für solchen Fall die Ansprüche des Schiffers auf Ueberliegegeld, der Zeitpunkt des Beginnens der Ueberliegetage und die näheren Bedingungen, unter welchen der Anspruch auf Ueber- liegegeld überhaupt nur stattfinde, durch die Art. 595—604 des H.-G.-B., welche als eine Gesammtheit in Betracht zu ziehen seien, regulirt werden, daß aber nach der bestimmten Vorschrift des Art. 597 der Anspruch des Schiffers auf ein Ueberliegegeld an die Voraus- setzung geknüpft sei, daß der Schiffer dem Empfänger den Ablauf der Löschzeit zur Anzeige bringe; die Behauptung, daß die im Art. 597 vorkommende Ueberliegezeit nur die vertragsmäßig bestimmte sei, stehe mit der klaren Fassung dieser Vorschrift im Widerspruch. Erk. des Bremer Handelsgerichts in erster Instanz vom 18. October 1866 und desselben Gerichts als Revisions- instanz vom 26. Novbr. 1866 in Sachen I. H. Schwarting o. Grüner & Rieke. St. Zu Art. 653. Connossementsclausel: Fracht und alle übrigen Bedin- gungen laut Chartepartie. Art. 627. Beweislast. Beklagte haben vom Kläger dessen Schiff Dorette für eine Ladung Tannen- oder Fichten-Dielen von Christiania nach Bremen, in Vegesack zu löschen, gechartert. In der Chartepartie sind als Ladezeit 6 Arbeitstage und ein Ueberliegegeld von 10 Thlr. p. Tag bedungen. Der Capitän des Klägers hat sich am 18. Novbr., einem Sonnabend, bei den Correspondenten der Beklagten als fertig zum Einnehmen der Ladung gemeldet. Die Beladung wurde erst am 2. Decbr. beendigt. Kläger beansprucht daher ein Ueberliegegeld 2*

Freie Städte. Art. 653. 627.

Von 70 Thlrn., nämlich für 7 Tage. Beklagte opponiren außer anderen Einreden: nicht sie, sondern P. in Rönebeck sei Empfänger der Ladung gewesen. Kläger habe an diesen die Ladung abgeliefert, ohne Zahlung oder Deposition des Ueberliegegeldes von ihm zu fordern; da ihm diese Forderung gegen den Empfänger zugestanden haben würde, so könne er, nachdem er die Güter an diesen ausgeliefert habe, sich nach Art. 627 des H.-G.--B. nicht an dem Befrachter erholen. Kläger behauptete dagegen, die Ablieferung sei an Beklagte erfolgt, die auch selbst die Fracht bezahlt hätten, wobei der Klaganspruch vorbebalten sei, während Bekl. angaben, sie hätten die Fracht lediglich im Auf- träge und für Rechnung von P. bezahlt. Den ganzen Einwand verwarf das Gericht erster Instanz, weil die Verpflichtung auf Ent- richtung des fragt. Ueberliegegeldes auf der Chartepartie basire, und diese von den Bekl. mit dem Kläger abgeschlossen sei. Es komme hinzu, daß in Ermangelung der Beibringung eines Connosse- ments gar nicht einmal ersichtlich sei, ob der Kläger überhaupt den Empfänger wegen der in Christiania entstandenen Ueberliegetage hätte in Anspruch nehmen können. In zweiter Instanz brachten Beklagte das Connossement bei, welches an die Ordre von P. lautete und das die Bestimmung ent- hielt: „Fracht und alle übrigen Bedindungen laut Chartepartie." Daraufhin erkannte das Gericht zweiter Instanz: allerdings sei das Vorbringen der Bekl. in erster Instanz höchst mangelhaft gewesen, indem dieselben diese Bestimmungen des Connossements hätten an- führen müssen; indessen sei doch von ihnen bestimmt behauptet, daß das Ueberliegegeld zu demjenigen gehört hätte, was P. als Empfänger hätte bezahlen müssen, und so hätte statt der völligen Verwerfung die Auflage besserer Begründung der Einrede erfolgen sollen; diese Begründung sei jetzt erfolgt, und somit werde den Bekl. der Beweis auferlegt: daß Kläger die fragt. Ladung in Gemäßheit des Connossements an P. abgeliefert habe, wogegen dem Kläger der Beweis freigelassen werde: daß P. solche Ladung nur für Rechnung der Beklagten in Empfang genommen habe. Auf erhobene Appellation des Klägers ward dieß Urtheil vom

Freie Städte. Art. 782. 783. 810.

Obergericht bestätigt, indem es hervorhob, daß die Bezahlung der Fracht abseiten der Beklagten nicht schon an sich einen Verpflichtungs- grund zur Bezahlung auch des Liegegeldes für dieselben bilde, viel- mehr sei jene Thatsache nur ein Moment, welches bei dem dem Kläger freigelassenen Beweise in Betracht kommen könne. Erk. des Bremer Handelsgerichts in erster Instanz vom 12. April 1866, desselben Gerichts als Revisionsinstanz vom 25. Octbr. 1866, des Brem. Obergerichts als Appel- lationsinstanz vom 24. Novbr. 1866 in S. Arend Meher- dierks e. Hensel & Meinecke. St. Zu Art. 782 und 783. Rückversicherung. Art. 810. Anzeigepflicht. Die Erste Emder Asseccuranzcompagnie zu Emden stand mit der Neuen Asseccuranzcompagnie zu Bremen seit Jahren in einer Ge- schäftsverbindung , wonach erstere, wenn die ihr angebotenen Risicos die statutenmäßig gestattete Höhe überschritten, diesen Ueberschuß in der Weise übernahm, daß letzterer bei der Neuen Asseccuranzcompagnie rückversichert wurde. So hatte letztere auch schon seit längerer Zeit Rückversicherung auf das Casco des Schiffes „Pfeil" übernommen. Am 3. April 1865 erhielt die Erste Emder Asseccuranzcompagnie aufs Neue den Antrag von dem Rheder des genannten Schiffes, das Casco desselben in Jahresversicherung zu übernehmen, sie antwortete dem Rheder des Pfeil: „unsere 9000 Fl. fest notirt, 11,590 Fl. Rückversicherung bestellt, geht ohne Zweifel in Ordnung" und ließ durch ihren Vertreter in Bremen bei der Neuen Asseccuranzcompagnie laut Police vom 4. April 1865 auf das zu 11,440 Thlr. Gold tapirte Casco des Schiffs als Reasseccuranz, blos gegen Totalverlust und Seegefahr, monatsweise v. 1. April 1865 anfangend einen Betrag von 3500 Thlr. Gold versichern, während 2295 Thlr. ebenso als Reasseccuranz bei einer andern Compagnie untergebracht wurden, darauf ward von der Emder Asseccuranzcompagnie unterm 5. April dem Rheder des Schiffes Pfeil Police über 17,590 Fl. Cascover- sicherung ausgestellt, während 3000 Fl. eine andere Emdener Com- pagnie übernahm und für 1j10 des Schiffs der Eigenthümer selbst die Gefahr lief. Während Dauer der Versicherung und Rückversicherung ging

Freie Städte Art. 782. 783. 810.

der Pfeil durch Strandung total verloren. Nach Verkauf des Wracks stellte sich der Schaden auf 981/6 Proc., wovon die Erste Emder Asseccuranzcompagnie den auf sie entfallenden Theil bezahlte, worauf sie von den Rückversicherern 981/6 Proc. der reasseccurirten Summe, von der Neuen Asseccuranzcompagnie demnach 3424 Thlr. 65 Grt. Gold erstattet begehrte. Da dieselbe Zahlung weigerte, ward von der Emder Asseccuranzcompagnie gegen sie Klage erhoben. Die Bekl. behauptete Nichtigkeit des Vertrages aus zwei Gründen: 1) weil bei Abschluß der Rückversicherung am 4. April Klägerin noch gar nicht die Vorversicherung abgeschlossen gehabt habe, 2) weil Klägerin den Umstand, daß die Vorversicherung noch nicht von ihr übernommen sei, als für die Versicherer erheblich habe anzeigen müssen, was nicht geschehen. Klägerin bestritt Beides. Die Versicherung sei bereits am 3. April von ihr unter der Bedingung acceptirt, daß die Rückversiche- rung gelinge. Selbst wenn die Versicherung am 4. April noch nicht abgeschlossen gewesen wäre, würde es keine Anzeige dieses Umstandes bedurft haben, zumal in der längeren Geschäftsverbindung beider Theile es stets mit Wissen der Beklagten so gehalten sei, daß die definitive Annahme das statutenmäßige Risico überschreitender Ver- sicherungen erst nach Deckung der Reasseccuranz erfolgte; Klägerin zeigte sogar, daß in einem ganz gleichen Falle, wo die Police über die Rückversicherung um mehrere Tage vor der Hauptversicherungs- police ausgestellt war, Beklagte Zahlung geleistet habe. Das Handelsgericht verurtheilte die Beklagte der Klagbitte gemäß und das Obergericht bestätigte dieses Urtheil in der Appella- tionsinstanz. Während das Handelsgericht, was das Erforderniß der Per- fection der Vorversicherung vor Abschluß der Rückversicherung betrifft, besonders auf die Bremische Geschäftspraxis Gewicht legte, wornach sich anfänglich bei Versicherungen gegen Feuersgefahr, dann aber auch bei Seeversicherungen der Gebrauch gebildet habe, daß vielfach Rückversicherungen genommen würden vor Perfection der Vorver- sicherung, der Rückversicherer deshalb auch solche Perfection gar nicht voraussetze, somit also der Begriff der Reasseccuranz sich dahin erweitert habe, daß sie Versicherung einer von einem Anderen über- nommenen oder zu übernehmenden Gefahr sei, eine Geschäfts-

Freie Städte. Art. 782. 783. 810.

Praxis, welche auch, wie von der Klägerin nachgewiesen, zwischen den Parteien bestanden habe und in der gemeinrechtlichen Lehre vom Interesse einen Anhalt finde, Benek, System des Seeaffeccuranz- und Bodmereiwesens, ed. Nolte, I, S. 38, erachtete das Obergericht dieses von der Beklagten behauptete Erfor- derniß schon nach dem ursprünglichen Begriffe der Rückversicherung und der Lehre vom Interesse für unbegründet. Die Reaffeccuranz, als Versicherung eines Versicherungsrisicos, unterscheide sich prin- cipiell gar nicht von der Versicherung sonstiger Gefahren, und könne so gut wie diese übernommen werden, ehe eine Gefahr vorhanden sei und auch ohne daß eine solche möglicher Weise eintreten werde, wie dieß ja beim Ristorno vorkomme; es könne daher ilnbedenklich auch ein erst beabsichtigtes Versicherungsrisico rückversichert werden. Das Risico sei von der Klägerin ausdrücklich als Reaffeccuranz der Be- klagten aufgegeben; diese Aufgabe entspreche der Wahrheit voll- kommen ; daß die Hauptversicherung bereits abgeschlossen sei, liege darin nicht. Die dem zweiten Einwand der Beklagten entsprechende Frage, ob hier eine Anzeige unterblieben sei, welche für Beurtheilung der Gefahr von so erheblichem Einflüsse gewesen sein würde, daß sie aus den Entschluß der Beklagten hätte einwirken können oder müssen, H.-G.-B., Art. 810, ward von beiden Instanzen gleichmäßig verneint. Es sei schlechter- dings unerfindlich, weshalb es der Beklagten nicht vollständig gleich- gültig habe sein können, ob die Hauptversicherung bei Aufgabe der Reaffeccuranz schon definitiv abgeschlossen war oder nicht. Im Gegen- theil ergebe sich aus dem, was Klägerin über den zwischen den Parteien bestandenen Geschäftsverkehr beigebracht habe, daß Beklagte auf diesen Umstand nicht das geringste Gewicht gelegt, ja daß sie in einem ganz gleichartigen Falle unbedenklich Schadensersatz geleistet habe, obschon damals die Rückversicherungspolice 3 Tage früher datirte als die Hauptpolice. Erk. des Brem. Handelsgerichts vom 15. Novbr. 1866 und des Brem. Obergerichts als Appellationsinstanz vom 26. Januar 1867 in S. der Ersten Emder Asseccuranz- compagnie c. die Neue Asseccuranzcompagnie. St.

Freie Städte. Art. 797.

Zu Art. 797. Aufgabe des Facturabetrages der versicherten Waare an die Versicherer und Aufnahme dieser Aufgabe in die Police macht letztere noch nicht zu einer taxirten. Kläger schlossen mit verschiedenen Assecuradeurs, darunter der Bekl-, eine Versicherung auf „25,000 Thlr., Tabaksstengel p. Energie incl. Prämie und 10 Proc. imaginären Gewinn, nähere Aufgabe Vor- behalten;" sie wollen dem abschließenden Mäkler den schriftlichen Auftrag gegeben haben mit dem Zusatze „Facturabetrag incl. Prämie und 10 Proc. imaginären Gewinn" und behaupten, der Mäkler habe diesen schriftlichen Auftrag vor Abschluß den Bekl. vorgelegt; sie geben an, es seien mit dem Bekl. bereits wiederholt Versicherungen auf Tabaksstengel von ihnen abgeschlossen, wobei stets der Factura- betrag als Taxe angenommen sei. Dieß sei auch dießmal die Absicht der Parteien gewesen. Nach dem Abschlüsse sei Nachricht einge- troffen, daß das Schiff Energie in Brooklyn gesunken sei, nachdem bereits 289 Faß Tabaksstengel geladen gewesen, zugleich sei die Fac- tura über diese 289 Faß angelangt, die Kläger dem Mäkler, dieser den Bekl. vorgelegt habe, wornach die Police folgendermaßen ausge- fertigt sei: 16,208 Thlr.

289 Faß Stengel Factura # 15,422 37 a 1063/2 Thlr. 14,481 7 Prämie l»/4o/0 253 30 Thlr. 14,734 37 10 Proc. imaginären Gewinn 1473 29 Thlr. 16,208 —

Der Verlust sei ein totaler gewesen, der Bekl. weigere sich aber, den facturirten Betrag als Taxe gelten zu lassen; Kläger be- antragen Verurtheilung des Bekl. zur Erstattung des Schadens nach Maßgabe dieser Taxe. Beklagte bestritten, daß der Facturapreis als Taxe vereinbart sei, es gelte daher die Police als eine offene, und der Schaden sei nach dem Einkaufspreise, der bedeutend geringer sei, zuzüglich Prämie und 10 Proc. imaginären Gewinn zu zahlen. Welchen Auftrag Kläger dem Mäkler gegeben, wüßten Bekl. nicht, das Geschäft sei so abge- schlossen, wie der Schlußzettel laute, in dem weder von einer Taxe

Freie Städte. Buch V, Tit. XI.

noch von dem Facturawerth die Rede sei. Die Factura sei allerdings den Bekl. später durch den Mäkler vorgelegt, Bekl. hätten dieß so auf- gefaßt, als behaupteten Kläger, der Facturabetrag sei der Einkaufs- preis und in diesem Sinne, nicht im Sinne einer Taxe sei desselben in der Police Erwähnung gethan; alle früheren Versicherungen mit Kläger über Stengel seien von dem Bekl. in demselben Sinne abge- schlossen. Von einer Taxe sei in der ganzen Police gar keine Rede. Das Gericht erkannte, die Police an sich betrachtet erweise nicht, daß sie eine taxirte habe sein sollen, indessen sei es doch möglich, daß die Versicherung von den Parteien als taxirte, mit dem Facturabetrag als Taxe, gewollt sei, und schade es solcher Absicht der Contrahenten nicht, wenn dieselbe in der Police keinen Ausdruck gefunden habe. Den Klägern ward darnach der Beweis auferlegt: daß die Absicht beider Contrahenten dahin gegangen sei, daß die in der Facturaaufgabe und der Police enthaltenen Angaben als vereinbarte Werthbeträge der Versicherung sollten zu Grunde gelegt werden. Beide Theile appellirten gegen diese Entscheidung; dieselbe ward aber vom Obergericht bestätigt. Erk. des Brem. Handelsgerichts vom 25. Octbr. 1866 und des Brem. Obergerichts als Appellationsinstanz v. 1. De- cenlber 1866 in S. Lürmann & Toel c. den Norddeutschen Lloyd. St.

Zu Buch V, Tit. XI. Der bei dem Handelsgerichte zu Bremen anhängig gemachte Proceß von D. H. Wätjen & Comp, das., Kläger, wider die Asse- curanz-Compagnie, vertreten durch Heinr. Claußen und Gen., Ver- klagte, eine Seeversicherung betr>, hat ein allgemeines Interesse her- vorgerusen, weil durch denselben deutsche Handelsgerichte veranlaßt worden sind, über die staatsrechtliche Stellung der sog. südamerika- nischen Conföderation ein Urtheil abzugeben. Die Redaction hat deßhalb geglaubt, die ihr gebotene Gelegenheit benutzen zu sollen, um den Lesern dieses Archivs eine genauere Kenntniß von diesem Rechts- falle zu geben und das erstinstanzliche Erkenntniß alsbald mit- zutheilen. Die Kläger versicherten bei den Beklagten laut Police vom

Freie Städte. Buch V, Tit. XI.

4. März 1865 auf das Casco der Hawaischen Barke Harvest und deren Ausrüstung als Wallfischfänger resp. den erbeuteten Segen für die Zeit vom 24. Dec. 1864, an welchem Tage das Schiff von Honolulu gesegelt war, bis zu dessen Rückkunft nach diesem Platze die Summe von 20,000 ß. Gold, Taxe Vorbehalten, „blos für See- gefahr" und „nur gegen Totalverlust." Am 26. März 1865 lief die Harvest, nachdem bereits ein Segen von 350 Fässern Thran erbeutet war, in den Hafen der brittischen Insel Ascension ein, um sich mit Holz und Wasser zu versorgen. Einige Tage nachher erschien dort ein bewaffnetes Dampfboot, welches sich quer ins Fahrwasser legte, eine der Mannschaft der Harvest unbekannte Flagge aufhißte und zu jedem der im Hafen liegenden Schiffe ein Boot mit Bewaffneten entsandte. Der An- führer des an die Harvest anlegenden Bootes befahl den Leuten dieses Schiffes die Hawaische Flagge einzuziehen, was auf Anordnung des ersten Officiers der Harvest, deren Capitän gerade am Lande war, geschah. Hierauf wurden die beiden ersten Schifssofficiere der Harvest gefangen weggeführt und eine Wache an Bord gesetzt. Als der Ca- pitän der Harvest vom Lande zurückkehrte, wurde er gleichfalls ge- fangen an Bord des Dampfers gebracht und dort von dem Anführer ins Verhör genommen. Die Harvest war bis November 1862 in New-Bedford, im Staate Massachusetts, einregistrirt als Eigenthum von Unterthanen der Vereinigten Staaten von Nordamerika, war seit dem 25/27. No- vember jenes Jahres ausschließliches Eigenthum dreier Hawaischen Kaufleute, als solches in den Hawaischen Schiffslisten einregistrirt, und hatte seitdem für diese Eigenthümer als Wallfischfänger gefahren. Die Mannschaft war in Honolulu angemustert, und bestand aus 37 Mann und dem Capitän, darunter 29 eingeborene Sandwichin- sulaner. Das Schiff führte an Bord den hawaischen Registerbrief und die hawaische Musterrolle nebst den hawaischen Schiffsartikeln, die einzigen nach hawaischen: Rechte erforderlichen Schiffspapiere. Es hatte nur die hawaische Flagge an Bord und trug die Worte Harvest of Honolulu am Spiegel. Bei dem Verhöre wurden dem Befehlshaber des Dampfers die Schiffspapiere vorgelegt; dieser richtete an den Capitän der Harvest die Frage: Can you swear that this vessel was legally sold to

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foreign owners ? Der Capitän antwortete: I believe it to be so. Darauf erklärte der erstere, er confiscire das Schiff, und ließ den Capitän in Eisen legen. Am folgenden Tage wurde die Mannschaft der Harvest bis auf Einen gezwungen, das Schiff zu verlassen und dieses darauf längsseit des Dampfers geholt, dessen Bemannung den Chronometer, die son- stigen Navigationsinstrumente, die Karten, den gesammten Mund- vorrath, alle neue Segel, 40—50 Faß Thran und Anderes aus dem Schiffe entnahm, letzteres darauf in Brand steckte und auf ein Riff treiben ließ, wo es gänzlich vom Feuer verzehrt wurde. Der fragliche Dampfer erwies sich als der in Liverpool erbaute und daselbst einregistrirte Seaking, war zum größten Theil mit eng- lischer Mannschaft besetzt, wurde an Bord Shenandoah genannt, und stand unter Commando von James E. Waddell, welcher gestützt auf eine angebliche Commission der sog. Regierung der conföderirten Staaten von Nordamerika mit seinem Schisse die Flagge der Ver- einigten Staaten auf den Meeren verfolgte. Auf Grund dieser Ereignisse reclamirten die Kläger von den Versicherern die Versicherungssumme, indem ein Totalverlust durch Seeraub vorliege, für den die Versicherer nach § 26 *) und 23 der Brem. Bedingungen zu haften hätten. Die Versicherer weigerten Zahlung und begründeten auf nun- mehr erfolgende Klage ihre Weigerung damit, daß kein Fall eines Seeraubes vorliege, der Shenandoah sei ein conföderirter Kaper ge- wesen, die conföderirte Regierung aber während des Krieges eine

*) In § 26 heißt es: Bei Versicherungen blos „gegen totalen Verlust" gilt als solcher nicht allein, wenn ein Schiff mit oder ohne Ladung untergeht oder aufbrennt, wenn es im Kriege für gute Prise erklärt wird oder durch Seeraub verloren geht rc. In §23 heißt es: Bei einer Versicherung mit der Clausel „blos für Seegefahr" wird der Risico des Versicherers zwar durch Anhaltung und Aufbringung des Schiffs nicht unterbrochen, sondern dauert bis zum Ende der versicherten Reife oder bis zur Condemnation des versicherten Gegenstandes fort, aber der Versicherer haftet weder für Beraubung, Beschädigung oder Vernichtung des versicherten Gegen- standes durch Kriegsschiffe oder Kaper, noch für Abfindungen und Unkosten der Anhaltung und Reclame, sowenig als für sonstige unmittelbare Folgen einer feindlichen Behandlung; re.

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ordnungsmäßige, mit allen Prärogativen ausgerüstete Regierung, welche daher insbesondere als eine kriegführende Macht und berech- tigt zur Ausstellung von Kaperbriefen anerkannt werden müsse. Eventuell behaupteten Beklagte, der Verlust sei durch eigne Un- vorsichtigkeit der Eigenthümer des Harvest herbeigeführt, indem sie, da doch das Schiff in den Nordstaaten erbaut, Eigenthum von Un- terthanen dieser Staaten gewesen und mitten im Kriege der Süd- und Nordstaaten, wirklich oder pro forma, an hawaische Unterthanen verkauft sei, nicht dafür gesorgt hätten, daß die nöthigen Legitimations- papiere, namentlich die Kaufverträge, an Bord waren. Dieß sei um so unverantwortlicher gewesen, als die Shenandoah damals notorisch in jenen Gewässern Jagd gemacht hätte. Auch den Capitän treffe eine Schuld wegen seiner auffälligen unbestimmten Antwort, die er dem Commandeur der Shenandoah gegeben. Nachdem die Kläger hierauf replicirt hatten, erließ das Han- delsgericht zu Bremen unter dem 3. Januar 1867 folgendes Urtheil: Daß unter Verwerfung sämmtlicher Einwendungen die Be- klagten und zwar jeder derselben verurtheilt seien, die in der Police (3) von ihm auf das Casco des hier fraglichen Schiffs Harvest gezeichnete Summe nebst Zinsen a 6% seit dem 1. März 1866 unter Absatz des pro rata davon zu kürzenden Betrags des Erlöses aus den beiden zurückgelie- ferten Chronometern innerhalb 8 Tagen zu bezahlen, den Klägern auch binnen gleicher Frist die Kosten dieses Pro- cesses zu erstatten. und fügte demselben nachstehende Entscheiduugsgründe bei: Die Parteien sind darüber ganz einig, daß das von dem Be- klagten laut Police (3) unter den darin und in (14) enthaltenen Be- dingungen „blos für Seegefahr und nur gegen Totalverlust" ver- sicherte hawaische Barkschiff Harvest, nachdem es am 24. Dec. 1864 von Honolulu auf den Wallfischfang ausgegangen war, Ende März oder Anfangs April 1865, während es sich im Hasen der englischen Insel Ascension befand, von der Besatzung des unter dem Namen Shenandoah bekannten Piraten, wie Kläger behaupten, oder Kapers, wie Beklagte behaupten, beraubt, und nachdem es beraubt war, auf em Riff gesetzt, schließlich aber verbrannt ist. Ebenso herrscht darüber ein Einverständniß, daß das versicherte

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Schiff Harvest, wie dieß auch aus (4) hervorgeht, im Jahre 1825 zu Middletown in Connecticut erbaut und am 25. November 1862, während es sich in Honolulu befand, an die hawaischen Bürger und Unterthanen Thomas King, Frank Molteno und Henry Hackseld ver- kauft ist, und daß King seinen dritten Antheil laut (5) am 27. No- vember 1862 weiter an James I. Powsett verkauft hat, welcher letztere in (6) ebenfalls als „subject“ der hawaischen Regierung be- zeichnet ist. Das Schiff ist dann laut (6) am 1. December 1862 als hawaisches Schiff registrirt, hat die hawaische Flagge und den Registerbrief (6) erhalten und hat unter diesen Verhältnissen mehr- fach, zum Wallfischfange von seinen neuen Rhedern ausgerüstet, Reifen zu diesem Behufe gemacht, nämlich wie aus (8) p. 17 hervor- geht, eine vom December 1862 bis October 1863, eine zweite vom December 1863 bis October 1864 und endlich eine dritte, zu der es im December 1864 Honolulu verließ und auf welcher die schon er- wähnte Katastrophe eintrat. Unbestritten hat ferner das Schiff auf dieser Reise die hawaische Flagge geführt und hatte keine andere an Bord, es hat ebenso mit sich geführt den hawaischen Registerbrief, sowie die Musterrolle (7), Documente, welche nach dem Zeugniß des beeidigten Oollcctor ge- neral in Honolulu, William F. Allen in (8) p. 31 vollkommen ge- nügen sollen, um zum constatiren, daß das Schiff hawaisches Eigen- thum sei. Es ist endlich von den Beklagten nicht in Abrede gestellt und erhellt auch aus dem Blaubuche (11), cf. z. B. p 41. 61—63. 72 rc. 167. 144; daß im October 1864 ein englisches Dampfschiff, der Sea-King, von London aus angeblich nach Bombay expedirt worden ist, während ein anderes Dampfschiff „the Laurel" gleichfalls unter engl. Flagge von Liverpool ausging, letzteres reichlich mit Kriegsbedürfniffen aller Art ausgerüstet, daß beide Schiffe in der Nähe von Madeira ein- ander trafen, der größte Theil der an Bord der Laurel befindlichen Personen auf den Sea-King überging, alle Kriegsbedürfnisse auf dieses Schiff übergeladen wurden und von diesem Augenblicke an der Sea-King den Namen Shenandoah angenommen und seine verderb- lichen Raubzüge, insbesondere gegen die Handelsfahrzeuge der Ver- einigten Staaten angetreten hat, wobei es sich allerdings als Kaper

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der südlichen Conföderation gerirt hat, wie denn auch der Comman- deur dieses Schiffes sich mehrfach cf. (11) z. B. p.98 lieutenant commanding confederate States steamer „Shenandoah“ bezeichnet und behauptet hat, idid. p. 150, daß er seine Anstellung im October 1864 „under Orders from the naval Department of the confederate States“ erhalten habe. Das Schiff Harvest ist hier bei den Beklagten mit Thlr. 20,000 versichert, und fordern die Kläger jetzt diese Summe als Schadens- ersatz für den eingetretenen Totalverlust. Da hier nach der Police (3) die Bedingungen (14) entscheiden, so fragt es sich, ob die Handlungen, durch welche das Schiff Harvest vernichtet ist, als ein Act der Piraterie anzusehen sind, oder ob man dieselben als, wenn auch illegale, Handlungen eines Kriegsschiffs oder Kapers ansehen muß, indem im letzteren Falle die Beklagten nicht verpflichtet sein würden, den Schaden ersetzen zu müssen, Art. 23 in (14), im ersteren aber allerdings, cf. Art. 1 (14). Um diese Frage beantworten zu können, ist es erforderlich, zu- nächst zu untersuchen, ob die südlichen Staaten der Vereinigten Staaten Nordamerika's, welche unter dem Namen einer Confödera- tion eine Trennung derselben von dem unter dem Namen „Union" bekannten Staatenbunde gewaltsam angestrebt haben, einen Staat im rechtlichen Sinne des Wortes gebildet haben, dergestalt, daß die Regierung dieses neuen Staates für berechtigt erachtet werden könnte, diejenigen Rechte und Befugnisse zu beanspruchen und auszuüben, welche als Ausfluß der höchsten Regierungsgewalt angesehen werden müssen und nach völkerrechtlichen Grundsätzen als solche allgemein angesehen werden, wohin namentlich auch nach amerikanischem Staats- rechte das Recht gehört, Kaperbriefe ertheilen zu können, da dieses Recht ebenso wie das Recht der Kriegserklärung ein Attribut der höchsten Staatsgewalt ist, sodann aber die weitere Frage zu beant- worten, welchen Einfluß die Nichtanerkennung dieses neu zu bilden versuchten Staats abseiten desjenigen Staats hat, dessen Gerichte angerufen sind. Unter einem Staate kann man aber nur eine stetige Verbindung von Menschen unter einem Gesammtwillen zu dem Zwecke, um den äußern wie sittlichen Bedürfnissen der menschlichen Natur zu genügen,

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verstehen, wobei denn zu der Existenz dieser Verbindung nothwendig gehört, daß dieselbe dauernd und mit den nöthigen Mitteln und Kräf- ten ausgerüstet sei, um sich in ihrer Vereinzelung behaupten zu können und daß die Verbindung selbst eine stetige zur Erreichung der angegebenen Zwecke sei, weßhalb dann auch eine Staatsgewalt zur Führung und Vollendung der Verbindung vorhanden sein muß. Heffter, europ. Völkerrecht der Gegenwart, S. 29. 30. Es ist ferner hervorzuheben daß, mögen auch alle factischen Elemente zu der Bildung eines neuen Staats vorhanden und gege- ben sein, doch in allen den Fällen, in denen, wie dem vorliegenden, durch eine Empörung wider die factisch wie rechtlich bestehende Staats- gewalt Ein Theil sich gegen dieselbe auflehnt, nicht eher dieser Theil als abgesonderter Staat gelten kann, so lange jene frühere Staats- gewalt nicht factisch aufgegeben ist, oder rechtlich als aufgegeben muß angesehen werden, indem bis dahin insbesondere in den Beziehungen zu dritten Staaten jene Staatsgewalt als fortdauernd gilt und eine Anerkennung jener neuen Verbindung als eine Beleidigung gegen die bestehende Staatsgewalt aufgefaßt werden muß. Kl üb er, europäisches Völkerrecht, § 23. vergl. auch Vattel, droit des gens, TomI, §4, not. 1. Hieraus folgt als nothwendige Consequenz, daß die Gerichte des- jenigen Landes, mit dem die bestehende Staatsgewalt des fremden Staats in freundschaftlichen Beziehungen steht, so lange denselben als rechtlich existirend anerkennen müssen, als nicht die eigene Staats- gewalt die Trennung und damit den neuen Staat als solchen aner- kannt hat. Mit Recht sagt daher auch Wheaton, el&nents du droit international, I, p. 33: „tant que l’dtat nouveau n’aura pas ete reconnu par tous les autres etats, il ne pourra reclamer l’exercise de sa souverainete que dans ses relations avec les etats qui Tauront reconnu“ und fährt dann, nachdem er ausgeführt, daß eine solche Anerkennung des neuen Staats durch andre Staaten nur durch deren Staatsge- walt geschehen könne, fort ibid. p. 37: „tant que l’independance de l’etat nouveau n’a pas ete r^connue par le pouvoir souverain de l’etat

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Pranger oü sa souverainet^ est mise en question ou par le gouvernement de l’etat auquel il appartenait precedemment, les tribunaux et les sujets d’autres Etats doivent regarder Taneien ordre de choses comme ayant continue ä subsister legalement.“ Wendet man diese Grundsätze hier an, so ergibt sich zunächst, daß die sog. conföderirten Staaten niemals, aller Anstrengungen, die sie gemacht haben, unerachtet, einen Staat gebildet haben, indem ihre Verbindung keine stetige und dauernde gewesen G, sondern nur so lange gedauert hat, als es ihnen möglich war, einen bewaffneten Widerstand gegen die Regierung der Vereinigten Staaten zu leisten, und jene Verbindung in dem Augenblicke aufhörte und der Gehorsam gegen die Regierung zu Washington wieder zurückkehrte, als das Kriegsglück zu Gunsten dieser sich entschieden hatte, so daß jener süd- lichen Conföderation schon das Requisit der Dauer und Stetigkeit, nicht weniger das der erforderlichen Mittel und Kraft bei dem Be- streben , einen eigenen Staat zu bilden, fehlte, weßhalb auch die Ge- schichte zwar wohl von einem hartnäckigen und mehrere Jahre lang fortgesetzten Kampfe, einer Empörung und Rebellion zu jenem Zwecke, nicht aber von einem neu gebildeten Staate, der aus dem Bürger- kriege hervorgegangen wäre, berichten kann. Ebensowenig ist aber auch jene Conföderation jemals als Staat anerkannt, am wenigsten von Bremen, und die Bremischen Gerichte haben daher den Zustand, wie er vor der Secession bestanden hat, als den während des amerikanischen Bürgerkrieges stets rechtlich fort- dauernden zu betrachten. Haben nämlich auch, so viel bekannt wor- den, Großbritannien und Frankreich die Conföderation als kriegfüh- rende Partei—nicht als Staat — anerkannt, so ist diese Anerkennung, welche nur eine Frage der Politik und Klugheit ist und in concreto gewesen ist, Wheaton, ioe. cit. p. 37 ; für den Bremischen Richter in keiner Weise maßgebend, und es gilt hier ganz das, was Vattel, ioc. cit. II, § 78 sagt, bei Gelegenheit, wo er von den Usbecken und anderen räuberischen Völkerschaften spricht: les corsaires ont la prudence de respecter ceux qui

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seraient 1s plus 6U «tut de les chatier, et les nations qui savent se conserver libres les routes d’un riebe commerce, ne sont point fächees que ces routes de- meurent fermees pour les autres. Es steht nun aber nach dem höchsten Gesetze der Vereinigten Staaten, der Verfassung derselben, nur dem Congreß das Recht zu, Kaperbriese zu ertheilen, de punir les actes de piraterie sur les hautes mers ainsi qu ; les offenses contre le droit des gens, de declarer la guerre, d’accorder des lettres de marque et de repressailles, et de regier les prises mari- times etc. Wheaton, loc. cit. p. 69; nicht aber den einzelnen Staaten oder mehren in Verbindung mit einander, ibid. p. 70. aucun des etats de TUnion ne peut faire seul ni al- liance, ni confederation, delivrer des lettres de mar- que ou de repressailles etc. ujib daraus folgt wiederum, daß, da nicht hat behauptet werden könne, dH der Befehlshaber der Shenandoah einen Kaperbrief — lettre de marque, — von Seiten des nordamerikanischen Congresses erhalten habe, das sogenannte naval department in Richmond, von welchem jener Befehlshaber Waddel seine Commission will erhalten haben, rechtlich nicht befugt erachtet werden kann, einen solchen Kaper- brief, wenn er überall ertheilt worden ist, auszustellen, das Brem. Gericht vielmehr ganz in Uebereinstimmung mit der Proelamation des Präsidenten Lincoln (12) die Zerstörung des Schiffes Harvest durch das Schiff Shenandoah für einen Act der Piraterie hal- ten muß. Das Völkerrecht unterscheidet nämlich durchgängig und genau zwischen Piraten und Kaperer und bezeichnet als erstere — Seeräuber — solche, welche National - und andere Schiffe gewaltsam anhalten, wegnehmen, berauben und resp. zerstören, ohne dazu einen Auftrag von Seiten einer zu solchem Aufträge legitimirten kriegführenden Partei erhalten zu haben, während unter Kaper, armateurs, solche Schiffe verstanden werden, welche mit einer Commission von Seiten Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 3

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eines kriegsführenden Staates versehen sind, um Schiffe der feind- lichen Nation wegzunehmen, für deren Handlungen aber der Staat, der sie ertheilt hat, verantwortlich ist. Dabei soll denn auch nach der Ansicht vieler bewährten Autori- täten nur der Träger der höchsten Staatsgewalt eines anerkann- ten Staates solche Kaper- oder Markbriefe zu ertheilen berech- tigt sein. M. Pöhls, Seerecht, Th. 3, § 505. G. F. v. Martens, Versuch über Kaper u. s. w., Göt- tingen, 1795, § 1 verbis: Der Kaper ist vom See- räuber darin verschieden: 1. Der Kaper ist mit einer Commission oder Markbrief eines Souverains versehen, dergleichen der Seeräuber nicht aufzuweisen hat. Klüber, europ. Völkerrecht, 2. Aufl., § 260. Weiske, Rechtslexicon, sub voce: Schiffs- und See- recht, Bd. IX, S. 784. Heffter, europ. Völkerrecht, S. 182 u. S. 232: „Das Recht zur Ausfertigung der Kaperbriefe gebührt indeß nur den wirklich kriegführenden Hauptparteien. Eine Auxiliarmacht hat das Recht nicht, so lange sie ihren Charakter als bloße Hülf^- partei behaupten will; ebenso können Privatschiffe, die blos zur Ver- theidigung armirt sind, nur unter Autorisation ihrer Staatsgewalt mittelst sog. lettres de commission Seebeute machen." Vattel, le droit des gens, Tom III, § 227 u. § 229, sowie in Not. 1: de 1L est venue la necessite pour les corsaires d’ob- tenir du chef de l’Etat une autorisation expresse (lettre de marque) et 1’Obligation de faire prononcer sur la validite des prises. Hautefeuille, des droits et des devoirs des na- tions neutres, 2. edit., Tom I, pag. 171: II est d’ailleurs reconnu par tous les peuples que dans les guerres maritimes, ainsi que nous allons le voir, tout individu qui commet des actes d’hostilite sans avoir pris une Commission reguliere de son souverain, encore qu’il fasse bonne guerre, estregarde et traitö comme coupable de piraterie.

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Wenn somit feststeht, daß die Conföderation der südlichen Staa- ten von Nordamerika niemals einen Staat gebildet hat, daß sie auch niemals als Staat anerkannt ist, daß folglich eine wirkliche und an- erkannte Staatsgewalt nicht vorhanden gewesen ist, welche dem Schiffe Shenandoah einen Kaperbrief auszustellen für nach den Grundsätzen des Völkerrechts berechtigt erachtet werden kann, so folgt aus diesem, zumal für die Gerichte eines Staats, dessen Staats- gewalt nicht jene Conföderation, sondern im Gegentheil einzig und allein die anerkannte Regierung der Vereinigten Staaten in Wa- shington fortwährend als Trägerin der höchsten Staatsgewalt sämmt- licher zu einem Staatenbunde vereinigten nordamerikanischen Staa- ten respectirt hat, daß diese Gerichte auch nur diese Regierung als fortwährend in rechtlicher Function befindlich gewesen betrachten und alle Handlungen, die von einer derselben entgegengesetzten feindlichen Conföderation ausgegangen sind, als rechtlich nicht vorhanden an- sehen muß, weßhalb denn auch, möge das Schiff Shenandoah mit einem Kaperbriese versehen gewesen sein oder nicht, der rechtliche Charakter, der allein dem Schiffe und den Handlungen seiner Be- satzung zugeschrieben werden muß, kein andrer sein kann, als daß das Schiff ein Pirat war und die Besatzung desselben keine andre Hand- lungen als seeräuberische begehen konnte. Wenn dabei die Kläger noch ein besonderes Gewicht darauf zu legen scheinen, einestheils daß die Shenandoah stets ein englisches Fahrzeug geblieben sei, da sie sich nie in einem amerikanischen Hafen aufgehalten und keinen amerikanischen Registerbrief erhalten habe und anderntheils, daß die Handlungen der Besatzung die äußersten Gewaltthaten enthielten, daß auch die genommenen Schiffe vor ein Prisengericht nicht gestellt seien, sondern daß ganz nach Gutdünken mit ihnen verfahren sei, so übersehen sie dabei, daß die souveräne Staatsgewalt eines anerkannten kriegführenden Staats auch nicht An- gehörigen des'Staats Kaperbriefe zu ertheilen für befugt erachtet wird und was den andern Vorwurf betrifft, daß allerdings gegen die Grund- sätze des Völkerrechts stark und so stark verstoßen ist, wie wohl noch niemals zuvor, daß indeß nichte dritte Personen, sondern nur die- jenigen dafür verantwortlich sein würden, welche jene Handlungen begangen haben oder diejenige äs facto Gewalt, unter deren Autori- sation die in den Acten angezeigten Gewaltthaten verübt sind.

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Die Beklagten machen sodann noch den Versuch, das Verfahren der eigentlich versicherten Partei als ein schuldvolles hinzustelleu, indem sie behaupten, daß dem Schiffe Harvest die erforderlichen Pa- piere gefehlt hätten, um dessen Eigenschaft als hawaisches Schiff zu constatiren und daß der Capitän sich unvorsichtig geäußert habe. Allein es liegt auf der Hand, daß nach dem Vorgetragenen diese Einwendungen, auch wenn sie begründet sein sollten, was sie nicht sind, verworfen werden müssen, indem es dem Befehlshaber der Shenandoah an sich schon an jeder rechtlichen Befugniß, das Schiff Harvest überhaupt anzuhalten und zu untersuchen, geschweige denn es zu berauben und gar zu verbrennen fehlte, mochte der Be- fehlshaber der Shenandoah dabei auch immerhin in gutem Glauben an seine rechtliche Befugniß zu solchen Handlungen verfahren. Sodann aber ist es ein anerkannter feststehender Grundsatz, daß im Allgemeinen der Charakter eines Schiffes von dem National-Cha- rakter des Eigenthümers abhängt und dieser von seinem Domicil bestimmt wird, daß aber im Uebrigen jeder Staat selbstständig die Bedingungen für die Nationalität der Schiffe bestimmen und vor- schreiben kann, was zur Erlangung dieser Nationalität erforderlich sei und welche Documente ein Schiff an Bord haben müsse, um auch jedem Dritten gegenüber den Charakter der Nationalität zu con- statiren, Wheaton, loc. cit. I, p. 332; worüber auch nur, wenn nicht offenbare Willkür herrschen soll, die Gesetze des Landes, dem das Schiff angehört, entscheiden können, da Schiffe allgemein als Theile des Staatsgebiets betrachtet werden. Pöhls, loc. cit. § 514 a. Klüber, europ. Völkerrecht, § 244. Weiske, loc. cit. Bd. IX, p. 782. Nun ist aber unbestritten das Schiff Harvest hawaisches Eigen- thum gewesen, es hat die Flagge dieses Landes geführt und hat außerdem den Registerbrief und die Musterrolle an Bord gehabt und sind diese vorgelegt; Urkunden, welche nach dem Zeugnisse in (8) p. 31 ausreichen, um sowohl die Nationalität des Schiffs als der Mannschaft zu constatiren. Daß der Capitän sich vorsichtiger oder vielmehr bestimmter hätte äußern können, mag richtig sein, allein einmal kommt dabei in Be-

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tracht, daß seine Ausdrucksweise eine bei Personen seines Standes durchaus gangbare ist und darin die positive Versicherung, daß das Schiff hawaisches Eigenthum sei, liegen sollte, sodann aber war gar nicht zu erwarten, daß das Benehmen des Befehlshabers der She- nandoah ein anderes gewesen sein würde, nachdem schon vor dem Erscheinen des Capitäns der Harvest die Flagge hatte heruntergelassen werden müssen und feindselige Absichten bereits geäußert waren. Wenn schließlich noch die Beklagten darauf Hinweisen, daß die Art und Weise, wie Waddel in Australien von den englischen Behör- den behandelt sei und wie er sofort, nachdem er von der Capitulatiou des Generals Lee unterrichtet worden, seine Rückreise nach Europa angetreten, sich jeder ferneren Feindseligkeit enthalten und das Schiff den englischen Behörden in Liverpool überliefert habe, ebenso wie der Umstand, daß die Regierung von Washington die Auslieferung des Schiffs Shenandoah und seiner Besatzung verlangt, ja vielfach mit der Conföderation selbst tractirt habe und daraus folgern wollen, daß in diesem Falle nicht von einem Piraten geredet werden könne, so kommt dagegen in Betracht, daß, nachdem England die Conföderation als kriegführende Partei anerkannt hatte, die englischen Behörden in den Colonien, vorausgesetzt, daß wirklich ein Kaperbrief ertheilt war, kaum anders verfahren konnten, zumal in England selbst und unter den tonangebenden Claffen seiner Bevölkerung die Shmpathieen für die Südstaaten laut genug geworden sind und gerade England als Seemacht und im Besitze von Canada u. s. w. ein dringendes Inte- resse daran hatte, daß die Union geschwächt und seinem Nebenbuhler eine Macht an die Seite gerückt werde, von der wenigstens zu erwar- ten war, daß sie bei künftigen Differenzen dem englischen Interesse sich nicht abgeneigt zeigen werde, daß ferner Waddell, wollte er micht augenscheinlich seine und seiner Leute Lage wesentlich verschlimmern, den besten Ausweg ergriff, der sich ihm darbot, und dorthin das Schiff zurückbrachte, woher es gekommen, und wo er sich eines ausreichenden Schutzes für das Pri- vateigenthum und die Personen von vornherein versichert halten konnte, daß ebenso auch der Anspruch der Regierung zu Washington auf das Schiff Shenandoah, als res nocens, vollkommen gerechtfertigt war, mochte es gehören, wem es wollte, zumal sich ein Eigenthümer zu demselben nicht gefunden hat,

Herzogthum Braunschweig

Herzogthum Braunschweig. Art. 112.

daß endlich, was das Abschließen von Conventionen mit der Armee der südlichen Staaten, Auswechselung von Gefangenen u. s. w. betrifft, dieß Alles Sache der Politik und Menschlichkeit war — in keiner dieser Handlungen aber die Anerkennung der südlichen Con- föderation enthalten ist, welche vielmehr von der Unionsregierung stets und mit endlichem Erfolge bekämpft ist. Gegen dieses Urtheil haben Beklagte Appellation eingelegt, es ist inzwischen die Sache verglichen worden.

IX. Herzogthum Sraunschumg. Zu Art. 112. Eidesleistung von Gesellschaftern, welche in einem Processe Partei sind. 1. Der Ackermann Wolff und 5 andere Personen waren mit einander zu einer Erwerbsgesellschaft zusammengetreten. Die Gesell- schaft wurde von Dehne auf Bezahlung einer von einem Mit- gliede contrahirten Gesellschaftsschuld verklagt. In dem Processe acceptirten sämmtliche Beklagte den ihnen deserirten Haupteid. In dem Schwörungstermine verweigerte ein Mitbeklagter die Eides- leistung , während die übrigen Beklagten den Eid ableisteten. Das Kreisgericht Wolfenbüttel verurtheilte am 26. April 1865 sämmtliche Beklagte solidarisch zur Zahlung, und bestätigte das Obergericht da- selbst am 21. September 1865 die Entscheidung aus folgenden Gründen: Die Klage ist auf Verurtheilung der Beklagten in solidum zur Bezahlung der libellirten Gesellschaftsschuld gerichtet; eine Ge- sellschaftsschuld aber, wenn auch nur von einem der socii contrahirt, verpflichtet doch wegen der bei allen sociis vorhandenen praepositio institoria auch die übrigen solidarisch, uud jeder Genosse ist wegen des bestehenden Societätsverhältnisses bei der subjectiv einem andern Genossen obliegenden, aus der Socität herrührenden Verbindlichkeit völlig gleichmäßig betheiligt. Es ist deßhalb auch in früheren Ent-

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scheidungen des hiesigen höchsten Gerichtshofes (siehe die unter 2 mit- getheilte Entscheidg. v. 13.Sept 1854) der Grundsatz aufgestellt, daß, weil in einem solchen Falle das endliche Resultat eines wegen einer solchen Societätsschuld gegen mehrere socii erhobenen Rechtsstreites für alle Beklagte ein gleichmäßiges sein müsse, verschiedene Erklärungen der Beklagten überzum Beweise der Klage dereferirte Eide unzulässig seien. Diesem Grundsätze zufolge hätte das Kreisgericht in dem Termine am 5. April d. I. zunächst eine Einigung der Beklagten über eine gemeinsame Erklärung derselben auf die deferirten Eide zu erreichen versuchen und, falls dieß ohne Erfolg war, die Ableistung der nach seinem eigenen Erkenntnisse v. 26. April d. I. durch die Eidesweige- rung des M. und den dadurch geführten Beweis des Klaggrundes überflüssig gewordenen Eide der vier anderen Mitbeklagten verhüten müssen. Daß das h. Kreisgericht jedoch dieses nicht gethan, kann an der solidarischen Haftpflicht der sämmtlichen Beklagten für die durch das Zugeständniß des Mitbeklagten M. nachgewiesene Gesell- schaftsschuld und an der Nothwendigkeit einer Gleichmäßigkeit des Ausfalles dieses Rechtsstreites für sämmtliche Beklagte umsoweniger etwas ändern, als das beschworene Nichtwissen und Nichtglauben in Betreff des Daseins der geklagten Gesellschaftsschuld seitens der vier Mitbeklagten der auf das Zugeständniß des M. zu basirenden An- nahme einer solchen Gesellschastsschuld nicht im Wege steht. Die Verurtheilung auch der vier appellantischen Beklagten war daher wohl begründet. Zeitschrift für Br. Rechtspflege, Jahrgang XIII, S. 183 flg. T.

2. K. hatte die Inhaber der Firma G. L. D. Nachfolger, C. und R., am 25. October 1853 vor dem Handelsgerichte zu Braun- schweig aus Erfüllung eines Kaufs in Anspruch genommen, indem er behauptete, er habe am 7. Juni 1853 mit R. verabredet, daß ihm vorbehältlich seiner definitiven Erklärung 8000 Thlr. Hörder Berg- werks-Actien zu 128 °/0 dergestalt überlassen werden sollten, daß er den Kaufpreis durch jährliche Abträge entrichte und denselben bis zur gänzlichen Abtragung mit 4% jährlich verzinse, daß er an dem- selben Tage Nachmittags mit R. nochmals über das Geschäft geredet

40 Herzogthum Braunschweig. Art. 112. habe, daß ihm dabei die Wahl voll eingezahlter Actien gestattet und ihm zugesichert sei, waß er bis zum andern Mittage die Hand an den Actien behalten solle, und daß er Abends dem Mitbeklagten C. den definitiven Abschluß des Kaufs von 8000 Thlr. voll eingezahlter Actien erklärt habe. Kläger hatte zum Beweise dieser Behauptungen den Beklagten den Eid angetragen. Die Beklagten stellten dieses in Abrede, und referirte R. den Eid, während C. den Eid acceptirte. Der Kläger erachtete diese verschiedene Erklärung aus den Eid für unstatthaft und beantragte, den Beklagten eine anderweite Erklärung auf den Eid aufzugeben. Das handelsgerichtliche Erkenntniß vom 23. December 1853 erachtete für unnöthig, auf diesen Antrag einzugehen, weil, wenn Kläger den referirten Eid ausschwören würde, dann der Beklagte R. und bei vorliegender solidarischer Haftungspflicht beider Gesellschafter auch der Beklagte C. zur Zahlung verurtheilt werden müßte, und verurtheilte, indem dasselbe annahm, daß die Ableistung des von C. acceptirten Eides unter vorliegenden Umständen unnütz und irrelevant sei, die beiden Beklagten zur Zahlung, in der Voraussetzung, daß Kläger den referirten Eid ausschwören würde. Das Obergericht nahm in seinem Erkenntnisse vom 9. März 1854 diese Argumentation für richtig an, in Erwägung, daß, da der behauptete Vertrag wegen der bei beiden sociis vorhandenen prae- positio institoria auch den andern socius vollständig verpflichte, durch Ableistung des von jenem zurückgeschobenen Eides der Vertrag zur Gewißheit erhoben und somit auch die Verpflichtung des anderen Mitbeklagten begründet werde, bei solcher Sachlage indessen das Verlangen des Letzteren, gleichzeitig zum Eide über dieselbe Thatsache im entgegengesetzten Sinne gelassen zu werden, kein Gehör finden könne, weil ein solcher Eid nur auf das Nichtwissen und Nichtglauben der Thatsachen gerichtet, die gegen R. beschaffte Beweisführung zu beseitigen nicht geeignet sei, und C. als socins des mitbeklagten Firma-Vertreters dessen Handlungen auch gegen sich gelten lassen müsse. Auf erhobene Nichtigkeitsbeschwede vernichtete der Cassationshof unterm 13. September 1854 das handelsgerichtliche Erkenntniß und wies das Gericht erster Instanz an, zuvörderst beiden Beklagten bei Vermeidung des Rechtsnachtheils der Eidesverweigerung eine gleich-

Herzogthum Braunschweig. Art. 112.

mäßige Erklärung über Acceptation oder Relation des zum Beweise des Klagegrundes deferirten Eides aufzugeben, aus folgenden Gründen: Die Klage gründet sich auf ein für die Handlungsfirma abge- schlossenes Geschäft. Als Inhaber der Firma sind beide Beklagte nicht nur dem Kläger solidarisch verpflichtet, sondern es ist wegen des bestehenden Societätsverhältnisses ein Jeder von ihnen auch bei der subjectiv seinen Genossen obliegenden Verbindlichkeit völlig gleich- mäßig betheiligt, weshalb das endliche Resultat des gegenwärtigen Processes für beide Beklagte ebenfalls ein gleichmäßiges sein muß. Daraus folgt, daß die Abgabe einer verschiedenen Erklärung von Seiten der Beklagten über den zum Beweise der Klage deferirten Eid unzulässig war, die Beklagten vielmehr zu einer gleichmäßigen Erklärung über Acceptation oder Relation jenes Eides hätten ver- anlaßt werden müssen, und der in der Replik gestellte Antrag, den Beklagten eine anderweite Erklärung über den Eid aufzugeben, war daher der Sachlage entsprechend. Indem also die Beschwerde bezweckt, es solle neben dem für den Kläger normirten Eide auch der Mitbeklagte C. zur Ableistung des von ihm acceptirten Eides gelassen nnd im Falle der Ableistung die Klage pro ruta zurückgewiesen werden, ist sie in dieser Tendenz nicht für gegründet zu halten. Es kann der Beschwerde aber auch der Sinn beigelegt werden, daß der Ausfall des Processes schon jetzt von dem für den Kläger normirten Eide abhängig gemacht ist, und in diesem Sinne ist sie für gegründet zu halten. Der hiergegen auf- gestellte Satz, daß die Haftungspflicht auch des Mitbeklagten C. so- fort rechtlich entschieden sei, wenn der Kläger den ihm von dem Mit- beklagten R. referirten Eid abgeleistet hätte, und daß dadurch die Abstattung des von dem Mitbeklagten C. angenommenen Eides als unnütz und irrelevant sich darstellen müßte, hätte nämlich nur dann volle Richtigkeit, wenn die beklagte Handlung im gegenwärtigen Pro- cesse durch R. allein vertreten, mithin von diesem letzteren die frag- liche processualische Handlung auch im Namen des Mitbeklagten C. vorgenommen wäre. Da jedoch diese Voraussetzung nicht zutrifft, vielmehr beide Mitbeklagte als Vertreter der Firma ihrer Befugniß gemäß agiren, und bei dem hier in Rede stehenden deferirten Eide auf den in dem angefochtenen Erkenntnisse hervorgehobenen Umstand,

Herzogthum Braunschweig. Art 112.

C. könne nur über Nichtwissen und Nichtglauben den Eid leisten, kein Gewicht gelegt-werden kann, so fehlt es an genügendem Grunde, der Relation des Eides durch R. einen Vorzug vor der Acceptation durch C. einzuräumen. Wenn freilich in der Erklärung R.'s, daß er den zugeschobenen Eid referire, zugleich die Erklärung zu finden wäre, er könne und wolle jenen Eid nicht leisten, so würde das in den vorigen Entscheidungen angenommene Resultat richtig sein. Denn bei erfolgter Acceptation des Eides würde der Kläger die Ableistung des Eides von beiden Mitbeklagten verlangen können, keinenfalls aber mit der Ableistung de credulitate von Seiten C.'s sich zu begnügen brauchen, und durch die Eidesverweigerung R.'s würde der Beweis geführt sein. Allein in der Relation des Eides kann eine solche Erklärung nicht gefunden werden, indem der Delat von der Relation — mit Ausnahme des in dem § 88 der Civ.-Pr.-Ord. bezeichneten Falles — ganz nach Belieben Gebrauch zu machen, gesetzlich befugt ist, und. daraus, daß er von dieser Befugniß Gebrauch gemacht hat, weitere ihm nachtheilige Folgerungen nicht gezogen werden dürfen. Darin nun, daß der Erklärung des Mitbeklagten R. über den deferirten Eid ein durch gesetzliche Bestimmungen nicht zu begründender Vorzug vor der Erklärung des Mitbeklagten C. beigelegt ist, hat nach § 130, Nr. 2 der Civ.-Pr.-Ord. eine Nichtigkeit gefunden, und daher mit Beseitigung des angefochtenen Erkenntnisses das Gericht erster Instanz angewiesen werden müssen, dem Beklagten unter dem Rechts- nachtheile der Eidesverweigerung eine gleichmäßige Erklärung über Acceptation oder Relation des zum Beweise des Klagegrundes defe- rirten Eides aufzugeben. Es versteht sich übrigens dabei von selbst, daß es den Beklagten überlassen bleibt, wie sie hinsichtlich jeder ein- zelnen in dem Eide enthaltenen Thatsache sich über den Eid erklären wollen, sobald nur diese Erklärungen von ihnen beiden gleichmäßig erfolgen. Auch bedarf es kaum der Bemerkung, daß jeder Beklagte die Punkte, wegen deren der Eid etwa gemeinsam acceptirt wird, nur nach dem Maße seiner persönlichen Wissenschaft zu beschwören braucht; daß also nach Umständen der Eine den Eid de veritate, der Andere dagegen nur de credulitate leiste. Zeitschr. f. Br. Rechtspfl., Jahrg. I, S. 176 flg. T.

Herzogthum Braunschweig. Art. 324. 325 und 342.

Zu Art. 324. 323 und 342. Erfüllungsort bei Kaufgeschäften. Die Handlung F. M. zu Braunschweig klagte bei dem dortigen Handelsgerichte gegen den Kaufmann H. zu K. eine Waarenforderung ein und führte zur Begründung der Competenz des Handelsgerichts an, daß Beklagte die fr. Waaren aus der klagenden Handlung auf vorgängige Bestellung geliefert erhalten habe, vaß die Lieferung in Braun schweig erfolgt und Beklagter nach Ablauf des ihm be- willigten Ziels von 6 Monaten aufgefordert sei, in Braunschweig Zahlung zu leisten. Der Beklagte räumte den Abschluß des Kauf- geschäfts, sowie den Empfang der Waaren und die behauptete Mah- nung ein, läugnete jedoch unter Vorschützung der Einrede des incom- petenten Gerichts, daß die Lieferung der Waare in Braunschweig geschehen sei und nahm den ihm darüber deferirten Eid an. In der Replik bestritt Klägerin die Begründetheit der opponirten Einrede und hob hervor, daß Kaufgeschäfte in dem Falle, daß von den Contra- henten über den Erfüllungsort keine Verabredung getroffen worden, nach handelsrechtlichen Grundsätzen an dem Wohnorte des Ver- käufers zu erfüllen seien, und wie sie die fr. Waaren von Braun- schweig aus dem Beklagten übersandt habe, sei sie berechtigt, auch an diesem Orte Zahlung zu fordern. Das Handelsgericht verwarf mittelst Erkenntnisses vom 4. Dec. 1863 die vorgedachte Einrede in Erwägung: daß die Ausschwörung des Eides, daß hier nicht geliefert sei, unzu- lässig erscheint, weil es lediglich Sache der juristischen Interpretation ist, welcher Ort im vorliegenden Falle als Lieferungsort anzusehen sei, nun aber in Fällen der vorliegenden Art bei mangelnder Verab- redung der Contrahenten über den Ort, wo die Erfüllung des Kauf- geschäfts geschehen soll, als Lieferungsort derjenige Ort anzusehen ist, wo der Verkäufer seine Handelsniederlassung hat, und die Ab- sendung des Kaufobjects erfolgt; Thöl, Handelsrecht, 3. Aufl., § 78, S. 325. Savignh, System, Bd. 8, S. 225; daß ferner Beklagter nicht zu behaupten vermocht hat, daß ein Lie- ferungsort von den Parteien vertragsmäßig festgesetzt sei, auch

44 Herzogthum Braunschweig. Art. 324. 325 und 342. Beklagter nicht bestritten hat, daß die qu. Maaren nach Absicht beider Parteien von hier aus haben geliefert werden sollen, und auch wirklich von hier aus geliefert seien, wie dieß in der Klage be- hauptet worden; daß bei dieser Sachlage als Ort der Erfüllung des in Rede stehenden Kaufgeschäfts Braunschweig anzusehen, und somit hier das forum contractus begründet ist, die opponirte Einrede der Jncom- petenz sich daher als unerfindlich darstellt. Auf die von dem Beklagten verfolgte Berufung wurde die vor- stehende Entscheidung durch Erkenntniß des Obergerichts zu Wolfen- büttel vom 4. October 1864 aufgehoben und die in Rede stehende Einrede für begründet erklärt. In der Revisionsinstanz ist das Appellationserkenntniß mittelst Urtheils des ersten Senats des Obergerichts zu Wolfenbüttel vom 22. November 1864 lediglich bestätigt, und entnehmen wir aus den Entscheidungsgründen Folgendes: Die allgemeine Regel, daß jeder Rechtsstreit im Gerichtsstände des Verklagten, nicht des Klägers, zu führen ist, L. 2. Cod. de jurisd., 3, 13; L. 3, 6, ubi in rem, 3, 19. C.-P.-O.,Z25; gilt auch in Betreff des speciellen Gerichtsstandes der Obligation. Denn „da die in der Person des Schuldners vorhandene Nothwen- digkeit einer Handlung das eigentliche Wesen der Obligation aus- macht," so ist der Sitz und der Gerichtsstand der Obligation im Zweifel nach dem Verhältnisse des Schuldners zu bestimmen. Savigny, System, Bd. 38, S. 201. Bei zweiseitigen Obligationen, wo jeder Contrahent als Schuldner erscheint, jeder dem andern zu leisten hat, ist daher ein doppelter Gerichtsstand denkbar, welcher nicht schon durch die Gegenseitigkeit der Leistung, sondern nur durch den — ausdrücklich oder stillschwei- gend — erklärten Willen der Parteien ausgeschlossen wird. Savigny, S. 202. Die Befugniß der Parteien, ihre Rechtsbeziehungen wie einem be- stimmten örtlichen Rechte, so auch einem bestimmten Gerichtsstände zu unterwerfen, ist in den Gesetzen anerkannt. L. 19, §2. D. dejud., 5. 1. Es liegt im Wesen der Obligation, daß der Schuldner da, wo er zu

Herzogthum Braunschweig. Art. 324. 325 und 342. 45 leisten verpflichtet ist, auch zu Recht zu stehen bereit sein muß, und es würde gegen die den ganzen heutigen Verkehr beherrschende bona fides verstoßen, wenn der Schuldner dieser Verpflichtung sich ent- ziehen wollte. Ueber den Gerichtsstand der Obligation, das forum contractus, entscheidet mithin der Erfüllungs-Ort. L. Z. D. de reb. auct. jud. poss., 42. 5. L. 21. D. de 0. et A., 44. 7. Savigny, a. a. O., S. 206 flg. Ist dieser nicht ausdrücklich verabredet oder die obligationsmäßige Leistung nicht ihrer Natur nach an einen bestimmten Ort gebunden, stehen vielmehr Handlungen, welche überall vorgenommen werden können, z. B. Geldzahlungen, in Frage, so ist unter Berücksichtigung der die Entstehung der Obligation begleitenden Umstände zu prüfen, an welchem Orte der Gläubiger die Erfüllung zu erwarten berechtigt war. Dieser gilt als Erfüllungsort und solgeweise sein Gericht als dasjenige, welchem der Schuldner sich bezüglich dieses Rechtsverhält- nisses unterworfen hat. Begründen daher die Umstände die An- nahme , daß die Parteien den Ort der C n t st e h u n g der Obligation auch als den Ort der Erfüllung gewollt haben, so ist der Ge- richtsstand an diesem Orte fundirt; wo diese Voraussetzung fehlt, ist das forum domicilii des Schuldners zugleich der Gerichtsstand der Obligation. Savigny, a. a. O., S. 221 flg. 227, Nr. IV und V. In Uebereinstimmung hiermit verordnet das A. D. Handelsgesetzbuch im Art. 324, daß die Erfüllung des Handelsgeschäfts an dem Orte geschehen muß, welcher im Vertrage bestimmt oder nach der Natur des Geschäfts oder der Absicht der Contrahenten als Ort der Er- füllung anzusehen ist, und daß, wenn es an diesen Voraussetzungen fehlt, der Verpflichtete an dem Orte zu erfüllen hat, an welchem er zur Zeit des Vertragsabschlusses seine Handelsniederlassung oder in deren Ermangelung seinen Wohnsitz hatte. Daß aber der Erfüllungs- ort zugleich den Gerichtsstand der Obligation begründen soll, ergibt sich aus der Bestimmung des Art. 325, wonach durch die dem Schuldner auferlegte Verpflichtung, in dubio Geldzahlungen aus seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an den Ort, wo letzterer zur Zeit der Entstehung der Forderung seine Handelsniederlassung resp. seinen Wohnort hatte, zu übermachen, der gesetzliche Erfüllungs-

46 Herzogthum Braunschweig. Art. 324. 325 und 442. ort des Schuldners in Betreff des Gerichtsstandes nicht geändert werden soll. In eonoreto steht nun ein Handelsgeschäft in Frage, welches durch die Bestellung der Waaren seitens des in K. domiciliirten Verklagten eingeleitet, vom Kläger acceptirt und unter Creditirung des Kaufpreises auf 6 Monate durch Absendung der bestellten Waa- ren aus seiner zu Braunschweig befindlichen Handels-Niederlassung mit Beilegung der Facturen erfüllt sein soll. So wenig Bedenken es hiernach hat, die Stadt Braunschweig, weil dort die Bestellung empfangen und die Annahme der- selben erklärt ist, als Entstehungs-Ort der Obligation Savignh, a. a. O., S. 235; und weil die Absendung der Waaren aus der dort befindlichen Handels-Niederlassung des Klägers erfolgte, auch als Ort der Erfüllung seitens des Verkäufers zu betrachten, Savignh, a. a. O., S. 225, so bestimmt muß es verneint werden, daß der Verklagte auch seiner- seits in Braunschweig zu erfüllen und den Gerichten dieses Orts in Betreff seiner Verpflichtungen aus dem geschlossenen Kaufhandel sich zu unterwerfen die Absicht hatte. Wenn der Kläger die sofortige Bezahlung der bestellten Waaren zur Bedingung der Uebergabe der- selben gemacht, das Geschäft nur Zug um Zug abschließen zu wollen erklärt hätte, und Verklagter hierauf eingegangen wäre, so könnte daraus aus die Absicht der Contrahenten das ganze Geschäft in Braunschweig abzuwickeln und in Betreff aller daraus entspringen- den Differenzen den Gerichten dieses Orts sich zu unterwerfen ge- schlossen werden. Zu einem ganz entgegengesetzten Resultate führt aber der Umstand, daß die Uebergabe der Waaren auf vorgängige Bestellung, ob mündliche oder briefliche, ist gleichgiltig, erfolgt und dem Käufer der Kaufpreis auf 6 Monate creditirt ist. Der Besteller kann, wie Savignh a. a. O. S. 237 richtig bemerkt, nicht mit Einem, der einen bleibenden Aufenthalt am Wohnsitze seines Gegners genommen, sondern höchstens mit einem Durchreisenden verglichen werden, welchem die Absicht, sich den Gerichten dieses Orts in

Hrrzogthum Braunschweig. Art. 337 flg., 357.

Betreff der ihm aus dem Geschäfte erwachsenden Verbindlichkeiten unterwerfen zu wollen, nicht beizumesfen ist. 1. 19, §. 2. D. de jud. 5. 1. Vgl. Mühlenbruch im Arch. f. civ. Prax., Bd. 19, S. 348. Daß eine einseitige Aufforderung seitens des Klägers, der Beklagte solle in Braunschweig Zahlung leisten, das forum contractus an diesem Orte nicht zu begründen vermag, bedarf keiner besondern Erörterung. Der Appellations-Richter hat hiernach mit Recht entschieden, daß der Gerichtsstand der Obligation in Betreff der dem Verklagten obliegenden Leistungen am Wohnorte des Letz- teren fundirt und die der Klage opponirte forideclinatorische Einrede begründet sei. T. Zu Art. 337 flg., inöbes. Art. 357, Abs. 3. Zeitpunkt der Anzeige des Fehlers bei erkauften unächten Samen. 47. Ist bei einer Klage auf Schadenersatz der Betrag desselben zu specificiren? 53. Darf derRichterin judicando bekannte Naturerscheinungen ignoriren? 54. Nachdem der Samenhändler W. zu B. der Zuckerfabrik S. von ihm selbst gezüchteten Zuckerrübensamen zum Preise von 21 Thlr. pr. 100 Pfd. offerirt hatte, acceptirte die genannte Zuckerfabrik mit- telst Schreibens vom 6. Februar 1865 50 Centner besten echten Rübensamen von eigener Ernte, und übersandte W. derselben demge- mäß unterm 11. Februar v. I. 12 Fässer Zuckerrübensamen Br. 5903 Pfd. zum Preise von 1070 Thlr. 18 Sgr. mit der Empfehlung, sich der reellsten und promptesten Bedienung versichert zu halten. Die genannte Käuferin hat die ihr übersandte Waare auf ihrem Wagen in den unversehrten Fässern von der Eisenbahnstation P. ab- holen und aus solchen zur Säezeit auf den ihr zugehörigen Aeckern aussäen und bewalzen lassen. Obschon die Käuferin angeblich im vorigen Jahre zur Aussaat überall keinen andern Zuckerrübensamen, als den von W. geliefert erhaltenen, verwandt hat, stellte sich Anfang August v. I. heraus, daß sich auf ihren Aeckern unter den Zucker- rüben mindestens 5% rothe Futterrüben befanden. Sie machte ihrem Verkäufer hiervon mittelst Schreibens vom 9. August v. I. Anzeige und verlangte von ihm Schadensersatz mit dem Bemerken, daß Futterrüben für sie gar keinen Werth hätten. Als W. die

48 Herzogthum Braunschweig. Art. 337 flg., 357. Zahlung der von der Käuferin geforderten Entschädigungssumme ablehnte, erhob diese bei dem Handelsgerichte zu Braunschweig gegen denselben Klage auf Schadensersatz. Das bei diesem Rechtsstreite in Betracht kommende factische Material ergibt sich zur Genüge aus dem Erkenntnisse des Handelsge- richts Braunschweig v. 11. Mai 1866, welches folgendermaßen lautet: Die Klägerin nimmt Entschädigung dafür in Anspruch, daß sich der ihr von Beklagten unter Garantie für Aechtheit und Keimkraft und als von ihm selbst gezüchtet im vorigen Jahre verkaufte Zucker- rübensamen als nicht ausschließlich von ihm selbst gezüchtet heraus- gestellt habe, und daß danach auf ihren Feldern eine Menge Futter- rüben aufgelaufen seien. Die Liquidation ihres Schadens hat die Klägerin einem beson- der» Verfahren Vorbehalten, und darauf stützt zunächst der Beklagte den Antrag, die Klage als verfrüht oder in angebrachter Maße abzu- weisen, weil eine Klage auf Verurtheilung zum Ersätze von Schaden praevia liquidatione müßig und unstatthaft sei. Allein mit Un- recht. Daß die Klägerin, wenn ihre Angaben richtig sind, einen Schaden wirklich erlitten, ist nicht allein zweifellos, sondern es ist auch von der Klägerin selbst vorläufig genügend sustantiirt, indem sie anführt, daß, während sie jetzt eine große Menge Futterrüben geerntet habe, — ein Product, welches sie, wenn Beklagter seiner Verpflich- tung nachgekommen wäre, nicht hätte erhalten dürfen, und welches sie deßhalb demselben mit Recht zur Disposition stellt, — sie einer gleichen Quantität Zuckerrüben habe entbehren müssen. Es kann also schon aus diesem Grunde nicht die Rede davon sein, daß die Klage eine müßige bleiben könnte. Die Höhe des Schadens aber zu einem besondern, nach der Entscheidung über die Hastverbindlich- keit selbst einzuleitenden Verfahren zu verstellen, ist nicht allein statv hast, sondern namentlich in einem so complicirten Falle, wie der vorliegende, sogar zweckmäßig. In der Sache selbst kann bei Lage derselben die nicht geleugnete Thatsache, daß der Beklagte selbstgezüchteten Samen versprochen, aber solchen wenigstens nicht durchweg geliefert habe, nicht mehr von entscheidendem Einflüsse sein. Dieß Verfahren des Beklagten ist allerdings nicht in der Ordnung, und würde, wenn es rechtzeitig entdeckt wäre, die Klägerin wohl berechtigt haben, die ganze Lieferung

Herzogthum Braunschweig. Art. 337 flg., 357. 49 zur Disposition des Beklagten zu stellen, allein jetzt, nachdem der gelieferte Samen einmal verbraucht ist, kann es nur noch darauf ankommen, ob der Klägerin wirklich ein Schaden erwachsen ist, und dieser würde nicht daraus herzuleiten sein, daß der Beklagte auch von Andern gezüchteten Samen, sondern lediglich daraus, daß er unächten Samen geliefert hätte. Die Behauptung, daß Letzteres wenigstens theilweise geschehen, stellt nun Klägerin nicht direct auf, und kann dieß auch nicht wohl, da beide Parteien darin übereinstimmen, daß sich der Samen der Zuckerrübe von dem der Futterrübe durch Besicht nicht unterscheiden lasse; sie kommt vielmehr dazu durch einen Schluß, und zwar durch den: weil auf den ausschließlich mit dem vom Beklagten gelieferten Samen bestellten Feldern durchweg auch eine Menge Futterrüben aufgelaufen sind, so muß sich in diesem Samen auch solcher von der Futterrübe befunden haben. Diesen Schluß will Beklagter nicht gelten lassen. Er führt dagegen an, es sei Thatsache, daß nach Be- stellung eines Feldes mit reinem Zuckerrübensamen sich doch auch Futterrüben darauf zeigen, und findet den Grund dieser Erscheinung - abgesehen von andern der Wissenschaft noch nicht bekannten Grün- den — darin, daß das betreffende Feld oder auch nur ein benachbartes vorlängst mit Futterrüben bestellt gewesen, oder daß in dem ver- wandten Dünger sich Futterrübenkraut befunden. Gerade dieser Grund aber würde im vorliegenden Falle eclatant nicht zutreffen, wenn es richtig ist, was Klägerin anführt, daß nämlich weder auf den betreffenden Feldern, noch überhaupt in der ganzen Gegend jemals, soweit die Erinnerung reiche, Futterrüben gebaut seien, und folglich auch nicht im Dünger Futterrübenkraut enthalten gewesen sein könne. Allein auch abgesehen hiervon, und die Richtigkeit der vom Be- klagten aufgestellten Thatsache zugestanden, so trifft diese doch das nicht, was die Klägerin behauptet. Während nämlich Beklagter selbst nur die Thatsache hinstellt, daß auch nach der Bestellung mit reinem Zuckerrübensamen einige Futterrüben miterscheinen können, behauptet die Klägerin, daß iin verflossenen Jahre nach der Bestellung "nt dem vom Beklagten gelieferten Samen auf ihren sämmtlichen Zuckerrübenfeldern — 372 Morgen — durchweg Futterrüben, und zwar in der großen Quantität von mindestens 5 Procenten mitge- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 4

50 Herzogthum Braunschweig. Art. 337 flg., 357. wachsen seien. Ein so massenhaftes und- consequentes Mitauftreten der Futterrüben zu erklären, dazu reichen jene vom Beklagten hinge- stellten Möglichkeiten oder sonstige Zufälligkeiten nicht aus; es erscheint vielmehr nach der bisherigen Erfahrung — und von dieser muß ausgegangen werden — dabei der von der Klägerin gezogene Rück- schluß auf den Samen völlig zutreffend. Wenn hiernach der Klägerin der Beweis ihrer Behauptung nachzu- lassen ist, und wenn insbesondere dabei auch die von ihr angeführten Zah- len mit zum Beweise zu verstellen sind, so kann und soll dieß, doch nur unter dem Vorbehalte geschehen, daß es dabei zwar nicht auf den vollen Betrag dieser Zahlen ankomme, daß jedoch solcher Betrag nicht so tief sinken dürfe, daß es zweifelhaft würde, ob hier wirklich das von der Klä- gerin behauptete ausgedehnte Miterscheinen oder nur das vom Beklagten bezeichnet vereinzelte Mitvorkommen der Futterrübe vorliege. Gerade in dieser Beziehung wird der von der Klägerin zu liefernde Beweis demnächst einer speciellen Prüfung, und dann nöthigenfalls unter Zuziehung besonderer Sachverständigen zu unterwerfen sein. Beklagter hat nun über dem Ansprüche der Klägerin noch ver- schiedene Einwendungen entgegengestellt, welche jetzt zu prüfen sind. Zunächst ist Beklagter der Ansicht, daß er für Entschädigung nicht haften könne, weil sich Zuckerrübensamen mit der größten Auf- merksamkeit von Futterrübensamen nicht unterscheiden lasse. Dieß trifft indessen nur insoweit zu, als, wie schon angeführt, der Unter- schied durch bloßen Besicht nicht zu ermitteln ist, gäbe es aber nicht sonst Mittel,- um den Unterschied mit Sicherheit zu constatiren, so dürfte sich ein Samenhändler nie darauf einlassen, Zuckerrübensamen unter Garantie für die Aechtheit zu verkaufen, wie es der Beklagte gethan hat. Jedenfalls wird der, welcher den Samen selbstgezüchtet hat, hierin seiner Sache völlig sicher sein können, und selbstgezüchteten Samen hatte Beklagter der Klägerin versprochen. Sodann macht Beklagter der Klägerin zum Vorwurfe, daß sie unvorsichtig gehandelt, indem sie die Probeaussaat in Töpfen unterlassen, mittelst welcher sie sich leicht hätte überzeugen kön- nen, ob der Samen ächt und rein gewesen. Allein hierin geht er viel zu weit. Wenn die Klägerin den Samen von einer renom- mirten Samenhandlung kaufte, und diese dabei noch ausdrücklich Garantie für Aechtheit leistete, so durfte sich Klägerin mit Recht

Herzogthum Braunschweig. Art. 337 flg, 357.

jeder weiteren Veranstaltung zur Prüfung des Samens für über- hoben erachten. Die Garantie würde sonst keinen Sinn haben, denn es leidet keinen Zweifel, daß durch künstliche Veranstaltung in der bezeichneten oder einer ähnlichen Weise jeder Samen ge- prüft werden kann, und man müßte es schlechthin für einen Leicht- sinn erklären, wollte Jemand sich auf die Garantie einer Samen- handlung verlassen, wollte er also ohne vorgängige eigene Probe dagegen gesichert sein, daß nach dem ihm als Samen einer bestimmten Frucht verkauften Samen nicht eine beliebige andere Frucht auflaufe. Die Garantie für die Aechtheit von Samen enthält die Erklärung, dafür haften zu wollen, daß von dem Samen die bestimmte Frucht auflaufe, und hat der, welcher unter solcher Garantie Samen gekauft hat, seinerseits in dieser Beziehung keine künstliche Prüfungen weiter anzustellen. Endlich erklärt Beklagter die Reclamation der Klägerin für verspätet. Nach den Anführungen der Klägerin ist der gerügte Mangel im Anfänge des Augusts entdeckt, und hat diese dann, wie anerkannt, unterm 9. August den Beklagten von dem Mangel in Kenntniß gesetzt und ihn auf seine Verantwortlichkeit dafür hinge- wiesen. Aus den Vorträgen des Beklagten geht nun hervor, daß er diese Anzeige deßhalb für verspätet erachtet, weil sich der Fehler schon vier Wochen, nachdem im April der Samen der Erde übergeben, habe entdecken lassen, und weil dann durch die Verzögerung der Anzeige der Beklagte mit veranlaßt sei, seinerseits inzwischen an seine Liefe- ranten das Kaufgeld zu bezahlen. Es mag nun immerhin richtig sein, daß es möglich ist, schon vier Wochen, nachdem der Samen der Erde übergeben, an den sich dann zeigenden Keimen zu ersehen, ob Zucker- oder Futterrüben oder beide vermischt aufgelaufen seien, es mag dieß auch bei einer Aussaat in Töpfen eine sehr einfache Sache sein, allein die Feststellung der Frage, ob sich auf einem größern Rübenfelde, auf welchem.sich eben die * Keime zeigen, unter den Zuckerrüben auch eine Quantität Futterrüben befinden, ist eine so weitläufige und schwierige, daß ein ganz beson- derer Grund vorliegen müßte, wollte man Jemand zur Anstellung einer solchen Prüfung für verpflichtet erklären. Ein solcher Grund ist hier aber für die Klägerin nicht ersichtlich, im Gegentheile überhob auch hier wieder die vom Beklagten geleistete Garantie für die

Herzogthum Braunschweig. Art. 337 flg., 357.

Aechtheit des Samens die Klägerin jeder besondern Vorsicht: Klägerin war zu einer speciellen Prüfung dessen, was ausgelaufen war, nicht verpflichtet, sondern durfte ruhig abwarten, bis der gerügte Mangel sich ihr als augenscheinlich aufdrängte. Aus den Vorträgen des Be- klagten erhellt auch in der That nicht, was an der einmal geschehenen Sache durch größere Eile in der Prüfung hätte verbessert werden können. Daß der Beklagte durch den Nichteingang von Reclamation sich mitbewogen finden würde, seine Lieferanten inzwischen zu bezahlen, durfte die Klägerin nicht voraussetzen, da er ja seinem Versprechen nach selbst der einzige Lieferant hätte sein müssen. Entscheidet hier also nicht der Augenblick, in welchem der Mangel möglicherweise hätte entdeckt werden können, sondern der, in welchem er — ohne daß dieserhalb eine besondere Nachlässigkeit begangen wäre — wirklich entdeckt ist, so^ist die Reclamation zeitig genug erfolgt, denn es ist dann über die Zeit der Entdeckung bei den Angaben der Klägerin, denen der Beklagte andere nicht entgegen- gesetzt hat, stehen zu bleiben, und somit ist auch diese Einrede des Beklagten nicht begründet. Klägerin hat zur Unterstützung ihrer Behauptungen in der Replik noch vorgetragen, daß der Rittergutsbesitzer von B. zu C., welchem sie einen Theil des ihr von dem Beklagten gelieferten Sa- mens überlassen, mit solchem dieselbe Erfahrungen gemacht, wie sie, auch daß die Zuckerfabrik W. wegen des ihr vom Beklagten gelie- ferten Samens die nämlichen Beschwerden erhoben habe. Die letztere Thatsache steht mit der hier zur Beurtheilung vorliegenden Lieferung in keinem Zusammenhänge, und ist deshalb irrelevant; anders ver- hält es sich mit der erstern, diese ist allerdings geeignet, die Behaup- tungen der Klägerin zu unterstützen, und wird sie sich deshalb dieser bei Führung ihres Beweises mit bedienen können. Diesem nach geht die Entscheidung dahin: daß, falls Klägerin Nachweise, daß im verflossenen Jahre ihre Zuckerrübenfelder — also 297 Morgen im Hack- now und 75 Morgen im Bergefelde — ausschließlich mit dem ihr vom Beklagten gelieferten Samen bestellt, daß durchgängig auf diesen Feldern eine Menge Futter- rüben gewachsen seien, und daß diese mindestens 5°/0 der gesammten Rübeuernten zu 69,150 Ctr. betragen haben,

Herzogthum Braunfchweig. Art. 337 flg., 357-

der Beklagte unter Zurückweisung mit seinen Einreden verurtheilt werde, den hieraus erwachsenen Schaden der Klägerin zu ersetzen, Liquidation dieses Schadens vorbehaltlich. Von dem Obergerichte zu Wolfenbüttel ist dieses Erkenntniß, welches Beklagter mit dem Rechtsmittel der Berufung angefochten hatte, mittelst Erkenntnisses vom 8. September 1866 lediglich be- stätigt. Aus demselben theilen wir Folgendes mit: Beklagter versucht seine erste Beschwerde, daß nicht die Klage sofort zurückgewiesen, zunächst dahin zu rechtfertigen, daß eine Klage auf Schadenersatz müssig sei, wenn nicht sofort der Schaden in Zahlen berechnet, und eine bestimmte Summe gefordert werde. Hierin kann dem Beklagten indessen nicht beigestimmt werden. In erster Linie genügt zur Begründung einer Klage auf Entschä- digung die Anführung, daß durch die behauptete widerrechtliche, namentlich contractwidrige Handlungsweise des Beklagten ein die Competenz des angegangenen Gerichts erreichender Schaden ent- standen ist, dahingegen aber darf als unbedingt erforderlich nach un- bestrittenem Gerichtsgebrauche die sofortige specielle Berechnung und Ausweisung der libellirten Entschädigung nicht gefordert werden. Ob und inwieweit solches verlangt werden kann, hängt viel- mehr von der Beschaffenheit der Sache, namentlich von der Natur des Schadens ab, und wird die Frage über die Berechtigung der Klägerin zu der Entschädigung von der Frage über den speciellen Be- trag und der speciellen Nachweisung dieses Betrages zu trennen, und die Ermittelung des Schadens zu einem besondern Verfahren zu ver- weisen sein, wenn die sofortige Substantiirung der Entschädigungs- forderung in der Klagschrift nach der Sachlage an und für sich un- thunlich war, namentkich wenn der Schaden erst im Laufe des Processes sich feststellt, oder wenn die Verzögerung der Klaganstellung die Verjährung des Rechts selbst im Gefolge haben würde, oder wenn die Vereinfachung des Processes die Eröffnung einer besonderen Liquidationsinstanz erfordert. Voraussetzungen, welche hier sämmt- lich zutreffen. Ebenso ist die anderweite Motivirung der Beschwerde des Be- klagten dahin:

Herzogthum Braunschweig. Art. 337 flg., 357.

daß ein Grund zu der geklagten Entschädigung hier überall nicht vorliege, ungerechtfertigt. Es darf abgesehen werden von den verschiedenen Ansichten der Rechtslehrer, ob und wann die ädilitischen Klagen das volle Interesse gewähren, insbesondere ob das volle Interesse — id quod Interest — nur dann von dem Kläger beansprucht werden könne, wenn der Beklagte in mala fide sich befunden. Denn nicht aus den singulären Bestimmungen des ädilitischen Edictes, vielmehr aus den Worten des Vertrages selbst, welche aus- drücklich die Aechtheit des verkauften Zuckerrübensamens, also auch dessen Reinheit, dem Käufer garantiren, wird geklagt, und darüber, daß diese Klage ex emto auch für den Fall, daß dem Verkäufer ein dolus nicht Schuld gegeben werden kann, den vollen Schadenersatz begreift, kann kein Zweifel sein. 1. 1. pr. D. Act. E. V. 19. 1. Handelsgesetzbuch, Art. 357, Absatz 3. Endemann, Handelsrecht, § 111, S. 540. Thoel, Handelsrecht in Verbindung mit dem Handelsge- setzbuche, § 87, S. 521. Auch die fernere Ausführung des Beklagten, daß die Klage, wenn überhaupt, doch immer nur durch die specielle Behauptung hätte begründet werden können: daß der Beklagte unter den gesandten 5 Centner Zucker- rübensamen 5 Proc. Futterrübensamen geliefert, tytd daß dem entsprechender Beweis der Klägerin aufzuerlegen ge- wesen, muß verworfen werden. Es kann dem Richter nicht zugemuthet werden, bekannte Natur- erscheinungen in judicando zu ignoriren, und hat daher die sen- tentia a qua dem Erfahrungssatze: daß der Same einer Frucht eine anderartige Frucht nicht erzeuge, mit Recht im vorliegenden Falle Geltung gegeben, wenn sie annimmt, daß die Klägerin, wofern sie den von dem Beklagten gekauften Zucker- rübensamen unvermischt ausgesäet hat, nur Zuckerrüben, nicht aber Futterrüben geerntet haben würde.

Herzogthnm Braunschweig. Art. 337 flg., 357.

Die Beweisnormirung der sententia a qua: daß der unvermischt ausgesäete, von der Klägerin gekaufte Samen mindestens zu 5 Proc. Fntterrübensamen er- zeugt habe, entspricht also vollkommen dem Sach - und Rechtsverhältniß, und ge- währt dem Richter, falls er geführt wird, die betreffende Ueber- zeugung; ja es begreift dieser Beweis, wenn auch nur indirect und annähernd, den von dem Beklagten geforderten Beweis: daß unter dem fraglichen Znckerrübensamen sich zu 5 Proc. Futterrübenfamen befunden, und findet damit die zweite Beschwerde, daß der der Klägerin nachgelassene Beweis nur einen Be- weisgrund enthalte und daher irrelevant sei, ihre Widerlegung. T.

Abhandlungen

Sind die Rechtsverhältnisse der in einer Fabrik angestellten Personen zu ihrem Principale nach dem Handelsgesetzbuche zu beurtheilen und die daraus entstandenen Streitigkeiten vor dem Handelsgerichte zum Austrage zu bringen? Von Herrn Handelsgerichtsassessor Dr. jur. Rudolph Gotter in Glauchau

Abhandlungen. i. Sind die Rechtsverhältnisse der in einer Fabrik angestellten Personen zu ihrem Principale nach dem Handelsgesetzbuche zu beurtheilen und die daraus entstandenen Streitigkeiten vor dem Handelsgerichte zum Austrage zu bringen? Von Herrn Handelsgerrchtsassessor vr. jur. Rudolph Götter in Glauchau.

Derjenige, welcher z. B. als Werkführer in einer mechanischen Weberei angeftellt ist, kann, wie überhaupt nicht, so auch insbesondere in dem Falle, wenn es sich um die rechtliche Beurtheilung von Strei- tigkeiten, welche aus dem Rechtsverhältnisse des Principals zu ihm entstanden sind, handelt, weder als Handlungsbevollmächtigter im Sinne des 5. Titels des ersten Buchs des allg. d. Handelsgesetzes, noch als Handlungsgehülfe im Sinne des 6. Titels des ersten Buchs des allg. d. Handelsgesetzes betrachtet werden. Denn der Art. 47 des allg. d. H.-G.-B. versteht unter einem Handlungsbevollmächtig- ten denjenigen, welchen der Principal ohne Ertheilung der Procura, sei es zum Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes oder zu einer bestimmten Art von Geschäften oder zu einzelnen Geschäften in seinem Handelsgewerbe bestellt. Der Art. 57 des allg. d. H.-G.-B. zählt dagegen zu den Handlungsgehülfen blos die Handlungsdiener und die Handlungslehrlinge. Wenn ferner der Art. 65 des allg. d. H.-G.-B. bestimmt, daß es hinsichtlich der Personen, welche bei dem Betriebe des Handelsgewerbes Gesindedienste verrichten (wie z. B. die Küper, Knechte, Packer und Markthelfer), bei den für das Gesindedienst-

Sind die Rechtsverhältnisse der in einer Fabrik rc.

verhältniß geltenden Bestimmungen (also bei den sogenannten Ge- sindeordnungen) sein Bewenden habe, so folgt schon hieraus, daß nicht auf alle, welche bei dem Betriebe eines Handelsgewerbes (Han- delsgewerbe hier in einem weiteren Sinne genommen) angestellt sind, die Bestimmungen des allg. d. H.-G.-B. Anwendung leiden. Es gilt daher zunächst diejenige Classe von Hülfspersonen festzustellen, rück- sichtlich deren das allg. d. H.-G.-B. in den erwähnten Titeln nähere Bestimmungen getroffen hat. Ein Fabrikbesitzer, d. h. ein solcher, welcher die Stoff-. Veredlung und den Verkauf des veredelten Stoffs im Großen betreibt und daher auf Vorrath, für den Weltmarkt, arbeitet, vereinigt in der Regel zwei Personen in sich. Er ist nämlich Gewerbtreibender und Kaufmann. Das Erstere ist derselbe insofern, als er das Material verarbeiten läßt, das Letztere dagegen insofern, als er durch Anschaffung des Rohmaterials und Veräußerung des be- oder verarbeiteten Materials gewerbmäßig Handelsgeschäfte betreibt. Vergl. Art. 4 u. 271 des allg. d. H.-G.-B. Deshalb führt der Fabrikbesitzer eine Firma und hat auch diese seine Firma bei dem betreffenden Handelsgerichte behufs deren Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Diejenigen Personen nun, welche derselbe für den Gewerbe- betrieb als Arbeiter in seiner Fabrik anstellt, bilden das -gewerb- lich e Hülfspersonal, während diejenigen, welche in seinem Comptoire oder Handelsgewölbe kaufmännische Dienste leisten, als kauf- männische Hülsspersonen betrachtet werden. Für die letzteren Per- sonen, wohin also namentlich zu rechnen sind: Procuristen, Hand- lungsbevollmächtigte, Handlungsreisende, Buchhalter, Cassirer, Correspondenten, Handlungsdiener beziehentlich Handlungscommis, Volontärs und Handlungslehrlinge, hat das H.-G.-B. im 5. und 6. Titel des 1. Buchs nähere Bestimmungen, welche das Rechtsver- hältniß zwischen dem Principale und seinem Handlungspersonale regeln, getroffen. Die Bestimmungen über diese Verhältnisse ge- hören aber eigentlich gar nicht in das H.-G.-B., sondern in eine Dienstordnung, weshalb auch die Streichung derselben zur dritten Lesung des H.-G.-B. beantragt worden war. Der Antrag wurde jedoch wieder zurückgezogen. Vgl. allg. d. Handelsgesetzbuch, herausgegeben mit Com-

Abhandlungen.

mentar in Anmerkungen von Koch, Berlin 1863, S. 164, Anmerk. 90. Alle gewerblichen Hülfspersonen, also alle, welche in den Werkstätten, Fabriken und auf den Werkplätzen eines Unternehmers, sei es als Aufseher, Werkführer, Spinn-, Scheer-, Färbemeister, Monteure oder als gewöhnliche Arbeiter und Lehrlinge beschäftigt sind, werden, wenn es sich um die rechtliche Beurtheilung ihres Ver- hältnisses zum Principale handelt, nicht nach den Vorschriften des .H.-G.-B., sondern nach den in dieser Beziehung in den Gewerbe- ordnungen der einzelnen Staaten enthaltenen Bestimmungen beur- theilt. Bei dieser Unterstellung ist es an und für sich ganz indifferent, ob der eine oder der andere von dem gewerblichen Hülfspersonale zur Ausfüllung seiner Stelle besondere technische Kenntnisse oder eine höhere Geschicklichkeit besitzen muß oder anwendet. Auch wenn ein solcher geschickter Arbeiter infolge der in jedem großen Etablissement herrschenden Arbeitstheilung von der groben Handarbeit verschont und nur zu feinerer Arbeit, zu deren Anfertigung er der geistigen Anstrengung und Ueberlegung bedarf, verwendet wird, so wird er zwar in geschäftlicher und socialer Beziehung vor dem Handarbeiter eine bevorzugte Stellung einnehmen, hierdurch aber doch immer noch nicht zu einer kaufmännischen Hülfsperson, zu einem Comptoirbedien- ten, werden, sondern nach wie vor ein unter die Gewerbeordnung fallender Arbeiter bleiben. Gleichwohl hat aber das Handelsgericht wie über die zwischen dem Principale und dessen Comptoirbedienten stattfindenden Rechts- verhältnisse, so auch über Streitigkeiten, welche aus dem Rechts- verhältnisse des gewerblichen Hülfspersonals zu dem Principale ent- stehen, zu cognosciren. Für das sächsische Recht wenigstens ergibt sich die Richtigkeit dieser Behauptung aus § 8 unter Nr. 6 der Verordnung zu Aus- führung des allg. d. H.-G. vom 30. December 1861, wenn da- selbst, *) nach Aufzählung der Procuristen, Handlungsbevollmächtigten *) Die im Texte angezogene Stelle lautet wörtlich: § 8. „Vor die Handels- gerichte gehören: 1) u. s. w. 6) Streitigkeiten aus dem Rechtsverhältnisse des Principals zu den Procu- risten, Handlungsbevollmächtigten, Handlungsgehülfen und sonstigen in dem

Inwieweit erstreckt sich die Procura auch auf Rechtshandlungen vor den Strafgerichtsbehörden? Von Herrn Oberhofgerichtsrath Brauer in Mannheim

Inwieweit erstreckt sich die Procura auch auf Rechtsverhandlungen rc. 59 und Haudlungsgehülfen, von den sonstigen in dem Handelsgewerbe (Handelsgewerbe im weiteren Sinne) angestellten Personen die Rede ist. Constant haben die sächsischen Gerichte und so auch das Han- delsgericht Glauchau in dieser Richtung erkannt. Ebenso liegen Entscheidungen der preußischen und bayerischen Gerichte vor, in welchen die handelsgerichtliche Competenz für Strei- tigkeiten zwischen den Kaufleuten nnd den in ihren Gewerben an- gestellten Beamten und sonstigen Gedientesten ausdrücklich anerkannt worden ist. Vergl. Centralorgan für das deutsche Handels- und Wechsel- recht, herausgeg. von Löhr, N. F., Bd. 1, S. 486 flg. u. bez. 640 flg.

II. Inwieweit erstreckt sich die Procura auch ans Rechtshand- lungen vor den Strasgerichtsbehörden? Von Herrn Oberhofgerichtsrath Brauer in Mannheim.

Nach den Grundsätzen des allg. d. H.-G.-B., Art. 41 flg., hat der Procuraträger in Bezug auf die Vertretung seines Principals bei den zum Handelsbetrieb gehörigen Geschäften und Rechtshandlungen jeder Art eine so ausgedehnte Machtbefugnis daß er nicht mit Unrecht in gewissem Sinne als dessen „ultor ego“ bezeichnet werden mag. Insbesondere hat derselbe gemäß Art. 42 des H.-G.-B. durch die Procura die Ermächtigung zu allen gerichtlichen und außergericht- Handelsgewerbe angestellten Personen, ingleichen Ansprüche, welche einem Drit- ten in Gemäßheit des Art. 55 des Handelsges. zustehen." 0 Vgl. Bd. I, S. 41 u. flgde. dieses Archivs; Goldschmidtin deffen Zeitschrift für Handelsrecht, Beilage zu Bd. 3, S. 31. 34; Endemann, Han- delsrecht, § 28, insbesondere Jj^te 5.

Abhandlungen.

lichen Geschäften und Rechtshandlungen, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes überhaupt 2) und namentlich der Betrieb des be- treffenden Handelsgewerbes mit sich bringt; die Procura ersetzt auch jede nach der Landesgesetzgebung etwa sonst geforderte besondere Ermächtigung (Specialvollmacht). Es erscheint demgemäß der Procurist nach außen, im Verhältniß zu Dritten, * * 3) als der volle und unbeschränkte Stellvertreter des Principals in allen Angelegen- heiten der bezeichneten Art, und es würde gewiß nicht nur den Worten, sondern auch dem Geist des H.-G.-B. widerstreiten, wenn man diese allerdings das vollste Vertrauen des Geschäftsherrn zu der Person des Procuraführers voraussetzende und je nach Umständen wohl stark zu mißbrauchende Gewalt des Stellvertreters aus Be- sorgniß vor Mißbrauch in einzelnen Richtungen in der Rechtsanwen- dung zu beschränken suchen wollte. Wenn nun in Art. 42 von gerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen die Rede ist, so läßt sich, ungeachtet der ganz allgemein gefaßten Bezeichnung im Gesetze, überall nicht bezweifeln, daß damit zunächst und ausschließlich nur die in den Kreis des bür- gerlichen Rechts gehörigen gerichtlichen Geschäfte und Rechtshand- lungen gemeint sind, da das Handelsgesetz einen Theil des bürger- lichen Rechts bildet und die hierauf bezüglichen Schritte und Vor- gänge hier allein in Frage sind. Gleichwohl gibt es bekanntlich Beziehungen, wo das bürgerliche Recht in den Kreis der Strafrechtspflege hineinragt. Es ver- dient deshalb die Frage, ob und inwieweit dem Prokuristen auch in dieser Richtung eine Ermächtigung zur Vertretung des Principals zukommt, eine nähere Prüfung und Erörterung.

2) Vgl. von Hahn, Commentar, Bd. 1, Art.42, § 1—5: Die Beschränkung auf das concrete Handelsgewerbe wurde bei der Berathung von der Nürnber- ger Conferenz verworfen. Wegen Ausschlusses der Verfügung über Liegenschaften vergl. H.-G.-B., Art. 42, Abs. 2 u. Art. 275; Hahn, a. a. O.. § 4. 3) In dieser Richtung (nach außen) ist die Procura nach Maßgabe des Gesetzes unbeschränkt und unbeschränkbar, äußerlich erscheint der Procurist als Principal. Im Verhältniß zum Principal (nach innen) können dessen Befugnisse beschränkter sein. Hahn, Commentar, Art. 41, § 2; Ende- mann, Handelsrecht, §28, I; Beseler, deutsches Privatrecht, §218, A. a, III und IV. Vgl. auch Band VII, S. 418 diesH Archivs.

Inwieweit erstreckt sich die Procura auch auf Rechtsverhandlungen rc. 61

Daß dieser Punkt nicht so ganz unwichtig ist, wie es auf den ersten Anblick scheinen könnte, hat ein vor den badischen Gerichten vorgekommener Rechts fall gezeigt, in welchem ein in Vertrags- verhältnissen verübter, und insofern landesgesetzlich nur auf An- zeige (Antrag) des Verletzten strafgerichtlich zu verfolgender Betrug in Frage kam.^) Die Strafkammer hielt die Anzeige des Procuraträgers für genügend, bei dem Oberhofgericht als Cassationshof dagegen ergaben sich in dieser Hinsicht abweichende Meinungen, und es hätte demzufolge wohl die Vernichtung des angefochtenen Straf- urtheils wegen nichtigen Verfahrens ausgesprochen werden müssen, wenn das Oberhofgericht nicht zu der Ansicht gelangt wäre, daß ein Betrug in Vertragsverhältnissen im Sinne des Gesetzes nach der Beschaffenheit des festgestellten Betrugs gar nicht vorhanden war. Es gehörte auch der angeregte Punkt nicht blos in das Gebiet des Strafrechts, er ist vielmehr auch in Bezug auf das Mein und Dein, für den Betrieb des Handelsgewerbes, von erheblicher Bedeu- tung, weil nicht selten die alsbaldige Anrufung des Strafrichters der kürzeste und sicherste Weg, ja nach Umständen selbst das einzige wirksame Mittel zur Erhaltung oder wenigstens theilweisen Rettung des bezüglichen Vermögensanspruchs ist. Eine in das Gebiet der Strafrechtspflege hinübergreifende Thä- tigkeit des Procuraträgers kann aber in verschiedenen Beziehungen in Frage kommen: I. Wenn an den zum Betrieb der Handelsgeschäfte gehörigen Sachen, in Beziehung auf Angelegenheiten des Handelsbetriebes, zum Rachtheil des Principals ein Vergehen (Verbrechen) stattgefunden hat, dessen schleunige Verfolgung im Interesse des Geschäfts selbst liegt, so kann der Procurist, wie auch ein bloser Handelsbevollmäch- tigter im Sinne des H.-G.-B. Art. 47 und folgende,5) öfters ver- anlaßt sein, zur Herbeiführung der gerichtlichen Einschreitung bei den Strafgerichts- oder Polizeibehörden geeignete Schritte zu thun. So-

Siehe Annalen der badischen Gerichte, Bd. 31, S. 217, wo der betreffende Rechtsfall und die oberhofgerichtliche Entscheidung mit einigen hieraus bezüglichen Ausführungen mitgetheilt ist. ch Vgl. hierzu Hahn, Commentar zu Art. 47, § 1—9; Endemann, Handelsrecht, § 29; Mako wer, Handelsgesetzbuch, Art. 47, Note

Abhandlungen.

weit es sich nicht um einen der unter III besonders zu besprechenden Ausnahmsfälle handelt, in denen eine Anzeige oder ein Antrag des Verletzten zur Einschreitung gesetzlich erfordert wird, übt der Procura- träger hier nur ein Recht aus, das in der Regel wohl jeder aus dem Volk auch ausüben könnte , ohne hiezu einer besonder» Vollmacht zu bedürfen. Für das Interesse des auf längere oder kürzere Zeit ab- wesenden Principals, der vielleicht schwer oder gar nicht zu erreichen ist, kann es oft höchst wichtig erscheinen, daß die Ergreifung und Ver- haftung des Thäters, dessen Verbrechen den Betrieb des Geschäfts unmittelbar berührt und stört, ohne allen Verzug erfolge. In einem solchen Falle kann der Procurist veranlaßt und muß befugt sein, für den Principal zu handeln. Die gerichtlichen Rechtshandlungen, die er hier zur Wahrung der auf den Geschäftsbetrieb bezüglichen Rechte des Principals vornimmt, sind, namentlich wenn sie mit Rücksicht auf eine beabsichtigte Anschließung an das Strafverfahren geschehen,6) im Sinne des Gesetzes (H.-G.-B. Art. 42) auch als solche zu be- trachten, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Es würde dem wohlverstandenen Interesse des Principals und der Absicht des Gesetzes unseres Erachtens widerstreiten, wenn man die Befugnisse des Procuraträgers in dieser Richtung zweck- widrig beschränken wollte. II. Soweit die Landesgesetzgebung eine Anschließung des Beschädigten an das Strafverfahren wegen des Schadens- ersatzanspruchs gestattet,7) muß auch dem Procuristen in Vertretung des Principals die Benutzung dieses förderlichen Rechtswegs, der oft wegen schleuniger Erlangung des Ersatzes von großem Nutzen sein kann, zugestanden werden.8) Es trägt dieser Rechtsweg nur die Form des Strafverfahrens an sich, seinem eigentlichen Wesen nach aber ist er vorwiegend bürgerlich rechtlicher Natur, indem der Be- schädigte, wie auch dessen Bezeichnung als Civilpartei klar an-

b) Siehe das unter II Bemerkte. 7) Nur ein Theil der deutschen Strafgesetzgebungen gestattet, wie bekannt, die Anschließung des Beschädigten an das Strafverfahren, einige Strasproceßgesetze schließen sie ausdrücklich aus, andere lassen sie nur in beschränk- tem Maße zu. 8) Die oben in Note 4 bezeichnten Ausführungen, Abtheilung IV, S. 225 erkennen dieses ebenfalls an.

Inwieweit erstreckt sich die Procura auch auf Rechtsverhandlungen rc. 63 deutet, nur sein privatrechtliches Interesse geltend macht. H.-G.-B. Art. 42. Dieß bedarf keiner weitern Ausführung. III. Ein eigenthümliches Verhältniß tritt alsdann ein, wenn das Vergehen, dessen Verfolgung nach Maßgabe des unter I Be- merkten in Frage steht, ein solches ist, welches landesgesetzlich nur aus Anzeige oder Antrag des Verletzten (des Beschädigten, Be- theiligten) gerichtlich verfolgt wird. Die hierher gehörigen Fälle, nach den einzelnen Landesgesetz- gebungen mehrfach verschieden bestimmt und abweichend geregelt, erscheinen als Ausnahmen von der Regel, Ausnahmen, die zum Theil auf verschiedenen gesetzgeberischen Rücksichten beruhen. Ist die zu Grunde liegende Rücksicht von der Art, daß das Recht zur Herbei- führung der strafgerichtlichen Einschreitung nothwendig als ein an die Person des Beschädigten selbst gebundenes zu betrachten ist, so kann der Procuraträger im betreffenden Falle, sofern er nicht nach den Umständen für seine Person als Beschädigter oder nach der Fassung des Gesetzes als Betheiligter und deshalb als zur Herbei- führung der strafgerichtlichen Verfolgung befugt angesehen werden kann, nicht als zur Vertretung seines Principals ermächtigt aner- kannt werden. Dieß gilt namentlich in Bezug.auf den sog. Familiendieb- stahl und den Haus- oder Gesindediebstahl, sowie die unter den- selben Voraussetzungen verübte Unterschlagung (nach einzelnen Gesetzen auch den Betrug, auch wohl Fälschung, unter gleichen Voraussetzungen), soweit die gerichtliche Verfolgung dieser Vergehen landesgesetzlich nur aus Anzeige oder Antrag des Familienhauptes, beziehungsweise der Dienstherrschaft, Hausherrschaft, oder des Be^ schädigten stattfindet. Da der Grund der Beschränkung der ge- richtlichen Verfolgung hier in der Rücksicht auf die Heiligkeit des Familienfriedens und des Hausfriedens besteht, so kann hier die Anzeige des Procuraträgers anstatt des zur Anzeige oder zum Antrag berechtigten Principals nicht als genügend betrachtet werden, 9) und zwar in Bezug auf den Familiendiebstahl schlechthin, in Bezug auf den Hausdiebstahl wenigstens insofern, als nicht der Procurist, der nach H.-G.-B. Art. 42 selbst zur Anstellung und Entlassung von

9) Vgl. die in Note 4 bezeichneten Ausführungen, Abtheilung IV.

Abhandlungen.

Handelsgehilfen und Bevollmächtigten unbedingt berechtigt erscheint, nach den besonderen Verhältnissen als die Person des Dienst- und Hausherrn in jeder Richtung vertretend angesehen werden kann. In Bezug auf den Betrug in Vertragsverhältnissen, in- soweit dessen strafgerichtliche Verfolgung überhaupt stattfindet und landesgesetzlich an die Anzeige oder den Antrag des Beschädigten ge- bunden ist, werden ähnliche Rücksichten entscheiden, wie bei dem Haus- oder Gesindediebstahl. Statt des Dienstverhältnisses und des häuslichen Friedens kommt hier das Vertragsverhältniß in Betracht, dessen billige Würdigung, sowie die Abwägung der In- teressen und Gegeninteressen in Bezug auf Betrugsanschuldigung, zunächst dem verletzten Vertragsbetheiligten selbst zukommt, 10) ob- wohl hier das Vergehen, als auf Geschäfte des Handelsbetriebs selbst bezüglich, das Geschäfts- und Gewaltsgebiet des Procuristen viel unmittelbarer berührt. Wir übergehen die wenigen sonstigen auf Angriffe gegen das Eigenthum sich beziehenden Vergehensfälle,") für welche in einzel- nen Gesetzen zum Theil die Anzeige oder der Antrag des Beschädigten oder eines Betheiligten zur gerichtlichen Einschreitung gefordert ist, wie z. B. Unterschlagung im Allgemeinen, mit Ausnahme ausge- zeichneter Fälle, einfachen Jagdfrevel, Wilddieberei, Fischerei- frevel gemäß § 405. 654 des badischen Strafgesetzbuchs. Die Zulassung der Anzeige durch einen Vertreter ist hiebei zum Theil schon im Gesetz selbst vorgesehen. Dagegen verdient das Vergehen des fälschlichen Gebrauchs fremder Fabrikzeichen,") desgleichen auch der unbefugten Offenbarung von Fabrikgeheimnissen, sowie auch von Handelsgeheimnissen, insoweit nach einzelnen Landesgesetzen eine strafgerichtliche Verfolgung des einen oder anderen Vergehens und zwar nur auf Anzeige oder Antrag des betheiligten Fabrikanten und Handlungshauses stattfindet, zum Schluß hier noch besonders

Die mehrerwähnten Ausführungen (Note 4. 8. 9 oben) stimmen auch hier im Ergebniß mit obiger Ansicht überein. ") Nur von solchen Vergehen oder Verbrechen kann überhaupt hier die Rede sein. ") Vgl. übrigens hierzu Endemann, Handelsrecht, § 19, und Beseler, deutsches Privatrecht, § 212, III, Note 9.

Vom falschen Bevollmächtigten Von Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin

Vom falschen Bevollmächtigten.

hervorgehoben zu werden. Da die bezeichneten Vergehen mit dem Fabrik- und Handelsbetrieb im nächsten und unmittelbarsten Zu- sammenhang stehen, der Procuraträger aber den betreffenden Fabrik- herrn oder Handlungsherrn als solchen (wie er hier allein in Betracht kommt) in allen Geschäftsbeziehungen gerichtlich und außer- gerichtlich vollständig zu vertreten ermächtigt ist, so dürfte es richtiger und praktischer erscheinen, das Recht der Vertretung des betheiligten Fabrikanten oder Handlungsherrn durch den Procuraträger bei solchen Anzeigen oder Anträgen nicht zu beanstanden.")

III. Vom falschen Bevollmächtigten. Bon Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin.

Der Polizei-Lieutenant v. Zernicki, welcher Vorsitzender einer im Jahre 1858 entstandenen schlesischen Gasgesellschaft war, beauftragte den Kläger mit der Beschaffung von Zeichnungen auf Sozietäts- antheilsscheine unter Zusicherung einer Provision von zwei Prozent vom Betrage der Zeichnungen. Kläger hatte 30,000 Thlr. Zeich- nungen beschafft und verlangte, was hier allein interessirt, behauptend, daß der v. Zernicki keine Vollmacht zu dem Abschlüsse des Vertrages Namens der Gesellschaft gehabt habe, von diesem die Zahlung von 600 Thlr. Kläger wurde in zwei Instanzen in der angebrachten Art abge- wiesen, und ist ausgeführt, daß der Anspruch nur dann begründet

13) Entgegengesetzte Ansicht in den mehrerwähnten Ausführungen (Note 4 oben), welche aber in dieser Richtung zu weit zu gehen scheinen. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

Abhandlungen.

erscheinen könnte, wenn dem Dritten gegen den angeblichen Bevoll- mächtigten eine Klage auf Erfüllung eingeräumt wäre; einen solchen Anspruch hätten aber die Gesetze nirgends dem dritten Kontrahenten bewilligt, vielmehr solle er nur befugt sein, Schadloshaltung zu for- dern. Kläger hätte daher zur Begründung seines Anspruches nach dem Begriffe einer Schadensforderung Nachweisen müssen, wie hoch sich der wirkliche Schaden, der aus der Mühwaltung oder dem Zeitverlust oder etwaigen sonstigen Umständen bei Beschaffung jener Zeichnungen erwachsen sei, belaufen habe. Dieser Ausführung ist das Ober-Tribunal in Berlin in seinem Erkenntniß vom 19. Mai 1860 entgegengetreten und führt aus: „Der Appellationsrichter übersehe, daß der ertheilte und fest- stehende Auftrag wesentlich Handlungen und deren Leistungen zum Gegenstände gehabt habe und dieselben mit Beschaffung von Zeich- nungen für die von Verkl. vertretene Gesellschaft zum Betrage von 30,000 Thlr. von dem Beauftragten nach Lage der Sache vollständig geleistet seien, Kläger daher durch Erfüllung des mit dem Verkl. geschlossenen Abkommens ein Recht auf die Gegenleistung erlangt habe. Es fehle in den Gesetzen an Gründen, daß in diesem Falle die Entschädigung dennoch auf einen dem Dritten außerhalb des Kon- tracts entstandenen Schaden beschränkt sein solle. Der Vertrag sei der mangelnden oder ungenügenden Vollmacht des Verkl. ungeachtet nicht nichtig; er sei nur für dem Machtgeber, der keinen Auftrag oder keinen genügenden Auftrag ertheilt, und auch nachträglich den Ver- trag nicht genehmigt habe, unverbindlich; aber für das Verhältniß zwischen dem Dritten und den Machtgeber keinesweges ohne alle und jede Wirksamkeit. Die Einlassung mit dem nicht gehörig Bevoll- mächtigten habe für den Dritten, der Mt ihm kontrahire, nur die Folge, daß er sich aus dem Vertrage nicht an den Machtgeber halten dürfe; es sei aber eine unrichtige Rechtsansicht, daß in Beziehung aus die vom Mandatar ihm schuldige Schadloshaltung der Vertrag für nicht existirend anzusehen sei, resp. für die Höhe des von ihm zu ver- gütenden Schadens nicht in Betracht kommen dürfe." Dieses vor Einführung des allg. deutschen Handels-Gesetzbuchs ergangene Erkenntniß des Ober-Tribunals, in welchem der Anspruch des Dritten auf die vom falschen Bevollmächtigten zugesagte Gegen- leistung, d. h. auf Erfüllung des Vertrags seinem Inhalte nach an-

Vom falschen Bevollmächtigten.

erkannt worden, ist nicht unangefochten geblieben l 2). Ohne daß eine weitere Begründung des Erkenntnisses hier versucht werden soll, seien zwei Bemerkungen daran geknüpft. Zuerst möge man erwägen, daß, falls das Ober-Tribunal der Ausführung des zweiten Richters beigetreten wäre, dem Kläger zwar der Weg verblieb, seinen Schaden anderweit zu liquidiren; es wird aber nicht zu weit gehen, wenn die Behauptung aufgestellt wird, daß eine bestimmte Schadensersatzsorderung nie zur Befriedigung des Richters hätte begründet werden können, und Kläger also nie zum Ziele gelangt wäre. Für einen solchen Fall mag man anerkennen, daß die Erfüllung des Vertrages ein Surrogat des Schadensersatzes war 2), und zwar das einzig mögliche und deßhalb zu bewilligende. Weiter kann die getroffene Entscheidung aber noch als eine der Rechtsanschauung vollständig entsprechende bezeichnet werden; denn zieht man den Art. 55 H.-G.-B. in Betracht: „Wer ein Handelsgeschäft als Prokurist oder als Handlungs- bevollmächtigter schließt, ohne Prokura oder Handlungsvoll- macht erhalten zu haben, ingleichem ein Handlungsbevoll- mächtigter, welcher bei Abschluß eines Geschäfts seine Vollmacht überschreitet, ist dem Dritten persönlich nach Handelsrecht verpflichtet; der Dritte kann nach seiner Wahl ihn aus Schadensersatz oder Erfüllung belangen." „Diese Haftungspflicht tritt nicht ein, wenn der Dritte, ungeachtet er den Mangel der Prokura oder der Vollmacht, oder die Ueberschreitung des letzteren kannte3), sich mit ihm eingelassen hat." so erhebt sich damit die Richtigkeit des Ober-Tribunals-Entscheidung über jede weitere Bezweifelung. Mag die Kritik aber auch das gedachte Erkenntniß nach dem allg. preuß. Landrecht bemängeln, so bleibt es doch ein rechtshistorisch wichtiger Vorläufer der Bestimmung des Handels - Gesetzbuches, in

1) Förster, Theorie und Praxis des heutigen gem. preuß. Privatrechts, Bd. 2, S. 317, Anmkg. 131. 2) Laband, die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allg. d. H.-G.-B.; in Gold sch midt und Lab and's Zeitschrift, Bd. 10, S. 237; Vgl. Busch, Archiv, Bd. IV, S. 249. 3) Vgl. Art 462. 500 H.-G.-B.

Abhandlungen.

Welcher Beziehung namentlich noch hervorzuheben ist, daß in der Entscheidung zwei verschiedene Verträge, wenn auch noch nicht aus- drücklich anerkannt, doch erkennbar werden; nämlich der beabsichtigte Vertrag zwischen Dritten und dem angeblichen Machtgeber, und der geschlossene Vertrag zwischen Dritten und dem als Bevollmächtigten Aufgetretenen, dem falschen Bevollmächtigten. Zur rechtswissenschastlichen Begründung des Art. 55 H.-G.-B. sind bisher drei Ansichten aufgestellt, und zwar 1) Die aus dem römischen Recht übertragene Ansicht der pri- mären Entstehung der Obligation in der Person des Bevollmächtig- ten^). Dieser theoretisch am meisten gebahnte Weg dürste jedoch der Auffassung des Kaufmanns fremd geblieben sein. 2) Die weitere Ausführung der culpa in contrahendo * * * * 5). Dieser Weg, durch den die Haftbarkeit des falschen Bevollmächtigten von den schwankender Beurtheilung unterliegenden Thatfragen ab- hängig wird, scheint mir durch die absolute Fassung des Art. 55, Abs. 1 geschlossen ^). 3) Die in der Erklärung des Stellvertretenden, daß er Bevoll- mächtigter sei, enthaltene Gewährleistung für die Richtigkeit dieser Behauptung und die daraus entspringende Haftung für die Erfüllung der Abrede selbst 6). Laband ?) sagt, diese Konstruction beruhe auf demselben Fehler, wie die erste, nämlich daß sie eine vertragsmäßige Obligation für Jemanden entstehen ließe, der deutlich erklärt, daß er sich nicht verpflichten wolle; nur lege man dieser Obligation einen andern Namen bei, statt Obligation aus dem Kauf rc. nenne man sie Garantie - Verpflichtung.

«) v. Hahn, Kommentar zu Art. 55, §4; Bähr, über Irrungen beim Kontrahiren durch Mittelspersonen in Gerber u. Jhering's Jahrb., Bd. 6, S. 286 flg. 2) Laband, die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allg. d. H.-G.-B., in seiner und Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. 10, S 234. — Vgl. Endemann, Handelsrecht, § 31, II, A. 1 u. Anmkg. 19. 5a) Vgl. meine Abhdlg. in Goldschmidt u. Laband's Zeitschr., Bd. XI. 6) Schliemann, kritische Bemerkungen zum Entwürfe des allg. d. H.-G.- Buchs, S.lOflg. — v. Hahn. Kommentar zu Art. 55, § 4. — Stubenrauch, Handbuch des österreich. Handelsrechts, § 46, Nr. 6; §52, Nr. 3. — Ende- mann, Handelsrecht, § 31, Anmkg. 14. ') a. a. £>., S. 234.

Vom falschen Bevollmächtigten.

Für den zu 1 bezeichnten Weg lasse ich diesen Einwand dahin gestellt; für den zu 3 erwähnten Weg kann ich mich jedoch von der Richtigkeit des Einwandes nicht überzeugen. Ein Mann, ein Wort, heißt es; derjenige, welcher sich einem Dritten als Bevollmächtigten ausgibt, übernimmt die Gewähr für die Richtigkeit seiner Behaup- tung, hierfür verpflichtet er sich. Erfüllt ist die Verpflichtung damit, daß der Stellvertretende thatsächlich Bevollmächtigter ist, daß also der beabsichtigte Vertrag für den Machtgeber bindend ift8), was dann, dem vorauszusetzenden regelmäßigen Verlaufe nach, die Er- füllung des Vertrages zur Folge hat. Ist der Stellvertretende seine Verpflichtung zu erfüllen nicht im Stande, d. h. ist er nicht Bevollmächtigter und kann er den Ver- trag für seinen angeblichen Machtgeber nicht bindend machen, so bleibt es dem Dritten überlassen, ob er aus der Verpflichtung des falschen Bevollmächtigten überhaupt Rechte herleiten will. Will oder kann 9) er dieß nicht, so hat es dabei sein Bewenden, der falsche Be- vollmächtigte kann ihn nicht zwingen, von seinem Rechte Gebrauch zu machen, und damit erledigt sich die Frage, ob derselbe als Kontrahent in den Vertrag eintreten und selbstständig Erfüllung desselben ver- langen dürfe. Will dagegen der Dritte den falschen Bevollmächtigten in An- spruch nehmen, so kommt es auf den materiellen Inhalt der über- nommenen Verpflichtung an. Zweck der gesammten Verhandlungen für den Dritten war „Erfüllung des beabsichtigten Vertrags;" die Verpflichtung des fal- schen Bevollmächtigten identifizirt sich mit diesem Zweck, mit der Erfüllung des Vertrages. Leicht werden die Fälle zu übersehen sein, in welchem der Dritte wegen Leistungsunfähigkeit des falschen Be- vollmächtigten von diesem Erfüllung nicht erwarten darf, oder auch die mit Rücksicht auf die Person des angeblichen Machtgebers in den Vertrag aufgenommenen Bedingungen, z. B. Kredit, dem falschen Bevollmächtigten nicht zugestehen mag; für die Erfüllung tritt da- durch zur Auswahl der Schadenersatz in der durch Art. 283 H.-G.-B. s) Wegen der nachträglichen Genehmigung rc. Lab and, a. a. O., S. 232. — Cndemann, Handelsrecht, § 31, II, A. und Anmkg; A. preuß. L.-R., I, 13, § 142; Oesterr. B. G.-B., § 1016. •) Vgl. Endemann, Handelsrecht, § 25, Anmkg. 12.13; § 27, III.

Abhandlungen.

gewährten Ausdehnung ein. Diesen festen Weg haben das H.-G.-B. und andere neuere Gesetzgebungen10) eingeschlagen n). Welche Veranlassung der falsche Bevollmächtigte hatte, sich in einer Eigenschaft vorzustellen, die ihn nicht beiwohnte, erscheint dabei für den Dritten ganz gleichgültig; er hatte sich bei dem Vertrags- abschlüsse einer Prüfung der Veranlassung, der Beweggründe nicht zu unterziehen und braucht sich später eine Nachprüfung derselben, von der die Haftbarkeit, wie bei der culpa in contrahendo geschieht, überhaupt abhängig wird, nicht gefallen zu lassen^). Wußte nun der Dritte, daß der Stellvertretende keine Prokura oder Vollmacht 10) Bürgerl. Gesetzbuch für das Königreich Sachsen: § 788. Willenserklärungen eines Stellvertreters, welcher sich als solcher zu erkennen gegeben hat, gelten, sofern er innerhalb der Grenzen seiner Befugnisse handelt, so, als ob sie von dem Vertreter abgegeben worden wären. Ebenso gelten Willenserklärungen, welche von Andern dem Stellvertreter als solchem gegenüber abgegeben worden sind, so, als ob sie dem Vertreter gegenüber abgegeben wor- den wären. Aus Verträgen, welche durch solche Willenserklärungen geschlossen werden, entstehen unmittelbar Forderungen zwischen dem Vertreter und dem- jenigen , mit welchem der Stellvertreter den Vertrag geschlossen hat. Form und Inhalt des von dem Stellvertreter geschlossenen Vertrages sind nach der Person des Vertreters zu beurtheilen. § 789. Hat derjenige, welcher als Stellvertreter den Vertrag geschlossen, die vorgegebene Eigenschaft eines Stellvertreters nicht gehabt, oder seine Befugnisse als solcher überschritten, und wird der Vertrag nicht noch von dem durch ihn Vertretenen später genehmigt, so haftet der Stellvertreter dem Andern, mit welchem er den Vertrag geschlossen hat, nach der Wahl des Letztem entweder so, als ob er den Vertrag für seine Person geschlossen hätte, oder für Schadensersatz. § 1339. Ohne Auftrag werden fremde Geschäfte geführt, wenn kein Auftrag vorhanden, oder der Auftrag ungültig, oder ein Auftrag zwar vorhanden, dieser aber nicht von dem Geschästsherrn ertheilt oder nicht an den Geschäftsführer ge- richtet ist. Es macht keinen Unterschied, ob der Geschäftsherr weiß, daß er nicht beauftragt ist, oder ob er irrig glaubt, daß er Auftrag habe. n) Darauf, daß es in Art. 55 „Schadensersatz oder Erfüllung" und nicht „Erfüllung oder Schadensersatz" heißt, wird man Gewicht nicht legen wollen. Siehe auch tz 789 in Anmkg. 10 a. E. 12) Da der Liquidator in der Reihe der Bevollmächtigten steht, so greift das hier .Gesagte auch für ihn Platz, was seinen wesentlichen Einfluß auf die Haftung für die im Laufe der Liquidation abgeschlossenen neuen Geschäfte Art. 137 H.-G.-B. hat. Ich erkenne deßhalb an, und habe dieß anderweit auch besonders ausgeführt, daß ich in meiner Abhandlung über die Liquidation der offenen Han- delsgesellschaft (Erlangen 1866)M. 51, die Haftung des Liquidators zu weit ein- geschränkt habe.

Vom falschen Bevollmächtigten.

habe, oder daß die letztere überschritten werde, so konnte ihm gegen- über auch keine Verpflichtung für das Vorhandensein der Prokura oder Vollmacht, d. h. für die Richtigkeit einer Thatsache, deren Un- richtigkeit bereits feststand, übernommen worden. Mit dem Fallen der Voraussetzung beseitigen sich auch die sonst gerechtfertigten Fol- gen, und Art. 55, Abs. 2: „diese Haftungspflicht tritt nicht ein, wenn der Dritte, ungeachtet er den Mangel der Prokura oder der Vollmacht oder die Ueberschreitung der letzteren kannte, sich mit ihm eingelassen hat" ergibt sich mit aller Konsequenz. Im Nachfolgenden sei eine Uebersicht über die Haftbarkeit der Machtgeber, angeblichen Machtgeber, Bevollmächtigten und falschen Bevollmächtigten dem Dritten gegenüber zu geben versucht. Ich folge hierbei der von Lab and 13) gegebenen Einteilung und be- merke , daß von den Ansprüchen, welche sich nicht auf das streitige Vollmachtsverhältniß stützen, namentlich aus der Bereicherung aller- seits abgesehen wird und zwar sowohl rücksichtlich des Vertretenen als des Stellvertreters. I. Eine gesetzlich ihrem Umfange nach festgestellte und für den Verkehr mit Dritten uneinschränkbare Vollmacht haben: a. Der Prokurist. b. Der offene Handelsgesellschafter, sowie die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und einer Kommandit- gesellschaft auf Aktien. e. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft"). ä. Nach dem preußischen Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts - Genossenschaften vom 27. März 1867, G.-S. 1867, S. 511, der Vorstand derselben. § 16 ff. des gedachten Gesetzes. ,3> a. a. O., S. 218 flg. - Vgl. v. Hahn, Kommentar, Bd. I, S. 117. ") Auch der Vorstand einer Aktiengesellschaft, bei der der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht, preuß. Ges. v. 15. Febr. 1864 (G.-S., 1864, S. 57), könnte hier Erwähnung finden; es ist für dieselben jedoch ein Register wie für die Handelsaktiengesellschaften nicht eingeführt, wodurch eine unzweckmäßige Verschiedenheit in die preußischen Aktiengesellschaften gebracht ist. Auf die Nachtheile hiervon habe ich in der preuß. Anwalts-Zeitung, Jahrg. 1864, S. 169 flg. ausführlich hingewiesen.

72 Abhandlungen. e. Die Liquidatoren der zu b. c. d. bezeichnten Gesellschaften und Genossenschaften Diese Vollmachten haben das Gemeinsame, daß für ihr Vor- handensein und was hier namentlich interessirt, ihre Beendigung eine öffentliche Form der Erkennbarkeit festgesetzt ist; aus Art. 25. 46. 55 folgt: A. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Vollmacht ist nicht eingetragen und bekannt gemacht. 1) Dem Dritten war das Erlöschen oder die Aufhebung der Voll- macht nicht bekannt. Das Gegentheil hätte der Vertretenen zu beweisen. Das Vertragsverhältniß wird zwischen Machtgeber und Drittem begründet, der falsche Bevollmächtigte bleibt da- gegen außer Haftung. 2) Dem Dritten war das Erlöschen oder die Aufhebung der Voll- macht bekannt, was zu beweisen Sache des Vertretenen ist. Es entsteht kein Vertragsverhältniß zwischen Machtgeber und dem Dritten, auch nicht zwischen letzterem und dem fal- schen Bevollmächtigten16). B. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Vollmacht ist ein- getragen und bekannt gemacht. 1) Dem Dritten war dieß bekannt, wofür die Vermuthung spricht. Es entsteht weder mit dem angeblichen Machtgeber ein Vertragsverhältniß, noch ein Anspruch gegen den falschen Bevollmächtigten. 2) Dem Dritten war das Erlöschen oder die Aufhebung der Voll- macht nicht bekannt, hätte es jedoch bekannt sein müssen, was im Allgemeinen anzunehmen ist. Es entsteht kein Vertragsverhältniß zwischen dem vermeint- lichen Machtgeber und dem Dritten, wohl aber ist diesem der falsche Bevollmächtigte haftbar. 3) Dem Dritten war das Erlöschen oder die Aufhebung der Voll- 15) § 39 flg. des Ges. v. 27. März 1867. (G.-S., 1867, S. 511) - Vergl. R. K och in diesem Archiv, Bd. VIII, S. 350; Bd. X, S. 1 u. 295 flg. ") Bon dem Falle der ausdrücklichen Gewährleistung des angeblichen Be- vollmächtigten für nachträgliche Genehmigung des behaupteten Machtgebers wird abgesehen.

Vom falschen Bevollmächtigten.

macht nicht bekannt, noch hätte er dieselben kennen müssen, was der Dritte darzulegen hat. Hier wird das Vertragsverhältniß zwischen vermeintlichem Machtgeber und dem Dritten begründet und entsteht kein Anspruch gegen den falschen Bevollmächtigten. 0. Dem Dritten ist bekannt, daß der Bevollmächtigte in Ueber- schreitung der durch Vertrag oder Geschäftsanweisungen gemachten Beschränkungen handle 17). Hier wird, abgesehen von einem betrüglichen Verfahren, das Vertragsverhältniß zwischen Machtgeber und Dritten begründet; ein Anspruch gegen den Bevollmächtigten als solchen entsteht nicht18). II. Vollmachten, für deren Umfang das Gesetz nach Lage der Ver- hältnisse einen zu vermuthenden Umfang annimmt; hierher gehören 1) Handlungsbevollmächtigte, Handlungsreisende, Ladendiener. 2) Beamte und Bevollmächtigte* * einer Aktiengesellschaft (und Ge- nossenschaft). A. Dem Dritten war bekannt, daß der Stellvertretende ohne Vollmacht oder in Ueberschreitung derselben handle. Hier entsteht kein Vertragsverhältniß mit den Vertretern und kein Anspruch gegen den falschen Bevollmächtigten. B. Dem Dritten war der gänzliche Mangel der Vollmacht oder das Ueberschreiten derselben nicht bekannt. Hier entsteht kein Vertragsverhältniß mit dem Vertretenen, wohl aber der Anspruch gegen den falschen Bevollmächtigten. Hierher gehört auch die vermuthete Vollmacht des Art. 296 H.-G.-B.: „Der Ueberbringer einer Quittung gilt für ermächtigt, die Zahlung zu empfangen, sofern nicht die dem Zahlenden be- kannten Umstände der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen." n) Der § 20 des Genossenschastsgesetzes v. 27. März 1867 entspricht voll- ständig dem Art. 231 des H.-G.-B.s. *9 Dgl. Niirnbgr. Prot., S. 1005. 4665 flg. — v. Hahn, Commentar zu Art. 116, § 4 flg. — Endemann, Handelsrecht, § 28,1, Anmkg. 6. — La- kjttib, a. a. O., S. 223. — Dagegen v. Kräwel in Busch, Archiv, Bd. IV, S. 21.27 flg.; jedoch wie La band bemerkt ohne stichhaltigen Grunds — Zu vergl. Goldschmidt, Gutachten, S. 37 im Beilagehest zu Bd. III seiner Zeitschrift.

Abhandlungen.

Nur die Thatsache des Bekannt sei ns mit Umständen, welche der aus dem Ueberbringen der Quittung entspringenden Vermuthung einer Bevollmächtigung und Empfangnahme der Zahlung entgegen- stehen, kann dem Zahlungsleistenden entgegengestellt werden; nicht etwa schon das Vorhandensein derartiger Umstände überhaupt und die Begründung, daß der Zahlende von demselben hätte Kenntniß haben können. Für die Theorie der culpa in contrahendo kann deßhalb meines Erachtens aus Art. 296 nichts gefolgert werden19). III. Diejenigen Vollmachten, für welche das H.-G.-B. keinen zu vermuthenden Umfang festgesetzt hat, einfache Vollmacht. Hier gestalten sich die Verhältnisse wie zu II. A. B. ange- geben ist. IV. Diejenigen Vollmachten, deren Umfang gesetzlich bestimmt, aber nicht unbeschränkbar ist, des Korrespondent-Rheders, des Schif- fers. (desjenigen, der für fremde Rechnung Versicherung nimmt). Art. 460 flg., Art. 495 flg., Art? 891. Auch hier gestalten sich die Verhältnisse wie zu II. A. B. angegeben ist. Der Vertretene hat hier den Beweis zu er- bringen, daß der Dritte die Beschränkung des gesetzlichen Umfanges der Vollmacht kannte 20). *9) Anderer Meinung ist Lab and a. a. O., S. 224. 20) Laband, a. a. O , S. 224. — Hier ist auch die Vollmacht des Reprä- sentanten oder Grubenvorstandes einer Gewerkschaft zu erwähnen. Bergt. § 18 des durch das allgemeine Berggesetz für die preuß. Staaten jetzt aufgehobenen Gesetzes über die Verhältnisse der Miteigenthümer eines Bergwerks von 12. Mai 1851 (G.-S., 1851, S. 265) und folgende §§ des allg. Berggesetzes v. 24. Juni 1865 (G.-S., 1865, S. 705 flg.; 1867, S. 237. 601. 770). § 119. „Der Repräsentant oder Grubenvorstand vertritt die Gewerkschaft in allen ihren Angelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich. Eine Spezial- vollmacht ist nur in den im § 120 bezeichneten Fällen erforderlich. Eide Namens der Gewerkschaft werden durch ihn geleistet. Beschränkt oder erweitert die Ge- werkenversammlung die Befugnisse des Repräsentanten oder Grubenvorstandes, so müssen die betreffenden Festsetzungen in die Legitimation (Ausfertigung des Protokolls über die Wahlverhandlung) ausgenommen werden. § 120. Der Repräsentant oder Grubenvorstand bedarf eines besondern Auf- trages der Gewerkenversammlung: a. wenn es sich um Gegenstände handelt, welche nur von einer Mehrheit von wenigstens drei Viertheilen aller Kuxe oder nur mit Einstimmigkeit beschlossen werden können; d. wenn Beiträge von den Gewerken erhoben werden sollen.

Ueber die Haftung des neu eintretenden Gesellschafters für die früheren Gesellschaftsschulden Von Herrn Appellationsgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg

Ueber die Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters rc.

Der Art. 95 der allg. d. Wechsel-Ordnung: „Wer eine Wechselerklärung als Bevollmächtigter eines an- dern unterzeichnet, ohne dazu Vollmacht zu haben, haftet persönlich in gleicher Weise, wie der angebliche Machtgeber gehaftet haben würde, wenn die Vollmacht ertheilt gewesen wäre. Dasselbe gilt von Vormündern und anderen Ver- tretern, welche mit Ueberschreitung ihrer Befugnisse Wech- selerklärungen aussteüen." schließt sich an die hier erörterte Frage an, liegt aber außerhalb des Kreises der vorliegenden Zeitschrift.

IV. Ueber die Haftung des neu eintretenden Gesellschafters für die früheren Gesellschaftsschulden. Von Herrn Appellationsrath v. Kräwel in Naumburg.

Unter dieser Ueberschrift sind S. 314 flg., Bd. IX dieses Archivs die Gründe eines Erkenntnisses des Handelsappellationsgerichts zu Nürnberg vom 16. Februar 1866 abgedruckt, welches in Ueberein- stimmung mit dem Bd. VII, S. 195 dieses Archivs abgedruckten Er- kenntniß des Obertribunals zu Berlin ausführt: daß der Art. 113 des H.-G.-B's. nur diejenigen Gesellschafter für die vorhandenen Schulden haftbar macht, welche in eine bereits bestehende Ge- sellschaft eintreten. 3n den beiden zur Entscheidung gekommenen Fällen ist aber die Gesellschaft erst dadurch entstanden, daß Gesellschafter in das Ge- schäft eines Einzel-Kaufmanns eingetreten waren. Dennoch hat § 126. Der Repräsentant oder die Mitglieder des Grubenvorstandes sind aus den von ihnen im Namen der Gewerkschaft vorgenommenen Rechtshandlun- gen Dritten gegenüber für die Verbindlichkeiten der Gewerkschaft persönlich nicht verpflichtet. Handeln dieselben außer den Grenzen ihres Auftrags oder den Vorschriften dieses Titels entgegen, so haften sie persönlich, beziehungsweise solidarisch für den dadurch entstandenen Schaden?' — Die Folgen der Einschränkung muß sich der Dritte der Gewerkschaft gegenüber gefallen lassen, wenn dieselbe in der Legitima- tionsurkunde Ausdruck gesunden hat.

Abhandlungen.

76 sich sowohl das Handelsappellationsgericht als wie das Obertribnnal in beiden Fällen dafür ausgesprochen, daß die neuen Gesellschafter auch für die Schulden haften müssen, welche der Einzel-Kaufmann vor Eingehung der Gesellschaft gemacht hatte. Die Richtigkeit dieser beiden Entscheidungen unterliegt indeß folgenden erheblichen Bedenken. Schon bei der Berathung des H.-G.-B.'s hat man sich, wie dieß S. 1433 flg. der Protocolle ersichtlich ist, eingehend mit der im H.-G.-B. nicht entschiedenen Frage beschäftigt, inwieweit der Nach- folger in ein Handelsgeschäft für die Schulden, welche bei der Ueber- nahme vorhanden sind, hafte. Es waren zwei Anträge gestellt. Der eine ging dahin, festzusetzen: 1. Wer ein bestehendes Handelsgeschäft erwirbt, und unter der bisherigen Firma fortführt, haftet den vorhandenen Gläu- bigern des übernommenen Geschäfts als Solidarschuldner, ohne daß ihm die Einrede der Theilung oder der Vorausklage zusieht. 2. Auch ohne Beibehaltung der bisherigen Firma trifft die gleiche solidarische Haftpflicht denjenigen, welcher in öffentlichen Blättern, durch Circuläre oder in sonstiger Weise bekannt macht, daß er ein bestehendes Handelsgeschäft übernommen habe. Eine Ausnahme findet nur statt, wenn und insoweit aus der bekannt gemachten Anzeige deutlich erhellt, daß der Uebernehmer sich den vorhandenen Gläubigern entweder überall nicht, oder nur in beschränkter Weise verpflichten wollte. 3. Wird ein bestehendes Handelsgeschäft von einer Handelsge- sellschaft übernommen, so haften die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter nach Maßgabe der vorstehenden Bestimmungen für die Schulden des übernommenen Geschäfts in gleicher Weise, wie für die eigenen Schulden der Gesellschaft. Gegen diesen Vorschlag wurde aber bemerkt: Art. 113 beruhe auf den besonderen Verhältnissen der Handelsgesellschaften und könne deshalb nicht zur Consequenz gezogen werden. Der Antrag gehe davon aus, daß der Uebernehmer eines Handelsgeschäfts, wenn er die alte Firma beibehalte, oder wenn er bekannt mache, daß er ein Han-

Ueber die Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters rc. 77 delsgeschäft übernommen habe, auch wenn dieß ohne die ausdrückliche Erwähnung geschehe, daß sämmtliche Activen und Passiven über- nommen würden, dieß immer in obligatorischem Sinne, in der Ab- sicht thue, sich für die Schulden des Vorgängers zu verpflichten. Mann könne aber nicht mit Grund behaupten, daß diese Unterstellung in allen Fällen thatsächlich die richtige sei, besonders, wenn man sich der weiten Ausdenung erinnere, welche der Begriff des Kaufmanns im H.-G--B. erfahren habe. Ein Kaufmann, welcher, vielleicht noch dazu unter Anwendung allgemein gangbarer Redeweisen, dem Publi- cum die Anzeige mache, daß er das Handelsgeschäft eines Anderen übernommen habe, thue dieß gewiß nur in der Absicht, um die Kun- den seines Vorgängers zu sich einzuladen; er denke nicht daran, daß er sich hierdurch für die Schulden seines Vorgängers verpflichten wolle. Selbst wenn angezeigt wurde, daß er die Passiva übernommen habe, heiße dieß oft nicht mehr, als daß die Schulden des früheren Inhabers bei dem neuen bezahlt würden, versteht sich nur so lange, als der frühere die Mittel dazu biete. . . . Der Antrag beruhe auf einer gesetzlichen Fiction. Solche Fictionen seien allerdings hin und wieder unvermeidlich, aber in der Regel solle man sich derselben ent- halten, und gesetzlich nichts anderes sanctioniren, als was die wirk- liche Absicht der Handelnden sei. Man führe sonst eine ganz besondere Rechtssprache ein, und zwinge den Kaufmann zu überlegen, ob er, wenn er etwas sage, von Gesetzes wegen nicht so angesehen werden könne, als habe er etwas ganz Anderes gesagt. . . . Der 2. Antrag wollte den Uebernehmer eines bestehenden Han- delsgeschäfts für die vorhandenen Schulden haftbar machen, wenn die Uebernahme mit Activis und Passivis von den Betheiligten bekannt gemacht ist, doch sollte die Haftbarkeit nur nach Maßgabe des mit dem früheren Inhaber in Betreff der Uebernahme abge- schlossenen Vertrages eintreten. Diesem Anträge wurde entgegengesetzt, daß neben ihm Treue und Glauben unmöglich bestehen könne. Wenn der Uebernehmer eines Handelsgeschäfts öffentlich bekannt mache, daß er das Geschäft eines Anderen mit Activen und Passiven übernommen habe, werde sich Jedermann für berechtigt halten, von ihm Bezahlung der Schul- den des Vorgängers zu erwarten, viele würden danach ihren Ge- schäftsverkehr mit dem Uebernehmer einrichten, Credit geben u. dgl.

Abhandlungen.

Da könne man gewiß nicht zugeben, daß der letztere deßungeachtet, wenn er nur in Anspruch genommen werden solle, sich darauf berufe, daß er nach Inhalt des Uebernehmungsvertrages für gar keine Schul- den, oder nur für die eine oder andere einzelne Schuld des früheren Geschäftsinhabers einzustehen habe. Es wurde hierauf die Aufnahme solcher Bestimmungen in das H.-G.-B. mit 13 gegen 4 Stimmen abgelehnt, und kann dieser Be- schluß aus den angeführten Gründen nur gebilligt werden, wohl aber ist es zu bedauern, daß es der Commission nicht gelungen ist, sich über maßgebende Bestimmungen zu einigen. Prüfen wir nun den durch das Erkenntniß des Handelsappella- tionsgerichts zu Nürnberg entschiedenen Fall. Jakob Schulze hatte in einem Circular angezeigt: er habe sich entschlossen, um seinem seither unter der Firma: „Jakob Schulze" geführten Geschäft eine größere Ausdehnung zu geben, seinen bis- herigen Mitarbeiter Z) und seinen Geschäftsfreund A als Theilhaber in dasselbe aufzunehmen, in Folge dessen sie nun unter Fortführung des Geschäftes für gemeinschaftliche Rechnung „Jakob Schulze und Comp." sirmiren würden. Hierzu bemerkt das Handelsappeüationsgericht, daß somit Schulze die beiden Gesellschafter in sein bisheriges Geschäft ausge- nommen und den Geschäftsfreunden angekündigt habe, daß letzteres auf gemeinschaftliche Rechnung fortgeführt werde, ohne daß auf eine A usscheidung der bereits entstandenen Passiven hingewiesen wurde. Unter diesen Umständen, so folgert das Handelsappellationsge- richt weiter, und mit Berücksichtigung der im kaufmännischen Verkehr herrschenden Auffassung, könne nicht bezweifelt werden, daß, gleichwie der künftige Gesellschafter und bisherige Inhaber der Firma, Jakob Schulze, für sämmtliche Schulden der seither betrie- benen Firma haftbar blieb, so auch die neu eintretenden Gesellschafter die Haftbarkeit für alle vorhandenen Passiven mit ihrem Eintritte zu übernehmen gewillt waren, und daß diese Absicht eben in dem Circular Dritten gegenüber ihren Ausdruck gefunden habe, so daß nunmehr eine Weigerung nicht mehr beachtet werden könne. So richtig nun auch an sich die Annahme des Handelsappella- tionsgerichtes ist, daß der bisherige Inhaber der Firma Schulze für die beim Eintritt der beiden Gesellschafter vorhandenen Schulden

Ueber die Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters ic. 79 haftbar bleibt, so ist doch nicht abzusehen, wie dieser Satz zu der Folgerung berechtigt, daß die neu eintretenden Gesellschafter die Verpflichtung überkommen sollen, die früher von Schulze allein ge- machten Schulden zu bezahlen. Wie wenig aber die im kaufmännischen Verkehr herrschende Auffassung die Auslegung rechtfertigt, welche das Handelsappella- tionsgericht den Worten des Circulars gibt, das thun die oben ange- führten Gründe dar, welche in der Nürnberger Commission gerade vom kaufmännischen Gesichtspunkte aus gegen eine solche Auslegung der Circulare angeführt sind. Nach Art. 112 des H.-G.-B.'s haften die Gesellschafter nur für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen. Dieß gilt also zunächst nur für Verbindlichkeiten aus denjenigen Geschäften, welche die Gesellschaft selbst geschlossen hat. Soll die Gesellschaft andere Verbindlichkeiten überkommen, so gehört dazu allemal ein die Gesellschaft als solche verpflichtendes Ge- schäft, also eine dahin gehende Erklärung der Gesellschaft, daß sie die in Rede stehende Schuld übernehmen will. Im vorliegendem Fall ist aber in dem Circular nur gesagt, die beiden Gesellschafter seien eingetreten, um dem Geschäft eine größere Ausdehnung zu geben, und daß das Geschäft mit ihnen fortgeführt werde. In diesen Worten ist in der That nichts als die Anzeige des Zusammentritts der Gesellschaft zu finden. Hätte dagegen das ge- meinschaftlich erlassene Circular gesagt, daß die Gesellschaft die Passiva des bisher von Schulze getriebenen Geschäftes übernommen habe, so würde dieß als eine die Gesellschaft verpflichtende Erklärung anzusehen sein. Zwar wurde, wie oben bemerkt ist, bei Berathung des H.-G.-B.'s 1433 der Protokolle geäußert, eine solche Erklärung sei dahin zu ver- stehen, daß die Schulden des früheren Geschäftsinhabers nur so lange bezahlt würden, als er die Mittel dazu biete. Diese Be- schränkung liegt aber nicht in der abgegebenen Erklärung. Eine solche Auslegung würde den Worten entgegenlaufen, welche allgemein und unbedingt die Verpflichtung der Gesellschaft aussprechen. Des- halb haften die Gesellschafter aus einer solchen Erklärung nach Art. 112 solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen. In dem vom Obertribunal abgeurtheilten Falle war die

Abhandlungen.

Handelsgesellschaft Hirschfeld u. Engel aus verschiedenen Verträgen belangt, welche in die Zeit vor und nach dem 1. Mai 1863 fielen. Engel hatte eingewendet, daß die Gesellschaft erst am 1. Mai 1863 durch seinen Eintritt in Hirschfelds Geschäft entstanden sei, somit nur Hirschfeld für die bis zum 1 Mai 1863 gemachten Schulden hafte. Das Obertribunal hat jedoch diesen Einwand um deshalb ver- worfen, weil die verklagten beiden Kaufleute nur als Mitglieder der offenen Handelsgesellschaft Hirschfeld u. Engel in Anspruch genommen seien, das Vermögen dieser Gesellschaft aber den Klägern für den ein- geklagten Kaufpreis der unbestritten in das Gesellschaftsvermögen gelangten Maaren unter allen Umständen verhaftet wäre. Man sieht jedoch nicht, auf welche gesetzlichen Vorschriften sich diese Entscheidung stützen soll. Hatte nämlich Hirschfeld vor Ent- stehung der Gesellschaft Maaren gekauft und erhalten, so würden diese Maaren sein Eigenthum, und er allein ist der Schuldner des Kaufpreises. Maren nun auch wirklich die gekauften Maaren bei Eingehung der Gesellschaft noch vorhanden, so haftet doch der schul- dige Kaufpreis nicht wie eine dingliche Last auf der Maare, so daß die Gesellschaft, wenn die Maare in ihr Eigenthum übergeht, ohne Weiteres verpflichtet würde, den Kaufpreis zu bezahlen. Es fehlt auch hier an jeder Thatsache, welche es rechtfertigte, die Gesellschaft als solche und den neuen Gesellschafter zur Bezahlung des Kauf- preises von Maaren zu verurtheilen, die von dem einen der Gesell- schafter vor Eingehung der Gesellschaft gekauft, aber nicht bezahlt sind. Es könnte scheinen, als wenn auf diese Weise ein Kaufmann durch Eingehung einer Handelsgesellschaft seinen Gläubigern leicht die Gegenstände ihrer Befriedigung entziehen könnte. Dagegen spricht aber, daß auch der in das Geschäft neu eintretende Gesell- schafter für Bezahlung der Schulden des früheren Geschäftsinhabers sorgen muß. Wird dieser nämlich zahlungsunfähig, so hat nach Art. 123, Nr. 3 des H.-G.-B.'s mit Eröffnung des Concurses über dessen Vermögen auch die Gesellschaft ihr Ende erreicht. Man kann sonach unbedenklich daran festhalten, daß eine Gesellschaft, welche das Geschäft eines Einzelkaufmannes übernimmt, nicht ohne weiteres für dessen vorhandene Schulden haftet, sie für dieselben vielmehr nur dann aufzukommen hat, wenn die Gesellschaft selbst sich dazu den Gläubigern gegenüber verpflichtet hat.

Die Wirkung der Anerkennung eines Contocorrents Von Herrn Stadtgerichtsrath Dr. Wolff in Frankfurt a. M.

V. Die Wirkung der Anerkennung eines Contocorrents. Von Herrn Stadtgerichtsrath Dr. Wolfs.

Der Art. 294 des allg. d. H.-G.-B. lautet: Die Anerkennung einer Rechnung schließt den Beweis eines Jrrthums oder eines Betruges in der Rechnung nicht aus. o. Hahn (in seinem Commentar zum allg. d. H.-G.-B., Bd. 2, S. 85) hat nun die Ansicht aufgestellt, daß „der Andere einfach den Jrrthum, ohne Rücksicht darauf, ob derselbe entschuldbar war oder nicht, oder den Betrug nachzuweisen habe/' Dieser Ansicht v. Hahn's läßt sich jedoch nicht beipflichten. Schon aus den Motiven zum preußischen Entwürfe des Han- delsgesetzbuchs geht hervor, daß mit dem Art. 294 keineswegs die Bestimmungen des Civilrechts über den Einfluß des Jrrthums bei Abschluß von Verträgen modificirt werden sollten. Denn in diesen Motiven heißt es S. 112 u. 113: „Diese Bestimmung tritt der im kaufmännischen Verkehr hin und wieder aufgestellten Ansicht entgegen, daß aner- kannte Rechnungen, namentlich anerkannte laufende Rech- nungen nicht mehr angefochten werden könnten. Sie schien um so nothwendiger, als das allgemeine Landrecht in dieser Beziehung keine allgemeinen Vorschriften enthält." Es kann nun aber kaum mehr ein Zweifel darüber obwalten, daß die Anerkennung als ein Vertrag zu betrachten ist, die eine neue Obli- gation zwischen den Contrahenten erzeugt. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, S. 164 bis 167. 225. 272. Brinckmann, Handelsrecht, S. 504 u. 506. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

Abhandlungen.

Endemann, Handelsrecht, S. 692. Kletke, Präjudicien, III, Nr. 1360, sub 1. Seuffert, Archiv, XVI, Nr. 31. Ist aber die Anerkennung einer Rechnung (Contocorrent) als ein Vertrag zu betrachten, so muß auch die Anfechtung der erfolgten Anerkennung rechtlich gerade so aufgefaßt werden wie die Anfechtung eines jeden andern Vertrags. Es kann also eine solche Anfechtung nicht auf jeden beliebigen Jrrthum hin durchgesetzt werden, sondern es kommt hierzu noch das weitere Erforderniß, daß der behauptete Jrrthum sich auch als ein entschuldbarer Jrrthum darstelle. Windscheid, Pandekten,!, S. 172'. Es ist denn auch die herrschende Ansicht, daß es, um die An- erkennung eines ContocorrentS anzufechten, eines entschuldbaren Jrrthums bedürfe. Vgl. Lutz, Protocolle, S. 1319 u. 1320. Brinckmann, a. a. O., S. 507. Ende mann, a. a. O., S. 693. Bähr, a. a. O., S. 162. Regelsberger im Archiv für civil. Praxis, Bd. 47, S. 164 flg. Diese Ansicht entspricht dann auch durchaus der Rechtsüber- zeugung der Kaufleute und den praktischen Bedürfnissen des Handels- verkehrs. Jeder Kaufmann muß sich bewußt sein und ist sich auch bewußt, was der Zweck ist, daß ihm sein Geschäftsfreund binnen bestimmten Fristen (meist halbjährlich, aber auch vierteljährlich, selte- ner binnen Jahresfrist) einen Contocorrent übersendet, aus welchem sich ergibt, wer infolge der binnen des fraglichen Zeitraums einge- gangenen und abgewickelten Geschäfte Gläubiger, wer Schuldner ist, und zwar zu welchem Betrage. Jeder Kaufmann weiß, daß der Gläubiger mit dem Ertheilen des Contocorrents, wenn nicht Zah- lung, so doch wenigstens Anerkennung seiner Forderung verlangt; jeder weiß aber auch zugleich, welche Tragweite diese Anerkennung haben soll, nämlich daß damit vertragsmäßig festgestellt ist, mit welchem Saldo die neue Rechnung eröffnet werden soll. Es ist für den kaufmännischen Verkehr durchaus zur Nothwendigkeit geworden, daß eine solche Abrechnung in gewissen Zwischenräumen vorgenommen wird und daß derjenige, zu dessen Lasten sich ein Saldo ergibt, sich

Die Wirkung der Anerkennung eines Contocorrents.

über dessen Richtigkeit alsbald erklärt. Es widerspricht durchaus dem Zwecke dieser Ertheilung von Rechnungsabschlüssen, die gerade die Intention haben, spätere Rügen gänzlich anszuschließen, daß noch nach Ablauf von Monaten oder gar Jahren der Schuldner mit Ansprüchen gegen die von ihm erfolgte Anerkennung auftritt. Von diesen Grundsätzen ausgehend hat denn auch kürzlich das Stadtgericht in Frankfurt am Main die Anfechtung der Anerkennung eines Contocorrents für unzulässig erklärt. Der Schuldner hatte hier gegenüber einem von ihm herrührenden Briefe, in welchem die unbedingte Anerkennung des ihm von seinem Gläubiger ertheilten Contocorrents ausgesprochen war, geltend gemacht, daß ein rechts- gültiges Anerkenntniß darum nicht vorliege, weil der fragliche Brief geschrieben worden, noch ehe das betreffende Contocorrent in seinem Besitze gewesen sei. Sein Gläubiger habe ihm nämlich angegeben, daß sich bei dem Rechnungsabschlüsse ein Saldo zu seinen Lasten in dem Betrage, wie ihn der Brief ergebe, herausstelle, und hierüber eine briefliche Anerkennung verlangt, ja sein Gläubiger habe den fraglichen Brief selbst aufgesetzt. Aus das Drängen dieses letzteren habe er sich veranlaßt gesehen und in der gutgläubigen Unterstellung, daß die Angaben desselben in Wahrheit begründet seien, die verlangte briefliche Anerkennung zu geben. Nachdem er aber den Contocorrent in Händen bekommen, habe er sich bei genauerer Prüfung überzeugt, daß derselbe verschiedene Unrichtigkeiten enthalte, und daß er in dem- selben benachtheiligt sei. Das .Stadtgericht sprach sich indessen dahin aus: a. Daß der Gläubiger damit, daß er seinen Schuldner zur Anerkennung des von ihm angegebenen Guthabens veranlaßt, sich eines cko1u8 schuldig gemacht habe, hat Letzterer selbst nicht behauptet. Es kann also b. nur angenommen werden, daß der Schuldner mit dem von ihrn angegebenen Sachverhalt begründen wollte, daß die Anerkennung des fraglichen Contocorrents aus Jrrthnm erfolgt sei. Aber in diesem Falle steht dann auch fest, daß der geltend gemachte Jrrthnm nicht als ein entschuldbarer Jrrthnm betrachtet werden kann. Das ganz unkaufmännische Verfahren, einen Contocorrent anzuerkennen, ohne denselben, d. i. die specisicirte Abrechnung, gesehen und geprüft zu haben, kann nicht anders denn als eine orassa ne^IiAsntia be-

84 Abhandlungen. zeichnet werden, durch welche jeder Anspruch auf Anfechtung wegen Jrrthums verwirkt wurde. Hierzu kommt noch Folgendes: Der Schuldner ist selbst Kaufmann. Von ihm muß also auch angenommen werden, daß er über seine Geschäftsbeziehungen zu seinem Gläubiger ebenfalls ordnungsmäßige Bücher führt, welche gleichlautende bez. zu einem gleichen Resultate führende Einträge ent- halten mußten oder doch sollten; denn die Anfechtung bezog sich gar nicht einmal auf bloße Rechnungsirrthümer. Hat nun aber der Saldo, wie ihn der Gläubiger dem Schuldner angab, mit dessen Büchern nicht gestimmt, vielmehr eine bedeutende Abweichung gezeigt, der Schuldner hat aber gleichwohl die verlangte Anerkennung von sich gegeben, so liegt in dieser Anerkennung offenbar ein Verzicht auf die Ansprüche, die nunmehr gerichtlich geltend gemacht werden. Vgl. auch Endemann, a. a. O., S. 692. Regelsberger, a. a. O., S. 165. Angebliche Jrrthümer von der Art wie die vorerwähnten können darum die Gerichte nie für geeignet erklären, um daraufhin die An- fechtung des Anerkennungsvertrags zuzulassen. Behauptet der Schuldner, er habe die ihm ertheilte Abrechnung nicht geprüft bez. er habe dieselbe aus welchem Grunde immer nicht prüfen können, so darf er damit nie gehört werden, solche Einwendungen sind schon durch die Natur des kaufmännischen Anerkeunungsvertrags ausgeschlossen. Vgl. auch Endemanu, a. a. O., S. 692, Note 22 und S. 693, Note 25.

Gewähr der Mängel bei Platzgeschäften Von Herrn Appellationsgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg

VI. Gewähr der Mängel bei Platzgeschäften. Bon Herrn Appellationsrath v. Kräwel in Naumburg.

Das Band IX, S. 368 flg. dieses Archivs abgedruckte Erkenntlliß des Handelsappellationsgerichtes zu Nürnberg vom 5. Febr. 1866 betrifft folgenden Fall: Ein Brauer kaufte von einem Getreidehändler Gerste, nahm sie persönlich in Empfang und bezahlte den Kaufpreis. Einige Monate später behauptete er, es habe sich beim Malzbereiten gezeigt, daß die Gerste keine Schweinfurter sei, als welche sie gekauft worden, und klagte den Minderwerth ein. In den Gründen des den Kläger abweisenden Erkenntnisses wird zunächst ausgeführt: Wenn bei der Berathung des H.-G.-B.'s der Art. 347 auch auf Platzgeschäfte für nicht anwendbar erklärt wurde, so sei dieß nicht in dem Sinne geschehen, daß für diese Geschäfte eine laxere Bestimmung gelten sollte, sondern deßhalb, weil hier ein Be- rufen auf nicht verborgene Mängel überhaupt ausgeschlossen sei_ Wer im Stande sei die Waare zu sehen, der müsse sie ansehen und prüfen, ehe er sie nimmt. . .. Nur verborgene, bei gehöriger Sorg- falt nicht zu entdeckende Fehler berechtigten beim Platzverkaufe zur Rückschlagung der Waare; aber auch für diese gelte die Pflicht so- fortiger Anzeige; denn sobald ein Fehler entdeckt sei, sei er ja ein offener, und behalte demohngeachtet der Käufer die Waare noch un- beanstandet, so habe er sie eben genehmigt. Diese Ausführung findet jedoch in dem Art. 347 des H.-G.-B.s keineswegs ihre Begründung. Es wird, um Wiederholungen zu vermeiden, genügen, wenn wir auf die Bd. II, S. 397 flg. dieses

Abhandlungen.

Archivs abgedruckte Abhandlung Voigtel's verweisen, in welcher die Grundsätze ausführlich erörtert sind, nach .welchen die Gewähr der Mängel bei Platzgeschäften zu beurtheilen sind. Insbesondere wird S. 404 flg. auch die Controverse besprochen, ob der Gewährs- auspruch für verborgene Mängel beim Platzgeschäft dadurch bedingt ist, daß der Käufer den Mangel sofort nach der Entdeckung rügt. Voigtel bejaht diese Frage auf Grund des Art. 349 des H.-G.-B. Ganz unrichtig erscheint aber der zweite in dem Erkenntniß des Handels-Appellatiousgerichts für die Abweisung des Klägers ange- führte Grund: Da nämlich Kläger den Kaufpreis bereits bezahlt habe, könne er nach Art. 354 des H.-G.-B.s nur die nachträgliche Lieferung der Waare begehren, indem er die bisher gelieferte, als kein Kaufmannsgut bildend, zurückschlage. Vorn Vertrage abgehen, Minderung des Kaufpreises oder Entschädigung fordern könnte er überall nicht, auch wenn er die erhaltene Leistung noch anzufechten berechtigt wäre. Gegen diese Ausführung ist zu bemerken, daß Art. 354 hier gar nicht anwendbar ist, weil er überhaupt nicht von den Rechten des Käufers, sondern von denen des Verkäufers redet, wenn der Käufer im Verzüge ist. Sollte etwa Art. 355 gemeint sein, der von den Rechten des Käufers spricht, so paßt auch dieser nicht hierher, weil Art. 355 von dem Fall spricht, wenn der Verkäufer mit der Uebergabe der Waare im Verzüge ist. Für den hier vorliegenden Fall handelte es sich aber darum, in welcher Weise der Käufer seinen Gewährsanspruch geltend zu machen hat, wenn der Kaufvertrag durch Uebergabe der Waare und Bezah- lung des Kaufpreises bereits von beiden Seiten erfüllt ist. Ueber diese Frage finden wir im H.-G.-B. überhaupt keine Bestimmungen. Offenbar hat in einem solchen Falle der Käufer die condictio in- debiti anzustellen. Diese ist aber unzweifelhaft begründet, wenn der Käufer den verborgenen Gewährsmangel nachträglich entdeckt und rechtzeitig zur Anzeige gebracht hat, weil er in der irrigen Voraus- setzung zahlte, daß die empfangene Waare fehlerfrei sei. Deßhalb ist in dem gesetzten Falle der Käufer wohl befugt, den zuviel gezahlten Theil des Kaufpreises vom Verkäufer zurückzufordern.

Ueber unbestimmte Befristung, besonders beim Handelskaufe Von Herrn Kreisrichter Voigtel in Burg

VII. lieber unbestimmte Befristung, besonders beim Handelskäufe. Von Herrn Kreisrichter Boigtel in Burg.

I. Wenn der Detail-Kaufmann seine Waaren bei dem Groß- Kanfmann bestellt, so wird ihm zur Zahlung des Kaufpreises in der Regel eine bestimmte Frist, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, bewilligt. Das dreimonatliche oder sechsmonatliche Zahlungsziel ist als etwas Uebliches und Regelmäßiges in die lithographirten Facturen- Formulare vieler Handlungshäuser ausgenommen; ja dasselbe wird sogar mehrfach, auch ohne irgend eine dahin gehende Abrede, als ein die Parteien verbindender Handels gebrauch angenommen*). Doch werden auch anderweitige Zeit- und Fristbestimmungen getrof- fen, zumal während der Dauer einer Handelskrisis, wie sie die Befürchtung und der wirkliche Eintritt des Krieges von 1866 herbei- geführt hat. Schon in ruhigen Zeiten, wo Production und Consumtion, An- gebot und Nachfrage sich wesentlich ungestört entwickeln und balanciren können, wird das Ueberwiegen des ersten oder zweiten Factors von Einfluß aus die Befristung ves Kaufgeldes sein. Wenn der Handlungs-Reisende (den man im volkswirthschaftlichen Sinn wohl „das personificirte Angebot" genannt hat) dem Krämer, dem Gast- wirth, dem Handwerker oder Privatmann die Waaren seines Hauses offerirt, so tritt ihm oft die mangelnde Nachfrage in der Gestalt von *) Vgl. Thöl, Handelsrecht, 4. Aufl., 8 68. Note 8, S. 420; — die Er- kenntnisse des Hand.- App. - Gerichts zu Nürnberg (Busch, Archiv, Bd. II. S. 221; Bd. V, S. 817) und Endemann, Handelsrecht, § 109, Note 26, S. 526. — Dagegen das Erk. des Stadtgerichts zu Berlin (Busch, Archiv, Bd. I, S. 882».

Abhandlungen.

Antworten entgegen, wie „Ich habe jetzt noch Vorrath von dieser Waare, ich habe jetzt keine Verwendung dafür, ich bin augenblicklich nicht bei Casse, ich habe in der nächsten Zeit bedeutende Zahlungen zu machen" und dergleichen mehr. Der coulante Reisende, der mög- lichst viele Aufträge nach Hause mitbringen will, sucht diese entgegen- stehenden Motive durch bereitwilliges Anerbieten geräumiger Zah- lungsfristen zu entkräften. Wenn auch dieß ohne Erfolg bleibt, so sucht er den Kunden durch noch weitere, seinen Interessen noch mehr entgegenkommende Befristungen zu gewinnen. Gegen das Ver- sprechen, er möge zahlen „nach seiner Bequemlichkeit, wenn es ihm passe, wenn er die Waare weiter verkauft habe" und dergleichen, wird dann die Bestellung gemacht und von dem Handlungshause effectuirt. Nachher aber, wenn es ans Bezahlen geht, da findet sich, daß die Ansichten der Contrahenten über die Bedeutung jener unbestimm- ten Befristung sehr weit auseinandergehen. Nun wird die Entschei- dung des Richters angerufen, und dann haben wir die hier von uns zu erörternde Rechtsfrage, welche uns schon früher in der Praxis häufig entgegengetreten ist, und welche neuerlich, in Folge der Han- delskrisis des Sommers 1866, zu denen gehört, welche (wenigstens bei hiesigem Gerichte) für den Proceßrichter gewissermaßen auf der Tagesordnung stehen. II. Solche unbestimmte Befristungen kommen nicht blos in dem erwähnten speciellen Falle vor. Sie werden erfahrungsmäßig bei Leistungen aus den verschiedensten Rechtsgeschäften (Kaufpreis, Pacht- zins, Darlehn, Comodat, Ausstattung, äos) und aus den heterogen- sten Motiven (Verwandtschaft, Freundschaft, Mitleid, Zudringlich- keit des Gläubigers oder Schuldners, oder auch reines Vermögens- Interesse) bewilligt. Beides, die juristische eausn ckelreucki der Leistung und das besondere Motiv der Stundung, sind auf die recht- liche Beurtheilung dieser Befristung nicht ohne Einfluß, wie das unten näher ausgeführt werden wird. Die Ausdrücke, deren sich die Contrahenten in solchen Fällen zu bedienen pflegen, erscheinen in der Fassung, daß der Schuldner zahlen solle: „Ganz nach seinem Belieben, wann und wie er wolle, wenn er Lust habe, wie es ihm gefalle (cum voluerit)."

Ueber unbestimmte Befristung, besonders beim Handelskäufe. 89 „Bei Gelegenheit, bei guter Gelegenheit, nach und nach, wie es ihm passe, nach seiner Bequemlichkeit (cum fuerit arbitratus, cum putaverit, cum existimaverit, cum utile ei fuerit visum, cum commodum erit)." „Nach Thunlichkeit, nach Möglichkeit, sobald es ihm möglich sei, sobald er könne, wie es in seinen Kräften stehe, wenn es seine Mittel erlauben, wenn seine Vermögensverhältnisse es ihm möglich machen, sobald er ohne seinen Ruin Zahlung leisten kann, sobald er zu besseren Vermögensverhältnissen kommt (cum potuerit)." „Wenn er die vom Gläubiger gekauften Maaren weiter ver- kauft hat." Die gemeinsame Tendenz aller dieser Fristbestimmungen geht dahin, daß die Fälligkeit der Leistung mehr oder weniger von dem Wollen des Schuldners oder doch von seinem Können abhängig gemacht ist. Beide Momente, das Wollen und das Können des Schuldners, sind aber an sich dem Rechtsbegriffe völlig inadäquat. Die Correlate „Befugniß und Verbindlichkeit" und die darin enthaltene Möglichkeit zwangsweiser Verwirklichung eines jeden Rechts sind die selbstverständliche und stillschweigende Voraus- setzung jedes Rechtssatzes, ja jedes rechtlichen Gedankens; während die freie Willkür des Schuldners, Ob? und Wann? er erfüllen wolle, den Begriff eines Rechtsgeschäftes geradezu auszuschließen scheint*). Das Können des Schuldners andererseits ist dem Rechtsbegriffe zwar nicht so eontradietorisch entgegen, wie dessen Willkür. Es ist aber der Regel nach ohne alle Bedeutung für die Rechtmäßigkeit der Forderung, als worauf es im materiellen Rechte doch allein an- kommt. „Daß das Vermögen des Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreicht, hat auf den rechtlichen Bestand der For- derung keinen Einfluß. Der Schuldner muß, was er jetzt nicht

*) Ulp. fr. 7.. pr. D. 18, 1. Neque enim debet in arbitrium rei con- ferri, an sit obstrictus. — Javolen. fr. 108, § 1. D. 45, 1. Nulla promissio potest consistere, quae ex voluntate promittentis statum capit. — Pom- pon. fr.8. D. 44,7. Pro non dicto est, quod dare, nisi velis, cogi non possis. — A. L.-R., Thl. I, Tit. 5, § 71. Verträge, deren Gegenstand sich gar nicht be- stimmen läßt, oder deren Bestimmung oder Erfüllung der Willkühr des Ber- pstichteten lediglich überlassen ist, sind unverbindlich.

90 Abhandlungen. zu leisten im Stande ist, nachleisten, sobald er zu neuem Vermögen gelangt*)." Wenn Oajus sagt: Nam is nullam ^idetur actionem habere, cui propter inopiam adversarii inanis actio est (§ 6, D. de dolo 4. 3), wenn das deutsche Rechtssprüchwort sagt: Wo nichts ist, da hat der Kaiser sein Recht verloren **), und wenn man hiernach von einer exceptio Caesarea des debitor excussus spricht — so sind die Ausdrücke „actio, exceptio, Recht" hier nur uneigentlich und vergleichungsweise gebraucht. Das rechtliche Sein und Wesen der Forderung, um welches allein es sich doch in den Instanzen handelt, ist völlig unabhängig von seiner thatsächlichen Verwirklichung. Recht wird immer Recht bleiben, sollte auch durch faetische Umstände, wie die inopia adversarii, seine thatsächliche Anerkennung und Erfüllung zeitweise oder auch gänzlich verhindert werden. III. Jndeß so klar und zweifellos diese Begriffe und Gegen- sätze in der abstraeten Theorie sich darstellen, in der Praxis können sie nicht striet dnrchgeführt werden, ohne das summum jus zur summa injuria zu machen. Die Bedürfnisse des Verkehrs und die sonstigen Interessen der Parteien haben eigenthümliche Rechtsver- hältnisse und Stipulationen erzeugt, welche geradezu dem Wollen und Können des Schuldners einen Einfluß auf den materiellen Bestand der Obligation einräumen. Diese Stipulationen wollen rechtlich geschützt sein, und können nicht durch den einfachen Hinweis auf jene Grund-Elemente des Rechts beseitigt werden. Wir erlauben uns hier, auf dasjenige zu verweisen, was wir Bd. VI, S. 453. 459 und Bd. IX, S. 182 dieses Archivs bei Gelegenheit ähnlicher Con- flicte zwischen den apices juris Und der force des choses angeführt haben***). *) Windscheid, Pandekten. § 266, 23b. II, Abthl. 1,S. 52. **) Eisenhart, Rechtssprüchwörter, S. 514. ***) Ein treffendes Beispiel bieten hier auch die modernen W i r t h s ch a f t s - und Erwerbs-Genossenschaften, welche ebenfalls unter keinen der herge- brachten juristischen Gesellschafts-Begriffe zu bringen sind, welche äußerlich und innerlich den Aetien-Gesellschasten so ähnlich sind, und andererseits durch die Solidarhaft der Mitglieder und den Mangel der Actien wieder den offenen Gesellschaften sich nähern. Vergl. die Abhandlgn. von Koch in Busch, Arch., Bd. VIII, S 353. 372; Bd. X, S. 1 flg., 295 flg.

lieber unbestimmmte Befristung, besonders beim Handelskäufe. 91

Man ist deshalb auch im Allgemeinen dahin einig, daß jene unbestimmten Befristungen nicht absolut zu verwerfen und demgemäß pro non adjectis oder als die ganze Obligation entkräftend zu erachten seien. Man sucht vielmehr deren rechtlichen Inhalt nach dem Willen der Contrahenten zu interpretiren und ihn darnach in seiner rechtlichen Möglichkeit und Bedeutung festzustellen. Das preitjj. allg. Landrecht hat sogar in den §§ 235—240, Thl. I, Tit. 5 den Versuch gemacht, die rechtliche Bedeutung jener unbestimmten Befristungen gesetzlich zu normiren. Es unterscheidet nämlich: 1) Ist durch unbestimmte Ausdrücke eine nahe Zeit der Erfül- lung angedeutet worden, so kann letztere zu jeder Zeit ge- fordert werden. 2) Sind die unbestimmten Ausdrücke ohne solche Andeutung gebraucht, so ist weiter zu unterscheiden: a. War schon vor dem Vertrage ein rechtlicher Grund zu der Verbindlichkeit vorhanden, so tritt richterliche Bestimmung ein, wobei auf die Absicht und den Zweck der Parteien, und die sonstigen bei Schließung des Ver- trages obgewalteten Umstände Rücksicht zu nehmen ist. b. Ist die Verbindlichkeit an sich bloß durch den Ver- trag erst begründet, so hängt die Zeit der Erfüllung lediglich von dem Verpflichteten ab, und der Gläubiger kann erst nach dessen Tode klagen. 3) Wenn die Zeit der Erfüllung ausdrücklich der Willkür des Verpflichteten überlassen ist, so kann der Gläubiger eben- falls erst n a ch d e s s e n T o d e klagen. Auf diese beengende Casuistik ist aber eine um so breitere Fluth von Controversen gefolgt*). Die Praxis hat sich da, wo das Gesetz im coucreten Falle mit dem Leben in zu grellen Widerspruch trat, durch extensive Gesetzes-Jnterpretation zu helfen gesucht. So Gruchot *1 Vgl. Förster, preuß. Privatrecht, § 83, Bd. I, S. 463 flg. —Gruchot, Beiträge, Bd. I. S. 64 flg., 516 flg. — Bornemann, Civilrecht, § 185,Bd.I1, 'V. 554 flg. — Koch, Commentar zn § 235 flg. V.-R., I, 5. — Erkenntnisse des Ob.-Tribunals vom 29. Novbr. 1847 und 1. Septbr. 1848. (Rechtsfälle, Bv. III, S. 177; Bd. IV, S. 304), vom 9. Septbr. 1851, 11. Decbr. 1851, 19. Juli 1853, 21. April 1863. (StrietHorst, Archiv, Bd. 3, S. 270; Bd. 4, S. 174; Bd. 9, S. 355; Bd. 48, S. 315.)

Abhandlungen.

in seinen Beiträgen, Bd. I, S. 516, und das Appell.-Gericht zu Marienwerder in der Entscheidg. in Striethorst, Archiv, Bd. 48, S. 315. Man generalisirte die oben unter 2a. aufgeführte, nur für einen speciellen Fall gegebene Vorschrift, und gelangte schließlich dahin, daß überall der Richter als interpres des Parteiwillens (nicht etwa als arbitrator), nach sorgfältiger Prüfung der concreten Thatsachen und Erklärungen, jene unbestimmten Befristungen aus- zulegen und festzustellen habe. Ad id, quod actum est, interpre- tationem redigendum esse (fr. 125. D. 50, 17), das ist, wie Förster sagt, das allein Vernünftige. Dieses „allein Vernünftige" ist denn auch für das Gebiet des allgem. deutschen Handels-Gesetzbuchs als geltendes Recht aufgestellt. Die hier einschlagenden Artikel, nämlich: Art. 327, Abs. 1. Lautet die Erfüllungszeit auf das Früh- jahr oder den Herbst, oder auf ähnliche Zeitbestimmungen, so entscheidet der Handelsgebrauch des Ortes der Erfüllung. Art. 342, Abs. 3. Der Kaufpreis ist bei der Uebergabe zu entrichten, sofern nicht ein Anderes durch die Natur des Ge- schäfts, oder durch Vertrag oder Handelsgebrauch be- stimmt ist. Art. 278. Bei Beurtheilung und Auslegung der Handels- Geschäfte hat der Richter den Willen der Contrahenten zu erforschen, und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Art. 279. In Beziehung auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist auf die im Handelsver- kehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. enthalten sich jeder Legal-Jnterpretation von dergleichen unbestimmten Befristungen, sondern verweisen den Richter auf den Willen der Con- trahenten, die Natur der Sache, die Handels-Gewohnheiten und Gebräuche. Auch die Lehrbücher und Systeme des gemeinen Civil- und Handels-Rechts fassen sich hier sehr kurz und beschränken sich auf allgemeine Andeutungen, da bei der so vielseitigen und variablen Möglichkeit des Partei - Willens druchgreifende Regeln

Ueber unbestimmte Befristung, besonders beim Handelskäufe.

nicht gegeben werden könnten*). In diesen „allgemeinen Andeu- tungen" herrscht aber keineswegs Uebereinftimmnng. Man kommt auf Grund der hier einschlagenden Pandekten - Stellen gerade zu ent- gegengesetzten Annahmen. Von Einigen, wie Sintenis (Civil- recht, 2. Aufl., § 21. 91, Bd. I, S. 180; Bd. II, S. 154)**), wird die General-Regel in der Stelle: Paullus fr. 46, § 2. D. de verb. obl. (45, 1). Si ita stipu- latus fuero: quum volueris, quidam inutilem esse sti- pulationem ajunt; alii ita inutilem, si, antequam constituas, morieris; quod verum est. §3. Illum autem stipulationem: si volueris, dari? inutilem esse constat, gefunden. Eine mit der Clausel quum volueris in die Willkür des Schuldners gestellte Verbindlichkeit sei also zwar nicht rechts- ungültig, erlösche aber mit dem Tode des Schuldners, wenn er sie nicht vorher freiwillig erfüllt habe. An anderen Stellen werde nun zwar das entgegengesetzte Princip, daß nämlich die Verbindlich- keit mit dem Tode des Schuldners nicht erlösche, sondern gerade fällig werde, ausgesprochen. Diesen Stellen: Dip. fr. 11, § 6. I). de Leg. III. Hoc autem legatum, quum voluerit, tractum habet, quamdiu vivat is, a quo fideicommissum relictum est; verum si, antequam dederit, decesserit, heres ejus praestat. Paullus fr. 9. D. qui sine manum (40, 8). Latinus Lar- gus vendidit ancillam ita, ut manumitteretur, non addito tempore; quaero, quando ex constitutione incipit ei libertas competere cessante emtore in manumittendo ? Respondi: inspiciendum est, quid actum sit, utrum, quum primum potuisset, ut manumitteret, an ut in potestate esset erutoris, quando velit manumittere; priore casu facile tempus deprehendi poterit, posteriore utique moriente emtore competit libertas. Pompon, fr. 4. D. loc. (19, 2). Locatio precariive ro- *) Thöl, Handelsrecht, § 69, S. 420 flg. — Endemann, Handelsrecht, 8 109, S. 526. **) Vergl. auch v. Holzschuher, Th. u. Cas., 2. Aufl, Bd. III, S. 165. Mühlenbruch, Lehrb., Bd. II, § 339. — Unterholzner, Schuldver- hältn., Bd. I, S. 227.

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gatio ita facta, quoad is, qui eam loeasset dedissetve, vellet, morte ejus, qui locavit, tollitur, sei aber eine, über den darin gedachten speciellen Rechtsverhältnisse (Legat, Manumission, in die Willkühr des Constituenten gestellte Dauer eines Rechts) hinausgehende, Bedeutung nicht beizulegen. Umgekehrt wollen Andere*) gerade in den letztgedachten drei Stellen die allgemeine Regel finden, welche bei der Interpretation der Stundungs-Clausel „eum voluerit" ZUM Grunde zu legen sei. Aehnliche Meinungs-Verschiedenheit herrscht bei den Clauseln „cum potuerit, cum commoduruerit, cum utile visum fuerit" etc. Ans Grund der Pandekten-Stellen: Ulp. fr. 11, § 7. D. de leg. III. Quamquam autem fidei- commissum ita relictum non debeatur: si volueris, tamen si ita adscriptum fuerit: si fueris arbitratus, si putaveris, si existimaverit, si utile tibi fuerit visum, vel videbitur, debebitur; non enim plenum arbi- trium voluntatis heredi dedit, sed quasi viro bono com- missum relictum. Proculus fr. 125. D. de verb. sign. (50, 16). Proculus: Cum dotem quis ita promisit: „cum potuero, doti tibi erunt centum," existimo ad id, quod actum est, interpretationem redigendam esse; nam qui ambigue lo- quitur, id loquitur, quod ex his, quae significantur, sensit; propius est tamen, ut hoc eum sensisse existimem: „de- ducto aere alieno potero." Potest etiam illa accipi significatio: „cum salva dignitate mea potero," quae interpretatio eo magis accipienda est, si ita promissum est: „cum commdum erit," hoc est, cum sine incom- modo meo potero. Labeo, fr. 79, § 1. D. de jure dot. (23, 3). Pater filiae nomine centum doti ita promisit: „cum commodissi- mum esset." Atejus scripsit, Servium respondisse, quum primum sine turpitudine et infamia dari possit, deberi. *) Holzschuher, Th. u. Cas., Bd. I, S. 185; Bd. III, S. 165. — We- ning-Jngenheirn, Pandekten. Bd. II, S. 42. — Puchta, Borlesgn., Bd.II, S. 47. — Ob.-Trib. zu Stuttgart in Seuffert, Archiv, Bd. III, S. 176.

Ueber unbestimmte Befristungen, besonders beim Handelskäufe. 9ö handelt es sich hier besonders um die Frage, inwieweit der Eintritt des „posse“ oder „commodum esse“ in das subjective arbitrium des Schuldners, oder aber in das objective arbitrium des Richters zu stellen sei. Unseres Erachtens kann überall den angeführten Pandekten- Stellen nur eine relative Bedeutung beigelegt werden, insofern nämlich das jenen römischen Juristen vorliegende Sachverhältniß mit dem eines heute vorliegenden Rechtsfalls durchweg identisch ist. Eine absolute, allgemein verbindliche Norm für die Auslegung des „cum voluerit, cum potuerit“ re. können sie nicht geben, und wollten sie auch gar nicht geben. Denn es handelt sich hier recht eigentlich um jenen Zusammenhang des Rechts mit dem Leben, den die theoretisch-praktischen römischen Juristen, selbst unbewußt und unausgesprochen, immer vor Augen hatten. Dieses Leben ist aber, abgesehen von seiner Vielgestaltigkeit, heutzutage bei uns Deutschen ein ganz anderes, als vor beinahe zwei Jahrtausenden bei den Römern. Was bei der streng formellen römischen stipulatio nicht zulässig war, ist unter Umständen mit dem heutigen formlosen Vertrage sehr wohl vereinbar. Das „cum commodissimum esset“ hat im Munde eines römischen Schwiegervaters, der die dos ver- spricht, eine ganz andere Bedeutung, als im Munde eines modernen Handlungsreisenden, der dem Krämer eine Bestellung plausibel macht u. s. w. IV. Indem wir nunmehr zur Sache selbst uns wenden, wollen wir zunächst die verschiedenen rechtlichen Bedeutungen auf- zählen, welche mau in der Theorie und besonders in der Praxis derartigen unbestimmten Befristungen beigelegt hat. Sie erheben sich, in einem nach der rechtlichen Wirksamkeit der Befristungsklausel aussteigenden Klimax geordnet, in folgender Weise: 1) Das ganze Rechtsgeschäft ist von An sang an nichtig (obligatio nulla, stipulatio inutilis), weil ein ernstlicher Wille nicht vorliegt, oder weil die Unbestimmtheit der Befristung die Gebunden- heit des Schuldners, eine wesentliche Voraussetzung jeder Obligation, ausschließt. 2) Das Rechtsgeschäft ist von Anfang an rechtsbeständig, aber ein negotium imperfectum solange, bis der Schuldner seine Absicht zu erfüllen erklärt hat, was jedoch ganz in seinem subjee-

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tiven Ermessen steht. Bei seinen Lebzeiten ist also, wenn er diese Erklärung nicht abgibt, actio nata nicht vorhanden. Soweit einig, spalten sich die Meinungen wieder mit dem Tode des Schuldners: a. Nach der einen erlischt die Forderung mit dem Tode, da die Voraussetzung, unter der sie constituirt ist, nicht mehr ein- .treten kann, resp. die Bedingung ausgefallen ist. b. Nach der anderen wird die Forderung mit dem Tode fällig, da hier die Willkür des Schuldners bei Hinausschiebung der Leistung ein Ende hat. 3) Lediglich das objective Ermessen des Richters, ge- gründet auf eine sorgfältige causae cognitio, entscheidet über den Zeitpunkt der Fälligkeit. Die subjective Willkür des Schuldners bleibt ausgeschlossen. 4) Der Schuldner hat nach positiven Gesetzen in bestimmten Fristen (Tagen, Monaten, Jahren) zu erfüllen. So im römischen Recht bei der Manumission in 2 resp. 4 Monaten (fr. 9. D. 40. 8), im sächsischen Recht nach Jahresfrist seit Abschluß des Geschäfts (v. Holz sch uh er, Th. u. Cas., Bd. III, S. 186), im preußischen Recht in 2 Jahren nach dem Versprechen der Ehe (§ 97. 98 a. L.-R., Th. II, Tit. 1) u. s. w. 5) Die unbestimmte Befristung gilt als nicht beigefügt, der Schuldner muß sofort erfüllen, natürlich unter Berücksichtigung des üblichen temperamentum temporis. Alle diese verschiedenen Bedeutungen haben nun (abgesehen von der auf positiver Satzung beruhenden Nr. 4) je nach den Umständen des concreten Falles ihre Berechtigung. Zu ihrer Würdigung bedarf es zuerst einer durchgreifenden Unterscheidung, welche auch schon in fr. 11, § 6. 7. D. de leg. III hervorgehoben ist, nämlich A. ob die Zeit der Erfüllung in die absolut freie Willkür des Schuldners (eum voluerit) gestellt ist, oder L. in seine nur relative, durch objective Umstände mehr oder weniger beschränkte, Willkür (eum potuerit, cum commo- dum erit, cum utile visum fuerit etc.). A. Absolut freie Willkür des Schuldners. Hier begegnen wir den Ausdrücken: „Wenn und wie er wolle, nach seinem Belieben, wenn er Lust habe, wann es ihm gefalle" u. s. w.

Ueber unbestimmte Befristungen, besonders beim Handelskäufe. 97 Aus diesen Worten allein läßt sich aber noch keine allgemeine Norm für die rechtliche Bedeutung dieser Clauseln gewinnen. Es sind viel- mehr hier wieder drei Gruppen zu sondern, in deren jeder die Clausel einen andern rechtlichen Inhalt hat. Der rechtliche Inhalt derselben kann nämlich entweder dahin gehen, 1) daß der Schuldner gar nicht verpflichtet ist (obligatio nulla), oder 2) daß er unter der Bedingung, daß er seinen Willen zur Er- füllung erklärt, verpflichtet ist, oder 3) daß die Verpflichtung bis zu seinem Tode befristet ist. ad 1. Der Schuldner ist gar nicht verpflichtet, wenn die Con- trahenten nach Lage der Sache eine Verbindlichmachung des Schuld- ners überhaupt nicht gewollt, oder doch nach der Natur des Ge- schäfts mit rechtlicher Wirksamkeit nicht effectuirt haben. Hier ist obligatio nulla, resp. stipulatio inutilis vorhanden, weil es an den allerersten Voraussetzungen jedes Rechtsgeschäfts, Ernstlichkeit und Bestimmtheit der Willenserklärung, und daher Möglichkeit der Erzwingbarkeit der Leistung, mangelt. Hierher gehört der in fraudem creditorum geschlossene Ver- trag, in dem der Schuldner sein Mobiliar mit der Maßgabe verkauft, daß der Käufer den Kaufpreis zu zahlen habe, „wenn er wolle." Durch diese Clausel kommt der Richter unter Zu-Hülfe-Nahme der übrigen Umstände oft zu der Ueberzeugung, daß der ganze Vertrag nur ein Scheingeschäft ist, daß der Schuldner überhaupt nicht ver- kaufen, der Käufer überhaupt weder Eigenthum erwerben, noch einen Kaufpreis hat zahlen wollen. *) Ferner werden oft von Respe cts-Personen an Kinder, Schwiegerkinder, Enkel, Neffen rc., von wohlthäLigen Menschen an verschämte Arme, und überhaupt an Personen, denen man etwas zuwenden will, aber ein Geschenk zu offeriren'Anstand nimmt — Dar lehne mit der Clausel gegeben, daß der Empfänger sie zurück- zahlen möge, wann er wolle, oder es werden solchen Personen Gegen- stände verkauft mit der Clausel, der Käufer möge den Kaufpreis *) Ein anderer Fall der Simulation, wo aber umgekehrt die Parteien die Leistung zu einem bestimmten Termine ernstlich gewollt, und lediglich die unbe- stimmte Befristung zur Täuschung Dritter simulirt haben — berichtet Brinck- maun in seinem Handelsrecht, § 27, Note 12, S. 79. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

Abhandlungen.

zahlen, wenn er wolle. In derartigen Fällen ist zwar nicht das ganze Rechtsgeschäft, wohl aber sehr häufig die Gegenleistung nicht ernst- lich gemeint. Das angebliche Darlehn, die angebliche Waare ist zwar mit der ernstlichen Absicht definitiver Eigenthums-Uebertragung tradirt; die Rückzahlung des Darlehns aber und die Zahlung des Kaufpreises sind nicht ernstlich gemeint. In Wirklichkeit ist kein lästiges, sondern ein wohlthätiges Geschäft (eine Schenkung) gewollt. Für den angeblichen Darlehnsschuldner oder Käufer ist also obli- gatio nulla vorhanden. In den bisher angeführten Beispielen hatten die Contrahenten selbst eine Verpflichtung des Schuldners nicht gewollt. In anderen Fällen ist sie zwar ernstlich gewollt, aber mit der Natur des spe- ciellen Rechtsgeschäfts nicht vereinbar, und deßhalb nicht effectuirt. Ein Wechsel, Inhalts dessen der Bezogene zahlen soll, wenn er will, ist nach positiver Vorschrift (Art. 4, Nr. 4 d. W.-O.) kein rechtsgültiger Wechsel. Ein Frachtvertrag, nach welchem es.in der absoluten Willkühr des Frachtführers steht, wann er das Fracht- gut abliefern will, ist als solcher ein commercielles und juristisches Unding. ad 2. Als Bedingung (dio8 incertus an et quando) er- scheint die Clausel „wenn der Schuldner will" da, wo nicht blos der Termin, sondern die Existenz der Leistung selbst in dessen Willkühr gestellt ist. Am klarsten ist dieß bei dem Kauf aufProbe, insofern nicht eine Frist zur Erklärung ortsgebräuchlich ist oder gestellt wird. Hier ist unsere Clausel gewissermaßen essentiale negotii, wenig- stens wenn man der Auffassung des Art. 339 H.-G.-B. folgt. *) Daher denn Thöl (Handelsrecht, § 71, S. 432) meint, daß man den Handel auf Probe, wenn man seine rechtliche Natur bezeichnen wolle, weit treffender „HandelaufLaune" nennen würde. Hier liegt also ein an sich rechtsbeständiges, ernstlich gewolltes und ge- nügend bestimmtes Rechtsgeschäft vor. Der Verkäufer ist gebunden zu erfüllen, sobald es der Laune des Käufers zusagt. Die Perfection des Vertrages und damit die Verbindlichkeit des Käufers zur Ab- *) In der Wissenschaft herrscht noch große Meinungs-Verschiedenheit über den Kauf auf Probe. — Sintenis, Civilrecht, § 116. 117, Bd. II, S. 583flg., 594 flg. — Windscheid, § 93, Note 1, Bd. I, S. 212. — Förster, preuß. Privatrecht, § 124, Bd. II, S. 62 flg.

Ueber unbestimmte Befristungen, besonders beim Handelskäufe. 99 nähme der Waare und Zahlung des Kaufpreises ist aber in absolut freie Willkühr des letzteren gestellt. Ob und wann die8 cedit et venit und actio nata est, steht ganz in dem subjectiven Ermessen des Schuldners. Erklärt er sich gar nicht, so ist mit seinem Tode in Wirklichkeit das ganze Geschäft erloschen. Hier trifft also die von Paulus in fr. 46, § 2, D. 45. 1. (siehe oben S. 93) gegebene Regel zu. Aehnlicher Natur sind die sogenannten negotia claudi- cantia, über deren rechtliche Natur die Meinungen auch sehr weit auseinandergehen. *) Hier ist bei Abschließung des Vertrages wegen eines entgegenstehenden Ungültigkeitsgrundes für eine der vertrag- schließenden Parteien eine Verbindlichkeit nicht zu Stande gekommen. Die andere Partei ist aber gebunden, und es hängt von der absolut freien Willkühr der nicht verbundenen Partei resp. ihrer Vertreter ab, ob der Vertrag in Vollzug gesetzt, und sie sonach verpflichtet sein soll, oder nicht. Ueberhaupt können die Parteien beijedemRechtsgeschäst, soweit dessen Essentialien nicht (wie beim Wechsel) entgegenstehen, verabreden, daß die Fälligkeit der einen oder anderen Leistung ganz in der Willkühr des Schuldners (si voluerit et cum voluerit) stehen solle. Wer sich verpflichten kann, ohne alles Aequivalent, oder doch gegen eine wegen ihrer Geringfügigkeit nicht dafür anzusehende Gegenleistung, (nurnrno uno) zu leisten — der kann sich auch an- heischig machen, gegen eine dem Betrage, der Zeit oder auch der Existenz nach ganz in die Willkühr der anderen Partei gestellte Gegen- leistung (ein vom Gegner zu bestimmendes x) zu leisten. Von Wind- scheid (Pandekten, § 93, Note 1, § 387, Bd. I, S. 212; Bd. II, Abth. 2, S. 71) und von Endemann (Handelsrecht, § 107, Note 7, S. 515) werden dergleichen Verträge als gültige, und nach dem Principe der Verkehrsfreiheit zu schützende ausdrücklich bezeichnet. Der Richter wird aber hier genau zu prüfen haben, ob die Per- fection des ganzen Geschäfts oder nur die Obligation der einen Partei von deren Willkühr abhängig gemacht ist. Im ersteren Falle liegt ein negotium imperfectum vor, wie beim Kauf auf Probe, *) Sintenis, Civilrecht, § 17, Note25, Bd. I, S. 140. — Windscheid, Pandekten, §321, Bd. II, Abthl. I, S. 202. — Förster, preuß. Privatrecht, § 26.73. Bd. I, S. 134. 394. — Gruchot, Beiträge, Bd. I, S. 312 flg.

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oder bei dem Kaufgeschäfte, welches die Bestimmung des Kaufpreises einem Arbitrator überläßt. Im zweiten Falle ist das Geschäft per- fect, aber ein wohlthätiges, da der eine Contrahent unbedingt verpflichtet ist, während es ganz in der Willkühr des Anderen steht, ob und wenn er erfüllen wolle. ad 3. Als befristet (in diem) und zwar als bis zum Tode des Schuldners befristet erscheint die in die absolute Willkühr des Schuldners gestellte Leistung, wenn aus den Umständen erhellt, daß die Parteien die Leistung selbst als gewiß voraus- gesetzt und nur deren Fälligkeitstermin dem Ermessen des Schuldners überlassen haben. Dieses Ermessen aber, dieses willkürliche Zurückhalten der Leistung, kann, wie der Widerruf eines errichteten Testaments, nur solange ausgeübt werden, als der Schuldner resp. Testator lebt. Da mit seinem Tode jede Möglichkeit des Nicht-Wollens resp. des Widerrufes fortfällt, so muß nun die Leistung fällig werden, wie der letzte Wille zu unwiderruflichem Dasein gelangt. Der Tod ist sonach der letzte Moment der dem Schuldner ge- währten Frist. Ueber diesen äußersten Termin hinaus kann er sie auch nicht durch eine einseitige letztwillige Disposition verlängern, wie das Obertribunal zu Berlin mit Recht in einem Falle angenommen hat, wo der Schuldner einer Ausstattung, deren Fällig- keit in seine Willkühr gestellt war, testirt hatte, daß seine Erben die Ausstattung erst zwei Jahre nach seinem Tode zahlen sollten. (Erk. vom 1. Decbr. 1865. Striethorst, Archiv, Bd. 62, S. 65.) Diese Auslegung der Befristung „cum voluerit debitor“ als einer in diem mortis collata haben wir oben bereits im römischen und im preußischen Recht angewendet gefunden. Sie ist ferner an- gewendet von dem Obertribunal zu Berlin auf den Fall, wo ein Vater seinem Sohne das Grundstück für einen bestimmten Preis abgetreten hatte, jedoch mit dem Vorbehalte, den Uebergabetermin zu bestimmen. (Erk. vom 29. Novbr. 1847. Rechtsfälle, Bd. 3, S. 177.) Desgleichen vom Obertribunal zu Stuttgart bei einem Versprechen, „die Zahlung in beliebigen Jahreszielen zu leisten," wobei dann noch besonders ausgeführt wurde, daß diese dem Schuldner eingeräumte Willkühr nicht auf dessen Erben über-

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gehe, da sonst die als gewiß vorausgesetzte Erfüllung einer gänzlichen Nichterfüllung gleichkommen würde. Ueberall da, wo die vorausgesetzte Gewißheit der Leistung mit der Willkühr des Schuldners in der Bestimmung des Termins con- currirt, wird also der Richter in diesem Sinne zu interpretiren und zu entscheiden haben. So wenn ein Rechtsgeschäft inter amicos, unter Brüdern oder Vettern gegeben ist, wo zwar nicht der volle animus donandi, aber doch die Absicht, der anderen Partei in der Zeit der Erfüllung ganz freie Hand zu lassen, aus den Umständen erhellt. Ein Gleiches wird selbst im Handelsverkehr anzunehmen sein, wenn die Wortfassung oder die sonstigen Umstände mit Gewiß- heit ergeben, daß lediglich das subjective Ermessen des Schuldners den Termin bestimmen sollte. Im Zweifel wird aber hier gegen eine solche Willkühr des Schuldners zu interpretiren sein. Dem Handelsverkehr als solchen ist die Liberalität ganz fremd, wenn auch sonst das ethische Moment im „Treu und Glauben" nicht unberücksichtigt bleibt. Ebensowenig ist zu vermachen, daß der Kauf- mann, der stets wissen will, über welche Mittel er zu einer jeden Zeit disponiren kann, sich auf ganz unbestimmte, in der Willkühr des Schuldners stehende Fristen einlassen wolle. Geschieht es aber dennoch, so ist wenigstens anzunehmen, daß er das arbitrium quasi viro bono commissum, nicht das plenum arbitrium debitoris gemeint habe; es müßte denn das Gegentheil mit überzeugender Gewißheit aus den Umständen erhellen. Ulpianus fr. 22, § 1, D. de eiv. reg. jur. (50, 17): Generaliter probandum est, ubicunque in bonae fidei judiciis confertur in arbitrium domini vel pro- curatoris ejus conditio, pro boni viri arbitrio hoc habendum esse. B. Relative Willkühr des Schuldners. In diese Kategorie fallen alle die anderen oben aufgezählten Ausdrücke unbestimmter Befristung, wie das cum potuerit, cum utile visum fuerit, cum commodum erit etc. Das Ermessen des Schuldners soll hier zwar auch den Fällig- keitstermin bestimmen, aber nicht nach seiner absolut freien Willkühr

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und Laune, sondern unter Berücksichtigung gewisser objektiver Um- stände und Verhältnisse. Wenn hier zuförderst gefragt wird, wer die Entscheidung, welcher Fälligkeitstermin den Umständen und Verhältnissen angemessen sei, zu treffen habe, der Schuldner nach seinem subjectiven, in foro unanfechtbaren Ermessen, oder der Richter nach dem objektiven arbitrium boni viri? — so kann nach dem am Schluffe des vorigen Abschnittes Gesagten die Entscheidung für die zweite Alternative nicht zweifelhaft sein; zumal für den uns hier besonders interessirenden Handelsverkehr. Durch den Gebrauch derartiger Ausdrücke ist eben die absolute Willkühr des Schuldners ausgeschlossen. Er hat seinen Willen an gewisse objektiv-bestimmbare Verhältnisse gebunden, über welche im Falle des Streites der Richter nach vorgängiger causao cognitio und nach seinem vernünftigen billigen Ermessen eine den Umständen entsprechende Entscheidung treffen kann und muß. *) Die Umstände und Verhältnisse nun, durch welche die Will- kühr des Schuldners beschränkt ist, können entweder: 1. nur ganz allgemein angedeutet sein, wie in den Clauseln: nach Gelegenheit, wie es ihm passe rc.; oder 2. in dem „können" des Schuldners liegen, wie in den Clauseln: wenn es die Vermögensverhältnisse gestatten, wenn der Schuld- ner zu besseren Vermögensverhältnissen gelangt ist rc.; oder 3. sie können bei Befristung des Kaufpreises in dem Weiterver- kauf der Waaren liegen. ad. 1. Einen Fall der nur allgemein beschränkten Willkühr be- trifft das Erk. des Hand.-App.-Gerichts zu Nürnberg vom 5. Septbr. 1864 (Busch, Archiv, Bd. V, S. 317), welches eine im Handelsverkehr geschehene Befristung des Kaufpreises „nach Belieben und Möglichkeit" betrifft. Diese Clausel wird dahin ausgelegt, daß der Käufer erst nach Ablauf der üblichen Creditfrist zu zahlen habe, und daß auch dann noch mit der Zahlung eine billige Frist zugewartet werden solle. Die entgegenstehende Ansicht, daß

*) v. Holzschuher, Th. u. Cas., Bd. I, S. 185; Bd. III, S. 165. — Winds cheid, Pandekten, § 94. 314, Bd. I, S. 216; Bd. II, Abth. 1, S. 180.

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der Schuldner die Zahlung bis an seinen Tod hinausschieben könne, wird als mit Art. 278 H.-G.-B. unverträglich ausdrücklich reprobirt. Das Stadtgericht zu Berlin hat in seinem Erkenntnisse vom 8. April 1866 (Busch, Archiv, Bd. IX, S. 193) in der Clausel „nach Bequemlichkeit" ebenfalls eine nach den Umstän- den zu bemessende Frist gefunden, und solche in dem concreten Falle (Kaufpreis eines vom Seidenwaaren-Händler verkauften Kleides) auf 3 Monate festgesetzt. In allen derartigen Fällen wird also von den allgemeinen oder speciellen oder localen Creditfristen auszugehen sein, und cum aliquo temperamento temporis, welches noch hinzugefügt wird, die unbe- stimmte Befristung zu fixiren sein. Andere, mehr concrete und indi- viduelle Umstände kommen hier nicht in Betracht, wenn sie nicht von der Partei, welche daraus eine Verlängerung oder Abkürzung der üblichen Creditfrist für sich herleitet, angeführt und unter Beweis gestellt werden. ad. 2. Bei der mehr oder weniger in das „Können" des Schuldners gestellten Befristung liegt zwar an sich eine ganz specielle objective Thatsache vor. Andererseits ist aber die Frage: ob der Schuldner ohne seinen Ruin zahlen könne, ob er zu besseren Vermögens-Verhältnissen gelangt sei rc. eine höchst individuelle, und in der Regel sehr schwierig zu ermittelnde; wozu noch außerdem die streitige Frage nach der Beweis last kommt. Bornemann*) macht es deshalb dem instrumentirenden Richter bei Aufnahme derartiger Befristungen zur Pflicht, daß er die Con- trahenten zur Angabe gewisser Haltpunkte veranlasse. Er berichtet aus der Praxis einen Fall, i'wo demgemäß die Ausfertigung eines Vertrages ausgesetzt wurde, weil es darin hieß, daß die Zahlung einer schuldigen Summe erst nach 4 Jahren, und dann auch nur in dem Verhältnisse, in welchem das Vermögen des Schuld- ners sich bessere, gefordert werden dürfe. Es sei zuvörderst der gegenwärtige Vermögenszustand des Schuldners und das Verhältniß, in welchem die Verbesserung nach Absicht der Contrahenten eintreten solle, anzugeben. Denn nur eine solche Angabe könne späteren Ver- wickelungen Vorbeugen, und dem Richter eine Basis der künftig etwa nothwendig werdenden Entscheidung geben.

*) Bornemann, preuß. Civilrecht, § 185, Bd. II, S. 155.

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Sehen wir nun, wie der Proceßrichter da, wo solche Haltpunkte fehlen, zu operiren hat, um die nun einmal vorhandene Verwickelung wieder zu entwickeln! Im römischen Recht fanden wir an den oben angeführten Stellen die Interpretation: Cum potuero soll heißen cum de- ducto aere alieno potero; cum commodum, commodis- sum erit soll heißen cum salva dignitate mea, sine turpitudine et infamia potero: Hierdurch kommen wir aber noch nicht viel weiter. Abgesehen von der Frage nach der Beweislast wird die richterliche Entscheidung immer noch bedingt durch eine vollständige Kenntniß und Einsicht der Vermögens-Verhältnisse des Schuldners, ja sogar seiner Stan- des-, Familien- oder sonstigen höchst persönlichen Verhältnisse. Wie soll da der Richter zu einer sachgemäßen Entscheidung gelangen? Welche juristische Normen sollen ihn leiten, hier, wo es sich um eine scheinbar ganz irrationale, dem objectiven Ermessen schwer zugäng- liche Größe handelt? Unseres Erachtens findet sich auch hier in der Regel: Dis- tinguendum est! der alleinige Ausweg, mit dessen Hülfe allein auch die Widersprüche gelöst werden können, welche zwischen den über diese Frage ergangenen unten folgenden Präjudizien obwalten. Die an das „können" des Schuldners geknüpfte Befristung kann nämlich entweder a) eine blos allgemein angedeutete unbestimmte Befristung sein, oder b) buchstäblich und ernstlich in dem Sinne gemeint sein, daß der Eintritt der Fälligkeit durch das „können" bedingt wird. ad a) Die Fälle der ersteren Art gehören unter die oben zu 1 gedachte Kategorie. Hier hat also der Richter unter Berücksichtigung der bei gleichartigen Fällen üblichen Fristen und der sonstigen ihm vorliegenden Umstände cum aliquo temperamento temporis eine geräumige Frist zu arbitriren. Die individuellen Vermögens-Ver- hältnisse des Schuldners sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie von ihm selber offen gelegt und unter Beweis gestellt werden. Von diesem Gesichtspunkte aus sind folgende Präjudizien ergangen resp. zu beurtheilen: Das Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 9. Septbr. 1851 (St riet Horst, Archiv, Bd. 3, S. 270), welches den Fall be-

lieber unbestimmte Befristungen, besonders beim Handelskäufe. 105

trifft, daß ein in Concurs verfallener Schuldner versprach, seine Schuld in Terminen abzutragen, „sobald er in bessere Ver- mögens-Verhältnisse kommen würde." Das Obertribunal fand in dieser Clausel nur einen im Ganzen unbestimmten Vor- behalt für das an sich unbedingte Zahlungsversprechen, und verur- theilte nach geschehener Aufhebung des Concurses zur Zahlung. Der Schuldner habe die erste Abschlagssumme selbst in sehr naher Zu- kunft versprochen. Er habe es sich selbst beizumessen, daß er sein Zahlungs-Versprechen an so unbestimmte Ausdrücke geknüpft habe, die sich anders, als durch eine sactische Untersuchung seiner Vermögens- Verhältnisse nicht füglich zur Aufklärung bringen ließen. Jedenfalls befindet sich der Gläubiger außer Stande, dem Schuldner die einge- tretene Verbesserung seiner Vermögens-Verhältnisse nachzuweisen (?), zumal der Begriff der Verbesserung ein schwankender und rela- tiver sei. Ferner das Erk. des Ob.-App.-Gerichts zu Dresden vom Febr. 1853 (S eufsert, Archiv, Bd.9,Nr. 15), welchem die Clausel vorlag, daß der Schuldner wegen der Zahlung in keiner Weise an irgend eine Zeit gebunden sein solle, sondern vielmehr solche lediglich so leisten könne, wie es ihm gerade passe und in sei- nen Kräften stehe. Das Ob.-App.-Gericht verwarf hier einer- seits die Annahme, daß die Zahlung in die absolute Willkühr des Schuldners gestellt, und daher erst nach dessen Tode verlangt werden könne; fand aber andererseits in jener Clausel doch nur eine unbe- stimmte, nach den präsumtiven Vermögenskräften des Schuldners zu bemessende Gestundung, welchenfalls schon der Natur der Sache nach richterliches Ermessen einzutreten habe. Das Obertribunal zu Berlin kommt dagegen in seinem Erk. vom 21. April 1863 (Striethorst, Archiv, Bd. 48, S. 315), allerdings auf Grund der casuistischen und unzulänglichen § 236— 238, L.-R., Thl. I, Tit. 5, zu dem Resultate, daß der Preis erkaufter Leder, den der Käufer „wenn es seine Mittel erlaubten," zu zahlen versprochen, erst nach dessen Tode eingeklagt werden könne. Eine mit der Natur und dem Zwecke eines gewöhnlichen Handels- geschäfts offenbar nicht verträgliche Interpretation. Das Hand.-App.-Gericht zu Nürnberg endlich hat in seinem Erk. vom 24. Juli 1865 (Busch, Archiv, Bd. VII, S. 375)

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die Befristungs-Clausel „wie es die häuslichen Verhältnisse des Schuldners gestatten" als einen Einwand desselben behandelt, zu dessen Substantiirung er dem Richter alle erforderlichen Momente an die Hand zu geben, insbesondere seinen gesammten Actio- und Passiv-Vermögensstand genau darzulegen, einen Ueberblick über Um- fang und Stand seines Geschäfts und eine Klarstellung seiner häus- lichen- und Vermögens-Verhältnisse zu geben habe. ad d) Im zweiten Falle dagegen liegt eine wirkliche Be- dingung vor. Die Parteien haben bei Abschluß des Geschäfts den zur Zeit ungewissen Umstand, ob der Schuldner deducto aere alieno oder gar nur saiva dignitate sua'zu zahlen im Stande sei, in der Weise ihrer Willenserklärung hinzugefügt, daß die gewollte rechtliche Wirkung (die Zahlung des Schuldners) nur bei wirk- lichem Vorhandensein dieses Umstandes eintreten soll.*) In diesem Falle muß natürlich der Gläubiger, der die Klage angestellt hat, beweisen, daß und wann das Ereigniß, an welches die Fälligkeit seiner Forderung geknüpft wurde, eingetreten ist; mag diese Beweisführung auch noch so mißlich und schwierig für ihn sein. Schließlich ist es doch seine eigne Schuld, daß er sich mit einer so unbestimmten, elastischen Stundungs-Clausel zufrieden gegeben hat. Do se queri debet, wie jener unvorsichtige Freund, qui negligenti amico rem custodiendam commisit. (Fr. 1, § 5, D. 44, 7.) So wird in dem Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 19. Juli 1853 (StrietHorst, Archiv, Bd. 9, S. 355) dem Gläu- biger, welchem die Zahlung, sobald der Schuldner zu besseren Vermögens-Verhältnissen gelangt sei, versprochen worden, der Beweis des Eintritts jenes Ereignisses auferlegt. Der Richter habe in diesem Fall blos zu beurtheilen, ob jener dem Gläubiger ob- liegende Beweis geführt sei, und dürfe den Termin der Erfüllung nicht etwa nach seinem Ermessen anderweit bestimmen. In gleicher Weise wird, unter Beifall von Gruchot, in einem Erkenntnisse des App.-Gerichts zu Hamm (Gruchot, Beiträge, Jahrg. I, 1857, S. 64 flg.) argumentirt. Hier hatte der Schuldner

*) Windscheid, Pandekten, § 86, Bd. I, S. 191.

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von seinem Bruder ein Darlehn erhalten, und dessen Rückzahlung versprochen „sofern seine Vermögens-Verhältnisse es ihm möglich machen sollten." — Ob nun der Fall zu a (dies) oder der zu b (conditio) vorliege, das ist auch hier unter sorgfältiger Prüfung der concreten Sachlage zu ermitteln. Wo Verwandtschaft, Freundschaft, geleistete Dienste, unverschuldete Unglücksfälle des Schuldners, überhaupt irgend eine besondere Connivenz oder Liberalität als Motive jener unbe- stimmten Stundungsclausel sich Herausstellen: da wird eher zu ver- muthen sein, daß das „können" des Schuldners als eine wirkliche Bedingung beigefügt ist. Wo aber solche besondere Umstände nicht vorliegen, insbesondere im Handelsverkehr, wird man sich für einen arbitrio boni viri zu fixirenden dies zu entscheiden haben, wenn nicht anderweite Momente entgegenstehen. Dieses letztere gilt insbesondere für den Fall, daß bei einem Handelskäufe die Zahlung des Preises von dem Weiter-Verkaufe der Waare abhängig gemacht ist. Der Wille der contrahirenden Kaufleute geht hier, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen, keineswegs dahin, daß die Zahlung dadurch bedingt werden solle, daß der Käufer die gekaufte Waare effectiv anderweitig werde ver- kauft haben. Vielmehr kann einer solchen Stipulation nach kauf- männischer Auffassung nur die Bedeutung beigelegt werden, daß dem Käufer mit Rücksicht aus die übliche Creditfrist eine solche Frist ge- währt sei, innerhalb welcher der Krämer oder Specereihändler im Allgemeinen, oder dieser Käufer im Besonderen, im gewöhnlichen Gange des Geschäfts ihre Maaren abzusetzen pflegen. Diese Auffassung wird vertreten von Gruchot (Beiträge, Jahrg. I, S. 514), Schlomka (Busch, Archiv, Bd.III, S.279), demOber.- App.-Gericht zu Dresden (Annalen, III, S. 3, 141), dem H.-A.-Gericht zu Nürnberg (Erk. vom 10/14. Septbr. 1863. Busch, Archiv, Bd. II, S. 102). Nur das O.-A.-Gericht zu Rostock ist in seinem Erkenntnisse vom 29. Januar 1865 (Gruchot, Beiträge, Jahrg. I, S. 513) für Annahme einer Bedingung, kommt aber doch schließlich zu demselben Resultate, indem es nach kr. 50, D. 18. 1; fr. 161, D. 50. 17; fr. 85, § 7, D. 45. 1. ausführt, daß die Bedingung als erfüllt gelte, wenn der Käufer den Weiterverkauf über die für dessen Realisirung

108 Abhandlungen. übliche Zeit hinausschiebe, und so die Erfüllung der Bedingung ver- hindere. Ende mann (Hdlsr., § 109, Note 28, S. 526. 527.) erklärt den Credit bis zum Wiederverkauf für eine zu vage Zeitbestimmung, die sich allgemeinhin nicht entscheiden lasse, unter Alle- girung von Kletke's Sammlung!, Nr. 157. 158, Schletter's Jahrb., Bd. 7, S. 342, Heise-Cropp, Abh., Bd. I, S. 425 flg., welche Werke uns nicht zugänglich gewesen sind. Dem ist insofern beizutreten, als in einem Lehrbuche oder Systeme, wie das von Ende- mann, welches sich aus die leitenden Principien beschränken muß und in das Detail der Specialfragen nicht herabsteigen kann, aller- dings für eingehende Erörterung solcher Specialfragen kein Raum ist. Auch wir sind weit entfernt, die in dieser Abhandlung versuchte Interpretation und Classificirung des Parteiwillens als absolute und definitive Norm hinzustellen. Wir haben überall bevorwortet, daß wir nur etwas Relatives und Hypothetisches zu geben suchen, welches seine Bedeutung verliert, sobald besondere Umstände eine entgegengesetzte Auslegung rechtfertigen. Aber selbst in dieser hypothetischen Form durfte das Gegebene nicht als ein suxerlluurn erscheinen. Gewiß ist es sehr sachgemäß und erfreulich, daß die Nürnberger Commission in den Art. 278. 279 H.-G.-B. und in vielen anderen Fällen dem Ermessen des Richters und feiner lebendigen Thätigkeit einen weiteren Spiel- raum gegeben hat. Denn gerade im Handelsrecht wird der Gesetz- geber von jenem Principe des Venulejus: Magi» est, ut totam eam rem adjudicem, id est ad virum bonum, remittamus, qui aestimet (fr. 137, § 2, D. 45. 1.) einen ausgedehnten Gebrauch zu machen haben. Damit ist indeß nur das eine Negative gethan, daß die Rechtsquellen des Handels- rechts von dem casuistischen Unkraut gereinigt sind. Ob und was nunmehr positiv auf diesem also gereinigten Boden erwachsen werde, das muß der Gebrauch lehren, den der Handelsrichter von der ihm eingeräumten Freiheit macht. Denn das bleibt unumstößlich gewiß, daß jenes „freie Ermessen" nicht nach einem vagen ^Migkeitsgefühl, nach augenblicklichen geist- reichen Einfällen, oder gar nach der absolut freien Laune und Will-

Ueber unbestimmte Befristungen, besonders beim Handelskäufe. 109

kühr auszuüben ist. Der Richter muß auch hier, wie überall, die für sein Urtheil erheblichen Momente erkennen, aussondern, als solche charakterisiren und nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gegen einander abwägen. Hierzu für die vorliegende Specialfrage einige leitende Gesichtspunkte aufzustellen, das und nicht mehr war der Zweck dieser Abhandlung. Fassen wir den Inhalt nochmals kurz zusammen, so kann die Interpretation des Partei-Willens also dahin führen, daß die durch solche unbestimmte Ausdrücke bezeichnete Erfüllungszeit gestellt ist: A. In die absolute Willkühr des Schuldners. Dann ist das Rechtsgeschäft resp. die Schuld entweder: 1) Nichtig, oder 2) Bedingt durch die Erklärung des Schuldners, daß er erfüllen wolle, oder 3) Betagt bis zu seinem Tode. B. In die relative Willkühr des Schuldners, und zwar so, daß die in Bezug genommenen Umstände und Verhältnisse 1) Nur allgemein angedeutet sind, oder 2) In dem Können des Schuldners liegen, welches letztere wieder a. Blos allgemein angedeutet, oder b. Als wirkliche Bedingung gemeint sein kann, oder 3) Daß die Zahlung an den Wiederverkauf geknüpft ist.

Ueber die Rechte und Pflichten des Commissionärs, welcher nach Art. 376 H.-G.-B. als Selbstkäufer oder Selbstverkäufer auftritt Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg

VIII.

Ue-er die Rechte und Pflichten des Commissionärs, welcher nach Art. 376 H.-G.-B. als Selbstkäufer oder Selbstver- käuser auftritt. Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg.

Bereits in dem S. 464 fg., Band VIII dieses Archivs abgedruckten Aufsatz ist dieser Gegenstand besprochen. Es war in den beiden dort erwähnten Erkenntnissen angenommen, daß nach dem Art. 376 dem Commissionär das Recht zustehe als Käufer oder Verkäufer der Waare selbst einzutreten, nachdem er in beiden Fällen dem Auftraggeber be- reits angezeigt hatte, daß er den Auftrag ausgeführt, also den Ver- kauf der ihm aufgegebenen 200 Ctnr. Oel und den Ankauf der ver- langten 5000 Rubel besorgt habe. Dieser Ansicht entgegen wurde von mir aus den Vorarbeiten nachzuweisen versucht, daß bei der Abfassung des H.-G.-B. die Absicht dahin ging, dem Commissionär nur die Befugniß zuzugestehen, daß er sich nach Empfang des Auftrags darüber entscheide, ob er denselben ausrichten, also als Commissionär fungiren, oder ob er das Gut, welches er einkaufen soll, selbst als Verkäufer liefern, oder das Gut, welches er zu verkaufen beauftragt ist, als Käufer für sich behalten will. Daß aber der Commissionär nicht befugt ist, noch als Selbst- käufer oder Selbstverkäufer später aufzutreten, nachdem er bereits dem Auftraggeber angezeigt, daß und wie er den erhaltenen Auftrag durch Verkauf oder Ankauf ausgeführt habe. Nun ist aber Bd. IX, S. 479 fg. dieses Archivs wieder ein sich der bekämpften Ansicht anschließendes Erkenntniß des Stadtgerichts zu Frankfurt a. M. abgedruckt, welchem auch das dortige Appellations-

lieber die Rechte und Pflichten des Commissionärs rc. 111 gericht beigetreten sein soll, ohne daß jedoch dessen Gründe mitge- theilt sind. Es ist deshalb geboten, diese streitige Frage einer wiederholten gründlichen Prüfung zu unterwerfen. Der neueste Fall war folgender: Ein Handelsmann zu Frank- furt a. M. klagt gegen einen Mainzer und behauptet, dieser habe ihn im Mai 1865 beauftragt, an der Börse 3000 Doll. 6°/0 1862 Amerikanische Obligationen zu verkaufen, und zwar zum Cours von 733/4 ult. Juni 1865 zu liefern. Da nun der Mainzer trotz gesche- hener Mahnung die gedachten Obligationen nicht geliefert habe, so habe Kläger am 29. Juni die 3000 Doll, zum Cours von 757/8 zu seiner Deckung ankaufen lassen, und beanspruche er nunmehr als Commis- sionär eventuell als Selbstkäufer die Differenz zwischen dem Verkaufs- und Ankaufspreise nebst Courtage und Spesen. Auch habe er sofort nach vollzogenem Verkauf dieß dem Verklagten telegraphirt. Der Verklagte bestritt, daß der Kläger wirklich zu dem Course von 733/4 verkauft habe. Als Selbstkäuser könne aber Kläger jetzt nicht mehr auftreten, da er sich in seinem Telegramm und Briefen hierzu nicht bekenne, also durch^dieselben gerade das Gegentheil dar- gethan werde. Hiermit in Uebereinstimmung nahm das Stadtamt zu Frankfurt a. M. an, daß der Commissionär als Selbstkäufer nur dann eintreten könne, wenn er diesen Entschluß durch irgend ein äußeres Moment, Geschäftsbücher, Anzeige u. s. w. an den Committenten erkennbar ge- macht habe. Dieß ergebe sich schon aus allgemeinen Rechtsprincipien, es entspreche aber auch ganz der Stellung, welche das H.-G.-B. dem Commissionär einräumt, da in dem Protocolle wiederholt ausgesprochen ist, daß es nicht die Absicht war, dem Commissionär Gelegenheit zu geben, zum Nachtheile des Auftraggebers zu speculiren. Das Stadtgericht stützte seine entgegengesetzte Ansicht aber dar- auf, daß bei Berathung des H--G.-B. der 2. Abs. im Art. 294 des preuß. Entw., welcher lautete: „Es wird angenommen, daß der Commissionär von dieser Befugniß (d. i. selbst als Verkäufer oder Käufer einzutreten) Gebrauch ge- macht hat, wenn er nicht zugleich mit der Anzeige über die Aus- führung des Auftrags eine andere Person als den Käufer oder Verkäufer namhaft gemacht hat,"

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Abhandlungen.

fortgelassen sei, weil man nach S. 733 der Protocolle dem Commis- sionär nicht zumuthen dürfe, daß er die Personen nenne, mit denen er contrahirt habe. Ebenso sei es von der Commission abgelehnt, statt der abgelehn- ten eine andere Bestimmung aufzunehmen, wonach der Commissionär nur dann als Selbstcontrahent zu betrachten sein sollte, sofern er dem Auftraggeber sofort hiervon Anzeige mache. Erst bei der 2. Lesung sei Abs. 3 des Art. 376 eingeschaltet. Hieraus ergebe sich, daß der Commissionär in keiner Weise verpflichtet ist, sich selbst, namentlich aber nicht sich freiwillig und ohne vorgängige ausdrückliche Aufforderung des Committenten als Selbstcontrahent anzugeben, er habe nur zu gewärtigen, daß ihn der Auftraggeber, wenn der Commissionär eine andere Person als Contrahent nicht an- gegeben, als Selbstcontrahent behandelt. Das H.-G.-B. habe nur im Auge, daß der Committent durch eine mangelhafte Anzeige von Seiten des Commissionärs nicht in Schaden gebracht werde, während es darüber, wie klänge dem Commissionär noch nachträglich als Selbstcontrahent hervorzutreten gestattet sein soll, eine Bestimmung zu treffen vermieden habe. Es erscheine auch das Interesse des Auf- traggebers dadurch, daß dem Commissionär noch in jedem Stadium des sich allmälig entwickelnden Rechtsgeschäfts, sich als' Selbstcon- trahent zu entpuppen, gestattet wird, in keiner Weise verletzt, da es der Auftraggeber in seiner Hand habe, durch eine von Anfang an an den Commissionär gerichtete ausdrückliche Aufforderung über dessen Stellung als Selbstcontrahent, oder als bloßer Mandatar, diesen sofort zu einer rückhaltslosen Aeußerung zu nöthigen. Es erscheine damit dem Interesse des Auftraggebers genügt, daß der Verkauf im Namen des Commissionärs erfolgte. Hiermit sei das Mandat er- füllt, der Commissionär habe sich als Selbstschuldner verpflichtet. Ein weitergehendes Interesse sei nach den ausdrücklichen Bestimmungen des H.-G.-B.'s nicht denkbar. Bevor wir nun auf die Auslegung der Worte des Art. 376 des H.-G.-B.'s und dessen Entstehungsgeschichte näher eingehen, wollen wir, an die zuletzt gedachte Behauptung anknüpfend, prüfen, ob wirk- lich das Interesse des Auftraggebers nicht dadurch gefährdet wird, wenn er bis zur Anstellung der Klage des Commissionärs nicht s wissen kann, ob er mit demselben im Verhältniß eines Auftraggebers

Ueber die Rechte und Pflichten des Commissionärs rc.

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zum Commissionär oder in dem Verhältniß eines Verkäufers zum Käufer steht. Bei allen Handelsgeschäften bildet indeß die Zahlungsfähigkeit des anderen Contrahenten einen wesentlichen Factor der Speculation. Schon um deßhalb liegt es im Interesse des Auftraggebers zu wissen, ob er es nach der Anzeige des Commissionärs über Ausrichtung des Auftrags lediglich mit dem Commissionär zu thun hat, oder ob dieser nur die Mittelsperson ist. Kann der Auftraggeber das Letztere an- nehmen, so werden ihn die Vermögensverhältnisse des Commissionärs nicht so sehr interessiren, als wenn dieser Selbstcontrahent ist. Stände aber wirklich dem Commissionär, welcher dem Auftrag- geber angezeigt, daß er dessen Auftrag ausgerichtet und z. B. das Gut zu dem aufgegebenen Preise verkauft habe, immer noch die Befugniß zu, als Selbstkäuser aufzutreten, so gäbe dieß dem Commissionär ein leichtes Mittel in die Hand, die Bestimmung des Art. 372 zu um- gehen. Nach diesem Artikel soll dem Auftraggeber allein der Vor- theil zu Statten kommen, wenn vom Commissionär zu vortheilhafteren als den angezeigten Bedingungen der Verkauf mit einem Dritten abge- schlossen ab. Hat nämlich der Commissionär bei Empfang des Auf- trages Bedenken, das Wagniß des Geschäftes für sich selbst zu über- nehmen und als Selbstkäuser einzutreten, zeigt er vielmehr dem Auf- traggeber an, daß er den Verkauf zu dem ihm gesetzten Preise bewirkt habe, so hat der Auftraggeber nach Art. 372 das Recht, die Zahlung des ihm verschwiegenen höheren Betrages des Kaufpreises von dem Commissionär zu verlangen. Dieser könnte aber seiner wohlbegrün- deten Verpflichtung, wenn die Ansicht des Stadtgerichts zu Frank- furt a. M. richtig wären, dadurch entgehn, daß er sich plötzlich als Selbstkäufer entpuppt. Ging umgekehrt der Auftrag dahin: der Commissionär solle Maaren einkaufen, und er zeigt dem Auftraggeber an, daß er die Maaren für ihn gekauft und hinter sich habe, so hat der Commissionär, wie in dem Erkenntniß des Obertribunals zu Berlin vom 20. März 1851 (Striethorst, Archiv, Bd. 1, S. 20) ausgeführt ist, die Maare als ihm für den Auftraggeber übergeben und als ein dem- selben gehöriges Gut anzusehen und aufzubewahren, sich auch jeder Disposition über die Maare zu enthalten. Dieses Verfügungsrecht des Auftraggebers über die angekauste Maare könnte aber der Com- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 6

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Missionär dem Auftraggeber leicht dadurch entziehen, daß er sich nach- träglich als Selbstkäufer darstellt, in Folge dessen er nun selbst nur persönlich dem Auftraggeber haften würde. Ferner gelten nach Art. 368 des H.-G.-B.'s Forderungen aus einem Geschäfte, welches der Commissionär für den Auftraggeber abgeschlossen hat, auch wenn sie demselben nicht abgetreten sind, als Forderungen des Committenten im Verhältniß zwischen dem Com- mittenten und dem Commissionär oder dessen Gläubigern. Könnte aber der Commissionär sich jederzeit nachträglich noch zum Selbst- käufer machen, so würde er damit dem verkaufenden Auftraggeber das Recht abschneiden können, für seine Rechnung von dem dritten Käufer die rückständigen Kaufgelder einzuziehen. Der Commissionär würde dem Auftraggeber auf diese Weise als einziger Schuldner unterge- schoben. Endlich bestimmt § 25 der preuß. Concursordnung, daß Waaren, welche dem Gemeinschuldner zum Verkauf in Commission gegeben sind, zurückgefordert werden können, sofern sie noch zur Zeit der Concurserösfnung beim GemeinschuldnL vorhanden sind. Auch dieß Rückforderungsrecht könnte dem Auftraggeber auf dieselbe Weise ge- nommen werden, wenn die Concursmasse als Selbstkäuferin ein- treten könnte. Man sieht hieraus, wie unrichtig in dem besprochenen Erkennt- nisse die Annahme ist, daß der Auftraggeber kein weitergehendes In- teresse habe, als daß ihm der Commissionär als Selbstschuldner hafte. In den beispielsweise angeführten Fällen würde das Interesse des Auftraggebers wesentlich verletzt werden, wenn es dem Com- missionär gestattet wäre, sich nachträglich als Selbstcontrahenten anzusehen. Es ist nun die Frage, ob der Art. 376 von dem Stadtgericht zu Frankfurt a. M. richtig ausgelegt wird, näher ins Auge zu fassen. Diese Auslegung widerspricht aber schon den allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Hat nämlich ein Commissionär den Auftrag erhalten, für einen Anderen eine Waare zu verkaufen, so hat nach allgemeinen Rechts- grundsätzen der Commissionär nur die Befugniß, den Antrag so wie er ihm gemacht ist anzunehmen oder abzulehnen, wenn durch seine Antwort ein Vertragsverhältniß entstehen soll. Wollte er den Antrag

Ueber die Rechte und Pflichten des Commissionärö rc.

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mit der Modification annehmen, daß er selbst bereit sei, die Waare zu dem gesetzten Preise anzukaufen, so wäre dieß nach Art. 322 des H.-G.-B.'s eine Ablehnung des ihm gemachten Auftrages verbunden mit einem neuen Anträge. Nun räumt zwar Absatz 1 des Art. 376 dem Commissionär ausnahmsweise die Befugniß ein, daß er bei Waaren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, wenn der Auftraggeber nicht etwas Anderes bestimmt, die ihm zum Verkauf aufgegebene Waare für sich behalten kann. Aus dieser Bestimmung folgt indeß nur, daß der Commissionär den gewordenen Antrag ausnahmsweise auf Grund des Gesetzes auch in der Weise annehmen kann, daß er erklärt: er wolle die ihm zum Verkauf angegebenen Waaren für sich selbst be- halten. Auch schon durch diese Weise der Annahme de.s Auftrags wird der Vertrag rechtsgültig abgeschlossen, ohne daß es noch erst einer Annahme dieser Erklärung seitens des Auftraggebers bedarf. Offenbar muß der Commissionär sich aber bei der Antwort auf den Antrag darüber entscheiden: in welcher Weise er in das ihm an- gebotene Geschäft eintreten will. Hat er sich einmal für die wirkliche Ausführung des ihm gemachten Auftrags entschieden, und dem Auftraggeber diese Ausführung angezeigt, so ist damit durch gegen- seitige Einwilligung der Vertrag rechtsgültig zu Stande gekommen, und der Commissionär nicht mehr befugt, einseitig und ohne Zustim- mung des Auftraggebers dieß Rechtsverhältniß zu ändern. Er kann nicht aus dem bestehenden Commissionsgeschäft einen Kauf machen, denn beides sind ganz verschiedene Rechtsgeschäfte. Mit dieser Auffassung stimmen aber auch die Worte des Art. 376 insofern überein, als er besagt, daß der Commissionär befugt ist, das Gut, welches er einkaufen soll, als Käufer für sich zu behalten. Damit ist angedeutet, daß dem Commissionär diese Befugniß nur so lange zusteht, als der Auftrag noch ausgeführt werden soll. Hat aber der Commissionär den Auftrag bereits ausgeführt, und das ihm zustehende Wahlrecht ausgeübt, so muß es dabei bewenden. Endlich sprechen aber auch die Vorarbeiten zum H.-G.-B. für diese Auslegung des Art. 376. Die Gründe des besprochenen Erkenntnisses stützen sich zwar zuerst darauf, daß S. 733 der Protocolle bei der ersten Lesung her- vorgehoben ist: 8*

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„daß man dem Commissionär nicht zumuthen dürfe, daß er die Personen nenne, mit denen er contrahirt habe. Eine solche Ver- bindlichkeit verstoße gegen die bisherige Uebung; bisher habe kein Commissionär etwas der Art gethan; man könne es auch, ohne unbillig zu sein, nicht verlangen, weil der Commissionär dadurch gezwungen würde, seine Connepionen zu verrathen," und daß man in Folge dieser Erwägung im Art. 376 den Zwischen- satz fortgelassen hat, welcher im Art. 294 des preußischen Entwurfs mit den Worten vorgeschlagen war: Es wird angenommen, daß der Commissionär von dieser Befugniß (d. h. selbst als Käufer oder Verkäufer einzutreten) Gebrauch ge- macht hat, wenn er nicht zugleich mit der Anzeige über die Aus- führung des Auftrags eine andere Person als den Käufer oder Verkäufer namhaft macht. Prüft man jedoch die Berathungen bei der ersten Lesung in ihrem Zusammenhang, so findet man, daß sie die Auslegung in keiner Weise unterstützen, welche das Stadtgericht zu Frankfurt a. M. dem Art. 376 gibt. Allerdings ging die fortgelassene Bestimmung des preußischen Entwurfs zu weit. Es sollte die gesetzliche Vermuthung aufgestellt werden, daß der Commissionär selbst als Käufer oder Verkäufer ein- zutreten gewillt sei, wenn er nicht zugleich mit der Anzeige über die Ausführung des Auftrags eine andere Person als den Käufer oder Verkäufer namhaft machte. Mit gutem Grund sprachen sich die Mitglieder der Commission wiederholt zu S. 1434 der Protocolle dagegen aus, solche gesetzliche Vermuthungen aufzustellen, weil man gesetzlich nur das sanctioniren dürfe, was wirklich die Absicht der Handelnden sei. Man führe sonst eine ganz besondere Rechtssprache ein, und zwinge den Kaufmann zu überlegen, ob er, wenn er etwas sage, von Gesetzes wegen nicht so angesehen werden könne, als ob er etwas Anderes gesagt habe. In der That drückt der Commissionär doch nicht seine Absicht aus, als Selbstkäufer einzutreten, wenn er, ohne den Namen des Käufers anzugeben, dem Auftraggeber anzeigt, daß er für ihn die Waare zu einem bestimmten Preise verkauft habe. Der preuß. Entwurf wollte aber, indem er die, den Worten des Commissionärs nicht entsprechende Vermuthung ausstellte, daß er selbst der Käufer

Ueber die Rechte und Pflichten des Commissionärs rc.

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sein wolle, den Commissionär indirect zwingen, in allen Fällen dem Auftraggeber auch die Namen derjenigen anzuzeigen, mit welchen er im Aufträge des Committenten abgeschlossen hatte. Mit Recht erklärte sich sonach die Mehrheit der Mitglieder der Commission dagegen, den Commissionär auf diese Weise durch Auf- stellung einer Fiction zu zwingen, daß er seine Connexionen verrathe. Ferner stützt sich die Ausführung des Stadtgerichts zu Frank- furt a. M. darauf, daß die Mehrheit der Commission S. 735 der Protocolle auch den Antrag verworfen hat, statt des beseitigten Zwi- schensatzes des preußischen Entwurfs zu bestimmen: dafern der Commissionär davon, daß dieß geschehen sei (d. h. daß der Commissionär selbst kaufe oder verkaufe), dem Committenten sofort Anzeige macht. Man wendete indeß ganz richtig gegen diesen Vorschlag ein, daß der- selbe auch gegen die allgemeine bisherige Uebung verstoße, und neue unnöthige Belästigung enthalte. Man kann in der That die Befugniß des Commissionärs: als Selbstcontrahent einzutreten, nicht von dem Umstande abhängig machen, daß er dieß sofort nach dem Empfang des Auftrags dem Committenten anzeigt. Man muß dem Com- missionär zu seiner Entschließung über die Art und Weise, wie er den Auftrag auszuführen gedenkt, ausreichende Zeit lassen. Dieser Entschluß wird natürlich durch Umstände bedingt, über welche der Commissionär erst Erkundigung einziehen muß. So lange aber der Commissionär überlegt, steht auch dem Auftraggeber nach Art. 377 das Recht zu, seinen Auftrag zu widerrufen. Man braucht also den Commissionär nicht zu übereilen. Er hat bis zu der wirklichen Aus- führung des Auftrags Zeit zur Ueberlegung, dann muß er aber auch sofort nach Art. 361 dem Committenten anzeigen, wie er den Auftrag ausgeführt hat, ob er also selbst als Käufer oder Verkäufer eintreten will, oder ob und wie er den ihm ertheilten Auftrag aus- geführt hat. Nirgend ist bei den Berathungen der ersten Lesung des H.-G.-B.'s die Ansicht ausgesprochen, daß der Commissionär, nach- dem er sich für die Ausführung des ihm ertheilten Auftrags ent- schieden und dem entsprechend den Abschluß in einer dem Auftrag entsprechenden Weise angezeigt hat, nachträglich noch einseitig befugt

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sein sollte, von der getroffenen Wahl abzugehn, und noch selbst als Käufer oder Verkäufer einzutreten. Die Beschlüsse, welche demgemäß bei der zweiten Lesung gefaßt sind, ergeben aber auch, daß die bei der ersten Lesung nicht erfolgte Billigung des im preußischen Entwurf vorgeschlagenen Zwischensatzes, betreffend die Namhaftmachung derjenigen, mit welchen der Com- missionär für den Auftraggeber abgeschlossen hat, nur darin ihren Grund hatte, daß dieser Vorschlag nicht richtig gefaßt war. Bei der zweiten Lesung kam nämlich der Referent auf den Gedanken zurück, welcher in dem abgelehnten Zwischensatz des preußischen Entwurfs seinen Ausdruck gefunden hatte. Er schlug nämlich den Satz vor, mit welchem jetzt der Art. 376 des H.-G.-B. schließt. Die vorgenommene Aenderung besteht also darin, daß jetzt das Gesetz nicht, wie zuerst vorgeschlagen war, ohne Weiteres vermuthet, der Commissionär wolle als Verkäufer oder Käufer eintreten, wenn er nicht zugleich mit der Anzeige über die Ausführung des Auftrag eine andere Person als den Käufer oder Verkäufer namhaft macht. Vielmehr steht nach Abs. 3 des Art. 376 nur dem Auftraggeber die Befugniß zu, den Commissionär selbst als Käufer oder Verkäufer in Anspruch zu nehmen, wenn dieser nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung des Auftrags eine andere Person als Käufer oder Verkäufer namhaft gemacht hat. Der angenommene Antrag des Referenten stützte sich auf die folgenden Gründe: „Man könne allerdings den Commissionär nicht zwingen, seine Kunden dem Committenten zu nennen. Der Committent könne aber auch nicht ganz der Discretion des Commissionärs anheim- gegeben werden; man dürfe den Committenten nicht in die Lage versetzen, daß ihm der Commissionär nachträglich einen insolvent gewordenen Kaufmann als den Käufer seiner Waare, eine unter- gegangene Waare als die für ihn erkaufte bezeichne, ohne daß, selbst angenommen, diese Angaben beruhten auf Wahrheit, und nicht auf nachherigen beliebigen Angaben, auf Grund von ander- weitigen Geschäften des Commissionärs, der Committent durch rechtzeitige Klagestellung, durch Eingehung einer Versicherung hätte Fürsorge treffen können. Der beantragte Satz sei auch nach dem Zeugniß Sachverständiger dem Gebrauche entsprechend

lieber die Rechte und Pflichten des Commissionärs re.

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und ein unentbehrlicher Schutz für den Committenten, der schon dadurch genug im Nachtheil sei, daß er bis zur Anzeige über die Ausführung des Auftrags in Ungewißheit bleibe, ob er es mit einem sein, des Committenten, Interesse wahrenden Com- missionär, oder mit einem sein eigenes Interesse wahrenden und die Conjuncturen zu seinem eigenen Vortheile wahrnehmenden Kaufmanne zu thun habe." Hier finden wir also den, wie wir oben gesehen haben, mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen übereinstimmenden Satz ausdrücklich ausgesprochen, daß der Auftraggeber nur bis zu der ihm vom Com- missionär erstatteten Anzeige über Ausführung des Auftrags darüber in Ungewißheit sein kann, ob er mit dem Commissionär als solchem zu thun oder ob er den Coinmissionär als Selbstcontrahent anzu- sehen hat. Nur der Auftraggeber ist nach Abs. 3 des Art. 376 befugt, in diesem durch die Anzeige des Commissionärs vertragsmäßig begrün- deten gegenseitigen Rechtsverhältnisse einseitig eine Aenderung hervor- zubringen. Er kann immer noch den Commissionär selbst als Käufer oder Verkäufer in Anspruch nehmen, wenn dieser erst nachträglich diejenigen benennt, mit denen er im Austrage des Committenten abge- schlossen hat, der letztere aber sein Interesse durch Verweisung an die nachträglich Benannten für gefährdet erachtet. Auch in der Billigung dieses Antrags offenbart sich die Absicht des Gesetzgebers, den Auftraggeber gegen die selbstsüchtige Speculation des Commissionärs zu sichern. Sonach widerlegen auch die Vor- arbeiten zum H.-G.-B. die Ansicht des Stadtgerichts zu Frankfurt a. M., daß es dem Commissionär gestattet sein sollte, sich noch als Selbstcontrahent zu entpuppen, nachdem er dem Committenten die ihm aufgegebene Ausrichtung des Auftrags bereits angezeigt hat. Als ein entschiedener Mißgriff ist es aber wohl anzusehn, wenn das gedachte Gericht am Schluffe seiner Ausführung sagt: daß der Kläger, wenn der Verkauf wirklich stattgefunden hatte, sowohl dann, wenn er nur als Commissionär gehandelt, wie in dem anderen Falle, wenn er als Selbstcontrahent gekauft hatte, zur Erhebung der gleichen Forderung, der Differenz zwischen Verkaufs- und Einkaufspreis, der Provision u. s. w. nach den Bestimmungen des Art. 376 berechtigt sei.

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Es müsse ihm also auch gestattet sein, sowohl den einen wie den anderen Weg zu benutzen, um zu seinem Ziele zu gelangen. In der That sind aber die vom Kläger zu beweisenden Thatsachen durchaus verschiedene, jenachdem er als Commissionär oder als Käufer klagt. War nämlich der Kläger, wie er im vorliegenden Falle behauptete, als Commissionär anzusehn, so hatte er zunächst zu beweisen, daß er wirklich im Mai 1865 die 3000 Dollars zum Course von 733/4 ange- kauft hatte, weil dieß vom Verklagten bestritten war. Verweigerte nun der Verklagte die Uebersendung der 3000 Dol- lars amerikanische Obligationen zum Lieferungstage, am 30. Juni, so war der Commissionär wohl befugt, wie er gethan zu haben be- hauptet, diese Obligationen schon am 29. Juni für Rechnung des Verklagten anzukaufen. Doch mußte er, daß er dieß gethan, dem Verklagten Nachweisen, weil der Auftraggeber nach Art. 371 des H.-G.-B. dem Commissionär nur dasjenige zu ersetzen braucht, was- für ihn der Commissionär wirklich nützlich aufgewendet hat. Wäre also z. B. vom Commissionär durch Abkommen mit dem Käufer der auf den 30. Juni festgesetzte Lieferungstag weiter hinausgeschoben, und das Geschäft an dem späteren Tage in einer dem Auftraggeber günstigeren Weise durch billigeren Cours der Obligationen abgewickelt, so müßte dem Letzteren dieß zu Statten kommen. War dagegen der Verklagte, wie er eventuell will, als Selbst- käufer anzusehn, so stand ihm nach Art. 355 des H.-G.-B. die Be- fugniß zu: statt der Erfüllung vom Verklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung, also den Unterschied des Courses der Papiere zwischen dem Preise, zu dem er vom Verklagten gekauft hatte, und dem Course des Lieferungstages, also dem 30. Juni, einzuklagen. Wenn Kläger statt dessen den Preis des 29. Juni der Berechnung des Unterschiedes zum Grunde legt, weil er an diesem Tage die Obligationen zu seiner Deckung gekauft habe, so greift er fehl. Verlangt er Schadenersatz wegen Nichterfüllung, so hat er kein Recht, die Lieferung der Obligationen zu beanspruchen. Jedenfalls hatte er erst am 30. Juni die Lieferung zu erwarten, und es kommt nach Abs. 3 des Art. 357 nur auf den Cours an, welchen die Obligationen am 30. Juni hatten. Noch mehr fällt dieser Unterschied in dem Fall in die Augen, wenn der Commissionär beauftragt wird, Maaren ein zu kaufen.

Flußschifffahrt. - Große Haverei. - Abwendbarkeit der Bestimmungen des allg. d. H.-G.-B. über das Seerecht auf die Binnenschifffahrt Von Herrn N. Weinhagen, Rechtsgelehrten in Cöln

Flußschifffahrt. — Große Haverei rc.

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Nimmt nämlich der Auftraggeber die für ihn gekaufte Waare dem Commissionär nicht ab, so kann der Commissionär als solcher nach Art. 375 des H.-G.-B. sich durch den Verkauf der eingekauften Waare nur in der Weise bezahlt machen, daß er, wie Art. 310 des H.-G.-B. vorschreibt, die Erlaubniß zum Verkauf unter Vor- legung der erforderlichen Bescheinigungsmittel beim Handelsgerichte nachsucht, und daß dieß den Verkauf verordnet. Ist aber der Commissionär als Selb st Verkäufer der Waare n anzusehn, so hat er nach Abs. 2 des Art. 357 des H.-G.-B. am Liefernugstage die Waare, welche einen Markt- oder Börsen- preis hat, ohne Weiteres selbst zu verkaufen. So sehen wir, wie überall die Rechtsverhältnisse durchaus ver- schieden sind, jenachdem der Commissionär als solcher oder als Selbst- käufer oder Selbstverkäufer anzusehn ist. Man würde mithin die Rechte des Auftraggebers der einseitigen Verfügung des Commissionärs preisgeben, wenn man ihm, nachdem er die Ausführung des erhaltenen Auftrags angezeigt, noch die Be- fugniß zugestehn wollte, im Processe nach seiner Wahl als Selbstkäuser oder Selbstverkäufer aufzutreten.

IX. Flußschifffahrt. — Große Haverei. — Anwendbarkeit der Bestimmungen des allg. d. H.-G.-B. über das Seerecht auf die Binnenschifffahrt*). Von Herrn N. Wein Hagen, Rechtsgelehrten in Cöln.

Derjenige Abschnitt des H.-G.-Bs., welcher das Frachtgeschäft behandelt, erstreckt sich über alle Personen, welche den Transport von *) Jnmittelst hat die Handelskammer zu Düsseld orf am 4. Mai 1667 be- schlossen, eine Eingabe an den Handelsminister zu richten, um endlich eine Regu- lirung der Rechtsverhältnisse der Stromschifffahrt im gesetzlichen Wege zu erlangen.

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Gütern zu Lande oder auf Flüssen und Binnengewässern ausführen und enthält keine einzige Bestimmung, welche speciell auf die letztere Transport-Art bezogen werden könnte. Diese Lücke ist eine der fühlbarsten, sie war auch bei der früheren Gesetzgebung vorhanden. Die rheinische Jurisprudenz wandte vor Einführung des allgem. d. H.-G.-B. einige Bestimmungen des französischen Seerechts, nament- lich diejenigen des Ooäe äs commerce über die große Haverei und die Astecuranz der Seeschiffe, analogisch auf die Stromschisfer an. In neuerer Zeit ist indessen vom Obertribunal unterm 12. Juni 1866 (in Sachen „Agrippina“ gegen Simonis) und demnächst vom zweiten Senate des Appellationsgerichtshofes zu Köln in einem Urtheile vom 13. December 1866 (in Sachen der niederländischen Dampfschiff- Rhederei gegen die Rheinschiffsahrts-Assecuranzgesellschaft zu Mainz sowie die Handlung Meher, Michel & Denninger daselbst) ausdrücklich ausgesprochen, daß die Bestimmungen des allgem. d. H.-G.-B. über das Seerecht aus die Verhältnisse der Binnenschifffahrt auch analo- gisch nicht angewandt werden dürfen. Die Gründe des letzteren Erkenntnisses sind für den Handels- und Schifferstand, wie für die Affecuranzgesellschaften um so mehr von großem Interesse, als es nicht dem mindesten Bedenken unterliegt, daß die Jurisprudenz über diese Frage jetzt als fixirt betrachtet werden kann. In dem Urtheile wird erwogen: Die Bestimmungen des H.-G.-B. über das Seerecht stehen überall im engsten Zusammenhänge mit den besonderen Interessen und Verhältnissen des Seehandels und der Seeschifffahrt. Diese Bestimmungen können deshalb eine Anwendung auf andere Verhält- nisse, namentlich auf die Flußschifffahrt, nicht finden. Insbesondere enthalten die Bestimmungen über die s. g. große Haverei eine ausgedehnte Anwendung des Grundsatzes, daß der Schaden und Nachtheil, der zur Abwendung einer gemein- schaftlichen Gefahr freiwillig übernommen wird, gemein- schaftlich zu tragen sei. Dieser Grundsatz kann bei dem gewöhn- lichen Frachtgeschäfte in solcher Ausdehnung jedenfalls aus dem Frachtverträge nicht gerechtfertigt werden, weil der Frachtführer, der zur Rettung seines beladenen Fahrzeugs aus einem größeren Uebel sich freiwillig einem geringeren Uebel unterzieht, nicht schon aus diesem Grunde einen Anspruch auf die Waare erheben kann.

Flußschifffahrt. — Große Haverei rc.

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Hiervon könnte höchstens dann die Rede sein, wenn gerade im In- te r e s s e d e r W aar e ein an sich s ch w e r e r e s Nebel gewählt würde, als zur Rettung des Fahrzeugs erforderlich gewesen sein würde. Soweit der Appellationsgerichtshof. Wir verbinden mit dieser Mittheilung folgende Bemerkungen: Als das Einsührungsgesetz zum H.-G.-B. berathen wurde, nahm das Haus der Abgeordneten die Resolution an: „die Erwartung auszusprechen, die Staatsregierung werde dem nächsten Landtage einen Gesetzentwurf vorlegen, durch welchen die Rechtsverhältnisse der Stromschifffahrt ergänzt und regulirt werden" und das Herrenhaus steigerte diese „Erwartung" zur „Aufforderung." Nichtsdestoweniger ist dieß bis jetzt, nach sechs Jahren, noch nicht geschehen und so wird das Bedürfniß immer dringender. Der Handelsminister hat damals eine Denkschrift ausarbeiten lassen, in welcher trotz Alledem der Beweis versucht wird, daß es eines solchen Gesetzes nicht bedürfe. Diese Denkschrift wurde am 31. December 1861 den sämmtlichen Handelskammern und Vorständen der kauf- männischen Korporationen zur Beachtung mitgetheilt. Ain Schluffe des Rescripts heißt es: „Möchten die zu machenden Erfahrungen ergeben, daß ein Be- dürfniß besteht, die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen über den Frachtverkehr durch besondere gesetzliche Vorschriften über die Rechtsverhältnisse der Binnenschifffahrt zu ergänzen, so will ich den motivirten Anträgen der Organe des Handelsstandes ent- gegensehen." Es ist kaum anzunehmen, daß derartige Anträge nicht eiuge- gangen sein möchten. Wie dem aber auch sei, die Sache fängt an, immer dringlicher zu werden, und so möchte es doch wohl endlich an der Zeit sein, daß dieselbe durch ein Gesetz erledigt würde. Ohne hier tiefer in die Materie eindringen zu wollen, mögen hier als Beispiel des dringenden Bedürfnisses, außer dem durch obige Entscheidungen berührten Falle der großen Haverei, drei andere Punkte hervorgehoben werden: 1) Nach Art. 403 des H.-G.-B. ist der Schiffer verpflichtet, nach seiner Ankunft dem im Frachtbriefe bezeichneten Empfänger das Frachtgut auszuhändigen.

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Nach Art. 406 soll der Empfänger nach Annahme des Guts den Schiffer die Fracht bezahlen. Früher ist er dazu nicht ver- pflichtet. Das Pfandrecht, welches der Schiffer wegen der Fracht nach Art. 409 an dem Gute hat, dauert allerdings auch noch nach der Ablieferung fort, aber nur so lange, als der Empfänger sich im Besitze desselben befindet. Hat also der Empfänger das Gut während der Ausladung oder vor derselben verkauft und ist dasselbe in die Magazine des Ankäufers gebracht worden, so ist das Pfand- recht des Schiffers eine Illusion geworden. 2) Das H.-G.-B. enthält keine Bestimmung darüber, daß der Schiffer das Recht hat, Empfangsbescheinigung zu fordern. Dieses Recht muß ihm aber unläugbar nicht nur nach beendigter Ausladung, sondern auch während derselben zustehen. Nur beim Vorhandensein eines Ladescheins enthält das Gesetz darüber eine Bestimmung. (Art. 418.) 3) In Art. 418 heißt es: „Der Frachtführer ist zur Ablieferung des Guts nur gegen Rück- gabe des Ladescheins, auf welchem die Ablieferung des Guts zu bescheinigen ist, verpflichtet." Der Gesetzgeber hat diese Sache offenbar behandelt, als wenn ein Wechsel mit der einen Hand und das Geld dafür mit der andern Hand gegeben würde, nicht aber, als ob es sich von einer Schiffsladung handelt, deren Empfangnahme Wochen lang andauert. Sollte es denn wirklich nicht möglich sein, für derartige Fälle durch allgemeine Bestimmungen die Rechte des Schiffers wie des Empfängers sicherzustellen? Im Norden Deutschlands mußte, was den letzten Fall angeht, nach althergebrachtem Rechte der Fracht- führer mit seiner Leistung vorangehen, konnte aber wegen seiner An- sprüche Regreß gegen den Versender nehmen. Bei der Berathung zu Nürnberg fand dieses System keinen Eingang, man glaubte, davon ausgehen zu müssen, daß weder der Frachtführer vorleisten müsse, noch der Empfänger, daß vielmehr die gegenseitigen Leistungen Zug um Zug zu geschehen hätten. Werden erfahrene Schiffer und Kauf- leute dieser theoretischen Ansicht beitreten können?

Excurse zu einigen Theilen des Seerechts : 3. Lieferung Von Herrn Appellationsrathe a. D. Ritter Ackermann zu Dresden

X. Excurse zu einigen Theilen des Seerechts. Vom Herrn Appellationsrathe a. D. Ritter Ackerniann zu Dresden. 3. Lieferung.

Tit. 7 des allg. deutschen Handelsgesetzbuches. Von der Bodmerei. § 9. Den Begriff der Bodmerei bezeichnet der durch seine Schriften und Reisen (auch Seereisen) rühmlich bekannte Breslauer Professor Wilda in Weiskes Rechtslexicon, 2. Thl., S. 243 wortgetreu nach dem preußischen Landrecht, § 2359 als den Contract, bei welchem der Gläubiger gegen Verpfändung eines Schiffes oder der Ladung desselben oder beider zusammen die Seegesahr übernimmt. Aehnlich definirt auch das niederländische Handelsgesetzbuch (Welbock von Koophandel) von 1826, II, Tit. 4, § 1: „Bodmerei ist eine Ueber- einkunst zwischen einem Geldgeber und Geldnehmer, wobei eine Summe Geldes vorgeschossen wird, behufs einer Unternehmung zur See, unter Verbindung von Schiff oder Gut oder von Beiden, in dem Verstände, daß, wenn die verbundenen Gegenstände in sicherem Hafen anlangen, der Geldnehmer die Hauptsumme und die ver- sprochene Prämie zurückgeben muß, und daß bei einem Seeunglücke der Geldgeber sein Recht nicht weiter geltend machen kann, wie an dem, was geborgen ist." — Unser H.-G.-B. nennt in Art. 680 Bod- merei ein Darlehnsgeschäft, welches von dem Schiffer, als solchem, unter Zusicherung einer Prämie und unter Verpfändung von Schiff, Fracht und Ladung, oder von einem oder mehreren dieser Gegen-

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stände in der Art eingegangen wird, daß der Gläubiger wegen seiner Ansprüche nur an die verpfändeten (verbodmeten) Gegenstände nach Ankunft des Schiffes an dem Orte sich halten könne, wo die Reise (Bodmereireise) enden soll." Der Bodmereivertrag nach früherem Rechte umfaßte drei besondere Verträge: einen Darlehus-, einen Hypotheken- und einen Assecuranzvertrag. Der in unserem H.-G.-B. ist einfacher; er ähnelt dem vorzugsweise von der französischen Ge- setzgebung — Code de Commerce, Liv. II, tit. IV, Art. 311 flg.— cultivirten Contrat a la Grosse Aventure („Aventure“ gewagte Handelsspeculation), — Großaventurehandel — oder dem „Dar- leihen auf zur See zu versendende Maaren, woran der Darleiher ein dingliches Recht hat, dafür aber die Seegefahr derselben trägt" — Wilda, a. a. O. S. 246 —. Durch manche Seegesetze ist Hwar dieser Vertrag, weil er in eine oft gefährliche Wette ausarten kann, verboten, — Emerigon Träite des Assecurances et de conr trat a la Grosse. Paris 1827, Vol. II—; indeß in gesetzliche Schranken gebracht ist er ein sehr heilsames Institut des Seerechtes, zumal das Versicherungswesen gegen Seegefahr Gegenstand beson- derer legislatorischer Bestimmungen im 11. Titel des Handelsgesetz- buches geworden ist. — Für diese Großaventur hat man in England einen eigenen Contract unter dem Namen „Correspondentia." Der Ursprung des Namens „Bodmerei" ist schwer zu ergrün- den, da er ein sehr alter, in allen Sprachen sich vorfindender ist. Forschungen an dieser Stelle würden aber eben so zeit- und raum- raubend, als nutzlos sein. Wilda in Weiske, Rechtslexikon, 2. Bd., S. 245 nimmt an, daß der Name von „Boden" (Kiel) her- komme, weil darauf das Darlehn ausgenommen werde. Das harmo- nirt nun auch damit, daß der iu nnserm Handelsgesetzbuch — Art. 683 flg. — vorgeschriebene „Bodmereibrief" (der schriftliche Dar- lehnsvertrag über die „Verbodmung") allerdings bisweilen auch „Kielbrief" genannt wird, was auf das „Lichten auf den Kiel" deutet. — Auch ist jene Vermuthung nicht blos und nicht erst von Wilda anfgestellt worden, sondern schon ein Hamburger Jurist Kentzler sagt 1683: „Lodrneria a vernacula voce Bodem '^) descendit,

*) Mittermaier in den Grundsätzen des gemeinen deutschen Privatrechts, § 216 Verb, mit Note 4, 2. Abtbl., S. 422 flg., 3. Ausg. leitet den Namen von

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Excurse zu einigen Theilen des Seerechts. quae fundum navis oder Schiffs-Boden et figurate totam navem significat: desumiturque appellatio usitatissima nautis for- mula: Geld auf den Boden nehmen, item auf den Kiel i. 6. in ca- rinam (von dem Julianus 1. 64. D. de rei vindic (6. 1.) sagt: „Proprietas tutius navis carinae causam sequitur“) in Coc- ceji Exercitat, curiosis. Vol. II. Lemgoviae 1792, Disput. 67. pag. 1448. Auch der noch ältere Hugo Grotius (f 1645) erwähnt in seiner Schrift de Tractatibus lib. III, c. 23, § penult. der Bodmerei: „by Bodmereigeldte lichten op den Kiel van het schipp“ unb cap.26§ penult. „van de waerde van den Bo- den.“ — Doch genug von dieser Onomatologie. Bodmerei war, ist und bleibt ein altes Nothübel der Seefahrt. Die Römer kannten es, fanden es aber anstößig. * *) Weniger Anstoß fand es bei den mercantilern Griechen, welche ein besonderes „He- teroplun" (Darlehn blos für die Hinfahrt) und ein „Amphoteroplun" (für Hin- und Herfahrt) hatten. — Bökh, Staatshaushalt der Athener, 1. Thl., S. 145 flg. — Bestimmungen über Bodmerei findet man in allen Seerechten, so in den oben — Archiv, IX. Bd., S. 21 — besprochenen Consolato delmare von 1502, Art. 104 flg., in dem Whisbhfchen Seerechte von 1505, Art. 13. 35. 44 und 45, in dem Oleronschen Seerechte des 15. Jahrhunderts, in den verschie- denen hanseatischen Seegesetzen des 16. und 17. Jahrhunderts, in dem schwedischen, russischen, dänischen, niederländischen, spa- nischen, neapolitanischen, holländischen und anderen Seerechten. Bon neueren Gesetzgebungen sind es besonders die preußische — Landrecht, Thl. 2, Tit. 8, § 2359—2450 — und die französische — Code de Commerce — Art. 311—331 —, welche dieses Feld

einem französischen Worte „bome“ — Schiffskiel — her. Weiter als bis zum Kiel kommt man, wie es scheint, nicht. *) Das focnus nauticum der Römer, wovon der 2. Titel des 22. Buchs der Pandekten handelt, unterscheidet sich von dem Bodmereiverträge dadurch, daß bei jenem nur das über See gesendete Geld auf Gefahr des Darleihers versendet wird, und das Ganze an sich ein Darlehen ist, bei welchem die höheren Zinsen durch die Gefahr des Untergangs des Schiffs und durch die Verlustgefahr des Geldes sich erklären, während bei der Bodmerei in dem Schiffe zugleich ein Pfand bestellt ist. — Mittermaier, deutsches Privatrecht, § 218, 2. Abihl., S. 422, 3. Ausg.. — Vgl. auch Glück, Pandekten-Commentar, 2l Bd., S.217 und Sinteniö, gem. Civilrecht, § 108, 2. Bd.,S. 516, 2. Ausg.

128 Abhandlungen. umständlich bearbeitet haben. Auch die Literatur hat dabei geholfen. Wilda, a. a. O. gibt ein reichhaltiges Verzeichniß der Schriften über diesen Gegenstand, liefert aber a. a. O. selbst eine sehr schätzbare Abhandlung darüber.

§ 10. Zu Art. 681 bemerkte die Conferenz — Prot. S. 2948 —, daß, wenn der Schisser die Ladung allein außerhalb des Heimaths- hafens verbodmet habe, die Verbodmung ungültig sei. Es ist dieß die natürliche Folge der Bestimmung im 2. Abs. a. E. dieses Artikels. Wenn in demselben Absätze und weiterhin die Verbodmung der Fracht als zulässig bezeichnet wird, so wird dadurch der bis dahin darüber geführte Streit definitiv entschieden. Verschiedene Gesetz- gebungen, wie die preußische — Landrecht, a. a. O., § 2369 — ver- boten die Bodmerei auf die Fracht allein, andere aber im Allgemeinen, weil die Fracht ungewiß sei und daher kein Verpfändungsgegenstand sein könne. Allein Wilda, a. a. O., S. 119 und mit ihm Andere haben dieß gründlich widerlegt, da Fracht, wenn sonst das Schiff seinen Bestimmungsort erreicht, ein ganz sicherer Gewinn; wenn schon dieselbe nicht als Zubehör des Schiffs im Art. 443 ausgeführt ist. Schon nach allgemeinem Rechte — Sintenis, a. a. O., § 70, 1. Thl., S. 616 flg. — können auch Forderungen verkauft und ab- getreten werden. Zum 4. Abs. bemerkte die Conferenz — Prot., S. 2540 — daß auch nach „entzogener Seegefahr" die Fracht noch verbodmet werden könne, wenn durch theilweise Ausführung der Reise schon ein Theil der Fracht erworben sei. Zu Art. 682. Daß bei der Gefahrübernahme ein höherer, als der gewöhnliche Zinsfuß unter dem Name einer „Prämie" gestattet, daß diese letztere die sonst übliche Versicherungsprämie und zugleich die Zinsen umfaßte, und daher den Bestimmungen über den Wucher- entrückt war, unterlag nie einem Zweifel. Die Höhe dieser Prämie war fast überall der freien Vereinigung anheim gegeben. Feste Grundsätze hatte man nie, höchstens nur sehr vage Möglichkeitsberechnungen. So nahm man z. B. an, daß erfahrungsmäßig jährlich von 100 Schiffen 1 untergeht und daraufhin

Excurse zu einigen Theilen des Seerechts.

129

bestimmte man die Prämie zu 1 bis 2 Procent von dem versicherten Werthe, steigerte dieselbe aber bei größerer Gefahr bisweilen bis zu 30 Procent. Das preuß. Landrecht, a. a. O., § 2360 flg. ge- stattet ein „den erlaubten Zinssatz übersteigendes Aufgeld," dessen Bestimmung lediglich von der Vereinigung beider Theile abhängen soll, bestimmte dabei aber auch, § 2362 u. 2363, daß für ein bloßes Darlehn auf Schiff und Ladung ohne Seegefahr, da dieß kein Bod- mereigeschäft sei, nur die am Orte des Contracts üblichen kaufmänni- schen Zinsen gegeben werden dürften. — Die Uebernahme der Seegefahr besteht, nach Wilda, a. a. O-, S. 250, darin, daß der Darleiher alle Zufälle des Meeres, wie Stürme, Feuer, Kriegsunfälle, Seeraub u. dergl., die sich an den verbodmeten Gegenständen ereignen, trägt. Zu Art. 683. Die Form des Vertrages war nur selten, wie z. B. in Preußen, nach den dort bestehenden Schriftlichkeitsprincipe, vorgeschrieben — Landrecht, a. a. O., § 2390 u. 2392; — doch genügte auch hier, wenn der Vertrag durch einen Mäkler geschlossen worden, schon dessen Document — § 2391. — Zu Art. 604, Nr. 1. Das H.-G.-B. enthält keine Beschrän- kung in Ansehung der Qualität des Bodmereigläubigers. Das preuß. Landrecht bestimmt aber a. a. O., § 2364, daß diejenigen Personen, denen nach § 2039 flg. untersagt ist, Versicherungen zu ertheilen, auch kein Geld und Geldeswerth auf Bodmerei geben dürfen. Dahin gehören: Mäkler, Schiffsklarirer (welche die Schiffs- verzollung über sich haben), Abrechner, öffentlich bestellte Dispacheurs (öffentliche Schiedsrichter bei Auseinandersetzungen in Asseccuranz- Angelegenheiten), Schadentaxatoren, richterliche Personen in Asseccu- ranzstreitigkeiten, Vorsteher und Bedienteste der Bank, Vorsteher und Bedienteste der Assecuranzcompagnie, Officianten bei landesherrlichen und anderen öffentlichen Cassen, sowie Zoll- und Accisbediente. — In Ansehung übrigens der „Namens des Bodmereigläubigers" vergl. weiter unten Art. 685. Zu Nr. 2. Der Betrag der aufzunehmenden Schuld ist eigent- lich nicht gesetzlich begränzt. Nach Wilda, a. a. O., S. 248 sollen einige ältere Gesetze verordnen, daß der Schiffer nicht über '/g oder des Werths aufnehmen könne; als allgemeine Regel stellt derselbe aber unter Bezugnahme aus Hamburger, dänische, schwedische, Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 9

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Abhandlungen.

spanische und französische Gesetzgebung auf, daß die Summe den Werth des verbodmeten Gegenstandes nicht übersteigen dürfe. Das- selbe bestimmt auch das preuß. Landrecht, a. a. O., § 2274 flg. Um Mißbrauch zu verhüten, verlangt dasselbe auch — § 1502 u. 1503 — und der Ooäe de commerce, Art. 254 die Ermächtigung des be- treffenden Consuls. Zu Nr. 3 verweise ich oben auf Art. 682. Zu Nr. 4. „Gegenstand der Verbodmung — sagt Wilda, a. a. O., S. 249 — kann Alles sein, was der Seegefahr ausgesetzt wird, und was seiner Natur nach als Unterpfand dienen kann;" — also das Ganze oder auch nur ein Theil des Schiffs, das Schiffs- geräth, die Fracht und die Ladung. Ueber die Verbodmung der Fracht siehe oben bei Art. 681. Zu Nr. 5 bemerke ich, daß nach Wilda, a. a. O., S. 247 derjenige Schiff und Gut verbodmen konnte, der zu dessen Verpfän- dung berechtigt war, daher in Bezug auf das Schiff der Rheder, in Ansehung des Guts der Befrachter, daß es aber auch dem Schiffer unter gewissen Bedingungen erlaubt war, Bodmerei zu schließen. Unser H.-G.-B. spricht im Art. 680 nur von dem Schiffer, auf Grund „der ihm in diesem Gesetzbuche ertheilten Befugniß" — bergt. Art. 497. 498. 502 flg. —. Zu Nr. 6 sprach sich die Conferenz — Prot., 2567 — dahin aus, daß die Bodmereireise nach ihrem Endpunkte, falls ein solcher bereits bestimmt sei, angegeben werden müsse. Zu Nr. 7. Der Art. 688 bestimmt zwar, daß die Bodmerei- schuld, wenn keine andere Bestimmung getroffen worden, am achten Tage nach Ankunft des Schiffs im Bestimmungshafen zu zahlen sei; indeß hielt es die Conferenz — Prot., S. 4046 — doch für rathsam, die Angabe der Rückzahlungszeit in den Bodmereibrief aufzunehmen, weil in dem Bestimmungshafen ein abweichendes Recht gelten und es daher dem Gläubiger wichtig werden könne, daß die contractliche oder bez. gesetzliche Zahlungsfrist ausdrücklich erwähnt werde, um jede Ungewißheit und Ungenauigkeit zu vermeiden. Damit stimmte auch schon das preuß. Landrecht, a. a. O., § 2394 überein; wogegen das Wisbysche Seerecht — Art. 40 —, das schwedische — Cap. 1 —, das Hamburgische — Statut II, 14, Art. 7 — 14 Tage nach An- kunft des Schiffes festsetzte.

Excurse zu einigen Theilen des Seerechts.

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Zu Nr. 8. Wie bereits erwähnt und im Art. 688 vorgeschrieben worden, ist in der Regel der Bestimmungshafen der Zahlungsort. Doch ist'es den Contrahenten unbenommen, einen anderen beliebigen Ort zu wählen; nur muß sich der Bodmereibrief darüber, wie über die vorgedachte Zahlungszeit ausdrücklich aussprechen. Zu 9. erwähne ich nur der Bestimmung des preußischen Land- rechts, a. a. O., § 2397, daß ein Schuldschein, worin blos allgemein bemerkt worden, daß die Valuta oder der Werth auf Bodmerei ge- nommen sei, für keinen Bodmereibrief zu achten ist. Zu Art. 685. Ist der Bodmereibrief „an Ordre" gestellt, so erhält er dadurch die Eigenschaft, daß er nur durch Indossament, wie ein Wechsel, auf Andere übertragen werden kann — Wilda, a. a. O., S. 252. — Er gehört dann zu den übertragbaren Papieren, von welchen das Handelsgesetzbuch Art. 301 fg. handelt, und wird deshalb auch bisweilen, z. B. in Italien, „Seewechsel" genannt, ohne daß er deshalb die rechtliche Natur eines Wechsels annehme, falls nicht die Gesetze, wie der Code äs Commerce Art. 313, dieß ausdrücklich bestimmen. Die in Art. 686 vorausgesetzte bezeugte Nothwendigkeit der Ein- gehung des Geschäfts anlangend, so wird in Art. 684 unter 10 nicht ohne Grund die Erwähnung der „Umstände, welche die Eingehung der Bodmerei nothwendig gemacht habe," im Bödmereibriefe verlangt, denn schon nach älterem Rechte — Wilda, a.a. O., S.298 — ist der Schiffer nur im Nothfalle zur Aufnahme einer Bodmereischuld be- rechtigt, und namentlich nur dann, wenn ihm ein günstigeres Mittel, sich Geld zu verschaffen, nicht zu Gebote stand. Schon die Römer verlangten: „necessariam refectioni (navis) pecuniam esse"— 1. 7 pr. D. de exercit. act. (19,1); neuere Seegesetze aber, wie das hanseatische revidirte Seerecht und der Code de Commerce — Art. 236. 316 —, machen nur den Schiffer, welcher unnöthigerweise Gelder oder auch nur mehr Geld, als nöthig ist, ausgenommen hat, verantwortlich und bezüglich strafbar. — Hat aber der Schiffer ü b e r den Werth des verbodmeten Gegenstandes ausgenommen, dann wird das Uebersteigende als einfaches Darlehn angesehen. Ist die in dem Artikel verlangte Beurkundung dem Bödmerei- briefe nicht vorausgegangen, so muß, nach der Ansicht der Conferenz — Prot., S. 2580 — der Gläubiger beweisen, daß die gesetzlichen Voraus-

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Abhandlungen.

setzungen der Bodmerei vorhanden gewesen seien, wogegen jedoch ein directer oder indirekter Gegenbeweis stattfindet — Prot., S. 4047. — Zu Art. 688. Da nach Art. 680 der Bodmereigläubiger sich „nur an die verbodmeten Gegenstände nach Ankunft des Schiffes" an seinem Bestimmungsorte halten kann, und er mit seinem Gelde die Seegefahr deckt; so ist es e contrario auch folgerichtig, daß im Falle eines totalen Unterganges sein Rückforderungsrecht erlöscht, „während er bei einem partiellen Verlust sich an dem verbodmeten Gegenstände nur so weit halten kann, als derselbe noch vorhanden ist" — Wilda, a. a. O., S.255 —. Ist aber ein idealer Theil verbodmet, so trifft ihn der Verlust pro rata. Unser Handelsgesetzbuch hat sich zwar im 12. Titel, und nament- lich in Art. 909 über Verjährung der Bodmereigelder ausgesprochen. So weit aber die dortigen Bestimmungen nicht ausreichen, bewendet es bei den allgemeinen und bez. particulariftischen Verjährungs- bestimmungen. — Das preußische Landrecht nahm a. a. O., § 2443 und 2444 für das dingliche Recht eine einjährige, für das persönliche Recht aber die gewöhnlichen Verjährungen; — erstere, weil mit dem Ablauf der Zeit die übernommene Gefahr ixso jure aufhört, der Bodmereigeber folglich auch die ihm blos als Widerlage gegen diese Gefahr zugestandenen Vorrechte nicht länger ausüben kann, und weil außerdem der Wucher nur zu leicht begünstiget werden dürfte. — Gleiche Bestimmung hat das Wisbhsche Seerecht, das dänische da- gegen eine monatliche und das französische — Code de Commerce, Art. 432 — eine fünfjährige Verjährung. Zu Art. 689, Abs. 1 erklärte die Conferenz — Prot., S.4048 —, daß damit keineswegs ausgesprochen worden, daß die Schuld nicht auch früher ausgezahlt werden könne. Es sollte vielmehr nur bestimmt werden, daß die Zahlung zur Zahlungszeit deshalb nicht verweigert werden dürfe, weil nur ein Exemplar des Bodmereibriefes, und nicht alle Exemplare vorhanden seien. Die in Art. 696 enthaltene Bestimmung ordnet nicht mehr und nicht weniger als die Deposition „zu Jedermanns Recht" an. Die mehreren Bodmereigläubiger haben hiernächst ihr Recht unter sich auszuführen. Wild a, a. a. O., S. 257 führt hierzu folgende Priori- tätsgrundsätze an: Die im Nothhafen geschlossene Bodmerei geht jeder andern vor, und die jüngere Bodmerei geht stets der ältern vor,

Excurse zu einigen Theilen des Seerechts.

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weil durch jene der schon verbodmete Gegenstand gerettet, der außer- dem untergegangen und für den ersten Bodmereigeber doch verloren gewesen sein würde. Dasselbe nimmt auch das preußische Landrecht, a. a. O., § 2445 und § 2446 an, bestimmt aber dann in § 2447 fg. weiter, daß dann nach Ordnung der Zeit diejenigen Gläubiger folgen, welche die in § 2408 und § 2409 enthaltenen Vorschriften beobachtet haben, daß alle übrigen Bodmereiforderungen gleiche Rechte haben und pro rata zur Befriedigung kommen. Hierbei muß ich noch der von Wilda, a. a. O. gemachten Be- merkungen gedenken, daß der privilegirten Bodmereiforderung dennoch vorausgehen: 1. das Bergerlohn, 2. die Loots-Tonnengelder und Hafenunkosten und dergl. Ausgaben, 3. die Volksheuer (Art. 453) der letzten Reise, 4. Forderungen, die nach geschlossener Bodmerei für neue Herstellung des Schiffs, Anschaffung von Lebensmitteln rc. entstanden sind, und 5. die seit Schließung der Bodmerei entstan- dene Havariegrosso (Art. 702). Diese letztere Priorität wird jedoch durch Art. 691 sehr limitirt. Uebrigens beziehe ich mich hier auf das im nächsten Titel, namentlich bei Art. 725 Gesagte, und bemerke nur noch, daß schon die (alten) Hamburger Statuten, Tit. 18, § 6 bestimmen, daß „man von Bodmereh-Geld nicht schuldig sei, einige Havereh zu bezahlen." Zu Art. 693 bemerkte die Conferenz — Prot., S. 4054 —, daß durch die Bestimmungen dieses Artikels ausgesprochen werden soll, daß der Schiffer, auch wenn die Interessen des Rheders und des Ladungsbetheiligten mit denen des Bodmereigläubigers collidiren, den letzteren den Vorzug zu geben habe, wenn er für den dem Bodmerei- gläubiger entstehenden Schaden nicht verantwortlich sein wolle. Anlangend die „Gefahr," so erlaube ich mir, hier eine Stelle aus Wilda, a. a. O., S. 251 zu reproduciren: „In der Regel be- hauptet man, daß inneres Verderben des verbodmeten Gegen- standes nicht zu den Gefahren gehöre, die der Bodmereigeber tragen muß. (Das bestimmt auch das preuß. Landrecht a. a. O., § 2435, welches außerdem dem innern Verderb noch den „Abschlag des Preises" gleich setzt.) Dieß kann aber (nach Wilda's und Pöhl's Ansicht) von der Gefahr eines Verderbens, welches sich vorhersehen ließ, z. B. Abnutzung eines Schiffes, nicht angenommen werden, wenn nicht ein

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Abhandlungen.

besonderer Verpflichtungsgrund des Bodmereinehmers hinzukommt, z. B. schlechte Verpackung, Nichtangabe, daß Maaren, die besonders dem Verderben ausgesetzt, verladen worden. Nach der Gefahr, also auch nach der Beschaffenheit des Schiffes u. s. w., bestimmt sich die Prämie. Dagegen scheint aber auch kein Grund zu sein, es für unzu- lässig zu erklären, daß der Bodmereigeber contractlich sich ausbedingt, für gewisse Gefahren, die ihn sonst nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den Gesetzen treffen würden, nicht einstehen zu wollen." Zu Art. 694 beziehe ich mich auf die Bemerkung Milda's, a. a. O., S. 254, daß der abgeschlossene Bodmereicontract erst dann wirksam werde, wenn der verbodmete Gegenstand der Gefahr wirklich ausgesetzt gewesen; denn dafür werde die Prämie stipulirt, und nur unter dieser Bedingung könne sie gefordert werden. Habe daher der Nehmer die Reise nicht angetreten, sei es, daß er durch höhere Gewalt verhindert wurde, sei es, daß er sich freiwillig dazu entschloß, die Reise aufzugeben oder zu verändern, oder seien die Maaren, auf welche die Bodmerei geschlossen, nicht verladen worden, so müsse der Contract insoweit, als der Gegenstand der Gefahr nicht ausgesetzt worden, wieder als aufgehoben angesehen werden. — Hier schlägt die Lehre von dem Ristorno oder der Aufhebung der Versicherung und Rück- zahlung des Darlehns ein, wovon unten beim 7. Abschnitte des 11. Tit., Art. 899 fg. die Rede sein wird. Daß das Ristorno auch bei der Bodmerei stattfindet, bestimmt das preußische Landrecht, a. a. O., § 2417 fg. ausdrücklich. Unser Handelsgesetzbuch enthält im 7. Titel nichts darüber, und gedenkt, wie erwähnt, Art. 899 fg. dessen nur unter der Lehre von den Versicherungen. Zu Art.695> Nach der Ansicht der Conferenz — Prot., S. 4059 — haftet der Schiffer für die ganze Bodmereischuld, soweit dieselbe aus den ausgelieferten Gütern, nach Berücksichtigung der bisher Privi- legien Forderungen, hätte bezahlt werden können; und soll daher der Schiffer nicht befugt sein, sich darauf zu berufen, daß auch noch andere Objecte für die Schuld hätten haften müssen. Die im Art. 697, Abs. 1 erwähnte „Ueberweisung der verbod- meten Fracht" kann, wie die Conferenz — Prot., S.4056 — bemerkte, der Gläubiger natürlich nur soweit verlangen, als die Ladung in die Hände des Bestellers gelangt, da es sich von selbst versteht, daß keine Fracht überwiesen werden könne, wenn solche nicht zu gewähren sei.

Excurse zu einigen Theilen des Seerechts.

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Aus Abs. 3 läßt die Conferenz — Prot., S. 4056 u. 2590 — nicht folgern, als solle die Verfolgung des Bodmereiobjects in der Hand eines dritten malae üäei Besitzers für statthaft erklärt wer- den; vielmehr ist die Frage, ob dieselbe statthaft sei oder nicht, den Landesgesetzen überlassen geblieben. In einem Rechtsstreite gegen einen Schiffer (Capitän), wegen eines Schiffes halber übernommener Verbindlichkeiten, intervenirte der Rheder ohne besondere Streitankündigung, um den Streit auf eigene Rechnung zu führen. Diesen freiwilligen Beitritt verwarf jedoch das Handels- und Seegericht zu Triest, weil es den Normen der Gerichtsordnung nicht entspreche; wogegen das k. k. österreich. Oberlandesgericht für das Küstenland denselben aufrecht erhielt, weil, wenn der Mandatar, hier der Schiffer, belangt wird, der Mandant freiwillig beitreten kann; — und dieses Erkenntniß wurde aus diesem Grunde auch vom österreich. obersten Gerichtshöfe unterm 23. Mai 1865 bestätigt — Archiv, IX. Bd., S. 105. Zu Art. 698 bemerkte die Conferenz — Prot., S. 4063 —, daß der Schiffer auch den vor Eintritt des Zahlungstages eingetretenen Untergang oder die Verschlechterung der ausgelieferten Güter zu tragen hat, der Empfänger aber nur die Gefahr der vor dem Zah- lungstage ausgelieferten Güter von dem Zahlungstage an. Bei Art. 699 schlägt, wie bereits oben bei Art. 694, die Lehre von dem Ristorno oder von der Verpflichtung des Versicherers, bei Rückgängigkeit des Vertrags und daherigem Mangel einer Gefahr, die Prämie, gegen Abzug von 1/2 Procent von dem versicherten Capitale, als Entschädigung für die bisherigen Negociationen und die Nothwendigkeit, Gelder liegen zu lassen, ein. Vergl. auch Art. 899 flg. — Hierzu bemerkt Wilda, a. a. O., Anmerk. 62, S. 254, daß die italienischen Schriftsteller, im Widerspruch mit den deutschen und französischen, das Ristorno auf den Fall beschränkten, wenn höhere Gewalt die Antretung der Reise verhindert *). —

*) Wer mehr und Gründliches über Bodmerei lesen will, dem ist das in seiner wissenschaftlichen Zurückgezogenheit in England geschriebene große Werk W. Benecke's, System des Asseccuranz- und Bodmereiwesens, 4 Bände, Ham- burg, in welchem namentlich im 9. Abschn. des 1. Cap., S. 86 flg, der 2. Ausz. von 1820 von den „Haverei- und Bodmereigeldern" gehandelt wird, zu empfeh- len. Welches Aufsehen das Buch zu seiner Zeit machte, geht daraus hervor, daß

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Abhandlungen.

Tit. 8. Von der Havarie. 811. Auch über den Namen „Haverei" (Havarie, Avarie, Havaria, Avereh, wie es das schwedisch-pommersche Seerecht vom 15. Febr. 1805, Abth. 1, Cap. 10, § 1 nennt) hat man verschiedene Conjecturen. Manche, wie Glück, Commentar der Pandekten, § 188, 14. Bd., S. 220, unter Beziehung aus 8ohotte 1, de singulär, quibusd. et antiq. in Germ, jurib., Wolfenbüttel 1671, cap. 21, § 2. 3, und Pierer, Universallexicon, 13. Th., S. 439, leiten ihn einfach vom deutschen Worte „Hafen" her, und verstehen darunter, wiewohl gewiß unrichtig, auch die von den fremden, in einem Hasen einlaufen- den Schiffen, den sogenannten „Hafengästen," zu zahlende Abgabe, das „Hafengeld," auch den Lohn des das Schiff in den Hafen bringenden Piloten, dann aber auch die außerordentlichen Unkosten und Schaden eines Schiffes von dessen Ladung bis zur Löschung. Andere wieder, wie Schilter, Proc. jur. Rom., Jenae 1698, Exercit.27, §28; Just. Henn. Boehmer, Disput, de discrimine tempestatis maritimae, Gap.II, § 25; Wilda in Weiske's Rechtslexicon, 5. Bd., S. 188; Hirzel, Hauslexicon, 3.Bd., S.564; Pöhls, Handelsrecht, 3. Bd., S. 625; finden seinen Ursprung in dem Worte „Habe" — Haberes, Averes, Güter, Kaufmannsgüter —. Der berühmte Präsident des großen Raths von Holland, Bynkershoeck — f 1743 — schrieb, nach Mittermaier, a. a. O., ß 222, Note 5, 2. Abth., S. 420, 3. Aufl. eine eigene Abhandlung über den Ursprung des Namens „A varei;" in dessen Quaest. IV, cap. 24, die ich jedoch nicht hab- haft werden konnte. Von „Havarie" kommen nun die Ausdrücke: „Das Schiff hat Havarie gemacht", „ist mit Havarie eingelaufen", „havarirte Waare" (während der Seereise beschädigte Waare). Das Alter der „Havarie" geht bis hinauf zu dem Rhodischen Gesetz vom Seewürfe — vergl. 1. Lieferung, Archiv, IX. Bd., S.20 — welches Paulus 1. 1, § 1, de lege Rhodia in jactu (14. 2) mit den Worten einleitet: „Rege Rhodia cavetur, ut, si levandae

c8 sofort ins Französische, Holländische, Dänische und Italienische übersetzt wurde. Benecke war und blieb bis an sein Ende — Heidelberg 1837 — Privatgelehrter.

Excurse zu einigen Theilen des Seerechts. 137 navis gratia jactus mercium factus est, omnium contributione sarciatur, quod pro omnibus datum est *)." — Hieraus nun bildete sich im gemeinen deutschen Civilrechte — Sintenis, a. a. O., § 110, 2. Th., S. 674 — so wie in allen europäischen Seerechten der Begriff der Havarie. Die neueren Definitionen geben das preußische Landrecht, Th. 2, Tit. 8, § 1766 u. 1767: „Zwischen einem Schiffe und seiner Ladung besteht eine Gemeinschaft zur Ueber- tragung der beide zugleich treffenden Gefahr und Kosten. Diese Gemeinschaft nimmt, in Ansehung eines jeden Stückes Waare, ihren Anfang, sobald dasselbe über den Bord des Hauptschiffes gebracht worden ist" — und der französische Code de Commerce, liv. II, tit. 21, art. 397: „Toutes depenses extraordinaires faites pour le navire et aux marchandises, conjointement ou separement, tout dommage, qui arrive aux navires et aux marchandises, depuis leur chargement et depart jusqu’h leur retour et de- chargement, sont reputes avaries.“ — Unser allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch bestimmt in Art. 702 die Bestandtheile der „großen Havarie." Ehe ich jedoch dahin *) Nachträglich will ich hier noch bemerken, daß, wie Glück, Commentar, 14. Bd., S. 201 nachweist, der vom I. 41 bis 54 vor Chr. Geb. regierende, selbst vielfach schriftstellerische römische Kaiser Tiberius Claudius, des Caligula Nach- folger, es war, welcher das wahrscheinlich nur als Gewohnheitsrecht geltende Rhodische Recht in eine Sammlung bringen ließ, welche, wenn auch vielleicht nicht identisch mit der lex Rhodia der Pandekten ist, doch gewiß den Grund dazu legte. Dieses Gesetz erkannte, nach dem in 1.9 D. de lege Rhodia de jactu von dem berühmten Juristen und MarcAurels Lehrer im Civilrechte, Volusius Marcianus, in griechischer Sprache mitgetheilten Rescript der Kaiser Antouinus Pius (eigent- lich Marcus Aurelius Pius Bassianus Brittanicus, oder, wie er sich nach Be- steigung des Kaiserthrones im I. 212 nach Chr. Geb. nannte, Caracalla) als das entscheidende Gesetz in Streitigkeiten des Seewesens an. „Ego quidem — sagt, nach der richtigern Uebersetzung des Godefroi, der Kaiser mit ziemlicher Selbst- überhebung — orbis dominus sum, sed tamen jus maris secundum legem Rho- diorum nauticam judicetur in his, in quibus nulla nostrorum legum ei adversa- tur.“ — Nach Wilda, a. a. O., S. 188 fand sich der demselben zum Grunde liegende, in 1. 1 klar ausgesprochene Grundsatz auch in allen seerechtlichen Ueber- lieferungen des Mittelalters, und verbreitete sich von dem mittelländischen Meere nach den Küsten und Inseln des westlichen und nördlichen Europa. So sagt das Hamburger Stadtrecht von 1270, XIII, 22: „So wor ein Schip dor Not willen werpet (wirst) dat Schip fall wedr gelten Mark Markelick." Aehnlich disponirt das alte Lübische (Lübecker) Recht von 1167 (nach Anderen 1158).

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Abhandlungen.

komme, muß ich noch der verschiedenen Havarien und einiger allge- meinen Grundsätze gedenken. Havarie an sich ist, nach Mittermaier, a. a. O., § 222, S. 428, aller Schaden, welcher das Schiff oder die Ladung, oder beide zusammen trifft, und die Unkosten, welche während und bis zu Ende der Reise, in Bezug auf Schiff und Ladung, gemacht sind. — Man theilt dieselbe zwar verschieden ein; schließlich aber laufen diese verschiedenen Eintheilungen doch auf dasselbe hinaus. Glück a. a. O. hat nur zwei Classen, eine „große" und eine „gemeine" oder „ordi- näre" Havarie. Ziemlich damit übereinstimmt das preußische Land- recht a. a. O., § 1774 flg., welches eine „ordinäre" oder „kleine" und eine „extraordinäre" oder „große" nennt *). Mittermaier, a. a. O., ß 223, S. 429, stellt die unten in der Anmerkung erwähnte Mirus'sche Eintheilung, oder eigentlich wohl Mirus die Mitter- maier'sche, auf. Wilda, a. a. O., S. 188, spricht blos von einer „particulären" und einer „gemeinschaftlichen" oder „großen" Havarie, erwähnt aber dabei die von Andern angenommene Eintheilung in eine „ordinäre," „particuläre" und „große." Hirzel endlich kennt a. a. O. nur die „große" oder „allgemeine" und die „besondere" oder „theil- weise" Havarie. Unser Handelsgesetzbuch hat nur zwei Havarien: die „große" — Art. 702 — und die „besondere" — Art. 703 —. Gehen wir nun zu diesen über.

§ 12. 1. Abschnitt. Große (gemeinschaftliche) Havarie und besondere Havarie. Art. 702 stellt an die Spitze des vorliegenden Abschnittes eine feste decidirte Definition, nach welcher die von Schiff, Fracht und Ladung zu tragende große Havarie „alle Schäden, welche dem Schiffe oder der Ladung oder beiden zum Zwecke der Errettung beider aus einer gemeinsamen Gefahr von *) Mirus, das Seerecht und die Schifffahrt nach Preuß. Gesetzen, 1. Bd., S. 424 stellt für Preußen: 1. eine particuläre, 2. eine gemeine Haverei auf, von denen sich die letztere wieder a. in die große und b. die kleine Haverei theilen, be- legt jedoch diese Eintheilung nicht durch das Landrecht.

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dem Schiffer, oder auf dessenGeheiß vorsätzlich zu- gefügt werden, so wie auch die durch solche Maßregeln ferner verursachten Schäden, ingleichen die zu dem- selben Zwecke aufgewendeten Kosten" umfaßt. — Dieß stimmt denn im Wesentlichen auch mit den Definitionen früherer Rechtslehrer und Gesetze überein — Glück, a. a. O., S. 221; Mittermaier, a. a. O., S. 429; Wilda, a. a. O., S. 188; Hirzel, a. a. O., S. 564; preuß. Landrecht, a. a. O., § 1705 flg.; Code de Commerce, er. a. O., Art. 400; Benecke, a. a. O., welcher zugleich, ganz wie es Art. 702 u. 703 unsers Gesetzbuchs bestimmen, S. 90, Anmerk, den Unterschied zwischen großer und particulärer Havarie kurz und richtig dahin bezeichnet, daß bei ersterer der Verlust von Schiff, Fracht und Ladung, der letztere vom Eigen- thümer oder seinem Versicherer getragen werden muß. — Ein anderes charakteristisches Merkmal ist, wie Hirzel a. a. O. bemerkt, daß die große Havarie absichtlich herbeigeführt wird, die besondere aber unab- sichtlich entsteht. Die Gefahr muß eine dem Schiffe und der Ladung gemein- schaftliche, mehr drohende, nicht blos mögliche, und nicht verschuldete sein — Glück, a. a. O., S. 208; Wilda, a. a. O., S. 189 Die Conferenz beschloß hierbei — Prot., S- 4077 —, daß die Be- urtheilung der Frage, ob eine concrete Gefahr als erheblich zu be- trachten, oder nicht, dem Schiffer überlassen bleiben, und wenn dieser eine Gefahr, ohne daß ihn dabei der geringste Vorwurf treffe, für erheblich erachtet und Opfer gebracht habe, die anderen Havarie- betheiligten unmöglich darunter leiden könnten, daß die Gefahr nach- träglich für unerheblich gehalten werde. Die Verfügungen des Schiffers anlangend, so muß, obschon manche ältere und neuere, von Wilda a. a. O., Note 11 angeführte Seerechte eine am Bord des Schiffes vorzunehmende Berathung vorausgehen lassen, doch nach der richtigen Ansicht — Wilda, a. a. O. — Beurtheilung der die Nothwendigkeit der Havarie dem Schiffer oder dem an dessen Stelle tretenden jeweiligen Befehlshaber — Confer.-Prot., S. 2685 —, ja selbst den Lootsen — Prot., S. 4078 — überlassen bleiben. Uebrigens nahm die Conferenz — Prot., S. 4079 — an, daß das Wort „Geheiß" als noch prägnanter, als blose „Anordnung" gewählt sei, weil der Schiffer sich dessen be-

140 Abhandlungen. wußt sein müsse, daß er ein Opfer zur Rettung aus der Gefahr bringe. Durch den Ausdruck „verursachter Schaden" wurde, nach der Ansicht der Conferenz — Prot., S. 4079 — nur bezweckt, eine zu große Ausdehnung der großen Havarie auf indirecte Schäden zu verhindern, wobei es nicht darauf ankomme, daß der verursachte Scha- den (durch die „Maßregeln") beabsichtigt war; doch muß der secun- dare Schaden im Zusammenhang mit dem ursprünglich beabsichtigten laufen, daher gehören — Prot., S. 2683 — die Folgen von Ereig- nissen, welche sich, wie zufällig, an die „Maßregeln" knüpfen, z. B. wenn, in Folge der gekappten Masten, in einem spätern Sturme das Schiff Schaden leidet, nicht zur großen Havarie. Es fehlt hier die Unmittelbarkeit der beschädigenden Maßregel. Durch das Verschul- den Dritter herbeigeführte Schäden rechnet Art. 704 ebenfalls zur großen Havarie. Unter die zur großen Havarie gehörenden Kosten werden, nach der Conferenz — Prot., S. 2690 — auch die bei den außerordent- lichen, zur Rettung des Schiffes und der Ladung vorgenommenen Maßregeln entstehender Kosten gewöhnlicher Art, z. B. die beim Einlaufen in einen Nothhafen zu entrichtenden Lootsengelder, Hafen- gebühren rc. gerechnet. . Vergl. auch Art. 708 unter 3, und Code de Com., Art. 408, so wie Wilda, a. a. O. Not. 14 —, ingleichen die Kosten des die Havarie anzeigenden Bevollmächtigten des Schiffes. — Vergl. unten zu Art. 730. — Der Beweis der großen Havarie kann, nach Prot., S. 2699, durch das Journal — Art. 486 u. 488 — und die Verklärung — Art. 490 u. 494 —, in deren Ermangelung aber durch die gewöhn- lichen processualischen Beweismittel gestützt werden. — Vergl. Wilda, a. a. O. S. 197. Zu Abs. 2. Nach demselben S. 193 nehmen manche, nament- lich außerdeutsche Seerechte an, daß nur das Schiff oder die Fracht den Verlust trage, nach Wahl bald des Schiffers, bald des Verladers, jenachdem Schiff oder Fracht werthvoller ist. Andere Seerechte lassen das Schiff nur zu einem Theil seines Werthes, und die Fracht nur zu einem Theile ihres Belaufes beitragen, z. B. Code de Com- merce, Art. 401. Das preuß. Landrecht a. a. O. § 1467 vertheilt den Havariebeitrag verhältnißmäßig zwischen Schiff und Ladung.

Excurse zu einigen Theilen des .Seerechts. 141 Ueber die Vertheilung zwischen Schiff, Ladung und Fracht siehe unten bei Art. 718. . Zu Art. 703. Ich habe schon oben bei Art. 702, unter Bezie- hung auf Ben ecke, a. a. O., S. 90, Anmkg. f, bemerkt, daß selbst- verständlich auch der Versicherer des Eigenthümers haftbar ist. Ob die Schäden und Kosten während der Reise oder nach be- endigter Reise, jedoch noch vor Antritt einer neuen Reise entstanden sind, ist, nach der Ansicht der Conferenz — Prot., S. 4136 — gleichgültig. Die besondere Havarie wird durch „Unfall, höhere Gewalt, Naturereignisse, vi8 ma^'or herbeigeführt, die große Havarie durch vorsätzliche Maßregeln, oder wie Wilda, a. a. O., S. 189 sagt, „durch freiwilliges Handeln zur Rettung." Das preuß. Landrecht, a. a. O., § 1774. 1778. 1779 u. 1780 rechnet zur ordinären oder kleinen, oder unserer „besondern" Havarie: die Umgelder (Accise, Zölle) und andere Ausgaben, welche zum ge- meinen Besten des Schiffs und seiner Ladung verwendet werden müssen, namentlich die Anker-, Pilotage-, Lootsen-, Grund-, Feuer-, Back (von den die Einfahrt in den Hafen bezeichnenden Tonnen- oder Baken), Prahmen- (Fährgeld für die stachen Fahrzeuge, „Fährprah- men"), Lichter-, Pfahl- (Hafen-), Brücken-, ordinäre Quarantäne- gelder, ferner die Ausgaben an die Admiralitäten der Ladungs- und Losungsplätze und an die passirten Castelle, sowie die Aufeisungskosten. Zu Abs. 2. Das preuß. Landrecht, § 1781—1784 bestimmt, in Ansehung der Repartition der kleinen Havarie, insofern darüber Verabredung getroffen worden, daß ein Dritttheil der Rheder, und zwei Dritttheile der Empfänger trägt, und zwar diese letzteren nach der Zahl der Schiffslasten; wogegen Reisende dazu beizutragen nicht schuldig sind. Dasselbe verordnet schon die Hamburger Asseccuranz- Ordnung von 1731, Tit. XI, Art. 3 und die Ordonnance de la marine Ludwig XIV. von 1661, liv. III, tit. 7, art. 4. Im Art. 709 werden die Gegenstände der besonderen Havarie aufgezählt. Im Allgemeinen versteht man darunter die Ausgaben für Schiff und Ladung, welche blos den gemeinsamen Zweck haben, die Fracht ungehindert zu vollenden, und die Ladung in dem über- nommenen Zustande und so schnell als möglich nach dem Bestim- mungsorte zu liefern.

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Zu Art. 704, Abs. 3. Nach Art. 451 u. 452 vertritt der Rheder die Schiffsbesatzung, zwar nicht persönlich, aber doch mit Schiff und Fracht. Uebrigens aber nahm die Conferenz — Prot., S. 4212 — an, daß die Entscheidung, in welcher Reihenfolge der Betheiligte, welchen das Verschulden zur Last fällt, von den direct betroffenen Interessenten wegen des ganzen Schadens, und von den andern Betheiligten, wegen der zur Deckung desselben geleisteten Beiträge, in Anspruch genommen werden kann, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu erfolgen habe. Die in Art. 703 für die Havarie gemachte Bedingung der Rettung des Schiffs hat schon das römische Recht, welches wieder- holt I. 4, pr. § 1, 1. 5. 7. D. de lege Rhodia de jactu (14, 2) „navem salvam“ voraussetzt. Vergl- noch Glück, a. a.O., S. 216, und Wild a, a. a. O., S. 190 u. Anmerk. 16. Auch das preuß. Landrecht, a. a. O., § 1790 setzt „bei der Verbindlichkeit zur gemein- samen Uebertragung voraus, daß durch die Verwendung oder Be- schädigung der Zweck der Rettung wirklich oder zum Theil erreicht sei." In unserm Gesetze liegt das schon in den Worten der im 702. Art. gegebenen Havarie-Definition: „zum Zwecke der Er- rettung." Wilda, a. a. O. bemerkt, daß es des Beweises, daß die gedachte Rettung gerade durch die ergriffenen Maßregeln bewirkt worden sei, nicht bedürfe. — Das ist nun, meines Erachtens nach, eine kleine, jedoch nur scheinbare Klippe. Man nehme den Fall, daß der Schiffer, in nicht ungerechtfertigter Besorgniß einer bevor- stehenden Gefahr, Güter über Bord werfen läßt; plötzlich legt sich der Sturm, oder das Schiff treibt willenlos oder mit Anstrengung aller Kräfte an eine rettende Küste. Schiff und Güter sind gerettet; aber freilich nicht durch den Seewurf. Da ist allerdings die im Art. 702 gemachte Bedingung, daß das Schiff durch des Schiffers Verfügungen gerettet worden ist. Allein in dem gegebenen Falle dürfte es nicht sowohl auf den Erfolg, als vielmehr auf die Absicht ankommen. Des Schiffers Maßregeln hatten jedenfalls den „Zweck" der Rettung. Ueberdieß distinguirt auch unser Gesetz nicht; und uhi lex non distinguit, nostrum non est, distinguere. Zu Art. 707, Abs. 1 führte die Conferenz — Prot., S. 4082 — das Beispiel an, wenn eine bei dem Unfälle (große Havarie) leicht

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benetzte Kiste Seidenwaaren später zufällig über Bord fällt und durch Seewasser völlig verdirbt. Die in Art. 708 aufgeführten Fälle der großen Havarie sind nicht ausschließlich die einzigen. Sie sind eigentlich nur Beispiele, nur die Rahmen, in welche hier nicht genannte Fälle sich einpassen lassen, sie sind die Regeln, die Grundlinien, nach denen noch manche Fälle beurtheilt werden können. Die Casuistik ist nimmermehr ab- geschlossen, eben weil ihr 6a8U8 zum Grunde liegt, und casus nie fixirt werden kann. — Im Grunde stimmt unser Gesetzbuch mit der ältern Casuistik überein, wie sich aus einem Vergleiche mit Wilda, a. a. O., S. 190 ergibt. Zu Nr. 1 wird der Seewurf *), wie ihn die lex Rhodia ent- hält, weiter ausgeführt. Schon dort wird derselbe nicht auf den „jactus mercium" — 1. 1. D. de lege Rhodia — beschränkt, sondern auch andere Beschädigungen des Schiffs darunter begriffen, wie z. B. „cum arbor (der Mastbaum) aut aliud navis instru- mentum removendi communis periculi causa dejectam est"— 1. 3. eod. — Hierzu bemerkt aber Gothofredus ausdrücklich, und mit Hinweis auf 1. 5, § 1 eod., daß Raulus „sie expressit: nave vel arbore vi tempestatis amissa, vectores ad contri- butionem non tenentur, nisi ipsis arborem solutis causa ementibus, navis salva sit." — Nach ältern Juristen konnte sich, wie Wilda, a. a. O. S. 141 versichert, der Schiffer weigern, seine Güter zuerst zu werfen. Nach dem Consolato del mare c. 50. 54

*) Sehr verschieden von diesem Werfen ist das „Ballastwerfen." Ballast sind bekanntlich diejenigen Gegenstände — Stein, Sand und bergt, — welche der Schiffer, falls das Schiff nicht so viel Ladung hat, um, seiner Größe angemessen, in gehöriger Wasfertiefe zu gehen, in den untersten Raum ladet und so des Schif- fes Schwerpunkt unter das Wasser drückt. Diesen Ballast kann und muß der Schiffer im Nothfall ebenfalls über Bord werfen, was aber, weil diese Gegen- stände an sich werthlos sind, keine Havarie begründen können. Wegen dieses Ballastwerfens bestehen übrigens in manchen Ländern, so z. B. in Preußen besondere Vorschriften. So verordnet die Hafenordnung für den Hafen zu Memel vom 10. Octbr. 1809, daß der Hafenmeister und der Ballastinspector darauf zu sehen habe, daß jedes in den Hafen kommende Schiff noch den gehörigen Ballast habe, daß kein Schiffer ohne genaue Prüfung Ballast werfen dürfe, daß dieß in dem Hafen gar nicht stattfinde, sondern daß der Ballast hier an einem angewiese- nen Platze förmlich und vorsichtig ausgeladen und aufbewahrt werden muß. —

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mußte es der am Bord befindliche Kaufmann mit Wissen des Schiffers und in des Erstern Abwesenheit der Letztere an dessen Stelle thun. Nach andern Gesetzen, wie der Gruidon de la mer, c. 5, sollen — und das ist selbstverständlich das Richtigste — entbehrliche S chiffs - geräthe (und wohl alles Entbehrliche) zuerst geworfen werden. Nach dem preuß. Landrechte a. a. O., § 1805—1808, wird mit den Maa- ren, die auf dem Verdeck, Ueberlauf*), Back und Schanze liegen, oder an der Seite angehängt sind, und im Boote oder der Schaluppe liegen, der Anfang gemacht werden; dann folgen die Stücke, Fässer, Kasten oder Packe der mindest werthen und schwerwiegendeu Maaren, zu allerletzt aber Edelsteine, Perlen, Kostbarkeiten, Kleinodien (die wohl ohnehin eine große Erleichterung kaum herbeisühren dürften), gemünztes und ungemünztes Gold und Silber. — Damit stimmen auch andere Seegesetze, wie die Hamburger Assecuranzordnung, XXI, 4, und der Code de commerce, Art. 411, überein. Da unser Gesetz- buch über die zu beobachtende Reihenfolge des Werfens nichts-ent- hält, ist nach Art. 1 das allgemeine bürgerliche Recht in Anwendung zu bringen; dieses aber ist offenbar in den Vorschriften des preußi- schen Landrechts am richtigsten enthalten, und darauf basirt, daß das Entbehrlichere und minder Werthvolle, wie das Schwerwiegende zuerst an die Reihe des Ueberwerfens kommt. „Gekappt" oder abgehauen werden Masten und Ankertaue, und „geschlippt" oder zerhauen Anker und Ankerketten, wenn keine Zeit zum Einziehen der Segel und zur Beruhigung des Schiffs ist, oder die Masten plötzlich schadhaft geworden sind; kurz, wenn nur durch eine dergleichen schnelle durchgreifende Maßregel das Schiff gerettet werden kann. Zu Nr. 2. „Leichterfahrzeuge," auch „Leichter," „Lichterschiffe," „Lichter" genannt, sind kleine flache Fahrzeuge, um aus größern Schiffen einen Theil der Ladung aufzunehmen, diese dadurch zu erleichtern, und in Gefahr möglichst zu retten. Auch das preuß. Landrecht hat a. a. O., § 1822 u. 1823, die Bestimmung, daß die *) „Ueberlauf" ist eigentlich synonym mit „Deck" oder „Verdeck," — „Back" (auch „Vordercastell"), das gewöhnlich etwas erhöhte Bordertheil des (Kriegs-) Schiffs. — und die „Schanze." ein Aufsatz auf dem Hinteren Theile des oberen Deckes am großen Maste, die große Cajüte und die Kammern der Seeofficiere enthaltend.

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durch Erleichterung eines auf Klippe oder Sandbank gerathenen Schiffes verursachten Kosten und Beschädigungen hierher gehören. Zu Nr. 3. Das Stranden des Schiffes kann nur dann, wenn es, wie es auch im Gesetze heißt, „vorsätzlich" geschehen ist, um einem völligen Untergange oder dem Feinde auf offener See zu entgehen, Havarie begründen. Man nennt dieses Stranden, zum Unterschiede von dem durch die Gewalt des Wassers und Sturmes veranlaßten unwillkürlichen, das „Strandsetzen." Das Commerz- und Admira- litätscollegium zu Königsberg erkannte unterm 18. Decbr. 1862 die bei einer zufälligen Strandung aufgewendeten Kosten, um das Schiff aus einem Nothhafen an einen andern zur Reparatur geeig- neten Ort zu bringen, als „besondere" Havarie; eben so auch die Kosten der Telegramme, welche in solchem Falle abgeschickt waren, um die Gelder für Instandsetzung des Schiffes zu beschaffen, was jedenfalls auch den Bestimmungen in Nr. 4 mehr entspricht — Archiv, V. Bd., S. 290. Das Wort „Nehmung" im I.Abs., welche eine Eroberung durch Feinde und durch Seeräuber voraussetzt, zog die Conferenz — Prot., S. 4086 — dem Worte „Aufbringung" vor, da diese immer noch die Aussicht auf Freisprechung zuläßt, also nicht unbedingt eine frei- willige Strandung, ein Strandsetzen, rechtfertigen würde. Dagegen findet zu Abs. 3 eine Havarievertheilung nach Ansicht der Conferenz — Prot., S. 4088— allerdings dann statt, wenn, bei Vorhandensein der übrigen Voraussetzungen der großen Havarie, Schiff und Ladung ganz oder theilweise gerettet werden, gleichviel ob das erste abgebracht werden könne, oder am Strande auseinander genommen werden müsse, um thunlichst viel vom Material zu retten, und ob es nach der Aufbringung (Nehmung) reparaturunfähig sei oder nicht. Bei Abs. 4 setzte die Conferenz — Prot., S. 2656 — gleich- falls voraus, daß das Schiff gerettet und abgebracht worden, und Kosten und Beschädigung nicht erst nach beendigter Löschung ent- standen sind. Zu Nr. 4 beziehe ich mich zuförderst auf das oben bei Nr. 3 angezogene, im Archiv, V. Bd., S. 290 enthaltene Erkenntniß. Die Kosten des Ein- und Auslaufens eines Schiffes in einen Noth- hafen und der durch den zu Bestreitung dieser Kosten nöthig gewor- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 10

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dene Verkauf von Gütern erzeugte Verlust gehörte stets zur großen Havarie — Wilda, a. a. O., S. 191. — Das preuß. Landrecht, a. a. O., § 1825 flg. bestimmt dießfalls ziemlich wörtlich dasselbe, wie unser Gesetzbuch. — Nothhasen aber ist überhaupt und in der Regel ein Hafen, in welchen einzulaufen nicht die Absicht eines Schiffes war, wozu es aber durch Umstände, und um dasselbe augen- blicklich gegen Stürme oder selbst gegen Piraten zu sichern, genöthigt ist. Blose Zweckmäßigkeits-Rücksichten oder allgemeine nautische Erwägungen, z. B. widrige andauernde Winde, rechtfertigen eine große Havarie — Conferenz-Prot., S. 2661 flg. — Zu Nr. 4, Abs. 4 wurde von der Conferenz — Prot., S. 2673 — das Beispiel zur Erläuterung der Nothwendigkeit der Löschung angeführt, wenn im Fall des Seewurfs die Ladung bei Oeffnung der Lucken (auch Pforten, Seitenöfsnungen des Schiffs) vom See- waffer benetzt worden ist, und, um vor völligem Verderben geschützt zu werden, gelöscht und bearbeitet werden muß. — Zu dem „Von- und Abbordbringen" muß die Mannschaft nach Kräften Mitwirken. Die Beschädigungen aber, welche die Ladung hierbei und bei der Aufbewahrung erleidet, gehören, nach Ansicht der Conferenz — Prot., S. 2668 — nicht zu den Kosten der großen Havarie. — Zu Nr. 4, Abs. 3. Die Vergütung der „Aufenthaltskosten" hört auf, sobald der Havariegrund weggefallen ist, wenn das Schiff auch die Reise noch nicht wieder antreten kann, z. B. wegen Eis — Prot., S. 4091 — oder langandauernder widriger Winde — Prot., S. 2971. — Zu Nr. 5. Mit diesen Vorschriften ^unsers Gesetzbuchs, die übrigens schon früher Geltung hatten — Wilda, a. a. O., S. 191 — stimmt auch das preuß. Landrecht, a. a. O., § 1835—1838 über- ein, welches außerdem noch die Pensionen der untauglich gewordenen Schiffsleute und deren hinterlassener Wittwen und Kinder hierher rechnet. — Zu Nr. 6. Ueber die „Ranzionirung (Loskaufung von Kapern und Seeräubern) des Schiffs" enthält dasselbe außerdem noch § 1831 die Bestimmung, daß in dem gegebenen Falle auch das für mit- genommene Geißeln bezahlte Lösegeld und deren Verpflegungskosten hierher, also zur großen Havarie, zu rechnen seien. Spricht auch unser Gesetzbuch nicht gerade von diesem Lösegelde, so versteht sich

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doch von selbst, daß auch dieses nicht ausgeschlossen ist, denn durch die später verwertheten Geißeln sind ja Schiff und Ladung ebenfalls „losgekauft" worden, oder wie es in Abs. 2 heißt: die Geißeln waren „zum Loskaufe gegeben worden." — Eben so gehört jedenfalls hier- her, wenn der Nehmung des Schiffs einstweilen nur ein Revers gegeben, dieser aber später an einem in demselben bestimmten Orte eingelöst worden ist. — Wilda, a. a. O., S. 190; preuß. Land- recht, § 1829. — Die im Artikel gegebenen sieben Fälle schließen indeß den Kreis der möglichen Fälle großer Havarie keineswegs, und man darf wohl annehmen, daß der Artikel nur eine Exemplifikation der prägnantesten Fälle enthält. Das beweiset einmal, daß das Gesetz nicht mit be- stimmten Worten sagt, daß andere Fälle nicht zu beachten seien, und dann, daß die Eingangsworte des Artikels die große Havarie „na- mentlich (also nicht ausschließlich) in folgenden Fällen" finden. Das preußische Gesetzbuch — Landrecht a. a. O. — zählt noch zur großen Havarie § 1827 das „Stillliegen wegen Convoh," oder das Warten auf die wegen besorglicher Feindesgefahr verheißene oder erbetene schirmende Schiffsbegleitung, ingleichen das Stillliegen in einem neutralen Hafen aus gleichem Grunde, in welchem Falle die Heuer und der Unterhalt des Schiffsvolkes für diesen Zeitraum als große Havarie vergütet wird, — ferner § 1829 das „Prangen," oder das, um Strand und Klippen zu vermeiden, mit allen auf- gesetzten Segeln unternommene Entgegenfahren gegen Sturm und Wetter, was selten ohne Schaden abgeht, und endlich § 1839 die außerordentlichen Kosten, welche zur Fortsetzung der Reise verwendet werden müssen, und eiven Thaler, auf die Schiffslast gerechnet, übersteigen. Zu Art. 709 beziehe ich mich zuförderst auf dasjenige, was ich oben in der Einleitung zu diesem Titel § 11 von der Eintheilung der Havarie überhaupt, und insbesondere zu Art. 703 gesagt habe. Die französische Gesetzgebung zählt die kleine Havarie nicht mit zur Havarie. Im .Axt 406, liv. II, tit. XI heißt es, nachdem eine An- zahl von Schäden aufgeführt worden, „ne soirlf point avaries, mais ils sont de simples frais k la eharge du navire.“ Zu Nr. 2. „Reclame" ist im Seerecht die Zurückforderung des aufgebrachten (weggenommenen und in einen sichern Hafen gebrach- 10*

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ten) Gegenstandes von Seiten des Eigentümers. Die dadurch erwachsenden Kosten rechnet unser Gesetzbuch zu der besondern Ha- varie; die Conferenz bemerkte aber dabei — Prot., S. 4092 —, daß dieselbe in diesem Falle nach allgemeinen Grundsätzen, wegen erfolg- reicher negotiorum gestio, zu vertheilen, was nicht immer nach dem Werthe der reclamirten Gegenstände geschehen kann, sondern nach den mit der Reclame der einzelnen verbundenen Kosten und Schwierigkeiten geschehen muß. Ueber die Grundsätze der auftrag- losen Geschäftsführung vergl. Sintenis, a. a. O., § 114, 2. Bd., S. 583 flg. Zu Nr. 3. Die durch das „Prangen" oder „Hartsegeln" — forcer les volles, oder foreer les mats — d. h. durch das größere Aufspannen aller Segel bei heftigem Sturme, um Stranden, Schei- tern und Nehmen zu vermeiden, an Schiff, Segel und Masten ver- ursachten Schäden führt Wilda, a. a. O., S. 190 unter der großen Havarie auf. Hierher gehört auch das oben bei Art. 708 zu Nr. 3 angezogene Erkenntniß des Königsberger Admiralitätscoüegiums. Die Conferenz — Prot., S. 2661 — entzog durch die Bestim- mung unter 3 dem Schiffer weder das Recht noch die Pflicht, beim Vorhandensein der geeigneten Voraussetzungen selbst auf die Gefahr hin zu prangen, daß dadurch die Ladung Dritter gefährdet würde. Zu Art. 710, Nr. 1 nahm die Conferenz — Prot., S. 2700 flg. — an, daß es gleichgültig sei, ob die Güter mit oder ohne Zustim- mung der Ladungsbetheiligten auf Deck geladen worden. Zu Art. 711 bemerkte die Conferenz: 1) — Prot., S. 4097 — daß die Reparatur nicht unbedingt in dem angelaufenen Nothhafen erfolgt sein müsse; 2) — Prot., S. 4096 — daß es im Allgemeinen genüge, wenn aus der Taxe klar hervorgehe, welche Beschaffenheit die einzelnen Schäden haben; die Ausscheidung der Schäden nach dem Gesichtspunkte der großen und besondern Havarie vorzunehmen, Sache des Dispacheurs (Art. 731) sei; 3) — Prot., S. 2702 — daß eine Vervollständigung und Berichtigung der Taxe nicht aus- geschlossen sei, Min sich bei Vornahme der Reparatur zeigt, daß noch andere Schäden vorhanden sind, als bei der ursprünglichen Be- sichtigung von den Sachverständigen angegeben wurden, und wenn ohne Hebung solcher neuentdeckten Mängel die Reparatur nicht mög-

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lich ist; und 4) — Prot, ebendas. — daß, wenn die im Nothhafen vorgenommene Reparatur nur provisorisch und nicht von dauerndem Werthe gewesen, im Endhafen die Abschätzung wiederholt und der Havarieschaden hiernach, und mit Hinzurechnung der Kosten für die vorläufige Ausbesserung und nach den für Reparaturen im Noth- hasen geltenden Grundsätzen, vergütet werden muß. Die im Art. 712 enthaltene Bestimmung, daß die Reparatur- kosten nur dann zur Vergütung kommen, wenn der Schiffer „noch nicht ein volles Jahr zu Wasser war," erklärt sich aus dem im 3. Abs. bemerkten Unterschiede zwischen „alt und neu." Beschädigungen eines länger als ein Jahr seegängigen Schiffes können nicht ganz allein auf Rechnung des letzten, in Frage befangenen Unfalls kommen; sie sind auch zum Theil durch die mehrjährigen Strapazen erzeugt, oder doch mindestens vermehrt und vergrößert worden. Es haben daher die Sachverständigen, um die im 3. Abs. geordnete Repartition sach- gemäß bewirken zu können, möglichst genau zu prüfen, welcher Quo- taltheil auf das Alter des Schiffes zu rechnen sein dürfte. Dieß aber findet nicht blos wegen des ganzen Schiffes statt, sondern, wie der 2. Abs. bestimmt, auch wegen „der einzelnen Theile" desselben. Es ist hier die sogenannte „Metallhaut", oder die zum Schutze des Holzes gegen den Wurmstich und gegen äußere Beschä- digungen angebrachte Verkleidung mit Blech, Kupfer oder Zink, also der äußere Beschlag ganz besonders hervorgehoben, weil dieser der Beschädigung am meisten ausgesetzt.ist, und hier es recht eigentlich darauf ankommt, ob die in Frage befangene Beschädigung mehr auf Rechnung des Alters, als auf die vorliegende Havarie komme. Wenn die Conferenz angenommen — Prot., S. 2707 —, daß gegen die Be- stimmungen dieses Artikels ein Gegenbeweis nicht zulässig sei, so beruht dieß selbstverständlich darauf, daß hier, wo processuale Formen von der Natur der Sache ausgeschlossen, und im Gesetze selbst Interlocute auf Beweis und Gegenbeweis, und letzterer gar nicht vorgeschrieben und bez. nachgelassen worden sind, vielmehr im Art. 711 die Schäden- vermittelung und Schädenausspruch lediglich in die Hände des Gerichts und Sachverständiger gelegt worden ist, auch von einen Gegenbeweise umsoweniger die Rede sein kann, als selbst ein Beweis vom Gesetze nicht angeordnet worden. Inwieweit bei Entwerfung der „Schaden- berechnung" die Betheiligten concurriren dürfen, ist wohl der Par-

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ticulargesetzgebung überlassen. — Das preuß. Landrecht verordnet a. a. O., § 1854, daß der Betrag des zu vergütenden Schadens ent- weder durch Vereinigung sämmtlicher Interessenten, oder durch die in den Gesetzen vorgeschriebenen Beweismittel von dem in § 1843 gedachten Seegerichte — also nicht im förmlichen Proceßwege — fest- gesetzt werde, dabei aber das durch das Rescript vom 25. April 1816 vorgeschriebene Verfahren zu beobachten ist. Auch das Handelsgesetzbuch enthält durch die im Art. 730 und 731 angeordnete Dispache dahin gehörige Bestimmungen, von denen weiter unten die Rede sein wird. Zu Art. 713. Ueber die „Vergütung für aufgeopferte Güter" gab es früher sehr verschiedene Ansichten. W i l d a, a. a. O., S. 195 bemerkt hierüber: „Der Beitrag bestimmt sich nach dem Werthe der Waaren, nicht aber nach dem Gewichte, wie Einige wollen; doch ließen einige ältere Seerechte (wie z. B. das Wisbhsche, Art. 38, 3) Gold und Pretiosen nur zur Hälfte beisteuern." Den Werth selbst anlan- gend, fährt Wilda fort: „Das römische Recht ließ die geborgenen Güter nach ihrem Verkaufswerthe, die geworfenen nach dem Einkaufs- preise, geborgene, jedoch beschädigte Güter nach ihrem Werthe im beschädigten Zustande beitragen — 1. 2, ß 4, 1. 4, § 2 D. de lege Rhodia de jactu —. Die Consolato del mare, c. 54 und einige andere Rechte des Mittelalters machten einen Unterschied, je nachdem das Schiff über die Hälfte des Weges zurückgelegt hatte oder nicht; im ersten Falle sollte der Beitrag nach Werth am Löschungsplatze, in andern nach dem am Abgangsorte bestimmt werden. Die meisten ältern und neuern Gesetze bestimmen aber, daß geborgene, wie gewor- fene Waaren nach dem Werthe, den sie am Bestimmungsorte haben, sowohl beitragen, als ersetzt werden sollen." — Vergl. auch preuß. Landrecht, § 1861 flg., Code de commerce, Art. 404. — Dabei wurde jedoch der Zustand, in welchem sich die Waaren zur Zeit, als die Havarie vorgenommen wurde, befunden, allein berücksichtiget. Allen diesen Ungewißheiten machte unser Gesetzbuch dadurch ein Ende, daß es den „Marktpreis" als normale Vergütung bestimmte. Diesen „Marktpreis" definirte aber dasselbe im Art. 353 im Zweifels- falle als „den laufenden Preis, welcher zur Zeit und an dem Orte der Erfüllung (eines Vertrags), oder an dem für den letzteren maß- gebenden Handlungsplatze, nach den dafür bestehenden örtlichen (amt-

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lichen und nichtamtlichen) Einrichtungen festgestellt ist, in Erman- gelung einer solchen Feststellung, oder bei nachgewiesener Unrichtigkeit derselben aber den mittleren Preis, welcher sich aus Vergleichung der zur Zeit und an dem Orte der Erfüllung geschlossenen Kaufverträge ergibt." — Uebrigens vergl. man über „Marktpreis" Archiv, III. Bd., S. 402; sowie, was das ältere Recht betrifft, Sintenis, a. a. O., § 116, und Note 40; 2. Bd., S. 600 flg., 2. Aust., und Th öl, Handelsrecht, 1. Bd., S. 200 flg. Das sächsische bürgerliche Gesetzbuch nimmt § 1087 den „Marktpreis" als „den mittleren Marktpreis des Ortes und der Zeit, wo der Kauf zu erfüllen ist", an, und bemerkt dazu, daß, wenn an einem Orte kein Marktpreis bestehe, der Marktpreis des nächsten Ortes entscheide. — Diese gesetzliche Bestimmung weicht von dem frühern Rechte nur insofern ab, als in diesem der „gangbare" Marktpreis überhaupt, in jener aber der „mittlere" Marktpreis angenommen wird. Hierbei vergl. man: Sintenis, Anleitung z. Studium des bürgerl. Gesetzb. Sachsens, S. 310; Siebenhaar, Commentar dazu, 2. Bd., S. 212, und Annalen des k. sächs. Oberappel.-Gerichts, 4. Bd., S. 531. Die in der allgem. deutsch. Verl.-Anstalt, Berlin 1862 erschienene Ausgabe des Handelsgesetzbuchs rechnet S. 371 zu den im 3. Abs. des Art. 713 gedachten „Unkosten," namentlich die Empfangs- und Ver- kaufsspesen. Zu der „Fracht" bemerkte die Conferenz — Prot., S. 4320 —, daß man als verlorene Fracht nur diejenige ansehen könne, für welche die Güter bei glücklicher Ankunft gehaftet haben würden (wie sich dieß auch im Art. 717 ausdrücklich findet), und zu Art. 717, daß die dem Afterverfrachter gebührende Fracht unter allen Umständen ebenfalls zur Vergütung kommen muß — Prot., S. 2715 —. Ueber den im Art. 718 gedachten „Werth des Schiffes" bestimmt das preuß. Landrecht § 1858, daß derselbe nach demjenigen Zustande geschätzt werden müsse, in dem das Schiff aus der See (also in den Eingangshafen) gekommen ist. W i l d a, a. a. O., S. 194 nimmt als die Zeit dieser Abschätzung den Augenblick an, in welchem der See- wurf erfolgte. Das ist aber jedenfalls nur so zu verstehen, daß nicht sowohl der Act der Abschätzung in dem Augenblicke des Seewurfes, wo kaum die erforderliche Ruhe dazu vorhanden sein dürfte, vorzu- nehmen, als vielmehr bei der vom Seewürfe, vielleicht im Eingangs-

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-Hafen, folgenden Abschätzung der Werth des Schiffes, welchen das- selbe im Moment der Havarei gehabt, zu Grunde gelegt werden solle. Dabei bemerkt Wilda weiter, daß sich der Werth des Schiffes min- destens annähernd herausbringen lasse, wenn man von dem, was das Schiff bei seinem Auslaufen Werth gewesen, eine nach mittlerem Maßstab anzunehmende Summe für die gewöhnliche Abnutzung in Abzug bringen würde. — Dieß letztere bedünkt mir jedoch theils der oben gedachten Abschätzung geradezu zu widersprechen, theils etwas zu willkürlich zu sein. Rationeller scheint mir die Abschätzung nach erlittener Havarie, deren Resultat dann von dem Werthe, welchen das Schiff beim Auslaufen gehabt, in Abzug zu bringen ist. — Zu dem Behufs dürfte daher eine schon im Auslaushafen vorgenommene und urkundlich gemachte vorsorgliche Abschätzung rathsam sein. In dem 719. bis mit 723. Art. wird die Modalität der Beitrags- pflicht bei großer Havarie, seitens des Schiffes, der Ladung und der Fracht, deren der 718. Art. im Allgemeinen gedacht, näher auseinan- dergesetzt. — Wenn Art. 719 bei 1. des Endes der „Reise" gedenkt, so bemerkte hierzu die Conferenz — Prot., S. 2727 —, daß unter diesem Ende das im Bestimmungshafen, oder auch vor dessen Erreichung im Nothhafen verstanden werde. Das preuß. Landrecht handelt in § 1866 —1870 zwar von diesem Beitrage, begnügt sich aber schließlich damit, zu sagen, daß nach dem ausgemittelten Werthe des Schiffes „dessen Beitrag zur großen Havarie bestimmt werde." — Manche Seegesetze nehmen, wie Wilda, a.a.O., S. 193flg. nachweiset, nur eine Pflicht, von dem Schiffe oder der Fracht beizusteuern, an, und zwar bald nach der Wahl des Schiffseigners, bald des Verladers, oder je nachdem Schiff oder Fracht einen größern Werth hat. Andere Seegesetze, und darunter auch der Oode de commerce, Art 401, lassen das Schiff nur von einem Theile seines Werthes, und die Fracht nur nach einem Theile ihres Ankaufs beitragen. „£,68 avaries communes — sagt das französische Gesetzbuch — sont supportees par les marchandises et par la moitie du navire et du fret, au mare le franc de la valeur.“ Nach Art. 729 tragen von der Ladung die bei der Löschung noch vorhandenen, die in Sicherheit gebrachten und selbst die aufgeopferten Güter bei, und zwar, was die unter 1. gedachten, auf „Leichtersahr-

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zeuge" gebrachten betrifft, nach dem Beschlüsse der Conferenz — Prot., S. 2731 — selbstverständlich auch dann bei, wenn Schiss und Ladung aus der Gefahr, welche zur Erleichterung des Schiffes Anlaß gegeben, bereits gerettet gewesen waren, und die Folge einer neuen Gefahr eine neue große Havarie am Borde des Hauptschiffes sich ereignet hatte; sowie was die unter 2. erwähnten „aufgeopferten Güter" anlangt, nach der Berathung der Conferenz — Prot., S. 2734 —, gleichviel ob sie bei demselben oder bei einem frühern Havariefalle aufgeopfert worden sind. Sind aufgeopferte Güter später und selbst nach der Dispache und nach der Vergütung noch gerettet, so sind dieselben dem Eigenthümer, auf dessen Verlangen, gegen Erstattung des Werthes und der für dieselben erhaltenen Vergütung zu über- lassen — Prot., S.2778 —, wogegen in dieser Beziehung das prenß. Landrecht, § 1899 nur bestimmt, daß der nach Abzug der Bergungs- und anderer Kosten übrigbleibende Werth den Interessenten, nach Verhältniß ihrer Beiträge, wieder zu gute komme. Zu Art. 721. Das preuß. Landrecht hat in § 1833 flg. Be- stimmungen über die Ermittelung des Beitrags der Ladung, die im Ganzen nicht sehr von der unsers Gesetzbuchs abweichen. Ich ent- halte mich hier — um nicht zu weitläufig zu werden — der Aufzählung der verschiedenen Abweichungen und bez. Uebereinstimmungen, da der geneigte Leser diese sehr leicht selbst findet. Zu Art. 723 bemerkte die Conferenz — Prot., S. 4118.2737. 4125 —, daß selbst in dem Falle, wenn eine Vereinbarung dahin getroffen worden, daß die Fracht auch im Falle des Untergangs der Güter zu zahlen sei, oder ein Ersatz der vorausbezahlten nicht statt- finde, die Beitragspsticht der Fracht nicht ausgeschlossen sei, da die Fracht dem Verfrachter nicht, wohl aber dem Empfänger oder bez. dem Ablader gerettet sei. Dagegen wurde anerkannt, wenn auch — wie selbstverständlich — nicht ausdrücklich ausgesprochen — Prot., S. 4120 —, daß die zur Zeit des Havariefalles wohl erworbene Fracht (für gelöschte Güter) nicht beitragspflichtig sei. — Daß nur der Reinertrag der Fracht, also nach Abzug des Lohnes und Unter- haltes des Schiffsvolkes zur Contributio« gezogen werden könne, versteht sich von selbst und erwähnt Wilda, a. a. O., S. 194. — Da die preuß. Gesetzgebung — Landrecht, § 1863 — die Fracht

154 Abhandlungen nicht mit zur Mitleidenheit ziehet, so kann hier auch nicht auf dieselbe Bezug genommen werden. Zu Art. 723. Schon nach älterem Rechte — Wilda, a. a. O., S. 195 — war der Mundvorrath der am Bord befindlichen Perso- nen, Kriegsprovision, Kleider und Heuer des Schiffsvolks, bisweilen auch Koffer und Kleider der Passagiere beitragsfrei. Vgl. auch 1. 2, § 2, D. de lege Rhodia de jactu und Glück, Comment., 14. Bd., § 888, S. 221. Zu den beitragsfreien Gegenständen rechnet das preuß. Landrecht, § 1872 flg.: alle Waaren, welche erst nach dem Havariefalle über Bord und die, welche sich bei der Havarie am Be- stimmungsorte schon vom Bord gebracht worden sind, ferner die Heuer und Equipage des Schiffers und Schiffsvolkes, die Waare, die dasselbe auf eigene Rechnung mitgenommen, die Kleidungsstücke und Reisebedürfnisse der Passagiere, die bei einem Schiffbruche von Jemand an sich genommenen und mit Lebensgefahr geretteten Effecten, und die von einem Befrachter für eigene Rechnung durch einen Taucher heraufgebrachten Waaren des Ersteren. Dabei bestimmt dasselbe Recht — § 1878 flg. — noch, daß, außer den vorstehenden, alle im Schiff befindlich gewesenen Waaren und Effecten zur großen Havarie beizutragen haben; daß dieß sowohl von den verloren gegangenen oder beschädigten und in der Berechnung als große Havarie vergüteten, als von den geretteten Waaren gilt; und daß selbst geworfene Waaren auch bei den nachher während der Reise sich ereignenden Unglücksfällen den Beitrag zur großen;Havarie erlegen müssen. — Nach sehr natürlichem Rechtsgefühle bestimmte das römi- sche Recht — 1. 4, § 2 eod. —, daß derjenige nicht beitragspflichtig sei, der schon bei der Rettungsmaßregel einen höheren Schaden erlitten, als sein Beitrag betragen würde, „quia non debet duplici damno onerari/‘ Zu Art. 726 bemerkte die ConferenzProt., S. 2733 —, daß, wenn der Verlust oder die Werthsverminderung durch Verschul- den einer Person veranlaßt worden ist, welche zum Schadenersatz verbunden erscheint, auch dasjenige beitragspflichtig sei, was von dieser Person ersetzt wird, und — Prot., S. 4126 — daß die Fassung des 2. Absatzes dieser Paragraphe deßhalb gewählt worden sei, um auszudrücken, daß die Vergütungsberechtigten nur insofern durch solche Unfälle betroffen würden, als die beitragspflichtigen

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Gegenstände zur Berichtigung des auf sie treffenden Beitrags nicht mehr hinreichend seien. Zu Art. 727. Die angezogene Bestimmung in Tit. 10 findet sich im Art. 757 unter 6. Was das Pfandrecht der Vergütungs- berechtigten anlangt, ist Art. 758. 763. 764. 765. 766 und 781 zu vergleichen. — Da übrigens Schiffe nicht zu den unbeweglichen Sachen gehören, indem diese, schon nach römischem und allgemeinem Rechte — Sintenis, a. a. O., 1. Bd., § 41, S. 417 — Grund und Boden — fundus, solum — voraussetzen, so ist das im Artikel erwähnte Pfandrecht auch nur ein Faustpfand und gewährt daher kein hypothekarisches Recht. — Am präcisesten drückt sich die franzö- sische Gesetzgebung aus. Diese sagt im Code de Commerce, liv. II, tit. 1, art. 190: „Les navires et autres batiments de mer sont meubles.“ — Das sächsische Recht nennt unbewegliche Sachen „Grundstücke," denen nur eingetragene Berechtigungen und Schiffs- mühlen gleichgestellt werden — bürgerl. Gesetzbuch, § 59 —, sowie in § 387 das Pfandrecht" an solchen unbeweglichen Sachen „Hypo- thek," und § 468 das „Pfandrecht an beweglichen Sachen": „Faust- pfand." Vergl. auch Siebenhaar, Commentar, 1. Bd., S. 97. 323. 361. Sintenis, Anleitg. z. Studium d. s. bürgl. Ges.-B., S. 25. Ders.s, Civilrecht, 1. Bd., § 41, S. 416, 2. Ausg. — Es stimmt dieß auch mit dem allgemeinen Rechte überein *). Der Art. 728 ist, nach der Annahme der Conferenz — Prot., S. 4727 — hauptsächlich auf diejenigen Fälle berechnet, in welchen

*) Herder in Weiske's Rechtslexicon, 9. Bd., S. 739 sagt in obiger Beziehung: „Ob die Schiffe zu Immobilien zu zählen seien, ist eine noch immer unerledigte Streitfrage. Die ältere deutsche Rechtsansicht (z. B. in den ältern Hamburger Stadtrechten) stellt sie dem unbeweglichen Gute gleich; seit dem 17. Jahrh. sind sie in mehreren Gesetzgebungen ausdrücklich zu dem Mobiliar ge- zählt worden; an andern Orten ist man seit der Verdunkelung der deutschrecht- lichen Ansicht ins Schwanken gerathen. Mehrere Schriftsteller wollen die Jmmobiliareigenschaft nur für die Kriegsschiffe gelten lassen, nicht aber für Kauffahrer. Allein ohne Grund zählt man diese zu den Mobilien, und man stößt hierbei auf allerlei praktische Schwierigkeiten, so daß man genöthiget ist, Ausnahmen zu gestatten." — Das preuß. Recht — Landrecht, Thl. 1, Tit. 20, § 799 fig. sagt dagegen ausdrücklich, daß Schiffsgefäße, wie Kähne, gleich andern beweglichen Sachen nur durch Uebergabe, Seeschiffe aber auch durch symbolische Uebergabe verpfändet werden können.

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sich nach dem ersten Havariefalle neue Unfälle zugetragen haben und die Güter in dessen Folge mit neuen Havariegeldern oder einer neuen Bodmereischuld rc. belastet worden sind; denn durch die jetzigen Be- stimmungen sollte nur ausgesprochen werden, daß der Empfänger der Güter den Zufall wegen derselben insoweit nicht zu tragen haben, als derselbe die Güter auch dann betroffen hätte, wenn sie am Bord geblieben wären. Die Bestimmung im Art. 729 galt auch schon nach früherem Rechte, wie Wilda, a. a.O., S. 199, unter Berufung auf Ben ecke und Pöhls, nachweiset. Nach der Ansicht der Conserenz — Prot., S. 2757 — kann die im folgenden Artikel erwähnte „Aufmachung der Dispache," wenn dieselbe in dem Hasen, wo die Reise endet, nicht möglich ist, auch an einem nahe gelegenen Orte erfolgen. — Nach preuß. Rechte — § 1843 flg. — mußte der Schiffer im näch- sten Landungshafen dem dortigen Seegerichte oder dem betreffenden Consul den Havariefall und Schaden anzeigen, und sich über diese Anzeige ein Zeugniß ausstellen lassen, den Rhedern und Befrachtern, sowie deren Correspondenten und den Gerichten am Bestimmungs- orte, ingleichen nach Art. 822 dem Versicherer baldmöglichst Nach- richt geben. Die im Art. 730 und oben am Schlüsse des Art. 703 erwähnte „Dispache" ist nicht blos die Berechnung der bei der Havarie erlitte- nenen Schäden; sondern man gebraucht dieses Wort auch von den bei den See-Asseccuranzen vorkommenden Auseinandersetzungen. Wir finden daher dasselbe wieder in der Lehre von der Versicherung im Art. 838—841. — Dio „Aufmachung der Dispache" ist hier nichts weiter, als der Nachweis erlittener Haverie und Anlegung der Schä- denrechnung. Sattt dem Schiffer kann aber auch dessen Bevollmächtigter die Aufmachung der Dispache veranlassen, und gehören dann dessen dieß- fallsige Kosten zur großen Havarie. Das hat ein Erkenntniß des Admiralit.-Colleg. zu Königsberg vom 18. Octbr. 1862 ausdrücklich ausgesprochen — Archiv, V. Bd., S. 290. Der Art. 731 verweiset die Dispache ein für allemal an die gerichtlich bestellten Dispacheure. Dadurch wird aber, wie in der Berliner Ausgabe sehr richtig hierzu bemerkt wird, kein eigentliches processualisches Verfahren eingeleitet, sondern nur ein Act der frei-

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willigen Gerichtsbarkeit vorgenommen. — In England werden die Dispachen gewöhnlich von Mäklern ausgenommen. In Lübeck, Bre- men, Petersburg und Hamburg hat man angestellte Disapcheteurs, von denen die am letztern Orte unter dem dasigen Handelsgerichte stehen — Handelsger.-Ord., Art. 3 —. In Frankreich und Spa- nien besorgen es von dem Interessenten oder vom Handelsgerichte bestellte Sachverständige — Code de com., Art. 414. Codigo Art. 145. 946 —. In. Italien und Preußen — Landrecht, § 1845 flg.— gehört die Dispache vor die Gerichte — Seegerichte —. Außer den im 2. Abs. erwähnten Schiffspapieren ist wohl auch die „Verklarung" — Art. 526 — („Seeprotest", „rapport", „con- solato"), oder der vom Schiffer an dem Orte der Landung einer gerichtlichen Behörde oder sonst dazu verordneten Person abgestattete und vom Schiffsvolke bestätigte, in der Regel auch eidlich erhärtete Bericht über die Ereignisse und Unfälle der Seereise, vorgelegt worden, wie ihn das preuß. Landrecht, § 1840 und einige andere Seerechte ausdrücklich verlangen. Wenn im 3. Abs. das Verfahren der Dispache den Landesge- setzgebungen anheimgegeben wird, so will ich hier einiger Be- stimmungen solcher gedenken. Das preuß. Recht erkennt in einem, von Kamptz, Annalen, 7. Bd., S. 181 mitgetheilten Rescript vom 25. April 1818 die gerichtliche Regulirung an, verweiset dabei auf die „Allgemeine Gerichtsordnung" und befiehlt die Anberaumung eines Verhandlungstermins, förmliche Jnstruirung und Erkenntniß, und gestattet den Gebrauch von Rechtsmitteln. Hiernach scheint die Ernennung und Abhörung von Zeugen nicht ausgeschlossen zu sein, wenn auch die Regeln des Civilrechts über den Beweis, die Zulässig- keit und die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht in ihrer Strenge an- wendbar sein dürften. Schon das römische Recht — 1. 2, 3.1. de naufragiis (11, 5) läßt Zeugenbeweis zu: „Si quis navicularius naufragium se sustinuisse affirmat, provinciae judicem adive festinet, ac probet apud eum testibus eventum." — Uebrigens regelt in Preußen das Verfahren bei Aufnahme der Dispache das Einsührungsgesetz vom 24. Juni 1861 in Art. 7, § 1—7. — In Sachsen dagegen, wo freilich seerechtliche Processe eine Seltenheit sein dürften, gehören dieselben, nach § 8, unter 9 der Ausführungs- Verordnung vom 30. Decbr. 1861, vor die § 1 eingesetzten Handels-

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gerichte, welche nach § 11 bei dem Handelsgerichte zu Leipzig nach den für dasselbe geltenden besondern Vorschriften, bei den übrigen Handelsgerichten des Landes nach den allgemeinen Proceßgesetzen zu verfahren haben. Was namentlich das Verfahren bei Einwendungen gegen die Dispache anlangt, so bestimmt jdas angezogene preußische Einfüh- rungsgesetz Art. 57, § 4, daß, wenn ein Betheiligter Einwendungen geltend macht, er dieselben im Termine näher zu begründen oder sich eine besondere Klagschrift vorzubehalten hat, welche letzterer binnen 14 Tagen bei dem Gerichte einzureichen, oder im Unterlassungsfälle anzunehmen ist, daß das im Termine aufgenommene Protocoll als Klagschrift gelten solle. Hierauf leitet das Gericht das ordentliche Proceßverfahren ein. — Einen nicht uninteressanten hierher bezüg- lichen, durch drei Instanzen — Commerz- und Admiralitäts-Colle- gium zu Danzig, Erk. vom 29. Aug. 1863, Appellationsgericht zu Marienwerder, Erk. vom 31. Octbr. 1863 und Obertribunal zu Berlin, Erk. vom 14. Juni 1864 — entschiedenen Rechtsfall theilt das Archiv, II. Bd., S. 199, III. Bd., S. 109 und IV. Bd., S. 347 mit, in dessen beiden letztern Entscheidungen der Grundsatz aus- gesprochen wurde, daß die Verspätigung der oben erwähnten Klag- schrift nicht mittelst bloßer Verfügung zurückzuweisen und daß die zu Einreichung einer besonderen Klagschrift bestimmte Frist von 14 Tagen nicht als eine niemals zu überschreitende Präclusivfrist anzusehen sei. Die im Art. 732 vorgeschriebene Sicherheit fand sich auch bereits in dem preußischen Landrechte, § 1895 und 1897, nach welchem das Schiff nicht eher aus dem Hasen gelassen werden durfte, als bis die Rheder ihren Beitrag zur Havarie davon entrichtet oder hinreichende Sicherheit dafür bestellt hatten.

Anmerkung zu diesem und dem folgenden Abschnitt. Es taucht hier nur zu leicht die Frage auf, ob diese Bestimmungen auch auf die Stromschifffahrt anzuwenden seien? Das H.-G.-B. enthält etwas Positives hierüber nicht; aber wenn dessen 5. Buch sich den „Seehandel" zum Vorwurfe gemacht, so liegt wohl schon in dieser allgemeinen Aufgabe, daß hier blos von der im Art. 432 und vielfach anderwärts gedachten „Seefahrt," und höchstens von der Art. 438 und sonst genannten „Küstenfahrt" (Cabotage), falls

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dieß die Landesgesetze bestimmen, die Rede sein könne, obschon es ge- wiß keiner deutschen Regierung unbenommen ist, eine oder die andere Vorschrift, namentlich auch aus dem folgenden 2. Abschnitte, für ihre Flüsse und Ströme auf verfassungsmäßigem Wege aufzunehmen. Hatte die Conferenz auch anfangs beabsichtiget, in einem beson- deren Abschnitte zu verordnen, daß oder vielmehr inwieweit über- haupt die s e e rechtlichen Bestimmungen auch auf die Binnenschifffahrt in Anwendung zu bringen wären, so sah man doch später hiervon wie- der ab — Prot. 5126. 5134 —. Um diese Lücke nun zu ergänzen, beantragten die preußischen Kammern bei der Staatsregierung ein die Stromschifffahrt regulirendes Gesetz — Verhandl. über die Ent- würfe eines allgem. deutschen H.-G.-B. vom Jahre 1861 —. Ein solches Gesetz ist zwar bis heute noch nicht in Preußen zur Vorlage gekommen; allein der Handelsminister hat doch unterm 31. Decbr. 1861 den Handelskammern und kaufmännischen Corporationen eine aus die Rechtsverhältnisse der Binnenschifffahrt bezügliche Denkschrift mitgetheilt und darin insbesondere, in Betreff einer Collision von Schiffern, ausgeführt, daß, nach Aufhebung des § 1933, Tit. 8, Thl. des allgem. Landrechts, das neue Seerecht — Art. 736 flg. — für den Fall von Collisionen von Stromfahrzeugen gelten müsse, wenn nichts bestimmt werde — Goldtschmidt, Zeitschrift für das ge- sammte Handelsrecht, V. Bd., S. 563 —. Damit hat man doch in Preußen einen Anhalt in der gedachten Richtung bekommen. § 13. 2. Abschnitt. Schaden durch Zusammenstoß von Schiffen. Der Zusammenstoß von Schiffen auch „Ansegelung," „Ueber- segelung," „Abordage" — gab vor dem Handelsgesetzbuche Stoff zu zahllosen Rechtsansichten und Processen. Herder, welcher eine eigene Abhandlung: „Zur Lehre der Ansegelung," Hamburg 1861 geschrieben, hat in Weiskes, Rechtslexicon, 9. Bd., S. 774 die An- und Uebersegelung, oder das Aneinander- und Jndengrundfahren zweier oder mehrerer Schiffe behandelt, und nicht allein die verschie- denen Fälle dieser Beschädigung aufgezählt, sondern auch die ein- schlagenden älteren Rechtsbestimmungen der Entschädigungsverbind-

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lichkeiten angegeben. Ich verweise, der Kürze halber, auf beide Abhand- lungen. Von Rechten vor dem Handelsgesetzbuche erwähne ich nur die Bestimmungen des preuß. L.-R. § 1911—1917, nach welchem jedes der beiden betheiligten Schiffe die Hälfte des ganzen, der Schiffer aber allein den vorsätzlichen, oder durch grobe Schuld verursachten Schaden zu tragen hat, wogegen der von dem Schiffer oder aus dem Schiffe und der Fracht, oder auch, wenn das beschädigende Schiff nicht zu ermitteln war, der nicht zu erlangende Schaden als Perticnlarhavarie zu be- trachten ist, ingleichen der Schiffer eines segelnden, ein vor Anker liegendes, oder befestigtes Schiff beschädigenden Fahrzeuges in der Regel ganz allein verbindlich ist. Ebenso enthält dasselbe Recht im § 1918—1933 sehr zweckmäßige Vorschriften über das Antreiben und Stoßen der vor Anker liegenden Schiffe, und dehnt dieselben aus- drücklich auf Stromschiffe aus. Das französische Gesetz — Cocte de Com. Art. 407 verordnet einfach: „Si l’abordage a ete fait par la faute de Ton des capitaines, le dommage est paye par celui, qui l’a cause. S’il y a doute dans les causes de Tabor- dage, le dommage est röpare a frais cornmun, et par egale portion par les navires, qui Tont fait et souffert. Dans ces deux derniers cas, l’estimation du dommage est falte par experts.“ — Auch eine kaiserlich russische Ordnung der Handels- schifffahrt auf Flüssen, Seen und Meeren von 1782, Th. 3, X. Nr. 230 und XII. 12, Nr. 260 und 262, und das schwedisch-pom- mersche Seerecht vom 15. Febr. 1808, 1. Abth., cap. 8 enthalten hierher bezügliche Vorschriften. Zu unserm Gesetzbuch übergehend, so macht dieses den oben erwähnten Unterschied der preußischen Gesetzgebung zwischen segeln- den und festliegenden Schiffen nicht, sondern handelt im Allgemeinen von dem „Zusammenstoß von Schiffen." Einen höchst schätzbaren belehrenden Beitrag zu dieser Lehre, auf den ich hier ganz besonders verweise, hat der Commerz- und Admiralitätsrath Jrlons zu Dan- zig in Busch, Archiv, VI. Bd., S. 904 flg. geliefert. Ein hierher gehöriges Präjudiz enthält auch dasselbe Archiv, a. a. O., S.82 flg. Nach diesen Vorausschickungen kann ich mich bei den einzelnen Artikeln nun auf die einschlagenden Bemerkungen der Conferenz beschränken. Zu Art. 736. Wie auch Art. 451 schon bestimmt, setzt die

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Conferenz — Prot.., S. 2797 — voraus, daß die Verschuldung einer Person der Besatzung bei „Ausübung ihrer Dienstverrichtung" vor- gefallen sein müsse. Art. 737 findet auch statt, wenn nicht zu ermitteln ist, ob der Zu- sammenstoß durch Zufall oder Verschulden erfolgt ist — Prot., S. 2787 —. Das preuß. L.-R. nahm § 1915 auch den Fall an, wenn das Schiff, welches die Beschädigung verursacht, nicht ausgemittelt werden kann. Zu Art. 740. Es ist einerlei, ob der Schaden dritten Personen oder den eigenen Ladungsbetheiligten verursacht worden ist — Prot., S. 2799 —. „Zwangslootsen," von denen der Artikel spricht, sind, im Gegensätze zu den das Geschäft als freies Gewerbe treibenden „freiwilligen Lootsen," von der Regierung augestellte Lootsen, die in verschiedenen Ländern ihre besonderen Corporationsrechte, Statuten und Instructionen haben. So besteht z. B. für den Hafen von Memel eine Lootsen-Ordnung vom 10. Octbr. 1809, welche es jedem einlaufenden Schiffer zur Pflicht macht, vor dem Einlaufen die Loot- sen zu erwarten und ohne Lootsen nicht auszulaufen, bei Strafe von einem Thaler von jeden 10 Lasten Schiffsgröße; wogegen ihnen der Schiffer die Einbringung des Schiffes überlassen muß; doch darf er sich, falls er eine falsche Führung wahrnimmt, der Sorglosigkeit nicht hingeben, indem er sonst noch verantwortlich bleibt, wie sich die 2. Kammer des Hamburger Handelsgerichts in einem von Herder in Weiske's Rechtslexikon, 9. Bd., S. 757 angezogenen Erkennt- nisse vom 20. Febr. 1850 ausgesprochen hat. — Eben so verlangt eine Polizeiordnung für den Hafen und die Binnengewässer von Danzig vom 30. Jan. 1821 die Annahme von Lootsen beim Aus- und Einlaufen auf dortiger Rhede, was man das „Aus- und bez. Einlootsen" nennt. Vom „Lootsengeld" vergl. Art. 622. So weit bei diesem Abschnitte die Bestimmungen des Handels- gesetzbuchs nicht ausreichen, und auf die rechtlichen Grundsätze über culpa und dolus einzugehen ist, verweise ich auf Sintenis, prakt. gem. Civilrecht, § 22, 1. Bd.; S. 188, § 100. 101 u. 124; 2. Bd., S. 316. 331. 730, 2. Ausg. Tit. 9. Von der Bergung und Hilfsleistung in Seenoth. § 14. Die Seenoth führt in ihrem Beginne zum Seewürfe, zur Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 11

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Havarie; hilft diese nicht, tritt der wirkliche Schiffbruch endlich ein, verlassen Schiffsvolk und Passagiere das Schiff, dann hat die eigent- liche Seenoth ihren Culminationspunkt erreicht, und diese ist es, die unser 9. Titel zum Gegenstand hat. — Der Schiffbruch kann aber ein doppelter sein: ein absoluter, in dem das Schiff auf offenem Meere gänzlich zu Grunde geht und die Mannschaft entweder mit untergeht — „Untergang mit Mann und Maus" —, oder dieselbe zum Verlassen des Schiffs — „Abandon" — nöthigt — Herder in Weiske's Rechtslexikon, 9. Bd., S. 776 —. Die mangelhaften Rechtsbegriffe, das rohe Naturwesen der Frühzeit fanden kein Be- denken, wenn sich die Strandbewohner der von den Meeresfluthen an ihren Strand angetriebenen Schiffstheile, Maaren und anderer Gegenstände ohne weiteres bemächtigten. Wie man angeschwemmte Erzeugnisse des Meeres: Korallen, Perlen, Bernstein u. dergl. für gute Prise erklärte, und selbst häufig dieses sogenannte „jus littoris“ — „Grundruherecht," eigentlich „Laganum,“ Mittermaie.r, § 145 u. Note 9, 1. Abth., S. 288 — zu den Hohheitsrechten zählte; so bildete sich auch ein förmliches „Strandrecht" für Schiffsgüter und Maaren aus, dessen mildeste Anwendung hier und da die war, daß die beschädigten Eigenthümer binnen einer Präclusivfrist ihre Ansprüche anbringen und Nachweisen mußten. — Man nahm die angeschwemmten Sachen für res derelictas, daher nullius — 1. 47. 48, J. de rer. dis. (2. 1), 1. 1. 8, D. pro derelicto (41. 7); Mittermaier, a. a. O. u. Note 7, S. 286; Sintenis, a. a. O., ß 54, 1. Bd., S. 536 —, für herrenlos. Das setzte freilich das Auf- geben des Eigenthums voraus. Damit nahm man es aber nicht so scrupulös. Was angeschwommen war, war herrenlos. — Mit dem geregelter» Rechtszustande schwand zwar nicht das Annexionsgelüste, aber das Annexionsrecht. Im römischen Rechte wurde es förmlich desavouirt. Kaiser Antoninus — reg. 161 bis 180 — verbot 1. 1, C. de naufragiis (11. 6) seinem Fiscus die Anmaßung ge- strandeter Sachen, denn mit Entrüstung setzte er hinzu: „Quod jus habet fiscus in aliena calamitate?" und ebenso sprachen sich die Kaiser Valentinianus — reg. 364 bis 375 —, Valens Gra- tianus — reg. 375 bis 383—, Honorius — f 423 — und Theodorus — reg. bis 395 — 1. 1. 2 und 5 eod. — aus, und Ulpianus — f 228 — sagt in pr. 1. 1, D. de incendio, ruina,

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naufragio (47. 9): „In eum, qui ex naufragio rate, nave ex- pugnata quid rapuisse, recepisse dolo malo, damnive quid in his rebus dedisse dicetur, in quadruplum in anno, quo primum de ea re experiundi potestas fuerit, post annum in simplum judicium dabo." Mehr darüber enthalten auch § 5, 1. 1. 3. 4. 5. 6. 7. 12, D. eod. — Noch mehr verdrängte im Mittelalter das Christenthum die barbarische Sitte — vergl. cap. 3, X. de raptor, incend. et viol. eccles. (5. 17). Der Reichsabschied von 155)9 hob es § 35 ausdrücklich auf. — Bon der ziemlich umfänglichen Literatur über das Strandrecht nenne ich nur einige der vorzüglich- sten Schriften: Jac. Gothofredus, de imperio maris et jure naufragii colligendi. Genev. 1637 (erlebte bis 1669 vier Aus- lagen). Scheie, de jure naufragii colligendi. Argent. 4. 1674. Steph. Waga, von der Unbilligkeit des Strandrechts. Königsberg, 1744. Greilich, vom Strandrechte (Uebersetzung von Schuback, de jure litoris. Goett., 1750). Hamburg, 1767. 1781. Busch, Darstell, des in den nördl. Gewässern üblichen, insonderheit des Schleswig.-Holstein. Strandrechts. Hamburg, 1798. Kamptz, Lit. des Völkerrechts, S. 226. — Gesetze über das Strandrecht sind: König Georg von Großbrit., neue Verordnungen wegen des Strandrechts. Stade, 1. Mai 1724, Strandordnung für die Her- zogthümer Schleswig und Holstein, die Herrschaft Pinneberg, Graf- schaft Ranzau und Stadt Altona. Kopenhagen, 30. Decbr. 1803, Verordnung des Strandrechts in Ihrer K. Majest. zu Dänemark, Norwegen re. Reichen und Landen vom 22. Mai 1705, Strandungs- ordnung für das Königreich Hannover vom 24. Juni 1846. In allen diesen Gesetzen finden wir mehr oder weniger ein allmäliges Abgehen vom Strandrechte und einen dafür in dem Bergelohn ge- währten Ersatz. Auch das österreichische allgem. bürgerl. Gesetzbuch vom I. 1812 verbietet dasselbe. Das preußische Landrecht — Th. 2, Tit. 15, § 80 — erklärt alle Anspülungen für Eigenthum des Staats, begibt sich aber § 81 u. 82 dieses Rechts zum Besten der zur See Verunglückten, falls sich ein Eigenthümer meldet — § 86 —, will — § 83 bis 85 — die für gefundene Sachen bestehenden Vorschriften — Th. 1, Tit. 9, § 19 bis 73 — angewendet wissen und behält sich nur gegen fremde Staaten, welche das Strandrecht ausüben und ausüben lassen, die Retorsion vor — § 87 —. Besitzern von Gütern,

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Abhandlungen.

welche das Recht früher erworben haben, ist dasselbe in den Fällen, in denen es der Staat sich Vorbehalten hat, auch in neuerer Zeit zu- gesprochen worden, so durch Erk. des Obertribunals vom 17. Juni 1829 — Simon 'und Strampf, Rechtssprüche, I.Bd., S.293 —. Eine besondere Art von Retorsion übt Preußen, nach dem Rescripte des auswärtigen und des innern Ministeriums vom 30. April 1819 — v. Kamptz, Annalen, 1. Bd., S. 312 —, aus, und eine Cabinets- ordre vom 26. Mai 1819 — v. Kamptz, a. a. O., 13. Bd., S. 249 — erfordert in gewissen Strandungsfällen Berichterstattung an das Ministerium des Auswärtigen. Das Verfahren bei Strandungen, bei Bergung strand- und seetriftiger Güter und bei dem Auffinden des Bernsteins in Westpreußen regelt ein Publicandum vom 31. Dec. 1801 — preußische Edicte-Sammlung von 1802, S. 1281 bis 1286 —. Das schwedisch-pommersche Seerecht vom 15. Febr. 1805 vindicirt — Abth. 5, Cap. 1 — der Krone Schweden gestrandetes Schiff oder Gut eines schwedischen Unterthans oder dem eines ver- bündeten Landes, wenn der Ei'genthümer sich nicht binnen 3 Jahren meldet; innerhalb dieser Zeit erhält derselbe aber sein Eigenthum gegen Erstattung der Unkosten und des von denr Richter festzustellen- den Bergelohns — a. a. O., Cap. 3 — zurück. Meldet sich Nie- mand, oder gehört das Schiss einem Unfreunde oder Feinde, so behält die Grund- und Jurisdictionsherrschaft des Strandungsortes das Gut nach Bezahlung des Bergelohns. Unser Handelsgesetzbuch ignorirt absichtlich das Strandrecht, indem es gleich in der Ueberschrift des Titels „Hilfleistung in der Seenoth" und für die geleistete Hilfe einen Lohn vorschreibt und regelt. Ueber Seenoth drückt sich das Gesetzbuch nicht aus. Herder in Weiske's Rechtslexikon, a. a. O., S. 778 nennt dieselbe alle Gefahren zur See (durch Natureignisse, mangelhafte Beschaffenheit der Fahrzeuge, oder fehlerhafte Führung, oder durch Gewaltthätig- keit feindlicher Menschen herbeigesührt). Die Handlung des Bergens ist, nach demselben, die Entfernung der Güter aus der Gefahr des Unterganges und deren sichere Aufbewahrung. — Zur Seenoth wird auch Kriegsnoth, das Nehmen durch Feinde und Seeräuber, ja selbst die Meuterei des Schiffsvolkes und dessen Bewältigung gerechnet. Auch hier dürfte ein Hilfslohn am Platze sein. Sehr zweckmäßig,

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klar und bestimmt verbreitet sich über die Obliegenheiten der Strand- bewohner, Fischer, Bauern, Strandbedienten und Lootsen bei Schiff- brüchen die eben erwähnte Verordnung für Westpreußen, und nicht minder das gleichfalls bereits angezogene schwedisch-pommersche See- recht — Abth. 5, Cap. 1—7. — Der Lohn für Bergung und bez. Hilfe ist aber nach Art 742 ein „Bergelohn," wenn Schiff und Gut, nachdem es von der Besitzung verlassen worden, von Dritten an sich genommen und in Sicherheit gebracht worden, bei einer blosen Rettung in See- noth aber nur „Hilfslohn." Dabei setzt im erstern Falle die Con- ferenz — Prot., S. 4150 — voraus, daß das Verlassen der Be- setzung und die Entziehung der Verfügung nicht blos vorübergehend sein dürfe, nahm aber auch an, daß Bergelohn auch dann zu ge- währen sei, wenn der Schiffer den am Bord erschienenen Bergern Schiff und Ladung zur möglichsten Rettung überläßt. Wenn Art. 743 einen Vertrag während der Gefahr über die Höhe des Berge- und Hilfslohns gestaltet, so läuft dieß gegen die Bestimmung in der oben angezogenen westpreußischen Strandord- nung, welche, bei Strafe der Unverbindlichkeit, ein vor erfolgter Rettung (also eben noch während der Gefahr) im Voraus geschlossenes Abkommen verbietet, — ein Verbot, welches, bei der im Augenblicke der Gefahr nur zu leicht zu erzwingenden Zusage, zwar sehr zweck- mäßig erscheint, aber auch das Kind mit dem Bade verschüttet; daher die Freigebung unsers Gesetzes, wenn dasselbe eine in der Roth ab- gepreßte übermäßige Vergütung richterlicher Feststellung unterwirft, jene Klippe eben so klug als gerecht umschifft. Wie in Art. 744 die Höhe des Berg- und Hilfelohns, in Er- mangelung einer — gültigen — Vereinigung, dem Ermessen des Richters, d. h. des Handelsgerichts am Bergungsorte, überlassen wird, hat auch das schwedisch-pommersche Seerecht, a. a. O., Cap. 3 dasselbe bestimmt. Die westpreußische Strandordnung gibt im Streit- fälle die Feststellung des Lohns dem Ermessen des betreffenden Com- merz- und Admiralitäts-Collegiums, nach dem Gutachten der Strand-^ Inspectoren, des Lootsen-Commandeurs oder erfahrener Schiffer, anheim, will aber, außer der Vergütung für gebrauchte Boote und Geräthschaften, in keinem Falle einen höheren Lohn, als den dritten

166 Abhandlungen. Theil des Wertheö der geborgenen Sachen, ausgeworfen wissen, wie dieß auch in Art. 748 als Regel aufgestellt wird. Zu Art. 751 bemerkte die Conferenz — Prot., S. 4145 —, daß es einerlei sei, ob die Bergungs- und Hilfsdienste auf offener See, oder auf einem Strome, oder auf dem Werft, oder von der Küste geleistet worden; sowie — Prot., S.2828 —, ob der einzelne Schiffs- mann des bergenden oder rettenden Schiffes an der Bergung oder Rettung unmittelbar Theil genommen, oder inzwischen Schifssdienst verrichtet hat. Das in Art. 732 erwähnte Betreten eines in Seenoth sich befin- denden Schiffes ohne Erlaubniß des Schiffers ist für die westpreußi- schen Strandungen durch das mehrerwähnte Publicandum vom 31. Decbr. 1801, wenn selbst keine unredliche Absicht zum Grunde liegt, mit körperlicher Züchtigung oder Gefängniß bis auf vier Wochen, ja bei gewaltsamem Aufdrängen sogar mit geschärfter Züchtigung und Einsperrnng in eine Besserungsanstalt bis auf drei Jahre verpönt. Das in Art. 733 gedachte Pfand- und Retentionsrecht bestand schon in den ältesten Zeiten, und hat in der eigenthümlichen Lage der Sache seinen guten Grund. Das preußische Landrecht, Th. 1, Tit. 20, ^ 325 flg. verordnet, daß Bergegelder und große Havarie der letzten Reise allen Verpfändungen und andern Schiffsschulden Vorgehen, und auch im Concurse in erster Reihe zu befriedigen sind. — Die Con- ferenz erwähnt hierbei — Prot., S. 4146 —, daß eine förmliche Dis- pachirung der Berge- und Hilfsgelder, den Bergern bez. Helfern gegenüber, nicht vorgenommen, die Sache vielmehr regelmäßig im Ganzen abgemacht werde, und erst, den Interessenten der geborgenen Sache gegenüber, eine Bertheilung stattfinde. Die im Art. 739 dem Schiffer auferlegte persönliche Verpflich- tung hängt, nach der Ansicht der Conferenz — Prot., S. 4227 —, von dem dem Gläubiger obliegenden Beweise, daß er von den aus- gelieferten Gütern hätte befriediget werden können, ab. Tit. 10. Von den Schifssgläubigern. 815. In frühester Zeit kannte man in rechtlicher Beziehung nur die- jenigen als „Schiffsgläubiger," welche zu Erbauung oder Reparatur

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eines Schiffes Geld vorgestreckt hatten. Diesen Gläubigern gaben schon die altern Gesetze ein Pfandrecht. Es geschah dieß analog mit dem noch weit altern Pfandrechte derer, welche zu Erbauung und Reparatur von Häusern Geld dargeliehen hatten, was ursprünglich auf politischen Grundsätzen beruhte. Bekannt ist namentlich der Grundsatz der römischen Herrscher, den Bau und die Wiederherstel- lung von Häusern zu begünstigen, „ne urbs ruinis devastetur,“ ein Grundsatz, der von ebenso großer Staatsklugheit zeigte, als er zeitgemäß war, da die großen Tiber-Ueberschwemmungen, wie die während der Regierung des Kaisers Marcus Aurelius Antoninus — 161 bis 180 vor Ehr. Geb. — und die unter dem Consulate M. Sal- vius Otho — 69 nach Ehr. Geb. —, Feuersbrünste und Erdbeben in Rom und römischen Städten große Verwüstungen angerichtet hatten. So ffnden wir in den Quellen: I. 1, D. in quib. caus. (20. 2) ein von Papinian reproducirtes Senatusconsult des nurgedachten Kai- sers Marc Aurel; in I. 25, 1). de reb. ered. (12. 1), in 1. 1, D. de 6688. bon. (42. 3), in 1. 52, § 10, D. pro socio (17. 2), in 1. 24, § 1, D. de reb. auct. jud. poss. (42. 5), Gesetze von Ulpian in I. 52, D. de contrah. emt. (18. 1) ein dergleichen von Paulus mitgetheiltes und in 1. 1, D. quib. caus. pignus (20. 2) ein von dem Kaiser Alexander gegebenes Gesetz, welche den Wiederaufbau von Häusern mehr oder weniger begünstigen, indem sie theils den Darleihern bald ein „pignus insulae" (jeder von einem Gebäude- Complexe bebaute Platz — Festus, de verbor. significatione, Milano 1471, s. v. insula; Ges ner, Thesaurus, s. v. insula; Brissonius, s.v. insula; Back, Giss, ad 1. 1, D. in quib. caus. pignus, Lugd. Batav. 1724, pag. 93. Bergt, auch Sin- te n i s, Civilrecht, § 72, Not. 8, 1. Bd., S. 626), bald und am meisten ein „privilegium exigendi," in der Regel aber auch nur bei dem Baue eines Hauses „auf roher Wurzel" — Puffendorf, Obs. jur., T. III, obs. 394 — vindiciren, bald hohe Strafen auf den Verkauf bereits verbauten Bauholzes und auf das Ueberhand- nehmen des Einreißens von Gebäuden, um mit dem Material wucher- lichen Handel zu treiben, setzen. Dieses Pfandrecht bestand und setzte sich als ein nothwendiges gesetzliches in dem allgemeinen Rechte — S i n t e n i s, a. a. O., ß 72 —- fort, bis es die meisten neueren deut- schen Gesetzgebungen mit der Masse der so sehr abutirten „stillschwei-

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Henden" Pfandrechte über Bord warfen. So wurde z. B. in der sächs. Erl. Proc.-Ord., Tit. 43 das in der alt. Proc.-Ord., Tit. 43, § 6 demjenigen, welcher „zu Erbauung, Besserung und Erhaltung eines Hauses oder andern Gutes Vorstreckung gethan," neben der „stillschweigenden Verpfändung" ertheilte „Privilegium" ausdrücklich aufgehoben. — Mit der Zeit aber, und da die gedachte stillschweigende Hypothek bald auch auf andere in confectione begriffene Baulich- keiten und Gegenstände ausgedehnt wurde, hatte sich auch für Herstellung und Reparaturen von Schiffen eine demgemäße Analogie gebildet. Wir finden sie hin und wieder in den Quellen als etwas Bekanntes, Bestehendes erwähnt. So sagt Ulpian in 1. 5, I). qui potiores in pign. (20. 4): „veluti ei navis fuit obligata, et ad armandam eam vel reficiendam ego credidero," der Kaiser Iustiui anus Augustus in Nov. 97, cap. III: „veluti quando quis pecunia sua procuraverit navem vel emi, vel fabricari, vel reparari," und Marci a N in 1. 34, D. de reb. auct. jud. (42. 5): „Quod quis navis fabricandae, vel emendae, vel ar- mandae, vel instruendae causa crediderit." Lange wurde dieß nicht angezweifelt, und die Gloffatoren zu den 1. 5, D. qui pot. in pign., und Rechtslehrer, wie Bartolus, Negasantius, Carpzov, nehmen eö als einen unbestrittenen Rechtssatz an. Jndeß erhoben sich auch hiergegen Stimmen, wie Averanus, Vinnius, Wiffenbach, Bochov de Back, Böhmer, Berger, Noodt. Ich nenne dieselben nur, und beziehe mich, da der Streit jetzt doch nur ein mäßiger ist, ans Meißner, vollständige Darstellung der Lehre vom stillschwei- genden Pfandrechte, Leipzig 1803, S. 213 flg. Einer der heftigsten Gegner war jedenfalls Lauterbach,in Diss. de tacito pignore, Tubing. 1663 (in ejus Diss., Vol. III, N. 112), §27. Ihn wider- legt Leyser, Meditt. ad Pand., Sp. 159, med. 1, indem er sich zugleich auf ein Erkenntniß der Wittenberger Facultät vom Jahre 1723 bezieht, welches das pignus tacitum der zu Reparation eines Schiffes hergeschoffenen Kosten, „sowohl nach gemeinen, als nach Hamburgischen Rechten" (Hamburger Statut, § 52), ausdrücklich ausspricht. So hatte sich in der fraglichen Beziehung eine Praxis gebildet, welche auch in die Gesetzgebungen fast aller seefahrenden Länder überging, von denen ich hier nur einige namhaft machen will. Das

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preußische allgemeine Landrecht vom 5. Febr. 1794, welches in see- rechtlicher Hinsicht die Gesetze Ludwig's XIV. — Ordonnance pour le commerce des marchands, von 1673, Ordonnance de la ma- rine, von 1681, und Ordonnance toncliant les armees navales et arsenaux de marine, von 1689 — zur Grundlage genommen hat, bestimmt in 1. Th., Tit. 20, § 318 und 319, daß, wer zum Baue oder zur Ausbesserung eines Schiffes Materialien geliefert, Arbeit gethan oder Geld vorgeschossen hat, befugt sei, die Einräumung eines Pfandrechts auf das Schiff durch Verzeichnung seines Anspruchs auf die Original-Schiffsurkunden zu fordern; daß aber, so lange die wirkliche (formelle) Verpfändung in der gesetzmäßigen Form noch nicht vollzogen ist, ihm nur das in der Concursordnung bestimmte Privilegium hinter den Pfandgläubigern bleibe. — Das schwedisch- pommersche Seerecht vom 15. Febr. 1806 erwähnt Abth. III, Cap. 2 nur gelegentlich nebenbei einer unterpfändlichen Verhaftung des Schiffes für Zinsen und Capitalantheil eines Schiffs-Ausrüsters und Eigenthümers; — und auch der französische Oode de commerce vom 1. Jan. 1808 enthält in Liv. II, Tit. 1 einige dahin bezügliche Bestimmungen. — Und so schlief denn, wo die stillschweigenden Hypotheken und namentlich das vorliegende Pfandrecht nicht aus- drücklich aufgehoben worden, dasselbe mit der Zeit ein, und wurde auch durch unser Handelsgesetzbuch gerade nicht wieder geweckt, welches in Art. 757, ohne der vorgedachten Darleiher ausdrücklich zu gedenken, eine Gallerte von „Schiffsgläubigern" aufftellt, denen der Art. 758 ein „gesetzliches Pfandrecht" zuspricht. Sind nun darunter auch Darleiher zu Herstellung oder Reparatur eines Schiffes nicht genannt; denn die unter 1. gedachten „Kosten zur Erhaltung des Schiffes," welche nach der Ansicht der Conferenz — Prot., S.4151 — auch die „kleinen Reparaturen" umfassen, dürften doch schon um des- willen wesentlich verschieden von den fraglichen Darlehnen sein, weil jene blos in dem Falle und vor dem Beginne eines „Zwangs- verkaufes des Schiffes" in Beachtung kommen, obschon die Con- ferenz — Prot., S. 4174 — annahm, daß auch die während des dem Zwangsverkaufe vorhergehenden Verfahrens aufgewendeten Kosten für Erhaltung des Schiffes als Masseschulden an derselben Stelle, wie die übrigen Kosten des Zwangsverkaufes, privilegirt seien,

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möchte mau doch aus diesem Stillschweigen nicht gerade folgern, daß das Handelsgesetzbuch das stillschweigende Pfandrecht, und selbst nur das Privilegium der Baudarleiher auch da aufgehoben habe, wo es durch Landesgesetze ausdrücklich constituirt worden, wie z. B. in Preußen. Zwar „derogat lex posterior prioriallein einmal begründet das vorgedachte blose Stillschweigen keine wirkliche Dero- gation eines ausdrücklichen Gesetzes; dann ist der Katalog des Art. 757, seiner Fassung nach, nichts weniger als exclusiv; und endlich stellt derselbe nicht etwas Anderes an die Stelle der früheren Landes- gesetze, was doch die eigentliche Derogation sein würde. Nach dieser Sachlage scheint mir, in Gemäßheit Art. 1 des Handelsgesetzbuchs: daß da, wo dasselbe keine Bestimmungen enthält, das allgemeine bürgerliche Recht zur Anwendung komme, die oben gedachte Vorschrift der tz 318 des Landrechts, 1. Th., 20. Tit., noch vollständig anwendbar zu sein. Außer der in Art. 759 erwähnten Bruttofracht genießen auch nach Art. 678 die Ueberfahrtsgelder, und nach der Bemerkung der Conferenz — Prot., S. 2889 — auch die „übliche" Fracht, wenn der Rheder seine eigenen Güter verfährt, dieses Pfandrecht. Zu der in Art. 769 gedachten „Ausrüstung" wird nach der Conferenz — Prot., S. 2934 — auch die gezählt, wenn der Schiffer vorläufig mit Ballast ausfährt, um in irgend einem Hafen Ladung cinznnehmen, dagegen aber nicht, wenn derselbe nur Schiffsvorräthe ergänzt. Zu Art. 761. Die angezogenen Art. 521. 536. 538 und 554 enthalten im Wesentlichen die Bestimmung, daß der auf eine unbe- stimmte Zeit angestellte Schiffer und Heuer, sowie die, ohne zur Schiffsmannschaft zu gehören, angestellten Personen in der Regel so lange im Dienste verbleiben müssen, bis die Reise beendiget und die Löschung erfolgt ist. Unter den in Art. 763 gedachten Kosten verstand die Conferenz — Prot., S. 2861 — die durch Geltendmachung der Forderung oder des Vorrechts entstehenden Proceßkosten. Zu Art. 764 vergleiche man auch das oben bei Art. 697 ange- zogene österreichische Präjudiz, in Ansehung der freiwilligen Inter- vention des Rheders. Von der in Art. 766 erwähnten „Rhederei" handeln Art. 456

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bis Art. 476. — Diese Haftung richtet sich daher nicht nach dem „Schiffspart" — Art. 440 bis 442 — der einzelnen Rheder, sondern tangirt das ganze Schiff als solches. Zu Art. 774, Abs. 3 nahm die Conferenz — Prot., S. 4165 — an, daß die Schiffsgläubiger nur so lange von den Cessionen den Vorrang selbstverständlich habe, als die Fracht von Letzterem noch nicht erhoben worden, und als ihm ohne die Cession nicht gleichfals die Rechte eines Schiffsgläubigers znstehen würden. Zu Abs. 4 bemerkt die Conferenz — Prot., S. 2942 u. 2943 —, daß die Verwendung der Fracht im Interesse des Rheders, sowie die Zahlung an Gläubiger desselben der Einziehung der Fracht durch den Rheder gleichstehe; daß, falls der Schiffer die Fracht für sich erhoben, der Rheder persönlich nicht haste; daß des Rheders Cession eben so wie das Einziehen der Fracht selbst anzusehen sei; und daß der persönliche Anspruch nicht allein den vor Einziehung der Fracht, sondern auch den nachher erwachsenen, von der betreffenden Reise herrührenden Schiffsgläubigern zustehe. Bei Art. 775 nahm man in der Conferenz — Prot., S. 4195 — an, daß sie die Schlußworte des Artikels, welche nach einem vor- liegenden Antrag in Wegfall kommen sollten, deßhalb gewählt habe, wei dem Rheder vielleicht zwar die Forderung selbst, aber nicht zu- gleich die Thatsachen bekannt sein könnten, auf welchen das fragliche Vorrecht beruhe. Der Art. 776 enthält einen neben dem Zwangsverkaufe eines Schiffes hergehenden, dann zur Anwendung kommenden Rechtssatz, wenn nach Durchführung eines gültigen Zwangsverkaufes ein Theil der Kaufgelder dem Rheder ausgehändiget worden ist. Die präclu- dirten Gläubiger — nahm die Conferenz an, Prot., S. 4180 — stehen auch bei Geldentmachung eines rein persönlichen Anspruchs gegen den Rheder, und so lange das gerichtliche Vertheilungsver- fahren nicht wieder ausgenommen wird, den nicht präcludirten nicht nach. Die bei Art. 777 ausgebotene Frage: was Rechtens sei, wenn nur Einer der Mitrheder, oder nur der Correspondentenrheder vor Abgang des Schiffes Kenntniß von den bestehenden Forderungen ge- habt habe, die übrigen Betheiligten nicht, wurde von der Conferenz — Prot., S. 1636 — dem bestehenden allgemeinen Rechte zuge-

Studien über die Artikel 354 u. flgde. des a. d. H.-G.-B. Von Herrn Handelsappellrath Dr. v. Völderndorff

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wiesm. — Am einfachsten und gewiß auch am richtigsten werden hier die Vorschriften in Art. 457 und 458, in Ansehung der Mit- rheder, sowie die in Art. 459 flg. in Ansehung der Correspondenten- rheder, analog zur Anwendung gebracht. —

XL Studien über die Artikel 354 n. flgde. des a. d. H.-G.-B. Bon Herrn Handclsappellrath vr. v. Völderndorff.

I. Wenn der Verkäufer mit der Uebergabe der Waare in Verzug ist, so hat der Käufer das in Art. 355 näher bestimmte dreifache Wahlrecht. Es ist nun vollkommen richtig, daß die Wahl der mitt- leren Alternative — Forderung einer Entschädigung für die nicht erfolgte Lieferung — keineswegs einen Rücktritt von dem geschlossenen Geschäfte in sich schließt, daß vielmehr diese Entschädigungsforde- rung sich nur aus dem Vertrage ableiten läßt und also derjenige, welcher solche stellt, nicht erklärt, er wolle den Vertrag auflösen, sondern im Gegentheile einen Entschluß kundgibt, darauf zu bestehen und das ihm aus dem Geschäfte erwachsene Recht geltend zu machen. Allein es wäre offenbar eine irrige Folgerung aus diesem rich- tigen Principe, wenn man auf Grund derselben demjenigen, der einmal auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geklagt hat, nach- träglich noch das Recht zugestehen wollte, die erste Alternative zu wählen und die aus dem Vertrage entspringende Forderung auf Erfüllung geltend zu machen. * Denn die dem Gläubiger aus dem Verzüge des Schuldners im Falle des Art. 355 des a. d. H.-G.-B. erwachsene Berechtigung ist zwar eine alternative, es steht ihm die Wahl zu, ob er das Eine oder

Studien über die Art. 354 flg. des a. d. H.-G.-B. 173 das Andere fordern will; wenn aber bei Wahlverbindlichkeiten Ler Gläubiger einmal die Wahl definitiv vollzogen hat, so kann er nach- träglich nicht mehr wechseln. Die Wahl wird aber durch Klagestellung unwiderruflich erklärt, fr. 112, D. de V. 0. Puchta, Pandekten, § 221 a. E. Vangerow, Leitfaden, § 569. Wenn also ein Käufer mittelst Klage nicht die Erfüllung, sondern Entschädigung gefordert hat, so hat er zwar seinen Willen in dem Vertrage festzuhalten, von demselben nicht abgehen zu wollen erklärt, er hat aber die in Folge des Verzuges alternativ gewordene Verbind- lichkeit wieder in eine einfache verwandelt; er hat sich unwiderruflich dahin ausgesprochen, er wolle keine Lieferung des Kausobjectes, son- dern Schadensersatz. Wenn man hiegegen einwendet, wie es doch häufig vorkomme, daß der Käufer seine Klage auf Schadensersatz fallen lasse und nach- träglich erkläre, er wolle den Vertrag als nicht geschlossen ansehen, so ist hierauf zu bemerken, daß unter gewöhnlichen Verhältnissen dieß allerdings in der Regel keinen Schwierigkeiten unterliegen wird, weil» gewöhnlich darin nur ein Verzicht auf einen Anspruch liegt und der Schuldner kein Interesse diesem entgegenzutreten haben wird. Allein auch hier könnte unter Umständen der Schuldner, welcher z. B. eine Gegenleistung zurückzugeben hätte, daraus bestehen, daß es bei der Klage auf Schadensersatz sein Verbleiben habe. Ganz klar aber liegt die Unrichtigkeit der entgegengesetzten Ansicht zu Tage, wenn man den Fall in das Auge faßt, daß der Käufer, welcher auf Erfül- lung geklagt hat, nachträglich diese Wahl umstoßen und nun plötzlich die angebotene Leistung zurückweisen, dagegen aber Schadensersatz fordern oder vom Vertrage ganz abgehen wollte. Daß ein solches Verfahren rechtlich unstatthaft und aller Billigkeit widersprechend wäre, ist wohl einer weiteren Darlegung nicht bedürftig. Dem Erörter- ten zufolge muß das dreifache Recht des Käufers nach Art. 355 als erloschen angesehen werden, sobald er entweder durch Klagestellung oder auch sonst durch eine dem Gegentheile gemachte Erklärung sich dahin ausgesprochen hat, welchen der drei Wege er einschlagen will; ein nachträgliches Zurückgreisen auf eine andere Alternative ist nicht nicht mehr gestattet.

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Dasselbe muß natürlich auch für den Verkäufer hinsichtlich der Alternative des Art. 354 gelten; insbesondere kann derselbe nicht, wie häufig vorkommt, in Mitte des Processes auf Erfüllung, plötzlich die Waare nach Art. 343 verkaufen und auf die Schadenersatzklage überspringen, oder umgekehrt, wenn er dem Käufer den Verkauf auf dessen Rechnung einmal angedroht hat, nachträglich mit einer Klage auf Uebernahme der Waare hervortreten. Eine Prüfung, was man thun wolle, bevor man sich erklärt, und ein Festhalten an dem einmal ausgesprochenen Entschlüsse kann das Gesetz von jedem sorgfältigen Kaufmanne fordern. II. Es kommt häufig vor, daß Bestellungen, welche nicht auf be- stimmte, feste Zeitpunkte eingegangen wurden, sondern mehr im Allgemeinen gemacht sind, kürzere Zeit gleichsam in Vergessenheit gerathen und erst, wenn die Eonjuncturen gänzlich verändert sind, plötzlich von dem Käufer begehrt oder von dem Verkäufer aufgedrungen werden wollen. Allerdings ist nun nur bei den sogenannten Fixgeschäften durch Art. 357 des a. d. H.-G.-B. festgesetzt, daß, wenn im Falle des Ver- zuges des einen Eentrahmten auf der Erfüllung bestanden werden wolle, unverzüglich mit Ablauf der Lieferzeit hiervon dem Säumigen Anzeige gemacht werden müsse und hieraus ergibt sich, daß bei anderen Geschäften eine solche unverzügliche Anzeige nicht erforderlich ist, was naturgemäß ohnehin schon aus dem Umstande folgt, daß eben bei den letztern Geschäften überhaupt eine feste Lieferzeit nicht bedungen erscheint, also im Grunde ein bestimmter Zeitpunkt für den Ablauf einer solchen nicht vorhanden ist. Allein hieraus darf noch nicht geschlossen werden, daß bei der oben erwähnten Art von Lieferungsverträgen der säumige Contrahent völlig in die Hände des andern gegeben sei, daß dem letzteren ein jahrelanges Fortspeculiren aus die Preisschwankungen zum Nachtheile des Säumigen gestattet werde oder gar, daß der Säumige nachträglich seine Saumsal zur Erlangung eines Gewinnes ausbeuten dürfe. Vielmehr gibt eine Betrachtung der Entstehung des Art. 354 u. flg. des a. d. H.-G.-B. ein entschieden anderes Resultat.

Studien über die Art. 354 flg. das a. d. H.-G.-B 175 Seit Jahren hatte das Berliner Obertribunal *) an dem Grund- sätze festgehalten, daß bei Lieferungsgeschäften die nachträgliche Er- füllung nach Ablauf der festgesetzten Lieferzeit überhaupt nicht mehr, sondern lediglich Schadensersatz gefordert werden könne, aber auch dieser nicht, wenn die Erfüllung nicht zur bestimmten Zeit ausdrücklich in Anspruch genommen wurde. Diesen Grundsatz hatte denn auch der preuß. Entwurf des Handels-Ges. in den Art. 273 flg. adoptirt, während im Allgemeinen durch Art. 250 flg. dem Nichtsäumigen die Wahl freigestellt war, ob er auf Erfüllung klagen oder von fernerer Lieferung absehen und lediglich Schadensersatz fordern wolle. Dieses System wurde nun allerdings, wie die Protocolle aus- weisen, in der Conserenz zur Berathung des Handelsgesetzbuches als entschieden zu hart befunden, und man milderte die Bestimmung hin- sichtlich der sog. Fixgeschäfte dahin, daß auch bei diesen unter der Voraussetzung sofortiger Erklärung der Nichtsäumige nachträgliche Erfüllung fordern könne, daß aber im Uebrigen auch dem Säumigen regelmäßig freistehen solle, durch eine nachgeholte Erfüllung die schwersten Folgen seines Verzuges wieder zu beseitigen. Es wurden demnach für beide Arten des Geschäfts die Alternati- ven : Erfüllung oder Schadensersatz, oder Auflösung des Vertrages fest- gehalten und nur die Voraussetzungen der Alternativen der Verschie- denartigkeit der Geschäfte gemäß verschieden geregelt. Dieß geschah nach den beiden Gränzpunkten der fixen Lieferzeit und des Mangels einer jeden Zeitbestimmung. Zwischen diesen beiden Arten von Geschäften stehen nun aber diejenigen, bei welchen zwar keine fixe, vollkommen präcis bestimmte Zeit der Lieferung festgesetzt ist, bei denen aber entweder durch beson- dere Verabredung oder vermöge der Natur der Waare, dem Zwecke des Geschäftes oder sonst dergleichen eine gewisse Zeitgränze der Lieferung vereinbart erscheint. Es lassen sich nun auf diese Art von Geschäften die Bestim- mungen, welche für Fixgeschäfte gegeben sind, ohne Zwang nicht anwenden**), andererseits aber würde es zu den bedenklichsten Folgen *) Vergl. Striethorst, Bd. XV, S. 460 und dieses Archiv, Bd. IV, S. 160. **) Bergt, die Ausführungen von Keyßner in diesem Archive, Bd. IV, S. 163 u. 164.

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führen, wenn die Artikel 354—356 unbeschränkt ihrem Wortlaute nach auch auf solche Verträge wollten zur Anwendung gebracht werden. Gesetzt den Fall, ich bestellte am 1. Januar 1866 bei B. ganz allgemein 3 Centner Caffee; B. schreibt mir, der Caffee werde bald- möglichst abgehen, schickt aber nichts und ich lasse die Sache hängen; hier kann ich mich allerdings nicht beschweren, wenn mir B. plötzlich am 1. Januar 1867 den Caffee zusendet, und B. kann nichts ein- wenden, wenn ich am 1. Januar 1867 an endliche Effectuirung meiner Bestellung mahne. Wollte ich mich der vielleicht ungelegenen Nachlieferung nicht aussetzen, so mußte ich eben den Rücktritt vom Vertrage in Gemäßheit des Art. 356 ankündigen; außerdem dauert naturgemäß das Recht aus dem Vertrage fort und nur der Ablauf der Klageverjährung löst das Verhältniß. Wenn aber z. B. der Verkäufer, welcher Waaren zu liefern hatte, die nur für die Saison zu benutzen sind, und solche dem mit Zahlung des Kaufpreises säumigen Käufer nicht liefert, nach voll- ständig abgelaufener Saison plötzlich wider den Willen des Käufers diesem die nutzlos gewordenen Waaren zusenden würde; oder wenn der Käufer, welcher ein an eine bestimmt begränzte Fabricationszeit gebundenes Product bestellt hatte, aber die fragliche Zeit ohne alle Mahnung verstreichen ließ, die Nachlieferung unter ganz veränderten Verhältnissen fordern wollte, so würde die Zulassung solcher Forde- rungen offenbar gegen Treue und Glauben verstoßen. Es ist nun zwar auch bei solchen Geschäften die Forderung des Schadenersatzes wegen nicht erfolgter Lieferung unzweifelhaft an die Voraussetzung geknüpft, daß, wie Art. 356 vorschreibt, der Gegen- contrahent gemahnt und ihm soweit thunlich eine Nachlieferungsfrift gegönnt wurde; in dieser Hinsicht unterscheiden sich dieselben von den Fixgeschäften. Allein was die nachträgliche Erfüllung betrifft, so muß auch hier das in den Protocollen (S. 1411) constatirte Motiv des Gesetzgebers Beachtung finden, „daß die Erfüllung ausgeschlossen sein! müsse, wenn der Säumige aus Abnahme der verspäteten Liefe- rung nicht mehr mit Sicherheit rechnen könne*)." Das H.-G.-B. hat in den Art. 326 sig. den Grundsatz sanctio- nirt, daß die Erfüllung zur gehörigen Zeit erfolgen muß und im

*) Vergl. den Art. 305 des Dresdner Entwurfs.

Studien über die Art. 354 flg. des a. d. H.-G.-B. 177 Art. 356 ist durch die Worte: „wenn die Natur des Geschäfts dieß zuläßt" gleichfalls anerkannt, daß nicht in einem jeden Falle die Nachlieferung zulässig erscheint. Die Lieferung zu einer Zeit, in welcher die Voraussetzungen des Verfalltermines wesentlich geändert sind, ist keine vertragsmäßige mehr; der Gläubiger muß sie deßhalb nicht annehmen, der Schuldner braucht der Forderung einer wesentlich geänderten Leistung nicht nachzukommen. Demnach gelangt man zu dem Resultate, daß bei Verträgen, in welchen eine Erfüllungszeit zwar nicht genau festbestimmt ist (wie Art. 357 voraussetzt), welche aber auch nicht ohne alle Zeitbestim- mung eingegangen sind, die Contrahenten als vom Vertrage abge- gangen erachtet werden müssen, wenn zwar eine deßfallsige Androhung nach Art. 356 nicht erfolgte, die Erfüllungszeit aber bereits so voll- ständig verstrichen ist, daß die nachträgliche Leistung eine wesentlich andere sein würde.

III. Der Art. 355 stellt als Voraussetzung seiner Anwendbarkeit die Thalsache auf, „daß der Verkäufer mit der Uebergabe der Waare im Verzüge sei." Wenn nun ein Verkäufer Maaren sendet, welche nicht vertrags- mäßig sind und welche deßhalb vom Käufer zur Disposition gestellt werden, so könnte man sagen, die g e s ch e h e n e Leistung ist keine Erfül- lung, weil sie nicht vertragsmäßig war, und die vertragsmäßige Leistung ist nicht geschehen, demnach erscheint der Verkäufer als im Verzüge mit der Uebergabe der Waare, und wenn ein Fixgeschäft nicht vorliegt, könnte man deßhalb für die Nachlieferung den Art. 356 anwenden wollen. Allein diese Argumentation würde unbillige Folgen erzeugen. Wenn der Verkäufer erfüllt, dem Käufer die bestellten Maaren zukommen, so hat der erstere factisch geleistet, der letzere kann nunmehr auf Erfüllung rechnen. Damit wird von beiden Seiten die bisher unbestimmte Erfüllungszeit fixirt, die bisherige in der Art des Geschäftes begründete Unsicherheit des Verfalles ist aufgehoben; die Zeit der Leistung ist effectiv fest geworden. Hieraus folgt, daß in solchem Falle die Parteien sich den Folgen des Art. 357 unterwerfen müssen; wer eine Waare zurückschlägt und nicht sofort erklärt, auf der Nachlieferung zu bestehen, verliert seinen Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 12

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Anspruch auf Erfüllung und ist auf Schadensersatzforderung ange- wiesen; der Verkäufer hat nicht so fast den Art. 355 als den Art. 335 verletzt, er haftet nicht wegen „Verzuges in der Erfüllung," denn er hat factisch geleistet, sondern wegen Mangels der vertragsmäßigen oder gesetzmäßigen Beschaffenheit der Waare (Art. 349). Anderer- seits ist der Käufer auch nicht gehalten, sich eineFiachlieferung gefallen zu lassen; er kann sofort vom Vertrage znrücktreten und seinen Scha- den liquidiren. Diese in einem Erkenntnisse des k. Handelsappellationsgerichtes zu Nürnberg (Sammlung, Bd. II, Nr. 145) gleichfalls adoptirte Ansicht wird im Handelsverkehre allgemein als richtig geübt; überall im Geschäftsverkehre wird vorausgesetzt, daß der Käufer, welcher die gelieferte Waare zur Disposition stellt, ausdrücklich und sofort die Lieferung anderer Waare verlange. Thut er dieß nicht, so wird sein Stillschweigen als die Erklärung angenommen, daß er sich lediglich von der Verbindlichkeit zur Empfangnahme der Waare befreit wissen wolle und auf einer Nachlieferung nicht bestehe, vielmehr solche ablehne. Praktisch zeigt sich die Richtigkeit alsbald, wenn man z. B. an den häufigen Fall denkt, daß auf die Factura hin weiter verkauft wurde; hier wäre es offenbar unbillig, denjenigen, welcher die Waare zur Disposition stellte, aber seinen Nachmann sofort decken muß, erst noch an den Art. 356 zu binden;, ebenso in anderen ähnlichen Fällen.

Das Marktgewölbe zu Nürnberg Von Herrn Handelsappellrath Dr. von Völderndorff

XII. Das Marktgewölbe zu Nüruoerg. Von Herrn Handelsappellrath Dr. v. Völderndorff.

Daß die Gesetzgebung eine dem Leben entsprechende, das Recht ein volksthümliches, allen Ständen verständliches werden solle, ist ein wohl von Niemanden mehr angestrittenes Postulat. Welche segensreiche Folgen aber eine volksthümliche Rechtspstege, eine Ge- richtsverwaltung mit sich bringt, die aus dem Leben herausgenommen ist und mitten im lebendigen Verkehr bleibt und wirkt, das wird nur dann vollkommen klar, wenn man eine solche Rechtssprechung vor sich sieht. Ich setze den Fall, die Zeitungen würden von einem irgendwo in der Welt bestehenden Gerichte erzählen, bei welchem Streitigkeiten, die sonst wohl jahrelange Processe veranlassen und an Stempeln, Taxen und Advocatengebühren Hunderte von Thalern verschlingen möchten, innerhalb 24 Stunden regelmäßig ihre Entscheidung finden, ohne daß dafür dem Staate oder dem Rechtsuchenden irgend welche Kosten erwachsen; es würde dann weiter berichtet, wie die Urtheile dieses Gerichtes bei den Streitenden selbst eine solche Achtung ge- nießen, daß unter Tausenden von Fällen kaum einmal appellirt wird — sollte man nicht denken, daß ein solches segensreiches Institut längst allgemeine Nachahmung gefunden hätte? Es besteht nun aber ein Gericht, von welchem alles oben Ge- sagte buchstäblich wahr ist; das sogenannte Mercantil-Frie- dens-und Schiedsgericht, welches zu Nürnberg im „Markt- gewölbe" seinen Sitz hat. Dieses Gericht ist kein bloßes Vermitt- lungsamt oder Schiedsgericht (wie sein Name anzudeuten scheint), 12*

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sondern ein mit allen Befugnissen (außer dem Rechte der Eidesab- nahme) ausgestattete Urtheilsbehörde, deren Erkenntnisse vollkommene Epecution nach sich ziehen. Von Alters her ist es in Nürnberg hergebracht gewesen, daß Streitigkeiten der Handelsleute bei den vereideten Vorstehern des Handelsstandes (den sog. „Marktsvorstehern") angebracht werden können und diese Einrichtung ist in der Handelsgerichtsordnung vom 7. Januar 1804, Nr. 60 u. 61 gesetzlich sanctionirt. Die sogenannten Marktvorsteher, vier an der Zahl (in Verhin- derungsfällen werden sie durch die sog. Marktsadjuncten vertreten) werden von den Kaufleuten aus ihrer Mitte bestimmt; sie haben in der Regel ein befreit voll reicher kaufmännischer Erfahrung hinter sich und waren gewöhnlich zuvor als Beisitzer beim Handelsgerichte und HandelSappellatiousgerichte thätig; sie werden natürlich aus den angesehensten Firmen gewählt und erhalten weder Besoldungen noch Diäten. Das Gericht versammelt sich regelmäßig Mittwoch und Samstag; die Parteien (der Beklagte wird auf eine Anzeige des Klä- gers an den im Gerichtsgebäude wohnenden Secretär vorgeladen) müs- sen persönlich erscheinen, Anwälte sind nicht zugelassen, es wird mündlich und zwar ohne strenge büreaukratische Form verhandelt, die Urkunden vorgelegt, Auskunftspersonen gehört, das Urtheil sofort gefällt und häufig oft in instanti von dem Unterliegenden erfüllt. Man darf nicht glauben, daß etwa nur einfache Sachen Vorkommen; aber überraschend ist es, wie durch das sachgemäße Fragen der erfah- renen Richter die verwirrtesten Verhältnisse sich alsbald aufklären und das Richtige zum Vorschein kommt*). Erscheint der Beklagte nicht, so wird er nach Anhörung des Klägers, wenn dessen Recht ersichtlich ist, contumacirt. Aus gewichtigen Gründen können die Parteien zum ordentlichen Verfahren vor, das Handelsgericht ver- wiesen werden. Das Urtheil wird schriftlich gegeben, d. h. protocollirt und findet uneingeschränkte Berufung an das Handelsappellationsgericht statt; seit den fünf Jahren aber, welche ich diesem Gerichte nun

*) Gesellschaftstheilungen, die im gewöhnlichen Processe oft unentwirrbar sind, jedenfalls dicke Actenbände und Decennien dauernde Rechtsstreite erfordern, lösen sich vor jenem Gerichte mit Hülfe der Handelsbücher in wenigen Stunden.

Das Marktgewölbe zu Nürnberg.

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angehöre, sind im Ganzen zwei Berufungen eingekommen*), während jedenfalls mehr als 2000 Streitigkeiten im Marktgewölbe anhängig gewesen sind. Fragt man nun, wodurch diese, man darf wohl sagen, einzig dastehenden Resultate erreicht werden, so ist dieß, wie ich glaube, ein Doppeltes. Im Rathhaussaale zu Nürnberg steht seit Jahrhunderten ein Spruch ausgezeichnet, der also lautet: „Eines Mannes Red' ist keine Red', Man soll die Theile hören beed'." Liegt hierin vorerst allerdings nur die Regel, daß Niemandem das rechtliche Gehör abgeschnitten werden soll, so deutet doch der Spruch noch auf etwas Anderes, wie ich meine, das oberste Princip und die eigentliche Grundlage aller Rechtsprechung. Wenn nämlich das Recht zwischen den Streitenden — soweit es menschlicher Schwäche überhaupt möglich ist, das Wahre zu erkennen — sicherlich nur dadurch gefunden werden kann, daß die Parteien ihre Ansprüche und Gegenansprüche entwickeln, und so der Sache auf den Grund geleuchtet wird, darf man sich da wundern, daß unser schriftlicher Proceß nicht genügt, und läßt sich von der vielbesprochenen Copirung französischer Einrichtungen eine radicale Besserung hoffen? Oeffent- lichkeit und Mündlichkeit der Gerichtsverhandlungen sind gewiß ein Bedürfniß und zu manchen Dingen nütze; aber nicht in ihnen allein liegt das Heilmittel. Was dem Proceßwesen fehlt und was vor Allem anzustreben wäre, ist das Princip der Unmittelbarkeit; dahin zuvörderst müßte man trachten, daß wie zur Zeit schon im Strafverfahren, so auch im Civilprocesse dem Richter nicht blos ein Spiegelbild der Sache, sondern die Sache selbst unmittelbar und persönlich vorgeführt werde, daß er selbst sehe, höre und erkenne, um was es sich handelt, daß er sein Urtheil nicht auf todte Worte gründe, sondern aus dem Leben herausschöpfe. Dieses Princip, welches im Marktgewölbe zu Nürnberg unein- geschränkt in Kraft steht, und unter dessen vollkommener Anwendung das Urtheil des Mercantil - Friedensgerichtes zu Stande kommt, ist es wohl zumeist, was die außerordentlichen Resultate dieser Ein-

*) Beide wurden als unbegründet verworfen.

Kann das Dienstverhältniß eines Handlungsgehülfen, wegen Ehrenverletzung der Ehefrau des Principals, aufgehoben werden? Von Herrn App.-Rath a. D. Ritter Ackermann in Dresden

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xichtungzu erzielen weiß. Dazu tritt dann das volksthümliche Element, welches in der Besetzung des Gerichtes Geltung hat, und die freie, von allem bureaukratischen Formelwesen entfernte Be- handlungsweise der Streitfragen. So mag denn wohl das Marktgewölbe zu Nürnberg mit Fug und Recht als ein Wahrzeichen gelten, wohin die Reform des Pro- cesses zu leiten wäre, volksthümliches Gericht und Unmit- telbarkeit der Verhandlung.

XIII. Kann das Dienstverhältniß eines Handlungsgehilfen, wegen Ehrenverletzung der Ehefrau des Principals, auf- gehoben werden? Zu Art. 62 Verb, mit Art. 64 unter 5 des H.-G.-B. Von Herrn App.-Rath a. D. Ritter Ackermann in Dresden.

Das Handelsgesetzbuch bestimmt in Art. 62, daß die Trennung des Dienstverhältnisses zwischen Principal und Handlungsdiener vor der bestimmten vereinbarten Zeit „aus wichtigen Gründen" von jedem Theile verlangt werden könne, die Beurtheilung der Gründe aber dem Ermessen des Richters überlassen bleibe, und rechnet im Art. 64 zu den Gründen einer solchen außerzeitlichen Aufhebung unter 5 „erhebliche Ehrenverletzung gegen den Principal." Diese Bestimmungen sind im Allgemeinen dem „preußischen Entwurf" entnommen, dessen Motive sich indeß durchaus nicht über eine Dehn- barkeit des Begriffs „Principal" verbreiten. — Bleibt man aber bei dem Worte stehen — und dieß sollte man bei einer so strengen und fast Pönalbestimmung, wie die im Art. 64, Nr. 5, denn doch wohl —

Kann das Dienstverhältniß eines Handlungsgehülfen rc.

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dann kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die in der Aufschrift angeregte Frage zu verneinen sei. — Die Praxis aber, die immer mit einem Hausmittelchen bereit ist, hat keinen Anstand genommen, selbst das Wort „Principal" zu verheirathen. Wie sie das kann, werden wir aus dem weiterhin erwähnten Beispiele sehen. Auf das im 62. Art. gedachte „Ermessen des Richters" kann sich dieselbe, nach meiner Ueberzeugung, nicht berufen; denn dieses tritt lediglich bei „Beurtheilung der Wichtigkeit der Gründe," also hier der „Ehrenverletzung" an sich, nicht der Person, ein. In Sachsen kommen nun scheinbar ein paar gesetzliche Be- stimmungen analog der Praxis zu Hilfe. Jndeß dürfte es sich immer fragen, ob eine so bestimmt und decidirt ausgesprochene Vorschrift, wie in Art. 64 unter 5, durch blose Analogie eine Ausdehnung erhalten darf? Gerechter, wenn auch etwas streng, ist der uralte Rechtsgrund- satz: „Ubi lex non distinguit, nostrum non est, distinguere." Die sächsische „Gesindeordnung" von 1835 rechnet in § 96 unter 1 wörtliche und thätliche Beleidigungen, welche ein Dienstbote seiner Dienstherrschaft und deren Angehörigen zufügt, zu den Gründen der sofortigen Dienstentlassung; und das sächsische Ge- werbegesetz vom 15. Octbr. 1861 sagt dem entsprechend § 66 unter d ebenfalls, daß ein Arbeiter ohne Kündigung entlassen werden dürfe: „wenn er den Arbeitsherrn oder ein Glied seiner Familie oder seines Hausstandes rc. thätlich oder sonst schwer beleidiget." Hier haben wir positive Gesetze. Es sind dieß aber specielle Vorschriften; und es bedarf kaum der Bemerkung, daß weder jene Gesindeordnung, noch dieses Gewerbegesetz auf das Dienstverhältniß eines Handlungs- gehilfen und seines Principals an und für sich Anwendung finden kann. Nur auf dem Wege eines Gesetzes könnte dieß erreicht werden. Ein solches haben wir nun aber in Sachsen zur Zeit noch nicht. Dasselbe läßt aber nichtsdestoweniger die kaum zu rechtfertigende Praxis durch die aus obigen Gesetzen hergenommene Analogie ver- treten. Doch hören wir die diesen Grundsatz ausführenden Entschei- dungen des uns vorliegenden Falles. Die Ehefrau eines Schnittwaarenhändlers zu D. kam, in Ab- wesenheit ihres Ehemannes, in dessen Laden, und verlangte von dem anwesenden Commis, daß er ihr Thibet zu einem Kleide abschneiden

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solle. Letzterer verweigerte ihr dieß, unter der Beziehung auf ein ausdrückliches Verbot des Principals, Nichts ohne sein Wissen ohne Bezahlung wegzugeben. Dieß mochte bei Madame sehr übles Blut erzeugt und die Unterhaltung stark aus dem Gleise gebracht haben; denn schließlich fiel, nach der Behauptung der Ehefrau, und auf diese hin des Principals, der Commis in die freilich etwas starken Worte aus: „Sie (die Frau Principaliu) haben Nichts in dem Geschäfte zu suchen; Sie sind eine schofle Frau; Sie belügen und betrügen Ihren Mann; wenn Sie sich nicht ruhig verhalten, werde ich Sie auf die Gasse hinaus setzen; Ihre Ehre riecht von Weitem." Allerdings fällt es schwer, nach einer derartigen Beleidigung einer dem Prin- cipal zunächst stehenden Person, zu verlangen, daß der Beleidiger nicht sofort fortgejagt werde. Allein „ubi lex non distinguit“ rc., und wo keine Vertragsbestimmung dazu berechtigt, da muß sich doch auch gefügt werden. Der Principal entließ in unserm Falle den mehr als naseweisen Commis auf der Stelle; dieser aber klagte bei dem Handelsgerichte zu D. auf den entzogenen Gehalt und auf Entschädigung. Natürlich excipirte der verklagte Principal, daß er zu der sofortigen Entlassung durch die seiner Gattin zugefügte Ehrenkränkung berechtigt gewesen sei. — In erster Instanz wurde denn auch, unter Voraussetzung der Leistung des über dieses exceptivische Vorbringen angetragenen und zurückgegebenen Eides, der Beklagte von der erhobenen Klage ent- bunden und losgezählt. Die zweite Instanz — das Appellations- gericht zu Dresden — bestätigte in einem Erkenntnisse vom 31. Mai 1866 diese Entscheidung, und gab nur noch Beklagtem die Leistung eines Eides über die Replik Klägers, daß des Erstern Gattin sich nicht ein Stück Thibet von ihm, Klägern, habe abschneiden lassen wollen, und ihn nicht, weil er sich dessen geweigert, „schofel" genannt habe. — Die von Klägerm eingewendete Beschwerde fand die zweite Instanz unbeachtlich und zwar aus folgenden Gründen: Das (vor dem Handelsgesetzbuche liegende) Gewerbegesetz vom 15. October.1861 enthält in §66 unter d die Bestimmung, daß, ohne Rücksicht auf eine Kündigungsfrist, der Arbeiter, soweit nicht der Arbeitsvertrag oder die Fabrikordnung weitergehende Bestim- mungen an die Hand gibt, sofort entlassen werden könne, wenn der- selbe den Arbeitsherrn oder ein Glied seiner Familie oder seines

Kann das Dienstverhältniß eines Handlungsgehülfen rc. 185 Hausstandes, oder eine in der Werkstatt zur Aufsicht angestellte Person thätlich oder sonst schwer beleidiget; — und nach der weitern Vorschrift in § 86 des angezogenen Gesetzes leiden diese Bestimmungen auch auf das kaufmännische Comtoir- und Hilfs- personal, soweit hierin durch das Handelsrecht etwas Anderes nicht bestimmt wird, Anwendung *). Daß der Kläger dem gedachten Personal beizuzählen sei, kann, nach Inhalt der Klagschrift, keinem rechtlichen Zweifel unterliegen, und es wird dieß auch von Klägerm gar nicht bestritten (?). Letzterer meint nur dagegen, daß das Handelsrecht in der hier fraglichen Bezie- hung in der That andere Bestimmungen enthalte. Allein auch hierin hat man dem Kläger nicht beizupflichten vermocht. Nach der Vor- schrift in Art. 64 unter 5 des a. d. H.-G. kann gegen die Handlungs- gehilfen die Aufhebung des Dienstverhältnisses von dem Principale unter Andern ausgesprochen werden, wenn der Erstere sich thätlicher Mißhandlungen oder erheblicher Ehrenverletzungen gegen den Principal schuldig macht. Nun ist es zwar richtig, daß in dieser gesetzlichen Vorschrift nicht ausdrücklich auch des Falls einer Ehren- verletzung der Familie des Principals von Seiten des Handlungs- gehilfen als eines solchen Falls gedacht ist, in welchem die sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses ohne vorherige Kündigung gegen den Handlungsgehilfen ausgesprochen werden könne. Indessen leitet Kläger mit Unrecht die Folgerung ab, daß es in der Absicht des Ge- setzgebers gelegen habe, den Fall einer von dem Handlungsgehilfen der Familie seines Principals zugefügten wörtlichen oder thätlichen

*) Diese letztere Bestimmung scheint nun zwar zur Bejahung der hier ven- tilirten Frage zu führen; allein der ganze Abschnitt des Gewerbegesetzes, dessen Schluß der zuletzt angezogene § 86 bildet, handelt lediglich vom „gewerb- lichen" Hilfspersonal, soweit dieses von dem „Gewerbtreibenden" — § 19 — auf dessen kaufmännischen Comtoire beschäftigt wird. Etwas anderes dürste da denn doch wohl das Hilfspersonal auf dem Comtoire eines Kaufmannes, wie ihn Art. 4 und wie ferner Art. 57 des H.-G.-B. präcisirt, sein. Dazu kommt aber noch, daß das Gewerbegesetz selbst sich vor den bevorstehenden Bestimmungen des „Handelsrechts" verwahrt, welches in Art. 64 unter 5 nur von Ehrenver- letzungen des Principals spricht, also eben „etwas Anderes" bestimmt. Wohl kann vielleicht die Landesgesetzgebung hier erläuternd einschreiten; aber dieß ist, wie bereits oben erwähnt, in Sachsen noch nicht geschehen, und dürste selbst einigen Bedenken unterliegen.

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Beleidigung hierbei gänzlich auszuschließen. Denn die im Art. 64 des H.-G. unter den Nummern 1 bis 6 aufgeführten Gründe sollen nicht die einzigen sein, welche unter Umständen die Aufhebung des Dienstverhältnisses herbeiführen können; sondern sie haben mehr als die gewichtigsten zu gelten, welche in dem.Gesetze beispielsweise genannt sind. — Auerbach, das Handelsgesetzbuch, 1. Abth., S. 86 . — Es erhellet dieß insbesondere aus dem bei der Berathung des Allg. d. Handelsgesetzbuches gepflogenen Verhandlungen. Es wurde nämlich hierbei von einer Seite, mit Bezug auf die Fassung der oben wörtlich ausgehobenen Bestimmung in Art. 64 unter 5, als wünschens- werth bezeichnet, nach dem Worte „Principal" auch die Worte: „die Familienmitglieder desselben oder den Procuristen" einzuschalten. Allein ein darauf bezüglicher Antrag ist in der Commission bei der endgültigen Berathung des Entwurfes des gedachten Gesetzes nicht gestellt worden, indem man die Llufstellung weiterer Einzelheiten für nicht wünschenswerth und nicht für nothwendig erachtete, da schon die allgemeine Bestimmung in Art. 64 genüge, und die darin ent- haltene Exemplification dem Richter Anhaltspunkte dafür genug gebe, in welchem Sinne die angezogene gesetzliche Vorschrift gehandhabt werden solle. — Protokolle über die Berathung des allg. d. H.-G.; her- ausg. von Lutz, S. 4514. Koch, das allg. d. Handelsgesetzbuch. Zu Art 64, S. 167, Anmerk. 101. — Hierzu kommt, daß nach der weitern Vorschrift in Art. 62 des H.-G.-B. die Auflösung des Dienstverhältnisses vor der bestimmten Zeit überhaupt«us wichtigen Gründen, deren Beurtheilung dem richterlichen Ermessen überlassen bleibt, von jedem Theile verlangt werden kann. *) *) Unbedingt unterschreibe ich das bis hierher Gesagte, daß der Art. 64 nur eine Exemplifikation enthalte, und daß der Richter die Gewichtigkeit der Ent- lassungsgründe zu ermessen habe. Allein 1. Alles, was von der Zulässigkeit mehre- rer , als der im Gesetze aufgeführten sechs Fälle gesagt und angezogen worden ist, betrifft lediglich eben nur die zulässige Hinzufügung anderer Fälle, nicht aber die Erläuterung und Erweiterung der gegebenen sechs Fälle. Diese bilden als unmittelbares Ergebniß der Gesetzgebung eine unerschütterliche Phalanx; was selbst die in dem oben angezogenen Protocolle ausgesprochene Ablehnung des vor-

Kann das Dienstverhältniß eines Handlungsgehülfen rc. 187 Hiernach erscheint allerdings die Annahme begründet, daß auch eine von Seiten des Handlungsgehilfen der Ehefrau desPrincipals zugefügte Ehrverletzung, dafern dieselbe nur sonst als eine erhebliche Ehrverletzung sich darstellt, den Principal zur sofortigen Auflösung des Dienstverhältnisses wenigstens dann berechtigen könne, wenn, wie hier, nach Inhalt der Klage, der Fall, der Handlungsgehilfe Kost und Logis von dem Principale erhält.* *) Denn eine der Ehefrau des Principals zugefügte Beleidigung enthält indirect zugleich eine Be- leidigung des letztem selbst, was insbesondere, soweit speciell das sächsische Recht anlangt, daraus zur Genüge hervorgeht, daß zur Stellung eines Strafantrages bei Ehrverletzung gegen eine Ehefrau nicht nur die Letztere selbst, sondern auch der Ehemann berechtiget ist — Art. 246 des Strafgesetzbuches für das Königreich Sachsen vom 13. August 1855**) —, und es nimmt eine solche Beleidigung der Ehefrau des Principals, als der Vorsteherin des Hauswesens des Letzteren, einen das Dienstverhältniß besonders störenden Charakter unverkennbar dann an, wenn der Gehilfe die häusliche Gemeinschaft des Principals theilt. — Da der Gegenstand des Processes eine appellable Summe nicht umfaßte, so konnte die Sache nicht zur dritten Instanz gelangen. Es ist dieß sehr bedauerlich, da es wohl zu wünschen wäre, auch die Ansicht unserer obersten sächsischen Spruchbehörde, des Königlichen Ober- appellationsgerichtes, zu erfahren, welches, so viel mir bekannt ist, noch nicht Gelegenheit gehabt hat, sich darüber auszusprechen. — Vielleicht veranlaßt übrigens dieser Aufsatz auch Einen oder den Anderen der geschlagenen Zusatzes zu Nr. 5 d. Art. 64 recht deutlich documentirt. Man wollte absichtlich nicht weiter gehen, als der Gesetzentwurf. — Was weiter 2. die dem Rich- ter vindicirte Prüfung der Gewichngkeit der Gründe anlangt, so hat man hier nur die Gründe von den Fällen zu unterscheiden. Letztere sind gegeben und unterliegen keiner Prüfung des Richters, können daher auch in sich nicht erweitert werden. Nur „die Beurtheilung der Wichtigkeit der Gründe," im vorliegenden Falle also, ob die „Ehrenverletzungen (des Principals) erheblich" sind, bleibt dem Ermessen des Richters überlassen. Da alles im Erkenntnisse weiter Gesagte und im Texte oben Enthaltene nur ans diesen beiden, nach meiner Ansicht zu weit gehen- den Principien basirt ist, so füge ich den folgenden Thatsachen nichts weiter hinzu. *) Das kann wohl die Auflösung des Dienstverhältnisses sehr wünschens- werth machen, aber dazu berechtigen schwerlich. **) Als natürlicher Beschützer seiner Ehefrau, nicht als Selbstbelei- digter.

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Herren Juristen Deutschlands, außersächsische Entscheidungen in diesem „Archive" mitzutheilen. Schlüßlich bedaure ich nochmals, eine so starre Meinung in dem Vorstehenden vertreten zu haben, die, wie ich recht wohl einsehe, viel Widerwärtiges für die Principale enthält. Ich bin mir aber be- wußt, daß ich nicht den Sachwalter unartiger Commis machen wollte, und nur streng an den Worten des Gesetzes mich gebunden habe. Nachschrift d er Red actio n zu vorstehendem Aufsatze. Veranlaßt durch die obige S. 188 ersichtliche Aufforderung des geehrten Herrn Verfassers erlaubt sich die Redaetion über die vor- liegende Frage sich dahin auszusprechen, daß sie den beiden Bd. IX, S. 380 dieses Archivs bereits mitgetheilten Erkenntnissen aus dem a. a. O., S. 383 angeführten Grunde beizutreten sich genöthig sieht; denn es handelt sich hier um eine dem Principal selbst zugefügte, wennn auch nur mittelbare Beleidigung. § 2. 3. de injur., IV, 4, Patitur autem quis injuriam non solum per semet ipsum, sed etiam per liberos suos: item per uxorem suam. Vgl. 1. 1, § 3. D. eod., XLVII, 10. Es ist also in unserm Falle nicht etwa blos die Ehefrau, sondern neben ihr ist auch der Ehemann, also der Principal, der beleidigte Theil und es müssen folglich die Gesetze, die über Injurien gelten, zur Anwendung kommen, die nur dann als aufgehoben zu betrachten sein würden, wenn das H.-G.-B. in Nr. 5, Art. 64 eine unmittelbare Ehrverletzung des Principals erfordert hätte. Dieser Rechtssatz, dem von Weber, über Injurien, 4. Aufl., I, S. 194 und alle neueren Schriftsteller s. G ö s ch e n, Pand.-Vorles., § 544, S. 575, Tit. 6. P.u ch t a, Vorles., zu § 387, S. 232. S e u ffert, prakt. Pand.-Recht, ad III, § 410, gefolgt sind: „daß nämlich der Ehemann selbst als beleidigter Theil gilt, wenn seine Frau beleidigt worden ist," ist von dem Appell.- Gerichte in Eisenach und dem Oberappell. - Gerichte zu Jena stets festgehalten worden, und es kann derselbe dadurch, daß der Ehemann zufällig ein Kaufmann ist, nicht alterirt werden.

Die Vollmacht und die vom Handelsgericht ausgestellten Zeugnisse in ihrer Beweiskraft Von Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin

XIV. Die Vollmacht und die vom Handelsgericht ausgestellten Zeugnisse in ihrer Beweiskraft. Bon Herrn Stadt-Gerichts-Rath Keyßner in Berlin. Im § 1005 des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs für die ge- sammlen deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie heißt es: „Die von dem Gewaltgeber dem Gewalthaber hierüber (über den Bevollmächtigungsvertrag) ausgestellte Urkunde wird Vollmacht genannt." Dieser Wortgebrauch kann als ein gleichmäßiger durch ganz Deutsch- land bezeichnet werden. 0 In der preuß. Rechtssprechung ist der Grundsatz angenommen* 2): „der Widerruf einer schriftlich ertheilten Vollmacht, welche der Machtgeber in der Hand des Bevollmächtigten gelassen hat, ist Dritten gegenüber nicht zu berücksichtigen." Durch den Besitz der Vollmacht 3) ist der darin benannte Bevoll- ») Bgl. z. B. allg. preuß. L.-R., Thl. 1. Tit. 13, §§ 12. 91. 92. 93; Allg. Ger.-O. für die preuß. Staaten, Thl. 1, Tit. 1, § 28; Tit. 3, § 30; Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten für den preuß. Staat (Berlin, 1864), § 93; Koch, Recht der Forderungen, 2. Abth., Bd. 3, S. 529. — Wegen des Begriffes Vollmacht im Gegensatz zum Auftrag vgl. Lab and, die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem a. d.H.-G.-B. in Goldschmidt u. Laband's Zeitschrift, Bd. 10, S. 203 flg. 2) Und zwar gegen den anscheinend widersprechenden § 171, Thl. 1, T. 13 a. prß. L.-R.; Vgl. Bornemann, systematische Darstellung, 2. Aust., Bd. 3, S. 249 flg.; Erk. des Ob.-Trib. in Berlin vom 29.Jay.1852 (Entschdg., Bd.22, S.200) und vom 14. Novbr. 1864 (Striethorst, Archiv, Bd. 57, S. 82); Koch, Recht der Forderungen, 2. Aufl., Bd. 3, S. 568. b) Hingewiesen mag hierbei auch werden auf den jetzt aufgehobenen § 558, Thl. 2, Tit. 8 allg. L.-Rechts: „Hält der Abnehmer mit dem Kaufmann ein Buch, in welches die gelieferten Maaren und der bedungene Preis eingeschrieben werden, so ist jeder Abholer der Waare, welcher dieß Buch dem Kaufmanne vor- zeigt, zum Empfange desselben für bevollmächtigt zu achten." Das Gegenbuch war also als Legitimationsurkunde vollständig anerkannt. Bgl. meine Abhdlg. „die Beweiskraft der Gegenbücher, Lieferungsbücher und sogenannten Rezept-

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Abhandlungen.

Nächtigte dem Dritten gegenüber befugt, den benannten Machtgeber innerhalb der Inhalts der Urkunde ertheilten Befugnisse zu vertreten. Aus den in diesen Grenzen vom Besitzer der Vollmacht abgegebenen Erklärungen, vorgenommenen Handlungen, abgeschlossenen Ver- trägen wird der Aussteller der Vollmacht unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Die Verhandlungen zwischen Vollmachtgeber und Bevollmäch- tigtem, das der Bevollmächtigung zu Grunde liegende Rechtsgeschäft, ja noch mehr die Umstände, unter welchen der Besitzer in Besitz der Urkunde gelangte, ob durch Zufall, Gewalt, List oder Uebergabe, sind für den Dritten der Art unerheblich, daß ihm aus den bezüglichen Thatsachen an und für sich Einwendungen nicht entgegengestellt wer- den können; dieselben sind nur von Bedeutsamkeit für den Aussteller und Träger der Urkunde. Dagegen kann der Aussteller der Ur- kunde dem Dritten sehr wohl den Einwand des dolus entgegensetzen, z. B. der Träger der Vollmacht habe dieselbe dem Aussteller eutwendet und der Dritte bei Abschluß des Vertrags hiervon Kenntniß gehabt. Auch der Einwand der culpa ist statthaft, wofür folgendes Beispiel angeführt werden mag. Die Vollmacht ist behufs Abschlusses eines Rechtsgeschäftes mit einem bestimmten auswärtigen Dritten ausge- stellt; im Laufe der Verhandlungen sendet der Machtgeber an den Dritten rekommandirt unter Angabe des Absenders aus der Adresse einen Brief, in welchem die Vollmacht widerrufen wird, der Dritte läßt jedoch den eingegangenen Brief uneröffnet liegen und schließt nach Eingang des Briefes mit dem Träger der Vollmacht ab. Von diesen Ausnahmen abgesehen, welche darauf beruhen, daß onmibu8 negotiis bona fides inest, ist der Besitz der Vollmacht ein unantastbarer Beweis für die Stellvertretungsbesugniß, und kann dieß als allgemeine Rechtslage bezeichnet werden.* * * * 5) bücher" in Hinschius Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen, Berlin, 1867, Bd. 1, S. 83 flg. 0 Lab and, die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allg. d. H.-G.-B. in Goldschmidt u. Labands Zeitschrift, Bd.X,S.240; Ladenburg, die Vollmacht als Verkehrsmittel, a. a. £>., Bd. XI, S. 74. 80, 88. 99; Vgl. a. prß. L.-R., Thl. I, Tit. 13, § 113. 5) Vgl. oben Anmkg. 2; Oesterr. bürgl. G.-B., § 1026; Bürgl. Ges.-Buch für das Königreich Sachsen, § 1327 a. E.; code civil, art. 2005; codice civile dei Regno d’Itaiia, art. 1759.

Die Vollmacht und die vom Handelsgericht ausgestellten Zeugnisse rc. 191 Das Handelsgesetzbuch kennt nun eine Reihe von Vollmachten, welche das Gemeinsame haben: a. daß ihr Umfang durch das Gesetz festgesetzt ist; b. daß dieser Umfang dem Dritten gegenüber unbedingt«) unein- schränkbar ist; c. daß ihr Vorhandensein und ihre Endschaft durch das Handels- register und die damit in Zusammenhang stehenden öffentlichen Bekanntmachungen erkennbar gemacht werden. Es sind dieß die Vollmachten?): a. des Prokuristen, Art. 42. 43 H.-G.-B.; b. des Handelsgesellschafters, Art. 114. 116; c. des persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesell- schaft, Art. 167. 116; 6. des persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesell- schaft auf Aktien, Art. 196. 116; 6. des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, Art. 227. 231«); f. der Liquidatorenv) der zu b. e. d. e. gedachten Gesellschafts- formen, Art. 137. 138. 172. 205. 244. Hiezu tritt für Preußen nach dem Gesetze vom 27. März 1867, be- treffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- genossenschaften^) (Ges.-S., 1867, S. 501 flg.), noch die Vollmacht: g. des Vorstandes einer solchen Gesellschaft, §§ 17. 19. 20. 22 des ang. Ges. und der Liquidatoren derselben, § 43. In weiterer Ausführung der Bestimmung in Art. 12 H.-G.-B., daß von den Eintragungen in das Handelsregister gegen Erlegung

Vgl. Laband, a. a. O., S. 223. 7) Laband, a. a. O„ S. 218. s) Vgl Art. 67 des preuß. Einf.-Ges. zum H.-G.-B. Darnach sollten für die bei Einführung des H.-G.-B.8 bereits bestehenden Handelsgesellschaften d. e d. e., rechtzeitige Anmeldung zum Handelsregister vorausgesetzt, die etwa gemachten Beschränkungen in der Vertretungsbefugniß bis zum 1. März 1867 noch in Kraft bleiben. Diese Beschränkungen sind jetzt kraftlos, wenn sie sich auch noch unge- löscht in einem Handelsregister vorfinden sollten. d) Vgl. meine Abhg.: die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft, § 4, S. 34. 10) Vgl. R. Koch, die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirth- schaftsgenoffenschaften in Busch, Archiv, Bd. VIII, S. 350 flg.; Bd.X, S.1 flg., S. 295 flg. Das Gesetz selbst ist S. 204 flg. dieses Bandes abgedruckt.

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Abhandlungen.

der Kosten eine Abschrift verlangt werden könne, die auf Verlangen zn beglaubigen sei, ordnet § 15 der preuß. Instruktion des Justiz- ministers vom 12. Dezbr. 1861, betreffend die Führung des Handels- registers rc., an: „Außer den nach dem zweiten Absätze des Artikels 12 des Handels- gesetzbuches auf Erfordern zu ertheilenden einfachen Abschriften (Attesten, Auszügen) hat das Gericht über eine jede in das Handels- register geschehene Eintragung auf Verlangen ein Attest zu erthei- len, welches sowohl die Eintragung und ihren Inhalt unmittelbar begreift, als auch zugleich sich darauf erstreckt, ob und inwiefern eine die Wirksamkeit der Eintragung berührende Thatsache oder Veränderung eingetragen sei; findet sich eine solche Thatsache oder Veränderung eingetragen, so ist auch der vollständige Inhalt der betreffenden Eintragung in das Attest aufzunehmen. In gleicher Form hat das Gericht auf Verlangen ein Attest darüber zu ertheilen, daß eine besondere Eintragung in das Handels- register nicht geschehen, oder daß seit der Ertheilung eines Ältestes eine auf dessen Inhalt sich beziehende Thatsache oder Aenderung nicht eingetreten sei""a). Es ist nun in Uebung gekommen, daß sich die oben unter a.—f. bezeichnten Bevollmächtigten durch die, in Gemäßheit des soeben mit- gethejlten § 15, gefertigten beglaubten Abschriften oder ausgestellten Atteste") fortdauernd zu gerichtlichen Geschäften, namentlich auch zur Empfangnahme von Zahlungen selbst aus gerichtlichen Kassen und Depositalbeständen legitimiren. Mögen nun auch Betrügereien hierbei noch nicht vorgekommen sein; so ist doch der bezeichneten Uebung als einer ganz mißbräuch- lichen und die Eigenschaft der handelsgerichtlichen Atteste gänzlich verkennenden entgegenzutreten. Wenn ich mich danach erkundigt habe, 10a) In Uebereinstimmung damit § 2 der Instruktion des Justiz-Ministers v. 2. Mai 1867, betr. die Führung des Genossenschaftsregisters. (Just.-Minist.- Blatt, 1867, S. 135.) n) Solches Attest hat etwa folgende Fassung: Es wird hiermit zum öffent- lichen Glauben beurkundet, daß unter Nr. 93 unseres Prokurenregisters der Ferdi- nand Leso zu D. als Prokurist der hiesigen unter Nr. 400 unseres Firmenregisters eingetragenen Handlung Firma „Schmidt & Söhne" zufolge Verfügung vom 20. April 1863 am 21. April 1863 eingetragen worden ist. D., den 2. Februar 1865.

Die Vollmacht und die vom Handelsgericht ausgestellten Zeugnisse rc. 193 auf welche Gründe hin man die handelsgerichtlichen Abschriften oder Atteste aus dem Handelsregister — die weiterhin kurzweg unter Atte- sten verstanden sein sollen — als Legitimationsurkunden über die Zeit ihrer Ausstellung hinaus annehme, so bin ich auf § 28, Th. 1, Tit. 13 allgem. Gerichts-Ordnung: „Sind keine andern wichtigen Präsumtionen vorhanden, so gibt der Satz den Ausschlag: daß keine Thatsache und keine Veränderung vermuthet wird." hingewiesen worden. Aus eben dem Grunde könnte man aus der bewiesenen That- sache, daß am 1. Juni Mittags 12 Uhr die Sonne in Berlin geschienen habe, beweisen wollen, daß daselbst auch noch um Mitternacht Sonnen- schein gewesen sei; die Bezugnahme aus den im § 28, Th. 1, Tit. 13 allg. Ger.-Ord. ausgesprochenen Rechtsgrundsatz übersah, daß dort lediglich von solchen Zuständen die Rede ist, welche ihrer Natur nach dauernd sind.12) Wenn vorhin dem Besitz der Vollmachtsurkunde eine Wirkung auf die Legitimation beigelegt ist, solche aber bezüglich der Atteste in Abrede gestellt wird, so liegen die Verschiedenheiten in Folgendem: 1. Die Vollmacht enthält die bevollmächtigende Willenserklä- rung selbst, ist eine Verkörperung, Beurkundung derselben; das Attest beweist nur, daß zu einer bestimmten Zeit eine Vollmacht gebende Willenserklärung zum Handelsregister verlautbart und etwa bis zu einer bestimmten Zeit noch nicht widerrufen war. 2. Die Vollmacht wird lediglich vom Machtgeber ertheilt, ist Eigenthum desselben12») und von ihm dazu bestimmt, den benannten Bevollmächtigten Dritten gegenüber zu legitimiren; zweite Aus- fertigungen dürfen vom Gericht oder Notar nicht ohne Bewilligung des Machtgebers gegeben werden. Die Atteste werden jedem Bean- tragenden vom Handelsgericht ertheilt, sind in ihrem Vorhandensein unabhängig von dem Willen des Machtgebers und Eigenthum dessen, der die Kosten dafür bezahlt. Die Atteste sind überhaupt keine Legiti- mationspapiere, sondern nur ein urkundliches Beweismittel; Zeugnisse i*) Erk. desOb.-Trib.v.8. Juli 1863 (Strietho r st, Arch., Bd. 48,S. 352). i2») Von einer Erörterung des Erk. des O.--A.-G. in Jena v. 15. April 1865 (Seuffert, Archiv, Bd. 19, S. 65 slg.; Goldschmidt und Lab and's Zeitschr., Bd. 10, S. 170) sei hier abgesehen. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

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Abhandlungen.

dafür, daß zu oder während einer bestimmten Zeit eine Eintragung im Handelsregister vorhanden war. Es folgt hieraus, daß es für den Vollmachtgeber ganz gleich- giltjg ist, wer und ob namentlich der Bevollmächtigte im Besitz eines Attestes ist; er hat kein Interesse dabei, mit dem Widerruf der Voll- macht das etwa in Händen des Bevollmächtigten befindliche Attest diesem abzunehmen. Der Besitz des Attestes beweist nichts für die Fortdauer der Vollmacht, dieser wird durch den Zustand des Handels- registers zum spätem Zeitpunkt erwiesen, während das Attest nur von einem früher» Zeitpunkt spricht. Zu seiner Sicherung hat der Vollmachtgeber, ungekümmert um vorhandene Atteste, die Aufhebung der Vollmacht zum Handelsregister zu verlautbaren, von wo aus die öffentliche Bekanntmachung bewirkt wird. Solche Thatsachen wirken gegen den Dritten, und es wäre eine thörichte Hoffnung, daß ein Handelsgericht aus dem Umstande, daß der gewesene Bevollmächtigte ein Attest vorgezeigt habe, die Annahme begründet finden könnte, der Dritte hätte bei Abschluß des Geschäfts das Erlöschen der Vollmacht weder gekannt, noch kennen müssen. Bei der großen Sorge vor Regressen ist es auffallend, daß landrechtliche Juristen den Werth der. Atteste aus dem Handels- register überschätzen, eine Vollmachtsurkunde mit einem Beweismittel verwechseln und dem Inhaber eines betagten Attestes willfährig Zah- lungen leisten. Wenn hiermit einer ungerechtfertigten Praxis entgegengetreten ist, so kann es durchaus nicht in der Absicht liegen, den oben auf- geführten Bevollmächtigten in Ausübung ihrer Geschäfte hinderlich sein zu wollen. Der Kaufmann, mag er auch mit einer größeren Zahl anderer Kaufleute in Geschäftsbeziehungen stehen, ist sehr wohl im Stande, die diese betreffenden handelsregisterpflichtigen Voll- machten zu kontrolliren; die Bekanntschaft mit der Eigenschaft einer Person als Prokuristen kann bei ihm vorausgesetzt werden. Anders beim Richter; ein ihm bisher unbekanntes Handlungshaus sendet ihren Prokuristen, um eine von einem auswärtigen Gericht ein- gegangene Zahlung in Empfang zu nehmen; weiter denken wir an die vielbeschäftigten Konkurskommissare, z. B. am Stadtgericht in Berlin, vor denen die kaufmännische Geschäftswelt auf- und abwogt. Der Richter hat weder die Pflicht, noch ist er im Stande, sich in

Die Vollmacht und die vom Handelsgericht ausgestellten Zeugnisse rc. 195 steter Bekanntschaft mit den registerpflichtigen Vollmachten zu hal- ten *3). Bei kleineren Gerichten wird die unmittelbare Einsicht ir das Handelsregister sich durchführen lassen; bei anderen Gerichts- höfen dagegen, z. B. beim Stadtgericht in Berlin, wo das Handels- register sich in einem Hause einer andern Straße befindet, als die- jenigen Räumlichkeiten, in welchen Geldauszahlungen geleistet werden, ist bei der größten Willfährigkeit eine jedesmalige Einsicht in das Handelsregister durch den Richter unmöglich. Der Richter verlangt deßhalb von demjenigen, welcher sich z. B. als Prokuristen vorstellt, den Nachweis dieser seiner Eigenschaft; der Prokurist beeilt sich, dieselbe durch Vorzeigung eines vor längerer Zeit ausgestellten Pro- kurenattestes zu führen. Wenn dieß, wie nachgewiesen, nicht genügt, so ist der Prokurist in kürzester Zeit einen kostenfreien Vermerk des Handelsgerichtssekretärs zu erlangen im Stande, wodurch auf dem Prokurenattest bescheinigt wird, daß die betreffende Prokura bisher nicht gelöscht ist. Keineswegs wird hierdurch das Attest zur Legitimationsurkunde, aber es ist nunmehr der jetztzeitige Zustand des Handelsregisters dargethan, und hieraufhin kann unbedingt die Zahlung geleistet wer- den. Sollte sich wirklich der seltne Fall ereignen, daß in der kurzen Zwischenzeit von der Ausstellung der Bescheinigung bis zur Zah- lungsleistung die Prokura beim Handelsgericht widerrufen wäre, so hätte eine Bekanntmachung doch jedenfalls noch nicht stattstnden können und der Prinzipal muß die geleistete Zahlung gegen sich gelten lassen. Ebenso gestaltet sich der Verkehr mit den übrigen oben auf- geführten Bevollmächtigten. Wenn hiernach die handelsgerichtlichen Atteste ihrer angemaßten Würde als Legitimationspapiere entkleidet sind, so wird zugleich ins Auge fallen, daß es vielfach zweckmäßig sein kann, die handelsregister- pflichtigen Bevollmächtigten zu ihrer Legitimation mit einer hierzu geeigneten Urkunde auszustatten. Dieß des Weiteren nachzuweisen bleibe einer späteren Besprechung Vorbehalten. (Zu vergl. Dr. Noack, den Einfluß des Handelsgesetzbuchs auf das Grund- und Hhpothekenrecht, Bd. 4, S. 212 dieses Archivs. i*) Es sind zeither bereits etwa 1100 Prokuren in das Handelsregister des Stadtgerichts in Berlin eingetragen.

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Literärische Umschau

Literarische Umschau.

Vergl. Bd. 1,108. 590; II, 228; III, 352; V, 512; VII, 126; IX, 37; X, 171

34. Commentar zum Allgemeinen deutschen Handetsgrsehbuche mit Ausschluß des Seerechtes von vr. August Anschütz, ord. Professor der Rechte an der Universität Halle und Dr. Frhr. von Völderndorff, Rath am Handelsappella- tionsgerichte in Nürnberg. Erster Band. Erstes-Heft. (Art. 1—11.) Erlangen, 1867. Verlag von Palm-Enke. (Adolph Enke). Der vorstehende Commentar, der unter der Presse sich befindet und in rascher Folge zur Ausgabe gelangen soll, hat zwei Rechtsgelehrte zu Verfaffern, von denen der eine, Herr Prof. vr. Anschütz insbesondere durch seine Kritiken über den Entwurf des deutsch. Handelsgesetzbuchs und seine Gutachten über Handelsgerichte (vergl. dieses Archiv, Bd. VII, S. 491 flg. Nr. 412. 422. 449) sein warmes Interesse für das Handelsrecht an den Tag gelegt, der andere aber, Freiherr vr. von Völderndorff, sich seit fünf Jahren bei dem Handelsappellationsgerichte zu Nürnberg ausschließlich mit dem Rechtsprechen in Handelssachen beschäftiget, dessen Entscheidungen herausgegeben und nebst andern Arbeiten diesem Archive mitgetheilt hat. Das juristische Publicum darf sich daher jedenfalls etwas Vorzügliches versprechen. Den Gesichtspunkt, von welchem die Herren Verfasser ausgehen, werden die geehrten Leser am besten aus dem Vorworte entnehmen, daher die Redaction dasselbe in Folgendem wörtlich gibt: „Die wiffenschaftliche Bearbeitung des deutschen Handelsgesetzbuches hat sich in der ersten Zeit vorzugsweise darauf beschränkt, das in den veröffentlichten Vorarbeiten des Gesetzbuches enthaltene reichhaltige Ma- terial für die Auslegung zu verwerthen und nutzbar zu machen. Dieser Ausgangspunkt war für die Literatur des Gesetzbuches so naturgemäß, daß dabei selbst eine hie und da bemerkbare Uebertreibung nicht auffallen konnte. Denn selbst in ihrer Uebertreibung leistete diese Methode für die richtige Erkenntniß und für die Fortbildung unseres gegenwärtigen Han-

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delsrechtes mindestens immer noch viel mehr, als auf einem bestimmten anderen, sehr nahe gelegenen Wege jemals erreicht worden wäre. Dieser nahe liegende und freilich sehr verschiedene Weg war der bekannte und ungeachtet seiner Erfolglosigkeit doch nur zu häufig wieder angestellte Versuch, ein neues Gesetz lediglich aus dem Wortlaut seiner Beistimmun- gen erklären zu wollen. Daß wir vor diesem Versuche bei unserem Han- delsgesetzbuche bewahrt geblieben sind, ist wohl als ein günstiges Zeichen für die Gesundheit und Lebensfähigkeit deutscher Rechtswissenschaft anzusehen. So berechtigt nun jene Erklärungsweise auch ist, welche die Aus- legung des Handelsgesetzbuches vorzugsweise aus den Vorarbeiten dessel- ben und namentlich aus den Nürnberger Protocollen entlehnt, so großen Nutzen dieselbe bereits geleistet hat und so unentbehrlich sie in der Gegen- wart noch ist, so wird sie doch kaum zureichend für alle Zeiten sein und wir gehen bereits einer Periode entgegen, in welcher die Benutzung der Vorarbeiten für die Auslegung des Gesetzbuches zwar keineswegs völlig vernachlässigt werden, aber doch nicht mehr den wichtigsten Bestandtheil für die wissenschaftliche Erklärung des Gesetzbuches bilden wird. Nicht blos die vielgestaltige handelsrechtliche Praxis unserer Gerichte, sondern der unendlich bewegliche Handelsverkehr selbst fördert stets neue Contro- versen zu Tage, welche entschieden sein wollen, ohne daß die Vorarbeiten des Gesetzbuches ihrer gedenken oder sie auch nur für möglich gehalten haben, neue Schöpfungen der Verkehrswelt, welche Aufnahme in das System des Gesetzbuches verlangen und für welche die Wissenschaft erst die richtige Stelle finden soll. Der Inhalt der Vorarbeiten des Han- delsgesetzbuches wird in nicht zu ferner Zeit ein Gemeingut der Wissen- schaft wie der Praxis werden, dessen Kenntniß man voraussetzt, aber andere Fragen und andere Mittel der Auslegung werden an die Stelle der bisherigen treten. Auch die Literatur des französischen Civilgesetz- buches hat diese Erfahrung gemacht, wie die große Verschiedenheit der früheren und der gegenwärtigen Bedeutung von solchen Werken beweist, welche, wie Maleville's vortrefsticher Commentar des Code Napoleon, sich nur auf die Discussion des Staatsrathes stützen. Je weiter wir uns von der Periode der Publication des Handels- gesetzbuches entfernen, desto mehr wird in der handelsrechtlichen Literatur die Casuistik in den Vordergrund treten. Aufgabe der Wissenschaft wird es sein, den casuistischen Stoff nicht principlos aneinanderzureihen, son- dern nach festen Grundsätzen zu ordnen und systematisch zu verarbeiten. Die casuistische Richtung in diesem Sinne wird neben der dogmatischen Analyse der gesetzlichen Bestimmungen als einer der Gesichtspunkte ange- sehen werden können, von welchen die Verfaffer in dem vorliegenden Commentare ausgegcmgen sind. Dabei hat die Benutzung der Vorarbeiten in diesem Commentare in reichem Maße stattgefunden, da sie in der Ge- genwart noch nicht entbehrt werden kann. Auch die Anlehnung an die reichhaltige ältere Literatur des Han-

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delsrechtes ist im-vorliegenden Werke im Auge behalten worden, wenn auch dieselbe in den Grenzen eines Commentars nicht in gleich ausge- dehntem Maße durchgeführt werden konnte, wie in Goldschmidt's unüber- troffenem Handbuche des Handelsrechtes. Auch in dieser Richtung ist die deutsche Rechtswissenschaft schon jetzt vor einer Gefahr bewahrt ge- blieben, welche mit einer Codification verbunden sein kann und thatsächlich nicht selten verbunden gewesen ist, welche aber bei der Codification unseres Handelsrechtes vermieden worden ist. Denn ungeachtet der formellen und durchaus nothwendigen gesetzlichen Aufhebung fast des gesammten älteren Handelsrechtes ist die Continuität der Handelsrechtswissenschaft nicht verloren gegangen. Man hat nicht angenomnlen, daß mit der Publication des neuen Gesetzbuches auch die gesammte ältere Wissenschaft gleichsam mit einem Federstriche beseitigt sei. Es läßt sich vielmehr umgekehrt die Beobachtung machen, daß durch das Studium und durch die Benutzung der Vorarbeiten des Gesetzbuches, zu deren Verständnis; eben die Kenntniß der älteren Hanvelsrechtsliteratur erforderlich ist, der Sinn für diese ältere Literatur neu angeregt und allgemeiner geworden ist, und eben in dieser wissenschaftlichen Richtung hat das deutsche Han- delsgesetzbuch nur vorteilhaft gewirkt. Der Beruf einer Zeit' zu Schöpfungen auf dem Gebiete der Gesetzgebungen bemißt sich nicht blos nach den unmittelbaren Ergebniffen der Legislation, sondern auch nach der Art und Weise, wie die Wissenschaft diese Ergebnisse aufzunehmen und zu behandeln versteht. Man kann bei der Anwendung des deutschen Handelsgesetzbuches zwei verschiedene Standpunkte einnehmen, den Standpunkt der ausdeh- uenden, oder aber den Standpunkt der einschränkenden Anwendung. Die Erfahrung lehrt, daß gegenwärtig beide Standpunkte mit einander kämpfen, in der Literatur, wie in der Praxis unserer Gerichte. Weder der eine noch der andere Standpunkt ist alsdann berechtigt, wenn dieselben in ihren Resultaten eben nur zu einer gezwungenen Anwendung führen; ist aber letzteres nicht der Fall, ist vielmehr die Frage, zwischen welchen Principien man zu wählen habe, eine offene, so wird in solchen Fällen im vorliegenden Commentare häufiger die ausdehnende Anwendung und Aus- legung adoptirt erscheinen. Die Bedürfnisse des gesammten Rechtsver- kehrs scheinen eher darauf hinzuweisen, daß der Kreis der Herrschaft des Handelsgesetzbuches erweitert, als daß derselbe eingeschränkt werde. Dieß sind die hauptsächlichsten Gesichtspunkte, von welchen in dem vorliegenden Werke ausgegangen worden ist. Der Commentar ist in der Weise das gemeinsame Werk der Ver- fasser, daß das erste Buch des Handelsgesetzbuches von Völderndorsi, das zweite und dritte Buch, oder das Gesellschaftsrecht von Anschütz, das vierte nach einzelnen Titeln getrennt von den Herausgebern commentiri ist, während die schließliche Redaction des Ganzen in allen Theilen ge- meinsam festgestellt ist.

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Der Commentar bildet einen Theil der „Gesetzgebung des König- reichs Bayern sei Maximilian II, deren erster Begründer und Heraus- geber der zu früh verewigte, um die Wissenschaft wie um die Gesetzgebung hochverdiente Hofrath von Dollmann war. Die allgemein deutsche Hal- tung des Handelsgesetzbuches ließ jedoch wohl die Veranstaltung einer Separatausgabe durch die Verlagshandlung gerechtfertigt erscheinen." So weit das Vorwort. Den Inhalt des Commentars anlangend, so umfassen die ersten 6 Bogen Art. 1 bis 11 des Handelsgesetzbuchs; es werden die einzelnen Artikel Punkt für Punkt durchgegangen und, so weit sie erheblich sind, besprochen, wobei der überaus reichhaltige casuistische Stoff neben der dogmatischen Analyse der gesetzlichen Bestimmungen nach festen Grund- sätzen geordnet und systematisch verarbeitet ist. Durch diese Behandlung wird nicht nur Zeit und Raum erspart, indem viel Bekanntes voraus- gesetzt werden darf, sondern auch der Gebrauch des Werkes für den Prak- tiker bedeutend erleichtert, indem er sich durch das, was durch Interpre- tation schon als gewonnen zu betrachten ist, nicht erst durchzuarbeiten nöthig hat. Bei der Zeit, die mich jetzt drängt, muß ich mich mit diesen wenigen Zeilen begnügen, kann aber noch beifügen, daß der zu erwartende Com- mentar nach dem Eindrücke, den der Anfang auf mich gemacht, die Neber- zeugung in mir hervorgerufen hat, daß er ein gediegenes Werk werden und namentlich für den Praktiker eine sehr willkommene Gabe sein wird. Aus dem angegebenen Grunde muß ich mir Vorbehalten, später auf denselben ausführlicher zurückzukommen. F. B. B u s ch.

Gesetzgebung

XV. Gesetzgebung

Königlich preußisches Gesetz, betreffend die privatrecht- liche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts-Genos- senschaften. Vom 27. März 1867.*)

Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden König von Preußen rc., ver- ordnen, mit Zustimmung der beiden Häuser des Landtages Unserer Monarchie, was folgt:

Abschnitt I. Von Errichtung der Genossenschaften. § 1. Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, welche die Förderung des Credits, des Erwerbes oder der Wirtschaft ihrer Mit- glieder mittelst gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes bezwecken (Genossen- schaften), namentlich: 1) Vorschuß- und Creditvereine, 2) Rohstoff- und Magazinvereine, 3) Vereine zur Anfertigung von Gegenständen und zum Verkauf der gefertigten Gegenstände auf gemeinschaftliche Rechnung (Productiv- genossenschaften), 4) Vereine zum gemeinschaftlichen Einkauf von Lebensbedürfnissen im Großen und Ablaß in kleineren Partien an ihre Mitglieder (Con- sumvereine), 5) Vereine zur Herstellung von Wohnungen für ihre Mitglieder,

*) Gesetzsammlung für die königlichen preußischen Staaten von 1867. Vor Allem ist bei diesen wichtigen Gesetze auf die Abhandlung des Herrn Stadtrichter Koch, Bd. X, S. 1 dieses Archivs zu verweisen, welche die geschichtliche Ent- stehung desselben ausführlich nachweiset. Und da nicht zu zweifeln ist. daß dieses Gesetz die Grundlage werden wird für ein Genvssenschaftsgesetz, das mindestens das Gebiet des ganzen norddeutschen Bundes umfaßt, so hielt sich die Redaction verpflichtet, mit der Aufnahme desselben in dieses Archiv keinen Anstand zu nehmen, während die Motive wegen dermaligen Diangels an Raum später mitgetheilt werden soll.

Gesetzgebung.

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erwerben die im gegenwärtigen Gesetze bezeichneten Rechte einer „ein- getragenen Genossenschaft" unter den nachstehend angegebenen Bedin- gungen. § 2. Zur Gründung der Genossenschaft bedarf es: 1) der schriftlichen Abfassung des Gesellschaftsvertrages (Statut), 2) der Annahme einer gemeinschaftlichen Firma. Die Firma der Genossenschaft muß vom Gegenstände der Unter- nehmung entlehnt sein und die zusätzliche Bezeichnung „eingetragene Ge- nossenschaft" enthalten. Der Name von Mitgliedern (Genossenschaftern) oder anderen Per- sonen darf in die Firma nicht ausgenommen werden. Jede neue Firma muß sich von allen an demselben Orte oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden Firmen eingetragener Genossenschaften deutlich unterscheiden. Zum Beitritt der einzelnen Genossenschafter genügt die schriftliche Erklärung. § 3. Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten: 1) die Firma und den Sitz der Genossenschaft; 2) den Gegenstand des Unternehmens; 3) die Zeitdauer der Genossenschaft, im Falle dieselbe auf eine be- stimmte Zeit beschränkt sein soll; 4) die Bedingungen des Ein- und Austritts der Genossenschafter; 5) den Betrag der Geschäftsantheile der einzelnen Genossenschafter und die Art der Bildung dieser Antheile; 6) die Grundsätze, nach welchen die Bilanz aufzunehmen und der Ge- winn zu berechnen ist, und die Art und Weise, wie die Prüfung der Bilanz erfolgt; 7) die Art der Wahl und Zusammensetzung des Vorstandes und die Formen für die Legitimation der Mitglieder des Vorstandes; 8) die Form, in welcher die Zusammenberufung der Genossenschafter geschieht; 9) die Bedingungen des Stimmrechts der Genossenschafter und die Form, in welcher dasselbe ausgeübt wird; 10) die Gegenstände, über welche nicht schon durch einfache Stimmen- mehrheit der auf Zusammenberufung erschienenen Genossenschafter, sondern nur durch eine größere Stimmenmehrheit oder nach anderen Erfordernissen Beschluß gefaßt werden kann; 11) die Form, in welcher die von der Genossenschaft ausgehenden Be- kanntmachungen erfolgen, sowie die öffentlichen Blätter, in welche dieselben aufzunehmen sind; 12) die Bestimmung, daß alle Genossenschafter für die Verbindlich- keiten der Genossenschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Ver- mögen haften. § 4. Der Gesellschaftsvertrag muß bei dem Handelsgerichte (Art. 73 des Einführungsgesetzes zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche

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Gesetzgebung.

vom 24. Juni 1861), in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat, in das Genoffenschaftsregister, welches einen Theil des Handelsregisters bildet, eingetragen und im Auszuge veröffentlicht werden. Der Auszug muß enthalten: 1) das Datum des Gesellschaftsvertrages; 2) die Firma und den Sitz der Genossenschaft; 3) den Gegenstand des Unternehmens; 4) die Zeitdauer der Genossenschaft, im Falle dieselbe auf eine be- stimmte Zeit beschränkt sein soll; 5) die Namen und den Wohnort der zeitigen Vorstandsmitglieder; 6) die Form, in welcher die von der Genossenschaft ausgehenden Be- kanntmachungen erfolgen, sowie die öffentlichen Blätter, in welche dieselben aufzunehmen sind. Zugleich ist bekannt zu machen, daß das Verzeichniß der Genossen- schafter jeder Zeit bei dem Handelsgerichte eingesehen werden könne. Ist in dem Gesellschaftsvertrage eine Form bestimmt, in welcher der Vorstand seine Willenserklärungen kundgibt und für die Genossen- schaft zeichnet, so ist auch diese Bestimmung zu veröffentlichen. § 5. Vor erfolgter Eintragung in das Genossenschaftsregister hat die Genossenschaft die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft nicht. § 6. Jede Abänderung des Gesellschaftsvertrages muß schriftlich erfolgen und dem Handelsgerichte unter Ueberreichung zweier Abschriften des Gesellschaftsbeschlusses angemeldet werden. Mit dem Abänderungsbeschlusse wird in gleicher Weise wie mit dem ursprünglichen Vertrage verfahren. Eine Veröffentlichung desselben findet nur insoweit statt, als sich dadurch die in den früheren Bekanntmachun- gen enthaltenen Punkte ändern. Der Beschluß hat keine rechtliche Wirkung, bevor derselbe bei dem Handelsgerichte, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat, in das Genossenschaftsregister eingetragen ist. § 7. Bei jedem Handelsgerichte, in dessen Bezirk die Genossenschaft eine Zweigniederlassung hat, muß diese behufs der Eintragung in das Genossenschaftsregister angemeldet werden und ist dabei Alles zu beob- achten, was die §§ 4 bis 6 für das Hauptgeschäft vorschreiben. Abschnitt II. Von den Rechtsverhältnissen der Genossenschafter unter einander, sowie den Rechtsverhältnissen derselben und der Genossenschaft gegen Dritte. § 8. Das Rechtsverhältniß der Genossenschafter unter einander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage. Letzterer darf von den Bestimmungen der nachfolgenden Paragraphen nur in denjenigen Punkten abweichen, bei welchen dieß ausdrücklich für zulässig erklärt ist. Der Gewinn und Verlust wird in Ermangelung einer anderen Be-

Gesetzgebung. 203 stimmung des Gefellschaftsvertrages unter die Genossenschafter nach Köpfen vertheilt. § 9. Die Rechte, welche den Genossenschaftern in Angelegenheiten der Genossenschaft, insbesondere in Beziehung auf die Führung der Ge- schäfte , die Einsicht und Prüfung der Bilanz und die Bestimmung der Gewinnvertheilung zustehen, werden von der Gesammtheit der Genossen in der Generalversammlung ausgeübt. Jeder Genossenschafter hat hierbei eine Stimme, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag ein Anderes festsetzt. § 10. Die eingetragene Genossenschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und ver- klagt werden. Ihr ordentlicher Gerichtsstand ist bei dem Gerichte, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat. Die in Betreff der Kaufleute im allgemeinen deutschen Handels- gesetzbuche und in dem Einführungsgesetze vom 24. Juni 1861 (Gefetz- Samml. S. 449) gegebenen Bestimmungen gelten in gleicher Weise in Betreff der Genossenschaften, soweit dieses Gesetz keine abweichenden Vor- schriften enthält. §11. Für alle Verbindlichkeiten der Genossenschaft, insofern zur Deckung derselben im Falle der Liquidation oder des Concurses das Ver- mögen der Genossenschaft nicht ausreicht, haften alle Genossenschafter solidarisch mit ihrem ganzen Vermögen. Wer in eine bestehende Genossenschaft eintritt, haftet gleich den anderen Genossenschaftern für alle, von der Genossenschaft vor seinem Eintritte eingegangen.en Verbindlichkeiten. Ein entgegenstehender Vertrag ist gegen Dritte ohne rechtliche Wirkung. § 12. Die Privatgläubiger eines Genossenschafters sind nicht be- fugt, die zum Genossenschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte, oder einen Antheil an denselben zum Behuf ihrer Befriedi- gung oder Sicherstellung in Anspruch zu nehmen. Gegenstand der Exe- mtion des Arrestes oder der Beschlagnahme kann für sie nur dasjenige sein, was der Genossenschafter selbst an Zinsen und an Gewinnantheilen zu fordern berechtigt ist und was ihm bei der Auseinandersetzung zukommt. § 13. Die Bestimmung des vorigen Paragraphen gilt auch in Betreff der Privatgläubiger, zu deren Gunsten eine Hypothek oder ein Pfandrecht an dem Vermögen eines Genossenschafters kraft des Gesetzes oder aus einem anderen Rechtsgrunde besteht. Ihre Hypothek oder ihr Pfandrecht erstreckt sich nicht auf die zum Genossenschaftsvermögen ge- hörigen Sachen, Forderungen und Rechte oder auf einen Antheil an den- selben, sondern nur auf dasjenige, was in dem letzten Satze des vorigen Paragraphen bezeichnet ist.

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Jedoch werden die Rechte, welche an dem von einem Genossenschafter in das Vermögen der Genossenschaft eingebrachten Gegenstände bereits zur Zeit des Einbringens bestanden, durch die vorstehenden Bestimmun- gen nicht berührt. § 14. Eine Compensation zwischen Forderungen der Genossenschaft und Privatforderungen des Genossenschaftsschuldners gegen einen Ge- nossenschafter findet während der Dauer der Genossenschaft weder ganz noch theilweise statt. Nach Auflösung der Genossenschaft ist sie zulässig, wenn und soweit die Genossenschaftsforderung dem Genossenschafter bei der Auseinandersetzung überwiesen ist. § 15. Hat ein Privatgläubiger eines Genossenschafters nach frucht- los vollstreckter Execution in dessen Privatvermögen die Exemtion in das demselben bei der demnächstigen Auflösung der Genossenschaft zukommende Guthaben erwirkt, so ist er berechtigt, die Genoffenschaft mag auf be- stimmte oder unbestimmte Zeit eingegangen sein, behufs seiner Befrie- digung nach vorher von ihm geschehener Aufkündigung das Ausscheiden jenes Genossenschafters zu verlangen. Die Aufkündigung muß mindestens sechs Monate vor Ablauf des Geschäftsjahres der Genossenschaft geschehen. Abschnitt III. Von dem Vorstände, dem Aufsichtsrathe und der General- versammlung. § 16. Jede Genossenschaft muß einen aus der Zahl der Genossen- schafter zu wählenden Vorstand haben. Sie wird durch denselben gericht- lich und außergerichtlich vertreten. Der Vorstand kann aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen, diese können besoldet oder unbesoldet sein. Ihre Bestellung ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehen- den Verträgen. § 17. Die jeweiligen Mitglieder des Vorstandes müssen alsbald nach ihrer Bestellung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Der Anmeldung ist ihre Legitimation beizufügen. Die Mit- glieder des Vorstandes haben ihre Unterschrift vor dem Handelsgerichte zu zeichnen oder die Zeichnung in beglaubter Form einzureichen. § 18. Der Vorstand hat in der durch den Gesellschaftsvertrag be- stimmten Form seine Willenserklärungen kund zu geben und für die Ge- nossenschaft zu zeichnen. Ist nichts darüber bestimmt, so ist die Zeichnung durch sämmtliche Mitglieder des Vorstandes erforderlich. Die Zeichnung geschieht in der Weise, daß die Zeichnenden zu der Firma der Genossen- schaft oder zu der Benennung des Vorstandes ihre Unterschrift hinzufügen. § 19. Die Genoffenschaft wird durch die vom Vorstande in ihrem Namen geschlossenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet. Es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Genossenschaft

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geschlossen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es. nach dem Wissen der Contrahente« für die Genossenschaft geschlossen werden sollte. Die Befugniß des Vorstandes zur Vertretung der Genossenschaft erstreckt sich auch auf diejenigen Geschäfte und Rechtshandlungen, für welche nach den Gesetzen eine Specialvollmacht erforderlich ist. Zur Legitimation des Vorstandes bei allen, das Hypothekenbuch betreffenden Geschäften und Anträgen genügt ein Attest des Handelsgerichts, daß die darin zu bezeichnenden Personen als Mitglieder des Vorstandes in das Genossenschaftsregister eingetragen sind. § 20. Der Vorstand ist der Genossenschaft gegenüber verpstichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche in dem Gesellschaftsvertrage oder durch Beschlüsse der Generalversammlung für den Umfang seiner Befug- niß, die Genossenschaft zu vertreten, festgesetzt sind. Gegen dritte Per- sonen hat jedoch eine Beschränkung des Vorstandes, die Genossenschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. Dieß gilt insbesondere für den Fall, daß die Vertretung sich nur auf gewisse Arten von Geschäften erstrecken, oder nur unter gewissen Umständen, oder für eine gewisse Zeit, oder an einzelnen Orten stattsinden soll, oder daß die Zustimmung der General- versammlung, eines Aufsichtsrathes oder eines anderen Organes der Ge- nossenschafter für einzelne Geschäfte erfordert ist. ß. 21. Eide Namens der Genossenschaft werde» durch den Vorstand geleistet. § 22. Jede Aenderung der Mitglieder des Vorstandes muß dem Handelsgerichte zur Eintragung in das Genossenschaftsregister und öffent- lichen Bekanntmachung angezeigt werden. Dritten Personen kann die Aenderung nur insofern entgegengesetzt werden, als in Betreff dieser Aenderung die in Artikel 46 des allgemeinen deutschen Händelsgesetzbuches in Betreff des Erlöschens der Procura be- zeichneten Voraussetzungen vorhanden sind. §. 23. Zur Behändigung von Vorladungen und anderen Zustellun- gen an die Genossenschaft genügt es, wenn dieselbe an ein Mitglied des Vorstandes, welches zu zeichnen und mitzuzeichnen befugt ist, geschieht. § 24. Der Vorstand ist verbunden, dem Handelsgerichte am Schlüsse jedes Quartals über den Eintritt und Austritt von Genossenschaftern schriftlich Anzeige zu machen und alljährlich im Monat Januar ein voll- ständiges alphabetisch geordnetes Verzeichniß der Genossenschafter einzu- reichen. Das Handelsgericht berichtigt und vervollständigt danach die Liste der Genossenschafter. § 25. Der Vorstand ist verpflichtet, Sorge zu tragen, daß die er- forderlichen Bücher der Genossenschaft geführt werden. Er muß spätestens in den ersten sechs Monaten jedes Geschäftsjahres eine Bilanz des ver- flossenen Geschäftsjahres, die Zahl der seit der vorjährigen Bekannt-

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machuug aufgenommenen oder ausgeschiedenen, sowie die Zahl der zur Zeit der Genoffenschaft angehörigeu Genossenschafter veröffentlichen. § 26. Mitglieder des Vorstandes, welche in dieser ihrer Eigen- schaft außer den Grenzen ihres Auftrages oder den Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages entgegen handeln, haften persön- lich und solidarisch für den dadurch entstandenen Schaden. Sie haben, wenn ihre Handlungen auf andere, als die in dem gegenwärtigen Gesetze (§ 1) erwähnten geschäftlichen Zwecke gerichtet sind, oder wenn sie in der Generalversammlung die Erörterung von An- trägen gestatten, oder nicht verhindern, welche auf keinen geschäftlichen Zweck, sondern auf öffentliche Angelegenheiten (§ 1 der Verordnung über die Verhütung eines die gesetzliche Freiheit gefährdenden Mißbrauches des Versammlungsrechtes vom 11. März 1850) gerichtet sind, eine Geld- buße bis zu 200 Thalern verwirkt. § 27. Der Gesellschaftsvertrag kann dem Vorstande einen Auf- sichtsrath (Verwaltungsrath, Ausschuß) an die Seite setzen. Ist ein Aufsichtsrath bestellt, so überwacht derselbe die Geschäfts- führung der Genossenschaft in allen Zweigen der Verwaltung; er kann sich von dem Gange der Angelegenheiten der Gesellschaft unterrichten, die Bücher und Schriften derselben jederzeit einsehen, den Bestand der Gesell- schaftscaffe untersuchen und Generalversammlungen berufen. Er kann, sobald es ihm nothwendig erscheint, Vorstandsmitglieder und Beamte vor- läufig, und zwar bis zur Entscheidung der demnächst zu berufenden Ge- neralversammlung, von ihren Befugnissen entbinden und wegen einst- weiliger Fortführung der Geschäfte die nöthigen Anstalten treffen. Er hat die Iahresrechnungen, die Bilanzen und die Vorschläge zur Gewinnvertheilung zu prüfen und darüber alljährlich der Generalver- sammlung Bericht zu erstatten. Er hat eine Generalversammlung zu berufen, wenn dieß im In- teresse der Gesellschaft erforderlich ist. § 28. Der Aufsichtsrath ist ermächtigt, gegen die Vorstandsmit- glieder die Processe zu führen, welche die Generalversammlung beschließt. Wenn die Genossenschaft gegen die Mitglieder des Aufsichtsrathes einen Proceß zu führen hat, so wird sie durch Bevollmächtigte vertreten, welche in der Generalversammlung gewählt werden. Jeder Genossen- schafter ist befugt, als Intervenient in den Proceß auf seine Kosten ein- zutreten. § 29. Der Betrieb von Geschäften der Genossenschaft, sowie die Vertretung der Genossenschaft in Beziehung auf diese Geschäftsführung kann auch sonstigen Bevollmächtigten oder Beamten der Genossenschaft zugewiesen werden. In diesem Falle bestimmt sich die Befugniß derselben nach der ihnen ertheilten Vollmacht, sie erstreckt sich im Zweifel auf alle Rechtshandlungen, welche die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhn- lich mit sich bringt.

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§ 30. Die Generalversammlung der Genossenschafter wird durch den Vorstand berufen, soweit nicht nach dem Gesellschaftsvertrage auch andere Personen dazu befugt sind. Eine Generalversammlung der Genossenschafter ist außer den im Gesellschaftsvertrage ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn dieß im Interesse der Genossenschaft erforderlich erscheint. Die Generalversammlung muß sofort berufen werden, wenn min- destens der zehnte Theil der Mitglieder der Genossenschaft in einer von ihnen zu unterzeichnenden Eingabe an den Vorstand unter Anführung des Zweckes und der Gründe darauf anträgt. Ist in dem Genossen- schaftsvertrage das Recht der Berufung einer Generalversammlung einem größeren oder geringeren Theile der Genossenschaftsglieder beigelegt, so hat es hierbei sein Bewenden. §31. Die Berufung der Generalversammlung hat in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Weise zu erfolgen. Der Zweck der Generalversammlung muß jederzeit bei der Be- rufung bekannt gemacht werden. Ueber Gegenstände, deren Verhandlung nicht in dieser Weise angekündigt ist, können Beschlüsse nicht gefaßt wer- den ; hiervon ist jedoch der Beschluß über den in einer Generalversamm- lung gestellten Antrag auf Berufung einer außerordentlichen General- versammlung ausgenommen. Zur Stellung von Anträgen und zu Verhandlungen ohne Beschluß- fassung bedarf es der Ankündigung nicht. § 32. Der Vorstand ist zur Beobachtung und Ausführung aller Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages und der in Gemäßheit derselben von der Generalversammlung gültig gefaßten Beschlüsse verpflichtet und dafür der Genossenschaft verantwortlich. Die Beschlüsse der Generalversammlung sind in ein Protocollbuch einzutragen, dessen Einsicht jedem Genossenschafter und der Staatsbe- hörde gestattet werden muß.

Abschnitt IV. Bon der Auflösung der Genossenschaft und dem Ausscheiden einzelner Genossenschafter. § 33. Die Genossenschaft wird aufgelöst: 1) durch Ablauf der im Gesellschaftsvertrage bestimmten Zeit; 2) durch einen Beschluß der Genossenschaft; 3) durch Eröffnung des Concurses (Falliments). § 34. Wenn eine Genossenschaft sich gesetzwidriger Handlungen oder Unterlassungen schuldig macht, durch welche das Gemeinwohl ge- fährdet wird, oder wenn sie andere, als die im gegenwärtigen Gesetze (§ 1) bezeichnten geschäftlichen Zwecke verfolgt, so kann sie aufgelöst werden, ohne daß deßhalb ein Anspruch auf Entschädigung stattfindet. Die Auflösung kann in diesem Falle nur durch gerichtliches Er-

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kenntniß auf Betreiben der Bezirksregierung erfolgen. Als das zustän- dige Gericht ist dasjenige anzusehen, bei welchem die Genossenschaft ihren ordentlichen Gerichtsstand hat. Das Erkenntniß ist von dem zuständigen Gerichte demjenigen Ge- richte, welches das Genoffenschaftsregister führt, zur Eintragung und Ver- öffentlichung nach § 36 mitzutheilen. § 35. Die Auflösung der Genossenschaft muß, wenn sie nicht eine Folge des eröffneten Concurses ist, durch den Vorstand zur Eintragung in das Genossenschaftsregister angemeldet werden; sie muß zu drei ver- schiedenen Malen durch die für die Bekanntmachungen der Genossenschaft bestimmten Blätter bekannt gemacht werden. Durch die Bekanntmachung müssen die Gläubiger zugleich aufge- fordert werden, sich bei dem Vorstande der Genossenschaft zu melden. § 36. Die Concurseröffnung ist vom Concursgerichte von Amts- wegen in das Genossenschaftsregister einzutragen. Die Bekanntmachung der Eintragung durch eine Anzeige in den im § 4, Nr. 6 bestimmten Blättern unterbleibt. Wenn das Genoffenschaftsregister nicht bei dem Concursgerichte geführt wird, so ist die Concurseröffnung von Seiten des Concursgerichtes dem Handelsgerichte, bei welchem das Register geführt wird, zur Bewirkung der Eintragung unverzüglich anzuzeigen. § 37. Jeder Genossenschafter hat das Recht, aus der Genoffenschaft auszutreten, auch wenn der Gesellschaftsvertrag auf bestimmte Zeit ge- schloffen ist. Ist über die Kündigungsfrist und den Zeitpunkt des Austritts im Gesellschaftsvertrage nichts festgesetzt, so findet der Austritt nur mit deni Schluß des Geschäftsjahres nach vorheriger, mindestens vierwöchentlicher Aufkündigung statt. Ferner erlischt die Mitgliedschaft durch den Tod, sofern der Gesellschaftsvertrag keine entgegengesetzten Bestimmungen enthält. In jedem Falle kann die Genossenschaft Genossenschafter aus den im Gesellschaftsvertrage festgesetzten Gründen, sowie wegen des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte, ausschließen. § 38. Die aus der Genossenschaft ausgetretenen oder ausgeschlosse- nen Genoffenschafter, sowie die Erben verstorbener Genossenschafter, blei- ben den Gläubigern der Genossenschaft für alle bis zu ihrem Ausscheiden von der Genoffenschaft eingegangenen Verbindlichkeiten bis zum Ablauf der Verjährung (tz 51) verhaftet. Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts Anderes bestimmt, haben sie an dem Reservefonds und an dem sonst vorhandenen Verniögen der Ge- noffenschaft keinen Anspruch, sind vielmehr nur berechtigt, zu verlangen, daß ihnen der eingezahlte Geschäftsantheil nebst den zugeschriebenen Divi- denden binnen drei Monaten nach ihrem Ausscheiden ausgezahlt werde. Gegen diese Verpflichtung, auch wenn sich das Vermögen der Ge- nossenschaft bei dem Austritt oder der Ausschließung eines Genoffen-

Gesetzgebung. 209 schafters vermindert hat, kann sich die Genoffenschaft nur dadurch schützen, daß sie ihre Auflösung beschließt und zur Liquidation schreitet. Abschnitt V. Von der Liquidation der Genossenschaft. § 39. Nach Auflösung der Genossenschaft außer dem Falle des Concurses erfolgt die Liquidation durch den Vorstand, wenn nicht dieselbe durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Beschluß der Genossenschaft an andere Personen übertragen wird. Die Bestellung der Liquidation ist jederzeit widerruflich. § 40. Die Liquidatoren sind von dem Vorstande beim Handels- gerichte zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden; sie haben ihre Unterschrift persönlich vor dieser Behörde zü -zeichnen oder die Zeichnungen in beglaubigter Form einzureichen. Das Austreten eines Liquidators oder das Erlöschen der Vollmacht eines solchen ist gleichfalls zur Eintragung in das Genofsenschaftsregister anzumelden. § 41. Dritten Personen kann die Ernennung von Liquidatoren, sowie das Austreten eines Liquidators oder das Erlöschen der Vollmacht . eines solchen nur insofern entgegengesetzt werden, als hinsichtlich dieser Thatsachen die Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen näch Ar- tikel 25 und 46 des allgem. deutschen Handelsgesetzbuches hinsichtlich einer Aenderung der Inhaber einer Firma oder des Erlöschens einer Pro- cura die Wirkung gegen Dritte eintritt. ;; Sind mehrere Liquidatoren vorhanden, so können sie die zur Liqui- . dation gehörenden Handlungen mit rechtlicher Wirkung nur in Gemein- schaft vornehmen, sofern nicht ausdrücklich bestimmt ist, daß sie einzeln handeln können. § 42. Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendige^ die Verpflichtungen ver ausgelösten Genossenschaft zu erfüllen, die MW derungen derselben einzuziehen und das Vermögen der Genossenschaft zu versilbern; sie haben die Genossenschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten, sie können für dieselbe Vergleiche schließen und Compromisse eingehen." Zur Beendigung schwebender Geschäfte können die Liquida- toren auch neue Geschäfte eingehen. Die Veräußerung von unbeweglichen Sachen kann durch die Liqui- datoren, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag oder ein Beschluß der Ge- nossenschaft anders bestimmt, nur durch öffentliche Versteigerung bewirkt werden. $0- Eine Beschränkung des Umfanges der Geschäftsbefugnisse dAWWdatoren (§ 42) hat gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung. § 44. Die Liquidatoren haben ihre Unterschrift in der Weise abzu- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. - u

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geben, daß sie der bisherigen, nunmehr als Liquidationsfirma zu bezeichn nenden Firma ihren Namen beifügen. § 45. Die Liquidatoren haben der Genossenschaft gegenüber bei der Geschäftsführung den von der Generalversammlung gefaßten Be- schlüssen Folge zu geben. § 46. Die bei Auflösung der Genossenschaft vorhandenen und die während der Liquidation eingehenden Gelder werden, wie folgt, verwendet: a. es werden zunächst die Gläubiger der Genossenschaft je nach der Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt und die zur Deckung noch nicht fälliger Forderungen nöthigen Summen zurückbehalten; t>. aus den alsdcknn verbleibenden Ueberschüssen werden die einge- zahlten Geschaftsantheile einschließlich der denselben zugeschrie- benen Dividenden früherer Jahre an die Genossenschafter zurück- gezahlt. Reicht der Bestand zur vollständigen Deckung nicht aus, so erfolgt die Vertheilung desselben nach Verhältniß der Höhe der einzelnen Guthaben; e. aus dem nach Deckung der Schulden der Genossenschaft, sowie der Geschaftsantheile der Genossenschafter noch verbleibenden Bestände wird zunächst der Gewinn des letzten Rechnungsjahres an die Genossenschafter nach den Bestimmungen des Gesellschafts- vertrages gezahlt. Die Vertheilung weiterer Ueberschüsse unter die Genossenschafter erfolgt in Ermangelung anderer Vertragsbe- stimmungen nach Köpfen. § 47. Die Liquidatoren haben sofort beim Beginn der Liquidation eine Bilanz aufzustellen. Ergibt diese oder eine später aufgestellte Bilanz, daß das Vermögen der Genossenschaft (einschließlich des Reservefonds und . der Geschäftsantheile der Genossenschafter) zur Deckung der Schulden der Genossenschaft nicht hinreicht, so haben die Liquidatoren bei eigener Ver- antwortlichkeit sofort eine Generalversammlung zu berufen und hierauf, sofern nicht Genossenschafter binnen acht Tagen nach der abgehaltenen Generalversammlung den zur Deckung des Ausfalles erforderlichen Betrag baar einzahlen, bei dem Handelsgerichte die Eröffnung des kaufmänni- schen Concurses (Falliments) über das Vermögen der Genoffenschaft zu beantragen. § 48. Ungeachtet der Auflösung der Genossenschaft kommen bis zur Beendigung der Liquidation im Uebrigen in Bezug auf die Rechtsver- hältniffe der bisherigen Genossenschafter unter einander, sowie zu dritten Personen, die Vorschriften des zweiten und dritten Abschnitts dieses Ge- setzes zur Anwendung, soweit sich aus den Bestimmungen des gegen- wärtigen Abschnitts und aus dem Wesender Liquidation nicht ein Anderes ergibt. Im Fall der Auflösung der Genossenschaft kann kein Genossen- schafter wegen des etwaigen geringeren Betrages der statutenmäßigen Einzahlung auf seinen Geschäftsantheil von anderen Genossenschaftern, welche auf ihre Antheile mehr eingezahlt haben, im Wege des Rückgriffs

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in Anspruch genommen werden. Der Gerichtsstand, welchen die Ge- nossenschaft zur Zeit ihrer Auflösung halte, bleibt bis zur Beendigung der Liquidation für die aufgelöste Genossenschaft bestehen. Zustellungen an die Genossenschaft geschehen mit rechtlicher Wirkung an einen der Liquidatoren. § 49. Nach Beendigung der Liquidation werden die Bücher und Schriften der aufgelösten Genossenschaft einem der gewesenen Genossen- schafter oder einem Dritten in Verwahrung gegeben. Der Genossenschafter oder der Dritte wird in Ermangelung einer gütlichen Uebereinkunft durch das Handelsgericht bestimmt. Die Genossenschafter und deren Rechtsnachfolger behalten das Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere. § 50. Ueber das Vermögen der Genossenschaft wird außer im Falle des § 47 der kaufmännische Concurs (Falliment) eröffnet, sobald sie ihre Zahlungen vor oder nach ihrer Auflösung eingestellt hat. ß 281, Nr. 2 der Concursordnung vom 8. Mai 1855; Rheinisches Handelsgesetzbuch, Artikel 441; Gesetz vom 9. Mai 1859 (Gesetz-Samml., S. 208). Die Verpflichtung zur Anzeige der Zahlungseinstellung liegt dem Vorstande der Genossenschaft, und wenn die Zahlungseinstellung nach Auflösung der Genossenschaft eintritt, den Liquidatoren derselben ob. Die Genossenschaft wird durch den Vorstand, beziehungsweise die Liquidatoren vertreten. Dieselben sind persönlich zu erscheinen und Aus- kunft zu ertheilen in allen Fallen verpflichtet, in welchen dieß für den Gemeinschuldner selbst vorgeschrieben ist. Ein Accord (Concordat) kann nicht geschlossen werden. Der Concurs (Falliment) über das Gesellschaftsvermögen zieht den Concurs (Falliment) über das Privatvermögen der einzelnen Genossen- schafter nicht nach sich. Der Beschluß über Eröffnung des Concurses (resp. die Erklärung des Falliments) hat die Namen der solidarisch verhafteten Genossenschafter nicht zu enthalten. Sobald der Concurs (Falliment) beendigt ist, sind die Gläubiger berechtigt, wegen des Ausfalls an ihren Forderungen, jedoch nur, wenn solche bei dem Concursverfahren (Falliment) angemeldet und verificirt sind, einschließlich Zinsen und Kosten, die einzelnen, ihnen solidarisch haftenden Genossenschafter in Anspruch zu nehmen. Abschnitt VI. Bon der Verjährung der Klagen gegen die Genossenschafter. § 51. Die Klagen gegen einen Genossenschafter aus Ansprüchen gegen die Genosienschaft verjähren in zwei Jahren nach Auflösung der Genossenschaft oder nach seinem Ausscheiden oder seiner Ausschließung aus derselben, sofern nicht nach Beschaffenheit der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gesetzlich eintritt. 14 *

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' Die VerjähkkMg beginnt mit dem Tage, an welchem die Auflösung der Genossenschaft in das Genossenschaftsregister eingetragen oder das Ausscheiden, beziehungsweise die Ausschließung des Genossenschafters dem Handelsgerichte angezeigt ist. Wird die Forderung erst nach diesem Zeitpunkte fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte der Fälligkeit. Ist noch ungetheiltes Genossenschaftsvermögen vorhanden, so kann dem Gläubiger die zweijährige Verjährung nicht entgegen- gesetzt werden, sofern er seine Befriedigung nur aus dem Gesellschafts- vermögen sucht. § 52. Die Verjährung zu Gunsten eines ausgeschiedenen oder aus- geschloffenen Genossenschafters wird nicht durch Rechtshandlungen gegen einen anderen Genossenschafter, wohl aber durch Rechtshandlungen gegen die fortbestehende Genossenschaft unterbrochen. Die Verjährung zu Gunsten eines bei der Auslösung der Genossen- schaft zu derselben gehörigen Genossenschafters wird nicht durch Rechts- handlungen gegen einen anderen Genossenschafter, wohl aber durch Rechtshandlungen gegen die Liquidatoren, beziehungsweise gegen die Con- cursmaffe unterbrochen. § 53. Die Verjährung läuft auch gegen Minderjährige und bevor-' mundete Personen, sowie gegen juristische Personen, denen gesetzlich die Rechte der Minderjährigen zustehen, ohne Zulassung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, jedoch mit Vorbehalt des Regresses gegen die Vormünder und Verwalter. Schlußbestimmungen. § 54. Das Handelsgericht hat den Vorstand der Genossenschaft zur Befolgung der in den §§ 4. 6. 17. 22. 24. 25. 30, Absatz 3. 32, Absatz 2. 35. 40. enthaltenen Vorschriften von Amtswegen durch Ord- nungsstrafen anzuhalten. Für das hierbei zu befolgende Verfahren sind die im Artikel 5 des Einführungsgesetzes zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche vom 24. Juni 1861 getroffenen Bestimmungen maßgebend. § 55. Unrichtigkeiten in den nach den Vorschriften des gegenwär- tigen Gesetzes dem Vorstande obliegenden Anzeigen oder sonstigen amt- lichen Angaben werden gegen die Vorstandsmitglieder mit Geldbuße bis zu 20 Thalern geahndet. § 56. Durch die im § 55 enthaltene Bestimmung wird die Anwen- dung härterer Strafen nicht ausgeschlossen, wenn dieselben nach sonstigen Gesetzen durch die Handlung begründet werden. § 57. Die Eintragungen in das Genoffenschaftsregister erfolgen kostenfrei. Die näheren geschäftlichen Anordnungen über die Führung des Genoffenschaftsregisters bleiben einer von den Ministern für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten und der Justiz zu erlassenden Instruction Vorbehalten.

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Die Minister für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten nttd der Justiz werden mit der Ausführung dieses Gesetzes beauftragt. Urkundlich unter Unserer Höchsteigenhändigen Unterschrift und bei- gedrucktem Königlichen Jnsiegel. Gegeben Berlin, den 27. März 1867. (L. S.) Wilhelm. Gr. v. Bismarck-Schönhausen. Frh. v. d. Hehdt. v. Roon. Gr. v. Jtzenplitz. v. Mühler. Gr. zur Lippe, v. Selchow. Gr. zu Eulenburg.

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten

Königreich Preußen. Elfte Zusammenstellung

Die alt-preußischen Landestheile (also mit Ausschluß der durch die Gesetze vom 20. Septbr. und 24. Decbr. 1866 mit dem Königreich Preußen vereinigten Landestheile Hannover, Hessen, Schleswig-Holstein, Nassau, Frankfurt a. M.)

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Ent- scheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten. I. Königreich Preußen. Llfte Zusammenstellung. Diese elfte Zusammenstellung*) enthält die bis 1. Mai 1867 uns eingesandten, oder anderweit veröffentlichten Entscheidungen. Sie umfaßt 73 Rechtsfälle, von denen 24 uns als Original- Beiträge zugegangen sind, die übrigen 49 im Auszuge nach den dabei bemerkten Zeitschriften und Sammlungen mitgetheilt werden. Die Entscheidungen sind von folgenden preußischen Gerichtshöfen' ergangen: 1. Dem Obertribunal zu Berlin (30 Entscheidungen). 2. Dem Ob.-Appell.-Gericht zu Wiesbaden (2). 3. Den Appell.-Gerichten zu Berlin (2), Bromberg (1), Frankfurt a. M. (2), Hamm (2), Köln (4), Magdeburg (4), Wiesbaden (12), ungenannt (1). 4. Den Stadt- und Kreisgerichten zu Berlin (8), Burg (3), Frankfurt a. M. (5), Magdeburg (1), ungenannt (1). i. Die altpreußischen Landestheile (also mit Ausschluß der durch die Gesetze vom 20. Septbr. und 24. Decbr. 1866 mit dem Königreich Preußen vereinigten Landestheile Hannover, Hessen, Schleswig-Holstein, Nassau, Frankfurt a. M.) Art. 4. Inwiefern sind Tuchmacher als Kaufleute anzu- sehen?**) *) Die vorhergehenden 10 Zusamm enstellungen befinden sich Bd. I, S. 380— 408; Bd. II, S. 148-200; Bd. III, S. 71—110. 358—385; Bd.IV, S. 311— 349; Bd. V, S. 237-303; Bd VI, S. 9—110; Bd. VII, S. 151-347; Bd. IX, S. 108—289; Bd. X, S. 304—438 dieses Archivs. **) Ueber die kaufmännische Qualification der Handwerker vergleiche die

Königreich Preußen. Art. 4. (10. 271. 273. 273.) 215 Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 24. April 1866. (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 62, S. 312.) „Die Beklagte hat zwar eingeräumt, daß sie die von ihrem ver- storbenen Manne,Heinrich Boenicke, betriebene Tuchmacherei unter dessen Namen weiter betreibe, und die von ihr gewebten Tuche nach Leipzig und Frankfurt a. O. zur Messe versende. Sie hat jedoch bestritten, daß ihr Gewerbe denUmfangdesHandels- b e t r i e b e s überschreite. Der 1. Richter hat in dem Zugeständnisse der Verklagten keinen genügenden Grund zu der Annahme gefunden, daß sie als Handels fr au anzusehen sei. In 2. Instanz hat der Kläger ein Attest der Polizei-Verwaltung zu Luckenwalde überreicht, nach welchem Verklagte die Tuchfabrication auf 14 Stühlen be- treibt, und zur Classe A. II der Gewerbesteuer* *) veranlagt ist. Hiernach kann es, in Verbindung mit ihren Zugeständnissen 1. Instanz, keinem Bedenken unterliegen, sie nicht als bloße Hand- werkerin, sondern als Handelsfrau anzusehen, welche ihr Geschäft unter dem Namen (der Firma) „Heinrich Boenicke" betreibt." In einem auf Grund des preuß allg. Landrechts ergangenen Urtheile des Ob.-Tribunals vom 11. Januar 1859 (StrietHorst, Archiv, Bd. 32, S. 129) ist angenommen, daß ein Tuchfabrikant, welcher sein Gewerbe nur auf 8 Stühlen betreibt, nicht Fabrik- besitzer ist. Art. 4. (10. 271. 272. 273.) Derjenige, welcher gewerbemäßig Waaren kauft, um sie verarbeitet wieder zu verkaufen, ist als Kaufmann zur Buchführung verpflichtet, sobald jener Gewerbebetrieb ein nicht geringer ist. I st d i e s e s letztere der Fall, so kommt es auf eine Erörterung

Entscheidungen in Busch. Archiv, Bd. I, S.96.101.214.220.221.567flg.; Bd. IV, S. 290. 294. 300. 361; Bd. V, S. 341 flg., 494 flg.; Bd.VII, S. 160; Bd.VIII, S. 192. 209 flg.;Bd.IX, S. 134.463; Bd.X. S. 177.439und die Ab- handlungen von Boigtel, Bd. I, S. 453; Noack, Bd. II, S. 18; Bd. VIII, S. 373; Weinhagen, Bd. III, S. 137; Bd. V, S. 237; Ladenburg, Bd. III, S. 413; Ackermann, Bd. III, S. 437; Brauer, Bd. VII, S. 8 flg. *) Die Minist. - Instruction vom 12 Decbr. 1861 bestimmt, daß diejenigen Personen, welche zur Gewerbesteuer-Classe B. veranlagt sind, in der Regel von dem Handelsregister auszuschließen sein werden.

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Königreich Preußen. Art. 4. (10. 271. 272. 273.)

der Frage nicht mehr an, ob das Gewerbe über den Umfang des Handwerksbetriebes hinausgeht*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 23. Januar 1867. (Oppenhoff, Rechtsprechung des Obertrib. in Strafsachen, Bd. VIII, S. 46.) Die Angeklagten waren, weil sie nicht alljährlich eine Bilanz gezogen hatten, nach § 261, Nr. 3 Str.-G.-B. **) bestraft. Sie machten in 2. Instanz geltend, daß sie zu denjenigen Handelsleuten gehörten, deren Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Handwerks hinausgehe, und daß sie daher nach Art. 10 H.-G.- Buchs zur Führung von Handelsbüchern nicht verpflichtet seien. Dieser Einwand wurde aber in 2. und 3. Instanz verworfen. Das Obertribunal führte hierbei aus: „Eine bestimmt erkennbare Grenze zwischen dem Handwerks- betrieb, dem Handelsgeschäft und dem Gewerbebetrieb des Fabrikanten ist in dem H.-G.-B. nicht gegeben. Der erstere ist an mehreren Stellen durch den Satz „wenn der Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Handwerks hinausgeht" (z. B. Art. 10. 272, Nr. 1), sowie durch den Schlußsatz des Art. 273 geschieden. Die Instruction vom 12. Decbr. 1861 gibt in Bezug auf die nähere Be- stimmung der in Art. 10 bezeichneten Personen nur den Hinweis aus die Veranlagung zur Gewerbesteuer. Sie hat also insoweit den Umfang des Gewerbebetriebes überhaupt im Auge. In der That ist dieß auch der richtige, demnach in jedem einzelnen Falle thatsächlich festzustellende Gesichtspunkt. Die Angeklagten haben rohe Schaffelle aufgekauft und dieselben nach geschehener Verarbeitung, sowohl der gewonnenen Wolle, als auch der gegerbten Felle, weiter verkauft. Sie haben daher insoweit Geschäfte betrieben, welche objectiv nach Art. 271, Nr. 1 den Charakter von Handelsgeschäften hatten. Sie würden daher durch den gewerbsmäßigen Betrieb dieser Geschäfte von selbst als Kaufleute zu betrachten gewesen sein, wenn nicht die Ausnahmen der Art. 272. 273 auf sie Anwendung gefunden hätten. Hier wer- *) Siehe die Citate zu dem vorhergehenden Rechtsfalle. **) Der § 261, Nr. 3 Str.-G.-B. ist Bd. L, S. 314 in der Anmerkung ab- gedruckt.

Königreich Preußen. Art. 4.10. (271. 272. 273. 317.) 217 den nämlich die Geschäfte bezeichnet, welche mit Rücksicht auf die Personen, von denen sie betrieben werden, als Handelsgeschäfte betrachtet werden sollen. Und hier finden sich in Bezug auf den Handwerksbetrieb die beiden Ausnahmen in Art. 272, Nr. 1 und im Schlußsatz des Art. 273, von denen der erstere die Scheidung des Handwerks vom Fabrikgeschäft, der letztere von dem Geschäft des Kaufmanns bezweckt. Haben nun also die Angeklagten als Gerber ein Geschäft be- trieben, welches nach dem gewöhnlichen Sinne und nach der aus- drücklichen Bezeichnung im § 27 Gewerbe-Ordnung vom 17. Januar 1845 ein Handwerk ist, so würde an und für sich der von ihnen betriebene Aufkauf und die Bearbeitung der Felle resp. der Wolle zum Weiterverkauf, obwohl dieses Geschäft ein Handelsgeschäft ist, sie dennoch nicht zu Fabrikanten oder Kaufleuten gemacht haben, wenn sie es nicht fortgesetzt (also nicht nur gelegentlich), und wenn sie es nicht in einem Umfange betrieben hätten, welcher durch die Größe des Verkehrs, durch den ausgedehnten dafür in Anspruch genommenen Credit, und durch den damit verbundenen Wechsel- verkehr die Höhe erreicht hätte*), welche (wie bei jedem Handels- mann von größerem Gewerbebetriebe) die jährliche Klarstellung des Vermögensstandes nothwendig bedingte. Art. 4.10. 271. 272 Ziff. 1, 273. Die Ehefrau des Pächters einer Schankwirthschaft hat in dem über das Vermögen ihres Ehemannes erösfneten gemeinen Concurse wegen ihres baar Eingebrachten kein Vorzugsrecht, weil sie als die Ehefrau eines Kauf- manns anzusehen ist. Mitgetheilt von Herrn Appell.-Gerichtsrath von Kräwel in Naumburg. Siehe den Nachtrag zu dieser Zusammenstellung. Art. 4. (271. 272. 273. 317.) Ist der Vertrag, wodurch ein Fleischermeister von einem Gastwirth Vieh einkauft, für ein Handels- geschäft zu erachten?**) *) Vgl. Busch, Archiv, Bd. I, S. 471 flg. **) Siehe die zu den vorhergehenden Rechtsfällen allegirten Citate.

218 Königreich Preußen. Art. 4. (271. 272. 273. 317.) Erk. LE Oibertribunals zu Berlin vom 15. März 1866. (Entscheidungen, Bd. 56, S. 302.) Der 2. Richter erachtet den von dem Verklagten, einem Flei- schermeister, geschehenen Ankauf von 30 Hammeln für kein Han- delsgeschäft, und deßhalb den Art. 317 H.-G.-B. darauf nicht für anwendbar. Die Nichtigkeitsbeschwerde, welche behauptet, daß nach Art. 271. 273 allerdings ein Handelsgeschäft vorliege, wurde vom Obertribunal aus folgenden Gründen zurückgewiesen: „Die Vorschriften, welche das H.-G.-B. im Art. 271. 272.273 über das Dasein von Handelsgeschäften enthält, sind nicht alle von der Art, daß unbedingte, in der Anwendung zweifellose Kategorien aufgestellt werden, sondern es hängt hier, wie auch die Motive ergeben, vieles von dem Arbitrium des Richters ab, welchem durch be- stimmte Vorschriften Grenzen zu setzen, eben nicht die Absicht gewesen ist. Eine Verletzung der gedachten Gesetze läßt sich also keineswegs d« behaupten, wo die Grenzen des richterlichen Arbitriums in den- selben nicht erkennbar gemacht sind. Die Definition eines Kaufmanns ist in Art. 4 dahin gegeben: „Wer gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreibt." Würde nun nach Art. 271, Nr. 1 der Einkauf von Waaren, den ein Handwerker machen muß, um sie verarbeitet wieder zu veräußern*), unter die absoluten Handelsgeschäfte subsumirt, so würde dadurch der Hand- werker dem Kaufmann gleichgestellt werden, ungeachtet dieß, wie Art. 273 ergibt, nicht die Absicht gewesen ist, indem Weiterveräuße- rungen, welche von Handwerkern vorgenommen werden, insoweit dieselben nur in Ausübung ihres Handwerksbetriebes geschehen, als Hangelsgeschäfte nicht anzusehen sind, und ungeachtet in Art. 271, Nr. 1 eine Uebernahme von Fabrication nur dann als Handels- geschäft anzusehen ist, wenn sie über den Umfang des Handwerks hinausgeht. Der Appell.-Richter nimmt also mit Recht an, einestheils daß aus der Beschränkung, welche Art. 273 bei Weiterverkäufen der Handwerker anordnet, nicht folge, daß Einkäufe derselben zum Behufe ihres Geschäfts Handelsgeschäfte seien, anderntheils daß der Art. 273 überhaupt im vorliegenden Falle nicht anwendbar sei.

*) Vgl. Busch, Archiv, Bd. I, S. 471. 472.

Königreich Preußen. Art. 4. -

219

Was den Art. 271 betrifft, so würde der Implorant nachzu- weisen haben, daß die Voraussetzung desselben (die Anschaffung von Maaren, um sie weiter zu veräußern) hier vorliege. Diese factische Grundlage des Art. 271 ist aber nirgends festgestellt. Es kommt dabei keineswegs auf die innerliche Absicht an, sondern, wie die Motive des preuß. Entwurfs S. 103 sagen: Es versteht sich von selbst, daß jene Absicht beim Abschlüsse des Geschäftes äußerlich erkennbar geworden sein muß, um das Geschäft zu einem Handelsgeschäft zu machen. Meistens wird sich dasselbe aus den Umständen z. B. aus der Art oder Menge der gekauften oder gemietheten Sachen von selbst ergeben. Ebenso sind in diesen Motiven als Erwerber der zu verarbeitenden Materialien nicht Handwerker, sondern Fabrikanten, Apotheker ge- nannt, und es ist die Bestimmung „für den Handelsverkehr" überall hervorgehoben worden. Es kommt also bei Anwendung des gedachten Artikels überall aus die factischen Umstände an, sodaß die Rüge einer Verletzung desselben in dem gegebenen Falle nicht sub- stantiirt erscheint.

Art. 4. Sind Cichoriendarr-Besitzer als Kaufleute im Sinne . des Art. 4 H.-G.-B. anzusehen? *) Erk. des Stadtgerichts zu Burg vom 2. April 1867. (Original-Beitrag.) Der Cichoriendarr-Besitzer Kämmerer in Burg, über dessen Ver- mögen am 13. Februqr 1867 der kaufmännische Concurs eröffnet war, beantragte, gegen den Concurs-Verwalter (Curator) klagend, dirsen Concurs als gemeinen Concurs zu erachten und zu behandeln, da er nicht als Kaufmann im Sinne des Art. 4 H.-G.-B. und Art. 113 Conc.-O. vom 8. Mai 1855 angesehen werden könne. Das *) Ueber die kaufmännische Qualität der Producenten vergl. Busch, Archiv, Bd. I, S. 91. 383. 436. 444. 520. 521. 579; Bd. II, S. 280. 227; Bd. III, S. 45. 47. 56. 407; Bd. IV, S. 285. 287.362; Bd. V, S. 223. 346. 497; Bd. VI, Vorwort; Bd. VII, S. 210; Bd. VIII, S. 209. 210; Bd. IX, S. 48.132. - Goldschmidt, Handelsrecht, Bd. I, S. 416 flg.. 435 flg.

220 Königreich Preußen. Art. 4. Kreisgericht hat «ach seinem Anträge erkannt, und zwar aus fol- genden Gründen: „Ueber die Natur und den Umfang des Geschäfts des Gemein- schuldners sind durch die Beweisaufnahme folgende Thatsachen fest- gestellt. Er hat die Cichorien nicht von Dritten angekauft, sondern auf eigene und Pachtäcker gesät, gezogen, geerntet und diese land- wirthschaftliche Thätigkeit hat den Hauptgegenstand seiner Be- rufsthätigkeit gebildet. Die von ihm geschehene Bearbeitung der geernteten Cichorien hat nur darin bestanden, daß er die geernte- ten Feldfrüchte in Würfel geschnitten und getrocknet hat. Die weitere Verarbeitung, Pulveristrung rc. hat er nicht vorgenommen, sondern die getrockneten Würfel, und zwar jährlich für etwa 4000 Thlr., ver- kauft. Seitens der Steuerbehörde ist er auch nicht als Gewerb- treibender angesehen, da ihn der Magistrat hier nicht zur Gewerbe- steuer herangezogen hat. In amtlichen Schreiben und im Publikum ist er in der Regel „Oekonom" oder „Cichoriendarrbesitzer" genannt. Wenn ihm außerdem auch der Titel „Cichorien-Fabrikant" beigelegt ist, so ist das nur aus Courtoisie, nicht auf Grund einer besonderen Fabrications-Thätigkeit geschehen. Hiernach erscheint der Gemeinschuldner nicht als Kaufmann, sondern als Landwirth (Producent), welcher das Trocknen und Zerkleinern seines ökonomischen Products nur als ein landwirth- schaftliches Neben-Gewerbe betrieben hat. (§ 113 Conc-O.; Art. XIV Einf.-Ges. zur Conc.-O.*); Art. 31 Einf.-Ges. z. H.-G.- Buch.) **) Selbst wenn man sich derjenigen Ansicht anschließt, welche annimmt, daß mit dem Ausdruck „anderweite.Anschaffung" in Arti- kel 271, Nr. 1 H.-G.-B. auch der Landwirth, der Berg- *) Art. XIV Einf.-Ges. zur Conc.-O.: Zu den Fabrikbesitzern sind nicht zu rechnen: Gutsbesitzer, welche ein Handelsgeschäft nur als kaufmännisches Nebengewerbe treiben. **) Art. 31 Einf.-Ges. z. H.-G.-B.: Unter der Bezeichnung „Handels- leute, Schiffsrheder und Fabrikbesitzer" in Art. 80. 113 rc. Conc.-O. sind fortan diejenigen Personen zu verstehen, welche nach Art. 4 H.-G.-B. als Kauflente anzusehen sind. Der Art. XIV Einf.-Ges. z. Conc.-O. bleibt dahin in Geltung, daß die darin bezeichneten Gutsbesitzer in Bezug auf die Anwen- dung der Vorschriften der Concurs-Ordnung nicht zu den Kaufleuten zu rechnen sind.

Königreich Preußen. Art. 10.

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Werksbesitzer rc. betroffen werde, insofern sie die Gewinnung, Bearbeitung und Veräußerung der Bodenerzeugnisse in kaufmännischer Weise betrieben, kommt man hier zu keinem andern Resultat, da die Art des klägeri- schen Geschäftsbetriebes nach den obigen thatsächlichen Feststellungen keine kaufmännische zu nennen ist, er auch keine Handelsbücher, son- dern nur Wirthschaftsbücher geführt hat rc." Art. 10. (28.29.) Hausirer rc. sind von der Pflicht der kaufmännischen Buchführung nur dann befreit, wenn ihr Gewerbe- betrieb ein geringfügiger ist.*) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 25. Januar 1867. (Oppenhoff, Rechtspr. des Ob.-Trib. in Straf- sachen, Bd.VIII, S. 56. Just.-Minist.-Blatt, 1867, S. 143.) Die Vorschriften der Art. 28. 29 H.-G.-B. finden nach Art. 10 das. keine Anwendung auf Höker, Trödler, Hausirer und der- gleichen Handelsleute von geringem Gewerbebetriebe, ferner auf Wirthe, gewöhnliche Fuhrleute, gewöhnliche Schiffer und Persotten, deren Gewerbe nicht über den Umfang des Handelsbetriebes hinaus- geht. Was die erstere Kategorie betrifft, so ergibt sich aus der Zu- sammenstellung „Höker, Trödler, Hausirer und dergleichen Handels- 1 tente von geringem Gewerbebetriebe," sowie aus der, bei Berathung dieser Bestimmung klar ausgesprochenen Absicht, nur Personen von einem geringfügigem Gewerbsbetriebe von den Verpflichtungen der Kaufleute zur'Buc^führung zu entbinden (Prot., S. 1256 flg.) — daß der Gesetzgeber auch die erstgenannten, ihrem Gewerbe nach speciell bezeichneten Handelsleute chur in Verbindung mit einem ge- ringen Gewerbsbetriebe gedacht hat, und letzterer auch hinsichtlich der Höker, Trödler und Hausirer als die nothwendige Voraussetzung der Ausnahmebestimmung des Art. 10 H.-G.-B. angesehen werden muß. Diese fällt daher mit ihrer Voraussetzung fort, und es treten auch in Betreff der Höker rc. die allgemeinen Vorschriften der Art. 28. 29 *) Vergl. Thöl, Handelsrecht, S. 87. — Makower, H.-G.-B., S. 20, N. 40a (2. Ausg.). — Busch, Archiv, Bd. I, S. 468. 527. 528; Bd. II, S. 19. 152. 308; Bd. III, S. 361; Bd. V, S. 245; Bd. VI, S. 16; Bd. VII, S. 158; Bd. VIII, S. 382 flg.; Bd. IX, S. 111.

222

Königreich Preußen. Art. N (272, Nr. 4.276.)

H.-G.-B. in Kraft, sobald festgesteltt wird, daß der Gewerbsbetrieb derselben kein geringer gewesen ist. Letzteres ist nun im vorliegenden Falle seitens des App.-Richters geschehen, und zwar auf Grund des Umfanges und der Beschaffen- heit des Gewerbsbetriebes des Angeklagten mit besonderer Berück- sichtigung der Wechsel-Verpflichtungen desselben. Abgesehen hiervon muß aber auch aus den Entscheidungsgrün- den des 2. Richters entnommen werden, daß derselbe den Angeklagten überhaupt nicht für einen einfachen Hausirer angesehen hat. Diese Annahme wird dadurch begründet, daß nach dem für maß- gebend erachteten Gutachten der Angeklagte u. A. im Juni 1863 zwei Posten Wolle im Betrage von 5358 Thlr. bezogen, daß er einen bedeutenden Wechselverkehr gehabt, sehr erhebliche Provisionsbeträge gebucht sind, daß auch nach der ausdrücklichen Erklärung des Gutachtens der Gewerbebetrieb des Angeklagten nicht dem von Hökern, Trödlern, Hausirern und dergleichen Handelsleuten ähnlich gewesen ist.

Art. 11. (272, Nr. 4. 276.) EinKaufmann bedarf zur gewerbsmäßigen Vermitte- lung fremder Geschäfte der polizeilichen Erlaubniß selbst dann, wenn jene Geschäfte den Charakter von Handelsgeschäften haben.*) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 18. Januar 1867. (Oppenhoff, Rechtsprechung des Obertribunals in Strafsachen, Bd. VIII, S. 34.) Der Handelsmann G. hatte gewerbsmäßig für Andere fremde Wechsel, zum Theil nach Beifügung seines eignen Giro's gegen Pro- vision verkauft oder weiterbegeben, und dadurch seinen Committenten Geld verschafft, ohne im Besitze einer polizeilichen Erlaubniß zur Vermittelung fremder Geschäfte zu sein. Das ihn von der Gewerbe- Polizei-Contravention freisprechende Urtheil 2. Instanz vernichtete das Obertribunal, indem es ausführte: „Es ist tatsächlich sestgestellt, daß der Angeklagte aus der Ver-

*) Vgl. Busch, Archiv, Bd. IV, S. 228 flg.; Bd. VII, S. 212; Bd. VIII, S. 287.

Königreich Preußen. Art. 15. (16. 22.111.)

223

Mittelung von Geschäften und beziehungsweise aus der Uebernahme von Aufträgen ein Gewerbe gemacht hat, ohne dazu die polizeiliche Concession erhalten zu haben. (§ 49. 177 Gewerbe-Ordnung vom 17. Januar 1845, Ges. vom 22. Juni 1861, Art. 1.) Der 2. Rich- ter spricht den Angeklagten frei, weil derselbe den Handel mit Ga- lanterie-Waaren und rohen Producten in geringem Umfange ange- meldet und in der Classe B. versteuert habe, und sonach befugt sei, alle Handelsgeschäfte zu betreiben, und weil die Vermittelung von Handelsgeschäften nach Art. 272, Nr. 4 H.-G.-B. ein Handelsge- schäft, und nicht mehr ein exclusives Recht der Mäkler oder besonders concessionirter Personen sei. Allein aus Art. 11 H.-G.-B. und Art. 60. Einf.-Gesetz ergibt sich, was auch bereits in den Erkenntnissen vom 17. Septbr. 1865 und 12. Decbr. 1866 (Oppenhoff, Bd. VI, S. 284, Bd. VII, S. 707) ausgeführt ist — daß durch das H.-G.-B. und dessen Einf.- Gesetze die allgemeinen, gewerbliche Verhältnisse regelnden und auf das öffentliche Recht Bezug habenden, polizeilichen und strafrechtlichen Vorschriften besonderer Gesetze nicht auf- gehoben sind; insofern nicht hinsichtlich einzelner Punkte eine den letzteren derogirende Bestimmung getroffen ist. Eine solche derogi- rende Bestimmung in Betreff der § 49. 177 Gew.-O. enthält aber weder das H.-G.-B., noch das Eins.-Gesetz zu demselben." Oppenhofs bemerkt hierzu, daß diese Entscheidung mit den Ausführungen des Erkenntnisses vom 17. September 1865 (Busch, Archiv, Bd. VII, S. 213) nicht im Einklänge stehen dürfte. Art. 13. (16. 22.111.) Ist die von dem Familien-Namen verschiedene Handlungsfirma eines Einzelkaufmanns berechtigt, bezüglich der Handelsgeschäfte vor Gericht klagend aufzutreten?*)

*) Vgl. Busch, Archiv, Bd. I, S 194. 235. 389. 492; Bd. II, S. 153; Bd. IV, S. 25. 32. 312; Bd. V, S. 313; Bd. VII, S. 191. 193. 208. 362; Bd. VIII, S. 39. 61. 158; Bd. IX, S. 113.130.188; Bd. X, S. 183. 435.478. — Deutsch eGerichts-Zeitg. vom 26. Mai 1861 und 16. Decbr. 1863. — Endemann, Handelsrecht, § 18, S. 90. — Preuß. Just.-Min.-Blatt, 1845, S. 160; 1855, S. 226.

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Königreich Preußen. Art. 15. (16. 22.111.)

Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 13. Februar 1866. (Entscheidungen, Bd. 56, S. 282. — Strieth., Archiv, Bd. 63, S. 84.) Der Fabrikant Carl K. ist als Kläger aufgetreten, und zu Gunsten dieser Person das Urtheil 1. Instanz ergangen. In 2. In- stanz hat sich dagegen herausgestellt, daß eine Person mit dem Namen „Carl K." gar nicht epistirt, daß dieser Name vielmehr nur die Firma bezeichnet, unter welcher der Fabrikant Friedrich Oskar K. die Glashütte zu Br. betreibt. Bei dieser Sachlage hat der 2. Richter die unter dem Namen „Carl K." angestellte Klage, ohne sich auf die materielle Beurtheilung des Anspruchs einzulassen, abgewiesen, weil es unzulässig sei, daß ein Einzelkaufmann unter seiner, von seinen Eigennamen verschiedenen, Firma klage. Die hiegegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist für begründet zu erachten. Wenn der 2. Richter argumentirt, daß, der Regel nach, nur be- stimmt bezeichnete physische oder juristische Personen Subjecte von Rechten sein, und ihre Rechte vor Gericht vertheidigen und verfolgen können, und daß die Vorschrift des Art. 111 H.-G.-B. eine aus die von dem bürgerlichen Namen verschiedene Firma eines Einzelkauf- manns nicht auszudehnende Ausnahme und Singularität ausstelle: so läßt sich für den vorliegenden Fall gegen die Richtigkeit der aus dieser Argumentation gezogenen Conclusion von vorn herein schon das erinnern, daß jener Regel dann genügt ist, wenn im Laufe des Processes die bestimmte physische Person mit ihrem bürgerlichen Na- men als der berechtigte Träger der Firma hervertritt, und sei es selbst, oder durch ihren Procuristen resp. Bevollmächtigten in deu Rechtsstreit eintritt. Denn dann ist diese bestimmte physische Person unter der Bezeichnung der Firma dem Richter als das identische Rechtssubject erkennbar gemacht, welches klagt oder belangt wird; und es fehlt an einem zureichenden Grunde zu einer Abweisung der blos um deßhalb, weil diese Erkennbarmachung nicht schon im Be- ginn, sondern erst im Lause des Processes stattgefunden hat. Aber auch abgesehen davon ist die Frage, ob ein Einzelkaufmann unter seiner, von seinem bürgerlichen Vor- und Zunamen verschie- denen Firma zu klagen berechtigt ist, zu bejahen. Zwar sind unter der Herrschaft des H.-G.-B. bereits Vertreter der entgegengesetzten

Königreich Preußen. Art. 15. (16. 22.111.)

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Ansicht aufgetreten. Für die Bejahung der Frage sprechen indeß überwiegende Gründe. Das H.-G.-B. hat bei der Regelung des Firmenrechts weder das System der absoluten Freiheit der Firmenwahl, noch das System der strengen Wahrheit der Firma angenommen, vielmehr einen Mittelweg eingeschlagen, insofern es die Wahrheit der Firma (ihre Uebereinstimmung mit dem bürgerlichen Namen) nur bei Neu- Etablirung eines von einem Einzelkaufmann errichteten Geschäftes fordert (Art. 16), dagegen bei Fortsetzung eines schon begründeten Geschäftes die Beibehaltung der alten Firma zuläßt (Art. 22). Der Schwerpunkt ist in der ein Correctiv gegen etwaigen Mißbrauch ent- haltenden Anordnung der Eintragung des jedesmaligen Eigen- thümers der Firma in das Handelsregister und der dadurch gewähr- ten Möglichkeit zu suchen, zu jeder Zeit von dem wahren Sachverhalte sich Kenntniß zu verschaffen. Von diesem Standpunkte aus hat das H.-G-B. in Art. 111 ausdrücklich ausgesprochen, daß Handels- gesellschaften unter ihrer Firma vor Gericht klagen und verklagt werden können; dagegen bezüglich der Firma eines Einzelkauf- manns nichts ausdrücklich bestimmt. Aus diesem Stillschweigen allein kann ein für die Entscheidung der obigen Frage irgend wie er- hebliches Moment nicht abgeleitet werden. Denn ganz abgesehen davon, daß bezüglich des unter seinem bürgerlichen Namen firmiren- den Einzelkaufmanns sich die Beantwortung der Frage von selbst ergibt, gehört die Frage überhaupt, und bezüglich des Einzelkauf- manns mit einer von seinem bürgerlichen Namen verschiedenen Firma insbesondere, neben dem materiellen Handelsrechte wesentlich auch mit dem Proceßrechte an; und das letztere zu regeln, ist nicht Aufgabe des H.-G.-B. gewesen. Wenn es gleichwohl bezüglich der Firma der Handelsgesellschaften in Art. 111 eine ausdrückliche Be- stimmung getroffen hat, so findet dieß in maßgebend gewesenen beson- deren Veranlassungen seine Rechtfertigung. Vom Standpunkte des Proceßrechtes gehört zur Geltend- machung und Verfolgung eines Klagerechts (§ 2 G.-O., Thl. I, Tit. 4) in subjectiver Beziehung eine genügende Jndividualisirung derjenigen Personen, über deren Rechte und Verbindlichkeiten der Richter entscheiden soll. Nun aber definirt der Art. 15 des H.-G.-B. die Firma dahin: Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

226 Königreich Preußen. Art. 15. (16. 22.111.) Die Firma eines Kaufmannes ist der Name, unter welchem er im Handel sein Geschäft betreibt und die Unterschrift abgibt. Danach ist die Firma geradezu als die individualisirende Bezeichnung der bestimmten physischen Person präcisirt. Die Eintragung der Firma in das Handelsregister ist nach Art. 19 obligatorisch; dieses gibt jedem und zu jeder Zeit die weitere Auskunft über die physische Person. Danach fehlt es von vorn herein einer als Klägerin auf- tretenden oder als Verklagten belangten Firma an sich nicht an der bestimmten physischen Persönlichkeit. Nun enthält zwar der Art. 15 die Beschränkung auf die im Handel betriebenen Ge- schäfte. Es erscheint indeß als eine zu enge Auffassung, davon die Processe auszuschließen, welche aus den im Handel betriebenen Ge- schäften hervorgegangen sind und die unter der Firma geschlossenen Handelsgeschäfte betreffen. Ist die Firma eines Kaufmanns, dem Publicum gegenüber, der Name, unter welchem er im Handel seine Geschäfte betreibt und seine Unterschrift abgibt, so ist nicht' abzusehen, warum dieß in einem aus dem Handelsgeschäfte hervorgegangenen Processe nicht auch der Gegenpartei und dem Richter gegenüber gelten soll. Dazu kommt, daß sich in der bezüglich der Handelsgesellschaften gegebenen Vorschrift des Art. 111 des H.-G.-B. nicht eine Aus- nahme von der Regel, nicht eine Singularität erblicken, sondern vielmehr eine Bestätigung finden läßt. Denn die Firma der Han- delsgesellschaften ist nicht anders zu beurtheilen, als die Firma des Einzelkaufmanns. Sie ist auch dort nichts andres, als der Name, unter welchem die Gesellschafter im Handel ihre Geschäfte betreiben und die Unterschriften abgeben. Sind sie nach Art. 111 ermächtigt, unter ihrer Firma vor Gericht zu klagen und verklagt zu werden, so muß ein Gleiches auch von dem Einzelkaufmanne gelten. Es leuchtet von selbst ein, daß hierdurch der Firma als solcher, resp. der kauf- männischen Handlung selbst, eine juristische Persönlichkeit ent- fernt nicht beigelegt wird; und ist denn auch bereits in dem Er- kenntnisse des Obertribunals vom 14. Febr. 1865 (Busch, Archiv, Bd. IX, S. 113) ausgesprochen worden, daß die Firma eines Einzel- kausmanns die Wechselklage anzustellen berechtigt ist, und daß, wenn es auf einen von der Person des Inhabers zu leistenden Eid ankommt,

Königreich Preußen. Art. 47. (4. 271. 317.)

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diese Person hervortreten muß, und es erst dann Zeit ist, daß sich die- selbe als Inhaber der Firma legitimirt. Art. 47. (4. 271. 317.) Befugniß des Handlungs-Bevollmächtigten zum Ankauf von Maaren.*) Erk. des Appell.-Gerichts zu Hamm (Hinschius, Zeitschrift für Gesetzg. u. Rechtspfl. in Preußen, Bd. I, S. 208). Der Beklagte betreibt die Bahnhofs-Restauration zu A. In Folge dessen ist er gemäß Art. 4. 271, N. 1 H.-G.-B. (vgl. Art. IO) als Kaufmann im Sinne des H.-G.-B. anzusehen. Seiner eigenen Angabe nach ist er während der hier in Rede stehenden Zeit gar nicht zu A. anwesend, sondern in D. gewesen. Zur Führung seines Ge- schäftes während dieser Zeit hat er einen jungen Mann angenommen. Er räumt zwar ein, diesen jungen Mann zur Bewirthung der Passagiere engagirt zu haben, will denselben aber zur Be- stellung von Maaren nicht beauftragt haben. Nach Lage der Sache ist es jedoch unerheblich, ob der Beklagte denselben zur Bestel- lung von Maaren ausdrücklich bevollmächtigt hat. Die Natur des Sächverhältnisses bringt es nicht nur gewöhnlich mit sich, sondern macht es unumgänglich erforderlich, daß in einem Restaurations- geschäft, sofern dasselbe weiter betrieben werden soll, die in dem Ge- schäftsbetriebe verbrauchten Maaren durch neuanzuschaffende ersetzt, und überhaupt die Maaren angeschafft werden, welche zum Betriebe des Geschäfts erforderlich sind. Der Umstand, daß während der mehrmonatlichen Abwesenheit des Angeklagten derartige Anschaffungen erforderlich werden würden, sowie daß der Verklagte dieß vorhersehen müßte und vorhergesehen hat, kann thatsächlich keinem Zweifel unterliegen. Daß Verklagter in dieser Beziehung anderweit Vorsorge getroffen, hat er nicht behauptet. Wenn er, wie er zugesteht, jenen jungen Mann mit der Bewirthung der Gäste der Restauration während jener Zeit beauftragt hat, so er-

*) Vgl. Busch, Archiv, Bd. IX, S. 123.158 und die dort allegirten Ci- tate. — Wegen des Geschäftspersonals derWirthe insbesondere s. Busch, Arch., Bd. V, S. 312.

15»

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Königreich Preußen. Art. 47.

streckte sich hie hierdurch demselben ertheilte Vollmacht gemäß Art. 47 H.-G.-B. auch auf alle Geschäfte, welche die Ausführung eines der- artigen Auftrages gewöhnlich mit sich bringt — unter den angege- benen Umständen also, und da der Auftrag zur Bewirthung der Gäste ohne Anschaffung der dazu erforderlichen Maaren nicht ausführbar war, namentlich auch auf die Anschaffung von Maaren, wie dieselben in einem Restaurations- Geschäft gebraucht zu werden pflegen. Daß solche Maaren von dem jungen Mann bei Kläger bestellt worden und demnächst in der Mirthschast des Beklagten theilweise verbraucht sind, gesteht Beklagter zu. Ueber den die Facturen der Maaren betreffenden Editions- Antrag hat sich Verklagter nicht erklärt. Es ist in Folge dessen anzunehmen, daß er mit der Klagerechnung gleichlautende Facturen hinter sich habe; woraus dann weiter folgt, daß dieselben auch ihm, bezüglich seinem Handlungs-Bevollmächtigten zugestellt sein müssen. Wenn aber der letztere, aus den Facturen mit den vom Kläger für die Maaren berechneten und verlangten Preisen bekannt, die Maaren für das Geschäft des Verklagten in Verbrauch genommen hat, so ergibt sich hieraus mit Zuverlässigkeit die Bewilligung jener Preise. Diese Bewilligung ist dem Verklagten gegenüber für rechts- gültig erfolgt zu erachten, weil gemäß Art. 317 H.-G.-B. der Form nach eine stillschweigende Willenserklärung genügte, und der Hand- lungs-Bevollmächtigte des Verklagten zu deren Abgabe mit verbind- licher Wirkung für und bezüglich gegen den Verklagten nach der obigen Ausführung ermächtigt war.

Art. 47. Befugniß des Handels-Agenten zur Bewilli- gung von Zahlungsfristen. Erk. des Stadt-Gerichts zu Berlin vom 15. März 1867 (Original-Beitrag). Die Handelsfrau C. in Berlin erhielt auf ihre Bestellung bei dem Agenten L. zu Berlin aus dem „Commissionslager" der klägeri- schen Firma G. F. S. zu Plauen eine Partie Weißwaaren mit Factura, gegen welche sie keine Ausstellungen erhob. Auf Zahlung des Restes der facturirten, nach Behauptung der Klägerin auch „angemessenen"

Königreich Preußen. Art. 47.

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Preise verklagt, bemängelte sie die Höhe der Preise, indem sie nur geringere als angemessen zugab, und wandte ein, der Agent L. habe ihr nach Empfang der Waaren für die jetzt eingeklagte Forderung, eine Waarenforderung der von ihm gleichfalls vertretenen Firma Weiß und eine eigene Waarenforderung dergestalt Zahlungsfrist bewilligt, daß sie monatlich auf alle drei Forderungen zusammen- genommen 10 Thlr. zahlen dürfe. Diese Terminalzahlungen habe sie seither pünktlich geleistet, und könne daher wegen der eingeklagten Forderung nicht weiter gedrängt werden. Sie beantragte Abweisung der Klägerin zur Zeit, eventuell mit der Zuvielforderung. Klägerin bestritt die gegnerischen Anführungen. Das Stadt-Gericht zu Berlin, Proceß-Deputation I., erkannte am 15. März 1867 auf Verurtheilung der Verklagten nach dem Klageanträge. Das behauptete Abkommen mit dem Agenten L. — wurde aus- . geführt — sei unerheblich. Der Ausdruck „Agent" sei vieldeutig und ergebe nichts über die Legitimation des damit Gezeichneten zur Vornahme von Rechtsgeschäften in einer den Principal verbindenden Weise.*) Wenn indessen auch nach den Umständen des Falles**) dem L. die Befugniß zur Annahme von Zahlungen und selbst zur Bewilligung von Zahlungsfristen nicht zu versagen sei, so könne diese Befugniß doch nicht auf ein Abkommen ausgedehnt werden, wobei das Interesse des Principals mit dem Dritter und des Agenten selbst geradezu in Widerspruch gerathen würde. Eine so weit gehende Be- fristung, welche die Zurücksetzung der klägerischen Forderung bis zur vollständigen Tilgung der anderen in der angeblichen Vereinbarung begriffenen Forderungen in das Belieben der Schuldnerin oder doch des Agenten gestellt hätte, gehe weit über die Stellung des Handlungs- Bevollmächtigten und selbst des Commissionärs hinaus und entspreche nicht dem für fremde Rechnung Handeln, welches dem ein Waarenlager zum Verkauf für einen Dritten haltenden kaufmänni- schen Vertreter obliege. — Was aber die Höhe der notirten Preise anlange, so sei ohne Weiteres deren stillschweigende Genehmigung *) Bgl. Goldschmidt, Handb., Bd.I. S.471. — Busch. Archiv, Bd.VIII, S. 1 flg., 285. — Centralorgan, N. F., Bd. 3, S. 183. **) Busch, a. a. O., S. 16 u. Bd. IX. S. 302 flg. — Treitschke, Kauf- contract, 2. Aufl., S. 115, Anm. — Centralorgan. N. F., Bd. 2, S. 372 flg.

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Königreich Preußen. Art. 55. <1. 298. 354.)

attzunehmeri, der da Verklagte die Factura mit der Waare erhalten, letztere unbeanstandet angenommen habe und erst jetzt Reclamation erhebe. Ein derartiges Zustandekommen der Einigung über einen bestimmten, vielleicht der üblichen Höhe*) nicht entsprechenden Preis sei einem constanten Handelsgebrauche gemäß.**) Kch. Art. SS. (1. 298. 334.) Ansprüche des Dritten gegen den falschen Bevoll- mächtigten; Rechtsverhältnisse zwischen Kom- mittenten und Kommissionär, zwischen Verkäufer und Käufer. Derogatorische Kraft der Handels- Usancen ***). Erk. des Stadt-Gerichts zu Berlin vom 27. Septbr. 1866. (Original-Beitrag.) Der Kaufmann Ph. PH. sandte am 7. Septbr. 1863 an die Kaufleute M. & M. in Stettin folgende telegraphische Depesche: „Kaufe für Adolph L. 100 Frühjahrsweizen 63^/z 2 Pro- zent Provision Kurtage, evt. offerire 200 billigst, möglichst frühestens. Drahtantwort. PH." Noch selben Tages zeigten die Kaufleute M. & M. dem Kaufmann PH. PH. die Ausführung des Auftrags an; es stellte sich jedoch heraus, daß PH. von dem Kaufmann Adolph L. keinen Auftrag er- halten hatte. Unterm 17. März und 4. April 1864 verlangten M. & M. die Abnahme des Weizens von PH., wogegen dieser mittelst Schrei- bens vom 5. April jede Verpflichtung aus dem Geschäft zurückwies. Die Kaufleute M. & M. beschritten nunmehr den Weg des Prozesses gegen PH. PH., behaupteten, daß sie das Geschäft am 9. April 1864 bestens regulirt hätten und zwar zum Preise von 52 Thlr. den Mispel; stellten unter Beweis, daß dieß der markt- gängige Preis am genannten Tage in Stettin gewesen sei, und be- riefen sich auf eine Usance der Berliner und Stettiner Börse, wo- nach sie außer Provision und Kurtage die Preisdifferenz zu fordern *) Auf diese und deren Feststellung durch Sachverständige würde es sonst angekommen sein. — ok. Centralorgan, N. F., B. I, S. 22 flg; Bd. II, S. 203. — Treitschke, a. a. O., S. 53 flg. . **) Treitschke, das., S. 134. — Busch, Archiv, Bd. IX, S. 92 fig. ***) Vgl. Busch, Archiv, Bd. I, S. 72; Bd. II, S. 127.

Königreich Preußen. Art. 55. (1.298. 354.)

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berechtigt seien. Die Kläger verlangten hiernach Berurtheilung des Verklagten zur Zahlung von 1265 Thlr. 15 Sgr. nebst 6°/0 Zinsen seit dem 9. April 1864. Der Verklagte bestritt den erhobenen Anspruch und hat das Stadt-Gericht in Berlin die Kläger abgewiesen aus folgenden Gründen: Der Verklagte hat sich bei dem hier in Rede stehenden Handels- geschäft als Bevollmächtigter des Adolph L. bezeichnet, ohne von demselben eine Vollmacht erhalten zu haben; sollte er dabei von einer dritten Person hintergangen sein, so ist dieß auf die Rechtsverhält- nisse unter den Parteien einflußlos; bei diesem Sachverhalt haftet der Verklagte dem Kläger nach Handelsrecht Art. 298. 55 H.-G.-B. und hatten diese die Wahl, ob sie Schadensersatz oder Erfüllung ver- langen wollten*). Ein Schadensersatzanspruch ist nicht erhoben; denn ein solcher Anspruch kann nur den Ersatz desjenigen Schadens zur Geltung bringen, welchen die Kläger etwa durch anderweitige Regu- lirung der Sache sofort bei erlangter Kenntniß vom Nichtvorhanden- sein einer Vollmacht erweislich erlitten haben werden; daß sich ein solcher Schadensersatz unmittelbar in eine Preisunterschiedsforderung umgestalte, ist nirgends bestimmt. Es kann diese Frage aber des Weitern dahingestellt bleiben, weil aus dem Schreiben des Klägers unbedingt hervorgeht, daß sie von dem Verklagten Erfüllung des Vertrages verlangten. Bei weiterer Erörterung der Sache sind deßhalb die Parteien in ihrer Stellung als Kommittent (Verklagter) und Kommissionär (Kläger) ins Auge zu fassen. Die Kläger hatten bei der Anzeige über die Ausführung des Auftrages nicht zugleich einen Dritten als Verkäufer bezeichnet und stehen deßhalb dem Verklagten als Ver- käufer gegenüber, Art. 375 H.-G.-B. Wenn nun auch nicht anzu- nehmen ist, daß die Kläger lediglich auf einen Verkauf des Kom- missionsgutes nach Anleitung des Art. 375 H.-G.-B. beschränkt waren (Entsch. des Ob.-Trib. vom 9. Juni 1864; Entsch., Bd. 52, S. 222; Busch, Archiv, Bd. VII, S. 302), und zwar namentlich deßhalb, weil sie als Selbstverkäufer ein Propre-Geschäft abgeschlossen hatten; so ist doch jedenfalls der Anspruch aus die Preisdifferenz, *) Bgl. hierzu Keyßner „vom falschen Bevollmächtigten" im vorliegenden Bande des Archivs.

232 Königreich Preußen. Art. 55. (1. 298. 354.) selbst abgesehen davon, dH am 9. April in Stettin Weizen überhaupt nicht gehandelt war, wie dieß aus der Auskunft des Vorstehers der Kaufmannschaft zu Stettin feststeht, unbegründet. Gelten die Kläger als Verkäufer des Weizens, so hatten sie bei dem, dem Verklagten als Käufer zur Last fallenden Verzüge die Bestim- mungen des Art. 354 ff. H.-G.-B. zu beachten, und namentlich, da eine „feftbestimmte Lieferungszeit oder Lieferungsfrist," Art. 357, nicht bedungen war*), die Art. 354.356 a. a. O. zu befolgen. Durch den Umstand, daß der Verklagte unterm 5. April jeden Anspruch zurückwies und Erfüllung überhaupt weigerte, waren die Kläger der Verpflichtung überhoben, „eine angemessene Frist" dem Art. 356 gemäß zu gewähren, und bleiben hiernach schließlich die Rechte der Kläger nach Art. 354 zu erörtern; wobei noch bemerkt werden mag, daß nach der Auskunft des Vorstehers der Kaufmannschaft in Stettin Frühjahrslieferungen in den ersten Tagen des April, insbesondere noch am 9. April usancemäßig geschehen durften. Der Art. 354 H.-G.-B. eröffnet dem Verkäufer dem säumigen Käufer gegenüber drei Wege, unter denen er zu wählen hat, nämlich: 1) Erfüllung des Vertrages und Schadensersatz; 2) statt der Erfüllung Verkauf der Waaren für Rechnung des Käufers unter Beobachtung der Bestimmungen des Art. 343 H.-G.-B. und Schadensersatz; 3) Rücktritt vom Vertrage. Die Kläger haben keinen dieser Wege ergriffen, sondern den Preis- unterschied zwischen Kaufpreis und Marktpreis zur Lieferungszeit berechnet; eine solche Forderung, welche nach der anerkannten Praxis des Ober-Tribunals früher zustand, kann jetzt nur noch im Falle des Art. 357 der Käufer dem säumigen Verkäufer gegenüber begründen, Art. 357, Abs. 3, nicht aber umgekehrt. (Entsch. des Ober-Trib. vom 2. Nov. 1865; Striethorst's Archiv, Bd. 60, S.238; Busch, Archiv, Bd. V, S. 297 ff., Bd. VII, S. 340 ff.; Dr. Löhr's Central-Organ, neue Folge, Bd. 1, S. 40, S. 202, Anmerk. 2; Nürnberger Protokolle, S. 1405. 141 l. 1413. 4600.) Es berufen sich Kläger zwar noch auf eine Handelsusance der hiesigen und Stettiner Börse, wonach der Kommittent, welcher dem Kommissionär die in seinem Aufträge eingekaufte marktgängige Waare

*) Vgl. Bd. IY, S. 157 dieses Archivs.

Königreich Preußen. Art. 61. (221. 238.428. 834.) 233 nicht abnimmt, ohne Weiteres verpflichtet sei , dem Kommissionär außer Provision und Kurtage die Differenz zu ersetzen, welche zwischen dem stipulirten Preise und dem marktgängigen Preise zur Zeit des für die Lieferung der Waare bestimmten Termins obwaltet; es darf jedoch ein solcher Handelsgebrauch keine Anerkennung finden, weil es den Bestimmungen des H.-G.-B. zuwider laufen würde, und den Handelsgebräuchen eine die Bestimmungen des H.-G.-B. derogirende Kraft nicht beiwohnt. (Entsch. des Ob.-Trib. v. 2. Nov. 1865, a. a. O.; Nürnberger Prot., S. 18; Goldschmidt, Handb. des Handelsr., Bd. 1, S. 233, Anmerk. 23; v. Hahn, Kommentar zu Art. 2, § 7.) Daß die Kläger den angeblichen Handelsgebrauch als zwischen Kommittenten und Kommissionär bestehend bezeichnen, während das H.-G.-B. vom Verkäufer und Käufer spricht, ändert nichts in der Sache; denn wie oben nachgewiesen stehen die Kläger dem Verklagten als Verkäufer gegenüber, und kann unbedingt ein Kommissionär seinem Kommittenten gegenüber nicht ausgedehntere Rechte haben, als solche dem Gegenkontrahenten selbst zustehen würden. Hiermit rechtfertigt sich die Zurückweisung des erhobenen Anspruchs wegen der Preisdifferenz und fällt damit auch jeder Anspruch auf Provision und Kurtage, weil nunmehr die Sache der Art aufzufassen ist, als hätten die Kläger den Weg des Rücktrittes vom Vertrage nach Art. 354 H.-G.-B. eingeschlagen und auf jeden Anspruch verzichtet. Dieses Erkenntniß ist rechtskräftig geworden. y. Art. 61. (221. 328. 428. 834.) Handlungs-Gehülfe. (Versicherungs-Inspector.) Kündigungs-Frist*). Erk. des Stadt-Gerichts zu Berlin vom 15. April 1867. (Original-Beitrag.) Die Direction der Feuer-Versicherungs-Gesellschaft „Adler" zu Berlin engagirte mittelst Schreibens vom 5. März 1866 den Carl E. zu L. als „Inspector" vom 1. dess. Mts. ab gegen ein jährliches, monatlich postnumerando zahlbares Gehalt von 600 Thlr. mit der Bestimmung, daß sich „seine rechtliche Stellung im Uebrigen nach den Bestimmungen des allg. d. H.-G.-B. beurtheile." E. trat die Stellung an. Dieselbe wurde ihm indessen durch Schreiben der Direction de praes, den 17. November 1866 zum 1. Januar 1867

*) Vgl. unten Zusatz zu Art. 273.

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Königreich Preußen. Art. 62. (64.).

wiederum gekündigt. Er hielt die Kündigung, wie er 'der Direction brieflich anzeigte, nicht für rechtsbeständig, und klagte auf Zahlung des Gehalts pro Januar 1867 vorbehaltlich weiterer Ansprüche, während die verklagte Gesellschaft, auf die Kündigung gestützt, seine Abweisung beantragte. Diesem Anträge der Verklagten entsprechend ist durch Urtel des Stadt-Gerichts zu Berlin, Proceß-Dep. I., vom 15. April 1867 erkannt, und zwar in Erwägung: daß die Eontrahenten, indem sie ihr Verhältniß hinsichtlich der Naturalien den Bestimmungen des H.-G.-B. unterworfen, nur die „von den Handlungsgehülfen" im 6. Titel, 1. Buchs handelnden Bestimmungen im Auge gehabt haben könnten, da die Functionen eines Feuerversicherungs-Jnspectors mindestens analoge seien; daß demnach in Betreff der Dauer der Art. 61 des H.-G.-B. maßgebend sei, wonach das Dienstverhältniß von jedem Theile „mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahrs nach vorgängiger sechs- wöchentlicher Kündigung" aufgehoben werden könne, falls nichts Ab- weichendes vereinbart sei; daß eine solche abweichende Vereinbarung in der Festsetzung eines einjährigen*), überdieß nach Monaten theilbaren Gehalts nicht zu finden sei; daß die sechswöchentliche Frist aber innegehalten sei, da vom 17. November bis 31. December 1866 44 Tage verflossen seien, unter „sechs Wochen" aber nicht, wie Kläger auszuführen gesucht, ein Zeitraum von anderthalb Monaten, sondern eine (bewegliche) Frist von sechs Mal sieben Tagen, welche hier von dem Ende des Kalender- Quartals zurückzudatiren, verstanden werden müsse **) — ein Sprach- gebrauch, von dem das H.-G.-B. ersichtlicher Weise nirgends ab- gewichen sei ***); daß demnach die klägerische Gehaltsforderung unbegründet sei. — Kch. Art. 62. (64.) Der Aufhebung des Dienstverhältnisses seitens des Principals braucht nicht eine richterliche Entscheidung *) Vgl. auch v. Kräwel in Busch, Archiv, Bd. VIII, S. 390 flg. **) Vgl. v Savigny. System d. R.-R., Bd. 4, S.333.337.420. - För- ster, Theorie u. Praxis des preuß. Privatrechts, Bd. I, S. 202 flg. ***) Vgl. Art. 221. 328. 428. 834 des H.-G.-B.

Königreich Preußen. Art. 62. (63. 317.)

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voranzugehen. Die ohne vorgängigen Richter- spruch erfolgte Entlassung des Handlungsgehül- fen verpflicht et den Principal dann nicht zur Ent- schädigung, wenn der Grund der Entlassung in dem Entschädigungs-Processe als erheblich hat anerkannt werden müssen*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 10. April 1866 (Striet hör st, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 62, S. 264). Aus der Bezugnahme auf das richterliche Ermessen in Art. 62 H.-G.-B. und den darauf gegründeten richterlichen Ausspruch für den Fall, wenn der eine oder der andere Theil die Aushebung des Dienstverhältnisses verlangt, folgt nicht, daß nicht jeder der Con- trahenten von dem ihm nach § 408 flg., H.-R., Th. I, Tit. 5 bei Verträgen über Handlungen zustehenden Rechte, auf seine Gefahr vom Vertrage sofort zurückzutreten, Gebrauch machen durfte, und eben so wenig, daß der zurücktretende Contrahent den Anderen entschädigen müßte, wenn auch der Grund seines Rücktritts demnächst richterlich gebilligt werden müßte und gebilligt worden wäre. Sollte daher auch wirklich, wie nicht überall der Fall, in den vom Imploranten allegirten Druck- schriften den Art. 62—64 H.-G.-B. diese Auslegung gegeben sein, so würde sie doch nicht zu billigen sein; zumal sie nicht selten zu dem Resultate führen würde, daß der in seinen Rechten verletzte Con- trahent entweder ein untauglich gewordenes Verhältniß während der Dauer eines oft langwierigen Processes fortsetzen, oder den anderen Contrahente» entschädigen müßte, ob- gleich ihm dieser gerechten Grund zum Rücktritt gegeben hat. Art. 62. (63. 317.) Handlungs-Gehülfe. Entlassung. Erk. des Stadt-Gerichts zu Berlin vom 12. April 1867. (Original-Beitrag.) *) Vgl. die Entscheidungen in Busch, Archiv, Bd. VI, S. 116; Bd. VII, S.218; Bd. IX, @.127, und die Abhandlungen von v. Völderndorff, Bd. I, S. 278; von Macco, Vd. III, S. 248, und von Voigtel, Bd. III, S. 457.

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Königreich Preußen. Art. 62. (63. 317.)

Der Kaufmann N. zu Berlin entließ am 18. November 1866 den bisherigen Buchhalter und Verkäufer seiner dortigen Zweig- niederlassung , K., welchen er als solchen 3 Jahre vorher gegen 25 Thlr. monatliches Gehalt engagirt hatte. Ein Cessionar des K., Kaufmann S., trat nunmehr mit dem Ansprüche auf Fortzahlung des Gehalts bis zum 1. Mai 1867 aus, indem er eine bei dem Engagement stattgefundene Vereinbarung sechsmonatlicher Kündi- gungsfrist behauptete, und klagte gegen N. auf Zahlung von 150 Thlr. (pro 1. November 1866 bis 1. Mai 1867) nebst Zinsen. — Der Verklagte bestritt jene Behauptung und wandte ein, die Entlassung des K. sei aus „wichtigen Gründen" erfolgt. Derselbe habe nämlich in den Büchern der Zweigniederlassung 5 namhaft gemachte Personen unrichtiger Weise und 3 andere ohne nähere Bezeichnung, sodaß sie nicht zu ermitteln gewesen, als Debitoren aufgeführt, auch einen bei der plötzlich im October 1866 mit ihm gehaltenen Inventur ent- deckten Defect von 249 Thlr. nicht aufzuklären vermocht. Eventuell sei der Anspruch auf Gehalt bis 31. Decbr. 1866 durch 52 Thlr. Gehalt-Vorschuß gedeckt. Verklagter beantragte Abweisung des Klä- gers, welcher mit der Replik präcludirt wurde. Das Stadt-Gericht zu Berlin, Proceß-Deputation I, er- kannte unterm 12. April 1867 auf Abweisung des Klägers. Die Gründe führen aus: Die Formlosigkeit des Engagementsvertrages zwar könne nach Art.3l7des H.-G.-B., wie die diesseitige Praxis constant annehme*), den Gehalts- resp. Entschädigungsanspruch für die Zeit nach der Entlassung des K. nicht ausschließen. Allein die Einwendungen des Verklagten, deren thatsächliche Grundlage in contumaciam als zu- gestanden gelten müsse, seien durchgreifend, und könne es daher dahin gestellt bleiben, inwiefern es eines Anerbietens des K. zur Fort- leistung seiner Dienste bedurft hätte **). Die Führung der Hand- lungsbücher der N.'schen Zweigniederlassung sei an sich und nach der vom Kläger selbst gebrauchten Bezeichnung der Stellung des K. als „Buchhalter" ein wichtiger und sogar wesentlicher Bestandtheil der

*) Vgl. z. B. das Erk. bei Lö h r, Centralorgan, N. F., Bd. III, S. 352. **) Vgl. die Erk. des St.-G. zu Berlin und des App.-Ger. zu Breslau da- selbst Bd. I, S. 413. 424.

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Königreich Preußen. Art. 62. (63. 317.) * von letzterem zu leistenden Dienste. Wenn nun diese Buchführung eine so mangelhafte und positiv unrichtige gewesen sei, daß sie den Verklagten in Verluste gebracht und mit weiterem Schaden bedroht habe — und dieß müsse nach den erwiesenen Anführungen des Ver- klagten angenommen werden — so liege darin einer der im Art. 62 des H.-G.-B. vorausgesetzten wichtigen Gründe, aus denen der Principal die Auflösung des Dienstverhältnisses habe verlangen kön- nen. Als ein gleich wichtiger Grund aber müsse der Vorgefundene, von K. nicht aufgeklärte Defect erachtet werden. Es sei bei einem solchen Resultat der Buch- und Cassenführung des einer Zweignieder- lassung Vorgesetzten Handlungsgehülfen dem Principal nicht zu ver- argen, wenn er zur Verhütung ferneren Schadens zur sofortigen Entlassung des Verdächtigen schreite. Von einem besonderen Ver- fahren und richterlichen, die Entlassung erst verhängenden Erkennt- niß, wie Einzelne meinen*), sei die Wirksamkeit einer solchen Ent- lassung nicht abhängig gemacht. Die Fassung der Art. 62. 63 des H.-G.-B. könne vielmehr ebensowohl auf ein declaratorisches, die erfolgte Entlassung als begründet anerkennendes Erkenntniß bezogen werden, zumal die Entstehungsgeschichte für die entgegengesetzte, auch in der Literatur und Praxis meist verworfene **) Meinung keinen genügenden Anhalt biete. Für das preußische Recht trete noch hinzu, daß von Verträgen, deren Hauptgegenstand in Handlungen bestehe, jeder Theil aus seine Gefahr zurücktreten könne und in dem demzu- folge angestellten Entschädigungs-Processe der Richter über den Grund der Entlassung mit präjudicirlicher Wirkung für den Ent- schädigungsanspruch zu befinden habe (§ 408 bis 410,1, 5 a. L.-R.). Die klägerische Entschädigungsforderung sei mithin unbegründet. Das bereits bis zur Entlassung verdiente Gehalt aber sei durch den erhaltenen Vorschuß absorbirt. Der Klageantrag sei mithin überall hinfällig. Kch.

*) v. Bold e rudor ff bei Busch, Archiv, Bd. I, S. 278. — Mako wer, Commentar z. H.-G.-B., 2. Ausl., S. 56, Note 5d. **) Macco bei Busch, Archiv. Bd. III, S. 248. - Boigtel.das.. S.457. — Erk. des H.-A.-G. Nürnberg, das., Bd. II, S. 214. — Erk. des Obertrib. zu Berlin vom 7. Decbr. 1865, das., Bd. IX, S. 127 und im Archiv f. Rechtsf., Bd. 60, S. 288.

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Königreich Preußen. Art. 66 flg.

Art. 66 flg. Auftrags-Vertrag und Proxeneticumö-Vertrag. Collidirende Interessen der Auftraggeber.*) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 19. Decbr. 1865 (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 62, S. 104). Auf Grund des vom Verklagten am 14. Decbr. 1863 ausge- stellten Scheines klagte der Kläger für die Vermittelung eines Ver- kaufes vom Verklagten 200 Thlr. ein. Das Obertribunal wies ihn ab, und führte dabei aus: „Sowohl in dem Scheine, auf den Kläger sich stützt, als in dem von dem Käufer bekundeten Versprechen wurde dem Kläger eine Be- lohnung zugesichert für seine Bemühungen, falls durch seine Vermit- telung das Geschäft des Verkaufes zu Stande komme. Das aber ist der im Präjudiz Nr. 1687 vom 30. Januar 1846**) gedachte Fall. Die Vermittelung des Kaufgeschäfts ist, sobald ein solcher Vertrag dazwischen liegt, keine objective, keine freiwillige, sondern sie ist eine Handlung, die für den vorgenommen wird, dem sie stipulirt ist, und der sie belohnt. Es ist also dadurch dem Kläger der Auftrag ertheilt worden, ein Geschäft für den Auftraggeber vorzunehmen, das dieser sonst selbst hätte vornehmen müssen. Dieß entspricht dem in § 5, L.-R. I, 13***) aufgestellten Begriffe, welcher „Auftrag" und

*) Vgl. Busch, Archiv, Bd. III, S. 386; Bd. IV, S. 386; Bd. VI, S. 28. — Striethorst, Archiv, Bd. 5, S. 91; Bd. 19, S. 258. — Goldschmidt, Zeitschrift, Bd. 8, S. 172. **) Das Präjudiz lautet: Bei einem Rechtsgeschäfte, wodurch Jemandem der Auftrag, einen Kauf zu vermitteln oder zu Stande zu bringen, gegen Ver- gütung ertheilt wird, bleiben die Vorschriften von Vollmachts-Aufträgen, insbe- sondere des §22, Thl. I, Tit. 13 a. L.-R., und zwar dieser, wenn ein Fall colli- dirender Interessen vorliegt, nicht außer Anwendung. tz 22 a. L.-R., 1,13 lautet: Ebensowenig kann ein Bevollmächtigter Auf- träge verschiedener Personen, deren Interesse einander entgegen- läuft, annehmen. ***) A. L.-R., Thl. I, Tit. 13, § 5: Die Willenserklärung, wodurch Einer dem Anderen das Recht ertheilt, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreiben, wird Auftrag oder Vollmacht genannt. — § 6. Wird der Auftrag ange- nommen, so ist unter beiden Theilen ein Vertrag vorhanden.

Königreich Preußen. Art. 66 flg.

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„Vollmacht" synonym definirt, und durchaus nicht eine Repräsen- tation des Auftraggebers, oder eine besondere Natur des zu leisten- den Dienstes voraussetzt, auch die Anwendung römisch-rechtlicher Be- griffe in der letzteren Beziehung ausschließt, da auch die Gratuität des mandatum im preußischen Rechte wegfällt. Sollte also der 2. Richter an eine Repräsentation des Klägers gedacht haben, welche in ähnlichen Sachen von den Appellations-Gerichten als ein Requisit des Vollmachts-Vertrages aufgestellt ist, so würde dieß dem § 5,1,13 und dem gedachten Präjudize entgegen sein. Jenes Präjudiz hatte aber den Zweck, die Anwendbarkeit des Begriffes „Auftrag" und damit des § 22,1, 13 auf den Pr oxen et ic ums-Vertrag fest- zustellen, letzteres für den Fall, daß ein collidirendes Interesse vorliegt. Diesem Präjudize entsprechend ist denn auch fortwährend vom Obertribunal entschieden, unter Vernichtung von Appellations-Ent- scheidungen, die einen engeren Begriff des Vollmachts-Auftrags, und deshalb auch die Anwendbarkeit des § 22,1, 13 angenommen hatten. (Striethorst, Archiv, Bd. 5, S. 91. 95.) Sollte der 2. Richter jene Ansicht von der Repräsentation beim Mandate nicht haben aussprechen wollen, so würde er darum nicht minder gegen den Rechtsbegriff des letzteren, weil er den Auftrags- Vertrag und den Proxeneticums-Bertrag einander als specifisch ver- schiedene Rechtsgeschäfte entgegenstellt, während der Proxene- ticums-Vertrag nur eine Species des Auftrags-Ver- trags ist. Der 2. Richter übersieht auch, den Auftrags-Standpunkt ver- kennend, daß ein Vermittler für den Käufer nicht blos für das Zustandekommen des Geschäftes, sondern auch dafür zu sorgen hat, daß es zu dem möglichst billigen Preise zu Stande komme, während ein Vermittler für den Verkäufer das umgekehrte Interesse zu besorgen hat. Wenn es sonach schon die Regel bildet, daß die Interessen des Verkäufers und Käufers diametral entgegengesetzt sind, und daß daher ein Mandat, welches auf Vermitteln und Zu- standebringen eines Kaufgeschäfts gerichtet ist, mit Redlichkeit nicht für beide Theile übernommen wer- de n darf; so zeigt der vorliegende Fall keine Ausnahme hiervon."

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Königreich Preußen. Art. 105. (130.144.145.160.)

Z« Art. 105. (130.144.145.160.) Ist gegen den administrirenden Soeiuö einer Handelsgesellschaft der Anspruch auf Rechnungs- legung unbedingt zulässig?*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 28. Juni 1866. (Entscheidungen, Bd. 56, S. 289.) Der Verklagte hat, während des Bestehens des von den Par- teien gemeinschaftlich betriebenen Brennerei-Geschäfts, Einnahme und Ausgabe besorgt und die Bücher geführt. Daß eine solche Ge- schäftsführung eines Socius an und für sich geeignet ist, die in § 219 L.-R., Thl. I, Tit. 17**) angeordnete Pflicht der Rechnungs- legung zu begründen, kann nicht bestritten werden. Ferner ergibt Art. 1 H.-G.-B., daß in Handelssachen neben dem H.-G.-B. auch das allgem. bürgerliche Recht zur Anwendung kommt. Dieß greift namentlich bei den in Art. 85 flg. H.-G.-B. behandelten Handels- gesellschaften Platz, da für dieselben zwar eine Reihe besonderer Normen gegeben sind, eine allgemeine Rechtstheorie für diese Art der Gesellschafter aber nicht aufgestellt ist, mithin diejenige des bürgerlichen Rechtes als ergänzend gelten muß, insofern das H.-G.-B. keine Bestimmungen enthält. Der Verklagte sucht nun aus Art. 105. 130. 144. 145. 160 H.-G.-B. herzuleiten, daß neben den Rechten, welche diese Artikel den Gesellschaftern rücksichtlich der Kenntnißnahme von dem Ge- schäftsbetriebe einräumen, ein Recht auf Rechnungslegung nicht bestehen könne, vielmehr von selbst dadurch ausgeschlossen sei. Jndeß mit Unrecht. Diese sämmtlichen Vorschriften erscheinen als ein Ausfluß der in dem Gesellschafts-Verhältnisse liegenden Stellung des einzelnen Gesellschafters, insbesondere seines Miteigenthums an dem Gesellschafts-Vermögen, welches durch die Administration des «ooiu«, und bis zur erfolgten Auseinandersetzung durch das Ausscheiden oder

*) Übereinstimmend das Handels-App -Ger. zu Nürnberg in Busch, Archiv, Bd. IV, S. 359. — Vgl. auch Art. 466 H.-G.-B. **) A. L.-R., Thl I, Tit. 17, § 219: Den übrigen Mitgliedern der Gesell- schaft ist jeder Mitgenosse von seinen für die Gesellschaft übernommenen Ge- schäften Rechnung zu legen verpflichtet.

Königreich Preußen. Art. 114. (116.)

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oder die Liquidation nicht beeinträchtigt wird. Wenn das Gesetzbuch es für angemessen gehalten hat, gewisse Befugnisse, z. B. Einsicht der Bücher, ausdrücklich zu gewähren, so folgt daraus nicht, daß es daß allgem. bürgerliche Recht des Gesellschafters auf Rechnungs- ablage gegen den administrirenden Socius habe ausschließen wollen. Im Gegentheil erkennt der Art. 130 dieß Recht ausdrücklich an. In welcher Art und Weise die Rechnungslegung geschehen soll, darüber wird allerdings durch die ergangene Entscheidung nichts ausgesprochen. Bei regelmäßiger kaufmännischer Buchführung stellen der Regel nach die Handelsbücher die fortlaufende Grundlage der Rechnung dar, aus welchen sie aufzustellen ist. Es wird daher sehr häufig der Fall sein, daß Bilanz und Buchführung die Stelle der Rechnungslegung vertritt. In der Nürn- berger Conferenz (Prot., S. 196) ist aber geltend gemacht, daß man es richterlichem Ermessen anheimstellen müsse, ob in einem gegebenen Falle Bilanz und Buchführung die Stelle der Rechnungslegung ver- treten könne, wobei die gemeinschaftliche Pflicht der Rechnungsablage anerkannt wurde. In dem vorliegenden Falle handelt es sich nicht um ein großes kaufmännisches Etablissement, sondern um eine Societät zum Zwecke des Brantweinbrennerei-Betriebes zwischen einem Brantweinbrenner und dem Besitzer der Branntweinbrennerei, einem Thierarzt. Die Möglichkeit, daß es an Büchern und Gelegen, welche die Rechnungs- legung ersetzen können, überhaupt fehlt, bleibt hier nicht ausgeschlossen. Jedenfalls enthält es keine Verletzung der allegirten Artikel des H.-G.-B. oder des § 219 L.-R., I, 17, daß der 2. Richter, dem letzt- gedachten Gesetze gemäß, die Pflicht der Rechnungslegung ausge- sprochen hat. Es sind mithin auch die von ihm allegirten § 135.136 L.-R., I, 14 und § 6. 7 G.-O., I, 45 nicht verletzt. Er citirt diese Gesetze nur zum Belege dafür, d a ß d i e R e ch nu n g ein e schrift- licheseinmüsse, was er aber, und zwar mit Recht, in der Natur der'Sache begründet erachtet. Art. 114. (116.) Ist ein Handlungs-Gesellschafter auf Grund der Art. 114. 116 H.-G.-B. befugt, die Gesellschaft Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 16

242 Königreich Preußen. Art. 114. (116.) durchBertrag einer schiedsrichterlichen Entscheidung zu unterwerfen?*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 8. Mai 1866. (Entscheidungen, Bd. 56, S. 293.) Der 2. Richter stellt unangefochten fest, daß Wilhelm H., welcher Namens der verklagten Gesellschaft H. & Comp., und unter der Firma der Verklagten den Schlußschein vom 9. Mai 1864 über an- gekaufte 10,000 Ctr. Roggen ausgestellt hat, der allein zur Vertre- tung der verklagten Gesellschaft befugte Gesellschafter sei. Er folgert dann aus Art. 114.116 H--G--B., daß der Wilhelm H., möge das abgeschlossene Geschäft zu denjenigen gehören, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, oder nicht, zu demselben, einschließlich des mit dem Geschäfte selbst abgeschlossenen Schiedsvertrages, ermächtigt gewesen sei. Die Nichtigkeitsbeschwerde hat hiegegen nur insofern Rüge erhoben, als der fragliche Kaufvertrag in § 18 des Schlußschein- Formulars zugleich die Unterwerfung unter ein Schieds- gericht enthält, was die Art. 114. 116 H.-G.-B. dem die Gesell- schaft vertretenden Socius nicht gestatten sollen, indem § 101 allg. L.-R., Thl. I, Tit. 13 hierzu eine Special-Vollmacht erfordern. Diese Rüge ist aber unbegründet. Die Grundsätze über die Nothwendigkeit von Special-Vollmachten (§ 99—101,1,13), sofern sie Rechtsgeschäfte mit Dritten betreffen, erhalten in ihrer Anwen- dung eine nothwendige Modification durch die Vorschriften des Art. 114.116 H.-G.-B. Die Gesellschafter werden darin ermächtigt, alle Arten von Geschäften und Rechtshandlungen im Namen der Gesellschaft vorzunehmen, und die Gesellschaft dadurch zu verpflichten, sowie Rechte für sie zu erwerben (Art. 114), ja eine vertragsmäßige Beschränkung des Umfanges der Besugniß hat dritten Personen gegenüber keine rechtliche Wirkung (Art. 116). Eine so allgemeine Berechtigung schließt jede Beschränkung, welche sonst bei anderen Vertretungen und Vollmachten gesetzlich Platz greift, aus**). Das H.-G.-B. hat jede Beschränkung abschneiden wollen; darum ist die Fassung der Art. 114. 116 so allgemein, und darum ist die *) lieber Compromiß und Laudum vergl. Busch, Archiv, Bd. II, S. I; Bd. IV, S. 442; Bd. V, S. 251; Bd. IV, S. 10 und unten Zusatz zu Art. 376. **) Vgl. Busch, Archiv, Bd. V, S. 14.

Königreich Preußen. Art 269.

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vorgeschlagene Beschränkung der Vertretung auf „Handelsge- schäfte" durch Streichung ausdrücklich beseitigt worden. (Prot., S. 4694.) Uebrigens wäre in dem vorliegenden Falle, da Verklagte nicht bestreitet, daß das abgeschlossene Geschäft an sich unter dem Bereich der dem Wilhem H. zustehenden Vertretung gehört, nicht ersichtlich, warum ein einzelner Paragraph des nach einem gedruckten Formulare abzuschließenden Vertrages von dieser Befugniß auszu- schließen sein sollte, zumal das Formular das an der Berliner Börse übliche ist. Art. 269. Darf bei einzelnen Handelsgeschäften, welche von Meh- reren für gemeinschaftliche Rechnung mit einem Dritten abgeschlossen sind, jeder der einzelnen Theilneh- mer für sich allein den Dritten auf das Ganze mit der Wirkung in Anspruch nehmen, daß durch Leistung des Versprochenen an ihn die Ansprüche der übri- gen Theilnehmer erlöschen? Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 16. Sept. 1865. (Entscheidungen, Bd. 56, S. 297.) Der Mühlenmeister W. (Kläger) und der Bauer S. haben am 19. Juli 1862 zwanzig Schock Breter, welche ihnen gemeinschaftlich zu gleichen Theilen gehörten, für 420 Thlr. an die Holzhändler B. und R. (Verklagte) verkauft. Obgleich der ganze Kaufpreis bereits an den Bauer S. gezahlt war, hat doch der 2. Richter die Verklagten verurtheilt, die Hälfte des Kaufpreises nochmals an den Kläger zu zahlen, weil der letztere weder seinen Mitverkäufer, den Bauer S., zur Einziehung der ganzen Kaufgelder-Forderung ermächtigt, noch die an S. geleistete Zahlung nachträglich genehmigt habe. Hierüber führen die Verklagten mit Recht Beschwerde. Nach Art. 271, Nr. 1. 274. 277 H.-G.-B. unterliegt das vorliegende Kaufgeschäft den Grundsätzen des Handelsrechtes. Die Rechte und Pflichten der beiderseitigen Contrahenten sind daher nach denjenigen Vorschriften zu beurtheilen, welche in Art. 266. 277 H.-G.-B. für solche einzelne Handelsgeschäfte gegeben sind, zu deren Abschluß für gemeinschaftliche Rechnung sich mehrere Personen vereinigt haben. Nach Art. 269 ist, wenn die Theilnehmer einer solchen Gemein- schaft ein Handelsgeschäft mit einem Dritten für gemeinschaftliche 16*

244 Königreich Preußen. Art. 273. (4. 47- 274.) Rechnung abgeschlossen haben, jeder Theilnehmer, dem Dritten gegen- über, solidarisch nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt. Diese Bestimmung weicht, insoweit sie die solidarische Berechtigung jedes Theilnehmers ausspricht, allerdings von der in § 450 L.-R., Thl. I, Tit. 5 *) enthaltenen Regel ab, und hat auch zu Bedenken Veranlassung gegeben (Prot., S. 1187), hat aber gleichwohl mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und Wünsche des Handelsstandes im Gesetzbuche Aufnahme gefunden. Diese „solidarische Berechtigung des Theilnehmers" hat die Bedeutung, daß jeder einzelne der mehreren Berechtigten für sich allein den Dritten, mit welchem die Genossen- schaft contrahirt hat, auf das Ganze mit der Wirkung in Anspruch nehmen darf, daß durch Leistung des Versprochenen an ihn die An- sprüche der übrigen Mitberechtigten erlöschen. Diesem Grundsätze gemäß würde daher jeder einzelne der Verklagten, ohne Zuziehung des Anderen, die erkauften Hölzer haben fordern dürfen; und andrer- seits ist der Mitverkäufer S. schon durch das Gesetz und ohne weitere Mitwirkung des Klägers befugt gewesen, den Kaufpreis von den Verklagten, als Käufern, mit der Wirkung anzunehmen, daß diese auch dem Kläger gegenüber von ihrer Verbindlichkeit frei wurden. Art. 273. (4. 47. 274.) Fabrikbesitzer als Kaufleute. Handelsgeschäft und Handelssache. Verträge der Kaufleute mit ihren Handlungsgehülfen und der Fabrikbesitzer mit ihren Technikern bedürfen als Handelsge- schäfte nicht der schriftlichen Form.**) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 1. Novbr. 1866 (Original-Beitrag). *) A L.-R., Thl. I, Tit. 5, § 450: Hat sich Jemand in einem Vertrage mehreren Personen zu einer und ebenderselben Sache oder Leistung verpflichtet, so können die Mitberechtigten das gemeinschaftliche Recht in der Regel nur gemein- sam ausüben. **) Vgl. Preuß. Anwalts-Zeitung, Jahrg. 1866, Nr. 31. — Busch, Arch., Bd.II, S. 178. 240; Bd. IV, S. 174. 326; Bd. VI, S. 23.490; Bd. VII, S. 21; Bd. IX, S. 125; Bd. X, S. 315 und oben Zusätze zu Art. 4. Das Ober- Tribunal hat also seine ältere Ansicht — Erk. v. 14. Januar 1864 — Bd. VI, S. 63 flg. dieses Archive« jetzt ausgegeben, und zwar wie der Schluß des gegen- wärtigen Erkenntnisses ergibt, im ausgedehntesten Maaße.

Königreich Preußen Art- 273. (4. 47. 273.) 245 Der Ingenieur S. war von den Fabrikbesitzern B. und O. G. als Techniker für ihr Fabrikgeschäft durch mündlichen Vertrag engagirt; nachdem derselbe ohne Kündigung des Dienstes entlassen war, erhob er gegen seine Principale Ansprüche auf Lohn rc. Dieselben wurden ihm in beiden Instanzen zugesprochen und hat das Obertribunal die von den Beklagten schließlich ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zu- rückgewiesen. Die einschlägigen Gründe lauten wie folgt: „Nach dem vom Appellationsrichter in Bezug genommenen Ar- tikel 274 H.-G.-B. sollen die von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge im Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig gelten. Mit Anwendung dieser Vermuthung auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hatte also der Appellationsrichter mit Rücksicht auf die unbestrittene Eigenschaft der Verklagten als Kauf- leute keine Veranlassung, noch, wie Verklagte jetzt verlangen, festzu- stellen, daß die Annahme eines Technikers für eine Fabrik an sich ein zum Betriebe des Handelsgewerbes geeignetes Geschäft sei. Gilt aber hiernach der vorliegende Vertrag als zum Betriebe des Handelsgewerbes der Verklagten gehörig, so ist er auch nach der aus- drücklichen Bestimmung des Artikel 273 a. a. O. als ein Handels- geschäft der Verklagten anzusehen und erscheint hiernach die eben gedachte Ausführung des Appellationsrichters begründet. Gegen dieselbe spricht keineswegs der von den Verklagten hervorgehobene Umstand, daß der Artikel 2 des Einführungsgesetzes bei Aufzählung der Handelssachen die Rechtsverhältnisse zwischen dem Procuristen, dem Handlungsbevollmächtigten oder dem Handlungsgehilfen und dem Eigenthümer der Handelsniederlassung unter Nr. 5 von den Rechtsverhältnissen aus den Handelsgeschäften der Artikel 271—273 des H.-G.-B. unter Nr. 1 trennt, und kann mit ihnen daraus nicht gefolgert werden, daß die Rechtsverhältnisse jener Personen nicht als aus den in den Artikeln 271—273 bezeichneten Handelsgeschäften erwachsen angesehen werden, daß selbst das sie begründende Rechtsge- schäft nicht einmal nach Art. 273 als zum Betriebe des Handelsge- werbes gehörig betrachtet werde und daß noch weniger die Annahme eines von dem Handlungsgehilfen verschiedenen Technikers für eine Fabrik als ein Handelsgeschäft gelte. Denn der Artikel 2 des Ein- führungsgesetzes will nur die Handelssachen mit Rücksicht auf die Bestimmung des Artikel 1 des Handelsgesetzbuches näher bezeichnen,

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Königreich Preußen. Art. 275. (271.) nicht aber den-lediglich aus dem Handelsgesetzbuch selbst zu entneh- menden Begriff und Umfang der Handelsgeschäfte darstellen. Jeden- falls erhellt nicht, daß der Art. 2 das Einführungsgesetz, abweichend von den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches, das die fraglichen Rechtsverhältnisse begründende Rechtsgeschäft nicht als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig und also nicht als ein Handelsgeschäft im Sinne der Artikel 273. 274 betrachte. Die besondere Hervorhebung der Rechtsverhältnisse jener Per- sonen in dem gedachten Artikel 1, Nr. 5 aber erklärt sich durch ihre Berücksichtigung im Handelsgesetzbuch und weist keineswegs darauf hin, daß nicht auch die Rechtsverhältnisse zwischen dem Techniker und dem Eigenthümer der Fabrik als Handelssachen betrachtet werden können, und daß der zwischen diesen Personen abgeschlossene Vertrag nicht als ein Handelsgeschäft aufzusassen sei. Ueberdieß ist der Fa- brikbetrieb für den Fabrikbesitzer nach Artikel 8 und 271 als dessen Handelsgewerbe und der von ihm dafür angenommene Techniker als dessen Handlungsgehilfe anzusehen, und beruht der Unterschied zwi- schen dem Handlungsdiener und dem Techniker nur darin, daß jener immer für eine Handelsniederlassung und von einem Kaufmanne an- genommen wird, während der Techniker auch von dritten Personen, welche nicht Kaufleute sind, angenommen werden kann, daß also der deßhalb mit dem Handlungsgehilfen abgeschlossene Vertrag stets, der mit dem Techniker geschlossene Vertrag nur unter der Voraussetzung, daß der Annehmende ein Kaufmann ist, als ein Handelsgeschäft auf Seiten des Annehmenden anzusehen ist. h. Art. 275. (271, Nr. 1.) Uebernahme eines Grundstücks zum Austorfen ist kein Handelsgeschäft*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 19. März 1866. (Striethorst, Arch. f. Rechtsfälle, Bd.62, S.241.) Die Einigung über die Uebernahme eines Grundstücks zum Austorfen enthält einen Vertrag über eine unbewegliche Sache, *) Vgl. die Entscheidungen in Busch, Archiv, Bd. III, S. 121; Bd. IV, S. 369; Bd. V, S. 340. 345; Bd. VI, S. 184. 547; Bd. IX, S. 184. 547 und die Abhandlungen von v. Kräwel, Bd. II, S. 351 flg. und von R oloff, Bd. IV, S. 184.

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der nach Art. 275 H-G.-B. in die Classe der Handelsgeschäfte nicht fällt. Die Modalitäten des Abkommens, namentlich daß der Torf 5 Fuß tief ausgestochen werden solle, berechtigen zu einer anderen Auffassung nicht. Wenn es zulässig befunden werden mag, Käufe von Früchten auf dem Halme, oder von Holz auf dem Stamme der Kategorie von Handelsgeschäften beizuzählen, insofern die separirten Früchte und das gefällte Holz als künftige Mobilien schon vor der Separation und Fällung als Gegenstand des Vertrages erscheinen, so läßt sich ein Gleiches hier nicht behaupten, wo die Einräumung des Besitzes eines Grundstückes, um daraus gewisse die Substanz des Grundstückes afficirende Nutzungen zu ziehen, als unmittelbares Vertrags-Object sich darstellt. Daß das Besitzrecht selbst, weil es subjectiv persönlich eingeräumt ist, in die Classe der unbeweglichen Sachen nicht zu rechnen ist, kann für erheblich nicht erachtet werden, weil der Gegenstand derselben dieser Classe an- gehört, worauf es in Gemäßheit des Art. 275 H.-G.-B. nur an- kommt.

Art. 298. (52.) Ein Verwalter fremder Güter erlangt an den in dieser Eigenschaft empfangenen Geldern kein Eigen- - thum, kann also an denselben eine Unterschlagung verüben*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 25. Octbr. 1866. (Oppenhoff, Rechtsprechung des Ob.-Trib. in Strafsachen, Bd. VII, S. 576.) Ein Notar war wegen Unterschlagung von Geldern, die er zur Anschaffung des für aufgenommene Acte zu verwendenden Stem- pels erhalten hatte, aus tz 324 Str.-G.-B. bestraft worden. Seine Nichtigkeitsbeschwerde suchte auszuführen, daß die betreffenden Gelder mit der Verpflichtung der Restitution in Zauern in sein Eigen- thum übergegangen seien, daß er also an ihnen eine Unterschlagung nicht habe verüben können, wie dieses in Betreff der Kostenvorschüsse *) Vgl. die Erkenntnisse in B u s ch, Archiv, Bd. IV, S. 338; Bd. V, S. 247; Bd. VI. S. 359 und die Abhandlg. von Voigtel, Bd. V, S. 14 flg daselbst. — Gruchot, Beiträge, Jahrg. 1862, S. 220 stg.; Jahrg. 1864, S. 466.

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durch eine Just.-Min.-Verfügung vom 14. Juni 1839 (Just.-Min.- Bl., S. 210) anerkannt worden wäre. — Das Obertribunal wies die Nichtigkeitsbeschwerde zurück, indem es ausführte: „Es erlangt zwar der Darlehns-Empfänger, nicht aber auch der Verwalter fremder Güter das Eigenthum der in dieser Eigenschaft empfangenen Gelder. (A. L.-R., Th. I, Tit. 11, § 661; Tit. 14, § 118—120.) Wenn hieraus auch nicht mit Nothwendigkeit folgt, daß der Verwalter die in dieser seiner Eigenschaft erhobenen fremden Gelder jederzeit in specie wieder abliefern müsse, vielmehr in der Regel eine Ablieferung in genere genügen wird, weil solches nicht füglich zum Nachtheil des Eigenthümers gereichen kann — so muß er doch bei etwaigen Um Wechselung en u. s. w. darauf Be- dacht nehmen, daß das genus, d. h. der von den empfangenen Gel- dern repräsentirte Capitalwerth, in seinen Händen dergestalt ge- sichert sei, daß er jederzeit seiner Zahlungsverpflichtung Nachkommen könne."

Art. 298. (39. 32.) Der mit dem Waaren-Verkaufe in den Räumen des Principals beauftragte Handlungsgehülfe er- langt an den vereinnahmten Kaufgeldern die Ge- wahrsam als Vertreter des Principals und für diesen, selbst wenn er sie ungetreuer Weise für sich erwerben wollte. Er kann daher an denselben einen Diebstahl, nicht aber eine Unterschlagung verüben *). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 12. Decbr. 1866. (Oppenhoff, Rechtsprechung des Ob.-Trib. in Strafsachen, Bd. VII, S. 703.) $ Der Handlungslehrling G. hatte im Geschäftslocale seines Principals, des Kaufmanns I., an einen Kunden desselben Waaren verkauft, und den hierfür eingenommenen Geldbetrag nicht in die Lademasse gelegt, sondern für sich verbraucht. Hierin fanden die Jnstanzgerichte den Thatbestand der Unterschlagung. Ein Diebstahl liege nicht vor, weil dieser voraussetze, daß ein Anderer die Sache in

*) Siehe die Anmerkung zu dem vorhergehenden Rechtsfalle.

Königreich Preußen. Art. 298. (5V. 52.)

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seiner Gewahrsam, d. h. tatsächlich in feiner Gewalt gehabt habe. Hier habe G. das Geld selbst vereinnahmt, und sofort in der Absicht, es für sich zu gebrauchen, in seine Tasche gesteckt. Unter diesen Um- ständen habe der Principal nie die Gewahrsam der Sache erlangt gehabt. Dazu reiche es nicht hin , daß der im Laden die Zahlung leistende Käufer die Absicht gehabt haben möge, den Besitz an dem Gelde auf den Principal zu übertragen. Das Obertribunal hat das Urtheil 2. Instanz vernichtet, und ausgeführt: „Es ist allerdings richtig, daß die Unterscheidung zwischen den beiden Begriffen des Diebstahls und der Unterschlagung durch den civilistischen Begriff der Gewahrsam gebildet wird. Für die Gewahrsam werden aber in der Anwendung auf den vorliegenden Fall von dem App.-Richter zu enge Grenzen gezogen. Die Gewahr- sam besteht nur in der physischen Möglichkeit, auf die Sache unmit- telbar einzuwirken, und jede fremde Einwirkung davon auszuschließen. Ist diese Möglichkeit vorhanden, so bedarf es eines körperlichen Er- greifens (der Apprehension) der Sache nicht, um dennoch die Ge- wahrsam derselben zu haben. Die Apprehension wird dann durch das Bewußtsein jener Möglichkeit der augenblicklichen Einwir- kung ersetzt. Aus diesem Grunde wird der Besitzer eines Hanfes Inhaber der in den unter seiner Herrschaft befindlichen Räumen niedergelegten Sache, obwohl er bei dieser Niederlegung nicht gegen- wärtig ist, und obwohl die Möglichkeit vorhanden sein würde, daß, bevor er die Sache wirklich ergreift, ein Dritter sie ergreifen könnte. Der Besitz beruht daher zugleich auf jenem Bewußtsein unbeschränk- ter Herrschaft über die Sache, (v. Savigny, Besitz, 7. Aust., S. 26. 210. 216. 223. 226. 237 ff.) Diese Grundsätze müssen auch auf das preuß. Civilrecht an- gewendet werden. Im vorliegenden Falle handelt es sich um den Erwerb des Besitzes durch einen Repräsentanten, also durch eine an diesen für seinen Machtgeber geleistete Tradition. Bei dieser schließen sowohl das römische als das preußische Recht die Regel aus, daß bei dem Erwerbe des Besitzes durch Repräsentanten überhaupt der letztere nicht den Willen gehabt haben müsse, für sich oder für dritte Personen (außer dem Machtgeber) den Besitz ergreifen zu wollen. Vielmehr gilt bei dieser Tradition an Repräsentanten

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ausnahmsweise die Regel, daß es dabei lediglich auf den Willen des Tradenten ankommt, sodaß der Erwerb des Be- sitzes lediglich nach seiner Absicht erfolgt, selbst wenn der Repräsen- tant untreuer Weise für sich selbst erwerben wollte, der Machtgeber auch noch nicht die Kenntniß von der speciellen Erfüllung seines Auf- trags erhalten hatte, (v. Sav igny, Besitz, S. 306 ff. 315. — Erk. des Ob.-Trib. vom 2. Octbr. 1848, Entsch., Bd. 17, S. 21. — Koch, Besitz nach preuß. R., S. 176.) Wendet man dieß Alles auf den vorliegenden Fall an, so recht- fertigt sich die Annahme eines Diebstahls. Der Angeklagte war Handlungsgehülfe des Kaufmanns I., und als solcher mit dem Ver- kauf von Waaren in dessen offenem Ladengeschäfte beauftragt. In diesem Dienstverhältnisse lag nach bekannten gesetzlichen Vorschriften zugleich der generelle Auftrag, das Kaufgeld für die verkauften Waa- ren für den Machtgeber in Empfang zu nehmen. Hat dabei der Käufer als Tradent des Kaufgeldes die Absicht gehabt, nur jenem Macht- geber ausschließlich tradiren zu wollen, so hat dieser die Gewahrsam und den Besitz des Geldes unzweifelhaft nach den obigen Grund- sätzen unmittelbar erworben, auch wenn der Repräsentant den Willen gehabt haben mochte, mit Verletzung seines Mandates für sich selbst das Kaufgeld erwerben zu wollen. Jedes Bedenken in dieser Hin- sicht, welches aus einzelnen Bestimmungen des a. L.-R. und aus der Trennung der Gewahrsam vom Besitze entstehen könnte, wird durch einen Hinblick auf das Sachverhältniß beseitigt. Das Kauf- geschäft fand in dem Hause und in dem dort befindlichen Laden des Machtgebers durch einen nicht für dieses Geschäft allein, sondern generell für alle zu erwartenden Verkäufe in einem dauernden Dienstverhältnisse zu dem Machtgeber stehenden Handlungsgehülfen statt. Die aus diesem Verhältniß sich ergebende allgemeine Kennt- niß der im Namen des Machtgebers geschlossenen Geschäfte schließt diejenige jedes einzelnen Falles ein. Damit in Verbindung steht die in seinem Hause an seinen Repräsentanten erfolgte Tradition, also die Voraussetzung des eben gedachten Bewußtseins der Möglichkeit, in jedem Augenblick die in seinem Hause befindliche Sache ergreifen zu können, obgleich auch hier die Möglichkeit obwaltete, daß in- zwischen ein Anderer, also der Angeklagte selbst, dieselbe für sich ergreifen könne.

Königreich Preußen Art. 298. (47. 55.) 251 Art. 298. (47. 55.) Kann der Verkäufer einer Sache, welche von dem Käufer in den Nutzen eines Anderen (seines Principals) verwendet ist, diesen Letzteren aus Grund der nützlichen Verwendung wegen Zahlung rückständigen Kausgeldes in Anspruch nehmen?*) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 18. Januar 1866. (Entscheidungen, Bd. 56, S. 114.) Nach der Ansicht des Appell.-Richters soll der Verklagte den Werth von Stroh und Hafer, welche sein Inspector vom Kläger gekauft hat, dem Kläger zu vergüten lediglich darum verpflichtet sein, weil der Inspector das Stroh und den Hafer für das dem Verklagten gehörige Rittergut verwendet hat. Diese Ansicht ist nicht zu billigen. Nach § 262—264 L.-R., Th. I, Tit. B. ist zwar derjenige, aus dessen Vermögen etwas in den Nutzen eines Anderen verwendet ist, dasselbe entweder in Natur zurück, oder, falls die gegebene Sache nicht mehr vorhanden ist, für deren Werth insoweit Vergütung zu fordern berechtigt, als derselbe in den Nutzen des Anderen wirklich verwendet ist. Daß aber diese Regel nicht ohne Ausnahme bleiben darf, liegt auf der Hand. Es würde jeden Vermögensverkehr unmöglich machen, wenn jeder frühere Besitzer einer Sache, die demnächst in den Besitz eines Anderen gekommen, oder in dessen Nutzen verwendet worden, sie von dem Anderen zurück, oder für deren Werth Ver- gütung fordern dürfte. Darum ist denn auch in § 277. 280 !oo. cit. verordnet, daß das Gegebene weder zurück, noch für den Werth Ver- gütung gefordert werden darf, wenn es auf Grund eines lästigen Vertrages oder in freigebiger Absicht gegeben ist. Das Recht auf Rückforderung oder Werths-Vergütung steht aber auch nur demjenigen, von welchem der Empfänger die Sache ohne anderweiten Rechtsgrund überkommen hat, und nicht auch dem- jenigen zu, von welchem der Geber sie seinerseits erworben hat. Wenn Jemand eine Sache veräußert, und der Erwerber sie zum Besten eines Dritten verwendet, so kann der ursprüngliche Veräußerer nicht behaupten, daß die Sache, wie in § 262 loe. eil. vorausgesetzt

*) Vgl. Busch, Archiv, Bd. VII, S.274.

252 Königreich Preußen. Art. 298. (47. 55.) ist, aus seinem Vermögen in den Nutzen des Dritten verwendet ist. Vielmehr ist, da die Sache bereits aus seinem Eigenthum in das seines Contrahenten übergegangen war, dieser Erwerber als derjenige anzusehen, aus dessen Vermögen die Verwendung erfolgt ist. So wird denn auch, wenn Jemand, wie hier der Kläger, mit einem Anderen, wie hier dem Inspector H., einen Kaufvertrag ab- geschlossen, und der Käufer die gekaufte Sache zum Besten eines Dritten, wie hier des Verklagten, verwendet hat, durch diese Ver- wendung zwischen dem Verkäufer und dem Dritten gar kein Rechtsverhältniß begründet. Gegen den Käufer hat der Ver- käufer einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises erworben. Da- mit sind aber auch seine Befugnisse abgeschlossen. Wie der Käufer die erkaufte Sache verwendet, ob für sich oder zum Besten eines Dritten, dieß berührt nicht den Rechtskreis des Verkäufers. Wenn der Käufer zu Gunsten eines Dritten darüber verfügt, so mag zwar dem Käufer unter Umständen ein Recht auf Rückforderung oder Werths-Vergütung gegen den Dritten zustehen. Der Verkäufer aber erwirbt aus dieser Handlung des Käufers kein Recht gegen den Dritten. Wollte man dem Verkäufer ein solches Recht einräumeu, wollte man also annehmen, daß jedem Veräußerer einer Sache da- durch , daß der Erwerber sie zum Nutzen eines Dritten verwendet, ein Anspruch gegen diesen Dritten erwüchse, so würde Niemand auch von dem redlichen Besitzer das Eigenthum einer Sache erwer- ben können, welche sich im Eigenthum eines Vorbesitzers befunden hat. Allerdings kann zwar dadurch, daß Jemand eine Sache im Aufträge, oder mit nachträglicher Genehmigung eines Dritten für diesen erwirbt, und sie demnächst in dessen Nutzen ver- wendet, auch zwischen dem ursprünglichen Veräußerer und dem Dritten ein Rechtsverhältniß, namentlich das Recht des Veräußerers, von dem Dritten eine Gegenleistung zu fordern, begründet werden. In einem solchem Falle bildet aber nicht die Verwendung der ver- äußerten Sache, sondern der Vertrag, welchen der Beauftragte für seinen Machtgeber abgeschlossen hat, den Rechtsgrund, wel- cher den letzteren zu einer Gegenleistung verpflichtet. Diese Gegen- leistung hat auch nicht in der Rückgabe der Sache oder der Ver- gütung ihres Werthes, sondern in der Gewährung des bedungenen Preises zu bestehen. Für den vorliegenden Fall hat aber der 2. Rich-

Königreich Preußen. Art. 298. (47. 55.) 253 ter nicht festgestellt, daß der Inspector H. die in Rede stehenden Naturalien im Aufträge oder mit nachträglicher Genehmigung des Verklagten für diesen erkauft hat. Vielmehr hat er lediglich in der Thatsache, daß der Hafer und das Stroh für das dem Verklag- ten gehörige Gut verwendet sind, den Rechtsgrund für die Ver- gütungspsticht des Verklagten gefunden. Wollte man diese Ansicht als Norm für das Rechtsverhältniß des Principals zu den Erwerbungen und Verwendungen seines Ver- walters anerkennen, so würde man damit alle diejenigen, welche ihr Besitzthum durch einen Anderen verwalten zu lassen genöthigt sind, Gefahren Preis geben, welche abzuwenden gerade in der Absicht des Gesetzgebers gelegen hat. In § 127 L.-R., Th. I., Tit. 13 ist nämlich verordnet, daß dem Verwalter Credit für gelieferte Sachen oder Ar- beiten nur insoweit gegeben werden darf, als es im Laufe der von ihm betriebenen Geschäfte gewöhnlich ist, oder ohne dergleichen Credit das Geschäft selbst nicht gehörig betrieben werden kann. Diese Vorschrift würde alle Bedeutung verlieren, wenn der Principal verpflichtet sein sollte, dem Verkäufer jeder von seinem Verwalter aus Credit gekauften Sache ohne alle Rücksicht darauf, ob die Credit- nahme nothwendig oder auch nur gewöhnlich gewesen, noch nach Jahren für den Werth lediglich darum aufzukommen, weil die Sache, deren Erwerbspreis dem Principal von dem Verwalter vielleicht lange in Rechnung gestellt ist, in sein Besitzthum verwendet worden.- Auch aus nachträglicher Genehmigung der in Rede stehen- den Kaufgeschäfte ist der Verklagte dem Kläger nicht verhaftet; denn wenn er auch aus den ihm vom Inspector gelegten Wochen-Rech- nungen ersehen haben mag, daß dieser jene Ankäufe bewirkt hat, so ist doch in diesen Rechnungen zugleich der Kaufpreis für die erkauften Naturalien in Ausgabe gestellt gewesen. Die aus dem Inhalte der Rechnungen und deren Annahme etwa zu folgernde Genehmigung des Verklagten kann daher nicht auf die creditweise Entnahme der Naturalien, sondern nur auf den gegen sofortige Baarzahlung erfolgten Ankauf bezogen werden.

254 Königreich Preußen. Art. 323. (319. 347.) Art. 323. (319. 347.) Unbestellt empfangene Maaren. — Perfektion des Kaufvertrages. — Wirkung der Disposi- tionsstellung und des theilweisen Verbrauchs. Erk. des Stadtgerichts zu Berlin vom 8. April 1867. (Original-Beitrag.) Die alte Controverse, ob durch stillschweigendes Behalten unbe- stellt empfangener Maaren wenigstens unter Kaufleuten ein Kauf- vertrag zu Stande kommt*), ist bekanntlich auch durch das H.-G.-B. nicht zum Schweigen gebracht und macht in der Praxis viel zu schaffen. In der neuesten Zeit ist die wachsende Neigung zur Ver- neinung der Frage unverkennbar. Man mag es als in der „Billigkeit und Menschenfreundlichkeit" liegend**) ansehen, daß der Empfänger den Absender nicht lange über seine Entschließung in Ungewißheit lasse; aber die Mehrzahl der Gerichte nimmt eine rechtliche Ver- pflichtung zu solcher Erklärung nicht an***). Unverkennbar ist die Perfectionslehre des Handelsgesetzbuchs auf diese Frage nicht ohne Einfluß und macht die Gerichte der Annahme einer entgegenstehenden Gewohnheit des Handelsverkehrs, wie sie früher vielfach behauptet wurde, schwerer zugänglich. Aber wenn auch diese der Wirksamkeit derartiger im Handelsverkehr fortwährend überaus üblicher Offerten ungünstige Meinung heutzutage bereits als die gemeine betrachtet werden darf, und selbst die Entscheidungen sächsischer Gerichte — sonst Hauptvertreter der anderen Ansicht — sich derselben neuerdings zuneigen-f), so führt doch die verschiedenartige tatsächliche Gestaltung *) Dieselbe hat auch monographische Bearbeitung erfahren durch Klemm, „lieber die stillschweigend übernommene Verbindlichkeit zur Bezahlung des Kauf- preises unbestellt empfangener Waare," 1854, Leipzig. **) Treitschke, Kaufcontract, 2. Aust., 1865, S. 130. ***) So derselbe. Der Herausgeber der 2. Aust. (Wengler) ist nicht so entschieden; sondern findet im Gegentheil in der Rücksicht auf das Gedeihen des Handels und die kaufmännische Ordnung eine genügende Rechtfertigung der gegnerischen Meinung, — s. d. Notea) das., S. 132. — Vgl. dagegen Busch, Archiv. Bd. I, S. 351 flg.; Bd. II, S. 387; Bd. VII, S. 44. 237 flg.; Bd. VIII, S. 165 flg.; Bd. IX, S. 178 flg. ch) Vergl. Busch, Archiv, Bd. VII, S. 54. Löhr, Centralorgan, N. F-, Bd. II, S. 206. Ohne Motivirung nimmt Willenseinigung an Förster, Theorie u. Praxis des preuß. Privatrechts, Bd. II, S. 60, Note 96.

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der Fälle häufig zu Zweifeln. Nicht blos eine bereits unter den Parteien bestandene Geschäftsverbindung, die Coincidenz einer statt- gefundenen Bestellung anderer Maaren, welche mit übersandt werden, die Beifügung einer Preisnote, die irrige Voraussetzung einer erfolg- ten Bestellung bei dem Absender oder eine wirklich erfolgte Bestellung durch einen nicht legitimirten Vertreter gehören zu solchen thatsäch- lichen Nüancirungen, welche das Urtheil schwankend machen. Auch die Bedeutung einer ausdrücklichen Ablehnung oder Dispositions- stellung für die Auslegung späteren Schweigens, einer neuen Offerte des Absenders gegenüber, die Wirkung des ganzen oder theilweisen Verbrauchs der Maare, der Einfluß späterer Concurseröffnung über das Vermögen des Empfängers sind häufig ins Auge zu fassen, wobei denn auch die allgemeinere Controverse über das Erforderniß und den Einfluß einer B e n a ch r i ch t ig u ng des abwesenden Proponenten von der stattgefundenen Acceptation der Offerte in Ansehung der Perfectionsfrage wieder auflebt*). Eine« Fall dieser Art theilen wir nachstehend mit. Derselbe gestaltet sich auch insofern eigen- thümlich, als nicht, wie sonst in der Regel bei der in Rede stehenden Frage, der Proponent die Perfection behauptet und auf Erfüllung dringt, sondern im Gegentheil der Empfänger (oder dessen Concurs- masse) die Maaren auf Grund des nach seiner Behauptung vollen- deten Kaufvertrages behalten will, während der Absender dieselben wegen nicht eingetretener Vollendung zurückfordert. Die Sachlage war folgende: Die Handlung B. & Co. in M.-Gladbach sandte im April 1866 an die Adresse „Gebr. B. in Berlin" ein Ballot, Cafinet und Cana- das enthaltend, mit Factura. Der Kaufmann I. B., Inhaber der Firma „Gebr. B.," an welchen dasselbe gelangt war, zeigte mittelst Schreibens vom 30. dess. Mts. den Absendern an, daß der Preis zu hoch sei, und er ersuchen müsse, über die Maaren, deren Beschaffen- heit er im Einzelnen bemängelte, anderweit zu verfügen. B. & Co. antworteten darauf am 3. Mai 1866, daß sie eine Preisermäßigung von V4 resp. V3 Sgr. pr. Elle offerirten und damit die Sache geordnet hofften. Hierauf wurde Concurs über das Vermögen des I. B. *) Bekker in s. u. Muther's Jahrb. II, S. 342 flg. — v. Scheurl in Gerber u. Jhering's Jahrb.. II, S. 248. — Förster, a. a. £>., Bd. I, S. 420 folgde. — Mittermaier im Archiv f. d. civ. Praxis, Bd. 46, S. 10 flg.

256 Königreich Preußen. Art. 323. (319. 347.) eröffnet, in welchem B. & Co. die Waaren vindicirten, indem sie namentlich darauf Gewicht legten, daß sie mit der Firma Gebr. B., als deren Inhaber sie außer I. B. noch dessen Bruder angenommen, hätten contrahiren wollen. Da der Concursmassenverwalter ihre Ansprüche nicht anerkannte, so klagten sie gegen ihn auf Anerkennung ihres Eigenthums an den übersandten Waaren und Herausgabe aus der Concursmasse oder, sofern sie darin nicht mehr vorhanden, aus Zahlung der facturirten „Werthe." Der Verklagte fand in dem Behalten der Waaren seitens des Cridars, welcher alleiniger Inhaber der Firma „Gebr. B." sei, die Vollendung des Kaufvertrages. In der Duplik fügte er in dieser Beziehung noch hinzu, daß der Cridar die Waaren nach Empfang des Schreibens vom 3. Mai 1866 sofort angegriffen, ausgezeichnet und davon verkauft habe, wovon Klägerin auch Kenntniß erhalten. Zur Zeit der Concurseröffnung hätten sich in der Masse von den Canadas nur noch 405 Ellen befunden. Er beantragte Abweisung der Klägerin, welche die gegnerischen'Anfüh- rungen bestritt. Das Stadtgericht zu Berlin, Proc.-Deputation I, erkannte unterm 8. April 1867 auf Abweisung der Klägerin bezüglich der bereits zur Zeit der Concurseröffnung nicht mehr in der Masse vorhandenen 105^ Ellen Canadas, im Uebrigen aber auf Verurtheilung des Verklagten zur Herausgabe der übersandten Waaren aus der Concursmasse, eventuell, soweit dieselben nicht mehr darin vorhanden sein sollten, zur Zahlung des Erlöses, resp. auf dessen Uebereignung. Die Gründe führen aus: Ein Kaufvertrag über die vindicirten Waaren sei nach Lage der Acten zwischen der Klägerin und dem Gemein- schuldner — von der Differenz der Firma desselben ganz abgesehen — nicht zu Stande gekommen. Zunächst unterliege es keinem Zweifel, daß in dem Schreiben des Cridars vom 30. April 1866 eine Ablehnung der ursprünglichen Offerte zu finden sei, da die übersandten Waaren darin ausdrücklich zur anderweiten Verfügung der Klägerin gestellt wor- den. Dasselbe enthalte auch nicht einmal eine neue Offerte im Sinne des Art. 323 des H.-G-B., sondern beschränke sich auf einfache Zu- rückweisung der klägerischen Offerte, wenngleich unter näherer Moti- virung. Die in dem klägerischen Schreiben vom 3. Mai 1866 an- gebotene Preisermäßigung charakterisire sich daher durchaus als ein

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neues Angebot, und es frage sich mithin, inwiefern in dem weiteren Verhalten des Gemeinschuldners eine beide Theile bindende Accep- tation enthalten sei. Verklagter halte dazu das stillschweigende Behalten der Waaren für ausreichend. In der That sei die Streit- frage in manchen Fällen hier und da in diesem Sinne beantwortet, insonderheit da, wo, wie im vorliegenden Falle, das Angebot von einer Preisbestimmung begleitet gewesen. Indessen sei in Ermange- lung anderer, den Adressaten zum Reden verbindender thatsächlicher Anhaltspunkte eine Verpflichtung des Empfängers unbestellter, mit Preisnote übersandter Waare, sich (ungesäumt) über diese Offerte unter dem Präjudiz anzunehmender Einwilligung zu erklären, nicht anzuerkennen. Denn wie nach gemeinem, so bedeute auch nach Han- dels- und allgemeinem preuß. Land-Recht das Schweigen des Adressa- ten in der Regel weder Einwilligung, noch Ablehnung. Vielmehr komme der Vertrag nur durch zustimmende Erklärung dessen, dem ein Anerbieten gemacht worden, zu Stande (§ 78 flg. I, 5 a. L.-R.; Art. 318 flg. des H.-G.-B.) — eine Regel, wovon wohl der Auf- trag (Art. 323 des H.-G.-B.; § 13—16 1,13 a. L.-R.), aber nicht der Kaufvertrag eine Ausnahme mache. Insbesondere sei die Vor- schrift des Art. 347 des H.-G.-B., welche an die unterlassene An- zeige von Qualitätsmängeln bei Distance-Käufen das Präjudiz der Waare knüpft, auf die Perfectionsfrage nicht auszudehnen. *) Eine entgegenstehende allgemeine Gewohnheit des Handelsver- kehrs werde zwar von Manchen behauptet, sei aber stets bestritten gewesen und müsse jedenfalls für abgeschafft durch Art. 318 flg. des H.-G.-B. erachtet werden. Im vorliegendem Falle aber sei auch deßhalb eine besondere Acceptationserklärung erforderlich gewesen, weil der Cridar durch das der neuen Offerte des Absenders voran- gegangene Schreiben das ganze Kaufgeschäft von der Hand gewiesen. Das bloße Schweigen des Cridars habe unter diesen Umständen nur als Beharren bei der Ablehnung, nicht als Annahme des neuen Anerbietens aufgefaßt werden können. Die Handlungen aber, durch welche der Cridar seine Annahme zu erkennen gegeben haben solle, seien einmal, als verspätet behauptet, nicht zu berücksichtigen.

*) Vgl. Erk. des Obertrib. zu Berlin vom 12. October 1865 bei Busch, Archiv, Bd. VII, S. 246. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

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Ueberdieß würden dieselben jedoch für sich zur Vollendung des Ver- trages gleichfalls nicht genügen. Denn auch die gemeinrechtliche Controverse, ob der Vertrag mit der Erklärung der Annahme oder erst mit der Benachrichtigung des Proponenten von der Annahme vollendet werde, sei im H.-G.-B. Art. 319 und im a. L.-R. I, 5, §103 in wesentlicher Uebereinstimmung dahin entschieden, daß der Proponent mit Ablauf der gesetzlichen Annahmefrist, sobald er inner- halb derselben von der erfolgten Annahme nicht in Kenntniß gesetzt worden, völlig frei sei. Verklagter habe freilich, um dieser Replica- tion zu begegnen, noch in der Duplik behauptet, daß Klägerin von dem theilweisen Verkauf der übersandten Waaren Kenntniß erhalten. Allem es komme nicht blos auf diese Kenntniß, sondern auch daraus, ob die Benachrichtigung vom Cridar ausgegangen, an, und dieß sei nicht behauptet. Die theilweise Verfügung über die Waaren würde auch bei deren Beschaffenheit, der Art, der Preisbestimmung (nach der Elle) und in Ermangelung eines ersichtlichen Interesse des Cridars an der Untheilbarkeit des Kaufgegenstandes eine Annahme in Ansehung des unveräußert gebliebenen Restes nicht ergeben. *) Gerade hierauf allein komme es aber an. Denn Klägerin habe dafür, daß auch die nach der Erklärung des Verklagten schon bei der Con- curseröffnung nicht mehr vorhandenen 105^2 Ellen Canadas zur Concursmasse gezogen seien, einen Beweis nicht angetreten, obwohl diese Behauptung nach allgemeinen Grundsätzen (§ 162 flg. I, 7; § Iflg. I, 15 a. L.-R.) mnd nach § 22^der Conc.-Ord. **) zur Sub- stantiirung der Vindication gehöre, also vom Vindicanten zu erweisen sei. Klägerin sei daher bezüglich dieser 105^/z Ellen Canadas abzu- weisen. Im Uebrigen aber sei — gleichviel, ob vielleicht gegen den Cridar und die.Concursmasse aus dessen Verhalten klägerischerseits ein Anspruch auf Zahlung des Preises abzuleiten gewesen wäre — der Klägerin das in der Klage geübte Recht, ihre Offerte zurückzu- ziehen und den Kauf als nicht geschlossen zu behandeln, nicht zu ver- sagen. Beim Mangel eines gültigen Titels sei der Cridar also nicht Eigenthümer des zur Zeit der Concurseröffnung noch vorhandenen *) So das Erk. vom 20, Novbr. 1865 bei Löhr, a. a. 0., Bd. III, S. 82. **) „Wenn in der Concursmasse Sachen sich befinden, welche dem Gemein- schuldner nicht eigenthümlich gehören, so findet die Rückforderung derselben nach den allgemeinen geschlichen Vorschriften statt."

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und unbestritten zur Masse gezogenen Theils der übersandten Waaren geworden, und Klägerin demzufolge zur Vindication dieser in ihrem Eigenthum verbliebenen Waaren befugt. — Soweit dieselben etwa im Concurse verkauft sein sollten, trete zwar nicht der facturirte Preis, wohl aber der ausstehende oder bereits eingezogene Erlös an deren Stelle, während dieß bezüglich der schon früher veräußerten nur unter besonderen nicht geltend gemachten Voraussetzungen und Maßgaben der Fall sei (§§ 28. 44, al. 1, vgl. mit §§ 23. 44, al. 2 der Conc.-Ordng.) *). Demgemäß sei der eventuelle Klageantrag anderweit präcisirt. — Dieß Erkenntniß ist rechtskräftig geworden. — Kch. Art. 324. (342.) Der Ausdruck „Lieferbar franco Stätten N." enthält nicht blos eine Bestimmung über die Fracht, son- dern spricht auch dafür, das Station N. als Lie- ferungsort vereinbart ist. Dieser Ausdruck ist übri- gens stets im Zusammenhang mit allen anderen auf den Lieferungsort Bezug habenden Momenten aufzufassen. **) Erk. des App.-Ger.-Hoss zu Köln vom 6. Nov. 1866. (Archiv für Civ.- und Crim.-R. der Rheinprovinz, Bd. 60, Abthl. 1, S. 181.) I. E. daß die Art. 324 und 342 H.-G.-B. bei der Entscheidung über den Ort der Erfüllung eines Vertrages vor allem, und ehe auf *) § 28: „Sind die in den §§ 22.25.26 erwähnten Sachen in demCon- curse verkauft worden, so kann an deren Stelle die Uebereignung des Kauf- preises gefordert werden, soweit derselbe noch aus steht." § 44, al. 1: „Sind nach der Concurseröffnung die in den §§ 22.25. 26 erwähnten Sachen verkauft re., so muß dem Rückforderungsberechtigten der Erlös insoweit vollständig herausgegeben werden, als derselbe zur Concurs- masse eingezogen worden ist." § 23: „Sind fremde Sachen vor der Concurseröffnung durch den Ge- meinschuldner verkauft worden, so kann an deren Stelle die Uebereignung des Kaufpreises gefordert werden, soweit derselbe noch aus steht." § 44, al. 2: „Dasselbe (al. 1) gilt auch in dem Falle, wenn fremde Sachen bereits vor der Concurseröffnung durch den Gemeinschuldner'verkauft worden sind, und der Kaufpreis zur Concursmasse ein gezogen ist." **) Vgl. Busch, Archiv, Bd. II, S. 181.

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den Ort der Handelsniederlassung des Verpflichteten zurück- zugehen ist, auf die Bestimmung im Vertrage und auf die Ab- sicht der Contrahenten gesehen wissen wollen; daß nach der Erklärung der Parteien und dem Ergebniß des Zeugenverhörs die Waare nicht in der Weise von dem Appellanten (Käufer) bestellt wurde, daß der Appellat (Verkäufer) ihm dieselbe nach Viersen senden sollte, in welchem Falle allerdings nach der Auf- fassung des Handelsstandes und des H.-G.-B.'s die Uebergabe der Waare durch den Verkäufer an dessen Ort bei der Verladung an den stillschweigend seiner Wahl überlassenen Frachtführer erfolgt sein würde; auch eine Nebenbestimmung des Vertrags, daß der Ver- käufer die Kosten des Transportes bis zur Station Viersen über- nehme, für sich allein noch nicht hingereicht haben würde, um Viersen als den Ort, welcher für den Appellaten als der Ort der Erfüllung gelte, zu betrachten; daß vielmehr der bei dem Zustandekommen des Vertrages in der Stipulation „Franco Station Viersen lieferbar" gebrauchte Aus- druck „lieferbar" an und für sich und in Verbindung mit den übrigen Umständen, insbesondere daß das Geschäft von dem in Lob- berich wohnenden Agenten des Appellaten aufgesucht und zu Stande gebracht wurde, daß das Muster der Gerste sich dort befand, und die gedachte Clausel auch von dem contrahirenden Agenten selbst, welchem die Kenntniß von den Intentionen und Verhältnissen des Appellanten zuzutrauen ist, dahin verstanden wurde, daß die Worte „Station Viersen" nicht blos auf „franco," sondern auch auf die Lieferung sich bezogen — die Annahme begründet, daß bei jdem Contract die beiderseitige Absicht und Willenserklärung dahin ging, es solle die Herkunft der Waare und ihr Transport, auch abgesehen von den Kosten desselben, den Appellanten nicht betreffen, und alles dasjenige, was vor der Lieferung auf der Station Viersen mit der für ihn be- stimmten Waare geschehe, ihm fremd sein, so daß die Verpflichtung des Käufers zur Uebergabe erst bei der Ueberlieferung auf der Sta- tion Viersen zur Ausführung kommen konnte; i. E. daß wenn dennoch Viersen für den Appellanten als Ver- käufer der Ort der Erfüllung war, die Klage gegen ihn bei dem auf Grund des Art. 420 der b. Pr.-O. competenten Gerichte erhoben worden ist."

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Art. 336. Ist es Zahlung oder Angabe an Zahlungöstatt, wenn der Schuldner einer Geldforderung dieselbedurch Hingabe von Inhaber-Papieren tilgt?*) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 21. Juni 1856 und 1. Mai 1866. (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 62, S. 1. 324.) Dem Erkenntnisse-v. 21. Juni 1856 lag folgender Fall zum Grunde: Ein Kaufmann hatte auf die ihm zustehenden 2848 Thlr. Kaufpreis einen schlesischen Pfandbrief über 1000 Thlr. vom Schuldner erhal- ten, und in dem Schlußschein vom 11. Sept. 1854 über 1000 Thlr., nicht bloß über einen Pfandbrief von 1000 Thlr. zum Tagescourse, quittirt. Demohngeachtet klagte der Verkäufer, da die Pfandbriefe vom 11. Sept. 1854 nur einen Courswerth von 93 Thlr. hatten, die Coursdisferenz von 70 Thlr. gegen den Käufer ein. Das Obertri- bunal verurtheilte nach dem Klagantrage, indem es ausführte: Unter den „geldgleichen Papieren" in § 28 L.-R., Thl. I, Tit. 16**), meint der Appellationsrichter, sei nicht etwa Papier- geld zu verstehen, welches zur Zeit der Emanation des Landrechtes (1794) noch gar nicht bestanden habe, sondern coursirendeGeld- papiere. Dieß ist unrichtig. Mag immerhin von der preußischen Regierung erst seit dem Jahre 1806 Staatspapiergeld (Tresorscheine) ausgegeben sein, so war doch der Begriff des Papiergeldes (des ge- münzten Papiers) den Verfassern des Landrechtes nicht unbekannt; Wie denn auch, abgesehen von anderen Surrogaten des Metallgeldes, welche schon das Alterthum kannte, die englischen Schatzkammer- scheine, die französischen Assignaten rc. bereits der vorlandrechtlichen Zeit angehören. Der wesentliche Unterschied zwischen Papiergeld (geldgleichem gemünzten Papier) und Geldpapieren (geldwerthen, *) Vgl. Seuffert, Archiv, Bd. II, S. 151. — Gruchot, zur Lehre von den Quittungen in seinen Beiträgen, Bd. 8, S. 1 flg. — Koch, Recht d. Forderg., Bd. II, S. 612. — Förster, preuß. Privatrecht, Bd. I, S. 552. — Wind- scheid, Pandekten, Bd. II, § 342. — Busch, Archiv, Bd. V, S. 258; Bd. VI, S. 49; Bd. X. S. 343. **) A. L.-R., Thl., I, Tit. 16, § 28 lautet: Geschieht die Erfüllung der Ver- bindlichkeit des Schuldners durch Geld, oder geldgleiche, auf jeden Inhaber lautende Papiere, so wird solches eine Zahlung genannt.

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auf jeden Inhaber lautenden Obligations-Urkunden) hat auch in den §§11.12 a. L.-R., Thl. I, Tit. 2*) seinen Ausdruck gefunden. Auch in § 28,1; 16 kann daher unter den „geldgleichen Papieren," welche als Zahlungsmittel neben dem (Metall-) Gelde genannt werden, nur gemünztes Papier (Papiergeld) verstanden werden. Geldwerthe, an jeden Inhaber zahlbare Papiere (wie Pfandbriefe) bilden, als nicht zum baaren, sondern zum Capitals-Ver- mögen gehörig, kein Mittel zur Baarzahlung. Sind nun hiernach Pfandbriefe als Zahlungsmittel im Sinne des §28 L.-R., I, 16 nicht anzusehen, so kann auch ihre Hingabe zum Zwecke der Tilgung einer Geldschuld nicht ohne Weiteres als Zahlung auf Höhe ihres Nominalbetrages, sondern nur als An- gabe an Zahlungsstatt angesehen werden, welche um den Schuldner auf Höhe einer bestimmten Summe von seiner Schuld zu befreien, nach den § 235. 237 L.-R., 1,16 eine aus- drückliche Erklärung des Gläubigers erfordert, und daher nach § 60 L.-R., I, 4 durch eine blos stillschweigende Willensäußerung nicht in Kraft tritt.- Endlich ist auch dem Kläger darin beizutreten, daß die Annahme des unter pari stehenden Pfandbriefes in Höhe von 1000 Thlr. einen die Differenz zwischen dem Nominal- und Cours-Werthe um- fassenden Erlaß enthält, und daß jene Annahme auch schon darum nach § 384 L.-R., I, 16 einer ausdrücklichen Erklärung bedurft hätte.- Wenngleich die in dem Schlußscheine mit enthaltene Quit- tung über den Empfang von 1000 Thlr. Angeld den Beweis der Zahlung bewirkt, so blieb doch dem Kläger nach § 105 L.-R., I, 16 (vergl. Art. 295 H.-G.-B.) der Beweis des Gegentheils Vorbe- halten. Dieser Gegenbeweis ist geführt durch das Geständniß des Beklagten, nicht 1000 Thlr., sondern nur einen schlesischen Pfandbrief über 1000 Thlr. gegeben zu haben. Da nun die Par-

*) A. L.-R.> Thl. I, Til. 2, §11: Unter baarem Vermögen wird nur geprägtes Geld, außer seltenen Münzen und Medaillen, ingleichen gemünztes Papier verstanden. — § 12: Die auf jeden Inhaber lautenden Papiere BanbWeu« Pfandbriefe, Actien rc., sie mögen Zinsen tragen oder nicht, wpxtzep, gleich, aydyM Schuldinstrumenten, zum.Capjtalsvermögen,ge- rechnet.

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teien über den Werth- zu welchem dieser Pfandbrief vom Kläger an- zunehmen sei, keine ausdrückliche, mithin keine rechtsgültige Ver- einigung getroffen haben, so ist der Verklagte noch jetzt verpflichtet, dem Kläger entweder 1000 Thlr. baaren Geldes gegen Rückgabe des Pfandbriefes, oder die Differenz zwischen dem Nominalbeträge und dem gemeinen Werthe (dem Tagescourse) des Papiers zur Zeit der Hingabe zu zahlen. Auf die erstere, ihm vom Kläger angebotene Alternative ist der Verklagte nicht eingegangen. Er war also zur Zahlung der Coursdifferenz zu verurtheilen. Dem zweiten Erkenntnisse vom 1. Mai 1866 lag dieselbe Frage zum Grunde, jedoch mit Bezug auf die zur Compensation erfor- derliche Gleichartigkeit der Verbindlichkeiten, wie sie in §343 bis 345 L.-R., I, 16*) vorgeschrieben ist. Hier sagt das Obertri- bunal im Gegentheil: „Im vorliegenden Falle handelt es sich nicht um die Ablieferung speciell bezeichneter Pfandbriefe, sondern um Rückzahlung eines dem Kläger in courshabenden Papieren gewährten Darlehns. Unter dem Ausdrucke „geldgleiche Papiere" in §28 L.-R., I, 16ift nicht das sogenanntePapiergeld zu verstehen,welches von der Bezeichnung „Geld" mit umfaßt wird, sondern es werden damit öffentliche, auf jeden Inhaber lautende Papiere bezeichnet. Vergleiche § 653. 793 L.-R., 1,11 **), in welchem letz- teren die Pfandbriefe mit aufgeführt sind. Danach stellen Zahlungen in Pfandbriefen eigentliche Zah- lungen im Sinne des § 344 L.-R., I, 16 dat. Die Thatsache, daß *) A. L.-R., Thl. I, Tit. 16, § 343: Nur fällige und gleichartige Ver- bindlichkeiten können gegen einander aufgehoben werden. — § 344: Zwischen eigentlichen Zahlungen und anderen Leistungen findet also keine Compensation statt. — § 345: Auch Leistungen bestimmter Sachen oder Handlungen kön- nen gegen einander nicht compensirt werden. **) A. L.-R., Thl. I, Tit. 11, § 653: Das eigentliche Dar lehn ist ein Ver- trag, vermöge dessen Jemand gangbares ausgemünztes Geld, oder geldwerthe, an jeden Inhaber zahlbare Instrumente, unter bedungener Wieder- erstattung in gleicher Qualität und Quantität, einem Anderen zum Verbrauche übergibt. — § 793: Ist die Valuta eines Darlehns in Actien, Pfandbrie- fen oder andern an jeden Inhaber zahlbaren Papieren gegeben wor- den, so muß die Rückzahlung in Papieren von eben der Art erfolgen.

264 Königreich Preußen. Art. 336. (282.313.315- 353.357.376.) der Cours der Pfandbriefe einem Wechsel unterliegt, hat hier kein entscheidendes Gewicht. Denn in dem vorliegenden Falle lag dem Kläger keine unbestimmte Zahlung in Pfandbriefen ob, son- dern er hatte am 1. Dec. 1860 die Darlehns-Valuta zu restituiren. Wenn nun der 2. Richter die Verbindlichkeit des Klägers dahin fest- stellt, daß derselbe an diesem Tage den Cours von 911/4 Procent zu entrichten hatte, und er aus diesem Grunde insoweit die Compen- sation gestattet, so hat er dadurch die §§ 28. 343—345 L.-R., I, 16 nicht verletzt." Art. 336. (282.313. 313.353.1337. 376.) Inwieweit ist der Kaufmann verpflichtet, unfran- kirte Geschäftsbriefe anzunehmen? — Zahlung mit ausländischen Cassen-Anweisungen.*) — Reten- tionsrecht. Erk. des Kreisgerichts zu Burg vom 2. Februar 1867 (Original-Beitrag). Der Kaufmann M. in Magdeburg hatte dem Kaufmann B. in Burg auf dessen Bestellung im Anfänge des Jahres 1865 verschiedene Posten Waaren zum Gesammtkaufpreise von 115 Thlr. 4 Sgr. über- sendet, und klagte, nach Empfang mehrerer Abschlagszahlungen, den Restbetrag gegen B. ein. Letzterer erhob mehrere Einreden, von denen folgende rechtliches Interesse darbietet: Am 11. Mai 1866 schrieb Beklagter dem Kläger, daß er ihm zur Begleichung seiner Rechnung vom 2. Sept. 1865 eingeschlossene 62 Thlr. übersende. Kläger erwiederte hierauf am 12. Mai 1866, daß er die eingeschlossenen 62 Thlr., da es ausländische Cassen- sch eine gewesen, nach dem Course von 98%, also nur mit 60 Thlr. 23 Sgr., dem Beklagten gutgeschrieben habe. Der Beklagte schrieb hierauf am 18. Mai 1866, er bitte um sofortige Zurücksendung der ausländischen Cassenscheine, da er Gelegenheit habe, dieselben in Burg ohne Verlust zu wechseln; Kläger solle andere Casse dafür haben. Kläger schrieb hierauf am 19. Mai 1866, daß er gern bereit sei, die ausländischen Cassenscheine zu retourniren, wenn ihm Be- *) Vgl. Busch, Archiv, Bd. VI, S. 49 und den vorhergehenden Zusatz; sowie P re uß Anwaltszeitung, 1866, S- 324. 412. 425. 485.

Königreich Preußen. Art. 336. (282.313.315.353.357.376.) 265 klagter nur erst preußisches Geld dafür einsenden wolle, da Beklagter es andernfalls mit der Einsendung wohl nicht so eilig haben, und Kläger auf das Geld warten möchte. Obgleich nun der letztere Brief, weil er unfrankirt war, vom Beklagten nicht angenommen, und deßhalb an den Kläger zurückge- gangen ist, hält sich der letztere doch für berechtigt, die ausländischen Cassenscheine nur mit 60 Thlr. 23 Sgr. dem Beklagten gutzuschrei- ben. Denn abgesehen davon, daß Beklagter zur Annahme des Briefes verpflichtet gewesen sei, sei er (Kläger) befugt gewesen, die auslän- dischen Cassenscheine so lange zu retiniren, bis Beklagter preußisches Geld geschickt habe, was nicht geschehen sei. Der Beklagte dagegen will sich die ausländischen Cassenscheine zum vollen Nennwerthe von 62 Thlr. gutgeschrieben wissen; denn er habe keine Verbindlichkeit zur Annahme des Briefes vom 19. Mai 1866 gehabt, der Kläger dagegen keine Befugniß gebabt, die Cassen- scheine bis zum Eingänge des preußischen Geldes zurückzubehalten. Das Kreisgericht nahm zu Gunsten des Klägers an, daß die übersandten Cassenscheine ihm nur mit 60 Thlr. 23 Sgr. in An- rechnung zu bringen seien, indem es von folgenden Erwägungen ausging: „Der Gläubiger einer Geldschuld braucht nur Metallgeld, insbesondere das in dem betreffenden Staate gangbare Metallgeld, (in Preußen das gangbare preußische Silbercourant-Geld) als Zah- lung anzunehmen. Zur Annahme von Papiergeld ist er nur inso- fern verpflichtet, als dasselbe inländisches ist und in dem betreffenden Staate Zwangscours hat.*) Ob in Preußen der Gläubiger zur Annahme preußischen Papiergeldes verpflichtet ist, darüber herrscht Meinungsverschiedenheit. **) Jedenfalls ist in Preußen kein Gläu- biger verbunden, ausländisches Papiergeld als Zahlung anzu- nehmen. Wenn ihm also der Schuldner in ausländischen Cassen- Anweisungen zahlt, so hängt es von der Zustimmung des Gläubigers,

*) Endemann, Handelsrecht, S. 391. 394.609. 615. — Thöl, Han- delsrecht, § 112. 113, S. 591 flg. — Windscheid, Pandektenrecht, §256, Bd. II, Abthl. 1, S. 25. — Förster, preuß. Privatrecht, § 91, S. 552. — § 76 flg. a. L.-R., Thl. I, Tit. 16. **) Preuß. AnwaltS-Zeitg., 1866. S. 324 flg., 412 flg., 425 flg. — Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd-1, S- 592.

266 Königreich Preußen. Art. 336. (282.313.315.353.357.376.) resp. dem Uebereinkommen der Parteien ab, ob und inwieweit die Geldschuld dadurch getilgt wird. Die rechtliche Annahme eines solchen Uebereinkommens wird durch die Vorfrage bedingt, ob der Beklagte zur Annahme des Briefes vom 19. Mai 1866 verpflichtet war. Diese Frage ist zu bejahen. Wäre der Brief frankirt gewesen, so würde die Verweigerung seiner Annahme unzweifelhaft ganz unentschuldbar sein. Der Beklagte müßte die ihm durch den Brief geschehene Mit- theilung des Klägers als geschehen gegen sich gelten lassen, da er seine Kenntnißnahme von der in dem Briese enthaltenen klägerischen Willenserklärung durch sein eignes grobes Verschulden verhinderte, und sonach der ihm obliegenden Sorgfalt eines ordentlichen Kauf- manns (Art. 282 H.-G.-B.) gröblich zuwider gehandelt hat. Für unfrankirte Briefe dagegen läßt sich die Frage nicht so allgemein entscheiden. Ein Privatmann ist gewiß nicht verpflichtet, einen ihm von unbekannter Hand zugehenden, mit Porto beschwerten Brief anzunehmen, und dadurch eine Auslage zu machen, über deren Ersatz er, vor dem Oeffnen des Briefes, nicht einmal eine Ver- muthung haben kann. Das specielle Verhältniß unter den Par- teien, und die sonstigen concreten Umstände des einzelnen Falles kön- nen aber sehr wohl eine Annahme-Pflicht begründen, wie der vor- liegende Fall ergibt. Die hier streitenden Parteien haben in längerer Geschäftsverbindung gestanden, die Adresse des nicht angenommenen Briefes ist von derselben Hand geschrieben, welche alle übrigen Briefe des Klägers in dieser Angelegenheit geschrieben hat, der Brief trug den Poststempel des Aufgabe-Ortes „Magdeburg," endlich mußte der Beklagte auf seinen Brief vom 18. Mai eine baldige Rückäuße- rung des Klägers erwarten. Alle diese Umstände mußten es dem Beklagten höchst wahrscheinlich, wo nicht gewiß erscheinen lassen, daß der Brief vom Kläger herrühre. War dem aber so, dann konnte auch die mit der Annahme verknüpfte Auslage von 1 Sgr. Porto die Zurückweisung des Briefes nicht rechtfertigen. Daß der Kläger, wenn er dazu verpflichtet war, sehr wohl im Stande sei, dem Beklagten, seinem Geschäftsfreunde, diese geringfügige Auslage zu ersetzen, mußte dem letzteren bekannt sein. Abgesehen hiervon brauchte Beklagter sich diesen 1 Sgr. nur auf diejenigen Posten gutzuschreiben, welche er dem Kläger, nach Inhalt der Acten, damals noch verschut-

Königreich Preußen. Art. 336. (282.313.315.353. 357. 376.) 267 dete; wodurch er sich eine, jedes Risico entbehrende, Deckung ver- schafft hätte. Wenn also Beklagter einerseits durch seinen Brief vom 18. Mai eine Erwiederung des Klägers veranlaßt hatte, und andererseits die Annahme des diese Erwiederung enthaltenden Briefes mit keinen Nachtheilen oder Unbequemlichkeiten für ihn verbunden war: so hat er, als er den Brief zurückwies, die Sorgfalt nicht angewendet, die ihm als ordentlichen Kaufmann oblag (Art. 282 H.-G.-B.). Seine Unkenntniß von dem Inhalte des Briefes darf nicht dem Kläger zum Nachtheile und ihm zum Vortheile gereichen, der ja durch Mangel an Sorgfalt jene Unkenntniß selbst verschuldet hat. Wie gegen einen Geschäftsmann, der unter ähnlichen Umständen einen Brief erhalten und angenommen hat, die Kenntniß von dessen Inhalt ffngirt werden muß, sollte er auch Nachweisen, daß er ihn unerbrochen in den Ofen geworfen habe: so muß auch hier gegen den Beklagten fingirt werden, daß die in dem Briefe vom 19. Mai seitens des Klägers abgegebene und an Bekl. gerichtete Willenserklärung dem letzteren kund gethan sei. Ist dieß aber geschehen, so ist unter Berücksichtigung der übri- gen, hier obwaltenden Umstände anzunehmen, daß die ausländischen Caffen-Anweisungen nach ihrem wah- ren Werthe, dem damaligen Courswerthe, auf die Schuld zu verrechnen sind. Die 62 Thlr. ausländischen Caffen-Anweisungen sind, wie unstreitig, 8o1v6näi animo vom Bekl. übersandt und vom Kläger angenommen. Parteien waren nur darüber uneinig, ob sie zum Nominal- oder nur zum Courswerthe auf die zu tilgende Forderung anzunehmen seien. Bekl. hat sie in dem Briefe vom 11. Mai zum Nominalwerthe berechnet. Als der Kläger am 12. Mai schrieb, daß er sie nur zum Courswerthe annehmen wolle, hat Bekl. am 18. Mai, wozu er unbedenklich berechtigt war, Rücksendung derselben gegen Uebersen- dung preußischen Geldes verlangt. Andererseits stand aber dem Kläger nach Art. 313 H.-G.-B. an den ausländischen Cassenscheinen ein Retentionsrecht zu, welches er ausgeübt hat, und von dessen Ausübung er den Beklagten am 19. Mai-, also ohne Verzug, in Ge- mäßheit des Art. 315 H.-G.-B. benachrichtigt hat. Nur gegen Uebersendung preußischen Geldes war Kläger verpflichtet und auch

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Königreich Preußen. Art. 337 flg.

bereit, das ausländische Papiergeld zurückzugeben. Da Beklagter aus diese Anzeige resp. Offerte bis heute (den 2. Februar 1867), also nach beinahe 3/4 Jahren, kein preußisches Geld eingesandt hat, und auch jetzt noch im Processe, selbst nach Vorlegung des Briefes vom 19. Mai, die Zahlung preußischen Geldes verweigert, und die ausländischen Cassen-Anweisungen, wenngleich zum Nominalwerthe, als Zahlungsmittel behandelt wissen will, so kann jetzt nicht mehr auf jene Offerte zurückgegangen und etwa dahin erkannt werden, daß Bekl. schuldig, dem Kläger gegen Rückgabe der 62 Thlr. ausländischer Cassen-Anweisungen 62 Thlr. in preußischem Gelde zu zahlen. Denn der Kläger war, da er auf sein Schreiben vom 19. Mai c. keine Antwort und kein preußisches Geld erhielt, zu der Annahme berechtigt, daß der Beklagte kein preußisches Geld schicken und sich dabei beruhigen wolle, daß das in Zahlung gegebene ausländische Papiergeld vom Kläger als Zahlung behalten werde. Er hat, wie man nach dem gewöhnlichen Gange der Geschäfte annehmen muß, die erhaltenen Cassen-Anweisungen längst zu dem damaligen Course von 98°/0 ausgegeben, oder doch mit seinem sonstigen Papiergelde ver- mischt, und dadurch konsumirt und sich appropriirt. Es kann ihm nicht zugemuthet werden, jetzt dergleichen ausländisches Papiergeld mit Ver- lust wieder anzukaufen, um zu seiner Befriedigung zu gelangen. Der Beklagte will dasselbe auch gar nicht zurückgegeben haben. Er will es als Zahlungsmittel angesehen wissen, und ist mit dem Kläger nur über den Werth desselben uneinig. Der Werth wird aber durch den dama- ligen Börsenpreis repräsentirt. Dieses verum pretium rei, und nicht mehr, darf dem Beklagten auf seine Schuld angerechnet werden, da die Cassen-Anweisungen solvendi animo gegeben und angenommen sind, und da der Beklagte nicht dargethan hat, daß ein anderer, von dem Börsenpreise (welcher bei dergleichen Papieren als der allgemein gewährte, öffentlich bekannt gemachte und gesetzlich aner- kannte, wahre Werth betrachtet wird: Art. 353. 357. 376 H.-G.-B.) verschiedener Annahme-Preis von den Parteien vereinbart ist." Art. 337 flg. Wird in einem Kaufgeschäfte der Kaufpreis ab- hängig gemacht von der noch näher festzustellenden

Königreich Preußen. Art. 337 flg.

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Qualität des Objects, und ergibt sich bei Ermit- telung dieser Qualität, daß der Käufer keine Gegen- leistung zu erfüllen hat, so ist wegen Jrrlhurns kein Kauf zu Stande gekommen. Erk. des App.-Ger.-Hofs zu Köln vom 30. Octbr. 1866. (Archiv für d. Civ.- u. Crim.-R. d. Rheinprovinz, Bd. 60, Abth. 1, S. 189.) Der Grubendirector I. verkaufte am 24. März 1864 an R. 13 Centner Zinkblende. Bei Bestimmung des Kaufpreises nahm man einen bestimmten Procentsatz reinen Zinks an und verab- redete, daß der wirkliche Inhalt der verkauften Masse durch Expertise festgestellt, und der Käufer gehalten sein sollte, für jedes Procent mehr eine bestimmte Summe an Kaufpreis mehr zu zahlen, dagegen für jedes Procent weniger solle eine bestimmte, und zwar größere Summe als beim Zusatz in Abzug kommen. R. leistete eine Abschlagszahlung von 700 Thlr. Nach der Expertise stellte sich ein so geringer Procentsatz an Zinkgehalt heraus, daß unter Anwen- dung der im Vertrage festgesetzten Scala für den Käufer nicht nur kein Kaufpreis, sondern sich sogar ein minus von 164 Thlr. ergab. Hierauf klagte der Käufer auf Zahlung der 164 Thlr. und auf Schadensersatz. Aus den Urtheils-Gründen des Appell.-Ger.- Hofs ist hervorzuheben: „I. E., daß das Ergebniß der Expertise keinem Zweifel darüber Raum läßt, daß beide Contrahenten bei ihrer Vereinbarung hin- sichtlich der Qualität des Vertragsgegenstandes von einer irrigen thatsächlichen Unterstellung ausgegangen sind, zufolge welchen Irr- thums es an einer Gegenleistung auf Seiten des Käufers, also an einem wesentlichen Elemente des beabsichtigten Rechtsgeschäftes, fehlt; da nach der Natur des Kaufvertrages, wie nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 1582 b. G.-B. *) der durch den Kauf über- tragenen Sache ein vom Käufer dafür zu entrichtender Preis ent- sprechen muß; daß hiernach das in Rede stehende Vertragsverhältniß als ein Kaufgeschäft nicht in Betracht kommen kann, und zwar auch dann nicht, wenn man es mit der Scriptur vom 24. März 1864 in Ber- *) Art. 1582. La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige ä livrer une chose, et Tautre ä la payer.

Königreich Preußen. Art. 337 flg.

bindung mit dem Ergebniß der Expertise vereinbar finden könnte, daß der Käufer nur einen Anspruch auf unentgeltliche Ueberlassung des Kaufobjects, nicht aber auch noch auf eine weitere Herauszahlung des Verkäufers an ihn habe; i. E., daß es auch nicht stichhaltig erscheint, wenn der Käufer dem fraglichen Geschäfte in der Art eine rechtsbeständige Unterlage zu geben versucht, daß er dasselbe als ein mit Wagniß verbunde- nes qualificirt, in dessen Natur es liege, daß möglicherweise vom Verkäufer, zum Zwecke der Schadloshaltung des Käufers, noch eine Herauszahlung an Letzteren, statt der Zahlung eines Preises durch denselben, zu erfolgen habe, da die aus der schlechten Qualität einer verkauften Sache hervorgehende Schadensersatz-Pflicht immer vorerst ein zur Perfection gekommenes Kaufgeschäft, mithin einen reellen Preis, unterstellt, an welchem es vorliegend mangelt; daß, wenn solche Unterstellung hier nicht Platz greifen, vielmehr das Uebereinkommen in der Art zu deuten sein sollte, daß von der noch ungewissen, erst zu ermittelnden Qualität der Waare es schlecht- hin abhängig gemacht sei, ob überhaupt etwas dafür zu zahlen, oder gar von dem bisherigen Eigenthümer derselben noch eine weitere Herausgabe an den Mitcontrahenten zu machen sein werde, das Ge- schäft unter den Gesichtspunkt der Glücksverträge, namentlich der Wette fallen, und demzufolge nach Art. 1695 b. G.-B.*) nicht klagbar sein würde; daß übrigens aber auch die früheren Auslassungen der Parteien, und namentlich der Umstand, daß Käufer sofort eine Anzahlung von 700 Thlrn. auf die Waare gemacht hat, unverkennbar darthun, wie ein reines Kaufgeschäft im Sinne des Art. 1582 b. G.-B. beabsichtigt war; daß endlich auch von einer Schadloshaltung des Käufers aus dem event. für ihn noch geltend gemachten Grunde, weil die Gegen- seite verpflichtet gewesen sei, ihm wirkliche preishabende Waare zu liefern, keine Rede sein kann, da ein concreter, bestimmt bezeichneter Gegenstand ohne irgend eine Gewährleistung in Betreff seiner Qua- lität den Gegenstand des Handels gebildet hat, weshalb denn auch

*) Art. 1965. La loi n’aeeprde aucune action pour ume dette du jeu ou pour le paiemeat d’un pari.

Königreich Preußen. Art. 345. (69. 860) 271 der Anspruch sich ebensowenig von dem Gesichtspunkte einer C o n - ventional-Strafe aus begründen läßt; i. E., daß, wenn nach Vorstehendem der Vertrag vom 24. März 1864 sich als hinfällig und wirkungslos darstellt, hieraus zunächst folgt, daß dem Verkäufer die ihm gehörige Blende, dem Käufer aber die von ihm geleistete Anzahlung zurückzuerstatten sei." Art. 345. (69. 366.) Die Frage, wann dieUebergabe und damit der Eigen- thumö-Uebergang einer verkauften Sache stattgefun- den habe, ist wesentlich thatsächlicherNatur. Beide können angenommen werden, wenn ein Zuwiegen einer nach dem Gewichte verkauften Sache statt- gefunden hat. Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 15. Novbr. 1866. (Oppenhoff, Rechtsprechung des Obertribunals in Strafsachen, Bd. VII, S. 633.) Der Fuhrmann G. hatte eine Fuhre Heu zur Stadt gebracht und dort durch Vermittelung des Mäklers U. (des Angeklagten) an den Kaufmann T. für einen nach dem Gewichte bemessenen Preis verkauft. Um dieses Gewicht zu ermitteln, begaben sich der An- geklagte und der Buchhalter des Käufers T. mit der Fuhre zu einer Eisenbahn-Brückenwaage und verwogen dort den b eladenen Wagen, um demnächst nach bewirkter Abladung auch den leeren Wagen zu verwiegen, und dann durch Subtraction das Gewicht des Heues festzustellen. Bei dem nach jener ersten Verwiegung im Gehöfte des Käufers bewirkten Abladen des Heues hat der Angeklagte ein Bund desselben in der Absicht rechtswidriger Zueignung wegge- nommen. Deshalb wegen Diebstahls (§ 215 Str.-G.-B.) bestraft, erhob Angeklagter die Nichtigkeitsbeschwerde, und behauptete Ver- letzung der Art. 69. 360 H.-G.-B. und § 50.51. 58 a. L.-R., Thl. I, Tit. 7. Er habe bei dem Verkaufe zwar als Beauftragter des Ver- käufers G. gehandelt, dem Käufer gegenüber sei er aber stets nur im eigenen Namen aufgetreten. Das Geschäft habe also für ihn im Verhältnisse zum Käufer den Charakter eines Pr o p r e -

272 Königreich Preußen. Art. 347. (324. 342. 345. 349.) geschäfts gehabt. Er sei zur Disposition vollständig befugt ge- wesen, könne also an dem Bunde Heu keinen Diebstahl verübt haben. Das Obertribunal wies die Nichtigkeitsbeschwerde zurück, indem es ausführte: „Es kann darauf, ob der Angeklagte bei dem Verkauf des Fuder Heues als einfacher Bevollmächtigter, oder Mäkler, oder als Commis- sionär und Proprehändler aufgetreten ist, überall nicht ankommeu. Entscheidend ist vielmehr nur, ob das Fuder Heu an den Kaufmann T. wirklich verkauft und tradirt war, als der Angeklagte das Bund von demselben weggenommen hat. Denn durch die in Folge des Verkaufs geschehene Uebergabe des Heues an den Käufer wäre dieser Eigenthümer desselben geworden, und der Angeklagte hätte sich demnach der Wegnahme des ihm nicht zugehörigen Heues schuldig gemacht, ohne daß die Eigenschaft, in welcher er den Verkauf des ganzen Fuder Heues abgeschlossen hat, hierin irgend etwas zu ändern vermöchte. Es bleibt daher nur die Frage übrig, ob zur Zeit der Wegnahme des Bundes Heu die Uebergabe des Kaufgegenstandes an den Käufer bereits stattgehabt habe. Der App.-Richter hat die desfallsige Frage bejaht, indem er davon ausgeht, daß die Uebergabe nicht erst durch das Ab laden, sondern durch das Zuwiegen des Heues an den als Stellvertreter des Käufers hierbei gegenwärtigen Buchhalter W., der das Fuder fortab nach dem Geschäfte des Käufers dirigirt und dort das Abladen beaufsichtigt habe, erfolgt sei. Die Nichtig- keitsbeschwerde erblickt hierin eine Verletzung der §§ 50. 51. 58 a. L.-R., Thl. I, Tit. 7. Aber mit Unrecht; denn die Frage, ob eine Uebergabe stattgefunden habe, ist eine wesentlich thatsächliche. Sie ist vom App.-Richter mit Rücksicht auf die von ihm als erwiesen angenommenen Umstände bejaht worden, ohne daß derselbe sich hier- bei mit den allegirten §§ oder mit einem sonstigen Gesetze in Wider- spruch gesetzt hätte." Art. 347. (324. 342. 345. 349.) Dem Käufer bleiben alle rechtliche Einwendungen wider die Beschaffenheit der von einem anderen Orte ihm zugesendeten Waare bis zu deren Ein- treffen am Bestimmungsorte Vorbehalten. — Dieß

Königreich Preußen. Art. 347. (324. 342. 345. 349.)

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Recht erleidet blos durch den Umstand, daß ein anderer Ort vertragsmäßig als Ort der Erfüllung gilt, keine Einschränkung*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 14. Decbr. 1865. (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 62, S. 95.) Die Kaufleute B. & D. zu Magdeburg hatten von dem Kaufmann L. daselbst 9 Tonnen Syrup, welche zu Frankfurt a. O. lagerten, gekauft, und erfolgte im Aufträge des Käufers die Absendung der Waare von Frankfurt nach Magdeburg durch den Verkäufer. Bei der Ankunft am Ladungsorte erwies sich die Waare nach unverzüglicher Untersuchung in fehlerhafter und probewidriger Beschaffenheit. Die Käufer machten dem Verkäufer sofort Anzeige, und klagten sodann gegen ihn auf Zurücknahme des Shrups gegen Erstattung des Kaufpreises und der Frachtkosten. Der Verkäufer ward in 2. Instanz verurtheilt, und dann auch seine gegen dieß Ur- theil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verworfen, wobei das Ober- tribunal ausführte: „Die thatsächliche Voraussetzung, welche den sämmtlichen Vor- würfen zur Hauptstütze dienen soll, daß der Käufer bereits zu Frankfurt a. O. die Waare empfangen, und daß deren Ver- sendung durch den Verkäufer sich als ein selbstständiges, nach vollständig bewirkter Uebergabe aus besonderem Aufträge hervor- gegangenes Geschäft darstelle, findet ihre ausreichende Widerlegung in der Thatsache, daß unter den obwaltenden Umständen der dem Verkäufer ertheilte Auftrag zur Uebersendung des Shrups als ein Theil des Kaufgeschäfts anzusehen ist. Derselbe behauptet übrigens selbst nicht einmal, daß er vor der Waaren-Absendung sei- nen Willen, die Sache nunmehr für die Käufer in seiner Gewahrsam zu halten, rechtsgültig erklärt habe (§71 L.-R., Th. I, Tit. 7), oder daß irgend ein anderer Act der Uebergabe, außer der Ablieferung der Waare zum Eisenbahn-Transporte, stattgefunden. Da er ferner in anderer Art seiner Verpflichtung zur Erfüllung des Kaufvertrages nicht nachkam, so könnte von einem Verluste des Rechtes der Käufer zum Rücktritte vom Vertrage wegen verabsäumter Rüge augen- *) Vgl. Busch, Archiv, Bv. III, S. 91 flg. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

274 Königreich Preußen. Art. 347. (324. 342. 345. 349.) fälliger Fehler bei der Uebergabe zu Frankfurt, oder auch nur von der Befreiung des Verkäufers von der Beweislast, bezüg- lich der vertragsmäßigen Beschaffenheit der Waare bei der Ueber- gabe in Frankfurt, gar nicht die Rede sein, wenn nicht die Absendung der Waare als Handlung aus dem Kaufgeschäfte sich charakterisirte. Das Hauptargument des Imploranten wider die Anwendung des Art. 347 H.-G.-B., er betreffe lediglich den Fall, daß die Uebersendung mit zum Vertrage gehöre, paßt daher auf das Sachverhältniß nicht. Nach demselben liegen im Gegentheil alle Erfordernisse für die Anwendung jener Vorschrift vor. Diese Be- stimmungen und der Inhalt des Art. 349 über die Frist für die Haftbarkeit des Verkäufers bringen unzweifelhaft das Princip zur Geltung, daß dem Käufer alle rechtlichen Einwendungen wider die Beschaffenheit der von einem anderen Orte ihm zugesendeten Waare bis zu dem Eintreffen am Bestimmungsorte Vorbehalten bleiben, und daß dieß Recht blos durch den Umstand, daß ein anderer Ort vertragsmäßig als Ort der Erfüllung gilt, keine Einschränkung erleidet. Dieser Grundsatz, welchen die deutlichem Worte des Gesetzes, wie dessen Zweck, daß dem Käufer nicht Kosten und Weiterungen durch Reisen oder Bestellung eines sachverständigen Bevollmächtig- ten angesonnen oder Nachtheile aus unverschuldeter Unkenntniß bei- gemessen werden sollen, entsprechen, läßt sich durch die Bestimmung in Art. 342, und die wesentlich conforme in Art. 324, lautend: Wenn jedoch eine bestimmte Sache verkauft ist, welche sich zur Zeit des Vertragsabschlusses mit Wissen der Contra- henten an einem anderen Orte befand, so geschieht die Uebergabe an diesem Orte. nicht widerlegen, da hier nur über das Recht bestimmt ist, wo die Uebergabe verlangt werden kann, nicht aber über die Folgen, wenn der Käufer die Waare nicht am Orte der Vertrags-Erfüllung in Empfang nimmt, sondern sie ihm von einem anderen Orte zu- gesendet wird, wovon erst Art. 344 ff. handeln. Auch der Art. 345 unterstützt nicht die Meinung des Implo- ranten, sondern dient zum Nachweise ihrer Unrichtigkeit, da er im Einklänge mit den § 128 —130 a. L.-R., Th. I, Tit. 11 die Regel gibt:

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Nach Uebergabe der Waare an den Spediteur oder Fracht- führer, oder die sonst zum Transport der Waare bestimmte Person trägt der Käufer die Gefahr, von welcher die Waare betroffen wird. Er macht also durch Hervorhebung dieser speciellen Wirkung der Uebergabe an Mittelspersonen, statt an den Käufer selbst, aus- reichend erkennbar, daß dieselbe nicht in allen Beziehungen einer in unmittelbare Besitzergreifung ausgehenden Uebergabe gleichkommt. (Erk. vom 18. Decbr. 1846. Entsch., Bd. 14, S. 186.) Es kommt hiernach nicht einmal in Betracht, ob bei dem vom 2. Richter festgestellten Sachverhältnisse, nach welchem die Parteien zu Magdeburg, ihrer beiderseitigen Handels-Niederlassung, über eine zu Frankfurt lagernde Waare ein Kaufgeschäft abschlossen unter der ausdrücklichen Bestimmung, daß der Verkäufer die Uebersendung der Waare an den Käufer zu bewirken habe — nicht der in Art. 345 dahin vorgesehene Fall vorliegt: Der Verkäufer hat die Gefahr, von welcher die Waare auf dem Transporte betroffen wird, in dem Falle zu tragen, wenn er gemäß dem Vertrage die Waare an dem Orte, wohin der Transport geschieht, zu liefern hat, sodaß dieser Ort für ihn als der Ort der Erfüllung gilt. Art. 347. Liegt in der Abänderung einer von einem anderen Orte übersandten Waare seitens des Käufers eine Genehmigung derselben? — Setzt der Art. 347 H.-G.-B. die Rückgewähr der Sache in dem Stande, in welchem sie empfangen wurde, voraus? Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 11. Decbr. 1866. (Original-Beitrag.) Der Gutsbesitzer S. S. zu Eichholz hatte bei dem Fabrikanten H. F. E. in Berlin eine combinirte Dreschmaschine mit Strohschüttler und doppelten Reinigungsapparaten bestellt und gegen Zahlung von 800 Thlr. im Juli 1863 geliefert erhalten. Der Gutsbesitzer S. S. behauptet in seiner Klage, daß die gelieferte Maschine nicht vertrags- mäßig gewesen sei, daß er hiervon den Fabrikanten H. F. E. in Kennt- niß gesetzt habe und beantragt diesen zu verurtheilen:

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die gelieferte Dreschmaschine zurückzunehmen und sofort 800 Thlr. zu zahlen, ihm auch den aus der fehlerhaften Lieferung der Dreschmaschine entstandenen, in einem Se- paratverfahren zu ermittelnden Schaden zu ersetzen. In erster Instanz wurde Kläger abgewiesen, durch das Erkennt- niß zweiter Instanz dagegen Verklagter verurtheilt. Auf die vom Verklagten ergriffene Revision hat das Obertribunal das Erkenntniß zweiter Instanz bestätigt. In den Gründen ist zuerst entwickelt, daß das Rechtsverhältniß nach Handelsrecht zu beurtheilen sei, und daß für das Diftancegeschäft, wie solches in Rede sei, der Art. 347 H.-G.-B. Bestimmung treffe; sodann ist nach- gewiesen, daß der Kläger von den Mängeln der Maschine die vor- geschriebene Anzeige gemacht habe und heißt es dann weiter: „den in zweiter Instanz von dem Verklagten vorgebrachten Aus- führungen : in den vom Kläger getroffenen Dispositionen liege die Ab- sicht ausgedrückt, die Maschine zu behalten; und Kläger hätte, wenn er sich die Befugniß erhalten wollen, die Empfangnahme wegen nicht gleich erkennbarer Mängel noch später zu verweigern, sich auch keine Disposition über die Sache erlauben dürfen; läßt sich nicht beitreten. Der Zusatzantrag zu dem Art. 307 des H.-G.-B.'s (Prot., S. 657): „die Waare ist in allen Fällen als genehmigt anzusehen, wenn der Käufer Veränderungen damit vorgenommen hat;" wurde bei Berathung des Handelsgesetzbuches als zu weitgehend ver- worfen , indem bei vielen Maaren verborgene Fehler erst durch Vor- nahme von Veränderungen, ja selbst durch den Verbrauch festgestellt werden könnten. Danach involvirt keineswegs jede bei einer über- sandten Waare bewirkte Abänderung eine Genehmigung derselben, und es ist auch die Vorschrift des § 327, Tit. 5, Th. I des a. L.-R. *) *) A. L.-R., Thl. I, Tit. 5, § 326: Kann der Geber die fehlende Eigenschaft nicht gewähren, so kann der Uebernehmer von dem Kontrakte wieder abgehen. § 327: Er muß aber alsdann die Sachen in dem Stande, in welchem er sie empfangen hat, zurückgeben.

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für die Anwendbarkeit des Art. 347 I. c. nicht unbedingt maßgebend. Letzterem gemäß ist der Käufer verpflichtet, die Waare ohne Verzug nach der Ablieferung zu untersuchen. Wenn er sie beanstandet, liegt ihm die einstweilige Aufbewahrung ob — Art. 348 1. c. Er kann, wenn sich bei der Ablieferung oder später Mängel ergeben, den Zu- stand der Waare durch Sachverständige feststellen lassen. Ohne einen Gebrauch der Maschine war es geradezu unmöglich, deren Zustand zu ermitteln, und wenn bei dem Hervortreten von Mängeln Schritte geschahen, welche bezweckten, Abhülfe zu schaffen, bis sich die Unbrauchbarkeit resp. Empfangbarkeit der Maschine klar heraus- stellte, so kann dieses dem Kläger nicht präjudicirlich sein. Wie der zweite Richter zutreffend auseinandergesetzt, hat Ver- klagte die Beseitigung der Mängel theils selbst durch den Monteur in Ausführung bringen wollen, theils den Kläger dazu aufgesordert, weßhalb in der Vornahme von Reparaturen resp. von Verbesserun- gen der fehlerhaften Maschine kein Moment zu finden, welches den Kläger zur Empfangnahme verpflichtete, oder diese als geschehen hinstellte. Wiewohl auf den vom Verklagten in 1. Instanz angetretenen Beweis nicht überall eingegangen wurde, so hat die erfolgte Beweis- aufnahme doch mit einer großen Bestimmtheit ergeben, daß der Maschine die vertragsmäßige Beschaffenheit mangelt, und daß sie auch nicht den gesetzlichen Erfordernissen entspricht. In dieser Rich- tung war daher nichts weiter zu veranlassen. Verklagter hat selbst nach der Beendigung der Beweisaufnahme hierauf bezügliche Anträge nicht formirt, und in 3. Instanz gibt er sogar durch den eventuellen Beweisantritt darüber, daß sämmtliche von dem Kläger erwiesene Fehler der Maschine von einem Sachverständigen leicht abzuändern wären, ein Zugeständniß der Existenz derselben ab. Der vorstehende Beweis ist jedoch als verspätet nicht zu berück- sichtigen, und zugleich an und für sich nicht erheblich, da die Bean- standung der Waare nicht von der Möglichkeit einer Abänderung der Mängel ausgeschlossen wird, und Kläger jetzt nach Jahren das Re- sultat weiterer Versuche nicht abzuwarten hat. In Uebereinstimmung mit den Vorderrichtern muß als dargethan gelten, daß die schlechte Beschaffenheit der Maschine schon zur Zeit der Ablieferung derselben an den Kläger vorhanden war und daß sie weder durch eine unzweck-

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mäßige Art des Transports, noch durch Anstellung eines nicht qua- listcirten Heizers oder sonst durch ein Versehen des Klägers hervor- gerusen, sowie daß ihre Unbrauchbarkeit nicht durch die Benutzung einer schlechten Locomobile verursacht wurde. Dem aus dem § 327, Tit. 5, Th. I a. L.-R. vom ersten Richter ohne Anregung der Parteien entnommenen Abweisungsgrunde hat Verklagter in zweiter Instanz sich eventuell angeschlossen. Abgesehen aber davon, daß, wie erwähnt, der Art. 347 des H.-G.-B.'s die Rückgewähr der Sache in dem Stande, in welchem sie empfangen wurde, keineswegs als unerläßlich voraussetzt, erweisen sich die be- treffenden Entgegnungen des Verklagten auf die Angaben des Klä- gers nicht als geeignet, eine dem Verklagten günstige Entscheidung herbeizuführen. Die Auslassung am Schluffe der Appellationsbeantwortung: es bedürfe einer ferneren Begutachtung nicht, da die Abweisung des Klägers aus sich auf unbestrittene Thatsachen stützenden Rechts- gründen erfolgt sei; eventuell werde über die Richtigkeit aller tech- nischen Anführungen und Urtheile in der Appellationsbeantwortung auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen provocirt — ist so unbestimmt, daß sie sich als ein Beweisantritt über erkennbare Thatsachen nicht betrachten läßt. Im Revisionsbericht sagt nun Verklagter weiter: Sollten noch Zweifel darüber obwalten, daß sich die gene- relle Beweisantretung am Schluffe der Appellationsbeant- wortung auf die monila ad a. b. und d. bezieht, so wird dieß ausdrücklich hiermit behauptet. Hätte aber auch Verklagter durch diese nachträgliche Angabe bezweckt, den früher nicht versuchten Beweis in Anregung zu bringen, so würde darauf dennoch nicht einzugehen sein. Dem Verklagten ist zuzugeben, daß er, falls Kläger die Ma- schine durch eigenmächtige Arbeiten unbrauchbar gemacht hätte, nicht angehalten werden könnte, sie zurückzunehmen. In dieser Beziehung sind aber Beweismittel nicht angegeben. Namentlich erscheint es dabei gleichgültig, wenn Verklagter bestreitet, daß die angebrachten Arbeiten unwesentliche Reparaturen oder Verbesserungen zur Ab- stellung von Mängeln wären, wobei er es auch für irrelevant hält, ob Kläger die Maschine verbessert habe oder nicht. Ein begründeter

Königreich Preußen. Art. 350. (294. 386. 408.) 279 Einwand wäre vielmehr nur dann vorhanden, sobald Verklagter be- hauptet und unter Beweis gestellt hätte, daß außer den auf sein Ge- heiß von seinen Leuten vorgenommenen Abänderungen und der zur Beseitigung der Störungen im Ganzen der Maschine nöthigen Maß- nahmen, welche Verklagter nicht nur generell genehmigte, sondern für die er sogar 50 Thlr. in Abrechnung zu bringen versprach, Klä- ger noch zur Ermittelung des Zustandes der Maschine nicht erfor- derliche, wesentliche Abänderungen derselben darstellende Arbeiten habe in Ausführung bringen lassen. In dieser Art hat Verklagter einen Einwand nicht erhoben, und noch weniger gehörig mit Be- weismitteln unterstützt. Wenn er der Ansicht ist, zur Begründung der Klage hätte das Anbieten der Rückgabe im Zustande bei der Empfangnahme und der Nachweis gehört, daß dieser Zustand durch Nachhülfe nicht wesentlich verändert sei, so fehlt es hierfür an einem gesetzlichen Anhalt. Vollständig mit Unrecht will aber Verklagter den Kläger für die durch das Stillstehen der Maschine während mehrerer Jahre herbeigeführte Werthverringerung verantwortlich machen, indem Verklagter vielmehr sich die nachtheiligen Folgen seiner nicht gerechtfertigten Weigerung, die Maschine wieder anzu- nehmen, selbst beizumessen hat. Die Beanstandung durch den Kläger ist motivirt und Kläger nicht gehalten, die Maschine zu empfangen, sondern Verklagter schuldig, sie zurückzunehmen, und den erhaltenen Kaufpreis von 800 Thlr. zurückzuzahlen. Gegen den weiteren Antrag des Klägers: den Verklagten zum Ersatz des aus der fehlerhaften Liefe- rung der Maschine entstandenen, in einem Separatverfahren zu ermittelnden Schadens zu verurtheilen, sind specielle Einwendungen nicht vorgebracht worden, und da schon die vorliegende Beweisaufnahme ergeben hat, daß dem Kläger aus der Fehlerhaftigkeit der Maschine ein Schade erwachsen ist, so war auch bei diesem Punkte die Bestätigung des zweiten Erkenntnisses auszusprechen. Y.

Art. 35V. (294. 386. 468.) Die Verschweigung einer Thatsache kann als ein „Un- terdrücken" derselben im Sinne des § 241 Straf-

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Königreich Preußen. Art. 350. (294. 386.408.)

gesetzbuch* *) angesehen werden, wenn eine Pflicht zur Kundmachung bestand, sollte dieselbe auch nicht rechtlich erzwingbar gewesen sein.**) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 16. Januar 1867. (Just.-Minist.-Blatt, 1867, S. 92. Oppenhofs, Rechtspr. d. Ob.-Trib. in Strafsachen, Bd. VIII, S. 29.) Der Angeklagte hat sich im Mai 1865 zu der Wittwe G. be- geben, und mit dieser um einen Bullen gehandelt, von dem er wußte, daß derselbe bereits durch einen Bevollmächtigten der Wittwe G. verkauft war. Er hat der Wittwe G. bei dem fraglichen Handel den früheren Verkauf, zu dessen Kundmachung er, derselben als Eigen- thümerin gegenüber, im Falle eines ernstlich und ehrlich gewollten Erwerbes verpflichtet war, verschwiegen. Er hat ferner den Bullen zu einem bedeutend billigeren, als dem vom ersten Käufer bewilligten, ihm ebenfalls bekannten Kaufpreise erstanden, denselben, in Empfang genommen und sofort zu einem höheren Preise verkauft. Durch dieses Vorgehen hat aber Angeklagter einerseits die Wittwe G. in dem Glauben, daß sie über den Bullen verfügen könne, wieder besseres Wissen erhalten und bestärkt, und andrerseits das Verschweigen des früheren Verkaufs mit positiven Handlungen in Verbindung gesetzt, und durch diese den irrigen Glauben der G. zu einem für ihn vor- theilhaften Erfolge hingeleitet. Die Jnstanzrichter waren unter diesen Umständen sehr wohl in der Lage, eine Jrrthums-Er- regung durch Unterdrücken einer wahren Thatsache sestzustellen. Was sodann die Feststellung der Vermögens-Beschädigung anlangt, so beruht diese darauf, daß die Wittwe G. den fraglichen Bullen, um diesen dem ersten Käufer übergeben zu können, vom An- geklagten hat zurückkaufen lassen, und diesem außer den von ihm ge- zahlten 25 Thlr. Kaufbreis noch 6 Thlr. aus ihrem Vermögen hat zahlen müssen. Mit Rücksicht hierauf konnten die Jnstanzrichter unbe- denklich eine Beschädigung des Vermögens der Wittwe G. annehmen. *) § 241 des preuß. Str.-G.-B. lautet: Wer in gewinnsichtiger Absicht das Vermögen eines Anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorbringen falscher oder durch Entstellen oder Unterdrücken wahrer Thatsachen einen Jrrthum erregt, begeht einen Betrug. *) Vgl. die Abhdlg. von Boigtel in Busch, Archiv, Bd. V, S. 149 flg., und die Erkenntnisse Bd. III, S. 239; Bd. VII, S. 105. 273; Bd. IX, S.148 das.

Königreich Preußen. Art. 350. (294. 386. 408.) 281 Art. 350. (294. 386. 408,) Beim Viehhandel kann die wahrheitswidrige Ver- sicherung, das Thier sei gesund, das Vorbringen einer falschen Thatsache im Sinne des § 241 Str.-G.-B. darstellen. Diese Annahme wird da- durch nicht ausgeschlossen, daß die betreffende Er- klärung civilrechtlich die Gewährleistungöpflicht des Käufers bedingt.*) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 27. Oct. 1866. (Oppenhoff, Rechtsprechung d. Ob.-Trib. in Strafsachen, Bd. VII, S. 588.) F. hatte bei der tauschweisen Ueberlassung eines Ochsen an H., wohl wissend, daß derselbe nicht gesund sei, dem H. versichert, daß derselbe frisch und gesund sei. Auf die deßhalb gegen ihn erhobene Anklage wegen Betruges führte das Obertribunal aus: Daß zwar in der fälschlichen Versicherung bestimmter, angeblich vorhandener Eigenschaften, welche, wenn sie Sachen betreffen, Gegen- stand der Gewährleistung sein würden, das Vorbringen einer fal- schen Thatsache im Sinne des § 241 Str.-G.-B. gefunden werden, und somit auch die bei einem Viehhandel von dem Veräußerer gegen besseres Wissen gemachte Versicherung, das Thier sei frisch und ge- sund, sich rechtlich als eine solche Thatsache darstellen kann, und namentlich die civilrechtliche Haftbarkeit des Veräußerers die strafrechtliche Verfolgung desselben wegen Betruges beim Vor- handensein der desfallsigen Voraussetzungen, insbesondere des erfor- derlichen dolus, nicht ausschließt; daß daher die Erwägung des Appell.-Richters, daß in dieser Versicherung des Angeklagten nur eine die Gewährleistung bedingende Erklärung, und nicht das Vorbringen einer falschen Thatsache im Sinne des § 241 loc. cit. gefunden werden könne — nur als die Folge einer irrigen Auslegung des § 241, und namentlich als eine Verkennung des Begriffes der falschen Thatsachen im Geiste dieses § zu erachten ist.

*) Siehe die Anmerkungen zum vorhergehenden Zusatz.

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Königreich Preußen. Art. 357. (354—356.)

Art. 337. (354-356.) Getreidehandel als Fixgeschäft. Unterbliebene Anzeige, daß Erfüllung gefordert werde. Verzug des Käufers bei der ihm obliegenden Abholung der Waare. Erk. des Kreisgerichts zu Burg vom 18. Nov. 1865. (Original-Beitrag.) Der Oekonom O. im Dorfe Reefen verkaufte am 11. Februar 1865 dem Müller G. in Burg einen Mispel Roggen für 35 Thlr. 15 Sgr., wobei verabredet wurde, daß Käufer sich am 14. Februar beim Verkäufer in Reefen einfinden und den Roggen abholen sollte. Der Käufer, welcher zur bestimmten Zeit vergeblich die Uebergabe des Roggens in Reefen verlangt haben will, ist am 3. Juli 1865 mit dem Anträge klagbar geworden, den Verkäufer zur Lieferung des Roggens gegen Empfang von 35 Thlr. 15 Sgr. zu verurtheilen. Der Beklagte hat Abweisung beantragt, weil nicht er, sondern Kläger sich bei Erfüllung des Vertrages im Verzüge befunden, und Bekl. sonach berechtigt gewesen sei, von dem Vertrage abzugehen. Durch die Beweisaufnahme wurde über den streitigen Hergang Folgendes festgestellt: Kläger ist am 14. Febr. 1865 mit seinem Ge- schirr nach Reesen gekommen, im dortigen Gasthofe abgestiegen, und hat den Hausknecht zu Beklagtem geschickt, um diesem zu melden, daß Kläger gekommen sei und den Roggen abholen werde. Der Hausknecht trifft vor dem Hause des Beklagten den eben aus dessen Hauslhür tretenden Oekonom Z., welcher auf Befragen erklärt, daß der Beklagte nicht zu Hause sei. Der Hausknecht beruhigt sich dabei, kehrt um und meldet die von Z. erhaltene Antwort dem Kläger, welcher sofort mit seinem Geschirr nach Burg zurückkehrt. Das Kreisgericht zu Burg hat auf Grund dieser Thatsachen auf Abweisung erkannt, indem ausgeführt wurde: „Ob der Kläger ein Kaufmann, der vorliegende Kaufvertrag also nach Art. 273 H.-G.-B. ein Handelsgeschäft, und deßhalb die Art. 354 flg. H.-G.-B. hier anzuwenden seien, oder ob der Rechtsfall nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte zu entscheiden sei — diese zwi-

Königreich Preußen. Art. 357. (354—356.) 283 schen den Parteien streitige Vorfrage kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls liegt hier ein sogenanntes Fixgeschäft vor. Es soll Getreide an einem bestimmten Tage geliefert werden. Bei einer solchen Waare, die einer großen Veränderlichkeit des Marktwerths und bedeutenden Preisschwankungen unterworfen ist, erscheint die Festsetzung eines bestimmten Lieferungstages nicht als ein unwesent- licher Nebenpunkt, sondern als eine Bedingung, von deren Einhaltung das Bestehen des ganzen Geschäftes abhängt. Wenn also die Erfüllung am bestimmten Tage durch den Verzug eines der Contrahenten verhindert wird, so muß der andere zur Aushebung des Vertrages berechtigt sein, da der Gegenstand des Vertrages, wenn auch nicht an sich, so doch in seinem Werthe am Erfüllungstage, ein anderer geworden ist. *) Das H.-G.-B. hat dieses Rücktrittsrecht des nicht säumigen Contrahenten zwar auf alle Handelskäufe ausgedehnt (Art. 354 flg.), für das Fixgeschäft aber, um ein Speculiren dieses Con- trahenten aus den veränderlichen Marktpreis zu verhindern, noch be- sonders vorgeschrieben, daß, wenn er aus Erfüllung bestehen will, dieß unverzüglich nach Ablauf der Zeit dem anderen Contrahenten anzuzeigen habe (Art. 357, Abs. 1). Diese Vorschrift hat der Kläger unbestritten nicht beobachtet. Er kann also, selbst wenn der Beklagte sich in mora solvendi befunden hätte, am 3. Juli 1865 (also beinahe 5 Monate nach dem Lieferungstage) nicht mehr die in der Klage geforderte Erfüllung, sondern nur Schadensersatz oder Aufhebung des Vertrages fordern. Unter der Herrschaft des Han- delsgesetzbuchs würde der Klagantrag also schon um deßhalb zurück- zuweisen sein. Zu gleichem Resultate gelangt man, wenn man den Hergang am 14. Februar 1865 mit Rücksicht auf die einem der Contrahenten zuzurechnende mora einer Prüfung unterwirft. Im Verzüge befindet sich diejenige Partei, an der es liegt, daß die Leistung unterbleibt, daß die Erfüllung verhindert wird, xer

*) Vgl. die Abhandlgn. von Voigtel (Busch, Archiv, Bd.III, S. 459flg.) und von Keyßner (das. Bd. IV. S. 157 flg.), und die Erkenntnisse Bd. VII, S. 389; Bd VIII, S. 130 daselbst.

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quem stat, quominus impleatur obligatio.*) An wem hat nun im vorliegenden Falle das Unterbleiben der Leistung gelegen? Der Beklagte, von dem der Roggen abzuholen war, hatte nur die Verpflichtung, während der Tagesstunden des 14. Februar 1865 den verkauften Wispel in seinem Gehöfte bereit zu halten, und selbst oder durch einen Bevollmächtigten zur Zumessung und Uebergabe desselben anwesend zu sein. Der Beklagte will dieser Verpflichtung überall nachgekommen sein, und der Kläger hat keine Umstände dar- gethan, welche darauf hindeuten, daß Beklagter an jenem Tage keinen Roggen im Hause gehabt, oder solchen dem Kläger nicht habe über- geben können oder wollen. Durch die Antwort des Oekonomen Z., der weder ein Hausgenosse, noch ein Verwandter des Beklagten ist, kann nicht für constatirt angenommen werden, daß Beklagter wirklich nicht zu Hause gewesen ist. Und sollte dieß auch der Fall gewesen sein, so blieb ja immer die Möglichkeit, daß Beklagter seiner Frau oder seinen Leuten Auftrag gegeben hatte, den Roggen an den sich meldenden Kläger auszuliefern, oder daß, auch ohne solchen Auftrag, die Leute des Beklagten den Roggen an Kläger übergeben hätten, so- bald sich letzterer zur Empfangnahme gemeldet hätte. Diese Meldung ist aber nicht gehörig geschehen, und darin ist nach Inhalt der Acten die alleinige Ursache der unterbliebenen Ver- trags-Erfüllung zu finden. Kläger mußte sich am bestimmten Tage im Gehöfte des Beklagten persönlich oder durch einen Bevollmäch- tigten einfinden, die Uebergabe des Roggens verlangen, und zu dessen Abnahme im Stande sein. Es genügte nicht, daß er mit seinem Ge- schirr im Dorfe anwesend und sonach zur Abnahme der Waare be- reit und im Stande war. Er mußte den Beklagten auch von dieser Bereitschaft gehörig in Kenntniß setzen, und ihm dadurch die faeultas solvendi geben. Dieses letztere ist aber nicht geschehen. Der klägerische Bote ist vor der Hausthür des Beklagten umgekehrt, ohne die Anwesenheit des Klägers und dessen Bereitschaft zur Ab- nahme im Hause angekündigt, oder sich sonst überzeugt zu haben, daß die Waare im Gehöfte des Beklagten gar nicht vorhanden war, oder daß die Aushändigung derselben verweigert wurde, oder Mangels *) Vgl. die Abhandlungen von Schlomka in Busch, Archiv, Bd. III, S. 275 flg., und von Voigtel, Bd. III, S. 323 daselbst und die dort allegirten Schrissteller.

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einer die Tradition aussührenden Person unmöglich war. Indem der Kläger sich bei jener Auskunft eines ganz unbetheiligten Dritten daß Beklagter nicht zu Hause sei, beruhigte, hat er seiner Abholungs- Verbindlichkeit nicht besser genügt, als jener Wechselgläubiger, der, den Wechsel in der Tasche, vor dem Hause seines Schuldner wieder umkehrt, weil er aus den dunklen Fenstern vermuthet, daß der letztere nicht zu Hause sei. An dem Kläger also liegt das Unterbleiben der Erfüllung, welche durch seine irustratio, nicht durch die mangelnde oblatio des Beklagten verhindert wurde. Kläger befand sich in uiora acci- piendi, welche sowohl nach Art. 357 H.-G.-B., als nach § 229 allg. L.-R., Thl. I, Tit. 11*) den Beklagten berechtigte, vom Vertrage wieder abzugehen. Dadurch daß der Beklagte von diesem Rechte Gebrauch machte, ist der Kaufvertrag, welcher das Fundament der Klage bildet, beseitigt, und damit die Abweisung des Klägers gegeben. Art. 357. Zeitkäufe von marktgängigen Waaren können auch dann für einen Differenzhandel im Sinne des § 261, Nr. 1 Str.-G.-B.**) erachtet werden, wenn diese Geschäfte nicht blos die Preisdifferenz zum Gegen- stände hatten, sondern beiderseitig ernstlich gemeint waren und vollständig vollzogen werden sollten.***) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 30. Januar 1867. (Oppenhosf, Rechtsprechung des Ob.-Trib. in Strafsachen, Bd. VIII, S. 77.) *) A. L.-R., Thl. I, Tit. 11, § 229: Bei Käufen über bewegliche Sachen unter 50 Thlr. ist der Verkäufer vom Vertrage wieder ab zu gehen berechtigt, sobald die zur Abholung der Waare bestimmte Zeit verflossen ist. **) Str.-G.-B., tz 261: Handelsleute rc., welche ihre Zahlungen eingestellt haben, werden wegen einfachen Bankrottes mit Gefängniß bis zu 2 Jahren be- straft, 1) wenn sie durch Ausschweifungen, Aufwand, Spiel oder Differenz- handel mit Waaren oder Börsen-Esfeeten übermäßige Sum- men verbraucht haben oder schuldig geworden sind. ***) Vgl. die Abhdlg. von Brauer in Busch, Archiv, Bd. VIII, @.448 flg. und die Entscheidungen Bd. III. S. 449; Bd. V, S. 296; Bd. VII, S. 340; Bd. VIII, S. 19l; Bd. X, S. 369 daselbst.

286 Königreich Preußen. Art. 361. (278. 374.) I. war aus § 261, Nr. 1 Str.-G.-B. vernrtheilt, weil er als Handelsmann seine Zahlungen eingestellt hatte und durch Differenz- handel mit Waaren übermäßige Summen schuldig geworden war. Er behauptete Verletzung des § 261, Nr. 1 loc. cit. und des Art. 1965 rhein. b. G.-B., weil der 2. Richter einen Differenzhandel annehme, obgleich er selbst feststelle, daß die in Köln abgeschlossenen Geschäfte über Getreide und andere marktgängige Waaren ernstlich gemeint gewesen seien. Das Ober tribunal verwarf die Nichtig- keitsbeschwerde, indem es aussührte: „Weder aus dem Wortlaute, noch aus der Entstehungs-Ge- schichte des § 261 Str.-G.-B. ist zu folgern , daß der in diesem Strafgesetz erwähnte Differenzhandel nur solche Geschäfte umfaßt, welche von beiden Contrahenten in der übereinstimmenden Absicht geschlossen sind, auf die Preisdifferenz zwischen dem-Schluß- und Verfalltage zu speculiren, und durch Zahlung der Differenz das Geschäft zu lösen; bei welchen also die Form des Kaufes nur zum Schein gewählt ist, sodaß aus ihnen als reinen Wetten nach Art. 1965 rh. b. G.-B. keine Klage gestattet wird. Der in § 261 Str.-G.-B. gedachte Differenzhandel umfaßt vielmehr (vgl. die Erk. des Ob.-Trib. vom 21. März 1862 und 3. März 1864 in Oppen- hoff, Rechtspr., Bd. II, S. 306 und Goltdammer, Archiv, Bd. 12, S. 428) auch solche Geschäfte, welche an sich erlaubt und klagbar sind, aber wegen der darin liegenden Wagniß dann, wenn sie leichtsinniger Weise übermäßig betrieben werden, die Gläu- biger eines Handelsmannes gefährden können, und deshalb durch das gedachte Strafgesetz den Ausschweifungen, dem Aufwande und dem Spiel gleichgestellt werden. Art. 361. (278. 374.) Aufkündigungsrecht des Commissionärs. Rück- sendung eines Vorschusses. Erk. des Kammergerichts zu Berlin vom 23. Febr. 1867. (Original-Beitrag.) Das Erkenntniß des Stadtgerichts zu Berlin vom 7. Sep- tember 1866 — mitgetheilt in Bd. X des Archivs, S. 370 — ist durch Erk. des Kammergerichts vom 23. Februar 1867 auf die

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Appellation der Kläger dahin abgeändert, daß Verklagter nach dem Klageanträge zu verurtheilen. Die Gründe lauten: ,,Das Wesentliche bei dem kaufmännischen Commissionsgeschäfte ist und bleibt das Mandatsverhältniß; der Commissionär ist immer nur Bevollmächtigter des Auftraggebers, und soweit nicht in dem 3. Abschnitte des 4. Buchs des H.-G.-B. Abänderungen angeordnet sind, ist die Anwendung der Vorschriften des 13. Titels des allgem. Landrechts geboten*). Demnach ist auch der Commissionär in Ge- mäßheit des § 172 daselbst**) zur Aufkündigung des ihm ertheilten Auftrages befugt, und wenn es in der angeführten Gesetzstelle auch heißt: „in der Regel," so hat dieß doch nur die Bedeutung, daß die Aufkündigung nicht zur ungeeigneten Zeit, wo dadurch dem Machtgeber Nachtheile entstehen können, geschehen soll. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor***). Wollte man aber auch hiervon absehen, so sind hier auch noch besondere Umstände vorhanden, welche die Rückforde- rung des gezahlten Vorschusses von Seiten der Kläger rechtfertigen, da diese sich bereit erklärt haben, auch ferner den Auftrag, den Ver- kauf der fraglichen Actie für 175 Thlr. zu bewirken, ausführen zu wollend). Die Absicht und der Wille der Contrahente», auf den es nach Art. 278 des H.-G.-B. wesentlich ankommt, ging aber dahin, die Actie baldmöglichst, mindestens zu dem Course von 175 Thlrn. zu verkaufen. Sowohl der Verklagte, als die Kläger erwarteten, daß der Cours der Actien, der ein niedrigerer war, als 175 Thlr., bald steigen werde. Nur in dieser Voraussetzung, und indem ihnen die Actie in Gemäßheit des Art. 374 des H.-G.-B. als Pfand diente, gaben die Kläger dem Verklagten den Vorschuß von 175 Thlrn., jedoch nicht mit der Verpflichtung, ihre Befriedigung wegen des Vor-

*) Dieser Vordersatz ist nicht anzuerkennen. Das Commissionsgeschäft wird ebensosehr von dem Gesichtspunkte der Dienstmiethe, als dem des Mandats be- herrscht. **) Es ist wohl § 159,1,13 a. L.-R. gemeint: ,,Jn der Regel ist sowohl der Machtgeber seinen Auftrag zu widerrufen, als der Bevollmächtigte die Ausfüh- rung des übernommenen Geschäfts dem Machtgeber aufzukündigen berechtigt." ***) Dieß läßt sich nicht ohne Weiteres behaupten. Die einseitige Lösung eines derartigen Geschäfts und Verweigerung des übernommenen gewerblichen Dienstes verletzt im Gegentheil präsumtiv das Interesse des andern Contrahenten. 4) Die App.-Rechtfertigungs-Schrift enthielt diese Erklärung.

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schusses nur durch den Verkauf der Actie selbst zu bewirken*). Erst als die Erwartungen beider Theile längere Zeit hindurch nicht in Erfüllung gingen, und Kläger über 5 Monate gewartet hatten, ohne ihren Auftrag ausführen zu können, Verklagte auch den Auftrag nicht modificirt und den Verkauf der Actien unter dem bestimmten Course gestattet hatte, erklärten die Kläger, daß sie den Auftrag nicht aus- führen könnten, und die Rückzahlung des Vorschusses gegen Rückgabe der Actie beantragten. Dem Willen der Parteien gemäß **) hat hiernach der Auftrag nicht ausgeführt werden können, und die Kläger sind deßhalb ***) zum Rücktritt vom Vertrage, jedenfalls aber auch zur Rückforderung der nur im Interesse des Verklagten von ihnen auf kurze Zeitf) vorgeschossenen Gelder befugt. Die Zinsforde- rung ist durch Art. 280 des H.-G.-B. begründet." — Dieß Erkenntniß ist rechtskräftig geworden. —■ Kch. Art. 376. Ist der Committent, wenn er seinen, mit dem Ver- kaufe von Waaren beauftragt gewesenen Com- misstonär als Käufer in Anspruch nimmt, an alle Bestimmungen desjenigen Vertrages gebunden, welchen der Commissionär, behufs Ausführung des ihm ertheilten Auftrags, geschlossen zu haben, dem Committenten gemeldet hat? Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 12. Juni 1866. (Entscheidungen, Bd. 56, S. 324.) Der Kaufmann E. hatte am 21. April 1864 im Aufträge und für Rechnung des Kaufmanns M. „nach allen Berliner Börsen- Usancen, wie solche in den Schlußscheinen der vereideten Mäkler stipulirt sind" eine Quantität Roggen verkauft, ohne jedoch in den

*) Diese Verpflichtung liegt u. E. im Begriff des „Vorschusses." Wo- her hat wohl das Gericht 2. Instanz solche eingehende Kenntniß von den Motiven und Zwecken der Parteien? Die Acten enthalten darüber nichts. **) Dieß ist doch die Frage. Verklagter beharrt wenigstens bei der Aus- führung. ***) Weßhalb? Etwa wegen eingetretener Unmöglichkeit der Erfüllung oder wegen veränderter Umstände? Dafür scheint genügender Anhalt zu fehlen, f) Warum auf k u r z e Zeit? Und was ist k u r z e Zeit?

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dießfälligen Benachrichtigungs-Schreiben an den Committenten M. den Käufer namhaft zu machen. Nachdem der Roggen bis zum letzten Tage der Lieferzeit nicht abgenommen, auch dafür der bedun- gene Kaufpreis nicht bezahlt war, klagten mehrere Rechtsnachfolger des Committenten M. die Differenz zwischen dem vertragsmäßigen Preise und dem Durchschnitts-Marktpreise des letzten Tages der Lieferungsfrist gegen den Commissionär E. ein. Der letztere wendete u. A. ein, daß nach demselben Schlußschein-Formulare, auf welches die Kläger ihren Anspruch gründen, alle sich aus dem Vertrage er- gebenden Streitigkeiten zwischen den Parteien durch Schieds- richter*), mit Ausschluß jedes Rechtsmittels, entschieden werden sollen, und daß daher für den vorliegenden Anspruch der Rechtsweg Msgeschlossen sei. Dieser Einwand ist auch in allen drei Instanzen für begründet erachtet. Das Obertribunal führt aus: „Der Verkauf, dessen Abschluß der Verklagte dem Kaufmann M. in dem Schreiben vom 21. April 1864 gemeldet hat, mag zwar vom Verklagten, obschon im Aufträge und für Rechnung des M., im, eigenen Namen, also in der Eigenschaft eines Verkäufers, mit einem Dritten als Käufer abgeschlossen sein. Da jedoch der Verklagte diesen Dritten in jenem Schreiben nicht namhaft gemacht hat, so war nach Art. 376 H.-G.-B. M. befugt, den Verklagten selbst als Käufer in Anspruch zu nehmen. Für den Umfang dieses Anspruchs und die Modalitäten, unter welchen er geltend zu machen, gab und gibt es nun aber keine andere Grundlage, als den- jenigen Vertrag, welchen geschlossen zu haben der Ver- klagte seinem Committenten M. gemeldet hat. Zu den Stipulationen dieses Vertrages gehören ferner, nach derselben Meldung, nicht blos die Verabredungen über Kaufpreis und Lieferüngszeit, sondern auch alle übrigen Verabredungen, nament- lich diejenigen, welche in den Schlußscheinen der vereideten Berliner Börsenmakler enthalten sind. Eine dieser Stipulationen (diejenige nämlich, nach welcher der nicht erfüllende Contrahent dem anderen die Differenz zwischen dem bedungenen Preise und dem Marktpreise des letzten Tages der Lieferungsfrist zu vergüten hat) nehmen nun

*) Vgl. oben Zusatz zu Art. 114. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

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auch die Kläger als Rechtsnachfolger des M. für sich in Anspruch. So wie diese ihnen zur Seite steht, so müssen sie aber auch (weil bei Verträgen nicht der eine Contrahent, was ihm darin günstig scheint, für sich anrusen, Anderes aber von sich weisen darf) diejenige in § 19 des Schlußscheines enthaltene Stipulation wider sich gelten lassen, nach welcher alle Streitigkeiten der Contrahenten durch Schieds- richter entschieden werden sollen. In einem Erkenntnisse des Ob. - Tribunals vom 3. September 1857 (Strieth., Archiv, Bd. 27, S. 5) ist zwar in einem Rechts- falle, wo der Commissionär seinen Committenten aus Erstattung der von ihm verauslagten Differenz-Summe belangt hatte, ausgesprochen, „daß specielle Clauseln des nach einem gedruckten Formulare ge«^ geschloffenen Verkaufsgeschästes, wie diejenigen der schiedsrich^ ter lichen Entscheidung und der Protestaufnahme, nicht auf das Commissionsgeschäst als solches bezogen werden dürfen."- Dieser Ausspruch ist jedoch für das vorliegende, erst nach eingetretener Ge- setzeskraft des H.-G.-B. begründete Rechtsverhältniß der Parteien nicht maßgebend. Selbst wenn er im Jahre 1857 auch in Processen des Committenten gegen seinen Commissionär Geltung gehabt hätte, so würde er doch nur in der damaligen Gesetzgebung seine Be- gründung gesunden haben, nach welcher das Commissionsgeschäft sich wesentlich nur als ein Mandat darstellte. Nachdem aber durch den Art. 376 H.-G.-B. in dem hier vorliegenden Falle dem Com- mittenten die Besugniß ertheilt ist, den Commissionär selbst als Käufer in Anspruch zu nehmen; so muß auch, wenn der Committent von dieser Besugniß Gebrauch macht, der Kaufvertrag, dessen Ab- schluß der Commissionär dem Committenten gemeldet hat, in allen seinen Bestimmungen die Grundlage bilden,, aus welcher der Com- mittent seinen Anspruch nur geltend machen darf. Art. 382. (402.) Ist der Frachtschein und das Frachtgut dem Adressa- ten vorbehaltöfrei und ohne irgend eine dabei ge- machte Dispositions-Beschränkung ausgehändigt worden, so ist dadurch für den letzten Spediteur und dessen Vormänner die Detention am Gute, und damit die nächste und erste Voraussetzung

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Königreich Preußen. Art. 382. (402.) des Pfandrechts wegen der Fracht, der Provision rc. verloren. Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 24. Mai 1866. (Striethorft, Archiv, Bd. 62, S. 352.) Der Kaufmann Prager übergab dem Spediteur Reiche zu Los- nowice 124 Sack Roggen zur Versendung an den Verklagten. Reiche übersandte den Roggen zur Weiterbeförderung dem Kläger, welcher den Roggen, ohne in dem Frachtbriefe den Prager als Absender zu bezeichnen, durch die oberschlesische Eisenbahn dem Verklagten über- sandte. Weil Kläger und Reiche aus diesem Geschäfte und aus frü- heren ähnlichen noch erhebliche Forderungen an den Prager hatten, telegraphirte der Kläger nach einigen Tagen an den Verklagten, daß derselbe den Roggen zu seiner, des Klägers, Disposition halten solle. Inzwischen hatte aber Verklagter auf Anweisung und für Rechnung des Prager den Roggen verkauft. Von Prager, der in Concurs ge- rathen war, konnte Kläger seine Befriedigung wegen seiner Forderung nicht erlangen. Deshalb wurde er gegen Verklagten mit dem An- trageklagbar, diesen zu seiner Schadloshaltung auf Höhe des Werthes des Roggens zu verurtheilen. Das Obertribunal hat ihn jedoch mit diesem Anträge ab- gewiesen, indem es ausführte: Wenn es auch richtig ist, daß dem Spediteur wegen seiner An- sprüche an Frachtlohn rc., gleich dem eigentlichen Frachtführer im ähnlichen Falle, ein gesetzliches Pfandrecht zusteht, und auch der Zwischen-Spediteur, der dieserhalb seinen Vormann befriedigt hat, von rechtswegen die Forderung und das Pfandrecht seines Vor- mannes erwirbt (Art. 382. 409 H.-G.-B.); in dieser Beziehung daher der Kläger an sich^oohl befugt erschien, die dießfälligen, durch den Spediteur Reiche auf ihn übergegangenen Rechte des Letzteren geltend zu machen: so war doch diese Befugniß, soweit sie das Pfandrecht betrifft, nach der Natur des Rechts, als eines ding- lichen (handhabenden) Rechts am Frachtgute, dem Kläger nur insofern und so lange zuständig, als letzteres noch in Gewahrsam des Pfandberechtigten befindlich oder derselbe noch in der Lage war, über dasselbe zu verfügen. (Art. 382, Abs. 1 H.-G.-B., § 71 allg. L.-R., I, 20.) War daher Frachtschein und Frachtgut dem Verklagten vor-

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behaltsfrei und ohne irgend eine dabei gemachte Dispositionsbeschrän- kung ausgeantwortet worden, so ging dadurch sowohl für den Kläger, als dessen Vormann zweifellos die factische Detention (die Ge- wahrsam am Gute) und damit die nächste und erste Voraussetzung seines Pfandrechts und seiner Ausübung verloren. Dieß verkennt auch der Appellations-Richter nicht. Allein er erwägt, unter Hinweisung auf die oben gedachte Vorschrift im Art. 382 H.-G.-B., nach welcher das Pfandrecht dem Spediteur resp. Frachtführer erhalten bleibe, wenn derselbe, der Ausgabe der Ge- wahrsam ungeachtet, in der Lage verblieben, darüber zu ver- fügen, zur Sache: daß sein Pfandrecht nicht unbedingt aufhöre, wenn er das Gut nicht mehr in seiner eigenen Gewahrsam habe; das dasselbe, wie aus Art. 402 des H.-G.-B. hervor- geht, beispielsweise auch alsdann noch fortbestehe, wenn das Gut bereits dem Frachtführer übergeben sei, solange als dieser dem Adressaten den Frachtbrief noch nicht aus- gehändigt habe; daß dasselbe namentlich dem Spediteur auch noch als- dann erhalten bleibe, wenn derselbe das Gut, anstatt es in eigener Gewahrsam zu behalten, einem andern mit dem Aufträge übergebe, dasselbe für ihn auszubewahren; und daß es hierbei gleichgültig sei, wem der Spediteur diesen Auftrag ertheile, und der letztere im Interesse seines Pfand- rechts zulässiger, ja zweckmäßiger Weise unter Umständen auch dem von dem Eigenthümer des Frachtgutes resp. dessen Absender bestimmten Adressaten ertheilt werden könne. Die Richtigkeit dieser Erwägung und Exemplifikationen und deren nähere Prüfung kann auf sich beruhen. E^genügt, für deren Nicht- anwendbarkeit im vorliegenden Falle daraus hinzuweisen, daß keine ihrer sactischen Voraussetzungen vorliegt, sofern der Frachtbrief dem Adressaten nicht vorenthalten, sondern vorbehaltsfrei übergeben wurde, auch von einem ihm oder einem Dritten ge- machten Aufträge des Klägers, das ausgeantwortete Frachtgut für ihn, respective im Interesse seines oder seines Vormannes Pfand- rechts an demselben, auszubewahren, nirgends die Rede noch ein solcher Auftrag festgestellt ist.

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Wollte man auch dem Appellations-Richter mit Rücksicht auf die oben hervorgehobene Bestimmung im ersten Alinea des Art. 382 H.-G.-B. zugeben: daß ein Auftrag der vorbezeichneten Art zur Sicherung des dem Kläger und seinem Vormanne zugestandenen Pfand- rechts ausreichend gewesen sein dürfte, so kann doch daraus im vorliegenden Falle kein Argument dafür her- genommen werden: daß Kläger in einer jener Bestimmung ent- sprechenden Lage verblieben sei, über das Frachtgut, der aufgegebenen Gewahrsam ungeachtet, seinerseits auch ferner zu verfügen. Sein Auftrag, resp. das ihm und seinem Vormanne von Prager anver- traute Speditionsgeschäft, war mit der an den Adressaten Manasse, dem Frachtbrief entsprechend, vorbehaltsfrei und ohne ersichtliche Dispositionsbeschränkung erfolgten Ausantwortung des Frachtbriefes und Frachtgutes beendigt, und Verklagter ebenso befugt als ver- pflichtet, damit nach dem seinerseits erhaltenen Aufträge des Ab- senders Prager zu verfahren, ohne dieserhalb erst ein Aviso des Klä- gers abwarten zu dürfen oder durch dessen nachträglichen Empfang dem Kläger irgendwie verantwortlich gemacht werden zu können. Hiernach erscheint die Grundansicht des Appellations-Richters, daß Verklagter voreillig über das Frachtgut, wenn auch nach Anweisung des Eigenthümers und Absenders, dispo- nirt und sich dadurch einer unrechtmäßigen Disposition zum Nachtheil des Klägers, beziehungsweise seines Vormannes Reiche, schuldig gemacht habe, völlig ungerechtfertigt. Dieselbe würde (consequent festgehalten) zu den größten Störungen und Jnconvenienzen im kaufmänni- schen Verkehre durch die gerade seiner Beförderung dienstbaren Mittelspersonen (die Spediteure und Frachtführer) und zur Beein- trächtigung ihrer Auftraggeber führen, die mit der Natur und dem Zwecke des Auftrags unverträglich und den Gesetzen, beziehungsweise der Handelsgesetzgebung, völlig fremd ist. Kläger hat es sich eben nur selbst zuzuschreiben, wenn er nach Lage der Sache unterließ, rechtzeitig seine Maßregeln zur Conser- virung seiner und seines Vormannes Rechte am Frachtgute zu treffen; und es blieb ihm unter den Umständen, wie sie vorliegen, eben nur zuständig, sein persönliches Recht aus dem Vertrage mit dem Eigen-

294 Königreich Preußen. Art. 391. (395. 396. 397. 421. 423.) thümer, beziehungsweise Absender der Waare gegen letzteren, jetzt dessen Concursmasse, zu verfolgen." Art. 391. (395. 396. 397.421. 423.) Haftung der Eisenbahnen. Ausgabe des Fracht- gutes, und deren Beweis. Erk. des Stadt-Gerichts zu Berlin vom 12. April 1867. (Original-Beitrag.) Die Handelsfrau S. aus Frankfurt a. O. meldete am 4. Ja- nuar 1866 auf dem Bahnhofe der N.-M.-Eisenbahn zu Bunzlau bei dem mit Ausschreibung der Frachtbriefe betrauten Lademeister R. 42 Tonnen Aepfel zur Absendung an ihre Adresse in Frankfurt an und verlangte die Ausstellung eines Frachtbriefs. R. kam diesem Verlangen nach. Die S. unterschrieb den Frachtbrief, welchen R. darauf mit dem Stempel der Expedition versah und an sich behielt. Hierauf gestützt, behauptete die S., der N.-M.'schen Eisenbahnver- waltung 42 Tonnen, je 3 Schsfl. Speise-Aepfel im damaligen Frankfur- ter Handelswerthe von 2 Thlr. 10 Sgr. pro Scheffel enthaltend, zum Transport nach Frankfurt übergeben zu haben, und verlangte, da die Aepfel nicht angelangt, sondern später in Folge eines darüber von dem Handelsmann Lange ausgestellten Frachtbriefs an diesen nach Berlin geschickt sind, Ersatz des gedachten Werthes mit 177 Thlr. 10 Sgr. (für 2/3 der Ladung), welche Summe sie nebst 6 Procent Zinsen seit dem 8. Januar 1866, als dem reglementsmäßigen Ab- lieferungs-Tage, gegen den Fiscus, vertreten durch die Direction der N.-M.-Eisenbahn, einklagte. Die letztere bestritt die Uebergabe der Ladung. R. habe die Abstempelung des Frachtbriefs nur in Erwartung der Uebergabe und in der irrigen Voraussetzung vorgenommen, daß Klägerin über die be- reits am 31. Dec. 1865 von Lange zum Transport nach Berlin ange- meldete, am 4. Januar 1866 auf den ihm zur Disposition gestellten Eisenbahnwagen N. 372 verladene Post Aepfel zu verfügen berech- tigt sei. Nachdem Klägerin ay demselben Nachmittage Bunzlau ver- lassen, habe Lange erklärt, daß Klägerin allerdings wahrscheinlich dieselbe Post Obst im Äuge gehabt habe, darüber aber nicht zu ver- fügen befugt sei. Am 9. Januar 1866 sei sodann der Transport den) von Lange ausgestellten Frachtbrief entsprechend ausgeführt.

Königreich Preußen. Art. 391. (395. 396. 397. 421. 423.) 295 Indem sie auch die klägerischen Angaben über Inhalt und Werth der Ladung unter Bezeichnung eines quantum minus bestritt, beantragte sie die Abweisung der Klägerin, welche nunmehr den Vorgang bei der Aufgabe der angeblich von Lange erkauften und an diesen bereits bis auf einen Rest von 15 Thlr. bezahlten Aepfel in ihrem Sinne näher darstellte, während Verklagte auch diese Angaben in Abrede stellte. Nach umfassender Beweisaufnahme erkannte das Stadt- Gericht zu Berlin, Proceß-Dep. I., unterm 12. April 1867 auf einen Reinigungs-Eid für Klägerin in Betreff der erfolgten Ueber- gabe an die verklagte Bahnverwaltung und verurtheilte letztere bei dessen Leistung nach dem Klageanträge, indem erwogen wurde: Nach § 4 des Vereins-Güter-Reglements, sowie des Betriebs- Reglements für die preußischen Staatsbahnen, werde der Fracht- vertrag (abweichend von Art. 391 des H.-G.-B.) durch die Aus- stellung des Frachtbriefs seitens des Absenders und durch die zum Zeichen der Annahme erfolgende Aufdrückung des Expeditionsstem- pels seitens der Expedition der Absende-Station geschlossen. Die Aufdrückung des Stempels erfolge erst nach geschehener vollständiger Auflieferung des declarirten Gutes. Mit diesem Zeitpunkte sei der Frachtvertrag als geschlossen zu betrachten und gelte die Uebergabe des Guts als geschehen. In Gemäßheit dieser gültigen reglemen- tarischen Festsetzung falle wenigstens in Ansehung des Beweises die körperliche Aufgabe des Guts mit der Perfection des Fracht- vertrags — der Einigung der Contrahenten über die wesentlichen beiderseitigen Obliegenheiten — zusammen *). Die Eisenbahnver- waltung, welche trotz jener Vorgänge die Aufgabe des Frachtguts ab- leugne, habe den vollständigen Gegenbeweis zu führen. In diesem Falle befinde sich die Verklagte. Dev Beweisantritt der Klägerin diene nur zur Entkräftung des angetretenen (künstlichen) Gegen- beweises. Letzterer sei nun aber — wie näher ausgeführt wird — nur so weit geführt, daß der Klägerin noch ein Reinigungseid in Betreff des Beweissatzes einschließlich des angegebenen Inhalts der Tonnen anzuvertrauen sei. Es komme bei Würdigung der Zeugen- aussagen nicht wesentlich auf die Frage über Perfection und Er-

*) Vgl. W. Koch, die Frachtgeschäfte der Eisenbahnen (1. Abthl. des deut- schen Eisenbahn-Transportrechts), 1866, S. 92.

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Königreich Preußen Art, 402. (395. 401.612.) füllung des angeblich zwischen der Klägerin und Lange über die Ladung geschlossenen Kaufvertrages, sondern nur auf den der Aus- stellung und Abstempelung unmittelbar vorangehenden Hergang zwi- schen R. und der Klägerin an, da dessen rechtliche Bedeutung von der Erledigung der sonstigen Beziehungen des Frachtgutes, insonder- heit der Eigenthumsfrage, völlig unabhängig sei. Werde der Eid geleistet, so sei, da auch der behauptete Werth durch Sachverstän- digenbeweis feststehe, der Klageantrag nach Art. 395. 396. 397. 421. 423 des H.-G.-B. gerechtfertigt. Im Nichtschwörungsfalle da- gegen sei der Gegenbeweis vervollständigt, und Klägerin als beweis- fällig abzuweisen. Kch. Art. 402. (395.401. 612.) Entschädigungö - Anspruch des Waaren-Versenders an den Spediteur, welcher die Maaren noch vor deren Ankunft an dem bezeichneten Bestimmungs- orte dem Adressaten ausgeantwortet hat*). Erk. des Appell.-Gerichts zu Hamm vom 1. Decbr. 1865 (Gruchot, Beiträge, Jahrg. XI, 1867, S. 59.) und des Obertribunals zu Berlin vom 14. Juli 1866 (St riet Horst, Archiv, Bd. 63, S. 310). Die Klägerin, Firma Jacob Sturm & Comp, in Antwerpen, übergab am 21. Mai 1863 der belgischen Eisenbahn zu Antwerpen 3 Kisten Speck und 6 Fässer mit Schmalz zur Beförderung an Franz Börgers in Alpen. Aus dem betreffenden Frachtbriefe war als Bestimmungsort „Station Oberhausen recavis" vermerkt. In Ruhrort übernahm die Verklagte, die dortige Handlung de Gruhter & Comp., die Spedition der Maaren, beförderte dieselben jedoch nicht nach Oberhausen, sondern übergab sie in Ruhrort dem Adressaten Börgers.. Die Klägerin behauptet, sie habe nach der Absendung der Maaren von der Insolvenz des Börgers Kenntniß erhalten, und deshalb am 28. Mai auf der Güter-Expedition zu Oberhausen die Ordre ge- geben, die Maaren nicht an den Adressaten, sondern an Schröder in Wesel abzuliefern. Die Verklagte habe die Maaren am 30. Mai oder 1. Juni dem Börgers übergeben und dadurch

*) Bgl. Busch, Archiv, Sb. VI, S. 391 flg.

Königreich Preußen. Art. 402. (395. 401. 612.)

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eigenmächtig den Bestimmungen des Frachtbriefes zuwidergehandelt, weshalb sie verbunden sei, die Waaren nach Oberhausen zu befördern, und, wenn sie dazu nicht im Stande sei, für die Waaren Ersatz zu leisten. Der erste Richter verwarf den ganzen Klaganspruch, indem er ausführte, daß zwar die Verklagte gegen Art. 402 flg. H.-G.-B. verstoßen, daß aber die Klägerin den zur Begründung ihres Anspruches nothwendigen Beweis der Behauptung, die Contre-Ordre sei so zeitig gegeben, daß sie die Ablieferung der Waaren, wenn dem Frachtbriefe gemäß verfahren wäre, verhindert haben würde, nicht erbracht habe. Das Appell.-Gericht zu Hamm hat die Entschädigungs- Forderung der Klägerin zum Theil für begründet erklärt, indem es ausführt: Ob die Verklagte der Aachen-Düsseldorf-Ruhrorter Eisenbahn- Gesellschaft gegenüber als Spediteur oder als Frachtführer, oder als Spediteur mit der Verhaftung für den Frachtführer, oder als Spedi- teur mit den Rechten und Pflichten eines Frachtführers (Art. 379. 390. 384. 385 H.-G.-B.) übernommen jhat, und in welcher Weise sie der letzteren gegenüber hiernach verpflichtet ist, kann dahingestellt bleiben. Denn es steht der Klägerin gegenüber fest, daß sie die Waaren von dem bisherigen Frachtführer mit dem ursprünglichen Frachtbriefe zum Weitertransport angenommen hat. Demgemäß ist sie der Klägerin gegenüber als Frachtführer anzusehen, und der- selben nach Maßgabe des Art. 401, Abs. 2 H.-G.-B. verhaftet. Sie ist hiernach in den Frachtvertrag, gemäß dem Frachtbrief, für ein- getreten zu erachten, und hat die selbstständige Verpflichtung, den Transport nach Inhalt des Frachtbriefes, auszuführen übernommen. Unzweifelhaft hat die Verklagte, indem sie den Weitertransport der Waaren durch Beförderung derselben an die Ruhrort-Oberhause- ner Eisenbahn unterlassen, und die Waare, bevor dieselbe an dem Ablieferungsorte Oberhausen angekommen war, dem in dem Fracht- briefe bezeichneten Empfänger ausgeliesert hat, Vertrags- und bezüglich rechts-widrig gehandelt. Daß die Verklagte in dieser Weise in Folge eines ä o1u8 ge- handelt habe, ergibt sich jedoch aus dem von der Klägerin hierfür angeführten Umstande nicht. Denn wenn der Verklagte auch, wie

298 Königreich Preußen. Art. 402. (395. 401.612.) Klägerin behauptet, den Börgers zur Empfangnahme der Waare bereits in Ruhrort selbst veranlaßt haben sollte, so würde dieß doch an sich als völlig unverfänglich anzusehen sein. Die Verklagte hat ferner die ihr nach Art. 402, Abs. 1 H.-G.- Buch obliegende Verpflichtung, den späteren Anweisungen des Absen- ders nach Maßgabe der dort gegebenen Vorschriften Folge zu leisten, nicht verletzt, da sie eine solche spätere Anweisung nicht erhalten hat. Mit Rücksicht auf diese Sachlage könnte es fraglich erscheinen, ob die Verklagte der Klägerin ohne Weiteres für das Gut selbst verhaftet ist, oder ob die Klägerin zunächst nachzuweisen hat, daß und zu welchem Betrage ihr durch die Zuwiderhandlung der Beklag- ten ein Schaden verursacht worden. Diese Unterscheidung ist für den vorliegenden Fall von durch- greifender Erheblichkeit. Denn falls die letztgedachte Alterna- tive für die maßgebende erachtet werden könnte, würde ein. Anspruch der Klägerin aus der Zuwiderhandlung überhaupt nur dann be- gründet sein, wenn die Klägerin die angebliche spätere Anweisung der Güter-Expedition zu Oberhausen wirklich, und zu einer Zeit, wo dieselbe noch wirksam sein konnte, ertheilt haben sollte. Und es würde überdieß, da der Empfänger der Waare (Börgers) dieselbe von der Klägerin gekauft hat, Börgers also der Klägerin nach dem Empfange der Waare aus dem Kaufgeschäfte für den Preis verhaftet wurde, nicht ohne Weiteres angenommen werden kön- nen, daß der Schaden der Klägerin in dem Verluste der Gutes bestehe, und bezüglich den Werth des letzteren erreiche. Dafür, daß die Verklagte der Klägerin nur für den Schaden für verhaftet zu erachten, welcher der Letzteren durch die Zuwider- handlung der Verklagten nachweislich verursacht worden, könnte geltend zu machen versucht werden, daß das vertragswidrige Ver- halten der Verklagten nur darin bestanden habe, daß die Verklagte das Gut dem in dem Frachtbriefe bezeichneten Empfänger ausgeliefert habe, b evor dasselbe an dem Ablieferungsorte angekommen gewesen; hierin aber nicht ohne Weiteres ein Verlust des Gutes gefunden werden könne; und weder aus dem Gesetz, noch aus der Natur per Sache sich ergebe, daß in derartigen Fällen der Fracht- führer dem Absender direct und unmittelbar für das Gut verhaftet sei, bezüglich Ersatz für den Verlust des Gutes zu leisten habe.

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Königreich Preußen. Art. 402. (395. 401. 612.) Allein bei dieser Ausführung würde nur die eine Seite des ver- tragswidrigen Verhaltens der Verklagten, das positive Thun der- selben, in Betracht gezogen, die andere Seite aber, nämlich die Unterlassung der Verklagten, außer Berücksichtigung bleiben. Der letztgedachte Gesichtspunkt ist aber für die vorliegende Frage vorzugsweise erheblich. Der Frachtführer hat den Fracht- vertrag zu erfüllen. Insbesondere also hat er das ihm anver- traute Gut nach dem vertragsmäßigen Ablieferungsorte zu schaffen. Diese Verbindlichkeit kann am wenigsten dadurch für aufgehoben oder für verändert erachtet werden, wenn der Frachtführer selbst es ver- schuldet, daß das Gut nicht an den Ablieferungsort gelangt. Mit Rücksicht hierauf schon erscheint der von der Klägerin gestellte alter- native Antrag, daß die Verklagte entweder das Gut selbst an den Ablieferungsort zur Verfügung der Klägerin stelle, oder den Werth zahle— begründet und als das Minimum dessen, was die Verklagte wegen dev durch ihr eigenes schuldbares Verhalten herbeigeführten Nicht-Erfüllung des Frachtvertrags zu leisten hat. Der vorliegende Fall ist überdieß dem Absender (der Klägerin) gegenüber als ein Fall anzusehen, in welchem das Gut verloren g e g a n g e n ist. Das Gut ist an dem Ablieferungsorte Oberhausen überhaupt nicht angekommen, bez. abgeliefert. In einem solchen Falle hat der Frachtführer nach Art. 395. 396 H.-G.-B. den Ersatz für den Werth des Gutes zu leisten, sofern er nicht beweist, daß der Verlust durch höhere Gewalt, oder durch die natürliche Beschaffen- heit des Gutes, oder durch äußerlich nicht erkennbare Mängel der Verpackung entstanden ist. In Folge dessen hat er jeden casus, der sich nicht als vis major herausstellt, z. B. Diebstahl, zu tragen. Wenn aber in Fällen, in denen das Gut ohne Willen des Fracht- führers, und ohne den Nachweis einer Verschuldung desselben nicht an den Ort der Ablieferung, und an einen Dritten Unberechtigten gelangt, der Frachtführer dem Absender den Werth des Gutes zu ersetzen hat; so tritt der Rechtsgrund der Verpflichtung zu einem solchen Werths-Ersatz um so schärfer hervor, wenn der Frachtführer in Verletzung seiner vertragsmäßigen Verpflichtungen durch seine eigene Handlung das Gut vyr dessen Ankunft am Ablieferungsorte dem zu jener Zeit zum Empfang noch nicht berechtigten Adressaten aushändiAt. In solchem

300 Königreich Preußen. Art. 402. (395. 401. 612.) Falle kann dem Absender nicht zugemuthet werden, sich an die zum Empfange nicht berechtigte Person verweisen zu lassen; vielmehr muß dem Frachtführer überlassen bleiben, wegen des Guts, bez. des Werths desselben, sich an denjenigen, dem er dasselbe unberechtigter Weise ausgehändigt, zu halten. Daß, sofern nicht der Beweis einer höheren Gewalt geführt wird, der Art. 396 H--G.-B. vorgeschriebene Ersatz für das Gut stets zu leisten ist, wenn das Gut gar nicht an den in dem Frachtverträge festgesetzten Bestimmungsort anlangt, ergibt sich auch daraus, daß bei den der Abfassung des Art. 396 zu Grunde liegenden Beziehungen ein Zweifel nur darüber vorhanden war, ob auch für solchen Fall die Vorschrift des Art. 396, Abs. 2, oder die für das Seerecht angenommene Vorschrift des Art. 612, Abs. 4 festzustellen, während die Ersatzpflicht selbst nicht in Zweifel gezogen wurde. Der Anspruch der Klägerin auf die Beförderung des Gutes nach Oberhausen zu ihrer Disposition oder auf den Ersatz des Werths des Gutes ist hiernach, ohne daß es noch auf eine Beweisaufnahme über die oben chervorgehobenen Umstände ankommen konnte, für be- gründet zu erachten." Das Obertribunal hat die gegen dieses Urtheil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verworfen, indem es ausführt: „Auf Grund des Art. 401 H.-G.-B. vollzieht sich ixso ^'uro eine active und passive Session der in dem ursprünglichen Frachtverträge enthaltenen Rechte und Verbindlichkeiten. Es kommt somit der folgende Frachtführer zu dem Absender in dieselben obliga- torischen Beziehungen, wie sie der ursprüngliche Frachtführer über- nommen hatte. Ist dieß aber der Fall, so kann auch der Absender den folgenden Frachtführer wegen seiner Verbindlichkeiten direct in gerichtlichen Anspruch nehmen. Die Behauptung der Jmplorantin, daß Kläger als Absender gegen Verklagten aus dem Frachtcontracte kein Klagerecht habe, weil er nicht mit demselben den Frachtvertrag geschlossen, ist also unbegründet. Nach der Ansicht der Jmplorantin soll ferner der Satz in Art. 403 H.-G.-B.: daß der Frachtführer verpflichtet ist, amOrtederAblie-

Königreich Preußen. Art. 402. (649.)

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ferung dem durch den Frachtbrief bezeichneten Empfänger das Frachtgut auszuhändigen, nicht dahin verstanden werden dürfen, daß der Frachtführer unter allen Umständen erst an dem im Frachtbriefe bezeichneten Abliefe- rungsorte das Gut aushändigen solle. Selbiger Artikel besage viel- mehr nur, daß der Empfänger das Gut früher nicht zu empfangen brauche, und ebenso der Frachtführer einem Verlangen früherer Auslieferung stattzugeben nicht verpflichtet sei. Die Aushändigung geschehe aber mit Recht, in befreiender Wirkung für den Frachtführer, an den Adressaten an einem anderen Orte, wenn beide über die Aushändigung einverstanden seien. Dieser Ansicht kann aber nicht beigetreten werden. Nach Art. 402 ist der Absender berechtigt, über das abgehende Gut bis zu dem Zeit- punkte , in welchen dasselbe am Orte der Ablieferung angekommen, und der Frachtbrief dort übergeben ist, zu disponiren. Daraus folgt, daß der Frachtführer ohne Benachtheiligung dieses Dispositionsrechts das Frachtgut vor Ankunft an dem Ablieferungs-Orte dem bezeichneten Empfänger nicht aushändigen darf, also auch nicht, wenn Frachtführer und Empfänger darüber einverstanden sind, was übrigens bei jeder Auslieferung der Fall sein wird. Daß dieses richtig, ergibt ganz unzweideutig der Art. 404, welcher vorschreibt, daß die Auslieferung des Gutes vor dessen Ankunft am Orte der Ablieferung von dem Empfänger nur dann ge- fordert werden könne, wenn der Absender den Frachtführer dazu ermächtige. Es ergibt sich daraus, daß die Worte des Art. 403 „am Orte der Ablieferung" allerdings ihre Bedeutung haben, und daß die Ansicht des zweiten Richters (daß Verklagte, weil sie ohne Ermächtigung des Absenders dem Adressaten das Frachtgut ausgeliefert, ehe es an den Ort der Ablieferung gelangt, in dessen Dispositionsrecht eingegriffen, und damit gegen das Gesetz gehandelt habe) nicht ungerechtfertigt ist." Art. 402. (649.) Spedition. Stoppage-Recht. *) Erk. des Stadtgerichts zu Berlin vom 18. Febr. 1867. (Original-Beitrag.) *) Bergt. B usch, Archiv, Bd. II, S. 184.469; Bd. III, S. 13.

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ÄörägrejH Preußen. Art. 402. (649.) Wolf R. in Messina übersandte gemäß eines der Hand- lung S. & Co. zu Stettin behändigten Connossements für diese an die Spediteure Sch. & H. zu Hamburg 25 Ballen Mandeln. Letztere nahmen dieselben in Empfang und spedirten sie weiter an das von S. & Co. bezeichnet Speditionshaus L. M. Cn. zu Berlin, welches sie nach ihrer Ankunft wiederum an S. & Co. spedirte. Die Mandeln langten am 5. Januar 1866 in Stettin an, wurden jedoch von der Güterexpedition der Berlin-Stettiner Eisenbahn an S. & Co. nicht verabfolgt, weil inzwischen von L. M. Cn. die Weisung einge- laufen war, Frachtbrief und Mandeln an das Haus C. & Co. in Stettin abzuliefern. Letzteres nahm darauf die Mandeln in Empfang, welche später unter allseitiger Zustimmung verauctionirt sind. S. & Co. behaupteten nun, die Mandeln von Wolf R. gekauft, und an Sch. u. H. den Auftrag zum Transport nach Berlin an L. M. Cn., an diesen aber den Auftrag zur Spedition nach Stettin an sie selber brieflich er- theilt zu haben. Nur in ihrem, der Handlung S. & Co., Namen hätten Sch. & H- die Mandeln an L. M. Cn. geschickt. Dieser sei daher zur Auslieferungs-Weigerung nicht berechtigt gewesen und müsse den an ihn abgeführten Erlös der Mandeln nach Abzug der Spesen, sowie den in 86parato zu ermittelnden Schaden zu ersetzen. Dem ent- sprechend klagten S. & Co. gegen L. M. Cn. — Verklagter bestritt die klägerischen Behauptungen. Sch. & H. seien selbstständig von Wolf R., und Verklagter wiederum von Sch. & H. mit der Spedition der Mandeln beauftragt. Diese seien in Besitz und Eigenthum der Kläger niemals übergegangen. R. habe vielmehr noch in Folge der inzwischen erfolgten Concurseröffnung über das Vermögen der Kläger ein Vindicationsrecht. Sch. & H. hätten während des Transportes von Hamburg nach Berlin gegen Kläger eine Wechselforderung von 2876 Thlr. verlangt, und ihm, dem Verklagten, unterm 3. Januar 1866 telegraphisch Weisung er- theilt, die Mandeln zu saisiren. Dieß sei sodann durch C. & Co. in Stettin geschehen. Verklagter beantragte Abweisung der Kläger. — Der in den Proceß eintretende Massenverwalter bestritt die gegnerischen Anführungen. Nach erhobenem Beweise über den klä- gerischerseits behaupteten Speditions-Auftrag an Verklagten erkannte das Stadtgericht zu Berlin am 18. Februar 1867 nach dem Klageanträge. Die „Gründe" führen aus:

Königreich Preußen, Art. 405. (344. 379. 380. 386. 405.) 303 Die vorliegende Klage sei nicht, wie der Verklagte wolle, aus dem Gesichtspunkte der Vindication oder Besitzrechts- (Publiciani- schen) Klage, resp. Condiction (nach Verauctionirung der Mandeln), sondern lediglich als Contractsklage zu beurtheilen. Es gehe aus den vorgelegten Schreiben der Kläger und des Verklagten vom 30. December 1865 resp. 2. Januar 1866 hervor, daß letzterer von den Klägern» einen selbstständigen Speditionsauftrag bezüglich der streitigen Mandeln angenommen und zum Theil bereits ausgeführt habe. Verklagter müsse daher vollständig erfüllen und könne sich auf die angebliche Contreordre von Sch. & H. nicht berufen. Denn ein unbedingtes Vorzugsrecht der Weisungen des Absenders*) fei nicht anzuerkennen. Der Spediteur, welcher vom Destinatär einen nicht von vorn herein collidirenden Auftrag angenommen, sei vielmehr zu dessen Ausführung verbunden. **) Darauf, ob der Absender dem Destinatär gegenüber ein Recht zum Widerruf gehabt, komme es nicht an, da hier der Spediteur nur nur dem Destinatär gegenüberstehe. Die Frage, ob letzterer bereits Besitz und Eigenthum des Speditions- guts erlangt, sei für die Frage nach dem Stoppage-Recht einfluß- los. ***) Ueberdieß sei auch nach Art. 649 d. H.-G.-B. die Aus- händigung des Connossements an Kläger mit der Uebergabe der Güter von gleicher Bedeutung. P) Dazu komme noch, daß es an dem Beweise für einen dem Verklagten durch Sch. & H. ertheilien Speditionsauftrag fehle, und es nach der producirten Correspondenz vielmehr den Anschein gewinne, daß diese lediglich im Namen der Kläger gehandelt. Die Vorenthaltung der Mandeln sei demnach ungerechtfertigt, und müsse Verklagter also der klägerischen Concurs- masse den von ihm erhobenen Erlös der Mandeln herauszahlen, auch den durch sein contractwidriges Verhalten entstandenen Schaden ersetzen. Art. 405. (344. 379. 380. 386.405.) Hat der Maaren - Empfänger eine directe Klage gegen *) Dieß nehmen Manche, z. B Pöhls, Holzschuher u. A. an. **) Vgl. W. Wengler, Beiträge zu der Lehre vom Speditionsgeschäft, Chemnitz 1860. S. 66 flg. R. Koch, das Speditionsgeschäft in seiner heutigen Gestalt, bei Busch, Archiv, Bd. II, S. 469 und (fr.) Centralorgan, III, S. 57. ***) R. Koch bei Busch, a. a. O., S. 464 flg. t) Treitschke, Kauscontract, 2. Ausl., S. 231

304 Königreich Preußen. Art. 405. (344. 379. 380. 386. 405.) den Spediteur, welchem von dem Absender die Be- förderung übertragen ist? Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 15. Mai 1866. (Hinschius, Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege in Preußen, Bd. I, S. 205.) Kläger hat eine Partie für seine Dampf-Schneidemühle be- stimmte Sägen bestellt, welche vom Verkäufer an Verklagte zur Weiterbeförderung übersandt sein sollen, deren Versendung an den Kläger aber seitens der verklagten Spediteure angeblich verspätet ist.' Kläger verlangt daher Entschädigung wegen dieser Ver- spätung, weil solche durch Schuld des Verklagten herbeigeführt sei. Das Kreisgericht zu Dortmund wies den Kläger ab, weil der Spediteur wegen Versehen (Art. 380 H.-G.-B.) nur dem Ab- sender gegenüber, mit dem er contrahirt habe, regreßpflichtig sei, wäh- rend der Addressat hieraus direct gegen den Spediteur keine An- sprüche geltend machen könne. Das Appell.-Gericht und das Ober- Tribunal nahmen das Gegentheil an. Letzteres führte aus: „Der Appell.-Richter erkennt an, daß eine directe, dem Art. 405 H.-G.-B. entsprechende Vorschrift, nach welcher der im Frachtbriefe bezeichnete Waaren-Empfänger die durch den Frachtvertrag begrün- deten Rechte in eigenem Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen berechtigt sein soll, hinsichtlich des Spediteurs und seines Verhältnisses zum Empfänger der von ihm spedirten Waare nicht epistirte. Demohngeachtet erachtet er den Empfänger der Waare, auch wenn er dem zwischen dem Absender und dem Spediteur ge- schlossenen Speditions-Verträge nicht beigetreten ist, für berechtigt, den von dem Spediteur wegen mangelnder Erfüllung des Vertrages nach Art. 380 H.-G.-B. zu vertretenden Schaden selbstständig gegen den Spediteur zu verfolgen; und zwar nicht blos mit Rücksicht auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr und die sich daraus ent- wickelnden Verhältnisse (nach welchen es nicht in der Absicht des Ge- setzgebers gelegen haben könne, die Verfolgung von dergleichen An- sprüchen nur dem Versender der Waare einzuräumen), sondern auch in Betracht der Vorschrift im Art. 344 H.-G.-B., nach welcher, wenn der Käufer einer Waare über die Art ihrer Versendung keine Bestimmung getroffen hat, der Verkäufer für berechtigt gelten soll, die Bestimmung darüber „statt des Käufers" zu treffen, insbe-

Königreich Preußen. Art. 407.

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sondere auch die Person zu bestimmen, durch welche der Transport der Waare besorgt oder ausgeführt werden soll. Dieß vorausgeschickt, erscheint das aus Art. 344 H.-G.-B. ent- nommene cumulative Argument des Appell. - Richters entscheidend und gerechtfertigt, da nach der angezogenen Vorschrift der Absender, der mit den zur Beförderung des Transports an den Waarenkäufer benöthigten Mittelspersonen contrahirt, in dem vorausgesetzten Falle in der That als gesetzlicher Vertreter und Bevollmächtigter des Waaren Empfängers anzusehen ist, in dieser Eigenschaft mithin und innerhalb der Grenzen dieses Mandates mit rechtlicher Wirkung für den Waaren-Empfänger contrahirt, und Spediteure sowohl wie Frachtführer nach Charakter und Zweck ihres beiderseitigen Geschäfts- betriebes (vergl. Art. 379. 390 H.-G.-B.) unzweifelhaft zu den in Art. 344 H.-G.-B. bezeichneten Personen zu rechnen sind. Eben deshalb ist aber auch die Analogie zwischen beiden, zumal mit Rücksicht auf die Bestimmungen der Art. 383. 385 gesetzlich ge- boten, und es deßhalb für wohl gerechtfertigt zu erachten, in Mitbe- tracht von Art. 405, das in Art. 386 (vergl. Art. 380) bezeichnete Klagerecht auch dem Waaren-Empfänger einzuräumen, der nicht unmittelbar mit dem Spediteur wegen Zusendung der Waare contrahirt hat; selbst wenn man hierüber nach der allgemeinen Fassung des Art. 386, der nirgends zwischen Absender und Em- pfänger unterscheidet und Klagen bezeichnet, bei denen offenbar zunächst oder doch am meisten der Empfänger der Waare betheiligt ist, überhaupt noch zweifelhaft sein möchte. Art. 407. Aus der freiwilligen Bezahlung eines Theils der Urtheils-Summe ist nicht mit Nothwendigkeit auf einen Verzicht der Berufung gegen das Urtheil, seinem ganzen Inhalt nach, zu schließen. — Einem Flußschiffer ist durch den Art. 407 H.-G.-B. ein Mittel gegeben, sich wegen Frachtgelder rc. be- zahlt zu machen und unter Conservirung aller seiner Ansprüche sein Schiff von der Ladung zu entlasten. Wenn er von diesem Mittel keinen Ge- brauch macht, vielmehr mit der Ladung im Schiffe Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 20

306 Königreich Preußen. Art. 405. (344. 379. 380. 386. 405) liegen bleibt, so steht ihm deshalb ein Anspruch auf Liegegelder nicht zu*). Erk. des App.-Ger.-Hofs zu Köln vom 23. Octbr. 1866. (Archiv für Civ.- u. Crim.-R. der Rheinprovinz, Bd. 60, Abth. 1, S. 170.) Im Novbr. 1865 übernahm der Kläger für den Beklagten den Transport von 430 Bund Weiden per Schiff von Grieth nach Casselerfeld. Am Bestimmungsorte angekommen, verlangte er von dem, an den die Weiden adressirt waren, vor Ablieferung derselben li/s Sgr. pro Bund Frachtgeld. Letzterer weigerte sich indessen, ohne Frachtbrief oder sonstigen Nachweis mehr als die bisher üblich gewesene Fracht von 1 Sgr. pro Bund zu zahlen, und gab dem Schiffer anheim, die Weiden für Rechnung des Absenders auszu- laden. Allein dieser verweigerte jedes Ausladen derselben, bevor er nicht die begehrte Fracht erhalten, ließ den Beklagten in diesem Sinne auf Bezahlung der Fracht und Abnahme der Weiden som- miren, und da auch das die erwünschte Folge nicht hatte, vor das Landgericht zu Cleve als Handelsgericht laden, um sich verur- theilen zu hören, die Fracht und Liegegelder seit 23. Decbr. 1865 zu zahlen, sodann auch den Kläger ermächtigen zu hören, die 430 Bund Korbweiden zur Deckung der vorangegebenen Beträge durch einen öffentlichen Beamten verkaufen zu lassen. Das Landgericht zu Cleve verurtheilte nach dem Klagantrage. Der Beklagte legte Berufung ein und machte geltend, daß, da unstreitig die l1^ Sgr. pro Bund kein verabredetes, sondern höch- stens ein angemessenes Frachtgeld bildeten, ein Frachtvertrag, zu dessen Wesen ein verabredetes Frachtgeld gehöre (Art. 1710 cod. civ. — fr. 2 D. 19. 2), im eigentlichen Sinne nicht vorliege; des- halb untergebens auch von dem auf analoge Verträge nicht auszu- dehnenden Pfandrecht des Schiffers resp. Frachtführers keine Rede sein könne — daß, wenn aber auch ein solches Pfandrecht bestehe, der Schiffer darum doch noch nicht berechtigt werde, für jeden Tag, den er in Wahrung desselben mit seinem Schiffe müßig liege, Liege- gelder zu fordern (Art. 602. 603. 407. 409 H.-G.-B. Art. 1151 *) lieber Liegegelder vergleiche man Busch, Archiv, Bd. I, S. 14; Bd. II, S. 193.194; Bd. IU, S. 335.383; Bd. IY, S. 423; Bd. V, S. 288; Bd. VI, S. 72. 76; Bd. IX, S. 260. 274; Bd. X, S. 364. 390.

Königreich Preußen. Art. 412. (409.)

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b. G.-B.). Appellatischerseits wurde die Berufung vor Allem als unannehmbar bekämpft, weil Appellant auf das angegriffene Urtheil die Fracht vorbehaltlos bereits bezahlt habe. Der App.-Ger.-Hof wies den Kläger mit den Liegegeldern ab, indem er ausführte: I. E. in Betreff der Unannehmlichkeit der eingelegten Berufung, daß Untergebens aus der freiwilligen Execution eines Theils des Urtheils auf einen Verzicht der Berufung gegen das Urtheil seinem ganzen Inhalte nach nicht mit Nothwendigkeit zu schließen ist, da der bedeutendste Gegenstand des Processes in den täglich sich ver- größernden, mit in Anspruch genommenen, an die Nichtausladung der Weiden geknüpften Liegegeldern bestand — sohin sich schon von selbst die Vorstellung aufdrängt, daß der Appellant sich zu der Zah- lung der 21 ^2 Thlr., welche den Betrag der miteingeklagten Fracht bilden, werde herbeigelassen haben, um der Gefahr, am Ende auch noch die täglich anwachsenden Liegekosten bei etwaigem Verluste des Rechtsstreits bezahlen zu müssen, zu begegnen — daß demnach unter diesen Umständen in der geleisteten Partialzahlung der im Urtheile zugesprochenen Summe ein Verzicht auf die Berufung in Betreff der Liegegelder nicht gefunden werden muß, wenngleich bei der Be- zahlung eine besondere Beurkundung eines Vorbehalts der Be- rufung nicht veranlaßt worden ist; i. E. daß die Beschwerde darüber, daß der Richter a quo dem Appellaten auch die Liegekosten zuerkannt hat, wohl begründet ist, indem, .wenn auch der Adressat die verlangten l1^ Sgr. Trans- portkosten nicht bezahlen wollte, doch dadurch Appellat nicht in die Nothwendigkeit gesetzt war, solche unverhältnißmäßige Liege- kosten zu veranlassen, da ihm der Art. 407 H.-G.-B. die Mittel an die Hand gab, sich bezahlt zu machen, und mittels Conservirung aller seiner Ansprüche sein Schiff von den geladenen Weiden zu entlasten." Art. 412. (409.) Anspruch des Frachtführers, welcher das Gut ohne Ausübung seines Pfandrechts abgeliefert hat, gegen den Ladungs-Empfänger. Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 27. Febr. 1866. (Striethorst, Archiv s. Rechtsf., Bd. 62, S. 171.) 20*

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Königreich Preußen. Art. 422 flg.

Der Schiffer K. (Kläger) hatte an die im Frachtbriefe bezeich- neten Steinhändler 8. & F. (Beklagte) eine Ladung Steine in Fracht genommen. Diese Steine waren inzwischen an Dietz verkauft, und lieferte Kläger an diesen das Frachtgut ab, ohne wegen des Fracht- lohns und der Auslagen ein Pfandrecht an dem Frachtgut auszu- üben. Kläger erhielt von Dietz einen an die Ordre des Klägers aus- gestellten Wechsel, der jedoch nicht beitreibbar war. Nunmehr klagte Kläger gegen die Verklagten das Frachtlohn und die Auslagen ein. Das Obertribunal verurtheilte nach dem Klagantrage, indem es zuvörderst in der Hingabe und Annahme des Dietz'schen Wechsels von Seiten des Klägers keine giltige Liberation der Verklagten von ihrer dem Kläger schuldigen Frachtlohn-Vergütung fand, und so- dann weiter ausführte: Auch der Umstand, daß Kläger bei Ablieferung des Frachtgutes, ohne Bezahlung des Frachtlohnes und seiner Auslagen, sein ihm ge- setzlich zustehendes Pfandrecht an der Ladung nicht geltend machte (Art. 409 H.-G.-B.), schließt nach der richtigen Ausführung des 1. Richters *) seinen Anspruch an die Verklagten, als die im Frachtbriefe bezeichneten Ladungs-Empfänger, nicht aus (Art. 412 H.-G.-B.). Art. 422 ff. Haftung der Eisenbahnen für Beschädigung von Personen. Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 24. Novbr. 1865. (Striethorst, Archiv s. Rechtsfälle, Bd. 62,S.51). Der Schaffner M. behauptete, daß er sich beim Ausladen eines Fasses Spiritus aus einem aus der Bahn stehenden Eisenbahn- Wagen einen Leistenbruch zugezogen habe, wodurch er dienstunfähig geworden sei; und erhob darauf hin einen Schadensersatz-Anspruch gegen die Direction der Magdeburg-Halberstädter Eisenbahn-Gesell- schaft.— Das Obertribunal führte in seinem abweisenden Ur- theile aus: Die in § 25 des Gesetzes über die Eisenbahn-Unternehmungen vom 3. Novbr. 1838**) (Ges.-Sammlg., S. 505) den Eisenbahn- *) Diese Gründe des ersten Richters sind nicht mitgetheilt. **) Der § 25 lautet: Die Gesellschaft ist zum Ersatz verpflichtet für. allen Schaden, welcher bei der Beförderung auf der Bahn an den auf derselben

Königreich Preußen. Art. 702 flg. (708. 390 flg.) 309 Unternehmern auferlegte größere Verantwortlichkeit bildet eine Aus- nahme von den allgemeinen gesetzlichen Regeln über die Verpflichtung zum Schadensersatz. Sie ist ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß der Schade bei Beförderung auf der Bahn entstanden ist. Diesem wörtlichen Inhalt entgegen darf die Ausnahme-Bestim- mung nicht aus alle Beschädigungen bezogen werden, die auf der Bahn selbst, oder an den im Gewerbeverkehr der Eisenbahn- Gesellschaften überhaupt beschäftigten Personen, oder bei jeder Fortschaffung von den mit der Eisenbahn zu versendenden Maaren seit ihrer Aufgabe bis zu ihrer Ablieferung vorgekommen sind. Es genügt daher zur Anwendung des § 25 nicht, daß die ver- klagte Gesellschaft die Maare aus ihrer Bahn befördert hatte, und Kläger im Dienste derselben bei ihrer Ausladung aus dem Wagen, in welchem sie transportirt war, thätig gewesen ist. Die wesentliche Voraussetzung des Gesetzes, daß die Beschädigung bei der Beförderung auf der Bahn geschehen ist, ist nicht vorhanden, weil der Wagen beim Ausladen gehalten und sich in völliger Ruhe befunden hatte. Der vorangegangene Transport auf der Eisenbahn ist ein an sich gleichgültiger Umstand. Das Geschäft nimmt dadurch keinen anderen und gefährlicheren Charakter an, als wenn der Kläger bei einer anderen Gelegenheit eine Ausladung von Maaren verrichtet hätte. Das Motiv für die Ausnahme-Bestim- mung des § 25 liegt in der gefährlichen Natur des Bahnbetriebes und der dazu erforderlichen Mittel. Es ist aber kein Grund ersicht- lich, aus welchem das Gesetz Eisenbahn-Gesellschaften vor allen anderen Gewerbtreibenden mit einer weitergehenden Verantwortlich- keit für Beschädigungen belastet haben sollte, die durch die eigen- thümliche Gefährlichkeit des Unternehmens nicht veranlaßt wird. Art. 702 flg. (708, Nr. 3. 390 flg.) Sind die Vorschriften des 5. Buches des H.-G.-B. auch auf die Flußschifffahrt anwendbar? — Das beförderten Personen und Gütern, oder auch an anderen Personen und derenSachen, entsteht; und sie kann sich von dieser Verpflichtung nur durch den Beweis besteien, daß der Schaden entweder durch die eigene Schuld des Beschädigten, oder durch einen unabwendbaren äußeren Zufall bewirkt wor- den ist. Die gefährliche Natur der Unternehmung selbst ist als ein solcher von dem Schadensersatz befreiender Zufall nicht zu betrachten.

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Königreich Preußen. Art. 702 flg. (708. 390 flg.)

Stranden des Schiffes involvirt nicht nothwendig eine große Haverei. Erk. des App.-Ger.-Hofs zu Köln vom 13. Decbr. 1866. (Archiv für d. Civ.- und Crim.-R. der Rheinprovinz, Bd. 60, Abth. 1, S. 210.) Am 4. Octbr. 1863 fuhr das Dampfschiff Nr. 23 der nieder- ländischen Dampfschiffs-Rhederei (Klägerin) auf einen harten Gegen- stand, erhielt einen bedeutenden Leck, wurde auf das Ufer dirigirt und saß bald auf dem Flußbette fest. Bei dem Stranden am Ufer erlitt dasselbe zwar keine weitern Beschädigungen, wohl aber noch bei den spä- teren Hebungsarbeiten, welche selbst bedeutende Kosten veranlaßten. Die Klägerin, die Vorschriften über Haverei bei der Seeschiff- fahrt im 5. Buche des H.-G.-B. auch hier für analog anwendbar haltend und den Fall als große Haverei betrachtend, ließ eine Haverei-Berechnung aufstellen, und verlangte demgemäß von den Eigenthümern der geladenen Waaren nach Maßgabe jener Vor- schriften über Haverei einen verhältnißmäßigen Beitrag zu den ver- anlaßten Kosten. Das Handelsgericht zu Köln wies den Anspruch der Rhederei ab, weil, wenn es auch im Allgemeinen die analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über Haverei nicht verneinte, es doch annahm, daß Untergebens ein Fall der großen Haverei nicht vorliege. Der Appell.-Ger.-Hof verwarf die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung, indem er u. A. ausführte: „I. E. daß die Bestimmungen des 5. Buchs des H.-G.-B. über das Seerecht überall in dem engsten Zusammenhang mit den beson- deren Interessen und Verhältnissen des Seehandels und der See- schifffahrt stehen, und daher eine Anwendung auf andere Ver- hältnisse, namentlich auf die Flußschifffahrt, nicht finden können, welche letztere in den Art. 390 ff. H.-G.-B. als ein gewöhnliches Frachtgeschäft behandelt wird; daß insbesondere auch die Bestimmungen über die große Ha- verei eine ausgedehnte Anwendung des Grundsatzes enthalten, daß der Schaden und Nachtheil, der zur Abwendung einer gemeinschaft- lichen Gefahr freiwillig übernommen wird, gemeinschaftlich zu tragen sei — ein Grundsatz, der bei dem gewöhnlichen Frachtgeschäft aus dem Frachtverträge in solcher Ausdehnung jedenfalls nicht gerecht-

Königreich Preußen. Art. 702 flg. (708.390 flg.) 311 fertigt werden kann, da der Frachtführer, der, um sein beladenes Fuhrwerk aus einer größeren Gefahr zu retten, freiwillig einem ge- ringeren Nebel sich unterzieht, nicht schon deshalb einen Anspruch auf die Waare erheben kann, und hiervon höchstens dann die Rede sein könnte, wenn gerade im Interesse der Waare ein an sich schwereres Nebel gewählt würde, als zur Rettung des Fuhrwerks erforderlich sein würde; i. E. daß das Handelsgericht die Grundsätze über die Haverei zwar nicht für unanwendbar erachtet, aber nach den thatsächlichen Umständen das Vorhandensein einer großen Haverei, worauf die Klage wesentlich beruhe, nicht für gegeben angenommen hat, indem es darin nicht den Thatbestand der Art. 702. 708, Nr. 3 H.-G.-B. gefunden hat; daß das Aufsitzen des Schiffes oder dessen Stranden wesentlich als die unmittelbare und nothwendige Folge des durch Zufall entstandenen Lecks erscheint, und der freie Wille des Capitäns dabei nur insofern bestimmend mitwirkt, als dadurch dieses Sinken und Stranden in weniger tiefem, mehr seichtem Wasser, näher am User bewirkt wurde, mithin das durch den Zufall unvermeidliche Sinken des Schiffes bis auf das Flußbett auf die möglichst wenig schädliche Weise erfolgte; daß durch die Richtung des Schiffes aufs Ufer aber nicht freiwillig ein Nachtheil übernommen und herbeigeführt wurde, der sonst durch den zufälligen Umstand selbst nicht eingetreten wäre, und der den Zweck und Erfolg gehabt hätte, Schiff und Ladung den durch denZufall bedingten nothwendigen Folgen desselben zu entziehen; daß ein solches absichtliches Stranden, welches nur das unvermeidliche Sinken des Schiffes auf einer möglichst günstigen Stelle eintreten zu lassen bezweckt, lediglich als eine Maßregel zur Verminderung des erfolgten zufälligen Unfalls und Schadens er- scheint, nicht aber als ein freiwillig zum Zweck der Abwendung des zufälligen Schadens übernommener und außerhalb desselben lie- gender Nachtheil — eine solche Verminderung oder engere Begren- zung der unmittelbaren Folgen des schädlichen Zufalls aber nicht als eine große Haverei im Sinne des Art. 702 H.-G.-B. be- trachtet werden kann; i. E. endlich, daß, wenn nach Art. 708, Nr. 3 im Fall des

312 Königreich Preußen. Art. 782 flg. (278. 279.) Strandens des Schiffes auch ohne die Absicht des Capitäns dann doch die Kosten des Abbringens als große Haverei betrachtet werden sollen, es offenbar einleuchtet, daß eine solche Bestimmung wesentlich in den besonderen Seeverhältnissen ihren Grund hat, bei der Flußschifffahrt aber in keiner Weise gerechtfertigt werden könnte, da hier bei größeren Fahrzeugen nur in den seltensten Fällen die Waare ein mit den Kosten im Verhältniß stehendes Interesse an dem Abbringen haben wird; daß hiernach selbst bei einer analogen Anwendung der Art. 702. 708, Nr. 3 im gegebenen Fall eine große Haverei nicht vorliegen würde; i. E. daß nach dem bisher Ausgesührten es sich nur etwa darum handeln könnte, ob wegen der zur Rettung und Bergung der Waare der Beklagten aufgewendeten Kosten von dem Schiffer ein Anspruch auf Vergütung gemacht werden könnte; daß aber die bis- herige Procedur diese Frage nicht zum Gegenstände gehabt hat. Art. 782 ff. (278. 279.) Kündigung des Versicherungs-Vertrages. Aus- legung der Willenserklärungen*). Erk. des Kreis-Gerichts zu Berlin. (Deutsche Ver- sicherungs-Zeitung, Nr. 30 vom 14. April 1867, Jahrg. VIII, S. 167.) L. hatte bei einer Glasversicherungs-Gesellschaft mehrere Glas- scheiben zum Werthe von 1600 Thlr. auf 1 Jahr versichert. In den Policebedingungen war die Bestimmung enthalten, daß die auf 1 Jahr genommene Versicherung für jedes fol- gende Jahr gelten und laufen solle, solange bis beide Theile, die Gesellschaft und der Versicherte, einander wenigstens 3 Monate vor dem Ablaufstermin schriftlich erklären würden, die Versicherung aufheben zu wollen. Als nun der Vertreter der Gesellschaft unter Zusendung des Prolongationsscheins für das Jahr vom 23. August 1865 bis dahin 1866 die Prämie für dieses Jahr von dem Versicherten verlangte, verweigerte dieser sowohl die Zahlung, als auch die Annahme des Prolongationsscheins. Die Gesellschaft klagte deshalb gegen ihn auf Zahlung der Prämie von 36 Thlr. 18 Sgr. Der Verklagte wendete

*) Bgl. Busch, Archiv, Bd. X, S. 357.

Königreich Preußen. Art. 785 flg (47.887. 891 flg, 904.) 313 ein, er habe der Gesellschaft schon in einem Schreiben vom 2. Octbr. 1865 die Versicherung gekündigt. In diesem Schreiben hatte der Beklagte erklärt, wenn die Gesellschaft dem von ihm vorher in dem Briefe gestellten Verlangen nicht nachkäme, oder nicht Nachkommen wolle, so ersuche er sie um die Lösung des Ver- sicherungs-Vertrages. Auf dieses Schreiben hatte die Gesellschaft erwiedert, sie könne seinem Verlangen nicht Nachkommen. Von dem Verklagten war dann eine weitere Kündigung nicht erfolgt. Das Kreis-Gericht verurtheilte nach dem Klagantrage. Der Brief des Beklagten enthalte keine ausdrückliche Kündigung sei- nerseits. Die in detz Police bestimmte Kündigung müsse aber aus- drücklich sein. In dem Briefe sei höchstens eine Aufforderung an die Gesellschaft zu finden, von dem Kündigungsrechte ihrerseits Ge- brauch zu machen. Dieß sei seitens der Gesellschaft nicht geschehen. Sie habe auch nicht einmal die Forderung des Verklagten, an welche die Aufforderung geknüpft war, erfüllt. Es wäre nun an dem Ver- klagten gewesen, seinerseits die Kündigung ausdrücklich auszusprechen, was er aber nicht gethan habe. Art. 783 flg. (47. 887. 891 flg., 904.) Ansprüche des Eigentümers auf die Brandentschä- digungö-Gelder, wenn der Pächter in eigenem Namen die Versicherung genommen hat*). Erk. des Appell.-Gerichts zu Magdeburg v. 15. Sept. 1866 und des Obertribunals zu Berlin v. 19. März 1867. (Original-Beitrag.) Der Gutspächter R. hatte sich, dem Eigenthümer M. gegenüber, verpflichtet, die Gebäude des Gutes zu versichern, und dieselben dem- gemäß aber in eignem Namen, bei der Leipziger Feuer-Versicherungs- Gesellschaft versichert. Nachdem die Gebäude abgebrannt waren, klagte der Eigenthümer M. gegen die Gesellschaft auf Zahlung der Brandentschädigungs-Gelder, wurde aber in allen drei Instanzen *) Vgl. Busch, Archiv, Bd. V, S. 291; Bd. VI, S. 91. 92. — Ende- mann, Handelsrecht, § 174, S. 825. — Dr. Malß, Betrachtungen über einige Fragen des Berstch.-Rechts, 1862, § 12. 13.

314 Königreich Preußen. Art. 785 flg. (47.887.891 flg., 904.) abgewiesen. Das Appellations-Gericht ging hierbei von fol- genden Erwägungen aus: „daß aus dem abgeschlossenen Versicherungs-Verträge nur der- jenige Rechte erworben hat, welcher der Versicherungs-Gesellschaft als Contrahent gegenübersteht, und deshalb in der Police als Ver- sicherungsnehmer genannt ist, oder welchem der Letztere seine Rechte cedirt hat (§ 2280 a. L.-R., Thl. II, Tit. 8), daß als Versicherer, der beklagten Gesellschaft gegenüber, nur der Pächter R. anzusehen ist, und es rechtlich irrelevant erscheint, daß er die Versicherung der abgebrannten Gebäude „für" den Klä- ger, d. h. „im Interesse desselben" bewirkt haben mag, weil durch diesen Umstand in dem lediglich zwischen dem Pächter und der Beklagten begründeten Vertrags Verhältnisse Lichts geändert wird, und von dem Kläger keine Thatsache beigebracht ist, aus welchem hervorginge, daß der Pächter in dem Sinne „für" ihn versichert habe, daß er als Vertreter des Klägers der Versicherung gebenden Gesellschaft gegenüber getreten sei, daß in letzterer Hinsicht den Ausführungen des ersten Richters beigetreten werden muß, und auch die in der zweiten Instanz von dem Kläger geltend gemachten Umstände nichts dafür ergeben, daß zwischen dem Kläger und der Gesellschaft ein Vertragsverhältniß begründet sei; weil aus den zu 1—4 der Appellationsschrift angeführten That- sachen sich nur ergibt, daß die Versicherung in dem Sinne „für" den Kläger erfolgt ist, daß sie in seinem Interesse geschah, denn wenn auch alle die behaupteten Verhandlungen zwischen dem Pächter und dem Agenten F., sowie zwischen dem Kläger und dem F. stattgefunden haben, so folgt doch daraus nur, daß F. erfahren und dem General- Agenten der Gesellschaft mitgetheilt hat, daß der Pächter dem Kläger gegenüber contractlich verpflichtet war, die Gutsgebäude zu versichern, und daß in Folge dessen der Pächter die Versicherungs- anträge stellte, nicht aber daß der Kläger der Gesellschaft als Contra- hent bei Abschluß des Vertrages gegenübergetreten ist; daß der Umstand aber, daß der Kläger den Pächter aufge- fordert hat, die Versicherung zu bewirken, für die Beurtheilung der Frage, ob die Gesellschaft mit dem Pächter selbst, oder mit ihm als Vertreter des Klägers contrahirt hat, unerheblich ist; daß ebensowenig Thatsachen beigebracht sind, aus welchen sich

Königreich Preußen. Art. 785 flg. (47. 887. 891 flg., 904.) 315 ergäbe, daß der Kläger nach abgeschlossenem Versicherungs-Verträge der Gesellschaft gegenüber dem Vertrage beigetreten sei; daß in der nach eingetretenen Brandschaden abgegebenen Erklä- rung des Pächters, er habe bei Feststellung des Schadens an den Gebäuden kein Interesse, sondern stelle die Zuziehung des Klägers anheim — keine Session, sondern nur ein Anerkenntniß, daß er die Versicherung der Gebäude im Interesse des Klägers bewirkt habe, liegt; auch der Kläger dadurch in kein Vertragsverhältniß zu der Gesellschaft getreten ist, daß der Versicherungsbeamte F. den Kläger bei der ferneren Regulirung des Schadens zuzog." Das Obertribunal führt bei Zurückweisung der gegen das zweite Urtheil eingelegten Nichtigkeitsbeschwerde aus: „Der zweite Richter hat festgestellt, daß der Pächter R., wenn auch möglicherweise im Interesse des Klägers, als seines Verpächters, so doch nicht als dessen Vertreter und für ihn, sondern für seine eigene Person den Versicherungs-Vertrag mit der Gesellschaft abge- schlossen habe, und daher der letzteren gegenüber der Versicherte sei; und daß der Kläger weder diesem Vertrage später beigetreten wäre, noch die dem Pächter daraus zustehenden Rechte von demselben cedirt erhalten hätte. Auf dieser Grundlage und in Anwendung des § 2280 allg. L.-R., II, 8, nach welchem bei Versicherungen die Zahlung der Ent- schädigungs-Summe an denjenigen geschehen muß, auf dessen Namen die Police lautet, oder dem sie von diesem cedirt worden, ist der zweite Richter zur Bestätigung des den Kläger abweisenden ersten Urtheils gelangt. Hierbei hat der zweite Richter das Wesen und die rechtlichen Wirkungen des Vollmachts-Vertrages, und insbesondere nicht ver- kannt, daß auch Versicherungs-Verträge durch Bevollmächtigte ge- schlossen werden, bei dem Mangel einer Vollmacht durch ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung des Machtgebers rechtliche Wir- kung erlangen können, und in beiden Fällen der Machtgeber dadurch unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Er hat nur die that- sächlichen Voraussetzungen dieser in den §§ 1. 4. 62. 85, Thl. I, Tit. 13 und §§ 1945. 1950, Thl. II, Tit. 8 a. L.-R. enthaltenen Grundsätze für den vorliegenden Fall verneint, und sich deshalb durch die Nicht-Anwendung dieser Gesetze einer rechtsgrundsätzlichen Ver- letzung derselben nicht schuldig gemacht.

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Königreich Preußen. Art. 785 flg.

Daß die von dem Pächter mit dem Agenten F. gepflogenen Ver- handlungen für die Gesellschaft bindend sind, ist von dem zweiten Richter nirgends geleugnet. Er hat nur dem Inhalte dieser Ver- handlungen einen entscheidenden Einfluß auf den Anspruch des Klä- gers versagt, also den Art. 47 H.-G.-B., auch wenn derselbe überhaupt aus die Agenten von Feuerversicherungs-Gesellschaften anwendbar sein sollte, rechtsgrundsätzlich nicht verletzt." Art. 785 flg. Der Versicherungs-Vertrag, durch welchen Jemand sein Leben zu Gunsten seiner Erben versichert, er- streckt sich nicht aus den selbstständigen Vorthei einer dritten Persönlichkeit, sondern er constituirt nur Rechte zwischen dem Versicherungsnehmer, be- ziehungsweise den seine Persönlichkeit darstellen- den Erben, und der Versicherungsbank. — Die Gläubiger des Versicherungsnehmers sindihreBefrie- digung aus der an die Erben desselben gezahlten Versicherungs-Summe zu fordern berechtigt*). Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 8. Mai 1866. (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 62, S. 337.) B. hatte sich zu Gunsten seiner Erben mit 1500 Thlrn. bei der Gothaer Lebensversicherungs-Gesellschaft versichert. Nach seinem Tode wurden die 1500 Thlr. an seine minorenne Tochter und Erbin, Emilie B., gezahlt, und zum gerichtlichen Depositum genommen. Der Kläger, welcher von dem Erblasser 401 Thlr. zu fordern hatte, verlangte Befriedigung aus der Depositalmasse, die aber das Vor- mundschafts-Gericht verweigerte, weil die Masse der EmilieB. persönlich, und nicht zum Nachlasse ihres Vaters gehöre. Das Obertribunal erkannte nach dem Anträge des Klägers, indem es ausführte: „Durch den Versicherungs-Vertrag entstanden obligatorische Verhältnisse nur zwischen dem Erblasser und der Bank. Denn, wiewohl nach § 75 a. L.-R., Thl. I, Tit. 5 die Vortheile eines Dritten der Gegenstand eines Vertrages sein können, so erlangt

*) Vgl. Busch, Archiv, Bd. V, S. 290.

Königreich Preußen. Art. 785 flg.

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nach den folgenden Bestimmungen der Dritte aus einem solchen Ver- trage, an dessen Schließung er weder mittelbar noch unmittelbar Theil genommen hat, erst alsdann ein Recht, wenn er demselben mit Bewilligung der Hauptparteien b e i g e t r e t e n ist. Ein Beitritt dieser Art hat seitens der Beklagten niemals stattgesunden, und konnte auch gar nicht erfolgen, weil ihr Vater den Versicherungs- Vertrag nicht speciell zu ihrem Vortheile, sondern überhaupt zu Gunsten seiner Erben abgeschlossen hatte, zur Zeit der Eingehung des Vertrages aber gar nicht ersichtlich war, wer sein Erbe würde. Genau genommen, repräsentiren auch die Erben des Contrahenten dessen Persönlichkeit, sodaß der Versicherungs-Vertrag, sowie er ab- geschlossen wurde, sich auf den selbstständigen Vortheil einer dritten Persönlichkeit nicht einmal erstreckt, sondern recht eigentlich nur Rechte zwischen dem B., modo den seine Persönlichkeit darstellenden Erben, und der Vorsicherungsbank constituirte. Der § 34 a. L.-R., Thl. I, Tit. 2 besagt: „der Inbegriff der Sachen und Rechte eines Verstorbenen heißt dessen Verlassenschaft," und in § 350 a. L.-R., Thl. I, Tit. 9 wird diese Bestimmung näher erläutert, indem danach die Erbschaft eines Verstorbenen aus dem Inbegriffe aller seiner hinterlassenen Sachen, Rechte und Pflichten besteht. Zu diesen Rechten gehören auch die, welche B. aus dem Versicherungs-Verträge mit der Bank erlangt hat. Die Verklagte, welche lediglich als seine alleinige Erbin in diese Rechte eingetreten ist, hat keine Befugniß, sie nicht als einen Bestandtheil des Nachlasses zu betrachten, resp. die dadurch erlangten Mittel für sich zu behalten, ohne sie zur Deckung der Nachlaßschulden zu verwenden. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Versicherungs- bank freiwillig, d. h. nicht in Folge richterlicher Verurtheilung, die Versicherungs-Summe an die Verklagte bezahlt hat. Dadurch ist diese Summe keineswegs in das persönliche Vermögen der Ver- klagten übergegangen. Denn die Zahlung erfolgte an die Verklagte als Erbin ihres Vaters, und auf diese Qualität hat es keinen Ein- fluß, ob die Versicherungbank ihrer aus dem mit dem Erblasser ein- gegangenen Vertrage entsprungenen Verpflichtung ohne einen richter- lichen Zwang, oder in Folge eines solchen nachkam. Diesen Vertrag hat der B. nicht direct zu Gunsten der Emilie B.,

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Königreich Preußen. Art. 788. (271. 317.)

und auch nicht für sie als seine Tochter abgeschlossen, weshalb sie, wenn sie nicht Erbin ihres Vaters geworden wäre, daraus gar keine Rechte überkommen hätte." Art. 788. (271, Nr. 3. 317.) Ist zum Abschluß von Binnen-Versicherungs-Verträgen die schriftliche Form erforderlich? Mündliche Ne- benabrede zum schriftlichen Vertrage.*) Erk. des Appell.-Ger. zu Bromberg v. 11. Dec. 1866. (D. Versich.-Ztg. Nr. 4, v. I3.Jan.l867,Jahrg.VIII,S.21.) Durch schriftlichen Versicherungs-Vertrag vom 17. Dec. 1862 stellte K. beim General-Agenten der Gesellschaft X. den Antrag auf Versicherung seiner Mobilien für die Zeit vom 21. Dec. 1862 bis dahin 1867 gegen jährliche Vorausbezahlung der Prämie. Der Antrag wurde accepürt, der Generalagent stellte die Police aus, der Antragsteller löste sie ein, und zahlte auch die in den Jahren 1863 und 1864 fällig gewordenen Prämien. Am 21. Dec. 1865 wurde die Zahlung der Prämie verweigert, und der von der Gesellschaft erhobenen Klage der Einwand entgegengestellt, Beklagter habe bei Abschluß des Vertrages mit dem Gene- ralagenten eine Verabredung dahin getroffen, daß die Ver- sicherung nur auf ein Jahr gelten, und erst dann auf ein weiteres Jahr als verlängert angesehen werden solle, wenn die Prämie für das neue Jahr bezahlt sei. Dieser Einwand wurde in 1. Instanz auf Grund des § 127. 128 a. L.-R., Thl. I, Tit. 5**) u. § 2101 L.-R., Thl. II, Tit. 8***) als unerheblich verworfen, und der Verklagte zur Zahlung der Prä- mien verurtheilt. Das Appell.-Gericht dagegen hat den Kläger ab- gewiesen, indem es ausführte: *) Vgl. die Abhdlgn. von Lesse in Busch, Arch., Bd. IV, S. 138 slg. und die Entschdgn. Bd. IV, S. 135; Bd.VI, S. 47; Bd. IX, S. 71.87; Bd. X, S. 357 das. **) A. L.-R., Thl. I, Tit. 5, § 127: Ist ein Vertrag schriftlich geschlossen, so muß Alles, was auf die Verabredung der Parteien ankommt, blos nachdem schriftlichen Contracte beurtheilt werden. — § 128: Auf vorgeschützte mündliche Nebenabreden wird ohne Unterschied des Gegenstandes keine Rücksicht genommen. ***) A. L.-R., Thl. II, Tit. 8, §2101: Abweichungen von der Regel, Neben- bedingungen und Einschränkungen sind nur insoweit gültig, als sie in der Police, oder bei der Zeichnung ausdrücklich bemerkt worden.

Königreich Preußen. Art. 789. (810.)

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„Die entscheidende Verwerfung des Einwandes des Verklagten, daß laut der Abrede mit dem General-Agenten bei seiner Annahme zur Versicherung deren jährliche Verlängerung erst nach Zahlung der Prämie habe in Kraft treten sollen, beruht in dem angefochtenen Ur- theil auf zwei irrigen Voraussetzungen: Der thatsächlichen, daß die Dauer des Versicherungs-Vertrages, welche in der That zu dessen Wesen gehört, in die Kategorie der unwesentlichen Nebenabreden des § 127 flg. L.-R., I, 5 falle; und der rechtsgrundsätzlichen, daß es mit Rücksicht auf § 2101, II, 8 zur Gültigkeit der schriftlichen Form durch Einrückung in die Police bedurft habe, während in den jüngeren Art. 271, Nr. 3 und 317 H.-G.-B. die mündl. Abrede für genügend erklärt ist. Das 1. Urtheil unterliegt daher der Aufhebung. In der Sache selbst war Klägerin abzuweisen, da der General-Agent die eingewendete Neben-Abrede eidlich be- stätigt hat." Die Versich.-Zeitg. tritt dieser Entscheidung entgegen, und ist der Ansicht, daß die (in § 2064, II, 8) für den VersicherungsVertrag vorgeschriebene schriftliche Form nach Art. 60. 61 Einf.-Ges. zum H.-G.-B. auch jetzt noch für alle Binnen-Versicherungen erfor- derlich sei. Art. 789. (810). Perfection des Versicherungsvertrages.*) Erk. des Kammergerichts zu Berlin vom 4. December 1866. (Deutsche Versich.-Zeitg., Nr. 11 v. 7. März 1867, Jahrg. VIII, S. 62.) Der Kläger hatte bei einer auf Gegenseitigkeit beruhenden Ver- sicherungs-Gesellschaft seine Druckerei auf die Zeit vom 12. Juli 1865 bis dahin 1866 zur Versicherung gestellt. Am 11. Aug. 1865 Morgens zwischen 3 und 4 Uhr entstand in dem Hause, woselbst die Druckerei sich befand, Feuer, welches später auch die Druckerei ergriff und deren Geräthschaften zum großen Theil zerstörte. Auf den vom Kläger erhobenen Schädens-Anspruch wendete die (verklagte) Ge- sellschaft ein, daß erst am Vormittage des 11. August 1865 die Prämie bezahlt und die Police abgenommen sei. Dieser Einwand wurde vom Stadtgerichte zu Berlin (Bd. IX,

*) Vgl. Busch, Archiv. Bd. VII, S. 367; Bd. IX, S. 288.

320 Königreich Preußen. Art. 780. (810.) S. 288) und vom Kammergerichte für begründet erachtet. Letzteres führte aus: „Daß dem Kläger, als er die Police durch den Buchdrucker N. einlösen ließ, bekannt war, daß das besagte Haus in Brand stand, hat er nicht in Abrede zu stellen vermocht. Auch hat er nicht be- hauptet und erweislich gemacht, daß er bei der Einlösung der Police die Subdirection der verklagten Gesellschaft von dem entstandenen und noch anhaltenden Feuer durch den N. hat in Kenntniß setzen lassen, oder daß die Subdirection damals bereits auf anderem Wege Kenntniß davon erlangt hatte. Da nun nach § 3 der Versicherungs- Bedingungen die Versicherung erst durch die geleistete Prä- mienzahlung und durch Aushändigung der Police Gül- tigkeit erlangt, bis dahin also der Versicherungs-Vertrag noch nicht für geschlossen zu achten war; da der Kläger ferner nach § 2026. 2028 allgem. L.-R., Thl. II, Tit. 8*) bis zum Abschlüsse des Ver- sicherungs-Vertrages, also bis zu dem Momente, wo von ihm die Prämie eingezahlt wurde, verpflichtet war, die ihm bekannten bis dahin eingetretenen Umstände, welche nach vernünftigem Ermessen auf den Entschluß der Verklagten, sich durch die Aushändigung der Police auf die Versicherung einzulassen, Einfluß haben konnten, anzu- zeigen, und das Verschweigen solcher Umstände die Unver- bindlichkeit der Versicherung zur Folge hat; da endlich das mehrere Stunden vor der von der Verklagten angenommenen Zah- lung der Police in dem Hause, in welchem sich die in der Police als versichert auf geführten Gegenstände befanden, ausgebrochene und noch anhaltende Feuer ganz unzweifelhaft als ein solcher Umstand anzusehen ist, welcher die Subdirection der verklagten Gesellschaft, wenn ihr derselbe bei der Zahlung der Prämie be- kannt gewesen wäre, jedenfalls bestimmt haben würde, die Police nicht auszuhändigen — so ist die Verklagte ganz in ihrem Rechte,

*) A. L.-R., Thl. II, Tit. 8, 2026: Verschweigt der Versicherte Umstände, welche nach dem vernünftigen Ermessen der Sachkundigen auf den Entschluß des Versicherers, sich in den Vertrag einzulassen, hätten Einfluß haben können: so ist die Assecuranz unverbindlich, und die Prämie verfallen. — § 2028: Kann der Versicherte überführt werden, vor Schließung des Contractes von einem die Sache betreffenden Unglücksfalle sichere Nachricht gehabt zu haben; so soll er noch außerdem als B etrü ger bestraft werden.

Königreich Preußen. Art. 810.

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wenn sie sich deßhalb, weil ihr bei der Einlösung der Police dieser Umstand verschwiegen worden ist, an die Versicherung nicht für ge- bunden erklärt. Auch geht die Verklagte nach § 2028 L.-R., II, 8 keineswegs zu weit, wenn sie dem Kläger die während des Brandes unternommene Einlösung der Police als ein doloses Verfahren zur Last legt. Ließe sich aber auch annehmen, daß die Versicherung mit dem Momente der an den Beauftragten des Klägers geschehenen Aus- händigung der Police im Kraft getreten sei, so würde es doch andrer- seits dem Ansprüche des Klägers insoweit an der erforderlichen Be- gründung fehlen, als der Kläger den Nachweis schuldig geblieben ist, daß die versicherten Gegenstände erst nach der Aushän- digung der Police durch das Feuer zerstört und unbrauchbar gemacht worden sind. Denn ganz unzweifelhaft liegt dem Kläger der Beweis ob, daß der Schadenfall während des Laufes der Ver- sicherung eingetreten ist. Der Kläger hat zwar ein Schreiben des Branddirectors vom 17. Oct. 1865 beigebracht, worin dieser attestirt, daß am Nachmittage des 11. August 1865 bei der Branddirection um 12 Uhr 42 Minuten von dem 28. Polizei-Revier die telegraphische Meldung „Feuer aus" eingegangen sei. Wollte man dadurch aber auch für erwiesen annehmen, daß das am Morgen des 11. August 1865 zwischen 4 und 5 Uhr ausgebrochene Feuer bis zum Mittag angehalten hat, so gibt doch dieser Umstand immerhin keinen Beweis dafür ab, daß das Buchdruckerei-Local des Klägers von dem Feuer erst nach geschehener Aushändigung der Police ergriffen worden ist." Art. 81«. Verschweigen von Umständen, die auf die Feuer- gefährlichkeit von Einfluß sind. — Translocation der versicherten Gegenstände.*) Erk. des Kreisgerichts zu N. und des Appell.-Ge- richts zu N. (Deutsche Versicherungs-Zeitung Nr. 30, vom 14. April 1867. Jahrg. VIII, S. 170.) Dem Versicherten, welcher die Brandentschädigungs-Summe *) Vgl. Busch, Archiv, Bd. IV, S. 463; Bd. IX,S. 325; Bd. X, S. 408 und oben Zusatz zu Art. 789. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

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Königreich Preußen. Art. 810.

gegen die Gesellschaft einklagte, wurde von der Verklagten entgegen- gehalten, daß er auf einem in seinem Versicherungs-Anträge zwischen zwei Gebäuden als frei declarirten Platze einen Holzschuppen errichtet und diesen zur Zeit des Brandes mit Brennholz belagert gehabt habe. Das Kreisgericht bemerkt hierüber, unter Beifall des Appell.-Gerichts: „Es bringt der Lauf und Betrieb einer Wirthschaft mit sich, daß zum Bedarf in derselben gar häufig in ein Gehöft Holz gefahren wird, und auf demselben längere oder kürzere Zeit aus irgend einem Grunde lagert. Wenn nun ein solcher Holzhaufen auf die Feuerge- fährlichkeit von Einfluß ist, so wird man darum doch nicht dem Ver- sicherten die Verpflichtung aufbürden, bei Eingehung des Ver- sicherungs-Vertrages dem Versicherer als feuergefährlichen Umstand anzuzeigen, er lasse alljährlich (oder wie oft) Holz und Wellen auf sein Gehöft fahren, welche daselbst einige Zeit lageren, - oder jedes Mal, wenn dieß geschehen, dem Versicherer davon Anzeige zu machen. Man wird offenbar, trotzdem der Versicherte dieß unter- lassen, ihm seinen Entschädigungs-Anspruch nicht absprechen, wenn auch grade der Brand zur Zeit des Lagerns von Holz und Wellen auf dem Gehöfte stattgefunden hat. Mit Rücksicht hieraus wird man die dahin zielenden Vorschriften der allgemeinen Police-Bedingungen insoweit beschränkend auslegen müssen, daß darin dem Versicherten nur zur Pflicht gemacht ist, alle Umstände dauernder, nicht blos vorübergehender Natur, welche auf die Feuergefährlichkeit von Einfluß sind, anzuzeigen; nicht aber wird man seine Pflicht soweit ausdehnen müssen, daß er alle, möglicher Weise einmal die Feuer- gefährlichkeit vermehrenden Umstände anzugeben verbunden sei. Die natürlichen Folgen einer derartigen Auslegung der allgemeinen Ver- sicherungs-Bedingungen wird sich jeder Versicherer selbst sehr leicht klar machen können. Die allgemeinen Versicherungs-Bedingungen enthalten ferner die Bestimmung, daß, wenn während der Versicherungszeit die ver- sicherten Gegenstände in ein anderes Local, als das in der Police bezeichnete, gebracht werden, die Fortdauer der Ver- sicherung von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig ist, und daß Gegenstände, welche sich außerhalb der in der Police bezeichneten

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Räumen befinden, nicht als versichert gelten. Dieser Vorschrift ist eine möglichst einschränkende Auslegung zu geben. Man kann nicht absehen, was der Versicherer für ein Interesse haben sollte, zu er- fahren, ob einer oder der andere Gegenstand zeitweilig aus dem ver- sicherten Local in ein anderes geschafft worden, wie es doch so oft die Wirthschaftsführung aus irgend welchen Gründen mit sich bringt. Welcher Nachtheil daraus dem Versicherer erwachsen könnte, ist un- erfindlich. Andererseits dagegen würde dieß geradezu einer Be- schränkung des Verfügungs - und Gebrauchsrechts des Versicherten gleichstehen. Man wird daher diese Bestimmung nur so deuten kön- nen, daß die Genehmigung der Gesellschaft nur dann einzuholen sein dürfte, wenn einzelne Localitäten von den darin versicherten Gegenstän- den vollständig geräumt, und letztere an ganz andere Orte geschafft werden, wenn ein Local demzufolge einer ganz anderen Bestimmung als vorher gewidmet wird, z. B. ein Holzstall wird zur Tenne, ein Wagenschuppen zum Holzstall umgeschaffen." Art. 910. (911.) Ist die Clausel, daß alle nicht innerhalb 6 Monaten nach dem Brande vor den ordentlichen Richter gebrachten Entschädigungs-Ansprüche erloschen seien, als eine Bedingung oder als ein Vertrag über die Verjährung aufzufassen?*) Erk. des Stadt- u. Kreis-Gerichts zu Magdeburg vom 13. Decbr. 1866 und des Appellat.-Gerichts zu Magdeburg vom 18. Mai 1867. (Original-Beitrag.) Der Gutspächter R. zu W. hatte die auf seinem Pachtgute be- findlichen Mobilien, Erntefrüchte, Jnventarienstücke rc. in Höhe von 6238 Thlr. für die Zeit vom 1. Novbr. 1864 bis dahin 1865 bei der Leipziger Feuerversicherungs-Gesellschaft versichert. Nachdem durch einen am 3. Decbr. 1864 stattgehabten Brand ein Theil der *) Bgl. Busch, Archiv, Bd. V, S. 366 flg.; Bd. VI, S. 87. 90. — Das Obertribunal zu Berlin hat diese Clausel ebenfalls als eine Bedingung auf- gefaßt; Erk. vom 13. März 1846 (Entsch., Bd. 14, S. 222); Erk. vom 25. Jan. 1849 (Entsch., Bd. 17, S. 361); Erk. vom 13. Mai 1851 (Entsch., Bd. 21, S. 64); Erk. vom 5. Juni 1860 (Strieth., Archiv, Bd. 38, S. 35). — Man sehe dagegen Koch in seinem Commentar zum a. L.-R., Thl. I, Tit. 4, § 100; Tit. 9, § 565; Thl. II, Tit. 8, tz 2355.

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Königreich Preußen. Art. 910. (911.)

versicherten Gegenstände vernichtet resp. beschädigt war, klagten meh- rere Cessionare und Assignaten des R. die Brandentschädigungs- Gelder mit zusammen 2476 Thlr. gegen die Gesellschaft ein. Die Beklagte erhob u. A. den Einwand, daß der Anspruch nicht innerhalb 6 Monaten nach dem Brande vor den ordentl. Richter gebracht sei. Das Stadt- und Kreis-Gericht erachtete diesen Einwand auch sür begründet, indem es ausführte: „In § 14 der Versicherungs-Bedingungen ist ausdrücklich vor- geschrieben : daß alle nicht innerhalb 6 Monaten nach dem Brande ent- weder festgestellten, oder vor den ordentlichen Richter ge- brachten Ansprüche aus Entschädigung erloschen sind. Kläger erachten diese Frist mit Unrecht für eine Verjährungs- frist, und glauben den Anspruch durch Klage-Anmeldung ge- wahrt. Diese Stipulation enthält offenbar eine Bedingung, von deren Erfüllung oder Nicht-Erfüllung innerhalb der verabredeten Frist der Erwerb oder Verlust des Entschädigungs-Anspruchs ab- hängig gemacht worden. Dem Versicherten ist kein absolutes, von der erfolgten Beschädigung allein abhängiges Recht eingeräumt, son- dern dasselbe gelangt erst mit der Beobachtung dieser Vertrags- bestimmungen zur Wirksamkeit. Der Fall, wo durch den Ablauf einer bestimmten Zeit wegen unterlassener Ausübung des bereits vorhandenen Rechts eine Veränderung an diesem Rechte vermöge des Gesetzes entsteht, liegt überall nicht vor. Vielmehr soll das Recht erst durch die Erfüllung der Bedingung entstehen und zur Geltung kommen. Dem stehen auch in Hinsicht der Affecuranz-Verträge die in den § 2346 ff. a. L.-R., Th. II, Tit. 8*) (vergl. Art. 910. 911 *) A. L.-R. Thl. II, Tit. 8, § 2346: Kann der Versicherte zu seiner Befrie- digung nicht gelangen, so muß er deshalb richterliche Hülfe nachsuchen.— § 2347: Die Klage muß binnen 6 Monaten angestellt werden rc. — § 2354: Die Verjährung kann nur durch Anstellung einer gerichtlichen Klage, oder da- durch unterbrochen werden, daß der Versicherer sich schriftlich zur Vergütung erboten hat. — § 2355: Sind über die Vergütung Unterhandlungen gepflogen worden: so wird die darauf verwendete Zeit, bis zu dem Zeitpunkte, da selbige wegen der Weigerung des Versicherers abgebrochen worden, in die Ver- jährungszeit nicht mit eingerechnet. — § 2356: Ist die Verjährung einmal unterbrochen, so dauert der Anspruch dreißig Jahr.

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G.-H.-B.) enthaltenen Vorschriften, in welchen die Frist, innerhalb welcher der Versicherte richterliche Hülfe nachsuchen muß, Ver- jährung genannt wird, nicht entgegen. Denn auch hier wird aus- drücklich anerkannt, daß die Klage binnen einer gewissen Frist an- gestellt werden muß, und daß nur die Anstellung der gerichtlichen Klage, oder das schriftliche Erbieten des Versicherers zur Zahlung der Vergütung diese Frist wahrt, so wie, daß nur die Zeit, während welcher Unterhandlungen über die Vergütigung gepflogen sind, bis zu dem Zeitpunkte, wo diese wegen der Weigerung des Versicherers abgebrochen sind, von dieser Frist abzurechnen ist. Die Anwendung der Vorschriften des 9. Titels über die eigentliche Klagever- jährung setzt dagegen einen bereits anderweit festgestellten liquiden Anspruch voraus. Nur von der Liquidestellung des Schadens soll nach § 2352 1. c. die Verjährung beginnen, und wenn sie einmal unterbrochen ist, der Anspruch erst nach 30 Jahren erlöschen. Wollte man die in § 14 der Versicherungsbedingungen enthal- tene Vorschrift als einen Vertrag über eine kürzere Verjäh- rung ansehen, so würde man dahin gelangen, die ganze Bestimmung für nicht vorhanden anzunehmen, weil nach dem § 566, Th. I, Tit. 9 allg. L.-R. eine solcher Vertrag, bei Strafe der Nichtigkeit dieser Verabredung, gerichtlich verlautbart werden mußte. Das würde aber jedenfalls der Ansicht des Contrahenten und dem Zweck der Stipulation nicht entsprechen. Enthält der § 14 der Vertragsbedingungen nun aber die be- stimmte Frist von 6 Monaten zur Geltendmachung des Anspruchs selbst, so konnte die blose Klageanmeldung diese Frist nicht wah- ren, und ist es mithin unerheblich, festzustellen, ob diese Anmeldung innerhalb der 6monatlichen Frist angebracht ist. Die Klage selbst ist erst vom 2. Dec. 1865 eingereicht, mithin 12 Monate nach dem Brande. Rechnet man nun auch die Zeit ab, während welcher über die Vergütung unterhandelt worden, bis zu dem Zeitpunkte, da die Unterhandlungen wegen der Weigerung der Verklagten abgebrochen worden, so. ist immerhin die Klage nicht innerhalb der bedungenen Frist angestellt. Denn nachdem der Inspector Jung am 7. u. 10. De- cember 1864 sich mit Feststellung des Schadens beschäftigt und der Versicherte sich mit demselben über die Höhe des Schadens nicht

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Königreich Preußen. Art. 910. (911.)

geeinigt hatte, wandte der Versicherte sich nur einmal unter dem 22. December 1864 an die Generalagenten der Verklagten mit dem Anträge um schleunige und billige Regulirung, und erhielt darauf am 24. ejd. den Bescheid, daß die Anstalt nicht verpflichtet sei, irgend welche Entschädigung in Folge des Brandes zu gewähren. Spätere Anträge sind vom Versicherten nicht gestellt. Derselbe hat vielmehr nach einer schriftlichen Mittheilung der königl. Staats- anwaltschaft an die General-Agentur vom 16. Juni 1865 von seinem Wohnorte W. sich heimlich entfernt. Vom 24. Dec. 1864 ab mußte hiernach die sechsmonatliche Frist berechnet werden. Wenn Kläger dagegen annehmen, daß Verklagte mit ihnen noch später Unterhandlungen gepflogen habe, und zum Beweise sich auf die in Abschrift mitgetheilten Briefe der General- agenten vom 11. Januar, 1. Februar und 20. Mai 1865 beziehen, so verkennen sie, daß in den mitgetheilten Briefen gar nicht über Feststellung der Entschädigung unterhandelt wird, daß im Gegentheil jede rechtliche Verbindlichkeit in Abrede gestellt und jedenfalls auf das Resultat der eingeleiteten Untersuchung gewartet wird, sowie daß Verklagte mit den Klägern, denen die event. Forderung des Ver- sicherten an Verklagte im Wege der Exemtion in vim assignationis zur eigenen Einklagung überwiesen war, überall nicht unterhandeln konnte. Selbst aber, wenn in diesen Briefen unterhandelt worden wäre, würde vom 20. März 1865 ab berechnet werden müssen." Das Appellations-Gericht hat dieses Urtheil bestätigt, indem es von folgenden Erwägungen ausgeht: „In Erwägung, daß eine bloße Klageanmeldung einen Anspruch nicht vor den Richter bringt, sondern durch eine solche nur erklärt wird, daß der einen Anspruch Behauptende diesen vor den Richter zu bringen beabsichtige; daß diese Auslegung des § 14 auch dadurch unterstützt wird, daß die beklagte Gesellschaft ihren Sitz in Leipzig, also an einem Orte hat, wo das preußische Recht nicht gilt, also auch die dem letzteren eigenthümliche Bestimmung, nach welcher die Anmeldung der Klage ein von der Anbringung derselben verschiedener Act ist (aüg. Ger.-O., Thl. I, Tit. 4 und 5), unbekannt ist, folglich die Ge-

Die durch die Gesetze vom 20. Septbr. und 24. Decbr. 1866 mit dem Königreich Preußen vereinigten Landestheile

Bezirk des Oberappellationsgerichts zu Wiesbaden

Königreich Preußen. Art. 15.

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sellschaft, welche die Versicherungsbedingung stellte, nach der Aus- legungs-Regel, daß der Sinn einer Erklärung nach dem Sprach- gebrauche des Erklärenden zu interpretiren sei, mit jener Bestimmung des § 14 die wirkliche Erhebung der Klage gemeint hat (8 65 flg. A. L.-R., Thl. I, Tit. 4); daß die fragliche Vertragsbestimmung folglich dahin gehe, daß der Versicherte nur dann den Anspruch solle geltend machen können, wenn er in der stipulirten Frist bei nicht erfolgter anderweiter Fest- stellung des Anspruchs klagte; und daß nach dieser Auslegung der Vertrags-Bedingnng nicht beurtheilt zu werden braucht, ob die stipu- lirte Frist, wenn sie eine Verjährungsfrist wäre, gültig in-der geschehenen Weise hätte verabredet werden können, und die Bestim- mungen der §§ 2353 flg. A. L.-R., Thl. II], Tit. 8 wegen der ge- dachten Vertrags-Bedingung nicht zur Anwendung kommen können." II. Die durch die Gesetze vom 20. September und 24. December 1868 mit dem Königreich Preußen vereinigten Landestheile. a. Bezirk des Oberappellationsgerichts zu Wiesbaden. Art. 15. Befugniß der Einzelfirma, vor Gericht aufzutreten. (Vgl. Archiv, Bd. I, S. 194.) Die Handlung I. Fr. & Comp, zu M. erhob bei kgl. Amte Höchst Klage gegen den Kaufmann I. B. W. daselbst auf Zah- lung des Kaufpreises für gelieferte Maaren. In dem Termine siftirte sich der mit Vollmacht versehene Anwalt des August W. und erklärte, es existire kein I. B. W. zu Höchst, vielmehr betreibe A. W. unter dieser Firma sein Handelsgeschäft. Die Klägerin be- merkte hierauf wörtlich: „Die Klage ist gerichtet gegen die Handlung unter der Firma I. B. W. Beklagter ist Inhaber dieser Handlung und es ist daher die Klage an den richtigen Beklagten gelangt. Dieser hat sich des- halb auch auf die Klage eingelassen. In der Rubrik der Klage hätte anstatt gegen den Kaufmann I. B. W. gesagt sein müssen gegen dieHandlung unter der Firma I. B. W. Dieß wird hier-

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Königreich Preußen. Art. 15.

mit berichtigt und gebeten, die ferneren Decrete der Handlung unter der Firma I. B. W. zu H. zuzustellen." Gelegentlich der Berufung gegen das amtliche Beweiserkennt- niß verlangte Beklagter Iu appellatorio Abweisung der Klage wie angebracht, indem er ausführte, daß aus der vom klägerischen An- wälte überreichten Vollmacht sich nicht ergebe, daß eine Handels- gesellschaft klage (die Vollmacht war unterzeichnet „I. Fr. LComp." und fidemirt mit den Worten „zur Beglaubigung vorstehender Unter- schrift der Firma I. Fr. & Comp, dahier"), vielmehr sei Jacob Fr. alleiniger Inhaber des unter der Firma I. Fr. & Comp, bestehenden Handelsgeschäfts, ein Einzelkaufmann könne aber nicht unter Ge- brauch seiner Firma vor Gericht auftreten; der gleiche Gesichtspunkt trete auch — abgesehen davon, daß hier noch eine unzulässige Klag- änderung vorliege — bezüglich der Person des Beklagten ein. Das Hof- und Appellationsgericht, Civil-Senat in Wiesbaden, verfügte zuvörderst Vervollständigung der Beglaubigungsformel der Vollmacht des klägerischen Anwalts, woraus sich allerdings ergab, daß Jacob Fr. alleiniger Inhaber der klagenden Firma sei, ließ jedoch durch Decret vom 22. December 1866, Nr. 10,349 die Klage zu, — indem es zugleich die Rubrik der Sache dahin änderte: „Hand- lung I. Fr. & Comp, zu M. ea. A u g u st W. zu H. als Inhaber der Handlung unter der Firma I. B. W. daselbst" — und zwar i. E., daß die Beschwerde des Beklagten darüber, daß die Klage nicht wegen unstatthafter Aenderung in der Replik abgewiesen wor- den sei, unbegründet ist, da dieselbe ihm nach seinem eigenen Vor- bringen zeitig insinuirt worden, und er dadurch in die Lage gesetzt wurde, seine Bertheidigung vollständig vorzubringen, auch die Absicht der Klägerin, den Beklagten als Inhaber der Handlung unter der Firma I. B. W. zu belangen, nach den Verhandlungen nicht zweifel- haft ist, wonach es denn eines näheren Eingehens auf die bestrittene Frage, ob das Handelsgeschäft eines Einzelkaufmannes unter der Firma desselben klagen oder verklagt werden kann, für den vorliegen- den Fall nicht bedarf *).

*) Wie sich aus obiger Darstellung ergibt, hat sich das Gericht in Wahr- heit für die Zulässigkeit des Auftretens eines EinzelkaufmanueS unter Gebrauch seiner Firma vor Gericht ausgesprochen- Anm. d. E.

Königreich Preußen. Art. 34. 49.

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Art. 34. Beweiskraft der Handelsbücher. Ordnungsmäßig geführte Handelsbücher beweisen auch gegen Nichtkaufleute, Busch, Archiv des a. d. Handelsrechts, Bd. II, S. 316 flg. Strippelmann, Beweis durch Urkunden, 1. Abthl., § 19. Hahn, Commentar zum allg. d. H.-G.-B., Bd. I, S. 90 und 100. soweit nicht besondere Gegengründe vorliegen, Vgl. Art. 32. 34 u. 35 des H.-G.-B.s. bis zum Erfüllungseide. Seusfert, Archiv, Bd. XI, Nr. 194. De er et des Oberappellationsgerichts zu Wiesbaden vom 13. Juli 1842 in Sachen Parthegmüller c. Kirchner. Decket des Hof- und Appellationsgerichts, Civil-Senat in Wiesbaden in Sachen Hohmann c. Honfack von 1865. Raff. Archiv, Bd. VII, S. 251*). Art. 49. Die Befugniß, den Kaufpreis aus den von ihnen abge- schlossenen Verkäufen einzuziehen, steht nicht unbeschränkt den Handlungsreisenden überhaupt zu. Die erforderliche Beweisauflage ist auch in Gemäßheit des Art. 49 des a. d. H.-G.-B.s darauf auszudehnen, daß der Reisende Ed. Clemens zur Zeit der behaupteten Zahlung Handlungsbevoll- mächtigter des Klägers gewesen, da die Ermächtigung, den Kaufpreis aus den von ihnen abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen, nicht unbe- schränkt auf Handlungsreisende überhaupt, insbesondere nicht auf sog. Provisionsreisende und Agenten, in welch' letzterer Eigenschaft Eduard Clemens nach der Behauptung des Klägers gehandelt haben soll, ausgedehnt werden kann, vielmehr nur auf solche Handlungs-

*) Bon den Nassauischen Gerichten ist überhaupt die Beweiskraft der Han- delsbücher auch gegen Nichtkausteute constant schon seit sehr langer Zeit anerkannt. (Vgl. Conf.-Protocolle, Sitzung 108, S. 941.) Anm. d. E.

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Königreich Preußen. Art. 62. 64.105.

reisende Anwendung findet, welche ihr Principal als Handlungsbe- vollmächtigte zu Geschäften an auswärtigen Orten verwendet. Vgl. Busch, Archiv, Bd. I, S. 60. v. Kräwel, das allg. d. H.-G.-B., S. 65. Decret des h. H.-G. zu Wiesbaden in S. Sternenberg e. Bertram. 1866. Nass. Archiv, Bd. VII, S. 73. 74.

Art. 62. 64. Einseitige Entlassung von Handlungsgehülfen. Nach Art. 62 des H.-G.-B.s können Handlungsgehülfen aus wichtigen Gründen einseitig entlassen werden. Die im Art. 64 auf- geführten Fälle enthalten nur Beispiele, ohne daß damit die Fälle, in welchen die Entlassung zulässig ist, erschöpft wären. Hahn, Comment. des H.-G.-B.s, Bd. I, S. 163. Als Gründe zur einseitigen Entlassung wurde unter anderen unter Bezugnahme auf Seuffert, Archiv, Bd. X, N. 42 angeführt, daß der Handelsgehülfe, welcher sich für einen zur Buchführung und Geschäftsreisen befähigten ausgegeben habe, die Geschäftsbücher unordentlich geführt und dieselben voll Rasuren, Correcturen und Tintenflecken gemacht habe; und daß er die vorgeschriebene Reisetour und Reisezeit nicht eingehalten, während der ganzen Dauer der Reise gegen den kaufmännischen Gebrauch nicht berichtet und keine Bestel- lungen nach Hause gebracht habe. Decret des Hof-Ger. zu Wiesbaden in S. Meffert c. Marburg. 1866. Nass. Archiv, Bd. VII, S. 266 u. 267. Art. 165. Anspruch eines Handelsgesellschafters auf Rechnungs- ftellung dem gerirenden Gesellschafter gegenüber. Eine Verpflichtung des gerirenden Handelsgesellschafters, neben der Gestattung der Einsichtnahme der Geschäftsbücher dem soeius eine besondere Rechnung abzulegen, ist nur dann begründet, wenn diese Verpflichtung auf besonderer Verabredung beruht, oder aber die

Königreich Preußen. Art. 114.117 u. 123. 331 Bücher selbst wegen ihrer unvollständigen Führung nicht genügend erscheinen. De er et des Hof-Ger. zu Wiesbaden in Sachen Klein c. Klein. 1866. Nass. Archiv, Bd. VII, S. 292. Art. 114.117 und 123. Folgen der contumacia eines Gesellschafters nach der durch den Tod des Mitgesellschafters erfolgten Auf- lösung der Handelsgesellschaft in Beziehung auf dessen Wittwe. Ableistung des Diffessionseides durch die Wittwe eines Handelsgesellschafters. In dem vorliegenden Falle kann die Aechtheit der Unterschrift „E. H." unter dem fraglichen Wechsel der Wittwe K. gegenüber in Folge der contumacia des E. H. nicht als hergestellt angenommen werden, da E. H. nach Auflösung der mit dem Ehemanne der beklag- ten Wittwe K. eingegangenen Gesellschaft und stattgehabtem Eintrag dieser Auflösung in die Handelsregister durch seine Handlungen weder die Gesellschaft noch die einzelnen Gesellschafter und deren Rechts- nachfolger ferner verpflichten konnte, wenn er auch zur Zeit der Ausstellung des fraglichen Wechsels die Gesellschaft allein gültig vertrat und zu obligiren befugt war; wonach denn das h. Juftizamt die Wittwe K. mit Recht zur Ausschwörung des Diffessionseides zu- gelassen und dieser, da es sich nicht um eine angeblich von ihr selbst, sondern von einem Dritten unterschriebenen Urkunde handelt, über Nichtwissen auferlegt hat, vgl. Bayer, Civilproceß, S. 581. Wenn auch die Frage, ob E. H. die Gesellschaft gültig ver- pflichtet, nach den zur Zeit der Ausstellung des Wechsels bestehenden Rechtsverhältnissen zu entscheiden ist, so kann doch die davon verschie- dene weitere Frage, ob die Unterschrift unter dem fraglichen Wechsel nach processualischen Grundsätzen als ächt anzunehmen sei, nur nach den zur Zeit der Vornahme der Proceßhandlungen bestehenden Rechts- verhältnissen entschieden werden, und eine contumacia des E. H. gleichwie eine Erklärung desselben muß in dieser Beziehung, weil er dermalen in keiner Weise die Wittwe K. zu vertreten befugt war,

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Königreich Preußen. Art. 125.

dieser gegenüber ohne alle rechtliche Wirkung erachtet werden, hier- nach aber stellen sich die weiteren Ausführungen in dem Appellations- libell, namentlich auch darüber, daß die Wittwe K. durch die seitens ihres Ehemannes dem E. H. eingeräumte Vertretungsbefugniß an dessen Erklärungen auch nach stattgehabter Auflösung der Gesell- schaft direct gebunden sei, als unbegründet dar. Decret h. Hof- und Appell. - Gerichts zu Wiesbaden in Sachen Maas gegen Wittwe Kögler und E. Hahn wegen Wechselforderung, 1866. Nass. Archiv, Bd. VII, S: 170.171. Art. 125. Voraussetzungen der Klage auf Aufhebung eines Gesell- schaftsvertrages. Nach den Angaben des Klägers ist zwischen beiden Theilen eine Gesellschaft auf unbestimmte Dauer verabredet worden, Und nach den für solche Gesellschaften im deutschen Handelsgesetzbuche gege- benen, wesentlich den Bestimmungen des gemeinen Rechts für die Aufkündigung von Gesellschaften auf bestimmte Zeit s. hierüber Sintenis, Civ.-R., Bd.II, §121, S.718.719, entnommenen Vorschriften in Art. 125, welche beide Theile unge- achtet der vor die Einführung jenes Handelsgesetzbuches als Landes- gesetz fallenden Eingehung des Gesellschaftsvertrages, als für ihr Rechtsverhältniß entscheidend anerkennen, kann ohne vorausgegangene, mindestens 6 Monate vor Ablauf des Geschäftsjahres erfolgte Kün- digung aus wichtigen Gründen, welche im Allgemeinen dem richter- lichen Ermessen überlassen und wovon nur Beispiele in Art. 125, S. 1 bis 5 angeführt sind, die Auflösung der Gesellschaft, sofern hierüber Widerspruch besteht, durch gerichtliche Klage verlangt wer- den; diese Gründe jedoch bestehen in der theils durch äußere Um- stände bedingten, theils in der Person des Gesellschafters beruhenden Unmöglichkeit oder erheblichen Erschwerung der Erreichung des Ge- sellschaftszweckes, und nur Gründe von dieser Beschaffenheit können für das in der vorliegenden Klage gestellte Verlangen des richter- lichen Ausspruches über Auflösung der Gesellschaft als zureichend anerkannt werden. Die Angaben des Klägers, zum Betriebe des gemeinschaft-

Königreich Preußen. Art. 125.

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lichen Geschäftes sei viel Capital erforderlich, vom Beklagten seien jedoch nur 2 Pferde mit Sattelzeug im Werthe von 350 Fl., von ihm dagegen Anfangs März nach den Büchern ca. 4100 Fl. herausge- geben worden, während der Beklagte von ihm im Januar und Fe- bruar v. I. verschiedentlich zur gemeinschaftlichen Beschaffung des erforderlichen Betriebscapitals aufgefordert worden sei, enthalten nicht Umstände von der eben angegebenen Beschaffenheit, indem, wenn auch beide Theile zu gleichmäßigen Einschüssen verpflichtet gewesen sein sollten, die Klage nur kurze Zeit nach den behaupteten Auffor- derungen zur Leistung von Einschüssen angestellt, und in keiner Weise dargelegt worden ist, zu welchen Zwecken der Gesellschaft, in welchem Betrage und zu welcher Zeit, ob namentlich in so kurzer Frist die Einzahlungen von baaren Zuschüssen erforderlich und anderenfalls der Gesellschaftszweck gefährdet gewesen sei. Auch in dem vom Kläger weiter behaupteten, ebenfalls erst ganz kurze Zeit vor Erhebung der Klage erfolgten Engagement des Be- klagten in einer auswärtigen Kunstwollenfabrik und dem Weggehen des Beklagten kann eine zur vorliegenden Klage berechtigende wesent- liche Verletzung der Gesellschaftsinteressen nicht gefunden werden, da der Gesellschaftsvertrag auf einen jenem Geschäfte ganz verschiedenen Erwerbszweig gerichtet und nicht dargethan ist, inwiefern der Gesell- schaftszweck eine beständige Anwesenheit des Beklagten am Sitze der Gesellschaft erfordere, welche Art und welches Maß der Thätigkeit beiden Theilen, sei es zufolge Vereinbarung oder nach Beschaffenheit des Erwerbszweiges, obgelegen und inwiefern also der Beklagte durch sein sogenanntes Weggehen die Interessen des gemeinschaftlichen Ge- schäfts wesentlich verletzt habe. Endlich scheint auch die Darstellung eines angeblichen Mißbrauchs des Credits oder der Geldmittel der Gesellschaft durch den Beklagten zu eigenem Nutzen in sich widersprechend und unschlüssig, indem der Kläger, ohne irgend welche nähere Bezeichnung, zuerst angibt, der Beklagte habe Anfangs April 1862, um sich für außergesellschaftliche Zwecke Geld und Credit zu verschaffen, Wechsel auf die Firma Spruck und Wey- gand, wodurch diese verpflichtet worden sei, gezogen, hiernächst aber anführt: namentlich habe er, als N. Weygand einen Wechsel auf N. Kober gezogen, diesen an die Gesellschastsfirma begeben, sodann als Theilhaber der Gesellschaft an W. Kuhn verkauft und das dafür

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Königreich Preußen. Art. 234.

erhaltene Geld zu Privatzwecken gebraucht, ohne irgendwie selbst in der Replik, obgleich hierzu durch die Bertheidigung des Beklagten Veranlassung gegeben war, den oder die fraglichen Wechsel nach der Summe zu beschreiben, weßhalb, selbst wenn man annehmen will, daß der durch Angabe des Trassaten Kober bezeichnete Wechsel aus eigene Ordre gezogen war, nicht erfahren werden kann, daß durch dessen Verkauf an Kuhn zu privaten Zwecken ein erheblicher Miß- brauch der Gesellschaftsfirma begangen worden sei, indem dieß, falls es sich nur um eine Wechselsumme von wenigen Gulden gehandelt hätte, nicht angenommen werden könnte. Die Klage ist lediglich auf die Behauptung der vom Beklagten durch verschiedene Handlungen verwirkten Gesellschaftsrechte gestützt und, wie gezeigt, unbegründet; hiernach aber konnte in der Anstellung derselben die Absicht einer Kündigung des Gesellschaftsvertrags, wozu es der Anführung von besonderen Gründen nicht bedurfte, um so weniger gefunden werden, als die Kündigung nach der vorgelegten Vertragsurkunde mit einer Conventionalstrafe bedroht ist und daher ist auch das in der Klage gestellte Verlangen der Verurtheilung des Beklagten zur Liquidation einer weiteren Erörterung nicht zu unterziehen. Decret h. Hof- und Appell.-Gericht zu Wiesbaden in Sachen Spruck & Wehgand wegen Auflösung eines Gesellschafts- vertrags und Liquidation 1863. Nass. Archiv, Bd. VII, S. 132 flg. Art. 234. Befugniß des Directors einer Actiengesellschaft, diese durch Wechselerklärungen zu verpflichten. Nach den in Nr. 9 des Verordnungsblattes von 1863 veröffent- lichten Statuten der beklagten Actiengesellschaft, insbesondere nach Art. 15 derselben hat der von dem Vorstande ernannte Director die Leitung und ganze Verwaltung des gesammten Geschäfts zu über- nehmen und nur für solche Handlungen, die eine Verpflichtung für die Gesellschaft von mehr als 2000 Fl. zur Folge haben, im einzelnen Falle die Ermächtigung des Vorstandes oder in dringenden Fällen wenigstens des Vorsitzenden oder dessen Stellvertreters einzuholen, hieraus aber und in Rücksicht auf die Bestimmung im Art. 234 des

Königreich Preußen. Art. 271—274. 277. 286. 335 a. d. H.-G.-B.s, wonach sich die den Beamten einer Actiengesell- schaft ertheilte Besugniß im Zweifel auf alle Rechtshandlungen, welche die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt, erstreckt, folgt mit Nothwendigkeit, daß N. N. als Director der Wiesbadener Actienbrauerei - Gesellschaft dieselbe rechtsgiltig wenigstens bis zum Betrage von 2000 Fl., auch ohne daß ihm aus- drücklich Procura ertheilt war, verpflichten könnte, da es keinem gegründeten Zweifel unterliegt, daß die Ausführung des von der beklagten Actiengesellschaft betriebenen Bierbrauereigeschäfts auch die Manipulation mit Wechseln mit sich bringt und im vorliegenden Falle nach dem citirten Inhalte der Gesellschaftsstatuten nur ange- nommen werden kann, daß die Contrahirung von Verbindlichkeiten jeder Art seitens des Directors, sofern sie nicht den Betrag von 2000 Fl. übersteigen, die Gesellschaft verpflichtet, eine Beschränkung in dieser Beziehung, namentlich bei Contrahirung von Wechselver-- bindlichkeiten, aber nirgends erwähnt ist; hiergegen kann auch nicht die von der beklagten Actiengesellschaft angezogene Bestimmung in Art. 43 des a. d. H.-G.-B.s geltend gemacht werden, da sich dieselbe nur auf Handlungsbevollmächtigte bezieht, die Stellung eines Direc- tors einer Actiengesellschaft aber von derjenigen eines Handlungs- bevollmächtigten verschieden ist. D ecret des h. Hof-G. zu Wiesbaden i. S. Kalb c. Wies- badn. Actienbierbrauerei, 1866, best. v. h. O.-A.-G. 1866. Nass. Archiv, Bd. VII, S. 142. 143. Art. 271-274. 277. 286. Handelsgeschäft. Ausschluß der Einrede der Ver- letzung über die Hälfte. Der auf Zahlung einer Herausgabe aus Viehtausch gerichteten Klage setzte Beklagter die Einrede der Verletzung über die Hälfte entgegen. Kläger bestritt deren Zulässigkeit, indem ein Handels- geschäft vorliege: Kläger sei nämlich Metzger von Gewerbe, er ver- kaufe das Fleisch der geschlachteten Thiere gewerbsmäßig, er habe die Kuh eingetauscht in der dem Beklagten kund gegebenen Absicht, solche zu schlachten und das Fleisch zu verkaufen, was er auch demnächst gethan. Beklagter sei Müller und Mehlhändler, er kaufe Früchte, mahle diese und verkaufe das Mehl, mahle übrigens auch für Rech-

336 Königreich Preußen. Art. 271-274. 277. 286. nung anderer Personen bedeutende Quantitäten Frucht. Zum Trans- port der Früchte und des Mehls habe er das von ihm eingetauschte Pferd bedurft, dieß bei dem Handelsabschluß erklärt, und solches auch dazu verwendet. Endlich sei Kläger Frachtfuhrmann, er habe ans der Strecke Eppstein-Frankfurt ein regelmäßig gehendes Transport- fuhrwerk, betreibe dieß Gewerbe um Lohn und habe sich hierzu bis zum Abschluß des fraglichen Tauschgeschäfts des dem Beklagten ver- tauschten Pferdes bedient. Der Beklagte entgegnete hierauf unter Verabredung der meisten übrigen Behauptungen des Klägers, daß, wenn es auch richtig sei, daß Kläger und Beklagter die von ersterem angeführten Gewerbe betrieben, so doch Beide nur Händler — beziehungsweise Kläger auch Frachtfuhrmann — von geringerem Ge- werbebetrieb seien, deren Geschäfte über den Umfang des Handwerks- betriebs nicht hinausgingen, sie seien Beide nicht in das Handels- register eingetragen. Kläger endlich gab die Nichteintragung in das Handelsregister zu, bestritt dagegen die übrigen Behauptungen des Beklagten und suchte die Anwendbarkeit des Art. 286 des allgem. d. H.-G.-B. zu deduciren. Das kgl. Amt Idstein erkannte in seinem Decret vom 8. Novbr. 1866 an, daß ein Handelsgeschäft vorliege, falls Kläger seine ihm in Betreff der Anschaffung der Kuh und seines desfallsigen Geschäfts- betriebs bestrittenen Behauptungen darzuthun vermöge, indem sich daraus folgern lasse, daß Kläger nicht zu den in Art. 10 aufgeführten Personen gehöre, ohne daß daraus, ob Kläger in das Handelsregister eingetragen sei, etwas ankommen könne. Dagegen werde er durch den Betrieb des Transportfuhrwerks nicht Handelsmann, da in Ermangelung specieller Angaben über den Umfang des Geschäfts dieses als über einen gewöhnlichen Handwerksbetrieb nicht hinaus- gehend betrachtet werden müsse, auch das vorliegende Rechtsgeschäft sich auf die Veräußerung, nicht auf die Anschaffung von Ge- genständen beziehe, die bei dem Gewerbebetriebe unmittelbar benutzt oder verbraucht werden sollen, wie letzteres Art. 273, Abs. 2 aus- drücklich bestimme. Was den Beklagten betreffe, so sei dieser aller- dings, wenn Kläger die desfalls aufgestellten Thatsachen zu erweisen vermöge, Kaufmann, indem alsdann sein Geschäftsbetrieb über den- jenigen eines Handwerks hinausgehe. Beklagter habe nun zwar.seine Eigenschaft als Müller und daß er Mehl verkaufe, zugestauden und

Königreich Preußen. Art. 271—274. 277. 286.

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sich auf die anderen Behauptungen nicht bestimmt eingelassen, aus dem Umstande jedoch, daß er seinen Geschäftsbetrieb nur als einen geringen bezeichne, sei zu entnehmen, daß er die weiteren Behaup- tungen des Klägers bestreiten wolle. Demgemäß wurde dem Kläger Beweis auferlegt: entweder: daß er die von dem Beklagten eingetauschte Kuh in der dem Beklagten bei dem Handelsgeschäft kundgegebenen Absicht eingetauscht habe, dieselbe in seinem Metzgergeschäft zu schlachten und das Fleisch zu verkaufen, oder: daß der Beklagte bedeutende Quantitäten Frucht mahle und zum Transport der Frucht, wie des daraus gewonnenen Mehls eines Pferds bedürfe, und daß Beklagter zu diesem Zwecke das hier fragliche Pferd eingetauscht und dasselbe seither zu diesem Zwecke auch verwendet habe. Dieß Beweiserkenntniß wurde von beiden Theilen angegriffen: Kläger verlangte in erster Linie Verurtheilung des Beklagten nach der Klagbitte, eventuell Beseitigung der Schlußsätze der beiden Be- weisauflagen und des Wortes „bedeutende" in dem zweiten Satze, sowie Zulassung zu dem Nachweise seiner Eigenschaft als Frachtfuhr- mann. Zur Begründung seiner Anträge warf er dem Unterrichter vor, daß er den Begriff des Handelsgeschäfts nicht festgehalten, den Begriff desKaufmannsauf denjenigen dersog.Vollkaufleute beschränkt und den Art. 277 des a. d. H.-G.-B.s außer Acht gelassen. Der Beklagte forderte ebenwohl die Entfernung der gedachten Beweisauflagen, weil die streitenden Theile keine Kaufleute im Sinne des Art. 4 des a. d. H.-G.-B.s seien, indem es an dem Eintrag in das Handelsregister mangele. Das Hof- und Appellationsgericht zu Wiesbaden hob denn auch unter Verwerfung aller übrigen Beschwerden diese beiden Beweis- auflagen auf mit folgender Motivirung: i. E., daß zwar Kläger sich darüber beschwert, daß ihm nicht der Beweis des von ihm betriebenen Gewerbes als Frachtfuhrmann auferlegt worden, jedoch die Widerlegung der gegen die Erheblichkeit dieser Behauptung gerichteten begründeten Erörterung in den Ent- scheidungsgründen des Jnterlocuts nicht versucht hat, daß sodann zwar allerdings nach Art. 273 das a. d. H.-G.-B.s alle einzelnen Geschäfte eines Kaufmanns, welche zum Betriebe Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 22

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Königreich Preußen. Art. 288—290.

seines Handelsgewerbes gehören, als Handelsgeschäfte anzusehen und insbesondere nicht nur gewerbliche Weiterveräußerungen beweglicher Sachen, sondern auch Anschaffungen derselben zum Betriebe des Gewerbes dahin zu rechnen, nach Art. 274 auch im Zweifel die von einem Kaufmann geschloffenen Verträge als zum Betriebe des Han- delsgewerbes gehörig zu betrachten sind, und hiernach zweifellos ein Handelsgeschäft vorliegen und nach Art. 277 auch dann der Art. 286 anzuwenden sein würde!, wenn nur einer der streitenden Theile ein Kaufmann wäre, daß aber Kläger selbst in seiner Replikschrift weder die Behauptung, daß einer der Contrahenten Kaufmann sei, auf- gestellt, noch auch Merkmale angegeben, aus welchen dieß gefolgert werden kann, aus der eigenen Darstellung des Klägers vielmehr nur hervorgeht, daß er selbst Metzger und Beklagter Müller ist, und wenn auch im Allgemeinen nach Art. 271, Abs. 1 die Anschaffung beweglicher Sachen, um dieselben, sei es auch verarbeitet, weiter zu veräußern, zu den Handelsgeschäften gehört, nach Art. 4 der, welcher gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreibt, im Sinne des H.-G.-B.s als Kaufmann anzusehen ist und nach Art. 272, Abs. 1 die gewerb- mäßige Verarbeitung beweglicher Sachen für Andere zu den Handels- geschäften zählen kann, doch nach Art. 273, Abs. 3 die Weiterver- äußerungen, welche von Handwerkern vorgenommen werden, insoweit dieselben nur in Ausübung ihres Handwerksbetriebes ge- schehen, als Handelsgeschäfte nicht zu betrachten und nach dem Schlußsätze des Art. 272, Satz 1 auch gewerbmäßige Verarbeitungen beweglicher Sachen für Andere, wenn der Gewerbetrieb des Unter- nehmers über den Umfang des Handwerks nicht hinausgeht, wie nach der eigenen Darstellung des Klägers im vorliegenden Falle anzuneh- men ist, ebenfalls als Handelsgeschäfte nicht anzusehen sind. Decret vom 15. Januar 1867 adn. 11,169 u. 11,225 in S. Jacob Bastian in Eppstein, Kläger, Appellanten und Appellaten c. Peter Andreas Embs in Vockenhausen, Be- klagten, Appellaten u. Appellanten, wegen Forderung. Art. 288—290. Zinsen bei Contocorrenten. Beide Theile sind einverstanden, daß sie in Contocorrentverhält- nissen gestanden haben, in Fällen dieser Art aber, bei denen als

Königreich Preußen. Art 340.346. 347. 355 und 357. 339 wesentlich vorausgesetzt wird, daß die Zahlungen, die der eine Theil leistet, nicht zur Tilgung einer bestimmten einzelnen Forderung des Andern dienen und eine Gegenforderung nicht auf eine bestimmte Forderung aufgerechnet werden soll, in denen vielmehr die Gesammt- summe des von jeder Seite Geleisteten erst nach einem bestimmten Termine zusammengezählt und mit einander verglichen werden, ver- steht sich die Verzinslichkeit eines jeden Postens, mithin auch der geleisteten Baarzahlungen, sofern eine entgegenstehende Uebereinkunft nicht vorliegt, nach den Bestimmungen der Art. 288. 289 und 290 des a. d. H.-G.-Bs. von selbst. Vgl. auch Creutznach, im Archiv für prakt. Rechtswissen- schaft, Bd. IV, S. 60 flg. Decret des Hof-Ger. zu Wiesbaden in S. Busch c. Stern. 1866. Nass. A r ch i v, Bd. VII, S. 292. Art. 340. 346. 347. 353 und 357. Kauf nach Probe, Billigung der Waare. Entschädigung wegen verspäteter Lieferung. Der Beklagte hatte bei dem Kläger neun Sück Sarsinet zu 3 Sgr. 2 Pf. pr. Berliner Elle am 19. December 1863 bestellt und überliefert erhalten. Beklagter behauptet, daß er Sarsinet nicht, wie der gelieferte, von ®/8 Berliner Elle Breite, sondern von 10/8 (5/4) Breite und von besonderer Dichtheit und Stärke des Gewebes nach einer ihm vorgezeigten und behändigten Probe bestellt und er die Waare am 21. December 1863 zur Disposition gestellt habe. Dieser Einwand wurde verworfen, da der Beklagte zugestanden habe, daß ein Stück der von ihm zu einem und demselben Preise in folle erkauften Waare von gleicher Beschaffenheit in seinem Geschäfte angeschnitten worden sei, hierdurch aber, gleichviel, ob dieß von ihm selbst oder von seinen Leuten geschehen sei, weil dasselbe nicht behufs Vergleichung mit der Probe geschehen, eine Rückgabe des ganzen erkauften Waarenquantums unmöglich geworden und eine Acceptation der Waare stattgefunden habe, Ansprüche auf Minderung des Preises aber nicht erhoben worden seien. Wegen verspäteter Lieferung wurde nach Art. 355 und 357 des H.-G.-B.s die geforderte Differenz zwischen Einkaufs- und Markt-

Bezirk des Appellationsgerichts Frankfurt a. M.

340 Königreich Preußen. Art. 381. Buch I, Tit. 6. Art. 306. preis zur Zeit der Lieferung und am Wohnorte der Beklagten zum Beweis ausgesetzt. Decret des Hof-Ger. zu Wiesbaden in S. Bralle c. Stern. 1866. Nass. Archiv, Bd. VII, S. 291. Art. 381. Gebühren des Spediteurs und Frachtführers. Der Spediteur und Frachtführer kann auch da, w o e r a l s negotiorum gestor handelt, nicht nur Ersatz seiner Auslagen, sondern auch die üblichen Gebühren fordern. Hof- und App.-Gericht Wiesbaden, i. S. Rettemeyer c. Robert. 1866. Nass. Archiv, Bd. VII, S. 273. d. Bezirk des Äppcllationsgrrichts Frankfurt a. M. Zu Buch I, Tit. 6. Die Clausel in einem Engagementsvertrag, daß der engagirte Handlungscommis sich für einen gewissen Zeitraum verbindlich macht, nach dem Austritt aus dem Geschäfte seines Dienstherrn seine Thätigkeit einem ähnlichen Geschäfte nicht zu widmen, kann für eine unerlaubte Vereinbarung nicht erachtet werden. (Erk. des Stadtgerichts zu Frankfurt a. M. vom 23. Jan. 1867 in Sachen Hirsch c. Simon). Zu Art. 306. Vindication von Waaren, welche der beklagte Käufer zwar von einem Kausmanne gekauft hat, die jenem aber nicht direct behändigt wurden, sondern da sie im Pfand- hause versetzt waren, indirect mittelst Behändigung der Pfandscheine. Kaufmann Theodor Stockhausen in Frankfurt a. M. erhob gegen Handlungscommis Alfred Vogel von Plauen folgende Klage: Ein gewisser Handlungsreisender R. L. aus Sachsen habe ihm bez. seinem Commis mehrere Spitzenshawls unter dem unwahren Vor- geben, daß er solche als Musterproben mit auf die Reise nehmen und

Königreich Preußen. Art. 306.

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Bestellungen auf dieselben aufnehmen wolle, abgeschwindelt. Später habe Kläger indessen erfahren, daß R. L. durchgegangen sei, die Shawls aber dahier an den Beklagten verkauft habe, er bitte diesen anzuhalten, ihm sein Eigenthum herauszugeben. Der Beklagte entgegnete, daß er an R. L. eine Forderung ge- habt, und als er diesen um Befriedigung angegangen, habe derselbe ihm die Shawls an Zahlungsstatt überlassen, auch da die Shawls im Pfandhause versetzt gewesen, ihm behufs der Auslösung die Pfand- scheine übergeben. Da R. L., der Agent und Commissionär für Tuchfabriken sei, diesen Verkauf in seinem Handelsbetrieb vorgenom- men habe, so sei er, Beklagter, durch den Verkauf und die Tradition Eigenthümer der Shawls geworden. Das Stadtamt in Frankfurt a. M. legte den Beklagten nur noch den Beweis auf: daß das Handelsgewerbe des R. L. zur Zeit des in Rede stehenden Kaufs darin bestanden habe, daß derselbe als Agent und Commissionär Maaren verkaufte. Das Stadtgericht (unter Zuziehung von Handelsassessoren) be- stätigte das Urtheil des Stadtamtes und führte aus: Nach Art. 306 des H.-G.-B. erwirbt der redliche Erwerber von Maaren, die ein Kaufmann in seinem Handelsbetriebe veräußert und tradirt, das Eigenthum an denselben, ganz einerlei, ob der Ver- äußerer Eigenthümer war oder nicht. Zur Annahme, daß der Beklagte, als er von L. die Shawls kaufte resp. in Gegenrechnung an Zahlungsstatt übernahm, dessen unredlichen Erwerb hätte wissen oder nur für wahrscheinlich halten müssen, bieten die Acten keine Anhaltspunkte. Mar L. Agent und Commissionär zum Maarenverkauf, so hatte es durchaus nichts Auf- fälliges, wenn er in dieser Eigenschaft nicht nur Tuche, sondern auch eine im Ganzen gleichartige Maare wie Shawls feilbot. Ebensowenig konnte dem Beklagten daraus, daß dessen Geld- verlegenheit ihm ja bekannt war, die Shawls im Pfandhause versetzt hatte, der Verdacht eines unredlichen Erwerbes von Seiten desselben entstehen, zumal wenn man berücksichtigt, daß es in der ersten Hälfte des Monats August 1866, mithin zu einer Zeit geschehen war, wo in Folge der Occupation Frankfurts aller Geschäftsverkehr daselbst stockte. Ms.

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Königreich Preußen. Art 339 u. 323.

Zu Art. 339 u. 323. Kauf auf Probe. — Verpflichtung zur Beantwortung kaufmännischer Briefe. Im achten Bande dieses Archivs (S. 319 u. 320) haben wir ein Erkenntniß des Stadtgerichts in Frankfurt a. M. mitgetheilt, worin dasselbe eine Klage des Verkäufers zurückgewiesen hatte, weil derselbe keinen Grund gehabt, die ihm von dem Käufer retournirten Waaren zu refüsiren, da der Kauf ein Kauf auf Probe gewesen, der Käufer aber schon vorher dem Verkäufer erklärt hatte, daß er das Nichtconvenirende nach Beendigung der (Frankfurter) Messe zurück- senden werde, der Verkäufer aber nicht alsbald erwidert habe, daß ihm dieser Rücksendungstermin nicht convenire u. s. w. Dieses Erkenntniß des Stadtgerichts hob jedoch das Appel- lationsgericht in Frankfurt auf und verurtheilte den Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Kaufpreises, weil nicht angenommen werden könne, daß der klagende Verkäufer dem beklagten Käufer eine Frist bis zum 2. April, an welchem Tage erst die Zurücksendung erfolgte, gestattet habe. Zwar habe Beklagter in seinem Schreiben vom 16. Februar bemerkt, daß er die Waaren erst am Ende der hiesigen Ostermesse zurücksenden werde, aber daß der Kläger in seinem Antwortschreiben vom 22. Februar hierauf ein- gegangen, könne nicht befunden werden. Kläger verlangt vielmehr eine recht baldige Rücksendung, was schon gegen eine so lange Frist- bewilligung spricht, hat dabei aber auch noch ausdrücklich angegeben, daß er noch vor der Leipziger Jubilate-Messe anderweitige Ver- wendung für diese Waaren in Aussicht hätte. Es kann darum nicht angenommen werden, daß er bis zum Anfänge dieser Messe warten wollte, vielmehr ihm daran gelegen war, schon einige Zeit vorher wieder im Besitze der Waare zu sein. Außerdem hatte aber auch Be- klagter in seinem Briefe vom 27. Februar die Preise der Waaren als enorm hoch bezeichnet und nicht undeutlich zu erkennen gegeben, daß er dieselben, nur wenn die Preise herabgesetzt würden, zu behalten gesonnen sei. Da der Kläger diese Herabsetzung bestimmt verwei- gerte, so war er umsomehr berechtigt, die sofortige Zurücksendung in seinem Schreiben vom 2. März zu verlangen. Da nun Beklagter diese Zuschrift ganz unbeantwortet gelassen, so durfte Kläger nach

Königreich Preußen. Art. 343.

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Art. 339 des H.-G.-B. voraussetzen, daß derselbe die Waaren nun- mehr zu den angesetzten Preisen behalten wolle, und verweigerte er mit Recht die Annahme, als nichts destoweniger eine Zurücksendung versucht wurde. Dieses Erkenntniß des Appellationsgerichts wurde von dem Obertribunal in Berlin unter dem 2. April 1867 bestätigt. Dasselbe führte weiter aus: In dem Briefe des Beklagten vom 27. Februar (worin der- selbe sich unter Anderem darüber beklagt, daß die Preise der frgl. Waaren zu hoch seien) ist nicht eine ausdrückliche Nichtgenehmigung der auf Besicht zugesendeten Waaren zu befinden, sondern vielmehr dieser Brief als ein Versuch zur Erlangung günstigerer Bedingungen aufzufassen. Unter diesen Umständen muß das durch den Schlußsatz des Art. 339 des H.-G.-B. begründete Präjudiz als gegen den Be- klagten fortdauernd angesehen werden, dergestalt, daß, wenn er nun der in dem Briese des Klägers vom 4. März enthaltenen katego- rischen Aufforderung zu sofortiger Rücksendung der Waaren, zu welchen Kläger schon vermöge der durch die Erklärung des Beklagten veränderten Sachlage berechtigt war, nicht nachkam, und statt dessen sich bis zum 4. April stillschweigend verhielr, das Stillschweigen eine andere Auslegung als die, daß er nunmehr die Waaren zu den angesetzten Preisen behalten wolle, nicht gestattete. Ws. Zu Art. 343. 1. Hinterlegung der Waaren von Seiten des Verkäu- fers bei einem Spediteur statt der Zusendung an den Käufer. 2. Vergütung für Aufwendungen, welche der Gläu- biger gehabt hat, um den Aufenthalt seines Schuld- ners, der sein früheres Domicil verändert, aus- findig zu machen. Die Handlung Eduard Laiblin und Comp, in Stuttgart klagte gegen den Kaufmann Wilhelm Mappes zu Frankfurt a. M. aus Zah- lung für gelieferte 300 Dutzend Flaschen Schaumwein, die sie nach Uebereinkunft nicht direct an den damals in London domicilirten Be- klagten, sondern an den von diesem selbst gewählten Spediteur dort-

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Königreich Preußen. Art. 343.

selbst gesendet; Beklagter habe aber neben dem Kaufpreise auch die durch den Nichtbezug erwachsenen Lager- und andern Spesen ihm zu vergüten. Da Beklagter ohne seine Schulden zu bezahlen und ohne seine Gläubiger zu benachrichtigen London verlassen habe, so sei der Kläger genöthigt gewesen, selbst Reisen nach London und nach Frankfurt (dem Heimathsorte des Beklagten) zu unternehmen, um den gegenwärtigen Aufenthalt desselben zu erkunden, diese Aufwen- dungen habe ihm Beklagter wiederzuerstatten. Das Stadtgericht in Frankfurt a. M. sprach sich hierüber fol- gendermaßen aus: 1. Durch die Briefe des Beklagten ist erwiesen, daß die 300 Dutzend Flaschen in Folge der Zahlungssäumigkeit desselben und auf dessen eigene Veranlassung hin zur Sicherheit der Klägerin von dieser an einen Dritten gesendet und dem Beklagten nur gegen Baarzahlung ausgeliefert werden sollten. Da nun die auf ausdrücklichen Wunsch des Käufers erfolgte Hinterlegung des Kaufguts bei- einem Dritten in der Regel deren Tradition an den Käufer involvirt, Th öl, Handelsrecht, I, § 78, Not. 12a. Brinckmann, Handelsrecht, § 113, Note 34. Lutz, Protokolle, S. 635. die Klägerin also ihrerseits den Vertrag hiermit erfüllt, so lagert auch die Waare bei den fraglichen Spediteuren auf Gefahr und Kosten des Beklagten und letzerer ist, da er in vertragswidriger Weise die Waare nicht bezogen hat, zum Ersätze der von der Klägerin aufgewendeten Lagerspesen verpflichtet. 2. Die Reisen nach London und Frankfurt will Klägerin zu dem Zwecke unternommen haben, um den Beklagten zur Zahlung zu bringen und sich über die letzte Sendung von ihm sowie über dessen Verhältnisse zu vergewissern, und den Beklagten, der seit mehr als anderthalb Jahren keine Nachricht von sich gegeben, aufzusuchen. Die zu solchem Zwecke lediglich in ihrem eigenen Interesse von der Klägerin aufgewendeten Kosten erscheinen aber nach der eigenen Darstellung der Klägerin umsoweniger als nothwendig, als diese Anwälte und Geschäftsfreunde in London und Frankfurt hatte oder haben konnte, durch welche sie Erkundigungen einzuziehen im Stande war. Jedenfalls ist der Beklagte zu Ersätze derselben nicht ver- pflichtet. Wf.

Königreich Preußen. Art. 351 u. 354.

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Zu Art. 351 und 354. 1, Ersatzforderung des Verkäufers für gestellte und nicht zurückgegebene Säcke. 2. Retentions- und Compensationseinrede des beklag- ten Verkäufers für Entschädigung wegen nicht aus- geführter Waarenlieferungen. Die Actiengesellschaft der Rosenheimer Kunstmühle belangte den Kaufmann Joseph Strauß auf Ersatz der mit den dem Beklagten bei verschiedenen Consignationssendungen von Mehl gesandten, von diesen aber nicht zurückgelieferten Säcke und zwar für jeden Mehlsack mit 1 Fl. und jeden Getreidesatz mit 1 Fl. 20 Kr. per Stück, welcher Preis darum nicht beanstandet werden könne, weil die die Sendungen begleitenden Facturen am Rande stets die Bemerkungen enthalten hätten, daß die leeren Säcke innerhalb 14 Tagen frachtfrei zurückzu- senden oder (wie angegeben) zu vergüten seien. Seien nun auch die Sendungen bloße Consignationssendungen gewesen, welche Beklagter zu einem bestimmten Preise zu verkaufen übernommen, so gehe doch aus dem vorgelegten Contocorrent, nach welchem Beklagter die Ein- ziehung des Kaufpreises übernommen, auch dessen Haftbarkeit für die Säcke hervor. Beklagter läugnete Proprekäufer oder Verkaufscommissionär der Klägerin gewesen zu sein, behauptet vielmehr, daß er der Klägerin nur als Mäkler oder Agent gedient habe, was auch daraus hervor- gehe , daß die Klägerin ihre Waaren an die ihr namhaft gemachten Abnehmer facturirt und sich daher nur an diese als ihre Contrahenten halten könne. — Uebrigens compensire er und schütze die Retentions- einrede vor, da sich Klägerin verpflichtet gehabt, ihm im December 1858 125 Säcke Mehl zu liefern, was nicht geschehen und wofür er eine Schadensforderung geltend mache. Das Stadtgericht in Frankfurt am Main wies die Schadens- ersatzforderung wegen nicht gelieferten Mehls ab und legte im Uebri- gen der Klägerin den Beweis auf, daß der Beklagte die fraglichen Mehl- und Getreidesendungen als Verkaufscommissionär oder auf eigene Rechnung übernommen habe, weil a. aus dem Contocorrente der Klägerin nur hervorgeht, daß dieselbe den Beklagten, welcher die Eincassirung der seiner Angabe

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Königreich Preußen. Art. 351 u. 354.

nach von der Klägerin auf die Käufer gezogenen Tratten besorgt, als ihren Schuldner für den Kaufpreis der Waare betrachtete, nicht aber, daß der Beklagte der zur Rückgabe der Säcke verpflichtete Empfänger der Waare gewesen sei, zumal, wenn die Facturen nicht auf den Namen des Beklagten gelautet haben sollten; und weil i>. wenn auch feststeht, daß Klägerin sich verpflichtete, dem Beklag- ten im December 125 Säcke Mehl zu liefern, doch ebenso auchfeststeht, daß die erstere sofort im nämlichen Monat dem Beklagten anzeigte, daß sie mit Verladung ihrer Säcke bis zur definitiven Regelung ihrer Rech- nung einhalten werde, und hierzu vollkommen befugt war, nachdem der Beklagte nicht blos damals der Klägerin bereits 600 Fl. schuldete und noch heute schuldet, sondern auch gleich darauf eine von demselben auf Meher ausgestellte Rimesse von 2500 Fl. mit Protest an die Klägerin zurückgegangen war, und der Beklagte nicht zu behaupten vermochte, daß, wann und wie diese in Bezug auf seine Schuld entstandenen Differenzen wieder ausgeglichen worden seien. Ws.

Der Handel mit Spielbankactien. Im X. Bande dieses Archivs (S. 417) haben wir ein Urtheil des Stadtgerichts Frankfurt am Main mitgetheilt, nach welchem die gemein- und particularrechtlichen Verbote des Spiels und die Nich- tigkeit der auf das Spiel bezüglichen Verträge auch auf den Handel mit Actien der Actiengesellschaft zum Betriebe der Kur-Etablisse- ments zu Wiesbaden und Ems aus zudehnen sei, indem die vorgenannte Actiengesellschaft notorisch im Wesentlichen nur die Ausbeutung des Publicums durch öffentlichen Betrieb des Hazard-Spiels bezwecke. Das Appellationsgericht hob jedoch das Erkenntniß des Stadt- gerichts wieder auf und ließ den Kläger zum Beweise seines Klag- grundes zu, indem es sich dahin aussprach, daß die Spielverbote nicht auch auf den Handel mit Actien des erwähnten Etablissements ganz allgemein ausgedehnt werden dürften. Es seien diese Actien im Ver- kehr und auch hier, wenn freilich nicht an der Börse, vielfach Gegen- stand des Handels, sie seien in Privat - Coursblättern von Zeit zu Zeit notirt; die Käufer und Verkäufer betrachten sie wie andere Werthpapiere als Waare, welche man zur Speculation oder zu einer Capitalanlage erwirbt, und es ist nicht vorauszusetzen, daß bei einem

Königreich Preußen. Art. 4.10. 271. 272. 273 . 347 solchen Handel die Contrahenten die Beförderung des Spiels be- zwecken, im vorliegenden Falle fehle es zu einer solchen Vermuthung an jedem Anhaltspunkte. Die hiesiege Rechtsprechung sei denn auch seither nie derartigen Geschäften entgegengetreten. Vgl. Erk. des O.-A.-Ger. Lübeck i. S. Werthheimer c. Schweikart in der Sammlung von einem Vereine Frank- furter Juristen, IV, S. 267. Wf. Nachtrag zu Art. 4.10. 271. 272, Ziff. 1. 732. (S. 217.) Nach § 80 u. 88 flg. der preuß. Concursordnung hat die Ehe- frau eines Kaufmanns in dem über dessen Vermögen eröffneten Concurse nur ein Vindicationsrecht, nicht aber ein Vorzugsrecht wegen ihres baar Eingebrachten den übrigen Gläubigern gegenüber. Dieß steht nur der Ehefrau eines Gemeinschuldners zu, welcher kein Handelsmann, Schiffsrheder oder Fabrikbesitzer ist. Dieß Vorzugsrecht nahm die Ehefrau des in Concurs gerathe- nen Rathskellerwirths S. zu Kölleda in Anspruch. Der erste Richter erkannte es ihr nicht zu, wohl aber das Appellationsgericht. Das Obertribunal stellte aber das erste Erk. aus folgenden Gründen durch Erk. vom 21. März 1867 wieder her: Es können die Rechte der Concursmasse der Klägerin gegenüber dadurch nicht gefährdet werden, daß der gemeine Concurs eröffnet ist, zumal das Gericht dadurch, daß es in seinem Erk. erster Instanz den Cridar für einen Kaufmann erachtet, indirect anerkennt, daß der kaufmännische Concurs einzuleiten gewesen wäre. Nur davon hängt die Entscheidung ab, ob der Ehemann der Klägerin als Pächter der Rathskellerei im Sinne des Art. 4 des H.-G.-B.s für einen Kaufmann zu erachten ist. Diese Frage ist zu bejahen. Nach dem Art. 4 soll derjenige als Kaufmann angesehen werden, welcher gewerbemäßig Handelsgeschäfte betreibt, und Art. 271 be- zeichnet den Kauf beweglicher Sachen, um dieselben weiter zu ver- äußern, als Handelsgeschäft. Nach dem Anerkenntniß der Klägerin hat ihr Ehemann Speisen und Getränke, die er zu diesem Behufe anschaffte, den sein Local besuchenden Gästen gegen Bezahlung über- lassen. Er hat sonach gewerbemäßig Handelsgeschäfte betrieben, und findet der Begriff „Kaufmann" im Sinne des H.-G.-B.s auf ihn Anwendung.

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Königreich Preußen. Art. 4. 10. 271. 272. 273. Der Ansicht der Klägerin, daß die beiden Artikel nicht Platz greifen können, weil ihr Ehemann die Gegenstände nicht über die Straße verkauft, sein Geschäft vielmehr in der Bewirthung der Gäste in seinem Locale bestanden habe, kann nicht beigetreten werden, da zu einer solchen Unterscheidung der Inhalt der Artikel keinen An- halt bietet. ... Es sind auch die Commentatoren des H.-G.-B-s darüber einig, daß Gewerbtreibende, wie der Cridar, für Kaufleute zu erachten seien. Goldschmidt, Handbuch, Bd. 1, S. 379 und 489; v. Hahn, Commentar, S. 25 u. 28, 8ub 3; Makower, 2. Aufl., S. 162. Dem steht auch Art. 10 des H.-G.-B s in Verbindung mit den Verhandlungen der Nürnberger Conferenz zur Seite. Denn wenn Art. 10 bestimmt, daß die Vorschriften des H.-G.-B.s über die Firmen, Handelsbücher und Procuren auf Wirthe keine Anwendung finden sollen, so liegt schon in der Anordnung einer solchen auf ein- zelne Verhältnisse des Kaufmannsgewerbes beschränkten Ausnahme das Anerkenntniß, daß die Wirthe zur Kategorie der Kaufleute im Sinne des H. G.-B.s gehören; es ist dieß aber auch dadurch aus- gesprochen, daß im Schlußsätze des Artikels gesagt ist, es bleibe den Landesgesetzen Vorbehalten, zu verordnen, daß die auf die Firmen rc. bezüglichen Bestimmungen auch noch für andere Classen von Kauf- leuten ihres Staatsgebietes keine Anwendung, oder auch, daß sie auf alle Kaufleute Anwendung finden sollten. Bei dieser letzteren Alter- native sind nach Ausweis des Nürnberger Protokolls, S. 4509 ins- besondere die Wirthe ins Auge gefaßt, indem geltend gemacht ist, daß keine Veranlassung sein möchte, die in Betreff der Handlungs- firmen rc. statuirten Ausnahmen auch auf die Besitzer großer Hotels Anwendung finden zu lassen. Wollte man aber auch die Worte desselben: „Personen, deren Gewerbe nicht über den Umfang des Handwerksbetriebes hinausgeht" auf die vorangehend gedachten Wirthe beziehen, und wurde ferner davon*ausgegangen, daß aus dem Artikel die Position, daß Wirthe unter allen Umständen für Kaufleute zu erachten seien, nicht gebilliget werden dürfe, so bietet er doch für die Annahme, daß Schank- und Speisewirthe, welche ihr Gewerbe in einem geringen Umfange betreiben, für Kaufleute im Sinne des H.-G.-B.s nicht gelten sollen, in keiner Weise einen Anhalt dar, da er ein Mehreres nicht besagt, als daß die Bestimmungen über Firma rc.

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auf solche Gewerbtreibende keine Anwendung finden. Der Appella- tionsrichter scheint auch nicht zu bezweifeln, daß der Regel nach Schank- und Speisewirthe nach dem H.-G.-B. für Kaufleute gelten müßten; er macht jedoch für die Anwenbarkeit des Art. 80 der Con- cursordnung geltend, daß der Cridar die Schankwirthschaft nur in geringem Umfange betrieben habe. Zunächst kann jedoch seine Be- rufung auf Art. 272, Nr. 1, wonach die Uebernahme der Verarbei- tung beweglicher Sachen für Andere, nur wenn der Gewerbebetrieb des Uebernehmers über den Umfang des Handwerks hinausgeht, ein Handelsgeschäft ist — für zutreffend nicht erachtet werden, da diese Vorschrift ausschließlich den Fall zum Gegenstände hat, wo der Ge- werbtreibende die Maaren nicht selbst angeschafft hat, dieselben ihm vielmehr von Andern übergeben sind, um sie für diese gegen Entgeld zu verarbeiten oder in anderer Weise zu verändern. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Gleich unanwendbar ist der ferner vom Appel- lationsrichter in Bezug genommene 3. Satz des Art. 273 des H.-G.- Buchs, welcher bestimmt, daß die Weiterveräußerungen, welche von Handwerkern vorgenommen werden, insofern sie nur in Ausübung ihres Handwerksbetriebes geschehen, als Handelsgeschäfte nicht zu betrachten seien. Denn dieser Artikel handelt von Handwerkern, zu denen Speise- und Schankwirthe nicht gehören.

Abhandlungen

Ueber das Kündigungsrecht des Commissionärs und dessen Befugniß, einen dem Auftraggeber gemachten Vorschuß zurückzufordern Von Herrn Appellationsgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg

Abhandlungen. XVI. Ueber das Kündigungsrecht des Commissionärs und dessen Befugniß, einen, dem Auftraggeber gemachten, Vorschuß zurückzusordern. Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg.

In dem Bd. X, S. 371 flg. dieses Archivs abgedruckten Er- kenntnisse führt das Stadtgericht zu Berlin aus: das Commissions- geschäft sei nicht, wie ein reines Mandat, seitens des Commissionärs einseitig kündbar. Doch sprechen für das Kündigungsrecht des Commissionärs überwiegende Gründe. Nicht genug ist es zu beklagen, daß man im H.-G.-B. so häufig, anstatt die leitenden Grundsätze auszusprechen, es vorgezogen hat, nur einzelne, aus den maßgebenden Grundsätzen gefolgerte Bestim- mungen aufzunehmen. Daher rührt das lückenhafte und nicht selten casuistische Wesen unseres H.-G.-B.s her, aus welchem auch die hier zu besprechende Streitfrage ihren Ursprung nimmt. Das H.-G.-B. spricht sich nämlich nicht darüber aus: ob das Commissionsgeschäft als eine Art des Mandats angesehen werden soll. Man kann deshalb wohl darüber im Zweifel sein, ob die für das Mandat im Allgemeinen geltenden Vorschriften auch für das Commissionsgeschäft gelten, und ob die Geltung dieser Vorschriften nur insoweit ausgeschlossen ist, als das H.-G.-B. nicht für das Com- missionsgeschäft abweichende Bestimmungen enthält.

Ueber das Kündigungsrecht des Commissionärs rc.

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Jndeß ging man bei der Berathung des H.-G.-B.s unzweifel- haft von der Voraussetzung aus, daß das Commissionsgeschäft nur eine Unterart des Mandats sei. So heißt es in den Motiven zum preuß. Entwurf des H.-G.-B.s, S. 150 zum Art. 361: Der Commissionär steht zu dem Committenten in dem Ver- hältnisse eines Mandatars zum Mandanten; es finden daher, soweit nicht die eigenthümliche Natur der Commission ent- gegensteht, in dieser Hinsicht die allgemeinen Bestimmungen über das Mandat Anwendung. Eine vollständige Einschal- tung dieser Bestimmungen wäre natürlich nicht am Orte; dagegen schien es angemessen, einige der hauptsächlichsten Consequenzen hervorzuheben, um dadurch den Vorschriften des vorhergehenden Artikels (nach welchem derjenige Com- missionär ist, welcher gewerbemäßig in eigenem Namen für Rechnung eines Auftraggebers Handelsgeschäfte abschließt) eine größere Anschaulichkeit zu geben. Die Richtigkeit dieses Satzes, aus welchem die einzelnen Be- stimmungen des Art. 361 hergeleitet sind, wurde nach S. 686 der Protocolle bei den Berathungen der Commission so wenig in Frage gestellt, daß man vielmehr beantragte: den ganzen Art. 361 zu streichen, weil die in dem Art. 361 enthaltenen Bestimmungen, daß der Commissionär mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Interesse des Auftraggebers das Geschäft auszuführen und dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten und Rechenschaft zu geben habe, selbstverständlich seien. Man behielt aber den Art. 361 bei, weil die Aufnahme dieser Bestimmungen z. B. für die preußischen Verhältnisse sehr wünschens- werth sei, denn dort reiche die bestehende gesetzliche Regelung des Mandats- und Commissionsgeschäfts nicht vollständig aus. Man war also darüber einig, daß in der Regel das Verhältniß zwischen dem Auftraggeber und dem Commissionär nach den für das Mandat geltenden Vorschriften zu beurtheilen ist. Das H.-G.-B. enthält also die ergänzenden Bestimmungen, welche, als Ab- weichungen von den für das Mandat geltenden Vorschriften, durch die Eigenthümlichkeit des Commissionsgeschäfts veranlaßt, anzuord- nen waren. Daraus folgt, daß für das Verhältniß zwischen dem Auftrag-

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gebet und dem Commissionär die für das Mandat geltenden Vor- schriften insoweit zur Geltung kommen, als das H.-G.-B. nicht abweichende Bestimmungen enthält. Da nun das keine Bestimmungen über das Kündigungsrecht des Commissionärs ent- hält, so muß man daraus schließen, daß der Commissionär, wie jeder andere Bevollmächtigte, befugt ist, den übernommenen Auftrag dem Auftraggeber zu kündigen. Das Stadtgericht zu Berlin bestreitet aber dem Commissionär in dem abgedruckten Erkenntnisse eine solche Kündigungsbefugniß: 1. wegen der Entgeltlichkeit des Commissionsgeschäfts. Indeß wird an dem Wesen des Mandatsgeschäftes, namentlich an dem Verhältniß des Auftraggebers zum Bevollmächtigten so wenig nach dem a. L.-R. als nach dem H.-G.-B. dadurch etwas geändert, daß der Bevollmächtigte eine Belohnung erhält. § 74 flg., 1,13 a. L.-R.s handeln davon, ob und inwieweit der Bevollmächtigte befugt ist, Belohnung zu fordern. Nirgend findet sich aber im allgem. L.-R. eine Andeutung dafür, daß das Kündi- gungsrecht, welches nach § 159 a. a. O. sowohl dem Auftraggeber als dem Bevollmächtigten zusteht, fortfallen solle, wenn der Bevoll- mächtigte eine Belohnung zu erwarten hat. Dennoch behauptet das Erkenntniß: die Praxis nehme dieß an, und bezieht sich dafür auf das Präjudiz des Obertribunals vom 11. Febr. 1848, Nr. 1991, sowie auf zwei in Striethorst's Archiv abgedruckte Erkenntnisse des Obertribunals. Sieht man aber diese Entscheidungen des Obertribunals genauer an, so findet man: 1. Das in Striethorst's Archiv, Bd. 28, S. 287 flg. ab- gedruckte Erkenntniß vom 4. Mai 1858 gehört gar nicht hierher, denn es handelt von den Folgen, welche der Widerruf des Auftrag- gebers für den Commissionär hat, und führt aus: daß § 167, I, 13 a. L.-R.s, welcher von den Folgen dieses Widerrufs handelt, auf das Verhältniß des kaufmännischen Commissionärs zum Committenten nicht ohne Weiteres anwendbar sei. Der kaufmännische Commissio- när müsse behufs der Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte gegen Dritte in eigenem Namen Verpflichtungen übernehmen. Habe er daher auf seine Gefahr einen früheren Auftrag ausgeführt, und einen späteren Auftrag nur zu einem bestimmten Zwecke, welcher sein

liebet das Kündigungsrecht des Commissionärs rc. 353 Risico aus dem früheren Aufträge zu vermindern geeignet ist, über- nommen, so könne der Committent, nachdem auch der spätere Auftrag ausgeführt ist, dessen früher ausdrücklich bezeichneten Zweck nicht mehr willkührlich ändern. Dieß Erkeuntniß erkennt also an, daß die nach dem a. L.-R. für den Mandatsvertrag und insbesondere das Kündigundsrecht geltenden Vorschriften auch für das kaufmännische Commissionsge- schäft gelten. Doch wird in dem vorliegenden Falle aus den getrof- fenen Verabredungen eine Beschränkung des Kündigungsrechts des Auftraggebers gefolgert. Von dem Kündigungsrecht des Commissionärs ist hier also gar nicht die Rede. 2. Das Präjudiz des Obertribunals Nr. 1991 lautet: Ist in einem zweiseitigen onerosen Contracte dem einen der Contrahenten von dem anderen die Ausführung eines Ge- schäfts, eines Auftrags für die ganze Dauer des Geschäfts oder für eine bestimmt bezeichnete Zeit übertragen und zugesichert, und dafür eine Gegenleistung versprochen, so kann derjenige, welcher den Auftrag ertheilte, da- durch allein noch nicht von der Gegenleistung frei werden, daß er sich des Beauftragten nicht ferner zu dem Geschäfte bedienen will. . . . Auch hier ist also nur von dem Kündigungsrecht des Auftrag- gebers die Rede. Es wird nur eine Einschränkung des Kündigungs- rechts desselben daraus gefolgert, daß dem Beauftragten für eine bestimmte Zeit der Auftrag ertheilt war. Dieß wird auch in den Gründen des Bd. 16, S. 168 flg. abgedruckten Erkenntnisses ausgeführt. 3. In dem S. 31, Bd. 21 des Archivs von Striethorst erwähnten Falle war endlich dem Commissionär, welcher mit dem Verkaufe von Grundstücken beauftragt war, die er bis zum 1. April 1855 bewirken sollte, außer einem Honorar von 200 Thlr. derjenige Mehrbetrag als Belohnung versprochen, welcher den Kaufpreis von 4000 Thlrn. übersteigen würde. Nun hatte aber der Auftraggeber die Grundstücke selbst vor dem 1. April verkauft, und wurde zur Zahlung des Honorars von 200 Thlrn. verurtheilt. In den Gründen des Erkenntnisses führt das Obertribunal aus: An sich stehe dem Auftraggeber ein Widerrufsrecht nach dem § 159, Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 23

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I, 13 a. L.-R. wohl zu. Hier liege aber ein zweiseitiger lästiger Vertrag vor, weil dem Kläger nicht blos eine b est immte Belohnung, deren Zusicherung allein noch nicht unter allen Umständen geeignet erscheine, einem Vollmachtsvertrage das Gepräge eines zweiseitigen lästigen Vertrages im Sinne des Präjudizes Nr. 1991 aufzudrücken, versprochen,— sondern daß ihm auch außerdem noch der B e- trag, der über 4000Thlr. aus den Ländereien gelöst werden möchte, als einGewinn, der ihnen zufließen sollte, zugesichert ist. Man sieht, wie weit das Ob.-Tribunal davon entfernt ist, den Satz aufzustellen, die Aufkündbarkeit des Mandats höre dann auf, wenn dem Beauftragten eine Belohnung zukommt. Ebensowenig ist dieser Satz im H.-G.-B. zu finden. Nirgend enthält dasselbe eine Andeutung dafür, daß das Verhältniß des Handelsbevollmächtigten zum Principal für den Fall, eine Aenderung erleide, daß der Bevollmächtigte remunerirt wird. Sollte wirklich die unentgeltliche Leistung der Dienste zum Wesen des Han- delsbevollmächtigten nach dem H.-G.-B. gehören, so würde dasselbe wohl nur selten zur Anwendung kommen können. Das Erk. des Stadtgerichts zu Berlin sagt freilich: das Wider- rufsrecht sei nach Art. 54, Abs. 1 des H.-G.-B.s bei der Procura, wenigstens was das Verhältniß zwischen Mandant und Mandatar angeht, von der Unentgeldlichkeit abhängig. Art. 54, Abs. 1 lautet aber: Die Procura oder Handlungsvollmacht ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Rechte aus dem bestehenden Dienstverhältnisse. Hier wird also grade die unbedingte Widerruflichkeit der Procura ausgesprochen. Es ist deßhalb gleichgültig, ob der Procurist eine Belohnung bekommt oder nicht. Der Schluß des Gesetzes deutet nur darauf hin, daß nach dem Widerruf der Procura, also nach dem Aufhören der Vertretungsbefugniß des Procuristen, die Rechte aus dem Dien st vertrage, d. h. der Anspruch auf die bedungene Beloh- nung bis dahin fortdauere, daß auch der Dienstvertrag seine End- schaft erreicht hat. Damit in Uebereinstimmung sagt v. Hahn im § 2 zum Com- mentar dieses Artikels: Der Procurist und Handelsbevollmächtigte

Ueber das Kündigungsrecht des Commissionärs rc. 355 haben kein Recht auf Vertretung des Principals, und können solches auch nicht durch specielle Vertragsbestimmung erwerben. Der Ver- trag zwischen ihnen und dem Principal regelt lediglich ihr inneres Verhältniß, er bestimmt die Art der Dienste, welche sie zu leisten haben, und die Vergütung, welche ihnen dafür zu gewähren ist. Endemann bemerkt im § 28, IV seines Handelsrechts: Die Beendigung der Procura tritt durch Widerruf der Vertretungsbefug- niß von Seiten des Geschästsherrn ein, welcher jederzeit, jedoch unbe- schadet der für den Procuristen oder für Dritte bereits begründeten Rechtsverhältnisse erfolgen kann. Nicht minder muß dem Procu- risten die A u f k ü n d i g u n g der Procura sreistehen. Ferner wird 2. das Kündigungsrecht des Commissionärs vom Stadtgericht bestritten, weil dem Commissionär im Art. 361 des H.-G.-B.'s die Ausführung des Auftrags schlechterdings zur Pflicht gemacht sei. Nun ist es wohl richtig, das Art. 361 den Commissionär ver- pflichtet, das Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kauf- mannes im Interesse des Auftraggebers auszuführen. Jndeß ver- steht sich dieß, wie auch bei der Berathung S. 686 der Protocolle hervorgehoben wurde, eigentlich von selbst und zwar für die Dauer des Commissionsvertrags. Ueber diese Dauer, also darüber, wann der Commissionsvertrag rechtsgültig wird, und wann derselbe wieder erlischt, darüber enthält der Art. 361 nicht einmal eine Andeutung. 3. Endlich legt das Stadtgericht noch darauf Gewicht, daß im Art. 377 dem Auftraggeber vor der Ausführung des Auftrags ein Widerrufsrecht zustehe. Mit dieser Andeutung ist wohl gemeint, daß auf Grund des Art. 377 argumento e contrario anzunehmen sei, daß nur dem Auftraggeber, nicht aber dem Commissionär ein Widerrufs- recht zustehn solle. Nun lautet aber Art. 377: Wenn der Committent den Auftrag widerruft, und der Widerruf bet dem Commissionär eintrifft, bevor die Anzeige von der Ausführung des Auftrags behufs ihrer Absendung abgegeben ist, so kann sich der Commissionär der Befugniß, selbst als Käufer oder Verkäufer einzutreten, nicht mehr bedienen.

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Von dieser Befugniß des Commissionärs handelt der vorher- gehende Art. 376. Daran schließt sich also Art. 377, und erwähnt somit nur beiläufig das dem Auftraggeber zustehende Widerrufs- recht, um dessen Wirkung in Beziehung auf die Befugniß des Com- missionärs, als Käufer oder Verkäufer einzutreten, näher zu be- stimmen. Hätte der Art. 376 nicht Zweifel darüber entstehen lassen, wie lange diese Befugniß des Commissionärs, als Käufer oder Verkäufer selbst einzutreten, daure, wenn der Auftraggeber den Auftrag wider- ruft, so würde im H.-G.-B. das Kündigungsrecht des Auftraggebers auch nicht einmal so beiläufig erwähnt sein. Würde man aber wohl aus diesem Schweigen des Gesetzes über das Kündigungsrecht des Auftraggebers haben folgern dürfen, daß auch dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht gar nicht zustehe? Wir haben gesehen, die Vorarbeiten zum H.-G.-B. ergeben es, daß man davon ausgegangen ist, das Commissionsgeschäft sei eine Art des Mandats, und daß es deßhalb überflüssig wäre, die aus dem Wesen des Mandats folgenden Bestimmungen in das H.-G.-B. auf- zunehmen. Man glaubte, es sei mit den Worten des Art. 360: daß derjenige Commissionär sei, welcher für Rechnung des Auftrag- gebers Handelsgeschäfte schließe, genügend angedeutet, daß der Com- missionär zu seinem Auftraggeber in dem Verhältniß eines Manda- tars zu seinem Mandanten stehe. Nur hieraus erklärt es sich, wenn das H.-G.-B. nicht noch besonders ausspricht: daß dem Commissionär sowohl wie dem Auftraggeber das Recht des Widerrufs zusteht. Aus demselben Grunde schweigt das H.-G.-B. auch darüber, ob durch den Tod des Auftraggebers oder des Commissionärs der Comttiisfionsvertrag aufgehoben wird. So heißt es auch S. 149 der Motive zum preuß. Entw.: daß dem Commissionär neben dem Abschlüsse des Geschäftes auch eine gewisse Sorge für die Ausführung desselben obliegt, ist durch die im Entwurf gegebene Definition nicht ausgeschlossen und ergibt sich aus der Mandats natur des Commissionsgeschäfts von selbst. Freilich spricht sich auch Endemann, auf welchen das Stadt- gericht in seinem Erkenntniß hinweist, im § 169 seines Handelsrechts dahin aus, daß der Commissionär nach der Annahme der Commission kein einseitiges Künvigungsrecht habe. Er begründet diese Be-

, Ueber das Kündigungsrecht des Commissionärs rc. 357 hauptung jedoch nur durch die Bezugnahme aus § 98,1 seines Han- delsrechts, in welchem gesagt ist: Einseitiger Rücktritt eines Contrahenten von dem Vertrage widerspricht an sich dem Wesen der Obligation. Ein Recht dazu existirt allgemeinhin nicht, sondern nur in einzelnen Fällen kraft des Gesetzes, so wie vermöge besonderer Uebereinkunft. Dieser Satz ist zwar unzweifelhaft richtig. Er beweist aber nichts für Beantwortung unserer Frage: ob der Commissionär ein- seitig von dem ihm ertheilten Auftrag zurücktreten kann, weil eben zu entscheiden ist, ob das Gesetz, welches dem Bevollmächtigten den einseitigen Rücktritt gestattet, auch auf den Commissionär An- wendung findet. Fassen wir einmal das Wesen des Mandats sowohl als des Commissionsgeschästs ins Auge, so geht bei beiden der Auftrag dahin, daß der Beauftragte ein bestimmtes Rechtsgeschäft für den Auftrag- geber abschließe. Was das Kündigungsrecht des Committenten angeht, so ge- steht dieß Endemann, § 169, II, B, a. a. O. demselben zu, weil das Geschäft nur in seinem Interesse gemacht werden soll. Jndeß hat auch der Commissionär, wie jeder andere Mandatar ein Interesse dabei, daß er nicht auf alle Zeit hin mit der Verpflich- tung der Ausführung des Geschäftes belastet bleibe. Ja dieß In- teresse waltet bei dem Commissionär noch in weit höherem Grade als bei anderen Beauftragten ob, weil, wie in den Motiven zum preuß. Entwurf, S. 149 besonders hervorgehoben wird, der Commissionär das Geschäft in seinem eigenen Namen, mit eigenen Mitteln und eigenem Credit abschließen soll. Man würde gegen das Wesen des Rechtsverhältnisses verstoßen, wenn man vermuthen wollte, daß der Commissionär sich auf alle Zeiten hin zur Abschließung des Geschäfts habe verpflichten wollen, daß also seine Verpflichtung so lange dauern solle, bis es dem Auf- traggeber gefällig sein werde, den Auftrag zurückzunehmen. Es liegt vielmehr in dem Wesen des Commissionsgeschäfts, daß es, wenn nicht eine bestimmte Zeitdauer verabredet worden, auf unbestimmte Zeit geschlossen ist. Deßhalb hängt die Zeit der Dauer von der gegen- seitigen Einwilligung des Auftraggebers sowohl als des Committen-

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ten ab. Hat also der Committent einen Auftrag übernommen, den er für ausführbar hielt, er überzeugt sich aber, daß wenigstens in nächster Zeit ihm die Ausführung nicht möglich sein werde, so muß es ihm auch freistehen, dieß dem Auftraggeben anzuzeigen und ihm den Auftrag zu kündigen. Es paßt ganz hierher, was im § 2,1. 27 D. mandati vel con- tra (17. 1) gesagt ist: Qui mandatum suscepit, si potest id explere, deferre promissum officium non debet, alioquin, quanti man- datoris intersit, damnabitur; si vero intelligit, explere 86 id officium non posse, id ipsum, quum primum poterit, debet mandatori renuntiare, ut is, si velit, alterius opera utatur. Der vom Stadtgericht zu Berlin entschiedene Fall zeigt aber auch, wie sehr das eigene Interesse des Commissionärs mit der Aus- richtung des ihm ertheilten Auftrags in Verbindung kommen kann. Es hatte nämlich in diesem Falle der Commissionär von dem Verklagten eine Actie von 200 Thlr. zum Verkauf in Commission erhalten, und ihm darauf 175 Thlr. baar vorgeschossen. Der Com- missionär erhob nach fruchtloser Zahlungsaufforderung Klage auf Rückzahlung des Vorschusses nebst Zinsen gegen Rücknahme der Actie, indem er bemerkte, daß bisher zur Realisirung der Actie zu einem seinen Vorschuß deckenden Course keine Gelegenheit gewesen sei. Man sieht in der That nicht ein, warum der Kläger verpflichtet sein sollte, die Actie so lange für den Verklagten aufzubewahren, bis es diesem einmal gefällig sein würde, seinen Auftrag und die Actie zurückzunehmen. Kein Kaufmann wird sich einer solchen Zumuthung fügen. Hätte ein Handelsgericht die Entscheidung zu treffen gehabt, so würde sie wohl nicht zu Gunsten des Verklagten ausgefallen sein. Aber auch wenn man annehmen könnte, daß der Kläger nicht einseitig den ihm ertheilten Auftrag kündigen, sondern die Actie so lange behalten müsse, bis es dem Verklagten gefallen würde, dieselbe zurückzunehmen, so ist doch immernoch nicht abzusehen, warum der Kläger nicht auf Zahlung des geleisteten Vorschusses klagen durfte. Das Stadtgericht sagt in den Gründen seines Erkenntnisses: Der in der Leistung und Annahme des Vorschusses ent-

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haltene (Real-) Nebenvertrag ist dahin auszulegen, daß der Vorschuß überhaupt nur bei der Rücknahme des Commissionsauftrages zurückzuzahlen, sonst auf . den Erlös aus dem Verkauf zu verrechnen ist. Nun ist das wohl richtig, daß der Nebenvertrag dahin ging, der Kläger könne sich aus dem Erlöse der Actie bezahlt machen. In keiner Weise ist aber die Auslegung gerechtfertigt, daß der Kläger für so lange Zeit auf Erstattung des Vorschusses verzichtet habe, bis es ihm gelungen sein werde, die Actie zu dem Preise von 175 Thlr. zu verkaufen. Der Vorschuß ist nämlich weiter nichts als ein Darlehn, über dessen Rückzahlung nichts verabredet worden. Deßhalb stand dem Kläger gesetzlich das Recht der Kündigung zu, denn er hat aus dieß Recht nirgend ausdrücklich verzichtet. Deßhalb mußte der Verklagte die ihm dargeliehenen 175 Thlr. nach Ablauf der Kündigungsfrist an den Kläger zurückzahlen.

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten

Königreich Bayern

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Ent- scheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten.

II. Königreich Sägern. Zu Art. 4. 10. 272, Nr. 3. a. Gehört die Postanstalt zu den Kaufleuten im Sinne des a. d. H.-G.-B.s? Die obige Frage wurde von dem k. Handelsappellationsgerichte zu Nürnberg bejaht *) und das desfallsige Erkenntniß vom 23. Nov. 1866 folgendermaßen begründet: Betrachtet man die Bestimmungen des Art. 421, Abs. 2 des a. d. H.-G.-B.s, so ergibt sich schon aus dem Wortlaute derselben, daß die Postanstalten, als zu den unmittelbar vorher erwähnten „anderen öffentlichen Transportanstalten" gehörig, in der rechtlichen Beurtheilung der von ihnen eingegangenen Frachtgeschäfte den Vor- schriften des betreffenden Gesetzesabschnittes unterworfen sind, daß jedoch die Wirksamkeit dieser Vorschriften ihnen gegenüber durch die Pflicht zur primären Beachtung der für dieselben gegebenen besonde- ren Gesetze und Verordnungen beschränkt ist. Mit andern Worten, es ist als eine feststehende Thatsache angenommen, daß eine Post- anftalt die Eigenschaft eines Frachtführers habe, zugleich aber *) Vgl. die Erkenntnisse in diesem Archive Bd. III, S. 131 und Bd. IX, S. 455; dann den Commentar von Anschütz u. Bölderndorff, S. 40 u.92. Hinsichtlich der Briefpost läßt sich die Entscheidung in Rücksicht auf die Commis- sionsverhandlungen allerdings beanstanden

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gestattet, daß für die Würdigung ihrer Fracht g e s ch ä f t e zunächst die allenfalls vorhandenen Specialvorschriften und in zweiter Reihe erst die in dem H.-G.-B. „über das Frachtgeschäft" getroffenen all- gemeinen Bestimmungen maßgebend sind. Jeder dießfalls noch bestehende Zweifel muß jedoch schwinden, wenn die geschichtliche Ent- wickelung über die schließliche Aufnahme des Art. 421, Abs. 2 in das Gesetz in das Auge gefaßt wird. In Art. 326, Abs. 1 des preuß. Entwurfes ging die Fassung dahin, „daß die Bestimmungen dieses Titels auch auf Eisenbahnen und andere öffentliche Transportunternehmungen Anwendung finden," und der an dessen Stelle getretene Art. 357 der ersten Lesung lautete: „die Bestimmungen dieses Titels finden auch Anwendung auf Eisen- bahnanftalten und ähnliche Transportunternehmungen, sodaß schon hierin die Postanstalten um so sicherer mitbegrifsen waren, als die vorgenommene Aenderung durch Streichung des Wortes „öffentliche" gerade deßhalb beliebt wurde, um der Annahme vorzubeugen, daß die betreffende Anstalt vom Staate betrieben sein müsse. (Proto- colle, S. 855.) Hieraus geht hervor, daß der Betrieb der bezüglichen Anstalten durch den Staat einerseits nicht als Voraussetzung, andererseits aber auch nicht als Ausschließungsmoment für die Anwendung jener Be- stimmung erachtet werden wollte. Erst bei der zweiten Lesung wurde nach Wiederherstellung des Art. 357 in der oben berührten Fassung des preuß. Entwurfes der Zusatz vorgeschlagen: „die Bestimmungen gelten für die Postanstal- ten, soserne nicht besondere Gesetze, Verordnungen oder Staatsver- träge ein Anderes bestimmen," und dieser Vorschlag in der Aus- drucksweise des nunmehrigen Artikels 421, Abs. 2 — damaliger Art. 394, Abs. 2 — auch angenommen. (Protokolle, S. 1250.) Daß dieser ausdrücklichen Erwähnung der Postanstali nur die Eingangs gedachte Bedeutung zukommen könne, ergibt sich insbeson- dere aus der Motivirung jenes Vorschlages durch die zu Art. 339 erster Lesung angeführten Gründe, welche zu erwägen geben, daß die Post eine Staatsanstalt sei, deren Verhältnisse auf besonderen Ein- richtungen beruhen, zum Theil sogar mit Staatsverträgen im Zu- sammenhänge stehen, somit einer Aenderung nicht leicht unterworfen

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werden können; weshalb Art. 376 zweiter Lesung lautete: „Verträge, durch welche die vorstehenden gesetzlichen Verpflichtungen des Fracht- führers zum Schadenersätze (Art. 371 bis 375) beschränkt oder aus- gehoben werden sollen, haben keine rechtliche Wirkung; diese Bestim- mung findet jedoch auf gewöhnliche Fuhrleute, auf gewöhnliche Schiffer und auf Po st an ft alten keine Anwendung." (Vgl. Protokolle, S. 1231.) Auch hierdurch ist demnach sowohl an sich, als nach der Zusam- menstellung mit anderen unzweifelhaft als Frachtführer zu betrachten- den Personen, die Auffassung klar an den Tag getreten, daß die Postanstalten unter die Frachtführer eingereiht und dieselben nur von der Anwendung einzelner Gesetzesbestimmungen befreit sein sollten. Gerade deshalb, weil der Wille und die Willens- erklärung des Gesetzgebers über eine — wenn auch beschränkte — Unterwerfung der Postanstalten unter die Bestimmungen des H.-G-- Buchs ganz entschieden hervorgetreten waren, wurde bei der dritten Lesung von verschiedenen Regierungen, unter welchen sich jedoch die- jenige Bayern's nicht befunden hat, der Antrag gestellt, in Art. 394 auszusprechen, daß das H.-G.-B. auf die Post keine Anwendung leide, und dafür unter Bezugnahme auf den Inhalt der einschlägigen Erinnerungen von Nr. 483 bis 485 und der über diesen Punkt ver- öffentlichten Denkschriften hauptsächlich angeführt, daß die Post als eine die Förderung des gemeinen Wohles erstrebende Staatsanstalt erscheine und nicht als ein Institut für Erzielung von Gewinn durch Betrieb eines Handelsgewerbes, daß es daher unstatthaft sei, eine solche Anstalt den für den gewöhnlichen Handelsbetrieb erlassenen gesetzlichen Vorschriften zu unterwerfen, möge auch der Vorbehalt der besonderen Legislation noch so umfassend sein. Hieraus ward jedoch entgegnet: daraus, daß die Postanstalt eine Staatsanstalt sei und der Postbetrieb den rechtlichen Charakter der Ausübung eines Regales'an sich trage, folge gar nichts für den vorliegenden Antrag; eine Verkennung des Posthoheitsrechtes liege keinesweges darin, wenn die privatrechtliche Seite des Postwesens privatrechtlich behandelt werde; daß die Verwaltung der Staatsposten die Ausübung eines Staatshoheitsrechtes in sich begreife, und kein Gewerbe im engeren Sinne des Wortes sei, daß sie eine der Wohlfahrtspolizei des Staates angehörige Aufgabe löse, daß sie auf Vermittelung des gesammten

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geistigen und materiellen Verkehrs gerichtet sei u. dgl., dieses Alles werde nicht angetastet, wenn eine Art von Rechtsgeschäften, welche die Postverwaltung bei Verfolgung ihrer Zwecke eingehe, nämlich die Uebernahme des Transportes von Gütern, in privatrechtlicher Be- ziehung gewissen, dem Charakter, welcher diesen Rechtsge- schäften privatrechtlich zukomme, entsprechenden Normen untergeordnet werde. Den Begriff von Gewerbe in dem engen Sinne, welcher bei dem aufgestellten Gegensätze zu Grunde gelegt werde, habe der Entwurf nicht als Criterium der Handelsgeschäfte adoptirt, er würde dafür bei weitem zu enge sein; unter gewerbemäßigem Betriebe werde derjenige Betrieb verstanden, bei welchem gewisse Geschäfte in der Weise wiederholt und gegen Entgelt ausgeführt würden, wie es bei dem Betriebe eines Gewerbes der Fall sei. Das Frachtgeschäft, welches in dieser Weise, gleichviel von wem, be- trieben werde, biete durchgreifende Veranlassung, in privatrechtlicher Beziehung zu den Handelsgeschäften gezählt zu werden. Daß die Geschäfte, welche die Posten in Ansehung der Versendung von Gepäckstücken vornehmen, den Charakter von Frachtgeschäften an sich trügen und an dieser Eigenschaft dadurch nichts verlieren, daß der eine der Contrahenten der Staat sei, und dabei keine Con- currenz zu besorgen habe, stehe längst ebenso fest, wie der Grundsatz, daß der Staat im Betreff seiner unter das Civilgesetz fallenden, gleichviel, ob auf Ausübung von Regalien gerichteten oder sonstigen Geschäfte dem Civilrechte unterworfen bleibe. Es sei auch schon in einigen Gesetzgebungen anerkannt, daß die Post als eine Anstalt von privatrechtlicher Bedeutung betrachtet werden müsse; so finde sich eine Andeutung darüber im östereich. bürgerlichen Gesetzbuche und deutlicher noch spreche sich der österreich. Entwurf eines Handelsgesetz- buches aus. Das Ergebniß der darüber gepflogenen Berathungen war, daß der gedachte Antrag mit großer Mehrheit abgelehnt und Art. 394, Abs. 2 (Art. 421, Abs. 2 des Gesetzes) aufrecht erhalten wurde. (Protocolle, S. 5048—5053.) Nur bei gänzlicher Außerachtlassung aller dieser Verhandlungen könnte mau daher der hierdurch erschöpfend widerlegten Einwendung stattgeben, daß die Herrschaft des Handelsgesetzes über die Post- anstalten ausgeschlossen sei, weil dieselben ein sog. Staatsregal seien

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und ihre Geschäfte nicht gewerbemäßig betreiben, und es muß sohin, nachdem die Aufnahme der Art. 390 und 421, dann 272, Nr. 3 des a. d. H.-G.-B. in die baher. Gesetzgebung nicht zu bestreiten ist, das der Klage zu Grunde liegende Sachverhältniß um so zuverlässiger als ein Handelsgeschäft auf Seite des Beklagten angesehen werden, als der von demselben in den Verhandlungen der ersten Instanz da- gegen vorgebrachte und in der Berufung durch den Hinweis auf Art. 391 des H.-G.-B. wiederholte weitere Einwand, daß die Post- anstalt schon wegen Mangels des Gebrauches von Frachtbriefen nicht unter die Kategorie der Frachtführer fallen könne, sich einfach dadurch erledigt, daß die Eigenschaft eines Frachtführers von der angeregten Voraussetzung nicht im mindesten abhängt, der Fracht- brief vielmehr lediglich als Beweismittel für das abgeschlossene einzelne Geschäft gilt und von dem Frachtführer die Ausstellung eines solchen nur verlangt werden kann, so daß, wenn die Postanstalt sich der betreffenden Einrichtung nicht bedient, dieses ihr freigestellt bleibt-, aber auch an dem Wesen eines Frachtgeschäftes selbst gar nichts ändert.

b. Zuständigkeit der Handelsgerichte gegen den Fiscus als Canaleigenthümer. Der Donau-Main-Canal ist Eigenthum des bayerischen Staates und wird dessen Betrieb durch Bedienstete der Verkehrsanstalten geleitet. Es ergab sich nun, daß beim Einladen der Maaren im Canalhafen zu Bamberg auf das Schiff dieses durch plötzliches Brechen des Krahnen beschädigt wurde und klagte der Eigenthümer des Schiffes gegen den Fiscus auf Entschädigung. Dieser lehnte die handelsgerichtliche Zuständigkeit ab, allein beide Instanzen ver- warfen die dessallsige Einrede; das handelsappellationsgerichtliche Erkenntniß vom 26. August 1866 besagt Folgendes: Mit Recht wird von Seite des Fiscus die Ansicht bekämpft, als ob die von dem Staate als Canaleigenthümer bethätigte Ueber- tragung der von den Privaten zum Transporte bestimmten Güter vom Lande auf die Schiffe als Frachtgeschäft anzusehen sei. Denn der Staat führt als Eigenthümer des Donau-Main-Canales, seiner Nebenanstalten und Zugehörungen nicht gewerbemäßig den Transport

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von Gütern auf dem bezeichneten Binnengewässer aus, wie dieses zu Lande bei dem Betriebe seiner Post- und Eisenbahnanstalten der Fall ist, sondern er überläßt unter der Bedingung der Entrichtung der tarifmäßigen Gebühren und Einhaltung der über die Schifffahrt gegebenen Vorschriften die Canalschifffahrt und sonstige Benutzung der Canaleinrichtungen und Anlagen in Beziehung auf Personen- und Gütertransport dem freien Privatgebrauche; er übernimmt auch nicht den Transport der auf dem Canale zu verschiffenden Güter von den Ladeplätzen in die Canalschiffe, sondern es hat das Aus-, Ein - und Umladen der Schiffe lediglich unter Aufsicht des Hafenmeisters zu geschehen, ist also jenen Personen überlassen, welche die Canal- schifffahrt betreiben, wenn sie sich auch der zu diesem Zwecke am Canale von dessen Eigenthümer errichteten Anstalten bedienen können. Der Staat ist daher in keiner der bezeichneten beiden Richtungen als Frachtführer anzusehen und kann somit auch nicht für einen bei dem Transporte der Güter von dem Canalufer in das Schiff ein- getretenen Schaden nach Maßgabe der Bestimmungen des Art. 395 des H.-G.-B.s als haftbar erachtet werden, ganz abgesehen davon, daß im vorliegenden Falle die Beschädigung nicht am Gute, sondern am Schiffe sich ereignet hat. Allein nach Art. 63 des bayer. Einf.-Gesetzes zum H.-G.-B.*) sind Handelssachen nicht blos die Rechtsverhältnisse, welche aus Handelsgeschäften (Art. 271—277 des H.-G.-B.) zwischen den Be- theiligten entstehen, sondern auch gemäß Ziff. 8 I. c. die Rechtsver- hältnisse des Seerechtes, ferner jene, welche im Verkehre zu Land, auf Flüssen und Binnengewässern zwischen Fracht- führern und den Absendern, Empfängern und anderen be- theiligten Personen entstehen. Hätte die letztbezeichnete Vor- schrift lediglich den Frachtvertrag und dessen Vollzug im Auge, so wäre dieselbe offenbar überflüssig; denn die aus dem Frachtverträge entspringenden Rechtsverhältnisse sind bereits in Ziff. 1 des Art. 63 des Einf.-Ges. als Handelssachen erklärt. Es muß somit angenom- men werden, daß dieselbe auch noch eine Reihe anderer Rechtsver- hältnisse, welche von der Ziff. 1 des Art. 63 nicht ersaßt werden^ unter die Handelssachen reihen wollte.

*) Ebenso nach Art 2, Ziff. 7 des preuß. Einf.-Ges.

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Dieses sind aber jene Rechtsverhältnisse, welche, wenn sie auch nicht unmittelbar aus dem Frachtverträge entspringen, doch in dem- selben ihre Veranlassung finden, mit demselben in einer bestimmten Beziehung stehen, und daher, wenn auch nicht durchgängig, doch wenigstens nach einzelnen Richtungen hin, nach Handelsrecht und handelsrechtlichen Grundsätzen zu beurtheilen sind. Das Gesetz will außer den unter Zifs. 1 des Art. 63 fallenden Sachen auch jene Rechtsverhältnisse als Handelssachen betrachtet wissen, welche über- haupt im Verkehre zu Land, auf Flüssen und Binnenge- wässern zwischen Frachtführern und den bei diesem Verkehre betheiligten Personen entstehen. Hierzu gehören unter anderen gewisse Rechtsverhältnisse, deren Beurtheilung nach bestimmten, von dem H.-G.-B. in seinem V. Buche „vom Seehandel" aufgestellten Normen einem Bedenken nicht unterstellt werden kann, wenn auch letztere zunächst nur für das Seerecht gegeben sind, wie die Bestim- mungen im Tit. 8 des V. Buches. Hierzu muß aber auch das vor- liegende Rechtsverhältniß gezählt werden, denn dasselbe ist offenbar in dem Verkehre auf einem Binnengewässer, nämlich in Veranlassung eines von dem Kläger eingegangenen Frachtgeschäftes, bei der Ein- ladung des Frachtgutes zwischen dem Genannten, welcher unbestritten Frachtführer ist, und dem Beklagten, welcher als Eigenthümer des Canales und seiner Anlagen die zum Zwecke der Einladung errichteten Krahnen den Schiffern zum Gebrauche überläßt, und daher als eine bei dem Verkehre auf dem Donau-Main-Canale überhaupt, wie ins- besondere bei dem hier in Frage stehenden Einladegeschäfte vermöge der Gebrauchsüberlassung an den Kläger betheiligte Person sich dar- stellt, entstanden, und bei seiner Beurtheilung kommen nicht blos civilrechtliche, sondern namentlich, was- die Schadensberechnung anbelangt, auch handelsrechtliche Gesichtspunkte und Grundsätze in Betracht. Zu Art. 4. Begriff der Gewerbemäßigkeit. Ein handelsappellgerichtliches Erkenntniß (v. 5. April 1866) führt folgende Sätze aus: Der Begriff der Gewerbemäßigkeit setze keineswegs voraus, daß Jemand den Betrieb einer gewissen Art von Geschäften zu seinem

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Lebensberufe erwählt habe, daß derselbe seine regelmäßige oder vor- zugsweise Beschädigung bilde; ein gewerbemäßiger Betrieb gewisser Geschäfte könne vielmehr auch dann vorliegen, wenn dieselben neben anderen, den Haupterwerbszweig einer Person bildenden Geschäften gemacht werden, wenn deren Betrieb sich nur als eine Nebenbeschäf- tigung bei einer auf Geschäfte anderer Art gerichteten Hauptbeschäf- tigung darstelle. Ein gewerbemäßiger sei aber der Betrieb solcher Nebengeschäfte in dem Falle, wenn sich die Intention des Handelnden nicht auf die gelegenheitliche Vornahme solcher Ge- schäfte beschränke, sondern auf die Vornahme einer Reihe von Geschäf- ten als eines Bestandtheiles der dieselben umfassenden Nebenbeschäf- tigung gerichtet sei. Wenn daher (wie im gegebenen Rechtsstreite zugegeben war) feststehe, daß Jemand mit seinem eigenen Fuhrwerke während mehrerer Jahre in regelmäßig wiederkehrender Weise die Maaren eines Ande- ren nach einem bestimmten Orte gefahren habe, so sei damit genugsam kund gegeben, daß hiermit nicht blos gelegenheitliche, in keiner Be- ziehung zu einander stehende Dienstleistungen übernommen wurden, sondern daß dieser Transport eine fortgesetzte, aus einzelnen unter einander zusammenhängenden Frachtgeschäften bestehende Nebenbe- schäftigung bildete. Hierin zeige sich aber das Kennzeichen eines gewerbemäßigen Betriebes aus, und die einzelnen Frachtgeschäfte nähmen dadurch die Natur von Handelsgeschäften an. Gleichgültig sei, daß der Transport immer nur für eine und dieselbe Firma aus- geführt wurde, weil dieß ebenso dann Vorkommen könne, wenn sich Jemand den Transport von Gütern zum Lebensberufe erwählt habe*). Zu Art. 12. Der Eintrag im Handelsregister begründet die handels- gerichtliche Zuständigkeit. (Vgl. hierüber auch den Commentar v. Anschütz u. Völderndorff, S. 102.) Eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft schützte die Einrede vor, sie sei keine Handelsgesellschaft, da sie nur Rohprodukte mittelst Bergbaues erzeuge und müsse deßhalb vor den Handelsge- *) Ueber den Begriff „gewerbemäßig" vgl. den Commentar von Anschütz und Völderndorff, S. 35 u. 36.

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richten nicht Recht nehmen. Diese Einrede wurde verworfen; das handelsappellgerichtliche Erkenntniß (26. September 1866) begründete diesen Ausspruch, wie folgt: Das Handelsregister sei eingerichtet worden zur möglichsten Be- förderung der Sicherheit im kaufmännischen Verkehre; es könne nun nicht angenommen werden, daß eine derartige Veröffentlichung von Thatsachen, wie sie im Gesetzbuche durch die Art. 12u.flg. angeordnet sei, auf die Verhältnisse, welche allgemein kundgegeben würden, ohne allen Einstuß bleiben sollten. Allerdings äußere die Wirkung der Publication sich nicht darin, daß Jemand, der an und für sich als Kaufmann im Sinne des Gesetzes anzusehen sei, diese Eigenschaft erst durch den Eintrag im Handelsregister sich erwerbe oder wahre, wie denn auch ein Antrag, den Begriff des Kaufmannes davon abhängig zu machen, daß Jemand in das Handelsregister eingetragen sei, im Verlause der Conferenzberathungen abgelehnt wurde (Prot., S. 530). Wohl aber trete dieselbe dadurch hervor, daß auf die-im Handels- register eingetragenen Personen unbestreitbarer Maßen die gesetzlichen Vorschriften über Firmen, Handelsbücher und Procura Anwendung finden. Hieraus ergebe sich nämlich, daß derjenige, welcher im Han- delsregister als Kaufmann u. s. w. vorgetragen sei, nach außen so lange in dieser Eigenschaft in Betracht komme, bis das Gegentheil davon erwiesen und der Eintrag im Register gelöscht werde. Es liege dieß in der Natur der Dinge, weil derjenige, welcher sich in selbstverständlich genauester Kenntniß seiner geschäftlichen Be- ziehungen als Handeltreibender angebe, von dem dazu berufenen Handelsgerichte als solcher erkannt und demgemäß in das Register eingetragen werde, bei Beurtheilung von ihm eingegangener Verbind- lichkeiten nicht die Ausflucht nehmen könne, daß er kein Kaufmann sei, da dieselbe mit jenen Vorgängen in direktem Widerspruche stände. Auch bei den Gesetzgebungsberathungen (Prot., S. 64 u. 65) sei zugegeben worden, daß die Wirkung der Eintragung im Handels- register gegenüber demjenigen, welcher sie bewirkt habe, keine andere sein könne, als die jeder anderweitigen hinsichtlich seiner Ver- hältnisse abgegebenen Erklärung, woraus eben folge, daß diese Er- klärung nach dem Umfange der dadurch berührten Verhältnisse gegen ihn maßgebend sein müsse. Das Gegentheil würde wider Treue und Glauben, wider die öffentliche Ordnung verstoßen; denn wenn

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Jemand, welcher sich im Vertrauen auf den Inhalt des Handelsregisters mit einer daselbst eingetragenen Person in geschäftlichen Verkehr ein- gelassen und dadurch die aus Handelsgeschäften entspringenden Vor- theile erlangt zu haben glaube, bei nachträglicher Geltendmachung eines derselben die Zurückweisung damit erfahren würde, weil die Person, mit welcher er contrahirte, kein Kaufmann sei, so müßte eine die Herstellung möglichster äußerex Sicherheit im Handelsverkehre bezweckende Einrichtung fortan mit Mißtrauen behandelt, in ihren Grundlagen auf das Heftigste erschüttert werden. An diese allgemeine Anschauung über die Wirkung des Ein- trages neubegründeter Thatsachen in das Handelsregister reihe sich jedoch hier noch die besondere, daß als Ausnahme von der Regel für solche neue Verhältnisse theilweise bei der Commanditgesellschaft, mehr noch bei dergleichen auf Actien und bei der Actiengesellschaft sogar deren Rechts bestand von der Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister abhängig gemacht sei (Art. 163, Abs. 3. 178 und 211 des d. H.-G.-B.), und dadurch der Eintrag selbst als Schluß- stein für die Entstehung dieser Institute betrachtet werden müsse, so daß hiernach bei deren Verfolgung vor den Handelsgerichten ihre dem kaufmännischen Kreise angehörige rechtliche Existenz nicht wieder beanstandet werden könne, was auf den im Gesellschastsregister ein- getragenen beklagten Theil füglich als anwendbar erachtet wer- den dürfe. Zu Art. 23. 230. Uebergang der Firma. Klagerecht gegen den Geschäfts- nachfolger. Der Krämer A. hatte von dem Privatier B. zwei Ostbahn- actien entliehen und versprochen, demselben seiner Zeit diese Actien zurückzugeben oder deren Werth zu ersetzen. Später veräußerte er sein Kramgeschäft an C., welcher sogleich die Verbindlichkeit über- nahm, dem B. aus Begehren wegen des Ostbahnactiengeschäftes ge- recht zu werden. Als nun B. nach eingetretener Fälligkeit des Dar- lehens Klage gegen C. erhob, opponirte dieser die Einrede, daß aus dem nun zwischen ihm und A. geschlossenen Geschäfte dem B. kein Klagerecht zustehe. Er wurde jedoch in beiden Instanzen mit diesem Einwande abgewiesen. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XL

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Das handelsappellationsgerichtliche Erkenntniß vom 27. März 1866 entwickelte vorerst, daß eine Delegation im römisch-rechtlichen Sinne allerdings nicht vorliege, da Kläger an dem Geschäfte zwischen A. und C. nicht Theil genommen und keine Umstände vorlägen, aus denen entnommen werden könne, daß mit Einwilligung des B. eine Novation des zwischen ihm und A. bestandenen Schuldverhältnisses eingetreten, die bisherige Obligation zwischen beiden Genannten auf- gehoben, A. freigegeben und C. von B. als neuer Schuldner ange- nommen worden sei. Dagegen liege offenbar ein Vertrag zu Gunsten des B. in jener Uebereinkunft des A. und C., und B. habe ein vermögensrechtliches Interesse an der Erfüllung dieser Uebereinkunft. Nach der Entwicklung, welche das römische Recht (so fährt das Erkenntniß fort) bezüglich des Rechtserwerbes durch Stellvertreter in Deutschland genommen hat, nach der modernen Rechtsanschauung und der Praxis der Mehrzahl deutscher Gerichtshöfe*)-muß aber auch der Dritte, an welchen nach der getroffenen Stipulation die Zahlung erfolgen soll, also hier der Kläger B., als berechtigt ange- sehen werden, gegen den Contrahenten, welcher die Zahlung über- nommen hat, klagend auf Erfüllung des -gegebenen Versprechens auf- zutreten, soferne nicht vor seiner desfallsigen genehmigenden Erklärung der Promittent von dem Promissar seiner Verbindlichkeit wieder ent- lassen worden ist. Wenn nun feststeht, daß der Krämer A. dem Gläu- biger B. nicht nur von der seitens desselben übernommenen Verbindlich- keit zur Zahlung der betreffenden Schuld Kenntniß gegeben, sondern ihm auch die bezügliche Urkunde ausgehändiget, und B. überdieß durch seine hierauf erfolgte Klagestellung die Genehmigung der zwischen A. und C. getroffenen Uebereinkunft erklärt hat, so ist zwar A. von seiner bisherigen Verpflichtung gegen den Kläger nicht befreit worden, *) Vgl. Beseler, System des gem. d. Priv.-Rechts, Bd. II, S. 290. — Bähr, über die sog. Verträge zu Gunsten Dritter (Jahrbuch für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. VI, Heft 1). — Seuf- fert, Archiv, Bd. III, Nr. 31. 74; Bd. VIII, Nr. 20. 30; Bd. X, Nr. 152; Bd. XVI, Nr. 38. — Bl. f. R.-A., Bd. XV, S. 152; Bd. XXIII, S. 268; Bd. XXV, S. 78. — Die Redaetion verweiset zur Begründung dieser Ansicht auf die Schrift des Redacteurs: Doctrin und Praxis über die Gültigkeit von Ver- trägen zu Gunsten Dritter, S. 46. (Auch als Beilageheft zum 43. Bande des civilifi. Archivs erschienen.)

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weil eine auf Auflösung des früheren Schuldverhältnisses gerichtete. Absicht des Letzteren nirgends ausgesprochen ist; B. hat aber zu sei- nem bisherigen Schuldner einen neuen Mitschuldner in der Person des C. erhalten, und ist nunmehr befugt, auch von diesem Zahlung zu verlangen. Zwar muß zugegeben werden, daß in dem Uebereinkommen, durch welches C. das Geschäft des A. übernommen hat, der Uebernehmer C. sich lediglich dem A. gegenüber zur Zahlung verpflichtet hat; allein wenn derselbe auch nicht demB. versprochen hat, die Schuld des A. an ihn zu bezahlen, so hat er doch versprochen, die Schuld des A. dem B. zu bezahlen, und Letzterer hat jedenfalls durch die Klage- stellung sein Einverständniß hiermit erklärt. Bei der vorerörterten Rechtswirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter kann daher das Recht des Klägers, von C. Zahlung zu ver- langen, nicht bezweifelt werden. Das Rechtsverhältniß der beiden Mitschuldner zu dem Gläu- biger B. stellt sich aber, wie Erstrichter mit Recht bemerkt hat, als das einer Solidarverbindlichkeit dar. Nicht eine Bürgschaft hat C. für die Schuld des A. übernommen; er ist vielmehr als solidarisch Mitverpflichteter in das bestehende Obligationsverhältniß eingetreten. Das Bestehen einer Solidarverbindlichkeit ist nicht dadurch bedingt, daß sich die Schuldner in einem Acte zusammen verpflichten, auch wird die Einheit der Obligation nicht dadurch aufgehoben, daß die Verpflichtung der Schuldner in Nebenpunkten von einander abweicht. Hieraus folgt, daß C. solidarisch für die übernommene Ver- bindlichkeit verhaftet ist, und sich weder durch die Einrede der Vor- ausklagung, noch durch jene der Theilung schützen kann. Hieraus ergibt sich aber auch weiter, daß die von dem Mitbe- klagten C. dem gegen ihn gerichteten Ansprüche entgegengesetzten, aus seinen Rechtsverhältnissen zu dem Mitverpflichteten A. hetgeleiteten Einreden hier keine Berücksichtigung finden können. C. ist zwar, wie schon bemerkt wurde, nicht in ein neues selbst- ständiges Obligationsverhältniß unter Aufhebung des bisher mit A. bestandenen mit B. getreten, sondern hat lediglich die von A. einge- gangene Verpflichtung mit übernommen; aus diesem Grunde hat derselbe gegen den Gläubiger auch alle Einreden, welche dem A. in 24*

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Beziehung auf die Schulden zustehen; zugleich aber ist die von ihm übernommene Verpflichtung zur Zahlung der Schuld aus dem be- stehenden Obligationsverhältnisse dem Dritten (hier dem B. gegen- über) eine selbstständige, von den sonstigen zwischen ihm und dem bis- herigen Schuldner bestehenden rechtlichen Beziehungen unabhängige; aus diesem Grunde kann er seine etwaigen Forderungen an A. dem Kläger nicht in Aufrechnung bringen. Daß aber der Act der Schuldenübernahme selbst ein rechts- ungiltiger sei, weil derselbe aus einer nach den Gesetzen ungiltigen Schenkung beruhe, ist um deswillen unrichtig, weil die Vereinbarung über die Geschäftsübernahme offenbar zugleich einen Auftrag von Seite des A. an C. zur Zahlung der dort aufgeführten Schulden des Ersteren in sich schließt, durch dessen Vollzug dem C. die Befugniß erwächst, von dem Mandanten Ersatz der gehabten Auslagen zu for- dern, soferne ihm nicht bereits durch Ueberweisung der Geschästsactiva die Mittel zur Zahlung der Gläubiger in die Hände gegeben wurden, oder solche in dem Uebernahmspreise des Geschäftes enthalten waren, und einer auf Grund geübter Liberalität dem Ansprüche auf Er- satz etwa entgegengesetzten Einrede von C. immerhin mit der Replik der Ungiltigkeit der Schenkung begegnet werden kann, daher die Be- hauptung des Beklagten C. nicht zutrifft, daß ihm sein auf eine un- giltige Schenkung gestützter Einwand nicht durch den Umstand ent- zogen werden könne, daß B. und nicht A. die Erfüllung der von ihm übernommenen Verbindlichkeit fordere. Zu Art. 57.

a. Auflösung eines Dienstverhältnisses ohne Kündigung. Ein in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Bayern, Bd. XIII, Heft 3, S. 109 abgedrucktes Erkenntniß des Handelsappellgerichtes zu Nürnberg spricht sich über die Frage, ob auf Fortsetzung eines Dienstverhältnisses seitens des Handlungs- gehülfen geklagt werden kann, dann über die Fälle außerordentlicher Kündigung folgendermaßen auß: Das Handelsgericht erster Instanz hat die Klage des Commis A. A. gegen seinen vormaligen Principal N. N., welcher ihn ohnge-

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achtet eines auf drei Jahre abgeschlossenen Dienstvertrages plötzlich aus dem Geschäfte entlassen, deshalb abgewiesen, weil in einem solchen Falle nur eine Klage auf Entschädigung, nicht eine Klage aus Fortsetzung des Dienstverhältnisses zulässig sei. Dieses ist aber mit dem bestehenden Rechte nicht vereinbar. Die erste und hauptsäch- lichste Wirkung von Verträgen besteht in der Verpflichtung der Eon- trahenten zur Erfüllung — fr. 2, § 3 de O. et A. D. (44, 7), — also zum Vollzüge desjenigen, was die besondere Verabredung unter den Parteien, die rechtliche Natur des betreffenden Vertrages mit sich bringt, und was die allgemeine Rücksicht aus Treu und Glauben, auf die Handlungsweise eines redlichen Mannes und in Handelssachen eines ordentlichen Kaufmannes erheischt. Demgemäß ist auch bei einem Dienstvertrage der vorliegenden Art der nächste Zweck die Erfüllung, also die Leistung der bedungenen Dienste von der einen und die Bezahlung des zugesicherten Lohnes von der anderen Seite, und es unterliegt keinem gegründeten Beden- ken, daß, wenn von einem Contrahenten der ihm obliegenden Ver- bindlichkeit nicht nachgekommen wird, die Rechtsversolgung zuerst auf Erzwingung derselben gerichtet werden kann. Wendet man diese Grundsätze auf die Klage des A. A. an, so zeigt sich, daß solche auch in ihrer Bitte an und für sich wohl begründet ist. Der Zweck der Klage geht nämlich offenbar aus Vertragserfüllung von Seite des Beklagten gegenüber dem Kläger, und diese besteht einfach in der Bezahlung des versprochenen Gehaltes nach den hiesür übereinkunsts- mäßig festgesetzten Modalitäten; wenn nun der Kläger dabei die Fortsetzung der durch ihn für das Geschäft des Beklagten übernom- menen Dienste von seiner Seite in Anregung brachte, so hat er damit nur erklärt, daß er vollkommen bereit sei, die ihm nach dem zweiseitigen Rechtsverhältnisse zukommende Leistung sofort wieder in Vollzug zu setzen, und es würde ohne eine derartige Bereitwilligkeitserklärung die Klage auf Vertragserfüllung von Seite des Beklagten an einem wesentlichen Mangel gelitten haben. Ob daher die Klagbitte, wie wirklich geschehen, dahin gerichtet ist, den Beklagten anzuhalten, den Kläger gegen Bezahlung des bedungenen Honorares neuerdings in sein Geschäft aufzunehmen, oder, wie es angemessener gewesen wäre, dahin, dem Beklagten die Bezahlung des bedungenen Honorares gegen Fortsetzung der Dienstleistungen durch den Kläger aufzutragen,

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374 bleibt sich der Sache nach gleich, da die Absicht des Klägers immer blos darauf geht, die Erfüllung des Dienstvertrages durch den Be- klagten unter Erbieten zur Gegenleistung von seiner Seite herbei- geführt zu sehen, und dermalen nichts darauf ankommt, ob dieselbe in den gebrauchten Worten einen ganz entsprechenden Ausdruck ge- sunden hat. Dem entgegen konnten die von dem k. H.-G. für eine andere Auffassung geltend gemachten Motive nicht als stichhaltig erachtet werden. Denn nachdem das a. d. H.-G.-B. über die Frage, welche Folgen eine Vertragsbrüchigkeit, wie die vorwürfige, nach sich ziehe, keine Bestimmung getroffen hat, sind für Lösung derselben die allge- meinen Vorschriften maßgebend, und ist der Rückgriff auf diese, soweit aus ihnen die Pflicht zur Vertragserfüllung zu entnehmen ist, keineswegs dadurch ausgeschlossen, daß in den von dem Untergerichte in Bezug genommenen Stellen der Conferenz-Protocolle und wissen- schaftlicher Arbeiten blos die Verbindlichkeit zur „Entschädigung" in das Auge gefaßt worden ist, weil der Anspruch darauf die häufigere Erscheinung bildet und sohin gerade die Besprechung dieser besonders nahe lag, weshalb auch die in Folge einer vermeintlichen Mangel- haftigkeit des Gesetzes im Gebiete legislativer Betrachtungen sich ergehenden Ausführungen des Untergerichtes auf sich beruhen mögen. Ebensowenig sind die von dem k. H.-G. aus dem Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit hervorgehobenen Einwendungen von Belang, denn erreicht der Kläger ein Endurtheil zu seinen Gunsten, so gibt der damit verbundene Ausspruch, daß der Beklagte jenem gegen Fort- gewährung der vertragsmäßigen Dienste von Seite des Klägers nachzukommen habe, dem N. N. zwar das Recht, diese wieder in Anspruch zu nehmen, aber er ist — unbeschadet der Pflicht zur Er- füllung seiner eigenen Leistung — nicht verbunden, und kann dem- zufolge auch nicht gezwungen werden, sie anzunehmen, weil ein Ver- zicht auf Gegenleistungen überall und insbesondere da, wo höchst persönliche Rücksichten in Betracht kommen, Platz greifen kann, und hiegegen dem Kläger keine Befugniß eines Widerstandes, eines Zwanges für den Beklagten, sich gerade von seiner Person im Geschäfte Dienste leisten zu lassen, zusteht. Würde jedoch der Beklagte schließlich neuerdings von den Dienstleistungen des Klägers Gebrauch machen, so ist es allerdings möglich, daß die zwischen den Parteien bisher

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bestandenen Differenzen auch alsdann sortdauern, ja sogar sich stei- gern; es ist möglich, daß eben in Folge dessen wieder ein Zustand zwischen den Contrahenten hervorgerufen wird, welcher einen erneuten Antrag auf Aufhebung des Dienstverhältnisses herbeizuführen ver- mag; — es ist jedoch ebensogut möglich, daß die Streitstheile aus den Richterspruch hin ihre beiderseitigen Pflichten für die Zukunft wohl begreifen und beobachten, dadurch die Ausführung des Vertrages in einer dem Wortlaute und dem Geiste desselben entsprechenden Weise sichern, was das k. H.-G. für „einzelne wenige Fälle" selbst als möglich zugegeben hat, so daß sich gegenüber jenen rechtlichen Voraussetzungen und diesen factischen Möglichkeiten nicht eine Un- thunlichkeit des Erlasses eines nur im beschränkten Sinne auf Dienstesfortsetzung lautenden Erkenntnisses, sondern höchstens die Zweifelhaftigkeit des „gedeihlichen Erfolges" eines solchen heraus- stellt, welche die Zulässigkeit einer diesen erstrebenden Klagbitte nicht hindern kann. Es ist daher von dem Gerichtshöfe weiter zu untersuchen, ob der Klaganspruch durch die von dem Beklagten hiegegen und damit zur Rechtfertigung seines eigenen Verfahrens vorgefchützten Einwen- dungen beseitigt werden kann, und dieses ist vorbehaltlich der Beweis- führung über die ihnen zu Grunde liegenden, von dem Kläger in Abrede gestellten Thatsachen im Wesentlichen anzuerkennen. Als Gründe für die Aufhebung des Dienstverhältnisses vor der bestimm- ten Zeit wurden von dem Beklagten geltend gemacht a. Unfähigkeit, b. Unfleiß und c. Unehrerbietigkeit des Klägers. Zu a. ist es nicht zu bezweifeln, daß Unfähigkeit des Handlungs- gehülfen für die ihm anzuvertrauende Thätigkeit als ein wichtiger Grund für Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist, und wenn derselbe in dem keine erschöpfende, sondern nur eine beispielsweise Aufzählung enthaltenden Art. 64 des a. d. H.-G.-B. nicht hervor- gehoben worden ist, so beruht dieses offenbar daraus, daß er, wie selbst der Kläger andeutet, sehr nahe, ja am nächsten lag, und deßhalb einer ausdrücklichen Erwähnung nicht bedurfte. Die Unfähigkeit des Klägers wurde nun hier daraus gefolgert, daß er nicht im Stande

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sei, die gewöhnliche kaufmännische Correspondenz im Deutschen und Französischen zu besorgen, wie die von ihm dabei gemachten orthogra- phischen und Satzbildungsfehler kundgäben, und der Mangel dieser Kenntniß ist, wenn er sich gegen den Widerspruch des Klägers be- wahrheitet, an sich und in Hinblick darauf, daß besonders heutzutage eine gewandte, klare und umsichtige Ausdrucksweise für den brief- lichen Verkehr eines Kaufmanns unerläßliches Erforderniß ist, erheb- lich genug, um im Sinne des Beklagten berücksichtigt zu werden, wobei lediglich das Vorhandensein der Unfähigkeit selbst, nicht aber die Voraussetzungen, aus welchen diese geschlossen werden will und kann, in das Beweisthema aufzunehmen waren, weil die Vorführung der letzteren in welcher Richtung immer als lediglich secundärer Natur füglich dem Beweisverfahren überlassen werden durfte. Da- gegen konnte dem Umstande, daß der Kläger noch nicht „in den Geist eines Kunstverlagsgeschäftes" eingedrungen sein und hauptsächlich die technischen Ausdrücke hiefür bisher nicht erfaßt haben soll, kein ent- scheidendes Gewicht beigelegt werden, weil der Beklagte nach Inhalt seines mit den Gegenerinnerungen vorgelegten Briefes v. 17. Dec. v. I. wußte, daß der Kläger „in die ihm bisher fremde Branche sich erst hineinzuarbeiten habe," Kläger bis zu seiner Entlassung nur drei Monate in dem Geschäfte des Beklagten sich befunden hatte und somit in diesem kurzen Zeiträume die Erwartung, daß er sich in das Spe- cialgeschäft hineinarbeiten werde, noch nicht täuschen konnte. Zu b. muß darauf hingewiesen werden, daß die hier gebotenen Anhaltspunkte weniger den Vorwurf des Unfleißes als des Ungehor- sams gegen die Befehle des Principales zu begründen vermögen, denn es ist dem Kläger nicht zur Last gelegt, daß er durch sein Weg- bleiben vom Büreau die Verrichtung bestimmter, ihm zugemutheter Dienste unterlassen habe, wodurch die Voraussetzung in Art. 64, Nr. 3 a. a. O. gegeben wäre, sondern daran blos die Wirkung ge- knüpft, daß er hierdurch seine raschere Ausbildung im Geschäfte ver- nachlässigt habe, was an sich der inneren Verantwortlichkeit des Klägers anheimzugeben wäre, so daß auch die Verschwendung der Zeit allein nicht weiter in Betracht käme. Würde aber der Beklagte den Klä- ger in der einen oder anderen Richtung an die Einhaltung der Büreau- stunden erinnert haben und Letzterer den Erinnerungen nicht nachge- kommen sein, so würde dieser Vorgang ohne Rücksicht auf eine dabei

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etwa versäumte Arbeitsleistung an sich schon hinreichend seien, eine gewichtige Ursache zur Vertragsauflösung zu bieten, weil darin eine Unbotmäßigkeit des Klägers gegen die Weisungen seines Princi- pales, eine Störung der in jedem größeren Etablissement nothwen- digen Geschäftsordnung und die Gewährung eines bösen Beispieles insbesondere von Seite eines chef de bureau, dessen Stellung der Kläger eingenommen, für die übrigen in der Handlung bedienstet gewesenen Personen zu stnden wäre, welch' letztere aus den weiter angeregten Verführungsversuchen des Klägers gegenüber anderen Handlungsgehülsen des Beklagten zur gemeinschaftlichen Haltung eines Pferdes und zur Theilnahme an Champagnerkneipereien nicht zur Genüge entnommen werden kann. Es mußte daher dem Beklagten auch hier eine angemessene Beweisführung bewilligt werden; dieselbe hatte jedoch für das zu späte Eintreffen i n und das zu frühe Weggehen aus dem Büreau ebenso, wie für das gänzliche Ausbleiben aus dem- selben halbe Tage lang sich nur aus die Voraussetzung „oftmaliger" Wiederkehr und sodann auf die Aneinanderreihung jener einzelnen Thatsachen in „alternativer" Form zu erstrecken, weil die eine oder die andere zur Herstellung eines die erörterte Wirkung nach sich ziehenden Verschuldens des Klägers schon genügt, — und soll hiebei zur Vermeidung künftiger Mißverständnisse bereits jetzt hervorgehoben werden, daß für die Bedeutung der Zeitbestimmungen „eine Stunde," „halbe Tage" nicht der Wortlaut, sondern das richterliche Ermessen in der Berücksichtigung eines annähernden Zeitraumes Maß gibt, das auch für die Beurtheilung der Tragweite des Begriffes „oft- malig" schließlich von entscheidendem Einflüsse sein muß. Des Umstandes, daß der Kläger unentschuldigt ausgeblieben sei, war dagegen in dem Beweissatze nicht zu gedenken, da es vielmehr die — nicht bethätigte — Aufgabe des Klägers gewesen ist, zu behaupten, daß er sein Ausbleiben jedesmal entschuldigt habe und dasselbe von dem Beklagten genehmigt worden sei. Zu e. muß vor Allem bemerkt werden, daß die Gestattung des Ausspruches der Aufhebung des Dienstverhältnisses gegen den Hand- lungsgehülfen in Folge der Verübung erheblicher Ehrverletzungen gegen den Principal in Art. 64, Nr. 5 a. a. O. ausdrücklich vor- gesehen ist; als derartige Ehrverletzungen sind nun unzweifelhaft die in der Vernehmlassung angeführten Thatsachen zu betrachten, daß

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Kläger in Anwesenheit des Beklagten, und zwar sogar gegen dessen Abmahnung, im Comptoir den Hut auf dem Kopfe behalten, den Beklagten im Comptoir und auf der Straße nicht gegrüßt oder dessen Gruß nicht erwidert haben soll, weil die Versagung der allergewöhn- lichsten Höflichkeit selbstverständlich die größte Mißachtung gegen eine Person in sich schließt, welcher man nach der gegenseitigen Stellung zu besonderer Hochachtung verpflichtet ist. Die fraglichen Thatsachen erscheinen auch an sich schon ehrverletzend und würden daher eine besondere Erwähnung der beleidigenden Absicht nicht erfordern; da jedoch der Kläger dieselben nicht blos widersprochen, sondern auch in einer Weise zu erklären gesucht hat, welche ihnen den injuriösen Cha- rakter benehmen würde, so war, — um dem dadurch angezeigten Gegenbeweise, dessen Vorbehalt bei den übrigen Beweisauflagen wegen Mangels eines gleichen Anlasses als sich von selbst verstehend nicht besonders berührt zu werden brauchte, die nöthige Stütze zu gewähren, —• der Zusatz, daß das Verhalten des Klägers in der Absicht einer Ehrenbeleidigung des Beklagten seinen Grund gehabt habe, in das von unwesentlichen Momenten, wie diejenigen, ob Klä- ger den Beklagten „im Comptoir oder auf der Straße" nicht gegrüßt oder dessen Gruß unbeachtet gelassen habe. b. Dienstpflicht des Handlungsreis enden. Der Handlungscommis Sch. war von Ende April 1863 bis Anfangs Mai 1864 beim Weinhändler H. als Reisender in Con- dition; nach Auflösung des Dienstverhältnisses brachte H. Nach- stehendes bei Gericht mittelst Klage vor: 1. Sch- habe bei den Geschäftskunden die ausständigen Rech- nungen zum vollen Betrage abquittirt, jedoch eine weit geringere Summe abgeliefert, müsse also die Differenz vergüten; 2. derselbe habe, statt seinen Geschäften nachzugehen, Ver- gnügungstouren gemacht und ebenso statt der Geschäfte seines Dienst- herren, für Andere Hopfenhandel und für sich selbst Pferdekaufgeschäfte betrieben, er müsse daher das Salär für diese nicht im Dienste des Principales verwendeten Dienste zurückzahlen; 3. er habe von einem ortskundig insolventen Manne eine Be- stellung eingeschickt, diese sei effectuirt worden, aber in der alsbald

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ausgebrochenen Gant die Zahlung zu Verlust gegangen, weshalb Sch. solche selbst leisten müsse. Das Erkenntniß des k. Handelsappellationsgerichtes v. 15. Oct. 1866 brachte über diese thatsächlichen Parteivorbringen nachstehende Rechtssätze zur Anwendung: 1. Bor Allem ist daran festzuhalten, daß es, um den Umfang der dem Beklagten Sch. aus seinem Vertragsverhältnisse dem Kläger gegenüber obliegenden Haftung zu bemessen, nicht eines Zurückgehens auf die gemeinrechtlichen Grundsätze über das Mandat oder die Dienst- miethe bedarf; denn das Handelsgesetzbuch bestimmt in Art. 282 den Grad der in Handelssachen zu leistenden Sorgfalt dahin, daß von Jedermann das Verfahren eines ordentlichen Kaufmannes ver- langt werden könne. Dieser Grundsatz gilt daher auch in analoger Anwendung für das Verhältniß zwischen dem Principale H. und dem Handlungsreisenden Sch. Bei dem Engagement des Beklagten ging die Absicht der Con- trahenten dahin, die Dienste eines ordentlichen Haudlungs- reisenden zu übernehmen und zu erhalten, und der Beklagte war daher auch zu alledem verpflichtet, was man von einem ordentlichen Handlungsreisenden verlangen kann. Ob und wie weit sich der Beklagte gegen diese Verpflichtung verfehlte und demgemäß dem Kläger haftbar sei, muß lediglich nach der Natur der ihm obgelegenen Geschäfte und dem, was nach kauf- männischer Ansicht und kaufmännischem Gebrauche von einem Rei- senden bei dem Vollzüge der ihm aufgegebenen Besorgungen verlangt wird, bemessen werden. Was nun die erste Forderung des Klägers betrifft, so will Be- klagter sich dadurch vertheidigen, daß ja der Principal durch die von ihm bethätigte Quittung nicht verhindert sei, die nicht eingegangenen Beträge nachträglich von den Kunden einzutreiben. Allein dieses ist nicht der Fall; der Reisende war in jener Rechtshandlung Stellver- treter seiner Principales, dieser muß also die mittelst Abquittirung vollzogene Schuldbefreiung als von ihm geschehen anerkennen. Denn wenn auch in Art. 49 des allg. d. H.-G.-B. ausdrücklich nur be- stimmt ist, daß Handlungsreisende für ermächtigt gelten, den Kauf- preis aus den von ihnen abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen, so wäre es doch irrig, hieraus ableiten zu wollen, daß sie für die nicht

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Königreich Bayern. Art. 57.

effectuirten Verkäufe nicht ermächtigt seien, den Kaufpreis einzu- ziehen. Eine solche Beschränkung festzustellen, lag bei der Redaction des Gesetzes ferne; vielmehr blieb die desfallsige Frage unentschie- den*) und wurde sogar anerkannt**), daß nach Handelsbrauch in der Regel die Reisenden zur Einziehung aller Geschästsaußenstände ermächtigt anzusehen seien***). Folge davon, daß in Art. 49 das Recht, die Kaufschillinge aus den früheren Geschäften einzuziehen, nicht ausdrücklich enthalten ist, kann daher nur sein, daß hierüber die allgemeinen Bestimmungen des Art. 47, Abs. 1 maßgebend bleiben. Da es sich nun im vorliegenden Falle um Weinhandel und dessen gewöhnliche Nebengeschäfte handelt, und in dieser Sparte nach übereinstimmender Aeußerung der technischen Beisitzer die Reisenden alle Rückstände eincassiren, einerlei, ob die Bestellungen von ihnen selbst oder ihren Vorgängern herrühren, so muß auch die von Sch. geschehene Einziehung der Gelder als in seine Geschäftsaufgabe fallend erachtet werden. Wer aber Gelder entgegennehmen darf,-kann selbst- verständlich auch darüber quittiren; seinen Quittungen kommt volle Beweiskraft zu. Hat nun der Beklagte über Geschäftsaußenstände voll quittirt und doch seinem Principale nur einen Theil abgeliefert, so hat er den- selben jedenfalls beschädigt. Denn hat er den vollen Betrag eingenommen und einen Theil für sich behalten, so ist dieses ohnehin klar; hat er aber nicht mehr erhalten als er quittirte, so hat er durch die Quittung das Vermögen des Principales zur Zeit um den Betrag des nicht eingegangenen Geldes vermindert, und wenn diese Quittirung nachträglich wieder unwirksam gemacht werden könnte, so würde sich dieses als Wieder- aushebung des Schadens darstellen, welche zu versuchen jedenfalls dem Principale nicht zugemuthet werden könnte. Beklagter will sich zwar auch damit entschuldigen, daß es sich hier um Nachlässe handle, welche er zur Bereinigung der obschwebenden Differenzen den Kun- den gemacht habe; allein wenn auch die Schlichtung der Geschäfts- anstände dem Reisenden obliegt und er hierbei den Geschäftsfreunden *) Bgl. v. H a h n, Commentar, S. 133. **) Prot., S. 4517. ***) Ebenso Busch, Archiv, Bd. I, S. 61; Wengler ebend., Bd. II, S. 67 und ein Erkenntniß in Bd. II, S 167. — Dagegen Koch, Note 75 zu Art. 49.

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kleinere Nachlässe bewilligen kann, so ist doch zwischen Nachlaß und voller Abquittirung ein wesentlicher Unterschied; es sind aber ferner die nicht abgelieferten Beträge keine kleinen, sondern bedeutende, zu deren Nachlaß dem Reisenden keine Berechtigung zustand. 2. Die einem Reisenden zugebilligten Spesen bilden nicht einen Bestandtheil seines Salärs, sondern eine Vergütung der im Dienste des Principales gehabten Baarauslagen. Der Reisende, welcher zu- gleich die Eincassirung von Außenständen besorgt, wie es beim Be- klagten der Fall war, pflegt auch seine Spesen nicht vom Principale zu erheben, sondern er zieht sie von seinen Einnahmen ab und liefert nur den Rest ab. Wenn deßhalb der Kläger nachträglich die Spesenrechnung des Beklagten beanstandet, so verlangt er nicht etwas zurück, was er dem Letzteren gegeben hat, sondern er verlangt die nachträgliche Herausgabe der ungerechtfertigter Weise gegen Spesen verrechneten Einnahmen, bezüglich deren es keiner näheren Substanzirung bedurfte, weil der Beklagte selbst zugibt, die nun beanstandeten Spesen bereits verrechnet und also von den Einnahmen in Abzug gebracht zu haben. Uebrigens würde sich die Klage auch vom Standpunkte der Zu- rückforderung aus als condictio indebiti oder sine causa recht- fertigen. Denn die Thatsachen, welche zur Begründung derselben angeführt werden, sind der Art, daß ihre frühere Unkenntniß auf Seite des Klägers allerdings als entschuldbar angenommen werden muß, was zur Rückforderung nach eigener Aufstellung des Appellan- ten berechtigen würde. In dieser Beziehung wird in der Berufung hauptsächlich Ge- wicht darauf gelegt, daß dem Kläger die Ueberschreitung der Reisezeit nicht verborgen bleiben konnte, weil dieselbe vorgeschrieben gewesen sei, woraus weiter gefolgert werden will, daß Kläger auch sofort Kenntniß von den übertriebenen Aufrechnungen seines Reisenden haben mußte, und wenn er sich dieselben dessenungeachtet gefallen ließ, kein entschuldbarer Jrrthum angenommen werden könne. Allein einestheils hat Beklagter selbst nirgends angegeben, welche Reisezeit ihm vorgeschrieben war, anderentheils ist es unrichtig, daß dieselbe auf den Tag vorgeschrieben zu werden pflegt und vorgeschrie- ben werden kann, der Principal also aus einer Ueberschreitung sogleich eine Pflichtversäumniß ersehen könnte, und endlich wird ja gar kein

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Königreich Bayern. Art. 57.

Anspruch wegen Ueberschreitung der vorgeschriebenen Reisedauer erhoben. Wie nämlich schon bemerkt, sind die Spesen nur eine Ver- gütung der Reisekosten. Es versteht sich aber von selbst, daß der Be- klagte Reisekosten nur sür diejenigen Reisen und denjenigen Zeitaufwand verlangen kann, während deren er im Geschäfte des Klägers thätig war, denn nur für diese seine Thätigkeit wurden sie ihm zugesichert. So lange er aber nicht im klägerischen Geschäfte reiste, sondern Vergnügungstouren machte, und so lange er die Geschäfte anderer Personen als seines Principales besorgte, hat er auch für diesen und in dessen Angelegenheiten keine Kosten gehabt, und wenn er sie dessen- ungeachtet aufrechnete, so geschah dieses ohne Grund, und ist er zur Herausgabe des betreffenden Betrages verpflichtet. Ob er längere oder kürzere Zeit auf die Reise für seinen Principal verwendete, kommt dabei gar nicht in Betracht. Daß nun Kläger die Suiten des Beklagten und damit den Ungrund seiner Spesenrechnung nicht sofort bei der Beendigung der Reise wissen konnte, sondern erst später erfahren haben wird, liegt in der Natur der Sache; denn ob der Be- klagte im Geschäfte seines Principales thätig war, läßt sich aus der Reisedauer nicht bemessen, und verneinenden Falles wird Beklagter wohl Mittheilungen hierüber nicht gemacht haben. In rechtlicher Beziehung erscheint daher die Klage auch bezüglich der Spesenforderung als begründet. Was Appellant darüber vorbringt, daß dem Reisenden auch eine Erholung gegönnt werden müsse, und daß die Spesen auch für die hierauf verflossene Zeit fortzulaufen haben, ist richtig. Nach Ansicht des Beweisthemas handelt es sich aber auch nicht um Erholungen, sondern um längere Vergnügungsreisen und Pferdehandelsgeschäfte, die offenbar zu den dienstlichen Geschäften in gar keiner Beziehung, auch nicht in der der Erholung stehen, und für die daher auch keine Spesen passiren können. — Anlangend die für L. gemachten Hopfengeschäfte, so ist auch hier der Gesichtspunkt maßgebend, daß, so lange Beklagter nicht im Ge- schäfte des Klägers thätig war, er auch keine Spesen verlangen kann; denn Schadensersatz im Sinne des Art. 56, Abs. 3 des H.-G.-B. wurde gar nicht verlangt. Nach Stunden wird sich eine Berechnung allerdings nicht auf-

Königreich Bayern. Art. 57.

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stellen lassen, worin dem Appellanten beigepflichtet werden muß; um Vergütung für einzelne Stunden handelt es sich aber auch nach dem Beweisthema nicht, und bei einem solchen Umfange der Pflichtver- säumniß, wie er zum Beweise auferlegt ist, ist der Vergütungsan- spruch jedenfalls ein gerechtfertigter, mag die Versäumniß in ununterbrochener Zeitdauer oder in einzelnen kleineren Abschnitten stattgefuuden haben. Eine nähere Bezeichnung der versäumten Tage erschien nicht nothwendig, da der Beklagte ja ohnehin wissen muß, ob die Angabe richtig ist, seine Vertheidigung also in keiner Weise gefährdet wurde. 3) Es ist im Handelsverkehre gewöhnlich, daß der Principal dem Reisenden für den Ort, an welchem er neue Kunden aufzusuchen hat, Adressen aufgibt, bei denen Erkundigungen über die Vermhgens- umstände unbekannter Personen einzuziehen sind. Eine Versäumniß der Einziehung solcher Erkundigungen würde den Reisenden unzweifel- haft zum Ersätze der seinem Principale aus der Insolvenz der Be- steller zugehenden Verluste haftbar machen. Allein wenn der Principal in dieser Weise nicht vorgesorgt hat, kann eine Verpflichtung des Reisenden zur Nachfrage über die Ver- mögensverhältnisse der Personen, welche ihm Bestellungen übertragen, im Allgemeinen nicht angenommen werden; jedenfalls liegt in der Unterlassung einer desfallsigen Erkundigung und brieflichen Anzeige des Resultates nur eine etwa vom Principale zu rügende und zur Be- seitigung anzuempfehleude Nachlässigkeit, nicht aber ein Versehen, welches den Reisenden zur Haftung für die Solvenz der Kunden ver- bindlich machen könnte. Denn wenn sich an einem Orte nicht schon Personen befinden, welche der Reisende kennt oder an die er adressirt ist, so würde eine solche Erkundigung ohnehin in der Regel nutzlos sein, weil keine Garantie für die Glaubwürdigkeit der angesprochenen Person gegeben wäre und es eine bekannte Sache ist, daß nicht leicht Jemand einem Fremden gegenüber sich über die Vermögensverhält- nisse Ortsangehöriger offen aussprechen wird, zumal wenn die An- gaben ungünstig sein müßten. In solchen Fällen wird es Sache des Principales sein, sich, wenn er das Risico nicht laufen will, vor Ausführung der Bestellungen genügende Deckung oder Sicherheit zu verschaffen.

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Königreich Bayern. Art. 61.

Zu Art. 61. Begriff eines Handlungsgehülfen. Es hatte sich die Frage erhoben, ob ein sogenannter „Obermül- ler" sich auf Art. 61 des allg. d. H.-G.-B. berufen könne, das heißt, ob ein solcher Bediensteter als Handlungsgehülfe erachtet wer- den könne. Diese Frage wurde verneint. Das zweitrichterliche Er- kenntniß (v. 29. October 1866) ging von der Erwägung aus, nicht jeder gebrödete Diener eines Kaufmannes sei Handlungsgehülfe, sondern nur jene Personen, welche in einem Handelsgewerbe zur Leistung kaufmännischer Dienste angestellt seien, indem gerade durch diese Art der Dienstleistung die Handlungsgehülfen sich von solchen Personen unterscheiden, welche im Handelsgewerbe die als Gesindedienste anzusehenden Verrichtungen zu besorgen haben. In die letztere Kategorie fielen nun zunächst die den einfachen Mühlburschen bei regelmäßigem Geschäftsbetriebe ein für allemal zufallenden Verrichtungen; in dieser Dienstleistung ständen die ge- nannten Bediensteten mit den Fabrikarbeitern anderer industrieller Etablissements auf gleicher Stufe, insoweit das Handelsgesetzbuch zwischen Handlungsgehülfen und den in Art. 65 genannten Personen unterscheide. Für die Frage, ob der Kläger als Handlungsgehülfe anzusehen sei, könne lediglich der Umstand entscheiden, ob der Be- klagte ihn zu jenen Geschäften, deren Betrieb ihn zum Kaufmanne mache, verwendet habe; es sei aber ferner eine notorische Sache, daß die Thätigkeit eines Obermüllers, wie sie Kläger im gegebenen Falle leistete, nur in solchen Verrichtungen bestehe, wie sie den erfahrenen Mühlburschen übertragen zu werden pflege, und daß die dienstliche Stellung des Obermüllers den anderen Arbeitern gegenüber nur in- soferne eine bevorzugte sei, als er die ihm als Werkführer und Vor- arbeiter untergebenen Dienstleute in die Werkstätte aufzunehmen und zu entlassen befugt zu sein pflege. Von einer kaufmännischen Thätigkeit könne demnach auf Seite des Klägers keine Rede sein; er sei nicht als Handlungsgehülfe im Sinne des allg. d. H.-G.-B. zu betrachten. Hiernach finde aber auch nicht die Vorschrift des Art. 61 auf ihn Anwendung; vielmehr richteten sich die für ihn durch die vorzeitige

Königreich Bayern. Art. 230.

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Dienstentlassung entsprungenen Ansprüche lediglich nach den Vor- schriften des Civilgesetzes über das Dienstbotenverhältniß. Zu Art. 23V. Klage gegen eine Actiengesellschaft. Beweisformuli- rung über die Vertretung derselben. Der Seilerwaarenhändler A. A. klagte einen Kaufpreis für gelieferte Maaren gegen die „Actiengesellschaft N. N." ein; diese ver- theidigte sich mit der Einwendung, zum Abschlüsse bindender Geschäfte Namens der Gesellschaft sei nur der A u s schuß berechtigt und dieser habe nicht mit Kläger contrahirt. In den Gegenerinnerungen gab Kläger zu, nicht mit dem Ausschüsse, sondern nur dem Vorstande desselben Sensal und dem technischen Director 2). der Fabrik der Actiengesellschaft die Verkäufe geschlossen zu haben; behauptete aber, Dtefe Personen seien gesetzlich und statutenmäßig zu derartigen laufen- den Geschäfshandlungen befugt gewesen. Erstrichter faßte nun den Beweis lediglich dahin, daß Kläger mit den „Vertretern der Actiengesellschaft contrahirt und der Gesell- schaft geliefert habe," stellte aber gleich in den Entscheidungsgründen fest, daß das (in den Schlußerinnerungen vorgeschützte) Privat- abkommen des Sensals £., wonach er vom 25. August 1864 bis 1. Januar 1865 die Fabrik der Actiengesellschaft auf eigene Rech- nung betreiben solle, nach außen und Dritten gegenüber umsoweniger von Wirksamkeit sei, als dasselbe weder im Handelsregister eingetra- gen, noch überhaupt behauptet wurde, daß jenes Privatübereinkommen veröffentlicht worden sei. Gegen diese Beweisauflage und gegen diese letztere Aufstellung ergriff die beklagte Partei Berufung, und es sprach sich das k. Han- delsappellationsgericht zu Nürnberg in seinem Erkenntnisse vom 8. Juni 1866 folgendermaßen aus: Die Feststellung, daß es hinsichtlich jener Lieferungen, welche vom Sensal X. während der Zeit vom August 1864 bis Januar 1865 bezogen wurden, eines Beweises der Rechtmäßigkeit der Bestellung Namens der Actiengesellschaft und deren Verbindlichkeit zur Zahlung des Kaufpreises nicht mehr bedürfe, beschwert allerdings die beklagte Partei; denn die Handlungen des X. für die Gesellschaft aus der bezeichneten Zeit, sind für die Gesellschaft nur dann verpflichtend, Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 25

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Königreich Bayern. Art. 271.

wenn er zur genannten Zeit zur Vertretung der Gesellschaft sei es nach den Statuten, als Vorstand, oder nach besonderer Ermächtigung befugt war; nun hat zwar Kläger behauptet, L. sei damals Vorstand der Gesellschaft gewesen, allein dieß hat Verklagte bestimmt bestritten, es kann dieß daher dermalen noch nicht als festgestellt gelten; so lange aber nicht erwiesen ist, daß X. wirklich der Vorstand des Ausschusses war und dessen Befugnisse nach den Gesellschafts- Statuten seststehen, können auch dessen Handlungen nicht sofort für die Gesellschaft verbindlich erachtet werden, es machen dieselben viel- mehr, wenn er sie ohne Ermächtigung im Namen der Gesellschaft vorgenommen hat, die Gesellschaft in keiner Weise verbindlich, da diese nur durch ihre statutenmäßigen Organe vertreten wird. Wenn nun hiernach bei jeder der einzelnen Lieferungen zu erwei- sen ist, daß sie von den berufenen Vertretern der Gesellschaft bestellt und an die Gesellschaft gemacht wurden, dann daß die Preise facturirt oder bedungen waren, so ist die Verklagte in keiner-Weise beschwert, denn es steht ihr dann frei, im Gegenbeweise darzuthun, daß und warum sie durch die behauptete Lieferung nicht verpflichtet ist. Es liegt daher kein genügender Grund vor, die Beweisnorm abzuändern. Zu Art. 271, Ziff. 2. Begriff des Handelsgeschäftes. — Bezug von Fleisch zum Haushalte eines Kaufmannes. Der Metzgermeister A. A. klagte gegen den N. N. (welcher bald als Schmied, bald als Schneider in den Proceßschriften bezeich- net war, auf Bezahlung von 224 Fl. 24 Kr. und motivirte die Angehung des Handelsgerichtes durch Art. 271, Ziff. 2 des allg. d. H.-G.-B., da er seit drei Jahren übernommen habe, das zum Haus- bedarfe für N. N. nöthige Fleisch zu liefern. Das angegangene k. Handelsgericht erklärte sich jedoch für unzuständig und diesem Aus- spruche trat das k. Handelsappellationsgericht durch Erkenntniß vom 20. Dec. 1865 bei. Hierbei stellte dasselbe folgende Erwägungen auf: daß zwar der Beklagte N. N., möge er nun Hufschmied oder Schneider sein, als Kaufmann im Sinne des Gesetzes angesehen werden müsse, da er in beiden Fällen ein Gewerbe daraus mache, bewegliche Sachen anzuschaffen und im verarbeiteten Zustande weiter

Königreich Bayern. Art. 273.

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zu veräußern, daß aber die Anschaffung von Lebensmitteln zum Haus- bedarfe unter die im Art. 273, Abs. 2 des a. d. H.-G.-B. aufge- führten Hülfsgeschäfte nicht gehöre, und wenn auch Beklagter seine Schuld in einem schriftlichen Bekenntnisse niedergelegt habe, doch die Vorschrift des Art. 274, Abs. 2 im vorliegenden Falle um deßwillen keine Anwendung finden könne, weil jene Urkunde dem eigenen Zu- geständnisse des Klägers zufolge nur die Anerkennung eines für erhaltene Lebensmittel entstandenen Rückstandes in sich schließe, ferner, daß zwar die handelsgerichtliche Zuständigkeit auch dann begründet sein würde, wenn das Geschäft, aus welchem geklagt wird, auch nur auf Seite des Klägers ein Handelsgeschäft wäre, und daß Art. 271, Ziff. 2 die Uebernahme einer Lieferung beweglicher zu diesem Zwecke angeschaffter Gegenstände als absolutes Handels- geschäft erkläre, daß aber, sofern man in den thatsächlichen Angaben der Klageschrift ein Liefergeschäft wirklich erblicken wollte*), doch diesem Geschäfte die Eigenschaft eines Handelsgeschäftes durch den Art. 273, Abs. 2 entgegen sein würde, weil diese Lieferungen immer nur einzelne Veräußerungen des von einem Handwerker Producirten wären, welche er im Betriebe seines Gewerbes, hier des Metzger- gewerbes, vornimmt. Zu Art. 273. Mi et he beweglicher Sachen zum Betriebe eines Handelsgewerbes. Ein Wirth hatte zum Betriebe seiner Wirthschaft verschiedene Einrichtungsgegenstände gemiethet; der Klage auf Zurückgabe der- selben setzte er die Einrede der Unzuständigkeit des Handelsgerichtes entgegen, wurde aber damit zurückgewiesen (Erk. des Handelsappel- lationsgerichtes v. 1. Juni 1866) und in den Gründen bemerkt: *) Den Begriff eines Lieferungsgeschäftes bestimmt Art. 338 des allg. d. H.-G.-B. dahin, „daß eine Quantität vertretbarer Sachen gegen einen bestimm- ten Preis" behandelt sein müsse. Man kann nun mit Goldschmidt, Handbuch, S. 438 zugeben, daß die Ziff. 2 des Art. 271 auch die Lieferung individuell oder generell bestimmter Sachen in sich schließe, immer aber muß ein Speculations- geschäft in Frage stehen, jenes Geschäft, bei welchem verkauft wird, in der Hoff- nung, wohlfeiler einkaufen zu können (Motive zum Reichshandelsgesetzbuche, S. 9 stg.). Bgl. die nähere Erörterung der Frage bei Brinckman n, Archiv für civilist. Praxis, Bd. 32, S. 396.

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Königreich Bayern. Art. 274.

Die von dem Beklagten aufgestellte Ansicht, als gehöre die Miethe beweglicher, zum Gewerbsbetriebe dienender Sachen nicht zu den in Art. 273, Abs. 2 genannten „Anschaffungen," sei irrig. Der preuß. Entwurf habe in Art. 212 sogar Miethen von beweglichen Sachen, um solche weiter zu vermiethen, als Handelsgeschäfte erklärt; umsomehr also müsse die Anschaffung durch Miethe unter Art. 21t des genannten Entwurfes fallen, welcher Artikel dem Art. 273 des a. d. H.-G.-B. entspreche. Nun sei zwar bei der Berathung des Gesetzbuches hinsichtlich der Miethe als Handelsgrundgeschäft der preuß. Entwurf nicht angenommen (Protocolle, S. 513, auch 1296), allein hinsichtlich der Miethe als Handelshülfsgeschäft nirgends eine Ausnahme gemacht worden, vielmehr gehe aus dem Umstande, daß über die Frage, ob nicht auch die Miethe unbeweglicher Sachen, insofern solche zum Gewerbebetriebe dienen, zu den Handelsgeschäften zu zählen sei, vielfach gestritten wurde, hervor, daß über die Eigen- schaft derartiger Miethen von beweglichen Sachen als Handelsge- schäfte kein Zweifel obgewaltet habe. Zu Art. 274, Abs. 2. Schuldscheine eines Kaufmannes. Ein Schuhmacher wurde auf Grund eines von ihm Unterzeich- neten Schuldscheins verklagt, in welchem er den Empfang eines Darlehns bekannt und die Rückzahlung zu einer bestimmten Zeit versprochen hatte. Er bestritt die handelsgerichtliche Zuständigkeit und wollte zum Beweise zugelassen werden, daß er das Geld nur zur Reparatur seines Wohnhauses ausgenommen habe. Allein hiegegen führte das Erkenntniß des Handelsappellationsgerichtes v. 24. Oct. 1866, welches in Uebereinstimmung mit dem Handelsgerichte erster Instanz die Competenz als begründet annahm, Folgendes aus: Der Beklagte ist gemäß Art. 4 u. 271, Nr. 1 des a. d. H.-G.-B. als Schuhmacher, welcher Leder einkauft und zu Schuhwerk ver- arbeitet weiter veräußert, zweifellos Kaufmann*). Nun gelten aber *) Treibt der Schuhmacher sein Gewerbe in der Form des Handwerkes, das heißt, arbeitet er nur auf bestimmte Bestellung, ohne daß er im offenen Laden feil hält und auf Vorrath arbeitet, so ist er zwar kein Vollkaufmann, aber immerhin ein Kaufmann. Vgl. hierüber den Commentar von A n s ch ü tz und V ö l d e r n - dorff, S. 84 flg.

Königreich Bayern. Art. 274.

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nach Art. 274, Abs. 2 die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuld- scheine ohne Ausnahme als im Betriebe des Handelsgewerbes ge- zeichnet, sofern sich nicht aus denselben das Gegentheil ergibt. Indem das Gesetz nur diese einzige Ausnahme zuläßt, erklärt es damit in allen übrigen Fällen die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine als im Betriebe des Handelsgewerbes gezeichnete, und schließt hierdurch selbstverständlich jeden Gegenbeweis aus, welcher nicht schon aus dem Inhalte des Schuldscheines unmit- telbar hervorgeht. Hätte nur eine einfache Rechtsvermuthung auf- gestellt werden wollen, wie im ersten Absätze des Art. 274 dafür, daß die von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge im Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig gelten, so würde sich das Gesetz im zweiten Absätze sicher nicht jenes bedeutungsvollen Aus- nahmssatzes, sondern desselben oder eines ähnlichen modificirenden Ausdruckes bedient haben, wie im Absätze 1. Daß dem Absätze 2 bei seiner Fassung eine größere Tragweite gegeben werden wollte, dafür sprechen auch die bezüglichen Conferenz- verhandlungen (Prot., S. 1297). Denn als ein Commissionsmitglied gegen diese Fassung bemerkte, es sei kein hinreichender Grund vor- handen, um die Schuldscheine der Kaufleute, die doch nichts anderes als urkundliche Beweismittel über die von ihnen geschlossenen Dar- lehens- und andere Verträge seien, also die schriftlich abgeschlossenen Verträge der Kaufleute anders zu behandeln, als die mündlich ge- schlossenen Verträge, man könne nicht absehen, warum ein Darlehn, welches ein Kaufmann zum Zwecke einer Vergnügungsreise ohne Schuldschein entnehme, nach dem gewöhnlichen Civilrechte, und ein zu gleichem Zwecke entnommenes Darlehen, für welches eine Urkunde ohne Angabe dieses Zweckes ausgestellt worden, nach Handelsrecht beurtheilt werden sollte, und daß es deshalb angemessen sei, beide Absätze des Artikels gleich zu halten, und demzufolge die Worte, „sofern sich nicht aus denselben das Gegentheil ergibt" zu streichen und einzuschalten „im Zweifel," so wurde dieser Antrag mit großer Stimmenmehrheit abgelehnt, weil jeder Schuldschein zu einem disputirlichen gemacht würde, wenn dem erwähnten Anträge stattgegeben, und ein Beweis darüber zugelassen würde, daß der Schuldschein nicht im Betriebe des Handelsgewerbes gezeich- net worden sei.

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Königreich Bayern. Art. 284.

Hiernach kann wohl nicht bezweifelt werden, daß der mehrgedachte Abs. 2 des Art. 274 nicht blos eine einfache Rechtsvermuthung, sondern eine sogenannte praesumtio juris et de jure sanctionire, gegen welche keine Gegenprobe mehr.zulässig ist. Zu Art. 284. Conventionalstrafe. Stillschweigende Unterwerfung unter ein Strafgeding. Forderung von Schadens- ersatz neben derselben. A. A. hatte mit dem Unternehmer eines Eisenbahnbaues einen Accord abgeschlossen, wonach er 12,000 Stück Eisenbahnschwellen bis längstens 1. März nach zu liefern versprach und sich verpflichtete, für jeden Tag Verspätung eine Strafe von zwei Kreuzern für jede fehlende Schwelle zu bezahlen. Der genannte Accordant A. A. schloß nun Hiewiederum mit anderen Personen Verträge aus Liefe- rung von Eisenbahnschwellen; einzelne der Unteraccordanten hielten aber mit ihren Abstellungen nicht ein und so kam es, daß A. A. in eine Strafe von mehreren tausend Gulden verfiel, da er die volle Anzahl der von ihm zu beschaffenden Schwellen erst am 11. März vollständig nach T. zu bringen vermochte. Er erhob nun gegen seine Unteraccordanten Klage aus Entschädigung; unter anderen belangte er den Holzhändler N. N., welcher bis 1. März 1000 Schwellen nach T. zu liefern hatte, aber in Wirklichkeit erst im Mai zu liefern anfing, auf Rückersatz von 366 Fl. 40 Kr. (11 Tage a 2 Kr. für 1000 Stück) als die treffende Quote der verfallenen Strafe; dann auf Ersatz der Transportkosten mit 15O Fl., welche dadurch erwachsen seien, daß er statt der fehlenden Schwellen schleunigst von A. solche habe kommen lassen müssen. Aus dem handelsappellationsgericht- lichen Erkenntnisse vom 15. December 1865 mag das über diese Punkte Gesagte hier Platz finden: Daß der Beklagte für die Conventionalstrafe aufzukommen hat, wenn er (wie Kläger primär angibt) denselben Bedingungen, wie sie der Accordant dem Bauunternehmer gegenüber aus sich genommen, seinerseits dem Accordanten gegenüber sich unterworfen haben sollte, unterliegt keinem Zweifel. Dann aber beschränkt sich auch seine Ersatzpflicht auf den Betrag dieser Strafe und Kläger kann daneben nicht noch einen speciellen Schadensersatz für die Transportkosten

Königreich Bayern. Art. 284.

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begehren. Nach Art. 284 des a. d. H.-G.-B. wird zwar durch Verabredung einer Conventionalstrafe im Zweifel der Anspruch auf einen den Betrag derselben übersteigenden Schaden nicht aus- geschlossen; allein wie sich aus den Protocollen (S. 412) ergibt, kann derjenige Betrag des Schadens, welcher durch die Conventio- nalstrafe gedeckt wird, neben derselben nur dann gefordert werden, wenn dieses ausdrücklich vereinbart sein sollte, was im vorliegenden Falle nicht behauptet ist*). Aber auch wenn eine Conventionalstrafe weder vereinbart noch übernommen war, ist die Forderung des Klä- gers nicht sofort für unbegründet zu erachten. Wenn der Holzhändler N. N. dem Accordanten A. A. für das Gesammtinteresse, welches die Verspätung der Lieferung für A. A. hatte, nach Art. 255 des a. d. H.-G. aufzukommen hat, so muß er alles dasjenige leisten, was A. A. positiv oder negativ verloren hat. Es kann nun aber keinem Zweifel unterliegen, daß unter den erlittenen Schaden auch derjenige Betrag fällt, welchen der Käufer als Conventionalstrafe wegen der durch die Verspätung seitens des Verkäufers hervorgerufe- nen Unmöglichkeit, seinerseits weiter zu erfüllen, zahlen muß **). *) Auch nach gemeinem Rechte ist die Conventionalstrafe im Zweifel nur ein gewillkührter Anschlag des Interesse selbst. Puchta, § 231 in fine. Mühlen- bruch, § 340, N. 2. Bei den Berathungen des a. d. H.-G.-B. (S. 412) fand nur darüber Controverse statt, ob der Gläubiger nicht unter allen Umständen nur die festgesetzte Strafe soll fordern können oder ob er nicht durch Nachweis eines höheren Interesse auch ein Mehreres zu fordern berechtigt sei. Bei der ersten Abstimmung wurde über die Rechte des Gläubigers nichts fetzgesetzt; erst in der zweiten Lesung (Prot., S. 1312) nahm man den gegenwärtig im Gesetz- buche enthaltenen Grundsatz an, aber eben diese Debatte zeigt, daß die im Text gegebene Ansicht in der Commission als vollständig selbstverständlich vorausge- setzt wurde. Dieselbe Meinung vertreten Gad, S. 143: „die Conventional- strafe ist regelmäßig als das vorausgesetzte Interesse an der Leistung aufzufassen.^ Wächter, S. 30, Note 2. Endemanu sagt in § 98, Note 20 u. § 99 Note26, daß die Conventionalstrafe nicht mit der vertragsmäßigen, die Ersparung ander- weitigen Beweises bezweckenden Festsetzung der Interessen zu verwechseln sei, ohne edoch die obige Ansicht deshalb zu verlassen. **) Dieser Satz wurde bei der allgemeinen Uebereinstimmung der Lehrer des gemeinen Rechtes (tr. 2, § 8 u. de eo quod certo loco (13, 4); fr. 22 D. de leg. Aquil. (9, 2). Vangerow, III, § 71, Anmerkg. 3, Nr. 2. Puchta, Vor- lesungen, S. 16. Seuffert, Pandekten, § 236, Note 5) kaum einer Erwäh- nung bedürfen, wenn nicht eine bei Berathung des a. d, H.-G.-B. ausgesprochene Ansicht Bedenken erregen konnte. Bei der dritten Berathung des Art. 354

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Zu Art. 318-322. Stillschweigen auf einen Antrag als Ablehnung aufzu- fassen. — Wirkung einer Aufforderung des Offerenten, ausdrücklich Antwort zu geben. Die Handlung A. A. zu Crefeld hatte mit Factura v. 2. Mai 1864 an die Fürther Handlung N. N. eine Partie Schlipse und Binden käuflich geliefert. Mit Brief vom 10. Mai bestätigte die Fürther Handlung den Empfang der Waare und bestellte zugleich von einzelnen Gattungen der letzteren eine weitere „umgehende" Sendung. Die Handlung A. A., welche den Brief am 12. Mai erhalten haben soll, vernachrichtete mit Schreiben vom 14. Mai das Fürther Haus, daß sie die bestellten Maaren in Arbeit nehmen lasse, übrigens von einer Sorte außer den sofort mit übersendeten 6 Dutzend keine Vorräthe mehr habe und deßhalb erst weiterer Mittheilung über das zu wählende Dessin entgegensehe, zu welchem Zwecke 3 Stücke als Muster beigelegt waren. Am Schluffe fand sich die Bemerkung, daß, wenn das Fürther Haus mit der Anfertigung der noch fehlenden Dutzende nach dem übersandten Muster einverstanden sei, es keiner Benachrichtigung bedürfe, andernfalls einer Antwort mit Postwen- dung entgegen gesehen werde. N. N. gaben auf diesen Brief keine Antwort, weßhalb A. A. die Waare anfertigen bez. die bereits angefangenen Fabrikate vollenden und die ganze Sendung mit Factura v. 31. Mai an N. N. abgehen ließen, bei welchen sie am 2. Juni eintraf. Mit Brief vom 2. Juni erklärten jedoch N. N. ohne Angabe von Gründen, daß sie die gesen- dete Waare nicht annehmen. (332 des II. E.) äußerten nämlich einige Hrn. Abgeordnete (Prot., S. 4595): „im kaufmännischen Verkehre sei regelmäßig nur das fungible Interesse zu leisten, nicht das individuelle, welches Jemand deshalb an einer Leistung habe, weil er z. B. einem Anderen eine Lieferung unter Vereinbarung einer bedeutenden Con- ventionalstrafe versprochen habe. Allein abgesehen davon, daß diese Ansicht einzelner Vertreter nicht als gesetzliche Bestimmung sanctionirt wurde, trifft auch die Beanstandung nur die Forderung eines sog. Affectionswerthes, nicht aber das Begehren der Schadloshaltung für einen wirklich und effectiv erlittenen, oft ziffermäßig genau herzustcllenden Nachtheil.

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A. A. belangten nun die Fürther Handlung auf Bezahlung der facturirten, mit den treffenden Ansätzen für die Waarengattungen der früheren Factura übereinstimmenden Preise. Von Verklagten wurde u. A. eingewendet, es liege kein perfecter Liefervertrag vor, weil die Antwort der Handlung A. A. verspätet eingetroffen, auch keine Einigung über die Preise und deren Zahlzeit zu Stande gekommen sei; überdieß sei auch die Sendung der Waare viel zu spät erfolgt, und die nach Muster zu fertigenden 6 Dutzend Schlipse nicht nach Muster ausgefallen, was sie eventuell zur Nichtannahme der Waare berechtiget hätte. Das Gericht 1. Instanz nahm einen perfecten Kaufvertrag an, von der Ansicht ausgehend, daß N. N. verbunden gewesen wären, auf den klägerl. Brief vom 14. Mai zu antworten, und ihr Stillschweigen als Zustimmung zu der hierin vorgeschlagenen Ausführung des Ge- schäfts betrachtet werden müsse. Durch Urtheil 2 vom 29. Juni 1865 wurde Verklagter von der Kaufklage entbunden, und in den Gründen zunächst ausgeführt, daß die Aufforderung des Verklagten, umgehend die bezeichneten Maaren zu senden, als ein Antrag im Sinne des Art. 319 des allg. d. H.-G.-B. anzusehen sei, sowie daß diese Bestellung als unter den Conditionen der ersten Lieferung erfolgt erachtet werden müsse, sodann wurde bemerkt: Sollte Verklagter an diese Bestellung für den Fall der Annahme derselben durch die Kläger gebunden bleiben, und daher der angeson- nene Liefervertrag als zu Stande gekommen betrachtet werden können, so waren Kläger in Gemäßheit der Vorschrift im Art. 319 des allg. d. H.-G.-B. verpflichtet, sobald es nach dem ordnungsmäßigen Ge- schäftsgänge möglich war, dem Verklagten darüber Nachricht zu geben, ob die Bestellung ausgeführt werden würde; überdieß setzt aber der Bestand eines Liefervertrages auch voraus, daß die Be- stellung gerade so, wie sie gemacht war, angenommen sei. Unterließen Kläger jene unverzügliche Nachrichtsertheilung, so war Verklagter von dem Momente an, zu welchem er den Eingang der Antwort bei deren rechtzeitigen Absendung erwarten durfte, nicht mehr an seinen Antrag gebunden, es -bestund kein Vertrag und Verklagter war gar nicht verbunden, den Klägern seinen Rücktritt vom Vertrage anzu- zeigen, da Kläger das Vorliegen des im Art. 320, Abs. 2 erwähnten Ausnahmsfalles nicht zu behaupten vermochten. Nahmen Kläger

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aber die gemachte Bestellung nur unter' Beschränkungen und Moda- litäten an, so galt der in der Bestellung vom 10. Mai liegende An- trag des Verklagten als abgelehnt, und hatte der Gegenvorschlag der Kläger als neuer Antrag derselben in Betracht zu kommen. (Art. 322 a. a. O.) Ob nun die Antwort der Kläger auf den Brief vom 10. Mai 1864 rechtzeitig erfolgte, darauf kann es nicht weiter ankommen, Verklagter hatte, wie bemerkst umgehende Sendung begehrst wor- unter äußersten Falles, selbst wenn man die in der Vernehmlassung abgegebene Erklärung, daß Verklagter die Waare allenfalls noch am 20; Mai angenommen hätte, berücksichtigen dürfte, eine bis zum letzteren Termine erfolgende Lieferung verstanden werden könnte. Kläger haben aber mit ihrem Schreiben vom 14. Mai, welches in keinem Falle vor dem 16. Mai in die Hände des Verklagten gelangte, nur den kleinsten Theil der bestellten Maaren und auch diesen nur in der Eigenschaft als Muster der noch anzufertigendeu 6 Dutzend an N. N. übersendest während sie den übrigen Theil gar nicht vorräthig hatten, vielmehr eine Partie angeblich sofort in Arbeit nehmen ließen, bezüglich einer andern aber erst noch um Aufschluß über das Dessin, nach welchen die Ausführung der Bestellung erfolgen solle, baten. Statt der gewünschten alsbaldigen Lieferung boten daher Kläger eine spätere und bez. nach anderem Dessin ausgeführte Lieferung an, deren Realisirung, wie Kläger selbst zugestehen, vor Ablauf von 14 Tagen nicht bewerkstelligt werden konnte, das angebotene Lieferobject war mithin, da dem Verklagten an baldigster Lieferung gelegen war, für den Verklagten ein wesentlich anderes als das begehrte. Der Antrag des Verklagten vom 10. Mai war hiernach gemäß Art. 322, a. a. O. als abgelehnt, und statt dessen ein neues Offert gestellt zu erachten. Auf einen derartigen neuen Antrag kommt selbstverständlich die Vorschrift des Art. 319 in gleicher Weise wie auf den als abgelehnt geltenden des ursprünglichen Offerenten zur Anwendung; erklärt sich daher der letztere über denselben nicht, so gilt derselbe gleichfalls als abgelehnt, und dieß ist auch im gegebenen Falle Rechtens, nachdem Verklagter zugestandenermaßen den klägerischen Brief vom 14. Mai unbeantwortet gelassen hat, so daß weder in der einen noch andern Hinsicht eine Einigung unter den Streitstheilen bestand.

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An dieser Sachlage vermochte die in dem klägerischen Briese vom 14. Mai am Schlüsse enthaltene Bemerkung, Kläger würden die fraglichen 6 Dutzend nach dem mitgetheilten Dessin ausführen lassen, wenn nicht umgehende Antwort erfolge, eine Bemerkung, die sich auch nur aus einen Theil der Lieferung bezieht, nichts zu ändern. Wenn nämlich auch nicht zu verkennen ist, daß nach der Anschauung des Handelsstandes, auf welche bezüglich der Bedeutung und Wir- kung von Handlungen und Unterlassungen allerdings Rücksicht zu nehmen ist (Art. 279), Stillschweigen in Fällen der vorausgesetzten Art als Zustimmung gedeutet wird, so kann doch dieser Gesetzes- artikel, welcher unter dem allgemeinen Abschnitte II enthalten und als eine auf alle Rechtsgeschäfte zu beziehende Jnterpretationsvor- schrift aufzufassen ist, *) da nicht zur Anwendung kommen, wo das gemäß Art. 1 stets primär zu Rache zu ziehende Gesetz selbst die rechtlichen Folgen gewisser Handlungen oder Unterlassungen aus- drücklich festgesetzt hat. Wo dieß der Fall, können nur diese spe- ciellen Vorschriften Maß geben, und ein solcher Fall ist bezüglich der Folgen unterlassener Erklärung auf einen Antrag im Art. 119 vorgesehen. Die Vorschrift dieses Artikels ist eine ganz specielle, sie stellt auch keineswegs eine Regel für die Interpretation von Hand- lungen oder Unterlassungen oder eine Präsumtion über die Bedeutung derselben auf, bestimmt vielmehr, was in einem Falle der fraglichen Art Rechtens sein solle, setzt die rechtlichen Wirkungen ein für allemal fest, so daß darauf, was eine Partei bei einer Handlung oder Unter- lassung in Bezug aus einen gestellten Antrag etwa gemeint habe, nichts mehr anzukommen hat. Hiernach war das Stilleschweigen des Verklagten auf den kläge- rischen Brief vom 14. Mai in Bezug auf die Frage nach der Per- section des klaggegenständigen Vertrages ohne nachtheilige Folgen für denselben, der Vorschlag der Kläger in diesem Briefe war zufolge gesetzlicher Vorschrift als abgelehnt zu betrachten, und diese ge- setzliche Folge vermochte auch die Erklärung, Kläger würden die Be- stellung, wie angedeutet, ausführen, wenn nicht umgehende Gegen- ordre erfolge, nichr zu beseitigen, da Niemand einseitig einem Andern mehr Pflichten auflegen kann, als er nach dem Gesetze hat. Ebenso-

*) Bgl. Prot., Bd. II, S. 407, auch Bd. III, S. 1306.

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wenig erlitt das Rechtsverhältniß dadurch eine Aenderung, daß Klä- ger von dem ausgewählten Dessin ihrem Briefe sofort einige Stücke als Muster beilegten, und die übrigen Maaren (nach ihrer Angabe wenigstens) alsbald nach Empfang der Bestellung in Arbeit nahmen; da Beklagter an seine Bestellung nur, wenn sie alsbald und genau wie vorgeschrieben angenommen wurde, gebunden war, so handelten Kläger auf ihre eigene Gefahr, wenn sie, obwohl nicht im Stande, die erhaltene Bestellung ganz nach Verlangen auszuführen, gleichwohl zu deren Ausführung Vorkehr trafen, bevor sie eine weitere Antwort des Verklagten hatten. Aus dem bisher Erörterten ergibt sich jedoch nur, daß nach den Vorschriften der Art. 318—322 des allg. d. H.-G. aus der Nicht- beantwortung des klägerischen Briefes vom 14. Mai kein Einver- ständniß des Verklagten mit den darin enthaltenen Vorschriften, daher kein Vertragsabschluß gefolgert werden dürfe. Ob aber die Unter- lassung aller Antwort ihn nicht verpflichtet, den hierdurch dem Kläger entstandenen Schaden zu vergüten, ist damit selbstverständlich nicht entschieden. *)

*) Im gegebenen Falle wurde Beklagter für schuldig erklärt, dem klagenden Handlungshause alle durch unterlassene Beantwortung des Briefes v. 14. Mai verursachten Schäden und Kosten zu ersetzen. „Aus diesem Briefe," heißt es in den Enlscheidungsgründen, „mußten Beklagte ersehen, daß Kläger die Bestellung vom 10. Mai in anderer Weise, als sie aufgegeben war, aufgefaßt, daß sie dem- gemäß zur Ausführung bereits Anstalten getroffen und diese unfehlbar bethätigen würden, wenn nicht umgehend ablehnende Antwort erfolge. Waren also N. N. schon damals gesonnen, auf die spätere Zusendung nicht einzugehen, so konnten sie sich der Ueberzeugung nicht verschließen, daß sie wissentlich die Kläger täuschen mußten, wenn sie durch ihr Stillschweigen in ihnen die irrige Meinung erregten, als beständen sie ohngeachtet der Verzögerung auf ihrer Bestellung, daß sie da- durch die Fabrikation von Waare, für welche keine Zahlung erfolgen werde, veranlaßten, und somit die Kläger offenbar in Schaden versetzen würden. Wenn unter diesen Umständen Beklagte durch ihr Stillschweigen sich auch nicht zu Käu- fern der in Folge ihres Verhaltens in Fabrikation genommenen Maaren gemacht haben, so haben sie doch gegen alle kaufmännische Uebung, gegen Treue und Glauben und eines ordentlichen Kaufmannes unwürdig gehandelt. Nachdem sie aber durch ihr ungerechtfertigtes Benehmen ihre Geschäftsfreunde wissentlich und damit vorsätzlich in einem für dieselben schadenbringenden Jrrthume erhalten, haben sie sich eines offenbaren äolus schuldig gemacht und sind daher aus diesem haftbar."

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Zu Art. 319. Abschluß des Kaufvertrages. — Käufer oder Commis- sionar. (Aus der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege, Bd. XIII, S. 118 flg.) Dem Kaufmann Kahle in C. waren von dem Handlungshause Bolheim und Comp, in H. aus ihrem Fabrikbetriebe sämmtliche Garne angestellt worden, jedoch nur freibleibend, d. i. bis zu einem festen Kaufabschlüsse. Auf Grund des dießfallsigen Uebereinkommens fragte Kahle am 29. Mai 1865 mittelst Telegrammes bei Bolheim und Comp, an, ob sie Achter bis zu dem Betrage von 3000 Pfd. k 5 Sgr. abgeben könnten, und wiederholte an dem nämlichen Tage diese Anfrage brieflich mit der Bitte um vorherige Zusendung von Mustern. Bolheim und Comp, ließen noch am gleichen Tage zunächst ein Telegramm an Kahle abgehen, wodurch sie das Offert desselben mit dem Beifügen, daß die gewünschten Muster folgen würden, accep- tirten, sodann einen Brief, womit sie die Muster übersendeten, sich die gütigen Mittheilungen Kahle's in der Sache erbaten und am Schluffe erklärten, „daß demselben mit noch ungefähr 4900 Pfd. äußerst k 5 Sgr. freibleibend an die Hand gegangen werden könne." Auf das Telegramm von Bolheim und Comp, hatte Kahle an diese ebenfalls den 29. Mai wieder eine Zuschrift des Inhaltes ge- richtet, „daß er aus ihre Erklärung unter der Bedingung eingehe, daß das Garn streng naEh dem erwarteten Muster aussalle, weßhalb der Versandt der Maare selbst bis zur Aeußerung darüber, ob das Muster entsprochen habe, ausgesetzt werden wolle."' Am 30. Mai 1865 erhielten nun Bolheim und Comp, von an- derer Seite den Antrag auf Abgabe ihres sämmtlichen Garnes. Sie gaben diesem Anträge Statt, widerriefen zugleich an demselben Tage die an Kahle gemachte Zusage, während Kahle seinerseits in einem Briefe vom 31. Mai 1865 das ihm zugekommene Muster gebilligt und um Uebersendung der bestellten Maare ersucht hatte. Bolheim und Comp, verweigerten dieselbe und suchten wider die Klage des Kahle aus Kaufeserfüllung ihr Verfahren dadurch zu recht- fertigen, daß dieser ihnen nur als Agent zur Besorgung von Com-

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Missionsgeschäften gegenüber gestanden sei, und sowohl deßhalb, als in Berücksichtigung des Umstandes, daß nach den gepflogenen Ver- handlungen nur Offert und Gegenoffert ohne schließliche bindende Willenserklärung des Gegentheiles in Mitte lägen, von einem Kau- fesabschlusse keine Rede sein könne. Beide Instanzen verurtheilten jedoch die Beklagten zur Nachlieferung der betreffenden 3000 Pfd. Garn; die Entscheidungsgründe des handelsappellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 11. Mai 1866 lassen hierüber Folgendes ent- nehmen : Die Beklagten haben in ihrer Berufung gegen das erstrichter- liche Erkenntniß die Unhaltbarkeit desselben vor Allem daraus ab- leiten zu dürfen gemeint, daß schon ihre Behauptung, es habe Kläger insbesondere bezüglich des streitigen Geschäftes lediglich als ihr Agent gehandelt, den Klagegrund zu zerstören geeignet sei. Allein eine nähere Untersuchung dieses Vorbringens ergibt die Grundlosig- keit desselben. In der Vernehmlassung wurde hierher bemerkt, daß Kahle gegenüber der Firma Bolheim und Comp, nur deren Agent gewesen und ihm ein für alle Mal sämmtliche Garne so lange blos frei- bleibend angestellt worden seien, bis ein Kauf fest abgeschlossen und von der beklagten Firma zugesagt war, so daß Kläger auch aus diesem Grunde mit der letzteren einen festen Kaufvertrag nicht hätte abschließen können. — Die Hinfälligkeit dieser Schlußfolgerung geht aus den unmittelbar vorher erwähnten Voraussetzungen von selbst hervor, wornach es unter Umständen zu einem festen Kaufesabschlusse mit dem Kläger kommen konnte, und — sollte das Verhältniß zwi- schen demselben und der.beklagten Firma überhaupt eine Bedeutung haben — kommen mußte. Etwas Gegentheiliges läßt sich auch nicht aus dem mit der Klage vorgelegten Briefe des Kahle vom 29. Mai 1865 entnehmen; denn in diesem Btiefe ist zwar zuerst von einer Unmöglichkeit bisheriger Placirung der geneigt offerirten Garne die Rede, dann aber wird auf die Bestellung einer bestimmten Quantität und Qualität solcher Garne übergegangeu. Hiermit ist nichts An- deres angezeigt, als was von den Beklagten in der Exception aus- drücklich behauptet wurde und was auch aus den Briefen des Hein- rich Kleim, Schwiegersohnes des beklagten Geschäftstheilhabers Bolheim, vom 13. Februar und des Kahle vom 19. April 1865 her-

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vorgeht, welche die Grundlage für jene Behauptung bilden, zwar erst in der Berufungsschrift beigebracht und daher an und für sich als unzulässige neue Vorlagen in der Appellationsinstanz zu betrachten sind, jedoch gegen die Producenten stets ihre Wirksamkeit behaupten. Diese Briefe besagen, daß dem Kahle von Seite der beklagten Firma verschiedene Garnanstellungen übergeben worden waren, jedoch nur freibleibend, d. h. bis zur festen Zusage ohne Verbindlichkeit. Diese geschäftlichen Beziehungen der Parteien können daher nur unter den Gesichtspunkt gestellt werden, daß es dem Kläger anheimgegeben war, sich um den Absatz der betreffenden Garnsorten umzuthun, daß er jedoch, wenn er allenfalls solchen gefunden, nicht unbedingt auf die Lieferung der bezüglichen Waaren rechnen konnte, daß vielmehr diese von den Beklagten erst noch fest zugesichert werden mußte, — womit allein ein bindendes Vertragsverhältniß für dieselben herbeigeführt war, welches nach den obwaltenden Umständen lediglich als ein Kauf zwischen den beiden Betheiligten betrachtet werden kann. Denn das Vorhandensein eines Commissionsgeschäftes ist von dem beklagten Handlungshause selbst nicht geltend gemacht worden; hierfür würde auch insbesondere der Anhaltspunkt, daß Kläger die fraglichen Garn- verkäufe in eigenem Namen für Rechnung der FirmaBolheim und Comp, habe abschließen sollen, fehlen, sowie auch nicht einmal der Anspruch des Klägers in dem Briefe vom 29. Mai 1865 auf 2°/0 Sconto und 1 °/0 Verkaufsprovision behelslich erscheint. Denn die letztere käme hier füglich nur als Vergütung für die vorhergegange- nen Bemühungen des Klägers um Verschaffung von Umsatzgelegen- heit in Betracht, — zudem ist die von dem Beklagten ausweislich des Schlußsatzes in ihrem Briefe vom 29. Mai 1865, „daß die Bedingungen immer dieselben seien: 2% Scto. p. Cassa sro. Hof" gar nicht zugestanden worden, und die Billigung eines Sconto — sei es in seiner ursprünglichen, eingeschränkteren Bedeutung einer Ausgleichung für die frühere Bezahlung eines vertragsmäßig credi- tirten Kaufpreises oder in seiner nun gewöhnlichen allgemeineren Auffassung eines Abzuges am Kaufpreise — weist überhaupt gerade auf die Existenz eines Kaufgeschäftes hin, — sodaß nicht weiter unter- sucht zu werden braucht, ob die beklagte Firma nicht auch im Falle des Bestandes eines Commissionsgeschästes zu der den Gegenstand der Klage bildenden Leistung verpflichtet wäre.

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Wird hiernach auf die Prüfung der einzelnen mit dem Kläger über das streitige Geschäft gepflogenen Verhandlungen übergegangen, so ist es allerdings richtig, daß dieselben mit einer Anfrage des Klä- gers bei der beklagten Firma begonnen haben, ob sie „Achter bis zu dem Betrage von 3000 Pfd. a 5 Sgr." abgeben könne, wie die Fassung des Telegrammes und der dieses erläuternden Zuschrift vom 29. Mai 1865 ersehen läßt. Allein diese Anfrage enthielt zugleich das Anerbieten, die fragliche Quantität Maaren für den Fall ihrer Abgabe um den beigesetzten Preis übernehmen zu wollen, und der eben berührten Eigenschaft der ersten Aeußerung des Klägers als Angebot entsprach die „Acceptation" der Beklagten in ihrem Tele- gramme von dem gleichen Tage, welche ihre unbedingte Bereitwillig- keitserklärung zur Uebersendung jener Maaren, ihre feste Zusage auf Vollzug der angeregten Lieferung in sich schließt, mit dem der Auf- forderung des Klägers entsprechenden Bemerken, daß die gewünschten Muster folgen werden. Hiermit lag ihrerseits ein bindender Kauf- abschluß um so sicherer vor, als auch die in dem Briefe vom 29. Mai 1865, mit welchem die Muster übersendet worden sind, enthaltene Aeußerung, „daß dem Kläger mit noch circa 4900 Pfd. äußerst ü, 5 Sgr. freibleibend an die Hand gegangen werden könne," — selbst unter der Voraussetzung der Erstreckung des Zusatzes „freibleibend" auf die gesammten den Beklagten damals etwa noch zu Gebote ge- standenen 4900 Pfd. einschlüssig der vorerwähnten 3000 Pfd. — keine Aenderung an der Sachlage herbeiführen konnte; diese Aeuße- rung mußte dem Kläger schon um deßwillen unschädlich bleiben, weil die Beklagten ihre vorherige bedingungslose Zusicherung in der telegrapischen Antwort nicht nachträglich beliebig modificiren oder beschränken konnten. Die Entscheidung über das Zustandekommen des Geschäftes hing vielmehr nach dem Gange der bisher erwähnten Verhandlungen blos von der schließlichen Aeußerung des Klägers ab, was in dem Briefe der Beklagten vom 29. Mai 1865 mit den Worten: „und sehen wir daher Ihren gütigen Mittheilungen darüber freundlichst entgegen," angemessenen Ausdruck fand. Diese Mitthei- lungen waren auf das Telegramm der Beklagten von Seite des Klägers noch an dem nämlichen Tage zunächst dahin ergangen, daß er auf die — eine Annahme seines Offertes enthaltende — Erklärung der Beklagten unter der Bedingung eingehe, wenn das Garn streng

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nach dem Muster ausfalle, — weßhalb nach dem weiteren Inhalte des betreffenden Briefes vorläufig der Versandt des Garnes selbst unterlassen und erst die Ankunft der an ihn gerichteten Muster abge- wartet werden, das Ersuchen um den Versandt der Maaren aber Nachfolgen sollte, wenn die Muster convenirten. Hiermit war kein die Rückäußerung der Beklagten aufhebender Gegenantrag des Klä- gers gestellt worden, auf welchen sich nun erst wieder jene zu erklären gehabt hätten. Vielmehr enthielt jene Rückäußerung Lediglich die übrigens gar nicht mehr erforderliche Genehmigung des Klägers, und zwar unter einer Bedingung, die sich in Rücksicht auf das Ver- langen und die Bewerkstelligung der Zusendung von Mustern von selbst verstand, — m. a. W. es war zwischen den Contrahenten da- durch, sowie schon durch die ersten beiderseitigen telegraphischen Besprechungen ein Kauf auf Besicht geschlossen worden, dessen Wirkungen eben deßhalb hier allein in Betracht kommen können. Nach Art. 339, Abs. 1 des a. d. H.-G.-B. ist nun ein solcher Kauf unter der in dem Willen des Käufers stehenden Bedingung verein- bart, daß der Käufer die Waare besehen und genehmigen werde, — wobei es nicht nothwendig ist, daß demselben die Waare in ihrem ganzen Umfange vorliegt, vielmehr genügt, daß dieß mit einem Theile hiervon, also mit einem Muster der Fall ist, und sind gerade in Rücksicht auf die Verschiedenheit dieser beiden Voraussetzungen die in Abs. 2 und 4 a. a. O. berührten verschiedenen Folgen festgesetzt worden, wie aus dem Gesetzestexte selbst und den Conferenzprotocollen S. 613 u. 614 unzweifelhaft hervorgeht. Da hier die vorerwähnte zweite Voraussetzung gegeben ist, so war der Käufer vor seiner Ge- nehmigung an den Kauf nicht gebunden, der Verkäufer hörte dagegen erst auf, gebunden zu sein, wenn der Käufer bis zum Ablauf der verabredeten oder ortsgebräuchlichen Frist nicht genehmigte. Eine Frist ist aber in dem gegenwärtigen Falle unter den Contrahenten nicht verabredet gewesen, und ebensowenig ist angezeigt, daß eine ortsgebräuchliche Frist bestanden habe. Es blieb deshalb den Beklagten, wenn sie sich über das endgiltige Schicksal der zwischen ihnen und dem Kläger gepflogenen Verabredung sobald als möglich vergewissern und sich die allenfallsige Befugniß, an dieselbe nicht weiter gebunden zu sein, sichern wollten, nach Abs. 3 a. a. O. lediglich überlassen, den Kläger nach Ablauf einer den Umständen angemessenen Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 26

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Zeit zu seiner Erklärung aufzufordern, wozu sie gerade durch das anderweitige telegraphische Ansinnen vom 30. Mai 1865 Abends um Absendung ihres gesammten Garnvorrathes besonders veranlaßt waren. Da sie nun, anstatt diesen Weg einzuschlagen, dem Kläger mit Brief von dem nämlichen Tage einen Widerruf ihrer Zusage vom vorhergehenden Tage zugehen ließen, haben sie nicht den gesetz- lichen Vorschriften gemäß gehandelt. Die Wirkung davon ist, daß jener Widerruf ungiltig erscheint und die Genehmigungserklärung des Kahle vom 31. Mai 1865 für die Herstellung der Perfection des Kaufes in volle Kraft tritt, weil dieselbe durch die Zurücknahme des früheren Ausspruches von Seite des Beklagten, — mag die letztere dem Kläger auch vor Absendung seines Briefes vom 31. Mai zur Kenntniß gekommen sein, — nicht gehindert werden konnte und auf den am 30. Mai von dem Beklagten eingelaufenen Brief vom 29. dess. M. als rechtzeitig abgesendet anerkannt werden muß, nach- dem für den Fall des Vorhandenseins eines Kaufes auf -Besicht der Verkäufer in Ermangelung einer verabredeten oder ortsgebräuchlichen Frist immerhin die Erwiderung des Käufers abwarten muß, dieses Abwarten jedoch durch die Aufforderung an den letzteren zur Abgabe seiner Erklärung abkürzen kann, sodaß die Bestimmungen in Art. 319 a. a. O. über ordnungsmäßige rechtzeitige Absendung einer Antwort hierher keine Anwendung finden. Zu Art. 347. Dispositionsstellung der Maare und weitere Ver- fügung über dieselbe.*) Hierüber sprach sich das k. Handelsappellationsgericht unter dem 6. April 1866 folgendermaßen aus: Die vom Kläger am 25. März 1865 an den Beklagten ver- sandten Käse kamen nach der nicht widersprochenen Behauptung des Verklagten demselben Anfangs April 1865 zu, und es ist demnach die in dem angeblichen Briefe vom 4. April 1865 enthaltene Anzeige der Mängel der empfangenen Maare jedenfalls rechtzeitig erfolgt, allein nichtsdestoweniger muß eine Genehmigung der Maare von

*) Vgl. Bd. IV, S. 462; Bd. VI, S. 121.

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Seite des Empfängers angenommen werden. Denn wenn der Ver- klagte auch die Waare beanstandet hat, so hat er gleichwohl diese Beanstandung wieder thatsächlich dadurch zurückgenommen, daß er eigenmächtig über die beanstandete Waare verfügte und so eine spätere Prüfung derselben unmöglich machte. Der im erwähnten Briefe vom 4. April 1865 gemachte Beisatz, „er werde den Käse umpacken lassen und nach Verkauf und Eingang der Gelder Abrechnung geben," enthält nämlich weiter nichts als ein Anerbieten an den Kläger, den Käse nur commissionsweise zu verkaufen; antwortete Kläger darauf nicht, so durfte Verklagter daraus nicht dessen Annahme ableiten, sondern nur dessen Ablehnung, und Verklagter war an sein Anerbie- ten nach Art. 319 des a. d. H.-G.-B. nicht weiter gebunden. Ohne Zustimmung des andern Contrahenten aber konnte Verklagter nicht einseitig durch seinen Brief das eingegangene Kaufgeschäft rückgängig und sich sofort zum Commissionär machen. Die Annahme der Zustimmung des anderen Betheiligten auf Grund des Schweigens desselben setzt aber immer eine Verpflichtung des Anderen zum Reden voraus, wie dieses das a. d. H.-G.-B. im Art. 323 bei einem Aufträge zwischen in Geschäftsverbindung stehenden Kaufleuten aus- gesprochen hat. Eine solche Verpflichtung lag aber im gegebenen Falle umsoweniger vor, als nach der erfolgten Dispositionsstellung gemäß Art. 348 a. a. O. der Käufer die Verbindlichkeit hatte, für die einstweilige Aufbewahrung der beanstandeten Waare zu sorgen, und wenn Gefahr im Verzüge oder die Waare dem Verderben aus- gesetzt war, dieselbe nach Art. 343 a. a. O. öffentlich verkaufen zu lassen befugt war. Hat nun Verklagter gleichwohl, ohne eine Ant- wort des Klägers abzuwarten oder denselben auch nur nochmals von seinem Vorhaben eines Verkaufes in Kenntniß zu setzen, die Waare zum großen Theile weiter veräußert, so hat er über dieselbe eigen- mächtig verfügt und dadurch thatsächlich seine Dispositionsstellung zurückgenommen, denn er hat dem Kläger die Verfügung über die Waare entzogen; durch die eigenmächtige Verfügung hat demnach Verklagter die Waare als vertragsmäßig angenommen. Wollte Verklagter seine Dispositionsstellung der Waare aufrecht erhalten, so mußte er die Vorschriften des Art. 348 des a. d. H.-G.-B. genau beobachten.

26*

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Ein Verfahren, wie Verklagter solches versucht hat, die Waare zur Disposition zu stellen, daneben aber sich die Freiheit vorzubehal- ten , über dieselbe nach Gefallen zu verfügen, würde nichts anderes sein, als ein Versuch, auf Kosten und Gefahr des anderen Contra- henten Geschäfte zu machen, da aller Schaden den Kläger träfe, Verklagter aber den sicheren Nutzen des Commissionärs beziehen und sich dabei seiner Verpflichtung als Käufer entziehen würde; ein solches Verfahren würde aber der im Handelsrechte maßgebenden Rücksicht auf Treue und Glauben total widersprechen, und konnte deshalb nicht geduldet werden.

Abhandlungen

Die Justiz-Ministerial-Instruction vom 2. Mai 1867 zum preußischen Genossenschaftsgesetz vom 27. März 1867 Mitgetheilt von Herrn Stadtgerichts-Rath R. Koch in Berlin

Abhandlungen. XVII. Die Justiz-Ministerial-Jnstruction vom 2. Mai 1867 zum preußischen Genossenschastsgesetz vom 27. März 1867. Mitgetheilt von Herrn Stadtgerichts-Rath R. Koch in Berlin.

Das Genossenschastsgesetz hat nur bezüglich der „näheren geschäft- lichen Anordnungen über die Führung des Genossenschafts-Re- gisters" auf eine zu erlassende administrative Instruction (in § 57) verwiesen. Im weiteren Sinne gehört dazu auch das in Z 54 des Gesetzes angeordnete, vorzugsweise auf die erforderlichen Eintragungen bezügliche Zwangsverfahren, und endlich mag noch aus dem im Schluß-Alinea des § 57 enthaltenen Aufträge zur „Ausführung die- ses Gesetzes" die Ermächtigung abgeleitet werden, das Inslebentreten des Gesetzes durch einige anderweite Belehrungen der Gerichte und Aufklärung einiger zweifelhaften Punkte nach alter preußischer Sitte zu erleichtern. In diesen drei Richtungen bewegt sich die mit erfreulicher Schnelligkeit dem Gesetze auf dem Fuße folgende „Instruction des Iustiz- ministers vom 26. Mai 1867 zur Ausführung des Gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts-Genossen- schaften vom 27. März 1867 (Ges.-Sammlg., S. 501)," welche durch allgemeine Verfügung von demselben Tage *) „mit Bezugnahme auf die Bestimmungen der §§ 54 unb*57 des Gesetzes vom 27. März 1867 den Gerichten in Betreff der Führung der Genossenschafts-Register**) zur Kenntnißnahme und Befolgung mitgetheit wird." Dieselbe erspart den Gerichten die Mühe, sich aus den Bestim- mungen des Handelsgesetzbuchs, des Einführungs-Gesetzes

*) Abgedrnckt im Justiz-Ministerial-Blatt, Jahrg. 29, Nr. 19, S. 134 flg. **) Diese Inhaltsangabe ist, wie bereits angedeutet und stch unten näher ergeben wird, etwas zu eng.

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und der zu demselben erlassenenen Ministerial-Instruction vom 12. December 1861 über das Handelsregister*) das Erforderliche zu ent- nehmen und den besonderen Verhältnissen der Genossenschaften anzu- passen. Sie enthält im Wesentlichen eine auf gesetzlicher Grundlage ruhende Codification resp. Znsammenstellung der bereits für das Handelsregister geltenden Vorschriften und entspricht insofern der Absicht des Gesetzes, wonach das Genoffenschafts-Register ein Theil des Han- dels-Registers sein soll (§ 4). Wer sich aber näher mit dem Genoffen- schaftsrecht beschäftigt, wird sich durch diese Instruction, wie sehr sie auch das Selbstdenken entbehrlich macht, wenigstens nicht der untergeordneten Arbeit überhoben achten, die einzelnen Bestimmungen näher mit jenen Quellen zu vergleichen und sich so das Neue und Besondere darin zum Bewußtsein zu bringen. Diese Aufgabe fällt bei der von uns oft betonten Expansiv- und Attractiv-Kraft des preußischen Genossenschaftsrechts nicht blos den preußischen, sondern überhaupt den deutschen Juristen zu. Man ist sicherlich auch außerhalb Preußens gespannt darauf, wahrzu- nehmen, wie sich die neue staatliche und juristische Anerkennung des Ge- nossenschaftswesens in der Praxis vollzieht. Es wird demnach.nicht als müßig, vielmehr als eine nothwendige Ergänzung unserer bisherigen Mittheilungen und Erörterungen über Genossenschaftsrecht erscheinen, wenn wir nachstehend die gedachte Instruction hier veröffentlichen und mit kurzen Bemerkungen in der angedeuteten Richtung begleiten: „§ 1. Das Genoffenschafts-Register (§ 4 des Gesetzes o. 27. März 1867) hat den Zweck, diejenigen Rechtsverhältnisse einer eingetragenen Genossenschaft (§ 2 et. et. O.), welche für deren kaufmännischen Verkehr von erheblichem Interesse sind, in möglichster Vollständigkeit und in zu- verlässiger Weise zur öffentlichen Kenntniß zu bringen." — Diese Bestimmung entspricht der Einleitung zur H.-Jnstr. (vom 12. December 1861). Anstatt „Handelsstandes" ist gesetzt: „einer ein- getragenen Genossenschaft." Das Wort „eingetragenen" durfte nicht fehlen, weil hier kein absoluter Zwang zur Eintragung, wie auf dem Gebiete des Handelsrechts besteht. Etwas bedenklich ist der Ausdruck „kaufmännischer" Verkehr für den Geschäftsverkehr der Genoffen- schaften. Das kaufmännische Element fehlt vielfach. — „§ 2. Das Genossenschafts-Register ist öffentlich. Die Oeffentlich- keit wird in doppelter Weise zur Geltung gebracht; einmal ist die Einsicht deffelben während der gewöhnlichen Dimststunden einem Jeden gestattet; auch kann von den Eintragungen in dasselbe auf Verlangen eine einfache oder zu vidimirende Abschrift (Attest, Auszug) gegeben werden, welche sowohl die Eintragung und ihren Inhalt unmittelbar bezeugt, als auch zugleich sich darauf erstreckt, ob und wieweit eine die Wirksamkeit der

*) Wir bezeichnen diese Quellen nachstehend kurzweg E.-G. und H. Jnstr. — Das Genossenschaftsgesetz bez. wir mit G--Ges. —

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Eintragung berührende Thatsacke oder Veränderung eingetragen sei. Findet sich eine solche Thalsache eingetragen, so ist auch der vollständige Inhalt der betreffenden Eintragung in das Attest aufzunehmen." „In gleicher Form hat das Gericht auf Verlangen ein Attest darüber zu ertheilen, daß eine bestimmte Eintragung in das Genossenschafts- Register nicht erfolgt, oder eine auf dessen Inhalt sich beziehende Thatsache oder Aenderung nicht eingetragen sei. Sodann M regelmäßig jede Ein- tragung durch eine oder mehrere Anzeigen in öffentlichen Blättern be- kannt zu machen." „Jedes Handelsgericht hat für seinen Bezirk alljährlich im December die öffentlichen Blätter zu bestimmen, in welchen im Laufe des nächst- folgenden Jahres die Eintragungen in das Genossenschafts-Register be- kannt gemacht werden sollen. Der Beschluß ist durch den Anzeiger des Regierungs-Amtsblattes und durch die vom Handelsgericht bezeichneten Blätter ein- oder mehreremale zu veröffentlichen." „Geht eins dieser Blätter im Laufe des Jahres ein, so ist demselben ein anderes zu substituiren und öffentlich bekannt zu machen. Für die in der Zwischenzeit erfolgenden Bekanntmachungen genügt die Einrückung in die noch bestehenden Blätter." „Für das Jahr 1867 ist die Veröffentlichung sogleich bei Eintritt der Gesetzeskraft des Gesetzes vom 27. März 1867 durch den Anzeiger des Regierungs-Amtsblattes zu bewirken." — Alinea 1 gibt den Inhalt des Art. 12 des H.-G.-B.s und des § 15, Al. 1, Thl. I der H.-Jnstr. wieder. Alinea 2 schließt sich dem § 15 eit., Al. 3 und dem Art. 13 des H.-G.-B. an. Alinea 3. 4. 5 ebenso dem Art. 14 des H.-G.-B., Al. 1 u. 2 und § 14 der H.-Jnstr. Das als ausschließliches Publicationsorgan perhorrescirte Regierungs-Amtsblatt erscheint also für den Gerichtsbeschluß neben den vom Handelsgericht bezeichneten Blättern. Neu ist die Bestimmung in Ansehung der Zwischenzeit. — „§ 3. Jede zur Eintragung in die Genossenschafts-Register bestimmte Anmeldung muß entweder persönlich vor dem Handelsgericht erklärt, oder in beglaubigter Abschrift bei dem Handelsgericht eingereicht werden." „Die Anmeldung gilt als vor dem Handelsgericht erklärt, wenn sie vor einem dazu bestellten Richter des Handelsgerichts, im Bezirk des Appellationsgerichts zu Köln vor dem Secretär des Handelsgerichts aus- genommen ist." „Unter beglaubigter Form ist die gerichtliche oder notarielle Form zu verstehen." „Geschieht die Anmeldung durch einen Bevollmächtigten, so hat dieser eine gerichtliche oder notarielle Vollmacht beizubringen." „Dieselben Formvorschriften gelten in Bezug auf die Zeichnung oder

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Einreichung einer Unterschrift, welche nach Vorschrift des Genosfen- schastsgesetzes bei dem Handelsgericht bewirkt werden soll." — Entspricht dem Art. 4, Al. 1—3 des E.-Ges. —■ „§ 4. Die in dem Genossenschafts-Gesetze vorgeschriebenen Ein- tragungen in das Genossenschafts-Register sollen zwar nur auf Anmel- dung der Betheiligten erfolgen; es haben jedoch die Gerichte, welchen die Führung des Genossenschafts-Registers obliegt, die Betheiligten in den Fällen des § 54 durch Ordnungsstrafe anzuhalten, daß die erforderlichen Anmeldungen erfolgen und die formellen Vorschriften befolgt werden." „Die auf das im Art.V des Einführungs-Gesetzes zum allgemeinen Handelsgesetzbuch vom 24. Juni 1861 vorgeschriebene Verfahren bezüg- lichen reglementarischen Anordnungen find in den §§ 31—40 gegeben." „Es wird jedoch darauf aufmerksam gemacht, daß sich Genossen- schaften ohne die Rechte einer „eingetragenen Genossenschaft" bilden können. Die Genossenschaften sind deshalb im Fall des § 4 des Ge- setzes nur dann zur Anmeldung der Eintragung anzuhalten, wenn sie sich der Firma einer „eingetragenen Genossenschaft" bedienen wollen." — Diese Bestimmung enthält wesentlich nur einen Hinweis auf die §§ 31 flg. Alinea 1 u. 3 scheinen uns entbehrlich bei dem Inhalt von § 1—5 und § 54 des G.-Gesetzes. — „§ 5. Das Genossenschafts-Register wird in dem Bezirk des Appella- tionsgerichts zu Köln von dm Handelsgerichten, in den übrigen Theilen der Monarchie, in welchen das Gesetz vom 27. März 1867 Gesetzeskraft hat, bis zum Erlaß eines allgemeinen Gesetzes über die Errichtung und Orga- nisation der Handelsgerichte von den Kreisgerichten oder Stadtgerichten, in Königsberg und Danzig von den dortigen Commerz- und Admiralitäts- Collegien, in Stettin, Elbing und Memel von den für Handelssachen bestehenden Abtheilungen der dortigen Kreisgerichte geführt." „Bei den Kreis- und Stadtgerichten gehört die Führung desselben vor die erste Abtheilung und, wenn diese aus verschiedenen Abtheilungen besteht, vor diejenige, welche die Civilproeeßsachen bearbeitet." „Ist in dem Bezirk eines Kreisgerichts eine ständige Deputation errichtet, so hat die letztere für ihren Sprengel das Handelsregister zu führen; die Kreisgerichts-Commissionen aber bleiben von der Führung des Genossenschafts-Registers ausgeschlossen." „Die zur Eintragung in die Genossenschafts-Register bestimmten Anmeldungen und Zeichnungen der Unterschriften können jedoch auch vor den Gerichts-Commissarien erfolgen, welche die darüber aufzunehmenden Protocolle an die Hauptgerichte zur weiteren Veranlassung zu übersenden haben." — Entspricht dem Art. 73 des E.-Ges. und § 1 der H.-Jnstr. — „§ 6. Die auf Führung der Genossenschafts-Register sich beziehenden Geschäfte werden von einem dazu bestellten Richter unter Mitwirkung eines Secretärs bearbeitet. In der Regel sind hierzu die nämlichen

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Beamten zu bestimmen, denen die Führung der Handelsregister über- tragen ist. Die Ernennung derselben erfolgt vor Beginn des neuen Geschäftsjahres für dessen Dauer, und wird zugleich mit der im § 2, Alinea 3 vorgeschriebenen Veröffentlichung bekannt gemacht. Wenn im Laufe des Jahres ein Wechsel nöthig wird, so ist dieser durch einmalige Einrückung in die zur Veröffentlichung der Eintragungen in das Genossen- schafts-Register bestimmten Blätter'zur öffentl. Kenntniß zu bringen." — Entspricht dem § 2 der H.-Jnstr. — „§ 7. Dem mit Bearbeitung der auf Führung des Genossenschafts- Registers sich beziehenden Geschäfte beauftragten Richter liegt insbe- sondere ob: 1. die Aufnahme der zur Eintragung in das Genossenschafts-Register bestimmten Anmeldungen, sowie die Aufnahme der Verhandlungen über die vor Gericht erfolgenden Zeichnungen der Unterschriften: er kann sich hierbei der Hülfe eines Secretärs bedienen. Damit er dem Publicum in genügendem Maße zugänglich sei, sind nach Anleitung der Bestimmungen im vierten Absatz ves tz 19 des Geschäfts-Regulativs für die Gerichte erster Instanz vom 18. Juli 1850 (Just.-Minist.-Bl., S. 232) die erforderlichen Einrichtungen zu treffen; 2. die Verfügungen auf die zum Protocoll genommenen oder schriftlich eingehenden Anmeldungen, insbesondere die Anordnung der zu- lässigen Eintragungen und der vorgeschriebenen Veröffentlichungen; 3. die Ueberwachung der genauen und vollständigen Erledigung der angeordneten Eintragungen und Veröffentlichungen, sowie die Einreichung der Verzeichnisse der Genossenschafts-Mitglieder (§ 24 des Gesetzes); 4. die Verfügung auf sonstige Gesuche und Anträge, welche die Füh- rung des Genossenschafts-Registers betreffen, insbesondere auf Gesuche um Ertheilung von Abschriften und Attesten; 5. die Verfügung rücksichtlich des im tz 54 dieses und im Artikel 5 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch vorgeschriebenen Verfahrens; wird jedoch zur Verhandlung oder Entscheidung über die Festsetzung von angedrohten Strafen ein Audienztermin an- beraumt, so bestimmt der Gerichts-Vorstand (Vorsitzende der Ab- theilung) den Richter, welcher als Referent zu fungiren hat; 6. die Bearbeitung der Generalien, namentlich in Beziehung auf die vie öffentlichen Bekanntmachungen betreffenden Vorschriften." — Entspricht dem § 3 der H.-Jnstr. — „§ 8. Rücksichtlich der Nothwendigkeit des Vortrages der Verfügun- gen im Collegium, der Revision und Zeichnung der Verfügungen, sowie der Vollziehung der Reinschriften bewendet es bei der in den §§ 10 und 11 des Geschäfts-Regulativs für die Gerichte erster Instanz v'. 18. Juli 1850 (Just.-Minist.-Bl., S. 232) enthaltenen Anordnungen. Als

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Commissarius mit selbstständiger Wirksamkeit ist der die Angelegenheiten des Genoffenschafts-Registers bearbeitende Richter nicht anzusehen." — Desgl. dem § 4 daselbst. — „§ 9. Der Secretär hat: 1. die Eintragungen in das Genoffenschafts-Register, den ergangenen Verfügungen gemäß, zu bewirken; 2. für die geschäftsmäßige Erledigung aller richterlichen Verfügungen zu sorgen; 3. die vorgeschriebenen Verzeichniffe zu führen (§ 28 der Instruction); 4. das Genossenschafts-Register, sowie die Zeichnungen der Unter- schriften während der gewöhnlichen Dienststunden einem Jeden auf Ansuchen zur Einsicht vorzulegen." — Desgl. dem § 5 daselbst. — „§ 10. Zu dem Genossenschafts-Register ist dauerhaftes Papier zu benutzen; es ist mit einem haltbaren Einbande zu versehen und zu foliiren." „Der Secretär hat die Zahl der Folien auf dem ersten Blatte unter seiner Unterschrift zu bemerken." — Desgl. dem § 7 daselbst. — „§ 11. Zu dem Genoffenschafts - Register werden besondere Acten gehalten." „Zu diesen Acten gelangen nach der Zeitfolge alle zur Eintragung bestimmten Anmeldungen nebst den dazu gehörenden Urkunden, insbeson- dere diejenigen, welche die Zeichnungen von Uuterschriften enthalten, die auf die Eintragungsgesuche erlassenen Verfügungen und die Nachweisungen über die erfolgten Bekanntmachungen; doch können für jede Genossen- schaft besondere Acten angelegt werden." „Die Verhandlungen und Verfügungen, welche sich darauf beziehen, daß das Gericht auf Grund des § 54 eingeschritten ist, sind zu besonde- ren Acten zu nehmen." „Sind dieselben in einzelnen Fällen umfangreich oder wird die An- beraumung eines Audienz-Termins nöthig, so sind Special-Acten zu bilden." — Desgl. dem § 8 daselbst. — „§ 12. Bei jeder Eintragung in das Genoffenschafts-Register ist anzugeben: 1. das Datum der richterlichen Verfügung, durch welche die Ein- tragung verordnet ist; 2. das Datum der Eintragung; 3. die Stelle der betreffenden Acten, wo sich die richterliche Verfügung befindet." „Jeder Eintragungsvermerk ist von dem Secretär unter Beifügung seines Amts-Charakters zu unterschreiben." „Nach erfolgter Eintragung muß er in den Acten neben der richter- lichen Verfügung die Erledigung derselben und den Tag, an welchem die Erledigung bewirkt ist, unter seiner Unterschrift bemerken." - -

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Desgl. dem § 9 daselbst. — „§ 13. Die öffentliche Bekanntmachung einer Eintragung muß ohne Verzug, sobald dieselbe geschehen ist, und ohne daß eine andere Eintragung abgewartet werden darf, veranlaßt werden." — Dieser § schärst das „ohne Verzug" des Art. 13 des H. G.-B. noch näher ein. Er hätte u. E. besser bei § 2, Al. 2 eine Stelle gefunden. — „§ 14. Derjenige, welcher eine Eintragung nachgesucht hat, ist von derselben besonders in Kenntniß zu setzen. Im Fall der Ablehnung einer Eintragung sind die Gründe derselben dem Betheiligten mitzutheilen." — Entspricht dem tz 13 der H.-Jnstr. — „§ 15. Ist das Erlöschen einer Genossenschaft in das Genossen- schafts-Register eingetragen, so sind alle auf die aufgelöste.Genossenschaft bezüglichen Vermerke roth zu unterstreichen." „Äst dieß in Betreff des größten Theils des Registers geschehen, so kann dasselbe behufs Anlage eines neuen Registers in der Art geschloffen werden, daß darin auf der ersten und letzten Seite der Vermerk eingetra- gen wird: „Dieses Register ist behufs Anlage eines neuen Registers ge- schloffen." „In das neue Register sind alsdann alle nicht roth unterstrichenen Eintragungen aus dem alten Register zu übernehmen; diese Uebernahme ist bei jeder einzelnen Eintragung unter Hinweis auf die betreffende Nummer des früheren Registers durch den Zusatz zu erwähnen: „übertragen aus dem früheren Register Nr. —." — Entspricht dem § 16 daselbst. — „§ 16. Die Anmeldungen zur Eintragung in das Genossenschafts- Register gehören zu den schleunigen Sachen, welche auch während der Gerichtsferien stattfinden und zu erledigen sind." — Desgl. dem § 17 daselbst. — „§ 17. Das Genossenschafts-Register ist zur Caffation nicht geeignet." „Die zu demselben gehörigen Acten unterliegen der Cassation nach Ablauf von 30 Jahren, von der Zeit an gerechnet, wo alle Eintragungs- vermerke, worauf sich die Acten beziehen, im Genossenschafts-Register roth unterstrichen sind." — Desgl. dem § 18 daselbst. — „§ 18. Das Genossenschafts - Register wird nach dem beigedruckten Formulare A. geführt." „Zu diesem Register ist, sobald eine im Bezirk des Gerichts ihren Sitz habende Genossenschaft eingetragen werden soll, behufs Aufnahme der diese Genossenschaft betreffenden Gesellschafts-Verträge und der die- selben abändernden Verträge und Beschlüsse ein besonderer, als Theil des Registers anzusehender Beilageband anzulegen. Die Anlegung eines solchen Beilagebandes hat der Secretär auf dem ersten Blatte des Haupt- Registers unter seiner Unterschrift zu vermerken. Zu diesem Beilagebande

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find die vom Vorstande der Genossenschaft einzureichenden Verzeichnisse der Genossenschafter zu nehmen." — Entspricht dem vom Gesellschaftsregister handelnden § 49 d. H.-Jnstr. Die nachfolgende Anlage A. entspricht der Anlage 0. der H.-Jnstr.

Genossenschafts - Register.

1. 2. 3. 4. Laufende Nr. Firma der Genossenschaft. Sitz der Genossenschaft. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft.

„§ 19. Die Eintragung der Genossenschaft erfolgt nach der Zeit- folge der Anmeldungen in das Genossenschafts-Register des Gerichts, in dessen Bezirk dieselbe ihren Sitz hat." — Vgl. § 50 der H.-Jnstr. Von der Eintragung einer Zweignieder- lassung (§ 7 des G.-Gesetzes) s. unten § 26. — „§ 20. Jede Genossenschaft wird auf einer besonderen Seite des Re- gisters eingetragen. Insoweit eine Seite zu der ersten Eintragung nicht ausreicht, sind die folgenden Seiten in ununterbrochener Reihenfolge zu derselben zu verwenden; auch ist, wenn nachträgliche Eintragungen, welche einen erheblichen Raum in Anspruch nehmen, vorauszusehen sind, hierfür eine genügende Anzahl von Blättern freizulassen." — Entspricht dem § 51 der H.-Jnstr. — „§ 21. Die Eintragung erfolgt auf Anmeldung des Vorstandes der Genossenschaft und des von demselben einzureichenden schriftlichen, nach § 3 des Gesetzes abgefaßten Gesellschafts-Vertrages." „Der Anmeldung hat der Vorstand das Verzeichniß der zur Zeit der Anmeldung zur Genossenschaft gehörenden Genossenschafter nach dem Formular B. beizufügen." — Hier kommt die Doppelnatur der Genossenschaften zu Tage. Als handelndes Organ tritt zwar, wie bei der Anmeldung der Actien-Gesell- schaft (§ 72 der H.-Jnstr.), der Vorstand auf. Wegen der persönlichen Haftung der Genossenschafter müssen aber auch diese, wie bei offenen, bei Commandit - und Commandit-Actien-Gesellschaften (§ 52, Nr. 1. 61. 62. 66 das.) genannt werden. Das Formular zu diesem Verzeichniß:

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Verzeichniß der Genossenschafter.

1. 2. 3. 4. Laufende Nr. Bor- und Zunamen. Stand und Gewerbe. Wohnort. Tag des Ausscheidens. I

ist neu. Die Colonne 4. illustrirt die „nicht geschlossene Mitgliederzahl" (§ 1 des G.-Ges.). — Für die laufende Berichtigung dieses Verzeichnisses, welches nach § 4 des G.-Ges. jederzeit bei dem Handelsgericht eingesehen werden kann, sorgt § 24 des G.-Ges., wonach der Vorstand am Schlüsse jedes Quartals über den Eintritt und Austritt von Genossenschaftern Anzeige zu machen und jährlich im Januar ein neues vollständiges Ver- zeichniß einzureichen hat. — „§ 22. Die Eintragung der Genossenschaft in das Genossenschafts- Register wird mittelst Aufnahme des Gesellschafts-Vertrages bewirkt." „Bei der Aufnahme des Gesellschafts-Vertrages ist in der Art zu verfahren, daß in das Hauptregister nur ein Auszug, welcher 1. das Datum des Gesellschaftsvertrages; 2. die Firma und den Sitz der Genossenschaft; 3. den Gegenstand des Unternehmens; 4. die Zeitdauer der Genossenschaft, im Falle dieselbe auf eine be- stimmte Zeit beschränkt sein soll; 5. den Namen und Wohnort der zeitigen Vorstands-Mitglieder; 6. die Form, in welcher die von der Genossenschaft ausgehenden Be- kanntmachungen erfolgen, sowie die öffentlichen Blätter, in welche sie aufzunehmen sind, enthält, einzutragen ist«" „Ist in dem Gesellschafts-Verträge eine Form bestimmt, in welcher der Vorstand seine Willenserklärung kundgibt und für die Genossenschaft zeichnet, so ist auch diese Bestimmung in das Hauptregister aufzunehmen; dagegen ist eine vollständige Abschrift, oder ein vollständiger Abdruck des Gesellschafts-Vertrages, welche von dem Secretär zu beglaubigen sind, zu dem im § 18 bezeichneten Beilageband zu nehmen." „In dem Hauptregister ist die Stelle des Beilagebandes zu bezeich- nen, wo die Abschrift oder der Abdruck des Gesellschafts-Vertrages sich befindet. Die Firma der Genossenschaft wird in der zweiten Colonne, der Sitz derselben in der dritten Colonne vermerkt; der übrige Inhalt ist

414 Abhandlungen. mit Hinweisung auf den Beilageband in die vierte Colonne des Haupt- Registers einzutragen." — Dieser § enthält eine genaue Ausführung des § 4 des G.-Ges. Der übrige Inhalt entspricht dem § 74 der H.-Instr. (Actien-Gesellschaft). Eine „Genehmigungs-Urkunde" ist für die Genossenschaften nicht erfor- derlich, nachdem das Concessionirungs-Princip abgeworfen ist. — „§ 23. Die Eintragung eines Beschlusses der General-Versamm- lung, welcher die Fortsetzung der Genossenschaft oder eine Abänderung der Bestimmungen des Gesellschafts-Vertrages zum Gegenstände hat, erfolgt auf Grund der Anmeldung des Vorstandes und nach Beibringung des schriftlich abgefaßten Beschlusses." „Der Beschluß ist nach Maßgabe des § 21 in das Haupt-Register im Auszuge, in den Beilageband vollständig aufzunehmen." „Ist durch den Beschluß die Firma oder der Sitz der Genossenschaft geändert, so wird die erste Aenderung in die zweite, die letztere in die dritte Colonne des Registers eingetragen." — Ausführung des § 6 des G.-Ges. — In Alin. 2 ist ein Druckfehler. Statt § 21 muß es heißen: § 22. Im Uebrigen siehe § 75 d. H.-Instr. — „§ 24. In die vierte Colonne des Registers sind ferner mittelst kurzen Vermerks einzutragen: 1. die jeweiligen Mitglieder des Vorstandes der Genossenschaft; vor der Eintragung eines Mitgliedes des Vorstandes hat dasielbe seine Unterschrift vor dem Gericht zu zeichnen, oder die Zeichnung in beglaubigter Form einzureichen; 2. die Auflösung der Genoffenschaft und falls dieselbe eine Folge der Eröffnung des Concurses über die Genossenschaft ist, die Eröffnung des Concurses; 3. die nach der Auflösung eintretenden Liquidatoren, das Austreten eines Liquidators oder das Erlöschen der Vollmacht eines solchen." „Ein Liquidator hat vor der Eintragung seine Unterschrift vor Ge- richt zu zeichnen, oder die Zeichnung in beglaubigter Form einzureichen." „Eine Beschränkung des Umfangs der Geschäftsbefugnisse des Vor- standes oder eines Liquidators kann nicht eingetragen werden." — Die materielle Grundlage dieser Bestimmung findet sich in den §§ 17. 20. 22. 33. 34. 35. 39. 40. 42 des G.-Ges. Auch hier zeigt sich die Analogie der Actiengesellschaft. § 24 entspricht faßt vollständig dem § 76 der H.-Instr. Es ist nur noch besonders hinzugefügt, daß auch die Beschränkung des Vorstandes in den Geschäftsbefugnissen nicht eintragungsfähigig ist, weil sie ebenso, wie die eines Liquidators, gegen dritte Personen nicht wirkt. — .,§ 25. Die im § 24 bezeichneten Eintragungen erfolgen, auf An- meldung des Vorstandes, auf Grund des vorzulegenden Beschlusses der General-Versammlung der Genoffenschaft." „Ist der gesammte Vorstand durch den Verwaltungsrath suspendirt

Die Iustiz-Miuisterial-Jnstruction. 415 (§ 27), so erfolgt die Anmeldung zur Eintragung durch den Verwal- tungsrath." „Die Eintragung der Concurseröffnung geschieht von Amtswegen, sobald die Concurseröffnung zur Anzeige gelangt. Zst der Concurs von dem Gericht selbst eröffnet, so ist hiervon zu den Acten über das Genos- senschafts-Register unverzüglich Anzeige zu machen." „Ebenso erfolgt die Eintragung der Auflösung einer Gesellschaft im Falle des § 34 des Gesetzes ex officio, sobald dem Handelsgericht das mit dem Atteste der Rechtskraft versehene Urtel von dem competenten Gericht zugestellt wird." —> Hier haben die besonderen Verhältnisse und Bestimmungen (§ 27. 34 des G.-Ges.) einige Modificatione» des § 77 der H.-Instr. nöthig gemacht. — „§ 26. Für die Eintragung einer Genossenschaft in das Genossen- schafts-Register des Gerichts, in dessen Bezirk dieselbe nicht ihren Sitz, sondern eine Zweigniederlassung hat, gelten die vorstehenden Bestim- mungen mit der Maßgabe: daß die Eintragung in das Genossenschafts-Register des Ge- richts der Zweigniederlassung nicht stattfindet, bevor durch ein Attest des Gerichts des Sitzes der Genossenschaft nachgewiesen ist, daß die Eintragung in das Genossenschafts-Register des letzteren Gerichts erfolgt ist." — Hierdurch wird § 7 b. G.-Ges. ausgeführt. Die Bestimmung ent- spricht dem Art. 21, Abs. 3 d. H.-G.-B., und § 79, Not. 1 d. H.-Instr. Von Eintragung einer Zweigniederlassung kann begriffsmäßig nicht eher die Rede sein, ehe nicht die Existenz einer staatlich anerkannten Genossen- schaft nachgewiesen ist; diese Existenz aber ist nach § 4. 5 d G.-Ges. von der Eintragung am Sitze der Gen. abhängig.— „§ 27. Ist die Verlegung des Sitzes einer Genossenschaft nach einem Orte außerhalb des Bezirks des Gerichts in das Genossenschafts-Register eingetragen und besteht im Bezirk des Gerichts auch keine Zweignieder- lassung, so ist in Beziehung auf die Führung des Registers die Genossen- schaft als erloschen anzusehen." — Diese Vorschrift, rein administrativen Inhalts, entspricht dem § 81 d. H.-Instr. Das G.-Ges. selbst enthält keine Hinweisung auf eine solche Translocation, die jedoch unbedenklich zulässig ist (als Gegenstand von Abänderungs-Beschlüssen — § 6 b. G.-Ges.) — „§ 28. Der Secretär hat zu dem Genossenschafts-Register ein nach den Firmen geordnetes alphabetisches Verzeichniß der darin eingetragenen Genossenschaften unter Bezugnahme auf die Nummer im Register zu führen, und in das Berzeichniß der Genossenschafter (§ 21) die Namen der neu hinzutretenden Genossenschafter nachzutragen und den Tag des Ausscheidens der ausgetretenen oder ausgeschlossenen Genossenschafter in der Colonne 4 zu bemerken." —

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Abhandlungen.

Auch diese Vorschrift reglementarischen Inhalts ist aus § 82 d. H.-Instr. entnommen. Nur die Thätigkeit des Secretärs in Betreff der Ergänzung und Berichtigung des Mitglieder-Verzeichnisses (s. oben § 21) ist den Genossenschaften eigenthümlich. — „§ 29. Soll eine Eintragung in das Hypothekenbuch aus den Namen der Genossenschaft erfolgen, so muß nicht allein die vorherige Eintragung der Genossenschaft in das Genossenschafts-Register nachgewiesen werden (§ 10 Ges.), sondern es ist außerdem nach den allgemeinen, für die Füh- rung des Hypothekenbuchs geltenden Grundsätzen und öffentlichen Urkun- den der Nachweis zu liefern, daß gerade für die Gesellschaft erworben, und diese die Eigenthümerin oder Berecbtigte geworden sei." — Nachdem den Genossenschaften die Rechtsfähigkeit namentlich auch iit Ansehung des Grundbuchsverkehrs bewilligt ist, kommen darauf die er- leichternden Bestimmungen des Art. 23 des E.-Ges. zur Anwendung. § 29 wiederholt daher die Ausführungs-Bestimmung des § 102 d. H.-Instr. (ohne das dort gegebene Beispiel). Statt „Gesellschaft" wäre zu setzen gewesen „Genossenschaft." Als handelnd tritt auch beim Hypo- thekenbuche der nach § 19 d. G.-Ges. durch ein Attest des Handelsgerichts legitimirteVorstand oder ein nach § 29 das. besonders bestellter Vertreter auf, der sich nach allgemeinen Grundsätzen gehörig zu legitimiren hat. — Die §§ 30 bis 40 handeln von dem gerichtlichen Zwangsverfahren gegen den Vorstand (§ 54 d. G.-Ges.), und sind zur Ergänzung des Art. 5 des E.-Ges. bestimmt : „§ 30. Hat das Gericht gegen die Mitglieder des Vorstandes der Genossenschaft auf Grund des § 54 des Gesetzes einzuschreiten, so kommen folgende Vorschriften zur Anwendung." „§ 31. Das Gericht hat gegen den Betheiligten einzuschreiten, auch wenn derselbe in dem Bezirk nicht seinen Wohnsitz hat." „Hält das Gericht vor dem Einschreiten noch eine nähere Ermittelung für nöthig, so hat es dieselbe nach Maßgabe des § 8, Art. des E.-Ges. vom 14. Juni 1861 zu bewirken." — Dieser § gibt den Inhalt des § 91 d. H.-Instr. wieder. — „§ 32. Die Verfügung, mittelst welcher das Einschreiten beginnt (§ 1 a. a. £>.), und jede dieselbe erneuernde Verfügung (§ 2 und § 6, Absatz 3 a. a. O.) ist dem Betheiligten nach den Vorschriften über die Insinuation von gerichtlichen Verfügungen in Civil-Processen zuzustellen, und der Behändigungsschein zu den Acten zu bringen." — Entspricht dem § 92 daselbst. — „§ 33. Wird die angedrohte Ordnungsstrafe festgesetzt, weil inner- halb der bestimmten Frist weder die Verfügung erledigt, noch Einspruch dawider erhoben ist, so hat es bei dieser Festsetzung sein Bewenden, auch wenn in Folge Erneuerung der Verfügung der Betheiligte später sich rechtfertigt (§ 2 a. a. O.)." — Entspricht dem § 93 daselbst. —

Die Jnstiz-Mimsterial-Jnstruction.

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„§ 34. Wenn aus dem rechtzeitig eingegangenen Einsprüche des Betheiligten, allenfalls nach näheren Ermittelungen (§ 8 a. a. O.), dessen Rechtfertigung sich ergibt, so hat das Gericht die Verfügung aufzuheben und den Betheiligten vavon*m Kenntniß zu setzen." — Wörtlich wie § 94 daselbst. — „§ 35. Die Anberaumung des Audienztermins findet statt in Folge Einspruchs, welcher zur Rechtfertigung des Betheiligten nicht für genü- gend befunden ist (§ 3 a. a. O.)." — Wörtlich wie § 95 daselbst. —- „§ 36. Der Audienztermin wird vor der Deputation zur Verhand- lung und Entscheidung der im mündlichen Verfahren collegialisch zu ver- handelnden Civilprocesse oder vor einer dieser Deputationen anberaumt, sollte die angedrohte Ordnungsstrafe auch weniger als 50Thaler betragen." „Der Betheiligle ist zu dem Termin nach den Vorschriften über die Ladung zu Audienzterminen in Civilprocessen vorzuladen." „Die Verhandlung im Termin wird durch eine mündliche Darstellung der Sachlage von einem aus den Mitgliedern des Gerichts zu bestellen- den Referenten eingeleitet. Das weitere Verfahren bestimmt sich nach den Vorschriften über die Verhandlung und Entscheidung der zur münd- lichen Verhandlung gediehenen Civilprocesse mit den Abweichungen, welche aus der Natur der Sache und daraus sich ergeben, daß das Gericht be- fugt ist, bis zur schließlichen Entscheidung neue Thatsachen und Beweise zuzulassen, auch von Amtswegen nähere Ermittelungen des Sachverhält- nisses und Beweiserhebungen unter Benachrichtigung des Betheiligten zu beschließen, sowie mit der Beweisaufnahme, insbesondere der Ab- hörung von Zeugen, im Audienztermin selbst zu verfahren (§§ 3 und 8 a. a. O.)." — Wörtlich wie § 96 daselbst. — „§ 37. Die schließliche Entscheidung, wohin auch diejenige gehört, welche gegen den Betheiligten im Fall des Nichterscheinens im Audienz- termin erlassen wird (§ 4 a. a. O.), ergeht in der Form des Erkennt- nisses; sie wird nach den Vorschriften über die Publication und Insinua- tion der Erkenntnisse in Civilprocessen dem Betheiligten publicirt und insinuirt; die zu Gunsten des Betheiligten erfolgende Entscheidung ist in der Weise abzufassen, daß die Aufhebung der die Strafe androhenden Verfügung ausgesprochen wird." — . Wörtlich wie § 97 daselbst. — „§ 38. Wenn der Betheiligte sich nicht gerechtfertigt hat, die Ver- hältnisse sich aber später dergestalt geändert haben, daß die Verfügung dadurch erledigt erscheint, so wird gleichwohl die angedrohte Strafe festgesetzt, und es unterbleibt nur die Erneuerung der Verfügung (§ 4 a. a. O.)." — Wörtlich wie § 98 daselbst, jedoch unter Weglassung eines nicht passenden Beipiels. — „§ 39. Wird von dem Betheiligten gegen die verurtheilende Ent- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 27

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Abhandlungen.

scheidung Beschwerde an das Appellationsgericht erhoben, so gehört die Verhandlung und Entscheidung vor die Deputation des Civilsenats für Civil-Appellationssachen oder vor eine dieser Deputationen, sollte die fest- gesetzte Strafe auch weniger als 50 Thaler betragen." „Die Bestimmungen der §§ 36—38 kommen auch im Beschwerde- Verfahren zur Anwendung (Art. 5, § 5 des E.-Ges.)." — Wörtlich wie tz 99 daselbst. — „§ 40. Die festgesetzten Ordnungsstrafen werden von den Gerichten zu den Salariencassen eingezogen, welchen sie verbleiben, ohne daß ihre Abführung an den Unterstützungsfonds für hülfsbedürftige Kinder ver- storbener Iustizbeamten erfolgt (vergl. Just.-Minist.-Bl. von 1852, S. 370. 371 und von 1856, S. 195)." — Wörtlich wie § 100 daselbst. — Zweifel an der Gesetzeskraft einzelner unter diesen in das Ge- biet des Proceßrechts hinübergreifenden Bestimmungen der H.-Instr. sind bereits in der Litteratur angeregt.*) Aber auch gegen den Inhalt ergeben sich manche Bedenken. Das Verfahren ist dadurch noch keineswegs in erschöpfender und völlig klarer Weise geregelt. Die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft**), überhaupt schon die Bedingungen des Ein- schreitens sind dunkel geblieben, und bei jedem weiteren Schritte geräth der Richter in ein Dilemma zwischen Grundsätzen des Civil- und des Criminal- Verfahrens, welches u. E. nur durch eine authentische, d. h. gesetzliche, Interpretation zu lösen wäre. — „§ 41. Das Strafverfahren im Falle des § 26 des G.-Ges. richtet sich nach den Vorschriften über die Untersuchung und Bestrafung von Vergehen." „Artikel XV des Einführungs-Gesetzes des Strafsgesetzbuches vom 14. April 1851 (Gesetz-Samml., S. 93 flg.), §§ 39 flg. der Verordnung vom 3. Jan 1849 (Gesetz-Samml. S. 14 flg.), Artikel 46—51 des Gesetzes v. 5. Mai 1852 (Gesetz-Samml., S. 209 flg.)." — Dieser § enthält nur ein Allegat der nach der Höhe der angedrohten Strafe (200 Thlr. Geldbuße) anwendbaren Strafproceß-Gesetze. — „§ 42. Im Bezirk des Appellationsgerichtshofes zu Köln finden die §§ 6—9. 12 und 14. 36. 37. 39 und 40 keine Anwendung. An die Stelle derselben treten die in den §§ 119. 120 und 121, Nr. 1—6 der Instruction vom 12. December 1861, betreffend die Führung der Han-, delsregister (Just.-Minist.-Bl. von 1861, S. 329), gegebenen Vorschriften * mit den aus der Verschiedenheit des Gegenstandes sich von selbst ergeben- den Modificationem" — Der rheinischen Justiz wird hiernach die Application der H.-Instr. auf die Genossenschaften in weiterem Maße überlasten. — *) Kette in der deutschen Gerichts-Zeitung, 1862, Nr. 20. **) Vgl. Art. 7 des E.-Ges. und deutsche Ger.-Zeitg., 1863, Nr. 7. 8.

Ueber die Einrichtung von Handelsgerichten in den Ländern des norddeutschen Bundes Von Herrn Appel.-Gerichtsrath v. Kräwel in Naumburg

Heber die Einrichtung von Handelsgerichten rc.

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„§ 43. Die Eintragungen in die Genossenschafts-Register und die Zurückweisung der Eintragungsgesuche erfolgen gebühren- und stempelfrei. Für die Benachrichtigung der Betheiligten von der Eintragung und die Zu- rückweisung der Eintragungsgesuche sind 2 Sgr. 6 Pfg. Schreibegebühren für jeden angefangenen Bogen anzusetzen." „Im Uebrigen kommen für den Ansatz der Kosten und Stempel die Vorschriften der Verordnung vom 27. Januar 1862 (Gesetz-Samml. von 1862, S. 33) zur Anwendung." — Die Kostenfreiheit der Eintragungen in das G--Register ist bereits in § 57 des G.-Ges. bestimmt. Die Schreibgebühren (cf. § 63 des Kosten-Tarifs) sind als baare Auslagen angesehen, was mit § 6 des Kosten-Gesetzes und Nr. 15 der Jnstr. v. 1. Juni 1854 (Amtl. Ausg. S. 6) nicht recht übereinstimmt. Das Ges. v. 27. Januar 1862 ist die durch die Einführung des H.-G.-B. nöthig gewordene Novelle zu den Kosten-Gesetzen. — So ist denn der letzte Schritt gethan, um das Genossenschafts-Gesetz in die Praxis einzuführen, welcher nun die weitere Arbeit überlassen bleibt. Vielleicht haben wir bald über diese dritte Lebensstufe des Genossenschafts- rechts wiederum zu berichten.

XVIII. Ueber die Einrichtung von Handelsgerichten in den Ländern des norddeutschen Bundes. Von Herrn Appellationsgerichtsrath von Kräwel in Naumburg.

Die Berufung von Kaufleuten zu Richtern in Handelssachen hat sich besonders früh in Frankreich ausgebildet. Die dortigen Handelsgerichte sind die Zusammengestaltung dreier Gerichtseinrich- tungen, welche längere Zeit neben einander bestanden, sodann in einander übergegangen sind, nämlich 1. die früheren mittelalterlichen Meßgerichte, 2. die g'u§6 8 6t consuis, ihrem Wesen nach kräftig ent- 27*

420 Abhandlungen. wickelte Schiedsgerichte für die Kaufmanns- und Krämergilden ein- zelner Städte, und 3. die Admiralitäten, Polizeibehörden für die Interessen der Seeschifffahrt mit einigen Jurisdictionsrechten *). Durch die Vereinigung dieser Institute zu einem einzigen sind die französischen Handelsgerichte entstanden, welche alle Staats- umwälzungen überdauert haben. Aber auch in Spanien, Por- tugal, Italien, Belgien, Rußland finden wir solche Gerichte. Deren Wiederabschaffung in Holland steht ebenso vereinzelt da, wie die Aufhebung des Geschworenengerichts. Wie es in Deutschland überhaupt nicht zu einer überein- stimmenden Einrichtung der Gerichte gekommen, so finden wir auch nur in einigen deutschen Staaten Handelsgerichte schon vor Einfüh- rung des a. d. H.-G.-B.s. So in Oesterreich und Bayern, und auf dem linken Rheinufer, wo die französischen Handels- gerichte sortbestanden. In Hamburg schaffte man dagegen das dort eingeführte fran- zösische Handelsgericht wieder ab und richtete durch das Gesetz vom 15. Dec. 1815 ein neues Handelsgericht ein. In Leipzig besteht das Handelsgericht schon seit alter Zeit. In Bremen beruht es auf dem Gesetz vom 16. Juni 1845, in Braunschweig auf dem Gesetz vom 28. Dec. 1850. Württemberg hatte bis zum Jahre 1865 keine von Staats- wegen eingeführte eigene Gerichte in Handelssachen. Ein Gericht für Wechselsachen bestand nur von 1759 bis 1806. Nach der Novelle vom 15. Sept. 1822, § 6 sollte zwar zu der Verhandlung und Ent- scheidung schwieriger Handelsstreitigkeiten in allen Instanzen ein Kaufmann mit vollem Stimmrecht zugezogen werden. Diese Ein- richtung ist jedoch selten zur Ausführung gekommen, vielmehr begnügten sich die Parteien und Gerichte da, wo ein vom gemeinen Rechte abweichender Gebrauch behauptet wurde, mit der Einziehung von kaufmännischen Gutachten. Indessen steigerte die wachsende Bedeutung des Handels in *) Eine sehr lehrreiche Abhandlung über das Wesen und Wirken der Han- delsKrichte und ihre Competenz nach den Ergebnissen der französischen und rheinischen Praxis von vr. I. Creiznach findet sich im Beilageheft zu Band 4 von Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht.

Ucber die Einrichtung von Handelsgerichten je.

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Württemberg das Bedürfniß nach Handelsgerichten so sehr, daß man in den Jahren 1839 bis 1843 Privat-Handels-Schiedsgerichte in's Leben rief. Es wurde ein solches, besetzt mit kaufmännischen Rich- tern unter dem Vorsitz eines Rechtsgelehrten, für jeden der 4 Kreise des Königreichs errichtet. Die Mitglieder der Schiedsgerichte wur- den von den 4 Handelskammern gewählt, welche gleichfalls aus freier Wahl des im Wege des Vertrags gebildeten Handelsvereins hervorgegangen waren. In Preußen erschien schon am 3. April 1847 ein Gesetz, nach welchem das im Bezirk des Appellhoses zu Köln bestehende Institut der Handelsgerichte auf die übrigen Theile des Staats ausgedehnt werden sollte. Obgleich auch Art. 91 der preuß. Verfassungsurkunde vom Jahre 1850 die Errichtung von Handelsgerichten anordnet, ist gleichwohl das Gesetz vom 3. April 1847 nirgends zur Ausführung gelangt. Dieselbe unterblieb, weil die Angemessenheit einiger seiner Bestimmungen zu Bedenken Anlaß gab, sich auch die Ansicht befestigte, die Errichtung besonderer Handelsgerichte würde zweckmäßiger bis zu dem in Aussicht stehenden Erlaß eines vollständigen neuen Han- delsgesetzbuchs ausgesetzt. Bei dem in Preußen schon im Jahre 1850 in Angriff genom- menen Entwurf eines solchen wurden dann auch in den „ von der Gerichtsbarkeit in Handelssachen" handelnden letzten Abschnitt aus- führliche Bestimmungen über die Errichtung, Organisation und Zuständigkeit der Handelsgerichte, sowie über das handelsgerichtliche Verfahren ausgenommen. Die Berathungen der Commission zur Entwerfung eines allg. deutschen Handelsgesetzbuchs haben sich jedoch auf diesen Abschnitt des Entwurfs nicht erstreckt. Die große Verschiedenheit des Proceß- rechts und der Gerichtsorganisation in den einzelnen deutschen Staaten stellte einer Einigung auf den Grundlagen des preuß. Entwurfs unüberwindliche Schwierigkeiten entgegen. Dennoch beruht das d. H.-G.-B. auf der Voraussetzung des Bestehens besonderer Handelsgerichte, von denen in den Art. 12—14. 27. 145.160. 195. 226. 246. 253. 310. 323. 375. 407—409 die Rede ist. Auch bei der Einführung des H.-G-B.s in Preußen unterblieb

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die allgemeine Errichtung von Handelsgerichten. Vielmehr bestimmte Art. 73 des Einführungsgesetzes: Die Errichtung und Organisation von Handelsgerichten in allen Landestheilen der Monarchie wird einem besonderen Gesetze Vor- behalten. Bis zum Erlaß desselben treten in den Landestheilen, in welchen nicht bereits besondere Handelsgerichte bestehen, die Kreisgerichte oder Stadtgerichte an die Stelle der Handelsgerichte. Die Com- merz- und Admiralitätscollegien zu Königsberg und Danzig, sowie die für Handelssachen bestehenden Gerichtsabtheilungen zu Stettin, Memel und Elbing bleiben vorläufig in ihren bisherigen Einrich- tungen und mit ihrer bisherigen Zuständigkeit bestehen.. . . doch bestimmte die Ueberzeugung von der Nothwendigkeit des als- baldigen Erlasses eines solchen Gesetzes beide Häuser des Landtages bei der Berathung des Einsührungsgesetzes zum H.-G.-B. zu dem Beschlüsse: die Erwartung auszusprechen, die Staatsregierung werde mit Einführung des H.-G.-B.s auf Organisation von Handelsgerichten bedacht sein, überall, wo die Verhältnisse sachgemäße Besetzung ermöglichen. Nun hat zwar die Regierung im Jahre 1862 dem Landtage einen Gesetzentwurf, betreffend die Bearbeitung der Handelssachen durch besondere Abtheilungen der Stadt- und Kreisgerichte vorge- legt. Derselbe ist jedoch wegen bald darauf erfolgter Auflösung des Landtags nicht zur Berathung gekommen, und den späteren Landtagen nicht wieder vorgelegt, weil der Gegenstand durch Erlaß einer voll- ständigen Proceßordnung erledigt werden soll. Nun ist wohl der Entwurf einer solchen im Jahre 1864 veröffentlicht worden, dem Landtage ist aber ein solcher Entwurf nicht vorgelegt. Die vom Landtage im Jahre 1861 ausgesprochene Erwartung hat sich daher immer noch nicht bestätigt. Man darf ferner nicht glauben, daß wenigstens, wie es nach dem Art. 73 des Einführungsgesetzes zum H.-G.-B. den Anschein hat, in Königsberg, Danzig, Stettin, Memel und Elbing bereits ordentliche Handelsgerichte bestehen. Denn die in der preuß. allgem. Gerichtsordnung, § 2, Th. 1, Tit. 30 erwähnten besonderen Handlungs-, Markt- oder Seegerichte, bei welchen Kaufleute Sitz

Ueber die Einrichtung von Handelsgerichten re.

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uud Stimme hatten, sind in Folge der Verordnung v. 26. Dec. 1808, betreffend die Einrichtung der Provinzial-Polizei und Finanzbehör- den aufgehoben, ohne daß dieß eigentlich die Absicht der gedachten Verordnung gewesen wäre*). Diese Aufhebung veranlaßte aber Klagen des Handelsstandes, in Folge deren in jenen 5 Städten be- sondere Einrichtungen getroffen wurden. Bei den Commerz- und Admiralitätscollegien zu Königsberg besteht die Thätigkeit der kauf- männischen Mitglieder hauptsächlich nur darin, in den Rechtsan- gelegenheiten und Processen über die am Orte geltenden Handels- gewohnheiten, über technische Verhältnisse und über das im Handel zu beobachtende Verfahren ein sachverständiges Gutachten abzugeben. Die Würdigung und Anwendung desselben auf den vorliegenden Rechtsstreit bleibt der Prüfung und Entscheidung der rechtsverstän- digen Mitglieder Vorbehalten. Die Abtheilungen der Kreisgerichte in Stettin, Memel und Elbing für See- und Handelssachen bestehen aus 3 richterlichen Beamten und kaufmännischen Mitgliedern. Die letzteren haben jedoch nur eine berathende, keine entscheidende Stimme. Nur in wenigen von den anderen deutschen Staaten ist es in Folge der Einführung des H.-G.-B.s zur Errichtung von Handels- gerichten gekommen. Im Großherzogthum Baden ist die Einrichtung von Handels- gerichten durch die Gesetzgebung zwar vorbereitet, indem das Gesetz über die Gerichtsverfassung v. 19. Mai 1864 Bestimmungen über die Einrichtung von Handelsgerichten enthält. Wiewohl dieß Gesetz aber bereits über 3 Jahre besteht, so ist doch keine Aussicht dazu vor- handen, daß es ins Leben tritt. Dagegen sind im Königreich Sachsen auf Grund des § 5 des Einführungsgesetzes zum H.-G.-B. und der Ausführungsverordnung vom 30. Oct. 1861 Handelsgerichte ins Leben getreten. Ebenso in B a y e r n in Folge des Einführungsgesetzes v. 10. Nov. 1861, welches in Art. 56 bis 81 die betreffenden Bestimmungen enthält, und in Württemberg, wo unter dem 13. August 1865 eine aus 140 Artikeln bestehende, ganz vollständige, auch das Proceß- verfahren regelnde Handelsgerichtsordnung erschienen ist.

*) Motive zum preuß. Entwurf eines H.-G.-B.s, S. 526.

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Abhandlungen.

So bestehen in dem größten Theile Deutschlands keine Handels- gerichte, obgleich deren Einrichtung als nothwendig anerkannt und in dem jetzt in ganz Deutschland geltenden H.-G.-B- vorausgesetzt ist. Es war vorauszusehen, daß auf dem Wege, auf welchem das H.-G.-B. zu Stande gekommen war, nicht leicht wieder ein für ganz Deutschland geltendes Gesetz zu Stande kommen werde. Man war zu der Ueberzengung gelangt, und dieß ist ein nicht hoch genug anzuschlagendes Verdienst des deutschen Juristentages, daß ein gemeinsames Organ für die deutsche gemeinsame Ge- setzgebung als ein dringendes Bedürfniß anzusehen sei. Die Mängel des H.-G.-B.s haben zum großen Theil in der mangelhaften Entstehungsweise desselben ihren Grund. Zu dessen Berathung wurden außer den Rechtsgelehrten nur einige von den Regierungen berufene Kaufleute zugezogen. Man schloß durch einen an sich zweifelhaften Majoritätsbeschluß einen großen Theil der gegen den Entwurf 2. Lesung eingebrachten Erinne- rungen von der Berathung bei der 3. Lesung aus. Da aber auch die Annahme des von der Commission festgestellten Entwurfs und dessen Einführung in die einzelnen deutschen Staaten von dem Be- lieben der einzelnen Regierungen abhing, so ließ man häufig Bestimmungen, deren Erlaß an sich wünschenswerth war, fallen, weil man fürchtete, sie könnten bei dieser oder jener Regierung Anstoß finden. Endlich aber konnten die Landesvertretungen, welchen demnächst der Entwurf zur Berathung vorgelegt wurde, keine Verbesserung desselben Vorschlägen. Sie mußten den Entwurf ohne jede Verände- rung annehmen, wenn ein für ganz Deutschland geltendesH.-G.-B. zu Stande kommen sollte. Um deshalb, weil es eben an einem Organe für die gemeinsame deutsche Gesetzgebung fehlte, konnte man vorhersehen, daß die in Hannover zusammengetretene Commission zur Bearbeitung des Entwurfs zu einer allgemeinen Civilproceßordnung für die deutschen Bundesstaaten das ihr gesteckte Ziel nicht erreichen würde. An der 2. Lesung, welche am 17. Febr. 1865 begann, betheiligten sich nur noch die Regierungen von Oesterreich, Bayern, Sachsen, Hannover, Württemberg, das Großherzogthum Hessen, Mecklenburg-Schwerin, Holstein, Sachsen-Meiningen und Nassau.

lieber die Einrichtung von Handelsgerichten rc.

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Hätte dieser Entwurf aber auch Aussicht auf allgemeine Ein- führung gehabt, so würde er doch in Beziehung auf die Einrichtung von Handelsgerichten die Schwierigkeiten nicht beseitigt haben, denn er enthält in 8 Paragraphen nur Bestimmungen über das Verfah- ren vor den Handelsgerichten. Er schweigt aber über die Zusam- mensetzung und Zuständigkeit derselben. Doch bedürfen auch diese Fragen einer gemeinsamen Regelung. Nachdem nunmehr wenigstens für Norddeutschland das ersehnte Organ für eine gemeinsame deutsche Gesetzgebung geschaffen ist, welchem auch die Regelung des gerichtlichen Verfahrens überwiesen worden, dürfen wir wohl hoffen, daß nunmehr auch gemeinsame Bestim- mungen über die Errichtung von Handelsberichten getroffen werden, und es fragt sich nur, welche Einrichtung vorzugsweise zu empfehlen sein möchte. Bei dem überwiegenden Einflüsse Preußens auf die Bundes- gesetzgebung werden zunächst die in dem preußischen Entwürfe einer Civilproceßordnung enthaltenen Vorschläge zu beachten sein. Jndeß sind auch die in den anderen deutschen Staaten bestehenden Einrich- tungen ins Auge zu fassen. Wenn auch die Staaten jenseits des Mains noch nicht zum norddeutschen Bunde gehören, so hoffen wir doch, daß sie nicht allzulange in dieser Absonderung verharren werden. Indem wir nun unsere Bedenken gegen verschiedene Bestimmun- gen des preußischen Entwurfs äußern, werden wir zugleich erwägen müssen, ob sich dessen Bestimmungen zugleich für alle übrigen deut- schen Staaten eignen, oder ob nicht die eine oder andere Bestimmung aus dem allgemeinen Gesetze auszuscheiden und der Landesgesetzgebung zn überlassen sein möchte. Das siebente Buch des preuß. Entwurfs einer Proceßordnung handelt im 1. Titel Von der Errichtung der Handelsgerichte, und bestimmt im § 899: Für diejenigen Bezirke, in welchen ein bedeutender Handels- oder Schifffahrtsverkehr besteht, sollen Han- delsgerichte errichtet werden. Die Motive bemerken hierzu: Es hat niemals in dem Plane gelegen, Handelsgerichte in dem Umfange einzuführen, daß kein Ort

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und kein Bezirk ohne ein zuständiges Handelsgericht bliebe. Zu einer solchen Ausdehnung des Instituts liegt weder ein Bedürfniß vor, da dieses durch eine erhebliche Bedeutung des Handels- und Schifs- fahrtverkehrs bedingt wird, noch würde diese möglich sein, weil eine genügende Zahl geeigneter Richter nicht überall zu finden ist. Auch im Gebiete des rheinischen Rechts sind nur für einige Bezirke beson- dere Handelsgerichte eingesetzt. Jngleichen beruht das d. H.-G.-B., wie der Art. 3 deutlich ergibt, keineswegs auf der Voraussetzung, daß für jeden Ort oder für jeden Bezirk ein Handelsgericht bestehen müsse. Diese Gründe für eine so beschränkte Einführung der Handels- gerichte erscheinen jedoch unhaltbar. 1. Wenn auch in der Rheinprovinz nur für einige Bezirke be- sondere Handelsgerichte angesetzt sind, so sieht dagegen Creiznach*) die an sich richtige Consequenz des einzigen modernen Gesichtspunkts in der heutigen französischen Organisation, in dem Gesichtspunkte der Territorialität — des über das ganze Staatsgebiet ausgedehnten Imperiums — der Handelsgerichte. Er rühmt es, daß es in Frank- reich keinen Flecken Landes mehr gebe ohne Handelsgericht. 2. Im Art. 3 des H.-G.-B.s ist zwar, wie die Motive hervor- heben, bestimmt: wo dieß Gesetzbuch von dem Handelsgericht spricht, tritt in Ermangelung eines besonderen Handelsgerichts das gewöhn- liche Gericht an dessen Stelle. Diese Bestimmung erklärt sich indeß einfach daraus, daß zur Zeit der Einführung des H.-G.-B.s die Errichtung der Handels- gerichte in dem größten Theile Deutschlands erst noch erfolgen mußte. Man kann also aus dieser transitorischen Vorschrift weder für, noch gegen die allgemeine Einführung der Handelsgerichte einen Schluß ziehen. Dagegen folgt gleich aus dem Art. 1, der an die Spitze des ganzen H.-G.-B.s gestellt ist, daß auch Kaufleute, nicht bloße rechts- gelehrte Richter, an der Entscheidung streitiger Handelssachen Theil nehmen müssen. Kommen, wie Art. 1 sagt, in Handelssachen, inso- weit das H.-G.-B. keine Bestimmungen enthält, zunächst die Han- delsgebräuche, und erst in deren Ermangelung das allgemeine

*) a. a. O., S. 27 u. 39.

Ueber die Einrichtung von Handelsgerichten rc.

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bürgerliche Recht zur Anwendung, so ist es zur Entscheidung streitiger Handelssachen auch in allen Fällen nöthig, daß wenigstens ein Theil der Richter die Handelsgebräuche aus eigener Erfahrung kenne. Es ist dabei ganz gleichgültig, ob der Streit an einem bedeutenden oder an einem nicht bedeutenden Handelsorte schwebt. Es liegt auf der Hand, daß rechtsgelehrte Richter, wo das H.-G.-B. schweigt, die Entscheidung nach Maßgabe des ihnen bekannten bürgerlichen Rechts treffen, nicht aber auf die ihnen unbekannten Handelsgebräuche Rücksicht nehmen werden. Wollte man also Handelsgerichte, d. h. Gerichte, zu denen Kauf- leute gehören, nur an Orten ins Leben treten lassen, an welchen ein bedeutender Handels- und Schifffahrtsverkehr besteht, so würde nur für diese der Art. 1 des H.-G.-B.s eine Wahrheit werden, für den übrigen Theil Deutschlands bliebe dieser wesentlichste Theil des H.-G.-B.s ein todter Buchstabe. Die wahre Bedeutung der Handelsgerichte besteht, wie Creiz- nach, a. a. O., S. 100 sagt, darin, daß sie als Gerichte Organe des commerciellen Gewohnheitsrechts sind. Das Gewohn- heitsrecht wird aber nur dann zur Entscheidungsnorm, wenn Personen Richter sind, die es aus eigener Erfahrung im Leben selbst kennen gelernt haben. Auch Hauser*) spricht sich dahin aus: daß eine Vermehrung der Handelsgerichte ein praktisches Gebot ist. Soweit es nur mög- lich, sollte mit jedem Bezirksgerichte ohne zu wählerische Bedenklich- keit ein Handelsgericht verbunden werden. Außerdem dürfte noch in Städten, die nicht Bezirksgerichtssitze sind, aber hinreichende für das Handelsrichteramt befähigte Kräfte haben, ein Handelsgericht zu errichten sein. Auch Kompe**) rügt die im § 899 des Entwurfs vorge- schlagene Beschränkung bei Errichtung der Handelsgerichte, indem er sagt: Als Folge dieses Systems ergibt sich, daß die Zuständigkeit der Handelsgerichte auf den sie zunächst umgebenden Bezirk beschränkt wird, und in den außerhalb dieses Bezirks belegenen Landestheilen

*) Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 6, S. 213. **) Goldschmidt's Zeitschrift f. das gesammte Handelsrecht, Bd.9, S.82.

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die ordentlichen Gerichte in Handelssachen Recht sprechen, daß mithin eine ungleichartige Justiz in Handelssachen eintritt. Dieser Uebelstand wird sich insbesondere gegenüber den Kaufleuten der größeren Handelsplätze mit Handelsgerichten fühlbar machen — von auswärtigen Klägern belangt, unterliegen sie der sachgemäßen und prompten Justiz der Handelsgerichte, während sie als Kläger gegen die auswärtigen Geschäftsleute ihr Recht bei den ordent- lichen Gerichten suchen müssen. Wenn wir freilich nachforschen, ob da, wo in Deutschland jetzt Handelsgerichte bestehen, die Einrichtung so getroffen ist, daß kein Stück des betreffenden deutschen Landes ohne Handelsgericht geblie- ben, so suchen wir nach einem solchen vergeblich. Im Art. 1 der Handelsgerichts-Ordnung für das Königreich Württemberg heißt es: Handelsgerichte werden errichtet in Stuttgart, Ulm, Heilbronn und Reutlingen. Ihr Sprengel umfaßt den betreffenden Oberamtsbezirk und, wo das Bedürfniß vorliegt, einen oder mehrere Bezirke der Umgebung. In Bayern ist die Frage nicht gesetzlich regulirt, indem Art. 56 des Einführungsgesetzes zum H.-G.-B. lautet: Die Bestimmungen über die Zahl der Handelsgerichte, über deren Sprengel und Sitze werden im Verordnungswege getroffen. Im Königreich Sachsen bestimmt § 1 der Ausführungsverord- nung vom 30. Oct. 1861: An denjenigen Orten, an welchen sich Bezirksgerichte befinden, wer- den für den gerichtsamtlichen Bezirk der letzteren Handelsgerichte errichtet. Nach § 12 a. a. O. treten außerhalb der gerichtsamtlichen Bezirke der Bezirksgerichte die Gerichtsämter an die Stelle der Handelsge- richte. Den Gerichtsämtern ist nur gestattet, in handelsgerichtlichen Streitigkeiten, insbesondere auch behufs des Berspruchs derselben, in den dazu geeigneten Fällen kaufmännische Sachverständige zu- zuziehen. Werden indeß handelsgerichtliche Rechtsstreitigkeiten von den Gerichtsämtern zum Verspruche an das Bezirksgericht versendet, so hat das Handelsgericht im Bezirksgericht das Erkenntniß abzufassen.

Uekv die Einrichtung von Handelsgerichten rc.

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Auch ist es den Parteien gestattet, zur Competenz eines Gerichts- amtes gehörige Rechtsstreitigkeiten durch Compromiß bei dem Han- delsgerichte im Bezirksgerichte anhängig zu machen. Wir sehen, wie viel daran fehlt, daß die unzweifelhafte Absicht des H.-G.-B.'s: es müßten die Handelsgebräuche zu einem entschei- denden Elemente in Handelsstreitigkeiten werden, und zu dem Zwecke in allen solchen Streitigkeiten Kaufleute an der Entscheidung Theil nehmen, bereits verwirklicht worden wäre. Doch nähert man sich im Königreich Sachsen am meisten der zu erstrebenden allgemeinen Zuständigkeit der Handelsgerichte. Es wäre ein großer Fehler, wenn das allgemeine Gesetz, wie der preuß. Entwurf, die Errichtung von Handelsgerichten als eine beson- dere Vergünstigung, als eine Ausnahme von der Regel ansehen wollte. Es wäre dieß eine halbe Maßregel, und eine deshalb von Anfang an verfehlte Einrichtung. Es muß vielmehr die allgemeine Einrichtung von Handelsgerichten vorgeschrieben werden. Nur für solches Bezirke kann deren Errichtung ausnahmsweise unterbleiben, in welchen es zur Zeit an zu Handelsrichtern sich eignenden Per- sonen fehlt. Was nun die Wahl der kaufmännischen Mitglieder des Handels- gerichtes betrifft, so erklärt § 905 des preuß. Entwurfes denjenigen für wähl- bar, wer: 1. die Eigenschaften eines Preußen besitzt, 2. an dem Sitze des Gerichts oder in dessen nächster Umgebung wohnt, 3. mindestens 30 Jahr alt ist, 4. sich im Vollgenusse der bürgerlichen Ehre befindet, 5. entweder seit mindestens 5 Jahren das Gewerbe eines Kaufmannes selbstständig betreibt, oder das- selbe mindestens 5 Jahr lang selbstständig betrieben hat, ohne zur Zeit sich mit dem Betriebe eines an- deren Gewerbes zu befassen, und in beiden Fällen als Kaufmann sich Achtung und Anerkennung ver- dient hat. Fragen wir, inwieweit sich diese Bestimmung zur Aufnahme in

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das zu erlassende allgemeine Gesetz eignen möchte, so versteht es sich von selbst, daß die Bestimmung zu 1 dahin gefaßt werden muß, daß nur derjenige wählbar ist, welcher ein Angehöriger desjenigen Staates ist, in welchem das Handelsgericht seinen Sitz hat. Der Entwurf sagt aber nicht, welche Personen zu denjenigen gehören sollen, die das Gewerbe eines Kaufmannes betreiben. Man wird deshalb auf Art. 4 des H.-G.-B.'s zurückgehen müssen. Dar- nach ist derjenige ein Kaufmann, welcher gewerbmäßig Handelsge- schäfte betreibt. Nun hat diese Bestimmung bekanntlich zu vielfäl- tigen Zweifeln Veranlassung gegeben. So ist z. B. sehr schwer die Grenze zwischen dem Producenten und dem Kaufmann zu finden. Es erscheint nicht angemessen, für die Wählbarkeit zum Handelsrichter eine so zweifelhafte Grenze zu ziehen. Weit mehr empfiehlt sich die Bestimmung in der k. sächs. Ver- ordnung vom 30. Oct. 186 l. Nach dieser können nur solche Kauf- leute und Fabrikanten zu Handelsrichtern in Vorschlag gebracht wer- den, welche eine nach den bestehenden Gesetzen angemeldete Firma besitzen. Nur gegen die Fassung ist zu erinnern, das manche Firma angemeldet wird, die sich nicht zur wirklichen Eintragung in das Handelsregister eignet. Sonach muß die Firma auch wirklich einge- tragen sein, um die Wählbarkeit zu begründen. Sehr bedenklich ist aber auch der Schlußsatz des § 905, wonach nur derjenige wählbar sein soll, welcher als Kaufmann sich Achtung und Anerkennung verdient hat. Man sollte doch glauben, daß in der erfolgten Wahl selbst schon der beste Beweis dafür liegt, daß der Gewählte sich die Achtung und Anerkennung seiner Berufsgenossen verdient hat. Nach § 908 des Entwurfs soll das Appellationsgericht prüfen ob bei dem Gewählten die gesetzlichen Erfordernisse des § 905 vor- handen sind. Das Appellationsgericht wird aber in den wenigsten Fällen aus eigener Wissenschaft zu beurtheilen im Stande sein, ob der Gewählte sich als Kaufmann Achtung und Anerkennung verdient hat. Bei wem soll es deshalb anders Rückfrage halten, als bei den Kaufleuten, die ihn doch gewählt haben? Oder sollte dabei auch die politische Richtung des Gewählten in Frage kommen? Es ist deßhalb zu wünschen, daß dieser Schlußsatz fortbleibt, und angenommen wird, in der Wahl selbst liege schon der Beweis dafür,

Heber die Einrichtung von Handelsgerichten rc. 431 daß der Gewählte sich die Achtung seiner Berufsgenossen erwor- ben hat. Uebrigens erklärt Art. 11 der württembergischen Handels- gerichtsordnung ganz sachgemäß auch diejenigen für wählbar, welche 5 Jahre lang Procuristen im Sinne des H.-G.-B.'s gewesen sind. Der Art. fügt noch hinzu, daß der Procurist aber nicht mehr in einem Dienstverhältnisse zu einem Kaufmann stehen müsse. Jndeß ist doch nicht abzusehen, warum das Verhältniß zu dem Eigenthümer der Handlung den Procuristen, der doch eigentlich das kaufmännische Geschäft ausschließlich betreibt, hindern soll, als Handelsrichter zu fungiren. Abweichend ist auch noch § 4 der k. sächs. Verordnung vom 30. Oct. 1861 insofern, als alle diejenigen wählbar sind, welche nur feit 3 Jahren im Bezirk ein Geschäft selbstständig besessen oder mit- besessen haben und noch besitzen. Man darf wohl annehmen, daß schon ein 3 jähriger Gewerbe- betrieb genügende Erfahrung gibt. Es ist zweckmäßig, die Wählbar- keit nicht unnütz zu beschränken, um nicht die Möglichkeit der Errich- tung der Handelsgerichte ohne Grund zu erschweren. Ferner ist nach der Fassung der sächs. Verordnung nur der- jenige wählbar, welcher das kaufmännische Gewerbe noch treibt. Kompe spricht sich S. 99 a. a. O. für diese Beschränkung aus, indem er bemerkt: Mit dem so häufigen und raschen Wechsel der Bedürfnisse des Handels und Verkehrs ändere sich auch das Handels- wesen und das Handelsrecht, die bedeutsame Quelle der Usancen. Wer nun aber nicht mitten im Processe steht, und nicht durch tägliches Abschließen von Handelsgeschäften jene Einflüsse und Wirkungen an sich selbst erlebt, wer nicht Praktiker in diesem Sinne ist, lernt das Handelsrecht der Gegenwart, worauf es bei dem Handelsrichter doch auch vorzugsweise ankommt, nicht genau kennen. Darauf ist aber zu erwiedern, daß die Verhältnisse des Handels und das Wesen des kaufmännischen Geschäfts sich nicht so rasch än- dern. Es ist auch gar nicht nöthig, daß der Handelsrichter ganz die- selben Handelsgeschäfte abgeschlossen haben muß, über die er zu ent- scheiden hat. Oft eignen sich gerade diejenigen Kaufleute, welche ihr Geschäft nicht mehr betreiben, wegen ihrer langjährigen Erfahrung

432 Abhandlungen. und der Muße, der sie sich zur Zeit zu erfreuen haben, ganz besonders zu Handelsrichtern. Was ferner die Befähigung zur Ausübung des Wahlrechts an- geht, so bestimmt § 906 des preuß. Entwurfs: Die Handelsrichter werden durch die angesehensten Kaufleute des Gerichtsbezirks gewählt. DieZahlderWählersollnichtwenigerals25,und nicht mehr als 100 betragen. Zu den Wählern ge- hören die Vorsteher und Aeltesten der am Orte des Gerichts bestehenden kaufmännischen Corporationen oder die Mitglieder der Handelskammer, welche am Orte des Gerichts ihren Sitz hat, oder zu 'deren Be- zirke der Ort des Gerichts gehört. Die übrigen Wäh- ler ernennt die Bezirksregierung auf den Vorschlag der Vorsteher und Aeltesten der bezeichneten kaufmän- nischen Corporation oder auf den Vorschlag der be- zeichneten Handelskammer aus einer von denselben aufzustellenden Wählerliste, welche die doppelte Zahl der noch übrigen Wähler enthält. Ist weder eine solche kaufmännische Corporation, noch eine solche Handelskammer vorhanden, so werden sämmtliche Wähler von der Bezirksregierung, auf den Vorschlag des Gemeindevorstandes am Orte des Ge- richts, aus einer von demselben aufzustellenden, die doppelte Zahl der Wähler enthaltenden Wählerliste ernannt. Die Ernennung der Wähler wird in allen Fällen von 4 zu 4 Jahren erneut... . Die Motive bemerken hierzu: An das rheinische Recht (Rhei- nisches H.-G.-B. Art. 618 flg.) sich anschließend, stimme der Ent- wurf mit dem Gesetze vom 3. April 1847 insoweit überein, als er gleichfalls nur den angesehensten Kaufleuten das Wahlrecht beilege, weiche aber insofern ab, daß er die Vorsteher und Aeltesten der Kauf- mannschaft oder die Mitglieder der Handelskammer ohne besondere Ernennung unter die Wähler stellt, und rücksichtlich der übrigen Wähler den Vorstehern der kaufmännischen Corporation oder der Handelskammer ein Präsentationsrecht zugestehe.

lieber die Einrichtung von Handelsgerichten rc.

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So will auch hier, wie bei der Frage über die Wählbarkeit, der Entwurf das rheinische, d. h. französische Vorbild nachahmen. Die Bezirksregierung und die Gemeindevertretung sollen sich in die Wahl mischen und zum Theil die Wähler ernennen. Es fragt sich, ob die Einmischung dieser Behörden dem Zweck der Wahl förderlich sein wird? Man sollte glauben, daß jede auch nur mittelbare Einmischung von Nichtkaufleuten in die Wahl zu vermeiden und vom Uebel ist. Die Wahl soll doch gerade die kaufmännische Befähigung, die Achtung und das Vertrauen feststellen, deren sich der Gewählte bei seinen Berufs genossen zu erfreuen hat. So schlägt denn auch im Königreich Sachsen die Handels- kammer allein nach § 4 der Verordnung vom 30. Oct. 1861 die dop- pelte Zahl an Candidaten zu Handelsrichtern vor, und der König ernennt sie. In Württemberg erwählen nach Art. 9 der Handelsgerichts- ordnung die in das Handelsregister Eingetragenen des Handelsge- richtssprengels die doppelte Zahl der Candidaten. Nach dem § 4 des badischen Gesetzes vom 19. Mai 1864 schlägt die Handelskammer die dreifache Wahl der Candidaten vor. Auch in Braunschweig ist nach § 7 des Ges. vom 28. Oct. 1850 die Corporation der Kaufmanschaft zur Wahl berechtigt. Wir sehen, daß diese französische Einrichtung, die Einmischung der administrativen Behörden, welche der preuß. Entwurf vorschlägt, bisher in Deutschland keinen Anklang gefunden hat. Auch am Rhein hat sie bereits häufig zu Klagen Veranlassung gegeben. So hat sich auch die Handelskammer zu Köln noch besonders in ihrem Gutachten vom 3. Feb. 1865 gegen eine solche Einmischung ausgesprochen. Es dürfte sich deßhalb auch für das zu erlassende allgemeine Gesetz die Vorschrift empfehlen, daß das Wahlrecht zunächst und aus- schließlich den Börsencorporationen und den Handelskammern über- tragen wird. Wenn indeß solche am Sitze des Handelsgerichts nicht bestehen, kann man die sämmtlichen Wähler des Bezirks zur Wahl berufen. An diesen Orten wird die Zahl nicht so groß sein, daß die Berufung aller Wähler besondere Schwierigkeiten machen könnte. Nach § 008 des preuß. Entwurfs soll die Wahlversammlung Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 28

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durch einen von der Bezirksregierung ernannten Commissar be- rufen, von diesem auch die Wahlverhandlung geleitet werden. Es handelt sich hier indeß um eine lediglich die Rechtspflege an- gehende Wahl. Der 2. Absatz des § 908 überträgt deshalb die Prüfung des Wahlergebnisses dem Appellationsgerichte. Es erscheint des- halb auch weit angemessener, wenn man die Berufung der Wähler und die Leitung der Wahl einem richterlichen Beamten überträgt, als daß die administrative Behörde den Wahlcommissar ernennt. So bestimmt denn auch Art. 9 der württembergischen Handels- gerichtsordnung : Die Wähler eines Handelsgerichtssprengels treten am Sitze des Handelsgerichts in Person zur Vornahme der Wahlhandlung zu- sammen. Die Wahl wird unter Leitung des Vorstandes des Han- delsgerichts seitens der bei dem Wahlacte Erschienenen durch geheime Abstimmung mittelst Stimmzetteln vollzogen. Noch fragt es sich, wie es zu halten ist, wenn der Landesherr Bedenken tragen sollte, den Gewählten zu bestätigen. Kompe bemerkte S. 98 a. a. O. zu dem preuß. Entwürfe von 1861: „Von einer Verweigerung der königlichen Bestätigung der gewähl- ten Handelsrichter ist weder im Entwürfe, noch in den Motiven die Rede; und mit Recht, denn durch eine solche Maßregel würde der Zweck der Wahl vereitelt und das ganze Institut in seinem Hauptfundamente von vornherein in Frage gestellt. Bekanntlich ist die königliche Bestätigung kaufmännischer Rich- ter z. B. bei dem Eommerz-Collegium in Königsberg, deren Wahl dem Vorsteheramt der Kaufmannschaft nach dem Reglement dieses Collegiums zusteht, verweigert worden, und zwar ohne Angabe von Gründen. Im Jahresberichte von 1864 äußert sich das Vor- steheramt darüber: Aus welchem Grunde oder zu welchem Zwecke das jetzt so allgemeine Nichtbestätigungsleiden auch auf ein Feld ausgedehnt ist, welches man bisher demselben durchaus fernliegend geglaubt hatte, vermögen wir nicht zu begreifen. Wir wenigstens sind der unumstößlichen Ueberzeugung, daß die von uns Gewählten in Verhandlungen über havarirte Ladungen und über streitige

lieber die Einrichtung von Handelsgerichten re. 435 Handelsgeschäfte nimmermehr würden die Politik hineingezogen haben/' Soll jedoch die landesherrliche Bestätigung nicht blos eine über- flüssige Form sein, so empfiehlt sich die Wahl der doppelten Zahl der Candidaten, wie sie nach § 9 der württemb. Handelsgerichtsordnung und § 4 der sächs. Verordnung vom 30. Oct. 1861 vorgeschrieben ist, unter welchen dem Landesherrn dann die Auswahl zusteht. Dann wird aber der Zusatz, der sich in der sächs. Verordnung findet: „Auch kann der König einen anderweiten Vorschlag erfordern" überflüssig sein. Ferner bestimmt §909 des preuß. Entwurfs die Amts-auer eines Handelsrichters auf 4 Jahr. Nach dem § 4 der k. sächs. Verordnung vom 31. Oct. 1861 erfolgt die Ernennung auf 6, nach der württemb. Handelsgerichts- ordnung aber nur auf 2 Jahr. Man wird auch von diesen Verschiedenheiten nicht behaupten können, daß sie in den concreten Verhältnissen von Preußen, Sachsen und Württemberg ihren Grund haben. Wir würden den Mittelsatz von 4 Jahren vorziehen, für den sich auch die Breslauer Handels- kammer ausgesprochen hat*). Eine kürzere Amtsdauer führt die unnütze Mühe einer oft wiederholten Wahl herbei. Eine Amtsdauer von 6 Jahren würde Handelsrichter, welche sich wenig befähigt zeigen, zu lange fungiren lassen. Da übrigens die Wiederwahl gestattet ist, so kann eine kürzere Amtsdauer sachlich nichts schaden. § 913 des preuß. Entwurfs lautet: Die in Betreff der richterlichen Beamten geltenden Vorschriften über den Amtsverlust, die Dienstent- lassung und die Amtssuspension sind auch auf die Handelsrichter anwendbar. Dieselbe Bestimmung findet sich im Art. 13 der Württemberg. Handelsgerichtsordnung. Kompe hebt hervor**), daß die Handelsrichter mithin auch wegen ihres außeramtlichen Verhaltens unter das Disciplinargesetz

*) Goldschmidt, Zeitschrift, Bd. 9, S. 1<X>. **) S. 100 in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. 9.

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gestellt werden sollen, während in den Motiven zum Entwürfe von 1857, S. 535 anerkannt wurde, es sei zu weit gegangen, wenn die Amtssuspension und Entlassung bei den Handelsrichtern in denselben Fällen eintreten solle, in welchen solche bei anderen richterlichen Be- amten stattfindet; eine solche Gleichstellung entspreche nicht der Berschiedenheit des Verhältnisses, welche mindestens rücksichtlich der Frage, inwieweit ein außeramtliches Verhalten ein Dienstver- gehen darstelle, anerkannt werden müsse. Kompe bezieht sich auf ein Erkenntniß des Ob.-Trib. zu Berlin vom 7. Febr. 1865, in dem ausgeführt ist: Ein richterlicher Beamter verletze seine Amtspflicht, wenn er eine Thätigkeit entwickele, durch welche, er sich mit den von der Staatsregierung vertretenen An- schauungen und Auffassungen in Widerspruch setzt, und die darauf berechnet ist, im Publicum eine Mißstimmung und ein Widerstreben gegen die Durchführung jener Auffassung hervorzurufen. Deshalb hielten die Aeltesten der Kaufmannschaft in Magdeburg', in Ueber- einstimmung mit denen in Berlin und der Breslauer Handelskam- mer die Besorgniß für gerechtfertigt, daß sich bei der Unterordnung der Handelsrichter unter das Disciplinargericht unabhängige und respectable Kaufleute zur Uebernahme des Amts als Handelsrichter kaum finden werden. Aber auch die Erwägung spricht gegen die vollständige Gleich- stellung der Handelsrichter mit den vom Staate angestellten Richtern, daß die Thätigkeit der ersteren auf eine bestimmte Gattung von privat lichen Streitigkeiten beschränkt ist, welche keine weitere politische Beziehung haben. Sonach dürfte sich für ein allgemeines Gesetz die Fassung im Art. 983 des Entwurfs von 1857 empfehlen. Derselbe sagt: Die Handelsrichter haben während der Dauer ihres Amtes in Beziehung auf dasselbe alle Rechte und Pflichten richterlicher Beamten. § 915 des jetzigen preuß. Entwurfs lautet:' Die Handelsrichter verwalten ihr Amt als ein unbe- soldetesEhrenamt. Dasselbe bestimmen die Gesetze für Sachsen und Bayern. Nach §28 der württemb. Handelsgerichtsordng. und der württemb. Verordnung v. 13. Dec. 1865 beziehen dagegen die Handelsrichter

Ucber die Einrichtung von Handelsgerichten re.

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Diäten. Dieß dürfte aber nicht allgemein anzuordnen sein. Es werden sich Wohl in Württemberg Männer finden, welche dieß Ehren- amt unentgeltlich übernehmen. Sonst kann man es auch den Lan- desgesetzen überlassen, Abweichendes anzuordnen. Der 2. Titel des preuß. Entwurfs handelt: Von der Einrichtung und Zuständigkeit der Handels- gerichte. Nach § 918 besteht das Handelsgericht aus einem rechtsver- ständigen Richter, der zu dem Collegialgerichte ersten Rechtszuges des betreff. Bezirks gehört, und 2 Handelsrichtern. Damit stimmt tz 7 der k. sächs. Verordnung v. 30. Oct. 1861 überein. Auch in B r e m e n und H a m b u r g ist das Handelsgericht so zusammengesetzt. Art. 4 der württemb. Handelsgerichtsordnung verlangt zur Beschlußfähigkeit des Handelsgerichts 2 rechtsgelehrte und 3 Han- delsrichter. In Bayern werden nach Art. 57 des Einführungsgesetzes zum H.-G.-B. die Handelsgerichte mindestens mit 3 Rechtsgelehrten und 2 Beisitzern aus dem Kaufmannsstande besetzt. ' Es scheint mithin nicht nöthig, die Frage zu erörtern, ob etwa die französische Einrichtung, wonach das Handelsgericht ausschließ- lich aus Kaufleuten besteht, vorzuziehen sein möchte, denn dieselbe hat bisher in Deutschland bei Einrichtung der Handelsgerichte noch nirgend Beifall gefunden. Ueberall sind die Handelsgerichte aus Kaufleuten und Rechtsgelehrten zusammengesetzt. Nur die Frage ist zweifelhaft, ob die Mehrzahl der Mitglieder aus Rechtsgelehrten oder aus Kaufleuten bestehen soll. Nach dem preuß. Entwürfe von 1861 sollte das Handelsgericht, wie das jetzt in Bayern der Fall ist, aus 3 Rechtsgelehrten und 2 Kaufleuten bestehen. Dagegen befürwortet H auser*) mit Recht diejenige Zusam- mensetzung, welche § 918 des preuß. Entwurfs vorschreibt. Er bemerkt, daß sich dafür auch der Münchener Handelsrath ausge- sprochen hat. Gegen eine solche Einrichtung ließen sich zwei ent- gegengesetzte Befürchtungen vernehmen. Von juristischen Kreisen

*) Kritische Vierteljahrschrift, Bd. 6, S. 196.

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diesseits des Rheins werde eine systematische Ueberstimmung des rechtskundigen Richters durch die kaufmännischen, von den Verthei- digern der Einrichtungen jenseits des Rheins werde eine Herab- drückung der kaufmännischen Richterschaft durch den rechtskundigen Vorstand zur Function von Statisten befürchtet. Solche Befürch- tungen heben sich jedoch gegenseitig auf und rührten durchaus nicht aus wirklicher Erfahrung her. Nur das ist noch fraglich, ob das Handelsgericht, wie dieß in Württemberg geschieht, statt aus 3 aus 5 Mitgliedern bestehen soll. Jndeß genügt ein Collegium von 3 Richtern. Man muß die Arbeits- kräfte möglichst schonen. Wenn dagegen in den Motiven zum § 918 bemerkt ist, die Theilnahme von 2 Rechtsgelehrten könne die 3 Handelsrichter verwirren und in Verlegenheit bringen, sobald die 2 Rechtsgelehrten verschiedener Ansicht sind, und jeder seine Ansicht vertheidigt und die des anderen bekämpft, so setzt dieß doch eine ziem- lich unzulängliche Befähigung der Kaufleute voraus, denn diesen liegt ja auch die Entscheidung der streitigen Rechtsfragen ob. Je gründlicher diese erörtert werden, je besser werden auch die Kaufleute im Stande sein, die richtige Entscheidung zu treffen. Da es indeß nicht überall leicht sein wird, Kaufleute zu finden, welche sich zu Handelsrichtern eignen, so muß man deren Zahl auf das durchaus Nothwendige beschränken. Ueber die Zuständigkeit des Handelsgerichts bestimmen § 919 und 921 des preuß. Entwurfs: tz 919. Das Handelsgericht ist für seinenBezirk an Stelle der ordentlichen Collegialgerichte des ersten Rechtszuges das zuständige Proceßgericht: 1. für alle Rechtsstreitigkeiten über Verbindlich- keiten eines Kaufmanns aus seinen Handelsge- schäften; 2. für alle Rechtsstreitigkeiten über Verbindlich- keiten eines Nichtkaufmannes aus einem Han- delsgeschäft, wenn das Geschäft auf Seiten dieses Nichtkaufmannes ein Handelsgeschäft ist; 3. für alleRechtsstreitigkeiten über die im Art. 2 des Einsührungsgesetzes zum H.-G.-B. v. 24. Juni

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1861, Ziffer 2 bis 7 aufgeführten Handelssachen, ohne Unterschied der Personen; 4. für alle Rechts st reitigkeiten über Wechselver- bindlichkeiten. Rechtsstreitigkeiten, deren Gegen- stand an Geld oder Geldeswerth die Summe von 100 Thlrn. nicht über steigt, bleiben jedoch von der Zuständigkeit der Handelsgerichte ausgeschlossen. §92!. DasHandelsgerichti st fernerzuständig: 1. für Rechtsangelegenheiten, welche das H.-G.-B. und das Einführungsgesetz zu demselben den Handelsgerichten überweisen; 2. für die Aufnahme der Verklarungen (Art. 492 des H.-G.-B.), die Verfügungen und Verhand- lungen, wenn in den Fällen Art.602.604.605.609.610. 625. 626. 648. 674. 675. 690 des H.-G.-B. das Gericht zum Zweck einer Deposition, einer Besichtigung oder eines Verkaufs angegangen wird, für die Strandungs- und Bergungssachen, und soweit nicht die Zuständigkeit der Einzelrichter begründet ist, für die Subhastation der Seeschiffe undan- derer zur Frachtschifffahrt bestimmter Schiffs- gesäße; 3. für die Concurse über das Vermögen oder den Nachlaßei nesKaufmannsunddieFallimente. Von diesen Bestimmungen weichen 1. die k. sächs. Verordnung vom 30. Oct. 1861 im § 8, die württemb. Handelsgerichtsordnung Art. 21 und das bayerische Einführungsgesetz Art. 63 insofern ab, als sie die Concurse nicht vor die Handelsgerichte verweisen. In Hamburg gehören nur die 4000 Mark übersteigenden Concurse vor die Handelsgerichte. Die Motive zum preuß. Entwürfe bemerken hierüber: Unter Ziffer 3 überweist der § nach Vorgang des rheinischen Rechts die Concurse über das Vermögen oder den Nachlaß eines Kaufmanns den Handelsgerichten. Hierzu liegt eine dringende Aufforderung in der Concursordnung. Abgesehen davon, daß dieselbe für die kaufmännischen Concurse und für die Concurse über den Nachlaß eines Kaufmanns die Handelsgerichte für zuständig

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erklärt, so findet sich darin eine große Zahl von Bestimmungen, deren heilsame Wirkungen von der dem Concursgericht beiwohnen- den Kenntniß der kaufmännischen Verhältnisse und mancherlei von den Berufsgenossen des Gemeinschuldners besser zu würdigen- den Umständen in nicht geringem Grade abhängen. Dahin sind zu zählen: die Vorschriften über die Feststellung des Tages der Zahlungseinstellung (§§ 123 flg.), die Verhaftung des Gemein- schuldners (§§ 138 flg.), die Fortsetzung des Geschäfts desselben (§ 144), das Accordversahren (§§ 185 flg.), die Rehabilitation (§§ 310 flg.) re. Alle diese Gegenstände würden ohne Mitwirkung der Handelsgerichte erledigt werden, und ein großer Vortheil, welchen die neue Institution darbietet, verloren gehen, wenn man die kaufmännischen Concurse nicht als solche vor die Handels- gerichte verwiese, und sich mit der Zuständigkeit derselben für die in Concursen anhängig werdenden handelsrechtlichen Special- Processe begnügte. Wenn sich hier die Motive zu ihrer Rechtfertigung aus den Vor- gang des rheinischen d. h. des französischen Rechts berufen, so bemerkt dagegen Creiznach, a. a. O., S. 41, es sei eine bloße Zufälligkeit, daß die französ. Handelsgerichte Concursgerichte sind. Es rühre dieß daher, daß einerseits der gemeine französ. Proceß keinen Concurs kenne, der doch andererseits im Interesse des Verkehrs Handelsleuten gegenüber unentbehrlich sei. Wo dagegen, wie in Deutschland, der Concursproceß gemeinrechtlich entwickelt sei, da bedürfe man dazu der Handelsgerichte nicht. Es sei schon eine Sonderbarkeit, daß, während sonst die Handelsgerichte (d. h. in Frankreich) aller Execu- tion fern stehen, ihnen gerade diese wichtigste und schwierigste Art der Execution obliege. In der That sei man auch in Frankreich genöthigt, fortwährend an der Fallitgesetzgebung zu flicken und zu ändern. Der Natur der Sache nach sei allein die Entscheidung über im Verlaufe des Verisicationsverfahrens entstehende Streitigkeiten Sache des Handelsgerichts, und auch dann nur, wenn die Forderung auch außerhalb des Concurses zur Competenz desselben gehören würde, sowie die Genehmigung von Nachlaß- und Stundungsverträgen. Richtig ist es nun, daß man allerdings den Handelsgerichten nur die Entscheidung von Handelsstreitigkeiten übertragen kann. Für eine Erweiterung ihrer Zuständigkeit in der Weise, daß man ihnen

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die ganze Bearbeitung und Leitung des Concursverfahrens überträgt, fehlt es dagegen an jedem Grunde. Geht sonach hierin der preuß. Entwurf zu weit, so ist dagegen bei den in den Motiven hervorgehobenen einzelnen Beschlüssen über die Feststellung des Tages der Zahlungseinstellung rc. die Zuziehung von Kaufleuten Wohl wünschenswerth. Daraus folgt indeß nur, daß man diese einzelnen Beschlüsse dem Handelsgerichte überweisen muß, wogegen wieder bei den übrigen Beschlüssen die Zuziehung der Kauf- leute unnöthig ist. Man darf nicht vergessen, daß das Gesetz die Zuziehung der Kaufleute nur auf das Nothwendige beschränken muß. Auch darauf ist Rücksicht zu nehmen, daß das Handelsgericht immer erst besonders berufen werden muß, während das Bezirksgericht zu den laufenden Geschäften regelmäßig zusammenkommt, und daß nur dieses die schleunigen Verfügungen z. B. über die Eröffnung des Concurses, die Siegelung und sonstigen Sicherungsmaßregeln rc. unverzüglich erlassen kann. Sonach wird das allgem. deutsche Gesetz den Handelsgerichten nur die Beschlußfassung in den besonderen Fällen, welche die Motive hervorheben, und die Entscheidung der im Concursverfahren ent- stehendenhandelsrechtlichen Specialprocesse zu übertragen haben. 2. Während nun der preuß. Entwurf die Zuständigkeit des H.-G.-B.s auf alle im Concurse entstehenden Streitigkeiten erstrecken will, mögen diese Streitigkeiten in das Gebiet des Handelsrechts gehören oder nicht, schließt der § 919 desselben Entwurfs alle Rechts- streitigkeiten über Verbindlichkeiten eines Nichtkaufmanns aus einem Handelsgeschäft von der Zuständigkeit des Handelsgerichts aus, wenn das Geschäft nicht auch aus Seiten dieses Nichtkaufmanns ein . Handelsgeschäft ist. Damit stimmen § 8 der k. s ä ch s. Verordnung vom 30. Oct. 1861, Art. 20 der württemb. Handelsgerichtsordnung und Art.64 des bayerischen Einführungsgesetzes überein. Die Motive zum preuß. Entwürfe bemerken hierzu,: Sieht man lediglich aus den Zweck, welcher bei der neuen Einrich- tung verfolgt wird, so könnte es scheinen, die Zuständigkeit der Handelsgerichte müsse in allen Processen eintreten, deren Gegen- stand ein nach Handelsrecht zu beurtheilendes Rechtsverhältniß sei.

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Bei näherer Prüfung ergibt sich jedoch, daß durch die Verweisung aller Civilprocesse über Handelssachen vor die Handelsgerichte deren Zuständigkeit zu weit ausgedehnt würde. . . . Die Handels- gerichte erhielten den größeren Theil der streitigen Rechtspflege und würden mit Arbeiten überladen. Es folgt hieraus die Noth- wendigkeit einer angemessenen Beschränkung des im Eingang erwähnten Princips. Zu einer solchen Beschränkung gelangt man, wenn die Klagen aus Handelsgeschäften gegen Nichtkaufleute, sofern das Geschäft auf Seiten des Verkl. kein Handelsgeschäft ist, und somit die zahlreichen Klagen der Kaufleute gegen die Con- sumenten von der Zuständigkeit der Handelsgerichte ausgenommen werden. Es ist nicht zu befürchten, daß hierdurch der Zweck der neuen Institution verfehlt oder in erheblichem Maße beeinträchtigt werden würde. Denn die in Handelsgeschäften sich gründenden Rechtsstreitigkeiten, welche der handelsgerichtlichen Competenz ent- zogen bleiben, werden regelmäßig der Art sein,- daß zu ihrer Entscheidung die gründliche Kenntniß der eigenthümlichen und wechselnden Geschäftsverhältnisse und Gebräuche des Handels u. dergl. nicht erforderlich ist. Was aber die befürchtete Ueberlastung der Handelsgerichte an- geht, so glauben die Motive mit Unrecht, die Klagen aus Handelsge- schäften seien überall so zahlreich, daß sie den größten Theil der Pro- cesse bilden. Die Erfahrung in Württemberg, wo nach Art. 20, Nr. 1 der Handelsgerichtsordnung die Klage aus einem Handelsge- schäft beim Handelsgericht angestellt werden kann, wenn der Verklagte zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit ein Kaufmann war, lehrt, daß, mit Ausnahme des Handelsgerichts in Stuttgart und etwa in , Ulm, die Handelsgerichte nicht hinreichend beschäftigt sind. Auch in Hamburg gehören alle Streitigkeiten, welche Handels- sachen betreffen oder auf solche Bezug haben, vor die Handelsgerichte, die Parteien mögen Handelsleute sein oder nicht. Aber abgesehen von der Furcht einer Ueberlastung der Handels- gerichte, sprechen innere Gründe dafür, die Klagen der Kaufleute gegen die Consumenten, auf deren Seite der Vertrag, aus welchem geklagt wird, kein Handelsgeschäft ist, nicht sowohl den Handelsge- richten, als den gewöhnlichen Gerichten zu überweisen. Wie der Referent bei der Berathung des H.-G.-B., S. 1267

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der Protokolle hervorhob, macht nur derjenige, welcher bei einem Ver- trage oder bei einem sonstigen Rechtsgeschäfte auf Geldgewinn specu- lirt, ein Handelsgeschäft, vorausgesetzt daß das Geschäft überhaupt in den Bereich fällt, welcher zum Handel gehört. Wenn der andere Contrahent beim Vertrage nicht auch speculirt, sondern nur in dem Verhältnisse steht, welches etwa als das eines Consumenten im figürlichen Sinne bezeichnet werden könnte, so han- delt er nicht; er macht seinerseits kein Handelsgeschäft. Dadurch, daß er sich in das Handelsgeschäft des Anderen einläßt, oder diesem zu dessen Handelsgeschäfte Gelegenheit gibt, mag auch er den für das letztere geltenden materiellen Rechtsbestimmungen, unterworfen werden. Dieß hat volle Berechtigung, weil und jedenfalls insoweit als Rechte und Verbindlichkeiten Correlate sind. Allein es folgt dar- aus keineswegs, daß auf diesem Gebiete, dem Gebiete des Handels- rechts, beide Contrahenten, im Falle sie sich, wie erwähnt, innerlich von einander unterscheiden, dennoch in allen Beziehungen gleich be- handelt werden müßten. Beispielsweise würde der unmittelbare Personalarrest gegen den Consumenten ganz ohne Motiv sein, wogegen dieß Executions- mittel als Stütze des Personalscredits für den Handeltreibenden legislatorisch gerechtfertigt, also gegen den Speculanten motivirt erscheint, zum wenigsten dort, wo es gegenwärtig besteht, in Betreff des letzteren nicht füglich wird aufgehoben werden können. Dieser vom Referenten hervorgehobene Unterschied offenbart sich aber auch bei der Zuständigkeit der Handelsgerichte. Es würde sich nicht rechtfertigen, den Consumenten, auf dessen Seite das Geschäft nicht als ein Handelsgeschäft angesehen werden kann, einem Gerichte zu unterwerfen, welches in der Mehrzahl aus Kaufleuten besteht. Mögen diese wohl unter sich den kaufmännischen Geschäftsgang und die Gebräuche des Handels als unbedingt maß- gebend anerkennen, so würde sich das doch dem Nichtkaufmann, dem Consumenten gegenüber keineswegs rechtfertigen. Man kann des- halb die Klagen der Kaufleute gegen ihre Abnehmer, welche Nicht- Kaufleute sind, nicht wohl einem Gerichte überweisen, das zunächst das kaufmännische Interesse im Auge hat. Es bleibt zwar dem Kaufmann unbenommen, auch in einem solchen Processe sich auf den Handelsgebrauch zu stützen. Doch ist

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dieser Handelsgebrauch eine Thatsache, welche der Kaufmann dem Nicht-Kaufmann gegenüber wie jede andere beweisen muß. Das gewöhnliche Gericht hat dann darüber zu entscheiden, ob dieser Han- delsgebrauch auch dem Nicht-Kaufmann gegenüber ins Gewicht fällt. Sonach dürften sich die Bestimmungen im § 919, Nr. 1 und 2 des preuß. Entwurfs zur Aufnahme in das allgemeine deutsche Ge- setz eignen. 3. Im Widerspruch mit der in den Motiven geäußerten Be- fürchtung der Ueberlastung der Handelsgerichte steht es aber, wenn der Entwurf alle Rechtsstreitigkeiten über Wechselverbind- lichkeiten den Handelsgerichten überweist. Warum die Klage gegen einen Nicht-Kaufmann, der einen eige- nen Wechsel ausgestellt hat, nicht vor die ordentlichen Gerichte ge- hören soll, das ist in keiner Weise abzusehen. Seit die deutsche Wechselordnung die allgemeine Wechselfähig- keit eingeführt hat, ist aber auch der gezogene Wechsel nicht mehr als ein dem Handelsgewerbe eigenthümliches Creditpapier an- zusehen. Deßhalb dürften jedenfalls Wechselklagen gegen Nicht-Kaufleute nicht vor die Handelsgerichte gehören. Kompe spricht sich a. a. O., S. 108 mit gutem Grund auch dagegen aus, daß die Wechselsachen überhaupt den Handelsgerichten überwiesen werden, weil bei Entscheidung der Wechselprocesse ein besonderer dem Juristen weniger zugänglicher Sachverstand in der Regel nicht erforderlich sei. Entscheidend ist indeß, daß die Wechselordnung selbst den Han- delsgebräuchen keine den Landesgesetzen derogirende Wirkung bei- legt. In Wechselsachen entscheiden lediglich die Gesetze. Darum sind rechtsgelehrte Richter zur Entscheidung der Wechselprocesse am geeignetsten. Deßhalb haben sich auch mit Fug und Recht die Handelsvorstände in Berlin und Breslau gegen die Zuständigkeit der Handelsgerichte in Wechselsachen erklärt. 4. Dagegen veranlaßt wieder die Furcht vor Ueberlastung der Handelsgerichte mit Geschäften den preuß. Entwurf dazu, alle Pro- cesse bis zum Werthe von 100 Thlr. den Handelsgerichten zu entziehen. Die württembergische Handelsgerichtsordnung, Art. 22 thut dieß nur bei Processen unter 50 Fl., während Art. 64 des bah eri-

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schen Einf.-Ges. die Summe auf 150, das badische Ges. v. 19. Mai 1864 sogar auf 200 Fl. erhöht. In Sachsen kennt man diese Beschränkung der Zuständigkeit der Handelsgerichte nicht. Mit vollem Rechte sagen dann auch die Motive zu dem preuß. Entwürfe eines Handelsgesetzbuches vom Jahre 1857, S. 558: Man hat wohl hier und da die gänzliche Ausschließung der Einzelrichtersachen von der Competenz der eigentlichen Handels- gerichte verlangt, weil die letzteren, und besonders die kaufmänni- schen Mitglieder derselben, durch die Zuweisung dieser Sachen und deren collegialische Behandlung zu sehr in Anspruch genommen würden, während doch bei geringen Proceßobjecten ein dringendes Bedürfnis der Mitwirkung kaufmännischer Richter überhaupt nicht vorhanden sei. In Braunschweig find in der That Handels- sachen, bei welchen der Streitgegenstand den Werth von 50 Thlr. nicht übersteigt, der Competenz des Handelsgerichts entzogen. Ge- setz vom 28. December 1850, § 20. Indessen können nach der Er- fahrung auch in Processen um geringere Objecte schwierige und für den Verkehr wichtige Fragen des Handelsrechts zur Entscheidung kommen; überdieß darf das Interesse des kleinen Kaufmannes, für welche solche Processe oft von großem Belang sind, nicht unberück- sichtigt gelassen werden, daher die Mitwirkung kaufmännischer Richter auch hier wünschenswerth bleibt. Eine übermäßige Be- lästigung der Richter ist aber kaum zu befürchten, da bekanntlich von der allerdings großen Zahl der Bagatellprocesse nur der ge- ringere Theil zum contradictorischen Verfahren gelangt. Deßhalb haben sich denn auch die Berliner und Magde- burger Kaufmannschaft, sowie die rheinischen Handelskammern und Handelsgerichte dafür ausgesprochen, daß die sogenannten Baga- tellsachen den Handelsgerichten nicht entzogen werden. In der That lehrt die Erfahrung, daß nur ein geringer Theil der Handelsprocesse den Werth von 100 Thlr. übersteigt. Man würde also durch eine solche Beschränkung der Zuständigkeit der Han- delsgerichte, dem Handelsgesetzbuch und den Handelsgebräuchen in den allermeisten Fällen die beabsichtigte Wirksamkeit versagen. Man würde damit eine sachlich ganz unbegründete Ungleichheit in der Entscheidung der Handelsstreitigkeilen einführen.

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Der 3. Titel des preuß. Entwurfs regelt das handelsgerichtliche Verfahren. Diese Bestimmungen stehen jedoch in so engem Zusammenhänge mit den für den ordentlichen Proceß geltenden Vorschriften, daß sie sich nicht zu einer abgesonderten Besprechung an diesem Orte eignen. Nur der § 931 bedarf noch der Erörterung. Er bestimmt: In Ansehung der Zulässigkeit der Rechtsmittel und des Verfahrens in den höheren Rechtszügen unter- liegen die handelsgerichtlichen Processe den allgemei- nen Vorschriften. Die Motive dazu lauten: Hiermit harmonirt das rheinische Recht. Ein Bedürfniß, besondere Appellationsgerichte mit kaufmän- nischen Beisitzern zu bilden, hat sich am Rheine bisher nicht geltend gemacht, weßhalb es gerathen schien, neben den anderweitigen Orga- nisationen, welche durch den vorliegenden Entwurf nöthig werden, nicht auch noch viel weiter gehende Einrichtungen ohne dringende Veranlassung herbeizuführen. Dagegen sagt freilich Creiznach, S. 109 a. a. O.: „Es hieße der Logik Gewalt anthun, wenn man nicht zugestehen wollte, daß in dem Jnstanzenzuge von einem Laiengerichte an einen rechtsgelehrten Appellhof eine schwere Folgewidrigkeit, ja sogar ein arger Mißstand liegt. Das hat man in Frankreich auch immer gefühlt. Man hat es mit dem System der reciproken Appellationsgerichte, der Berufung von Handelsgericht an Handelsgericht (Ges. v. 16. Aug. 1790) ver- sucht. Vincens berichtet sogar, daß der im ältesten Project des Code de commerce enthaltene Vorschlag, bei jedem Appellhofe eine Section für Handelssachen, bestehend aus 4 Juristen und 3 Kauf- leuten niederzusetzen, in Genua zur Ausführung gekommen sei. Aber selbst in dieser Metropole der Handelsgerichte habe sich der Versuch nicht bewährt. Genug, der Mißstand ist nicht hinwegzuleugnen. Aber er wäre auch nur zu beseitigen, wenn man entweder auf das Laiengericht auch in 1. Instanz, oder auf den Jnstanzenzug selbst ver- zichten wollte." Es gibt aber noch eine Alternative. Warum kann dieser Miß- stand nicht in der Weise beseitigt werden, daß man das deutsche Han- delsgericht 2. Instanz in derselben Weise wie das Handelsgericht

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1. Instanz zusammensetzt, und es nur um einen Rechtsgelehrten und einen Handelsrichter vermehrt? Daß sich der Versuch in Genua nicht bewährt hat, das kann uns um so weniger abschrecken, als man nicht weiß, welche Uebel- stände dort wahrgenommen sind. Es kann sein, daß das nicht zu billigende Uebergewicht der Rechtsgelehrten in jener Section für Han- delssachen das kaufmännische Clement zu sehr im Schach gehalten hat. Nun bestehen aber bereits in Bayern und Württemberg solche Handelsappellationsgerichte. Es bestimmt nämlich: Ueberein- stimmung mit Art. 18 der württemb. Handelsgerichtsordnung, Art. 58 des bayer. Einf.-Ges. zum H.-G.-B.: Berufungen und Beschwerden gegen Erkenntnisse und sonstige Beschlüsse der Handelsgerichte werden von den denselben Vorgesetzten Handelsappellations- gerichten in 2. und letzter Instanz entschieden. Die Handelsappellationsgerichte werden je nach Bedürfniß bestellt. Sie werden mindestens aus 4 rechtsgelehrten Rich- tern, einschließlich des Vorstandes des Gerichtes, und aus 3 Beisitzern aus dem Kaufmannsstande zusammen- gesetzt. In Bayern besteht schon in 1. Instanz das Handelsgericht aus 3 Rechtsgelehrten und 2 Kaufleuten. In Württemberg ist aber die Mehrzahl der Rechtsgelehrten in dem Handelsapp ellationsgericht eine Jnconsequenz, denn in 1. Instanz besteht dort das Handelsgericht nach Art. 4 der Handelsgerichtsordnung aus 3 Handelsrichtern und nur 2 rechtsgelehrten Richtern. So bilden in der 1. Instanz die Kaufleute, in der 2. Instanz die rechtsgelehrten Richter die Mehrzahl. In dem zu erlassenden allgemeinen Gesetze wird, wie in der 1., so auch in der 2. Instanz die Mehrzahl der Richter aus Kaufleuten bestehen müssen, doch genügen 3 Kaufleute zu 2 Rechtsgelehrten. Uebrigens nehmen auch in Bremen und Hamburg Kaufleute an der Entscheidung in 2. Instanz Theil. Es haben sich für diese Ein- richtung ausgesprochen: der deutsche Handelstag im I. 1861, der deutsche Juristentag im I. 1864, die Handelskammer zu Frankfurt a. M. in ihrem Jahresberichte für 1863, die Bres- lauer, Berliner und Magdeburger Kaufmannschaft.

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Jndeß kann man noch die Frage aufwerfen: ob es denn über- haupt einer 2. Instanz in Handelssachen bedarf? Kompe spricht sich gegen eine solche aus*). Unsere Zeit dränge nach Abkürzung der Processe und nach einer Einrichtung, welche es möglich mache, die Zahl der Instanzen zu vermindern. Eine solche Einrichtung liege in der Herstellung einer entsprechend organisirten Instanz. Doch verkennt Kompe selbst nicht, daß die Anordnung mehrerer Instanzen eine größere Rechtsgewähr bietet, sowie daß die Entschei- dung dieser Frage mit dem ganzen Proceß- und Rechtswesen zusam- menhängt. Nun lehrt die Erfahrung, daß bei der Entscheidung der 2. In- stanz oft ganz neue Gesichtspunkte zur Sprache kommen, welche eine neue Beweisantretung in der 1. Instanz nöthig machen. Es fallen Versehen bei der 1. Entscheidung vor, die eine wiederholte Berathung und Entscheidung wünschen lassen. So wenig man deshalb im Allgemeinen genöthig ist, die Appel- lation überhaupt abzuschaffen, ebensowenig empfiehlt sich diese Maß- regel für Handelssachen insbesondere. Noch hat man auch den Wunsch ausgesprochen, es möchte ein höchstes Handelsgericht für ganz Deutschland als 3. und letzte Instanz eingerichtet werden. Man sagt: Wie jetzt in ganz Deutschland dasselbe H.-G.-B. gelte, so müsse auch ein und dasselbe in 3. und letzter Instanz entscheidendes höchstes Handels- gericht in ganz Deutschland bestehen. Nur dadurch werde die Einheit der Rechtsgrundsätze im Handelsrecht für ganz Deutschland gewahrt. Dabei übersieht man indeß, daß unser H.-G.-B. keineswegs ein in sich geschlossenes System des Handelsrechts enthält. Unser H.-G.-B. greift nur einige, wenn auch die wichtigsten handelsrecht- lichen Verhältnisse heraus. Aber auch diese Bestimmungen sind nicht ein organisch zusammenhängendes Ganze, vielmehr werden die Lücken überall durch die Landesgesetze ergänzt. Diese sind somit ein wesentlicher Theil unseres Handelsrechts. Deshalb müßten die Mit- glieder eines solchen höchsten Handelsgerichts zugleich in allen deut- schen Landesgesetzen zu Hause sein.

*) Goldschmidt, Zeitschrift, Bd. 9, S. 113.

Heber die Einrichtung von Handelsgerichten re.

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Es fragt sich aber auch, ob überhaupt die Herbeiführung der Einheit im deutschen Handelsrecht auf diesem Wege zu erreichen ist. Sollte nämlich ein höchstes Gericht für Deutschland die Rechts- einheit wahren, so müßten auch alle Sachen in letzter Instanz vor dasselbe gebracht werden können. Dieß läßt sich aber natürlich nicht ausführen. Nur die wichtigeren Sachen eignen sich zu einer 3. Ent- scheidung. Für die minder wichtigen Sachen bliebe es also doch bei der Entscheidung der Appellatiousgerichte. Ließe sich aber auch eine Uniformität der Entscheidung durch ein einziges höchstes Handelsgericht durchführen, so erhebt sich doch noch das Bedenken, ob man die Entscheidung in den zweifelhaftesten Fra- gen, und damit die Fortbildung des deutschen Handelsrechts, einem einzigen, aus so wenigen Männern zusammengesetzten Gericht in die Hand geben soll. Wir möchten es vorziehen, wenn man die Erörte- rung und Entscheidung der Streitfragen den bestehenden Landesge- richten überließe. Ergeben sich dabei auffallende Verschiedenheiten, die einer Aus- gleichung bedürfen, so muß diese durch die Bundesgesetzgebung erfolgen. Auf diesem, jetzt leicht zugänglichen Wege wird die Streit- frage einer vielseitigeren Erwägung unterworfen, als wenn sie der Entscheidung eines höchsten Gerichtshofes überlassen bliebe, der doch nur aus einigen Richtern und Kausteuten besteht. Ganz sachgemäß läßt Art. 58 des bayerischen Einführungsge- setzes kein weiteres Rechtsmittel gegen die Entscheidungen des Han- delsappellationsgerichtes zu. Kann man auch die Appellation als Rechtsmittel in Handelssachen nicht entbehren, so kann es doch bei der Entscheidung in 2. Instanz bewenden. Handelsgeschäfte bedürfen so sehr einer raschen Entscheidung, daß sie eine 3. Instanz nicht vertragen. Endlich dürfte sich auch noch Art. 65 des bayerischen Einfüh- rungsgesetzes, welcher lautet: Wer an einem Orte, an welchem er nicht wohnt, eine Handelsniederlassung hat, von welcher aus unmittel- bar Handelsgeschäfte geschlossen werden, kann in Handelssachen wegen aller Ansprüche an die daselbst bestehende Handelsniederlassung bei dem zuständigen Gerichte dieses Ortes belangt werden, zur Aufnahme in das allgemeine Gesetz eignen. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

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Abhandlungen.

Werfen wir nun zum Schluß einen Blick auf unsere Erörte- rungen, so sehen wir zwar, daß es wohl zweifelhafte Punkte gibt, über welche man sich bei der gemeinsamen Errichtung von Handelsgerichten in Deutschland zu einigen haben wird. Doch wird man sich der Ueberzeugung nicht verschließen können, daß innere, sachliche Gründe für eine Verschiedenheit der Einrichtung der Handelsgerichte in die- sem oder jenem deutschen Staate nicht vorhanden sind. Dieselben Gründe sprechen überall in Deutschland für oder wider diese oder jene Einrichtung. Es handelt sich überall nur darum, die richtigen leitenden Grundsätze zu finden und festzuhalten, um die zweckmäßigste Einrichtung zu treffen. Besondere, aus dem eigenthümlichen Wesen der Verhältnisse eines einzelnen deutschen Staates sich ergebende Hindernisse sind nicht vorhanden. Nachdem das Organ für die gemeinsame deutsche Gesetzgebung glücklich ins Leben gerufen ist, kommt es nur darauf an, daß man die Hand an das Werk legt.

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Entscheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten

Königreich Sachsen

Fortsetzung der Zusammenstellung handelsrechtlicher Ent- scheidungen aus verschiedenen deutschen Staaten.

III. Königreich Sachsen. Zu § 10, Alin. 2 des Einf.-Gesetzeö zum a. d. H.-G.-B. vom 30. Octbr. 1861. Die Legitimation des Vorstandes der sächsischen Hypo- thekenversicherungsgesellschast vor dem Grund- und Hypothekenbuche. Gegen die Bd. V, S. 451 dieser Zeitschrift veröffentlichte Entscheidung des königlichen Appellationsgerichts Zwickau erhob der Vorstand der sächsischen Hypothekenversicherungsgesellschaft anderweit Beschwerde bei dem königlichen Ministerum der Justiz, indem er na- mentlich die seiten der ersten beiden Instanzen wider die Dauer der Gültigkeit des in Frage befangenen Handelsgerichtszeugnisses aufge- stellten Bedenken zu widerlegen versuchte. Nach seiner Ansicht bedürfe es nämlich keines besondern Nach- weises dafür, welcher bedeutende Aufwand, welche Weiterungen und Unzuträglichkeiten für die Gesellschaft und alle im Handelsregister eingetragenen Geschäftsfirmen im Geschäftsverkehr dadurch entstehen müßten, wenn es lediglich in das Belieben und das Ermessen jeder einzelnen Behörde gestellt würde, ein Handelsgerichtszeugniß von älterem und neuerem Datum im Allgemeinen für „veraltet" zu er- klären, noch dazu, ohne sich auszusprechen, welche Giltigkeitsdauer sie einem solchen Zeugnisse beimesse. Mit demselben Grunde Rechtens, aus welchem im concreten Falle das Gerichtsamt E. die Giltigkeit des Zeugnisses vom 2. März 29*

452 Königreich Sachsen. § 10, Alin. 2 des Einf.-Gesetzes rc. 1863 beanstandet habe, könne dasselbe, oder eine andere Behörde, ein Zeugniß von viel kürzerer Ausstellungsdauer, ja von 24 Stunden für veraltet erklären, denn die Möglichkeit, daß der Vorstand einer Actiengesellschaft in Gemäßheit Art. 227 des allgem. d. H.-G.-B?s einer Veränderung unterlegen, sei auch innerhalb der kürzesten Frist nicht ausgeschlossen. Was endlich den in der gravirlichen Appellationsgerichts-Ver- ordnung proponirten Ausweg einer Recognition der von der Gesell- schaft ausgestellten Urkunden vor dem Handelsgerichte D. angehe, so sei darauf hinzuweisen, daß bei der Menge von Recognitionen, welche der Vorstand der Gesellschaft zu bewirken habe, ihm dieser Modus einen gar nicht zu erschwingenden Zeitaufwand verursachen müsse, daß die Gesellschaft dann der wohlthätigen Gesetzgebung über die Notariatshandlungen verlustig gehen würde und daß endlich das Handelsgericht, als solches, der Regel nach Recognitionen nicht expe- dire, der Vorstand also von dem empfohlenen Auswege beim besten Willen nicht Gebrauch machen könne. Hierauf entschied das königl. Ministerium der Justiz mittelst Rescr. vom 15. Mai 1865 folgendermaßen: Beim Justizministerium ist das Directorium der sächsischen Hypotheken-Bersicherungs-Gesellschast in D. mit der in Abschrift hier beiliegenden Beschwerdeschrift eingekommen, in welcher die Be- denken zu widerlegen versucht werden, die dem Gerichtsamte E. gegen die Eintragung der von Gustav A. und Peter O. Namens des Direc- toriums der gedachten Gesellschaft erklärten Cession einer hypotheka- rischen Forderung von 800 Thlr. in Hinsicht aus die Legitimation der genannten beiden angeblichen Directoren beigegangen und vom Appel- lationsgerichte zu Zwickau laut einer Verordnung vom 23. December vorigen Jahres in der Hauptsache für begründet erkannt worden sind. Wenn nun auch den Gründen der dießfallsigen Entscheidung des genannten Appellationsgerichtes in Ansehung des in der vor- liegenden Beschwerdeschrift unter e. angegebenen, die Dauer der Gültigkeit des beigebrachten Legitimationszeugnisses betreffenden Punktes, welcher gegenwärtig allein zum Gegenstände der Be- schwerde gemacht worden ist, an sich nicht entgegenzutreten ist, so ist doch nach der Ansicht des Justizministeriums, wenn anders nicht allzugroße Weiterungen im Geschäftsverkehre herbeigeführt

Königreich Sachsen. Zu Buch I, Tit. 2.

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werden sollen, bei der Frage, ob und auf wie lange bei Actiengesell- schaften der Bestimmung im Art. 227 des H.-G.-B.'s gegenüber die Function gewählter Vertreter, deren erfolgte Wahl durch beige- brachtes Zeugniß beziehentlich unter Hervorhebung des Zeitpunktes des Beginnes ihrer Wirksamkeit gehörig nachgewiesen ist, noch für fortdauernd anzusehen sei, einiges Gewicht aus die Dauer der statü- tenmäßig festgesetzten Wahlperiode zu legen. In dieser Beziehung geht aber aus den dem Justizministerium vorliegenden Statuten der sächsischen Hhpothekenversicherungsgesellschaft wenigstens soviel her- vor, daß die Function der Directoren nicht auf eine so kurze Zeit- dauer beschränkt zu sein pflegt, um eine seit Ausstellung des im gegenwärtigen Falle beigebrachten Legitimationszeugnisses v. 2. März 1863 eingetretene Veränderung im Personale des Directoriums für indicirt erachten zu müssen. Das Gerichtsamt E. wird daher in Beachtung der erhobenen Beschwerde angewiesen, von dem aus dem Alter des nurerwähnten Zeugnisses entlehnten Bedenken gegen die Legitimation der darin ge- nannten Directoren der sächsischen Hypothekenversicherungsgesellschaft abzusehen. H. Zu Buch I, Tit. 2. Die Eintragung der Vorschußvereine in's Handels- register betreffend. Wie in vielen anderen größeren und kleineren Städten des Königreichs Sachsen, waren auch in den, dem Gerichtsamtsbezirke E. angehörigen Städten E. und T. Vorschußvereine errichtet und deren Statuten vermittelst der Decrete vom 19. November 1862 und vom 19. Sept. 1861 seiten der königl. Staatsregierung bestätigt worden. Beide Vereine hatten sich unter guter Leitung rasch entwickelt und machten einen nicht unbedeutenden jährlichen Geldumsatz. In neuerer Zeit war nun die Frage aufgetaucht, ob nicht beide Vereine verpflichtet seien, um ihre Eintragung in's Handelsregister nachzusuchen. Das königl. Gerichtsamt E. hatte, da beide Vereine nach § 1 ihrer Statuten den Zweck verfolgten, durch den gemeinschaftlichen Credit ihren Mitgliedern die zu Förderung ihres Geschäftsbetriebes zeitweise erforderlichen baaren Geldmittel zu verschaffen, die Geschäfte

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dieser Vereine nicht als Handelsgeschäfte im Sinne des Art. 271 und 272 des H.-G.-B. angesehen und deshalb auch eine Eintragung dieser Vereine im Handelsregister nicht für erforderlich erachtet, nichtsdestoweniger aber zur Entscheidung des angeregten Zweifels berichtlich beim königl. Justizministerium angefragt, von welchem mittelst Rescripts vom 15. Januar 1866 folgendermaßen entschieden wurde: Das Gerichtsamt E. wird auf den Bericht v. 9/11. dss. Monats beschieden, daß die Vorschußvereine zu E. und T. nicht für firmen- pflichtig zu erachten sind, da dieselben nach § 1 ihrer bestätigten Statuten blos an Mitglieder Vorschüsse gewähren, diesen Geschäften aber die Eigenschaft von Handelsgeschäften im Sinne von Art. 271 des H.-G.-B.s und das Erforderniß des gewerbemäßigen Betriebes nach Art. 272 desselben abgeht. Zu Art. 47 und 49. Kann an einen Handlungsreisenden mit rechtlicher Wirkung gezahlt werden? Vgl. Archiv, Bd. II, S. 66; Bd. VII, S. 355; Bd. VIII, S. 1 flg., 285; Bd. IX, S. 306 flg. Der Dorfkrämer H. in G. hatte mehrmals bei dem Handlungs- hause B. in R. Cigarren bestellt, geliefert erhalten, war dafür dem Kläger 93 Thlr. 9 Sgr. schuldig geworden, hatte solche auch bis auf die Summe von 33 Thlr. 15 Ngr. an Klägern, diese letzterwähnten 33 Thlr. 15 Ngr. aber an den Reisenden Klägers, M., durch welchen auch die Bestellung der fraglichen Cigarren erfolgt war, am 5. März 1865 bezahlt. Diese 33 Thlr. 15 Ngr. hatte der genannte Reisende an Klä- gern jedoch nicht abgeliefert; der letztere erhob daher, und da sich der Beklagte der nochmaligen Zahlung weigerte, wider H. vor dem kgl. Gerichtsamt E. wegen dieser 33 Thlr. 15 Ngr. c. a. Bagatellklage und wurde darauf in einem den Parteien unterm 2. October 1866 publicirten Bescheide entschieden, wie folgt: Weil, was die Hauptsache anlangt, zwischen den Parteien Ein- verständniß darüber herrscht: daß der Beklagte die fraglichen Cigarren bei Klägern be-

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stellt, geliefert erhalten und dafür dem Kläger 93 Thlr. 9 Ngr. schuldig geworden sei, daß er darauf an Kläger 59 Thlr. 24 Ngr. und 8 Thlr. 15 Ngr. bezahlt habe, hiernächst der Beklagte weiter behauptet, daß er den Rest von 25 Thlr. an den Reisenden Klägers, Bruno M., welcher von Klägern zur Empfangnahme von Geschäftsgeldern und zur Ertheilung von Quittungsleistung darüber bevollmächtigt gewesen und durch welchen auch die Bestellung der fraglichen Cigarren erfolgt sei, am 5. März 1865 bezahlt habe. Kläger auch zugibt, daß die 25 Thlr. an gedachten p. M. Seiten Beklagtens bezahlt sein könnten, daneben aber behauptet: daß p. M. lediglich zur Vermittelung und Sammlung von Aufträgen für die Kläger von denselben beauftragt gewesen sei, aber von denselben keinen Auftrag zur Annahme von Geldern und zur Quittungsleistung gehabt habe, überhaupt nicht Handlungsreisender oder Handlungsbevollmächtigter für die Klägerin gewesen sei, ferner in dem von dem klägerischen Sachwalter an den Beklag- ten unterm 10. Juli 1866 geschriebenen, von dem ersteren dem Text und Unterschrift nach recognoscirten und in beglaubigter Abschrift zu den Acten gekommenen Briefe der obengenannte p. M. ausdrücklich als „Reisender" der Kläger bezeichnet, sowie auch anerkannt worden ist, daß der Beklagte an ernannten p. M. 25 Thlr. in der Mei- nung, eine gleichhohe Schuld damit an die Kläger getilgt zu haben, bezahlt habe, den Inhalt dieses Briefes und die darin bewirkten Erklärungen und Anerkenntnisse Klägers aber wegen der zwischen ihnen und ihrem Sachwalter stattfindenden Personeneinheit ebenso gegen sich gelten zu lassen und zu vertreten haben, als ob es von ihnen selbst geschehen wäre, vgl. Osterloh, ordentl. Proceß, § 174, Note 2 der 2. Aust, und nun es einem begründeten Zweifel nicht unterliegen kann, daß nach den Bestimmungen des H.-G.-B.s, welche im vorliegenden Falle der kaufmännischen Qualität beider Parteien wegen anzuwenden sind, solche Reisende, welche, wie im vorliegenden Falle vermehr-

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genannte p. M., im Dienste eines bestimmten Handlungshauses stehen und im Aufträge desselben reisen, um an auswärtigen Orten für ihre Principale Geschäfte abzuschließen, nicht nur zu Eingehung aller Art dergleichen Geschäfte, sondern auch namentlich zur Annahme von Zahlungen aus solchen für ermächtigt anzusehen sind, vgl. Art. 47. 48 u. 49 des H.-G.-B. vom 30. Oct. 1861, daß dieser Auffassung gemäß auch im täglichen Leben regelmäßig ver- fahren wird, ohne daß die Geschäftsfreunde des Principals sich die Vollmacht des Reisenden, zumal, wenn derselbe, wie im gegenwärtigen Falle geschehen, von seinem Principale zur Annahme von Bestellungen von Seiten auswärtiger Kunden Auftrag und der Kunde die Bestel- lung dem Reisenden gegenüber bewirkt hat, vorzeigen lassen, vgl. Busch, Archiv f. Theorie u. Praxis des allg. d. Han- delsrechts, Bd. II, S. 66. Wächter, Dr. Oskar, das Handelsrecht nach dem allg. d. Handelsgesetzbuche, S. 65, endlich zu einer für die Kläger günstigeren Auffassung auch durch die Bewahrheitung der Versicherung der Kläger: daß M. lediglich zur Vermittelung und Sammlung von Aufträgen für die Kläger von demselben beauftragt gewesen sei, aber von denselben keinen Auftrag zur Annahme von Geldern und zur Quittungsleistung gehabt habe, überhaupt nicht Handlungsreisender oder Handlungsbevollmächtigter für die Kläger gewesen sei, nicht zu gelangen ist, indem es Sache der Kläger gewesen wäre, die Beschränkung der ihrerseits p. M. ertheilten Vollmacht rechtzeitig ihren Kunden mitzutheilen, wenn sie dergleichen an p. M. geleistete Zahlungen nicht gegen sich gelten lassen wollten, vgl. Busch, a. a. O., Bd. VIII, S. 176, so ist der Beklagte von der wider ihn erhobenen Klage zu entbinden und loszuzählen, es sind auch die Kläger die in diesem Rechtsstreit entstandenen Kosten ab- und beziehentlich dem Beklagten zu erstatten schuldig. Gegen diesen Bescheid appellirten Kläger und es wurde darauf in einem den Parteien unterm 12. Februar 1867 publicirten Er- kenntniß des königl. Appellationsgerichts zu Zwickau, wie folgt, ent- schieden:

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Weil, die Hauptsache anlangend, derjenige, welcher mit einem Dritten contrahirt, darüber, ob solches mit rechtlichem Erfolge ge- schehen könne, insonderheit also, wenn er eine schuldige Zahlung nicht an den Gläubiger selbst, sondern an einen Anderen leistet, sich regel- mäßig zu vergewissern hat, ob zwischen dem Anderen und dem Gläu- biger ein Verhältniß bestehe, vermöge dessen er durch die Zahlung an den Anderen von seiner Verbindlichkeit gegen den Gläubiger befreit werde, I. 19, D. d. reg. jur. (56, 17) — qui cum alio contra- hit, vel est vel debet esse non ignarus conditionis ejus, — nun aber ein Anlaß, die Anwendbarkeit dieses allgemeinen Grund- satzes im vorliegenden Falle, wo es sich um die u h der Sacherörte- rung allein noch streitige Frage handelt, ob der Beklagte auf die libellirte Waarenforderung der Kläger mit liberirender Wirkung die gedachte, den verbliebenen Restbetrag jener Forderung erschöpfende Zahlung von 25 Thlrn. an den genannten Bruno M. habe leisten dürfen, auszuschließen oder zu beschränken, weder an sich noch mit Hinblick auf die Bestimmungen des allg. d. Handelsgesetzbuchs hervor- tritt und namentlich der Beklagte, wenn er behauptet, genannter M. sei zur Zeit der Zahlung Handlungsreisender der Kläger oder doch von denselben zur Empfangnahme von Geschäftsgeldern beauftragt gewesen, während Kläger dieß unter dem Anführen verneinen, M. habe von ihnen nur die Ermächtigung zur Vermittelung und Ein- sammlung von Geschäftsaufträgen für sie, keineswegs aber die Eigen- schaft eines Handlungsreisenden oder Handlungsbevollmächtigten gehabt, der Verpflichtung nicht für überhoben erachtet werden kann, den Nachweis seiner obigen Behauptung zu liefern, anerwogen nicht jeder Reisende eines Kaufmannes ohne Unter- schied und gleichviel ob er in Diensten des Principals beziehentlich in einem dauernden Verhältnisse zu dessen Handelsgewerbe steht, oder nicht, schon wegen seiner Eigenschaft als Reisender zur Vornahme eines gewissen Umkreises von Rechtshandlungen, welchen das Reisen in Handelsangelegenheiten mit sich bringt, berechtigt erscheinet, von Hahn, Commentar zum allg. d. Handelsgesetzbuche, Bd. 1, S. 133, vielmehr nach Art. 49 dieses Gesetzbuches die Ausübung der-

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artiger Befugnisse und die präsumtive Ermächtigung zur Vornahme der am Schlüsse des Artikels ausgehobenen Rechtshandlungen lediglich solchen Handlungsreisenden zusteht, welche der Principal gemäß Art. 47 in seinem Handelsgewerbe als wirkliche Handlungsbevoll- mächtigte, also zum Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes oder zu einer bestimmten Art von Geschäften oder zu einzelnen Geschäften bestellt hat, und solchergestalt an auswärtigen Orten verwendet, von Hahn, a. a. O., S. 128 flg. Annalen des kgl. Ober-Appellationsgerichts, N. F., Bd. 1, S. 360. eine davon abweichende Auffassung auch in den allegirten Ent- scheidungen und handelsrechtlichen Ausführungen gar nicht enthalten ist, sofern daselbst die Eigenschaft des Handlungsreisenden als Hand- lungsbevollmächtigter vorausgesetzt und lediglich von diesem Gesichts- punkte aus der geschäftliche Verkehr mit dergleichen Reisenden, die Wirkung einer Beschränkung des Umfanges seines präsumtiven Auftrags rc. der Beurtheilung unterzogen wird, vgl. auch v. Hahn, a. a. O., S. 129. 131, § 3. 9. 10, mithin, und da aus dem Vorstehenden von selbst einleuchtet, daß die Bezeichnung des mehrgedachten M. als Reisender der Kläger, welche ihm in der Zuschrift des klägerischen Sachwalters an den Beklagten beigelegt wird, für sich allein den Ausschlag zu geben nicht und umsoweniger geeignet ist, als das in jener Bezeichnung etwa zu erblickende Geständniß alsbald wieder durch das Hinzufügen beschränkt wird, wie M. zur Empfangnahme von Geld nicht ermächtigt gewesen, gegenwärtig für die Beachtlichkeit der vorgeschützten Zahlungsaus- flucht es auf die specielle thatsächliche Feststellung der Qualität M.s als Handlungsreisender im Sinne von Art. 47. 49 des H.-G.-B.s, oder doch eventuell und dafern eine solche nicht nachweislich wäre, seiner besonderen Bevollmächtigung zum Jncaffo von Geschäftsaußen- sländen der Kläger ankommt, nach dieser Richtung jedoch die bisherige Sachinstruction annoch der nöthigen Vollständigkeit entbehrt, indem einestheils Beklagter zwar sich auf die Ermächtigung M.s zur Einhebung von Geschäfts- geldern für die Kläger besonders bezogen, im Uebrigen dagegen mit der vorerst nur auf ein factisch nicht motivirtes Urtheil hinauslaufen- den, für den gebrauchten Eidesantrag jedenfalls zu allgemeinen

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Behauptung sich begnügt hat, Nt. sei Handlungsreisender der Kläger gewesen, anderentheils und bei der Irrelevanz des inducirten Briefes die Erklärung der Kläger auf den beregten Eidesantrag zu vermissen steht, so ist es bei dem angefochtenen Bescheide, durch welchen der Beklagte bereits unbedingt unter Verurtheilung der Kläger in Ab- und Erstattung der Kosten von der erhobenen Klage entbunden und losgezählt worden, nicht zu lassen, sondern es ist in einem anderweit anzuberaumenden Verhand- lungstermine, soviel die nähere Begründung der behaupteten Eigen- schaft M.s als Handlungsreisender der Kläger nach Anleitung der im Obigen auseinandergesetzten Begriffsbestimmung sothaner Eigen- schaft, ingleichen soviel den Nachweis des dießfallsigen Vorbringens und der Beauftragung M.s zur Empfangnahme von Geschäftsgeldern anlangt, vom Beklagten zuvörderst fernere Auslassung zu erfordern, nach dessen Erfolg aber und nach vorgängigem Gehör der Kläger nochmals zur Hauptsache sowohl der Kosten halber in erster Instanz zu entscheiden. H. Zu Art. 47 und 49. Ueber die Befugnisse der Handlungsreisenden. Einer Entscheidung des k. Appellationsgerichts Zwickau vom 29. Januar 1867 ist hierüber Folgendes zu entnehmen: „Die Frage, um welche es sich bei der Prüfung der von den Klägern gegen den Bescheid eingewendeten Berufung zunächst handelt, ob nämlich Handlungsreisenden die Befugniß zustehe, die auf ihren Geschäftsreisen mit Dritten abgeschlossenen Verträge ohne specielle Vollmacht von Seiten ihres Principals wieder aufzuheben und sonstige Modifikationen solcher Verträge mit dem Dritten in einer den Principal verpflichtenden Weise zu verabreden, ist zwar sowohl bereits vor dem Erscheinen des allgem. deutschen H.-G.-B.s, als auch seit Jnkrafttretung desselben von einzelnen deutschen Gerichts- höfen theils unbedingt, theils wenigstens hinsichtlich solcher Geschäfte» welche der Reisende dem Principale zur Ausführung bereits notificirt hat, verneint worden. Vgl. Strippelmann, Entscheidungen des Ober-Appell.- Gerichts zu Cassel, I. Bd., Nr. 45.

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v. Holzschuher, Theorie und Casuistik des gem. Civil- rechts, III. Bd., § 276, S. 656 der 3. Ausg., Anm. *). Busch, Archiv für Theorie und Praxis des Handelsrechts, Bd. I, S. 417; Bd. II, S. 167; Bd. VI, S. 311; Bd. VIII, S. 201. 273. Indessen hatte sich wenigstens der sächsische Gerichtsbrauch be- reits vorhin für den Grundsatz entschieden, daß solche Reisende, welche wirklich im Dienste eines bestimmten Handlungshauses stehen und im beständigen Aufträge desselben an auswärtigen Orten reisen, als Institoren zu betrachten und in dieser Eigenschaft nicht blos zur Empfangnahme von Zahlungen für den Principal, namentlich auch zu Abschließung von Vergleichen und zu sonstigen, die Vermögens- verhältnisse des Principals berührenden Dispositionen, also namentlich auch zur Wiederaufhebung des mit einem Kunden abgeschlossenen Kaufvertrages ermächtigt seien. Zu vergl. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F., Bd. XIV, Nr. 142, S. 362. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle, Jahrg. 1847, S. 60; Jahrg. 1849, S. 238; Jahrg. 1866, S. 139. 156. 236. Annalen des kgl. Ob.-App.-Gerichts, Bd. VIII, S. 171. An diesen Grundsätzen ist im Wesentlichen auch durch das allg. deutsche H.-G.-B. etwas nicht geändert worden. Art. 47 dieses Gesetzbuches bestimmt, daß, wenn ein Principal Jemanden ohne Ertheilung der Procura, sei es zum Betriebe seines ganzen Handelsgewerbes oder zu einzelnen Geschäften in seinem Ge- werbe (als Handlungsbevollmächtigten) bestellt, die Vollmacht sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen erstrecken soll, welche der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Ausführung der- artiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Nach der ferneren Vorschrift in Art. 49 des angezogenen Gesetzbuches finden aber die in Art. 47 (und 48) enthaltenen Bestimmungen auf solche Hand- lungsbevollmächtigte Anwendung, welche ihr Principal als Hand- lungsreisende an auswärtigen Orten verwendet. Wenn schon nun weiter in dem 49. Art. der Umfang der Vollmacht eines solchen Handlungsreisenden speciell noch dahin bestimmt wird, daß derselbe für ermächtigt gelten soll, den Kaufpreis aus den von ihm abge-

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schlossenen Verkäufen einzuziehen oder Zahlungsfristen dafür zu bewilligen, so haben doch hierdurch die rechtlichen Befugnisse des Handlungsreisenden keineswegs lediglich auf die Vornahme der an- gegebenen beiden Handlungen beschränkt und die Fälle seiner präsum- tiven Vollmacht abgeschlossen werden sollen; vielmehr zeigt die Fas- sung der zuletzt angeführten Gesetzes-Paragraphe deutlich, daß dieselbe lediglich eine epemplicative und nur dazu bestimmt ist, die präsumtive Vollmacht des Handlungsreisenden in den bereits ausgehobeuen, für den Geschäftsbetrieb besonders wichtigen beiden Beziehungen sestzustellen. Vgl. von Hahn,Kommentar zum a. d. H.-G.-B., S. 129, § 3; S. 133, § 2. Auerbach, das neue Handelsgesetz, I. Abtheilung, S. 71 (Frankfurt 1863). In allen übrigen Beziehungen bleibt daher die Frage, ob ein Handlungsreisender außer den in Art. 49 des H.-G.-B.s speciell erwähnten Geschäften auch zur Vornahme anderer Rechtshandlungen, ohne besondere Autorisation hierzu von Seiten des Principals be- rechtigt sei, eine offene und bei Beantwortung dieser Frage kommt es nur darauf an, zu prüfen, ob das im gegebenen einzelnen Falle von dem Handlungsreisenden vorgenommene Rechtsgeschäft zu denjenigen gehöre, welche der Betrieb derartiger Geschäfte, wie solche dem Handlungsbevollmächtigten zur Besorgung übertragen worden, ge- wöhnlich mit sich bringt. Vgl. Th öl, das Handelsrecht, § 33 a, S. 199 bei An- merkung m. (der 4. Ausgabe). Nun ist zwar vgl. Rebling in Busch's Archiv, Bd. VIII, S. 203, behauptet worden, daß die Anstellung eines Reisenden durch ein Handlungshaus in der Regel nur den Abschluß von Kaufsge- sch ästen im Namen des Hauses bezwecke und daß daher der Reisende auch nur zur Vornahme solcher Rechtshandlungen als ermächtigt gelten könne, welche die Ausführung derartiger Geschäfte mit sich bringt, wogegen die gänzliche oder theilweise Wiederaufhebung eines durch den Reisenden bereits endgültig abgeschlossenen Rechtsgeschäfts unter jenen Gesichtspunkt nicht falle und daher lediglich dem Princi- pale selbst als Verfügung über ihm wohlerworbene Rechte zukomme. Vgl. Rebling, a. a. O., S. 204.

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Allein man hat dieser Auffassung in solcher Allgemeinheit schon mit Rücksicht auf den Zweck, welchen das Institut der Handlungs- reisenden hat, nicht beipflichten können. Denn dieser Zweck besteht in der Erleichterung des Verkehrs mit den oft vom Orte der Han- delsniederlassung des Verkäufers weit entfernt wohnenden Abneh- mern und es soll jener Zweck durch die persönliche Repräsentation des Principals durch den Reisenden bei auswärtigen Kunden erzielt werden. Run würde aber, wenn man dem Handlungsbevollmächtigten die Befähigung, den Principal durch seine Handlungen verbindlich zu machen, nur insoweit zugestehen wollte, .als derselbe ausdrücklich ertheilten speciellen Vorschriften gemäß handelt, dem Ersteren die Möglichkeit jener Disposition nach eigener Entschließung, durch welche sich der Bevollmächtigte vom bloßen Boten unterscheidet, und damit zugleich, was jedenfalls nicht im Sinne des H.-G.-B.s liegt, dem notorisch jetzt im weitesten Umfange üblichen Geschäftsverkehre durch Handlungsreisende der größte Theil seines'praktischen Werthes ent- zogen werden. Nach diesen Grundsätzen ist auch seit dem Erscheinen des allg. d. H.-G.-B.s bereits in zahlreichen, zum Theil durch den Druck veröffentlichten Fällen entschieden worden. Vgl. z. B. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle, Jahrg. 1866, S. 141. 156. 236. Annalen, Bd. VIII, S. 172. N. F., Bd. I, S. 359 flg. Zeitschrift für Rechtspflege, Bd. XXV, S. 545. ang. Archiv s. Handelsrecht, Bd. IV, S. 385 flg.; Bd. V, S. 310; Bd. VIII, S. 103. Im gegenwärtig vorliegenden Falle haben nun die Kläger in dem Klaganmeldungsschreiben den dort genannten N., mit welchem die Beklagte sich in der näher angegebenen Weise in Bezug auf die Rückgängigmachung des zuvor mit demselben abgeschlossenen Kaufsgeschäfts geeinigt zu haben behauptet, zwar als ihren Provi- sionsreisenden und in der Klagbeifuge unter A. als ihren Agen- ten bezeichnet, und es würde, dafern diese Eigenschaft N.'s anzu- nehmen wäre, damit zugleich entschieden sein, daß auf Grund Art. 49 des H.-G.-B.'s die stillschweigende Bevollmächtigung desselben zur Wiederaufhebung jenes Kaufes nicht angenommen werden könnte. Denn zur Vornahme der in der angezogenen gesetzlichen Vorschrift erwähnten und beziehentlich der hiernach analog zu beurtheilenden

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Rechtshandlungen ist nur der eigene Reisende befugt, d. h. ein solcher Reisediener, welcher, wie bereits oben angedeutet worden ist, wirklich im Dienste eines bestimmten Hauses steht und als solcher im Namen und für Rechnung desselben an auswärtigen Orten Ge- schäfte macht; Vgl. Lutz, Prot. üb. Berathung d. H.-G.-B.s, S. 4516.4631, Auerbach, a. a. O., S. 71, woraus von selbst folgt, daß die sogenannten Provisionsreisenden und Handelsagenten, wie dieß auch von der Commission ausdrücklich an- erkannt worden ist, Vgl. ang. Protocolle, S. 4517, Busch, Archiv, Bd. VIII, S. 404. 408, von jenen Befugnissen ausgeschlossen worden sind. Es geht indessen aus dem von den Klägern selbst angeschafften Vertrage, dessen Be- stimmungen dieselben, wie keiner weiteren Auseinandersetzung bedarf, gegen sich gelten zu lassen haben, mit genügender Bestimmtheit her- vor, daß der gedachte N. zu dem hier in Betracht kommenden Zeit- punkte die Eigenschaft eines eigenen Reisenden des klägerischen Hand- lungshauses gehabt hat. Denn nach § 1 jenes Vertrages hat N. während des Zeitraumes vom 1. Januar 1865 bis dahin 1866 für das klägerische Handlungshaus gegen ein ihm ausgesetztes festes Salär (vgl. § 3) die Stelle eines Reisenden zu dem Zwecke, um im Königreiche Sachsen für jenes Haus Weinverkäufe auszusühren, übernommen, gleichzeitig sich aber verpflichtet, während der Dauer dieses Vertrages für kein anderes Haus Geschäfte in dem ihm von seinen Principalen speciell angewiesenen Gewerbsbetriebe zu besorgen, und an dieser hiernach begründeten rechtlichen Eigenschaft N.'s als wirklicher Handlungsreisender wird auch durch dasjenige, was in § 7—10 jenes Vertrags hinsichtlich der eventuellen Ermächtigung desselben zu Bestellung von Agenten oder Unteragenten sich bestimmt findet, im Wesentlichen Etwas nicht geändert. Nur darum könnte es sich noch handeln, ob den Klägern die Bestimmung in § 12 des Ver- trages, daß nämlich ihr Reisender für jede Reise eine specielle Vollmacht, in welcher genau seine Befugnisse ausgedrückt sein sollen, zu erhalten habe, zu statten kommen kann. Indessen vermögen die Kläger sich darauf, daß sie ihrem Handlungsbevollmächtigten gegen- über noch besondere Instructionen über die Modalitäten der ihm

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übertragenen Geschäfte sich Vorbehalten haben, im Verhältnisse zu dem Dritten, welcher mit ihrem Bevollmächtigten contrahirt hat, mit Erfolg nicht zu beziehen, so lange sie den Dritten nicht in die Lage gesetzt haben, vor dem Geschäftsabschlüsse von diesen Beschränkungen der Vollmacht Kenntniß zu nehmen. Daß dieß aber ihrerseits der gegenwärtigen Beklagten gegenüber geschehen sei, dieß haben Kläger nicht behauptet. Es muß daher hier der Grundsatz zur Anwendung gelangen, daß, wenn ein Principal Jemanden in der in Art. 47 6e* zeichneten Weise als Bevollmächtigten bestellt hat, die ertheilte Voll- macht den ihr vom Gesetze selbst gegebenen Umfang hat, nach welchem dieselbe sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen erstreckt, welche die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt und nach welchen ohne Rücksicht aus etwaige, dem Bevollmächtigten er- theilte Weisungen die von demselben im Namen des Principals mit Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte rücksichtlich ihrer für den Vollmachtgeber rechtsverbindlichen Wirkung zu beurtheilen sind. Hieraus allenthalben folgt, daß ein rechtlicher Grund zu der von den Klägern mittels ihrer zweiten Beschwerde beantragten unbedingten Verurtheilung der Beklagten nicht vorliegt, sondern die Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreites lediglich von der Leistung oder Nicht- leistung des der Beklagten von den Klägern über die Bl. — zu lesen- den ausfluchtsweisen Behauptungen zurückgegebenen Eides, zu dessen Abänderung nach dem Stande des Rechtsmittels eine ausreichende Veranlassung nicht vorlag, abhängt." Wr. Zu Art. 111.117. Folgen des Versäumnisses des Mitgliedes einer offenen Handelsgesellschaft an Leistung eines der Gesellschaft zuerkannten Eides. „Der Ansicht der vorigen Instanz, daß das Versäumniß des in dem Firmenzeugniß genannten Mittheilhabers der klagenden Han- delsgesellschaft, Ernst Julius G., an der Leistung der dieser Handels- gesellschaft als Kläger rechtskräftig zuerkannten Eide den Eintritt der in zwei Instanzen für den Fall der Nichtleistung dieser Eide bestimm- ten Folgen nicht rücksichtlich der ganzen geklagten Forderung, sondern nur rücksichtlich der Hälfte derselben zu begründen vermöge, hat das App.-Ger., obwohl es die Zweifelhaftigkeit der hier zur Entscheidung

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vorliegenden Frage nicht verkennt, nicht beipflichten können. Die in den Entscheidungsgründen entwickelten Grundsätze sind zwar nach dem gemeinen und bis zu Einführung des H.-G.-B.'s auch in Sachsen gültig gewesenen Rechte als richtig anzuerkennen, lassen sich aber nach der Ansicht des App.-Ger. mit den Vorschriften des H.-G.-B.s über die rechtliche Natur einer offenen Handelsgesellschaft nicht vereinigen. Allerdings findet die von einigen Schriftstellern aufgestellte Be- hauptung, daß die offenen Handelsgesellschaften schlechthin als juri- stische Personen aufzufassen seien, in den Bestimmungen des Han- delsgesetzbuchs keine genügende Bestätigung. Es ist jedoch nicht zu läugnen, daß über die Rechtsverhältnisse der offenen Handelsgesell- schaften in diesem Gesetze gewisse Vorschriften gegeben sind, vermöge deren sie in den durch das Gesetz regulirten speciellen Beziehungen einen den juristischen Personen ähnlichen rechtlichen Charakter tragen. Insbesondere ist in Art. 111 bestimmt, daß die Handelsgesellschaft unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden könne. Es ist ferner in Art. 119 festgesetzt, daß die Privatgläubiger eines Gesellschafters nicht befugt sind, die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte oder einen Antheil an denselben in Anspruch zu nehmen; in Art. 121 wird die Compensation zwischen Forderungen der Gesellschaft und Privatforderungen des Gesellschaftsschuldners gegen einen einzelnen Gesellschafter während der Dauer der Gesell- schaft und bis zur Ueberweisung der Gesellschaftsforderung an den einzelnen Gesellschafter bei der Auseinandersetzung ausgeschlossen, in Art. 122 die abgesonderte Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschastsvermögen bei entstandenem Concurs der Gesell- schaft angeordnet, und es werden endlich für den Fall der Auflösung der Gesellschaft in Art. 131. 132 beim Ausscheiden oder Ausschlüsse eines Gesellschafters und in Art. 133 flg. bei der Liquidation der Gesellschaft Bestimmungen gegeben, welche auf dem Principe beruhen, daß der einzelne Gesellschafter kein Recht auf einen verhältnißmäßigen Antheil an den einzelnen Forderungen oder anderen Vermögens- stücken der Gesellschaft, sondern nur auf einen seinem ideellen Antheil an dem Gesellschaftsvermögen überhaupt entsprechenden Werths- antheil an dem nach Deckung aller Gesellschaftsschulden übrig bleibenden Werthsbetrage des Gesellschaftsvermögens hat. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 30

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Hieraus folgt, daß das Gesellschaftsvermögen als ein Ganzes zu betrachten ist, dessen Inhaber oder Eigenthümer die Gesammtheit der Gesellschafter ist, daß aber den einzelnen Gesellschaftern an den einzelnen Gesellschaftssachen kein Miteigenthum nach Kopftheilen oder zu dem ihrem Antheil am Gesellschaftsvermögen und beziehentlich am Gewinn und Verlust der Gesellschaft entsprechenden Theile, und ebensowenig an den einzelnen Gesellschaftssorderungen ein diesen An theilen conformer Antheil oder antheiliges Recht zusteht. Vgl. Endemann, das deutsche Handelsr., § 42, S. 204. Thöl, Handelsrecht, 4. Aust., Bd. 1, § 39a, S. 236. v. Hahn, Commentar zum Handelsgesetzbuch, zu Art. 111, Thl. I, S. 279. Ist dieß nun der Fall, so kann auch nicht zugegeben werden, daß, wie die vorige Instanz angenommen hat, dieses Rechtsverhältniß sich ändere, sobald es an einem von einer Handelsgesellschaft geführten Processe auf eine Eidesleistung der einzelnen Gesellschafter ankomme. Der blos processuale Umstand, daß der Eidesantrag als Beweis- mittel gebraucht worden, kann eine solche Umwälzung in den materiellen Rechtsverhältnissen der Parteien nicht herbeiführen. Die Noth- wendigkeit, daß alle Gesellschafter einen der Handelsgesellschaft zu- erkannten Eid leisten müssen, auch wenn die Gesellschaft als Kläger auftritt, beruht vielmehr in civilrechtlicher Beziehung darauf, daß ihre Gesammtheit, nicht der einzelne Gesellschafter für sich, das be- rechtigte Subject bildet, und in processualer Hinsicht darauf, daß nach den sächsischen Proceßgesetzen in der Regel Niemand einen Eid in die Seele eines Andern schwören kann, Eide vielmehr stets von demjenigen, welcher als dominus litis anzusehen, in Person zu lei- sten sind, das H.-G.-B. aber keine Vorschrift enthält, nach welcher die processuale Befugniß eines Handelsgesellschafters zur Vertretung der Gesellschaft sich auf Eidesleistungen beziehen ließe. Aus der ersteren — der civilrechtlichen — Basis dieses Grundsatzes ergibt sich nun zugleich, daß, wenn ein einer Handelsgesellschaft zuerkannter Eid nicht von allen Gesellschaftern, sondern nur von einzelnen, von anderen aber nicht geleistet wird, die Eidesleistung als nicht rite geschehen und die Bedingung der Eidesleistung, an welche im Er- kenntnisse gewisse Folgen geknüpft worden, überhaupt als nicht erfüllt anzusehen ist. Denn die Gesammtheit hat nicht geschworen, wenn

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nicht alle Gesellschafter den Eid geleistet haben. Die Eidesleistung des Einzelnen aber kann weder ihm für seine Person, noch der Ge- sellschaft etwas nützen, weil er für seine Person nicht als Kläger aufgetreten und nicht der Berechtigte ist, sondern die Gesammtheit der Genossen dieß ist, und weil der Antheil, den er an dem in Rede stehenden Gesellschaftsactivum hat, sich, vor Auflösung der Gesell- schaft und Auseinandersetzung der Gesellschafter wenigstens, gar nicht berechnen läßt. Aus diesen Gründen ist auch im gegenwärtigen Falle der erklär- ten Eidesverweigerung des einen der beiden von Klägern selbst bei dem Anträge auf Eidesabnahme benannten, in dem gerichtlichen Zeugnisse als im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftsgenossen bezeichneten Gesellschafter, Ernst Julius G., die rechtliche Folge bei- zulegen, daß der Eid überhaupt von der klagenden Gesellschaft für nicht geleistet und verweigert zu achten ist, indem der von genanntem G. erklärte Umstand, daß er seit dem 1. Oct. 1664 aus der Gesell- schaft ausgeschieden sei, abgesehen von der Frage, welche Wirkung bei dem Vorhandensein von nur zwei Handelsgesellschaftern das Aus- scheiden des einen davon ans dem Geschäfte gegenüber den Gesell- schaftsschuldnern habe, schon um deswillen völlig unberücksichtigt zu lassen ist, weil er bis zu dem angesetzten Jnrotulationstermine und noch bis jetzt völlig unbescheinigt geblieben ist. Daß das allg. d. H-G.-B. auch in Sachsen-Weimar, wo die klagende Handelsgesellschaft ihren Sitz hat, vom 1. April 1863 an in Kraft getreten, ist bereits bemerkt worden. Der Umstand aber, daß die hier in Rede stehenden Klag- forderungen vor dem 1. April 1863 entstanden sind, kann die An- wendbarkeit der Vorschriften des H.-G.-B. in der gegenwärtig frag- lichen Beziehung nicht ausschließen, da die klagende Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb nach Einführung des H.-G.-B. fortgesetzt hat, und somit ihr Gesellschaftsvermögen, zu welchem die geklagte For- derung gehört, vom 1. April 1863 ab den Bestimmungen des Han- delsgesetzbuchs unterworfen worden ist, wie denn auch in § 40 des in Sachsen-Weimar erlassenen Einführungsgesetzes zum H.-G.-B. vom 18. August 1862 (Regierungsblatt für das Großherzogthum Sachsen- Weimar-Eisenach 1862, Bd. II, Nr. 1, S. 12) die Geltung der Vorschriften des H.-G.-B. über die Firma auch für vorher bereits bestandene Handelsgesellschaften ausdrücklich anerkannt ist. 30*

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Beklagter geht indessen viel zu weit, wenn er aus diesem Ver- säumnisse der Klägerin an den ihr auferlegten Eiden den Schluß zieht, daß die ganze Klage nunmehr refusis expensis zurückgewiesen werden müsse. Denn die Folgen der Nichtleistung der der Klägerin zuerkannten Eide sind, der Sachlage entsprechend, bereits rechts- kräftig in viel beschränkterer Maße bestimmt, weßhalb auch das Pro- ceßgericht bei der weiteren processualen Behandlung der Sache mit Recht angenommen hat, daß es sich bei Entscheidung der gegenwär- tigen Streitigkeit nur noch um ein geringfügiges, die Summe von 100 Thlr. nicht übersteigendes Object handle, ohnerachtet formell die Verurtheilung, weil das bereits rechtskräftig Feststehende des besseren Verständnisses halber zu wiederholen, noch immer eventuell auf eine Summe von mehr als hundert Thalern gerichtet werden mußte." (Entscheidung des App.-Ger. zu Dresden v. 12. Dec. 1865 in Sachen der Firma „Landes-Jndustrie-Comptoir" zu W., Klägerin, gegen Lehmann, Beklagten.) ' Wr. Zu Art. 283. Unter welchen Voraussetzungen können auch Conventio- nalstrafen unter das im Falle des Verzuges zu ersetzende Interesse fallen? ZurBegründung einer Compensationsausflucht hatten die Beklag- ten der wider sie erhobenen, auf Bezahlung des Kaufpreises für bestellte Waaren gerichteten Klage folgende Behauptungen entgegengestellt: Als sie die Waaren bei dem Kläger bestellt, sei von ihnen dem Letzteren ausdrücklich mitgetheilt worden, daß diese Waaren zu An- fertigung eines Dampfkessels bestimmt seien und daß sie, die Be- klagten, dem Besteller des Dampfkessels gegenüber sich verpflichtet, solchen zu Anfang August 1864 abzuliefern, auch für jede Woche späterer Lieferung eine Conventionalstrase von 30 Thlr. zu bezahlen. Es sei deshalb die am 2. Juli 1864 brieflich bewirkte Bestellung der Waaren unter der Bedingung, daß dieselben binnen 14 Tagen geliefert würden, erfolgt, Kläger habe aber die Waaren erst am 17., beziehentlich am 24. August 1864 abgesendet, weshalb die Ablieferung des Dampfkessels erst am 29. Oct. 1864 geschehen können, und seien demzufolge die Bekl. dem Besteller gegenüber, in eine Conventional- strafe von360Thlr. verfallen, deren Ersatz vom Kläger verlangt werde.

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In erster Instanz wurde diese Ausstucht als unschlüssig und unbegründet verworfen, in zweiter Instanz (App.-Gericht Dresden) dagegen zum Beweise ausgesetzt. In den Motiven dieser zweitin- stanzlichen Entscheidung vom 27. Februar 1866 ist Folgendes aus- geführt : „Man hat Bedenken getragen, den Beklagten den Beweis dieser Ausflucht zu versagen. Denn daß Beklagte sich nicht darauf bezogen haben, daß sie die von ihnen angeblich in Folge verspäteter Lieferung verwirkte Conven- tionalstrase bereits bezahlt haben, steht der Geltendmachung ihres Regreßanspruches an Klägern nicht entgegen. Es genügt, daß sie diese Strafe verwirkt Haben, da ein Erlaß derselben wenigstens nicht vermuthet werden kann. Vgl. fr. 28, D. de negot. ge st. III, 5. verbis: „quia id ei abesse videtur, in quo alii obligatus est." fr. 7, D. locati, conducti XIX, 2. fr. 14, § 7, i. f. D. de serv. corr. XI, 3. Mommsen, Lehre vom Interesse, § 14, S. 121. Daß ferner auch die Conventionalstrafe, welche der Gläubiger einem Dritten zu zahlen hat, weil er in Folge des Versäumnisses seines Schuldners gehindert gewesen ist, seine eigene Verpflichtung gegen einen Dritten zu erfüllen, unter das zu ersetzende Interesse fallen kann, ist ebenfalls in den Gesetzen anerkannt. Vgl. fr. 2, § 8, D. de eo, quod certo loco XIII, 4. fr. 3, D. de in litem jur. XII, 3. fr. 118, § 2, D. de verb. oblig. XLV, 1. fr. 22, pr. D. ad leg. Aquil. IX, 2. fr, 67, § 1, D. de pactis XXVII, 2. Mommsen, a. a. O., S. 148. 157. Den im Allgemeinen behaupteten Zusammenhang specieller dar- zulegen, welcher zwischen der Nichtinnehaltung der bedungenen Lieferungsfrist seiten Klägers und der Verspätigung ihrer eigenen Lieferung stattgefunden haben soll, muß Beklagten noch im Beweise freistehen rc." Das k. Oberappellationsgericht Dresden trat dagegen in seiner Entscheidung vom 3. Juli 1866 der ersten Instanz bei und verwarf die fragliche Ausflucht aus folgenden Gründen:

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„Es soll die Richtigkeit des aufgestellten Satzes, daß unter das im Falle des Verzuges zu ersetzende Interesse auch Conventional- strafen fallen können, an sich nicht bestritten werden. Allein Be- klagte haben nirgends zu behaupten vermocht, daß sie diejenige Con- ventionalstrafe, in welcher sie dem Besteller des Dampfkessels gegenüber verfallen sein wollen, wirklich bezahlt hätten. Es geht sogar das Gegentheil, nämlich daß diese Strafe in der That nicht bezahlt worden, sehr deutlich aus den Auslassungen der Beklagten hervor. Demnach kann es sich nur fragen, ob schon daß blose An- fuhren der Beklagten, daß sie in eine Conventionalstrafe von 360 Thlr. verfallen, genüge, um die beregte Ausflucht als schlüssig und beachtenswerth erscheinen zu lassen und diese Frage ist zu verneinen. Denn daraus allein, daß die Beklagten eine Conventionalstrafe ver- wirkt, folgt noch keineswegs, baß dieselben wirklich einen Schaden erlitten und mithin auch nicht, daß Kläger ihnen regreßpflichtig sei. Vielmehr würde immer erst noch hinzutreten müssen, daß entweder der, welchem gegenüber die Conventionalstrafe verwirkt worden, seinen Willen, solche zu fordern, bereits ausgesprochen habe, oder doch die Geltendmachung des Anspruchs auf dieselbe noch zu befürchten stehe, und in dieser Beziehung fehlt es an allen näheren Angaben seiten der Beklagten. Nun meint zwar die vorige Instanz, ein Erlaß der Conventional- strafe lasse sich wenigstens nicht vermuthen. Indessen dieß für durch- schlagend anzusehen, hat man schon in Hinblick auf die bezüglich der Conventionalstrafe geltenden eigenthümlichen Rechtsgrundsätze ent- schieden Bedenken tragen müssen. Wie nämlich § 1429 des bürgerlichen Gesetzbuches ausdrücklich besagt und auch schon zeither Rechtens gewesen, Vgl. 1/6, § 2, D. de leg. commiss. (18. 3), 1. 23, pr. D. de receptis (4. 8), • Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältnissen, Bd. 1, § 123, Not. h, S. 251 flg., Sintenis, das prakt. gem. Civilrecht, Bd.2, §88, S.121, Desselben Anleitung zu dem Studium des bürgerl. Ge- setzbuches für das Königreich Sachsen, S. 398, Annalen des k. Oberappellationsgerichtes. Neue Folge, Bd. 1, S. 235 flg.,

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geht, dafern eine derartige Strafe für den Fall versprochen worden ist, daß der Verpflichtete nicht zur bestimmten Zeit oder nicht am be- stimmten Orte leistet, der Anspruch auf btefelbe verloren, wenn der Berechtigte die Leistung annimmt, ohne sich die Strafe vorzubehalten. Hiernächst hätten die Beklagten nothwendiger Weise sich wenigstens darauf beziehen müssen, daß der Besteller des erwähnten Dampf- kessels, als er denselben abgeliefert erhalten und in Empfang genom- men, sich wegen der Conventionalstrafe einen Vorbehalt gestellt, indem er außerdem des Anspruchs daraus auch ohne ausdrücklichen Erlaß von selbst verlustig gegangen sein würde. Dieß haben aber die Be- klagten nicht nur nicht gethan, sondern es ergibt sich sogar aus deren Auslassungen ziemlich deutlich, daß ein Vorbehalt der Conventio- nalstrafe nicht stattgesunden hat. Es entbehrt daher die fragliche Ausflucht auch insofern einer genügenden factischen Begründung, als sie auf die Behauptung hinansläuft, daß für die Beklagten die Gel- tendmachung einer Eonventionalstrafe noch zu befürchten stehe, und verlieren hiermit die citirten Gesetzesstellen im vorliegenden Falle von selbst ihre Bedeutung." Wr.

Art. 332 flg. Die Behauptung des Klägers, daß die von ihm für gewisse Leistungen berechnenten Preise angemessene und kundenübliche seien, kann im Laufe des Processes noch Gegenstand einer eidlichen Bestärkung wer- den, wenn schon Kläger in der Klage nur auf Grund einer ausdrücklichen Preisvereinbarung geklagt, diese letztere Behauptung aber später wieder fallen ge- lassen hat. Hierüber hat sich das kgl. Oberappellationsgericht zu Dresden in einer Entscheidung vom 6. März 1866 in Sachen Hantusch e. Klingsohr folgendermaßen ausgesprochen: „In der erhobenen Klage war lediglich auf eine ausdrückliche Vereinbarung über die Preise der in der Rechnung aufgeführten Arbeiten und nicht zugleich daraus Bezug genommen, daß die ange- setzten Preise angemessene und kundenübliche seien. Beklagter hatte unter Rückgabe des Eides die Vereinbarung geleugnet und so konnte man damals, da der erkennende Richter davon auszugehen hat, daß

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Eide, welche er der einen oder anderen Partei auferlegt, auch werden geleistet werden, in der gedachten Beziehung nur auf das relatum erkennen. Jetzt, nachdem Kläger erklärt hat, dasselbe nicht leisten zu wollen, liegt unter den Parteien Einverständniß vor, daß der Betrag des Preises und Lohnes für die geleisteten Arbeiten nicht vereinbart gewesen. Daraus folgt jedoch nicht, daß der Vertrag, möge er als Kauf oder als Lieferungsvertrag anzusehen sein, nun überhaupt nicht als perfect betrachtet werden könne, sondern man muß, da nicht das Mindeste vorliegt, was zu der Annahme berechtigte, die Parteien seien davon ausgegangen, daß die Arbeiten unentgeldlich ausgeführt werden sollten, eine solche Annahme vielmehr ebenso durch den Stand und das Gewerbe des Klägers, als durch die Geständnisse und Auslassungen des Beklagten im ersten Verfahren ausgeschlossen wird, annehmen, daß die Meinung der Parteien dahin gegangen, es solle ein angemessener Preis dafür gewährt und die Bestimmung dieses Preises dem arbitrium boni viri überlassen werden, sodaß es sich nur fragen kann, ob die Feststellung durch Sachverständige oder durch einen Bestärkungseid des Klägers zu bewirken sei. Vergl. Annalen des Oberappellationsgerichts, Bd. I, S. 133 flg.; Bd. III, S. 509 flg. Man hat sich hier für den Bestärkungseid zu entscheiden gehabt, da eine Begutachtung durch Dritte wenigstens bei den meisten der gelieferten Arbeiten offenbar jetzt nicht mehr thunlich sein würde. Die von den vorigen Instanzen*) ausgestellten Bedenken hat man nicht theilen können. Denn war auch rechtskräftig auf das

*) Dagegen hatte das kgl. Appellationsgericht Dresden zur Begrün- dung seiner Ansicht, daß, nachdem Kläger erklärt, den ihm über die Preisvereini- gung zuerkannten Eid nicht leisten zu wollen, dieß nothwendig die Entbindung und Loszählung des Beklagten von der erhobenen Klage zur Folge haben müsse, geltend gemacht, daß der Rechtsstreit durch eine Klage, in welcher nur eine Preis- vereinbarung der Forderung der Preise zu Grunde gelegt, dagegen die Angemes- senheit oder Ueblichkeit der Preise nicht einmal eventuell behauptet worden, hervorgerufen sei und es dem Kläger nach rechtskräftiger Entscheidung der Sache, welche deren Ausgang von der Leistung eines Eides über jenen Klaggrund abhängig gemacht hat, nicht mehr sreistehe, diesen Klaggrund mit der Wirkung fallen zu lassen, daß nunmehr in der Sache, gleich als hätte derselbe schon im ersten Verfahren nicht Vorgelegen, als wäre vielmehr die Klage von Anfang an auf die Angemessenheit der Preise gestützt gewesen, erkannt werden müßte.

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relatum über die in der Klage behauptete Vereinbarung der Preise erkannt, so war damit doch noch keineswegs ausgesprochen, daß, wenn Kläger seine gedachte Behauptung fallen lassen, also mit dem Be- klagten sich einverstanden zeigen sollte, daß die Preise nicht vereinbart gewesen, in diesem Processe von einer auf andere Weise zu bewirken- den Preisfeststellung gar nicht die Rede sein könne, vielmehr ist diese vom Kläger sogar im ersten Verfahren und nachher in den Appel- lationsinstanzen angeregte Frage in den Rationen der dritten Instanz ausdrücklich ganz offen gehalten worden. Man hat nun die Sache so anzusehen, als ob jene Behauptung in der Klage gar nicht auf- gestellt gewesen sei, eventuell wenigstens Kläger angemessene kunden- übliche Preise fordern wollen und gefordert habe." Wr. Art. 344. 351. Grundsätze über die zur Verpackung von Maaren ver- wendete Emballage. Der Verkäufer kann, wenn er bei dem von ihm für den Käufer besorgten Transport der Waare eigene Gefäße verwendet hat, für letztere vom Käufer an sich nicht ohne Weiteres eine Entschädigung in Geld, sondern nur alternativ entweder Zurückgabe der Gefäße in Natur oder Vergütung ihres Werths verlangen, und es stellt sich daher im vorliegenden Falle die Klagbitte, insofern Kläger schlechthin den Werth der in der Klagbeifuge berechneten Fässer von dem Beklagten gefordert hat, allerdings als fehlerhaft dar, indem dem Beklagten vielmehr die Wahl zwischen der Rückgabe der Fässer und der Bezahlung der dafür ihm berechneten Preise zu lassen war. Vgl. Zeitschrift für Rechtspflege u. Verwaltung, N. F., Bd. XX, S. 529 flg. Auch ist der Beklagte dieses Wahlrechts weder dadurch, daß seit der Lieferung des betreffenden Gefäßes ein längerer Zeitraum verflossen ist, noch dadurch, daß er sich bisher zur Zurückgabe des in Rede stehenden Gebindes an die Kläger nicht ausdrücklich erboten hat, verlustig geworden, vielmehr steht ihm das Recht, diese Rückgabe zu bewirken, auch gegenwärtig noch zu. Zwar hat die vorige Instanz angenommen, daß im Hinblick auf den seit der Lieferung der in der Klagbeifuge verzeichneten Maaren verflossenen Zeitraum die Kläger nach den im Handelsverkehr geltenden Grundsätzen nunmehr ohne

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Weiteres dazu berechtigt seien, von dem Beklagten die Vergütung des Werthes der von ihneu beim Transport der Waare aufgewendeten Gefäße zu beanspruchen. Allein man hat dieser Ansicht mit Rück- sicht auf die vorstehend entwickelten Rechtsgrundsätze umsoweniger beipflichten können, als von den Klägern das Bestehen eines allge- mein anerkannten Handelsgesetzbuchs jener Art in keiner Weise be- scheinigt worden ist. Es war daher der Bescheid der vorigen Instanz in der hier fraglichen Beziehung so, wie in der vorstehenden Ent- scheidung ausgesprochen worden ist, abzuändern (nämlich dahin, daß Beklagter die Preise für die Gefäße nur unter der Voraussetzung zu bezahlen habe, wenn er die Gefäße den Klägern nicht zurückgeben wollte)." Aus einer Entscheidung des Appellationsgerichts Dresden vom 4. Nov. 1865 in S. Schmidt o. Ullrich. Wr. Art. 357. Erfordernisse der Klage des Käufers gegen den säu- migen Verkäufer auf Vergütung der Cursdifferenz beim Lieferungshandel. „Kläger bezieht sich speciell darauf, daß nach der mit Beklagtem getroffenen Vereinbarung Letzterer ihm (Klägerm) die von ihm (Klägerm) erkaufte Partie österreichischer Banknoten (10,000 Gul- den im Nominalwerth) am 31. März 1864 zu liefern gehabt habe. Die Erfüllung des Geschäftes hat also genau zu einer bei dessen Schließung festbestimmten Zeit zu erfolgen gehabt — es liegt ein eigentliches Lieferungsgeschäft vor. Kläger als Abkäufer sucht, ge- stützt auf den Umstand, daß Beklagter als Verkäufer mit der ihm obliegenden Lieferung in Verzug gerathen sei, seinen aus diesem Ver- halten ihm erwachsenen Schädenanspruch geltend zu machen; zur Begründung dieses Anspruches nimmt Kläger — sich aus Art. 357, Abs. 3 des allg. d. H.-G.-B. stützend — ausdrücklich Bezug auf die Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreise und dem (höheren) Markt- und Börsenpreise zur Zeit und am Orte der geschuldeten Lieferung. Das k. Appellationsgericht hat sich nun bereits beim Recht- sprechen in der Lage befunden, die Tragweite der Bestimmungen in Absatz 2 und 3 des 357. Artikels speciell zu bemessen und hat keine

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Veranlassung gehabt, im gegenwärtigen Falle von der über die Aus- legung nurgedachter gesetzlicher Bestimmungen gefaßten Ansicht ab- zngehen. Es ist nach Lutz, Protocolle der Commission, 169. Sitzung, S. 1411, mit den im Eingänge des Art. 357 enthaltenen Bestimmungen eine ganz präcise, fixe Bestimmung gemeint, wobei nach der vorausge- gesetzten Willensrichtung der Parteien der Säumige aus Abnahme der verspäteten Lieferung nicht weiter mit Sicherheit rechnen kann. Die Geschichte des 357. Artikels Auerbach, in dem Archiv für deutsches Wechselrecht, Bd. XIII, S. 125 flg., Lutz, Protocolle rc., 582. Sitzung, S. 5081 fig. zeigt, daß man, besonders um die bei Geschäften der im Art. bezeich- nten Art supponirte Absicht der Parteien, daß eine pünktliche Voll- ziehung zu der bedungenen Zeit erfolgen müsse, möglichst hervor- treten zu lassen, im Eingänge des Artikels das Beiwort „genau/' welches neben dem „festbestimmt" sonst als eine unnöthige Wort- häufung erscheinen würde, hinzugefügt hat. Es hat aber der Ein- tritt des Erfüllungstages beziehentlich der Ablauf der ge- setzten Frist, als der für die Abwickelung des Geschäftes, wie dieselbe nach den im Uebrigen im Art. 357 angenommenen verschie- denen Fällen (nach Maßgabe des dem Nichtsäumigen auf Grund Art. 354 und 355 eingeräumten dreifachen Wahlrechtes) zu erfolgen hat, allein entscheidende Zeitpunkt hingestellt werden sollen. Es wird dieß insbesondere noch erkennbar durch die bei Abfassung des Han- delsgesetzbuchs in dritter Lesung (Protocolle, S. 5081 fig.) bezüglich der früheren Fassung des jetzigen 357. Art. vorgenommenen Abän- derungen, wonach statt der früheren Worte: „nach Ablauf des Tages oder der Frist" die Worte: „nach Ablauf der Zeit oder der Frist" ausgenommen worden sind, während durch die Motivirung dieser Ab- änderung hervortritt, daß nur ausnahmsweise, wenn in Folge beson- derer localer oder commercieller Einrichtungen oder Gebräuche es unausführbar erscheinen sollte, die bei Abwickelung der Geschäfte nach Abs. 2 und 3 des Art. 357 in Betracht zu kommenden Werths- ermittelungen nach dem im Voraus festgesetzten Lieferungstage oder nach dem Augenblicke des Ablaufs der ebenso festgesetzten Lieferungs- frist zu bestimmen, man jene Bestimmung nach demjenigen Zeitpunkte

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hat regulirt wissen wollen, welcher für dieselbe als der nächstmög- liche sich ergibt. Es erscheint diese Vorschrift übrigens auch mit den vor Einführung des allg. d. H.-G.-B. in Geltung gewesenen Sätzen des gemeinen Rechts Goldschmidt, Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, Bd. V, S. 283, in Uebereinstimmung. Daß aber Werthspapiere der gegenwärtig in Frage kommenden Gattung zu denjenigen Gegenständen gehören, welche in D., als dem Lieferungsorte, einen zu jeder Zeit zu ermittelnden Curswerth und namentlich einen solchen Curswerth haben, welcher sich für den festgesetzten Lieferungstag hätte angeben lassen, muß als notorisch angesehen werden. Hiernach kann gegenwärtig nicht zugegeben wer- den, daß Kläger den von ihm erhobenen Schädenanspruch schlüssig begründet hätte; denn er hat für die Berechnung der jenen Anspruch darstelleudenDifferenz nicht den Curswerth — den Markt- und Bör- senpreis— der fraglichen Papiere v. 31. März, sondern den Curswerth vom darauf folgendem Tage, v. 1. April 1864 zu Grunde gelegt. Daß dieser Curswerth mit dem vorhergehenden Tage identisch sei, dafür hat Kläger thatsächliche Umstände nicht angeführt; eine Vermuthung in dieser Richtung hin läßt sich bei marktgängiger Waare — zu welcher die gegenwärtig in Frage gelangenden Werthspapiere gehören — nicht aufstellen, da die Preise solcher Waaren einen fort- währenden, mit dem Gange der Weltbegebenheiten in weitesten Kreisen und den Conjuncturen des Verkehrs zusammenhängenden Wechsel — unausgesetzten Schwankungen — für dessen Voraus- berechnung jede sichere Basis fehlt, notorischer Weise unterliegen. Nach den Vorschriften des Art. 357, Abs. 3 soll, wenn der Abkäufer von dem säumigen Verkäufer — in Fällen, welche im Uebrigen diesem Artikel zu unterstellen sind — statt der Erfüllung Schaden- ersatz fordert, dieser Ersatz nur in der Vergütung desjenigen bestehen, was der Abkäufer mehr im Vermögen gehabt haben würde, wenn ihm rechtzeitig und also bis zum Ablaufe des Lieferungstages gelie- fert worden wäre. Auch aus den Schlußworten im Art. 357, wonach dem Käufer gestattet ist, statt der gegenwärtigen fraglichen Differenz im Curse einen erweislich höheren Schaden geltend zu machen, läßt sich hier

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Königreich Sachsen. Art. 357. zu Gunsten Klägers etwas nicht herleiten. Mit den fraglichen Worten hat Lutz, Protokolle rc., S. 1413, verb. mit S. 1399, Auerbach, Archiv für deutsches Wechselrecht, S. 125, dasselbe ausgedrückt werden sollen, was in Art. 274 des preuß. Ent- wurfs gesagt gewesen ist, daß nämlich eine höhere Entschädigung nur gefordert werden kann, wenn dieß ausdrücklich vereinbart gewesen oder wenn der Käufer nach weist, daß die unterbliebene Lieferung der Waare ihm auf Grund der am Tage der Aufforderung bestehen- den Verhältnisse einen höheren Schaden verursacht oder einen höheren Gewinn entzogen hat, und er die Waare an diesem Tage am Handelsplätze nicht anderwärts anschasfen konnte. Man hat sonach durch die Schlußbestimmung in Art. 357 das individuelle Interesse ausdrücklich wahren wollen, sofern es das sachliche erweislichermaßen übersteigt, nicht aber hat man dem (nichtsäumigen) Käufer gestatten wollen, durch Benutzung eines nach Ablauf der Erfüllungszeit sich etwa herausstellenden höheren Curses der Waare über die einmal bedungene Zeit hinaus auf Kosten seines Gegners zu speculiren. Es hätte mithin im gegenwärtigen Falle Kläger, um die von ihm auf den Curs, welchen die fraglichen Werthspapiere am Tage nach Ablauf des festgesetzten Lieferungstages gehabt, gestützte Schäden- forderung zu rechtfertigen, sich vor allen Dingen auf besondere fac- tische Umstände (wie solche der Natur der Sache nach nicht zu ver- muthen sind) zu stützen gehabt, aus welchen mit der für den gebrauchten Eidesantrag erforderlichen Schlüssigkeit hervorginge, daß für ihn die rechtliche NothWendigkeit vorhanden gewesen sei, diebetreffende Partie Papiere anderweit anzuschaffen. Dem hat Kläger zu genügen nicht vermocht. Hiernach tritt die Unschlüssigkeit der Klage zweifellos zu Tage und bedarf es im Uebrigen und mit Rücksicht auf die von voriger Instanz der Entscheidung unterbreiteten Gründe nur noch des Hin- weises auf die auch in der sächsischen Praxis bereits zur Geltung gelangten, in der in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F., Bd. XXVII, S. 1 flg.

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mitgetheilten Entscheidung des k. Oberappellationsgerichts ausge- führten Sätze, woraus erhellt a. daß, wenn beim Lieferungskaufe der Käufer überhaupt die Bestimmungen des Art. 357 des H.-G.-B. für sich anziehen will, er sich darauf, daß der Verkäufer ihm gegenüber in Verzug gerathen sei, stützen muß; b. daß hinsichtlich der Rechtsgründe, aus welchen der Verzug entsteht, Neues durch das H.-G.-B. — soweit es sich um den Art. 357 handelt — gegenüber den Bestimmungen des gemeinen Civil- rechts, nicht eingeführt worden ist; e. daß somit der Käufer zweifellos bei solchen Lieferungskäufen, bei welchen die Betheiligten am nämlichen Orte wohnen und bei welchen auch an diesem nämlichen Orte die Erfüllung zu erfolgen hat —, Umstände, die, wie eben gedacht wurde, im gegenwärtigen Falle vorliegen — da bei solchen Geschäften die Erfüllung Zug um Zug stattzufinden hat, um den Verkäufer nach Art. 357 in Anspruch zu nehmen, sich daraus berufen muß, daß er zur Verfallzeit beim Verkäufer sich eingefunden und denselben unter reeller Offerirung des Kaufpreises zur Aushändigung der betreffenden Waaren-Partie ausgefordert habe. Auf einen derartigen (regelmäßigen) Verlauf der hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zwischen Beklagtem und Klägern maßgebenden Thatsachen hat sich Letzterer aber gegenwärtig ebensowenig zu stützen ver- mocht, als aufdas Vorhandensein specieller, an sich nicht zu vermuthender Bestimmungen, zufolge welcher ausnahmsweise es der Realoblation des Kaufpreises seinerseits im vorliegenden Falle nicht bedurft habe, um den Beklagtenin Verzug zu setzen. Es kann sich hierüber Kläger auch nicht auf den Satz berufen, daß die bestimmte Weigerung Beklagtens, die zugesagte Lieferung zu leisten, ihn der Nothwendigkeit enthoben habe, durch Realoblation des vertragsmäßigen Kaufpreises den Beklagten in Verzug zu versetzen. Wie aus der Natur der Sache sich ergibt, übrigens aber auch in dem angezogenen Präjudize anerkannt wird, muß, soll eine derartige Befreiung des Klägers gedacht werden, die Weigerung des Verkäufers jedenfalls vor Ablauf der festgesetzten Lieferzeit gegenüber dem Käufer erklärt worden sein. Auf eine der- artige Weigerung Beklagtens ist aber ebenmäßig im gegenwärtigen Falle nicht Bezug genommen."

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Aus einem Erk. des Appellationsgerichts Dresden v. 4. No- vember 1864, in Sachen Seebe c. Gutmann. Wr. Zu Art. 313—316 in Verbindung mit 382. Umfang des Zurückhaltungsrechts des Spediteurs. Ver- hältniß des in Art. 313 flg. demselben eingeräumten kaufmännischen Retentionsrechts zu dem ihm nach Art. 382 zngesprochenen Pfandrechte am Speditionsgute. I. Die erste Frage, welche in dem vorliegenden Falle zur Erörte- rung und Beantwortung kommen muß, ist die, ob nach dem allgem. d. H.-G.-B. dem Spediteur neben dem ihm in Art. 382 zugesproche- nen Pfandrechte an dem Speditionsgute wegen der darin erwähnten (connexen) Forderungen auch noch in seiner Eigenschaft als Kauf- mann das in Art. 313—316 erwähnte kaufmännische Zurückhal- tungsrecht wegen nicht conneper Handelsansprüche zukomme. Wäre diese Frage zu verneinen, so würde Beklagter von vornherein nicht für befugt anzusehen gewesen sein, auf die ihm behufs der Weiterbeför- derung an die Firma H. u. Comp, übergebenen Garne eine Nach- nachme von 17 Thlrn. für gelieferte Kohlen zu erheben, vielmehr müßte er für verpflichtet erachtet werden, diesen Betrag, als unbe- rechtigt erlangt, wieder herauszuzahlen und beziehentlich seinen An- spruch im H.'schen Schuldenwesen zur Befriedigung anzumelden. Die Rechtslehrer sind über obige Frage verschiedener Meinung. Lab and in Goldschmidt und Laband's Zeitschrift für das gesamrnte Handelsrecht, Bd. IX, S. 494 ist unter Berufung auf von Ha hn's Commentar zum allg. d. H.-G.-B., Bd. II, Abth. 1, S. 132 flg. der Ansicht, daß der Spediteur, Cornrnissionär und Frachtführer an das ihm anvertraute Gut sich nur insoweit halten könne, als sein gesetzliches Pfandrecht (Art. 382. 374 und 409) reicht, nicht aber wegen anderweitiger Forderungen die Gegenstände retiniren dürfe (Art. 313 flg.). Auch Wengler, Beiträge zu der Lehre vom Speditionsgeschäfte, § 24, S. 137 flg.

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Will nach dem Entwürfe des allg. d. H.-G.-B.s das Pfandrecht des Spediteurs auf connexe Forderungen, welche in dem speciellen Speditionsgeschäfte ihren Grund haben, beschränken. Dagegen vertheidigt Franke, das Retentionsrecht des Spediteurs, im Archive f. deutsch. Wechsel-u. Handelsrecht, Bd. XIII, S.210 flg. die entgegengesetzte Maxime und legt dem Spediteur nicht blos nach Art. 382 das gesetzliche Pfandrecht wegen counexer Forderungen bei, sondern spricht ihm auch noch das kaufmännische Retentionsrecht der Art. 313 flg. wegen connexer und nicht connexer Forderungen zu, wenn sein Schuldner ein Kaufmann ist und die zurückgehaltenen Sachen auf Grund eines Handelsgeschäfts in seinen redlichen Besitz gelangten. Diese letztere Ansicht erscheint denn auch dem dermalen Recht sprechenden Gerichtshöfe als die richtigere. Im Allgemeinen beruht nämlich das Retentionsrecht 'der Art. 313 flg. auf der in der Handelswelt angenommenen und thatsächlich geübten Ansicht, daß der Kaufmann die Maaren, welche er recht- mäßiger Weise in der Hand hat, als Deckung für alle seine Handels- ansprüche an den Eigenthümer der Waaren behandelt, sowie daß auch der Schuldner diese Auffassung theilt und als billig ansieht. ' Lab and, a. a. O., S. 493. An und für sich liegt nun kein Grund vor, den Spediteur, dessen Geschäftsbetrieb nach Art. 272, Nr. 3 unter den Begriff der Han- delsgeschäfte fällt, von diesem allen Kaufleuten unter sich zugetheilten Befugnisse ausnahmsweise auszuschließen, soweit nicht Art. 313 flg. selbst auf Grund der besonderen Natur des Speditionsgeschäfts eine Beschränkung des Zurückhaltungsrechtes mit sich bringt. In der That enthält auch der Art. 382 selbst keine Bestimmungen, wodurch die Anwendbarkeit der Art. 313 flg. aus den Spediteur in seiner Eigenschaft als Kaufmann ausgeschlossen würde und principiell ist ein Nebeneinanderbestehen des Pfandrechts des Art. 382 und des Retentionsrechts der Art 313 flg. beim Spediteur recht wohl möglich und zulässig. Außerdem bestätigen aber auch die Verhandlungen der zur Berathung des Handelsgesetzbuches niedergesetzten Commission Lutz, Protocolle der Commission zur Berathung eines allg. deutschen Handelsgesetzbuchs, Th. II, S. 766 flg.

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den vorstehend angenommenen Satz. Seite 770 der angeführten Protocolle wurde nämlich die Meinung ausgesprochen, daß dem Spediteur außer dem Pfandrechte des jetzigen Art. 382 des H.-G.-B.s auch das Zurückhaltungsrecht, wie solches in § 50 des revidirten osterreich. Entwurfes (aus welchem die Art. 313 flg. des H.-G.-B.s hervorgegangen) ausgedrückt sei, beigelegt werden müsse. Diese An- sicht fand theils Billigung, theils Widerspruch, und um dem letzteren Ausdruck zu verschaffen, und das Retentionsrecht des Art. 313 dem Spediteur abzusprechen, beantragte ein Abgeordneter zu dem jetzigen Art. 382 den Zusatz: „Im Uebrigen stehen die Befugnisse aus Art. — (§ 50 des revidirten osterreich. Entwurfes) dem Spediteure nicht zu." Dieser Antrag wurde jedoch mit 15 gegen 2 Stimmen abge- lehnt und sonach den Spediteuren das Retentionsrecht der Art. 313 flg. zugesprochen.

II. Allein freilich wird der Spediteur in gewönlichen Fällen durch die Bestimmungen des zweiten Absatzes des Art. 313 an der Aus- übung des Zurückhaltungsrechts gehindert sein. Denn in der Regel werden die zurückzubehaltenden Gegenstände behufs der Vermittelung des Transportes aus der Hand des Absenders in die Hand des Empfängers dem Spediteur übergeben und von ihm mit dieser Be- stimmung übernommen werden, die bei der Uebergabe ertheilte Vor- schrift und die vom Spediteur übernommene Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit den übergebenen Gegenständen zu verfahren, wird demnach der Ausübung des kaufmännischen Retentionsrechts wegen nicht connexer Forderungen für gewöhnlich entgegenstehen. Nur wenn derjenige, gegen welchen das Zurückhaltungsrecht ausgeübt werden soll, nach der Uebergabe der zurückzuhaltenden Gegenstände oder nach der Uebernahme der Verpflichtung des Spediteurs in Con- curs verfallen oder sonst zahlungsunfähig geworden, oder die Execu- tion gegen ihn fruchtlos vollstreckt oder wegen Nichterfüllung einer Zahlungsverbindlichkeit Personalarrest gegen ihn verhangen worden ist, kann das Rückhaltungsrecht nach Art. 314 des H.-G.-B.s auch vom Spediteur ausgeübt werden. Dieser Fall liegt'aber hier vor, weil die Firma C. V. H. u. Comp. Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI. 31

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nach der Uebergabe der in Rede stehenden Sachen an den Beklagten fallit geworden und zu ihrem Vermögen am 19. Mai 1866 Concurs eröffnet worden ist.

III. Eine fernere Bedingung der Ausübung des Zurückhaltungs- rechts ist es nach Art. 313, daß die zurückzuhaltenden Sachen mit dem Willen des Schuldners, gegen welchen es ausgeübt werden soll, auf Grund von Handelsgeschäften in den Besitz des Retinenten gelangt sein müssen. Hieraus wird im vorliegenden Falle vom Kläger ein Anfechtungsgrund gegen das Rückhaltungsrecht des Beklagten entlehnt. Richtig ist, die in Rede stehenden drei Packete Garn sind nicht unmittelbar von der Firma C. V. H. u. Comp, dem Beklagten zur Spedition übergeben worden, sondern sie waren von der genannten Firma an S. u. Z. zu Gl. übersendet, dem Absender aus irgend einem Grunde zur Verfügung gestellt und hernach von S. u. Z. behufs des Rücktransportes an C. V. H. u. Comp, dem Beklagten anvertraut worden. Ein unmittelbarer Uebergang des Besitzes an den Sachen mit dem ausgesprochenen Willen der Firma C. V. H. u. Comp, auf den Beklagten scheint daher (abgesehen von dem in Bezug genommenen und den Acten vorgehefteten Briefe H.'s vom 13. Mai 1866) nicht behauptet werden zu können. Allein dieß ist auch in dem Sinne, wie Kläger es will, gar nicht nöthig. Wenn das kaufmännische Retentionsrecht des Art. 313 auf dem Principe beruht, daß der Kaufmann die Sachen, welche rechtmäßig in seine Hände gelangt sind, als Deckung für seine Ansprüche gegen den Eigenthümer derselben zu betrachten berechtigt ist, so kann den Worten: „mit dem Willen des Schuldners" nicht eine soweit grei- fende Bedeutung, wie Kläger will, beigelegt werden. Vielmehr soll damit blos ausgedrückt sein, daß der Besitz des Retinenten nicht ein von Anfang an fehlerhafter sei und dem guten Glauben, sowie den bezüg- lich der anvertrauten Sachen übernommenen Verpflichtungen nicht widersprechen darf. In dieser Richtung stehen die Worte: „mit dem Willen des Schuldners" zu der Vorschrift des zweiten Absatzes des Art. 313 in naher Wechselbeziehung. Die Zurückbehaltung soll aber den guten Glauben und die vor oder bei der Uebergabe getroffenen

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Bestimmungen und übernommenen Verpflichtungen hinsichtlich der Behandlung der Sache nicht verletzen. Das Gesetz gewährt das Rückhaltungsrecht ohne die Willenserklärung der Parteien, daß die Maaren dem Gläubiger zur Deckung dienen sollen, allein es ist aus- geschlossen, wenn eine entgegengesetzte Willenserklärung vorliegt. Diese Willenserklärung des Schuldners braucht nicht ausgesprochen zu werden, sie muß jedoch stillschweigend aus den Verhältnissen fol- gen, ohne ausdrücklich oder thatsächlich widersprochen zu sein zur Zeit, wo der Schuldner den Retinenten in den Besitz der Sachen gelangen ließ. Vgl. Laband, a. a. O., S. 493. * Eben deßhalb erscheint es auch nicht nothwendig, daß der Besitz an den Sachen vom Eigenthümer derselben selbst übertragen worden ist, noch braucht er in seinem Namen oder in seinem Austrage über- tragen worden zu sein. Es kann daher Vorkommen, daß der Retinent die Sachen des Schuldners durch einen Dritten erhält, welcher weder im Namen noch im Austrage des Schuldners handelt, wenn es nur mit, nicht aber wider den Willen des letzteren geschieht. von Hahn, Commentar zum allg. d. H.-G.-B., Bd. II, Abth. 1, S. 128 flg., § 10. 11 und 13. In dem vorliegenden Falle hatten nun S. u. Z. die fraglichen Garne der Firma C. V. H. u. Comp., als Absenderin, zur Dispo- sition gestellt. H. mußte sie also von S. u. Z. abholen lassen, um wieder in deren Besitz zu gelangen. Uebergaben nun die Letzteren die Sachen an den beklagten Spediteur behufs des Rücktransportes an die Firma C. V. H. u. Comp., so handelten sie entweder im Aufträge derselben oder wenigstens als deren Geschäftsführer. Beklagter kam daher, da die Spedition ein Handelsgeschäft ist, aus Grund eines ganz rechtmäßigen Handelsgeschäfts in den redlichen Besitz der Sachen und zwar voraussetzlich mit dem nicht widersprochenen Willen der Firma C. V. H. u. Comp. Es ist deshalb kein Grund abzusehen, bei so gestalteten Ver- hältnissen, unter denen Beklagter in den Besitz der Sachen gelangte, demselben die Berechtigung zur Ausübung des Zurückhaltungsrechts abzusprechen, selbst wenn S. u. Z. bei der Uebergabe der Sachen an ihn blos als auftragslose Geschäftsführer der Firma C. V. Haubold gehandelt haben sollte.

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Unter diesen Umständen bedarf es einer näheren Erörterung darüber nicht, welche Bewandtniß es mit dem oben erwähnten Briefe H.'s vom 13. Mai 1866 gehabt habe. Aus demselben geht hervor, daß H. den Beklagten beauftragt hatte, die Maaren von S. u. Z. sich aushändigen und nach R. als Eilgut gehen zu lassen. Es würde mithin, wenn der Brief anerkannt werden müßte, sogar constatirt sein, daß Beklagter als Beauftragter der Firma C. V. H. u. Comp, handelte und mit deren ausdrücklich ausgesprochenem Willen in den rechtlichen Besitz der Sachen gelangte.

Der letzte im vorliegenden Rechtsstreite vorkommende Streit- punkt ist aus der doppelten Eigenschaft, welche Beklagter zur Zeit, wo er sich durch Nachnahme auf das Speditionsgut bezahlt gemacht, hatte, entnommen worden. Obschon nämlich die den Acten vorge- heftete Factura vom 1. Mai 1860 unter dem Namen F. u. Comp, (der Firma des Speditionsgeschäfts Beklagtens) ausgestellt worden ist, hat Beklagter dennoch angeführt, daß er unter der Firma A. H. bis zu Anfang Juni 1866 ein Kohlengeschäft betrieben habe und gleichzeitig seit Anfang Januar 1866 alleiniger Inhaber des Spedi- tionsgeschäfts F. u. Comp, gewesen sei. Die Kohlen, für deren Kaufpreis von 17 Thlrn. er sich durch Nachnahme auf das der Firma F. u. Comp, anvertraute Speditionsgut bezahlt gemacht habe, seien von ihm als Inhaber des Kohlengeschäfts A. H. an die Firma C. V. H. u. Comp, geliefert worden. Kläger will hieraus folgern, daß Beklagter seine Kohlenförderung, welche er als Eigenthümer der Firrüa A. H. hatte, nicht durch Maaren decken konnte und durfte, welche ihm als Inhaber des Speditionsgeschäfts F. u. Comp, zum Versand anvertraut waren. Dieß ist jedoch unrichtig. War Beklagter alleiniger Inhaber des Speditionsgeschäfts unter der Firma F. u. Comp, (wie durch den im angefochtenen Bescheide erkannten Eid festgestellt werden soll), so fallen hier beide Geschäfte, das Kohlen- und das Speditionsge- schäft in einer Person, der des Beklagten, zusammen. Immerhin war der Beklagte sowohl der Forderungsberechtigte aus dem Kohlen- geschäfte, als auch aus Veranlassung des gleichzeitig betriebenen Speditionsgeschäfts der rechtmäßige Besitzer des Speditionsgutes.

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Der Art. 313 erfordert zur Begründung des Zurückhaltungsrechtes eine Forderung, welche aus einem zwischen dem Gläubiger und Schuldner geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäfte entsprungen ist. Dieß ist in dem vorliegenden Falle geschehen. Der Beklagte ist immer Forderungsberechtigter, mag sein Anspruch nun unter dieser oder jener von ihm gleichzeitig geführten Firma entstanden sein. Es standen der Firma C. V. H. u. Comp, nicht zwei verschiedene Per- sonen gegenüber, sondern in der That blos der Beklagte, welcher beide Firmen in sich vereinigte. Der zufällige Umstand der ver- schiedenen Firmenzeichnung ändert daher im Wesentlichen nichts, sowie ja, wenn man einen Vergleich zwischen dem kaufmännischen Retentionsrechte und der Compensation ziehen will, dem Beklagten sicherlich nicht die gegenseitige Aufrechnung zu versagen sein würde, wenn er als Inhaber des Kohlengeschäfts eine Geldforderung an die Firma C. V. H. u. Comp, gehabt und zugleich als Eigenthümer des Speditionsgeschäfts zu seinem genannten Schuldner aus irgend einem Grunde in einer gleichartigen und compensablen Schuldverbindlich- keit gestanden hätte. Gar nicht selten kommt es überhaupt vor, daß der Spediteur neben dem Speditionsgeschäfte auch noch andere Han- delsgeschäfte treibt, z. B. wie hier, Kohlenhandel, oder Bankier- geschäfte und dergl. Dieß macht ihn nicht zu einer doppelten Person in rechtlicher Beziehung rc." Entscheidung des k. Appellationsgerichts zu Zwickau vom 26. Januar 1867 in S. des Gütervertreters des zur Firma C. V. H. u. Comp, eröffneten Schuldenwesens, Klägers, gegen den Inhaber der Firma F. u. Comp., Beklagten. Wr. Auszüge aus handelsgerichtlichen Entscheidungen des Kgl. D6er- appellations-Herichts zu Dresden. Von Herrn Apell.-Rath a. D. Ritter Ackermann in Dresden. Zu Art. 37. Art. 37 hebt die Bestimmung der Sächs. Erl. Proc.-Ord., Anhang § 8, nicht auf. Annalen des k. Ob.-App.-Ger., N. F., 2. Bd., S. 65: Nach § 8 und § 3 des Anhanges zur Erl. Proc.-Ord. sollen im Executionsprocesse solche Ausflüchte berücksichtiget werden, welche durch

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„richtige Urkunden, oder sonst ex notis, vol ooniossiono partis in oontinonti liquid sind." Hieraus folgt, daß es unstatthaft sei, sich in dieser Proceßart auf erst zu edirende Urkunden zu beziehen. Wenn nun Art. 37 des H.-G.-B. der Richter auf Antrag einer Partei die Vorlegung der Handelsbücher des Gegners verlangen kann und, bei verweigerter Vorlegung, zum Nachtheil des Weigernden erkannt wird; so ändert dieß an jener altern Proceßregel nichts, weil dieß neueste Gesetz nur von „Handelsbüchern" spricht, und weil die Aus- führ-Verord. v. 30. Decbr. 1861, § 11 ausdrücklich auf die allge- meinen Proceßgesetze verweist. Erk. vom 4. Januar 1866.

Art. 47. In welchen Grenzen hat ein im Sinne des 47. Art. des H.-G.-B. bestellter Handlungsbevollmächtigter, nach Auflösung des Mandats, dem Principale Rechnung ab- zulegen? Nach Auflösung eines bis zum ^i. April 1864 zwischen dem Gummi- und Guttaperchawaaren-Fabrikanten C. W. I. B. zu Mag- deburg, dem Kaufmann F. E. B. und einem gewissen A. v. St. zu Wien bestandenen Societätsvertrags, führte der Elftere das Wiener Geschäft allein fort, und bestellte den bisherigen Socius F. E. B. als Handlungsbevollmächtigten. Letzterer gab am 2. Januar 1865 die Vollmacht zurück, und verließ das Geschäft des C. W. I. B., der nun auf Rechnungsablegung beim k. Handelsgerichte zu Dresden, wohin sich F. E. B. zurückgezogen, klagte. In erster Instanz erkannte das Proceßgericht auf Ablegung einer vollständigen Rechnungsablegung über das ganze, sämmtliche Ein- nahmen und Ausgaben umfassende Handelsgeschäft, falls Beklagter den ihm darüber, daß Kläger ihn nicht als Bevollmächtigten im Sinne des 47. Art. des H.-G.-B.'s bestellt, angetragenen Eid nicht schwören würde. Das k. Appellationsgericht zu Dresden nahm in seinem Erkenntnisse vom 7. Novbr. 1866 diesen Eid als überflüssig weg, und beschränkte die Verbindlichkeit zur Rechnungslegung nur auf'einzelne zugestandene Geschäfte des Beklagten. Auf auch da- gegen eingewendete Berufung bestätigte zwar das k. Oberappellations- gericht unterm 7. Mai 1867 das zweitinstanzliche Erkenntniß, dehnte

Königreich Sachsen. Art. 47.

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aber die abzulegende Rechnung in der von der ersten Instanz ausge- sprochenen Weise auf das ganze Geschäft und die in diesem von dem Beklagten vorgenommenen Handlungen aus, widerlegte die von dem- selben aufgestellte Ansicht, daß er als „stiller Gesellschafter," als welcher er nach Auflösung der ersten Societät in das Geschäft ge- treten, zu einer, namentlich so universellen, Rechnungsablegung nicht verbunden sei, und fuhr dann, rücksichtlich dieser letztern, folgender- maßen fort: Nach der Ansicht der gegenwärtigen Instanz ist die Beschränkung der zweiten Instanz nicht hinlänglich gerechtfertigt. Allerdings ist es richtig, daß bei einer Klage und bei einer Verurtheilung, welche nur erst auf Rechnungsablegung geht, die einzelnen Geschäfte, welche in das Bereich der Rechnung fallen, noch nicht speciell und bestimmt aufgeführt werden können, daß vielmehr das nach Eingabe der Rechnung eintretende Moniturverfahren unter andern auch dazu dienen mag, Zweifel und Streitigkeiten über die objektive Vollstän- digkeit der abgelegten Rechnung aufzuklären und zu beseitigen. Eben deßhalb aber erscheint es nicht angemessen, die Verpflichtung des Rechnungslegens ohne besondere Veranlassung irgendwie zu spe- cialisiren, weil auf diese Weise, wenn später im Moniturver- fahren die Frage, ob dieses oder jenes einzelne Geschäft in den Be- reich der abzulegenden Rechnung gehöre oder nicht, auftauchen sollte, der Entscheidung hierüber der Einwand der r68 judicata entgegen- gestellt, oder doch anderweite rechtliche Entscheidung über die Ver- bindlichkeit zur Rechnungsablegung erforderlich werden könnte. — Es erscheint vielmehr mit dem Wesen und Zwecke des Rechnungs- processes verträglicher, daß bei Abfassung einer zunächst die Ver- bindlichkeit des Beklagten zu Ablegung einer moniturmäßigen Rech- nung betreffenden Entscheidung, ohne Bezeichung einzelner Ge- schäfte oder Geschäftshandlungen, nur die objectivenGrenzen, innerhalb deren sich die Rechnung zu halten hat, diese aber auch mit thunlichster Genauigkeit festgesetzt werden. Für eine solche Be- zeichung ist aber das Rechtsgeschäft maßgebend, aus welchem die Verpflichtung zur Rechnungsablegung folgt, bei der in Auftrag be- sorgten Geschäftsführung also der Umfang des Mandats auf der einen, und die Beschaffenheit und Ausdehnung des Geschäftsbetriebes auf der anderen Seite.

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Die Gesellschaft, welche unter der Firma C. W. I. B. bis zum 1. April 1864 zu Wien bestand, hatte den Zweck, einen Handel mit Gummi- und Guttaperchawaaren in den k. k. österr. Staaten zu be- treiben. Diese Maaren sollte, nach dem Gesellschaftsvertrage, der Kläger aus seiner Fabrik zu Magdeburg liefern. — Denselben Zweck und Gegenstand hatte aber auch das Handelsgeschäft, welches der Kläger nach Auflösung dieser Gesellschaft allein'mnter seiner Firma C. W. I. B. vom 1. April 1864 ab in Wien fortgeführt hat, und in welchem der Beklagte bis zum 2. Januar 1865 thätig gewesen ist. Die Vollmacht, welche der Kläger dem Beklagten zum Behuf der ihm anvertrauten Geschäftsführung ausgestellt hat, bezeichnet den Beklagten ausdrücklich als „Handlungsbevollmächtigten" im Sinne des Art. 47 des allg. d. H.-G.-B., und enthält außerdem noch eine Ermächtigung zu solchen Handlungen, für welche auch der Hand- lungsbevollmächtigte eines ganzen Handelsgewerbes eines besondern Auftrags bedarf. Unter den hier obwaltenden Umständen, und mit Rücksicht zumal darauf, daß der Kläger noch ein Handelsgewerbe in Magdeburg be- trieb, läßt sich die ganz im Allgemeinen und ohne objective Beschrän- kung ausgesprochene Ernennung des Beklagten zum Handlungsbe- vollmächtigten in Klägers hier (zu Wien) etablirten Handelsgeschäfte mit Gummi- und Guttaperchawaaren nur auf den Betrieb des ganzen Wiener Handelsgeschäftes beziehen, woraus folgt, daß, nach Art. 47 des H.-G.-B., der Beklagte zu allen Geschäften und Rechts- handlungen, welche der gewöhnliche Betrieb dieses Geschäftes mit sich brachte, befugt war, mit Ausnahme der in Alinea 2 dieses Arti- kels bezeichnten Handlungen, insoweit er nicht auch hierzu besageder Klagbeifuge B. (Vollmacht) mit besonderen Aufträge versehen worden war. — Es war aber Beklagter zur Vollziehung jener Geschäfte und Rechtshandlungen nicht blos berechtigt, sondern auch verbunden; denn eben hierin bestand die Ausführung des Mandats, worüber er dem Kläger Rechenschaft geben und Rechnung ablegen muß. Sonach ist also nach beiden Seiten hin, sowohl in Bezug auf Gang und Umfang der Geschäfte, als rücksichtlich des Umfangs der Vollmacht, schon durch die Zugeständnisse des Beklagten die nöthige rechtliche Gewißheit insofern vorhanden, daß die Grenzen der Rechnungsablegung bezeichnet werden können, und dieß hatte, in

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Uebereinstimmung mit der ersten Instanz, so zu geschehen, daß Be- klagtem, und zwar auch jetzt, mit Wegfall des dort geförmelten über- flüssigen Eides, die Ablegung einer vollständigen, das gesammte Geschäft mit Ausgaben, Einnahmen und Geschäftsbeständen um- fassenden Rechnung aufgegeben wurde. Ohnerachtet der gegenwärtig wieder hergestellten, den objectiven Umfang der Rechnungsablegung betreffenden Dispositionen des ersten Instanz-Erkenntnisses kann es immer noch Vorkommen, daß im Mo- niturverfahren Streitigkeiten über die Vollständigkeit der abgelegten Rechnung nach der Richtung hin entstehen, ob der Beklagte nicht noch über mehrere Geschäfte oder Geschäftshandlungen Auskunft zu ertheilen oder Rechnung zu legen gehabt? — Die Entscheidung hierüber muß eintretenden Falls dem künftigen Erkenntnisse über- lassen bleiben, weil, wie bereits angeführt, die einzelnen Geschäfte und Geschäftshandlungen, über welche der Beklagte, vermöge des ihm ertheilten Auftrags, Rechnung abzulegen hat, jetzt noch nicht vollständig übersehen und specialisirt, vielmehr der objective Umfang, in welchem die Rechnung abgelegt werden muß, nur nach seinen äuße- ren Grenzen sestgestellt werden konnte.

Sachregister über den elften Band dieses Archivs

Sachregister über den elften Band dieses Archivs.

(Die Zahlen bedeuten die Seiten.)

Abänderung. Nicht in jeder Abän- derung einer bestellten und von einem anderen Orte zugesendeten Waare liegt eine Genehmigung derselben, 275 stg. Insbesondere nicht in dem Vers uche, bemerkte Mängel abzustel- len, 277. Actiengesellschaft, Klage gegen eine solche, 385; insbesondere ihren Vorstand, ebdas. Beweisformulirung über die Vertretung derselben, ebdas. Befugniß des Directors einer solchen, diese durch Wechselerklärungen zu verpflichten, 334. Agent, s. Anzeige. Anerkennung, s. Contocorrent. Anfechtung, s. Contocorrent. Antrag, s. Geschäftsbrief und Still- schweigen. Anzeige, der Mängel, verspätete; der Art. 347 ist striet anzuwenden, 10. der Nichtprobemäßigkeit an denAgen- ten, 11. Frist zu derselben, wenn der Verkäufer die Waare sofort nach Abschluß des Vertrags auf Ordre des Käufers versendet, 11. Attest, s. Vollmacht. Aufhebung, f. Gesellschaftsvertrag. Aufkündigungsrecht des Com- missionärs, 286. Auftragsvertrag und Proxeneti- cums-Vertrag, 238. Collidirende Jnteresten beider, ebdas. Aufwendungen, Vergütung der, welche ein Gläubiger gehabt hat, um den Aufenthalt seines Schuldners zu erkunden, 343. AuStorfen, s. Grundstück.

Bedingung, s. Zeitbestimmung. Befrachter, muß derselbe ein Schiff, das beträchtlich größer ist, als in der Charter angegeben, wenigstens tbeil- weise befrachten? Haftet der Ver- frachter für eine Größenangabe des Schiffs in der Charter? Beweislast betreffs der Größe eines vercharter- ten Schiffs, wenn es streitig ist, ob diese der Angabe in der Charter ent- spricht, 15. Befristung, über unbestimmte, bes. beim Kaufe, 87. Formen, in welchen sie erfolgt, 88. Wirkung derselben nach preuß. und gem. Recht, 91 stg. Classification der Fälle, 95. Bei ab- solut freier Willkühr des Schuldners, 96. Bei relativer Willkühr desselben, 101. Casuistik. 104. Bergung, s. Seenoth. Berufung, aus der freiwilligen Be- zahlung eines Theils der Urtheils- summe ist nicht auf einen Verzicht der Berufung zu schließen, 305. Beschädigung, s. Eisenbahnen. Bestärkung, eidliche, s. Preise, kun- denübliche. Bestellungen, s. Fixgeschäfte. Bevollmächtigte, falsche, welche Rechtsgrundsätze bei ihnen Anwen- dung finden, 67 stg. Classification der Fälle, in welchen falsche Bevoll- mächtigte haften, 71 stg. Bei Wech- seln, 74. S. Vollmachten und Wech- selunterzeichnnng. Rechte des Dritten gegen den falschen, 230. Beweiskraft, s. Handelsbücher. Beweislast, s. äioturn vel promis- sum, Dispositionsstellung u. Waare.

Sachregister.

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Binnenschifffahrt» die Bestim- mungen des a. d. H.-G.-B.s sind auf dieselbe nicht anwendbar» 121. 309. S. Flußschifffahrt u. Stranden. Binnenversicherungsvertr Lge, ist zu diesen die schriftliche Form er- forderlich? 318. Bodmerei, 125. Begriff ders. nach dem H.-G.-B., ebdas. Unterschied zwischen foenus nauticum und dem Bodmereiverträge, 127» Note. Form des Vertrags» 129. Wann wird er wirksam? 134. Qualität des Bod- mereigläubigers, 129. Dessen Rechte, 132. 133. Ist der Betrag der auf- zunehmenden Schuld beschränkt? 129. Gegenstand der Verbodmung, 130. Weitere Erörterungen, 130. S. Bodmereibrief und Bodmerei- gelder. Bodmereibrief an Ordre gestellt, 131. Dessen Inhalt, 131. Bodmereigelder, deren Verjäh- rung, 132. Bodmereigläubiger, deren Rechte gegenüber andern Gläubigern, 133. S. Bodmerei. Brandentschädigungsgelder, s. Eigenthümer. Briefe, kaufmännische. Verpflichtung zu deren Beantwortung, 342. Buchführung, s. Hausirer. Buchführung, Verpflichtung hierzu, s. Waare. C. Charter, s. Befrachter, Ueberliegegeld. Cichoriendarrbesitz er, ob sie Kauf- leute sind? 219. Commissionär, 230. Rechte und Pflichten des C., welcher nach Art. 376 H.-G.-B. als Selbstkäufer oder Selbstverkäufer auftritt, 110. Ver- schiedenheit der Fälle, 120. Auf- kündigungsrecht desselben, 286 flg. Rückforderung des Vorschusses, 288. Ueber dessen Kündigungsrecht, 350. Befugniß desselben, einen dem Auf- traggeber gemachten Vorschuß zu- rückzusordern, ebdas. Kritiken betref- fender Erkenntnisse, 352 flg. Commissionsgeschäft, ist nur eine Unterart des Mandats, 351. Committent, ob derselbe, wenn er seinen Commissionär als Käufer in

Anspruch nimmt, an alle Bestim- mungen des Vertrags gebunden ist, welche der Commissionär behufs Aus- führung des ihm ertheilten Auftrags geschlossen zu haben dem Commit- tenten gemeldet hat, 288. Rechts- verhältniß zwischen diesem und dem Commissionär, 220. Connvssementsclausel. Fracht und alle übrigen Bedingungen laut Charterpartie, 19. Ihre Wirkung, ebdas. Contocorrent, Wirkung der Au- erkeunung eines solchen, 81. Dieselbe ist als Vertrag zu beurtheilen, ebdas. Ihre Anfechtung setzt einen enschuld- baren Jrrthum voraus, 82. Conventionalstrafe, ob der sie übersteigende Schaden gefordert wer- den kann? 388 flg. Sie ist nur ein gewillkührter Anschlag des Interesse, 389, Note. Ihr Ersatz, als Schaden, kann auch gefordert werden, wenn derselbe nicht ausbedungen war, 389. S. Interesse. culpa in contrahendo, 68.70.74. Cursdiffereuz, s. Lieferungsge- schäst. D. dictum vel promissum, wer hat bei einem solchen den Beweis zu führen? 8. Dienstverhältniß, dessen Aufhe- bung seitens des Pineipals braucht nicht eine richterliche Entscheidung vorherzugehen, 234. Kann das Dienstverhältniß des Handlungsge- hülsen wegen Ehrverletzung der Ehe- frau des Prineipals aufgehoben wer- den? 182 flg. Ein Handlungsge- hülse muß auf dessen Fortsetzung klagen, 372. Wenn kann es ohne Kündigung gelöst werden? 273. a. Ob wegen Unfähigkeit, 273. b. Ob auch wegen Unfleißes? 374. c. Ob auch wegen Ehrverletzung? 375. Differenzanspruch wegen verspä- teter Lieferung, 339. Diffessionseid, s. Handelsgesell- schafter. Director, s. Actiengesellschaft. Dispache, 156 flg. Bestimmungen über dieselbe, ebendas. Dispositionsstellung der Waare, Folgen derselben, 178. Dispositions-

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stellung wegen Fehlens vertrags- mäßiger Eigenschaft, 6 flg. Beweis- last, 8. Waaren. Dritte, s. Verträge. E. Ehefrau eines Gemeinschuldners, welche Rechte im Concurse ihres Ehe- mannes ihr zustehen? 347. Eid, s. Handelsgesellschaft, offene. Eidesleistung von Gesellschaftern, welche in einem Processe Partei sind, 38. Wirkung der Eidesverweigerung 40. Eigenschaft, Zusicherung einer sol- chen. S. dictum vel promissum. Eigenthum, die Uebergabe der ver- kauften Sache ist thatsächlicher Natur, 271. Können angenommen werden, wenn ein Zuwiegen stattgefunden hat. 271. Eigen thümer, hat keinen Anspruch an die Brandentschädigungsgelder, wenn der Pächter im eigenen Namen versichert hat, 313. Einwendungen gegen Waaren, s. Waare. Einzelfirma, deren Befugniß vor Gericht aufzutreten, 327. Einzelkaufmann, s. Handlungs- firma, 294. Eisenbahnen, deren Haftung für Beschädigung von Personen, 308. Emballage, Grundsätze über deren Vergütung, 473. Entschädigungsanspruch, s. Waarenversender. Entscheidung, schiedsrichterliche, s. Handelsgesellschafter. Erfüllungsort seitens des Verkäu- fers, 46. Erlaubniß, polizeiliche, s. Kauf- mann. Ersatzleistung nach Art. 396, 300. F. Fabrik, sind die Rechtsverhältnisse der in einer Fabrik angestellten Per- sonen zu ihrem Principale nach dem H.-G.-B. zu beurtheilen und die daraus entstandenen Streitigkeiten vor dem Handelsgerichte zum Aus- trage zu bringen? 46. Fabrikanten, s. Fabrik. Factnrapreis, s. Police.

Fabrikbesitzer als Kaufleute, 241. S. Verträge der Kaufleute. Fabrikherr, s. Fabrik. Feuerversicherung, Verschweigen von Umständen, die auf die Feuer- gefährlichkeit von Einfluß sind, 321 fg. Translocation der versicherten Ge- genstände, ebdas. Ihre Beschränkung ist nicht zu vermuthen, 222. Bedeu- tung der Clausel, daß alle nicht in» nerhalb einer bestimmten Frist vor Gericht anhängig gemachten Brand- entschädigungsansprüche als erloschen gelten sollen, 323. Firma, deren Uebergang, 367. Klag- recht gegen den Geschäftsnachfolger, ebdas. S. Handlungsfirma und Passivlegitimation. F i s c u s, s. Handelsgericht. Fleifchermeister, s. Bieheinkauf. Flußschiffer, Recht desselben, sich wegen Fracht und Liegegelder be- zahlt zu machen, 305 flg. Fall des Verlustes der Liegegelder, ebdas. und 306. Flußschifffahrt, s. Binnenschiff- fahrt. Fixgeschäfte, sind die von diesen geltenden gesetzlichen Bestimmungen auch auf Bestellungen anwendbar, bei denen eine Realisirung inner- halb einer Zeitgrenze zu erwarten ist, die aber keine wahren Fixge- schäfte sind? 175. Fälle und weitere Erörterungen, 176. S. Getreidehan- del und Vorträge. Foenus nauticum, s. Bodmerei. Fracht, die Bezahlung derselben bil- det an sich schon keinen Verpflich- tungsgrund zur Bezahlung des Lie- gegeldes, 21. Frachtbrief, Folgen seiner vorbe- haltsfreien Uebergabe, 292. Frachtführer, dessen Anspruch an den Ladungsempfänger, 307. Wenn ersterer das Gut ohne Ausübung seines Pfandrechts abgeliesert hat, ebdas. Gebühren desselben, 340. Frachtgut, Aufgabe desselben und deren Beweis, 294. G. Gefahr, wenn hat dieselbe der Ver- käufer zu tragen? 275. Welche hat der Bodmereigeber zu tragen? 133.

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Gefäße, s. Emballage. Geldschuld, der Gläubiger einer U solchen braucht nur Metallgeld als Zahlung anzunehmen,265. Gerichtsstand, welches ist derselbe bei zweiseitigen Obligationen? 44. S. Handlungsfirma. Geschäft, s. Handelsgeschäft. Geschäftsbriefe, wenn auf diesel- ben bei Vermeidung von Schaden- ersatz zu antworten ist? 394. Un- srankirte, s. Kaufmann. Geschäftsnachfolger, s. Firma Gesellschaft, s. Gesellschaftsvertrag. Gesellschafter, administrirender, einer Handelsgesellschaft, ist gegen einen solchen der Anspruch auf Rech- nungslegung unbedingt zulässig? 240. Haftung des neu eintretenden für die früheren Gesellschaftsschulden, 75. S. Eidesleistung. Gesellschaftsschulden, s. Gesell- schafter. Gesellschaftsvertrag, Voraus- setzungen der Klage auf Aufhebung eines solchen, 332. Getreidehandel, ob er als Fixge- schäft zu betrachten ist? 282. Wir- kung der unterbliebenen Anzeige, daß Erfüllung gefordert werde bei einem Fixgeschäfte, 283. Gewähr, s. Mängel. Gewerbebetrieb, geringer, s. Maaren. Gewerbemäßigkeit, Begriff der- selben, 366. Grundstück, die Uebernahme eines solchen zum Austorfen ist kein Han- delsgeschäft, 246. H. Handel, dermit Spielbankactien, 346. Handelsagent, ist er befugt, Zah- lungsfristen zu bewilligen? 228. S. Handlungsgehülfe und Handlungs- reisender. Handelsbücher, deren Beweiskraft, 329. Handelsgerichte, über die Einrich- tung von Handelsgerichten in den Ländern des norddeutschen Bundes, 417. Sind dieseben zuständig gegen den Fiscus als Canaleigenthümer? 364. S. Handelsregister.

H an d e ls g e s ch ä f t, dessen Wesen, 335, und Begriff, 384, schließt die Ein- rede der Verletzung über die Hälfte aus, 335. Einzelne, welche von Meh- reren für gemeinschaftliche Rechnung geschlossen werden, 243. Ob durch Leistung des Versprochenen an den einzelnen Gläubiger die Ansprüche der übrigen an den Dritten erlö- schen? 243. S. Vieheinkauf. Prä- sumtion der Qualität von Geschäften als Handelsgeschäfte, 3 flg. Der Mäkler, ebdas. Wo deren Erfüllung geschehen muß? 45. Handelsgesellschaft, offene, Fol- gen des Versäumnisses des Mitglie- des einer solchen an Leistung eines der Gesellschaft zuerkannten Eides, 464. Handelsgesellschafter, Anspruch eines solchen auf Rechnungslegung dem gerirenden Gesellschafter gegen- über , 330. Folgen der contumacia eines solchen nach der durch den Tod des Mitgesellschafters erfolgten Auf- lösung der Gesellschaft in Beziehung auf dessen Wittwe, 331. Ableistung des Diffessionseides durch die Wittwe, ebdas. S. Handlungsgesellschafter. Handelskaufs. Befristung. Handelsregister, der Eintrag in dasselbe begründet die handelsgericht- liche Zuständigkeit, 367. Eintragung der Vorschußvereine in dasselbe, 453. Handelsusancen sind ungültig, wenn sie dem H.-G.-B. zuwider- laufen, 233. Handlungsbevollmächtigter, dessen Befugniß zum Ankauf von Waaren, 227. In welchen Grenzen derselbe dem Principale nach Auf- lösung des Mandats Rechnung ab- zulegen habe? 486. S. Handels- agent. Handlungsfirma, ist die von dem Familiennamen verschiedene eines Einzelkaufmanns berechtigt, bezüglich der Handelsgeschäfte vor Gericht kla- gend aufzutreten? 223. Handlungsgehülfe, Begriff eines solchen, 384. Ob ein Mühlbursche als solcher zu betrachten sei? ebdas. Als solcher ist ein Versicherungs-Jn- spector zu betrachten, 233. Kündi- gungsfrist desselben, ebdas. Entlas-

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sung eines H.-Gehülfen, 235. Gründe zu derselben, 237. Einseitige Ent- lassung eines solchen, 330. S.Dienst- verhältniß Kann derselbe an den ihm anvertrauten Maaren einen Diebstahl begehen? 248. Handlungsgesellschafter, ob er befugt ist, die Gesellschaft durch Ver- trag einer schiedsrichterlichen Ent- scheidung zu unterwerfen? 241. S. Handelsgesellschafter. Handlung 8 reisend er, Umfang der Dienstpflichten eines solchen, 378 flg. Er muß die durch Quittirung voll- zogenen Liberirungen anerkennen, 379. Ist er auch für die nicht effec- tuirten Verkäufe ermächtigt den Kauf- preis einzuziehen, 380. Natur der dem Reisenden zugebilligten Spesen, 381. Derselbe kann für die Tage, wo er Vergnügungsreisen macht, keine solchen verlangen, 382. Wenn der Reisende für insolvente Kunden haftpflichtig wird, 383. Kann an einen solchen mit rechtlicher Wirkung gezahlt werden? 454. Ueber die Be- fugnisse desselben, 459; insbesondere in Bezug auf Abschließung vonRechts- geschästen für den Principal und Aufhebung von solchen, 497 flg. Handlungsreisende, steht diesen unbeschränkt das Recht zu, den Kauf- preis der von ihnen abgeschlossenen Verkäufe einzuziehen? 329. S. Han- delsagent. Handwerksbetrieb, s. Maaren. Hartsegeln, s. Prangen. Hausirer, wenn sie von der Pflicht der kaufmännischen Buchführung be- freit sind? 221. Havarie, von der H., 136. Begriff, 137 flg. Große und besondere, 122. 138 Erläuterung der Art. 702 flg. HülfsPersonen, gewerbliche,wonach ihr Verhältniß zum Principale be- urtheilt wird? 58. Hypothekenversicherungsgesell- schaft, sächsische, Legitimation ihres Vorstandes, 451. Z. Interesse, unter welchen Voraus- setzungen können unter das im Falle des Verzugs zu ersetzende I. auch Conventionalstrafen fallen? 468.

Justizministerial-Jnstruction v. 2. Mai 1867 zum preuß. Genossen- schaftsgesetz v. 27. März 1867, 403. K. Käufer, deffen dreifaches Recht nach Art. 355, wenn dasselbe als erloschen zu betrachten ist? 173 flg. S. Ver- käufer und Waare. Käufer und Verkäufer, Rechtsverhält - niß zwischen beiden, 230. Kauf auf Besicht, 401. Deffen Be- griff, ebdas. Kauf auf Probe oder mit Resolutiv- bedingung, 6 flg. Kauf nach Probe, 339. Auf Probe, 342. Kauf einer Species, ob und wann eine solche vorhanden? 7 flg. Bei einem solchen ist die Einrede der Mangelhaftigkeit der Waare zulässig, ebdas. Kaufgeschäft, Erfüllungsort bei sol- chem, 43. Kaufmann, wer dieses ist? 347. Er- läuterung der Art. 4. 10. 271, 348. Ist er verpflichtet, unfrankirte Ge- schäftsbriefe anzunehmen? 264.266. Bedarf er zur gewerbsmäßigen Ver- mittelung sremver Geschäfte der po- lizeilichen Erlaubniß, auch wenn sie Handelsgeschäfte sind? 222. S. Post- anstalt. Kaufpreis, Fall wo der Kauf nich- tig ist, 268. Kaufvertrag, Abschluß eines solchen, 395. Ist der Besteller Käufer oder Commissionär? ebdas. Der Käufer kann sich nicht einseitig zum Com- missionär machen, 403. Klage, s. Actiengesellschaft. Klagrecht, s. Firma. Kündigung, s.Dienstverhältniß und Versicherungsvertrag. Kündigungsfrist eines Versiche- rungslnspectors, 233. L. Lager miethe, Eintritt in eine solche,1. Lebensversicherungsvertrag, constituirt nur Rechte zwischen dem Versicherungsnehmer, bezüglich sei- nen Erben und der Bank, 316. Die letztere hastet für die Nachlaßschulden, ebvas.

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Leichterfahrzeuge, 144. Lieferung, verspätete, s. Differenz- anspruch. Lieferungsgeschäft, 474. Erfor- derniß der Klage des Käufers auf Vergütung der Cursdifferenz beim Lieferungskaufe, 478. Behindernisse derselben, ebdas. Lieferungsort, Bedeutung des Aus- druckes: „Lieferbar franco Station N." 249. Liegegeld, s. Fracht. Literäris che Umschau, 196. Löschzeit, s. Ueberliegegeld. M. Makler, s. Handelsgeschäfte. Mängel, ob ihre Gewähr bei Platz- geschäften stattfindet, 85. Der erkauf- ten Waare, wenn sie bei erkauftem Samen anzuzeigen sind, bezüglich die Anzeige als verspätet zu betrach- ten ist? 51. S. Anzeige. Mandat, s. Auftragsvertrag. Marktgewölbe zu Nürnberg, s. Mercantil-Gericht. Mercantil-Friedens- und Schieds- gericht zu Nürnberg, Verfahren bei demselben, 179 flg. Metzger, ob er ein Kaufmann sei? 384. Miethe beweglicher Sachen, zum Be- triebe eines Handelsgewerbes, gehört zu den Handelsgeschäften, 386. mora, f. Käufer und Verkäufer. N. Nothhafen, Begriff, 146. O. Offerte, s. Antrag. P. Pachter der Rathskellerei ist Kauf- mann, 347. S. Versicherungsver- trag. Papiergeld, ausländisches, ob es angenommen werden muß? 265. Papiere, geldgleiche, was darunter zu verstehen? 263. Passivlegitimation, der Kläger muß darthun, daß der Beklagte allei- niger oder Mitinhaber der Firma sei, 489. Pfandrecht, wegen der Fracht, Pro- vision rc. ist für den letzten Spediteur

und dessen Vormänner verloren, wenn Frachtschein und Frachtgut dem Adressaten vorbehaltsfrei über- geben worden ist, 290. S. Spediteur. Platzgeschäfte, s. Mängel. Police, die Angabe des Facturaprei- ses der versicherten Waare an die Versicherer und die Aufnahme der- selben in die Police macht letztere nicht zu einer taxirten, 24. Po st anstatt, gehört sie zu den Kauf- leuten ? 360. Prangen, Begriff, 148. Preise, kundenübliche, darüber, daß sie solche sind, kann es noch zur eid- lichen Bestärkung kommen, selbst wenn die Klage auf ausdrückliche Preisvereinbarung gestützt, diese letz- tere Behauptung aber später wieder zurückgenommen war, 471. Principal, s. Dienstverhältniß. Handlungsbevollmächtigter. Procura, inwieweit erstreckt sich die- selbe auch auf Rechtshandlungen vor der Strafgerichtsbehörde? 59. Rechte und Pflichten der Inhaber der Pro- cura. 61. Proxeneticumsvertrag, s. Auf- tragsvertrag. R. Reassecuranz, s. Rückversicherung. Rechnungslegung, s.Gesellschafter. Handlungsbevollmächtigter. Reclame, was sie ist? 147. Retentionsrecht, 267. S. Spe- diteur. Retentions- und Compensa- tio ns ei nre de des bekl. Verkäufers für Entschädigung wegen nicht aus- geführter Waarenliefernngen, 345. Richter, darf in judicando fcelamtte Naturerscheinungen nicht ignoriren, 54. Rückgewähr der Sache in dem Stande, wie sie empfangen wurde, ob sie Art. 347 H.-G.-B. voraus- setze? 278. Rückversicherung, Begriff und We- sen derselben, 22 flg. Ob bei dersel- ben eine Anzeige erforderlich sei? 23. S. Schaden, durch Zusammenstoß von Schiffen, 159 flg.

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Sachregister.

Schadenersatz, was zur Begrün- dung einer deßfallstgen Forderung erforderlich ist? 53. Ist eine specielle Berechnung der Entschädigung erfor- derlich ? S. Eisenbahnen. Schuhmacher, wenn er als Kauf- mann zu betrachten ist? 386. Schuldschein eines Kaufmanns läßt, wenn fich nicht aus demselben der Beweis ergibt, daß er nicht in dem Betriebe des Handelsgewerbes ge- zeichnet sei, einen Gegenbeweis nicht zu, 388. Schuldübernahme,ist gültig,wenn sie auf einem Mandat beruht, 372. Schiff, s. Befrachter, Schaden. Schiffer, s. Ueberliegegeld. Schisfsgläubiger, von demselben, 166. Pfandrecht derselben, 169. Weitere Bestimmungen über dasselbe, 170. Seenoth, von der Bergung u. Hülfs- leistung in derselben, 161 flg. Berge- lohn, 165. Höhe desselben, 165. Vertrag darüber, ebdas. Pfand- u. Retentionsrecht, 166. Seeraub, ob Haftpflicht der Assecu- ranz bei Seeräuberei stattfindet,27 stg. Ob die amerikanischen Südstaaten berechtigt waren, Kaperbriefe zu er- theilen? 30 stg. Worauf es bei Ent- scheidung dieser Frage ankommt? ebdas. flg. Verschiedenheit der kapern- den Seeräuber, 34. Seerecht, ob die über dasselbe im H.-G.-B. enthaltenen Bestimmungen auf die Binnenschifffahrt Anwen- dung finden? S- Binnenschifffahrt. Seewurf, 143.161. Selbstkäufer, s. Commissionär. Selbstverkäufer, s. Commissionär. Socius, s. Gesellschafter. Solidarverbindlichkeit, Wesen derselben, 371. Spediteur, 'Umfang der Pflichten desselben in Wahrung der Rechte seines Mandanten gegen den Fracht- führer, 12. Dessen Haftpflicht für die Zwischenspediteure, 13'. Grad derselben, ebdas. Dessen Gebühren, 340. Umfang des Zurückhaltungs- rechtes desselben, 479. Verhältniß des demselben in Art. 313 einge- räumten zu dem in Art. 382 zuge- sprochenen Pfandrecht am Spedi-

tionsgute, 479—485. S. Pfand- recht. Waarenempfänger. Waaren- versender. Spedition, 301. Spielbankaetien, s. Handel mit. Stillschweigen, dessen Folgen, 343. Wenn ist dieses auf einen Antrag als Ablehnung aufzufassen? 390. Erläuterung der Art. 318 — 322, ebdas. Wirkung der Aufforderung des Offerenten, ausdrücklich Ant- wort zu geben, 390. Stoppage-Recht, 303. Strafgerichtsbehörd e,s. Procura. Stranden, eines Schiffes involvirt nicht nothwendig große Havarie, 310. Strandsetzen, Begriff desf elben, 145. T. Thatsachen, s. Verschweigen. Tuchmacher, ob sie als Kaufleute anzusehen? 215. ll. Ueb erg abe, s. Eigenthum Ueberliegegeld, ist die Erklärung des Schiffers über Ablauf der ver- tragsmäßig nicht normirten Lösch- zeit erforderlich, um Ueberliegegeld verlangen zu können, auch wenn eine Ueberlregezeit in der Charter nicht stipulirt ist und das Ueberliegegeld von einem Connoffementsinhaber u. Empfänger einzelner Güter wegen durch seine Schuld erfolgter!Ueber- schreitung der Löschzeit gefordert wird? 16. Ueberliegetage. Vom Beginn der- selben, 14. S. Ueberliegegeld. Ueberliegezeit, s. Ueberliegegeld und Ueberliegetage. Umschau, literärische, 196. Unterschlagung, s. Verwalter. B. Verbrauch, theilweiser unbestellt empfangener Waaren, 254. Verfrachters. Befrachter. Verkäufer, dessen Recht nach Art. 354, wenn dasselbe als erloschen zu betrachten? 174. Dessen Ersatzfor- derung für gestellte und nicht zurück- gegebenen Säcke, 344. S. Reten- tionseinrede. Hat derselbe, wenn der

Sachregister.

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Käufer die Sache in den Nutzen eines Anderen verwendet hat, de in rem verso wegen Zahlung rückstän- digen Kaufgeldes einen Anspruch? 251. Hinterlegung der Maaren sei- tens des Verkäufers bei einem Spe- diteur statt der Zusendung an den Käufer, 343. S. Gefahr. Käufer. Verzug. Verklarung, 157. Vermittelung von Handelsgeschäf- ten, s. Kaufmann. Verschweigen einerThatsache, wenn sie als strafbares Unterdrücken an- gesehen werden kann? 280. Dieß ist beim Viehhandel der Fall, wenn wahrheitswidrig versichert wird, das Thier sei gesund, 281. Versicherung, blos für Seegefahr und nur gegen Totalverlust, 28. Versicherungsvertrag, dessen Kündigung, 311. Perfection, 319. Ob derselbe, der im Interesse eines Dritten abgeschlossen, diesem eine Klage gewährt? 313. S. Binnen- versicherungsverträge. Versio inrem findet statt bei einem Erwerb in Folge Auftrags oder er- folgter Genehmigung, 252. Vertrag, s. Contocorrent. Fixge- schäft. Vieheinkauf. Verträge, bei solchen, in welchen eine Erfüllungszeit zwar nicht genau fest- bestimmt ist (Art. 357), welche aber auch nicht ohne alle Zeitbestimmung eingegangen sind, müssen die Con- trahenten als vom Vertrage abge- gangen betrachtet werden, wenn auch eine deßfallsige Androhung nach Art. 356 nicht erfolgte, die Erfüllungszeit aber bereits so vollständig verstrichen ist, daß die Leistung eine wesentlich andere sein würde, 177. Mit Drit- ten, ob und inwiefern aus ihnen Rechte entspringen, 66 flg. Zu Gun- sten Dritter sind gültig, 370. 371. der Kaufleute mit ihren Handluugs- gehülfen und der Fabrikbesitzer mit ihren Technikern bedürfen nicht der schriftlichen Form, 244. Verwalter fremder Güter, kann der- selbe eineUnterschlagung begehen,247. Verzicht, s. Berufung. Verzug, in solchem befindet sich die Partei, an der es liegt, daß die Er- Archiv für deutsches Handelsrecht. Bd. XI.

füllung verhindert wird, 283. Ein Fall der morn in accipiendo, 284. in der Erfüllung ist nicht vorhan- den, wenn der Verkäufer zwar die Maare übergibt, diese aber nicht ver- tragsmäßig ist, 177. S. Interesse. Vieh ein kauf, ob derselbe ein Han- delsgeschäft ist? 217. Vieh Handel, s. Verschweigen. V indicati on von Maaren, die nicht direct, sondern blos indirect über- geben worden sind, 340. Vollmacht, ob der Widerruf einer schriftlichen zu berücksichtigen sei? 189. Folgen des Besitzes einer sol- chen, ebdas. Einwand des dolus, ebdaf. Der Besitz einer Vollmacht, was er beweiset? 190. Welche Voll- machten das H.-G.-B. kennt? eben- das. flg. Attest, dessen Beweiskraft, 193. Dessen Unterschied von der Vollmacht, ebdas. Vollmachten, deren Verschiedenheit, 71 flg. S. Bevollmächtigte. W. Maare, Billigung derselben, 339. S. Handlungsbevollmächtige. Hinter- legung. Bindication. Verwendung derselben zu einem Theile, ob sie der Dispositionsstellung des übrigen Theiles präjudicirt? 8. Beweislast bezüglich der Mängel der Maare, 8. S. Anzeige. Agent. Dispositions- stellung derselben wegen Mängel wird durch Verfügung über dieselbe aufgehoben, 400 flg. Gültigkeit der Einwendungen des Käufers gegen die ihm von einem anderen Orte zu- gesendeten Maaren bis zu deren Eintreffung am Bestimmungsorte, 272 flg. Nicht in jeder Disposition über die erkaufte Maare liegt eine Genehmigung der Beschaffenheit der- selben, 276. S. Abänderung. Maaren, wer gewerbemäßig solche kauft, um sie verarbeitet wieder zu verkaufen, ist als Kaufmann zur Buchführung verpflichtet, wenn der Gewerbebetrieb kein geringer ist, 216. Dabei kommt es auf die Erörterung der Frage nicht mehr an, ob das Gewerbe über den Umfang des Hand- werksbetriebes hinausgeht, ebdaf. 32

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Sachregister.

Unbestellt empfangene, braucht der Empfänger nicht zu behalten, 254. Wirkung der Dispositionsstellung und des Berbrauchs, 254. Waarenempfänger, hat derselbe eine directe Klage gegen den Spedi- teur , welchem von dem Absender die Beförderung der Waare übertragen ist? 303. Waarenversender, dessen Entschä- digungsanspruch an den Spediteur, der die Waare vor der Ankunft an demBestimmungsorte dem Adressaten ausgeantwortet hat. 296. Wechselklage, kann von der Firma angestellt werden, 226. Wechselunterzeichnung als Be- vollmächtigter, 74. Werth des Schiffes, 151. Wirthschaftsgenossenschaften, privatrechtliche, kgl. preuß. Gesetz über dieselben, 20Ö flg.

3. Zahlung, ist es diese oder Angabe an Zahlungsstatt, wenn der Schuld- ner einer Geldforderung diese durch Hingabe von Inhaber-papieren tilgt? 261. S. Geldschuld. Zeitbestimmung oder Bedingung, 222. Zeitkäufe von marktgängigen Maa- ren, wenn sie für einen strafbaren Differenzhandel zu halten find? 285. Z e u g n i ß, s. Vollmacht. Zeugnisse der Commissionäre der Leipziger Producten-Börse sind nicht öffentliche, 490. Zinsen bei Contocorrenten, 338. Zusammenstoß von Schiffen, s. Schaden. Zuständigkeit der Handelsgerichte, s. Handelsregister.

Quellenregister über den elften Band dieses Archivs

Quellenregister über den elften Band dieses Archivs.

Art. des > H.-G.-B. I

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

4. 4.

4.'10.272, Nr. 3.

4. 4. (10.271. 272. 273.)

4. 271.

4. (271. 272. 273. 317.) 4. 10. 271. 272,3tff.l. 732. 10. (28. 29.) 11. (272, Nr. 4,276.) 12. 12 fCg.

Inwiefern sind Tuchmacher als Kauflente anzusehen? 215. Sind Cichoriendarrbesitzer als Kaufleute im Sinne des Art 4 a. d. H.-G.-B.s zu betrachten? 219. a. Gehört die Postanstalt zu den Kaufleuten im Sinne des a. d. H.-G.-B.s, 360 flg. b. Zuständigkeit der Handelsgerichte gegen den Fiscus als Canal- eigenthümer, 364. Begriff der Gewerbemäßigkeit, 366. Derjenige, welcher gewerbemäßig Waare kauft, um sie verarbeitet wieder zu verkaufen, ist als Kaufmann zur Buchführung ver- pflichtet, sobald jener Gewerbebetrieb ein nicht geringer ist. Ist dieses letztere der Fall, so kommt es auf eine Erörterung der Frage nicht mehr an, ob das Gewerbe über den Umfang des Handwerks- betriebes hinausgeht, 216. Sind die Rechtsverhältnisse der in einer Fabrik angestellten Personen zu ihrem Principale nach dem H.-G.-B. zu beurtheilen und die daraus entstehenden Streitigkeiten vor dem Handelsgerichte zum Austrage zu bringen? 56 flg. Ist der Vertrag, wodurch ein Fleischermeister von einem Gastwirthe Vieh einkauft, für ein Handelsgeschäft zu achten? 217. Die Ehefrau hat im Concurse ihres Mannes wegen ihres baar ein- gebrachten Gutes nur dann ein Vorzugsrecht, wenn derselbe nicht Handelsmann, Schiffsrheder oder Fabrikbesitzer ist, 346. Hausirer sind von der Pflicht der kaufmännischen Buchführung nur dann befreit, wenn ihr Gewerbetrieb ein geringer ist, 221. Ein Kaufmann bedarf zur gewerbsmäßigen Bermitelung fremder Geschäfte der polizeilichen Erlaubniß selbst dann, wenn jene Ge- schäfte den Charakter von Handelsgeschäften haben, 222. Der Eintrag im Handelsregister begründet die handelsgerichtliche Zuständigkeit, 367. Die Eintragung der Vorschußvereine ins Handelsregister betreffend, 453.

12. 41. 47.

DiestVollmacht und die vom Handelsgericht ausgestellten Zeuguiffe,

15.

Befugniß der Einzelfirma vor Gericht aufzutreten, 327.

38*

500

Quellenregister.

Art. des H.-G.-B.

15. (16.22. 111.) 22. 230. 34. 37. 42 flg. 47. (4.271. 317.) 47.

47. 47. 49. 47. 49. 49.

52. 55. 55. 55. (1.298. 354.)

57 flg.

57. 61. 61. (221. 328. 428. 834.) 62. 64. 62. (64.)

64, Ziff. 5. Art. 67. 66 flg.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

Ist die von dem Familien-Namen verschiedene Handlungsfirma eines Einzelkaufmannes berechtigt, bezüglich der Handelsgeschäfte vor Gericht klagend aufzutreten? 223. Uebergang der Firma. Klagrecht gegen den Gefchäftsnachfolger, 369. Beweiskraft der Handelsbücher, 329. Dieser Art. hebt die Bestimmung der sächs. Erl. Proceß-Ordnung Anhang, § 8 nicht auf, 485. Inwieweit erstreckt sich die Procura auch auf Rechtshandlungen vor den Strafgerichtsbehörden? 59 flg. Befugniß des Handlungsbevollmächtigten zum Ankauf von Maaren, 227. In welchen Gränzen hat ein im Sinne des H.-G.-B. bestellter Handlungsbevollmächtigter nach Auflösung des Mandats dem Principale Rechnung abzulegen? 486. Befugniß des Handelsagenten zur Bewilligung von Zahlungsfristen, 228. Ueber die Befugnisse der Handlungsreisenden, 459. Kann an einen Handlungsreisenden mit rechtlicher Wirkung gezahlt werden? 454. Die Befugniß, den Kaufpreis aus den von ihnen abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen, steht nicht unbeschränkt den Handlungs- reisenden überhaupt zu. 329. Der Kläger muß darthun, daß der Beklagte alleiniger oder Mit- inhaber der Firma sei, 489. Vom falschen Bevollmächtigten, 67 flg. Ansprüche des Dritten gegen den falschen Bevollmächtigten; Rechts- verhältnisse zwischen Committenten und Commissionär, zwischen Verkäufer und Käufer. Derogatorische Kraft der Handels-Usancen, 230. Die Clausel in einem Engagementsvertrage, daß der engagirteHand- lungseommis sich für einen gewissen Zeitraum verbindlich macht, nach dem Austritte aus dem Geschäft des Dienstherrn seine Thä- tigkeit einem ähnlichen Geschäfte nicht zu widmen, kann für eine unerlaubte Bedingung nicht erachtet werden, 340. a. Auflösung des Dienstverhältnisses ohne Kündigung, 372. b. Dienstpflicht des Handlungsreisenden, 378. Begriff eines Hanblungsgehülfen, 384. Handlungsgehülse (Versicherungsinspector), Kündigungsfrist, 233. Einseitige Entlassung von Hanblungsgehülfen, 330. Der Aufhebung des Dienstverhältnisses seitens des Principals braucht nicht eine richterliche Entscheidung voranzugehen. Die ohne vor- gängigen Richterspruch erfolgte Entlassung des Hanblungsgehülfen verpflichtet den Principal dann nicht zur 'Entschädigung, wenn der Grund der Entlassung in dem Entschädigungsprocesse als erheblich hat anerkannt werden müssen, 235. Entlassung eines solchen, ebdas. Kann das Dienstverhältniß eines Hanblungsgehülfen wegen Ehren- verletzung der Ehefrau des Principals aufgehoben werden? 182. Auftragsvertrag und Proxeneticumsvertrag. Collidirende Interessen der Auftragsgeber, 238.

Quellenregister.

501

Art. des I H.-G.-B. I 66^77.

Z l0,Al. 2des sachs. Einf.- Ges. zum a. d. H.-G.-B. 105.

105. (130. 144.145. 160.) 112. 111. 117. 113. (112.) 114. 117. 123.

114. (116.)

125. 230.

234. 247. (324. 342. 345. 349.)

269.

271.Ziff.2 271—274 277. 286. 271—277. 97 •! 273. (4.47. 274.) 274, Abs. 2.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

Zeugnisse der Commissionäre der Oel- und Producten-Börse zu Leipzig find nicht öffentliche Urkunden, 490. Die Legitimation des Vorstandes der sächsischen Hypothekenversiche- rungsgesellschaft vor dem Grund- und Hypothekenbuche, 451. Anspruch eines Handelsgesellschafters auf Rechnungsstellung dem geri- renden Gesellschafter gegenüber, 330. Ist gegen den administrirenden Socius einer Handelsgesellschaft der Anspruch auf Rechnungslegung unbedingt zulässig? 240. Eidesleistung von Gesellschaftern, welche in einem Processe Partei sind, 38. Folgen des Versäumnisses des Mitgliedes einer offenen Handelsge- sellschaft an Leistung eines der Gesellschaft zuerkannten Eides. 464. Ueber die Haftung des neu eintretenden Gesellschafters für die frühe- ren Gesellschaftsschulden, 75 flg. Folgen der contumacia eines Gesellschafters nach der durch den Tod eines Mitgesellschafters erfolgten Auflösung der Handelsgesell- schaft in Beziehung auf desfen Willen. Ableistung des Diffessions- eides durch die Wittwe eines Handelsgesellschafters, 331. Ist ein Handelsgesellschafter auf Grund der Art. 114. 116 H.-G.-B. befugt, die Gesellschaft durch Vertrag einer schiedsrichterlichen Ent- scheidung zu unterwerfen? 242. Voraussetzungen der Klage auf Aufhebung eines Gesellschaftsver- trages, 332. Klage gegen eine Actiengesellschaft, 385. Beweisformulirung über die Vertretung derselben, ebdas. Befugniß des Directors einer Actiengesellschaft, diese durch Wechsel- erklärungen zu verpflichten, 332. Dem Käufer bleiben alle rechtliche Einwendungen wider die Be- schaffenheit der von einem anderen Orte ihm zugesendeten Waaren bis zu deren Eintreffen am Bestimmungsorte Vorbehalten. — Dieß Recht erleidet blos durch den Umstand, daß ein anderer Ort vertragsmäßig als Ort der Erfüllung gilt, keine Einschränkung, 272 u. 273 flg. Darf bei einzelnen Handelsgeschäften, welche von Mehreren für ge- meinschaftliche Rechnung mit einem Dritten abgeschlossen sind, jeder der einzelnen Theilnehmer für sich allein den Dritten auf das Ganze mit der Wirkung in Anspruch nehmen, daß durch Leistung des Versprochenen an ihn die Ansprüche der übrigen Theilnehmer erlöschen? 243. Begriff des Handelsgeschäfts. — Bezug von Fleisch zum Haushalte eines Kaufmanns, 386. Handelsgeschäft. Ausschluß der Einrede der Verletzung über die Hälfte, 335. Handelsgeschäfte der Mäkler. — Präsumtion der Qualität von Ge- schäften als Handelsgeschäfte, 3. Miethe beweglicher Sachen zum Betriebe eines Handelsgewerbes, 387. Fabrikbesitzer als Kaufleute. Verträge der Kaufleute mit ihren Handlungsgehülfen und der Fabrikbesitzer mit ihren Technikern bedürfen als Handelsgeschäfte nicht der schriftlichen Form, 244. Schuldschein eines Kausmans, 388.

502

Ouellenregister.

Art. des H.-G.-B.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

275. (271, Nr. 1.) 277. 283.

284.

288-290. 294. 298. (50. 52.)

298. (47. 55.)

298.

306.

313—316 in Verb, mit 382. 318—322.

319. 323. (319. 347.)

Uebernahme eines Grundstücks zum Austorfen ist kein Handelsge- schäft, 246. Das Rechtsverhältniß „einseitiger" Handelsgeschäfte, 493. Unter welchen Voraussetzungen können auch Conventionalstrafen unter das im Fall des Verzugs zu ersetzende Interesse fallen? 468. Conventionalstrafe. Stillschweigende Unterwerfung unter ein Straf- geding. Forderung von Schadenersatz neben derselben, 390. Zinsen bei Contocorrenten, 338. Die Wirkung der Anerkennung eines Contocorrents, 81. Der mit dem Waarenverkaufe in den Räumen des Principals beauf- tragte Handlungsgehülfe erlangt an den vereinnahmten Kaufgel- dern den Gewahrsam als Vertreter des Principals und für diesen, selbst wenn er sie ungetreuer Weise für sich erwerben wollte. Er kann daher an denselben einen Diebstahl, nicht aber eine Unter- schlagung begehen, 248. Kann der Verkäufer einer Sache, welche von dem Käufer in den Nutzen eines Anderen (seines Principals) verwendet ist, diesen letzteren aus Grund der nützlichen Verwendung wegen Kaufgeldes in Anspruch nehmen? 251. Ein Verwalter fremder Güter erlangt an den in dieser Eigenschaft empfangenen Geldern kein Eigenthum, kann also an denselben eine Unterschlagung verüben, 247. Bindication der Waaren, welche der beklagte Käufer zwar von einem Kaufmanne gekauft hat, die jenem aber nicht direct behändigt wor- den, sondern, da sie im Pfandhause versetzt waren, indirect mittelst Behändigung der Pfandscheine, 340. Umsang des Zurückhaltungsrechts des Spediteurs. Verhältniß des im Art. 313 flg. demselben eingeräumten kaufmännischen Reten- tionsrechts zu dem ihm nach Art. 382 zugesprochenen Pfandrechte am Speditionsgute, 479. Stillschweigen auf einen Antrag als Ablehnung aufzufasfen. — Wirkung einer Aufforderung des Offerenten, ausdrücklich Ant- wort zu geben, 392. Abschluß des Kaufvertrages. — Käufer oder Commisstonär, 397. Unbestellt empfangene Waare. — Perfection der Kaufcontractes. — Wirkung der Dispositionsstellung und des theilweisen Verbrauches, 254.

324. (342.)

324. 325. 342.

Der Ausdruck „Lieferbar franco Station N." enthält nicht blos eine Bestimmung über die Fracht, sondern spricht auch dafür, daß Station N. als Lieferort vereinbart ist. Dieser Ausdruck ist übri- gens stets im Zusammenhang mit allen anderen auf den Liefe- rungsort Bezug habenden Momenten aufzufasfen, 259. Erfüllungsort bei Kaufgeschäften, 43.

336. (282. 313. 315. 353. 357. 376.) 336.

337.

Inwieweit ist der Kaufmann verpflichtet, unfrancirte Geschäftsbriefe anzunehmen? — Zahlung mit ausländischen Cassenanweisungen. — Retentionsrecht. 264. Ist es Zahlung oder Angabe an Zahlungsstatt, wenn der Schuldner einer Geldsorderuug dieselbe durch Hingabe von Inhaber-Papieren tilgt? 261. Wird in einem Kaufgeschäfte der Kaufpreis abhängig gemacht von

Quellenregister.

503

Art. des H.-G.-B.

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

337 flg. 347,Abs..3.

339. 339. (323.) 340. 346. 347. 355. 357. 343.

344. 351.

!345. (69. 360.)

346. 347.

347. 347. 347. 347.

347.

350. (294. 386. 408.)

der noch näher festzustellenden Qualität des Objects, und ergibt sich bei Ermittelung dieser Qualität, daß der Käufer keine Gegen- leistung zu erfüllen hat, so ist wegen Jrrthums kein Kauf zu Stande gekommen, 269. Zeitpunkt der Anzeige des Fehlers bei erkauftem unächten Samen, 47. Ist bei einer Schadensersatzklage der Betrag des Schadens stets zu specificiren? 53. Darf der Richter in judicando bekannte Naturerscheinungen ignoriren? 54. Kauf auf Probe mit Resolutivbedingung, 6 flg. Kauf auf Probe. Verpflichtung zu Beantwortung kaufmännischer Briefe, 342. Kauf nach Probe, Billigung der Waare. Entschädigung wegen ver- späteter Lieferung, 339. 1. Hinterlegung der Waare von Seiten des Verkäufers bei einem Spediteur statt der Zusendung an den Käufer. 2. Vergütung über Aufwendungen, welche der Gläubiger gehabt hat, um den Aufenthalt seines Schuldners, der sein früheres Domicil verändert, ausfindig zu machen, 343. Grundsätze über die zur Verpackung der Waaren verwendete Embal- lage, 453. Die Frage, wenn die Uebergabe und damit der Eigenthumsübergang einer verkauften Sache stattgefunden habe, ist wesentlich tatsäch- licher Natur. Beide können angenommen werden, wenn ein Zu- wiegen einer nach dem Gewichte verkauften Sache stattgefunden hat, 271. Präjudicirt theilweise Verwendung der Waare der Dispositionsstel- lung des übrigen Theils? 8. Beweislast bezüglich der Mängel zur Disposition gestellter Waaren, ebdas. Dispositionsstellung wegen Fehlens vertragsmäßiger Eigenschaft, wenn die Waare vor dem Kaufe untersucht ist und das Fehlen der Eigenschaft bei ordnungsmäßiger Untersuchung hätte bemerkt wer- den müssen, 6 flg. Beweislast betreffs eines dicti et promissi und des Vorhandenseins heimlicher Fehler beim Gattungskauf und Kauf einer species, 6 flg. Dieser Artikel ist striet anzuwenden, auch wenn die Parteien keine Kaufleute sind, 10. Gewähr der Mängel bei Platzgeschäften, 85. Dispositionsstellung der Waaren und weitere Verfügung über die- selbe, 400. Liegt in der Abänderung einer von einem anderen Orte übersandten Waare seitens des Käufers eine Genehmigung derselben? Setzt der Art. 347 die Rückgewähr der Sache in dem Stande, in welchem sie empfangen wurde, voraus? 275. Anzeige der Nichtprobemäßigkeit an den Agenten des Verkäufers. Frist zur Anzeige, wenn der Verkäufer die Waare sofort nach Abschluß des Vertrags auf Ordre des Käufers versendet, 11. Die Verschweigung einer Thatsache kann als ein Unterdrücken dersel- ben im Sinne des § 241 Str.-Ges.-B. angesehen werden, wenn eine Pflicht zur Kundmachung bestand, sollte dieselbe auch nicht rechtlich erzwingbar gewesen fern, 280.

504

Quellenregister.

Art. des

350. (294. 386. 408.)

351. 354.

352.

354 flg. 357. (354 bis 356.) 357. 357.

361.

361. (278. 374.) 365. 387. 376.

376.

380.

381. 382. (402.)

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

Beim Viehhandel kann die wahrheitswidrige Versicherung, das Thier sei gesund, das Vorbringen einer falschen Thatsache im Sinne des § 271 Str.-G.-B. enthalten. Dieß wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß die betreffende Erklärung civilrechtlich die Ge- währleistungspflicht des Käufers bedingt, 281. 1. Ersatzforderung des Verkäufers für gestellte und nicht zurück- gegebene Säckel 2. Retentions- und Compensationseinrede des beklagten Verkäufers für Entschädigung wegen nicht ausgeführter Waarenlieferungen, 345. Die Behauptung des Klägers, daß die von ihm für gewisfe Leistun- gen berechneten Preise angemessene und landübliche seien, kann im Laufe des Processes noch Gegenstand einer eidlichen Bestärkung werden, wenn schon Kläger in der Klage nur auf Grund einer ausdrücklichen Preisvereinbarung geklagt, diese letztere Behaup- tung aber später wieder hat fallen lassen, 471. Studien über diesen und die folgenden Artikel, 172 flg. Getreidehandel als Fixgeschäft. Unterbliebene Anzeige, daß Erfül- lung gefordert werde. Verzug des Käufers bei der ihm obliegenden Abholung der Waare, 282. Behindernisse der Klage eines Käufers gegen den säumigen Verkäu- fer auf Vergütung emer Cursdifferenz beim Lieferungshandel, 474. Zeitkäufe von marktgängigen Waaren können auch dann für einen Differenzhandel im Sinne des § 261 Str.-G.-B. erachtet werden, wenn diese Geschäfte nicht blos die Preisdifferenz zum Gegenstände hatten, sondern beiderseitig ernstlich gemeint waren, und vollständig vollzogen werden sollten, 285. Der Handel mit Spielbankactien, 344. Ueber das Kündigungsrecht des Commissionärs und dessen Befug- niß, einen dem Auftraggeber gemachten Vorschuß zurückzufordern, 350. Aufkündigungsrecht des Commissionärs. Rücksendung eines Vor- schusses, 286. Umfang der Pflichten des Spediteurs in Wahrung der Rechte seines Mandanten gegen den Frachtführer, 12. Ueber die Rechte und Pflichten des Commissionärs, welcher nach Art. 376 H.-G.-B. als Selbstkäufer oder Selbstverkäufer auftritt, 110. Ist der Committent, wenn er seinen, mit dem Verkaufe von Waaren betraut gewesenen Commissionär als Käufer in Anspruch nimmt, an alle Bestimmungen desjenigen Vertrages gebunden, welche der Commissionär, behufs Ausführung des ihm ertheilten Auf- trags geschloffen zu haben, dem Committenten gemeldet hat? 288. Der Spediteur haftet nur für Sorgfalt in Auswahl des von ihm angenommenen Zwischenspediteurs, nicht auch für Sorgfalt des Letzteren in Auswahl eines zweiten Zwischenspediteurs, 13. Gebühren des Spediteurs und Frachtführers, 340. Ist der Frachtschein und das Frachtgut dem Adressaten vorbehaltsfrei und ohne irgend eine dabei gemachte Dispositionsbeschränkung ausgehändigt worden, so ist dadurch für den letzten Spediteur und dessen Vormänner die Detention am Gute, und damit die nächste und erste Voraussetzung des Pfandrechts wegen der Fracht, der Provision rc. verloren, 291.

Quellenregister.

505

Art. des , H.-O.-B. I

Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen.

391. (395. 396. 397. 421. 423.) 397. 402. (649.) 402. (305. 401. 612.) 405. 407.

412. (409.) 422. 568. 579.

597. 615. 603.

627. 653. 680—691. 702 flg. (708,9h. 3. 390 flg.) 702-731. 736-740. 742—756. 757—781. 782 flg. (278. 279. 782. 783. 785 flg. (47. 887. 891 flg. 904.) 785 flg.

Haftung der Eisenbahnen. Aufgabe des Frachtgutes und deren Beweis, 294. Zur Interpretation dieses Artikels, 496. Spedition. Stoppage-Recht, 301. Entschädigungsanspruch des Waarenversenders an den Spediteur, welcher die Maaren noch vor deren Ankunft an dem bezeichneten Bestimmungsorte dem Adressaten überanwortet hat, 296. Hat der Waarenempfänger eine directe Klage gegen den Spediteur, welchem von dem Absender die Beförderung übertragen ist? 303. Aus der freiwilligen Bezahlung eines Theils der Urtheilssumme ist nicht mit Nothwendigkeit auf einen Verzicht der Berufung zu schließen. — Einem Flußschiffer ist durch den Art. 407 H-G.-B. ein Mittel gegeben, sich wegen Frachtgelder rc. bezahlt zu machen und unter Conservirung aller seiner Ansprüche sein Schiff von der Ladung zu entlasten. Wenn er von diesem Mittel keinen Ge- brauch macht, vielmehr mit der Ladung im Schiffe liegen bleibt, so steht ihm deßhalb ein Anspruch auf Liegegeld nicht zu, 305. Anspruch des Frachtführers, welcher das Gut ohne Ausübung seines Pfandrechts abgeliefert hat, gegen den Ladungsempfänger, 307. Haftung der Eisenbahnen für Beschädigung von Personen, 308. Vom Beginn der Ueberliegetage, 14. Muß der Befrachter ein Schiff, das beträchtlich größer ist, als in der Charter angegeben, wenigstens theilweise befrachten? Haftet der Verfrachter für eine Größenangabe des Schiffs in der Charter? Beweislast betreffs der Größe eines vercharterten Schiffes, 15. Ist Erklärung des Schiffers über Ablauf der vertragsmäßig nicht normirten Löschzeit erforderlich, um Ueberliegegeld verlangen zu können, auch wenn eine Ueberliegezeit in der Charter nicht stipu- lirt ist, und das Ueberliegegeld von einem Conossementsinhaber und Empfänger einzelner Güter wegen durch seine Schuld erfolg- ter Ueberschreitung der Löschzeit gefordert wird? 16. Beweislast, 20. Connossements - Clausel: „Fracht und alle übrigen Bedingungen laut Charterpartie," 19. Bon der Bodmerei, 125—135. Sind die Vorschriften des 5. Buchs des H.-G.-B.s auch auf die Flußschifffahrt anwendbar? Das Stranden des Schiffes involvirt nicht nothwendig eine große Havarie, 309, vgl. 122 und 158. Von der Havarie, 136—159. Schaden durch Zusammenstoß von Schiffen, 159—161. Von der Bergung und Hülfsleistung in Seenoth, 161. Von den Schiffsgläubigern, 166—172. Kündigung des Versicherungsvertrags. Auslegung der Willens- erklärungen, 312. Rückversicherung, 21. Ansprüche des Eigenthümers auf die Brandentschädigungsgelder, wenn der Pächter in eigenem Namen die Versicherung genommen hat, 313. Der Versicherungsvertrag, durch welchen Jemand sein Leben zu Gunsten seiner Erben versichert, erstreckt sich nicht auf den selbst-

506

Quellenregister.

Art. des H.-G.-B. M Inhalt der Erörterungen und Nachweisung der Seitenzahlen. 788. (271, Nr. 3,317.) ständigen Vortheil einer dritten Persönlichkeit, sondern er consti- tuirt nur Rechte zwischen dem Versicherungsnehmer, beziehungs- weise den seine Persönlichkeit darstellenden Erben und derVer- stcherungsbank. — Die Gläubiger des Versicherungsnehmers sind ihre Befriedigung aus der an die Erben desselben gezahlten Ver- sicherunssumme zu fordern berechtigt, 316. Ist zum Abschluß von Binnenversicherungsverträgen die schriftliche Form erforderlich? Mündliche Nebenabrede zum schriftlichen Ver- trage, 318. 789. (810.) 797. Perfection des Versicherungsvertrages, 319. Angabe des Facturabetrages der versicherten Maare an 'den Ver- sicherer und Aufnehmer dieser Aufgabe in die Police macht letztere noch nicht zu einer taxirten, 24. 810. 810. Anzeigepflicht, 21 flg. Verschweigen von Umständen, die auf die Feuergefährlrchkeit von Einfluß sind. — Translocation der versicherten Gegenstände, 321. 910. (911.) Ist die Clausel, daß alle nicht innerhalb 6 Monaten nach dem Brande vor den ordentlichen Richter gebrachten Entschädigungsansprüche erloschen seien, als eine Bedingung oder als ein Vertrag über die Verjährung aufzufassen? 323.

Leipzig, Druck von Giesecke & Devrienl.