Abhandlungen civilistischen und criminalistischen Inhalts, Bd. 4 (1841/42) [electr. ed.]

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Zn dem Verlage dieser Zeitschrift sind von demselben Herr» Verfasser folgende Schriften erschienen: Zwei criminalistische Abhandlungen als Anhang zu dem Buche: Entwickelung der Grundsätze des Strafrechts gr. 8. fl 1. 12 kr. oder 16 gr. Gemeines deutsches §ivil recht. 3 Bände, gr. 8. fl. 9. — oder Rthlr. 5. —

Entwickelung der Grundsätze des Strafrechts, ««ch den Quelle« des gemeinen deutschen Rechts.

Inhalt des vierten Bandes ersten Heftes

Seite.

Inhalt -es vierten Bandes ersten Heftes.

I. Ueber das römische und über das neuere System , der Verträge und über Obligationen überhaupt/ von Roß Hirt II. Ueber die Qualisieation der xossessio durch die justa causa, von vr. T. Brackenhoeft/ Provatdocent in Heidelberg III. Das Rechtsverhältniß der Weiber unter Ci- cero und ihr Verbältniß hinsichtlich der te- statio, von Roßhirt . . . IV. Ueber dkn Geist des 8LU l'erwllisvi. Nach- trag zu meinem Erbrechte/ von Demselben Vf Ueber daS neu aufgestellte Verhältniß einer zweiten Delation bei dem Jntestat-Erb- rechte/ von Demselben VI. Einige Bemerkungen zur Erklärung deS fran- zösischen Rechts/ von Demselben VII. Noch ein paar Bemerkungen über daS römi- sche Recht/ von Demselben ♦ VIII. Ansichten/ von Demselben IX. Wie ist die Ouarte des FiduciarS zu berech- nen/ wenn neben dem Fideicommissar noch Legate Vorkommen, von Demselben . X. Ueber die Actiones mixtae) von Demselben

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Das

testamentarische Erbrecht bei

den Römern und in der Anwendung auf unsere Zeit. gr. 8. fl. S. 2» kr. oder Rthlr. s. —

Ueber das System der Verträge. gr. 8. fl. 1. i2 kr. oder 16 gr.

D i e L e h r e von den Vermächtnissen nach römischem Rechte. 2 Theile. gr. 8. fl. 9. od«c Rthlr. 5. —

Inhalt des vierten Bandes zweiten Heftes

Inhalt -e- vierten Bandes zweiten Heftes.

Seite. I. Französisches Recht. Besitz und Eigenthum des ftanz. Recht- und des badischen Recht-/ von Roßhirt.131—323 II. lieber die I. 8. Cod. Vlll. 42., vom Herrn Advoe. Kattenhorn .... 324—336

Inhalt des vierten Bandes dritten Heftes

Inhalt des viertln Bandes dritten Heftes.

Practischer Theil -es französischen und badischen Civilrechts. Seite. Erstes Hauptstück. Von den Gesetze»/ Verordnungen «nd Regier» ungöbeschlüssen . . . . . . 340—37« Zweites Hauptstück. Von der Verwaltung des Civilrechts. Erster Abschnitt. Von den Personen des Amts . . , . 379—409 Zweiter Abschnitt. Don den Geschäften der AmtSversonen außer dem Prozeß.4lo—459

Strittet Abschnitt. Don den Geschäften der Partheien und Amts» Personen im Prozeß/ ohne Rücklicht auf di« Formen des Prozesses .... 460—499

Ueber das römische und über das neuere System der Verträge und über Obligationen überhaupt von Roßhirt

v rvt das römische und über das neuere System der Verträge und über Obligationen überhaupt. Von Roßhirt.

§. 1. -!8enn die Praxis immer zunächst das Veränderte auf- gibt, den Bedürfnisse» dcö LebeuS folgend; aber ohne eine neuere Theorie aufzustcllen, sich vielmehr bloü auf diese oder jene Richtung cineS Rechtöbuchcö, oder auf die sententia pragmaticorum, berufend; so geschieht dieses, wie fast über- all im Leben — die Praxis geht der Theorie voraus, ob- gleich auch ste, die Praxis, einem tief eingcprägtcn gesun- den Tacke folgt, worauf erst zuletzt die Theorie alS die Praxis wieder erläuternd bcitrtt. Nie sollte ma» lehren, die Theorie gehe der Praxis voraus: umgekehrt, sie folgt ihr nach und verwirft das Unrichtige der Praxis, daS Richtige aber zur Wissenschaft erhebend. D a ö ist das Schicksal der Welt, daß man glaubt, alle Pra- xis komme aus der Theorie, während die Praxis ein Gut für sich ist, und nur wenigen Menschen eS beschieden erscheint, Praxis und Theorie zu verbinden d. h. die Ansichten deS LebcnS auf sichere Gründe der Wissenschaft hinzuführen. Auch die Theorie ist aber etwas für sich; jedoch ent. weder nur ein Inbegriff zum Lernen, oder eine Gabe zum Lehren: nicht waS sic ftvn soll die Führerin der Praxis. Jungen Männern ist nicht gegeben, die Theorie in ihrer Tiefe zu begreifen, und der Lehrer gibt eS zwei Arcen, solche, die Profit davon machen, und solche, die, ohne dag Urtbeil der Anfänger, Lehrer für Lehrer sind; Unser großer Mei. ster, Hugo, gehörte immer zu der letzter» Art; von ihm R o ß h i r t, Zeitschrift. Bd. IV. Hest l. 1

2 lieber das römische und über das neuere System der Verträgt haben nicht die gewöhnlichen Schüler, sondern nur ein klei- ner Theil derselben, aber alle Lehrer gelernt. §. s. Hugo hat behauptet, bei uns scy jeder Vertrag eine römische Stipulalion: die- hätte heißen sollen, jede Vertragö- inrention, wenn sie ernstlich gegeben ist, bildet ohne beson- dere Confirmatio» ein klagbares Geschäft, oder Alles ist Consensualcontraet, so daß die Ausnahme bei den Römern bei unS Regel wird, eine ebenso das römische System ver- derbende, alü daü deutsche zerstörende Ansicht. Andere berufen sich auf daS cononifche Recht, wo steht, daß man jeden Vertrag halten müsse, einmal aus morali- schen Gründen, daS andermal nach germanischen Ansichten, weil sich hier der Beklagte von seiner Vertragsintention losschwören konnte, so daß also dem moralischen Zwecke ein moralisches Mittel diente. Aber der Schwur in dieser Art als Reinigungseid ist aufgehoben; das römische Beweis, system hergestellt, und damit der ganze Gedanke als juristi- scher Gedanke vernichtet. v. der Pfordten glaubt, der Prätor habe jedes päc- tum für klagbar erkannt, und jetzt habe man prärorischcS Recht, eine in jeder Hinsicht d. h. sowohl für das Edier, alS für unsere Zeit durchaus unrichtige Ansicht. Liebe geht am tiefesten in die Sache, unterscheidet den römischen Formalconkract und die materiellen Verträge; zu welchem practischen Resultate er aber kommen wird, ist noch nicht zu sehen.l) Die große Zahl der Practiker will einen Vertrag in concreto hinsichtlich seiner Ernstlichkeit und nach einer Art vom Beweis bcurtheilen, lehrt jeder Vertag scy gültig, wenn er bewiesen werden kann, aber eS ist dies eine offen- bare petitio principii. §• 3* DaS System der Römer war folgendes: I. Die allgemeine VcrtragSform ist die stipulatio, d. h.

1) Jetzt, wo wir den letzten Tbeil seiner Abhandlung gelesen haben, sind wir nicht an daS Ziel gelangt, welches wir uns vorstellten.

und über Obligationen überhaupt. ein einseitiges Versprechen alS Antwort auf die Frage. Alles kann so regulirt werden; auch mutuae obligationes finden in zwei Obligationen Platz. II. Les creditae find eine Empfangnahme, tradi- tio in der Gesinnung, dies als eine Gefälligkeit zu haben, um es dereinst wieder zurückzugeben. Solche gratuite Geschäfte har man auch bei der fiducia, d. h. bei dem Aufheben und bei dem Pfände sowie bei dem Commodate, d. i- bei dem Rückgcben einer species. Die Gefälligkeit ist überall die Hauptsache — die Restitution der Zweck. Man nannte diese Geschäfte später die benannten Realrontraete: darneben hatte man im römischen alten Condietionenprozesse die Ge- genleistung wegen einer Leistung, woraus dann die unbe. nannten Realeonlraele wurden. *) III. Die CousensualeontraetuS find Ausnahmen für Kauf, Miethe, Gemeinschaft und Auftrag, schon in abstrae« to klar durch die Natur des Geschäfts und nicht weiter auszudehnen. Der Literaleonkraet für die römischen argentarii ist nur zu erwähnen. Die pacta gelten nur als adjecta zu den Consenfual- eontraetuS, ferner als prärorische und durch die Imperato, ren bestätigte pacta; die beiden letzter» sind gewtssermassen nur Erweiterungen deS Systems der ConftnsualeontraetuS. §• 4. In materieller Hinsicht waren bei den Römern zwei Punkte von besonderer Bedeutung: I. dolus wirkte bei der Stipulatio nur dann, wenn eine clausula doli in den Worten war: allmählich half der Prätor durch eine exceptio, zuletzt sogar durch eine resti- tutio: bei den Geschäften der Realeontraete und der Con- sensualcontraete war der dolus ohnedies contra bonam fi- dem. II. Zweiseitige und einseitige Verträge unterscheiden die Römer nicht, denn zwar waren einige bonae fidei ne-

2) Zn der früheren Zeit richtete sich Alles nach dem Condietio- nensysteme, ohne daß die Foderung auch im Prozesse darauf beschränkt gewesen wäre.

1«

4 lieber das römische und über daS neuere System der Verträge gotia in dcr Art mutuae obligationes, daß in jedem Falle Leistung und Gegenleistung erfolgen mußte: aber andere wur. den nur ex eventu zweiseitig, durch daS julliciuw contra- rium, doch war daS römische System dcr Stipulation auf die Einseitigkeit berechnet, und hier ein Gegensatz zweiseitiger Verhältnisse unpassend-

§- 5- System dcr neueren Zeit.

Auch wir unterscheiden wie bei den Römern ein allge. meines Princip rechtsgültiger Verträge und die besondcrn materiellen Arten der Real- und ConsensualcontractuS auch der letztern mit ihren Erweiterungen durch pacta ach'ecta, praetoria et legitima. I. DaS allgemeine Princip ist keine Stipulation, aber entweder daS angenommene Versprechen, das Wort zu hat- icn, oder für daS Interesse zu stehen. Jeder, dcr erklärt, daß er so verhaftet seyn wolle, um jedenfalls zu erfüllen in dcr Tbat oder im Jnterresse, der ist vertragsmäßig verbunden. Eine so feste Form ist sogar nicht überall nöihig, wenn man nur aus der Sitte deS Lebens unzweideutig steht, daß man in dem fpccicllen Falle verbindlich feyn wolle. Dieser Ge. danke kömmt dann nicht sowohl hier bei einem einseitigen Versprechen, als auch bei einer gewissen Leistung sub certa lege contractus vor. Indessen wenn nicht die allgemeine Sitte des Lebens streitet, wie z. B. wenn Jemand Unter- richt gibt, oder ihn verspricht — so muß immer sorgsam darauf geachtet werden, daß, wenn auch nicht in Frage und Antwort, doch in einer bestimmten bestätigenden Erklärung, daß man seinen Vertrag halten wolle, ein Gegensatz zur blosen Conventionalikät gefunden werde, z. B. wer Jcman. den Geld für ein, von diesem im Auge gehabtes Kaufge. schäft zufichcrt, der muß erklären, daß dcr Andere stch auf sein Versprechen durchaus und so verlassen könne, daß, wenn er nicht leisten werde, er das Interesse prästire oder daS Geld durch einen Dritten verschaffe. In der Thal jst also auch hier eine Bestätigung vorhanden, aber keine rein formelle, sondern eine wirkliche und materielle, daS heiß teine auf das Object der Obligation gehende.

und über Obligationen überhaupt. II. Um dieser Richtung zu entgehen, nützt noch immer, wie bei den Römern, ihr System der materiellen contractus, welches also aus keine Weise abgekommen ist. Die Erfin. düng dieser schönen Lehre ist aus dem formulis der Präroren hervorgegangen, eine wahre Sprach, und RechtScrweiter. ung, eingetretcn in alle neueren Sprachformcn und Rechts, bücher. Wie wichtig ist hier nicht der Unterschied zwischen Kauf und Tausch! WaS man zuerst in Klagformel» hatte, hat man jetzt im Begriffe. III. Unsere Geschäfte sind freilich alle bonae fidei ne- gotia, doch ist noch Manches übrig aus dem allen Systeme der römischen Condictioncn, welches wir an den Buchstaben des Corpus juris gebannt bcibehallen, daher auch für uns noch die Lehre von stricti juris und bonae fidei actiones von Bedeutung ist. IV. Eine Erweiterung unserö Rechts ist aber die Ein. tbcilung der materiellen Verträge in zweiseitige und einsci. tige, wobei man die Sache dann bald so nimmt, wie die Franzosen, die nur die mutuae obligationes der Real, und ConfensualcontractuS darunter begreifen, bald wie die Ocstcrreicher die auch Mandat, Pfand u. s. w- darunter be. greifen, oder wie die neueren Civilisten, die zweiseitige Vcr. träge vom Anfang und solche, die es expost werden, treu, nen. Im gemeinen Rechte gibt eS keinen Unterschied der Wirkling, wohl aber im französischen. §. 6. Von dem Unterschiede der Real- und Consensuai, contracte bei den Römern. I. Bei den ersteren d. i. den Rralcontracten kam die Vor. sicllung in Betracht, daß der freie Wille der Partheien und die Thal der einen die Grundlage des Rechtes sei. Der Begriff von Contractuö wurde weder förmlich angesehen, noch hing mate- riell etwas anders davon ab, als daß aus der von beiden Thei- len anerkannten Thal Etwas abgeleitet wurde. ES ist diese Sache nicht viel Anders wie, bei denQuasicontracten d. h. auch hier wird Etwas auf den freien Willen der Par. theicn gegeben, nur nicht in so bestimmter Richtung. Bei den Quasi.Contracten nämlich wird nur präsumirt, der

6 lieber das römische und über daS neuere System der Verträge GefchäftSherr, der CommunionStheilnehmer habe etwas ge- wollt; bei den Rcalcontraclen aber wird der Vertrag als wirklich angenommen: dort etwas abgeleitet, hier etwas in der Thal gefunden. Aus der Natur der Realcontracte geht hervor, daß sie einen allgemeinen Grundsatz, die actio praescriptis verbis darbieten, daß sie ein System der Verträge für sich sind. Bei den quasicontractus aber sieht man nur besondere Ausnahmen und Vorstellungen, ein Aushilfsverhältniß der Billigkeit. Bei den Realcontraclen ist der Gedanke logisches Princip: bei den Quasicontractcn hervorgesuchte Billigkeit. Aber die römischen Realeontraete fassen im Grunde auch mehr in sich, als den strengen Begriff deS Vertrags z. B. bei dem Geschenke sub modo, wo dadurch gleichsam ein zweiseitiger Act wird, bei dem precario, waS als ein blo. seS factum, doch mit der actio praescriptis verbis ver- folgt werden kann, unberechnet jene Fälle, wo man die con- dictio aus dem älteren Prozesse der Römer anstellen kann. Das Wort „Vertrag" an sich ist sehr mehrdeutig - so rechnen Einige die Ehe zum Vertrag, die doch kein Vertrag ist, weil sie als LebenSverbindung, als Hingabe der Persönlich- keit insoweit erscheint, daß man auch diese wenigstens faktisch opfert; so nimmt man oft, wo eine obligatio im Allgemeinen vorliegt oder gar auch ein auf freier Willkür begründetes dingliches Recht besteht den Ausdruck Vertrag, der folglich hier in einer sehr weiten Bedeutung vorkömmt. II. Man thut sehr Unrecht, die Real- und Consensual- eontraete aneinanderzustellen z. B. wie Liebe getban hat, nämlich alö materielle Verträge, denn in der Thal sind nur die Verbal- und Realverträge, einander entgegengesetzt und diese sind die beiden Richtungen der Entwickelung deS Con- traetSsystemS. Die ConsensualeontraetuS aber sind nur Aus- nahmen in Beziehung auf die Verbal- und wenn man will auch auf die Realform; denn daß solo consensu ein Ge- schäft rechtsverbindlich wird, ist in eben dem Grade dem Verbal- als dem Realprineipe zuwider. Wohl kann man sagen: die Real- und Consensualeon- traetuS enthielten die materiellen Verträge, aber dann muß

und über Obligationen überhaupt. " man auch sagen, die Verbal, und ConsensualeontraetuS ent- halten die formellen Verträge. Die Literalverträge gehören aller Arten gar nicht hier, her, sondern sind etwa, wie unser Wechsel, anzusehen. Jedenfalls muß man immer den Gedanken haben, das System der Verträge ist nicht in den 4. Ordnungen der Contracte entstanden, sondern beruht: a) auf dem Gegensatz des ContraktS zu den partis, b) der formelle Contract war die stipulatio, c) der materielle Contract, der Realcontract. Die Consensualeonrracte sind die Ausnahmen und die parta adjecta, praetoria et legitima sind nur Nachträge und abermalige Ausnahmen des neueren Rechts dazu, indem dieselben den pacti8 entzogen wurden. Bei unS in Deutschland hatte man biShicbcr den falschen Gedanken, jeder Vertrag gelle alS ein Consenfualcontracts) — der Unterschied zwischen contractus und pacta wurde aufgehoben, alle Regeln sanken zusammen, jeder Vertrag war gleichsam eine Ausnahme ohne Regel, und daS Resul« tat war, daß der Richter darüber, ob etwas Vertrag sey' oder nicht, ja sogar ob er halber Vertrag (Tractat, Punc. tatton) sey, oder nicht, Alles in seine concrete Cognition bekam, und in der That da, wo nicht die römischen Na- men und der wesentliche Begriff bestand, Alles in Verwir. rung und in das Ungewisse kam. Nicht einmal den Satz gab man dem Richter, daß er darauf sehen mäße, ob der Versprechende auch für daS Interesse stehen wolle, oder ob er materiell, d. i. durch arrka oder Conventionalstrafe oder Eid seinen Vertrag bekräftigt habe, sondern man ließ Alles im unbestimmten Halbdunkel. So ist es denn auch gekom. men, daß man gewöhnlich die Consensualcontracte, also die Ausnahme als erste Art der besonder» Contracte aufstcllte, wie z. B. bei Makeldey, indem man annahm, AlleS sey Consensualeonlraet: während cS natürlich war, wenn man

3) Aber auch in Frankreich ist dies der Fall. Domat p. i. üb, 1. tit. 1; UNd Pot hier traite des obligat, p. t. chap. l. sect. l. art. 1. berufen sich auf die l. 1. §. 1. D. de paetis — duorum vel. plurium in idem placitum con- sensus, die einen ganz anderen Sinn hat.

8 lieber da- römische und über daS neuere System der Verträge weder das Real- noch daS förmliche System annehmen wollte, materiell von den einzelnen Arten der Verträge zu handeln, also z. B. bei den zweiseitigen Verträgen mit dem Kauf anzufangcn, aber zum Auögange jeder Lehre den allgemeinen Standpunkt der übrigen unbenannien Verträge anzunchmen und zwar gerade nach den Grundsätzen der Römer- a) in der Form als einseitiges Versprechen d. h. als klare Intention den Schaden zu tragen d. h. die aestima- tio zu übernehmen b) in der Sache als Leistung und Gegenleistung, wenn die erste erfolgt uud angenommen war. §- 7. Einige Bemerkungen zu dem neueren Systeme. Einige Punkte Härten uns schon längst auf die ver- wirrte Lage unserer Ansichten aufmerksam machen sollen: A. Immer hat man die Art, den Vertrag zu beweisen, für die BasiS der Constatirung der Verträge angesehen. Zurückgckchrt in die reinere juristische Richtung des römi- schen RechtS, freilich mit einiger Zuthat aus dem Eide deS kanonischen Rechts, hak man angenommen, das sey ein Vertrag, wo die von beiden Theilcn erklärte Sicherheit der Intention bcwciöltch hergcstcllt werden könne. ES gab also kein Princip für die Verträge, sondern nur einen unsiche- ren eventus rerum. DaS Princip war die rationelle Ueberzeugung des Richters, ein Punkt der Geschworenen, nicht der Jurisprudenz. So ist das französische, preusische, und österreichische System aufgesührt, und daS Gute dabei ist nur, daß der Richter auf feinen Tact, statt auf seine Theorie angewiesen ist, in einem guten Rechte aber wird seine Theorie zum richtigen Tacke werden. B. Rur bei den pactis de contractu ineundo war man sehr zweifelhaft, zumal da der Vertrag zur Eingehung cincS mutui nicht mehr seyn konnte, alS die oblatio mutui, die von dem andern Thcile nicht angenommen war, oder worüber wenigstens der Offerent in Hinsicht auf die An- nahme noch keine Kcnntniß hatte. Gesetzt nämlich, die Verbindlichkeit wäre auch im ersten Falle durch die gegen- seitige Erklärung da, so fragte sich ja noch, in welchem

und über Obligationen überhaupt« * 9 animus die Erklärung gegeben und angenommen war, und so kam die berühmte Einrede der exceptio doli oder rebus sic stantibus. Allerdings kann man diese Einrede so zu- lassen, aber am Ende bedeutet sie doch mehr nicht, als die Erklärung, der Vertrag war noch nicht perfect. C. Nur bei der Schenkung ist es nicht nölhig, daß der Schenkende auch der bloS Versprechende für daS Interesse hafte, denn eS liegt dieses im animus donandi selbst, und daher ist die Schenkung im engsten Sinne nicht eigentlich ein Vertrag, wenigstens nicht ein gewöhnlicher, sondern eine eigene Art der Veräußerung, wie auch schon von Vielen angenommen ist. D. Am besten beweist unsre Regel die römische Ansicht der neuesten Zeit vom schiedsrichterlichen Vertrag. Nicht die Vereinigung ist cs, sondern der Umstand, daß der eine Thcil de» Spruch unterschrieben oder zehn Tage sich nicht dagegen erklärt hat. Die canonischc Ansicht von der appel- latio extrajudicialis thut auch Nichts, weil diese immerhin wieder zu einer neuen Entscheidung der Hauptsache führt, also den Vertrag für nicht perfect ansieht. Wäre das neu- ere System richtig, so hätte diese Lehre gar keine richtige Stellung. §• 8. Verschiedenheit der Real- und Cousensual-Cou- tractus bei den Römern und bei uns mit Rücksicht auf die Quasicvntractus. I. Die Zweiseitigkeit und Einseitigkeit war bei den Römern nur darin wichtig, daß bloS die stipulatio, die res creditae und die ob causam datae die Einseitigkeit der obligatio i» sich trugen, und den Schuldner allein zum obligatus machten. Alles ging hier aus dem Standpunkte des Prozesses, daher auch die Anwendung der procuratio in rem suam hiernach gemacht wurde. ES ist dieses auch die merkwürdige Seite der stricti juris obligationes. Bei den bonae fidel obligationes, wozu ausgenommen, das mutuum die 4 Consensual., die drei benannten Real- und die übrigen unbenannten Realconlractus gehörten, machte sich die Natur

10 lieber das römische UN- über das neuere System der Verträge a) der mutuae obligationes an sich zunächst bei jenen Realcontracten, wo aus der praestatio eine Gegenleistung folgte, und wobei also beide Tbcile leisteten. b) Die doppelten obligationes ex consensu waren ei- gentlich zwei Verträge bis auf das mandatum. c) Die obligationes quasi ex contractu waren theilS dem mandato, theilS der alttivilrechtlichen Prozcßform der condictio ex mutuo ähnlich, also waren nur die ersten bonae fidei. Die Zweiseitigkeit ist daher gar nicht römisch, sondern stellt nur vor, daß bei lit. a. b. c. eine Verbindlichkeit ultro citroque vorgeht. ES hängt dabei auch nichts von dem doppelten judi- cium directum, welches eben die Natur des doppelten Ver- trages trägt und von dem judicium directum et contrarium ab, und ebendeshalb ist es unrichtig, wenn Neuere darinn den Unterschied der zweiseitigen und einseitigen Ver. träge unsres Lebens haben finden wollen. II. Bei den ConsensualeontractuS kann man bei dem Kaufe, bei der Micthe, und bei der Gemeinschaft einen doppelten Vertrag annehmen, der natürlich die gegenseitige Beziehung darbietet. Im Ganzen sind dieses nur zwei Rich- tungen der Verträge. A. Waare gegen Geld, und zwar bald Waare zur Substanz selbst, bald Waare und Dinst zum Genuß. 8. Verbindung geistiger und körperlicher Kräfte. Auch diese Verträge bilden ein zusammenhängendes System, und man könnte alle unsere Verträge hinein clas- sificiren. Daß bei dem eigentlichen Kauf Waare und Geld, Zug für Zug gegeben werden; bei dem Rechte aus Genuß und Arbeit aber auch nicht anders, indem doch Genuß und Ar- beit müssen geleistet sein, wenn hier die Waare geliefert seyn soll; und daß bei der Gemeinschaft Alles nach der In- tention der Panheicn geht, ändert an dem Wesen der Sache nicht'daS Geringste. Die paeta praetoria vel legitima aber gehören gerade nur so hieher, wie die Quasi.Contracte zu den Contracte». Man kann mit Thibaut richtig sagen; eS entsteht dadurch

und über Obligationen überhaupt. ein Flicksystcm d. h. Dinge/ welche die Billigkeit allmäh- lig hervorhob, sollen einem auf andern Grundsätzen logisch auSgedachten Systeme angehängl werden. a) das constitutum ist in der That die prätorische Con- firmatio« und in der Sache der Stipulatio ähnlich, ebenso wie die arrha — eine Ernstlichkeit des Willens. Man kann es daher in materieller Hinsicht auch gar nicht zu denCon- sensualcontractus stellen. b) das precarium ist eine Art von Realcontract, eine Art von Commodat; eS wird etwas lpiollawwoäo jurustifch, waS an sich nur faktisch wäre, e) das receptum dies ist in der That eine Art von Consensualgeschaft, eine Art von Haftung in besondrer Ge- legenheit. Von den prätorischen Verträgen können allgemeine Fol- gen so wenig abgeleitet werden, wie von den Quasicon- iracten. Der schiedsrichterliche Vertrag ist eine Nachbildung zu dem Verhältnisse des öffentlichen RechtS. Schenkungöversprechen und Dotalversprechen sind An- wendungen der Stipulation, aber denn eben nur ex sin- gulari jure aufzufassen, und nicht in der Idee der Aus- dchnung geschrieben. In diesen pactis praetoriis et legitimis steht also nur nach formeller Richtung eine Achnlichkeit der Con- sensualcontraete. §. 9. 3(1 der Begriff der Zweiseitigkeit auf der einen und der Einseitigkeit auf der andern Seite in »dstravto durchzuführen? I. Ein einseitiges Versprechen ist entweder a) ein solches, wo Jemand in einem besonder« actus etwas übernimmt, b) ein solches, wo Jemand etwas schenkt. In der ersten Hinsicht kann die obligatio vel gratuita vel onerosa sein, und daraus folgt, daß entweder ein Gegenversprechen für einen besonder« Fall oder ein allge- meines Gegcnvrrspreche« vorkomme. II. Ein zweiseitiges Geschäft ist hiernach nur da

12 Heber das römische und über das neuere System der Verträge begründet, wo Versprechen und Gegenvcrsprechen, wie Lei- stung und Gegenleistung offenbar nothwcndig sind. Ein Vertrag unter Bedingungen ist ein zweiseitiger, wenn ausserdem schon die Nolhwendigkeit einer doppelten Leistung vorliegt: sonst begründet die Bedingung keine Ver- bindlichkeit, sondern nur etwas, was auf die Perfektion deS Vertrags Beziehung hat, was dasselbe auch bei den zwei- seitigen Verträgen ist, so, daß Bedingungen nie über die Natur der Verträge entscheiden. Freilich ist genau zu untersuchen, ob wirklich eine Be- dingung vorhanden ist, denn cü gibt Geschäfte, welche ei- uen gewissen Namen tragen, aber doch in der Absicht der Parteien eine andre Richtung bieten, z. B. ein Kaufmann wird Bürge für einen andern, wenn der Gläubiger jeden Monat ihm den saldo vorlegt. Hier müßte die Sache als ausdrückliche Bedingung hcrvorgehoben seyn; denn ausserdem ist eS eine Gegenleistung, und sollte der Gläubiger einmal die Vorlage nicht gemacht haben, so ist der Vertrag nicht gelößt. Könnte man freilich diesen Vertrag unter die zw e i- sei tigcn bringen, und bestünde hier, wie im jure galiico die Ansicht der Resolutivbedingung gesetzlich, so wäre die Sache anders. III. Sehr gut ist es, von der Natur zweiseitiger Verträge nichts abhängig zu machen, sondern die Lehre höchstens als Princip der Lehrbücher zu behandeln. Die Franzosen sind bekanntlich auch hier zu weil gegangen , und eS wird jetzt darauf ankommen, die falschen Richtungen in den Erfordernissen und Wirkungen anzuzeigen. §. 10 Zweiscitigkeit der Verträge bei den Franzosen. Der Fortgang der Franzosen dahin daß ein zweiseitiger Vertrag nur durch einen schrift- lichen Contract, welcher für beide Thcile ausgefertigt sei, bewiesen werden könne, b) baß er ein pactum resolutivum stillschweigend in sich trage, ist nicht in Folge einer revolutionellen Umstellung der Dinge, sondern unmittelbar aus der Geschichte deS franzö- sischen Rechtst selbst hervorgegangen.

und über Obligationen überhaupt. 13 Im Vorübergehen wollen wir Folgendes anführen. Das Bild des französischen RcchtS har für unser Leben eine große Bedeutung, cö ist eine Probe für den wahren civilistischen Sinn. Einmal ist dieses Recht im Umschwünge großer po- litischer und intellektueller Verhältnisse entstanden, von prac- tischen Männern im juristischen Geiste verfaßt, mehr im gesunden Takte, als mit einer erfahrnen Theorie geschrieben, wie alles Mcnschenwcrk, was kommenden Generationen dienen soll, unvollendet, oft seicht und nicht wissenschaftlich groß, artig; aber dem Leben zugcwendet, abgeschlossen, römisch rationell, wenn auch in vielen Dingen dem germanischen Typus anhängcnd also in der Form dem Verstand in der Sache deutschen Gewohnheiten folgend — eine Arbeit, viel Lob, viel Tadel enthaltend. Aber die Lebendigkeit dieses neu. eren Rechlö intcrreffirt uns, und dient wunderbar dem jun- gen Juristen zur Philosophie des RechtS. Von 1t>0 Lehren des römischen Rechts sind 10 vergessen, der eine Tbcil. weil man sich anderS half z. B- statt dcS iuterdicti de arbori- bus caedendis mit der Negatorienklage, der andere Theil, weil man mit Unrecht einen zu abstraeten allgemeinen Satz an. nahm wie z. B. bei der Entschädigung *) aus einem Ver- sehen ». s. w. Aber die jungen Juristen lernen, warum Manches deS alten römischen Prozesses, der einzelnen Art seiner Entwicke- lung nicht mehr auf unS paßt: sie lernen dag römische Recht praktisch,und damit von selbst auch historisch verstehen. ES ist sehr wünschenSwerlh, die römische RechtSgeschichte nach Cicero oder nach Gajuö darzustcllcn; aber eine solche RechtSgeschichte wird — ledern sein und bleiben, wenn sie nicht den rechten Standpunkt hat in der allgemeinen rechtS- historischer. Entwickelung für unsre Tage, in dem Gegensätze dcS Abgestorbenen und des Lebenden. So sehr v. Savigny in seinem Pandectenhandbuche Rücksicht nimmt auf die modernen Gesetzgebungen nach ein- zelnen Lehren im Allgemeinen; um so mehr ist zu wünschen, daß zugleich an einem in lebendiger Wirksamkeit stehendem Gesetzbuche im Ganzen der praktische Standpunkt unserS

si) Siche den Cod. von Vergehen und Versehen Art. 1382. ff.

14 Ueber daS römische und über -aS neuere System der Verträge RechlS gezeigt, und der deutsche Schulmann so den Karakter des praktischen Juristen erhält. Im Code ist vieles nicht gut, aber den Code allein nach römischen Grundsätzen zu behandeln und zu brurtheilcn ist verfehlt. Vielmehr hat er seine eigene und wahre Geschichte, auS der man die Gründe der neuesten Compilation entwickeln muß, zumal die Verhandlungen im StaaSrathe und Tribunare oberflächlich und nicht sehr be- deutend find, und die neue Lehrbuchsauöführung in Frank- reich selbst tief hinter der wahrhaft juristischen praktischen Entwickelung zurückstcht. Die Theorie in Frankreich kennt den wahren Geist der historischen Entwickelung noch nicht. Außer dem gibt eS zwei Stufen der Juristen r a) den Praktiker, b) de» historischen Praktiker. Aber im Volke liegt daS Recht nicht • sondern jede Zeit, jedes Volk haben ihr Recht a) ex legibus d. i. auS den, was die politischen Führer deS Volks gegeben haben, und jede Zeit hat ihren nothwendigen Beruf zur Gesetzgebung, b) ex moribus, waö daS Volk, wie in andern Sachen, auch angenommen hat. In unscrm Gegenstände ist Folgendes zu bemerken: I. Die Franzosen faßten die Verträge von der mate- riellen Seite der Leistung und Gegenleistung auf, und na- mentlich in dem Gegensätze der synallagmatiques und der uniiateraux. DaS Erste kam allerdings auS dem römischen Rechte und dahin rechneten fie Kauf, Miethe*) u. s. w. daS andre aber, nachdem ste die stipulatio verworfen bat- ten , führten ste auf das mutuum ». s. w. hin. Die syna- lagmatischen waren entweder vollkommene oder unvollkom- mene und besonders Pothier hebt diesen Standpunkt sehr hervor; worin ihm unter andern Domat, auch MoiinäuS schon vorausgegangen waren. Die franzöfischen Arbeiter am Code gingen noch weiter, dachten an die unvollkommen sy- nalagmatischen nicht und bildeten so den bekannten Unter- schied. «)

5) Am meisten bei der Societas machten die Römer auf daSuItro citro^ue aufmerksam. f.) Allein in der Ausführung sind sie dennoch oft zweideutig.

und über Obligationen überhaupt« Natürlich wurde derselbe wirksam in den Erfoder- uisse n, denn eS sollten hier zwei schriftliche Exemplare vorhanden sein, und in den Wirkungen, denn eS sollte jeder Vertrag die conditio legalis resolutiva tragen- II. Die Schriftlichkeit der Form kömmt aus dem al- ten Exeeutionüprivileg der Notariatsurkunden, welche blei- ben , aber daneben nur noch eine gewöhnliche besondre Form der Errichtung gewähren sollte. Allein man sah die Lehre doch nur von der Seite des Beweises so an, und die Vorschrift ist keineswegs zu einer wahren Solennität des Rechts geworden. In allen diesen Dingen haben die Verfertiger bloS ihre Historie zur Richtschnur genommen- Ueberhaupt hat dir In- rcrpretation deS Code ihre großen Schwierigkeiten: denn ist es, wie eben angeführt war, daß in vielen Dingen, wie gerade hier, die Geschichte deS französischen Rechtes selbst die Grund- lage bildet, und das römische Recht wenigstens nicht die direkte Grundlage der Beurtheilung gibt, so ist an andern Orten bloS der civilistische Tact der Römer entscheidend z. B. bei dem Unterschiede der obligationes civiles et naturales, wo nicht bloS unser Leben, sondern die Ansicht der Römer selbst durchgreift, wenn auch einzelne Ausnahmen gemacht sind. Nur wissen die Franzosen von der Beschränkung durch Ex- eeptionen z. B. deS 8Cti Vellej. Maced. Nichts, sie erklä- ren sich nicht über die paeta nuda, lassen bei einem Spiel- verböte die Zurückfoderung nur zu, wenn Jemand aus Be- trug oder Zwang gezahlt hat- Allein eben dieses sind Feh- ler und Eigenmächtigkeiten der Rcdaclion, zum Theil ge- stützt auf Pothier, und darüber kann man mit Recht nach römischen Grundsätzen kritisiren. Anders aber ist eS mit unsrer Hauptrichtung der Verträge, die auf einer neueren historischen, aber nach praktischen Gründen unrichtigen Dar- stellung ruht, wie wir jetzt zeigen wollen. I. Die Franzosen wollten eine Form für die Verträge, wählten aber nur den Standpunkt des Beweises. Sie lie. sen also auch einen Beweis auf andre Art zu, wenn nur die Ernstlichkeit aus einem cowmencement d'epreuve dar- gcthan werden konnte. Sie stellten also das römische Recht

16 lieber das römische und über daS neuere System der Verträge nicht her. Dabei wird sich noch nebenbei manche Contro- vcrse über die Zweiseitigkeit entwickeln, denn da die Römer einen bestimmten Begriff derselben nicht hatten, da P o t h i e r selbst die vollkommen und unvollkommen zweiseitigen unter- scheidet, Nichts über die Wirksamkeit der Bedln- gungenindieserBezichung sagt'), so ist eine große und neue Quelle von Controverscn eröffnet, worüber wir schon viele Processe erlebt haben. ES lassen sich recht gut Formen für alle Verträge geben, schwerlich aber solche für einzelne Arten derselben, weil die Individualität deü Lebens diese zu leicht verändert. Haben ja auch die Römer ver- schiedene Ansichten über Kauf und Miethe in einzelnen Fällen, über Miethe und Gemeinschaft, über Miethe und Mandat, über Kauf und Tausch, über Depositum und Man- dat u. s. w. und eS müßte den Verkehr auf daS äußerste hemmen, für einzelne dieser Verträge besondere Formen vor- zuschrclben. Die Parlhei, die das strengjuristische oft erst auS dem späteren Erfolge kennt, muß in dieser Beziehung sehr erleichtert sein, und wir finden in der angenommenen Vorschrift deS französtschen RechtS schon wegen des Grund- satzes, aber auch wegen der Anwendung im Einzelnen eine große Störung de§ Verkehrs. II. Offenbar hat Poth ier die römische Lehre von den Innominat-Real-Contracten mißverstanden. Er sagt gleich vornehinein — eS gebe in Frankreich keine unbcnannten Realcontracte. Warum nicht? Der Code ist leider auf die-

7) Diejenigen, welche ganz mit ber franz, Lehre einverstanden stnd, wie z. B- Zachariä §. 341 sagen doch, daß man bei dem Mandat oder Depofftum, wenn ein Honorar versprochen sey , einen zweiseitigen Vertrag nach der Absicht der Panbeien annebmen könne? Allein wie kann man eine Vor- schrift, die die Form berührt, und welche juris publici ist, an- nehmen, wo cxpvst erst die Absicht der Parlheien untersucht werden soll. Alles, was die Form berührt, muß ohne Rück- sicht aus Privatansicht in daS allgemeine Wesen deü Geschäftes gegründet sein, wie dieses immer auch im römischen Rechte vorkömmt. Ganz der Ansicht ZachariäS ist auch Duran- ton cours v. xx. pa^.. 52, Offenbar sicht man aus Allem diesem, daß es zweckmäßiger gewesen wäre, den schriftlichen Beweis bei allen Verträgen anzunehmcn und auf die dop- pelte Ausfertigung Alles oder Nichts zu setzen.

und über Obligationen überhaupt. sc» Grundsatz gebaut und daher sehr unvollständig. Die Vorarbeiten, welchen Pot hier folgte, waren nicht die un- mittelbaren Quellen deS römischen RechtS, sondern die Schrift- steller dcö sicbcnzehnten Jahrhunderts, wie z- B- Domat und noch weiter zurück in einzelnen Materien z.B. bci Sammt- vcrbindlichkeitcn, uncheilbaren Obligationen, Interesse u. s- w., MolinäuS (Dumoulin) und so fand er ein von den Römern verschiedenes System, welchem er sich anschloß.8) Schon der genannte Dumoulin hatte, wenn auch in ei- ner unfruchtbaren Zusammenstellung manches Bessere aus dem römischen Rechte zusammen getragen, und ihm verdankt der Code in der That das Feinste aus dem Obligatio, ncnrechre. Schon die Begriffe über den Gegenstand der Obligationen (Geben und Thun) wenn auch nicht römisch aufgefaßt, die Lehre von der aestimatio obligationis mit dem Satze, daß die Execution nur im Gclde geschehen kön- ne, die Verschiedenheit der untheilbarcn Obligationen und des UebergangS auf die Erben u. s. w- ®) — eben der all- gemeine Theil der Obligationen ist tiefer im Code alS in den andern neueren Gesetzgebungen. Aber die einzelnen Verträge sind unvollkommen, und eS finden sich viele, die man nicht classificiren kann. In der Lehre von den Bedingungen war man auf die Resolution aufmerksam geworden, dir bei den Römern be- sonders bedungen fein mußte: und Pothier meinte, daß dann die Auflösung eines Vertrags wie bei dem «iolus durch eine richterliche Reßciffion möglich sei: besonders wenn der

8) Dumouiio hielt sich an die deutschen Institute und nahm nur die der besseren Cultur entsprechenden Lehren deS rö- mischen Rechtes an: an unbeweglichen Sachen folgte er dem Systeme der Lehen, Zinsgiitcr, dein Unterschiede der Im- meuble’» im Allgemeinen, und ließ das römische Eigenthum bei Seiten — das Famiiienrecht war ohnedies modern: und nur daS römische Obligationenrecht behandelte der Meister deS neueren französischen Rechtes. Domat unterschied auch nur die römischen enga{;ements und successions (droit ecrit) und Pot hi er sah wohl so ein und das andremal in die Worte des Cujacius, mehr aber noch in feine hier genannten Vorgänger. S) Manches ist nicht befriedigend, aber doch mit Umsicht erwo- gen, z. B. bei den alternativen Obligationen u. f. w. R o ß h i r t, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 1. 2

18 lieber das römische und über daS neuere System der Verträge eine Theil nicht erfüllen wolle oder könne, 10) und in den Code ging dann die Lehre als ein diöposilivcr Satz für alle zweiseitigen Verträge über- Nach Polhi er hatte die Sache noch etwas für sich,weil dem Richter ein sehr ausgedehntes arbitrium über die Gül- tigkeit eines Vertrags erst zu erkennen gegeben wurde: im Code aber wird der perfecte Vertrag durch diesen Vorbe. halt imperfect, eine neue Quelle für Streitigkeiten eröffnet, und dasjenige, was die Römer nur bei ungenannten Real- contracten und zwar nur, wenn re8 noch integra war und in einem Geben bestand, gleichsam zur Selbsthilfe dcü Betheiligten nach dem alten Condiclioncnsysteme offen liefen, zur Regel erhoben. ES wäre dadurch sogar möglich, daß bei einem Vertrage, der in fortgchendcr Leistung bestünde, durch daS Aufhören der Leistung ein Grund der Revocation stattfände: und das Princip selbst höchst unvollkommen in den Code gelegt kann die Natur der Verträge nur verwirren und nicht regeln. §. 11. Deutsches System. Ein Theil unsrer Juristen war etwas weich: man nahm bei natürlichen Pflichten eine actio in kactum des canoni- schen RechtS oder mit Weber unserS NaturrechtS an und brachte alle Verträge dahin- Aber gewiß ist doch, daß der Richter den concreten Fall erst in Berücksichtigung nehmen muß. Besser wäre noch, wenn ihm bestimmte Regeln zu geben wären. Nach unsrer Ansicht bestehen diese darin: 1) die Realverträge bleiben auch mit den unbenann- ten Richtungen derselben, 2) aber auch zu den Consensualverträgen kommt die un- genannte Richtung, daß, wenn die Partheien eine in der Art zu beweisende Erklärung gemacht haben, wornach sie in jedem Falle zu haften und daS Interesse der Obligation 10) pothier des obligations tom I. p. 2. eh. 3. art. 2. (151. der Ausgabe l. Bandes von Bernardi) p. 3. eh, 7. art. 2. (2. Bandes 141.)

und über Obligationen überhaupt. zu tragen übernehmen, der Vertrag gültig sei. ES ist dieS aber dann keine stipulatio, sondern eine im Consensualsy- steme gefaßte allgemeine Erstreckung. Diese Richtung ist aber nicht alS pactam legitimum, sondern lediglich ex jure civili d. i. durch neuste Volks- und juristische Ansichten begründet, wie jetzt zu zeigen ist- ES ist nämlich gewiß a) daß, wenn der eine Theil geleistet hat, noch jetzt das System der Realcontracte Platz greift,») nicht minder- b) daß, wenn jeder der beiden Theile' versprochen hat, jetzt keine Stipulatio mehr vorhanden ist, aber daß wenn die Prästation deS Interesses ausdrücklich zugesichert ist, jetzt die Analogie eines ConsensualcontractcS cingreift. 12) Aber nur daS ist sicher, daß nicht daS einseitige Ver» sprechen etwas macht wie bei der Stipulatio, sondern daS Gebundensein beider Theile d- i. eben die sichere Er- klärung, daß so gewiß der Eine erfüllen muß, der Andre annehmen muß. Z. B- der A verspricht dem B zu einem HauSbaue 6000fl. zu leihen, wenn der B das HauS bauen will ; hier ist der A nicht gebunden, solange der B sich nicht erklärt, die 6000fl. bestimmt annehmen zu wolle», denn auch der A haftet hier nakurgemäö nicht für das Interesse. Ebendeshalb wird dann auch am Systeme des römischen RechtS außerdem Nichts verändert z. B. es gelten auch noch die pacta adjecta, und wenn der A einen Pachlcontract auf 6 Jahre abgeschlossen hat, nachher aber erklärt, er wolle, wenn die 6 Jahre herum seien, den Contract noch ferner halten, so ist dieses entweder ein neuer Vertrag mit Auf- hebung des ersten, oder eS ist eine blose Convention, welche keine klagbaren Folgen erzeugt. Also die Natur der stipulatio als einseitiges Verspre- chen ist abgekommen, und eg gelten jetzt nur Beal-und Consensualcontractus aber keineswegs der Gedanke, daß jedes pactum eine klagbare obligatio erzeuge. Am bcßren wird sich dieses Alles darstcllcn, wenn wir auf die Bewciölehre Hinsehen- Vorerst ist nur noch ein Punkt besser hervorzuheben: tl) woher denn auch diel. 8. pr. D. 19. 5. ge hört. 12) Liebe von der Stipulation §. 3o.

20 Uebcr daS römische und über das neuere System der Verträge Ein Conscnsualcontract ist nicht gerade ein zweiseiti- ger, sondern nur ein gehörig fester Vertrag. Bei den Rö- mern war dies freilich die blofe Intention, und in dieser Hinsicht kann bei uns ein unbenannter Consensualvertrag nicht Vorkommen. ES muß also hier eine Art von Bestät- tigung da sein, und zwar entweder a) materiell durch Conventionalstrafe, arrha, Eid, oder b) doch soweit ernstlich, daß man die besondere Inten- tion des HafrcnS für daS Interesse erkennt, Etwas, waö der Prätor unter dem constitutum ausdrückt. Mit Recht also haben wir in unsrer früher« Abhand- lung und jetzt behauptet, ein unbcnanntcr Conscnsualcon- tract könne nicht Vorkommen 1S), eben so wenig eine Stipu- latio»; aber cS läßt sich ein Verhältniß denken, welches von dem »«benannten Realcontract fortgebildet keine prae- statio deS Anfangs deS Vertrags enthalte, und also zwischen diesem und den Consensualgeschäftcn als eine zweite Art unbenannter Verträge in der Mitte stehe. Wenn nämlich der Promittent seinerseits unbedingt zu haften ausser Zwei- fel setzt, was nun einmal erkannt wird a) auS der darauf gerichteten und anerkannten Rede, b) aus den besonder» Mitteln deS Beweises: so ist der Vertrag perfect, die Beweismittel aber sind die gewöhnlichen: Seriptur, Zeugen und Eid — nur müssen sie alle drei, und namentlich auch der artisicielle Beweis darauf gerichtet sein, daß die Partheien gegenseitig den Vertrag zu halten und daü Versprechende jedenfalls das Juterresse zu leisten, zugesichert haben. Nicht also auf die Intention, alü auf die Garantie des Vertrags ist Alles zu richten. Daraus folgt denn von selbst, daß ein nullum pactum nach immer nichts gilt, sondern nur ein garantirteS Ver- sprechen, eine der materiellen Erscheinung entsprechende promissio, wobei freilich von dem WoriauSdrucke selbst nichts abhängt. Daher hat auch Hugo einerseits — aber nur einerseits Recht, wenn er unfern einfachen Vertrag eine stipulatio nennt.

13) Dagegen steht stch nicht gehörig vor der oben angeführte %> 11 P c.

und über Obligationen überhaupt. Im Ganzen wird daher auch die praclische Meinung nicht verkehrt, ja selbst v- d- Pfordten muß unS beiftim- men, wenn er nur seine falsche Idee von den paetis prae- toriis aufgibt, denn jeder ernstliche d. i- eben garanrirte Vertrag ist klagbar. Die Ernstlichkeit aber ist nicht auS der Intention, sondern auS der causa obligationis zu erkennen. Diese nämlich ist entweder a) eine certa lex contractus d. h. eine allgemeine, in der Sitte und im Herkommen liegende Verbindungspflicht, z. B. wenn man sein Gut zu einem öffentlichen Zwecke her- gibt, entschädigt zu werden oder b) eine besonders ausgesprochene Haftungspflicht. Daher die Franzosen auch mit Recht die cause beibe- halten haben, wodurch sich der contractus vom pactum oder von der blosen Conventionalität unterscheidet. Allerdings haben dies Alles auch unsre Juristen in ihrem Taete und in der Prüfung deS Beweises der Verträge einge- sehen, nur müssen sie sich hüten, nicht in eine steife Ansicht des neueren NaturrechtS zu fallen, denn die alte germanistische Ansicht ist längst vergangen, obgleich viele Germanisten sie wieder auffrischen, freilich ohne Rücksicht auf den alten ger- manistischen Beweis, der ihnen nicht hätte entgehen sollen. §• IS. Bestrebungen unsrer Vormänner in dieser Lehre. I. Accursius in der Glosse i*) nimmt an res, verba , literas , consensum , cohaerentiam contractus (pacta adjecta) rei interventum (pacta inominata) rei promissae initium seu inchoationem (pollicitatio). Wenn die Contracte keinen Namen haben, so müssen sie eine causa jä est, datio oder factum d. h. eine Leistung haben. DaS pactum legitimum ist kein Contraek d. h. deS alten Rechts, quia nulla ei negotiatio inest. Die pacta juris praetorii bilden ihr eigenes Recht. II. Später erschienen als Systematiker in dieser Lehre Donellus unbNoodt Beide aber nur, um das römische Recht zu elasifieiren, keineswegs um die Anwendung auf unsre

Ist) l. 7. §. 5. D, 2. l4> pr. y. quibus mod, re contr.

22 lieber das römische und über das neuere System der Verträge Zeit zu zeigen. Nach Do net!» 8 bilden die contractus con- sensuales die Hauptsache, an welche auch die neueren pacta praetoria et legitima anzuschließcn sind, ein Gedanke, der vielfach beibehallen worden ist.") Noodt will überall bei den Contracten ein negotium a gme civili approbatum, welches er causa nennt, waS ebenfalls später allgemein re- kipirt ist. ") III. Unter den Deutschen von Zasius her, hat man versucht, daS bedachtliche deutsche pactum als einen klag, baren Vertrag darzustellen, um eine Veränderung des römi- schen Rechts anzunehmen. An dieser unsichren Idee hak man dann in Deutschland biS aus unsre Tage fortgefahren: in Frankreich aber hat man sich mehr an das römische Recht gehalten, keineswegs aber hier daS eononische Recht so mißverstanden, wie in Deutsch- land. §. 13. Verhältniß unsrer Lehre von dem unbenannten Re- al- und dem sogenannten unbenannten C onsen- sualcontract. Wir gehen an der Geschichte des römischen und neue- ren deutschen Rechts davon aus, daß ») wenn kein eigentlicher Vertrag d. h. keine bestimmte Verabredung geschlossen ist, derjenige, der ob causam gegeben har, solange noch res integra ist, das Gegebene zu- rückfodern kann. Allein es sind dies nur solche Fälle, wo man noch auf die alte condictio zurückgreifen könnte, und man in der Thal nicht eine wahre gegenseitige Verständi- gung, sondern nur einen ungewissen Versuch aber mit dem Gedanken, nicht zu schenken, etwa in Anspruch nehmen möchte. b) Wenn dagegen ein wahrer Vertrag d. i. die Erklä- rung geschlossen ist, haften zu wollen, ja auch schon bei den Römern unter gewissen Voraussetzungen (certi contractus '7) findet dag Reurecht nicht statt. ' 15) Comm. lib. XII. c, 6. ff. 16) lib4 sing. ad. edict. praetorie de pactis et transact, 17) 1. 8. f. D. 19. 5.

und über Obligationen überhaupt. §. 1-1. Resultat. Leicht hat man darauf kommen können, daß ad a. dag Reurechk überhaupt aufgehoben sey, weil sich Alles auf einen Vertrag zurückführen laße. Die Franzosen haben wirklich so gedacht, und deshalb daS System der con- dictio ob causam aufgegebcn. Allein bei uns kann man immer noch dasjenige > waö keine stipulatio ist, von der aus- drücklichen, der stipulatio ähnlichen Erklärung unterschei- den, und soferne hat diese einige Bedeutung. ad b. Der Verträge sind hier eigentlich zwei: 1) der verabredete, S) der auf eine gewisse Sitte gegründete z. B. daö Weg- geben einer Sache zu StaatSzwccken. Der erste wäre eine Art von stipulatio, wenn er nicht al§ ein gegenseitiger Vertrag, nicht auch durch Boten und Briefe, nicht überhaupt in der formlosen, aber ernstli- chen Vertragserklärung abgeschlossen werden könnte, wobei denn nur die Lehre unter Abwesenden ihre eigene Bedeu- tung hat. Der andere Vertrag setzt eine allgemeine gesetzliche, oder in der Sitte bestältigte Intention voraus, und es bedarf daher nicht einmal der Gabe, sondern der Vertrag versteht sich von selbst. In Hinsicht auf a ist nur noch zu bemerken, daß eS viele Geschäfte gibt, die man auch unter der allgemeinsten Richtung nicht unter die Verträge bringen kann ") z. B. bei der Schenkung sub modo, wo wohl die Schenkung aceeptirt ist, aber vom rnodus nichts vorkömmt, und wo man also vom Vertrage dnrchauü wegen des modus nicht sprechen kann und wo also recht gut das Reurechl statlfindet. §. 15. Was hat der Prätor bei den pactis gethan? Schon Donellus in feinen Comeutariis Iib. 12. c. 10. beruft sich wie v. d. Pfordten auf daS edictum praetoris de pactis „omnia pacta, que neque dolo malo neque contra

18) est conventio duorum in usum.

24 lieber das römische und über das neuere System der Verträge „lege« factae sint, pollicetur sine exceptione sc „servaturum/4 Aber DonelluS in seiner richtigen Einsicht des römi- schen RechtS bemerkt schon mit Grund, daß der Prätor hier zweierlei Dinge im Auge gehabt habe: a) jenen Vertrag zu schützen, der materiell ehrlich zu Stande gekommen fty, und wodurch er allerdings den allgemeinen Inhalt richterlicher Verträge karakterisirte, was wir auch heutzutage noch haben, b) ihn entweder mit Klagen oder mit Einreden, natür- lich wo keine spccielle Richtung deS Edikts da war, causa cognita zu schützen. Weder der Prätor leitete selbst etwas Näheres daraus ab, noch Justinian in seiner Sammlung, und noch we- niger haben es unsere neueren Juristen geihan, die vielmehr in ihrer Art lediglich auf daö mißverstandene cononische Recht sich berufen haben. Am weitesten geht hier v. d. Pfordten, welcher glaubt, der Prätor habe alle conventiones in sei- nen Schutz genommen, denn der Prätor, welcher in con- creto erst eognoseirle, bedurfte keiner allgemeinen Rechlö- sätze, sondern seine Wirksamkeit machte sich erst in concreto thcilS schon durch die Form seiner Anerkennung, theilS nach seinem natürlichen Rechte, denn er war nie ein Gesetzgeber, und sollte ein solcher nie sein. Unsre besten Juristen ver- kennen zu oft die wahre und richtige Wirksamkeit deö PrätorS. §. 16. Die allgemeine Lehre von der Klagbarkeit aller Ver- träge muß unbrauchbar bleiben, solange der Ausdruck „Ver- trag" nicht einen juristischen Sinn hat. Im deutschen Rechte hatte man den moralischen Ge- danken der Intention und daS moralische Mittel deS Eides. Ein Gelehrter machte mir einmal den Antrag zu einem Ge- schäfte, aber er entschuldigte sich später damit, daß er nur geglaubt habe, diesen Antrag mir machen zu müssen, aber wirklich vergessen habe, oder nicht wisse, mir ihn gemacht zu haben. Er gab also nicht zu, den Antrag gemacht zu ha- ben, gestand aber die Intention zu. Solange daS Gegen- rhetl nicht erwiesen ist, gibt es gewiß keinen Vertrag.

und über Obligationen überhaupt. Also das consentire «inorum in unum genügt nicht, und ebensowenig daS convenire, wenn das letzte nicht überhaupt bewiesen werden kann, oder wenn nicht AlleS sogar auf den Beweis einer in den Gesetzen ausgesprochenen Form gesetzt wird. Da aber der Beweis ein juristischer ist, und da die Bcweisinstrumcnte darlhun müssen, beide Tbcile seien gebunden gewesen und hätten nicht blos Bestrebungen ihrer Conventionalirär gemacht, so trit ein ganz andrer Standpunkt heran. Unsre Gelehrten haben nur den großen Fehler, dem Richter einen sicheren Tact des juristischen Vertrags zuzutrauen, aber keinen selbst aufzustellcn, und noch weniger einen solchen zu dcfiniren- Jene prätorischen Geschäfte, welche eine Klage zur Folge hatten, wie das constitutum, pactum b^pvtbecae, receptum (vom precarium") wollen wir nicht sprechen) waren nicht gerade Verträge, alS Zusicherungen, selbst still« schweigend vorausgesetzte, aber doch entweder eine wieder- holte Anerkennung 20), Anweisung, und man thut sehr Un- recht — AlleS hier aus der Natur der pacta ableiten zu wollen. Die pacta mit einer exceptio waren ohnedies, wie schon Meyerfeld hcmerkt hat, liberatorische d. h. wenn auch nicht in abstracto doch in besonderer Richtung auf den vorliegenden Klagefall. Also har der Prätor, also haben auch die Imperatoren bei dem Versprechen der Schenkung, der «ios und bei der Anerkennung des schiedsrichterlichen Spruches n) gar nichts 19) Das precarium ist nur de facto ein Zugcständniß, eine durch die Objeclivität der Sache bestimmte Erklärung. 20) Das constitutum ging ja ursprünglich auf die bei dem ar- gentarius anerkannte Summe gleichsam in Form einer Ueber» nahme, war ein receptum in ähnlicher Art wie bei den nau- tis, stabulariis re. re. Die Hypothek ist ein fremdes Institut. Also von einem neuen Prineip für Verträge war bei dem Prätor gar nicht die Rede. §1) Das Versprechen der Schenkung wurde blos der douatio ent- gegengesetzt — die pollicitatio dotis trit an alte Institute hinan, und der schiedsrichterliche Spruch ist ein Analogon für den gewöhnlichen Re chtsspruch. Die Römer hatten auch für solche Dinge das bestimmte Wort receptum, was eben dreimal gebraucht, keinen Vertrag, sondern eine An- erkennung ausdrückt.

26 Heber das römische und über das neuere System der Verträge

am alten Systeme geändert; und am unrichtigsten ist cs, die Lehre von den contractus incertis in die Reihe präkorischer parta stellen zu wollen, wohin Jene gar nicht gehören. Freilich gebrauchen wir nicht mehr Frage und Antwort zur Gültigkeit eines Vertrags, aber doch ausser den Con. fensual« und Rcalverträgen, wo im ersten Falle die blose Intentio jedoch beider Theile (daher zwetscirig) mutuus consensus, tm andern Falle die Leistung und Gegenleistung mit dem animus credendi et debendi genügt, eine bestimmte Zusage, die auch in Handlungen darauf gebt, gegenseitig gebunden zu sein und für daö Interesse zu haften. IJ) Wenn z. B. Jemand ein Darlehen zum Hauöbaue ver. langt, und Jemand eS ihm zusichert, dieser aber nicht weiß, ob er den Bau ausführen will oder nicht, und also seiner. feitS nicht gebunden ist, so kann auch der Versprecher ab. gehen, wenn er nicht besonders erklärt hat, daß er jeden, falls einstehen und haften werde. Dies haben auch die neueren deutschen Juristen und Gesetzgeber eingesehrn, indem, wenn sie ihren Vertrag in das Unsichere auSdehnten, sie ihn durch die Einrede excep- tio rebus aliter stantibus — eine den Römern höchst widerna. türliche und der VertragSobligation gänzlich entgegengesetzte Vorstellung vereiteln liefen- Diese Exceptio hätte gar nie aufkommen können, wenn man einen richtigen Begriff von «Vertrag» gehabt hätte. Rach unsrer Ansicht ist eS also durchaus unrichtig, die In. teution des einen TheilS oder auch beider Theile für cinenVcr. trag anzusehen, selbst wenn man imGegenstande einverstanden ist, sondern die Sache muß ein Geschäft sein d. h. ein verbindlicher actus, woraus der Richter erkennen kann, daß ein Rücktrit beider oder eines von beiden, nicht möglich ist, was eben darin ruht, daß entweder durch ein neues äuffe. res Geschäft z. B. arrbae datio oder durch eine bestimmte

22) Be» UNS kann der Eine für sich nur gebunden sein, went er dem Andern das Neurecht ausdrücklich freiläßt. Zm Gan zen tr>t daher auch bei unfern Verträgen etwas ein, wa ?!c n,0?1^ “u.tuus consensus nennen, und bloS darin lieg ftnf l t * * un^erel: Verträge mit den römischen Con

und über Obligationen überhaupt. Erklärung gerade diese Richtung auSgedrückt ist- Dies ist zwar keine stimulati» , kein svlus eon8en8us, aber ein mu- 1uu8 con8en8U8 mit der ausdrücklichen Garantie deS Ver- trags. Nicht formell liegt hier die Verhaftung vor; son- dern materiell; aber eine Bestättigung der Inten- tion ist vorhanden, erwäg, waS eine Art von constitutum macht- Unser Vertrag ist eine materielle Bekräftigung und zwar auch in Worten, denn sollte bloS die Realform ge- wählt sein, so trit ganz dasselbe ein, waS bei den römischen Realcontratte» vorgeschrieben ist. AuS diesem Allem folgt: s) wir haben wohl keine stipulatio und keinen Literal- contract, aber b) die Real- und Consensualcontracte der Römer und c) eine eigne Art allgemeinen Vertrags, der an die Stelle der stipulatio gleichsam getreten ist. AuS diesem Allem folgt, daß an dem römischen Ver- tragSsystem Nichts abgeändert ist, und daß man wohl auch anders die Obligationen classificiren kann, aber nur nicht auf dem Gedanken hin, weil daS römische Vertrags- systcm durchaus nicht mehr für uns passe. Warum hätten wir sonst die Begriffe: Kauf, Micthe u. s. w. Warum ruhen alle unsere Gesetzgebungen auf die- sen nicht bloS grammaticalischen — sondern juristischen Ge- schäften, und warum ist man bloS darin nicht einverstanden, welches die allgemeine Form der Verträge fty? Nach den neueren Ausführungen könnte man Alles, waS die Römer aufgeführt haben, fallen lassen, brauchte an sich nur den vagen Ausdruck „Vertrag« zu halten; aber selbst unsre NaturrechtSlchrer würden sich scheuen, dasjenige auf- zugeben, was die gesundeste Politik deS römischen Vertrags systemS eingcführt hat.

§. 17. Ktrivtum jus und don» Lilles, kvrivulum und jus xoouitenlli. Form und Sache. Das Beweisstz- stem und ein lebendes Recht. Aber so augenscheinlich unsre Argumente seyn mögen — sie geben noch immer nicht eine klare Ansicht deS römischen

28 lieber das römische und über das neuere System der Verträge Rechts; noch weniger die Rothwendigkeit des Unterschiedes in contractus et pacta; noch weniger die Auferchthaltung desselben in unserm Rechte in der Beziehung auf ein allge- meines Prineip in der Sache selbst; noch weniger die An, Wendung des römischen BewciösystemS in der Art/ daß nicht jede Intention, sondern ein Geschäft Gegenstand deS ju- ristischen Vertrages sey. 1. Der Ausdruck pactum oder pollicitati« bedeutet kein negotium, kein ffuvaXXaYp-a, sondern eine ernstlich d. h. ehrlich und frei gegebene Zusicherung. Viele haben über daS Wort pollicitatio gestritten, die einen meinten, es sey eine einseitige Erklärung in der Art, als wenn jemand etwas in die Welt riefe, Andre sagten, eS sey ein pactum nur kein negotium: offenbar hatten die Letzteren Recht, denn daß der andre bestimmte Thcil etwas von der Zusicherung habe, versteht sich von selbst, und daß bei dem Staate oder bei der Kirche die speciclle Annahme unnöthig sey, folgt schon aus der allgemeinen Richtung dieser großen Anhalten, welchen an sich alle unsre Kräfte zugcwandt sind. Eine Stelle, die et- wa in dem Titel eie pollicitationibus steht, entscheidet also keineswegs den Begriff der Sache an sich, und die pollici- tatio dotis ist nicht eine AuSlobung in die Welt, sondern die bei einer bestimmten Heirathögclegenheit gemachte Er- klärung. Die pollicitatio steht auch dem Worte noch mehr alS ein obligatorisches der promissio (ex stipulatu) ent- gegenstehendeö Vcrhältniß da, daS pactum dagegen ist , wie schon die l. 7. D. de pactis in allen Beispielen zeigt, mehr ein liberatorisches Verhältniß. Rur muß man darin auf- merksam sein, daß die Ausdrücke Liberatio und Pollicitatio nicht in abstracto aufgestellt werden können, sondern polli- citirende Erklärungen, bezogen auf eine andre Leistung eben- dadurch relativ^liberirend werden- Die Römer haben hier das Aeusserste in ihrem Begriffe der compensatio gethan, welcher unter gewissen Verhältnissen jeder obligatio eine li, bcratorische Bedeutung gibt. Ganz mit Unrecht hat man in dem Worte pactum ein gemis gesucht, unter welchem die contractus und pacta als species fallen: vielmehr ist der Ausdruck,.conventio^

und über Obligationen überhaupt. das Generelle, und wie in unserm Leben ist die Convenrio- nalität nicht daS Fundament eines Vertrags. Wenn der Präkor ein pactum zu achten, sich vornahm, so geschah dieses im Prozesse als exceptio und als replica: immer war es die Richtung der Billigkeit, die ja die cigen- thümlich vermittelnde Kraft der prätorischen Wirksamkeit war, die aber niemals alS fester Begriff, als elegante Ent- wickelung hervortrit, sondern die Narur des Falles und ih- ren Einstuß in concreto erst darsteüt. Der Prätor ach- tel auf jene pacta, die zum Frieden führen, auf jene Zu- sicherungen, die der Kläger anerkennen muß. Auf ein pactum kann man sich nur dann berufen, wenn der Kläger eS anerkennt, oder durch den ihm geführten Be- weis es anerkennen muß, d. h. eS sind hier zwei Dinge wohl zu unterscheiden: a) die Convcnlionalität, die auch bewiesen werden kann, b) die Rechtsverbindlichkeit, die lediglich auf dem An- erkenntnisse oder dem richterlichen Dafürhalten beruhen kann. Ein pactum ist in der That nichts Andres, als eine ehrliche und ernstliche Zusicherung: der Gegcntheil kann diese ablchnen, aber ohne alle Erklärung d. h. stillschweigend ist sie ihm günstig — daS pactum ist eine Aeusserung, die juristisch verbindlich machen kann, wenn im Prozesse darauf geachtet wird. Ueberall im Leben muß eü eine doppelte Richtung frei- williger Erklärung gebe», die freie Aeusserung an sich, und die zum juristischen Mittel erhobene Promission. In Deutsch, land ist man dadurch nur irre geworden, daß man die morali- sche und juristische Verpflichtung wie überall getrennt hat — die Gewissens- und die Zwangsschuld. Man hätte besser so unterschieden, ob jemand nur convenlionell ist, ohne RechtS- verbindlichkeil, waS überall vorkömmt, oder ob er verpflich- tet sein will, sofcrne der andere Theil darauf besteht, oder ob er verpstichtet sein muß, wie in dem Contracte. DaS pactum ist das Wollen der einen Seite, auf wel- ches die andre Seite entweder ursprünglich durch die An- nähme oder später im Prozesse zurückkommen kann: der con-

30 lieber das römische und über das neuere System der Verträge Iraetus ist ein negotium, eine Verbindlichkeit beider Sei- te«/ eine zur festen juristischen Norm erhobene obligatio. Nicht in dem Hin - und Herrcden liegt die Verbindlich- keit, denn Jenes ist nichts, sondern in der offenen mit ju- ristischer Verpflichtung übernommenen Erklärung: aber man kann daraus nur klagen, wenn man in dieser Richtung daö Geschäft eingegangen und abgeschlossen hat. Zusicherungen und negotia (Geschäfte) sind überall zwei verschiedene Dinge. Auch die deutsche Rechkssprache ver- bürgt dieses, nicht jede Zusicherung ist ein Geschäft. Aller- dings haben auch wir ein allgemeines Wort, wie die Rö- mer, nämlich Vertrag, conventio, aber unsre Praxis hat über seinen besondren Sinn alS Geschäft die allgemeine Richtung desselben vergessen. II. Die stipulatio bei den Römern war der contrac- tiis stricti juris. ES kam hier nicht auf den materiellen Grund, sondern auf die Worte an, und auf die materielle Bedeutung des Vertrages wurde gar nicht gesehen. ES gab jedoch noch einige res creditae, die ihres Inhalts we- gen (alS judicia certi) alg negotia stricti juris gelten. In solcher Richtung hat die Bedeutung dcS Vertrags gar keine Schwierigkeiten, denn Alles Andre war pactum. Erst als man zu den rebus creditis noch ein Paar bonae fidei Geschäfte brachte, und alS man den Gedanken erfand, durch die re präestatio den Andern zu verbinden, trat eine neue Richtung der Verträge hervor, die erweitert durch die ob- ligationes solo consensu auf den Gedanken führte, jede angenommene Zusicherung fey ein Vertrag. Allein auch die Billigkeit oder bona fides muß ihre Grenzen haben, und zwar eben in den angegebenen Grundsätzen, und wenn da- her die Franzosen davon sprechen: alle ihre Verträge seien bonae fidei negotia, so will dieses gar Nichts sagen, weil •!* ***! Gegensatz nicht haben. Das französische Recht zeigt sich hier eben als eine unbeholfene Nachbildung deS römi. *n’ Pofittt) folgt nur soviel beiläufig daraus, ob- t selbst soweit nicht gedacht haben, oaß die beschränkenden Institute des römischen strictum jus z. B. das Nichkverlangen der Zinsen z. B. bei der condic- tio indebiti, auch wenn sie furtiva ist eben im Gefühle der

und über Obligationen überhaupt. Billigkeit (Art. 1378) bei den Franzosen nicht stattfinden. Also auch der bonae fidei Contract gibt keinen allgemeinen Maaßstab, und man sieht dieses am besten/ weil bei den Fran- zosen bonae fidei Contract und pactum ein und dasselbe sein müssen/ obgleich sie einige bcsondre Ansichten in ihrem Beweis- systeme hatten/ die aber keineswegs auf jenen Unterschied gehen. §. 18. Fortsetzung. WaS ist materiell ein Vertrag? der animus deS Pa- ciscenlen ist a) credendi b) donandi c) solvendi causa. Lassen wir vor der Hand die Schenkungen weg/ weil hier/ soferne der Gedanke selbst klar ist/ das einfache und einseitige Versprechen zu Allem führt. Verträge credendi causa sind obligatorisch / solvendi causa liberatorisch. Aber sie sind keine Solution/ weil daS pactum d. h. ein creditum als Solution gelten soll. Hier allein war die einfache Zusicherung wieder bindend / soferne sie der Klage entgegengestellt werden konnte/ einer wirkli, ehe» Foderung gegenüber ist das Erlassen keine Conventio- nalität/ sondern ein Geschäft. Die Intercessio» ist entweder animus credendi oder solvendi pro alio und hat hier seine Stellung. ,s) Alles geht also auf die reinen Versprechen credendi causa, die »iebt schon eine vorausgehende Schuld zur wet- teren Verhandlung haben. Diese aber sind alle snnallag- matisch/ daS einzige creditum oder mutuum ausgenommen. Man kann hier nicht zwischen dem Kauf oder Mandatum und Depositum unterscheiden / denn das römische Verhält- niß deS Onerosen und Gratuiten ttit hier nicht hervor/ in-

23) Doch sollte auch hier bei den Römern das pactum nichts wirken / weil für den Jntereedenren eine neue Obligatio ent- steht. Für uns aber ist die einfache Zusicherung genügend, indem die juristische Bedeutung von selbst aus der vorhan- denen Principalschuld folgt. Jeder Jnterecssionsvertrag an sich ist gültig und klagbar.

32 Ueber das römische und überdaS neuere System der Verträge dem ja das Mandat und Depositum ex eventu auch oneroS werde» kann, und die Römer gerade in diesem allgemeinen Sinn den Ausdruck synallagmatisch genommen haben. Wenig civilistisch richtig sind auch daher alle Einthei- lungen der Art. 1101 — 1107 deS Code. DaS Synallagma ist also bei solchen Verträgen der Ver- bindungSgrund d. h. der Umstand, daß der Eine etwas ver- spricht, um dem Andern einen juristische» Dienst zu thun- Gefälligkeit ist hier ein juristischer Dienst. ES genügt also nicht die Intention, sondern eS muß eine Annahme erfolgt feyn, 2) es muß ein VerbindungSgrund, causa, da fein, und dieser Grad ist entweder der mutuus consensus oder die Erklärung, in jedem Falle haften zn wollen, wo denn auch dem Gegner ein pactum rcsolutivurn der Reue bewilligt fein kann. Ein solcher Vertrag ist in diesem Sinne immer ein zweiseitiger, und soferne ist diese formelle Seite ei, neS zweiseitigen Vertrags von der materiellen Seite, oder der ursprünglichen doppelten Leistung, dem doppelten Ver- trage, verschieden. Nimmt man nun d e n V e r t r a g, wie wir ihn hier dar- gestellt haben d. h. daß der besondre VerpflichtungSgrund ent- weder in der Leistung deö Einen und der Annahme des An- dern bestehe, oder daß die Haftung besonders ausgesprochen und erkärt sey, so sind wir mit allen denen einverstanden, welche jeden Vertrag für klagbar erklären. Wollen aber unsre Gegner den Vertrag tn eine blose geäußerte Intention setzen, daS pactum liberatorimn et obligatorium nicht trennen; wol- len dieselben die stillschweigenden Verträge, ohne daß sie Real, vertrüge wären, annehmen, wollenste mit einem Worte am Ende Alles dem Urtheile der Richter überlassen, so können wir ihnen zweierlei vorwerfen: a) daß, wenn auch der Richter selten nach seinem ge- sunden Takte einen Fehler machen wird, sie ihm doch kei- WC!L0 ~unl)en Begriff geben, vielmehr daS ganze rö- mtsche System, wie die Natur der Sache selbst, als unbrauchbar ohne Grund verwerfen. b) Daß sie auf keine Weise zum Verständniß bringen,

und über Obligationen überhaupt. warum die römische stipulatio ald einseitiger unnützer Form- vorlrag nicht mehr bestehen kan»/ dagegen aber jetzt eine wahre causa materiell in einem immerhin gegenseitigen Ver- trage mit ausdrücklicher Erklärung / bestehe sie auch in Zei- chen/ vorhanden sein muß. Wir stehen allerdings unfern Gegnern näher, aber ihre Meinung verwerfen wir als eine das römische Recht zugleich mißverstehende , und der Natur der Sache vollkom- men widerstreitende. DaS französische Recht hat wohl unsre Ansicht / aber keineswegs haben die Redaktoren und Schrift- steller gehörig darüber nachgeforscht. §. 19. Fortsetzung. Zwei Dinge sind in der neuesten Zeit wenigst sorgfältig beachtet worden: I. Daß das römische System auch in formalibus kei- neswegs nmgcworfen ist/ und Alles auf den Erfolg der ver- schiedenen Arten der Verträge , das Neurecht und pericu- lum ankömmt. II. Daß die Veränderungen der neueren Gesetzbücher/ namentlich in der Aufstellung der Scriptur in gewissen Ver- träge»/ einem naturrechtlichen/ auch der alten Welt bekann- ten Grundsätze folgen/ dessen Wirkung sie nicht gehörig hcr- vorheben. Es kömmt in unsrer Lehre Alles darauf an/ das ein- fache/ aber für höhere Cultur ungeschickte Princip d er Fo rm in Frage und Antwort zu erkennen / ihr gegenüber die Per- fektion der Sache nach zu setzen/ zu zeige»/ worauf dann derBeweiS gerichtet werden muß' und wie nach un- fern Ansichten nicht sowohl daS Chaos der deutschen RechtS- theorie und Praxis, als vielmehr ein andernorts besser ge- bildetes lebendes Recht sich auönimmt. §. SO. ad I. Immer hat man in Deutschland auf daS römi- sche Recht geachtet/ wohl nicht der Form wegen/ als des- jenigen wegen/ was dem Inhalte nach, von jener Form ab- hing. Die nächste Frage war nämlich immer die, wann ist der Vertrag perfect? Damit stimmt dann überein, wer trägt die Gefahr? Nach den Ansichten der Neueren würde Alles Nvsihirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 1. 3

34 lieber das römische und über das neuere System der Verträge von ein paar allgemeinen Grundsätzen abhängen und bei den synallagmatischen Verträgen, von welchen nach unsrer vori- gen Ausführung allein die Rede ist, Alles, wie auch Wäch- ter meint, nach dem Kaufe zu bestimmen sein. Von die- sem Gedanken, welchen Wächter nicht einmal hervorgeho- ben hat, obgleich derselbe mehr alS alle andre Argumente, seine Theorie hätte bestärken können, würde dann erst die Probe der neuen Ordnung erfolgen. Nach unsrer Meinung ist aber die Ansicht immer noch folgende: A. Der Uebcrgang der Gefahr hängt von der beson- dern Form und Natur der Verträge ab, und von diesen auS ist auch die Anwendung auf andre Obligationen gemacht, und in dieser Beziehung ist dann die Lehre von den qunsi- contractus sehr wichtig. 24) B. Auch daö Rcurecht hat seine Bedeutung zur Ab- wendung der Gefahr. 6. Insbesondre ist zu untersuchen die Lehre von den unbestimmten Obligationen — nämlich bei der obligatio in genere, alternativa und conditionata. Auch hier steht also AlleS im wohlverstandenen Systeme des römischen RechtS. »6 A. ES handelt sich hier um die Perfectio» der Jnnominatgeschäfte mit und ohne Reue, ferner um die be. nannten einzelnen Contracte. In Hinsicht auf benannte Con- tracte ist eine besondre Lehre bei dem Kaufe vorgetragen, wobei man annahm,'daß dieser Vertrag im Augenblicke deö consen- sus vollkommen perfect sey, wenn nicht in genere oder alter- native oder sonst konditionell verhandelt ist. In Hinsicht auf Miethe, Gemeinschaft, Mandat, Depositum, Commo- datum, PignuS genügt aber die Pcrfecrion nicht, sondern eS kommen noch andre Rücksichten in Betracht. ES ist näm- lich möglich daß, ha der Weggebcnde nicht die Sache weggibt, weder das periculura interitus noch deteriorationis in Be- ttadjt kömmt, weil es sich davon überhaupt nicht handelt, wie bei den drei letzten Verträgen. 24) Mit Unrecht sagt der Cod. Art. 1707. „Alle übrigen Ne- geln des Kaufes gelten auch dem Tausch'-, denn dieser Punkt ist von den Gesetzgebern nicht gehörig untersucht.

ttttfc über Obligationen überhaupt. 35 m„„2) ®“!*er Vertrag dadurch fein Ende erreicht, auch El? er»?.!1** Perfektion länger andaucri, sollte, wie bei der Miethe und Gemeinschaft. 2S) 3) Daß bei dem Mandate und auch der xestio (nach vcn oben angegebenen QuasicontractSgrundsäyen) der Man- varar die Gefahr trägt, die auf seine Person fällt. Wenn bei den ungenannten Rcalconiracken die Reue ein- Mt, so ist natürlich derjenige, welcher von der Reue Ge. brauch macht, an die Gefahr nicht gebunden, woher daS Reu- recht hier seine große Wirksamkeit hat: im übrigen aber und Überhaupt wo eine certitueiv contractu« entweder durch offene Erklärung oder durch eine bestimmte Sitte vorliegt, hänar eS, wie schon die Römer in dem Titel de praescriptis ver- bis flngcsctflt haben, davon ab, ob der Vertrag in eine Ana. X,}U r 'auf/ okt 5“ eineM andern der benannten Ge- schäfte gesetzt werden kann. Sollte man mit unfern verschiedenen Gegnern wirklich denken, daß alle feinen Untersuchungen der Römer über den Inhalt der Verträge untergegangen seien, weil man jetzt ln den crivtalen Gedanken der gleichen Geltung aller Ver. !lTrU18Cf^rtfct,? Ni»" ist philosophischer, als die Un. ttrsuchung der inneren Natur der Verträge: und eö hängt nicht aackten Formalität der Frage und Antwort : Alles lst ein Resultat der Zergliederung deö Vertrags- " fcine fein,1cn Situationen. Auch wir müß- Er. ^ ei '"cht schon geschehen wäre, und wir et■ ""^ehlt, wenn unsre neueren NaturrechkS- hi-S / i°chon diese Lehre verwirrt haben, auch a"^e sonst immer mögliche Zergliede. rungen der Verträge an- und ausführen. Nun behaupten wir, daß eS eigentlich keine reine Ana- logie zum Kaufe gibt, denn man sieht aus I. 5. §. i. d. 19 5., daß nur der Tausch eine solche darbicte. Der Tausch aber folgt andern Regeln hinsichtlich der Gefahr d. h. da hier die Gefahr nur übergeht, wenn der Tausch vollzogen ist, ausserdem aber eine Rückfoderung stalthat, so setzt sich hier gerade der Tausch dem Kaufe vollkommen entgegen.

25) S. jedoch mein Pandectenlehrbuch §. 396.

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36 Ueber das römische und über das neuere System der Verträge Möglich wäre nur Eines, daß gewiße Geschäfte we- niger ein Tausch, wie, ein Kauf wären z. B- wenn Geld thcrlweise gebraucht wurde, oder wenn Tausch und Kauf alternative verabredet würden u. s. w-, wo die Rücksicht auf den Kauf entscheiden mußte. Aber gerade diese Entwickelung bcwcißt, wie sehr Un- recht Wächter in seiner allgemeinen Darstellung von der Gefahr hat. Alles bcweißt also den Fortbestand deS römischen Rechts: ja wollten wir nur Eines von der neuen Natur der Ver- träge annehmen, so würde in der That das ganze System der materiellenVerträge bei den Römern zusammcnfallen. Wohin wollen auch diejenigen, die die Anwendung der stipulatio mit Recht leugnen? Sie verlangen, daß jetzt auf diese Buchstabenform bei den Verträgen Nichts mehr an- komme; mit Recht, denn sie entspricht der alte» Zeit eines sich entwickelnden Volkes: aber sie können dadurch nicht das- jenige aufhebcn, was eine Classification der Verträge überhaupt nölhig macht, selbst in Hinsicht auf diejenigen Dinge nicht, die alö rein formelle d. h. logische und Per- fectionögrundlagen der Verträge erscheinen. Alle Neueren wollen classificircn, und drehen sich in rö- mischen Gedanken herum: wozu dies, wenn man daS Eine zugibt, und um das Andre hcrumgchl, wo man das römische Recht leugnet, aber nicht sagt, am wenigsten im Speciellcn, inwieweit? wo man zerstört, ohne nur zu denken, ob man wieder aufbauen könne und wie» Unter den Gesetzgebern sind die Franzosen ihrem gesun- den Tacke gefolgt, bloS deshalb, weil sie den naturrechtli- chen Prozeß in Deutschland, der daS 18. Jahrhundert bei uns verheerte, glücklicherweise nicht durchgemacht haben. §. 21. Fortsetzung. Ueber das Reurecht. Daß das Reurecht in Deutschland nicht stattfinde, war eine blose Folge deü Gedankens, daß, wenn nur ein ein- ztger Vertrag sey, von jenem Rechte, was nur für ge- wiye Verträge gelte, kein Gebrauch gemacht werden könne.

26) v. d. Pfordten in der 4ten Abhandlung.

und über Obligationen überhaupt. Fällt diese Prämisse, so steht der Gültigkeit deS ReurechtS gar nichts im Wege. Aber eS ist an sich ein Institut der Billigkeit, und wenn dasselbe auch dereinst mir einer condictio geltend gemacht wurde, so ist ja bekannt, daß auch condictiones obgleich stricti juris doch ex aequo et bono eingeführt sind. Dies ist nament- lich der Unterschied des contractus stricti juris, der bloS in der Buchstabenform der Frage und Antwort bestand, und des negotii stricti juris oder der causa an sich d. i. der materiellen causa, welche einen bestimmten VerpfiichlungS- grund bildete, wie'bei den condictiones ob causam oder gar der generalis oder sine causa, wo aber dennoch auch eine positive causa vorhanden war.27; Die Rückfederung wegen Reue begründete ein jus al~ ternativum d. h. der Kläger konnte praescriptis verbis klagen oder eondieiren. Daher mir, wenn daS letztere nicht möglich war, daS erste stattfand. Im Ganzen war also daS Neurecht kein jus singulare, sondern ein allgemeines Recht bei Jnnominateontraeten, soweit seiner Vollziehung phy- sisch nichts im Wege stand. Wollte man dieses Recht aufheben, so würde man da- hin kommen, einen Despotismus in daS Vertragsrecht ein- zuführen, der hier gar nicht stattfinden soll. Bei dem Ver- baleontraet, auch bei den benannten Contraeten, endlich bei unserm allgemeinen Vertrag, wo man erklärt, jedenfalls zu haften, und wo denn auch der Gegentheil gebunden wird, weil man sich selbst gebunden hat, und daS Recht der Gleich- heit diesen Tribut erfodert: da steht die Sache anders — man hat sich gegenseits selbst auf die Erfüllung gebunden. Da aber, wo kein Versprechen, sondern nur der Gedanke obschwebt, durch gegenseitigen Vonheil sich zu helfen, da, wo der Erfolg und nicht eine andre speeielle Wiilenöer-

27) Darin besteht der bekannte Jrrthum Böhmer's in seiner doctrina de actionibus, W0 er Nur die stipulationes alS ne- gotia stiieti juris ansteht, und auf die conditiones nicht ach- tet — einer Ansicht, welcher auch Tbibaut b-igetreten ist, und an die sich auch die Franzosen im leichten Geiste anschlos- sen, nur die condictio indebiti behaltend, aber sie mir der furtiva vermischend.

38 Ueber das römische und über das neuere System der Vertrüge klärung entscheidet, da muß auch der Erfolg allein das Re- sultat geben d. h der Erfüllende kann, wenn eS möglich ist, zurücktreken, und eine besondere Haftung bindet ihn nicht. 2S) Weiter sind bekanntlich die Franzosen gegangen, die selbst bei einem ausdrücklichen zweiseitigen Versprechen ein solches RücktritSrccht eingeräumt haben — ein eben so despotischer Grundsatz, indem eS hier möglich wird, bei Ver- trägen fortgehcnder Leistung eS sogar dahin zu bringen, daß, wenn der andere Theil nicht erfüllt, der eine seine Leistung zurückfodcrt. Synallagmatische Verträge dieser Art leiden daher an ihrer Natur: obgleich man hier besser, wie bei der Form, die Bedeutung der zweiseitigen Geschäfte bestimmen kann , denn hier sind eS wirklich mutuae obligationes, wäh- rend bei der Form man auch gemeint sein könnte, graiuite Geschäfte oder gar Geschäfte mit Bedingungen darunter zu bringen, wofür eS an gehöriger direkter Entscheidung im Cod6 Napoleon immer fehlt. §. 22. Fortsetzung. Von der Scriptur. Weder im römischen Rechte, noch zunächst im deutschen Rechte liegt der Gedanke der Scriptur bei Verträgen; zwar hatten die Römer daS chirographum und daS syngraphum, aber da man nur wenig von diesem provincialrcchtlichen In- stitute weis, da man noch weniger von der Scriptur der Römer bei einigen Verträgen z- B. Emphyteusis, Pacht, weis, so ist unmöglich, hier die Spur der Neueren zu finden. Der Urkundenbeweiö bei den Deutschen war deshalb wich- tig, weil man auch später darauf noch den Rcinigungs- oder DiffessionSeid anwendete, deshalb instrumenta guarentigiata unterschied, sogar zuletzt einen eigenen Prozeß darauf baute. Aber auch daraus ist wenigstens in Deutschland die Schriftlichkeit nicht hcrvorgegangen, wogegen in Frankreich das NotariatSwescn näher stand. ") Die Schriftlichkeit ist

28) Wie wichtig diese Lehre für die Gefahr sey, ist schon in §• 20. aufgeführr. 29) Daß in Frankreich Alles blos auf den Beweis ankömmt, be» zeugt besonders Pothier im II. Bd. äes obligations mit Rücksicht auf Dumoulii,

und über Obligationen überhaupt. 39 bloS deshalb ausgenommen worden/ weil man darin die Ernst- lichkeit des Vertrags erkannte/ und dadurch über den einen Umstand hinwcgkam/ der gar nicht zu beweisen ist/ nämlich daS Gebunden sein der Pariheien. In dieser Rich- tung ist denn auch die Scriptur eben des Inhalts we- gen von Bedeutung; ste soll zwar keine Form seyn/ sondern ihr Inhalt soll Len Vertrag darlhun, und sür den Beweis des Inhalts ist die Scripiur. Allein da man die Scrip- iur nicht durchaus verlangen kan» / da man den Kerngedan- ken der Römer über die Qualität der Consensualcontracte nicht genug hervorhob/ da man also endlich nichts hatte/ als die Erbärmlichkeit unsres Zeitgeistes/ von einer runden Geldsumme etwas abhängig zu machen, so sind zwei große Defecte entstände»/ a) daß die kleinen (geldklcinen) Verträge/ wenn sie auch für die Individuen noch so wichtig sind/ in dem alte» trüben Zustande stehen/ und also die Scriptur hier keine Bedeutung hat/ b) daß man ebendeshalb und aus natürlicher Billigkeit auch die großen Verträge muß gelten lasse»/ wenn beide Theile sie anerkennen aber sonst Prozeß darüber waltet. Die Scriptur ist also mehr eine Erschwerung des Ver- tragssystems alö etwas/ waS an die Stelle der Form der Verträge getreten wäre. Im Uebrigen mußte man die Scriptur schon deshalb achten / weil eben Alles auf den Beweis ankömmt / und ein- mal das System des römischen Rechts im Beweise ange- nommen war. Die Scriptur ist daher keineswegs mit der Stipulatio zu vergleichen; sie ist eine VorsichtSmaaßregel für den Vor- sichtige»/ sie verändert aber keineswegs die Lehre von der Ratur deö Vertrags. Immerhin müssen wir auS der An- nahme der Scriptur soviel anerkennen / daß 1) die Bestrebung/ das System der Verträge in eine all- gemeine Richtung ihrer Gültigkeit hinzuführen vorhanden war / 2) wobei man jedoch Jedem Paciscente» seine Freiheit/ und den gewöhnlichen Geschäften des Lebens ihre Unabhän- gigkeit nicht entziehen wollte/ daher

40 Ueber das römische und über das neuere System der Verträge 3) die Vernachläßigung der Scriptur bloS als eine Wir- kung im Processe darstcllte, bloö als BcwciSfolge in Augen- schein nahm. Aber dasjenige ist nirgends hervorgchoben, daß gerade in der Scriptur die praesnmtio für die Ernstlichkeit des Vertrags liegt, zumal, wenn die Urkunde gehörig verificirt d- h. durch Datum und Unterschrift abgeschlossen ist. Wenn wir daher die Bedeutung der Scriptur in dieser Beziehung anerkennen, sie als eine causa contractus gleich- sam präsumircn, so ist damit doch in den neueren Systemen Nichts erreicht, was den Verträgen ausser der Scriptur ihre Haltung nehme, denn a) man kann nicht sagen, daß ein Vertrag über den Betrag der Summe ohne Scriptur impcrfcct sey, b) am wenigsten bei den Verträgen unter dem Betrag der Summe, wo aber gleichwohl noch die Perfection beson- ders wird zu erweisen fein- Endlich ist die Scriptur doch nur eine Beweisrück- sicht, denn andre Folgen des Vertrags z. B- über periculum oder gar eine Ausgleichung deö materiellen Inhalts deS VertragSrechtS d. h. daß Kauf und Tausch Sü) gleich seyen, sind keineswegs daraus abgeleitet. §. 23. as folgt daraus , wenn neuere Leh rb ü eh er der Pandeeten auf den römischen Formalismus keine Rücksicht nehmen? Seil Heise ist dies in vielen Büchern geschehen; al- lein auch Heise hatte nicht die Absicht, sich über den rö- mischen Formalismus bei Obligationen und Verträgen ins- besondre zu erheben. Allerdings gibt eS zwei Richtungen dex Classification I. die hinsichtlich der Gründe der Obligationen, H. die hinsichtlich ihres Inhalts. In der ersten Hin- sicht werden vorzüglich die Verträge, Delicte und andre , Obligationen unterschieden: in der andern Hinsicht kömmt na- türlich darauf Nichts an. Keine der beiden Richtungen kann umgangen werden, aber da wir jcht die Stipulatio

3fl) Das preußische Recht nimmt in einem Tausche zwei Käufe an

und über Obligationen überhaupt. 4t nicht mehr haben/ so ist es praktisch/ die andere Richtung vorzuziehen. Immerhin aber sollte zweierlei bemerkt werden: 1) der Umstand/ daß der römische Formalismus nicht zerstört fey, und verschiedene Folgen noch daraus erklärt werden können / 2) der Umstand/ daß der deutsche Vertrag im Allgemei- nen gar nichts Formelles hat/ also nichts davon abhängt/ a) daß er inter praesentes abgeschlossen werde/ wobei die eigene Lehre von dem Vertrage inter absentes cinzuschalten ist/ b) daß eg nicht direkte auf Worte ankömmt d. h. auf Frage und Antwort/ oder sonstige ausdrückliche Erklärung/ daß aber der Vertrag soweit vorgerückt seyn müsse/ um die Haf. tung daraus abzunehmcn/ wie z. B- durch arrha, bindenden Handschlag u. s. w. , c) daß also auch in unserm Vertrage auf irgend eine Weise eine Bestättigung der gegenseitigen Intention/ wenn auch ohne Form vorhanden seyn muß. Wollen die Gegner dies Alles zugeben — Vertrag und Conventionalität mit unS unterscheiden , so sind wir in den Hafen deS Friedens eingelaufcn. §. 24. Die römischen Untersch eidun gen sind fast über- all maaßgebend. Auch den Unterschied der römischen obligationes civi- les et naturales müssen wir beibehalten. Z. B. A. ver- ficht dem v. 5000 fl. zum Heirathögut/ wenn er die Toch- ter seines Bruders C. hcirathe und resp. diese Tochter zur Heirath wirklich bringe , also sub conditione nuptiarum. Wenn nun A in der Unräthlichkeit der Heirath / die er ex- post einsteht / der Tochter seines Bruders abrakhet/ hat er feinem Vertrage enrgegcngehandelt? Keineswegs? denn eine Bedingung legt keine Verpflichtung auf. Immerhin kann man sagen/ er habe nicht honett gehandelt/ er habe obli- gationem naturalem Übertrete»/ aber eine actio oder ex- ceptio doli kann am wenigsten hieraus abgeleitet werden- Das jus naturale der Römer war ein Recht / welches auf allgemeiner Bildung ruht und den Menschen verbindet/ auch wokein directer Zwang/ keine Klage, bedacht ist, also, waS

42 lieber das römische und über das neuere System der Verträge

aus der honestas kömmt, wie z. B- hier seinem Worte nicht entgegcnzuhandcln. Auch die Franzosen denken an ein sol- ches Naturrccht, aber nicht wie die Deutschen an eine Schule oder an theoretische Bildung. Dies führt uns in eine wichtige Lehre. Bekannt ist nämlich, daß eine Bedingung für erfüllt gilt, wenn derje- nige die Erfüllung verhindert, der aus der Nichterfüllung Vorrheil zieht.31) Allein vorausgesetzt muß hier immer werden r A. Daß die Erfüllung der Bedingung durch die Ver- handlung mit einem drillen in seiner juristischen Macht steht z. B. I. 50. D. 18. 1. Labeo scribit, si milii bibliothecam ita vendide- ris, si decuriones Campani locum milii vendidissent, in quo eam ponerem et per me stet, quo minus id a Campanis impetrem, non esse dubitandum, quin praescriptis verbis agi possit: Ego etiam ex vendito agi posse, puto, quasi impleta conditione , cum per empto- rem fiet, quo minus impleatur. B. Daß kein offenbarer und juristisch zu vertre- tender dolus in Betracht komme. Freilich wird hier vor- ausgesetzt, daß, wo die Bedingung für erfüllt gilt, der Be« lheiligte auf jedem Wege also auch durch die exceptio doli stch helfen könne. Nur soweit geht die Regel jure civili receptum est quotiens per eum, cujus interest, conditionem non **) impleri, fiat, quo minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta conditio fuisset. C. Daß kein besonderes Nechtöverhältniß bestehe, wo- durch der Betheiligke zu einem besonder« Gehorsam gegen den Anordner der Bedingung verpflichtet sey, so z-B- wenn der Testator eine Bedingung sestsetzke, so darf der Legatar aufMne Weise enlgegenhandeln ut testamento pareatur.33)

31) v. Gavi gny Band. Hi. Theil G- 140. 32) Ueber das non Sa vigny a. a. O-> übrigens kömmt nicht art ftn' ^ Satz an sich unabhängig von der Lese- 33) 1. 5. §. 5. D. 36. 2; 1. 66. 81. 110, D, 35, 1.

und über Obligationen überhaupt. Aehnliche Beziehungen konnten auch bei andern Angehöri- gen des vertragsmäßigen AnordnerS Vorkommen z- B. in Beziehung auf freigclaffene Kinder. I. 3. 8- 9. o 12. 4. Quamquam permissum sit statulibero, etiam de pe- culio dare implendae conditionis causa, si tamen vult heres nummos salvos facere, potest eum vetare dare. Sic enim fiet, ut statuliber perveniat ad libertatem, quasi impleta conditione, cui parere prohibitus est, et nummi non peribunt, sed is, quem testator accipere voluit (vetuit) adversus heredem in factum actione agere potest, ut testatori pareatur. Besonders in dem Titel de statu liberis findet man, daß in favorem libertatis eine Menge Jmpletionen der Be- dingungen angenommen werden. Endlich find die Kinder in allen Beziehungen schon aus Gehorsam gegen den Vater soweit verbunden, daß, was bei andern Menschen nur obligationes naturales wären, von ihnen vollkommen muß anerkannt wer- den. (jussus patris ist auch in dieser Beziehung durchgrei- fend.) Allein soweit können wir die Regel nicht auSdehnen lassen, daß, wo eine besondere Verbindlichkeit nicht da ist, keine exceptio doli, keine allgemeine und besondere Pflicht des Gehorsams besteht, der Betheiligte deshalb kei- nen freien Willen hätte, weil er fich unter einer Bedingung zu etwas verbunden hätte. Allerdings wollen wir nicht un- ter den Bedingungen selbst unterscheiden, denn auch easuelle gehören hieher: allein Niemand legt fich dadurch, daß er Einem Andern unter einer Bedingung etwas verspricht, die Pflicht auf, in allen Punkten, die darauf Bezug haben, zu schweigen, und so gewiß ein Rath im Allgemeinen zu- lässig ist, und wenn kein dolus dahinterliegt, ohne juristische Folgen bleibt, ebenso ist ein Rath da gegeben, wo unser Interesse mit dem Interesse des Berathenen zusammentrifft, dann unbedenklich, wenn eS eben nicht unserem Interesse, sondern mehr dem Interesse deS Andern gilt. So abstraet und undeutlich, und dem Praktischen Leben wenig zugewendet die Sätze deö preusischen Rechts sind, so

44 lieber das römische und über daS neuere System der Verträge müssen wir doch im I. Thl. 4ler Titel §. 107. ihm beistim. men, wenn eS heißt: Wenn aber der Verpflichtete sich erlaubter Mittel (waS sind diese?) zur Bewirkung dieses Entschlusses (wor- nach die Bedingung fehlschlägt) bedient hat, so ist er dem Berechtigten dafür nicht verantwortlich. Immerhin aber ist eS möglich, daß eine obligatio na- turalis gefährdet wird, die lediglich darin besteht, im Ae- quilibrium der Pflichten, für zwei Personen nicht der Einen etwas zu Liebe zu thun, waS der Andern schaden könnte. Soweit dehnen wir die Ansicht der obligatio naturalis der Römer aus, und wenn auch die christliche Moral etwas ängst- licher geworden ist, so müssen wir doch auch hier bei römi- schen Ansichten stehen bleiben, und überall wenig von dem- jenigen aufgeben, waö die Römer als gute Unterschiede ein- geführt haben. DicS nur im Vorübergehen. §. 25. Von den Cvndictivnen der Römer. Die Condictione» der Römer hatten offenbar eine we- niger bestimmte Richtung hinsichtlich deü EntstehungSgrundeü der obligatio; vielmehr bestand Alles darin, daß der Be- klagte nach allgemeinen Grundsätzen eine dem Objecte nach bestimmte Schuld auf sich hatte- Die allgemeinen Grund, sätze sind daü creditum, indebitum (d. h. daß man nicht schenken wollte) ob causam bonestam vel turpem lind sine causa. Die Objektivität der Schuld war certa pe- cunia oder certa alia res und die Bestimmtheit derselben ging nach der Zeit und am Orte der LitiS-Contestation. 0b causam bonestam war der allgemeine Grund der Gegenseitigkeit, ob causam turpem ein Recht, wo man nicht einmal schenken konnte, weil der Empfänger in tur- pitudine war: und sine causa, wo auS speciellen gewisser- maßen polizeilichen Gründen der donandi animus keine Bedeutung hatte. Wenn das Wort sine causa auch etwas Regativ All- gemein gefaßt war, so bedeutete es doch nichts weiter als sine causa gusta, jedoch war kein Deliet darunter verstan. den, wofür vielmehr die DelietSklagen, namentlich die con- ditio furtiva begründet waren.

und über Obligationen überhaupt. Ob bei der letzteren auch Alles nach der Zeit derLitiö- Contestaiion ging, kann bezweifelt werden, da eS nämlich bei der Verfolgung deS Diebstahls auf den Satz führt: kur sem- per moram facere videtur, fo folgt daraus, daß der Dieb, wie sogar geschrieben steht, die fructus34), ja bei Geld auch die Zinsen schon von der Zeit deS Diebstahls an, zu bezahlen schuldig ist. Im Ganzen nämlich ist die condictio furtiva nur aus einem prozessualischen Grunde eingeführt worden: Gajus IV. §. 4. plane odio furum, quo magis pluribus ac- tionibus teneantur, effectum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli, rei percipiendae no- mine, fures ex hac actione etiain teneantur: si paret eos dare oportere, quamvis sit etiam adversus eos haec actio, qua rem nos- tram esse petimus. Die Klage wurde also, wie bei der Klage deS Eigen- thumS eine arbitraria und hat nur prozessualisch und for- mell, nicht aber materiell die alten Folgen deS Condictio- ncnsystemS. Aus dem mutuum oder creditum im engsten Sinne ist ein Contract geworden, und nach dem deutschen ReichSab- schiede sogar ein contractus bonae fidei, DaS indebitum war schon bei den Römern ihm gleichgestellt: allein im Gan- zen müssen wir uns immer an die bestimmten Sätze des rö- mischen Rechts halten: aber die Franzosen haben auch die- ses Verhältniß als actio bonae fidei angenommen, weil sse überhaupt nur solche Klagen haben. Ob auch die andern drei Klagen, namentlich nach den neueren Gesetzgebungen stattfinden, ist jetzt die nächste Frage. §. 26. Fortsetzung. Merkwürdig ist die Erscheinung unsers Rechts und Le- bens, so, daß wir nicht mehr nach der Ratur der Klagen, sondern nach der Natur deS Rechts unsre theoretischen und 34) 1. 8. §, 2. D. 13. 1. Novissime dicendum est, etiam fruc- tus in hac actione venire.

46 lieber daS römische und über daS neuere System der Verträge praktischen Betrachtungen machen. Wir haben den Satz: wo eS an einem Rechte nicht fehlt, fehlt cS nicht an der Klage. Diesen Satz hat dereinst Weber in seinem Buche über natürliche Verbindlichkeiten ausgestellt: Andere Hallen ihn tiefer zurückgcführt, dahin, daß bei natürlichen Pflich- ten daS canonifche Recht eine actio in factum gegeben habe: Uns scheint, daß die Richtung deö Unterrichts und der Bil- düng im Rechte, die Zeit der Wiederbelebung der RechtS- Wissenschaft durch die Bologneser Schule Alles verändert habe: daS r ö m i sch e Recht kam nicht zu unS auf dem Wege der nationellen Hervorbildung, sondern auf jenem der wissenschaftlichen Aneignung. Die Bedürfnisse und An- sichten deS Volkes sollten ihm accommodirt werden; daS rö- mische Recht, den Gelehrten bekannt, sollte populär werden, und der Geist deS Mittelalters, wornach die Gelehrten daS Volk unmittelbar nach sich zogen, war der Richtungspunkt der Aufnahme deS römischen RechtS. Run fragte man nicht mehr, was in den XII. Tafeln stand, was der Prälor entwickelt habe, sondern man ging nach der Art der Institutionen zu einem Systeme der Rechte über, bildete dieses auf die acht scholastische Art und Weise, und sah daö Recht alS die Ur- sache , die Klage als die einfache Wirkung an- Daraus ist eS nun gekommen, daß man die Rechte nicht mehr nach den Klagen, sondern die Klagen nach den Rech- ten bildete, die Klage nicht mehr benannte, und daS Sy- stem nicht mit den Klagen, sondern mit der Aufzählung der Rechte für abgeschlossen ansah. Dadurch kam dann die Richtung und Bedeutung der Condictionen, die ganze historische Stellung derselben in die Vergessenheit; und man sprach von der Sache nur deshalb, weil man durch die Beziehung auf die Pandeetcnsammlung selbst, dahin geführt wurde.

§. 87. den drei Klagen im deutschen Rechte. I. Die condictio ob causam datorum mußte deshalb erhalten werden, weil die actio praescriptis verbis nicht überall anzuwenden war z. B. wo kein Vertrag stattfand, und dann doch dem zur Rückfoderung Berechtigten ein Weg

und über Obligationen überhaupt. eröffnet seyn mußte. Daneben hatten auch diejenigen, wel- che daS Neurecht vertheidigten, das für sich, daß dieses die directe Klage dafür war.ss) II. Die condictio ob turpem causam, die man mit Unrecht auch ob injustam causam genannt hatte, weil ein Deliek in den Händen deS Empfängers liegen konnte, ward angewendet, wenn für die Unterlassung eines Verbrechens oder für die Erfüllung einer Pflicht, zu der man ohnehin verbunden war, Geld nicht bloS versprochen, sondern auch bezahlt wird. Vorausgesetzt wurde nur, daß der Geber nicht in einer turpitudo versirte, was denn zu erklären ist, wenn man solche Leistungen da macht, wo man auf andere Weise dem Unrechte nicht enlgegenkommen kann.36) Auch dieses Verhältniß paßt recht gut auf Deutschland, und eS gibt keinen Staat, in welchem es überflüssig wäre. III. Die condictio sine causa, oft auch generalis ge- naunt, ist eben dieser Richtung wegen von GanS unrichtig aufgefaßl worden, denn er sagt, sie finde statt, wenn Jemand Etwas in Händen habe, was er nicht behalten könne. Im- merhin war der Gedanke angewendet, daß man in gewissen Dingen auch einen SchenkungSanimus daraus nicht anneh- men solle, daß Jemand wissentlich Etwas gegeben habe; und ebendeshalb waren es gewisse Ansichten im öffentlichen Interesse, die hier hervortraten. Die Klage ist daher singu- lär und nicht auf einen allgemeinen Rechtgrund zu richten, wag gar leicht auch von GanS so gemeint sein konnte, aber gewiß zu philosophisch allgemein auSgedrückt war. Auch für Deutschland ist dieses Verhältniß zu gebrauchen $. B. bei einer gezahlten ^Spielschuld, bei verbotenen Schenkungen unter Ehegatten u. s. w. §> 28. Non den drei Klagen im französischen Rechte. Da der Code als ein Werk der neueren Zeit hervor- 32) Wenn der Geber bei einer conditio implenda Evietion zu leisten schuldig ist, so hat der Empfänger, der sonst gar keine Klage hat, hier doch die condictio, meine Pandecten III. §. 283. 36) i). Savigny III. S. 173, 37) meine Pandecten II. S. 520.

48 lieber das römische und über das ueuere System der Verträge geht, und die Pandeetentikel ohne Bedeutung liegen läßt, so kann man nicht sagen, daß er an die drei Klagen gedacht habe. Aber I. Rückfoderungöklagen kommen hie und da vor, und rS handelt ßch nicht davon, ob sic Conrractöklagen seien, oder nicht, zumal alle Klagen deS französischen RechtS bo- nus fidei actiones sind, und die römische Terminologie ist also hicrgänzlichverschwunden. Wo cinNückfodcrungSrccht begrün- der ist, beruft man sich lediglich auf den treffenden Artikel. II. Die condictio ob causam turpem kömmt nicht mehr vor. Man kann nicht wohl sagen, weil in Frankreich eine solche Gabe nicht möglich wäre, aber daS RechtSver- hältniß selbst trit doch ein. So gewiß nämlich, wenn unter den angegebenen Umständen etwas versprochen ist, man, wenn der andere Theil klagen sollte, diesem eine exceptio mache« könnte38); so gewiß kann man auch im Geiste des französischen RechtS daS Gegebene zurückfodern. Denn der Satz gilt dort nicht, daß, wo eine exceptio sei, nicht auch eine Klage sey, zumal, wo die exceptio nichts anders ist, als die allgemeine Anwendung eines bürgerlichen RechtS. Die Franzosen berufen sich hier gewiß nicht mit Unrecht auf die raison ecrite, die dem römischen Rechte zu Grunde liege. III. Auch die condictio sine causa kömmt bei den Franzosen vor, denn z. B> auch der Spieler kann seine Spielschuld zurückfodern, freilich aber nur, wenn er sich nicht auf eine Ehrenschuld, als vielmehr darauf beziehen kann, daß er aus Betrug und Zwang zu dieser Zahlung gekommen sey.38) §. 29. 33on dem Verh ältni sse der Condietionen und von den Contractus und Quasi-Cvntractus. Die Condietionen erzeugten eine klagbare Verbind- lichkeit, wobei eS ursprünglich auf certa pecunia ankam. In der ältesten Zeit lagen hier auch bestimmte Geschäfte z. B. der nexus zu Grunde, und e§ war nicht schwer, die

38) v. Savigny IU. S. 178. not. „ 39) Art. 1967.

und über Obligationen überhaupt. Natur des NcchtS der Entstehung und der Verfolgung zu bestimmen. Allmählig gingen die Condictioneu auch auf an- dre fpeeielle körperliche Sachen, und zuletzt auf das ineer- tum. Allerdings kamen im ersten Falle auch andere Ent- stchungSformen z. B. Contracte vor, und in der letzten Hin- stcht mußte eine Liquidation, entweder officio judicis oder durch den Eid vor sich geben, weshalb auch der Eid noch jetzt im justinianischen Rechte damit verbunden ist. Das System bezog sich übrigens auf daö ContractSsystem, als die Richtung dcö alten strengen RechtS, war aber von den Eon- tracten selbst nicht abhängig, sondern von der einzelnen Grundlage (vel causa vel sine causa), die sich eben in der Doktrin und Praxis gebildet hatten. Sehr leicht ließ sich daher denken, daß man von einer Fodcrungsklage sagte — condici potest: ferner daß der allgemeine Ausdruck con- dictiones entstand und daö eine aber das strenge System der römischen Obligationen bildete. II. In Hinsicht auf die Contractus und Quasieon. lraetuS ergab sich ein zweites System, welches, wenn man die Deliere zur Seite hält, ebenfalls vollendet ist. Unter die Quasi-Contractus sind nämlich alle Verbindlichkeiten gebracht, welche nicht als ContractSobligationen aufgefaßt werden können, selbst die der Condictioneu z. B. die con- dictio indebiti. Es ist dieses daö System der neueren Bil- ligkeit, welches natürlich in dem Rechte der neuesten An- wendung z. B. in dem französischen Rechte, als das einzig geltende ausgestellt worden ist. Mit Unrecht haben unsre Germanisten immer behauptet, zu dem Systeme der contractus vel quasi, delicta vel quasi müsse noch ein drittes kommen ex variis causa- rum figuris, — keineswegs, was man nämlich hier einge- fügt hat, sind nur Ueberbleibfel aus dem Condietionensy- sieme und ein paar Klagen, die als Vor - und Rebenklagen zu andern Vindicatione« und Aktionen ausgestellt worden sind. §. 30. Unser Naturrecht gibt auch hier nur eine Art frischen Ueberblicks, hilft aber keineswegs zur Erkennrniß und Ein- sicht des positiven RechtS. Philosophen und Juristen haben Roßhirt, Zeitschrift. Bd.IV. Heft l- 4

50 lieber das römische und über das neuere System der Vertrüge sich vielfach bestrebt, unser Recht in einem neuen Ueberblicke zu zeigen. Sie gcncralisircn den durch Unrecht geschehenen Schaden, wie auch das französische Recht dieses ohne gründ- liche Haltung gelhan hat:''") sie classificiren ausserdem die Verträge und nehmen keine Rücksicht auf die sogenannten Quasicontractus, die kein eigentliches modernes philosophi- sches Element haben.") Die Verträge selbst werden nach ihrem Inhalte erwo- gen, wobei sich die freie Richtung der Philosophie versuchen kann. Am wenigsten geschieht deö Guten, wenn man auch noch A. auf den Umfang deö Begriffes von Vertrag sich einläßt, B. den Gedanken verfolgt: jeder Vertrag sey klagbar. DaS letzte ist bald durchgcfochlcn, wenn man nicht auf die Möglichkeit der BcweiSlehrc achtet: in Hinsicht auf den ersten Punkt aber ist eö ebenfalls sehr gleichgültig, wenn positive Juristen mir Kant und Hegel streite», ob die Ein- gehung der Ehe ein Vertrag sey, oder nicht. WaS kann nicht Alles zum Vertrage gemacht werden ? Der Wille der Mehre- ren unter Völkern, Einzelnen — im Gebe» und Thun, Unter- lassen findet sich überall, bald ausdrücklich, bald stillschwei- gend, bald präsumirt, fiugirl: und dieses Alles führt nicht zu festen Begriffen, wenn man nicht positiv genug die ein- zelnen Rechte der Völker ausiebt. Wir wolle» dem Natur- rechte, der freien Regung menschlicher Kraft keine Fesseln anlegen, wir wollen eS nicht einmal durch historisch positive Richtungen beschränken: aber daö Nakurrcchl — nicht ein- mal als Philosophie des positiven Rechts, kann alg die Grund- lage positiver Entwickelungen angesehen werden. 4°) Ein paar allgemeine Sache darüber, daß, wer durch Unrecht Schaden rhut, haften müsse, enischeide» nichts, schon weil die Ursache der schädlichen Handlung einerseits, und der schützbare Erfolg andrerseits in den verschiedensten Richtungen Nicht gehörig untersucht ist. Auch sind die Folgen der Haf- tung für Andere nicht erwogen und das franz. Recht hat hier »i. , ^et ^schichte und dem gesunden Tact der Juristen überlassen. 4i) Auch hier ist das franz. Recht nicht befriedigend genug.

Ueber die Qualification der possessio durch die justa causa von Dr. T. Brackenhoeft, Privatdocent in Heidelberg

UeVer die Qualifieation der possessio durch die justa causa* Von Herrn vr. T. Brackenhoeft, Privatdocenten in Heidelberg. '

Einleitung. römische Recht stellt bekanntlich, außer der Freiheit von Gewaltsamkeit, Heimlichkeit, und bittwciser Gestaltung, noch die bona fides und die justa causa als Momente auf, von denen Qualifikationen oder Wirkungen des Besitzes ab- hängen. Daß diese beiden letzteren Momente für den prä- torischen Schutz dcS Besitzes von keiner Bedeutung sind, darf alS ausgemacht hingcstellt werden. Jndeß kann aller- dings der Fall einrrctcn, daß ihr Mangel auch der Grund eincr Heimlichkeit ist. Derjenige, welcher nicht einmal die Mcinulig hat, ex justa causa zu besitzen, muß auch der bona fides ermangeln, und wenn sich zu dieser mala fides daS Bewußtsein gesellt, daß eine bestimmte dritte Person ein Recht auf den fraglichen Besitz habe, oder wenn der Um- stand hinzutritt, daß der Besitz absichtlich, eü sey gegen wen es wolle , verheimlicht wird, so ist damit auch der Mangel der Heimlichkeit vorhanden. ') Allein dessenungeachtet bleibt doch die Heimlichkeit ein von der mala fides durchaus ver- schiedener Begriff; erstere kann fehlen, wo die letztere vor- handen ist. Eben so kann die justa causa mangeln und dennoch die bona fides vorhanden sein, wenn nämlich nur die Meinung von der ersteren existirt 1 2), und es zeigt sich also auch hier eine BegriffSverschiedenbeit zwischen beiden. Eü muß aber auch selbst behauptet werden, daß das Gebiet der rechtlichen Wirksamkeit einer jeden an und für sich ein 1) l. 6. pr. I. 40. §. 2. v. 6- A. y. A. P. 4t, 2. 1. 3. §. 7. 8. 1. 4. D. cjuod yi aut clam 43. 24. 1, 5, §, 5. D. eod. 2) Denn der Jrrthum in Ansehung der vauaa kann zwar den Er- 4»

52 lieber die Qualifikation der possessio durch die justa causa. ganz verschiedenes ist, daß die bona fides nur darauf Ein- stuß hat, ob ein Besitz an und für sich der Grund eines Er- werbes von eigentlichen Rechten fein könne, die justa causa dahingegen darauf, in welchem Umfange der Besitzer recht- lichen Schutz für seinen Besitz erlangen könne. §. 1. Von derBedeutung der j usta oau«a im Allgemeinen. Man hat gesagt, die causa bezeichne häufig das We- st« und bei Juristen die juristische Beschaffenheit einer Sa- che. *) Jndeß wird doch die causa von der Sache unter- schieden, und das Wesen einer Sache läßt sich von dieser selber nur dann trennen, wenn man sie sich unter einem Begriffe vorstellt, der ihren besonderen Eigenschaften nicht entspricht, und letztere ihr alö besondere Auszeichnungen hin- zufügt, ;• B. wenn man sich eine hereditatis petitio als eine rerum petitio denkt, und sie dadurch näher bestimmt, daß sie jure heredis begründet werde. — Entsteht daraus Bedenklichkeit gegen die Genauigkeit dieses Begriffs, so muß sie dadurch verstärkt werde», daß die causa doch ein Ur- fachSverhäliniß zu bezeichnen pflegt; und wenn eine Ursache juristisch nur dann von Bedeutung ist, wenn sie rechtliche Wirkungen hervorbringt, so kann man nicht umhin das- jenige, was als causa bezeichnet wird, alS eine solche Ur- sache zu betrachten. Wenn ferner dies auf eine Sache, oder genauer auf ein Berhäliniß, bezogen wird, so muß die causa dasjenige Moment bezeichnen, vermöge dessen dieses Verhält.

werb des EigenthumS und die Usueapion hindern (I. 6. v. pro «Zerel. LI. 7. swelche man von einer Derelielion von ei- nem Nichieigenlhümer versteht. — Nnterbolzner Verjähr. I. S. 3.96. Zimmern Rhein. Mus. III. S. 356. 357. — in der aber, da es doch bedenklich ist, daß ein Richteigenthü« mer soll derelinguiren können, vielleicht das usucapere als Ei- genthumbewerb durch occupari« zu verstehen ist) §. li. J. de usuc 2. 6. 1. 27. D. eod. 41. 3. I. 2. §. 2. D. pro emtore > 1. 1. pr. D. pro donato 41. 6, 1. 2, 1. 3. D. pro le- ?al0 i ^4. C. de R. V. 3. 32. I. 5. C, de praescr. 1 t. 7. 33.) aber dennoch nicht die doua «des aufheben (I. 27. eit. 25. §. 7. D. de H. P. 5. 3, «Et non puto hunc esse prae onem, qui dolo caret, quamvis in jure erret,”) l) Heffter Rhein. Mus. III. S. 222.

Ueber die Qualifikation der possessio durch die just- causa. 53 niß grade diejenige juristische Bedeutung har, welche man sich mit ihm verbunden denkt/ und insoferne drückt sie denn auch daS Wesen deö Verhältnisses aus. Dies ist selbst dann der Fall/ wenn der Ausdruck causa ohne alle nähere Be. Zeichnung ihrer Art gebraucht wird: denn sie bezeichnet dann dasjenige/ wcöhalb eine gewiße rechtliche Wirkung über. Haupt eine solche / von rechtlicher Bedeutsamkeit, ist.— In diesem Sinne finden wir eine causa actionis 2 3 4), eine causa obligationiss), selbst bei der causae cognitio tritt diese Bedeutung hervor/ indem/ worein rechtliches Verhältniß untersucht, sich doch mit dem Grunde desselben beschäftigt, und eS ist keine Abweichung daran, daß auch ein rechtli- cheS Verhältniß, wo es als ein Grund von rechtlichen Wir. klingen aufgestellt wird, den Namen einer causa führt. *) — Wie großes Gewicht die causa im römischen Civilrechte hat, zeigt sich schon darin, daß bei nicht formellen Geschäften von ihr die ganze rechtliche Wirksamkeit derselben abhängt, wenn nicht besondere positive Sanktionen einem Geschäfte, bei dem sie dessen Natur nach nicht Vorkommen kann, dennoch solche beilegen, wie beim Mandate, Depositum, Commo. dat. s) DaS Daftyn einer causa hat für eivilrechtliche Wir» 2) I. 27. D. de except. rei jud. 44. 2. — Diele ist ÜbkigeNS, bei einer eivilen actio, keine andere, als die der obligatio, oder überhaupt die, ex qua debetur, 23gt. l. 159. D. de R. J. 3) 1. l4. §. 2. D. eod. So bezeichnet auch die proxima causa sti- pulationis tN I, 8. D, de cond. ob turp. caus. 12. 5. erficht, lieh die stipulatio selber als die unmittelbare causa der Obli. galion. — Ebenso so wie hier die causa turpis ist in I. 2i. de jure dot. 23. 3. vte dos, als causa dotis, wiederum die causa der Stipulation, eben so wie die causa (debendi) in 1. 25. §* 4. D. de probatt. 22. 3. die der Uebernahme einer Verpflichtung durch eine cautio. 4) So wird die Angabe in einer in rem actio wegen eines freien Menschen in potestate, daß man ihn ex jure Romano oder ex lege (luiritium vindieike, eine adjecta causa genannt fl. 1. D. de R. V. 6. 1.); und ste drückt doch offenbar das rechtliche Verhältniß dieses Menschen als die Ursache der Möglichkeit, eine in rem actio seinetwegen anzustellen, auK; eben so wie das secuudum suam causam bei der legis actio sac/amenti. Vgl. m. Identität u. s. w. G. 4/. 48. not. 24. und dort Cilirle, welche indeß zum Theil die Sache anders auffassen.— •5) Denn bei diesen Geschäften kommt keine Gegenleistung als

54 lieber die £>,ufllij5cfltioit der possessio durch die justa causa.

jungen eine ganz ähnliche Bedeutung/ wie der Mangel eines solchen Umstandes / welcher in dem fehlerhaften Verhältnisse einer Handlung zu dem Willen eines andern Subjecrö besteht / für den prätorischen Schuh. Insbesondere kommt nun die cansa als dasjenige Mo- ment vor/ welches einer Willenshandlung die vollkommene civilrcchtliche Wirksamkeit crtbcilt. So die causa bei den f. g- unbcnannten Contracte» und bei dem Erwerbe dcS EigcnthumS durch Tradition. Der letztere Fall ist hier ins- besondere von Interesse. Man hat zwar in früherer und in «euerer Zeit d,e Ansicht veriheidigt/ daß die j»sla traditi- onis causa nur ein Zeichen der Ernstlichkeit des Willens dcS Tradentcn/ Eigenthum zn übertrage»/ fcy/ übrigens aber der Wille des Tradenten genüge / eine solche Wirkung hcrvorzu- bringen. 7) — Legt man hier allein auf einige AuSsprüche in Beziehung auf die Tradition Gewicht/ ohne zu berück- sichtigen, welche Bedeutung die causa sonst im römischen Rechte hat, so kann man sich freilich für jene Ansicht auf

caus* der Leistung vor/ während sie sonst bei benannten Con- tracren sich findet/ und bei den unbenannten erforderlich ist/ um eine Obligation hervorzurufen. I. 7. tz. 2. D. de pactis 2. 14.

6) 1. 7. §. 2. O. eit. — Causa soll cttictt bereits in der Ver- gangenheit liegenden/ res, einen noch erst zu erwartenden Nechtsgrund/ bezeichnen (!. 52. 1. 65. 82. D. de condict. in- deb. 12. 6., vgl, I. 1. pr. D. de cond. ob turp. caus. 12. 5. Liebe im jurist. Mag. für das bürgerl. und Strafrecht. N. F. B. 1. Heft 4. S. 12. ff.) — Indeß ist der eigentliche Unterschied doch wohl der/ daß die res immer den Begriff ei- ner Erfüllung in fick trägt/ zu einer causa aber dieses Merk- mal nicht erforderlich ist: und die res wird da als causa er- scheinen/ wo man sie nicht unter dem Gesichtspunkte der Er- füllung, sondern unter dem eines Grundes betrachtet. So erscheint bei zweiseitigen Verträgen die erste Leistung als res, aber als Grund der Verpstichtuna zur Gegenleistung als und eine ^~ ~_ , . __—

UH& eine condictio causa data causa non secuta (Vgl. Ruhr. t. 12. 4. und Gans röm. Oblig. N. §. 9.) kann auch als erne condictio ob rem datam re non secuta (1. 5. D. de prae- ve„rb- 6 * * * * * * * * * * * * 19- 5.) aufgefaßt merd-n. wv: H. Don eil. coram, de jure civ. lib. IV. c. 16. §. 7. Regenbrecht comm. ad 36. D. de A. R. D. und I. 18. de C* ®erol. 1820. c. I. p. 29. 31. 35. 39. 40. 42.

lieber die Qualifikation der possessio durch die justa causa. 55 Stellen berufen, welche die voluntas domini Eigcnthum zu übertragen, für wirksam erklären 8) und auf solche, welche zum natürlichen derivativen Erwerbe von Eigenihnm nur traditio fordern.") Mein es fragt sich dabet doch zunächst immer, ob nicht etwa unter Umständen jene voluntas eine justa causa schaffe und ob nicht zum Begriffe einer rci traditio eine justa causa gehöre? Denn eineSthcils ma- chen wiederum andere Stellen das Daseyn der justa causa ausdrücklich zum Erfodernisse jener Wirkung 10); andern- theilS soll auch der bloße Wille, Eigenthum aufzugeben, nicht genügen, um eS zu verlieren "); und von diesem Gesichts- punkte aus, ist nicht einzusehen, wie derselbe rin Eigenthum übertragen kann, waS doch der Fall feyn müßte, wenn eine traditio sine causa eine solche Wirkung äußern sollte, da die bloße Besitzveränderung an und für sich sie nicht her- vorzubringen vermag- ") Ueberdieß wird denn auch da, wo der Wille eine causa nicht Hervorbringen kann, es sey nun, weil es rechtlich unmöglich ist. wie bei einer causa dona- tionis unter Ehegatten"), oder weil ein faetifcher Mangel vorhanden ist, wie wenn der erforderliche ConfrnS über die causa fehlt"), ausgemacht durch Tradition kein Eigen-

8) Gajus 1. 9. §. 3. v. de A. R. D. 4l. 1. §. 40. J. de R. D 2. 1. Theoph. ad. h. 1. TOU ßo'jXsffS-ai T1JV SscntOTStav“ §.46. J, eod, 1, 9. §. 7. l. 2l. §. 1. o. de A. R. D. 9) Ulp. fragm. IX. 2. Gajus J. II. 65. 66. I. 9. §. 3. v. cit. 10) Ulp. fragm. XIX. 7. Gajus J, II. 40. §. 40. J. cit. I. 31. pr. D. de A. R. D., vgl. mit I. 36. v. eod. und 1. 18. v. de R. C. 11) 1. 17. §. 1. D. de A. V. A. P, 41. 2. Vgl. indeß I. 1. I. 2. v. pro derelicto LI. 7. — Ob ei» alienare obet eitt bloßes omittere bet possessio, (vgl. 1. 119. v. de R. J.) vor- liegt, wirb inbeß im Falle ber Derelietion oft zweifelhaft sei». 12) I. 31. pr. D. cit. 13) 1. 31. §. 2. D. de donat, int. vir. et uxor, 24. 1. 14) Ulp, 1. 18. D. de R. C, «Si ego pecuniam tibi quasi do- naturus dedero, tu quasi mutuam accipias: Julianus scribit donationem non esse: sed an mutua sit videndum. Et puto, nec mutuam esse, magisque nummos accipientis no n fieri; cum alia opinione acceperit.” — Daß eS genügt, wkNN

56 lieber die £luftliftcattc*n der possessio durch die justa causa. Ihum übertragen.15) Die justa causa muß also nothrven- dig eine andere Bedeutung habe, als die eines Zeichens der Ernstlichkeit deS Wtllenö/ selbst wenn man daran absieht/

beide Theile nur in der oausa traditionis übereittstimmett/ selbst wenn sie gar nicht existirt/ zeigt sich auch darin/ daß durch die solutio etneS indebitum Eigenthum übergeht/ wenn nur beide Theile bei der Uebergabe in der Meinung stehen/ daß ein debitum vorhanden sey. — Wenn aber in der Tbat eine causa traditionis existirt / so hindert auch der Dissens über dieselbe bei der Tradition den Eigenthumsübergang nicht. Jul. 1. 36. D. de A. R. D, «Cum in corpus quidem, quod «traditur, consentiamus, in c a usis vero dissentiamus : non «animadverto cur inefficax sit traditio: veluti si ego credam «me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, «tu existimes, ex stipulatu eum tibi deberi,” UlptiUt 1. c. redet von dem error über die opinio, Julian von dem über die causa, und so scheint eS/ daß letzterer an eine in der That vorhandene causa gedacht haben muß/ und e§ ist auch kein Grund vorhanden mit Negenbrecht 1. c. p. 48 — 60. anzunehmen / daß er im folgenden auf den Fall übergehe/ wo in der That keine causa vorhanden war. Die Worte sind diese: «Nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias: constat proprie tat- tern ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus-” — lieber die verschiedenen Ansichten: Glück Comment. VIII. Abth. I. S. 123. Regenbrecht 1. c. p. 50. sqq.

16) Gewöhnliche Ansicht war es von jeher/ daß zum EigentbumS- erwerbe durch Tradition eine causa, oft auch titulus genannt/ erforderlich sey; wiewohl dies bisweilen ungenau so auSge- drückt wurde/ als ob ein Forderungsre.cht/ wodurch man die Tradition erzwingen könne/ existiren müsse (vgl. Gl. ad 1. 31. ?r. D. de A. R. D. 4t. 1. ad 1. 3. §. 4. D. de A. y. A, P. 4t. 2. Cujac. controy. Jo, Roberti 1. III. c. 5. und in libr* IV. prior. Cod. ad Lib. IV. Tit. 50. si quis alteri vel sibi. — ed. Neap. T. X. p. 282. 1017. — Vinnius comm. ad. Inst. I • tü. 1. ad §. 40. Nr. 4. p. 216. Berger, oecon. juris (ed. tiaj Üb. II. Tit. 2. thes. 6. Hein ec c. eiern, jur, civ, yiBiener 1 816. p. 108.) Stryk U. M. P. L. 41. T. 1. zL* 30. m f, Hellfeld jurispr. for.§. 578. 57t;. ßopfttet 334* Thibaut Vers. (2te Ausg.) Thl. I. S. liJ' ^vst. d P. R. 7te Ausg. §. 592. Westvhal von Arten der Sachen re. (2te Auög. 1803.) S- 351. 378. Glück Comment. Viii §. 582. S. 113. Gesterding vom Ei- genth. re. S. 64.)

lieber die Qualifikation der possessio durch die justa causa. 57 daß nicht einzusehen wäre , warum ein solches Zeichen grade in einer justa causa bestehen müßte. Allein, wo weder ein rechtliches Hindcrniß, noch ein faclischcr Mangel vorhanden ist, da kann allerdings der freie Wille eine justa causa schaffen, dadurch sich, oder daS Subject seinen objectio ge- dachten Willen, obligiren und so die in der Tradition ent- haltene Besitzübertragung zu einer Erfüllung einer Verbind- lichkeit eonstituircn, z. B- wenn er eine Schenkung oder <iono datio vornimmt.") ES bedarf denn auch nicht ein- mal der Klagbarkeit der constituirien Verpflichtung, indem ja auch eine blose naturalis obligatio selbst irrthiimlich gül- tig erfüllt werden kann. *’) Man muß indeß noch weiter gehen, und behaupten, daß selbst die irrige Meinung von dem Dascyn einer justa causa genüge, sobald sie nur sowohl bei dem Traden- len alS bei dem Empfänger vorhanden ist, um dem letzter» Eigenthnm zu geben; da auch dann, wenn ein in- debitum irnhümlich gezahlt worden, zur Zurückforderung eine condictio, die man nur alS eine coudictio der res selber betrachten kann, erforderlich ist.'°) — Hier ist aber

16) Vgl. I. 53. v. de R. J. I. 1. C. de donatt. 8. 54. 17) 1. 28. 1. 40. 1. 60. D. de condict. indeb. 12. 6.; haß auch eine naturalis obligatio genüge, hob bereits hervor Hugo civ. Mag. IV. S. 178 — 180 ; seiner Ansicht entspricht die von Schweppe röm. Priv. R. (2te AuSg.) G. 252., ab- gesehen von dem irrigen Zusatze: daß daS auf Uebcrtragung des EigenchumS gerichtete Rechtsgeschäft einmal vorgekommen sein müsse, die Partheien sich dessen aber nicht genau zu er- innern brauchten. 18) Es genügt also auch eine iuauis obligatio zur causa traditio • liis. — Ein nudum pactum als causa traditionis gibt ohne Zweifel dem Empfänger eine exceptio, mit welcher er die pos- sessio rctiniren kann, wenn er sie hat; wem eine res mobi- lis tradirt worden, der hak zwar eine naturalis possessio, «der die prätorische possessio, d. h. den prätorischen Jnterdicten- schutz (daß daS dadurch entstehende Verbältniß auch possessio heißt, wird in einem imArch.f. c. P. Bd. XXIV.H. 2. erscheinen- den Aufs. über die vitia possessionis auSgeführt) bat noch derje- nige, welcher eine längere Besitzzeit im letzten Jahre nackweisen kan», UNS Nicht der Inhaber (äavol. üb. 13. ex Cassio. 1. 22. D. de A. v, A P. 41, 2, «Non videtur possessionem adeptus is, qui ita nactus est, ut eam retinere non possit,”) —

58 Ueber die Qualification der possessio durch die justa causa, auch die äusserste Gränze; hier muß eS sich zeigen, welche Bedeutung die causa hat; und sie kann hier nur in einem Umstande gefunden werden, welcher dem Tradenren die Ue- berzeugung von einer rechtlichen Nothwendigkeit seiner Wil- lenöhandlung gibt— In dem Falle, wo die traditio wirk- liche solutio einer obligatio ist, braucht der Empfänger auch Nicht mit dem Tradenten in dem Grunde der Ueberzeugung von der diesem obliegenden Nothwendigkeit übereinzustimmen, wohl aber in diesem letztern Falle, wo keine obligatio zum Grunde liegt.19) §• S. Von der Bedeutung bcr justa causa in Beziehung aus den Besitz. Sobald derjenige, welcher ex justa causa eine pos- sessio erlangt, auch in der Thar daü Eigenrhnm an der res possessa erworben hat, kann von einer Bedeutung die-

Zst dieser der Tradent/ von dem der Empfänger seine posses- sio herleitet/ so bat letzerer noch ihm gegenüber gar keine propria possessio im Sinne des prätorischen und des Zn- terdicrenrechts, kann also auch ihm gegenüber sich dessen Be- sitzzeir nicht per accessionem anrechnen Oaj. 3. IV. 151.; was schon Unterholz«er im Rhein. Mus. III. S. 159. be- hauptet, aber nicht auf diese Weise begründet hat (gegen Un- terbolzner: Hasse ebendas. S. 175 ff./ und gegen Hasse's Ansicht: Warnt önig in Schunks Jahrb. d. R. W. Tbl. 13.) — Daraus erklärt es sich, daß der mit ei- ner res mobilis Beschenkte gegen den tradirenden Schenker erst dann gesichert, wenn er interdicto utrubi superior war (Fragm. Vat. §. 311. vgl. ibid. §. 293.) — Der Grund aber, weshalb der Beschenkte hier noch kein Eigentbum er- langt hatte, muß darin gesucht werden, daß er noch keine retinirbare possessio erworben. — Denn daß, wenn tnese erlangt war, auch die traditio donationis causa von jeher Ei ge nt hum gab , wo dasselbe überhaupt durch traditio er- worben werden konnte, zeigen die Crtate der not. 14. — Es genügt also auch ein nudum paetum zur justa causa tra- ditionis, was hier deshalb Hervorgeboben zu werden verdient, weil die Ansicht, daß ein solches auch nicht einmal eine na- turalis obligado erzeuge, welche ausser Oipbanius auch Lg Karo in 1. 1. §. 2. D. de V. O. uni» Connanus corara, V. 1. aufstellten, noch keineswegs vollkommen widerlegt ist. —- 19) Vgl. oben not. i4.

Heber die Qualisication der possessio durch die jnsta causa, 59 fer justa causa für die possessio nur dann die Rede scyn, wenn fein Vcrdällniß einmal abgesehen vo» seinem jus pos- sidendi in Betracht kommt *)' und dieselbe Bedeutung, welche sie dann entnimmt, muß sie denn auch für jeden ha- den, der nur possesso,- ist. Sie ist denn grade der Grund, aus welchem der possessor sich rin jus possidendi zu- schreiben, oder sein Jnnehabcn der possessio all) die Ver- wirklichung einer rechtlichen Rothwcndigkcit betrachten darf. ES kann indcß: 1) der possessor sich ein jus possidendi nur zuschrei« ben, wenn er die Uebcrzeugung hat, ex justa causa von einem Eigenthiimer die possessio erlangt zu haben 2), er kann aber 1) I. t. §. 1. D. pro suo kl. 10. „Sed si res midi ex causa justa j puta emptionis, tradita sit, et usucapiam, incipio tjuidem et ante usucapionem pro meo possidere. Sed an de- sinam ex causa emptionis post usucapionem, dubitatur? et Mauricianus dicitur existimasse non desinere.” — Es frttltt also auch der Eigenthümer noch eine durch seinen Erwerbgrund gualisicirte possessio haben. — 2) Daß die bona fides durch eine justa causa gerechtfertigt wer- den muß (Savigny Besitz 6te Aufl. S. 105.)/ ist insofern allerdings richtig/ daß derjenige/ welcher nicht einmal die Meinung des Daseyns einer justa causa hat/ auch nicht in bona flde seyn kann. Sowohl der Mangel dieser Meinung (I. 11. §. 1. 1. 12. 1, 13. pr. §. 1. D. de H P. 5. 3. 1. 16. D. de A. y. A. P. 4t. 2.), als auch die mala fides beim Vor- handensein einer justa causa (Jul. lib. 44. Dig, 1. 33. §. 1. D. de usurp. 41. 3.) erscheint bei ben römischen Juristen als der Grund einer possessio pro possessore, welche dann inso- fern den Gegensatz der eigentlichen possessio pro suo (I. l. pr. D. nro suo 41. 10.) bildet / bei welcher die Meinung aus einer gewissen causa zu besitzen / durch die Ueberzeugung des erlangten Eigentbums aufgehoben ist/ während in der That aus einer bestimmten causa besessen wird; eben so / wie dies noch der Fall bei dem ist, der in der Tbat schon Eigen- thnmer geworden (vgl. not. l.). — Jedoch ist der/ wel- cher nicht pro suo besitzt/ nur da possessor pro possessore, wo die causa als Voraussetzung für Usucapion behandelt, und also ohne bona fides bedeutungslos ist; in welchem Falle auch der possessio pro suo die possessio ex lucrativa causa entgegen- gesetzt Wird (I. 3. O. de usurp. 4i. 3.), worunter hier die pro berede zu verstehen sein wird (Thon Nhein. Mus. IV. S. 103)/ welche freilich auch zur Usucapion führen konnte. —

60 lieber die O.ualistcation der possessio durch die jums osus». S) auch wenn ihm diese Ueberzeugung mangelt, dennoch vermöge der justa causa seine possessio als die Ver- wirklichung einer rechtlichen Nothwcndigkeit betrachten. * * 3) — Hak er nun von einem wirklichen Eigenthümer so die possessio erlangt, so ist eS für den EigenthumSerwerb auch gleichgültig, ob die tratiitio die Erfüllung einer obligatio war, oder ob nur die Ueberzeugung ihrer rechtlichen Norhwendig« keil bei beiden Thcilen cxistirte- 4) Allein es steht im letztem Falle dem tradircnden Eigenthümer die Rückfederung der res zu.5) Keineswegs aber wurde er bloS die possessio mit Hn Beziehung auf die possessio an stch hat aber die caus» auch ohne bona fides Bedeutung / der malae fidei possessor mit einer justa causa ist hier kein bloßer possessor pro possessore (1. 2. §. 1. D. pro emt. 41. 4, «Separata est causa posses- sionis et usucapionis , nam vere dicitur quis emisse, sed mala fide, quemadmodum qui sciens alienam rem emit, pro emp- tore possidet, licet usu non capiat. ") —- 3) Wenn gleich er in Beziehung auf die Usucapion/ welche die Ueberzeugung Eigenthum zu haben/ erfordert/ ein pos- sessor pro possessore ist / weil er eine solche Ueberzeugung durch die causa allein nicht rechtfertigen kann/ so ist er es doch in Beziehung auf die possessio nicht (vgl. not. 2.); denn diese erfordert eine solche Ueberzeugung nicht (der Gedanke des Besitzers braucht nicht „auf den Recht6begriff deS Eigenthums gerichtet" zu sein: Gavigny a. a. O. §. 9. S. 113. ff. not. 3. §. 20. S. 270. ff.)/ sondern es genügt die Absicht (Theoph. in §. 4. J. per quas pers. n. adq. und in §. 2. J. quib. mod. toll, oblig.), Eigenthum zu haben oder ausüben zu wollen. Diese Absicht wird aber dadurch genü- gend gerechtfertigt/ daß sie auf etwas gerichtet ist/ was als Verwirklichung einer rechtlichen Nothwendigkeit erscheint/ so- bald nur diese Verwirklichung an sich untadelhaft ist / waö noch immer der Fall sein kann/ wenn man von einem Un- berechtigten empfangen zu haben weiß/ sobald die Verwirk- lichung nicht mit dem BewußtseyN/ daß ein Berechtigter da- gegen einen Widerspruch erbeben werde und nicht mit posi- tiver Verheimlichung/ um einen solchen Widerspruch zu hin- dern (vgl. die Cit. not. i. der Einl.)/ aeschehen ist. — Denn der Käufer qui rem putat alienam, affectionem emptoris ha* bet (1. 2. §. 2. D. pro emtore 4*. 4.) Besonders gilt dies vom onerosen Erwerb (1. 126. D. de R. j. «Nemo praedo est, qui pretium numeravit.:>} 4) Vgl. §. 1. not. 14. und 19. 3) Wo gar keine oder nur eine obligatio inanis der Grund der

Heber die Qualification der porsesgio durch die justa causa. 61 einer condictio sine causa fordern können. Denn er könnte ja nicht darthun, daß er dominus rei fty oder überhaupt ein .jus possidendi habe. Der Empfänger, welcher die res selber nicht retiniren kann, har dennoch eine possessio, welche er zu retiniren im Stande ist. <>) Anders stellt sich aber die Sache, wenn er von einem Nichtcigeiikhümcr*) empfing. Denn hier kann dieser zwar ebenfalls kein jus possidendi erweisen, wohl aber der wirkliche Eigenlhümer. ES fragt sich also nur, ob er bei Abforderung der possessio mit der condictio sine causa (deren rechtliche Möglichkeit beim Mangel einer causa im §. 2. nachgewiesen werden wird), durchdringen kann? DieS muß man verneinen, weil die putativa causa, wo sie gegen Dritte in Betracht kommt, ganz dieselbe Wirkung hat, wie die vera. — Denn, wenn eS auch bestritten werden kann, ob eine putativa causa zur Usucapion genüge * * * 6 7 8), so ist sic doch jedenfalls zur actio

Tradition ist, da muß entweder ei» Zurückforderungsrccht ent- stehen , oder eine Schenkung vorhanden sein. Vgl. I. 63. D, de R. J. mit 1. 82. D, eod. 6) Den»/ wäre dies nicht der Fall, so könnte er auch durch die Tradition kein Eigenthum erlangt haben. Vgl. §. l. not. 18. 7) Nämlich der auch nicht berechtigt war, die VeräusserungSbe- fugniß des Eigenthümerö auszuüben, wie eS z. B. der Pfand- gläubiger unter den gehörigen Voraussetzungen ist. 8) Eine Neihe von Stellen ist dagegen (vgl. Eint. not. 2.); al- lein die Modification dürfte doch zuzulassen seyn, daß wenn jemand durch die Handlungsweise eines Andern/ wenn auch seines Erblassers, Vertreters oder Sklaven einen factisch un- wahren Grund erlangt hat, das Daseyn einer esus» anzu- nehmen, die Usucapion stattfinde (1. li. D. pro emt. 4i. 4. vgl. mit 1. 2. §. 1.5. 16. D. eod 1. 5. §. 1. D. pro suo 4l. 10.); ähnlich wie auch Eigentbum übergeht, wenn Tradent und Empfänger in der irrigen Annahme einer causa bei der Tra- dition übereinstimmen. — Umgekehrt steht, beim Vorhan- denseyn einer causa lnt irrige Meinung, daß eS an einer solchen fehle, der Usucapion eben so wenig entgegen (1. 2. §. 2. D. pro emtorc) als eine solche irrige Meinung oder die Nichtübereinstimmung über die causa bei der Tradition, dem EigenthumSerwerbe entgegensteht (vgl. oben §k i. not. 14.)/ so wie denn auch eine irrige opinio rei alienae den Eigen- thumSerwerb nicht hindert 0° 9. ß. 4. D. de juris et facti ignor. 22. 6. )

62 Heber die Qualifikation -er possessio durch He justa causa. Publiciana hinreichend. Wer emtionis causa tradirt erhol, ten, ohne den Kaufpreis gezahlt zu haben, wem solutionis oder noxae causa, ohne daß ein debitum oder eine noxa vorhanden, wem emtionis causa, ohne daß eine den Tra- denten verpflichtende venditio zu Stande gekommen, eine Tradition geschehen, hat anerkannt die Publiciana«), und wer eine genügende causa hat, um von jedem die posses- sio abzufordern, der hat sie um so mehr, um sie gegen je. den sich zu erhalten. S) * * * * 10 11 12) Man kann dagegen auch nicht ein. wenden, daß dies dem Eigenthümer gegenüber sich anders verhalte. Denn bei der condictio der possessio sine causa genügt fein Eigenihum zur Begründung der Klage nicht, es gehört dazu auch der Mangel einer causa bei dem Besitzer, und in Beziehung auf dieses letztere Moment kann kein Un- terschied zwischen ihm und anderen Personen siattsinden. Die Bedeutung der causa für die possessio ist also die, daß man die possessio sich, abgesehen von dem Falle einer Vindiealion beS EigenihümerS, erhalten kann; und eine solche possessio ist erst eine wirkliche.") Eine solche possessio ist denn auch erforderlich, um usueapiren zu können; wie- wohl sie nicht noihwendige Voraussetzung für die bona üdes ist, da ja zu dieser schon genügen würde, wenn nur der Empfänger, und nicht auch zugleich der Tradent, die Ueber. zeugung hätte, daß die Tradition vermöge einer rechtlichen Noihwcndigkeit geschehen.'«) Die Bemerkung mag hier in. deß gleich einen Platz finden, daß, wenn eine solche condic- tio possessionis unzulässig wäre, es auch einer causa nicht bedürfen würde, um sich den Besitz gegen solche, welche nicht

S) I. 8. t. 4. 1. 5. 1. 7. §. 4. D. de Publ. in rem act. 6. 2. — Daß Paulus dem, der ohne es zu wissen, von einem furi- osus kauft, die Ufueapion gestattet aber die actio Publiciana versagte (1. 2. ß. 16. D. pro enn), hat wohl seinen Grund darin daß hier zwar eine possessio, aber keine traditio vor- handen ist. Dagegen gestaltet Ulpian in I. 7. ß. 2. D. de Publ. hier die actio Public, offenbar deshalb, weil eine con- ditio usucapiendi begründet ist. — 10) I. 156. §. 1. D. de R. J. 11) 1. 22. D. de A. v. A. P, 4l. 2. oben §• 1. not. 18, eit. 12) Vgl. Einl. not. 2, §. 1. not, l4. 19.

Heber die Qualifikation der possessio durch di« jusr» -»uss. 63 eine EigenthumSklage anstellen, zu erhalten; wovon denn freilich aber noch kein Schluß auf ein gleiches Ntchtbedür- fen beim Ufucapions- Besitze gemacht werden könnte. §. 3. Von der condictio einer possessio. ES darf als eine allgemeine vom römischen Civilrechte rccipirte Regel deS jus gentium betrachtet werden, daß je- der eine ihm zuständige res, d. h, Alles, was sich als Ge- genstand eines dare l 2) auffasse» läßt und Inhalt des Ver- mögens ist, von demjenigen, der eS sine causa hat, durch eine condictio abfordern kann, a) Und zwar ist cS dabet gleichviel, ob der Inhaber diese res von jenem empfing oder sie ihm entzog 3), ob er sie von einem Dritten em-

1) Seneca de benef. II. 10. . . «dare aliquid a se dimittere est et id, quod tenueris, habendum alteri tradere.” DaS dare setzt also ein Object / eine res, voraus ; aber als eine solche kann auch die possessio aufgefaßt werden (vgl. m. Identität u. s. w. S. 74. 75- not. 1. a ) Zum dare der possessio ge- hört , daß sie accipientis fit. (1. 167. 0. de R. J.), und dazu wiederum, daß er sie auch retiniren kann (I. 22. D, de A. v. A. P vgl. oben §. l. not. 18. § 2. not. li.) — Jedoch ist die possessio ebenfalls causa von Rechten, und als solche ge- nießt sie namentlich den Jnterdictenschutz. Vgl. §. 4. not. 8. 2) Vgl. Gans Rom. Oblig. Recht §. 5. Marcian lib. 3. Regul. ]. 25 D. de act. rer. amotar: 25. 2. ... «nam jure gentium condici puto posse res ab his, qni nou ex justa causa possident,” 3) So die condictio furtiva, ferner die condictio, welche dem precario dans, neben dem Interdicte/ zusieht (1. 19. §. 1. D. de precar. 4-3. 26.) — Daß diese condictio in l. 2. §. 2. 1. 19. §. 1. D, eod. den Beisatz praescriptis verbis Hat/ in der erstern Stelle praescr. verbis actione gelesen wird, und eben so in der letztern von Gebauer u. Spangenberg nach dem Cod. Rhed., Hasse d. j. im Rhein. Mus. VI. S. 83. Tbon Zeitschr. f. Civilr. u. Pro;. VIII. S. 50. Heim- bach ebendas. XI. S. SM; kann daaegen überall kein Beden- ken erregen. Denn der Precist hat sine causa, sobald da§ pre- carium widerrufen ist. Jndeß ist damit nicht gesagt/ daß hier nicht auch eine actio praescriptis verbis, welche hier Mühle i, bruch Recens von Ga n S R. Oblig. R. Heidelb. Jahrb. v. 1821. S. 71. 72. annimmt, begründet sey. Denn wenn man den Precisten als durch das Hingeben zur Rück-

64 Hebet: die Qualifikation der possessio durch &ie justa causa. pfing* * * 4 5 6 7), oder ob der Zufall sre ihm zuführte.4) Ja eS kommt dabei im Allgemeinen gar nicht einmal auf die Iden, tität des Körpers an; cS genügt vielmehr, daß derjenige, welcher mit einer condictio belangt wird, durch einen Ver. mögenSlheil des Rückfordernden eine Vermehrung feines Ver- mögeng erlangt hat, um ihn zur Rückerstattung zu obligi. rcn>) Daß aber da, wo jene Identität des Körpers vor- handen ist, wo jemand denselben Körper, den er zu seinem Vermögen gehörig betrachtet, von einem Andern abfordert, weil er ihn sine causa hat; seine Klage der Sache nach, und abgesehen von deren Form und etwaigen Rebenbestimmun- gen ’), einer EigcnthumSklage sehr ähnlich ist, springt in die Augen. Allein diese Achnlichkcit. liegt dennoch nur in den Wir. kungcn; die Grundlagen der condictio und der Eigcnthums- klage sind dem juristischen Begriffe nach directe Gegensätze: die von Forderung und (absolutes) Recht. Im rechtlichen Verkehre findet indcß eine stete Verwandeiung von Forderung in Recht, und umgekehrt. Statt und zwar sehr häufig ohne Veränderung deö Körpers, welcher Gegenstand dcS Gebens, worauf die Forderung geht, oder deö Rcchiö, ist; und daS

gäbe und zur Prästation von dolus und culpa lata obligirt betrachtet , und so sein Verhältniß als ein rein persönliches zum precario dans, welches von dem Besihverbältniße unab- hängig ist, auffaßt, so läßt fich auch diese Ansicht rechtferti gen, und es paßt zu derselben das: «quae ex bona fide ori. tur» in 1. 2. §. 2. D. cit. und daß das precarium in I. 23. D. de R. J. als contractus bezeichnet wird. — Auffallend ist es indeß, daß nicht blos Ulpian (t. i4. §. n. v. de furtis 47. 2.). sondern auch Paulus (I. 14. v. b, t.) im Wi- Versprach mit 8. R V. 6. io. hier die civilis actio läugnet (daß diese erst später eiugeführl meint Savigny a. a.£>. stt Aust. S- 509. not. l.), wenn dies nicht etwa so zu ver- stehen ist, daß sie nicht ans einer bl oS eiv ilen Obligation beruhe. 4) So bei den f. g, condictio Juventiana, Dgl. auch 1. 17. §« 3. 1, 18. D. de act. rer, amot. 5) So im Falle der I. 4- 8. 2. D. deR. C. 12. 1. «Ea, quae vi fluminum importate sunt, condici possunt,” 6) So bei der condictio eonsumirter Früchte gegen den malae fidei possessor, 7) 8. 93. bei der condictio furtiva.

lieber die Qualifikation der possessio durch die justa causa. 65 Moment in der Thätigkeit der Verkehrenden, welches den UebergangSpunkt von dem einen Verhältnisse zum andern, von dem einen contrarium znm andern, bildet, kann, bei übrigens gleichen Verhältnissen im einzelnen Falle, bald fch, len, bald vorhanden sein. — Dieö ist besonders der Fall, wenn jemand, selbst dann, wenn ein Recht von ihm auf einen Andern übergcgangen, doch wegen eines bei diesem Uebergange stattgcfundenen Mangels in der causa die Wie- dereinräumung dieses Rechtö, dann aber, wenn dieser recht- liche Ucbergang zwar nicht bewirkt worden, aber doch eine, einem solchen entsprechende factische Veränderung, nament- lich Bcsiperlangung, dorgcgangcn, die Restitution verlangen kann; z' B- bei der solutio indebiti, wo, jenachdcm der Empfänger gleichfalls im Irrthume gewesen wäre oder nicht, die ersterc oder die letztere Lage eintreten würde. — Da. her findet sich denn hier so häufig die alternative Zuständig- keit einer vindicatio oder einet condictio ausgestellt. 8) ES

8) Z. 33. K. 2, J. quib. allen, etc. 2. 8. §. 3. J, de emt. vend. 3. 24. 8. ly. J. de oblig. quae ex del. 4. 1, 1. 11. § 2. D. de R. C. 12. 1. 1. 29* O. de cond. indeb, 12. 16, 1. 22. ß. 8. D. de pign. act, 13. 7. 1. 3. C. de cond. ex lege 4» 9* Vgl. 1. 12. D. de cond, causa data 12. 4. I. 2g. D. de mortis c, don. 3p. 6. 1. 1. C, de donat, quae sub modo 8. 55, _ Daß sich vindicatio und condictio tnt Gebrauche sehr nahe sieben/ bemerkt Bachofen de Romanor. judic. etc. p. 20 1.; was man aber freilich nicht als eine juridische Gleichheit betrachten muß. Die Möglichkeit des Gebrauches beider in dem- selben Falle, und zugleich auch die juristische Verschiedenheit/ zeigt sich namentlich darin, daß es sich ausdrücklich ausge- sprochen findet, daß die res judicata in der einen nicht auch für die andere gelte (! 3l. D. de exc. r. j. 44. 2.). Wo man eine in rem actio begründen konnte / wird man sich in- deß nicht leicht einer condictio, wenn sie nicht, wie die fur- tiva, besondere Vorrheile gewährte, bedient haben; und es ist ungenau, wenn Un ter h o lz ne r: quellenmäßige Zusam- menstellung u. s. w. von den Schuldverbältniffen Bd. I. S. 338. sagt, daß in der Negel ein persönlicher Anspruch nur in Ermangelung eines dinglichen zugelassen werde, wo- für denn auch 1. 14. D de R C. 12. l. um so weniger ange- rufen werden kann, als sie die condictio in einem Falle aus- schließt, wo es an einer in rem actio fehlt, weil eine na- turalis obligatio mit dem Verlusie des Eigentbums erfüllt worden. — Roßhirt, Zeitschrift. Bd.IV. Heftl.

66 lieber die Qualifikation der possessio durch die jure» causa, liegt in der Natur der Sache, daß, je leichter man hier den Eigcnkhumöübcrgang zuläßt und somit da6 Gebiet der Eigenthumc-klage verengt, auch das der condiciio erweitert wird; und umgekehrt. Im römischen Rechte läßt sich nun eine Verengung des Gcbiciü der condictio sine causa wahr- nehmen; allein sie beruht auf einem andern Grunde. — Daß das römische Recht eine condiciio der possessio kennt, wird durch die bestimmtesten Aussprüche erwiesen. 9) ES wird eine solche condictio namentlich auch denjenigen zuge. standen, welche kein Eigenthum, sondern nur ein jus pos- sidendi haben, wie dem Piandgläubiger ; man wird sie sonach jedem zugestehcn müssen, der nur ein jus possi- dendi hak, und also auch dem Eigenthümcr, wenn dieser auch seine EigcnihumSklage in der Regel vorziehen wird. “) Daraus würde nun folgen, daß jeder, welcher, ohne ein Ei- genthum zu haben, ein jus possidendi hat, wie der Usu« eapionS.Besitzer, der Emphvieuta, der Supcisieiar, die pos- sessio von jedem sine causa possidens durch eine con- dictio abfordern könne. Wenn nun aber dennoch für eine ihnen zuständige derartige condictio in den Quellen sich keine Beispiele finden, so et klärt sich dies auf folgende Art. — Ein jns possidendi ist diesen Berechtigten erst dadurch zu Theil geworden, daß der Prätor ihnen eine in rem actio ertbeilt hat; ihr jus possidendi ist gar kein eivileS jus, sondern vielmehr ein vom Prätor geschaffenes in bonis

9) I. 2. D. de cond. tritic, 13. 13. 1. 25, §. 1. D. de furtis 4?. 2. 10) I. 12. §. ult. D. de cond. fort. 13. 1. 1. 22. pr. D. de pignor. act. 13. 7. Vgl. m. Identität U s. w- §. 4. not. 1. a. G. 74. §. 15. not. 1. ®. 325. Eine condiciio der res ipsa kann dem Pfandglüubiger freilich nicht zusichen (1. 1. D. de cond. furt. 13. 1. I, 14. §. 16. D. de funis 47.2.) 11) Dag die condictio furtiva des EigentbümerS als eine Anoma- lie dargcsteüt wird, hat seinen Grund darin, daß sie auf ein dare oportere der res geht, die der Eigenthümer ja schon hat (vgl. Gaj. J. IV. 4. §. 14. J. de act. 4. 6. I. 1. §. 1. D. de cond. tritic. 13. 3.) Gegen die condictio einer pos- sessio, wenn er sie nicht hat, kann dies also nicht reden. Eine solche condictio kann eS denn auch nur sein, welche ihm gegen den Fausipsandglänbiger und den Depositar gestat- tet ist, sobald jener soluto debito, dieser nach Zurückforde- rung des depositum, die possessio oder detentio sine causa

lieber die Oualisication der possessio durch die justa causa. 67 6886 , welches einer eivilen Klage nicht zur Grundlage dienen kann. Nur dann/ wenn ein auch abgesehen von ei- nem solchen jus zum dare der possessio obligirendeS Fac- tum zwischen ihnen und dem Besitzer sich ereignet hatte/ wie eine Contreetation oder eine Dejeetion/ mußte ihnen eine solche condictio zustehen; und auf gleiche Weise verhält eS sich denn auch mit dem Pfandgläubiger. Nur für den Ei- genthümer also konnte eS eine solche condictio possessio- nis gegen jeden sine causa Besitzenden geben. — Eine der- artige condictio hat indeß für den Eigenthümer den Nach- theil/ daß er den Beweis zu führen hat/ daß der Gegner sine causa besitze , für den letzter» aber den, daß er nach der LitiSeontestation unbedingt, und ohne durch zufälligen Untergang befreit zu werden, für das Streit-Object ver- haftet ist. AS) Einer oder der andere Theil wird also im-

hat, und die Rückgabe verweigert (I. 4< §. 1* D. de R. 0. 12. 1. 1. 13. 0. depositi 16, 3.) — Letztere Stelle fordert den dolus malus ersichtlich nur deshalb / weil erst ein Jnne- haben sine causa eintritt / wenn die Rückgabe an eine Per- son verweigert wird, welche der Depositar als berechtigte kennt, und darin ein dolus malus, und wenn auch noch kein Erwerb, doch eine Anmaßung der possessio liegt.) Eben so ist die mit der in rem actio concurrirende rerum amotarum actio eine condictio. (Vgl. 1. i7. §. 2. 1. 24, 1. 25. D. rer, amotar, 25. 2.) 11 a.) Im Sinne der 1. 52. D. de A. R. D. 4i. l. — Die utilis in rem actio des Emphyteuta scheint zwar durch die Ansicht der Juristen entstanden zu sein (I. i. pr, D. si ager vectig. 6. 3. verb. «tamen placuit etc. ”) UNd sein Verhält- niß wird auch als ein jus bezeichnet (1. 3. §. 4. D. de reb. eor, 27. 9. 1. ;1. §. 5. 6. D, de leg. I.) Allein für die gegenwärtige Darstellung ist eö ohne Einfluß, wenn er denjenigen, welche nur durchs prätorische in rem actiones geschützt sind, der Kürze wegen zugezahlt wird, und eS kann daher eine Ausführung der Gründe dafür, hier er- spart werden. — Vgl. indeß unten §. 4. nach not. 14. 12) 1. 12. g. ult, 1. 22. pr. D, not. 10. cit. Auch die condictio rerum raptarum nomine (1. 2. §, 26. D. vi bonor. rapt. 47. 8.) steht ihm ohne Zweifel zu. 13) Denn bei der in rem actio ist dies bekanntlich nicht der Fall. (Vgl. 1. 27. §. 1. D. de R. V. 6, 1, 1. 1 1. D. jud. solvi 46. 7. 1. 4. I. 18, §. 1. 1, 41, pr. D. de Ht P. 5. 2. mit 1. 16.

68 Ueber die Qualificatie-n der possessio durch die justa causa, nur der condictio auSweichen wollen, und keiner darf in diesem Falle zu derselben gezwungen werden. Der Eigen, thümer nicht, weil der blosse Nachweis seines EigcnlhnmS ihn berechtigt/ die Restitution der possessio zu verlangen, der Inhaber nicht/ weil Tragung des Zufalls statt des Ei. gcnthümer ihm nicht früher obliegen kann, als bis eine Refti- tukionspstichl zu erfüllen, und weil für eine solche zur Zeit der LiliScontestation der dic8 noch nicht gekommen ist. Welche AuSkunfiSmitlcl nun hier das römische Recht darbictct, ist im Folgenden zu zeigen. §. 4. Von der vindicatio und rei petitio. Daß die rei vindicatio per sacramenti aclionem eine contravindicatio von Seilen dcö Beklagten voransscyle, ist bekannt, und eben dieses Umstandes wegen muß auch daS contra vindicaro hier mit zum defendere gehört haben. Eine vindicatio ohne contra vindicatio war kein Streik, es war ein actus voluntariae jurisdictionis, eine injure cessio'), und eS blieb nun nichts anderes übrig, alö dem Kläger daS Eigenthum zuzusprechen. Dieses Zusprechen an und für sich konnte keine andere Wirkung haben, alS ihm Eigenthum zu geben, wenn der Beklagte solches gehabt hatte. Damit war aber für die Realisirung deö EigenthumS deS Klägers noch gar niebtß geschehe»; eS war weder eine lis noch ein Judicat vorhanden, noch war durch die Erthei. tunet der Vindicien und deren Verbürgung eine Obligation zur Restilulion begründet'») und cö konnte also auch, wenn der Beklagte im Besiye deö vindicirten Gegenstandes ßch be- fand, keine Klage oder Exccuiion zur Restitution desselben, keine manos injectio, wider ihn stanfinden. Wenn das non defendere hier nicht ein Mittel zur Erlangung der Restitution begründete, so läßt sich, che eS andere Formen der in ,-em actio gab, hier kein anderer Ausweg denken als eine possessionis condictio. ES finden sich aber keine

pr. l. 36. §. I. 42. 1. /<9. §, 1. 1, 63. D. de R. V. 1. 7. ß. 5. 6. 1 8. 1. 11. §. 2. D. ad exhib. 10. 4.) 1) Gajus J, II. 24. ta) Vgl. Gajus J. IV. 16.

tte&er die Aualisteatiorr der possessio durch die^'uslA esusa. 63 Zeugnisse dafür/ daß man einer solchen sich hier bedient habe/ und will man ohne diese deren Statkhafrigkeil nicht zugebe»/ so bleibk nichts Anderes übrig/ als anzunehmcn, daß damals bereits daS interdictum quem fundum 2 3 4) wider den Besitzer durch die Nichterfüllung dieser prozessualischen Obliegenheit begründet worden- Bei der dem Formelpro« zesse angchörigcn in rem actio per sponsionem SJ kann nun ein solches contra vindicare nicht erforderlich gewesen sein; eS ließe sich hier nur in der Art denken/ daß beide Par. theien sich gegenseitig zur sponsio provoeirt hätten. Dafür sindet sich aber kein Zengniß und bei der sponsio nimmt die Klage einen so durchaus persönlichen Character an *), daß sich von Seiten dcS Provocirtei,/ von Exceptione» abgesehen/ nur durch rcincS Negircn eine Vcrlhcidigung denken läßt- Insofern mußte aber daS Eingehen auf die Provocatio» zur sponsio hier dem oontravindicare gleich stehe»/ alS eS zum defendere gehörte; und wurde eS verweigert, so wird eben- falls jeneS interdictum quem fundum siaklgefunden haben, eS fey den»/ daß etwa diese Klageart ganz von der Ueber. einkunft der Partheien abhängig gewesen wäre. Denn in diesem Falle blieb dem Kläger freilich kein anderer Weg/ alS entweder eine andere Form der in rem actio zu wäh- len oder zu einer condictis der possessio zu schreiten. Dahingegen kann man für die petitoria formula rs kei- neswegs so schlechthin behaupte»/ daß eS nicht erforderlich gewesen/ daß der Beklagte/ so wie eö bei der sacramenti

2) Dgl. darüber: Rudorfs Zeitschr. f. gesch. RechtSw. IX. E. 7. — 55, Will man etwa daS Daseyn dieses Interdikts zur Zeit der Legis.Aerionen nicht annehmen/ oder etwa eS allein auf den Fall der verweigerten satisdatio beziehen, von welchem namentlich die Fragm. Vat. §. 92. (welche eigentlich daS einzige unverdächtige Zeugniß für dieses Interdikt ent- halte») reden (zu welcher letzter» Beschränkung aber am we. nigüen Grund vorhanden sein würde); so ändert dies dennoch in der Hauptsache hier nichts. — Denn immer konnte die Vindikation in dem untergesiellten Falle nicht das Mittel fein / wodurch der Besitz des Gegenstandes erlangt wurde. 3) Gajus 1. c. IV. §. 91. sqq. 4) Vgl.Bethmann.Hollweg Zeitschr. f. gesch. RW. V. S. 38t. Hasse d. j. im Rhein. Mus. VI. S. 156. 157.

70 Ucber die Qualifikation der possessio durch die just» causa. »otio zum defendere gehörte, sich das Eigenkhum ebenfalls zuschreibe. Denn ein Eigenthum behaupte»/ ist nichts an- dcrü, als die Zuständigkeit eines Körpers für sich in An- spruch nehmen5 6 7 8); wer dies nicht tbut/ kann auch kein pvs- 8e8«or 6) / und ein solcher muß der Beklagte sein < wenn die Eigcnthumöklagc eine vindicnti« sein soll. Es ist dieses Er- fordrrniß auch keineswegs als eine willkürliche Vorschrift/ oder als eine Nachahmung veralteter Förmlichkeit zu be- trachten/ sondern in dem ganzen RechtöorganiSmnS selber begründet. Die Befugniß/ von einem Subjecte positive Lei- stungen zu fordern, setzt zwar ein besonderes NechtSverhält- niß voraus/ und gegen einen Anspruch auf eine solche ist eS eine genügende Vertheidigung/ wenn man läugnet DieBe- fuqniß zu freier Thätigkeit in der Ansscnwelt steht aber nach römischer Grundansicht schon jedem RechtSsubjecte als sol- chen zu")/ und dasselbe ist von erncm Objecte erst dann da- mit ausgeschlossen/ wenn dieses einem besondern Verhältnisse eines andern Subjeciö unterworfen ist. Ein blosseö Abläug. neu einer solchen Befugniß ist daher für einen solchen Aus- schluß ganz irrelevant / und zwar auch dann, wenn der Ab- läugnende eine factische Herrschaft über den Körper übt8)/ sofern sich in derselben nicht die Absicht ausspricht/ eine recht- liche Zuständigkeit desselben zu behaupten. Denn vermöge

5) Denn das liegt in dem: res rnea est, ohne Zweifel. Vgl. m. Identität u. s. w. S. i4. not. 13, 6) Denn um possessor zu sein / muß man bekanntlich den ani- mus rem sibi habendi haben und verwirklichen. Daß dies auch von dem possessor bei einer in rem aetio gilt/ zeigt §, 1. 3. de act. 4. 6, ( , . . «veluli si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet, possessor autem do- minum ejus se esse dicat»,..) bei der Aufstellung des FalleS/ wo eine in rem actio eintrilk. 7) Die natürliche Freiheit der occupatio herrenloser Dinge zeigt dies schon. Um solche oder ähnliche Grundansichten zu er- kläre»/ bedarf es keineSweges des GrundeS dafür/ daß die Römer ursprünglich Räuber gewesen / wie man zu lesen Ge- legenheit haben kann. 8) Anders ist dies im Gebiete des prätorischen Rechts; Hier gibt der bloße im Verhältnisse zu dem Willen Anderer fehlerlose Besitz schon einen Vorzug. Das Gebiet des JnterdietenschutzeS iü grade das der Thatsache»/ welches zwischen den Status-

lieber die Aualisieation der possessio durch die just» causa. 71 dieser bloS faktischen Herrschaft an sich könnte er nur ver. langen, daß während der Dauer derselben, ein Anderer seine Bcfugniß zu derselben unauögeübt lasse, sofern von der bloß aus der Subjeelivitär desselben entspringenden Befugniß die Rede ist; er kann aber durch dieselbe nicht befugt sein, zu verlangen, daß dem besonderen Rechtsverhältnisse, welches ein Anderer in Ansehung derselben für sich in Anspruch nimmt, die richterliche Anerkennung versagt werbe. Denn zu diesem Verlangen ist er nur legitimirt, wenn er für sich selber diese Anerkennung in Anspruch nimmt; sonst ist er in Ansehung derselben ein Dritter. Bei jeder Vindiealion handelt es sich demnach der Sache nach immer darum: wel. che Parthei hat -er andern gegenüber ein Recht? Daß da- bei nur über das des Klägers entschieden wird, hat ledig, lich seinen Grund darin, daß dies für die Beseitigung des Streits genügt. — Demnach kann denn auch bei allen ab. soluten Rechten (im Gegensätze der prätorischen durch io rem setio geschützten Verhältnisse) von einer wahren re» Ludicata über dieselben, nur dann die Rede sein, wenn jede der Parlbeien sich auf den streitigen Inhalt ein mit dem von der andern behaupteten Rechte unvereinbares Recht zu. fchreibt. *) Darin findet es seine Erklärung, daß die rei vindicatio eine solche Form angenommen hat, bei welcher die i«»»»«»»») deS Beklagten als ein LegitimationSpunkl er. scheint"), der vor der vindicatio festgestellt sein muß. und den eigentlichen Rechts-Verhältnissen liegt. In demsel- ben kann eS auch nicht einmal auf die Behauptung einer ei- gentlichen Rechtsverhältnisses ankommen; weil, sobald ei« solches in Frage kommt, man dieses Gebiet verläßt. — 9) Hier streiten entweder solche Partbeien mit einander, von denen jede- sich ein gleichartiges Recht, die potestas, das dominum, an demselben Menschen, eine Servitutberechtigung an derselben res, oder solche, welche sich verschiedenartige Rechte zuschreiben. Im erstern Falle ist die Lage der Par- theien eben so, wie bei der eigentlichen rei vindicatio; im letzter« Falle bandelt eS sich immer um libertas oder servi- tus personae, oder rei, und es muß nothwendig die eine Par- thei die eine, die andere die andere behaupten, io) Vgl. m. Aufs, über Begriff und Eintbeilung deS Klagegrun- des in der Jeitfchr. f. Civilr. u. Proz. XI. S. 175. ff. §. io. nach not, 18.

72 lieber die Ö.ualifieation der possessio durch die jasrs csuss. Wer also seine re» von einem Inhaber abzufordcrn beab- sichtigte , der nicht alS possessor defendere wollte, der wäre wieder auf eine condictio sine causa verwiesen ge- wesen, wenn er nicht ob rein non defensam ein Mittel, die possessio zu erlangen, gehabt hätte. — Anders stellt fich die Sache aber bei bloS prätorischen in rem actione«; hier liegt kein eigentliches jus zum Grunde, welches zur richterlichen Anerkennung gebracht werden soll, sondern der Zweck derselben ist nur die Erlangung eines faciischen Zu- standcS zu realistren, alb ob ein Recht auf denselben vor- handen wäre, und dieS ist auch gegen denjenigen Inhaber möglich, der gegen eine richterliche Anerkennung eines RcchtS gar nicht defendirt, da von einer solchen hier gar nicht die Rede ist. Ferner beruht der prälorische Schutz immer nur auf Thatsachen, vermöge welcher die prätortsche Auctoriläl, die in der Subjectivität oder in den eigentli- che» Rechtsverhältnissen begründeter Befugnisse Anderer zu Gunsten einer gewissen Person modifieirt, und dagcn ist keine andere Dcrlhetdigung möglich, alö ein Abläugncn der Thal- sachen oder eine exceptio, keineswegs aber eine positive defensio, wie sie in einer conlravindicatio und in der LitiSeon- testakion des possessor als solchen allerdings liegt. Und eS darf wohl hier alS unzweifelhaft aufgestellt werden, daß der Be- klagte, welcher sich gegen eine eigentliche vindicatio durch den Beweis seines EigenlhumS verlheidigen wollte, dazu kei- ner exceptio bedurfte, wohl aber, wenn er so eine präto- rtsche in rem actio, z. B. die Publiciana, znrückweisen wollte. ES gab aber noch ein anderes Gebiet, wo Aehnli- cheS staktfand. In Ansehung der Provineialgrundstücke, die fich im Eigenthume deS römischen Volks befanden, konnte die Regel nicht gelten, daß jeder vermöge seiner Subjecti- vität eine Herrschaft über dieselben auczuübcn befugt scy, wenn nicht ein anderes Subjekt von Privatrcchten ein Recht auf dieselbe erworben habe; und hier mußte daher ein bloßes Abläugncn zur Verthetdigung genügen Darüber finden fich nun auch bestimmte Zeugnisse, daß in den Provincialgerich- teil eine EigcnthumSklage alS petitorium judicium vor- kam , in dem die Frage über den Befitz deS Beklagten erst in judicio verhandelt wurde, also Theil der Hauptsache war,

Ueber die Qualr'sieation der possessio durch die just» osuss. 73 und zu dem eS also nicht erforderlich gewesen sein kann/ daß der Beklagte zuvor als possessor Jitem eontestirte. Zwei Fragmente, welche auS den Büchern (dem 7ren und dem 30sten) deö GajuS ad edictum provinciale genom- men sind, lauten nämlich folgsndermaaßen: ,,Qui petitorio judicio utitur, ne frustra expe- riatur, requirere debet, an is, cum quo insti- tuat actionem, possessor sit, vel dolo desiit possidere.44 (!. 36. pr. D. de R. V. 6. 1.) ,,8i rem meam a te petiero, tu autem ideo fueris absolutus, quod probaveris sine dolo malo te desiisse possidere, deinde postea coeperis possidere, et ego a te petam, non nocebit mihi exceptio rei judicatae.44 (I. 17. D. de exc. rei jud. 44. 2.) Wenn bei dieser Klage vor der Verhandlung über daS Eigenthum der Besitz des Beklagten festgesiellt worden wäre/ so hätte es jenes requirere der 1. 36. D. cit. gar nicht be- durft, damit die Klage mit Erfolg durchgeführr werden kön- nen. ll) Denn auf die Vereitelung der Restitution, welche durch spätern Besitzverlust eintreten könnte, kann eS sich auf keinen Fall beziehen, noch wird dadurch eine res judicata über die Frage: an res actoris sit? gehindert, und, wenn diese den Hauptpunkt gebildet, so würde, wenn einmal die Litiöeonstation geschehen, dieser Erfolg der Klage von einem Besitze des Beklagten gar nicht mehr abhängig gewesen sevn. ES würde aber ferner auch > unter derselben Voraussetzung, daß diese Frage den Hauptpunkt gebildet

*1) Eben so batte es, unter der gedachten Voraussetzung, in dem Falle, wo der Beklagte zur Zeit der L. C. nicht Inhaber ge- wesen, aber dennoch Urem contestirt hätte, für seine Condem^ Nation gar nicht darauf ankommen können, ob er zur Zeit der UrtbeilSfällung Inhaber geworden; worauf doch nach 1. 27. §. 1. D. eod. verb. «Ilern etc” Gewicht gelegt zu sein scheint.— Auch Jo affe ö. j. im Rhein. Mus. VI. G. *.<>5 muß der An- sicht gewesen sein, daß die Frage über den Besitz des Beklag- ten bei der korm. petit, mit zur Hauptsache gehört habe, wenn er siö' dahin faßt: Quod Num. Negid. Stichum hominem pos- sidet, qua de re agitnr, si paret etc. Allein fo allgemein ge- faßt, verstößt diese Ansicht gegen die Natur der Vindicatron.

74 lieber die Qualifikation der possessio durch die justa causa. und der Besitz nur bei der Anstellung der Klage und bei der Restitution in Betracht gekommen wäre, eine Absolution we- gen mangelnden Besitzes entweder vor der LiliScontestation erfolgen müssen, in welchem Falle sie gar kein Unheil ge- wesen wäre; oder sie hätte erst nach erfolgter Anerkennung deS RcchtS des Klägers durch daS Urtheil erfolgen können. ES wäre also unmöglich gewesen, die Frage der l. 17. H. eit. nur aufzuwerfen, und im letztern Falle würde überdies die darauf gegebene Antwort unrichtig sein. — ES läßt sich aber auch keineswegs behaupten, daß dieses petitorium ju- dicium auf die Eigenlhumöklage wegen Provincialgrund- siücke, oder auch nur auf Provinzialqcrichte, beschränkt ge- wesen sey. Vielmehr muß man annchmen, daß ein solches Judicium bei dem Gebrauche der kormulr» petitoris immer dann entstand, wenn der Beklagte nicht alS possessor li- tem contestirte; wiewohl mit der Modifikation, daß, wenn dominium ex jure Quiritium mit dieser Formel geltend ge- macht wurde 12), eS nur dann zum judicium kommen konnte, wenn der Beklagte ale possessor litem eonkestirle. — DaS dominium ex jure Quiritium hat nämlich eine einzige fest- stehende Bedeutung, die eines klagbaren civilen RechiSverhält- nisseS, und kann immer nur als ein solches, alö ein ju8, behan- delt werden. Demjenigen, welcher bloS nach jus gentium ein dominium erworben hat, kann man aber selbst vom Gesichts- punkte des Civilrechts auS ein jus ebenfalls nicht absprechen. Denn daS bloS natürliche RechrSvcrhältniß hat auch hier als ein nicht klagbares jus noch immer seine Geltung, wie sich dies darin zeigt, daß die solutio einer nsturnlis obligatio mög-

12) Dgl. über die Formel in dieser Fassung: Cic. in Vers. II. 12. Gaj. J. IV. 4t. Daß sie aber nur für quiritarisches Ei genthum gegeben und Gaj. J. IV. 92. den Zusatz ex jure Qui- ritium ohne Absicht binwegqelasscn (Unterholzncr Rhein. Mus. V. E i4), läßt (ich eben so wenig rechtfertigen, als daß man (mit Mayer Zeitschr. f. gesch. R W. VIII. G. 19. ff. und Christiansen die Wissenschaft der R. G. G. 333. — 335. not.) ttt 1. 1. §. 2. 3. D. de R. V. unter der adjecta causa daS filium suum in potestate, UNd nicht daS: ex jure roruano oder ex lege Quiritium, ZU verstehen (vgl. ttt. Identi- tät U. f. rv. S. 4s. not. 23.)

lieber die Qualifikation der possessio durch die justa causa. 75 lich iji's), da dies nicht der Fall sein könnte, wenn sie keine obligatio wäre. — DaS bloße dominium juris gen- tium hat aber noch eine andere Seite in, römischen Rechte; eö ist klagbar geworden "), aber diese Klagbarkeit fließt nach römischer Ansicht nicht auS seinem Wesen selber, sondern ist ihm von aussen her hinzugcfügt. ES kann mit Grund nicht in Zweifel gezogen werden, daß die Klagbarkeit da- durch entstanden, daß der Prälor die petitoria formula in der Arc aufstcllte, daß sie auch für bloßes dominium juris gentium gebraucht werden konnte. Allein auch wenn man dieü bestreiten wollte, eS scy nun, weil man annähme, daS Civilrechk habe eine Klage gestattet, oder der Prälor die a. Publiciana zu diesem Zwecke gegeben ,s), so bliebe die Sache doch für die gegenwärtige Frage dieselbe. Denn im- wer ist die Klage von Aussen hinzugesügt, sie hat ihren Grund nicht in dem jus selber, sondern eS steht neben dem jus noch ein Verhältniß, welches seinen Grund in der cr- theiltcn Klage hat; und dieses ist daS: in bonis esse. * *6) — Da aber ein solcher bonitarischer Eigenthümer auch dem quiritarischen gegenüber wirksames Recht hat, so sind beide Arten deS Eigentbums in der That zu einem einzigen mehr- seitigen Verhältnisse vereinigt, dessen mehrere Seilen sich bei verschiedenen Personen sindcn können, und darin besteht eigentlich die divisio und duplicitas deS römischen domi- nium. l7) — Die für alle diese Gestaltungen brauchbare petitoria formula muß denn auch ebenfalls verschiedene Ge- staltungen annehmen können. Wird sie alS Klage auf An- erkennung deS jus betrachtet, so ist sie eine vindicatio, "urd sie aber als ein Mittel behandelt, wodurch das in bo-

13) 1 95. §. 4. D. de solutt. 46. 3. I. 48. 1. 40. 1. 6o. D. de condiet, indeb. 12. 6. 14) Vgl. 1 33. pr. D. de R. V. 6. 1. 15) Vgl. Michelsen de except. rei vend. et trad. p. 32 — 36. Unterholzner im Rhein. Mus. I. S. *29. ff. §. 4. *6) Den Grundbegriff deS in bonis esse, spricht 1. 62. D. de A. k. D. 4l. 1. aus. *7) Ueber die verschiedenen Auffassungen dieser duplicitas: Zim- mern Rhein. Mus. Hl. S. 318. ff. Unterholzner das. V. S. 2. Mayer a. a. O. S. i4

76 Ueber die Qualification -er possessio durch die justa causa. nisesse zur Geltung gebracht wird, so ist sie ein petitori- um judicium oder eine rei petitio. — Hatte der Kläger ausdrücklich: ex jure Quiritium suum esse , intendirt, so war freilich die letztere Beban-lungSarr unmöglich, weil damit die Auffassung seines Verhältnisses al6 ein in bonis esse ausgeschlossen ist. Conrestirt hier der Beklagte nicht alS possessor litem, defendirt er also nicht, so bedarf eS deS interdictum quem fundum, um ihm den Besitz zu entziehen. Wird aber schlechthin auf daS: snum esse, intendirt, so kann, wenn eine solche LitiSeontestation auch fehlt, die Klage noch immer a!S eine solche behandelt werden, wodurch ein in bonis geltend gemacht wird. — Dies zeigen die vorhin angeführten Fragmente; es zeigt sich aber auch da- rin, daß diese Klage gegen jeden Detentor geht, und zwar so, daß eS auch mit ihm zum judicium kommen kann, wie eS die folgende Stelle bezeugt. UJpian. üb. 16 ad edict. 1.9. D. de R. V. 6. 1. „Officium autem judicis in hac actione hoc erit. ut judex inspiciat an reus possideat, nec ad rem pertinebit, ex qua causa possideat: ubi enim probavi rem meam esse, necesse habebit pos- sessor restituere, qui non objecit aliquam excep- tionem ... Puto..., ab omnibus, qui tenent et habent restituendi facultatem, peti posse.“ Hier vertritt nun die formula petitoria in der Thae die Stelle de6 interdictum quem fundum, wenn man das- selbe überhaupt für den Fall der mangelnden defensio für zulässig erkennt. ES scheint sich letzteres ganz in jene auf- gelößet zu haben, abgesehen von dem Falle, wo ex jure Quiritium vindicirt worden**) und dem wo, ohne daß dies der Fall, zwar der Beklagte alS possessor aufgetreten war, 18) das: transferre possessionem per judicem bei Furius An thianqs Üb 1. ad ed. 1. 80. D. de R. V. 6. 1 ; mittelst deS interdiclum quem fundum (citt Perfahren extra ordinem nimmt hier an: Nudorff a. a. £>. S. 54.) bewirkt wer- den soll, läßt sich zwar nicht bestimmen. Daß e6 aber zu dieser Zeit noch vorgekommen , zeigt sich in Fragm. Vat. g. 92. (Venulejus) üb. 44 de interdictis etc. — Daß eS bei dev vindicatio ex jure Quiritium BedÜkfniß war, folgt aus dem vorhin nach not. 17. Gesagten.

Ueber die flualiffcatiott der possessio durch die justa causa. 77 ober doch die zu leistende satisdatio verweigert hatte. ") DaS dominium ex jure Quiritium wurde aber bald ein nudum nomen 20), die satisdatio kam wenigstens bei der singulae rei petitio außer Gebrauch "), und damit ent- schlief denn auch das interdictum quem fundum. **) — Conlcstirte der Beklagte als possessor gehörig litem, so war dic petitoria formula eine vindicatio; ob ex jure Qui- ritium geklagt worden oder nicht, war nun für die Eigen- thumLklage ganz gleich, die Klage war hier von der pro- zessualischen Seite eine civile: denn das Charakteri- stische der prätorischen Klage, die in factum concepta for- mula, fehlte, weil, obgleich der Prätor hier, wenn kein jus Quiritium geltend gemacht wurde, eine Formel gegeben hatte, wo keine Klage war; er sie doch für ein bereits vorhandenes jus ausgestellt hatte. — Fehlte aber eine sol- che LitiScoutestativn und hatte der Beklagte de» Gegenstand inne, aber den Besitz gcläugnet, so konnte der Kläger da- durch, daß er den Besitz desselben crwicS, die Translation dcS Besitzes aus sich erlangen 2Soder er konnte, sowohl wenn er den Beklagten alS Detentor anerkannte, dieser eine laudatio auctoris vvrgciiommen, aber der auctor nicht zur gehörigen Zeit deseudirt hatte, alS auch, wenn dies nicht der Fall war, dadurch, daß er sei» Eigcnthum nachwicS, i» demselben Resultate, und zwar vermittelst deS zur Hand In diesem Falle war gleichfalls die Verwandlung der Klage in ein bloßes petitorium judicium unmögllch / weil ein con- tradictor vorhanden / es bedurfte also auch hier des Inter- dicto/ um dem Beklagten ohne Eigettthnmsstreit den Besitz zu entziehen/ und so fleht es anzunehmen/ daß Dioclet. und Maxim, in I. 1. C. uti possid. 8. i. auf dasselbe hin- deuten. 20) 1, un C. de nudo jure Quirit. tollendo 7. 25. 20 Wenigstens muß dies schon vor Lusttnian geschehen sein: pr. J. desatisdat.4, H. «Satisdationum modus alius antiqui- tati placuit, alium novius per usum amplexa est“ etc, 22) Darin / daß die manus militaris mehr hcrvorqetreten und die Satisdauonen abgelommeii/ setzt den Grund des Unterganges: Audorff a a. O. — Das erstere Moment laßt sich aber nicht genügend nachweifen- 26) 1. so, D, eit.

78 lieber die Qualifikation der possessio durch die justa causa. genommenen petitorium judicium, gelangen.24) Ob aber in diesem petitorium judicium dann auch zwischen dem Klä- ger und dem Beklagten eine res judicata über das Eigen- thum entstand/ daS hing davon ab/ ob letzterer sich noch in diesem Verfahren zu einem eigentlichen contradictor**) auf- werfen oder daS Unheil über diesen Punkt als eine Contu- maeialsentenz wider ihn gelten konnte. a6) Wenn es nun nicht zu bezweifeln steht / daß die in den Pandeeren vorkommende Eigenehumsklage die alte formula petitoria, oder doch auS ihr hervorgegangen ist27)/ so wird

24) 8st das interdictum fjuem fundum hinweggefallen / kann titlt sofortige Besitzentziehung durch die manus miliiaris ohne al- len Nachweis einer Berechtigung eben so wenig/ als der Ge- brauch einer condictio sine causa nachgewiesen werden / so bleibt nichts anders übrig / als ein judicium oder eine extra- ordinaria cognitio, worin der Kläger die Berechtigung nach- weiset. Daß nun ein solches judicium im angegebenen Falle eintrat/ zeigt 1. 9. D. cit., nach welcher man einem bloßen Detentor gegenüber zum Beweise seines EigenthumS in der rei petitio gelangen kann: es ist dies grade das petitorium judi- cium. Als alle judicia extraordinaria sind, hat natürlich dieses judicium dieselbe Eigenschaft / und in dieser Gestalt fin- den wir es wieder bei der nominatio auctoris in I. 2. 6. ubi in rem actio 3. 19., wo Constantin vorschreibt: (judex) «negotium summa tim discutiens, in possessionem rerum actorem mitti non differet, omni allegatione ab» senti de principali questione servata.“ Uebet' das nachgewiesene Eigenthum entsteht also eine res judicata nicht. Eben so ist das s. g remedium ex 1. ult. C. de edicto D. Hadr. toll, nichts anders / als das petitorium judicium in der hereditatis petitio für den Fall/ wo der Inhaber von Erb- schastsgütern der Einweisung nicht durch rechtseitige contra - dictio, nemlich durch die Behauptung/ daß er ein besseres Erbrecht als der Kläger habe, vorbeugt. 23) Er braucht aber nicht ein legitimus contradictor, ein solcher/ welcher das behauptete Recht wirklich hat (1. 3. D. de col- lus deteg. 4o. 16. 1. 1. C. de ingen. manum. 7. l4. M. Iden- tität u. s. w. S. 4t4 — 4i6. mit not. 36.)/ zu sein. Denn dieser ist nur erforderlich / wo die Sentenz nicht blos Wahr- heit unter den Partheien/ sondern jus machen soll. 26) Nähere Entwickelung darüber wird hier vermieden werden dürfen/ da daber wieder ein ganz eigenthümliches Gebiet zu betreten sein würde. 27) Denn obgleich 8ustittian in 1. un. C. de nudo jure Quir*

lieber die Oualisteation -er xossersio durch die jusr» oso«,. l^9 der Umstand, daß sie bald eine vindicatio, bald eine rei petitio, fein konnte, auch durch solche Stellen deS Titels de rei vindicatione dargelhan, tti denen dav rem vindi- care und daS rem (peractionem) petere "->) so neben ein- ander gebraucht wird, daß man nicht verkennen kann, daß dabei an einen Unterschied, sowohl in den Voraussetzungen alS der Bedeutung, gedacht worden. ES sagt nämlich Ul- pi an in den Büchern zum Ediet »ach I. 1. 2. D. de R. V. 6. 1. „Per hanc autem actionem liberae personae quae sunt jurus no- stri . . . non petuntur .. . Nisi forte adjecta causa quis vindicet“ . . . . und nach I. S. D. eod. antwortet er auf den Ansspruch deS PegasuS: „ab eo, apud quem deposita est .... quia hi om- nes non possident: vindicare non posse.“ dahin: „Puto autem, ab omnibus, qui tenent et habent restituendi facultatem, peti posse“ Iu I 1. § 2. II. cit. erklärt er also: die Restitution freier Personen kann man mir dieser Klage nicht fordern, man kann sie nicht petere, wie eine res, aber man kann ihrent- wegen eine vindicatio, eine Klage auf Anerkennung deS Rechts über sie, anstellen, und dazu kann man auch diese Klage benutzen. In I. 9. D. cit. widersprich! er der Mei- nung des Pegasus überall nicht; und er konnte eS auch nicht. Denn wenn jemand z. B. einen Gegenstand bei ei- nem Deposiiar findet, dieser entgegnet: ich weiß nicht wer Eigenthümer derselben ist, aber ich darf sie niehk herausge- brn, weil ich dem Tuiuö, der sie bei mir deponirke, deshalb verantwortlich bi»; und wenn nun jener eine Klage gegen den Depositar erhebt und eine Anerkennung seines Eigen- toliendo 7. 25. das quiritarifebe Eigenthum vernichtet hat, so kennt er dennnoch eine von der Publiciana verschiedene speei- elle in rem actio, und diese k.inn keine andere sein, als die ehemalige tormnta petitoria, da die später» Klagen doch aus den Formeln enkilanden stnd, und die anderen Formeln nur für Quiritenrecht anwendbar waren. 27 a) Wie man an eh dingliehe Klagen zu den Aktionen zählen ktmms^wird nun von selber, klar.

80 lieber die Qualifikation der possessio durch die jusrs causa. thumS erlangt, so kann doch unmöglich zwischen ihm und diesem, der weder mit ihm stritt, »och mit ihm streiten konnte, eine res judicala über sein Eigenthum entstehen. Aber seine Verpflichtung zur Herausgabe kann ausgesprochen werden, und dieses, das peti posse, ist es allein, waS Ulpian bebaupiet und Pegasus nicht gcläugnct hat. — Bei diesem Gebrauche derselben Klage bald als vindicatio, bald als petitorium judicium, kann es denn auch nicht auf- fallen, oder alS mit dem Gesagten im Widerspruche stehend, betrachtet werden, wenn man rem petere und vindicare auch ohne strenge Unterscheidung ihrer verschiedenen Bedeu- tungen gebraucht findetiS) und wenn in Iustinian'S Com' pilation die speeielle in rem actio unter dem Titel der rei vindicatio steht"), während die universelle die Rubrik der hereditatis petitio führt 30), obgleich auch jene in späterer Zelt in der Regel eine rei petitio gewesen sein wird. Ja, nach dem Standpunkte deö Justinianischen Rechts, indem eö keine rei vindicatio ex jure Quiritium mehr gibt, muß man die rei vindicatio und daS petitorium judicium als Unterarten der speeielle» rei petitio betrachten, und der Ausdruck vindicatio ist nur da der ausschließliche, wo die in rem actio keine Restiiution eines H a Upkgegenstandeö mit sich führt. Daher die Rubriken: si servitus vindicetur und si ususfructus petetur31), indem bei letzten» eine derartige Nestitution in der Admisston zur Beuutzung sich findet.**) DaS petitorium judicium ersetzt aber auch eine condictio sine causa der possessio; der Kläger hak da- durch den Vonheil, daß er daS Richtdasei» einer causa

28) Dafür gibt nicht allein der Titel de R. Y. überall Beispiele, sondern Mail findet auch den Ausdruck: hypothecam -vindi- care (i, 12. pr. D. qui potior, in pign 20. 4.), successionem vindicare (1. 4 C. in quib. caus cess. 1. t. praeser. 7. 34.), wo doch nur ein petere, und etwa im letzter» Falle eine vindicatio deS)ns succedendi stattfinden kann. — klebet vin- dicare militias: 1. 27- C. de pignor. 8. 4. vgl- Mit Nov. 53. c. 5. 29) Tit, D. 6. l. C. 3. 32. 30) Tit. D. 5. 3. C. 3. 31. 31) Tit. D. 8. 5. u. 7. 6. 32) Fragm. Valio. §. 92. 93.

lieber die Qualifikation der xcssessio durch die justa causa. 81 beim Beklagten nicht zu erweisen braucht, -er Beklagte den, -aß er nur als possessor haftet. Die Verwandschaft zeigt sich auch hier wieder in den Ausdrücken: denn bei der con- dictio wird ebenfalls daS rem petere gebraucht. Die possessionis condictio kann aber auch statt eines inter- dictum recuperandae possessionis gebraucht werden, na- mentlich statt des interdictum unde vi 3«), Und ebenfalls, wie vorhin gezeigt, statt deS interdictum quem fundum, welches auch die Eigenschaft rineS interdictum adipiscen- dae possessionis hat "). So hak die rei petitio aus dem Gebiete der vindicatio heraus in das -er Condietionen und -er Interdicte hinübergegriffen. Dies hat sich ohne Zweifel nur allmählig im Laufe der Veränderungen der RechtSanschauungen gebildet, und eS muß Zeiten gegeben haben, wo der Gebrauch der rei petitio alü petitorium ju- dicium noch nicht so fest stand, daß eS im einzelnen Falle außer Zweifel war, ob man sie, eine condictio, oder ein Interdikt zur Hand nehmen müsse, um mit einer Klage ge- gen einen Besitzer durchdringen zu können, und wo man auf die schwankend gewordenen Gränzen jener Gebiete zurückge. hen mußte, um sich die Fragen zu beantworten: muß vin. -ieirt werden, oder gibt eS ein anderes Mittel den Jnha. ber, wenn er von den ihm zu Gebote stehenden Vertheidi- gungSmiktelu Gebrauch macht, zur Herausgabe zu nölhigen? "nd muß er sich auf die Vindieation einlassen? — Dies bing denn von der Qualifikation seiner possessio ab, die t>ach dem Gesagten auch unter dem Einfluß der causa 33) Go braucht Cicero immer den Ausdruck: oerU petitio (»gl. Hugo R. G. 6re Aust. G- 187.) und gleiche Redeweise zeigt stch II. a. ifl 1. 1. D- de condict. trit. 13. 3. — dbctlfl? ift auch das «etsi corpus aliquod petatur;> bei Gaj. J. IV 48. Nicht auf eine vindicatio zu beziehen , sondern, wenigstens insofern hier von der älternZeit vor dem Gebrauche eines ju dicium petitorium die Nede / auf die condictio (Vgl. über condemnatio in ipsum corpüs sdie indeß von Mayer die Litis'eonkestatio S. 62. ff. bestritten wird^ bei der condictio: m. Identität u. f. w. S. 95 — 9?. net* 52. 53.) oder die rei petitio. — l 2. V. de condict. trit, 3s) Rudorff.'a. a. O. Roßhirt, Zeitschrift. Bd.IV. Heft l-

82 Ueber die L^ualisteatlon der possessio durch die justa causa. steht *6); cS hing davon die Frage ab: gegen welche An- griffsmittel ist der Inhaber seine j>o88e8sio zu retiniren im Stande? eine Frage/ die auch aufgeworfen werden kann/ wenn es sich davon handelt: ob jemand einem andern die I,o88e88io in der Art eingeräumt habe/ wie er dazu vcrpflich. tet war. — Dies sind die Umstände/ welche zu den Aus- sprüchen der Juristen führten/ welche im folgenden Para, graphen in Betracht zu ziehen sind/ in denen fie die civili8 po88688io als das Normal. Verhältniß ihrer kasuistischen Entscheidungen aufstcllten.

§. 5. Von der civilis possessio. Es soll hier der Versuch gemacht werden/ zu zeige«/ daß die civilis possessio diejenige sey / welche gegen jede andere Klage/ a!6 eine eigentliche/ also civile, vindicatio, rerinirt werden könne/ sofern nur gehörig defendirt werde (in welchem Falle denn auch die formula petitoria sich zu einer eigentlichen vindicatio gestaltet), daß man aber auch nur dann eine solche angenommen habe, wenn der Besitzer in der Lage gewesen/ sich auf eine solche einlassen zu müs-

36) Auch beim interdictum unde vi konnte man sich die Frage stellen, ob man nicht statt dessen eine condictio sine causa auf Herausgabe der possessio anstellen solle, und dabei die causa der possessio in Erwägung ziehen. Denn hier konnte man, wenn man die frühere possessio nicht für so geeigen- schastet hielt, wie der Präror sie zum Interdicte forderte, noch immer daran denken, ob man nicht eine causa habe, welche nach Ctvilrecht, wenn auch kein Eigenthum, doch ein jus possidendi begründe. So erklärt es sich, wie die Erör- terung in 1. 1. §- 9. 10. D. de vi 43. i6. entstehen konnte. Beim interd, uti possidetis, wo man nur vermöge der Behauptung eines gegenwärtigen vom Prä'tor als possessio anerkannten Zustandes Parthei sein kann, konnte man, so lange man es noch nicht aufgegeben hatte, sich auf einen sol- chen zu stützen, zu einer solchen Frage gar nicht veranlaßt werden, und hier findet sie sich denn auch nicht aufgestellt. Unrichtig ist es demnach gewiß, wenn man mit Wieder hold das interd. uti poss. und die operis novi nunciatio Hanatt 1831. S. 6 — 14. zum Siege mit dem interd. uti poss, eilte justa causa fordert. Vgl. S a v i g N y a. a. O. S. 177. 178.

Lieber die Qualifieation der possessio durch die justa causa. 83 sen*). Diese Modificatio» ist indeß nur eine Folge jenes Hauptmerkmals, indem, wo der letztere Fall eintritt, eine andere Klage alS die vindicatio (nemlich die actio ad ex- hibendum) gegen den (naturalis) possessor als solchen statlfindet. — Die Grundidee ist dabei die, daß die civilis poss. diejenige ist, welche man nach eivilrechtlichen Grund- sayen als solche, d. h. an und für sich alS selbstständige res und nicht alü Ausübung des Eigenthums gedacht, reti- niren kann, die also mit rechtlicher Rothwendigkeit nur ver- loren geht, wenn fie alS Ausübung deü Eigenthumü in Frage gestellt, und von einem Nichlbesitzer die richterliche Anerkennung deS ihm zustehenden EigenthumS erlangt wird. — Wie man auch über den Erfolg dieses Versuchs urrhei-- len möge, so wird daS wenigstens nicht in Abrede gestellt werden können, daß Die bisherigen vielfachen Versuche die- ser Art sich zu sehr auf die Auslegung einzelner Aussprüche beschränkt haben, daß, wenn ein Gelingen möglich seyn soll, ein anderer Weg eiugeschlagen werden muß, und daß die vorhin erörterten Momente dabei nicht ausser Acht ge- lassen werden dürfen. — So sehr im römischen Rechte in den praktischen Wirkungen daö prätorische Recht mit dem eivilen sich verbindet, so findet doch bei allen Prineipien- sragen immer eine strenge Sonderung beider Gebiete ver- möge einer durch ihre verschiedene rechtliche Rarur herbei- geführten Vernunftnothwendigkeii Statt. Eine eivile pos- sessio kann keine andere seyn, als die, welche in eivilen Verhältnissen als eine possessio gilt, oder als eine solche Wirkungen har1 2). Die zum Wesen einer possessio uu-

1) Angedeutet ist diese Ansicht bereits in m. Identität u. f. w. S. «1 — 83. not. 14. 2) Daß dasjenige Moment, welches eine possessio zur civilis mache, im Civilrechke liegen müsse, darüber sind wohl Alle einversianden, und die Abweichungen liegen nur darin, wel- ches Moment das entscheidende sey, und in welchem Umfange man das Civilrecht hier nimmt. So ;. B. sagt Cuper sei. obss. de natura poss. (cd. Thibaut) P. 1. c. 3. p. 2g. hjr possessio civilis sey die: quae in jure talis esse statuatur; »Nd zwar sey dies ihr characteri,iifches Merkmal, nicht der Umstand, daß sie zur Usncavion führe (ibid. p. 36.), wie Viele mein- ten (vgl. die Citate ibid. p. 24.); Savigny a. a. O. 8. 7. 6«

84 Ueber die Qualifieation -er possessio durch die justa causa. mittelbar gehörige Wirkung ist nun, daß man sie reriniren kann; eine civile possessio muß also diejenige seyn, welche man nach Civilrecht reriniren kann '). Nur dem Sieger in der civilen vindicatio muß auch der civilis possessor wei- chen, eben weil er nur possessor ist. Er muß also auch eine causa für seine possessio haben, weil er sonst mit der condictio sine causa, wenn der welcher ein jus pos- sidendi hat, sie zur Hand nehmen sollte, zum Aufgeben der possessio genörhigr werden kann * * 3 4). Eine solche con- dictio der possessio sinden wir indeß nur in den Aussprü- chen der Juristen der vorhadrianischen Zeit angeführt5 6), und dies erklärt sich daraus, daß ihre Stelle durch die pe- titoria formula bequemer ersetzt werden konnte, und dieser Gebrauch derselben seit jener Zeit wahrscheinlich allgemei- ner geworden«), eine possessionis condictio also wohl

findet aber bekanntlich das wesentliche Merkmal grade in der conditio usucapiendi, weil sie dem Civilrechte angehört, und Thi baut hat es deshalb in dem tzriterdictenschutze gefunden, weil er ihn zum Civilrechte zählte, während Burchardi A. f. c. P. XX. S. i4. ff., indem er den Civilbesitz als den im jus civile anerkannten bezeichnet, mir ihm eine Reihe rein eivilrechtlicher Bedeutungen verbindet. — Für einen Besitz durch Repräsentanten wird übrigens die civilis possessio er- klärt von Pfeiffer: Was ist und gilt im römischen Rechte der Besitz, Tübing. i84o. 3) Vgl. oben §. 2. not. 11. 4) Insofern zur civilis possessio also eine causa gehört, nähert sich freilich in der Bezeichnung derselben als eines ti- tulirten Besitzes, dieser Ansicht Sch weppe Röm. Priv. R. Bd. 2. S. 8. ff. 3) Sabinus, Celsus, und Labeo, welcher letztere indeß die furtiV» condictio eines fundus nicht gestattet (1. 2. D, de cond. trit* 13. 3. l. 25, §. 1. D. de furtis 47.2.) Jn- deß scheint auch noch Julian in 1. 19. §. l. D. de preca- rio 43. 16. von einer condictio possessionis zu reden, deren Zusatz, 1. e. praescriptis verbis, wohl kein ursprünglicher ist, sondern sich daher schreibt, daß Ulpian in l. 2. §. 2. v. eod. statt derselben eine praescriptis verbis actio nennt. — Dgl. oben §. 3. not. 3. 6) Nur darin kann der Grund dafür gefunden werden, daß spä- ter die condietio seltner genannt wird. Denn eine Beschrän- kung derselben darin zu suchen, daß sie in den Fällen, wet-

lieber di« Qualifikation der possessio durch Me justa causa. 85 nur da vorkam, wo sie besondere Vortheile gewährte, z B- als condictio furtiva oder actio rerum amotarum, in wel- chen Fällen sie denn aber, wenigstens wenn sie vom Eigen- thümer angcstellt wird, die Form einer rei condictio an- genommen hat *). Allein eS gab auch noch andere Fälle, alö die eben genannten Beispiele, wo eS vortheilhafter seyn konnte, und möglich war, dem Inbaber eines Gegenstandes den Besitz desselben mit einer condictio oder einer andern persönlichen Klage abznnehmen, alS wenn man die in rem actio gegen ihn erhob; und eS sind entweder a) Fälle die- ser Art, oder b) solche, wo der besonder» Art des Jnne- habcnS nach eine Vindicatio» nicht möglich war, oder c) solche wo der Inhaber für sich selber überall keine recht- lich wirksame possessio haben konnte, in denen eine Civilis possessio negirt wird. ES ist als» gewiß ein zu- lässiger Schluß, daß da, wo umgekehrt der Inhaber eine eigne rechtlich wirksame nur durch eine Vindicatio» entzieh- bare possessio, wegen welcher er sich aber, wenn er sie sich erhalten will, auch auf eine Vindiealion einlaffen muß, eine Civilis possessio vorhanden ist. — Der letzte der an- gegebenen Fälle ist der Besitz des Sklaven * * * * * * 7 8), der keiner weitern Erörterung bedarf. Zu den Fällen der erstern Art

che nicht unter dem Begriffe des creditum stehen, nur als HülfSklage gestattet worden, und daß der Begriff deS da re später enger geworden und auf die Uebertragung von Eigenthum beschränkt gewesen (Hasse d. j. Rh. Mus. VI. G. 62. ff.); dafür fehlt eS an genügenden Gründen; und wenn man nur die condictio der possessio von der der res ipsa unterscheidet, so sagen auch 6a). J. IV. 4. u. 8. 14. 3. de action. 4. 6. nichts dafür. 7) Hier kommt es nicht allein nicht darauf an, baß der Beklagte noch besitzt, sondern eS kann auch höhere aestimatio erlangt werden. Dgl. 6a). J. II. §. 7g, §. lg. J. de oblig. quae ex del, 4* I* I* 17. §• 2. D. de act. rer. amot. 8) 1. 14. D. de A. v. A. P. 41. 2. I. 38. §. 7. v. de V. O. 45. l. In Beziehung auf Peeuliengüter, die dem HauSfohne nicht eigenthümlich sind/ sieht dieser dem Sklaven gleich. I. 9Z. v. de R. J. — Vgt. Ga j. J, II. §. 88. sqq. 1. 10. v. de A. R. D. 4t. 1. 1. 49. D. de A. v. A. k. 4l. 2. und ins- besondere in Beziehung auf usucapere- 1. 118. v. de R. J* mit l. 14o, D. de V. S.

86 lieber die O.ualißcation der poxsersio durch die jusia causa. gehört -er Besitz des Faustpfandgläubigers °), hinsichtlich dessen die Zulässigkeit einer anderweitigen Klage eben so wenig eines Beweises bedarf, und der Besitz der vom Ehe. manne beschenkten Frau"), ein Fall der hier näher zu be- trachten ist- Daß der beschenkte Ehegatte keine justa causa hat, ist ausser Zweifel; er besitzt pro possessore ll), und darin kann selbst seine bona fides nichts ändern ll). Der Ehemann bar hier aber noch einen besonder» Vortheil: denn vermöge der praesumtio Nuciaua braucht er nur darzu- thun, daß der Frau das Geschenkte während der Ehe zuge- flössen, weil eS dann schon erwiesen ist, daß es auS seinem Vermögen gekommen Wenn er nun eine Vindicatio» wählt, waS ihm allerdings freistehl 14)/ so kann diese Prä. sumtion freilich nicht auSreichen, weil sie nicht auf das Eigenthum geht, wohl aber wenn er eine oonäietio der possessio anstelll, bei welcher mit jenem Beweise sowohl der seines jus possidendi, oder wenn man dies nicht znge. ben will, doch jedenfalls ein die eondietio begründendes Factum und der Mangel einer causa possidendi bei der

p) I. 3. §, 15. D. ad exhibend. 10. 4, Vgl. 1. 40. §. 2. D. de pignor. act. 13* 7* • «possessionem pignoris quae porpora- lis apud eum fuit. w . *. Ueber den Mangel der conditio usu- capiendi: I. 16. D, de usurpat. 4l. 3. 10) 1, 26. pr. D, de donat, int. vir et uxor. 2t\, 1, 1, 1. §. 9. 10. D. de vi 43. 16. — Die letztere Stelle wird hier so ver- standen/ daß die beschenkte Ehefrau/ obwohl sie nur eine na- turalis possessio habe/ das interd. unde vi anstellen könne/ daß dieses Interdikt aber dem Colonen nicht zustehe. Die ver- schiedenen Auslegungen sind bekannt: vgl. Savigny a. a. S. S. 72. 73. Tb ibaut A. f. e. P. XVIJI. Nro, iZ. XXIII. Nro, 5. und daselbst Angeführte/ des. Thon Rhein. Mus. IV. S. 95. ff. Burchardi A. f. c. P. XX. S. 44 — 49.— Ueber den Mangel der conditio usucapiendi: Warn- kö nig A. f. c. P. XX. S. 178 — 1 87. 1. 16. D. de A. V. A. ^. I. 1. §. 2. D. pro donato 41. 6. 11) 1. 16. D. de A. v. A. P. 41. 2. 12) 1. 136. D. deR. J. «Bona fides tantumdem possidenti praestat, quantum veritas, quotiens 1 e je impedimento non est." 13) 1. 51. D. de donat, int. vir, et uxor. 24. 1. I. 6. d. eod. 5. 16« 14) I. 31, §. 2* D. eod.

Uebcr di« Qualifikation der possessio durch die justa causa. 87 Frau, erwiesen ist "»). Die Frau kann also die possessio jedenfalls nicht jure civili reliniren, und daher konnte man wohl zweifeln, ob ihr überall eine possessio zugeschrieben werden könne"), und ob, wenn ihr ein Dritter RamenS deS Mannes ein solches Geschenk tradire, dies eine wirkfa- me traditio fty 16). — Wenn nun ihr die civilis possessio abgcsprochen wird "), so kann man den Grund dafür nur in diesem Umstande finden. Denn daß der Mangel der con- ditio usucapiendi den der civilis possessio nicht mit stch führt, wird stch weiterhin zeigen, und sollte ihre pos- sessio auch etwa überdieß eine precaria ftyn "), so kann dieser prälorische Mangel auf eine civilis possessio keinen Einfluß haben. Der zweite Fall findet stch bei demjenigen, welcher einen von ihm besessenen Gegenstand mit einem a«. dern verbunden hat"); und dieser entscheidet dafür, daß mit dem Läugnen der civilis possessio nicht die conditio usucapiendi geläugnet seyn könne. Denn wer, wie dort, ein Rad an einen Wagen gesteckt hat, besitzt und usueapirt eben so beide Stücke als besondere und selbstständige, wie derjenige, welcher einen Stein in einen Ring gefaßt")

14») Der Vortheil im Verhältnis zur Vindicatio» iü hier dem gleich, den der Erbe bei der bereditatis pciitio hat. — 15) I, 1. §, 4. D. de A, v. A, P. 16) 1, 26, pr. D, eit. 17) 1. 26. pr, I. 1. §. 9. 10. D. not, 10. cit. 18) Da ihre possessio in der Thal von dem Willen des Mannes fortdauernd abhängig ist, so kann man allerdings diesen Man- gel in derselben finden; doch dürfte sie deshalb im interd, uti possidetis gegen den Mann liegen können, weil er den Willen selber zu besitzen, aufgegeben hat. l- l. §. 4. D. uot. 15* cit. 19) I. 7. §. 1. 2. D. ad exhibend. 10. 4. 20) 1. 30. §. 1. D. de usurpat. 4l. 3. <,Labeo libris epistolarum ait, si is, cui ad tegularum vel columnarum usucapionem de- cem dies superessent, in aedificium eas conjecisset, nihilo* minus eum usucapturum, si aedificium possedisset. Quid ergo in his, quae non quidem implicantur rebus soli, sed mobilia permanent, ut in annulo gemma? in quo verum est, et aurum et gemmam possideri, et usucapi, cum

88 lieber die ütialisication der possessio durch die just» causa, oder zwischen zweien Grundstücken die Gränze Hinweggenom, men und sie so mit einander vereinigt hat S1). Nur in der Vereinigung durch welche entweder die vereinigten Gegen- stände auch ihrer natürlichen Beschaffenheit nach verwandelt (specificirt), oder durch welche sie dergestalt mit einem dritten Gegenstände verbunden wurde»/ daß sie mit diesem ein BegriffS-GanzeS von einer solchen rechtlichen Eigenschaft bilde»/ welches durch ihre alleinige Zusam- menfügung nicht hcrvorgebracht werden können **)•, ist die Identität des vereinigten Ganzen mit seine» Bestandrhcilcn ausgeschlossen und nur in diesen beiden Fällen geht der Be- sitz der vereinigten Gegenstände in dem durch deren Verei- nigung entstandenen Gegenstände unter 2S). Daü Haus und daü Material/ woraus es besteht/ würden eben so identisch mit einander sev»/ wie daS Schiff und sein so, daß eö nur deS ZusammcnfügenS bedarf24), zubcretteteS Material-*) und wer daS HauS besäße würde auch daS Material besitzen/ wenn nicht außer dem Material noch die »res zu dem Hause gehörte, welche daS bewegliche Material zu einem unbeweg. lichen Ganzen verbindet 2#). Wenn also das Material deS HauseS nicht zugleich mit demselben besessen und usueapirt

utrumque maneat integrum,”— Gegen die entge. gengcsetzte Meinuna von Savigny a. a. f>, §. 20. Vgl-Sin. tenisi A. f. c. P. XX. S. 109 — m. 21) Denn hier muß man sagen : irnrnodilia permanent, et utrum • que manet integrum. Vgl. not, 20, Das VekhältNiß dev Theile zum Ganze» ist hier blos arithmetisch: Savigny a. a. O. S i n t e n i S a. a. £> G. 80 — 83. 22) Vgl. m. Identität u. s. w. S. 206. ff. S- 212. ff. 23) I, 23. pr. D, de usurpat: «Eum qui aedes mercatus est, non puto aliud quam ipsas aedes possidere,“ 24) Denn die Bäume, aus denen / nach der Verarbeitung zu Schiffsmaterial/ das Schiff erbaut ist/ sind nicht mit letzterm identisch. 24) l. 7. pr. I). de exc. re! jud. 44* 2. vgl. I. 98. §. 8, D. de so- lutt. 46. 3. Doch kann das Schiff nur mit seinem ganzen Material identisch sein. (1. 61, D. de R. V. 6. 1 ) 26) I. 26. D. de usurpat, etc. «Nunquam superficies sine solo capi longo tempore ootest.” >— Vgl. 1. 7. §. 2. D, de exc. r, j. l. 98. §. 8, D. cit. 1, 57, D. de contr, emt, 18, 1.

lieber die Qualifikation -er possessio durch die just» -aus-. 89 wird/ und selbst nach vollendeter Usucapio« dcS HauseS dem Eigenthümcr desselben noch das Eigenlhum des Materials fehlen kann 2T), so ist dies zwar keine aus den Vorschriften über das tiZnum gunctum zu erklärende Singularität33), aber auch keineswegs eine allgemeine für alle Arten der Vereinigung geltende Regel **)• In unferm Falle der ge- läugneten civilis possessio bestand aber die Vereinigung in einer bloßen Zusammenfügung durch welche das Ganze keine andere rechtliche Qualität als die Bestandtheile hatten, erlangte 30); die die civilis possessio aufhebende Vereint, gung konnte also auch die possessio der Bestandtheile und deren Usucapio» nicht aufgehoben, sie konnte weiter nichts bewirkt haben, als daß während der Vereinigung (tune) die rei vindicatio nicht angestcllt werden konnte und der possessor sich in dieser Zeit zu einem Beklagten in dieser Klage nicht qualisicirte, sondern wegen deS besessenen Ge. genstandeS mit einer andern Klage belangt werden konnte. — DieS muß eS also seyn, waS mit dem Ncgiren der ci- vilis possessio in Abrede gestellt wird. — Die bestimmte Unterscheidung zwischen einer possessio und der conditio usucapiendi, welche sich in den Quellen findet33), muß es auch schon bedenklich erscheinen lassen, da, wo nur eine gewisse Art der erster» geläugnet wird, die letztere alS ge- läugnet zu betrachten; überdieß ist eS bekannt, daß der Beklagte in der rei vindicatio possessor genannt wird, und da dieselbe eine eivile Klage ist, so hat eS gar nichts Auffallendes ihm eine civilis possessio zuzufchreiben. — In ber Regel ist nun diese civilis possessio auch Bedingung der conditio usucapiendi, nur dann nicht, wenn die natür. liche Lage deS ObjeerS einstweilen die Vindicatio» hindert, ohne daß die Usucapion unterbrochen ist. Aber sie kan»

27) 1, 23. §. 2. D. de usurpat, 28) Als solche betrachtet dies: Gavigny a. a. O. 29) Als Regel gellt dies auf: U nt er h o lzn er Verjährung §. 49. •50. Vgl. GinteniS a. a. O. G. 86. ff. 30) Das Verhältniß der Theile zuni Ganzen ist auch hier bloS quantitativ oder arithmetisch. Vgl. oben not. 21. a0 Vgl. oben §. 2. not. 2.

90 Heber die Qualifikation der xvrsersi» durch die ju,r» osus». vorhanden seyn, und dennoch die conditio usucapiendi fehlen; wie dies bei dem malae fidei possessor cum jus- ta causa, und selbst bei dem bonae fidei possessor, auch wenn er eine genügende causa hat, dann der Fall ist, wenn er eine res vi erepta oder furtiva besitzt"), s§ ,yje bet demjenigen, der eine in seinem Aufträge durch einen freien Repräsentanten für ihn geschehene Besitzergreifung einer species noch nicht erfahren hat").

32) Vgl. l. 4. §. 6. 7. 11. 20. I. 32. pr. 1. 42. v. de usucap. 4l. 3. 33) I. 49. §. 2. v. de A. t. A. P. 4l. 2.

Das Rechtsverhältniß der Weiber unter Cicero und ihr Verhältniß hinsichtlich der testatio von Roßhirt

Das Rechtsverhältniß der Weiber unter Cicero und ihr Verhältniß hinsichtlich der testatio. Von Noßhirt.

Boethius kömmt folgende Stelle vor: Uxoris species sunt duae: una inatrumfamilias, al- tera usu: sed communi generis nomine uxores vocan- tur, fit vero id saepe, ut species quidem *) nominibus nuncupentur, quibus et genera: matrum vero familias esse non poterat, nisi quae convenisset in manum, haec autem erat species nuptiarum. Tribus nam1 2 3) modis uxor habebatur: usu, ferreatione s), coemptione, sed confarreatio 4) solis pontificibus conveniebat. Quae au- tem in manum per coemptionem convenerant, hac ma- tres familias vocabantur, quae vero usu vel confarre- atione 5), minime. Coemtio vero certis solennitatibus peragebatur, si6) sese in coemendo invicem interroga- bant, vir ita: an mulier sibi materfamilias esse vellet, illa respondebat: velle. Item mulier interrogabat, an vir sibi paterfamilias esse vellet, ille respondebat, velle. Itaque mulier viri conveniebat in manum et vo- cabantur hae nuptiae per coemptionem et erat mulier materfamilias viro loco filiae. Quam solennitatem in suis Institutis Ulpianus exponit. 1) hisdem eine Bb^sis aus dem X. Jahrhundert. 2) enim gedachte Bbg5is. 3) farreo beide Bbgses« 4) farreatio in den Bbgses* Vielleicht bedeutet confarreatio eine mit coemptio verbundene farreatio nach Huschte. 5) et farreo in den Bbgsis. 6) statt si: et.

92 Das Rechtsverhältnis der Weiber unter Cicero u. f. w. Unzweifelhaft folgt aus dieser Stelle, welche Boethius auS den verloren gegangenen Institutionen des Ulpianus nahm, daß a) daS venire in manum in der Art, daß die Frau den Familicnrechten des Mannes unterworfen wurde, nur bei der coemtio vorkam, keineswegs aber usu, obgleich auch dadurch ein matrimonium legitimum ein- gegangen ist im Gegensätze deS non legitimum, welches da war, wenn die Frau in einem trinoctium jedes Jahr ihre Unabhängigkeit und Freiheit vom Civilrechte des Man- nes erklärte. Eine solche Ehe wird man im besten Falle statt „laxer Ehe" matrimonium non legitimum nennen oder juris gentium. b) Die uxor, bei welcher der usus stattsand, war schon deshalb nicht materfamilias, weil nicht die gegenfri. tige Erklärung vorkam, die in einem solchen Falle zwischen Mann und Frau eben gegenseitig (invicem) nöthig war. Die Frau erwarb die Suilät aber keine Rechte, wie unten der Erfolg beweisen wird- c) Daß daS matrimonium farreo ursprünglich den Pa- triciern zustand, wo wir aber nicht wissen, welche Rechte ste (außer den patrimis und matrimis) gab — jedenfalls aber waren die Privatrechte aus der coemtio nicht so be- gründet wie bei dieser streng civilrechtlichen Form, die dem Weibe gleiche Rechte neben dem Manne wenigstens insoweit gab, daß daS Weib als Paciscent angesehen wurde ')- 6) Daß also eine Reihe von Erfolgen auS der eoemtio und aus dem Rechte der materfamilias hervortraten. Vorerst wollen wir darstellen, was in dieser Lchre et- was weniger sicher ist, und sodann das, waS in dieser Lehre durch Boethius neu erscheint. I DaS convenire in manum mariti ist bei dem ma- trimonio legitimo gewiß, d. h. die Frau kömmt in die Fa- milie des ManneS - die dos wird Familicngut, die Frau wird filia des Mannes, ein Testament kann sie als filia nicht machen. Hört die Ehe ans, so treten die Tutelrcchte ein, und wenn der Mann ihr nicht die tutoris optio gibt,

7) Keineswegs war dies die Ansicht bei der t'arreatio.

Das RechtSverhältniß der Weiber unter Cicero u. f. w. 93 so bleibt cs bei dem alten Rechte, daß das Weib unter die Tutel der Agnaten der männlichen Familie fällt. Ist die Fra» aber materfamilias, so scheint sich in diesen Verhält- Nissen wenig zu ändern, und diese Art der Civilchc wehr eine Gunst in der Sitte des Lebens und der neuen Vormundschaft für die Frau zu scyn. Bei dem usus ist die Frau nicht materfamilias aber doch berechtigt wie eine lilia familias 8). II. Reu ist, daß das matrimonium non legitimum gar keine Rechtsverhältnisse begründet, die Ehe nur als factum tolerirt, aber ebendeshalb leicht auflösbar beste- hen läßt, und nur in Beziehung auf dritte, d. i. auf Kinder die Anerkennung derselben verschafft, wie wenn daS matrimonium ein legitimum wäre. Matrimonium scheint daher hauptsächlich daraus gegangen zu seyn, wenn die Mutter materfainilias wurde; vielleicht aber war cS auch der allgemeine Ausdruck- Hiernach gab eS also drei Arten von Ehen, a) das non legitimum, b) daS legitimum mit manus, c) daS legitimum mit manus und so, daß die Frau materfamilias wurde. Von der coemptionatio. Diese war eine Art, wo daS Weib freiwillig in ein Vcrhältniß sich begab, einen Vertrag schloß, und dadurch her Gewalt eines Anderen sich unterwarf. Die tutores legitimi9) konnten diesen Vertrag nicht bindern, und er war also eine capitis deminutio Darauf aber bekamen die Weiber tutores dativi oder vielmehr optivi, die gleich- sam in ihrer Gewalt wären, und wodurch sie von der tu- tela legitima befreit wurden. Cicero pro Murena c. 12. Mulieres omnes propter infirmitatem consilii majores in tutorum potestate esse

8) Aber der usus hatte lange Zeit gar keine Folgen: usu non potuit, nihil enim potest de tutela legitima sine omnium tutorum auctoritate deminui Cicero pro Flacco c, 34. 9) Zu keiner Zeit konnten die tutores die Ehe hindern/ auch nicht die/ wo wie hier die Frau selbst die Frage that.

94 Das RechtSverhKltniß -er Weiber unter Cicero u. f. w. voluerunt: hi invenerunt genera tutorum, quae potes- tate mulierum continerentur. Der Mann war wohl nicht tutor, aber die coemptio- nata kam in seine Gewalt alS deminuta, als materfami- lias und erhielt sofort einen tutor optivus. Ebendeshalb kam eS denn auch dahin, daß nicht zur Ehe, sondern bloS um von der tutela legitima zu kommen, coemptionationes cum senibus gemacht wurden. Also folgte hier Alles auS dem Standpunkte der ma- terfamilias. Oft hat man die Sache anders erklärt: man hat a) angenommen, die Weiber hätten einen testamentaria schen Vormund ihres Vaters gar nicht haben können >°), damit die legitimi eingetreten wären - und daS Vermögen der Familie erhalten worden. Dann aber hätten die legi- timi auch die coemtio verhüten können, und dann wäre der testirende Vater, der sonst so unbeschränkt kraft dieses RechtS verfuhr, gerade hier am meisten beschränkt gewesen. b) Oft hat man angenommen, die tutela legitima sei nicht nur durch eine lex Claudia aufgehoben, sondern so- gar die Tutel der mündigen Weiber selbst aufgehoben worden. DieS that besonders Cujacius ”) der richtig die Stelle bei Ulpian XI. 8. insoweit erklärt, als er susti- net in sustulit verwandelt, aber damit sey auch die testa- mentaria und dativa casstrt, die den Weibern gar nicht schadeten, wobei namentlich die Männer helfen, indem die Weiber hier zu ihrem Vorlheile deminuirt wurden, und die optivos tutores dadurch in wahrer Gewalt halten, d. h. mit ihnen ein Testament machen konnten. Also durch die coemptionatio ist dem Weibe der Weg eröffnet worden, mit ihrem tutor zu lcstiren, der denn alS eine bloße Formperson allmählig abkam. .. Don einer wirklichen Aufhebung der Tutel ist also im römischen Rechte gar nicht die Rede; aber Justinian nahm schon keine Rücksicht daraus: ebenso wie Ulpian im allgemeinen von der TcstamenrSfähigkeit der Weiber spricht,

1v) v. Savigny in s. Zeitschrift III. 3. II) ObservaU. XXVI. 7. U. ad Ulpianum XI. *.

Das RechtSverhältniß der Weiber unter Cicero u. f. w. 95 wie auch LiviuS voraussetzt/ daß iu dem einen Falle der tutor legitim»« oder testamentarius sich dazu bereit fin- den ließ/ und im andern Falle der optivus. lieber Loetdius zu der Stelle Cicero’« über die bonorum possessio bei Testamente» der Weiber. In den topieis selbst steht: Ab adjunctis. 8i ea mulier testamentum fecit, quae se capite nunquam deminuit, non videtur ex edicto praetoris 12) secundum eas tabulas possessio dari. Adjungitur enim, ut secundum servorum, secun- dum exuluin, secundum puerulorum tabulas possessio videatur ex edicto dari. Hieraus folgt zweierlei: a) von denjenigen Weibern ist hier die Rede/ die ma- tresfamilias geworden wäre»/ denn nur diese sollten ein Testament machen/ b) diejenige«/ welche dieses nicht geworden waren, sollten, wenn sie ein Testament gemacht halten / auch nicht einmal die bonorum possessio erhallen , weil sie ebenso unfähig seyen, wie die servi, exules und pueruli. Schon Boethius erklärt diese Stelle vortrefflich, und v. Savigny thut ihm sehr Unrecht wenn er meint, erst durch die Abhandlung HoffmannS fty die Stelle er- klärt. DeS Boethius Worte sind folgende: Capitis deminutio est prioris status permutatio. Id multis lieri modis solet: vel maxima vel media vel mi- nima. Maxima est cum et libertas et civitas amittitur: ut deportatio. Media vero, in qua civitas amittitur retinetur libertas, ut in latinas colonias transmigratio. Minima est, cum nec civitas, nec libertas amittitur, sed status prioris qualitatis diminuitur, velut adoptatio aut quibuslibet aliis modis prior status retenta civitate potuerit immutari. Mulieres vero antiquo jure tutela perpetua continebantur. Recedebant vero a tutoris po-

12) in einem Bamberger Ms. steht populi romsni statt praebiis.

(

96 Das Rechtsverhältniß -er Weiber unter Cicero u. f. w testst«, quae in manum viri convenissent, itaque fiebat ei prioris status permutatio et erat capite diminuta, quae viri convenisset in manum. Quaedam igitur, quae se nunquam capite deminu- isset, id est, quae in manum viri minime convenisset, sine tutoris auctoritate‘s) testamentum fecit. Quaeritur an secundum ejus tabulas ex edicto praetoris debeat dari possessio. Hic subjectus quidem terminus, mulieris nunquam capite deminutae tabulae. (Sllfo Boethius sagt — dieS scy der Fall.) praedicatus vero possessionis concessio? Dic Frage ist/ ob darauf die possessio anzuweudcn fey- ; Oder ohne Fragezeichen also: eS ist nicht voraus zu setzen / daß hier die b. pio anzinvcnden sey. ES ist dieses die lo- gische Form der Frage: dcS Subject'S und des PrädieatS/ wie sonst überall in den Zusätzen deS Boethius. Sumitur ergo ab adjunctis argumentum hoc modo: nam si secundum mulieris tabulas nunquam capite de- minutae possessio detur, nihil causae est, cur non se- cundum puerulorum quoque et servorum tabulas et ex edicto praetoris possessio permittatur. Quid enim of- ficere potest, ne secundum mulieris nunquam capite deminutae tabulas possessio deferatur. Id scilicet, quod ea,, quae testamentum confecerat, sui non fuit ju- ris, quod idem est de pueris et de servis dici potest. Illorum enim aetas, illorum conditio — in alterius sita est potestate. Adjungitur ergo: Si secundum mulieris, quae in suo jure non esset, tabulas possessio detur, secundum puerulorum quoque servorum tabulas possessionem dari, qui sui juris minime sunt, quoniam quidem illi sub tutoris, illi sunt sub domini potestate. roxima namque est rei de qua quaeritur, quod ejus est consequens et postea existcns, ut secundum ser-

13) " 'igentlich nicht an; kSnnte man voraus, ment machen'"»»?/-S ^ """ ein Testa.

Das Rechtsverhältniß der Weiber unter Cicero u. s. w. 97 vomm puerommque tabulas b. p. detur, si illud, quod est in quaestione, conceditur. Quaeritur enim, an se- cundum mulieris tabulas nunquam capite deminutae possessio detur. Quam rem consequitur, ut si id fiat, ut secundum servorum et puerorum tabulas deferatur. Quod quia fieri non oportet, ne rei quidem praeceden- tis existere debebit exemplum. Nec tam necessaria est consequentia, sed vicina. Nam fieri potest, ut id re- cipiatur solum secundum mulieris tabulas possessionem dari, non vero id, ut secundum tabulas servorum vel puerorum possessio concedatur. Sed proximum est, ut qui nunc hoc recepit, posterius illud admittat. Da6 gan-e Argument geht also dahin , daß, weil rin Weib, welches in der Gewalt stehe, solange sie nicht in die manus ihres Mannes gekommen scy, nicht sui juris werde/ d. h. nicht einen Vormund habe/ der von ihr abhänge, sie kein Testament in der Art machen könne/ daß selbst der Prätor daü mildere Verhältniß der b. pio auf sie anivcnde/ denn sie fty nicht fähig zu testiren, so wenig wie die servi und pueri. Zwar gesteht Boethius zu, daß man gegen die Weiber btlliger seyn könne alS gegen pueri und servi: allein sui juris seyen die Weiber so wenig wie die pueri Und servi. Also die capitis deminutio war der einzige Weg zur testatio der Weiber. Wenn nun diese nicht nur dem natürlichen Triebe sich zu Verheirathen folgen konnten, sondern auch der testatio ivegen eine künstliche coemtio schließen durften, so sieht Man recht klar, auf welchem Wege die Hauptentwickelung des eivilrechtlichen Höhesystems, der testatio bei den Wei- bern vor sich ging.' Ebendeshalb war darum auch gewiß die Verehelichung eine wirkliche Selbstständigmachung und keine Verschlimme- rung des Zustandes, und die Dirceiion, welche hier der Mann hatte, war eben so wenig hart, wie bei unS. Die Hinweisung auf die Mutter der Familie ist daher niemals passive, sondern nur active, d. h. als eine Berechti- gung anzusehen. Roßhirt, Zeitschrift. Bd.IV. Heftl. 7

98 DaS RechtsverMtniß der Weiber unter Cicero u. s. w. Von den Weibern zu Cicerv'S Zeit im Allgemeinen. I. Außer der Ehe waren dieselben entweder unter der Perpetuirlichen Tutel ihrer Agnaten oder durch den Vater in einer testamentarischen Tutel. Immer aber war der Ge- danke vorherrschend, das Vermögen der Familie zu erhal- ten, welche Idee gewiß auch der testamentarische Vormund in der Ansicht des Vaters trug. Die legitimen Vormünder handelten im eigenen Interesse, die testamentarischen in demjenigen Interesse, welches der Vater bei ihnen vorauS- geschen. Keiner von beiden konnten die Ehe im Allgemeinen und dic conventio in manum verweigern, wenn nicht be- sondere Gründe vorhanden waren. Im Uebrigen waren die Weiber hier ebenso in potestnte, wie die Unmündigen jene Fälle ausgenommen, wo jene, wie schon GajuS berichtet, für sich handeln konnten. II. In der Ehe war eine 6os ausgesctzt, auch bei der conventio in manum, denn cS war ja möglich, daß auch eine solche Ebe aufgelößt wurde, und zwar sogar durch die Schuld der Frau, wo zwar der Mann von der «io« allerlei retinircn konnte, wo aber doch die dos jn Betracht kam, und die Frau zugleich aus der Familie emancipirt werden konnte. Im Uebrigen sprechen die Römer namentlich Ci- cero in den topicis selbst von der dos, auch bei der con- ventio in innnum. Die neueren Ansichten von Hasse sind leicht zu beseitigen, und die Argumente von Unrcrholz- ner und Schilling zu vermehren. Wenn freilich die Ehe durch den Tod des Mannes aufgelößt wurde, und die Frau so auS der Familie kam, denn blieb die dos rin Thcil des FamilicngutS und hierin hat Hasse allerdings Recht. War die Frau nicht in manum mariti gekommen, dann wurde an ihren Tulclrechten nichts geändert, und sie war wie eine Frau außer der Ehe zu behandeln. Konnte aber eine Frau durch coemtio und die darauf gefolgte tutcla optiva ein Testament machen, so mußte sie dieses zugleich mir ihrem Intor thun, und so kann man auch heutzutage annehmen, daß solche, die sich von Gerichtswe- gen einen Curator haben bestellen lassen, auch bei und mit Hilfe dieses CuratorS ein Testament machen können. Das vorläufige Resultat dieser Darstellung ist: obgleich

Das RechtSverhältniß der Weiber unter Cicero u. s. w. 9S die Weiber unter einer tutela waren, wie die pueruli, so konnte ein Theil derselben doch testiren, und die pueruli können es nicht: auch nicht tutore auctoro: aber die Testirfreiheit ist jenem Theile der Weiber dadurch gewährt worden, daß sie matroskawilias waren, coemptionatao waren, dadurch einen optivus erhielten, der ihnen mehr ein Beistand war, welchen man zuletzt auch entbehren konnte. Außerdem wüßte man nicht, warum eine Frau tutoro auctoro und ein pupillus auch nicht tutoro auctore hätte testiren können. —

7«

Ueber den Geist des SCti Tertulliani : Nachtrag zu meinem Erbrechte von Roßhirt

Ueber den Geist des SCti Tertulliani. (Nachtrag zu meinem Erbrechte.) Von NoßHirt.

m meisten unverarbeitet ist in der inneren Geschichte dcS römischen RechtS dasjenige/ was auf dem neueren Geiste der NechtSanstchten beruht. Das alte römische Erbrecht hatte keine successio d. h. entweder war ein Testament gemacht/ und dann galt der Teffamenlücrbe, oder eS war daS Testament nicht La, oder nicht zu Recht beständig , dann galt der suus und sofern ein solcher nicht da war/ der proximus agnatus. Fsir hje trd denkbare Fälle drei Regeln. Wenn der Testaments, erbe nicht antrat/ war die hereditas res nullius, wenn der suus in der späteren Zeit abstinirke/ war die hereditas res nullius, wenn der proximus agnatus nicht wollte/ konnte der entferntere nicht Nachtreten.' Anders im prätorischcn Edicte: hier war die sueeessio fcaß Princip: ja der Prätor erfand gerade in diesem Geiste das gesetzliche oder aufeinander folgende Erbrecht, was er dann consequenl auch auf daS testamentarische Erb. recht auSdchnte und eine Verbindung des ganzen Erbsystems bewirkte. Wollten die liberi die b. pio nicht suchen / so reimen die legitimi, wollten auch diese nicht, die eognati • jefct war allen Verwandten das Recht eröffnet nach dem GradeSvcrhälinißc, und im Ganzen hat der Prätor daS Ver. wandlschaftSrecht erst eingeführt/ nachdem er den civilrecht. recmlichen Erben den gebürendcn Vorrang/ aber eben damit auch da« Sliccessorifche des ganzen Erbrechts gesichert hatte. Eben so sobte/ wenn keine b. pio contra tabulas da war, die b. pio secundum tapulas entscheiden, und zwar seit An-

lieber den Geil? des SCti Tertulliani.

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toninuS Pius auch gegen den proximus agnatus. ') Ne. beneinander konnte die b. pio contra tabulas und secun- dum tabulas nur durch t»ie j urisdic tio eintreten ^), da- gegen ex cdicto war die b. pio secundum tabulas immer eine b. pio contra tabulas — commisso per alium edicto — mit einziger Rücksicht auf die Legate. *) AIS nun das 80. 'Tertullianum gegeben wurde, kamen zwei Gedanken in Betrachtung 1) 4) sed si 8int sui heredes, verum hereditas ad cos non pertineat, videamus an mater admittatur, ut- puta abstinuit se hereditate s) ? Africanus et Publicius tentant dicere, in casum, quo se abstinent sui, matrem venird, et tur.c ei obstent, quoties rem haberent, ne nudum nomen sui heredis noceat matri: quae sententia aequior est. Der Jurist entscheidet hier richtig, daS alte System, daß in der hereditas keine successio fty, solle Hier nicht in Betracht kommen — das nudum nomen sui heredis soll der Mutter nicht schaden, zumal der suus die prätorische WoHliHat angenommen hatte: also die Mutter solle des Sue- eessorischen im Erbrechte sich bedienen können.6) Allein auf daS prätorische Prineip konnten sich die Juristen hier nicht stützen, denn rS war ja von einem 80to die Rede, welches den Müttern die b. pio nicht gegeben hatte, und daher hieß es: quae sententia aequior est. Daher kömmt es viel- leicht auch, daß manches 80t — manche constitutio an die b. pio verwies, weil hier in der That etwas erlangt wurde, wie die Successio, die sonst im Civilrechte nicht gefunden wurde, sondern nur durch eine gewisse billige Interpretation der Gelehrten hineingetragen wurde. Es ist dies gewiß eine der wichtigsten Ansichten für die Erklärung der b. pio ex legibus. S) am wichtigsten aber ist das Verhältniß deS 80ti Tertulliani zur bonorum possessio im Allgemeinen, ein 1) Ga j u s II. 120. 2) mein Civilrecht III. 517. 3) l. i6. D. 37. 5. Roßhirt Erbrecht I. S. 47, 4) I. 2. §. 8. D. 38. 17. (h. t.) 5) gebt offenbar auf den »ui- wenn auch ungenau. 6) Sieh auch I. 8. v. 38. 17.

102 lieber den (Scifi des SCti Tertulliani. Punkt, der manche große Versuche zu schwierigen literari. schen Arbeiten vcranlaßte. Das 86. Tertullianum regu- litte ein Erbrecht der Cognatschaft der Mutier im prätori- scheu Geiste, und gab der Mutter ein Recht mit den legi- timis. ’) Allein dieses Recht sollte nicht drückend werden für ebenso nahe Verwandte, wie die Mutter selbst ist, also nicht für Sohn und Tochter, und nicht für den Vater. a) iSed si quis decesserit relicta filia, quam in adop- tionem legitime dederat, relicta et matre. Divus Pius decerevit cessare SCtum Tertullianum d- h. SCtum stnde hierher keine Anwendung, et simul esse admittendas ad bonorum possessionem, unde proximi cognati. 7 8 * 10) Zweifel war freilich, weil, wenn die Tochter als eman- cipata oder nach dem Rechte der emancipata — unde li- beri — die b. pio suchte, die Mutter in der zweiten Classe ihr nachging, und weil, wenn die Tochter als adoptata in der fremden Familie stand, und b. pio unde cognati suchte, die Mutter verging — allein DivuS PiuS glich die Contro- verse auS. ß) Im §. 15. kommt nun die Stelle auf das Verhält- niß zum Vater. Objicitur matri pater. Gewiß ist, daß die Mutter von dem beneficio des SCti Tertull. Gebrauch machen konnte, oder nicht°), daß jene also als consan- quinea erben konnte, und dadurch den Vater auöschloß >»),

7) So kann man im Ganzen die Sache wohl auffassen: allein steht man näher auf die Erzählung im §. 2. J. 3. 3. so wird die Sache noch einfacher: die Mutter, welche das jus liberorum hat, soll auch wenn ste nicht consanquinea sey, Wie eine consanquinea angesehen werden, aber nur daun, wenn ste mit blosen consanquineischen Schwestern des Erb- laffers succedirt, der fraler consanquineus schloß ste aus: weiter aber ging daS Erbrecht nicht, und daher war eS möglich, diejenige tzntervrctalionen zu machen, die sub uitb ß) vorgetragen sind: Etwas allgemeines ist also aus viesen Stellen durchaus nicht abzuleiten. Daß Justiniau das jus liberorum aufhob und andre Anordnungen vor der N°v. 118, (J. 3. 3,) traf, ist bekannt. 8) 1. 2. §. 9. D. eod, tO 1 2. §. 20. D. eod, 10) 1. 2. 8. 19. v. eod.

Uebet den Geist des SCti Tertulliani. 103 daß aber ebendeshalb daS SC. Tertull. nur bedingt und so gegeben war, um unter billigen Umständen der Mutier zu helfen. Schon daraus erklärt sich denn die be- rühmte I. 2. §. 18. D. eod. — wo 1) nur die soror consanguinea und die mnter als con- sanguinea den pater naturalis ausschließen 2) wenn aber die soror consanguinea nicht erben will, und die rnater nicht consanguinea wirklich ist, sondern nur das Recht auS dem SC. Tertulliano hat, sie, die Mutter zugleich mit dem Vater auch in der b. pio unde proximi cog- nati eintreten muß: denn sic sind beide deü ersten Grades. Daß etwas AehnlicheS schon im Geiste dieses SCti lag, ist unzweifelhaft, daß cs nur ein singuläres Recht einführte, gewiß, und daß eS in den angegebenen Verhältnissen durch Interpretation mit der b. pio in Verbindung gebracht wurde, sicher. Schon deshalb hätte man nie in dieser Stelle mehr su. chen sollen, alS wirklich darin liegt. Endlich ist in dieser Lehre noch Folgendes gelegentlich zu bemerken: 1) I. 6. D. h. t. filii mater ex hoc Senatusconsulto etiam si in aliena potestate sit, ad hereditatem admittitur. 2) 1. 9. D. h. t. Sacratissimi Principis nostri Ora- tione cavetur, ut matris intestatae hereditas ad liberos tametsi in aliena potestate erunt, pertineat. Also daS Erbrecht ex SCto. Tertulliano und Orphi- tiano ging auch auf die Betheiligten, wenn sie in einer an. dern Familie waren. ES scheint, daß dieses zuerst durch eine Interpretation deS Kaisers ad. 1. 9. ausgesprochen und dann vice versa auch auf daS Recht der Mutter ausge- dehnt worden ist, wie schon die Ueberschrift zur 1. 6. D. cit. zeigt; aber wichtig ist dieser Standpunkt, weil zunächst hie- durch die Kinder die Grundlage zu dem Vermögen bekamen, welches später alö die Basis des eigenen Vermögens der Kinder angesehen werden mußte.

Aber die Mutter war nur consanquinea mit den Schwe- stern, nicht ohne die Schwestern!

Ueber das neu aufgestellte Verhältniß einer zweiten Delation bei dem Intestat-Erbrechte von Roßhirt

Ueber das neu aufgestellte Verhältuiß einer zweiten Delation bei dem Jntestat- Erbrechte. Von Noßhirt.

§- 1. k<)iele, z. B. v. Vangerow S. 75 haben die Frage aufgeworfen, ob im Jntestat-Erbrechte eine neue Delation nach der früheren möglich scy: und find der Meinung, daß man darüber streiten könne. §. s. Der historische Standpunkt ist folgender: der Prätor läßt keine neue Delation zu, sondern wenn die begründete Delation ganz wegfällt, so gibt er die bonorum possessio denjenigen, die sonst noch da sind, weil die Erbschaft nicht herrenlos werden soll; er thut, waS er nicht lassen kann, aber eine doppelte Delation hintereinander und in einer ge- wissen Verbindung, so daß Berechtigte der ersten Delation und solche der zweiten Delation da wären, kömmt gar nicht vor. Im Civilrecht herrscht ohnedies das AccreScenzrecht, was auch der Prätor nicht verwirft. §. 3. DaS AccreScenzrecht und daS eäictum sueeessorium können also gar nicht in Collifion kommen, daS letzte hat nur Anwendung, wenn die Erbschaft nicht schon deferirt ist, und ist diese deferirt, so entscheidet daS AccreSeenzrecht.

Ueber neu ausgestellte Verhältnis einer zweiten Delation re. 105

A. B. C. sind todt. Stirbt x der Erblasser, und a stirbt vor der Antretung, so werden seine zwei Söhne ausgeschlossen. Nach v- Vangerow könnte sich jetzt eine neue Dela. lion eröffnen, aber dieselbe ist auch nicht nach prätorischen Grundsätzen denkbar. Da wäre der Fall so

A a O O* c/\)

Hier könnten die Söhne des a fuccediren, wenn dieser früher stirbt, oder auch repudiirt, denn da keine andere Erben da sind, so würde man jetzt wieder nach der Dela- tion der Erbschaft — oder auch nach einer neuen Delation der Erbschaft fragen.

§. 5.

ES ist folglich gar kein Grund da, daS AecreSeenzrecht auSzuschließe». —

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A. B. €. sind todt: Wenn nun hier a auSschlägt, sollen b c d e f nach Köpfen oder in Stirpe» thkilen.

106 lieber das neu ausgestellte Verhältnis! einer zweiten Delation Wir sagen in capita v. Vangerow antwortet' warum läßt du jetzt eine neue Delation entstehen, die du im Allgemeinen verwirfest. Allein unsre Antwort ist, Nichts wird neu dcferirt, sondern eS handelt sich Alles von der Abiheilung. Deferirt ist schon, aber bei der Vertheilung handelt eS sich von einer Bedingung. Sind Brüder und Schwestern da, ln stir- pes, sind keine da, in capita. Ob dies ursprünglich so war, oder allmählig erst so wird, unterscheidet das Gesetz keineswegs. Aber daß eS nicht bei der Delation, die das Recht gibt, sondern bei der Vertheilung auf die Bedingung ankömmt, ist gewiß. Käme eS schon bei der Delation dar. auf an, so muß man eine doppelte Delation mit Van. gerow annehmcn, allein diese ist ganz dem Systeme in un. screm Falle zuwider. Und das Princip der Vertheilung darnach zu verändern wäre höchst unpassend. Will der Onkel erben, so ist die Sache einfach: will er das alte Recht den Geschwisterkindern nur erhalten, so muß er (intreten / und darauf das Vermögen in zwei Hälften an die Geschwisterkinder abtrcten. Thuk er dies nicht, will sich die Mühe der Erbschaft nicht machen, so muß er dem Gesetze folgen, welches unter Geschwisterkindern nur nach capita vertheilt, und ein bloßer Vorbehalt hilft ihm nicht. Wenn zwei Kinder theilen und die Mutter schwanger ist, so werden vor der Niederkunft der Mutter fünf Theile gemacht, später, wenn sie nur ein Kind gebärt, drei. Exi- stirt hier eine doppelte Delation? Wird, wenn acht Geschwisterkinder, von jedem Theile 4 da sind, und ein Geschwisterkind stirbt, jetzt eine neue Delation eintreten, werden nicht vielmehr statt 8 Theile jetzt sieben gemacht werden. Könnte man von einer neuen Delation sprechen, so würde jede Ausübung des Accrcücenz. rechtS zu einer neuen Delation führen — und welche Ver. Wirrung der Begriffe würde so entstehen? Nirgends ist hier von einer neuen Delation, einem durchaus unfruchtbaren Begriffe, sondern bloS al. lein davon die Rede, daß bei der Beerbung zwei Rücksich, ren zu beachten sind,

bei dem Jntestat-Erbrechte.

107

a) das Recht zur Erbschaft nach der Delation, b) die Vertheilung selbst nach der Zeit der Vertheilung. §- b. Die Germanisten, z- B. Posse in einem eigenen Buche darüber haben einen Unterschied zwischen Erbschaftsrecht und Erbschaftsordnung geschaffen *), und angenommen, daß, nach dem deutschen Parentelensysteme Jeder, der zur Pa- ccntel gehöre, gerufen sey, und also auch daS edictum successorium habe, daß aber derjenige vorgehe, welcher dem Grade nach dem Verstorbenen am nächsten stehe. Da- her unterscheide man die Erbberechtigten und die der Erb- folge nach zunächst Berechtigten. Gerade so kann man in unserm Falle entscheiden die in der zweiten Ordnung überhaupt Berechtigten, und in concreto die Vertheilung unter denjenigen, die jetzt wirk- lich das Recht zur Sueeesston haben. So wenig aber im germanischen Falle aus dem Rechte selbst die Ordnung, so wird in unserem Falle aus dem Stand, punkte des Rechts in der zweiten Klasse auch die Ordnung der Vertheilung abgeleitet, weil diese bei den verschiedenen Richtungen, die hier verkommen, erst der endliche Erfolg, wie oben bei den Söhnen einer schwängern Mutter daS Resultat gibt. Wäre unsre Ansicht nicht die richtige, so könnte eS kommen, daß einmal die Geschwisterkinder in stirpes das andremal in capita sueeedirten, daß die Groß. Eltern ein- mal in Kopfe, daS andermal in lineas und zwar in bei- den Fällen dieselben Personen ohne Coneurrenz ande. rer Personen einträten, waS doch gewiß gegen den Geist der Anordnung wäre, sollte auch unsre Darstellung nicht so prineipmäßig begründet seyn, wie die Verfechter der Prin- zipien wollen und wünschen.

i) Rostock und Leipzig 1796,

Einige Bemerkungen zur Erklärung des französischen Rechts von Roßhirt

Einige Bemerkungen zur Erklärung des fran- zösischen Rechts. Von Roßhirt.

Allgemeines. Franzosen versäumen größtentheilS den rechten Ent- Wickelungsgang. Schon mit der Verhandlung darüber im StaatSrath und im Tribunal legten sie bloS den Maaöstab deS Rationellen an, ohne zu fragen, ans welcher Quelle die Sätze genommen seien. Sie fanden für vernünftig, waS vernünftig nicht zu nennen war; sondern was ans einem Miß- verständnisse des römischen RechtS folgte. Freilich ist cS gm, die Quellen der Mißverständnisse zu verstopfen, freilich ist eS gut, im Wege der Praxis nachzuhclfen; allein abge- sehen davon, daß der Wissenschaft durch Verarbeitung der Mißverständnisse ihr Werth genommen wird, fällt die Kunst deS Gelehrten und die Praxis in wahre Trän- nicreien. Und wohin kömmt man? In eine Masse ar- tete, in die Erzählung von hundert und tausend Fällen; wa§ im Laufe der Zeit leicht verbessert werden könnte, wird getrübt durch eine verwirrende Casuistik. Leider kömmt man auch im Großherzogthume Baden darauf, und die badischen Annalen erzählen nicht nur badische, son- dern auch französische Fälle, und das, was der französische Cod« unter den neueren Erscheinungen rcspectabel macht, wird nicht erkannt, daS, was jeden Tag uns zur Verbes- serung desselben auffordert, was die ra,8on eerit« deS rö- ^^chen Recht gibt, wird neben angesetzt. Vieles aus dem römischen Recht ist unbrauchbar: die ^ehre von der alten Natur der Klagen, vom strietum und von der bona üäes. Vieles ist anders, wie vom arbitrium

Einige Bemerkungen zur Erklärung des franzöf. Rechts. 109 des Richters, Vieles aus dem Eigenthum und aus den Verträgen ist nicht anzuwcnden. Der Code hat freilich schon aus früherer Lehre ungeschickt die Lehre von den Testamen. ten aufgestellt, z. B. sie zu Donationen gemacht, und die unmöglichen Bedingungen bei Testamenten pro non adjectae erklärt, während sie doch bei Donationen das ganze Geschäft vernichten — ein pureö Abschreiben dcS römischen RechlS ~ Sowohl also dasjenige, was aus römischem Rechte nicht zu brauchen ist, alö was falsch erfaßt ist, aber doch bestehen mag, wenn man ihm Sinn abgewinnt, muß erkannt, im Uebrigen aber der Geist des französischen RechtS theils wie er durch die neue Ansicht der Dinge wirklich ist, theils wie er im Verständnisse und Mißverständnisse dcS römischen RechtS geworden ist, eingesehcn, und wenigstens in Deutschland die französische Sitte — Alles nach der Verhandlung über den Code, und nach arrets zu beurtheilen, zurückgcdrängt werden. Schon haben wir einige tüchtige Franzosen in ihren wissenschaftlichen Darstellungen zu Alliirten z. B- T'o »liier, Troplong und Andre, und unS steht cS besonders an, diese Manier auf den Code in einzelnen Fällen anzuwcnden. I. Im Art- 4. ist auf die Analogie deü RechtS und auf die raison eerite verwiesen, im Art. 5. sind gemeine Bescheide verboten — mit Recht ist also der Wissenschaft die Thüre ge- öffnet, warum fällt man jetzt wieder in die Abstraktion auS den arrets zurücke, warum sucht man nach Einzelnen, um den allgemeinen Xoyo<; zu verdrängen- In Oesterreich sind die Sammlungen der Rechtssprüche verboten, um den Rich. ter nicht abzuleitcn; daS wahre freiwissenschaftliche Urtheil hat dort den besten Spielraum. Aber wir achten auch ächt wissenschaftlich die Sammlungen der arrc-ts der Franzosen, aber nur zum Nachlesen und Nachachtcn im zweifelhaften Punkte: Wissenschaft und Lehre selbst darf nicht daraus ergänzt wer. den, wie uns auch Zachariä theilweise bewiesen bat, ob. gleich dieser weniger mehr auf die Quellen dcS Code ein. gehen will, weil der französische Sinn ursprünglich und jetzt einen Widerwillen dagegen habe. waS aber gegen die Natur der Sache und gegen alle Wahrheit ist, da ja die Franzosen selbst

110 Einige Bemerkungen zur Erklärung des französ. Rechts. ihren Pothier nach dem Code bearbeitet und mit den Artikel. Noten des Code versehen haben.

II. Bedingungen. Alle Definitionen im Code find verfehlt, namentlich die in zufällige, willkürliche und gemischte Bedingun- gen. Bei Cujacius hätte man besseres gefunden, wie bei Pothier. Allein der Wissenschaft würde dieses keinen Ein- trag thun, wenn die Practikcr ihren Cod6 höher hielten, und die Wahrheit der Definitionen nicht an den Buchstaben deS Code, sondern an dem klaren Verstand prüften, wornach eS keine gemischten Bedingungen giebt, und die willkürlichen promiscuae find. Die Franzosen haben nicht nur bei den Verträgen daS id, quod interest, in der Erfüllung angenommen, sondern auch daS Id, quod interest, in der Revocation. Wenn bei einem zweiseitigen Vertrage der Andre nicht erfüllt, kann der Erfüllende daS id, quod interest, seiner Leistung «in* klagen. Wie unterscheidet sich aber daS id, quod interest, der Erfüllung, und jenes der eigenen Leistung? Fällt dies nicht im arbitrio judicis zusammen? Die condictio causa data, causa non secuta war eine stricti juris actio bei den Römern, und nur die Lei- stung bei der litis contestatio wurde ohne Zinsen der früh- eren Zeit und ohne andere Beziehungen taxirt. Die fran- zösische RevoeationSklage ist bonae üdei, und nähert fich sehr der römischen Jnterressenklage der ursprünglichen Lei- stung; allein in Wahrheit muß fie auf römischer Grundlage gehalten werden d. h. auf Taxation im Augenblicke deS Prozesses mit Zinsen von da an. Doch dieS mag sein — die conditio resolutiva bei zwei- seitigen Verträgen bestehr daneben alS ContraetSklage. Doch warum eine conditio debitoris, wenn dieser fie erfüllt, keine obligatio erzeuge (Art. 1174) ist so wenig einzusehen, als wenn das Legat einer fremden Sache verbo- ten ist. Die conditiones, die nur negativ unmöglich find, kön- nen an fich nicht als unmöglich angesehen werden, sondern

Einige Bemerkungen zur Erklärung deS französ. Rechts. 111 haben die Beziehung, daS Geschäft zu bestärke»/ denn daS Geg entheil der Bedingung wird ja alS Punkt gesetzt. 9 Daher der Code 1172. die Sache falsch auffaßt, wenn er auch solche Bedingungen an sich für unmögliche erklärt. Al- lein auch hierfür läßt sich ein vernünftiger RechtSgrund den- ken: d. h- nach einem feinen Gefühle/ solche Bedingungen nicht zu machen und dicö mag , obgleich unrichtig aufgefaßt/ nach dem französischen Buchstaben bestehen. Ebenso die Wirkung der unmöglichen Bedingungen bei Testamente« / obgleich dadurch ein Widerspruch in die allge- meine Vorstellung deS RcchtS von Testamenten kömmt; wird eine Schenkung unter Lebenden mit einer solchen unmögli- chcn Bedingung für viliirt angesehen werden? AuS diesem Allen kommen dreierlei wichtige Reflexionen: 1) die Rcvocationöklage, wenn bei zweiseitigen Ver- trägen der andre Theil nicht erfüllt/ ist die römische con- dictio causa data, causa non secuta d. h. die Revocatio«/ wenn sie nicht in Natur geschehen kann/ geschieht nach dem Werthe zur Zeit dcö Prozesses/ wo jetzt nur die Zinsen der Zukunft frei bleiben; und also gibt eS auch hier ein gewssieS strictum jus nach der Natur der Sache. Ausserdem nämlich würde ja die Klage gleich sein mit der Abschätzung bei der Klage ans ursprüngliche Leistung. Und so gibt die Natur in Vergleichung mit dem römischen Rechte die wahre Bedeu- tung der französischen RevocationSklage z. B. A hat erfüllt, und zwar a) 2000 fl. gegeben/ während der andre nicht erfüllt/ so kann er die 3000 fl. zurückfordern , und die Zinsen von der Klage an/ zumal der Kläger ja vor der Klage in der Erwartung der Erfüllung war/ und der Mitcontrahcnt viel- leicht keine Zinsen zog/ auch eine conditio keine neue Ver- bindlichkeit erzeugt. Zinsen werden nur durch Vertrag br- gründet; b) eine Sache gegeben; hier kann er naturgemäß nur diese zurückfodern/ der Beklagte aber muß die Früchte er- setze«/ die er gezogen hat/ weil diese eine natürliche Ac- cessio« sind, auch wenn sie in natura nicht vorhanden wären;

O Besonders wichtig im römischen TestamentSrcchtc.

112 Einige Bemerkungen zur Erklärung des französ. Rechts. e) rtwaö geleistet oder unterlassen, hier wird der Werth deS Geleisteten oder Unterlassenen nach der Zeit der Klage bemessen; denn diese ist der wahre Punkt der Rückfederung, nicht jene Zeit/ wo in Erwartung der Erfüllung geleistet und unterlassen wurde. 2) der Begriff von conditiones turpes ist im französi- schen Rechte erweitert/ wenn auch im Jrrthum. 3) die Unmöglichkeit der Bedingung im Testamente läßt daS Testament bestehen, also auch daS Legat/ aber nur um den letzten Willen gegen die Schenkung unter Lebenden zu begünstigen/ und um hier die alte römische Meinung der einen Jurtstenschule zu rccipircn, wobei man besser hier die Meinung der andern römischen Juristenschnle angenommen hätte. HI. Alternative Verbindlichkeiten und Untergang der ei- nen Verbindlichkeit oder beider. , Die Zierde deS Code besteht darin, daß er in vielen feinen Punkten auf das Detail geht, waS sowohl das preu- sische als daS österreichische Gesetzbuch unterläßt. Pot hier war jenem hier der Führer. Die Art- 1189—1196. sind auS ihm genommen. Zwei Hauptfehler kommen hier vor: a) die möglichen Fälle sind nicht alle erfaßt, wo die al- ternativen Verbindlichkeiten untergehen, b) casus und culpa sind zusammengeworfcn, wenn von den beiden Sachen eine untergegangcn ist. Art. 1192.1193. Dies ist ganz unrichtig, wie unser Lehrbuch der Pandekten §. 339. zeigt. Wenn der Schuldner die eine Sache durch Versehen uniergehen läßt, und die Wahl hak, so ist die ob- ligatio freilich auch im Sinne der Römer zur simplex ge- worden , denn der Schuldner hat dies verschuldet. Derselbe kann dann zwar die übrige Sache anbieten, der Gläubiger aber das Interesse der vernichteten foderr. l- 95.8 1. v. 46.3. (gcgcnC »Lucius mein Lehrb. §.339.) Aber der Code macht hier die Verbindlichkeit so zur einfachen, daß der Schuldner nur die übriggebliebene zu geben braucht, wodurch der Gläubiger die offene kraus deS Andern und nicht fein eigenes Wahlrecht zur Quelle der

Einige Bemerkungen zur Erklärung des französ. NechtS. 113 Rechtsentscheidung werden ließ. Nur wenn der Gläubiger selbst die Wahl hat, soll eS anders sein. Art. 1194. Der Schuldner kann die übriggebliebene nur geben, wenn der Zufall gewaltet hat; aber die Römer sind auch hier vernünftiger, wenn der Schuldner diese nicht geben will, so kömmt er mit dem Ersatz der ver- nichteten davon, denn es ist, wenn er die Wahl hat, für ihn eine Wohlthat, wählen zu können, und durch den Zufall nicht auf eine einfache Verbindlichkeit reducirt zu werden. Pothier des oblig. I. pag. 162. hat sich blos darin geirrt, daß er ungeschicktS glaubt, die untergangene Sache könne auch nicht einmal dem Wcrthe nach in obligatione sein. Wie will man in allen diesen Dingen das Unvernünf. tige zur Vernunft machen? Im Uebrigen ist cö sehr merkwürdig, die französischen Stellen durch llogron in- terpretirt zu lesen, denn im ersten Falle kann der Schuldner die übriggeblicbene geben, weil er wählen kann, und also auch den Scherz hat, dem Gläubiger gegenüber mit Vernichtung der einen Sache ein Aergerniß zu stiften.' im andern Falle wird gedachter Uogron auf den Mißgriff von kotlner gar nicht einmal aufmerksam.' IV. Von der üiIigontia. Der Code geht hier einen eigenen nicht gehörig über- legten Weg: 1) nicht blos bei der obligatio auf ein Geben, sondern auch bet jener auf ein Thun z. B. bei der Geschäftsführung nimmt der Cod. diligentia in abstracto ohne alle Unter- scheidung der Grade an (Art. 1137.) Selbst der Gesell- schafter haftet also (Art. 1850.) nicht weniger der tutor, schon weil er Geschäftsführer ist, und der Mann wegen der dos. Nur der Bencficial-Erbe haftet für culpa lata (Art. 804.) und a) der Aufbewahrer (Art. 1927, 1928.) b) derjenige, der unentgeltlich etwas übernimmt (Art. 1992.) steht für diligentia in concreto. Roß Hirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heftl..

114 Einige Bemerkungen zur Erklärung d-S französ. Recht». Bei der Geschäftsführung/ namentlich auch dem Man- date muß der GeschäftShcrr das periculum krage»/ welches sich in der Person deS Geschäftsführers errcignct und also wird hier die Pflicht des Geschäftüherrn sehr erweitert/ auS Gründen des deutschen Dienstverhältnißcü Art. 2000. Meine Zeitschrift III. S- 306. Natürlich muß der Geschäftsführer keine Art von culpa dabei haben. Wie verändert ist dieses System von dem des römischen Rechts? a) warum tragen nach französischem Rechte tutores, socii, die Männer wegen der cios keine diligen- tia in concreto ? b) warum wird etwas nach französischem Rechte da- hin gesetzt / daß Jemand unentgcldlich leiste j. B. ein Professor muß ein öffentliches Amt darneben führen / vielleicht ex bonore, aber doch / weil er Professor d. h. bezahlt ist, wird dies Amt für eine uncntgeldliche Leistung angesehen?.' c) daS Gesetzbuch bestimmt nichts über den Beweis der diligentia in concreto und der culpa lata, und gerade dieses ist die praktische Seite der Sache. etwa bei der Viehverstellung Art. 1808. Im Uebrigcn ist die Lehre von der diligentia in ab- stracto durchaus die Regel: aber wieweit die Diligenz gehe/ muß aus der Natur der Sache noch überall besonders un- tersucht werden j. B. bei dem Hypothekenverwahrek/ der in Sachen der Wissenschaft arbeitend / ohnedies schon nach rö- mischem Recht keine Diligenz leister u. s. w. Diese Lehre ist eine der defeetesten im Code. V. Boni periculum obligationis speciei. Unbewußt führt hier der Code zu einem guten Gedan- ken. Da das Eigenlhum schon mit dem Abschlüße des Ver- trags übergeht, selbst für den Erwerber bei unbeweglichen Sachen/ so haftet dieser bei Obligationen auf ein Geben unmittelbar mit dem Vertrage für die Gefahr: bei einem

Einige Bemerkungen zur Erklärung des französ. NechtS- 115 andern Leisten aber wird der Gläubiger mit der Gefahr/ die ihm zu leisten, nicht gestattet, von der Leistung frei. WaS vom Kauf gilt, gilt auch vom Tausch u. s. w. DaS jus poenitendi oder die Resolutivbedingung hilft hier nichts, was bei den Römern anders war. Bei den Rö- mern selbst ist es nämlich nicht gegen daS Princip, wornach der, der zurückfodcrn kann, doch die Gefahr des Geschäfts sich nicht muß gefallen lassen l Die kleineren Verhältnisse bei dem Thun z. B. bei ei. nem Honorar, bei der angefangenen Dienstleistung n. f. w. sind im Code nicht angeschlagen, und so ist auch hier daS römische Recht durchaus feiner, wie das französische mein Lehrbuch H. 33. u. a. a. O- VI. Eine allgemeine Bemerkung. Der Verf. wird demnächst eine Darstellung gebe» „daS unmittelbare Recht an unbeweglichen und beweglichen Sa- chen des Code civil“, wobei es sich zeigen wird, daß die. ienigen nicht Recht haben, die den Code aus römischen Quellen schöpfen, aber auch die nicht, die ihn aus germa. Nischen Quellen ableiten. Die Materialien sind gemischt, Methode und Geist ist wahrhaft eivilistisch d. h. römisch ra. tionell. Rur der Romanist erkennt den würdigen und un- würdigen Stoff neuerer Arbeit. So groß der Streit der neueren ist, ob man historisch oder philosophisch — gelehrt oder praktisch arbeite; gewiß ist s) daß man in Deutschland, wo daS römische Recht herrscht, daS bestehende Recht erst historisch gestalten muß, obgleich Kierulf hier weiter gehen wollte, alS man kann; b) daß, wo wie in Frankreich, eine neue Quelle ist, wan mehr exegetisch und die Gedanken der Gesetzgeber er- forschend, zn verfahren hat. Im Uebrigcn haben die Franzosen kein Naturrecht, und wir haben ein solches, weil wir uns dadurch leichter aber auch verkehrter zu einem Ueberblicke der Gegenwart helfen, alS durch die oft nolhwendige historische Arbeit. DaS Vergleichen unserS Recht mit dem französischen hat das für sich, daß dort die Arbeit geschieht, hier die Probe gemacht wird. Dies ist der Sinn der Eomparation im ju- 8»

116 Einige Bemerkungen zur Erklärung des französ. Rechts. ristischen Leben. Eine andre gibt eS nicht außer in der ver- gleichenden Geschichte der Völker selbst. Hat man im Rechte zwei Quellen: s) die Gesetze, die von den politischen Führern der Ration gegeben werden; b) die Gewohnheiten, die hie und da das Volk s»ch selbst macht, so kann man doch nicht sagen, daß alles Recht aus dem Volke komme, denn daS Volk hilft nur subsidiär ex moribus. Noch weniger aber kann man von dem Stande der Juristen als Repräsentanten des Volkes sprechen, denn manch- mal herrscht wohl die Wissenschaft, wenn man daS Recht aus alter Zeit her deducirt, aber dies ist dann nur Form der Darstellung, nicht ein neues Reich der Rechtsfindung. ES sey unS erlaubt, in der Folge eine besondre Dar- stellung über die Quellen des Rechts, über eigentliche Ju- risprudenz, und über den Beruf fertiger Practiker zu ma- chen.

Noch ein paar Bemerkungen über das römische Recht von Roßhirt

Noch ein paar Bemerkungen über das rö- mische Recht. Von Roß Hirt.

I. Ucbet die Erb-Einseyung einer Stiftung. ^roß ist der Streit, ob eine Stiftung, bevor sie eine juristische Person, ja bevor sie eine certa persona scy, ein- gesetzt werden könne. Eine juristische Person ist eine Stif- tung nur dann nicht/ wenn man gar nicht weiß, zu wes- sen Zwecke die Stiftung dienen soll; z. B. cö soll an ir- gend einem Orte ein Blindeninstiiuk errichtet werden: aber heißt eS: eS soll in Heidelberg ein Blindeninstitut errichtet werden, so ist eS ebenso, wie wenn cs heißt, eS sollen 10,000 fl. an die Heidelberger OrtSarme» vertheilt werden. Ebendeshalb war das Städcl'sche Institut in Frankfurt eine pia causa für Frankfurt und eine juristische Station in Frankfurt. ES ist ja ebenso gewiß, daß ich den heiligen Kilian nicht einsetzen kann, wohl aber den heiligen Kilian in Würzbnrg, weil im letztern Falle die Dom - und Pfarr- kirche in Würzbnrg eingesetzt ist. Freilich hat man auch damit Serupel erhoben, daß eine noch nicht gemachte Stiftung wie ein postumus extraneus zu behandeln sey: also eine inceria persona sey — aber ist die Stadt bezeichnet, deren Vermögen durch die Stiftung erweitert werden soll, so ist ja doch gewiß die Stadt keine postuma lind der ganze Eittwurf fällt zusammen. Die Lehre von den incertis personis ist ohnehin, soweit nicht eine voll- kommene Unverlässigkeit der Individualität des Eingesetzte»

118 Noch ein paar Bemerkungen über das römische Recht. da ist, jetzt eine Antiquität und deshalb schon ist die Eon- stitution JustinianS de incertis personis weggeblieben. Am wenigsten stand gewiß darin, wenn Mühlenbruch 39. Bd. S- 437. meint, daß nur die einzelnen Mitglieder einer juristischen Person eingesetzt werden können. Aber wäre auch ein Blindeninstirut keine persona in- certa, so ist sie eö doch theilS dadurch, weil der Ort nicht angegeben, oder doch nicht in daö arbitrium einer bestimm- ten Person gestellt ist, wovon gleich mehr, theilS weil eS auf gedachte Weise nicht einmal möglich ist, der Stiftung eine Persönlichkeit zu geben, denn auch juristische Perlon- lichkeiten müssen, den Staat ausgenommen, einen sichern Punkt ihres Bestehens und Wirkens haben. II. kleber das arbitrium tortii bei Erbeinsetzungen und Vermächtnissen. Dieses fand bei den Römern nicht statt, wenn nicht die certitudo voluntatis in eine Bedingung, die der Dritte er- füllen konnte, oder nicht, gefaßt werden mochte. Hier war die Einsetzung und die Bedingung klar, und die erste hing nothwcndig von der letzten ab. Die Ansicht ist logisch und civilistisch. Der Pabst im c. 13. X. 3. 26. sagt, wer einem An, dern etwas aufgebe, habe ein Testament gemacht. Zwar nicht klar, aber doch durch einen sichern Schluß ist geschrie- ben, daß man etwaü in daö arbitrium tertii in der Art stellen kann, wenn man die rechte Form wählt. Diese war bei den alten Deutschen und in der Zeit jenerDeeretale daö Geben deö Vermögens in die Gewähr eines Andern, woraus auch unsre TestamentSexeculorcn hervorgegangen sind. Haben wir aber auch heutzutage noch die Gewähr? daß die Stelle nicht blos für Geistliche geschrieben sey, sondern, daß dasjenige, was damals für Laien galt, auch für die Geistlichen gelten solle, die jure Romano lebten, ist gewiß. Die Gewähr besteht bei uns alö ein allgemeines RechtSin- stitut freilich nicht mehr, und daher ist gewiß

Noch ein paar Bemerkungen über das römische Recht. IIS 1) daß ein Anderer nicht für den Anordner ein Testa- ment machen kann, denn einen solchen procurator sowohl bei dem Leben deS Verstorbene» als durch ein Testament nach dem Tode d. h. durch eine Anordnung, welche die Form des Testaments hätte, gibt cS nicht, weil ein Testament nicht bloS seiner Form, sondern auch seinem Inhalte nach d- h. durch die gehörige Ernennung eines Erben, ein Testa- ment seynlmuß. 2) daß ein Andrer nur als fiduciam« aufgestellt wer- de» kann. 3) daß eS nach gemeinem Rechte jetzt keinen eigentli- chen exccutor testamenti generalis, sondern nur nach Partieulargebrauche, gibt. 4) wenn jemand alS fiduciarius aufgestellt ist, Alles weitere seinem arbitrio überlassen werden kann, sowie 5) daß neben dem Erben auch die Bestimmung gewisser Vermächtnisse in die Gewalt deS neben dem Erben bestehen- den TestamentSexecutor'S alS executor specialis gestellt werden dürfe.

IN. lieber Deliberativus- und Jiiventarienrecht. Die !. 22. Ood. 6. 30. hat in ihrer Erklärung auch wieder in der neuesten Zeit gewonnen. Waö würde hier nicht eine gute Dogmengeschichte leisten? Immer kommen alte verworfene Meinungen alS neue vor, weil eS an einer gu- ten kurzen Dogmengeschichte fehlt. Immer wälzt der Ro- manist daS alte durchlöcherte Faß. I. Der §. 1. der gedachten Constitution will Nichts, alS den Erben, welcher in 3 Monaten auSschlägt, von allen Fa- talitäten deS DeliberalionS- und JnventarienrechtS befreien. II. Wer nämlich das DeliberarionSrecht hat, und in der Zeit schweigt, hat angetreten. Der Deliberant kann zwar noch im 9ten Monate sagen: ich will nicht; aber wer deliberirt, setzt sich schon von selbst in die Lage deS Antrits. Anders war dies freilich nach prätorischem Rechte, wo die Gläubiger die Mission suchten, und diese nur unter der Be- dingung der Deliberatio« suspendirt wurde. Aber Justi-

120 Noch ein paar Bemerkungen über das römische Recht. nian mußte dieses ändern, weil er dem Erben ein Präju- diz setzen wollte, indem er dadurch hauptsächlich daS Jnven- taricnrecht von dem ju8 deliberandi unterschied. Die Ge- fahr des DeliberationSrechtS war daher gehoben, wenn man schon in den ersten 3 Monaten sich verneinend ausspricht. Wenn nach dem prätorischen Rechte der Deliberant geschwie- gen halte, konnte noch der Substitut die Deliberatio» su- chen. Wenn jetzt der Institut schweigt, ist der Substitut verloren, soferne nicht mit gegenseitigem Einvcrständniß des Instituten und der Gläubiger der Substitut eintrit. Die l. 69. 1). 29. 2 geht bloS auf das prätorische Recht. Hl. Wenn Jemand zugleich daS DelibcrationS, und Jnventarienrecht sucht, so geschieht dieS nur deshalb, weil die Gläubiger durch ihr ScparationSrccht daS Jnvcnkarien- recht abwenden können, nicht aber daS DcliberationSrecht. Wenn dann der Jnstitutuö innerhalb der 9 Monate sich nicht entscheidet, dann muß er wegen deö DeliberationSrechtS mit seinem eigenen Vermögen haften. Ebendeshalb sind die Gläu- bigcr diesem letzten Rechte unterworfen. DaS Inventarium macht der JnstituruS denn nur deshalb, um sich selbst vor- zusehen, und vor der Zeit auszuschlagen: die Erben aber, die sich der Deliberatio» unterworfen, sind dadurch besser gedeckt, wie durch daS Jnventarienrecht, dem die Gläubi- ger sich widersetzen können.

Ansichten von Roßhirt

Ansichten. Von Roßhirt.

f. Ei» Gesetzbuch als Lehrbuch. ^)icse Methode ist nicht neu: die Pandecten sollten da« durch überflüssig werden. So lange cS nur eine Verdeut- schung und eine Verbindung deS Modernen mit dem Rechte de6 6ccn Jahrhunderts war, ging eg an wie z. B. bei dem Codex Maximilianen« aber in der neuesten Zeit ist man weiter gekommen. Nur diese Richtung deS Gesetzbuches als Lehrbuch Hecht man Codificatioii; sic ist an sich nicht gut a) für daS Volk, weil dasselbe juristisch nicht belehrt werde» kann; b) für den Richter, weil diesem daS Recht genommen wird, in gewissen Fällen selbst zu lehren; e) für das Buch selbst, weil eS seine Bedeutung ver- liert: und Rcchtöbuch wird. Ein Nechtöbuch aber ist gut für den Gelehrten und Richter; dies macht sich aber mehr selbst, alS daß cS gemacht wird. II. Organisches und Dogmatisches. Will man noch so viel in ein Gesetzbuch alS Lehrbuch drängen, so hüte man sich doch, das eigentlich zur Gesetz- gebung Geeignete mit dem Dogmatischen zu verbinden. Z- B. im Code Napoleon sollten eigene Vorschriften seyn für die Besorgung der Jnscriplion und Radiation im Hypo- thekenwescn — die Verbindung derselben mir dem dogma selbst ist gefährlich. Wie viel natürlicher wäre es, daS Dogma dem RechlSbuche und der Wissenschaft zu überlassen, und für daS Organische, welchem man jeden Augenblick nachhelfen muß, eine eigne Verordnung zu machen. DaS Dogma ist wie in der Kirche daS Unveränderliche: daS Or- ganische ist das Veränderliche, warum beide Dinge in ein- ander werfen. Deßhalb will man bei allen Verhältnissen, wo ein neuer Organismus mit dem Dogma verbunden ist, immer neue Gesetze, und eS gebiert sich immer statt der Wissenschaft oder der Lehre des Dogma eine neue unver- läßige Rechtskunde nach der andern!

122

Ansichten.

III. Comparation in der Rechtswissenschaft. ,. A. Die Deutschen haben ein Naturrecht, ein Philoso- phisch komparatives Ganze. v. Die Franzosen vergleichen einen Satz mit den Sätzen des Rechtes anderer Völker; hier geht in der Com» paration alle Philosophie unter. 0. Die deutschen Romanisten setzen sich in dem römi- schen Rechte das critemnn und hängen einzelne Ansichten des preusischen, französischen und österreichischen RechtS an. Die Historie ist die Basis. I). Jedes Volk hat sein Recht: die Völker hängen zusammen durch ihre Geschichte — so das Recht zu verar- priten und zu vergleichen ist unmöglich: aber das ist gut, antikes und modernes Recht nach den Bedürfnissen der Völ- ker zu trennen, und das antike kennen zu lernen, indem man in einem modernen RechkSbuche die facrische Grundlage deS neuern RechtS erforscht, und damit auch den Gegensatz zum alten Rechte kennen lernt. DaS franz. Recht ist gut, um die innere Natur deS römischen zu verstehen, und daS römische gut, um daS französische zu verstehen. Die Comparation in eine falsche Richtung gebracht ist daS Schlimmste, was in unsrer Zeit Vorkommen kann. Wollen wir einen Blick auf die neuere Gesetzgebung binwcrfen, so ist daü bairische Landrecht (Codex Maxiini- lianeus) römisch und ohne politischeJdee, daS preußischeLand- recht deutsch, socialistisch und protestantisch kirchlich — AlleS in der früheren Geschichte. DaS österreichische Recht ist eine Art von Naturrecht im Sinne der damaligen joscphi- Nischen Zeit im Eberechte. DaS französische Recht ist gro- ßentheilS französische Praxis. Die neuere historische Schule saßt nicht diesen Standpunkt, sondern den, daß eS nicht Zeit zur Gesetzgebung sey, weil soviel unvollkommenes ent- standen wäre! Die Franzosen und die deutschen Criminali- ste» zum Thcil kommen in die Comparation. Viele zwei, feln an dem ganzen Gedanken der Codificalion alS solcher.

IV. Ucber ein neues Strafgesetzbuch. I. Der berühmteste Streit der Neueren ist wohl der .„fj soll bie polizeiliche Auetorität? Nach der Ansicht Sr.],0-r Schule, wozu die bei weitem meisten deut- 1^1” 7n-cn und der herrschende Zeitgeist gehören, kann ul* ^Kehren, soweit sie nicht eine präven- anders, und glauben, daß man mit crner präventiven PolizeyNiemanden einen sicheren Schutz

Ansichten.

ISS

gewähren kann, -aß eS aber Menschen genug gibt, die nach dem Criminalgesctzbuche nicht verurtheilt werden können, aber im Staate frei nicht gedudlet werden können, weshalb z. B. das Königreich Bayern, ferner Hannover ihre poli- zeilichen Werk- und DerencionSanstalten haben. Doch da- rüber an einem andern Orte. II. Unsre bisherigen Arbeiten gehen dahin, aus jedem Gesetzbuch«: dasjenige, was der buchgelehrten Codification angehört, zu entfernen, alle Begriffe von «iolus und culpa, von den verschiedenen Arten der Theilnehmer in ganz all- gemeiner Beziehung, ferner alle Begriffe bei den ein- zelnen Verbrechen, soferne sie nicht naturrcchtlich sind, denn eivilisiische Verbrechen muffen definirt werden, und so wei- ter. Nach unsrer Ansicht ruht vorerst Alles auf der Reform« unsrer Strafanstalten; auf dem Systeme einer entsprechen- den Strafclassisication, auf demjenigen, was organisch ist im Strafrechte. Dieses wäre der erste Theil der neueren Gesetzgebung. Ihm müßten dann die einzelnen Verbrechen und Ver- gehen accommodirl werden d. h. eS müßten diese Delicre in der Richtung auf daS Strafsystem nach ihren einzelnen Ar- ten hervorgehoben, und hierin dem Volke und Richter ein sichrer Maaßstab gegeben werden. Immerhin würde hier Manches vom richterlichen Er- messen abhängen, welches man so sehr nicht beschränken soll, zumal wenn man bei dem höchsten Gerichte einen eigenen Criminalsenat bildete, der sehr bald eine sichere GerichtS- praxis gestalten wird. Endlich aber können einige Grundzüge über die Zurech- nungsfähigkeit der Einzelnen gegeben, und eS kann gelegent- lich auch angezeigt werden, wo die Polizey eingreifen soll. Am allerwlchtigsten ist die Lehre vom Strafverfahren; allein auch hier ist nach unsrer Ansicht der GrundtypuS ge- geben, und Alles was geschehen kann, hat bloS organische Bedeutung. Will man also über daS Ganze der Strafgesetzgebung eine umfassende gesetzgeberische Darstellung machen, so wä- ren eS folgende Capitel: I. Von der Strafe und von den Strafanstalten, II. Von den Verbrechen und Vergehen in der Classifi. kation darauf. III. Von dem Umfange des richterlichen Ermessens IV. Von der Zurechnungsfähigkeit im Allgemeinen und von der Polizey. , V. Organische Grundsätze zu dem Verfahren in Straf- sachen.

Wie ist die Quarte des Fiduciars zu berechnen, wenn neben dem Fideicommissar noch Legate vorkommen von Roßhirt

Wie ist die Quarte des Fiduciars zu berechnen, wenn neben dem Fideieommissar noch Le- gate Vorkommen? Von Roßhirt.

Abgesehen von dem Verbote der Quarta Falcidia, waS nicht hieher gehört, herrschen bekanntlich drei Meinungen: A. diejenige/ welche in den Quellen vorkömmt: hier- nach ist der Fideicommissar ein legatarius partitionis, und wird mit den Singular-Legatarien nach der gehörigen Pro- portion behandelt z. B- das Vermögen betrüge 2-1000 fl. — Sinqularlegate wären 10.000 fl. da, der Fiduciar erhielte 3000 fl./ das andere käme an den Fideieommissar: hier wür- den die 3000 fl / welche der Fiduciar noch haben muß/ so- wohl den Lcgararien alü dem Fideieommissar abgezogen wer- den d h. der Fiduciar behält seine 3000 fl. und nimmt von den Legataricn 1250 und von dem Fideieommissar 1750 fl. B. diejenige, welche daraus dcdueirt wird, daß Ju- stinian die Nestikution immer im Geiste des SCti Trebel- lianici vor sich gehen läßt, also den Fideieommissar mit dem Fiduciar alg Mikcrben erklärt, beide verbindet, die Legate zu bezahlen, wo denn nur der Fiduciar daö fehlende gegen die Legatare geltend machen könnte. Z. B. der Fiduciar hätte nach dem vorauögegangenen Beispiele 3000 fl. — ihm gebären 6000 fl. — den Legatarien muß er bezahlen 1250 fl. so kann er dies verweigern, weil er mit seinen 3000 fl. jetzt erst 4250 fl. hätte. Auch kann man annchmcn, daß er dem Fideicommissar 1750 fl. abzieht, und so entstünde auch hier dasselbe Resultat, wie in der vorigen Ausführung. C- diejenige, welche eine Mischung bildet, wie etwa Schweppe sie vorträgt 4te Auög. V. Bd. 6- 409 ff. Er Nb" so: der Fiduciar müßte 1250 fl. an die Legataricn be- zahlen, so, daß er denn nur 1750 hätte, während ihm 6000 fl. geburen und er also noch 4250 fl. zu fodern hat. Nimmt

Wie ist die Quarte des FiduciarS zu berechnen u. f. w. 125 man nun, daß der Fideicommissar 21000 fl. erhalten soll, und daß die Legataren von dem Fiduciar 1250 fl. empfan- den , so kann der Fiduciar den letzteren 238V* fl. und dem Fideieommissar 4011*/4 fl. abziehen. Der Fideicommissar aber, der 8750 fl. den Legataren bezahlen müßte, kann diesen we- gen seines Betrages von 4011 fl wieder abziehen 1670V* fl. so, daß dann das Resultat folgendes wäre: a) der Fiduciar 6000 fl. b) die Legatare 8091 fl. c) der Fideieommissar 10009 fl. 24000 fl. Hiernach muß denn auch das RechnungSverhältniß be- richtigt werden, welches in unsrer Lehre von den Vermächt- nissen S. 220. in der Rote bei den Legataren und bei dem Fideicommissar unrichtig ausgestellt ist, was man schon fleht, indem die Summe von 24000 fl. nicht herauskömmt. Rach dem Verhältnisse der beiden ersten Ansichten wür- den haben а) der Fiduciar 6000 fl. б) die Legatare 8750 fl. e) der Fideicommissar 9250 fl. 24000 fl. und obgleich die Differcnzpunkte nicht großartig flnd, so würden wir doch bei dieser Ansicht bleiben: denn 1) im Ganzen hat Justini au die Quarta Pegasiana für dieses Vcrhältniß nicht aufgehoben, er hat den Frdei- commissar nur zu einem Miterben den Glänbigern und Schuld, nern der Erbschaft gegenüber gemacht, keineswegs aber eine Bestimmung gemacht, wodurch der Fideicommissar nach sei- nem Antheile die Legate bezahlen soll. Vielmehr ist der Fi- duciar der Testamentsvollzieher und liefert die Legate aus, so daß die Lcgatarien zunächst an den Fiduciar gewie- sen sind. 2) Durch die Anflcht vonSchweppe würde der Fidci- tommissar den Lcgatarien daS abziehen, was der Fiduciar ihm abgezogen hat, aber doch nicht unbedingt, sondern mit Einwerfung deS eigenen Bezugs, wodurch im Ganzen das- selbe Resultat entstände, waS bei der andern Berechnung an- genommen ist. 3) Man muß über Sinn und Geist einer gesetzlichen Veränderung nicht hinauSgchen und einen Gedanken nicht weiter construircn, als er ursprünglich gegeben ist Bekanntlich ist auch eine vierte Meinung vorgetragen worden, wornach der Fiduciar von seinem Betrage all 6000 fl. die Lasten mit 2500 fl. trägt, und der Fideicommissar mit 7500 fl. — wornach also den Lcgatarien nichts abgezogen würde, wag aber gewiß sowohl gegen den Grundsatz ist, daß

126 Wie ist die Quarte des FiduciarS zu berechnen «. f. w. der Fiduciar 6000 fl. habe, als auch gegen den Grundsatz, daß die Legararien ebenso beitragen müssen, wie der Fidei- eommissar. AlleS würde hier daraus ruhen, der Fiduciar be- kömmt den vierten Theil, muß aber die Lasten tragen, wo- rüber auch keine Spur im Corpus juris ist. Endlich sind wir für unsre Meinung auch schon deshalb, weil sogar das Princip des 8Cti Tiebellianici oben nach lit. B. fich recht gut anwenden läßt, und keine andre Rich. tung gibt, als die ist, welche aus der Berechnung der ur- sprünglichen Quarta Pegasiana folgt.

Ueber die Actiones mixtae von Roßhirt

lieber die actiones mixtae. Von Roßhirt.

v»2o viele Dinge sind im römischen Rechte/ die nur nicht recht erklärt sind j. B. die Eintheilung von conditio ,>o- testativa, casualis et mixla — in der 1. un. Cod. de caduc. tollendis; besonders aber der Begriff von actio mixta. Beide Einlhcilungen gehören der späteren Jurisprudenz an, denn ursprünglich Hane man die conditio promiscua und casualis, wie man am besten in der Lehre vom Roth, erbrechte sieht: und ursprünglich hatte man die actio in rem und in personam, wie dieses besonders in der Entwickelung der formula actionum hervortrit und insbesondere durch Gajus IV. §. 39. seq. geschildert wird. Seit bei den Actionen die formulae abkamen, man aber doch theoretisch aus die Grundlage der actio, waS man jetzt fundamentum nennt, zurückeging, so fühlte man bald, daß manche Klagen in der Intention auf ein allgemeines Recht Hinweise z. B- si paret, hominem ex tertia parte Auli Agerii esse, woraus dann aber die Folge entweder der Ad- judicatio» deS ganzen Sklaven mit der Condemnatio» abge- leitet wurde, weshalb auch diese TheilungSklagen nothwcn- dig duplicia waren, und so fand man, daß in der intentio etwas stand, waS der actio in rem ähnlich ist, zugleich aber a»ch in der intentio d. i. in dem petito actoris zugleich eine condemnatio als nothwendig angesehen wird; und so mußte man sagen: die Klagen sind schon in ihrem desiderio, mehr aber noch in der daraus folgenden adju- dicatio et condemnatio etwas Gemischtes. Mit Recht hat schon Löhr in Beziehung auf diese TheilungSklagen (Ma- gazin IV. Bd. 1. Heft) entwickelt, daß die TheilungSklagen eigentlich persönliche Klagen seien, aber er hat den Stand- punkt deS $$. 20. J. 4.6. quaedrim actiones mixtam causam obtinere videntur, tam in rem, quam in personam we- der in Hinsicht auf den Ursprung dieser Eintheilung, noch wegen ihres inneren Grundes weiter dargethan. Doch zu weit ist v. Löhr gegangen, wenn er in der

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iUbcv die actiones mixtae.

I. 7. Cod. 3. 31. einer Constitution von Diokletian und Maximian annimmt, daß die Stelle aus einer Ungenau« puristischen Sprachgebrauches herrühre, und daß ihre Bestimmung nicht scy, den Begriff der mixtae actio- nes festzusctzen, da ste doch die Worte hat: c»in mixtae personalis actionis ratio lioc respondere compellat. @e» kude diese Stelle halten wir für sehr authentisch, sowohl deS UrMungö deS Begriffes wegen, als der inneren Erklärung der Lache wegen. In der letzten Hinsicht sagen die Kaiser: die hereditatis petitio sey mixta, La ite intentio des Klägers nicht auf die einzelnen Sachen gehe, sondern auf die Erbschaft und auf die Auslieferung der universitas nach dem SCto Juvenliano. mixta personalis heißt die Klage, weil wenn auch in der formula die intentio in rem thcilweise war, doch die Richtung gegen den Beklagten auf ein judicium condemnationis generale ging, also persön- lich wurde- Man kann also durchaus nicht sagen, daß seit der Zeit der Verbindung der persönlichen Folgen mit der intentio: hereditatem meam esse— die hereditatis peti- tio rein dinglich war — nein sie wurde jetzt in der Verbin. düng der intentio nach der ersten Grundlage und der Ver- urtheilung ex SCto Juventiano eine mixta personalis, und man hat nicht Unrecht gcthan, ihr die Richtung einer persönlichen zu geben, was besonders der Fall ist, wenn der Beklagte ein Schuldner der Erbschaft ist (p. Löhr IV. 1. Note 1.) Allerdings muß man auf die ursprüngliche Er- scheinung der hereditatis petitio aufmerksam machen, und also nach 1 25. §. 18. D. 5. 3. lehren: Petitio heredita- tis, etsi in rem actio sit, habet praestationes per- sonales u. s. w. Und so ist der Begriff actio mixta nicht unnatürlich, sondern eine recht paffende Verbindung und Hin- fuhrung auf die persönlichen praestationes.

Vorrede

römische Recht hat für unS eine doppelte Seite: a) die historische selbst zuin Verständnisse der Pan- deetrn, wie jetzt v. Savigny die Sache behandelt und so de» Ausdruck „ heutiges d. i. justinianisches römisches Recht" nimmt.

b) die wirklich heutige oder praktische, wie näm- lich das justinianische Recht auf die Gegenstände der neu- ere» Gesetzgebungen und unsrer gemeinrechtlichen deutschen Praxis als eines für sich bestehen- den Systemeö angewendet ist. Unsere Pandecten. Dem Code Napoleon lagen also auch Pandecten vor: ein gemeines Recht in Frankreich/ aber durchaus von an- derer Art als bei uns. Alö erste Richtung für das Studi- um des Code sehen wir an die buchstäbliche Einlernung der Artikel des Code, die der Studierende und Praktiker oft für stch vornimmt/ leider aber auch dabei stehen bleibt: die andere und bessere Richtung ist die wissenschaftliche Be- handlung des Code, wo dargestcllt wird, was aus dem früh, eren Rechte kömmt, und waö neu ist, und wie Praxis in Frankreich Beides verbunden hat. Hiernach haben wir folgendes System uns gedacht: Im ersten Bande das unmittelbare Recht an Liegenschaften mit Rücksicht auf die beweglichen Sachen: im zweiten Ban- Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2. S

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Vorrede.

de das mittelbare Recht an den Sachen vnd die andern Ver- bindlichkeiten: im dritten Bande Civilstand und Familien- rechle, im vierten Bande Erbrecht und Schenkung, im fünf- ten Bande den Uebergang in den Prozeß, Gegenwärtig machen wir einen Versuch mit dem ersten Gegenstände, zusehend, ob die Arbeit weitere Aufmunterung findet. —

Französisches Recht : Besitz und Eigenthum des franz. Rechts und des badischen Rechts von Roßhirt

Allgemeine Einleitung. Crste Abhandlung. I. Die unbestimmte und nichts sagende Anstcht von dem römischen Rechte als raison ecrite jst die Ursache des zunehmenden Verfalls der Rechtswissenschaft in Frankreich. H. Der von Portalis in seinem Einleitungs- discurse ausgesprochne Gedanke, römisches Recht, Gewohnheiten und Ordonnaneen in eine Einheit zu bringen, scheint zwar dem Zustande des Rechts in Frankreich entsprechend- allein er hätte nicht so ausgeführt werden sollen, wie es geschehen ist, nämlich so, daß die Principien des einen und andern Rechts gefährdet worden.

I. Vi'ö war an sich nicht die beste Zeit, alS die Revo. lution daS Signal zu einer neuen Gesetzgebung gab. Aber Gesetzgebungen hängen nicht von der gelehrten Ansicht der Menschen ab, nicht von der Philosophie und Abstraction ein. ielner Denker, und die Zukunft wird vielleicht darüber er- staunen, daß wir Gesetzbücher wollen, wenn wir recht gelehrt genug sind, wo wir keine brauchen, oder wenn daS ganze Volk ein Juristenvolk ist, wozu cS nie kommen wird. Wün- scheu wir uns alle gleich gelehrt, das Volk gleich juristisch »nd in allen Dingen nariouell entschieden, cS bleibt dies 9»

132 Allgemeine Einleitung. doch nur ein frommer Wunsch! Große politische Umänder- ungen drängen zu einer Gesetzgebung den Gelehrten und Ungelehrten, und fragen Nichts nach derNarionalitäkDie französische Gesetzgebung hat in der Form selbst wenig an den Grundsätzen verändert, welche die französischen Juristen damals hatten, und eS ist nur sehr gefehlt, daß die jetzigen Commentatore» in Frankreich ganz ungcschichtlich verfahren, nach den neuesten »rret's eommentiren, ein paar römische Stellen herbeiziehen, aber uns nicht sagen, woraus diejeni- gen schöpften, die aus ihren Kenntnißcn nnd nicht auS einer neuen Zeit die Sätze zum Code fanden. Die Franzosen müssen erst Historiker werden, wenn es je dahin kömmt, z. B> sie müs- sen unS z. B. die Verordnungen des 18rcn Jahrhunderts dar- stcllen, die über Donation, Testament, Substitution, gemacht waren mit den damals sehr verständigen Noten z. B. von Salle, damit wir einsehen, warum jetzt das französische Erb- recht so eigcnthümlich dastcht. a) WaS übrigens im Code geschehen ist, das war die Tendenz des ganzen löten Jahr- hunderts so gut in Frankreich, wie in Deutschland, nur mit einigem Unterschiede. Dort nämlich reformirte man nur einzelne Lehren im praktischen Geiste; hier dachte man an ein Ganzes theils nach den Ideen der neuen Nalurrechte, thcilS weil man gelehrter war als practisch. *) In Frankreich halte man von jeher Gelegenheit genug, daS römische Recht im Gegensätze zum germanischen zu prü- fen, da man die Länder deS geschriebenen Rechts den an- dern entgegensetzte, während man in Deutschland höchstens

O Auch in Preußen lag ein politischer Grund vor. Und in Oesterreich, wo daS Nalurrecht herrschte, fehlte cs auch nicht an politischen Riickstchlcn. Andere Meinung hat v. Ga-' vigny. 2) Dasselbe ist keineswegs gelungen, wie unten eine Darstellung »eigen wird. 3) Doch hat ein gesunder practischer Sinn auch in Deutschland soviel gelehrt, daß, wenn man auch nicht die schönen ver- nunftrechtlichen Entwickelungen der römischen Juristen genau Ja m®n gut that, von der unbrauchbaren römischen GertchtSeinrichtung, den verschiedenen Aktionen und Excep- nonen sich zu befreien, die für unser Recht unpassend sind. Dies war Sinn und Zweck der neueren Gesetzgebungen.

Allgemein« Einleitung.

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gemeines und sächsisches Recht nebeneinander hält: aber un- bestritten war auch in Frankreich der fo r m e l l e Sieg des röm. Rechts entschieden, wie man schon aus der gelehrten Behand- lung dcrContumes sicht, z. B- von Charonda« über die von Paris, von ko t hier über die von Orleans. MolinäuS allein war nicht genug von der rationellen Vollkommenheit der einen Seite des römischen RechtS erfüllt / als daß er eS an. derS hätte behandeln können, wie eine subsidiäre Quelle; aber auch seine Arbeit war höchst löblich, denn auf ihm ruhte in der Thar Pothier in den Obligationen, Servi- tuten u. s. w. Die Franzosen blieben auch darin praktisch, daß sie die einzelnen Lehren dcS CivilrechtS nach und nach abhandelten, und durch einzelne Decrete darstelltcn, gerade dadurch dem Neueren seine Stellung 4) und dem Ackeren seine anschließ, ende Bedeutung gaben: aber nie haben sie sorgsam überlegt, was mit dem römischen Rechte von nun an anzufangen sei. Keine Zeit hat in der Interpretation deS römischen RechtS genug unterschieden waS bloS zu der Ausbildung und zum Verständniß der Digesten diene, für uns aber unpraktisch ist, und worüber man jetzt — unbewußt um daS Resultat — ganze Bücher schreibt z. B. über Condictione», striet, juris Aktionen, Capitis Deminutio u. s. w. — und waS am römi. schen Rechte allgemeinen Begriffen, ihrer Interpretation und Fortentwickelung entspricht und waS zu allen Zeiten daS Gemeingut aller Juristen sein wird, und auch in daS ge- meine deutsche und französische Recht übergegangen ist. In einer Zeit der Philosophie, wie sie PortaliS nennt, denkt man immer an seine Vernunft: die Vernunft war die Göttin der Franzosen, und das römische Recht ia raison verite. Sollte dieses soviel sagen, vom römischen Rechte gilt nicht daS alte jus civile, sondern die allgemeine Wellrich- tung, dasjenige, was auf uns anwendbar ist, so war der Gedanke gut: sollte cS aber soviel heißen, nur wenn daS römi« sche Recht an unsrer Vernunft geprüft und anerkannt wird, zweckmäßig befunden wird, ex arbitrio singulorum, wo eS zum Theile alle Objektivität verliert; so ist der Gedanke schlecht.

4) Z. B. dem Familienrechte.

134 Allgemeine Einleitung. Daü Erste verstanden die Deutschen, wenn sie daS römische Recht ein subsidiäres nannten, eS in rein historischer und exc- getischerWeiie studierend, das historisch Unfruchtbare wegwer- fend : in daS Andere fielen die Franzosen, die nur dadurch glück- licher waren, alö die Deutschen, weilsiekeineigencSNa- turrecht hatten, und in dem römischen Rechte freilich ihr Vernunftrccht, ihr einziges und daher höchst sonderbares ju8 gentium fanden. Die Franzosen sind hier im großen Jrrthumrr allein der Erfolg dcS JrrthumS ist für sie nicht großartig. Sie können nämlich überall ihr neues Recht an das römische anknüpfen, sie haben an sich die Form der rö- mischen Rechtöbildung angenommen, und können nicht nur römische sondern auch germanische Institute danach weiter entwickeln, ja sie können alles Fehlende, weil, wie P o r t a l i S sagt, ihr Gesetzbuch nur ein Grnndzug sei, die Interpre- tation aber dem Verstände dcS Richters überlassen werden soll, mit Rücksicht aus daS römische Recht finden. Nur so wird dcü Richters Vernunft gleichsam conrrollirt, und vcr- liert ihre nichtssagende, eigenmächtige Souveränität. Dies war auch der Gedanke- welcher den badischen Gesetzgeber freilich unklar genug an daö römische Recht wieö. Aber ganz Unrecht scheinen in dieser Ansicht Thibaut und Grol- man zu haben. Beide glauben, der Code sei ein in sich abgeschkoßeneS Gesetzbuch, welches den Anfang eines neuen Ganzen bilde, und auf welches unmittelbar die Logik an- gcwendel werden müße. Jedes Herbeiziehen der Dinge der Vergangenheit verderbe den freien Sinn der Gesetzgeber, die daS Buch als eine neue Ordnung bürgerlicher Verhältniße hätten geben wollen. Freilich lassen sich diese Herren auf die inneren Kräfte nicht ein, mit welchen die nähere Ent- wickelung des Code geschieht: der Romanist wie Tb ibau t wird dann gewiß seinen Code auf derselben hier errichteten Basis anders auSlcgen als der Germanist. Die Franzosen aber haben noch eine andere Richtung, indem sie die reine praktische Methode der Urtheilsprüche haben, die vielleicht dereinst eine Quelle der Jurisprudenz werden können, aber es jetzt noch nicht sind. Vor der Hand wollen wir hier nur einfließen lassen, daß die »rret8 bei einer Gesetzgebung , die in vielen Punkten eine Abstraktion ist, nur da helfen können,

Allgemeine Einleitung. 135 wo sie keine ist, und daß man schon frühzeitig auf diesen Unterschied hätte aufmerksam werden, und die arrets einer neuen Richtung hätte unterwerfen mäßen. Doch darüber wird einst die Zeit entscheiden, wenn thcils auf diesem Wege, theils auch durch die ungesunde Vielschreibcrci deS Dogma- tisirens die französische Literatur verunstaltet sein wird. 5) Merkwürdig ist es, daß die französischen Lilcratoren viel mehr Gewicht auf daü römische Recht legen, wie die dem. schcn Civilisten und die Germanisten einer frischen Rationa, lität. Diese haben allerdings auch manches für sich; die Ci- vilisten verurtheilen das lebensunkluge Suchen nach den un- fruchtbaren Antiquitäten; die Germanisten dagegen werden immer eifriger auf ihre Antiquitäten, weil ihre dogmata unausgebildet sind, 6 7) allein dies Alles von beiden Seiten ist ein Spiel, welches in cnncretv selten zur Entscheidung führt, in abMraeto aber keinen Zweck hat. Wir gehören keineswegs zu den Verfechtern eines neuen Typus, einer neuen Gesetzgebung, wir behaupten vielmehr, der Code sei nicht so sehr revolutionär, wie seine Zeit; wir bal. tcn ihn für Frankreich unersetzbar, für Deutschland nur da zuläßig, wo er wie in Frankreich ähnlich feststeht'): aber er ist ohne römisches und germanisches Recht, nicht sorgfältig zu erforschen und zu behandeln. Eine ganz neue Lehre hat sich z. B. im französischen Erbrechte gebildet, offenbar deshalb, weil die vorauSgegange- neu Ordonnance» noch den Unterschied der Länder beS ge. schricbenen Rechts und der Gewohnheiten zuließen, im übri. gen bei den ersten mehr am römischen Rechte hielten, und das römische Recht auch bei den andern da zuließcn, wo eS schon herkömmlich war. Der Geist der Einheit der neuen Gesctzge-

6) Schonkrondlron in seiner Vorrede zu dem Werke über ususfructus bemerkt la Science des arrets n’esl guere en eile meme qu’une Science de fait — Noch weit daDvN sey NNN1 V0N der senes rerum perpetuo judicatarum c’est a dire, cette rai- son universelle, qui uuiformement appliquee a rinlerprctation doctrinale des loix, constitue les regles immuable de la Ju- risprudence, 6) Sie wissen z. B. noch immer nicht, worin das germanische Eigenthum der Flüsse besteht u. s. w. 7) Mit den Notariaten, dem CassationShof u. s. w.

136 Allgemeine Einleitung. ber ging darüber weg, kam an den deutschen Erbvertrag/ wel- chen sie gleichwohl nur bei der Ehe zuließen.< dagegen die Schenkung und das Codicill für einen gleichjweckigen ähnli- chen Act ansahen/ neue Formen bildeten, wenig von der Idee der Universalsurceffion abhängig machten, worauf die Schen- kung nicht paßte, und auf diese Art in eine unlogische Rich- tung deS nicht mehr anwendbaren deutschen RechtS kamen — Notherbenrecht und Pfiichttheil in einen Vorbehalt verun- stalteten, die Lehre des JrrrhumS nicht einmal erwägen: die Aufhebungsgründe derSchenkungen nichtgehörig bestimmten*) «. dgl. mehr; also in dcr That diese Lehre so verdarben, daß ste weder Römisch noch Deutsch ist, wcßhalb ste auch weder einer gesunden Critik noch einer klaren praktischen Anwen- dung entspricht. Hier ist denn auch nur dadurch zu helfen, daß man im Einzelnen durch BilligkeitSrückstchten, genom- men aus dem besseren Geist deS römischen RechtS, beizuwir- ken sucht, keineswegs aber gegen offenbare Fehler eingreift, weil dieses gegen den Geist der neueren souveränen Gesetz, gcbung ist. Aber also auch hier ist das römische Recht nicht zu entbehren und die Franzosen, die immer weiter von einer rein historischen Seite desselben zurückkommen, zumal hierin namentlich im Notherbrechte nicht einmal Heineeeius in seinen Antiquitäten die Sache gut behandelt hat, sind am meisten zu beklagen. Am besten steht das französische Recht in der Lehre von den Verträgen als dem Haupt- und gewissermaßen einzigen

8) Die Franzosen haben manchen im römischen Rechte entschie- denen Zweifel nicht verstanden, und sind hier rückwärts ge- gangen. Z. B. jemand erklärt, du sollst meine Uhr nach meinem Tode haben: dies ist wohl eine Schenkung, denn 60- nationes directae und mortis causa werden nicht unterschie- den ; aber sollte beigesctzt werden, wenn ich nicht zu etwas Anderm bestimmt werde, so ist dies keine Schenkung nach Art. u44. Hier also ist das Geschäft ungültig, wenn nicht die Cvdicillform da ist — eine nicht klar ausgedrückte unna- türliche Richtung. Ebenso ist eS bei der Schenkung einer fremden Sache. Diele ist verboten. Aber das Codicill un- ter einer Bedingung ist erlaubt, also, wenn ich wissentlich eine fremde Sache vermache, gilt die Anordnung Nichts, wenn ich aber den Erben anweise, die Sache zu kaufen, gilt sie.'

Allgemeine Einleitung. 137 Theile des practifchcn Obligationenrechts. Sie sind hier großentheilö den Ansichten von Pot hier gefolgt, der zwar oft unklar und unbestimmt ist, aber alles so gelassen hat, daß man die Ansichten dcö römischen RcchtS selbst über die fei- neren Vrrhältniße z. B. der Untheilbarkeit der Obligationen; der can8e bei Verträgen leicht einführcn kann. Die Lehre von der Sammtverbindlichkcit ist verunstaltet, bei einzelnen Verträgen ist Manches verdorben, die Lehre von der Haftung bei Delikten ist zu abstrack und unbrauchbar gegeben: aber allen diesen Punkten ist leicht nachzuhelfen, wenn man nur das römische Recht kennt, und weiß, wie die Franzosen auf die eine und andere Ansicht gekommen sind, die ja dann in ihrem Geiste und nach ächter Wissenschaft angewendet wird. In der Lehre vom Eigenthume und von den Servitu- ten sollte man gar nicht mehr von den dinglichen Rechten sprechen, denn einmal fängt man schon an, die Beziehung auf Körper aufzugcben und eine Art von geistigem Eigenthu- me im Schrifteigenthum anzunehmen, und daS andremal sind nur die Klagen auf unbewegliche Sachen von der Art, daß hier gleichsam ausnahmsweise jeder Besitzer zu Recht stehen muß; also der germanische Geist tritt hier hervor, und die Ausdehnung der Klage bet unbeweglichen Sachen ist nur eine bloße Folge der angenommenen Pu blicität deü Rechts. Von den dinglichen Rechten der Franzosen sollte man gar nicht schreiben, und wer dies thut, verkennt den Geist lind die Geschichte des französischen RechtS. Hierher gehören durchaus germanistische Studien, die alte Lehre von der domaine der Franzosen, die Umschaffung der Servituten nach neuen städtischen und ländlichen Verhältnißcn, die ver- änderte Erwerbung des Eigenthumö und der Servituten und nur derjenige wird hier Glück machen, welcher den vorherr« fchenden neuen germanischen Geist hervor zu finden weiß.'°)

9) Die Sache ist eigentlich so: über das unbewegliche Gut ist die Klage eine actio in rem scripta der Römer, d. h. eine blose Erweiterung der Obligationenklage. 10) Das deutsche Privatrccht fällt mit Recht zusammen, wenn man das öffentliche Recht besonders im Eigenthume (Rega» lien) davon trennt, und das Recht der Stände, namentlich auch das Handelsrecht und Gewerbsrecht scheidet.

138 Allgemeine Einleitung. Aber das römische Recht wird auch hier eine richtige Auf- stellung, und zwar bloß alS Gegensatz vermitteln. Von dem Familienrecht wollen wir hier nicht sprechen; cs ist dies der revolutionäre Theil des Gesetzbuchs, und wenn gerade hier ein Volk allein eigenrhümlich bleibt, so werden wir unten zeigen, warum die Franzosen hier eigen- thiimlich sein wollten, ll) und dieß Recht auf die Deutschen durchaus unanwendbar ist. Wie haben selbst Deutsche z. B. Grolman gefehlt, daß ste hier überall das Vernünftigste fanden; wenn auch im wahrhaft gemäßigten und guten Sinne wie z. B. bei der an sich zu verbietenden Ehe der Geistlichen. Genug — über solche allgemeine Ansichten: die Franzo- sen konnten wohl bei dem Familienrechre das Alte nicht gel- ten lassen; bei dem Erbrechte höchstens eine verbcßernde An- wendung des schlecht bestimmten annchmcn: im Eigenthume und den Servituten **) aber muß man immer auf das ger- manische Studium und in den Obligationen durchaus auf das römische Recht zurückkommen. Und in letzterer Hinsichi hät- ten die Franzosen das römische Recht offenbar alö ein sub- sidiäres müßen gelten lassen. Roch immer ist der Geist deS Studiums im Rechte sehr verschieden: besonders wenn eS einer neueren Gestaltung gilt. Die Praciikcr fehlen hier am meisten — der Franzose kömmt oft noch in seine Vergangenheit, so schlecht auch die litcrä- rische Führung z. B. in C a in u s ist, aber erleuchtete Köpfe fin- den daS Rechte und das juristische Räsonnement entspricht in Frankreich besonders durch die Theilnahme an größeren, auch politischen Erfahrungen einem großen Volke: allein in einem kleineren deutschen Staate, sowohl in Baden wie in den Rheinländern, wenn man nicht fortwährend an daS fran- zösische Volk und an die französische Praxis sich anfchlicßen will, ist die Arbeit sehr schwer und besonders in Baden, wo das Gesetzbuch schon wegen andrer Institutionen halb deutsch geworden ist, kömmt man am leichtesten auf eine Vuchsta- 11) ES aber nicht sind, sondern nur einem appetitus spurius folgten. 12) Hier isi pargessus nicht übel, aber er fehlt, indem er durch- aus Vieles aus römischem Rechte interpretiret.

Allgemeine Einleitung. 139 ben- oder doch allgemein und flach räsonnirende Juris- prudenz. Im wissenschaftlichen Sinne darüber wegzugehen, er- fordert noch eine große Zeit wissenschaftlicher Vorbereitung mehr, und eS ist viel leichter, einen guten Kenner dcS römi- schen Rechts, alS einen guten Kenner nicht nur dcö badischen Landrechis alö aller seiner Desiderien zu finden. Freilich hilft beides im tüchtigen Manne zusammen, denn nicht ge- nug können wir schätzen, was ein lebendiges Recht für eine Erregtheit in der Auffassung und Bildung deS alten RcchtS gibt, sowie alle unsre Bildung nur eine Folge der Einficht dieses Gegensatzes wird. Und kein Recht ist zur Kennt- niß der Gegenwart wichtiger, wie das franzöfische. Kommen wir so zu dem französischen Rechte zurück, so ist unbestritten: 1) daß die genaue Kenntniß dcS römischen RechtS auch in Frankreich die Grundlage der juristischen Bildung ist, 2) daß eine beßerc Einleitung der französischen RechtS- geschjchte voraus gehen sollte, 3) daß man im Obligationcnrechte offenbar daS römische Recht alS subsidiäre Grundlage annehmcn und darauf hin interpreliren sollte, 4) daß man im EigenthumSrechte den Gegensatz denk- fchcr und römischer Principien wohl fassen sollte, 5) daß man die ganze Fortbildung dcS RechtS im Geiste der rationellen Entwickelung deS römischen RechtS auffassen, und schon in dieser Richtung überall auf dasselbe achten sollte: so, daß auS allen diesen Betrachtungen daS Resultat kömmt: mit der Ansicht deS römischen Rechts alS raison ecrite ist nichts zu machen, sondern nur in der eben hier gegebenen wahren Bedeutung desselben. — Betrachten wir nun die schriftstellerische Richtung der Franzosen und ihrer Praxis dazu, so siebt man 1) bald, daß man auch in Frankreich unsre Ansicht jetzt rdeilt z. B. bei Tonllier >3), Troplong- weniger bei

13) Obgleich dieser eigentlich mehr construirend und analytisch wie wissenschaftlich verfährt.

140 Allgemeine Einleitung. Duranton; allein einmal ist man dort sehr für daS ein- mal eingewöhnke Recht/ und mit allem Grunde/ weil die Objektivität des RcchtS mehr Werth hat/ als der Scepti- ciSmuü/ das andermal kennt man den rechten Weg nicht d.h. daS römische Recht in den Obligationen durchaus herrschen zu lassen — weniger im Eigenthume oder in den Servituten/ wo mehr auf die negative Seite de§ römischen Rechts und posttiv auf das angränzende neue öffentliche Recht ge- achtet werden muß.") Aus dem franz. Erbrechte wird nie etwas anders hcrauskommcn/ als daß einfache Fälle entschie- den sind/ schwierige aber in eine Unzahl kaum logisch gut zu entscheidende Controversen führen werden. 2) Die Praxis selbst muß ganz nach den angegebenen Unterschieden gewürdigt werden: im Familicnrccht und Erb- recht wird sie allein einen objectiven Anhallpunkt gewähre»/ denn die Dockrin kann hier nichts machen. Im Eigenthum/ Servituten und Obligationenrecht dagegen wird die Dockrin sicher über der Praxis schweben/ und die arrets können mehr vewirren als gut machen. Auch hier zeigt sich/ worauf alle Tendenz civilrechtlicher Entwickelung hingeht/ uud auch schon beiden Römern hin- ging: nämlich Obligatione»/ Successionen und Rechte un- ter Lebenden gehörender Wissenschaft/ und der Code/ ist hier dem Schicksale der Bildung am treuesten geblieben: Familien- und Erbrecht gehört dem Volke; hier waren die Franzosen revolutionär auch schon vor ihrer politischen Re- volution und dieses Recht können wir daher in Deutschland auch gar nicht brauchen und genießen. Die Franzosen wer- den auch hier einstmalcn eine Umbildung vornehmen/ beson- ders wenn sie die Ansicht von dem römischen Recht als rai- son, über welche der Franzosen eigene raison steht/ aufge- bcn/ und dasselbe alS eine Entwickelung deö Rechts betrach, tcn/ die nur da nicht paßt/ wo unsre Verhältnisse verschie- den sind: wie z. B. im alten Rechte der QuirileS. Eben- deshalb aber müßen die Pandekten in Frankreich nicht nur an sich d. h. historisch/ z. B- wie Savigny sie behandelt/ sondern auch nach dem usus studiert werde»/ welchen sie zu

i4) Proudhou über die öffentlichen Domänen.

Allgemeine Einleitung. 141 der Zeit hatte«/ wo der Code gemacht wurde. So wird es jetzt auch i« Preußen gehalten/ und das römische Recht muß gerade dieselbe Richtung in Frankreich einnehmen/ die eS jetzt in Preußen hat. — II. AIS man an die Zusammenstellung deS französischen Rechtes kam, wollte man Ordonnance«, ConlumeS und römi- sches Recht vereinigen. Dieses ist theilweife unkhunlich z. B- unter Ludwig XV. waren einzelne Ordonnancen für das Erb- recht erlassen, die eine ganze neue Richtung der Grundsätze enthielten. Hiernach waren Erbeinsetzungen/ Legate und Schenkungen untereinander gebracht. Man behielt dieses Recht bei; gleichwohl berief man sich oft wieder auf das alte römische Recht z. B. nach dem Art. 894. und resp. des- sen Beraihung im StaatSrath sollte nach PortaliS die Schenkung als ein unwicdcrruflicheS zum Testament als ei- ncm widerrustichen Rechtsgeschäfte stehen. Diesem widersetzte man sich im Geiste des RechtS des Kanzlers d’Aguesseau; allein statt positive Gründe vorzubringen, hielten sich die Ei- nen wie P o r t a l i S am römischen Rechte, die Andern an der Vernunft. In der That berief man sich daher auf das alte Recht, aber blos zum eolor, den in der Engherzigkeit der Zeit hat man die ganze Erbrechtslehre, die schwerste unter allen Leh- rcn des CivilrechtS, unstudicrt und leichtfertig behandelt. In der Wahrheit ist das französische Recht auf die son- derbarste Art zur Existenz gekommen: man kannte wohl dag positive Recht jener Zeit, welches freilich selbst in Frankreich jetzt vergessen ist, aber man machte im Sinne der neueonstru- irenden Zeit willkührlich ein neues Recht: man berief sich bei der Rechtfertigung desselben manchmal auf die Bergan- genheit, aber mehr noch deducirte man das Gemachte aus ber reinen Vernunft, weßhalb auch die Betrachtungen in den gesetzgebenden Versammlungen nichts bedeuten und we- uiger Werth zur Erklärung haben: großenlheilS ließ man bas Historische in der Darstellung und Entwickelung fallen, um der Nation jener Zeit daS Geerbte zu ersparen, und sich mit neuer Würde aufzustcllcn; in der Thal die Vergangen- heit ging unter, und ein neuer Phönix stieg auS der Asche; und diese Richtung hat sich auch in der Erklärung deö Code

142

Allgemeine Einleitung.

in Frankreich und in Deutschland erhalten; aber sie ist nicht erschöpfend — die Franzosen und wir sollten zuerst den Zu- stand deS RechlS vordem Code schildern/ und dann durch den einfachen Gegensatz darrhun/ was man anders machen wollte/ und was man anders gemacht hat. lS) Am besten wird man dies nach den vier Rücksichten des EigenthumS und der Obligationen/ deS Familien- und des Erbrechts dar- thun, und so einen sichern Grund für alle künftige Interpreta- tion legen. Gefühlt haben die praktischen Franzosen die Wahrheit von jeher: ihren UotKier tragen sie in der Höhe; er ist der Wendepunkt des alten und des neuen RechtS. In der That wird nicht in dem Zusammenwerfen der Quellen deS alten RechtS das neue Recht gefunden / sondern nur in- dem man den USUS wodernu8 des römischen RechtS und der contumes in der Wissenschaft deS 18. Jahrhunderts erkennt/ und sicht, was die Franzosen daraus gemacht haben. Schon Ludwig XI. wollte ein einziges und einiges Recht in Frank- reich: die Revolution erst hat es geschaffen — die Art der Umwandlung einzusehen ist der wissenschaftliche Beruf uns- rer Zeit. Im Ucbrigen ist über die Literatur deS französi- schen RechtS nur Folgendes anzuführen. Die ersten Schriftsteller hoben das Reue hervor, die Gedanken, welche sie selbst aufstellten, oder wirkend sahen, Locre, Maleville, und es war weder ihr Beruf noch schien cS an der Zeit, die Verbindung deS Neuen mit dem Alten zu zeigen. Bald nahmen sich die Gerichtshöfe der Sache an, und die ersten practischen Arbeiten namentlich der Gencralprocu- ratoren,") und Advocate» und das Auffindcn der Controver- se» in den Gerichten wurde entscheidend. Nunmehr kamen auch dogmatische Werke, aber mehr praktisch und selten historisch aufgestellt, doch verstand man besser noch die französischen 0ontume8 alö den Geist und Sinn des römischen Rechtes.

1-5) Sehr wenig haben diejenigen in Deutschland Recht, welche das französische Recht aus dem nunmehr besser erkannten rö- mische» Rechte kritisiren. 16) Vor Allem Merlin.

Allgemeine Einleitung.

143

Jetzt hat man in Frankreich die zwei Richtungen a) Institutionen zu schreiben, wobei man gar gerne am Code selbst hängt wie z. B- bei Demante, einem Werke für Anfänger, b) Controverse« zu suchen, wohin sich gar nicht glücklich Boileux gerichtet hat. Dieses Buch hat man in Deutschland hcrvorgchoben, schwerlich mag eS tüchtige Kenner in Frank, reich zu Freunden haben, man verstände denn die Sache schon früher, und wollte nur bei einzelnen Gelegenheiten an die neuere Dogmengeschichte verwiesen scyn. Diese ist aber glücklicherweise gut zu führen, weil man nicht viel Werke zu vergleichen hat. Ein paar Hauptwerke über das Ganze, und ein paar Werke über jede einzelne Leh. re. Der Controversen aber sind viele entstanden, weil man selbst im römischen Rechte in Frankreich schlimmer noch sieht, als in Deutschland am Ende des vorigen Jahrhunderts.

Zweite Abhandlung

I. Ueber den Zustand des ftanz. Rechts und über den usu« vor dem Ode. Grundlage desselben zum Code. II Geschichte des Code.

ad I «vVofl in einem Volke die Rechtswissenschaft wird, sieht man am besten aus der Darstellung von Porhier, so oberflächlich sie genannt werden mag; cS hatte sich hier Ge- wohnheitSrecht schon mit dem römischen Rechte verbunden, daS letztere war modern aufgcfaßt, und so wissenSwerlh seine Geschichte ist, so hatte man doch gelernt, die Grundsätze deS römischen Rechts, die gleichsam naturrechtlich sind, von den alten Formen deS quiritarischen RechlS und der alten Pro. ceßregeln und Actionenbildung zu unterscheiden. Es war ein U8U8 juris in Frankreich, freilich weniger genau erkannt, als jetzt in Deutschland, welches wir ebcndeßhalb prcißcn dürfen, denn die Fehler lassen sich hier bei einem gelehrten Richter verbessern, die im französischen Code nicht zu ver. bessern sind. Immer muß man aber in Frankreich von dem U8U8 vor dem Code ausgchcn und Dupin in Camus hat flau} Unrecht, wenn er behauptet, der junge französische Ju- rist müße das krojet zum Code zuerst nehmen, darauf die Reden und diseussions etc. verfolgen, und so zum Begreifen deS Gegebenen kommen. Umgekehrt er muß wissen, was vor der franz. Revolution war, um einzufehen, waS seit dersel- ben ist- Dem Code selbst und jeder einzelnen Lehre sollte

I. Heber -en Zustand des franz. Rechts re. '145 eine Uebersicht des Rechts vor seiner Entstehung vorgestellt werden. Immerhin war daS Studium des römischen Rechtö in den Pandecten und im Codex und des im 18tcn Jahrhun- derte in Frankreich gebräuchlichen Rechts eiwaS sehr Eigen- thümlicheS. Während man in Deutschland, wo seit Herr- mannPistoriS, Carpzow, Leyser und andern z. B- auch durch Lauterbach, Stryck ein usus modernus Pandecta- rum sich zu bilden anfing, kam man von Com ing her in Sach- sen auf den Gedanken, da« sächfische Recht zum gemeinen deut- schen Privatrecht zu erheben, wodurch zum Theile die Ro. «lanistcn sich wieder freier an daö justinianische Recht an. schlossen, und dadurch unpraktisch in Deutschland wurden. Anders in Frankreich. Aus den gesammelten städtischen Ge- wohnheitsrechten suchte man durch die Verbindung mit den» römischen Rechte ein allgemeines System deS gellenden RechtS aufzustellen, wohin schon Molinaeus tcudirt hatte, waS aber in natürlich fortgerückterZeir am meisten unserem kotliier gelang, der, so oberflächlich seine Werke an sich scyn mögen, doch den Zweck erreichte, die Vorbereitung zu der Einheit deö französischen RechtS zu geben: daher ist hier vor Allem nolhwendig die Werke Pothier' S zu karakterifiren, Und zwar sowohl die deö unmittelbar gellenden französischen RechtS als der Pandecten, zugleich mit Einsicht der Quellen, aus welchen Potbier unmittelbar schöpfte. ES ist dieS in der Thal der Anfang des Studiums im neueren französischen Rechte, denn daö Eingehen in die Cou(uines selbst ist zwar nicht uninteressant, aber eS gibt daraus keine leitenden Grund- sätze für daö neueste Recht so wenig an sich, alS daß auch daraus ein sorgfältiges Studium des Corpus juris selbst hervor« leuchtet. Nur ist in letzterer Hinsicht daS wichtig, daß man im römischen Rechte die Methode der NechtSennvickelung im Einzelnen lernt, wcßhalb auch der Kanzler d’Aguesseau (tom. IV. seiner Werke pag. 619.) sagte, Molinaeus habe denselben Geist und dieselbe juristische Tiefe gehabt, wie einst Papini an und Afrika»obgleich er nicht gelehrt genug

1) Ebenso gebt eS mit manchem jetzt lebenden französischen jn- ristischen Geschäftsmann. Rotzhirt, Zeitschrift. Bd- IV. Heft 2.

146 I, lieber den Zustand des franz. Rechts re. war/ und Cujacius gleichwohl unpraktischer dennoch in der Gelehrsamkeit über ihn wegsah/ sowie andrerseits Po- tk ier in jeder Hinsicht lang hinter Mol inäu S stand. Das bedeutendste Werk Pothierö ist sein Werk über die Obligationen im Allgemeinen. (Seinen eigentlichen Richtungspunkt in der ganzen Bearbeitung des praktischen Thcilö LeS RechtS werden wir bald zeigen ) vumoulin war allerdings auf die philosophische Seite des ObligationenrechkS im Allgemeinen und dcS römi- schen insbesondere aufmerksam geworden/ indem er die Na- tur der Obligationen nach dem Unterschiede der theilbaren und untheilbaren Obligationen/ namentlich in der erstcnHinsichldie Lehre von der Aestimarion und vom Interesse hauptsächlich in Betracht nahm. ES war aber nur ein gesunder praktischer Tael dcS geistvollen ManneS/ kein durch höhere Ansicht deS römischen und philosophischen RechtS gewordener Auf- trag- CujariuS/ der eingeweiht war in der ganzen römi- schen VorstellungSweise sah darüber weg; allein da Duinou- lin mit dieser Arbeit gleich andre des praktischen RechtS in Verbindung brachte/ so wurde er von den Praktikern gefei- ert. sowie auch seine Ansichten zunächst in das Leben über- gingen. Den Begriff einer untheilbaren Obligation/ die rS nämlich ihrer Natur nach war/ wie z. B. einer Prädialser- vitut und der Wiederherstellung und Garantie der Obliga- tio auf ein Nichnhun — im Gegensätze zu dem factum in- dividuum mit einer Conventionalstrafe alS Correalobligation — endlich das Verhältniß zu der Correalobligatio durch Ver- trag und Testament/ sowie zur gesetzlichen Solida,obliga- tio» hat er freilich nicht dienlich auSgeführt. undRibben- r rop hat auf ihn gar nicht Hinsehen wollen: allein eine Menge guter practischcr Regeln sind sowohl hier alS in der Lehre von der Aestimatio» von ihm auögcgangcn Pothier/ der et- waS umfassender noch, immerhin aber nach Hu in oulin den allgemeinen Thcil der Obligationen/ wenn auch in einiger besseren Ordnung ansehen wollte/ hat darauf sein Buch ge- schrieben/ gerade in eben der Richtung/ wie in Deutschland daS ebenfalls sehr geschätzte Buch ähnlicher Art von Weber über natürliche Verbindlichkeiten geschrieben ist. Das letzte ist ge- lehrter. das Werk von Pothier aber wurde besser ergriffen

11. Geschichte deS 6°ste. 14- und war das Erstlingsbuch der jungen französischen Juristen vor dem Code. *) ES ist freilich so leicht nicht zu verstehen z. B- richtig desinirt Pothier den klagbaren Vertrag uns- rer Zeit in den Worten: j'ai dit „promettent et s’engagent“, allein es ist dies von ihm selbst nicht verstanden, denn er hätte sagen mäßen, da bei unS die promesse an sich nicht kvic bei den Römern in der stipulatio verbindlich macht, sondern nur der mit einer materiellen eausa sich verpstich- tende Wille, so ist dies eben die gegenseitige Annahme deS GebundenseinS, wonach der Gläubiger annehmen, und der Schuldner das Interesse prästtren muß, iveßhalb man auch mit Recht sagt, daS Versprechen daS Interesse zu prä. stiren, wenn eS angenommen wird, sei der Concraet. Die Convention selbst ist bloS die Uebereinkunft an sich — etwas Moralisches: aber die angenommene Erklärung des Interesses dies ist der Contract bei den Franzosen und bei unS. DieS ist der Schliißel zu der cause, die auch Po. thier nicht richtig und nicht klar daestellt.3) Hier und durchaus also auch in diesem besten Werke von Pothier zeigt sich, daß es ohne gründlicheKenntniß deS römischen RechlS nicht zu beurtheilcn ist, und nicht nur der eben angeregte Punkt, sondern alle Hauptlebren deS französischen Qbligationenrcchts werden eine ganz andre Hal. tung bekommen, wenn der bessere Sinn deS römischen RechtS darunter gebracht wird. Wenig haben Toullier und Da- ran ton geleistet eben weil sie lediglich auf Dotliier zurück- sehen, nicht einmal den lieferen Nolinaeus berücksichtigen und weil sie ein Hauptmoment vernachläßigcn, aus der Ge. schichte deS römischen RechlS seine Bedeutung zu begreifen. ES wird Nichts thun, wenn manche Ansicht deS französischen Rechts falsch erscheint, wie z. B. bei den untheilbaren Ob- ligatione», Correalverbindlichkeiten o. s. w- soferne man uur den richtigen Standpunkt der Sache erkennt, denn so

2) Lern»rät in der Vorrede zu seiner Ausgabe. 6) Unter den synallagmatischen Verträgen verstehen die Franzo- sen in der Tbat die gegenseitige Verpflichtung, die nicht ge- rade auf eine Zweiseitigkeit binauSfiihrt, als vielmehr auf das Interesse. Selbst im Völkerrechte wenden sie dieses an, wie z. B. in einem Vertrage der fünf Mächte wegen Aegypten« 10«

148 I. lieber den Zustand des franz. Rechts re. wird eS möglich sein > nicht nur seine Geschäfte richtig ein- znrichren, sondern auch richtig zu beurtheilen- Ebcndcßhalb ist da» gründliche Studium deS römischen Rechtst auch in Frankreich so nölhig. Abgesehen aber von dieser negativen Richtung ist auch an der positiven Seite Dielest zu tadeln, z. B- die Lehre vom error — der Begriff dolus ist nicht recht aufgcsaßt und praktisch unbrauchbar: endlich wenn man in die eigentliche Jurisprudenz steht, wie hinfällig stnd die Auslegungsregeln von Pot hier über Verträge, da wo die Römer so unendlich einfach waren indem sie Al- les gegen den Proponenten richten und zwar den juristischen Proponenten, wie gegen de» Verkäufer, Vermielher, nur mit Rücksichten auf den faktischen Proponenten in paciis adjectis. In der Lehre von den Delikten und von der loi als Ent- stehungstgrund der obligatio ist Pothier sehr unbefriedigend, wenn auch die Beispiele die er in lctztrer Hinsicht gebraucht z. B- mit Hinweisung auf eine loi municipal oder gar auf den Grundsatz no» aequum esse mm alterius damno lo- cupletari faßlich, aber »ichtst weniger alst richtig stnd! Der Hanpttheil der Arbeit über die Obligationen ist die zweite Sectio, d. h. die Lehre von den verschiedenen Ar- ten der Obligationen. ES werden hier willkührlich zwölf Ein- theilungen gemacht, und wichtig ist folgendes: 1) über natürliche und Civilobligakionen kömmt gar Nichts befriedigendes vor: Potliier consulkirke keineswegs die älteren Romanisten und Molinaeus ließ diesen Punkt als unpraktisch liegen. Der große Praktiker hatte Recht; aber er übersah die Frage wo eine obligatio in eine Klage übergeht, und wo diese nicht statifindek. 4) 2) Die Einihcilung in unbedingte und bedingte Obli- gationen ist deßhalb falsch gegriffen, weil man jeden zwei-

4) Dies ist eine Hauptfrage für die ganze neuere RechtSgelehrt- beit. Gibt cs natüriiche Pflichten überhaupt: oder gibt cS jetzt nur gesetzliche Pflichten, denen gegenübcrsteht die ledig- lich dem Gewissen überlassene Moralität. Die Sache müßte erst aus dem Standpunkte der Strafbarkeit durchgcfochten werden d. h. ob Jmmoealikiiten nicht bürgerlich strafbar seyen, denn so, wie wir, konnten die Römer nicht denken (booeste vive).

149

H, Geschichte des Code. seitigen Vertrag als eine» bedingten ansah, dadurch die rö- mischen Nominat- und Jnuominatverträge auf ein Gebe» verwechselnd. 3) Am vorzüglichsten ist Pothier'S Werk, da wo er dem Molinaeus nactischrieb, über Solidarobligationen Und über untheilbare Obligationen. Hier ist JVIolinaeus unter den Alten am weiteste» gekommen, aber in Deutsch- land hat man jetzt doch eine bcßcre Grundlage geschaffen. Man unterscheidet a) die untheilbare obligatio der Natur Nach, b) die untheilbare obligatio in gcncre oder alle, na- tiva, wo Alles von dem wertlos der Klage abhängt, <;) die oblig-a(io auf ein faclmn individuum, welches, wen» eine Conventionalstrafe angchängt ist, in dieser Beziehung solida- risch wird, d) die Corrcai. und Solidarischen Obligationen kraft Vertrag und Testament auf der einen, und kraft deS Gesetzes auf der andern Seite, e) die unkheilbaren obliga- tionem in solulione wie j. B^ bei der Natur des Pfandrechts. 4) Nu» kommen die bestätigenden Obligationen, na- mentlich Cantionen und Pol hi er läßt sich auch nach seiner pracrischen Methode ans die nicht römischen, sondern französi- schen Obligationen ein, welche im allgemeinen vollzngSmäßig eingegangen werden, oder wo sogar ei» Vollzug am Körper Möglich ist. Alle diese Dinge haben im Code ihre vollkommenste Stellung gefunden. Ohne Po (hier ist der Code nicht zu erklären. Der zweite Tbcil deö Werkes von Pothier ist über die SolutionSarkcn der Obligationen durchaus römisch, diesem sind die Beweise der Conlrahirung und Solvirung bei- stesügt. Uebcrall sind die Verfasser deS Code hier auf ihn zurückgegangen. Wir glauben wohl, daß der Code so ab- Sefaßt ist, daß die beßercn Ansichten deS römischen Rechts auch jetzt auf ihn anwendbar sind weil er kurz ist, der Bil- ligkeit zusagt, und der civilistische Geist sich bald in jedes Zivilrecht sindet, aber der Erklärer deS Code darf niemals dre Schriften Pot hierS übersehen. Nicht weniger ist dies der Fall bei dem befondern Theile der Obligationen. Gar oft haben die Germanisten sich auf den Code berufen als in der Thal die beste Quelle desjenigen, was man vom germanischen Rechte beibchalten

150 I. Hebet den Zustand des stanz. Rechts re. konnte. Auch Pot hi er hat mit Rücksicht auf das germa- nische Recht die Lehre bearbeitet. ES sind nämlich: a) mit der vente die retrait, b) mit der louage der bail ä vente, a cheptels, c) mit der sociele die voisinage, d) die Contracte der bienfaisance f negotia gratuita) pret ä usage, de precaire, pret de consomption, depot, mandat, nantissements) unb bet quasicontractus nego- tiorum gestorum, e) die contrais aleatoires-d’assurance, de pret ä la grosse aventure, de Charge, billets de commerce ®), f) der contrat de Constitution de rente, Leib- und Erbrente, g) der contrat de manage, communaute, douaire, des donations entre man et femme behandelt, und daraus ist denn der speeielle Theil der Obli- gationen bet den Franzosen gebildet. Immerhin wird man hier die Grundlage dcS römischen RechtS, selbst in der Natur der Verträge finden: allein die neueren Vorstellungen sind eingcsiochtenr aber sehr Unrecht hatte man, bei der ersten Kenntniß, die man in Deutschland von dem Code nahm, Alles auf einzelne römische Stellen und auf einzelne contumes hinzuführen, denn die ersten und letz, ten waren durch Pot hi er und seine Vorgänger schon ver- arbeitet. Auch in der Lehre vom Eigenthume hatte P othier ge- schrieben, namentlich mit Rücksicht auf den Besitz: ebenso über die successions, donations und Testament, jedoch war er in der letzteren Hinsicht nicht so wichtig, wie Furgole. Die letzterenWerkePothier'S waren auch nur in den Oeuv- res posthumes HerauSgekommen, für nicht wichtig gehalten und daher nicht wieder gedruckt, bis auf die Hauptsammlung zu 8. vol. zu Paris, die zuletzt wieder von Dupin gemacht ist in 8 Bänden.

6) Die Bürgschaft und andere aceessorischen Obligationen hatte Pothier schon in dem allgemeinen Theile der Obligationen ausgestellt. 6) Daraus hat man mit Recht — die aleatorischen Verträge ab- gerechnet, das Handelsrecht gemacht.

II. Geschichte des Code,

1S1

Im Obligationenrechte war den Verfassern deS Code Pothier die offenbarste Grundlage, und ein weiteres Der. folgen der Sache wäre nur im Interesse der Geschichte nicht zum Verständniß deS Code selbst nölhig. Im Eigenthume und bei den Servituten aber hielten sich die Verfasser deö Code an das germanische Recht, ob- gleich sic in die römische Form selbst cingewöhnt waren, und hier ist der Rückblick auf die alten Coutumes mit ihren An- merkungen wichtiger. Die Verfasser hatten diese Sache auch von der ältesten Zeit her eompcndien weise zusammenge- stellt. ’) Freilich war man auch hier etwas durch die Re- volution, z. B- wegen der Lehen genirt, weßhalb eben das Obligationenrecht das reinste und freieste ist, was man von der alten Zeit brauchen konnte. Vorerst mußten alle Lehren über fiefs et droits seigneuriaux verworfen werden, waü wieder auf das römische Recht zurückführte, obgleich man zum ächten Begriffe deS EigenthumS nicht gelangte und im Besitze selbst dem alte» Schlendrian folgte: damit war auch dasjenige verbannt, was man in Deutschland der Regalität zuschrieb. Ferner die Domänen und Appanagen deS Königs gingen unter, dagegen trat das Nationalgut hervor, und einige allgemeine administrative Grundsätze über Forsten und Wässer wurden angenommen. In Hinsicht auf die Servituten sah man auf die Werke von Caepolla, Ilandinus, die im römischen Sinne ge- schrieben hatten, sofort aber auch auf ein französisches Werk „traite des servitudes reelles a l’usage de tous les parlemenls et Sieges du royaume, par Ia Laure, avocat a parleinent Paris 1761., wo die Grundsätze der Gewohn- heiten befolgt waren. Ganz in diesem Geiste ist mit Recht auch das neueste Werk über den Code von Pardessus ringerichtet. Man halte auch besondere Bauordnungen z. B. les lois de batiinens, suivant la conlume de Paris, par Desgodets, die man zur Grundlage nahm. Bei dem usus- fructus hielt man sich an das berühmte mit vielen fremden Lehren geschmückte Werk von Galvanus, welches auch der neueste Bearbeiter deS Code in dieser Lehre, namentlich in

7) Unter dem Namen instiimions.

152 I. lieber den Zustand des franz. Rechts re. den Anhängen, nämlich kroudkoll, als Muster beibehal- tcn hat. Der Bildungsgang dcS Rechts in Deutschland und in Frankreich war ei» sehr verschiedener. Die Franzosen lern- ten im I6tcn Jahrhunderte daS römische Recht genau ken- nen, und fanden hier den Gegensatz vieler einzelner Gebräu- che deS geltenden Rechtö: die letzteren wurden local gesam- melt, gedruckt, gloßirt und zugleich wurde die Concurrenz derselben nach der Personal- und Rcaleigenschaft des Rechts bestimmt, sofort ward dem römischen Rechte der Spielraum eines Welt rechts wenn auch dcßhalb nicht in der Praxis, jedoch in den Schriften der Gelehrten gclaßen, weil der Norden Frankreichs in schriftstellerischer Hinsicht, besonders mit Rücksicht auf Paris mehr Bedeutung erhielt, als der todte Süden. In Deutschland wurden selbst die sächsischen Gelehrten, die eigentlichen Gegenfüßler des römischen Rechts, immer mehr römisch, und Deutschland weiß gar nicht, waS eS seinem Carpzow dankt. So ist das römische Recht daS gemeine in Deutschland geworden, und daS auch von Leip- zig ausgegangenc gemeine deutsche Privatrecht ist keine Wis- senschaft, sondern ist nur ein dem römischen Rechte angrhäng- ter Nachtrag. Allerdings ist also das französische Recht germanischer — wie das Deutsche: aber doch nur in einzelnen Materialien, denn die Wissenschaft d. t. der eigentlich rivilistische Sinn ist eben so hier gegeben und gelegt, wie im römischen Rechte. Dem freien Beuriheiler dcö französischen Rechtes ziemt eS nur, die in der Regel nachtheiligen Veränderungen bei der Aufstellung des Code ju zeigen: I. In Frankreich hatte man den deutschen Gegensatz des Faustpfandes und der Hypotheken. Für die letzteren wurden durch ein Edict conservaleursdes hypoibequcs ausgestellt8 9) und dadurch daS Pfandrecht auf unbewegliche Güter neu regu- lirt, Grenier war Mitglied des TribunaiS und in seinem Geiste wurde die Arbeit des Code ein Hypothekenwesen großenthcilS unternommen. Vieles ist hierzu radeln. Damit hängt zusammen

8) Grenier com. sur l’edit poilant crealion des conservateurs des hypotheqiies etc. Riom 1787.

II. Geschichte deS Code.

153

die Lehre de privilegiis crediforum, die man in eine neue Art von Verbindung mit dem Pfandrechte brachte. *) II. Im Familienrcchte ist in der Ehe eine gänzliche Re- form der Dinge eingctretcn. Man hielt sich vor der Revo- lution wohl an daS Oonoilium zu Trient; einige Fragen waren bestritten z. B- die Gewissensehe, die dissolutiori du manage par Fimpuissance et froideur de J’iiomme ou de la femme, gewisse Ehehindcrnisse: allein mit der Revolution und mit dem hier entstandenen Gegensätze zur Geistlichkeit trennte man sich ganz von den kirchlichen Satzungen und be- gründete gleichsam naturrcchtlich ein neues gesetzliches In- stitut der Ehe, welches wir daher auch in Baden nicht an- wcndcn können, vielmehr mit unsrer ganz ans andern Grund- sätzen beruhenden Eheordnung und andere» öffentlichen Ge- setzen, die durchaus auf verschiedene Grundsätze gebaut sind, in eine nicht zu benützende Verbindung bringen, so daß denn bei uns mehr die Praxis als das Gesetz entscheidet. In Frankreich ist jetzt die Sache einfach; indem der Staat nach seinen Gesetzen und die Kirche nach den ihrigen verfährt Und es jedem Einzelnen überlassen ist, beide Gesetze für sich in Anwendung zu bringen. In Rhcinbaiern, Rhciiihessen steht es wie in Frankreich; auf einer nachthciligen Einwir- kung des Staats beruht die Differenz in Rheinpreußen. Die Franzosen haben das Güterreckt der Eheleute von den persönlichen Verhältnissen nicht anS einem theoretischen Standpunkte deS Systems, wie einst Hugo bei uns, ge- trennt, sondern weil Pothier einen eigenen Tractat über den Hc'rathSverkrag unter den Verträgen geschrieben hatte. Die väterliche Gewalt und die Vormundschaft oder mit einem Worte das Recht der Minderjährigkeit ruhte in Frank- reich ebenfalls aus dem altdeutschen Systeme, und man hat- te verschiedene Abhandlungen, jedoch so daß im südliche» Frankreich daS römische Recht der patria poleslas domi« nirte wie z. B. in einem Buche von Astrue zu Toulouse, in Paris aber die Iraiie des minoriles, tutelles et eura- telles (sieh ein Buch von Mesle) und die Gesetzgeber deS

Ln Frankreich galt das Buch Nonius a Costa de privilegiis creditorum. Genevae 1670. auch 1739.

154 I. lieber den Zustand des franz. Rechts re. 6o6e haben auch hier vielfachen Neuerungen sich hinge« geben. III. Im Erbrechte war man vor Allem über den Be« griff Substitution im Unklaren, man verstand blos die fidei« eommissarischen darunter, und hatte die allgemeine Neigung, dieselben zu verdrängen, zumal erst unter Ludwig XV. ein neues Fideicommißgesetz unter dem Namen der Substitutionen gemacht worden war'"); und daher geschah eö, daß man die eigentlichen und wahren Vulgarsubstitutionen, die so nothwcndig im Systeme des freien TestamenlSrechtS sind, ge« ring achtete. Da schon durch die Lehre von den Donationen und Testamenten die stonations von TodeSwegen mit den Tes- tamenten in ungeschickter Lehre vermischt waren, so that man eS jetzt auch mit den Schenkuugen unter Lebenden je- doch so, haß diese unwiderruflich sind, und dic Codicille widerruflich. Außerdem wendete man das Princip deS alt« deutschen Rechtes an, wonach die zur Erbschaft krafr Gesetzes berechtigten wie die römischen sui behandelt werden, und ohne Antretung die Erbschaft erwerben, so daß die Codieill. Erben nur Erbnehmer oder römische tuieicomwissarii' sind. Dadurch geschah eS aber denn, daß selbst der Pflichttheilöberechligte durch diese Erbnehmer in den Hintergrund versetzt wurde, der jetzt sein Pflichttheilsrecht durch eine Art von Vorbehalt m PflichttheilSform geltend machen konnte. Die Universal« succcssion ist nach den einzelnen Richtungen verschieden auf. gefaßt. Die Herrlichkeit deS römischen Grundbegriffes ist ver- loren gegangen, und eS gehört eine lauge und andauernde Pra« xiS dazu, um dieses neue System in eine passende und princip« feste Ordnung zu bringen. Man hat auch die Collation, fer- ner das Accrescenzrecht ex voluntate testatoris (nicht fl6e( das nothwendige) beibehalten und auch hier ist Nichts gehorigzu verstehen, wenn man nicht das römische Recht und en Einfluß, der aus demselben auf daS französische Recht gekommen ist"), erwägt. Offenbar kann man mit von Savigny sagen, zu der

? sl1r*1 ^es ordonnances etc. par Salle tom, II. (Paris 177i.) 11) Rosshirt i« , • . . . . QOClrlna juris accrescendi explicantur errores, •p, JCtos orü sunt. Heidelbergae 1841.

II. Geschichte des Code.

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Zeit, wo der Code gemacht wurde, war daS Wesen des bür- gerlichen RechtS in Frankreich am wenigsten zur gehörige» Klarheit gekommen: allein dies kann nicht entscheiden über den Geist deS in der Revolution nothwendig gewordenen Ge- setzes , sondern diese Ansicht fodert nur den wissenschaftlichen Karakter der Gelehrten auf, nicht gerade mit den Ansichten der römischen Quellen alS vielmehr mit einem gesunden ci- vilistischen Geist die Grundlage deS französischen RechtS zu entwickeln. IV. Wie wenig die Franzosen an daS System und die Ordnung des Ganzen dachten, was freilich auch in ein Ge- setzbnch nicht gehört, beweist die Lehre von der Verjährung. Diese ist wieder mehr römisch als deutsch, und in der Thar so ausgedehnt und entwickelt, daß die Grundsätze deS römi- schcn RechtS noch bei weitem mehr die Rechtfertigung der. Einfachheit haben. Man sieht hier, daß die Franzosen wie- der am meisten ihrem neuen verwirrenden Genius gefolgt sind. Dies sind beiläufig die allgemeinen Grundlagen, auf welchen man das neue Gebäude aufrichten wollte. In den Zeiten deS Rufes nach einer neuen Gesetzgebung, der da- mals in Frankreich dringend war, mußte man sich kurze Zeit nehmen. Der Code ist dasjenige, was die neue Zeit in Frank- reich ankündigt und aufrecht erhält: Alles andere ist politisch vorübergehende Ansicht, die Würdigung deS Code aber ist von der größten Bedeutung, weil ein Fortgang der Zeit in ihm liegt. Möge sie mit unpartheiischen, freien, wissen- schaftlichen Blicken geschehen. Möge man namentlich auch erwägen, wie man in Bade» den Code verarbeitet hat, und was auch in neuester Zeit wieder von einzelnen dorthin ein- verleibten Instituten durch politische Action abgefallen ist. DaS Recht ist nicht lebendig, wie eS die Wissenschaft stille aus dem Corpus ^uris herausfördert, sondern wie eS der Geist der Zeit gibt, und sonderbar genug denkt man darin in Oesterreich wie in Frankreich! — In Frankreich war die Methode von Pothier die herrschende geworden: schon dieser Mann hatte nach der Einheit deS französischen RechtS gestrebt, und diese Einheit war der Nationalzweck der Revolutionszeit. Nicht aus Po«

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1. lieber den Zustand des ftanz. Rechts re. thier sind die einzelnen RechtSsätze genommen/ nicht AlleS ist römisch/ sondern naturgemäß nur das Obligarionenrecht: aber eine Art von Verbindung des Römischen und Germa- nischen war vorgegangen gerade in der Art / wie kotliier siegegeben hatte: in seinem Sinne wurde fortgefahren und uur im Einzelnen wird sich zeigen/ welcher Hauptrich- tungSpuukt in den einzelnen Lehren genommen werden muß. Mit Recht hat man Pothier'S Werke herauSgegcben, doch keineswegs als Grundlage deö Code weder dem Inhalte noch dem Sinne und der Form nach. So ist denn auch allein Pothier aufzufassen/ so die Grundlage des französischen RechtS vor dem Code zu nehmen. Zuletzt ist wohl noch ein Blick auf diejenigen zu wer- sen/ welche den Code zusammen stellten: theilS mit vorwie- genden Ansichten des römischen RechtS/ wie vor ihnen schon Carnbaceres (Herzog von Parma), der auch in den di>- cussions selbst immer darauf zurückkam — theilS mit logi- fchem Tack, wie Portalis/ theilS in der Praxis und in den üblichen Gewohnheitsrechten erfahren wie 'l'ronoliet, hat man gearbeitet, und so geschah in der Individualität die- ser Männer die Zusammenstellung/ die nur hie und da in den Verhandlungen angegriffen ist/ und läugncn läßt sich nicht/ daß besonders durch IroncKet Manches Herkömmliche und Germanische wieder gegeben oder gefördert worden ist. Bei einem Werke/ wie der Code, kann man weder auf den Buchstaben und den Geist des Ganzen, noch allein auch auf eine genaue geschichtliche Entwickelung Hinweisen/ denn die letztre war unterbrochen , und bei der erstercn waren Leute da, die nicht durch die Revolution sondern früher gebildet waren. Also der vorwalkcnde Geist der jetzigen Zeit in Frankreich ist nicht der rechte, der auf eine wahrhaft wissenschaftliche Erklärung deS Code Rücksicht nehmen wird. ad II. Zur Geschichte deS Code. — Der Rückblick auf die alte Ordnung des Rechts in Frankreich Hilst wenig, obgleich zu wünsche,, wäre, daß irgend eine gute Rechtögr- schichte in Frankreich geschrieben würde, wenn dicS auch nur für die Geschichte der Land- und Sradteo>ii,n»e5! wich, tig wäre, weil die alte Geschichte das ist der ersten Periode

II. Geschichte des Code;

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mit der deutschen gemeinschaftlich steht, und nur die Zeit nach den Carolingern und dir Entwickelung der Stadtrechte, sowie dcö Lehens und der grundherrlichen Richtungen für Frankreich unbearbeitet ist Doch ist hier vielmehr Stoff als in Deutschland. Auch sollte die Verfassung der Parla- mente ll) , und die dadurch beschränkte wissenschaftliche Richtung und Bearbeitung in Frankreich dargelhan werden. Doch dies Alles hat auf die Erklärung des (loste keinen großen Einfluß. Wenn man immerhin auf den bekannten Unterschied zurückkam, daß die Länder in Frankreich theilS römisches, theils deutsches Recht hatten, so ist dieses nur insofcrne ivahr, daß die einen daS römische Recht alS fiui- stitlu iniculio ansahen, die andern cS nur alS wissenschaft- lich subsidiär behandelten: die Wissenschaft unter den Fran- zosen selbst aber hatte stch bei der Vereinigung deS RechtS zu einem Rechte sowohl in der Form alö in dem Inhalte mehr im Ganzen dem römischen Rechte genähert- A. lieber die veränderte öffentliche Ordnung. Den Anstoß zu der neuen Gesetzgebung gab die Verfaß. sungS. und Derwaltungö-Ciuhcit in Frankreich. Das Land wurde in Departements und danach in ObergerichiSbezirke eingckhcilt. Zur Erhaltung der Einheit in den RcchtSfatzen wurde das CassationSgcricht bestellt, welches aber sonderbar nur auf das jus in ihesi deö Gesetzbuchs, also nur auf die leitenden Grundsätze dcö RechtS beschränkt ist. Auch die UnterbehördL«, daü öffentliche Ministerium, die Diener der Gerichte, und namentlich daS FriedeiiSgericht wurde in eine vollkommene Einheit im Reiche gesetzt — Prozeß, Strafrecht, Handelsrecht und alle Verwalrungögesctze sollten Eines sein und darauf gründet sich bet* Code civil, woran sich gleich- sam Alles alö in einem Centralpunkte anschließt. Raiürlich wurde eine Reibe einzelner Vorgesetze ge- geben, die zum Thcilc noch heutzutage Anwendung haben, ja das ganze Recht der Verfassung und der Administration 12) Von ihnen au§ datiren stch die amäis (Zachariä I. S. 108.) und cS ist eine ganz andre Richtung, welche die aireis jetzt haben, die daS lange nicht stnd, waS die Parlaments«^»'» waren, sondern jetzt nur einen dogmatischen Standpunkt bilden.

158 I. lieber den Zustand des franz. Rechts re. fällt herein/ und das sogenannte Zwischenrecht von 1789 biS 1804 ist ein zum Code adminiculirendeS System- Herr v- Daniels hat für die preußisch rheinischen. Provinzen Vie- les gesammelt/ und eS genügt unS hier in der That auf die fleißige Sammlung des gedachten Gelehrten zu verweisen. Freilich muß auch hier das Studium des RechtS nach den verschiedenen Staaten betrachtet werden/ namentlich a) in Frankreich/ wo seit 1814 und 1830 eine neue Versas, sung begründet ist/ b) in Belgien/ wo die neuen Ausgaben des Code selbst auf die neue Verfassung schon aufmerksam mache»/ o) in Rheinpreußen/ wo seit 1813 Alles Fravzösifche weggefallen ist, und auch dasjenige nicht gilt, was ursprüng. ltch für das eigentliche Frankreich und seine Constitution verfügt worden ist/ wie man aus Daniels fleht, d) Für Rheinbaiern/ Rheinhesscn, wo von den allgemeinen RechlS. instituten mehr noch wie in Preußen die Gesetze vor 1813 bestehen, e) in Baden, wo man den Code rein auf die alte und neuere badische Verfassung, angewender auch ihn selbst verändert hat- Unser Zweck ist nicht, darauf Rücksicht zu nehmen, son- dern nur im Allgemeinen den juristischen Standpunkt anz«. zeigen. Da§ Einzelne würde ganz von unsrer Tendenz ab. führen und den Praeriker sogar, in einer solchen Zusammen- stellung, unnütz seyn- ». Die Geschichte des 6oäv selbst. In der republikanischen Zeit waren verschiedene Ver- sammlungen als gesetzgebend aufgestellt, zuletzt waren c§ daS corps legislatif und daS Tribunal. Der Regierung zur Seite war der StaatSrath. Napoleons Herrschaft that daS Meiste. Eine Commission machte die Entwürfe- ( Tron- chet, Portalis, Bigot — Preameneu und Male- ville.) Nach der Erklärung der Gerichte über daS Projekt von Tronchet wurde der gesetzgebende Theil (Sektion) des StaatSraths vernommen, sodann nach Purificirung dcS Entwurfes der ganze StaatSrath gehört, wobei auch Napo, leo n ferne Bemerkungen machte. Nun redigirtc von Neuem die Sektion im gesetzgebenden Körper den Entwurf, und jetzt sollten daS Tribunal und der gesetzgebende Körper selbst gehört

n. Geschichte deS Code.

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werden. Allein das Tribnnat war zuviel der Neuerung zuge. kehrt, daher eine Beseitigung Einzelner nöthig war, und zuerst eine TribunatS-Commission ernannt wurde, die viele gute Vor- schlüge machte, welche wieder der ScaatSrath prüfte, woraus denn das neueste Projekt entstand, welches dem gesetzgebenden Körper nur im Allgemeinen zur Sanction vorgelegt und von diesem angenommen wurde. Die Franzosen haben eine Zusammenstellung der motifs, rapports et opinions des orateurs, qui ont coopere ä la redaction — ferner die discussions de ce code au eon- seil d’eiat et au tribunat zusammendrucken lassen, ferner damit verbunden einzelne iois transitoires und das Gesetz über die Juristenschulen, wobei überall zu bemerken ist, daß, obgleich man den Code aus 36 Dekreten bestehen ließ, man doch ihn in ein Ganzes vereinigte, und benannte, so- wie auch Portaliö in der Discussio« zu dem Titel des donations ausdrücklich bemerkte, der Code sei ein Gesetz- buch ganz im modernen Sinne deü Wortes, welches zugleich die Wissenschaft und Begriffe enthalte, und gleichsam eine wissenschaftliche Anweisung des Volkes und der Rich- ter selbst sei. Dagegen würde man in Hinsicht auf den Sinn aller unsrer Gesetzbücher viel sagen können, genug, daß wir den Geist des Code vor uns haben. Immerhin liegt nüm- lich Vielerlei wohldurchdachteö — allgemein Vernünftiges in diesen Reden und DiscussionS: allein um aus ihnen den Geist deS Ganzen selbst zu beurtheilen, um auch nur einige Blicke in die Geschichte deS französischen RechtS zu bekommen, ist aller Fleiß vergeblich, und die Zusammenstel- lung hat nur den Werth, den Totalblick jener Zeit zu sin. den, und ein Mittel zu seyn, einzelne Stellen grammatisch besser zu verstehen. Aber alle, die von der Sache sprechen, hat- ten weder den Zweck, noch die Vorbereitung, noch die Idee, für mehr zu sorgen, alü für eine baldige Auft und Annahme des Ganzen. Zuletzt ist noch darüber zu sprechen, was die Franzosen selbst auS ihrem Code gemacht haben. Wir Deutsche spre- chen immer von der Literatur: allein eS gibt der Kräfte noch mehr, welche ein einer Nation passendes Gesetzbuch er- beben. Die Franzosen hatten auS der Einrichtung ihrer

IGO I. Ueber den Zustand des franz. Rechts re. Parlamente die sogenannten anets, h. der König bewegte sich nach seinen Provinzen — nach einer Art sogenannter Stände in dem Gesetzgebungsrechte über die Nation; die fcntglidjcn ordonnance« wurden von den Parlamenten re. gistrirt, in einzelnen weder von der Gewohnheit noch durch Ordonnance» gegebenen Fällen wurden besonders Gemein, beschcide oder arrels erlassen. ES sind gewissermaßen Re. scripte der Könige oder der Parlamente, zur alten römischen Ordnung ganz passend in einer Zeit der sich entwickelnden Jurisprudenz, in einer Zeit, wo nicht die Wissenschaft selbst wie bei dem Code an die Spiee der Gesetzgebung sich ge. stellt hat. Diese historische Erinnerung haben die Franzosen beibehalten, und ihre Appcllhöfe und ihr CassalionShof ha- ben noch immer anets. Offenbar ist aber hier so zu NN. terschciden: I. Der CassalionShof, welcher die Bestimmung hat, daSj»s in thesi zu erhalten, wird allerdings auf seine ar- rels Rücksicht nehmen, weil er nur so seinem Zwecke ge- mäß verfährt. II. Die Appellböfe aber erhalten dadurch nur eine ge. wisse innere auctoritas und haben nicht mehr, alS oft eine vis rerum similiter judicatarum. Auf die Einrichtung deS Gesetzbuchs selbst passen die arrels nicht, wenn sie mehr sein sollten, als deutsche RechkS« entscheidungen, denn sie sind nur eine Probe der Pcrfeclion deS Richters, keine Quelle neuen RechtS. Selbst die arrels des CassakionShofs müßten eine gesetzlich andre Stellung ha- ben, als sie jetzt haben, wobei freilich nirgends feststcht, daß aus einem solchen arret ein jns sondern nur, daß daraus eine Interpretationsregel folge. Unglaublich aber ist eö, wie man die an eis gesammelt Nt, obgleich sie nur eine Nachweisnng der Casuistik sind, nud keineswegs eine besondere Bedeutung haben. Soviel aber wirken sie immerhin, daß auf die junge Gesetzgebung in Frankreich die Dockrin nicht wirken kann, die immer dann geringer angcsohen wird, wenn man der Grundlage der Gesetz, gcbung, wie in Frankreich näher zu sein scheint. Auch ist der Thal nach in rein dogmatischer Hinsicht wenig in Frankreich geschehen, und Niemanden noch ist eS beigcfallen, auch nur

II. Geschichte des Code.

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daS Obligationenrecht aus guter römischer Quell« dazuffel- len. Niemand hat eS gewagt, die germanischen Grundsätze in das Eigenthum überzurragen und zu zeigen, wie jetzt daS Eigenlhum selbst im Systeme des Neueren RechtS steht. Das System selbst ist nicht untersucht, die Vorstellungen der Gesetzgeber, deren sie sich in ihrer Bestrebung zur Einheit bewußt waren, oder nicht, sind nicht crsorschr, und Zacha- riä hat ganz Recht, wenn er behauptet, die französische RechtSliteratur sei übermäßig und oft arm. Noch ist cS keine Zeit, über die Arbeiten am volle, ihre Tugenden und Fehler wegzugehen, einmal, weil man von Sei- ten der Nichtkenner Vorurtbeile für die Sache hat, das ander- mal, weil man in Frankreich und Deutschland die raison des Einzelnen höher schätzt, wie die geschichtliche Vernunft deS Ganzen. In Deutschland ist der volle in der That ein germa- nisches Gesetzbuch geworden. In Baden ist daS Oberhofge- richt keineswegs ein CassationShof der Franzosen, sondern ein deutschrcchtlich - processualischeü Institut: nicht um das jus in thesi sondern um das Recht in eoncreto führen hier die Parlheien Proccß. Die RcchtSsprüche binden hier so wenig, wie mit Recht in Oesterreich oder Preußen, und es payt vollkommen zu einem wissenschaftlichen oder dogma- tischen Rechte, daß daS Urtheil nur eine Gewalt habe un- tcr den Partdeicn, keine über Dritte. Immer wird der Urrheilende eine Objcctivitäl des RechtS auch in früheren Sprüchen suchen: aber die Bescheide sind keine Quellen deS RechtS. Allerdings wird man in Baden daS französische Recht nicht nach dem gemeinen deutschen Rechte nicht nach den jetzigen justiniantschcn Pandekten oder gar nach 6ajus lliterpretiren, sondern auf gutem französischen Grunde, und insoferne mag des Deutschen Wissenschaft rühmlicher sein, wie die französische selbst: allein waS in Frankreich seit dem Volle überhaupt geschah kann unS in Baden nicht als RechtS- guelle, sondern im besten Falle wissenschaftlich kümmern. Sehr vergeblich ist cS, einzelne arrets zu sammeln, noch vergeb- licher, eigene Sprüche bekannt zu machen, die weit hinter dem praktischen Geiste der Franzosen zurückstehe,>: aber nütz, lich wäre cS, den Geist deS französischen RechtS in seinem Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2. 11

162 I. lieber den Zustand des franz. Rechts re. Zusammenhänge zu untersuchen, die leitenden Prineipie« herauszustellen, und eine gute Dogmatik dcS Rechts zu bil- den. Rur in dieser Richtung hat der Code «ine allgemeine Bedeutung, und die Zeit wird zeigen, daß er im Fortschrit- te der Wissenschaft besonder- in Deutschland einem besseren Gesetzbuche wird weichen können. — Unfehlbar ist man in Frankreich nie zur rechten prae- tischen Einsicht deö römischen RechlS gekommen: die Fran- zosen haben ihren Cujacius nur angestannt, nicht benützt, und andre Schriftsteller der gefeierten französ. Schule ganz weggeworfen; nur ein Paar bessere praktische Kövfe haben Einzelnes vom römischen Rechte Herübergenomnien: die Schu- le selbst war in den positiven Gcsetzversuchen der Könige und in den negativen der Philosophie gänzlich untergegangen, und soviel prae tisch er Verstand in dem Code herrscht, weil eine große Ration ihren auch iw der Revolution her- vorragenden Talenten folgte, so wenig gediegener klassischer Geist ist zu finden, und eS ist am französischen Rechte in der Eleganz Vieles zu tadeln, in der Praxis Manches zu loben. Eine in Einheit gebrachte Schule ist in Frankreich noch nicht zu finden, einen festen Weg zur Verbesserung hat die Praxis auch der Eassationsbof noch nicht gefunden, und Frankreich mag sich nur des Einen freuen, sich in der weiteren Ent- wickelung des Rechts vereinigt zu haben, wobei es aber im- mer an dem besseren Unterrichte und an einer solideren Kenntniß des römischen RechtS wenn auch nur als tertium «omparationm immerhin aber auch als Vorbild classischer Bildung fehlt. Solange in Frankreich nicht die Grundbil- dung besser wird, wird auch die Fortbildung deS Code nicht gedeihen. Im Uebrigen genügt der Unterricht allein nicht, denn wenn der praktische Theil der StaatSdiener den Höhe- punct seiner Bestrebungen nicht cinsiehc, wird dem jungen practischen Arbeiter bald die triviale TagSarbeit statt der belohnenden Wissenschaft der einzige Zweck seines LebenS sein-

Dritte Abhandlung. Von den Gesetzen und von den Rechtsqnellen nach dem Code in allgemeiner Einleitung.

Gesetz. Gewohnheit. ^S3ie die Sille des Lebens die Grundlage des Rechts wurde, wer will rS untersuchen? Diejenigen, welche Alles von der Sitte alS dem VolkSrechle ausgehen Nassen, vermische» zwei Dinge, einmal daß ohne Staat kein Volk ist, und im Staate das Recht von diesem und nicht vom Volke auSgebt, während wohl außerdem auch ohne Rücksicht auf den Staat das Volk etwas im Staate ist, nämlich für religiöse, sitt- liche, wissenschaftliche, gewerbliche, politische Freiheit, Lehre und Ordnung in welcher Beziehung eben ihm keine unmit- telbare Quelle des RechlS geöffnet ist, daö andremal, daß wenn das Volk für sich d. h. nach Ständen oder Orten ver- einigt eine Rechlssitte bildet, dieses nur als Vertrag da Bedeutung hat, wo dem jus publicum des Staats nicht ent- gegengcwirkt wird. Können wir daher die Savigny'fche, Puchta'fche Lehre vom Gewohnheitsrechte keineswegs für richtig halten, so tritt dieö am augenscheinlichsten in den neueren Gesetzge- bungen hervor; der Code denkt im allgemeinen gar nicht an das Gewohnheitsrecht, sondern läßt das Gewohnheitsrecht nur als Particularrccht bei den Servituten und bei dem Mielhvertrag zu'): dann werden in Handlungssachen und HandlungSgerichten die Gewohnheiten respeetirt, und folg- lich überall, wo daS Standcöwesen und die Ortsrichtung eine solche subsidiäre Quelle ausdrücklich verlangt, und eS t) 6cde civ. art. 645, 650. 663. 671. 6;4. 1 6 — 5t. 58. 77. 11*

164 Von den Gesetzen und von den Rechtsquellen des Code folgt dieses schon daraus, daß die Richter wenn im Gesetze Nichts steht, doch angewiesen sind Recht zu geben, was He doch nur in der Gewohnheit als der natürlichsten Quelle der rechtlichen Billigkeit und im äußersten Falle durch Analogie der Gesetze und der Gewohnheit vermögen. Ist im Staate eine eigene gesetzgebende Gewalt ange- nommen, welche eine Staatsgewalt ist, so versteht sich von selbst, daß die Gewohnheit nur eine subsidiäre unter Um- ständen wohl auch so gut wie die Wissenschaft eine rorrec- torische Gewalt har; und so hat dieses auch der Code ge- meint, daß sich Gewohnheiten in den angegebenen parricu- laren Beziehungen forlbildcn mögen, wo es gehl: nament- lich, daß auch die allgemeinen InlerprctalionSgcwohnheiten der Richter und RechiSgelebrien gellen sollen: aber an einen Unrcrschiede der in nhslroeio allgemeinen Gewohnheiten von den eigentlichen hat der Code nie gedacht, und v- Savig- ny schiebr ihm etwaö unter, waö wohl seiner Theorie kei- neswegs aber den Vorstellungen Andrer und namentlich der Franzosen gemäß ist. Mir Recht haben die Franzosen die Gewohnheiten und Rechte einzelner Bezirke aufgehoben, um die Einheit deS Rcchlö herzustellen, aber diese alten eoutu- mes sind nicht Gewohnheiten im modernen Sinne als RechlS- bücher: ferner haben die Franzosen statt deren in ihrem Code gleichsam ein allgemeines Gewohnheitsrecht ausgestellt?), aber dabei ist eine gesetzgebende Gewalt geschaffen, die früher nicht da war, und von ihr und von der Verwaltung zunächst in den Gerichtshöfen geht jetzt die Fortbildung deS Rechts aus. Wenn darneben der Richter noch etwas aus den parriculä- rcn Gewohnheiten heraus nehmen will, so ist dies keineswegs ihm untersagt, zumal ja soviele Principien über die Ordnung deS gekämmten Rechts und durch die Administration deS Eassa- tionShoss feststehen, daß eine in dieser Weise völlig gesicher- te Einheit der rechtlichen Ordnung in Frankreich nicht ge- fährdet werden kann. Anwendung des Rechts. Die Ordnung der Anwendung der Gesetze in Frankreich fuhrt auf eigne Resultate:

2) Denn es ist ja auch nur aus Gewohnheiten gemacht.

in allgemeiner Einleitung

163

1) die Bescheide der FricdenSgerichte und der Gerichte erster Instanz wiegen wenig, weil sie in der Regel nicht ei- gentlich definitive sind , dagegen sind die definitiven Be- scheide der AvpcllalionSgerichte arrets und machen picht nur z»8 inter partes sondern sind auch natürliche Quellen der Interpretation deS RechtS ^). Man sammelt sie daher mit Grund, weil in gleichen und ähnlichen Fällen ein günstiger Schluß auf einen neuen Bescheid zu machen ist, da daS Ge- richt sich treu bleiben wird. Aber daS Gericht kann auch wieder abgehen und dies bedeutet der Art. 5. des Code. Arrets sind daher wie römische Rescripte zu nehmen, freilich nicht in der Art, daß dem römischen Kaiser gegenüber die Gerichte gebunden wären, sondern eö sind Gesetze, die daS Gericht keineswegs sich selbst gibt, welche außerdem ab. er anderen Betheiligten von Werth sind: weil sie die aus- gesprochene Meinung deS Gerichts vor sich haben. 2) Auch der Cassationshof kann nicht mehr lhun, aber in solchen Puncten, wo eben die Frage entsteht, ob gegen gus in thesi erkannt worden, hat ein arret des CassationS- hofS die höchste Bedeutung. Bescheide sind daher keine Gesetze, aber sie dienen, ein Gesetz zu erklären, und der Richter ist daher vor Allem da- raus hingewiesen. Da, wo in Deutschland französisches Recht gilt, wer- den auch CassationSurihcile im besten Falle für entfernte Analogien geachtet, und zwar nicht in der Richtung auf das Recht selbst, sondern nur auf die Auslegung und Erklä- rung deS RechtS. Die arrets der Franzosen sind Ansichten öffentlicher RechtSgelchrtcn, in der Art, daß die arrets der Appclla- tionSHLfe wohl zunächst für ihren Bezirk, aber für andre Be- zirke nur als Ansichten nicht öffentlicher RechlSgelehrten gel- ten, dagegen ein arret deS Cassationshofs durch ganz Frank- reich die Ansicht öffentlicher RechlSgelehrten ist. Darneben bestehen überall auch die Ansichten der Privatrcchtögelchrken, bie freilich nur eine subjective Auctorität geben, während 2) Doch können sie ausnahmsweise äe jure und 6e facto defi- nitiv sein. 4) l. 38. v. 1, 3.

166 Von den Gesetzen und von den Rechts'qucllen des Code die arrets mehr die Hoffnung des objektiven Rechts be- wirken. In Deutschland sind alle Richtersprüche nur Auctorita- te« der Gelehrten, und da hier nicht jene souveräne Rich- tung, auch nicht einmal die Bedeutung eines römischen De- krets oder Rcscriptg aus dem kaiserlichen consistorio oder auditori« herrscht, so können, besonders bei dem politischen Stande der deutschen Länder, die Richtersprüche nicht mehr gelten, als jus inter partes zu machen. Doch fängt man auch in Deutschland an die Sentenzen der AppellationSge- richte und des OberappellationSgerichtS zu sammeln, wie z. B. in einigen Arbeiten in Baiern; allein da ein Erkennt- niß eines Appellationshofs nichts definitives enthält, und daS OberappcllarionSgcricht in verschiedenen Senaten spricht, die unabhängig von einander sind, so bleibt Richtü übrig, alS eine äußere gleichgültige Aucrorität darin zu habe». Wenn nun die Franzosen ihre arrets mehr achten alS die Meinung der Privatgelehrten, so folgt doch soviel: 1) die Gerichte haben kein jus edicendi, 2) obgleich öffentliche RechtSgelehrte haben die Richter nicht etwas AehnlicheS, wie bei den Römern daS jus res- pondendi *), aber die Gerichtssprüche bilden die nächste Anelle der Auslegung des RechtS, besonders durch die wohlthärige Rich- tung des ProceßwesenS, sowohl in den AppellationShöfen als in dem CassationShof, und eS ist daher mit Recht anzuerkenne», daß man in der Auslegung des RechtS großen Werth auf die arrets nimmt, obgleich sie niemals in das unwissen- schaftliche Feld der Casuistik führen dürfen. — Was ist ein Gesetz? DaS Gesetz ist hiernach die einzige Quelle dcS RechtS in Frankreich. Die Anwendung und Auslegung dcS Gesetzes geschieht in Frankreich durch die öffentlichen Behörden d. i. die guris- prudence, und durch die Werke der Privatgelchrtcn. Die Gewohnheit gilt nur als particulare in der Regel suppletorisch: über das correctorische kömmt RichtS bestimm- tcS vor, und in der Regel hilft hier

5) Gajus I. §. 7.

i» allgemeiner Einleitung 167 a) die authentische Interpretation kraft Gesetzes oder ein neues Gesetz, b) die jurisprudence. DaS Gesetz wird durch eine eigne gesetzgebende Gewalt gegeben, ja jetzt auch die authentische Interpretation. Die neueren Staatöveränderungen in Frankreich haben daS für sich, daß die Einheit der Gesetzgebung und Verwaltung im» mer mehr gefördert wurde. Der König kann zwar noch ordonnance« machen, aber seitdem durch die VerfassuugSurkunde deS Jahres 1830 dem Könige das Recht genommen ist, für die Sicherheit deS SraatS Gesetze zu machen, kann er nur Bestimmungen über die der Verwaltung überlassene Vollziehung der Gesetze machen, und die Gerichte haben die Compctenz, darüber zu erkennen, ob die Ordonnance« ihren Zweck nicht überschrit. ten hat8). Also ist eine ordonnance kein Gesetz. In der napoleonischen Zeit war ein solches Verhältniß einer Einheit des Rechts nicht da, und eö regten und spannten sich die Gewalten, wie ehemals in der ersten Zeit der römi- schen Imperatoren. ES gab kaiserliche Dekrete, welche wohl ein Gesetz zur Grundlage nahmen, dieses aber weiter aus- dehnten, und über die lediglich der Senat abzuurtheilen das Recht hatte, und die auch jetzt nur durch ein Gesetz aufge- hoben werden können, ferner es gab Beschlüsse deS Senats, welcher die Verwaltung ordnete, so, daö die Beschlüsse nicht selten in daS Privatrecht eingriffen, Gutachten deS Staats- rgthS, die, wenn der Kaiser sie genehmigte, das Recht inter, pretirten: aber da der Senat abgekommen ist, und die au. thenkische Interpretation jetzt von der gesetzgebenden Gewalt selbst vorgenommen wird, so fallen alle diese Richtungen für die Zukunft weg, haben aber ihre Bedeutung für die Ver- gangenheit. Endlich gab eS auch »nd gibt eS noch Rundschreiben der Minister, die aber nur für die Verwaltungöbeamten und nicht für die Gerichte verpflichtend sind. Im Ueberblicke des gesetzlichen Zustandes der Franzosen ist daher Folgendes zu bemerken: I. Außer dem Code und den eingreifenden andern Ge-

6) dsl'aiitoritedes ordonnances sur les tribunaux parYaard 1830,

168 Von den Gesetzen und von den Nechtsquellen deS Code fctzbüchern (de procedure civile, de commerce, d’instruc- tion criminelle et penal — abgesehen von den einzelnen VerwalrungScodices) ') gibt cs eine Reihe von Gesetze»/ De- kreten, SenatuS-Consulken, Staatöralbügutachten z. B- die RotarialSordnung, welche zur Erklärung deS Privatrechts in Frankreich dienen, und welche in Deutschland bis zum Jahre 1813 von Daniels in VI. Bänden gesammelt sind. DaS Uebrige findet man in den bulletins des lois. 7 8 9) II. Nunmehr gibt es nur Gesetze/ Ordonnaneen und Rundschreiben mit der angegebenen Richtung und Wirkung. Die Sammlungen der arrtits besonders des Cassalions- hofeS von Sirey sind wichtig/ und es handelt sich daher jetzt davon/ was eine Richtigkeit bei der Verwaltung der franz- Rechtspflege ist: ein Standpunkt/ welcher z. B- die Anwendung deS badischen LandrcchtS ganz anders und rein wissentschaftlich macht/ während die Entwickelung deS fran- zösischen Rechtes noch auf diesem indirekten Wege des Cas- fationöhofeS vor sich geht. Nichtigkeit in der Anwendung des Gesetzes. Als Frankreich eine Reihe von Parlamenten hatte, dar- uach sein Gewohnheitsrecht angewendet wurde, und jene souveräne Höfe gemeine Bescheide «rrets de regiement er- ließen *)/ da war eine fortbildcnde Quelle des Rechts er- öffnet. Mit den Parlamenten und mit der Vereinzelung oder Provtneialisirung deS RechtS wollte man auch diese Fort- bildung ersticken, und dahin tendirt der Art. 5. des Gesetz- buches. Man kam nun in dem errichteten allgemeinen Cassa- tionöhof zu einer neuen Ordnung der Fortbildung, ähnlich jener der gemeinen Bescheide und noch ähnlicher der der prä- torischen Decrete und Ediere. Der Cassationshof sollte al- lein über den Sinn, Buchstaben und Grund deS Code stch-

7) ©, SfldjnriÄ §. 6. Code rural, de la peclie, de la chasse« forestier etc,, das letzte hat man oft' das sechste Gesetzbuch genannt. ^ fer Note ^""löstschen Sammlungen Zachariä §. 5. in 9) Merlin arr£t.

in allgemeiner Einleitung. 169 cn, und überall/ wo wegen Mangels der Erkennung des jus in ihesi Beschwerde von den Tribunalen oder AppellationS- höfen erhoben werde, die falsche Ansicht über die Sätze deS Code cassiren. Freilich hätte man darneben dem Cassations- hofe daS Recht geben sollen, daS bessere Recht gleich auSzu- sprechcn: allein man wollte die von den alten Parlamenten auf die AppellanonShöfe übertragene Souveränelät aus hi- siorischen und allgemeinen Gründen nicht stören, und verwies dann die Sache an ein anderes Gericht. Wurde hier wieder nicht im Sinne des CaffationShofeS erkannt, und derselbe annullirte zum zwritenmale, so hatte er daS Recht, eine authentische Interpretation zn verlangen 10); eü kam aber dann zum dritten Urtheile, bei dem eS für den angegebenen Fall bleiben sollte, wenn es auch gegen den Cassationshof ausfiel.Doch im Gesetz v. 1 April 1837 wurde festgesetzt, daß wenn bei der zweiten Cassation der versammelte ganze Caffationshof einig scy, nunmehr das Tribunal oder der AppellationShof zum drittenmale lediglich darnach erkennen müßc. *2) Um die Bedeutung des CassationShofcS nicht auf. juheben, hat man ihm nicht direct daS Recht einer ohne weitere Mittelsperson stattfindenden Entscheidung gegeben. 13) Fm Uebrigen ist Alles auf den unsicheren Begriff der Nichtigkeit hingeführt. Ein Princip darüber läßt sich, wie die jetzt folgende Ausführung zeigen wird, gar nicht ge- ben; Alles fällt unter den Standpunkt der Anwendung des RechtS, soweit eS sich nicht vom Beweise handelt, gerade so wie bei dem römischen Prätor, und eS ist daher daS fran- rösische System daS perfceteste für die Fortbildung deS Rechts, und alle Darstellungen der Neueren z. B. von S ch r a- der und Savigny über die Wiederaufnahme dcö prätori- schen Systems sind verfehlt, wenn man nicht in diesen ver- *0) loi v. 16. Scptbr. l8v7. 11) loi v. 23. July 1828, 12) Wahrer Standpunkt der Einheit deS Rechts. 13) Aber auch diese Formalität muß und wird Wegfällen: jedoch ist eS gut, daß der Caffationshof in solchen Punkten in voller Sitzung erkenne. In Baiern hat man dies auch, aber nur in einzelnen vom OberappcllationSgerichte heraus- gewählten Punkten.

170 Von den Gesehen und von den Rechtsquellen -eS Code nünftigen Gedanken des französischen Rechts zurückkchrt. In Deutschland ist freilich der Wissenschaft die Fortbildung überlassen, und dieser Gedanke bat der Savigny'schcn Dar- stellung geholfen, eine eigene RcchtSquclle in dem Rechte der Wissenschaft anzunehmen, wovon aber die Römer weder vor den Kaisern noch unter den Kaisern etwas wußten. Die Wissenschaft ist nur AuSlegerin des Rechts,") und zwar entweder a) doctrinell nach den Grundsätzen der Sprache, der Logik, der Historie und deö Systems d) analoge indem sie daü Recht auf logischem Grunde erweitert, so, daß man nur auS dem zweiten Standpunkte sie zu den eigenen RechtSquellcn, aber durchaus nicht als eigene ma- terielle Kraft stellen kann, da ja auch Savigny die Ana- logie zur Auslegung nimmt, obgleich ihre Wirkungen wie die Alten sagten, extensiv sind d. h. sogar über den unmittel- baren Grund des Gesetzes hinausgehen. Die Analogie ist nämlich die im Gegensätze der Billigkeit angenommene lo- gische Fortentwickelung und gebürt jedem Richter, der nicht an den unstäten Gedanken des RaturrcchtS gewöhnt ist, sie ist aber verschieden von der Erfindung dcS Rechts, von dem aequum et bonum, welches der Prätor vor sich hatte, und welches jetzt in der allgemeinen Richtung aller Rechtspflege dem CassationShofe in souveräner Richtung zugcschricben wird. Die Subsumtion deö facti unter das Recht aber geht von der richtigen Anwendung des maior aus, also von der Kenntniß deö RechtS selbst und gehört zur Auslegung: der Cassationshof unterscheidet nicht Auslegung, Subsumtion, Analogie und Billigkeit, sondern er verfährt im Vollgefühle aller dieser Kräfte über Alles, waö in der Anwendung dcS Rechtes fehlt. Der CassationShof bildet daü Recht neben dem Gesetz. Gleichwohl Hobe» die Franzosen bis jetzt nicht theore- ttsch genug diesen Standpunkt hervorgehoben: selbst der Cas- sationshof ist mit der gesammten Theorie datüber in großem '*e Deutschland mehr seyn: allein wie entliehen denn die sententiae communes omnium Doctorum? Gajus I, §. 7,

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in allgemeiner Einleitung. Zweifel, was eine Nichtigkeit des Rechtes fey. Am wentg- iien kann man dasjenige hier in Betracht nehmen, was nach einer gesetzlichen Bestimmung oder nach Billigkeit für ntch. tig gilt '* *), sondern eS handelt stch davon, ob der Richter entweder das Gesetz nicht gehörig angcwendet/ oder daS fac- tum nicht gehörig unter daö Gesetz subsumirt, oder die be« sondern begünstigenden Gesetze und Rechte nicht gebraucht hat. Dabei muß denn auch geprüft werden, ob der Mangel entweder gegen daS öffentliche Interesse ist, oder bloS daS Recht der Parthei betrifft, wo natürlich, wenn die eine Par« thci auch gefehlt hat, die Handlung ihr nicht nachtheilig wird, soferne sie auf eine andere Art sich geholfen hat z. B. ein Scheinkauf, der eine Schenkung ist, gilt, wenn der Ver- käufer die Summe geschenkt hak, was immer anzunehwen ist'«)- AuS diesem Allen folgt, daß der Cassationshof die Grund« läge deS UrthcilS und daS Urtheil selbst im Interesse der öffentlichen Ordnung und der Parthcien vergleichend mit dem gesetzlichen Zustande deS Landes in Betracht zu nehmen hat, und daß einem solchen Gerichtshöfe Regeln nicht zu geben sind, wo am Ende Alles von der richtigen und gefunden An« Wendung des Rechtes selbst abhängt. Zwei Sätze sind ewig wahr: eS gibt eine Objectivität öeS Rechts durch Wissenschaft und Kunst, und dieselbe ist äußerlich zu rechtfertigen; aber dem nicht vollendeten Juri, sten erscheint daö Recht dem Gesetze gegenüber alS eine con« crete Erscheinung und Viele haben den in jeder Beziehung nichtigen AnSdruck gebraucht: das Recht habe in der Slim« »>ung des VolkSgefühlS eine wächserne Nase d. h. die Kunst Ulachr oft eine bööliche, oft eine ungeschickte, oft eine wahre aber von der Welt nicht verstandene Anwendung. l7)

*■0 Darüber verbreiten stch 1'oullier VH. 479• Duranton XII. 512. 16) Es kömmt auch darauf an, ob die Parthcien selbst oder ein dritter den Anspruch begründet. *7) Ueber die Anwendung und Auslegung der Gesetze selbst an einem andern Orte.

Einleitung in das Vermögensrecht des Ode,

5- i. Grundansicht. Vorstellungen der Gesetzgeber waren beiläufig fol- gende: l) Das Vermögen der Bürger und andrer Berechtigten ist ein Recht/ welchem Verbindlichkeiten Einzelner gegenüber stehen. In der Thal ist Jeder in seinem Vermögen dadurch geschützt, daß er cS von Andern abfodern kann und Andren keine Verbindlichkeiten daran zuzugestchen braucht. Unser Vermögen ist also eine Obligation, ein Socialrccht/ und eS kömmt auf den unmittelbaren Gegenstand nur soviel an, daß das Recht an einer körperlichen Sache — sei es eine unbewegliche oder eine bewegliche, ein Sachenrecht genannt werden kann, wozu denn aber auch daü Pachten, Leihen u-

1) Die römische Lehre von dem Unterschiede der actiones in rem und in personam geht wie Alles in solchen römischen Gc- richtSsachen auf den ursvrünglichen Prozeß der Römer zurück: die aecio in rem findet nach der alten legis actio wegen der manus consertae in Beziehung auf die res praesens statt; daraus kam später die Negulirung der Nolle des Beklagten durch die possessio. Der Unterschied ist darnach dogmatisch geworden/ im römischen Rechte immer beibehalten worden, ulld der Ausdruck gilt auch jetzt noch. Nur im französischen Rechte besteht er mehr dem Namen als der Sache nach. Aller- ,lngs haben die Römer in der späteren Zeit den Ausdruck rH^^uud iri personam gleichsam allegorisch gebraucht «i1 excePliones und pacta: allein wer wollte diese u drucke mit der Richtung der actiones in rem und in perso- nam unter einen Begriffsstandpunkt bringen?

Einleitung in das Vermögensrecht des Code. 173 s- w. gehört, woraus freilich wenig mehr alS ein gramma- tischer Begriff folgt. DaS Eigenrhum an solchen Sachen ist auch nur eine Obligation, welche freilich der Sache selbst nach auf ein uti und »bull in der Vollkommenheit des Gebrauches der Sache sich bezieht. Man kann daher die Rechte ein- theilen in solche, dir schon theilweise durch die Natur der Sache bestimmt werden und in solche, die die Natur des NechtS allein bestimmt. Davon verschieden ist die Wirksam- keit des RcchtS: denn gegen drille wirkt bei beweglichen Sa- chen nur der Umstand, daß sie gestohlen oder verloren sind, und bei Liegenschaften und waS ihnen gleich ist, dag bef. fere Recht und die Inscriptio« in den (Grund, und) Pfand, büchern. 2) ES folgt aber hier Nichtö auü der Natur des Rechts, sondern aus der politischen Einrichtung des Schu- tzes gegen Diebe und unrechtliche Leute und aus der Oeffent. lichkeir des AmpruchS. Alles ist hier vom römischen Rech, te sehr entfernt, die revenclication ,st nur eine Erinnerung, und Alles, waS aus der alten FormularjuriSprudenz der Römer von »etiones in rem und in personam kömmt, Alles, waS gerade daraus für die Natur der Rechte geblie. bcn ist, so daß man ein dominium rei et juris nach der Meinung einiger Neueren von den obligationes unterschei- det, so daß der Inhalt das eine und andere Recht macht, Alles, was die Glossatoren dinglich genannt haben, fällt weg. t) Das Eigenthum aber ist nur dadurch karakterisirt, daß

2) Nach badischem Rechte in den Grundbüchern überhaupt: nach französischem Rechte blos in Hinsicht der Pfandobligationcn. In Frankreich ist die GrundbuchSschreibcrei bloS Pfandschrei- berei. 3) ES gibt gar kein dingliches Recht bei den Franzosen: also auch die Pfandobligationen sind in der Tbat nichts als obli- gationes in rem scriplae. a 0 i g N1) 111 seinen Pandekten I. G. 374. glaubt, im französischen Rechte stebe alles im Eigen- thum nach der Richtung des kl. und HI. Buches: allein Ei- gentbum bedeutet hier nichts anders als das allgemeine obli- gatorische Recht, und die Grundlage dazu gab vomat der alles Recht als obligatio und engagement auffaßte. Nur das Recht der Liegenschaften hat gewissermaßen ein privilegium d. h. die obligatio i» rem scripta.

174 Einleitung in das Vermögensrecht der Franzosen. «S den materiellen vollen Umfang des RechlS ausdrückt, also in einem uti und abuti besteht, dagegen hat eS keine formelle Bedeutung. Das Eigcnthum an stch wird wie jede obligatio durch Vertrag erworben, hat keine besondere Klagen, und ist nur ein gewöhnliches Recht, wie jedes andre Vermögensrecht- Dadurch kann eS auch auf GeistcSwerke und andre Richtungen, wo eine objektive Grundlage zu fin- den ist ausgedehnt werden, in der Erbschaft ist ein Eigen- thum, ebenso in den Servituten, auch im Pachtrechte u. s. w. Sehr unrecht har Brauer, wenn er die Rechte an Sachen in Sachenrechte und Sa chenartigr Rechte ab- theilt, unter den letzter« nur das Pfandrecht verstehend, weil hier auch bloS persönliche Vorzugsrechte gemeint seien. Mit Recht haben daher die Neueren davon abgesehen. AuS allem gebt hervor: 1) das Eigenthum im strengeren Sinne geht auf Kör- per. Die Rechte daran, namentlich an unbeweglichen Kör- pern werden ebenfalls als unbeweglich angesehen. *) DaS Eigenthum an Liegenschaften ist ein eigenes System, weil der Erwerber rin Recht der bessern Obligation gegen jeden Dritten, der keine so gute obligatio hat, durchfechten kann. 2) Darauf allein geht die Lehre vom Besitz, unvollstän- dig aufgefafit sowohl wegen der Klagen als der Verjährung. 3) Die Verjährung selbst aber ist rein im römischen Sinne ausgenommen, jedoch nur als causa der Erwerbung in derselben Richtung, wie dies auch ein Vertrag thut, je- doch sie gibt namentlich rin besseres Recht gegen den andern Besitzer.

System des Code Napoleon.

In Frankreich hat man sich sehr an die Legalordnung gehalten, in Deutschland hat besonders Zachariä die rö- mische Ordnung zu Grunde gelegt: nicht aber hat man daS System aus dem Gcsctzbuche selbst entwickelt. In der That

^ 183^ * kk dingliche Rechte an Liegenschaften. Karlsruhe 5) Warum nicht das Pacht-Leihrecht an unbeweglichen Sachen ?

Einleitung in das Vermögensrecht der Franzosen. 175 ist dieses, soweit eS auf die Vermögensverhältnisse Bezug hat, so aufzustellen r I. Recht der Liegenschaften. °) Hierher gehören dann nicht nur die unbeweglichen Sachen an sich, sondern auch die Rechte, welche als unbewegliche Sachen angesehen werden. a) Eigcnthum, b) Nutznießung, c) Nutzung und Wohnung, ei) Grundgerechligkeiten. II. Verbindlichkeiten und zwar: ») an beweglichen Sachen, sowohl im Genüsse derselben thcils zum Eigenlhume theilS zur Nutzung, wie auch zum Faustpfand, b) auf das Einräumen unbeweglicher und beweglicher Sachen (dare) aber auch tradere zum Leihen, Pachten u. f. w , obgleich die Franzosen das tradere unter dem Ge- ben nicht verstehen , e) auf das Thun und andere Leistungen (tacere). Die Erwerbung beider Rechte geht, soweit nicht die Natur einzelner Sachen etwas mit sich bringt, wie z. B. bei der Occupatio, Accessio, Besitz und Verjährung an Sachen selbst, ganz gleichmäßig durch Vertrag, Unrecht und Erb- schaft vor sich: es wird aber gut seyn — Schenkung und Erbrecht besonders zu behandeln: obgleich sie ein nothweu- biger Tbeil des Vermögensrechts sind, und keineswegs alS Fortsetzung der Persönlichkeit von TodeSwegen in Betracht kommen, wenn sie auch diesen Zweck in sich tragen und ihn durch einzelne bürgerliche Einrichtungen der Schulden wegen verwirklichen- Die Natur der Klage hat gar keine Bedeutung, obgleich Wan die Klage gegen unmittelbar oder mittelbar Verpflich. tete unterscheiden mag, und nur die Pfandklage gegen

6) Die Eintheilung in körperliche und unkörperliche Sachen kann man entbehren, wenn man nur weiß, welche »»körper- liche Sachen den Liegenschaften glcichgeachtet werden, denn an allen andern Dingen finden die bloßen und einfachen Ver- bindlichkeiten statt, seien die Sachen körperlich oder unkörper- lich.

176 Einleitung in dar Vermögensrecht des Code. Dritte hat ihre eigene Richtung. Wohin die Hypotheken gehöre»/ davon wird weiter unten die Rede scyn. Rach diesem Systeme wird es am zweckmäßigsten scyn'/ zuerst den Unterschied der unbeweglichen und beweglichen Sachen zu entwickeln. Besitz und Verjährung kommen ei, gentlich nur bei de» ersten vor. So sonderbar daö sranzö, sische Recht ist/ so leicht wird eS möglich seyn/ die Conse» qucnz deS römischen RechtS überall darauf anzuweuden. §. 3. Unbewegli che Sache n. (Liegenschaften.) CS ist eine große Unvollkommenheit deS deutschen RechtS/ bewegliche Sachen als Grundlage deS Vermögens nicht wie unbewegliche zu schützen- Allerdings muß man Ausnahmen machen wie z. B- bei der Specificatton/ wenn die Sachen nicht gestohlen sind/ aber sonst sollte die bewegliche Sache so sicher seyn wie die unbewegliche. Offenbar kömmt diese Ansicht deS französischen Rechts aus den Oontume«, und könnte man bewegliche Sachen nicht so gut durch äußere Vorseh, ung bewahren/ so würde die bürgerliche Ordnung durch die- seS System, welches nur zur Selbsthilfe und Eigenmacht führt, wenig gedeckt seyn. Auch der Besitz hat hieher keine Anwendung;') die Verjährung ist folgeweise nicht nöthig/ weil daö Jnnehaben den Titel macht, und weil hier das deutsche Recht dadurch indirekt sich helfen kann, daß die Polizey die Sachen schützt, ein Institut/ welches von jeher uns zur großen Last war. *) Rur aus unvollkommenen Ge- setzen kommen unvollkommene Einrichtungen. Im Ganzen war der Unterschied eigentlich auch darauf berechnet/ daß unbewegliche Güter der Familie erhalte« wer-

7) possession vaut titre sagt man freilich, aber nur deshalb/ weil derjenige, welcher die Sache im Besitze hat, keiner ac- 1,0 ,n personam bedarf. 8) Jemand, der eine Sache durch Betrug hat — bat sie mit ®erflbc deshalb ist i„ den Städten im Mittelalter ni!*f un!> ""dcre Polizey entstanden, und gerade da nicyc zu entbehren, wo das französische System gilt.

Einleitung in das Vermögensrecht de» Code. 157 den sollte, bewegliche aber dem Einzelnen gehörten nnd ge« sichert sind, soweit also Fahrn iß genannt wurde«. Am Schlimmsten scheint cs freilich, 9) daß man zu dem Hauptunterschiede der körperlichen und unkörperlichen Sa. chen gar nicht gekommen ist, sondern auch die unkörpcrlichett Sachen gleich in die Reihe der unbeweglichen und beweg, lichen gebracht hat. Endlich hatte die Einlheilung in unbe. wegltche und bewegliche Sachen vollen Einfiuß ans den Hei. rathövcrtrag, und so kömmt eS hier vor, daß eine unbeweg. liche Sache mittelst eines Vertrags einer beweglichen Sache gleichgestellt werden kann und ebenso eine bewegliche Sache einer unbeweglichen. t0) Im klebrigen ist eS eine Hauptansicht des französi. schen RechtS, in künstlicher Weise unbewegliche Sachen herzustcllen z. B. Staatsrenten, die Aciien der französischen Bank, alS Integration eines MajoratS. 4l) Die unbeweglichen Sachen sichen immerhin unter dem Begriffe von Vermögen neben den andern Theilen deS Ver. mögenS und zwar sowohl in der Erbordnung jetzt ohne Unter, schied der Stammgüter und der Errungenschaft, wie durch ihre Befreiung vom Obereigenlhume, Lehens, und Grund, eigenthumc, und nur dem Expropriationsgesetze sind sie un. terworfen “). DaS System der unbeweglichen Sachen ist deshalb wich, tig, weil cö der Publicität eine größere Bedeutung beilegr, die StaatSterritorialität und Steuern sichert, die Catastri. tung und den Gemeindevcrband begründet und bestätigt, auf das ewig Bestehende des RationalreichthumS hinwirkt und den Staaten eine andere Bedeutung gibt, wie bei dem römischen Rechte dies der Fall ist.

ö) Sieh auch Toullier im Anfang des tow. III. 10) Art. 1500. Die Franzosen haben den Grundunterschied des deutschen RechtS in Familicngut und Errungenschaft in der Sucht nach Abänderung des Feudalsystems verworfen, aber bei der Ehe beibehaltcn. 11) Toullier tom III. eh. I. pag. 11. (5fc Ausgabe von Brüssel.) 12) Toullier lib. II. tit. III. chap. IV. Rofihirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3 IS

178 Einleitung in das Vermögensrecht d«S Code', § 4- Znwieferne gibt es eine Oefsentlichkeit des Rechts bei unbeweglichen Sachen? Die Oeffenilichkcit bei den unbeweglichen Sachen ist nur relativ"); d. h. in Hinsicht auf die Erwerbung ist keiue Oeffcnclichkeir da, sondern eö richtet sich Alles ») nach dem Grundsätze des Besitzes: b) nach dem Grundsätze der Obligation: in Hinsicht auf Dritte aber tritt die Ocffentlichkeit we- gen des Pfandrechts hervor "). I. Der Besitz ist 1) an sich ein Titel, denn wo Rechte Dritter nicht in Betracht kommen, erfüllt er Las Recht, S) der Besitz gilt also alS Occupation und Accession, 3) der Be- sitz gilt alS Verjährung, und zwar auch gegen den Dritten. Wie dieses freilich in Baden scy, ist zweifelhaft: man sollte glauben, ein nicht inscribirrcr Besitzer könne nicht verjähren; allein dieses würde das ganze System des franz. Verjähr- ungSrechtS umwcrfen. II. Die Obligation bei unbeweglichen Sachen gibt ein Recht gegen jeden Dritten, natürlich in der Voraussetzung, daß der Kläger der bessere creclitor ist. Man könnte auch die publicianischc Klage anwcnden, weil der Vertrag den Be- sitz gleichsam fingirt, obgleich dieser gar nicht faktisch besteht, sondern nur construirt ist. Aber soviel ist aus dem Systeme der actio publiciana gewiß, daß der besser Berechtigte das Klagrecht gegen jeden Dritten har z. B. ohne Rücksicht auf den Besitz der frühere Käufer, abgesehen von demjenigen was die badische Gesetzgebung hinsichtlich der Eintragung in daS Grundbuch vorschreibt. In der Thal nämlich wird in Baden dasjenige maasgebend seyn, was die Römer bei der traditio angenommen haben, daß nämlich der jüngere Käufer daS bcf- ^3) Auch hier nur wegen desPfandrechts, denn im französi- schen Rechte gibt es keinen Eintrag in das Grundbuch, und dieTransscription ist nur die itlmschrcibung des Namens des Besitzers, und daher gar nicht anzunehmen, daß aus derselben . causa acquirendi gegen Dritte folge. Anders freilich ,m badischen Recht. (G. auch Schenkung). " 8n Baden freilich anders f. 1583 a 1002 a 939 a wegen der Analogie des Tausches u. f. w.

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Einleitung in das Vermögensrecht des 6o<le. ftre Recht habe, wenn er inscribirt ist; ein Satz, welcher gänzlich gegen die Vorstellung der Franzosen anstößt: wie wir in einem späteren Capitel auSführcn werden. Doch auch die Franzosen haben kheilweise und ausnahmsweise etwas Anderes angenommen; eine Ausnahme ist eS nämlich von dem französischen Princip, daß, wenn sich Einer gegen Meh- rere zu verschiedenen Zeiten verbindlich gemacht hat- eine bewegliche Sache zu liefern, der der bessere ist, welcher zu- erst in den physischen Besitz der Sache gesetzt worden ist. Art. 1141. Art 2279. — aber in der Thar ist dies ein Gegen- satz zu den unbeweglichen Sachen, und beruht darauf, daß, wie bei den Römern, der Besitz hier das Recht gibt, und daher der erste Käufer einen bloßen Entschädigungsanspruch gegen den Verkäufer hat. — Endlich aber ist in Hinsicht auf die Liegenschaften speciell zu bemerken, daß der damit Beschenkte nur dann rin gegen dritte Personen wirksames Recht erhält, wenn er die Schenkungsurkunde in das Pfandbuch hat tranSftri- biren lassen. I5) Hier natürlich ist daS badische Gesetzbuch einfacher, welches bei geschenkten Liegenschaften nichts an- dres verlangt, alü bei den anders erworbenen ebenfalls. §. 5. Von der revovatio ex tune und ex nunc bei Liegenschaften "). Da nach diesen Voraussetzungen keine Verschiedenheit zwischen dem Eigenthum und den Obligationen ist, so sollte der gedachte Unterschied gar nicht statuirt werden.I7) Wag die Verpfandung insbesondere angeht, so kann freilich der Herr der Sache diese nicht verpfänden, wenn ihm das Recht dazu in der TranSftriplion zum Pfandbuche genommen fcyn sollte: außerdem aber kann er verpfänden. ") '■5) Art. 93.9. 1069. 16) Et„e Schrift im Großhcrzogtbume Baden erschienen: von Di-, Holzmann. Freiburg 1825, darüber, ob der Eigen- thumsvorbebalt noch rechtliche Wirkungen habe. 17) Ein sus singulare ist cs daher, wenn der Wiedertäufer seine Sache frei Von de» unterdessen aufgelegten Pfandlastcn zu- rüchninimt. Art. 1673, pos. 2. 18) Nur bemerkt noch der Code de proced. Art. 83 i. daß der Pfandglänbiger des früherenEigcnthümerS bis zurTransscrip- 12«

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Einleitung in das Vermögensrecht des Code.

Die Sache ist hiev durch das badische Recht anders ge. stellt z. B. durch den Zusatz 1583 tennein Eigentbum hat der Käufer wohl mit dem Kaufe/ aber der Verkäufer kann Pfandrechte auf die unbewegliche Sache expost ein. tragen lassen, solange der Kauf nicht tranSscribirt ist in welchem Falle wohl auch der Käufer sein Eigenthum gellend machen kann, nur nicht gegen die Pfandgläubiger. Aber dem Vcr, kaufer gegenüber braucht man nicht, wie Bekk S. 50. thut, eine Coniractö. und eine Eigenihumsklage zu unter- scheiden, sondern in der Thar geht die Eigenthumöklagc auf Ersatz wegen des Pfandrechts. So wäre es denn auch bei der Rcvocation, und es bedarf auch nicht mit den Franzosen und mit Zachariä eines weiteren Unterschiedes. Die Eigenrhumsklage hat näm- lich bald die Wirkung gegen Dritte, bald ist sie mehr nicht als eine Klage gegen Len Vcrtragübetheiligtcn, die man dann wohl auch VeriragSklage nennen kann, aber daS Eigcnthum selbst geht dann, sowie cS durch Vertrag entstanden ist, ohne weiters durch Vertrag zurück. Ob der Pfandbesttzer darun- ter leide, wäre nach unsrer obigen Ansicht von der TranSscrip- tion abhängig, aber freilich sind auch die Franzosen nach ih- rem älteren Systeme anders verfahren und vorwärts gegan- gen und haben den ursprünglichen Vertrag aus gelegt, dann aber bleibt keine andere Regel, alS die des römischen RechtS: daß der Verleiher mehr nicht übertragen wird, alS er geben kann und will. ") Ebendeßbalb würden dann auch die beiden natürlichen Ausnahmen gellen: a) wenn ein besondrer Umstand den wirklichen Ueber- gang des Eigenthumö zu erkennen gibt z. B. der Verleiher Hane einen Theil deS KaufprcißcS empfangen mit der Bedin- gung aber, daß, wenn der andere Theil nicht in bestimmter Zeit bezahlt würde, das Object zurückzugcben sey. b) wenn dasjenige, was zur unwiderruflichen Erwer-

ter Eintragung des Kaufes und noch nachher den Eintrag bewirken könne. X9) ^ Pandecten §. 234. beißt es deßhalb: ES sey hie „„„ «• 'er'7‘c& deS Verhältnisses zwischen der Begründun Obligattonen"'" Uni> ^"glichen Rechten — und jener vo

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Einleitung in bas Vermögensrecht des Code. bung gehört/ in der reinen Willkür des Erwerbers liegt/ denn der Verleiher hat sich hier ausdrücklich in dessen Wil- len begeben 20). Nach badischem Rechte würde dieses freilich nicht rintretcn, wenn der neue Käufer nicht inscribirt wäre, aber nur gegen die Pfandgläubiger, die der alte Herr und Verkäufer expost hätte einschreibea lassen, weil dieses gleichsam als eine Strafe besonders festgesetzt worden ist. — Eine andre Frage ist noch die, wenn der neue Käufer im Grundbuche eingeschrieben ist, waö freilich auf das fran- rösische Recht keinen Einfluß hat, und wcßhalb denn auch die Transscriplion im französischen Rechte für die Pfand- gläubiger nichts vollständiges bedeuten kann, ob die von dem Verkäufer gegebene» Pfandrechte, die inscribirt wurden, gül- tig seyen, was nicht gciäugnct werden dürfte, so daß sich denn hier wieder eine revocatio ex tune von selbst und durch den Eintrag fände. Wären aber Pfandgläubiger dcS Revoeanten und deS andern eingetragen, waS nur auS Versehen geschehen könn- te, dann würde bei den Franzosen die oben ausgestellte Re- gel gelten, daß die revocatio ex nunc geschehe, wenn nicht gerade besondere Umstände in concreto auf daS Gegenkheil führten, z. B. der klare Vertrag der Panheien. ES gehört diese Lehre zu den allerschwierigsten im fran- zösischen Rechte auS folgenden meist historischen Gründen: 1) vor dem Code war offenbar die traditio deS römi- schen Rechts das jus commune in Frankreich, und die No- tare nahmen überall die clausula quasi traditionis in ihr Instrument31): hiernach war das römische Recht entscheidend. 2) Der Code nahm den blosen Vertrag als genügend für die EigenthumSerwerbung an, ohne dies als Prineip üb- erall gehörig durchzuftihren. 21) Allein der Gedanke hätte doch alS Regel bestehen müssen: Vertrag gibt das Eigen- thum — EontraelS- und EigenrhumSklage ist dasselbe. 20) Merliil in dem Satze: resoluto jure etc. unterscheidet so: entre celles, qui sont l’efTet direct et immediat de sa vo- lonte et celles, qui n'en sont queTeffect indirect et eloigne, 20 Zachariä IV. AuSg. §. 180. Note 3. 22) Art. 1303. 1867.

182 Einleitung in das Vermögensrecht des Code. 3) DaS badische Landrrcht hat die Grund- und Pfand- bücher/ und bezieht das eine Vcrbältniß auf daS Andere. 4) Die Franzosen haben nur die Pfandbücher, be- «rtheilcn aber nicht daS Recht dcS Verpfänders aus den Pfandbüchern. 5) Die Franzosen kommen also in Revocationssachen unsrer Art auf die Natur des Vertrags zurück/ können aber nicht anders präsumiren/ wie die Römer auch. 6) DaS badische Landrcchl muß dagegen etwas von der Jnscriplion in den Grund, und Pfandbüchern abhängig ma- chen, und daher von dem französischen Rechte abweichcn. 7) DaS vernünftigste wäre, wie überall, auch hier den vollkommen verwirrenden Standpunkt deS badischen Land- rechtS gänzlich zu beseitigen — überhaupt AlleS, was sich auf daS Grundbuch bezieht, zu streichen, zumal sich Servi- tuten etwa ausgenommen hinreichend zeigen läßt, daß in unfern Gemeindegerichten die Berichkignng des RechrStitelö in den Grundbüchern sich nicht gehörig bewirken läßt. — §. 6. I. lieber Pfandinscription des französischen Rechts. II. lieber die Ausdehnung des Begriffs der unbe- weglichen Sachen. ad I. Die Pfandinscription des französischen RechtS ist eine Sicherung für den Pfandgläubiger, aber nichts was auf die Erwerbung der Sache selbst Einfluß hat. Der Pfand- gläubiger stützt sich zunächst in die Jnscriplion, aber er kann daraus das Recht des Verpfänders nicht erweisen, noch we- niger kann der Verpfänder etwas auf sein Etgenlhum schlies- sen. DaS badische System ist hier zu weit gegangen, und paßt auf keinen Fall zu den übrigen Lehren deS Code. SM französische Gesetzbuch hat nicht minder Vieles ge- wagt, indem es keine eigene Form der EigentbumSerwerb- «ng aufstellle: allein die französische Idee ist durchzu- ^""^.wenn man nur annimmt, daß kein Unterschied zwi- schen Eigenthum und Obligatio scy, jedoch bei unbewegli- chen Sachen der bessere creditor ein Recht auch gegen den Dritten haben kann ganz nach der Analogie des römisch- publtclanlschen Rechts. Die Pfandinscription steht im fran-

Einleitung in das Vermögensrecht des Code. 183 zösrschen Rechte durchaus für sich und ist nicht ad conse- quentias zu bringen- Die badische Lehre vom Grundbuch paßt durchaus nicht zu dem französischen Rechte. II. Die Ausdehnung deü Begriffes von unbeweglichen Sachen ist deshalb interessant/ weil/ während bei bewegliche» Sachen der blofe Besitz schützt/ und den Richtbcsiycr außer Schutz setzt/ bei unbeweglichen rin qualificirtcS Recht mög- lich ist/ welches auch gegen einen Dritten geht/ und daher dem Richlbcsitzer auch gegen den Besitzer zustehl. — Zu den unbeweglichen Sachen gehört: A. Das Eigenihum an Liegenschaften. Im Mit- telalter war auch hier ein von der Natnr abweichender Be- griff durch die Richtung auf die Succession gebildet, nam- entlich der Grundsatz desjenigen/ was zu einem Familien, oder Stammgute gehörte/ und wo denn auch die Destina- tion des Eigenthümcrs durchgreifen konnte/ gab die Ent- scheidung. Aber in andern Lehren war die Sache wieder anders z. B. in den ehelichen Verhältnissen waren die unbe- wcglichen Sache» für den Zustand zur Zeit der Eingehung der Ehe bezeichnet/ und eine unbewegliche Sache/ erworben in späterer Zeit/ konnte daher auch zur Errungenschaft ge- hören. Also drey Dinge waren in der That bestimmend: a) die Natur der Sache/ b) die Bestimmung des EigenthümerS/ «) die Betrachtung nach Zweck und Zeit. Für das eheliche Verhältniß/ das einzige auS dem Mittelalter erhaltene ist die Lehre so geblieben/ für das Erbrecht aber verloren gegan- gen/ nur haben die auch in Frankreich eingeführlcn MajoratS- güter einige Aehnlichkcit mit den Instituten der altenZeit.23) Der Rarur nach gehören zu den Liegenschaften die Grundstücke auch nach Art. 513. Die Gebäude freilich sind dieses nicht selbständig/ sondern gehören als Aceession zu den Grundstücken. a4) Die Grundstücke aber haben ebenso wie die Gebäude sowohl auf der Obcrstäche als in der Tiefe verschiedene Anhänge/ die ebendeshalb als eigene Sachen wie die Gebäude betrachtet und dann auch als Liegenschaften con- struirl werde»/ z. B. die Bergwerke und Steinbrüche/ dcr ein-

23) Zachariä I. § 170. 24) Art. 552.

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Einleitung in das Vermögensrecht des Code,

gestreute Same, bie Pflanzen, Bäume und Hölzer, die fest- stehen und nicht geschlagen sind, die Früchte, die auf Wie- sen, Feldern oder in Gärten stehen oder an Bäumen und Sträuchen hängen. Jedoch ist hier vor Allem darauf auf- merksam zu machen, daß die Grundstücke selbst ihrer Natur nach immer unbeweglich bleiben, die andern Dinge aber un- ter Umständen zur Fahrniß werden. Der Grund dafür ist, daß solange sie entweder wirkliche Accesßon sind, oder solan- ge dem Eigcnihümer und Fructuar nicht das Recht zur Tren- nung zustchk, welches sie wirklich auSüben, die LiegcnschaflS- eigenschaft prädominirk. *■*.) Endlich versteht sich, daß alle Verkäufe und Geschäfte, die sich auf solche Dinge nach ihrer Trennung beziehen, immer alS auf bewegliche Sachen geh- end aufgefaßr werden. Es ist nicht schwer, hier eine Art von civilistischen Geist wirke» zu lassen, in welcher Hinsicht sich auch die neuesten französischen Schriftsteller, z. B. Po- thier, Durankon auszeichncn. Die Gebäude selbst bil- den eine universitas, wie bei den Römern, und daher ist in der Verbindung mit dem Gebäude Alles eine Liegenschaft, was zur universitas gehört, und worauf eö ganz leicht ist, allgemeine Grundsätze deö römischen Rechts von der univer- sitas anzuwendcn. Was nun die andere Art der Verliegenschaftung bctrift, die Bestimmung des Eigenthümers, so gilt wohl alS all- gemeiner Satz die Lehre von den P e r t i n e n z e n. Diese sind nämlich solche Dinge, welche nach der Natur des Grundstücks und des Gebäudes weder zu den physischen Tbeilen desselben noch auch zur juristischen universitas gehören, aber doch animo üomini also gleichsam relative in eine bleibende Verbin- dung gebracht sind. ES kömmt hier freilich wieder Manche- auf die Natur des Geschäftes, z. B. Verkauf- Verpachtung, Vererbung an, und es lassen sich hier durchaus allgemeine Grundsätze nicht geben, so sehr sich auch nicht blos daS fran- zosische i9), sondern weniger praktisch noch daS preußische

2-5) Wichtig für daSRecht dcrVervfändung aufLiegenschgften. Auch die Natur der Käufe wird darnach beurtheilt, so daß dadurch diespectell verkauftenAccessionen beweglich werden. Toul- lier tom. ui. chap. 1. si<h auch den Text selbst.

Einleitung in das Vermögensrecht des Code. 185 Recht darum bemüht hat. 27) BloS aus diesem Standpunkte ist zu rechtfertigen, daß auch eine Servitut alS Destination bestellt werden kann, ein Grundsatz, der bei den Römern durchaus nicht stanfand. äS) Endlich aber ist in dieser Lehre noch vielfach zu erwä- gen, zu welchem Zwecke die Sache in rechtlichen Anschlag kömmt, denn eö ist möglich, daß hier etwas beweglich sey, was in anderer Hinsicht als Liegenschaft gilt, z. B. der Vcr« käufcr einer Dampfmaschine kann sein Rückfordcrungörecht, auch wenn die Dampfmaschine schon in daö Gebäude cingesügt ist, geltend machen, wenn er nicht bezahlt ist: so daß hier überall mehr der feine inlcrprctirende juristische Verstand alö allge- meineGrundlagen entscheiden, die übrigens dennoch sichtbar sind und allerorten bestehen. Im römischen Rechte wurde die Inter- pretarion freilich nicht darauf gerichtet, weil nirgends ein Rechtöuiiterschied zwischen den unbeweglichen nnd bewcgli. chen Sachen war. 8. Was nun die Rechte an den Sachen angeht, so ist natürlich hier von denjenigen die Rede, welche nicht Ei- gcmhum sind. Hier haben die Franzosen eine doppelte Rich. tung: «) eine wieder nach der Natur des Rechtes selbst: also gehören bieder Nutznicssung, Nutzung und Wohnung, sowie die Grunddienstbarkeit. Viele haben darüber gestritten, ob die Nut- zung und Wohnung hiehcr gehöre, weil deren keine bestimm- te Erwähnung in den Gesetzen getroffen sey, und weil auch ein Pachtrecht an der Liegenschaft nicht bieder zu stel- len sey; allein auch die Franzosen haben am römischen Rechte gehalten, welche Sunter dem ususfructus auch den theilwcisen usu«, der ja nur alü eine Relation zum u8»8fi uctns bestand und wirksam war, einschlossen. Bcy den Grunddienstbarkeit- en ist zwar nicht daS Einzelne deS römischen RcchtS gültig, aber doch die allgemeine Idee der Servitut selbst. Ren- ten, welche ablößlich sind, werden zu den beweglichen Sachen gestellt; anders ist dies freilich in Deutschland bcy

27) 1 Tbl. 11. Tit. §. 4s ff. 28) Art. 692.

186 Einleitung in das Vermögensrecht des Code. den herrlichen Rechten der Gülten, Zinsen u. s. w. die ja auch in Frankreich unbeweglich waren. Wie eS mit den, Pfandrechte und den deßhalb be- stellten Vorzugsrechten sey, ist sehr schwierig zu ent- scheiden. Wir gehen von folgender Ansicht auü: sie sind nur res accessoriae und folgen in dieser Beziehung ihrem principale, d. h. der Fodcrung. Nicht der Gegenstand des Pfandrechts, z. B. die Liegenschaft kömmt hier in Betracht, sondern dasjenige, auf dessen Geltendmachung das Pfand, recht selbst gebt, die Federung. So wären nun die Pfand, rechte und FoderungSrcchtc von dicicr Seile beweglich, allein ein gleich zu eröffnender neuer Standpunkt wird sie thciweise zu unbeweglichen machen.»") b) Ein Recht wird unbeweglich durch die gesetzliche Bestimmung, z.B. wenn man eine Liegenschaft durch die Klage unmiilclbar hcrauSfodert, selbst wenn «S nur gegen den einzelnen Besitzer ginge. Diese Sache ist aus Anwen- düng des römischen Rechts oft mißverstanden worden. Vor. auSgcsctzt wird freilich, daß die Klage auf die Herausgabe der speciellen Liegenschaft gehe, also wie die Römer sagen auf daö dare fundum vel aedes. Die objektive Grundlage ist also allerdings dasjenige Object, was oben sub lit. a. bestimmt ist. Allein, wie schon Zachariä sagt, auf den Grund der Klage selbst kömmt NichtS an. Al- so wer ein Grundstück erkauft hak — fvdert, wenn er auf das Grundstück selbst klagt, das Grundstück in der Thar nicht mit der Vertrags-, sondern mit der EigenthumSklage heraus, und es ist ja eigentlich gar kein Unterschied zwischen beiden. Nur, wo Jemand nicht auf daS Grundstück klagen kann, sondern auf daS Interesse, da ist bloS die Vertragsklage be. gründet. Daher kömmt cS denn auch, daß die Klage auf esne Pfandliegcnschaft von diesem Standpunkte zu den unbe«

29) Schon oben ist bemerkt, daß ex jure angulari gewisse Renten j. B. Skaatsrente» für unbeweglich erklärt sind; aber waS im französischen Rechte gilt, ist nicht eo ipso auf die Rechte andrer Staaten anzuwcnden, wenn nämlich die Renten mehr Cavitalicn für einzelne Fälle als wahre Finanzanstalten sind, wie z. B. in Baden bei den sogenannten Slaatsrentcn. •30) §. 171.

Einleitung in das Vermögensrecht des Code. 187 weglichen Sachen gerechnet werden muß, denn der Zweck der Klage ist ja die Liegenschaft selbst. Da endlich auch das Vorzugsrecht auf die Liegenschaft radieirt ist, und also die durch das Vorzugsrecht qualificirte Klage auch auf die Liegenschaft gehr, so ist auch insoferne das Recht der unbe- weglichen Güter gegeben. Ganz unrichtig war daher bis auf unsre Tage selbst der in Frankreich geführte absolute Sreik, ob Pfand- oder Vorzugsrechte — unbewegliche Sa- che» seien: vielmehr war zur Entscheidung dieser Sache le. diglich und allein auf das angegebene Princip und auf den ausgegangenen Prozeß zu verweisen.31) §• 7. 1) Noch andere Richtungen der Vermischung der Na- tur des E igcnthums mit den Obligationcnrcch- ten an Sachen. 2) Nichtige Ausstellung und Abtheilung des Obli- gativnenrechts im engern Sinne. 3) Das Grundbuch paßt nicht zum Code ausser der Hypothek wegen. ad 1. Von Rechtswegen hätte der französische Gesetz, gebcr von dem römischen Grundsätze des dar« rem vel us- iiinfnictum etc. auögehcn, also namentlich in- Hinsicht auf Liegenschaften das dominium und .jus in re mit der obli- galio ad dandum vermischen sollen, sodann dem Empfänger der Sache oder Liegenschaft gerade dasjenige auflegen sol- len, was auf die Liegenschaft alS eine der Liegenschaft selbst angehörciide Beschränkung besteht. Eine Menge römischer Ansichten wären dadurch richtiger bestimmt worden, z. B. der Verkauf einer fremden Sache konnte wohl kein Eigentbum geben, sondern nur eine VcrtragSklage ad praemiandum id stuod interemt, man konnte nur den Besitz anerkennen, der dann nichts andres war- als daS einstweilige Surrogat deS 30 Die Hypothek an sich ist beweglich — die angestcllte hypothe- karische Klage ist unbeweglich. Der Grund ist der, weil dort daS Recht nur ein acccssorischeS ist, hier aber durch die Ent- Wickelung des Rechts zur Klage die Selbstständigkeit des Rechts hervorlritt. Roßhirt Lehrb. der Pand. §. 206. a. E. Die Franzosen haben dies mehr gefühlt als ausgesprochen.

188 Einleitung in das Vermögensrecht des Code. id, quod interest. Dagegen aber muß jetzt der Käufer/ wie tm römischen Vertragssysteme selbst/ z. B- dolus, vis, die von dem Verkäufer kommen/ übernehmen/ denn eS sind exceptiones rei eolinerentes. 3i) Der Eigenthümcr bei den Römern trug sie freilich nicht, weil die traditio ihm einen eigenen Standpunkt gab wo vom auctor Nichts ab- hing, was unter den Neueren besonders Franke bewiesen hat- Aber im französischen Rechte fällt dieses weg.33) Auch die Widerruflichkeit muß der Nachfolger tragen.^) Eben- deßhalb ist man endlich auch dahin gegangen, dem Pächter oder MiethSnianii die exceptio doli g er gen denKäufer und neuenEriv erberen kg egen hal- ten zu lassen, und also auch hier etwas anzunehmen, waS gegen die Ansicht des römischen RechlS, aber an sich conse- quent ist.") Ueberhaupt wird eS nicht fehlen, auch dem französischen Rechte die Conscquenz zu erhalten, und den gesunden Tack seiner Verfertiger zu zeigen, wenn nur die ihnen selbst nicht ganz klaren Principicn begriffen und in logische Verbindung gebracht werden. Selbst bei den Römern erfolgte die Zu- sammenstellung zu einem Systeme erst allmählig; und zwar die elegantia durch die Juristen, die aequitas durch da§ Gericht, und in der ersten Rücksicht muß daö französische Recht ebenso durch die Gelehrten gehoben werden, wie dies durch die französischen Gerichte bereits in der andern Hin- sicht geschehen ist. 32) Zachariä §. 181. 33) Duranton Cours de droit francais X. 158. 160, 34) Art. 1183. 1184. 1634 1664. 33) Ganz richtig ist daher im französischen Ginne auch die An- nahme, daß der Nachfolger die exceptio doli gegen denje- nigen mache, welcher im Besitze einer Sache, wenn auch im Pachtbesitze, also zur Sache selbst iü Duranton XVII i47., denn wenn dies auch keine römische obligatio ad dandum ist, fo bat man doch das Pachrrecht hier dem ususfructus ähnlich angesehen: — aber natürlich für eine obligatio ad faciendum muß der Nachfolger der Sache weder haften, noch kann er sie gegen den andern ansprechen, siehe die Beispiele, aber nur diese, nicht das Prineip bei Zachariä §. 183. 3)« römische Ausdruck pacta in rem gehört nicht bieder — die Neueren mögen sie aber in ihrem Sinne so nennen. —•

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Einleitung in das Vermögensrecht des Lode. sck 2. Nunmehr ist cs möglich/ daS ganze innere Sy- stem des französischen Ncchtö zu begreifen. Der römische, schon in der ältesten Zeit und im ältesten römischen Rechte angenommene Unterschied der notiones in rem und in per- sonam ist bei den Franzosen unkcrgcgangen. Bei den Rö- mern war er durch die Theorie erhalten, blieb er ein Fun- dament der größten Anzahl einzelner oft sogar wiedernarür- licher und unbilliger Bestimmungsgründr. Warum soll der neue Erwerber gewisse Verpflichtungen wie z. B. Hypotheken anerkennen — andere wie z. B. Pachrrcchke nicht anerken- nen? Warum soll die privarrechiliche Tradition, die ja jetzt nicht einmal für durchgreifend geachtet wird, wie bei Ser- viturcn, etwas wirken, wo der selbst mit Zeugen abgeschlos- sene Vertrag cS nicht lhut! Allerdings war eS ein großer Schritt, welchen die Fran- zosen thatcn, indem sie die causa praecedens für tüchtig erklärten, daS Eigcnlhum zu übertragen; aber noch wich- tiger ist die Ansicht, wornach daS Eigcnlhum jetzt nur eine Verbindlichkeit wird, die nur ausnahmsweise, wie bei einer römischen actio in rem scripta auch gegen den Dritten geht. Dieser Unterschied, obgleich nicht fein herauSgefühlt, und oft eben wegen der Rücksicht zu dem jus in rem bezweifelt, steht jetzt alS eine Anomalie der Verbindlichkeiten fest, und die Franzosen haben daher kein dingliches Recht. Der Unterschied der jetzt besteht, ist folgender: I. ES gibt eine actio in rem scripta a) bei den Liegenschaften und unbeweglichen Gütern, sowie bei den Klagen darauf, wie eü biS jetzt dargestellt ist. d) Bei den beweglichen Gütern wenn sie gestohlen oder verloren gegangen sind, und auch hier bei der Nutzung und dem Faustpfand. Namentlich ist in beiden Fällen auch derjenige zu ei- ner solchen actio berechtigt, der eine obligatio ad dandam speciem hat: und zwar sowohl wegen der Sache selbst alS der dargestellren Rechte daran. II. Die einfache actio dagegen findet statt: a) wo man statt der datio einen Ersatz in Anspruch nimmt. Freilich entsteht hier der berühmte Zweifel, ob nicht auch hier der Dritte belangt werden könne; aber dies

190 Einleitung in das Vermögensrecht des 6c<le. nach unsrer Meinung gewiß nur, soferne statt der Sache selbst das Interesse zu fodcrn ist, wie dies auch bei der rö- mischen actio in rem der Fall war, keineswegs aber außer- dem, eö wäre denn der Dritte als ein fictus possessor an- zusehen. b) Bei der obligatio ad faciendum. Freilich haben die Römer das facere weiter genommen, als die Franzosen, wie man dieS schon aus den spcciellcn Darstellungen der französischen Praxis durch Porhier sieht. Wenn nämlich die Sache selbst Gcgcnüand dcö Rechts und eine unmittel- bare Ausübung daran Zweck ist, dann rechnet man die ob- ligatio zu einem dare. Obgleich freilich das französiche Wort — donner nicht dabin paßt, so sieht man doch auS dem deutschen Worte „Geben" und auS der modernen An- sicht der Dinge, daß man das Sachenrecht ausgedehnt hat- Wollte man endlich hiernach ein Sachenrecht, oder auch ein dingliches Recht annchmen, so wäre eö in dieser neueren Richtung möglich; allein alle Analogie und alles Verhält- niß zum römischen Rechte müßte man unterlassen. — Besondere Grundsätze haben bei der Schenkung statt: auch hier gilt der Vertrag gegen denjenigen, welcher das Versprechen gemacht und in der gehörigen Form erklärt hat: aber bei Liegenschaften findet eine actio in rein scripta erst mit der TranSseriplion statt. ad 3. Zuletzt dürfte noch eine Hinweisung auf die bishe- rige Behandlung deS französischen RechtS durch französische und deutsche Gelehrte nöthig seyn- Unstreitig war vor der Ver- fertigung deS Code die römische Idee sehr verbreitet, die freilich nicht zu dem Unterschiede der Liegenschaften und der beweglichen Objecte paßte. Bei den letzten gab der Ver- trag ein Recht gegen den Mitpacisccnten — der Besitz ein allgemeines Recht. Wo aber der Besitz ist, bedarf eö keiner Klage. Bei gcstohlncn und verlornen Sachen fand auch nicht die römische vindicatio, sondern vielmehr das alte deutsche Recht deS FriedenSbrucheS in seiner AnSdehnung wie bei der römischen actio quod inetus causa statt. Bei t’Cn Liegenichasken aber war die traditio angenommen, die transscnptio nicht eingeführt, und daS Hypothekenwesen hatte allein eine auf Einrichtungen beruhende lediglich für

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Einleitung in das Vermögensrecht des Code. sich bestehende Stellung. Traditio und transscriptio paßt wohl nicht zusammen, weil hier eine nalürkichc Bekräftig gung noch mit einer bürgerlichen vermischt werden würde: allein die Franzosen waren durch die von den Notaren an- genommene fingirle Traditio in ihren NotarialSinstrumenten verführt, und ließen die traditio fallen, zumal eS bei ihnen leicht möglich war, daß sie nur eine künstliche VertragSzu- that war- Und eben dadurch wurde das ganze römische Sy- stem erschüttert. ES ist nun die große Frage; soll eS bei dem bestehenden Gesetze bleiben, welches die Lehre gerade so stellt, wie wir sie gegeben haben, oder soll man eine Zurück- führung ans das römische Recht und darnach die unbrauch. bare römische Eintheilung in j»s in rem und in personam annehmcn, wovon die Meisten erfüllt sind. Oder endlich soll man an die Stelle der traditio eine neue Formvorschrist der Eintragung tn ein Grundbuch machen, wie in Bade» geschehen ist, wobei aber der ganze Code, namentlich Ver- jährung und andere Lehren durchaus nicht so stehen bleiben dürfen, wie sie stehen. Uns hak geschienen das anzunehmen, was der Geist und Sinn des Code selbst sagt, und wobei die Gesetzgeber größrenrheilS eine dem Tacte nach «nwicder. sprechltche Eonsequenz bewiesen haben. —

Grstes Hauptstück. Vom Besitz im Allgemeinen.

Natur.

>^ö fehlt hier durchaus an der Bestimmung und Begren- zung des Begriffes. Im römischen Rechte wird daS Eigenthum von der suctoritn«, d. h. von dem Rechte dessen hergeleitet, welcher die Sache occupirt oder durch feine Thäligkeit hervorgebracht hat. Der Besitz ist rin Eigenlhum ohne solche Nachweisung, gründet stch also factifch gerade im Eigenrbume selbst, d. h. in dem.jure utendi und abutendi oder habendi. Im römischen Rechte halte der Besitz schon an sich einen Schutz aber nur wegen dcü Unrechts des anderen TheilS ohne Nach- wcisung der Art des Besitzes '), sodann auch einen Schutz we- gen der Art deö Besitzes als besserer Besitz und zum Zwecke der Verjährung. Auch noch andere Folgen verbanden sich zufällig mit dem Besitze. Im französischen Rechte, wo daS Eigenthum durch Vertrag erworben wird, und eS nur bei Liegenschaften der Nachweisung dc§ Rechtes deS VormanncS bedarf, wo aber auch der Besitz nicht geschützt wird, wenn er nicht gewissermaßen qualifietrt ist — wo dagegen bei be- weglichen Sachen der Besitz ohneÄertrag der Titel ist, und t) So meint von Savigny: Andre dednciren dies anderswie i' so, der Störende und Entsetzende habe kein Recht; also müsse das factum aus politisch en Gründen, d. v. im Geisse der römischen Interdicte geschützt werden. An- ders Thibaut, Gans, Puchta.

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Vom Besitz im Allgemeine». kein besserer Titel nöthig wird, gestaltet sich die Lehre ganz anders, und bekömmt zwar keine ebenso vernünftige, aber doch begriffsmäßig aufzufaffcnde Grundlage. In dem letzten Falle nämlich bei beweglichen Sachen bedarf es keines Schut- zes, denn der Besitz gibt die Verbindlichkeit d. h. es folgt aus der rechtlichen Erwerbung ohne Rücksicht auf den anc- lor, soferne die Sache nicht gestohlen ist, Alles: indem er- stcn Falle nämlich bei Liegenschaften ist der Besitzproceß oft schwerer, wie der Eigenthumöproccß besonders in der An. Wendung auf Servituten. Der Besitz bildet dagegen bei der Ersitzung dieselbe Grundlage, wie bei den Römern, und so kömmt eö denn, daß das französische Recht den Besitz nach seiner praktischen Bedeutung nur zweimal behandelt und erklärt, nämlich: a) bet der Verjährung, b) bei dem Proccßc im Proce ßge setz buche und zwar nur nach dem neuen Systeme der Klagen. f. s. ^ Umfang. Der Besitz im französischen Rechte geht offenbar 1) nur dahin, wo das Eigenthum denkbar ist. Das Eigcnthum setzt, seinem natürlichen und römischen Begriffe nach, immer Körper voraus, daher auch auf das Schrift, eigcnthum oder auf die neuere und ausgedehntere Art deü EigenrhumS der Besitz nicht ausgedehnt werden kann. Ei. genthum aber bezieht sich immer auf daS Recht der vollkom. menen Benützung einer Sache, soweit nicht durch Grund, dienstbarkcilen und Nutzungen etwas davon entzogen ist.2) 2) Auf die Nutznießung eines Grundstücks, wozu jetzt Such vielleicht die Emphyteusis gehört — wohl auch auf die Nutzung (weil diese nicht ausgenommen ist) und zwar gcra. de so wie bei dem Eigenthume nur mit der speciellcn RechtS. inlention. Auch von der Wohnung gilt dasselbe. 2) Immer aber ist von Grundstücken und Liegenschaften die Rede, denn bei beweglichen Sachen ist der Besitz titre. Auch ist aus dem römischen und deutschen Rechte schon anzuneh- men, daß, wo fein commercium inter singulos, sey, auch kein Besitz statlsinde, z. B. hinsichtlich eines Festungswerkes oder einer Kirche. Noßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2.

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Dom Besitz im Allgemeine». 3) Auf die Grunddienstbarkeiten, jedoch bei den Dienst- barkeiten, die auf dem Gesetze beruhen, oder ersessen l werden können, durch die bloße Nachweisung deS Besitzes, | bei andern Servituten durch die Angabe des Titels. Frri- I lich ist daü letzte keine römische Besitzklage aber die Franzo- sen haben cs sich alS Besitzklage gedacht. 9 4) Ucberhaupl griff man oft in die deutsche Gewähr hin- über, und ließ auch bei einer universitas rerum z. B. einer | Hinterlassenschaft den Besitz zu, 9 weil man auch hier selbst an beweglichen Sachen die Gewähr behauptete. 9 Auf den antichretischen Gläubiger, ®) Pachter, MiethS- mann wird der Besitz nicht ausgedehnt und zwar nicht blos, jj weil eö an der deutschen Gewähr fehlte, sondern auch weil l die römischen Commentatore» auS den Gründen deS. römi- schen Rechtes damit nicht einverstanden waren. Der Besitz ist nach unsrer Meinung zuerst auS dem deut- schen Rechte der Gewähr angenommen 3 4 5 6 7), wornach er rin Recht wäre, und daher ein Recht an Grundstücken im engern Sin- ne ohne bloße Verbindlichkeit; 8 9) anderntheilS aber ist wie- der der Begriff durch Beziehung auf das kanonische und rö- mische Recht auSgesponnen und erweitert. ®) Die besonder» Voraussetzungen werden dies erweisen; aber er ist im Ganzen nicht auf rationeller Grundlage gege- ben, und daher nur positiv zu verstehen. Das römische Recht liefert auch hier daS beßte tertium eowpsrittm- IHS. —

3) Ganz andere Ansichten hat hier Planck in seinem Buche über Besitz, allein sie sind nicht anerkannt: eben so wenig die der neueren Franzosen. 4) Ordou. v, 1667. tit. 18. art. 1. 5) Verboten in der badischen Prozeßordnung §. 743. 6) Dieser Punktlist sehr bestritten. 7) Freilich bestritten z. B. von Troplong. 8) Also gegen Dritte. 9) das interdictum de vi und das kanonische remedium spolii fltngcn freilich über den Begriff deS Besitzes hinaus: und daher ist es gekommen, daß man im franz. Rechte einen Paternitütsbefitz u. s.w. annimmt, (rein prozessualisch.)

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Vom Besitz im Allgemeinen. §. 3. Romisches und deutsches Recht. vom st r°) verlheidigte einst ganz das System des römischen RechtS. Namentlich bemerkte er, daß, wer eine Sache habe, ohne Eigenthümer zu seyn, nicht als Besitzer gelten könne/ er machte hierauf die gewöhnliche Ausdehnung auf Rechte, ging sodann über auf die Stellvertreter und so? ist eS gekommen, daß diese römische Idee in den Code üb/ ertragen wurde, während man sonst so manches aus dem ger- manischen Rechte nahm. ") Also ist hier eine in den RechtS. Mitteln statlsindende Verbindung deS deutschen und römischen RechtS vorhanden, in der Verjährung aber tritt daS rö- mische Recht ganz hervor. i 4. Resultat. DaS Resultat dieser Ausführung, wie auch die neuesten französischen Schriftsteller ,a) bezeugen, ist folgendes: I. hinsichtlich der Klagen. ES gibt ein Recht deS Be> sitzcS, oder der französische Besitz ist immer ein Recht. Die tactische Natur deö Besitzes nach römischem Rechte kömmt gar nicht in Betracht; wer unter den Franzosen in einer Besitzklage vom Besitz spricht, meint immer nur de» Besitz, der sich entweder auf einen Titel stützt, oder bei Liegenschaf, len und gewissen Rechten daran Ein Jahr alt ist. Wer eine Besitzklage anstellt, muß diesen Besitz entweder auf daS Ge. siandnWdes Beklagten stellen oder beweisen; darauf allein geht das Wort klagbarer Besitz im französischen Rechte — dies ist die notio technica. Wer sonst von einer Detentio» lorechen würde, der hätte nach dem französischen Rechte kei. «cn Klageschutz. II. Hinsichtlich der Verjährung. Hier stimmt im All. gemeinen daS französische Recht mir dem römischen Rechte

tv) Derselbe schrieb überall am meisten nach der Grundlage deS geschriebenen RechtS. *0 Stt der That xrädominirt im Code mehr die römische alü germanische Idee vom Besitze. '2) Toullier lib. II. tit. II, sect. V.

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196 Vom Besitz im Allgemeinen. überein, weil hier nothwendig eine bestimmte Zeitrücksicht zu nehmen ist. III. Im Uebrigcn hat der Besitz auch andere Rücksich- ten z. B. a) ein besonderes Verhältniß zum Rechte selbst, denn > der Besitz ist nur ein provisorisches Recht, die Besitzklage } gibt nur einen provisorischen Schutz, daS petitorium dage- ; gen folgt nach und hebt die Wirkung des Besitzprozcßes ans — dieses ganz im römischen Geiste. Allein während nach dem canonischen Rechte der Richter, welchem daö petitorium erwiesen war, oder zu dem Beweise verstellt war, daS pos- sessorium konnte fallen lassen, kann dieses der französische Richter nicht, er soll vielmehr daS possessorium und pe- titorium nicht vermengen lassen- und eS ist hier ein Unter- schied, der wohl seine Zwecke bat, aber ganz gegen den Geist einer billigen Construction deS RechtS ist. b) Der Besitz schneidet wohl in den Exceptione» gewis- se Folgen ab, die sich nur auf den RcchtSstand beziehen, § und kann deßhalb eine schnellere Behandlung deS ProeeßeS v veranlassen, und eben daher wird denn der Beklagte eine bessere Richtung seines ProccsseS im petitorin haben. c) Der Besitz erfodert wohl alles dasjenige, waS zum Eigenlhume selbst gehört, ja man kann sogar sagen mehr, ; denn wenn B. Jemand wegen eines Vertrags aus eigenem I Rechte daS petitorium anstelle» könnte, foferne er seinen * Vertrag uächweißt, so kann er daS possessorium nur an- stellen, wenn er zugleich mit seinem Vorgänger den Besitz dcö JahrcS darthut. Daraus folgt denn auch, daß, wenn er den Besitz ein Jahr lang selbst hat, der Beweis des Be- sitzes ohne weiteres sich ergicbt, dagegen, wenn er sich auf seinen Vormann berufen müßte, vielleicht eine mutatio li- belli da wäre, wenn er davon in der Klage nicht Erwäh- nung gechan hat, obgleich auch dieses sehr streitig ist. d) Der Besitz im französischen Rechte ist ähnlich dem . Zustande welcher der actio publieiana zu Grunde liegt "), und I die römische publieiana kann daher neben dem französischen i Besitze nicht stattfinden, und ebendaher folgt auS dem fran- zösilchen Besitze an sich mehr als aus dem römischen.

13) Sieh jedoch den Ziveitnächffen §. am Ende.

Vom Besitz im Allgemeinen.

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e) Ueberhaupt aber lassen sich über den französischen Besitz allgemeine Regeln nicht wohl geben, so wenig a) in der Wirkung, weil man besonders auf die Natur der Rechte Rücksicht nehmen muß, wie ß) in Beziehung auf den Erwerb und den Verlust: eine * Lehre, die auch bei den französischen Schriftstellern nicht ge»? hörig verarbeitet ist.

§. 5. Vom Besitze insbesondere j») an Liegenschaften selbst, b) an Rechten, die als Liegenschaften erscheinen. sst «. Hier bedarf eö keines Titels, nach französischem Rechte keiner TranSscription, auch nicht nach badischem Recht / in die Grundbücher, sondern nur deS BeziehenS aufs Jahr. \ ES ist dies die deutsche Verjährung. Allein nur so hat der ” Begriff „Besitz" juristische Bedeutung, und darauf muß der Beweis gerichtet werden. Gesetzt, der Richter hätte den Be- weis deS Besitzes aufgelegt, und der Kläger bewiese nur den Besitz eines Moments, so wäre der Proceß verloren. Nicht aber, alS wenn in der Klage man sich gleich zum Beweise des Jahres ausdrücklich erbieten müßte, vielmehr versteht sich dies von selbst, denn sonst hätte die Klage keine Bedeutung. > Daß also hier daS Jahr bei der Besitzklage vorausgesetzt | wird, dies ist mit der Behauptung der Störung oder Ent- ' fttzung, was ebenfalls im letzte» Jahre geschehen seyn muß, die Hauptsache. Auch die besondere Art der Störung und Entsetzung muß angeführt, und nach dem Rechte deS Code de procedure ist kein Unterschied zwischen beiden d. h. der f Störung oder Entsetzung weder in den Formen noch in der ? Sache, soweit nicht daS petitum speeiell daraus abgeleitet werden sollte. Im Ucbrigcn muß man dennoch den Besitz an sich und der Klage wegen wohl von dem VcrjährungSbc« sitz unterscheiden, denn der letztre ist römisch, und hier wuß man sich speeiell auf die Zahl der Jahre beru fen. Bei dem ihm entgegengesetzten Besitz alS Grund- lage eines proeessualischen Schutzmittels dagegen ist dies gar.( nicht nökhigr denn der französische Besitz alS Besitz von ei- \ "em Jahre versteht sich von selbst. Ein andrer Besitz har im

198 Dom Besitz im Allgemeinen. j / französischen Rechte gar keine Bedeutung. Gäbe eS keinen bcsondern Verjährungsbesitz, wäre der einjährige Besitz das Recht selbst; dann wäre die Sache anderö/ aber der Ge- gensatz zur Verjährung bringt die Lehre in den Standpunkt des römischen RechrS, und der französische Besitzproceß läßt nur in dem Beweise aber nicht weiter, also nicht in derKlage I und dem petitmn auf die Richtung deö Jahres Bedacht I nehmen Darüber sind auch alle französischen Schriftsteller ' mit uns übereinstimmend und nur eine falsche Wortinlcrprc- tation geht weiter.") Am meisten aber entspricht dieser Richtung daS abgekürzte Verfahren des badischen ProcesseS- Wenn sich der «intus causae aus der Verhandlung des ers- ten TermineS heauSstellt, |fo liegt die Sache klar vor- und eS ist keine sogenannte Klagänderung da. 1 ad b. Bei den Rechten kömmt AlleS auf den Gegen- « stand der Rechte an. Die Franzosen rechnen dazu «) die Nutznießung — Nutzung und Wohnung. IS) He- ber die Emphyteusis ist man sehr im Unklaren, der Code bestimmt Nichts darüber, und jedenfalls kann nach unsrer 1 ?Neinung der Besitz sich hier nur auf dem Titel gründen, i weil zugleich auf die Erblichkeit des RechtS geschlossen wer- den soll. I6) Die superficies ist eine Art von Eigenthum i und es finden hier die angegebenen Rechtsgrundsätze statt. { Bei den eben angeführten drei Rechten kömmt eS nicht so- wohl auf die Besiyhandlungen an, die zur Grundlage deS Besitzes genommen werden müssen alS vielmehr auch auf den Titel, wovon weiter unten die Rede sein wird. In Frankreich gibt eS keinen Unterschied deS dominii directi et utilis, anders im badischen Rechte, wo ja auch daS Leh- enrechr noch besteht, und also auch ein Lehenbesitz alö Eigen- thumsbesitz noch denkbar ist. Die Grundrenten sind auch bei *4) Art 23. des Code de proced. Auf die Formulare (sieh z. B. bei Delapoite unter Posscssoire) kömmt gar nichts an; eS wäre dieses nichts andres alS der alte Formularproceß der Römer der auf keine Weife in unsre Bildung und in das Verböltniß der Billigkeit paßt, wenn nur die Sache selbst dargcthan ist. 15) Ob hier ein Besitzschutz stattstode, ist freilich streitig. Da- von weiter unten. 16) To ul 1 i e c lib. II. ch. II. sect. V

Vom Besitz im Allgemeinen.

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den Franzosen schon Obligationen, (sieh jedoch die Ausfüh- rung von Uenrion de Pansey im Anhang), nur in Baden könnte man vielleicht nach dem alten deutschen Sy- steme der Gewähr hier von einem Besitze sprechen- st) Die Servituten unterscheiden sich nach drei Rich- tungen, sie bestehen nämlich: aa) in non faciendo , stst) in einer affirmativen Vorrichtung, 77) in besonder» Besiyhandlungen. Im ersten Falle sowohl wie im -weiten ist natürlich besondere Besitzhandlungen anzuführen, nicht nöthig, weil sie nicht möglich sind, und eS ist sehr gefehlt, wenn in der ba- dischen Prozeßordnung besondrc Besitzhandlungcn im Allge- meinen verlangt und nach der Buchstabenjurisprudenz von vie; len Gerichten, auch dem badischen Oberhofgerichte sogarjpräten- dirt wurden. Im dritten Falle, wie z. B. bei Wcidercchten, Wegrechren müssen solche Handlungen vorhanden, und wie auch der badische Prozeß — aber natürlich nur für diesen Fall sagt — von Zeit zu Zeit im letzten Jahre bewiesen seyn. Bei einer affirmativen Servitut der zweiten Art aber ist eS hinreichend auf die Vorrichtung zu verweisen und zu behaup- ten, daß diese seit wcnigüenS Einem Jahre, vorhanden fty. — WaS sollten hier die Besitzhandlungen? Besteht die Vor- richtung nicht z. B. bei einer Wasserleitung der LcitungS- canal, so sind keine Handlungen möglich, und besteht der Kanal, so sind keine andern Handlungen nöthig. ES folgt dies auch schon nicht bloS aus dem römischen Rechte, soo, dern aus der Natur der Sache selbst. Wer übrigens von einer affirmativen Servitut dieser Art spricht, braucht nur das Bestehen z. B. des Wasscrlei- rungScanalS in einer gewissen Zeit, die aber mindestens ein Jahr scyn muß, zu behaupten; denn das Mindeste ist hier ein Jahr, aber natürlich kann das Bestehen des Canals auch viel länger seyn, und der Besitz ist vollkommen gesichert. §. 6. Von den übrigen Erfodernissen einer Besitz- schutzklage. Vor Allem ist zu bemerken, daß man bei den Besiykla-/ gen unterscheidet

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Dom Besitz im Allgemeinen.

a) die capacite, t. h. daß jemand des Besitzes fähig ist. Bei den beneficcs oder Servituten gehört hieher auch das- jenige/ was die Deutschen die Legitimation nennen, d. h. wer auf den Besitz bet einer Servitut klaget, muß sich auch darü- ber auswciscn, daß er Herr des herrschenden Grundstücks sey. b) den titre oder den einjährigen Besitz. Beides braucht man nicht darzuthun, wenn nur im titre zugleich die Aus- übung behauptet ist, wo dann die Zeit von der Zeit des titre an, genügt, z. B. wer bei der Besitzklage aus einer Servitut von der Ausübung deö NechlS nach einem titre fprichr, der älter ist als von einem Jahre, hat eo ipso den einjährigen Besitz behauptet. Die Anführung des titre war schon befohlen durch die vrdo«. vom Jahre 1453. art. 75. von 1493. art. 58. von 1535. chap. 9. zuletzt aber von 1667. tit. 15. art. 2. 6. (sich auch tit. 18. art. 1.) Im Code selbst hat man die offene» Servituten, d. b. wo an beiden Grundstücken oder doch am dienenden Grundstücke eine Vorrichtung ist, von den andern unterschieden- ") Bei jenen genügt die Vorrichtung, aber man kann sich zugleich auch auf den Titel berufen, und die- ser dient zur Nachweisung des Besitzes. «) Die Störung oder Entsetzung im letzten Jahre. Allgemeine Besitzklagformulae lassen sich hiernach gar nicht bilden, denn eS müßten alle einzelnen Rechte unter, schieden werden, sowie auch nicht unmittelbar in die Klage gezogen werden muß, waS zu den übrigen Handlungen im Prozesse gehört. Auch im Art. 23. deS französischen ProeeßgesetzbucheS ist nur davon die Rede, waS der Klüger dem Beklagten gegen- über zu seinem Ansprüche macht und waS zur Unterlage deS Erkenntnisses dient. - Wenn die Bcfitzstörung oder Besitzenrsctzung nur dann in Anschlag kömmt, sofern von der Zeit der Handlung an noch

17) Meine Zeitschrift III. @f. 357. ^esonders im Großherzogthum Baden ist die ganze erste Verhandlung der mündlichen Vernehmung ein Act gerade so wie die alte römische Uri» contestatio, und nicht der An- trag, sondern das Resultat der ganzen Verhandlung muß den Anhaltpunkt bilden.

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Vom Besitz im Allgemeinen. kein Jahr herumgelaufc» ist, so ist dies ein offenbares Miß. verständniß des römischen Rechtes, welches bei dem inter-E 6icto, soferne eS nicht auf eine Entschädigung alS vielmehr^ auf die Realrcstitution geht, den annus utilis zur Grund, läge nahm. Domat §. XVI. bezeugt dieses ausdrücklich und cS laßt sich darüber nicht streiten, obgleich der Gedanke ganz unjuristisch ist, weil dadurch die Entschädigungöklage die ü&jr das Jahr hinaus geht, abgeschniltcn wird. Die Franzosen haben auch in dieser Beziehung den Besitzeffeet vermindert. Daß übrigens daS possessorium und petitorium mit einander nicht verbunden werden, folgt schon auS der orckon- nance v. 1667. tit. 18. art. 4. 5. I#) und hat die gute Absicht a) zu verhüten, daß keine Vermischung deS Besitzes und Rechtes stattfinde, obgleich in der That der französische Be- sitz auch ein Recht und kein factum ist, i0) b) den Partheicn einen doppelten hintereinander folgen« den Gang ihres Protestes zu gestatten, eine nicht üble Fol. ge, weil leicht in dem andern Processe da geholfen werden kann, wo in dem vorhcrgegangeneo etwas versäumt ist. Allein ganz übersehen ist 1) daß, wo das petitorium vorliegt, doch derBesitzklä« gcr abgewiesen werden kann, 2) daß in der Thar die possessio oft auch mehr foderr als die petitio — eine Richtung, die ganz gegen Sinn und^ Geist der Erfindung der Besitzlehre und ihrer Präparation | ?ur Lehre von dem Eigcnthumc istr am meisten aber gegen die Tendenz der prätorischen AequitälSbildung anstößt- — Ja selbst gegen den Standpunkt der actio publiciana stößt dieses an, z. B- wenn jetzt der Vertrag, d. h. die bloS pri. vatrechtliche Verhandlung ein Recht überträgt, zum Besitze aber die Nachweisung der Ausübung von einem Jahre ver« langt wird, so ist die Bcsitzverfolgun'g schwerer alS die RcchtS- vcrfolgung, soferne nicht der Titel und die Ausübung des Rechts in kürzerer Zeit genügt, und die Nachsuchung im Besitze ohne Angabe deS JahrcS wäre unmöglich, die Nach-

ts) Domat §. xvil. wo die Stelle abgedruckt ist. 2») Anders »ach römischem Recht.

ros

Vom Besitz im Allgemeinen. suchung im Rechte möglich. Ebendeßhalb ist anfsich der De- sitz im französischen Rechte viel weniger bedeutend Hwieffim römischen, und hat nur den Zweck, daß man in gewissen Verhältnissen durch einen leichteren Prozcßgang zur Aus- übung deS Rechtes gelange. — §• 7- Von dem Unterschiede des Besitzes nach seinen bei- denWirkungen in den Besitzschutzklagen und in der Verjährung, l. Im Allgemeinen. ES ist sehr zweifelhaft, ob ein allgemeiner Begriff deS Besitzes für beide Verhältnisse gegeben sey, denn von den Besitzschutzklagen kömmt im Code civil nichts vor: allein man muß rS doch annehmen, schon weil die Ranir deS Sy- stems es foderr, und eS muß daher auch so angesehen werden, daß man im Ganzen einen allgemeinen Begriff gibt, in einzelnen Punkten aber nach der Intention deS Gesetzes davon ab- weicht. ai) A. Besitz im Allgemeinen ist wohl insoferne ein theo- retischer Gedanke, wie im römischen Rechte, aber praktisch nicht zu gebrauchen, wie im römischen Rechte, denn a) bei den possessorischen Klagen ist der Besitz tech- nisch die einjährige Jnnhabung der Liegenschaft oder eines gewissen RcchtS daran. Wenn auch sonst noch im Code vom Besitze die Rede ist, so bedeutet dieses nur die Ausübung eines Rechtes, wie z. B. im Art. 196. bet dem Besitze deS Ehestandes, bei dem Besitze der ehelichen Kind- schaft. 3l) Dafür gibt eS keine Rechtsmittel und eö ist dies

2>) Der Art. 2228 hat eine allgemeine Desinition, die jedoch uns nach lit A. nur theoretisch erscheint, jedenfalls aber nicht so genommen werden darf, als ließe sich der Besitz als Grundlage der Klagen darunter fubfumiren. 22) Art. 320. Jetzt wird die Sache im französischen Rechte ,, nicht einmal mehr prozessualisch genommen, wie oben angc- f zeigt ist, sondern hier ist der Besitz in der Thal ein un- j technisches Wort welches nur noch aus dem alten RechtS- und Sprachgebrauche übrig ist, aber durchaus keine techni- sche und praktische Bedeutung mehr hat.

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Vom Besitz im Allgemeine». eine untechnische die Ausübung von dem Rechte selbst dazu vorläufig unterscheidende Bedeutung. Es wird hier ledig, lich präsumirt, u»d der Gedanke ist nichts weiter/ als die Präsumtion im Gegensätze der definitiven Nachweisung/ und die Lehre gehört daher gar nicht in den Befitz Auch wenn der Befitz als die Grundlage des EigenrhumS erkannt wird/ so ist dies nur eine allgemeinere Ansicht vom Eigenthume/ welche in gewissen Fällen wie z. B. im publicianischen Rechte der Römer die Früchte gewährt *3) - aber keineswegs die ju- ristische Racur deS Besitzes bestimmt. Mehr aber noch ist die Lehre vom Besitz bei der Be, fitzschntzklage deßhalb streitig/ weil besondere Rücksichten auf Subjekt und Objeet hier stattfinden. Sicher nämlich ist/ daß dir Franzosen eine capacite verlange»/ die hier noth. wendig nur das allgemeine Recht zum Prozeßführcn bedeu- tet/ so daß/ wer wegen des Eigcnthumö nicht Proeeß führen kann, cö auch wegen des Besitzes nicht kann, sieh Art. 538. 540. 714. — freilich sind gerade hier Einige andrer Mei- nung, und wollen hier den Besitzschutz zulasscn, wenn auch die Verjährung nicht eintrete. Aber cS ist nur soviel wahr/ daß/ wo rin Zweifel seyn kan«/ ob der Gegenstand auch in commercio singulorum sey/ die Besitzklage wird zugelassen werden müsse»/ weil die Verhandlung aller Rechtszuständig- keiten sin den petitorischen Prozeß gehört. In objektiver Hinsicht gehören auch die beweglichen Sachen nicht hieher, weil nur bei gestohlncn und verlornen ein Anspruch über. Haupt stansindet/ und hier andere Rechtsmittel gegeben sind/ obgleich einige behaupte»/ daß da/ wo Eigenthum denkbar scy/ auch ein Besitz gedacht werden müsse. Natürlich sollte Man nicht annehmen/ daß in solchen kontroversen Punkten der Richter die Besitzklage abwcisen könne/ vielmehr er die. selbe auü natürlichen Gründen petitorisch auffassen müsse. *4) Noch größer ist der Zweifel/ ob die Nutznießung/ Nutzung u. Wohnung hieher gehöre. Ein Nutznießer u. s. w. soll nicht

26) Art. S‘i9. 24) Auch hier hat die badische Gerichtsordnung, die den; Besitz auch an solchen beweglichen Sachen zu verbieten scheint/ ein'e große Lücke.

204 Vom Besttz im Allgemeinen. verjähren können, weil er die Sache vergüt! stigungS- wcise besitzt **): aber dies ändert doch nichts an dem Schu- tze feines RcchtS, und daher ist er in dieser Beziehung kei- neswegs mit dem Pächter und Depositar zusammenzustellen; allein Folgendes steht solchen Personen entgegen, daß sie ihren Besitz sowohl an der Sache, wie am Rechte nur ver- günstigungswcisc haben, und sie daher den Besitz nicht, wie ans einen das Eigenthum gebenden oder sichernden Titel ver- folgen können, wobei es denn freilich sehr bedenklich ist, ei- ne vorläufige und dcfinilive Verhandlung der Sache zu un- terscheiden. Die Frage, ob bei dem Faustpfande eine Be- sitzschutzklage stattfinde, ist zu verneinen, weil wir dieselbe bei beweglichen Sachen abgeschlagen haben. Allein auch bei einem antichretischen Vertrag hat der Besitzer die Interdic- te nicht, freilich nicht wegen einer klaren Bestimmung, da- her doch viele daS Gcgcnrhcil durch die Ausdehnung auf die Natur der Liegenschaften annchmen wollen, allein, daß man den französischen Besitz in das Reich der Obligationen nicht übertrug, folgt zwar nicht daraus, weil im Ganzen im fran- zösischen Rechte Alles eine Obligation ist, aber doch daraus das der Vertrag an sich keine Rechte und keinen Besitz gegen Dritte erzeugt. Gewiß haben den Besitz der Ehemann als Verwalter der Güter seiner Frau, 36) und diejenigen, die in den Besitz der Güter der Abwesenden gesetzt sind. 3') b) Bei dem Besitze zum Zwecke der Verjährung ist vor- erst anzunehmen, daß nur daü Recht zur Sache selbst in Betracht kömmt, d. h. auf daS jus utendi fruendi et dis- ponendi über die Sache gesehen wird, alle andern Ver- hältnisse dcS Besitzes gehören nicht hieher, daher denn auch die capacite strenge auf die EigenthumSfähigkeit, und die Begründung deö Rechts auf einen besonder« Titel zu stellen ist. DaS Resultat auS dieser Ausführung ist, der Besitz im französischen Rechte hat eigentlich nur drei b esondre Rich- tungen, nämlich: Sä) Art. 2236. 26) Art. 1428, i54o. 27) |£>0*eine Bcfitzübertragung mit dem Besitzschutze an den xre- cano rogatus stattfinde, ist sehr streitig.

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Vom Besitz im Allgemeinen. a) der Schutzklagen wegen, b) der Verjährung wegen, c) des Genusses der Früchte wegen ex bona licke, ebendaher aber gibt es keinen allgemeinen Begriff deS Be. jitzcS, sondern eS sind nur die angegebenen drei fpeciellen Bedeutungen praktisch zu behandeln. §. 8.*») B* Erwerb und Verlust des Besitzes im Allgemeinen. Eine allgemeine Darstellung dieser Lehre hat cbendeß- balb keinen Zweck, sondern eS muß schlechthin erforscht wer- den wie der Besitz in der obenangegcbenen dreifachen Rich. tung erworben, fortgesetzt, und verloren wird. Vor Allem ist jedoch zu bemerken, daß die Franzosen in einem Punkte sehr auf den Verjährungsbesitz als allge- meines Criterium aufmerksam machten, nämlich bei den Dienstbarkeiten, waS eigentlich zurückführt in den titulirten Besitz deS kanonischen RechtS. Bei den nicht offenen Dienst- barkeiten nämlich nehmen sie nur, soweit sie verjährbar sind, d. h. soweit ein Titel da ist, den Besitz an; allein streng ge- nommen bedarf eS keiner Verjährung, wo ein Titel da ist. Deßhalb hat auch Plank die ganze Lehre vom Besitz bei diesen Servituten verworfen-") Allerdings läßt sich zwar an der RechlSbeständrgkeit deS einzelnen Titels zweifeln: und dahin kann die Untersuchung bei dem Besitzprocessc nicht gehen: dagegen fehlt eS in Beziehung auf den Titel gerade oft an dem unzweideutigen und öffentlichen Besitz, der durch den Titel nicht bewirkt wird. Immerhin aber soll der von einem non ckomin»8 kommende Titel nicht zur Verjährung führen"): und ebcndcßhalb behaupten Viele: er könne auch 28) Sieb zurück auf den vorigen §. 29) S- 14.5. besonders aber <g. i4<5. ff. 3°) Freilich iü auch dies wieder ein mißverstandener Satz, denn der non «toiniuiis eines Grundstücks kann wohl keinen Titel , geben, aber für den Herrn deS herrschenden Guts ist eS im römischem Recht ei» solcher. Mit richtigem Grund wollen daher die Römer bei der Verjährung der Servituten gar keinen Titel, weil dieser nichts nützt, sondern nur das einseitige factum deS Herrn deS herrschenden Grundstücks, daß er nicht vi, nicht clam und nicht precario gehandelt habe.

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Dom Besitz im Allgemeinen. nicht zu dem Besitze führen: allein angenommen/ nur der Titel? der von dem llominug kömmt/ gäbe den Besitz/ so ist auch hier im französischen Rechte der Besitz besser als das Recht/ einmal weil der summarische Prozeßgang zum Ziele führt/ und viele Exceptione«, deS Rechtsstandeü wegfallen. Dennoch ist bei dem Besitze auch der Titel von einem non do- mi»»» vom Werl he. Im Ganzen zeigt sich nämlich zweierlei: 1) daß man hier in posse»»«»« erlangt/ was der Geg- ner durch einen andern petitorischen Proceß sich wohl erst revociren kann/ oder wcöhalb andre Ansprüche vielleicht ihm begründet sind/ 3) daß auch hier wieder der zum Schutze führende Besitz etwas andres ist alS der zur Verjährung führende Besitz. Bei den Servituten ist daher ganz besonders der Besitz in Hinsicht des Schutzes und der Verjährung zu unterschei- den: wie bald durch genauere Unterscheidung vorgetragen werden soll- §. 9. Erwerb, Fortsetzung und Verlust des Besitzes bei Liegenschaften selbst. I. Bei den Besitzschutzflagen- Der Kläger hat hier eine Art von Recht darzuthun/ und zwar in einem sum- marischen Prozesse/ wobei der Prozeß nicht eigentlich Erleich- terungen/ sondern Erschwerungen veranlaßt. Da jedoch Be- weise wenigstens im badischen Prozesse noch später/ d. i. in der Appellationöinstanz nachgetragen werden könne»/ so ver- schwindet zum Theile diese Erschwerung/ die im gemeinen deutschen Rechte niemals statthat. a) Einen Titel braucht der Kläger nicht anzuführen/ aber b) den einjährigen Besitz. ES versteht sich jedoch/ daß «in mehrjähriger Besitz dasselbe thuk/ und daß es gleichgül- tig ist, ob man den einjährigen oder mehrjährigen Besitz an- führk. Ob ®) der Besitzer gestört oder entsetzt ist/ ist nach dem neueren französischen Prozesse gleichviel/ aber 6) Störung und Entsetzung muß im letzten Jahre vor- gekommcn seyn.

Vom Besitz im Allgemeinen 207 Daraus folgt, -aß der Besitz nur erworben ist, wenn der Besitzer und sein RechtSvorfahrer denselben ein Jahr hatte, und ihn noch nicht ein Jahr verloren hat. Die Fortsetzung deS Besitzes ist daher da, wenn der Besitzer ihn Ein Jahr hatte, und ihn entweder noch wirklich Hai, oder ihn noch kein Jahr verloren hat Der Verlust deS Besitzes ist da, wenn der Besitzer über Ein Jahr ihn verloren hat. Diese Lehre stimmt daher nicht im Geringsten mit dem römischen Rechte überein; und merkwürdig ist, daß, wenn Jemand eine Störung sich hat gefallen lassen, und das Jahr vorüber ist, der Besitz so besteht, wie ihn die Störung veranlaßt hat. Also ist möglich, daß dadurch nicht der ganze Besitz, so», der» nur der Besitz in einer gewissen Qualifikation verloren ist, was besonders bei den Servituten seine eigene Richtung hat, wovon wcftcr unten. Im Einzelnen ist noch folgendes i« bemerken: 1) der Besitz, weil er ein Recht ist, wird ipso jure er- worben, nämlich bei denjenigen, die die Gewähr des Ber. storbenen kraft Gesetzes auf sich nehmen; (der natürliche Und instiluirle Erbe). Diese können auf dem Rechte ihres Vorfahren den Besitzschutz erlangen; 2) schon ist vorgekommen, daß eine secessio posses- sioni« hier.statkhak, d. h. derjenige, der den Besitz geschützt haben will, kann seinen Besitz mit dem deö VormannS zu. fammcnrcchnen, 3) die inksntes und inksntis msjores können im Besitze geschützt werden, weil eS sich hier von einem Rechte han- delt, und diese durch ihre Vormünder in den Besitz kommen können, 4) man kann die Besitzeinräumung selbst und daS Jahr wohl unterscheiden, und die erste ist wohl an sich, wie im komischen Rechte, die wirkliche Besiyverschaffung; allein eS koagt sich, ob nicht auch die Bestimmung deö Art. 1605. in Anwendung komme, wo bei Gebäuden die Schlüssel und bei andern Grundstücken die Auslieferung der RechtSurkun- den für gültig angesehen wird. Wenn nun freilich nach Arr. 1606. von der Ueberlieferung der Fahrnißstücke nicht die Rede scyn kann, weil die Lehre von den Befitzschutzkla- gen hieher nicht angewendct werden kann, so ist doch nicht

208 Vom Besitz im Allgemeinen. einzuseheti, warum bei Grundstücken der Art. 1605. nicht an- zuwenden sey, denn wenn dies auch nur eine delivrance relativement a la vente ist, so ist cS doch die Vollziehung eines Geschäfts und hier im französischen Rechte, wo eS sich überall weniger von dem faclischen Besitze alS vom Rechte handelt, ist diese Ausdehnung gewiß zulässig. 31) Ueberhaupt kann man annehmen, daß sowohl die wirkliche faktische De- tentio» der Römer, alS dasjenige, wag im Code ihr gleich- gilt, Anwendung habe. Namentlich also auch daS constitu- tuw possessorium und die traditio brevi manu. 3") Im Ganzen ist also für uns nicht zu läugnen, daß der Besitz im französischen Rechte keineswegs facti sey, sondern vielfach auch juris, daß er wohl, wo er nicht facti ist, prä- sumtionSweise auch nicht alS res juris da seyn wird, dennoch aber eS auf die singulären Fälle desselben, d. h. wo eine possessio ausdrücklich angenommen'ist, ankommen wird. ES leidet keinen Zweifel, daß der Besitz auch durch Mit- telspersonen erworben werde, zumal eS sich ja gerade hier vom Rechte handelt, und daß diese da, wo eS bloS auf faktische Erwerbung ankömmt, nicht rechtsfähig zu seyn brauchen, d. h. daß auch ein impubes ohne Vormund unS erwerben wird; nicht aber da, wo besondere Rechtösätze zn beobachten sind, wie z. B. bei der Ucbergabe einer RechlSurkunde. Ebendadurch karaklcrisirt sich denn auch die Lehre von dem Verluste des Besitzes. An und für sich wird der Be- sitz allerdings durch den bloßen animus aufgegeben, und ein Vertrag ist nicht nöthig: *3) aber rin Kind oder ein impu- bes kann ihn durch den bloßen animus nicht aufgeben.

31) A. M. Planck S. 36. ff. 32) S- auch Art. 15>19. 33) A. M- Brauer I. G- 126. Allein wenn auch Niemand in dem Besitze ist, und jetzt vor der Klage, aber nach einem Lahre Jemand in den Besitz kömmt, nndct die Besttzschutz- klage nicht statt. Keinesfalls aber darf man den animus als aufgegeben ansehcn, wenn Jemand eine Wohnung nicht be- nützt hak, soferne jeder durch Verschließung oder auf andre Weise von der Benützung der Wohnung ausgeschlossen war. Selbst dann ist der animus nicht aufzugeben, wenn die Zim- mer ganz geräumt sind, aber der bisherige Besitzer noch die Schlüssel hat. .

SOS

Dom Besitz im Allgemeinen. Wen» Jemand den Besitzer dejicirt hat, so ist an sich der dejectas auS dem Besitze gekommen, und diesen natür- lichen Satz konnte man auch in Frankreich nicht bezweifeln: ja er hak in der That alü Unterbrechung deü Vcrjährungs- besitzes seine Anwendung. Aber eben daraus folgt, daß man in der französischen Doctrin niemals den Besitz als eine ge- nerelle Erscheinung ansehen muß, sondern im bcßten Falle eine theoretische Bemerkung deS Begriffes machen kann, der jedoch in praktischer Hinsicht durchaus wieder aufgegeben ist. Gerade darin besteht das Grundprincip für die Erklä- rung deS französischen Besitzes, daß er nicht wie im römi. scheu Rechte alS eine allgemeine Idee theoretisch und prac. tisch hervorgcbildet ist, sondern immer alü besondere Er. scheinung und zwar: ») bei der Besitzschutzklage in der Verbindung deS rö- mischen und deutschen RechtS, b) bei der Verjährung nach römischem Recht, und c) bei der Erwerbung der Früchte nach einem neuen Gedanken — ohne allen Rückgang auf ein Principi) auS- gebildet ist. Ebendeßhalb haben die Franzosen z. B. Bigotss) sehr Unrecht, wenn sie die Dejection alS einen allgemeinen Vcrlustgrund ansehen, vielmehr ist sie dies nicht ad a: weil der Dejieiem noch nicht ein volles Jahr besessen hat: hätte er aber ein volles Jahr besessen, so wird der Deji. cient dadurch Besitzer, so daß der andere die Besitzschutzklage nicht mehr anstellcn kann. 3«) Hier könnte man denn freilich fragen, ob nicht die letzte Zeit erst von dem Au. genblicke an zu rechnen sey, wo der Dejectus die Dcjec. tion erfuhr, wenn jener etwa mit einem Stellvertreter vcr. sehen war, und eS ließe sich hier Vieles auS natürlicher Billigkeit und schon dcßhalb sagen, weil eS sich hier nicht

34) Im römischen Rechte ist wohl auch nur ein BilligkeitS- princip, und nicht wie v. Gavigny meint, ein Rechtsprin. cip, aber mit gutem und treffendem Grunde aufgestellt. 35) Expose des motifs vol. VI. p. 302. 36) Aber verliert der dejectus den Besitz, so kann auch er die Besitzschutzklaze nicht anstelle». S. jedoch die Controverse bei Zachariii §. 188. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2.

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Vom Besitz im Allgemeinen.

vom ksvtum, sondern vom Rechte handelt: allein der ge- künstelte französische Begriff, wonach der Dejicient, welcher ein Jahr besitzt, dennoch könnte mit der Bcsitzklage verfolgt werden, wenn der DejecruS zeigt, daß er eben erst davon Kenntniß erhalten habe, würde natürlich noch künst- licher werden. Allein wir sind doch von der Wahrheit d rr er- sten Ansicht überzeugt, schon weil die Römer angenommen haben, die Dejection bei einem Grundstücke datire sich erst vom Augenblicke, wo der Dejictrte dies erfahre, also selbst das römische Recht, wo Alles von dem fseto abhing, nahm diesen Gedanken an, und Bigot hat gewiß Recht, wenn er sagt, der Dejicient sey nicht eher Dejicient, alS bis der dejectus bei einem mittelbaren Besitze davon Nachricht erhalten habe. Ebendeßhalb müssen wir auch durchaus in civilistischen Gründen den letzten Satz im Art. 750. des ba- dischen ProzeßgrscybucheS tadeln, der überhaupt ganz und gar keine civilistische Unterlage hat. v | DaS Resultat ist: 0 1) der Besitz ist nur verloren, wenn der Dejicient die Sache ein Jahr lang hat, und wenn außerdem noch dem DejectuS nach seinem Wissen sie ein Jahr verloren ist , L) sonst findet immerhin die Besitzschutzklage statt, weil Störung und Entsetzung auf keine Weise unterschieden werden. ES ist hier nicht der Ort in streng dogmatischer Form die Lehre darzustellen, denn sonst würde man auch sagen müssen, daß der Besitz verloren sey, wenn man nach einem Jahre die Besitzschutzklage anstelle» will. Don selbst wird endlich klar, wie eS bei dem Verluste deS Besitzes durch Mittelspersonen ist. Maßt sich eine solche den Besitz an oder läßt einen Andern in den Besitz kommen, und der Besitzer hat Nachricht und läßt eS ein Jahr ge- schehen, so sind Jene die Besitzer: derelinquirt aber die Mit- telsperson den Besitz, so ist an sich weder dem Besitzer noch

37) Der Dejicient selbst aber hat keine Besitzschutzklage: es steht dieses wohl nicht im Art. 23. der Proceßordnung, es wird aber herein interpretirt, gewiß aber mit Unrecht in der Richtung zu der dreißigjährigen Ersttzung. Troplong de la prescription n. 331. ff. Zachariä I. §. 188.

Dom Besitz im Allgemeinen. 211 der MittelSverson etwas verloren, weil ja Niemand die Be. iitzschutzklage erwirbt"). ES versteht sich zuletzt von selbst, daß die allgemeinen Forme» deS Verlustes aller Rechte und aller knetn, z.B.daS Untergehen der Sache selbst, hierher zu stellen sind.— §. 10. H. Vom Erwerb »nd Verlust des Besitzes, wegen der Ersitzung in Beziehung auf Liegenschaften, Die französischen Juristen haben allerdings — nicht als Practiker, die eine allgemeine Richtung nicht suchen, sondern als Theoretiker") den Zweck, eine allgemeine Bedeutung der Lehre vom Besitz zu geben, allein es ist dies eine Täuschung- welche sie sich selbst machen: sie behandeln nämlich daS Generelle nur bei der Verjährung, über- sehen, daß hier allerdings der römische Begriff, namentlich von der Erwerbung, Fortsetzung und dem Verluste gilt, ma- chen aber keineswegs darauf aufmerksam, daß eS bei den Besitzschutzklagen sich anders verhält, und auch der Könne Lstei Besitz hinsichtlich der Früchte nur ein eigenes Institut ist, was sie in der That sogar übersehen und als Erwerb, grund des EigenthumS betrachten, weil sie mit Recht hier de» Könne fidei Besitz zu einer Erwerbart machen. Wenn nun die Ersitzung ein eigenes Institut ist, wel- ches mit dem Besitzschutze gar nicht zusammenhängt, gibt eS «wa ein publicianischcS Recht, sofern die Verjährungszeit noch nicht abgelaufen ist? die Frage ist die: Wenn derjeni. sie, der einen Titel für sich hat, gegen einen Dritten klagen will, aber das Recht seines VormanneS auch nicht durch Ersitzung beweisen kann, wird er mit dem ersitzungSfäbigen Zustande also gegen den gehört, der entweder keinen Titel für sich hat, oder wo daS Nichtrecht seines VormanneS zu erweisen ist. Allerdings ist auch im französischen Rechte ei. ue Lücke zwischen dem Besitzschutz «nd dem petitorischen Schutz des Rechts. Aber der Besitz selbst ist nicht allge- wein als ei» Institut aufgestellt, aus der Ersitzung ist

38) A. M- Plank <*. 78. ^9) Z. B- Duranton Cours XXI. 194. seq, Troplong de 1« prescription I, 251, seq.

14*

212 Vom Besitz im Allgemeinen. nichts abzuleiten, im Code sieht Nichts; die französischen Schrifrsiellcr gehen freilich auf daS römische Recht alS rai- son eerite ein / natürlich ohne tiefere Einsicht feines Zu- sammenhangs: Thibaut-i») läugner kurzweg das Institut, weil der Code nichts enthalte, Zachariä nimmt es an, weil der Richter einige Freiheit habe im Beweise, und der Prä- tor daS Institut des Beweises wegen erfunden habe. 41) Aber wir müssen durchaus mit Thibaut stimmen, aber auS ganz andern Gründen, denn a) die Zusammenrechnung deS Besitzes der Vormänner besonders da im französischen Rechte nur von Liegenschaften die Rede ist, beseitigt fast alle Fragen. d) Da, wo solche Zusammenrechnung nicht möglich wäre, wird man sich durch die Besitzschotzklage gegen den Besitzer helfen können, der die Sache vi, clam et precario bat. c) DaS Bedürfniß ist in unscrm Rechte äußerst gering, «nd da der Besitz keine allgemeine Lehre bildet, so kann da- raus auch nichts abgeleitet werden. d) Der französische Gesetzgeber, der zudem die Eigen- thumsklage erleichtert hat, wollte dadurch nur denjenigen schützen, welcher bei der Erwerbung selbst an die Nachwei- sung deS EigenlhumS seines VormannS durch die Ersitzung dachte, zumal man sich da so leicht helfen kann: vigilanti- bus jura. Also auch hier zeigt sich, daß der Besitz keine allgemeine Lehre bei den Franzosen ist, und also auch hier wieder bloS nach dem Standpunkte der Ersitzung unter- sucht werden muß. — Der Besitz wird hier erworben A. corpore, B. animo, gerade wie im römischen Rechte, und dazu kömmt dann die bestimmte Zeitdauer. Nur daS ist merkwürdig, daß die natürliche Unterbrechung deS Besitzes vom Eigcnthü'mcr oder von Dritten nur dann zureicht, wenn diese die Sache über ein Jahr lang haben, der einzige Rückfall in daS System des Besitzes beim Schutze. Allerdings kömmt im Code civil der Besitz nur bei der Ersitzung vor, die Besitzschutzklage dagegen im Code de pro-

4o) In seinen Vorlesungen zum coäe §. 177. 4t) I. 2:8.

213

Vom Besitz im Allgemeinen. cedure, und daher haben viele geglaubt, der allgemeine Be- siriff im Code civil paße auch auf das Prozcßgesetzbuch; allein wie unrichtig diese Ansicht sey, geht schon daraus her- vor, daß, da im Großherzoglhume Baden der Code de pro- cedure nicht eingeführt war, man ad Art. 544. c eine neue Lehre vom Besitz aufstellte, die gar nicht mit der französi. scheu harmonirte. Im Uebrigen ist auch diese Lehre jetzt antiquirt, weil im neuen badischen Prozeßgesetzbuche jetzt eine andere vorgetragen ist, ohne daß dem älteren Gesetze irgend eine aufhebende Richtung gegeben ist — eine eben- falls zu tadelnde Ansicht — da jetzt nur der Gedanke gelten niuß, durch das neue Gesetz werde das ältere aufgehoben. Gerade daraus aber sieht man, daß der Besitz bei der Er- sitzung ein anderer ist als der Besitz bei der Klage. In- dessen sind beide Bedeutungen technisch, und eS versteht sich, daß Jeder, der sich darauf beruft, den technischen Sinn versteht, ohne dieses noch, wie Viele meinen, besonders auS- drücken zu müssen. Wenn übrigens der Art. 2229. einen fortwährenden, ununterbrochenen, öffentlichen, ruhigen, unzweideutigen und aus EigenrhumS-Ttteln fließenden Besitz verlangt, so ist die. seS nichts Neues, denn daS „öffentlich" bedeutet auch nur das „nicht versteckte" oder daß Jemand die Sache neque vi 4f) neque clam, neque precario habe. , Zur Erwerbung des Besitzes zum Zwecke der Ersitzung gehört endlich noch justus titulus und bona fides. Nur wenn an einer gestohlenen ober verlorengegangenen Sache dir Ersitzung in 3 Jahren startfinden soll, wird auf justus titulas und bona fides nicht gesehen- ") Die eivilrechtliche Unterbrechung des Besitzes, sowie der Stillstand der Ersitzung gehören nicht hieher- §. 11. Hk. Erwerb und Verlust des Besitzes zum Zwecke der Erwerbung der Früchte. Hier ist kein Zweifel, daß die Aeeession der Früchte (wenn man daS Wort Aeeession hier gebrauchen will und

42) Sieh auch Art. 2233. 43) Art. 2279.

214 Dom Besitz im Allgemeinen. dergl.) lediglich auf der bona fidos beruhe. Zwar spricht der Art. 550. auch vom Titel, aber offenbar nur, um in Beziehung darauf die Mängel anzuzeigen, so daß hier der Titel nur als Beweisgrund der bona fides und «ichk weiter gilt, zumal dir ganze Lehre auf römischer Grundlage und nach römischen Ansichten entwickelt ist. Zwischen error facti «yd juris ist übrigens kein Unterschied.44) Aber eS ist hier eine große Verschiedenheit zu der bona fides bei der Ersitzung. Hier genügt eS, daß der Erwerber im Augenblicke der Erwerbung im guten Glauben war, wo- bei wohl auch der Titel wesentlich zu beurtheilen ist; folg- lich die auch im späteren nicht guten Glauben erworbenen Früchte brauchen hier nicht herauSgegeben zu werden, wenn die Sache ersessen ist; dagegen bei der nicht ersessenen Haupt- sache hört der Früchtegenuß von dem Augenblicke an auf, wo der Brtheiligte in de» Zweifel seines redlichen Besitzes kömmt. Man sieht also aus dieser Darstellung recht klar, daß nur die bona fides daS Fundament und der Besitz das se- kundäre Moment ist. Bekannt ist ferner, daß daS französi- sche Recht die frudus extantes und consumti nicht unter- scheidet, indem der bonae fidei possessor auch nicht einmal die exstantes herausgibt. Die Franzosen behaupten, der alte USUS juris gallici sey auf de» römischen Unterschied nicht eingegangen, woraus man am besten sieht, daß sich die Lehre nicht als eine Folge der Entwickelung der Klage, noch der arbi- trären Richtung mit dem Umstande, daß der bonae fidei pos- sessor vor der litis contestatio für jede Handlung frei ist, ge- bildet hat, sondern als eine Folge der blosen Billigkeit, wornach der bonae fidei possesor sogar die Früchte erwirbt, und also «ine wahrhaft eigene Erwerbart der Früchte bewirkt ist- Gewiß aber ist es, daß der b. k. pos. die hängenden Früch' tr herausgeben muß, denn wenn auch der Code selbst darü-

44) Art. 1376. (Ausnahmen enthalten die Art. 1326 und 2052 Aachariä I. §. 28. v. Savigny Lehrbuch des ^römischen III. pag. 272.) Schwieriger tft die Sache im badischen Recht Brau- er VI. Nr. 19. Baurittcl pag. 1136. 45) Duranton VII. 360.

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Vom Besitz im Allgemeinen. der nichts sagt, so versteht es sich doch von selbst, -aß die hängenden Früchte Theile deS Grundstückes sind, und nur durch Separation in die Hände eines andern kommen kön- neu. Hier ist der Besitz das primäre Moment, und die ge- setzliche Bestimmung hätte etwas andres in eonereto per. fügen müssen. Ueberhaupt muß man überall auf das zum Grunde lie- gende römische Recht, und die Abänderung der Franzosen aufmerksam seyu. DaS römische Recht wollte die consumir. ten Früchte dem b. f. pos. nicht abnehmen, weil hieher eine persönliche Klage ging, und weil der b. k. pos. -je ex- ceptio doli machen konnte, eine ganz consequente Ansicht. Aber die Franzosen schenken gleichsam kraft Gesetzes dem b. f. po8. alle Früchte, und eonstiluiren dadurch eine eigne Erwerbart der Früchte durch Besitz.") Auch hier zeigt sich also, und dies ist das Thema un. srer ganzen Ausführung, daß die drei Folgen des Besitzes bei den Franzosen nicht auf einem gemeinsamen Begriffe ruhen, sondern Resultate ganz abweichender Ansichten sind. Wird man von dieser Interpretation auSgehen, so kann cS nicht fehlen, selbst in der noch schwierigeren Lehre von dem Besitze bei Dienstbarkeiten daS Resultat zn finden, während wohl die Römer consequenter sind, dagegen die neueren deutschen Schriftsteller doch auch hier in der Consequenz weiter gegangen sind, alö eS die Römer waren. Im Vorübergehen ist nur zu bemerken, daß in Baden ein guter Thcil des Code durch die Beisätze deS StaatS- raths Brauer zerstört und dasjenige erzeugt ist, waS von Savigny von jeder Gesetzgebung vorauösagt, daß eine Verwickelung zu einer Verwickelung entsteht, und dies tritt namentlich hier bei dem Satze 1155 ». ein, wo cs so heißt: „Bei Erstattung der nicht mehr vorhandenen Früchte ersetzt der redliche Besitzer alle wirklich verzehrten Früchte, jedoch mit Ausnahme solcher, von denen er erweisen kann, er würde solche nicht genossen, noch ihren Werth ver- braucht haben, wenn er gewußt hätte, das Genußrecht 47) Auch v. Savigny will eine solche Erwerbart durch Be- ziehung der Verjährung eonsiituiren, ebenso Th i baut, wo- rauf es aber nicht ankömmt.

216

Vom Besitz im Allgemeinen. scy nicht sein.. Der unredliche Besitzer ersetzt alle ver- zehrten Früchte ohne Ausnahme und zugleich die Ver- nachlässigten." ' Br an er") erklärt freilich, daß er diesen Art. nur für den Fall gesetzt habe, wo der Art. 549. nicht in Anwendung komme, also wenn ein Resolutivfall da sey, oder eine beson- dere Disposition des Gesetzes: allein der Art. verdient ohne weilerS ausgestrichen zu werden. Nur kurz wollen wir noch bemerken, daß der Usufruc- tuar, Pächter, anlichretische Gläubiger die Früchte ebenfalls durch die Separation erwerben, weil hier der Titel den gu- ten Glauben macht, und eine besondere Tradition, wie im römischen Rechte, gar nicht angenommen zu werden braucht: auch paßt nicht hieher, die Natural- und. Civilfrüchte zn unterscheiden. §. 12. Von dem Besitze bei Servituten im Allgemeinen. Wäre der Besitz blos auf Liegenschaften angewendet - so könnte man etwa sagen, er wäre ein präsumtives Eigen« thum, sowie dies ja auch die älteren deutschen RechtSlehrcr angenommen haben. Allein die Sache bedeutet doch nicht mehr als soviel: der Besitzer wird jetzt zum Beklagten im petitorischen Processe. DicS ist der Ursprung deS Unterschieds zwischen Besitz und Eigenthum, und der fortbestehcnde Ge- nuß der Sache bis zum Ausgange des petitorischen Prozesses das Resultat. Auch der deutsche Begriff wirkt nicht mehr, er gibt kein publicianischcS Recht, er ändert nichts am al- ten Verhältnisse zum Eigenlhume. Aber wahr bleibt eS, daß der Besitz in faktischer Richtung dasselbe ist, wie daS Eigcnthum in juristischer. Alle Betrachtungen andrer Art darüber, wie z. B. von Troplong, ferner von Sta- del sind , unrichtig und führen zu unrichtigen Consequenzen, so scheinbar sie dem bloö logisch unterscheidenden Verstände vorgetragen seyn mögen. Da nun der Besitz auch auf Servituten geht, so stritt man schon von jeher bei den Franzosen darüber, ob der Be- sitz hinsichtlich der Schutzklagen auch da anzuwenden sey,

4 8) III. 99* soq.

217

Vom Besitz im Allgemeinen. Wo eine Ersitzung nicht staktfinde. Gerade diese»/ einen der al- lerwichkigsten Punkte im französischen Rechte wird unsre Auf- - seffung deS Besitzcg/ ivornach jede der drei Wirkungen ganz selbstständig für sich behandelt wird/ am besten entscheiden. Biele haben die erste Meinung Zachariä'S vor dem §.184. angenommen/ welcher sagt: „Jedoch ist in der Regel ein ad praescriptionem 30 an- norum nicht zureichender Besitz auch ad interdicta un- zureichend" aber ohne Grund! 48J die Römer haben bekanntlich bei den Servituten so unterschieden: A. Die persönlichen Servituten, wo sie dem Berechtig- ten d. h. dem Usufruetuar und Uiuar eines ganzen körper- lichen ObjeetS hinsichtlich ihres Rechts dieselben Vortheile gaben/ wie dem Eigenthünier — wenigstens ad interdicta, v. Die Realservitute»/ wo sie a) die mit einer eontinuirlichen Vorrichtung schon früh-* er und später allgemein alS ad interdicta retinendae pos- sessionis geeignet ansahen, b) die ander»/ wo sie aus der Natur der Handlungen in einer gewissen Zeit eigne Arten von Interdicte» gaben. Nur das remedium spolii änderte hier/ und nach dem .Grundsätze: spoliatus ante omnia restituendus sollte ohne Rücksicht auf die römische Vorstellung/ jede auch einfache Turbation verfolgt werden könne»/ woraus das jetzige deut- sche Recht entstand. Bei der Ersitzung der Servituten aber waren nach römischem Rechte alle ersitzbar/ wenn der Besitz während der treffenden Zeit nachgewiesen ward und neque Vi, neque clam, ueque precario angefangen hatte. Ganz auf falsche Wege kam das französische Recht in Art. 691. „Verborgene/ jedoch selbstständige/ sowie unständige Dienstbarkeiten/ sie seien offen oder verborge»/ soll man durch Ersitzung nicht erwerben können." Einige rechnen nun hiezu auch den ususfructus und usus und behaupte»/ daß alle solche Dienstbarkeiten, die in einem

^8) Dasselbe thaten auch Troplong und Andere, weil sie den Besitz aus der Lehre von der Ersitzung eonstruiren.

818

Vom Besitz im Allgemeinen. uti durch unbestimmte Handlungen bestehen durch Besitzschutz- klagen nicht verfolgt werden können. Ein großer Thcil der französischen RechtSgelehrten war von jeher dagegen, und so gewiß der Satz über die Ersit- zung einmal feststeht, so wenig hat man das Recht ihn auf die Besitzschutzklagen auözudehnen. Freilich gehl hier die badische Prozeßordnung viel zu weit, in dem der §. 747. so- gar die Angabe deS TirelS verlangt und daneben den Besitz — beides bewiesen haben will, und also zu dem posses- sorium selbst, viel mehr verlangt, alS zu dem petitori- um!!! — (Steh weiter im nächsten §.) §. 13. Von der Erwerbung des Besitzes zum Zwecke der Besitzschutz klage. Die Grunddienstbarkeiten thcilt daS französische Recht in ununterbrochen fortdauernde und nicht ununterbrochen fortdauernde (continues et discontinues) und eine jede Klasse wieder in sichtbare und unsichtbare (apparentes et non apparentes). ES fehlt sich nicht, daß da, wo man ein Servitut er- sitzen kann, auch der Besitz angenommen werden muß zum Zwecke der Klagen, und dies ist auch der Sinn in den Urtheilen des CassationshofeS, obgleich diese in der Lehre vom Besitz sehr verschiedenartig lauten: aber umgekehrt läßt sich der Schluß nicht so ziehen, daß, wo eine Ersitzung nicht möglich» doch auch durchaus die Besitzschutzklage nicht ge- braucht werden dürfe. Bei den ununterbrochenen aber nicht sichtbaren Dienst- barkeiten z. B- der servitus altius non tollendi, ferner bei den unterbrochenen sichtbaren oder unsichtbaren z. B. den Wegrechten kann man wohl annehmen, dasjenige, was vor- liegt sey ein acte de pure faculte, de simple lolerance, aber dies ist doch nur eine praesumtio hominis, denn be- ruft sich der Betheiligte auf einen Titel, so verschwindet von selbst diese Annahme. Daher ist die Anführung deS TirelS nur nöthig, um dieser Annahme entgegenzuarbeiten: wo aber jemand auf einen Titel sich beruft, hat er AlleS daS für sich, um auf den Besitz zn pochen-

219

Vom Besitz im Allgemeinen. Dies ist der Gedanke, den auch die Deutschen hatten, Wenn sie den titulas pro coloranda possessione verlang- te«. Nur muß nicht eine petitorische Nachweisung des Ti- tels, sondern bloS eine Art von Bescheinigung, wie auch bei den interdictis adipiscendae possessionis bei de» Römern verlangt werden. Ebendeßhalb ist eS auch nicht unrecht, wenn man sich bei den eontinuirlichen Servituten auf den Titel beruft, zumal, da man hier keine Handlungen anzu- Rühren braucht, der Titel auch pro coloranda possessione dient.4») Daß nun bei den Servituten der zweiten Art die Er- sttzung nicht möglich ist, weil man sich auf den titulus be. rufen muß, und weil der titulus a non domino nicht ge. nügr — also für die Ersitzung gar kein'Terrain da ist, steht fest. Aber von den Besitzschutzklagen ist im Code civil gar nicht die Rede. Der Code de procedere führt Nichts darüber an, und daher bleibt uns immer überlassen, den wahren Punkt des RechtS zu finden. Diejenigen nun, die von der Ersitzung auf die Besitz« schuyklagen schließen, sind schon deßhalb ganz in der falschen Richtung, weil erwiesen ist, daß daS französische Recht drei verschiedene Begriffe von Besitz hat, und daß nur da, wo Ersitzung stattfindet, auf die Besitzschutzklagen geschloffen werden kan», nicht aber umgekehrt. Aber eS stehen ihnen auch, noch andre bedeutende Rücksichten im Wege. A. Allerdings bestehen die Weggrrechtigkeiten und an- dre hieher gehörigen Servituten in einem uti. Aber dieses teilweise und beschränkte uti ist doch sehr von der Perso- valservitut des usus zu unterscheiden, wo der ganze körper- liche Gegenstand dir Natur des RechtS bildet» und die Ana. ^gie zum Eigenthume so leicht ist. So hat man z. B- ^kn Besitz deS Wohnungsrechtes geläugnet, während dieser !U Tage liegt, gesetzt auch daß daS WohnungSrecht nicht "festen werden kann. Hier greift auch schon allein die Na. des römischen Rechte- und die allgemeine Vorstellung ^9) Die alten französischen contumes und ihre Interpretio» gin- gen immer auf diese gemüthliche Richtung ein, und ver- langten auch bei den eontinuirlichen Servituten eine Be- zugnahme auf den Titel. Planck S> i46. Note 78.

220

Vom Besitz im Allgemeinen. der Juristen ein. Soweit sich im Vorprozesse für den Stand. Punkt des Beklagten eine Ansicht abgewinnen, und dadurch dag Recht des Klägers hcrvorheben läßt, muß es auch bei uns von Wirkung ftyn, indem eS sonst dahin kommen könnte, den Besitz ganz abzn sch affen, was ein Rück- gang in der Ausbildung des Rechts wäre. 8- Die Römer haben wohl auch bei den Realservitu- ten der angegebenen Art nicht aus einer Handlung den Besitz zum Schutze constikuirt: allein sie haben eine gewisse Zeit und gewisse facta angenommen, die ja im französischen Rechte schon dadurch gegeben sind, daß eine gewisse Dauer dcS Zu- standes im Besitze vorgeschrieben ist. ES steht also zweierlei fest. , a) daß eine Reihe von Handlungen da scyn müssen, b) daß der Titel, wenn er verlangt werden sollte, wie z. B. in der badischen Prozeßordnung höchstens nur pro co- loranda possesgiono angegeben und wahrscheinlich gemacht zu werden braucht. — In Frankreich, sowie auch im Großbcrzogthome Baden gibt eS indeß drei Theorien in dieser Lehre: a) diejenige, welche unbedingt die Besitzschutzklagen bei unverjährbarcn Realservituten verwirft, wozu TroplonK in Frankreich, Planck in Deutschland sich bekennen. b) diejenige, wonach pro coloranda p088C88ione die Anführung eines Titels verlangt wird, wofür Me Hi» und TouHier40) in Frankreich, Zachariäjetzt in Deutschland sicherklärten. In dieser Richtung hat daS badische Prozeßge- setz die Sache so genommen, als müsse auch der Titel voll- kommen bewiesen seyn- c) diejenige, wonach ohne Titel die Anwendbarkeit der Klagen angenommen ist, welche tlenrion de Panseyi der überhaupt dem römischen Rechte am meisten folgte, ver- thcidigt. Diese Theorie ist nicht nur die consequentcfte, sondern läßt'.sich auch recht gut mit dem Texte selbst vereinigen, wenn der Betheiligte die Absicht, ein Recht auSzuüben, auS verschiedenen Umständen darthut, wozu natürlich auch die

50) III. 715.

Vom Besitz tm Allgemeinen. 221 Anführung deS Titels gehört. Streitig wird freilich nach der bisherigen Vorstellung der Franzosen immer bleiben, ob die Anführung dcö Titels nölhig sey, oder nicht. Die bessere Rechtsbildung wird natürlich immer, auf die wahre Theorie hinarbeiten. §. 14. Don der Erwerbung des Besitzes zum Zwecke der Ersitzung bei den Servituten. I. Die servitutes continuae werden durch 30 jähe- sten Besitz erworben. II. Die andern Servituten können dnrch Ersitzung gar nicht erworben werden. III. Der ususfructus und usus wird von Vielen als eine Liegenschaft selbst angesehen/ und soll in 10 und 20 Jahren erworben werden. **) ad I Bedarf eS keines Titels. Einst in dem Rechte der contumes z. B- der von Paris war keine Ersitzung oh- ne Titel möglich; allein der Code stellt die Sache anders auf-2). ad II. ES hat einige französsifche Schriftsteller gege- ben, die behaupteten, ein colorirter Titel könne auch hier zur Verjährung führen: und die sich dann nur um die Zeit ber Verjährung stritten. *3) Allein sowohl in den contu- wes der französischen Geschichte, alS im früher» Rechte der Franzosen, im Allgemeinen findet sich nichts AehnlicheS, Und dies ist die Ursache deS Art. 690. des Code. Der Ti- tel des EigenthümerS deS dienenden Guts führt an sich zum siecht, und der Titel eines Andern alS des EigenthümerS ist deßhalb ohne Erfolg, weil die Franzosen überhaupt die römische Begründung der Servituten, wenn der Bckheiligte sie neque vi, neque clam, neque precario erlangt habe, auf keine Weise zuließen. Sie nehmen vielmehr an, daß

50) Art. 690. 51) Proudhon tom 2. Nr. 751. Toullier t. 3, Nr. 393. Du- ra n ton t. 4. Nr. 502, Troplong II. 855. u. f. ^2) Troplong pag. 439. Nr. 856. ^3) Toullier und Favard lN 30 Fahren Delyincourt und Duranton in io und 2o Fuhren.

228 Dom Besitz im Allgemeinen. ein solcher die Servituten preeario habe, und folgerten da- raus, daß sie nur durch Anerkenntniß allein 54) rechtlich be- gründet werden können. Zu bedauern ist, daß Unheile über den Besitzschutz bei solchen Servituten,") so leicht alS Be- gründung der Verjährung sogar noch vonTou11 ier haben angeführt werden mögen. »6 III. Der u8U8kruetu8 und U8U8, sowie die Woh- nung haften wie daS Eigcnthum auf einzelnen Liegenschaf, ten und bieten im Gebrauche dieselben Rücksichten dar, wie daS Eigenthum selbst. ES lassen sich darauf Hypotheken ge- ben und inscribircn * *•). Ebendeshalb bedarf cS auch hier mehr nicht als irgend eines Titels und der Kon» fides. ES ist dies freilich nur eine Interpretation dcS Art. 2265. ”), und es ist daher hier mehr nicht nöthig, alS der Zeitablauf von 10 und 20 Jahren, aber eS entspricht sicherlich den all- gemeinen juristischen und politischen Gründen deS RechtS. Andre urtheilen anders und entscheiden, daß. weil im Ooäo selbst nichts stehe, die Verjährung derselben unzuläßig ftt}5®).— §. 15. Von der Erwerbung des Besitzes zum Schutze der Früchte bei den Servituten. Auf die Realservituten ist diese Lehre nicht anwendbar, weil die Idee der Kon» fides darauf nicht angewrudet ist, 64) Art. 69.5. 55) Merlin servitute §, 6. 56) Akt. 2118. 57) Sieb «ud) Troplong Nr. 855., steh jedoch die nächste Note. 58) Zn dem im Text angenommenen Falle würde man freilich auch gegen den Eigenthümcr das usufruetuarische Recht prä- scribiren; im andren Falle unterscheidet man wieder zwei Mei- nungen ») die, wonach der Usufructuar wohl die Besttzklagen auf eigenem Namen hat, 6) die, wonach er bloS für den Herrn und dadurch kaum noch die Besttzklagen bat (gewiß falsch), in keinem Falle aber gegen den Herrn präscribirt. Wenn Troplong die praescriptio des ususfructus wie bei *jncr unbeweglichen Sache zuläßt, aber nicht gegen den Herrn derselben, so ist dies nur für das Eigcnthum ver- standen. Aber den Verlust des ususfructus in dieser Zeit durch Befreiung des Eigenthums, wie bei dem römischen Pfandrechte, kann man gewiß nicht annehmen. Troplong 9k. 854. 855.

223

Dom Besitz im Allgemeinen. ferner auch wenn ein Titel von einem non dominus -a wäre, bloS die Entschädigung der Civilfrüchte in Betracht genommen werden müßte, und zwar nach den gewöhnlichen Grundsätzen bei den Obligationen. Von dem ususkructus und dem U8U8 aber war schon oben die Rede. Der Usufructuar in bon» fide, der natür- lich einen Titel haben muß, wenn auch von einem non dominus, erwirbt die Früchte alS Separation, aber es möchte denn die Frage entstehen, ob der Besitz des Recht- oder die Deiention der Sache ihm die Früchte gewähre. Wenn nämlich ein Pächter im guten Glauben von einem Nichteigenthümer das Gut gepachtet hat, und von dem Ei. genthümer belangt wird, so kann er ihn, wie der Usufruc- tuar an denjenigen verweisen, von welchem er sein Recht ableitet: beide der Pächter und Usufructuar aber sind die im guten Glauben genossenen Früchte herau-zugebeo schon deßhölb nicht schuldig, weil derjenige, welcher ihnen die Sache zum Fruchtgcnuffe eingeränmt hat, diese Früchte auf keinen Fall von ihnen verlangen kann. Dem non dominus gegenüber haben sie ein Recht auf den Fruchtgenoß, und dem Eigenthümer unmittelbar sind sie weder wegen der Sache, noch wegen der Früchte verantwortlich.

Anhang

Einige geschichtliche Bemerkungen über die fran- zösischen Schriftsteller zur Lehre vom Besitz *).

§. l. ©„ Lehre von den Bcsitzklagen hatte man auS -cm Co- de civil verwiesen, und in der Proecßordnnng bei den Ge- schäften deS Fricdenörtchterlichen Amtes aufgcführt. Nur soweit eS der Verjährung galt, kömmt der Besitz in der Leh- re von der Verjährung vor. Das Friedensgericht ist bekanntlich eine Nachbildung eines englischen Instituts, aber es ist nur in einer Art po- litischer Begeisterung aufgefaßt, und die Einrichtung deS Friedensgerichtes har manches Nachrheilige für Frankreich und erreicht nicht den Zweck des Vermittelungsamtes. Am schwierigsten ist cS, die Lehre vom Besitze, eine der feinsten juristischen Lehren, vor einem Gerichte behandeln zu lassen, wo man feste, juristische Kenntnisse nicht vorauSsetzt, wo- durch auch daS eintritt, daß, da die Appellation an die Bezirksgerichte erster Instanz statthat, von diesen die Cassa-

0 Ueber das Studium des französischen Rechts vor dem Code und namentlich vor den Schriften Pothicr'S ist nichts besser, als die kurze Darstellung von d’ Aguesseau in dem Titel: Droit francois tom, I. seiner Werke pag. 3y4. — wo er richtig Alles auf die oontnmes besonders der Stadt Paris — und deren Commentatore«, sowie auf die Ordonnances und deren Sammlungen damals noch der von B"s,son beführt. Freilich ist in den Code ein großer Xpcil des römischen Rechtes beigetreten.

Einige geschichtliche Bemerkg. über d. französ. Schriftsteller re. 225 tion an daS höchste Tribunal geht. Schon dadurch, daß von den Friedenögerichtcn sehr eigene Unhcile ausgingcn, und der CassationShvf eö nicht weniger mit einer größeren Masse einzelner Tribunale, deren «rrets nach der ganzen Richtung der GcrichtShierarchie nicht in Betracht kommen, wie mit den Appcliationöhöfen zu lhun hat, kömmt es, daß eben, deßhalb die Entscheidungen deS CaffationShofeS um so be. deutender wurden, der immer mehr auf die römischen An. Achten hinweißt. §. 2. In der französischen Literatur gibt eg eigentlich zwey Klassen von Schriften: a) solche, welche bemüht sind, daS ältere französische Recht, namentlich die Gebräuche und Ge. Wohnheiten mit dem Code in Vereinbarung zu bringen, Und denen ein gewisser historische Sinn inwohnt, wie be- sonders in unsrer Lehre die Schrift des von alter Zeit her unterrichteten, feinen und antircvolutionärcn Henrion de Pansey ist; b) solche, welche den Sode von seiner neuen Uwgestaltetcn Seite auffassen, die abgekommcncn Rechte ge- ring achten,-) und weniger aus der Vergangenheit als aus der neuen Richtung der Dinge, daS Gesetzbuch erklären, wohin im Grunde die neueren Commentatore» deS Sode selbst gehören. War die französische Lehre vom Besitze schon vor dem Code ein Gemische römischer und deutscher Grundsätze, wie wir gesehen haben, so wurde die Sache durch die neue Be- urbeitung nicht besser, und wäre nicht die feste Norm im sranzösischen Rechte, daß man daö possessorium und pe- titorium auf keine Weise vermenge, so würde daS practifche ^edürfniß eS längst dabin gebracht haben, beide Punkte zu vermengen, und ein Institut zu schaffen, wo der bessere Be- scher gegen den schlechteren so geschützt wird, daß der letz. Eere nur daS Recht behalten möchte, wieder aus dem besseren Rechte seines VormannS gegen den besseren Besitzer aufzu- kommen, wo dann die Begriffe besserer und bester Besitz Nicht römisch, sondern zufällig gestaltet seyn würden, also nicht um vom faktischen zum juristischen Verhältnisse, sondern 2) Davon im §. 5, Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2*

226 Einige Bemerkungen über die französ. Schriftsteller von einem weniger zu einem mehr juristischen Verhält- niffe in ganz zufälliger Art überzugchen. §• 3. Vor dem Code de procedure hatte man in Frankreich 1) den sequestre oder die recreance, d. h. ein Pro- visorium, wodurch der Besitz Jemanden anvcrtraul, oder dem Einen der Streitenden gestaltet wurde, die Sache wäh- rend des petitorii zu behalten. Es ist dieses so etwas, wie unser summalissimum '*). 2) Die reintegrande, wo bloS vorausgesetzt wurde, daß der Kläger im Augenblicke der Spoliatton die Sache gehabt habe, und wodurch man dem römischen interdioto de vi am nächsten kam, und wobei man auch nicht so stren- ge auf die Voraussetzungen des römischen Interdikts sah, selbst dasjenige einschloß, waü im Cod, Just, unter dem Na- men deö interdicti momentaneae possessionis vorkam. * * 4 5 6) 3) Die coraplainte — welche nichlS Andres ist als die Störung in der germanischen saisine — daS ordinarium deS deutschen RechtS, wenn wir die reintegrande daS sum- marium nennen. Dabei halte man den Satz: complainte sur complainte n’a lieu*), oder saisie sur saisie ne vaut, mit andern Worten nach deutschen Rechten ist daS Verhältniß rechtlichen Verfahrens, d. h. eben das bloS re- lative Verhältniß zu Ende, und eü bleibt jetzt nur daS petitorium des römischen RechtS, d. h. die Verjährung oder daS jus auctoris übrig. Aber die Franzosen haben dieseS nicht ausgesprochen, sondern folgende Sätze aufgestellt: a) daß bei einem Besitze ohne materielle Veränderung deS ObjcclS derjenige vorgche, welcher auf einen Besitz von zehn Jahren sich berufen könne, während b) bei einem Besitze, wo eine objektive Veränderung (nouvellete) stangefundcn, der jüngste Zustand der bessere fey.")

b) Pothier de la possession chap. XI, Nr. 105. la Prau<jue d’Imbert cliap. XVI, 4) I, 4^6. n. Cod. 8. 4. andre Meinung hat bekanntlich hirk v. Gavigny in seiner Lehre vom Besitz §. 43. 5) Henrioi, de Pansey chap. XLV1I. 6) Henrion de Panaey chap. XLVI.

zur Lehre vom Besitz.

Daraus ist denn auch 4) das besondere Rechtsmittel der denonciation de »‘ouvel oeuvre entstände»/ wo so zu sagen ein unbedingter Und durch Nichtö zu beseitigender Befehl erfolgte/ den bis. berigcn Zustand aufrecht zu erhalte»/ wie dies wohl nicht tu diesem Sinne, aber doch im Ganzen auch aus der römi. scheu Ansicht von der »ovi operis nuntiatio folgt- §• 4. Daß die Stelle im Code de procedure diesen Unter« schied habe aufhebcn wollen, wie Viele meinen, ist freilich uichl erwiesen, da cö hier nur der Jurisdiction der Frie« ^enSrichrcr galt, welcher man allgemeine Vorschriften ma- chen wollte, weßhalb auch Zachariä,*) der die andre Mei. nung hat, zugibt, daß man immer noch Provisorien in der gedachten Art verfügen könne, namentlich Wegen der nouvellete; ja wir zweifeln nicht, daß gerade tu dieser Lehre der Cassaliouöhos den weitesten Spielraum seiner Interpretation angenommen hat und auöübk. Gerade bi« begegnen sich die beiden Schulen der franz. Juristen, so» Wohl in den schriftstellerischen Werken als auch in den arrets;- allein die ältere vorzüglich von Henrion de Pansey vertretene Schule hat schon dcßhalb Recht, weil trotz der allgemeinen Bestimmung der neueren Gesetzbücher die unend- liche Feinheit der Fälle auf die ältere» Unterscheidungen sührt. Man müßte denn in das Studium des römischen Rechts zurückkehren. Und ob dieses letztere nicht in Baden Fall sey, wo man daS römische Recht alS subsidiäres "lechr bezeichnet hat, dies ist sehr zu bedenken- Im Uebrigen ist doch gewiß, daß die reintegrande J*nb die complainte im Sinne und in den Worten des ^ode de procedure vereinigt sind, und jetzt zur Besitz, ^age immer nölhig ist, daß der Besitzer ein Jahr lang im besitze deS ObjcciS war, und daß das canonische remedium Oft bat man dieses Rechtsmittel als eine eigene (Seite deS Besitzes angeleben, und in Verbindung mit dem ordinario oder der complainte bringen lassen; allein es iü nach Henrion de Pansey ein eigenes Rechtsmittel, besser als die complainte, die nur einen bedingten Befehl enthält §. 187. a.

15*

228 Einige Bemerkungen über die französ. Schriftsteller spolii nicht mehr Platz greift. Der Code de procednre spricht sich hierüber nicht nur deutlich aus, sondern man sieht dieses auch auö der Ansicht deö CassationshofeS bei 8ire^ tom. IX. art. 35. dcS Entwurfes deS CassationS- hofeS für die RcchlSverfolgnng, wo die beiden Klagen offen- bar zusammengcstcllk sind, und für beide die gedachte Voraus- setzung verlangt wird. Dagegen ist eS zweifelhaft a) ob nicht eine provisorische Maasregel, die recre- anee stallfinde, und b) ob nicht die denonciation de nouvel oeuvre an- noch Bedeutung habe. Dafür ist die jnrisprudenee deS CassationshofeS, ob- gleich die erstcre nichts weiter ist. als eine Art der Seque- stration, d. h. daß man dem einen Theile den Besitz läßt, wo er ihn nicht unmittelbar begründet hat, was im fran- zösischen Rechte um so noihwendiger ist, weil jetzt zur Be- sitzklage die Zeit deS Besitzes von einem Jahre gehört, und weil also bei dem petitorio gar oft nölhig ist die partes der Partbeien, wie einst im römischen Rechte zu ordnen- Roch wichtiger ist, daß der Beiheiligte im Laufe eincS Prozesses nichts Neues unternehme, und daß also ein un- bedingter Befehl dcßbalb erlassen werden könne, waS auch an sich schon auS allgemeinen Grundsätzen folgt. In Baden kann man uumöalich hievon absehen, da neben der allgemeine» Richtung der Verhälknisse auch noch die Analogie und rcip. die subsidiäre Bedeutung deS römi- schen Rechtes eingreifk. §- 5. Von der Ausdehnung der Lehre vom Besitze auf die Rechtsgcgenständc. In dieser Beziehung sind wir auf eine doppelte Be- trachtung hingcwicfen: I) jetzt gehören zum Besitze nur körperliche Sachen unbeweglicher Art und Serviluicn Ob alle Servituten itf sogar zweifelhaft.') Henrion de Pansey ging weiter,

9) Davon war schon oben die Rede.

zur Lehre vom Besitz.

229

von seiner Ansicht des vorrevolutionären Standpunkts der Feudalrechke und der deutschen Gewähr suchte er beizube- halten, waS nur immer möglich war, die Renten, das Zoll- vechl und die Auflagen der Städte, deren zur Benutzung der einzelnen Bürger gehörenden patrimonia, namentlich was iur Benützung der einzelnen Bürger an Holz- und Wald, recht gehört, den Genuß der Einzelnen an Kirchenbänken, und andern Gegenständen der Kirchengemeinde, und nur d aS ließ er zweifelhaft, ob auch der Präfret wegen der Staats. Süker und SlaatSrechre an den Vortheilen deS Besitzes Anthcil nehmen könne.">) Vorerst müßte jedoch hier untersucht seyn, ob vor dem Code der Besitz hier anwendbar war, und ob der Code, der über solche Rechte schwieg, indem er ihrer im Sturme seiner Zeiten gar nicht erwähnen wollte, darauf stillschweigend doch zu beziehen sei. In Deutschland, na. mentlichIin Baden wird die Sache besser zu entscheiden seyn, da man in allen Fällen, wo die römische possessio rugelasscn ist, gewiß auch den französischen Besitz wird anwenden lassen, obgleich cs, wo möglich, auch hier sehr an- iurathen ist, den beschwcrlichenBcsitzproceß nicht zu versuchen' 2) Im Ucbrigcn ist das gewiß, daß der Besitz des Erb- lassers auch in dem natürlichen Erben, sowie in dem instituirren Erben fortdauere.") Man geht nämlich hier von den Grundsätzen deS alten deutschen RechtS und der saisine aus. Aus diesem Allen sicht man zur Genüge, wie verschie- den nicht nur die Ansichten des Gesetzes von dem Besitze sind, soferne man sie mit den Grundsätzen deS römischen RechtS vergleichen will, alS auch wie verschieden die Schrift, steller selbst diesen Gegenstand behandelt haben. to) Soviel ist gewiß, daß der Besitz weder auf bewegliche Sa- chen in den Besitzklagen geht, noch auch auf eine universi, tas rerum mobilium, obgleich das letztere Henrion de Pansey annimmt. Hinsichtlich der Mobitiarerbschaft wird Von Einigen eine Ausnahme gemacht. Art. 724. 1006. Aber zweifelhaft iü es/ ob die Besitzklage der Frau nicht auf die- jenigen Sachen geht/ welche im Ebevertrage als verlie- genschafteteS Gut anzusehen sind. *1) Art. 724. 1006. 2234.

Zweites Hauptstück.

Erster Abschnitt. Von der Natur des Eigenthums an unbeweg- lichen Gütern.

§. i. Quellen dieses Rechts. ^»^ssenbar prädominirt im Code die germanische Slti- sicht von dem Grundeigenthume. Freilich ist Manches auf- gehoben/ was sonst mit der Regalität oder mit den herrli- chen Rechten zusammrnhing; daher gehört Alles, waö unter der Oberfläche des VodcnS liegt, zum Eigcnthume, T) und «ur daS ist aufrecht erhalten, was nach den Länder.Contu- M68 aus der Benutzung der Gewässer, und der landwirth- schastlichen Nachbarschaft, ferner nach den StädieeoukumeS aus der Bauordnung vorhanden war. So entspringen dann besondere gesetzliche Rechte a) aus der Lage der Orte, wegen der Gewässer und der landwinhschaftlichen Nachbarschaft, d) wegen Scheidemauern, Scheidegräben, Zwischen- mauern, Aussicht und Dachtraufe, endlich aber auch

i) Einige wollen hier römisches Recht finden z. 83- Thibaut: allein wollte man eine Vergleichung anfiellen, so wäre lediglich auf die im alten Stödterechle angegebenen Grundsätze zurück- jugeben. Coulume de Paris art. 1 fs7. Quiconque a le sol. appelli Pelage du rez de chaussee d'aucun heil tage, il peut et doit avoir le dessus et le dessous de son sol et peut edifier pardessus et pardessous, et y faire puits, aisemens et aulres choses licites s’il n’y a titre au contraire.

Von der Natur des EigentbumS an unbeweglichen Gütern. 83t c) wegen deS Rechts zu schließen, oder des Durchgangs- rechlS, die man dann alS eigene gesetzliche Arten von Servi- tuten gegenüber den freiwillig begründeten Grunddienstbar- leiten ansah. Achnliche Rücksichten wegen des Wasserlaufes kommen auch im römischen Rechte vor, sie wurden durch Interdicte und andere persönliche Klagen gedeckt, sind aber gewöhnlich nicht hinreichend zur Entwickelung der Rarur deS Eigen- thumS in unfern Lehrbüchern aufgestellt.a) Die Bauordnung aber war bei den Römern mehr local. Eü ist jetzt noihwendig, die Sätze des französischen RechtS so aufzustellen, daß man die gesetzliche Freiheit deS Eigen- thumS im Gegensätze zur gesetzlichen Beschränkung desselben erkenne. — §. 8. Natürliche und gesetzliche Servituten auf der einen und willkürliche Servituten auf der andern Seite. s) Im römischen Rechte waren durch Rachbarverhältnisse z. B. obwodum kundonim wegen des RachgrabenS, wegen der Bäume, wegen des Wasscrlaufes und der Benützung deS Wassers, wegen der Wege, wegen Staub, Rauch besondere Obligationen bestimmt — ebenso ob modum aedificiorum,2 3 4) namentlich hatte die Benützung des Wassers nach dem Un-

2) Noch immer fehlt im gemeinen deutschen Rechte eine gedie- gene Schrift über das Wasserrecht. 3) ES ist die sichtbare Folge unsres obenaufgestellten Grund, fatzes, daß im Code fcje actiones in rem und in personam untereinander geworfen werden, weil besonders hier die persönlichen Wasser - und andren Rechte (actio aquae pluviae accendae) mit den actionibus in rem zusam« mengeworfen werden. Nicht formell als dingliche Rechte, sondern materiell sind die Servituten de la Situation des lieux zusammengestelll, und die gesetzlichen Servituten sind nichts andres als Modistcationen am Eigenthume durch Gewohnheiten. 4) Meine Pandecten §. 237.

232 Von der Natur des Eigcnthums an unbeweglichen Gütern. terschiede dc6 Humen publieum oder perenne 6), und des andern im Pnvatcigenlhume stehenden WafferS, wo nur der Ablauf bestimmt war. eigene Grundsätze °), wovon auch im dcutichen Rechte noch VieleS anwendbar ist: — aber im deutschen Mittelalter selbst macht die Regalität, anö dcr sich eine Polizeianstalt entwickelte, ei» Recht geltend, dir Benützung nicht nur öffentlicher Gewässer besonders zu constikutren, sondern auch an den anders wie im römischen Rechte angenommenen Privalgewässcrn Müblcn zu gestalten, wodurch diese dann besondere Rechte erhielte», waö je- doch im Ganzen particularrcchtlich ist. In Frankreich grün- dete sich dies auch auf Gewohnheiten, r) bis sich in einer or- donnance de eanx et forels vom August 1669 der Unter- schied der schiff- und flößbaren Gewässer von den andern zum festen Gesetze erhob, welches auch in den Code über- ging. Sehr schwierig ist cs, das deutsche Particularrecht mit dem römiichcn Rechte zu verbinden, aber ein großer Vorzug deS französischen RechtS besonders in dcr Aufstellung der Einheit des RechtS sind die hier schon vor dem Code gege- benen ordonnances alS allgemeine Grundsätze. Die Staats- hoheit hat im Code einiges Recht behalten, aber im Ganzen ist das System nicht mehr von der Regalität und Polizey abhängig, sondern jetzt von festen und bestimmten privat- rechtlichen Grundsätzen. Ebendeßhalb aber sind sowohl die Grundsätze des WafferrcchkS als dcö BaurcchtS nicht eigent- lich Servituten, wenn auch allerdings besondre Rechte, sondern sie dienen dazu, die Natur des GrundcigenrhumS zu bestimmen, wie dieses auch gesunde praktische Schrift- steller der Franzosen, z. B- der so klare Toullier auf daS bestimmteste eingesehen haben.

6) Etwas ganz andres, als unsre schiff- und floßbaren Bäche und Ströme. 6) Elve rs neue ThemiS I. Bd. 3. Heft. 7) G. Mirtermaier deutsches Privatrecht §. 222. Note 3. Coquille cont. de Nivernois, Bouhier cont. de Bourgog- nc, Barnage cont. de Normandie etc.

Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 233 §. 3. Vom Wasserrechte. *) Die Franzosen unterscheiden wie die Römer die aqua viva und aqua pluvia, d. h. daö Wasser, waS einen bestän. digen Lauf aus der Natur deS BodenS darbiclct, und daö Wasser, waS vom Himmel fällt. Zu dem ersten gehören les fleuves, rivieres, ruisseaux, fontaines, puits, zu den an- dern les pluies et les eaux, qui proviennent de Ia fonte des neiges et des glaces, Daö Wasser bat mit der Luft daö gemein, daß es, wie auch die Römer sage», eine res eommunis ist, doch gibt cö am Wasser ein Privateigenthum, wie an der Luft: aber, wo die Einfangung nicht möglich ist, nehmen die Franzosen Von jeher eine coimnunaute neg-ative an, d- h daß keiner den andern absolut auöschlicßcn darf. Daö Wasser, welches vom Himmel fällt, und zwar auf Meinen Boden, kann durch die Aussaugung mein werden, aber derjenige ist kein Dieb, der eö durch eine Vorrichtung von meinem Dache wegfängt, wenn er nicht ein andres Recht stört. Bei dem Wasser der andern Art faqua viva) aber beur. kheilt sich die Sache anders, daö RechtSverhältniß derselben bestimmt sich nach gewissen Grundsätzen der Accessio». Da. hin ist zu stellen: 1) Jedem gehört das Grundstück auch in seiner Tiefe, daher ist das Wasser sein, waS er daraus nimmt. Wenn daher der Nachbar die Quellen ihm abschncidet, muß er sich dieses gefallen lassen.8 9) 2) Wenn sich aus einem Terrain ein Bach gebildet hat d- h. das Wasser durch die Natur, oder durch eine Einrich. kung zum Abfluß gekommen ist, so har der Eigenihümer der Quelle, der früher nicht darüber disponirt hat sein Recht verloren, und das Wasser wird ein accessorium der Grund, stücke, an welchen cS vorbciflicßt. 10) 8) Die beste Ausarbeitung ist von ?->rg«5,us in seinen ser- vitud. part. 2. ch. 1. sect* 1. obligatioris, qui concernent les eaux* 9) Art- 552. l0) Bei den Römern war dies schon ein flumen publicum und darin Hbttt also wieder Römer und Franzosen dasselbe Fun-

234 Von der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. 3) Da» Beet eines solchen WasserlaufeS ist im Eigen- thum, und zwar wenn der Fluß schiffbar oder flößbar ist, ein doinaine public ll), außerdem aber ein Privatciqcnlhum dessen, auf dessen Grund daS Beet ist; allein himmelweit davon ist daS Recht auf daS Wasser und dessen Gebrauch verschieden 4) Die Benützung deS Wassers bei den Flüssen des do- inaine public geschieht durch AdministrationSvcrordnungen, eS entstehen daraus keine Privaircchte, sondern der allgemeine Vortheil gibt die einzelnen Richtungen. !1) Rur in Beziehung auf Piemont und die bekanntlich in Italien so hoch gehobene Bewässerung ist durch ein Decret v. 11. December 1808. bestimmt worden, daß eS bei denjenigen Verlhcilungcn und Rechten bleiben soll, die durch daS alte Gouvernement vor- genommen wurden.") 5) Die Benützung des Wassers bei den Bächen im Pri- vateigcnthum geschieht in der Regel ganz nach den Grund- sätzen deS EigenthumS, ") der Betheiligte kann wohl nichkS an dem Beete ändern/ aber er kann das Wasser schöpfen, verkaufen, verschenken und ist dem unterliegenden nichts zu ge- währen schuldig, ausgenommen wenn dieser ein besonderes Recht, d- h. eine willkürliche Servitut hätte,") oder ein Interesse des Staats, wie bald folgen wird, in Betracht käme. 6) Wäre das Flußbcet ein doinaine public, so können dennoch die Angrenzer an den Fluß, soweit AdministrationS-

dament. Das Wasser ist hier zwar im französtschen Rechte nicht res communis auch nicht Gegenstand einer Servitut, sondern der Nachbar kann er cinfangen und der Staat laßt ihm dies Recht. Dadurch werden viele Punkte klar. Et- was andres Raut er inMittermaier'S und Zachariä'S Zeitschrift. Xl. l. n) Art. J.J8. die Canäle sind in der Regel domaine public schon wegen der Expropriation loi du 12 Ocibr. 1796. 12) Pardessus §. 77. Uebergang des deutschen RegalitätSsystcmS. 13) PouIIier lib. II. sect. IV. §. II, i. f. 14) Art. 641 15) Hier kann der Eigenthümer Nichts thun, was der Servitut entgegensteht also z. B. keine jei’ <Peau* machen Parde*' s u s 78.

Don der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 235 gcsetze ihnen nicht entgegcnstchen, daS Wasser benützen, ver- kaufen, verschenken-

§. 4. Fortsetzung. Nichtfließende Quellen und Brunnen. Neines Eigenthum. DaS Wasser, waS die Natur auf einem Terrain eröffnet bat, und was oft durch Regen verstärkt wird, kann der Ei- genthümcr nach Rr. I. des vorigen §. verwenden, wie er will: der untenliegende Rachbar muß auch den natürlichen Ablauf annehmen; allein hätte der Eigenthümer eine Ver- änderung gemacht, so ist der Nachbar daS Wasser auf. runchmen nicht schuldig: noch weniger ist Jemand schul- big „den Ablauf dcS Brunnenwassers sich gefallen zu lassen, weil dieses kein natürliches Wasser ist". Insoweit ist ein vollkommenes Eigenlhum dcS Berechtigten begründet mit demjenigen, was die Natur der Sache einem Andern für Verpflichtungen auslegt. Darauf gehen auch die Art. 640. 641. deS Code. Man war einst im SraatSrarhe deS Dafürhaltens, daß hier kein Recht deS EigenlhumS sey, son- dern jede irgendwo entsprungene Quelle eine res communis sey, woran der Herr deS Bodens nur ein Vorzugsrecht habe: allein der Grundsatz ist sowohl an sich unrichtig, als auch dem römischen Recht widersprechend und wurde mit Grund verworfen. Wer an einer solchen Quelle ein Recht neben dem Herrn dcS Grund und BoLenS behauptet, muß einen Titel oder die dreißigjährige Verjährung haben. 16) Dieses Princip deS vollen EigenlhumS und der lediglich auf privatrcchtlichem Wege begründeten Servitut ist na- wcntlich auf die Brunnenschächten selbst, und auf diejenigen Quellen anwendbar, die nicht fließen, sondern nur zu Zeiten als aqua pluvia in das Abfließen kommen, und wovon üch also das fließende Wasser oder die Bäche vollkommen unterscheiden. *’)

l6) Art. 642. Sieh auch Elverö baS Wasserrecht §. 2.

236 Von der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. §. 5. Fortsetzung. Seen. Unterschied derselben und Recht daran. Unter den Seen gibt es a) solche/ die für sich besiehe»/ und durch das Regen- Wasser erweitert werden/ oder auölrockncn. Diese sind reineS Privatcigcnkhum / und nur aus polizeilichen Gründen kann ihre Austrocknung verfügt werden-*8) b) solche/ die ans einem ans einem andern Boden ent- springenden Wasser genährt werde»/ und auch wieder Abzug haben. Hier isi der See nicht sowohl als Grund und Bo- den wie ad a. Eigenthum des Herr»/ sondern der Herr kann auch daS Wasser benützen/ aber nur so/ wie eS der ordent- liche Lauf mit sich bringt. Sowie also eine Austrocknung nicht möglich ist/ so darf der Herr dcS SceS den unterlie- genden dasjenige nicht nehme»/ waS von dem Flusse des Wassers abhängt/ fo, daß hier ganz die Grundsätze deS fiießen- den Wassers entscheiden.19)

§. 6. Fortsetzung. Fließendes Wasser. Recht am Beete. Recht am Wasser. A<j»a profluens war von jeher wie die Lust ein jus commune. Doch muß man wieder unterscheiden: a) daS Meer/ an welchem sowie an dessen Ufer ein voll- kommen gemeinsamer Gebrauch aber so stallfindet/ daß kei- ner den andern auSschlicßet/ z. B. nicht durch Bauen von Häusern,20) b) den Fluß/ wo bcsondre Grundsätze im französischen Rechte bestehen; c) einen andren Bach/ wo daS Beet eigenthümlich den Einzelnen/ das Wasser aber in seiner Gemeinschaftlichkeit

18) Touiiier l. c. Nr. 137. Die Eigenthümer müssen aber auch für allen Schaden basten / der durch schlechte Ufer den NachbarnZgeschieht. Art. 1383. des Code cf. Art. 358. 19) Die großen Landseen werden nach der Natur des Meers be- urtheilt. Sv) §. 1. J. 2. i.

Don der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. 837 den Anliegern am Bache zusicht/ so daß keiner den Andern gänzlich ausschließen darf. DaS französische Recht hak noch einen zweiten Fall hie- her gebracht: d) hätte Jemand eine Quelle auf seinem Grund und Boden, die er zurückhalten oder i» einen Sec sammeln könnte, die aber Len Einwohnern einer Gemeinde, eines Dorfes, Weilers oder Hofs daö nölhige Wasser verschafft, so muß der Eigcnthümer dieü Wasser in seinem natürlichen Flusse laufen lassen, und kann, wenn die eben Bekheiligten kein Recht erworben haben, nur eine Entschädigung ver- langen 21), dasselbe gilt auch von einem See, welcher einen Ablauf hat, und nun entsteht die Frage, ob auch eine Mühle dieses Recht ausüben kann, was jedoch zu bezwei- feln ist, wenn ihr dasselbe nicht ausdrücklich durch ein be- sonderes Gesetz verliehen ist.22) Bei den Fällen ad c) ist wohl Jeder, in dessrn Land ein Bach fließt, Herr des Wassers, wie schon im §, 3 ad 5. auSgcfüdrt wurde: aber der Code Art. 645. stellt einen BilligkeitSsatz auf, wo der Richter unmittelbar alS arbiter auftrit. „Erbebt sich ein Streit unter den Eigeiitbümern über die Benützung des Wassers, so ist eS Pflicht der Ge- richte; den Bortheil der Landwirthschaft mit der Ach- tung die man dem Eigenkbiime schuldig ist, zu verein- baren und i» allen Fällen sind die besondern und ört- lichen Anordnungen über den Lauf und die Benützung deS Wassers zu beobachten “ iS) ES ist dieses ein Gegenstand , der eigentlich ein eigenes

21) Art. 643. 22) Sieb To u 11 i er Nr. 134. A. M. Pardessus Nr. 138. für uns Aachariä §. 236. 23) Bon der Industrie ist im französischen Rechte durchaus nicht die Rede, und im besten Falle könnte zu Gunsten der- selben eine Art von Expropriation durch Gesetz statlfinden. Natürlich da§ schon lange herkömmliche Recht der Mühlen, das nicht als eine blosc Folge der principes feodaux ange- sehen werden kann, muß ausgenommen werden. Rauter in der a. Ztschrft. XI. l.

238 Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. Kapitel in einem sogenannten Polizei-Codex der Landwirth- schaft gäbe: solange aber Alles in daS arbitrium judicis gestellt ist, fehlt eS nicht, daß hier die verschiedensten Ur- lheilc fallen. Gewiß ist übrigens, daß bei einem solchen fließende» Wasser die Mühlen daS Recht haben, daß der Oberlie- gende ihnen nicht daS Wasser nehme, oder so beschränke, daß eS nach der Lage der Mühle nicht mehr wirke. Zwar kann man nicht sagen, daß den Mühlen dieS Recht ipso jure znstehe, und daß namentlich daS Recht des Oberlie- gendcn fein Grundstück zu wässern ihnen nachstehe: allein gewöhnlich haben die Mühlen entweder einen Titel oder doch die drcistgjährige Verjährung, welche ihnen dem Eigenthü- mer gegenüber, wie oben schon bestimmt ist, und zwar nicht nur dem Privat. Eigcnlhümer alS auch dem Staate gegenüber zukömml, zumal das alte Recht der Fcudali- lät und Regalien zwar in Frankreich aufgehoben a4) aber doch immer noch dies besonders in Deutschland geltende GewohnheilS-Recht zugelasscn ist, auch der Artikel 645. offenbar auf die besonder» und örtlichen Gewohnheiten ver- wcißt.2S) DaS Recht zu fischen richtet sich in Frankreich nach dem Eigenlhume und bei dem fließendem Wasser dahin, daß die Anlieger fischen können26): die schiff- und floSbaren Gewässer find freilich Eigcnlhum deS Staats. *’)

24) Im Uebrigen ist speciell angenommen, daß eine Mühle, welche eine Stadt versorgt, Wasser verlangen kann, wenn auch gegen Entschädigung derBctheiligten. Pardessus 138. 25) In solchen Fällen wird im Großherzogthum Baden noch das deutsche Privatrechl cingreifen. 26) Im Uebrigen bestellt jetzt ein eigenes Gesetz darüber, das Ge- setz v. 15. April 182y. ordon. v. 15 Not. 1850. 27) Das römische Privairecht sowie das französische Recht stellt alle Resultate aus einem sichern Gedanken auf z. B. daS römische Recht aus dem Begriff des flumen publicum (ganz verschieden von dem domaine public oder dem deutschen StaatSeigenlhume —) daS französische Recht auS der Ansicht der communaute negative — aber in unserm deutschen Pri- vatrechte sind die Sätze sehr unbestimmt, denn sie können nur er jure comano begründet werden, weil das deutsche

93on der Natur deS Eigenthums an unbewegliche» Gütern. 839 7. Was steht in Frankreich der Staatshoheit oder Polizei offen? Sehr genau ist hier zu unterscheide,,/ was reines Eigenthum ist/ wie z. B- die auf einem Boden entspringen- den Quellen, die Brunne»/ das Reaenwasser, die Seen und Weiche, wo überall rein das Privatrechk in Anwendung kömmt/ und die Fälle.- wo entweder der Staat daö Beer als dom,'line public hak / oder wenn eS auch im Privat- eigenthum steht, dennoch eine communaute negative Platz greift — also bei dem fließenden Wasser, wo daS Recht der Bekhciligtcn mit dem Interesse der Landwirthschaft in Ver- bindung gebracht werden soll. Im ersten Falle ist wohl der Nachbar dcS niederliegcn- den Grundstücks schuldig, oaS Wasser aufzunehmen, wenn es nicht Brunnen oder vom Hause fallendes Rcgcnwasscr »der künstliches Wasser ist.J8) Dagegen darf der Herr deS obcrliegenden Grundstücks nichts lhun, waS dem Unterliegen- den schadet, und nur, soferne der erste außerdem sein Grund- stück gar nicht benützen konnte, muß der unterliegende sich etwas gefalle» lassen, waS schon aus dem Pandectcntitel de aqua pluvia arcenda kömmt, lind gleichwohl mit einiger Un- bcstimmlhcit in die Interpretation des Art 64l> des Code übertragen ist. Außerdem aber muß alles Recht dcS Einen und andren Thcils in diesem Falle durch einen Titel der Servitut oder durch 30jährigc Verjährung begründet scyn. DaS letzte ist deshalb wichtig, weil gerade die Römer hier den unvordenkli- ehe» Besitz halten, den sie vielleicht auch noch in andern Lehren anwendeten, der aber im Code überhaupt nicht vorkömmt. Wenn nun aber bei dem fließenden Wasser und zwar nicht blos, wo das Beel domaine public ist, sondern auch sonst kraft deS polizeilichen Rechts eine Art von Einwirkung gelassen ist, und daher oft ein Streit der Administrativbe-

Privatrecht hier weder eine allgemeine noch eine besondere Parkicularquclle hat. Mittermaicr §. 222. ElverS a. Schrift. Nur wo das Recht der Regalität eingreift, gibt es einen festen germanischen Boden. -«) Zachariä II. §. 235. Note 2.

240 Von der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern.

Hörden mit den Gerichtsbehörden ausbricht/ zumal gerade auch an die letzteren das arbitrium gestellt ist. so ist gewiß: a) daß die Administrativbehörden keineswegs ein Recht bestellen können, welches eine Aehnlichkeit zur Dienstbarkeit hat, oder daS Verhälkniß mehrerer Anlieger gegeneinander und zueinander rcgulirt, sondern daß die Administration nur vergünstigungsweise die Verhältnisse ordnen oder bei einem Vergleiche intercediren kann, b) daß dagegen die Gerichtsbehörde nicht nur die Gren- zen der Anlieger, die Wasserleitung des einen und andern, insbesondere auch den Besitz u. s. w. reguliren darf, und da- her vordcrsamst auf dem Wege des Vergleiches cs zu bewir- ken suchen muß. Im Uebrigen werden ohne Vergleich die Rechte der Anlieger nach der Analogie zum constomi.nio dcS Beets bestimmt, ferner wird dem Einen eine Veränderung ohne Bcistimmung des Andern untersagt, die Benützung des Wassers aber nach den individuellen Bedürfnissen bestimmt, worüber sich freilich allgemeine Regeln nicht geben lassen.^) §. 8. Do» der Wasserleitung, welche keine willkürliche Servitut ist. Wenn aus einem öffentlichen Flusse bei den Römern, d. I aus einem solchen, welcher fließendes Wasser einer Reibe von Angrenzcrn (rivales) gibt, Jeder das Recht hat, Wasserleitungen zu machen, so ist dieses ke in e S erv il u t, sondern ein .jus commune, welches freilich nicht mißbraucht werden darf, weder des SchiffenS wegen, noch um dem Flusse eine andere Richtung zu geben, als er im vergangenen Som- mer Hane, und weßhalb überall durch prätorifche Interdic- te geholfen werde» konnte. i0) Wer eine Brücke über einen solchen Fluß macht, hak auch kein Privatrccht 3I), sondern Übt ein.jus commune aus. E:was Anders steht die Sache im französischen Rechte. Das Wasser gehört de» Rivalen. Sie können es daher kraft

29) Male ville ad art. 6)5. ^r- : 04. Da viel traite, türlich widersprechend. 30) Dig. 43. 8. 12. lg. i4 31) I. 4. D. 43. 12.

Toullier III. 136. PardessuS H.580. Die Sprüche sind hier na-

Von der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. 841 ihres EigenthumS leiten/ und nur in der Coneurrcnz werden sie nach dem vorigen $. ex arbitrio der AdministrationSbe- hörde oder der Richterbebörde beschränkt. Ebendeßhalb ist aber auch anzunehmcn/ daß/ weil hier eine Art von Privateigenthum einrritt/ der eine Thcil sich dadurch helfen kann/ wenn er sich auf die dreißigjährige Verjährung beruft. *2) — Bei den Römern kam auch hier die vetustas vor-3S) §. 9. Von ver aqua pluvia. Das Wasser entspringt entweder auf der Erde in der Art/ daß eS ex capite percnnirend bervorquillt/ eine perpvtua eausa juris gewährt/ und entweder das Eigenthnm einem Einzelnen am Beete und am Wasser zusteht, oder baß rS »er. fchiedene Etgenthümer und verschiedene rivales hat/ wenn es auch nicht schiffbar istr oder cS ist aqua pluvia d. h. Wasser/ waS von Zeit zu Zeit vom Himmel kömmt. ES Wäre freilich auch möglich/ daß allmählig aqua perennis da- durch genährt wird.34) Oft gibt eS Seen, die nur aus Regen. Wasser bestehen, hieraus kann dann keine Wasserlei. tung gemacht werden, und die Wasserleitung be. lieht also nur bei der causa perennis oder per- petua. Hat der See aber fließendes Wasser zum Zugang, so gestaltet sich die Sache anders. DaS Wasser der fließenden Quellen ist nach der beständigen Natur derselben rcgulirt: anders aber sieht cS wir demjenigen Wasser aus, waS der Himmel von Zeit zu Zeit über die Erde führt. In dieser Richtung entscheidet ei. hentlich dasjenige, waS in der Ueberschrift deS I. CapitelS des IV. Titels liegt. „Von den Dienstbarkeiten aus der Lage der Orte." Eigentlich entstanden bei den Römern nur obligatio- "ds, und im französischen Rechte, wg die alle Bedeutung Duranton V. Nr. 209. 221. 227. Proudhon III. 1078 IV. 1435. 33> ElverS S. 456. 3/0 Vom Brunne», und andern künstlichen Wasser ist bin nicht die Rede; cs wird auch nicht der aqua pluvia glcichgehalten. Nvßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2- 16

242 Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. des jus reale so zusagen gar nicht vorkömmt/ ist eS auch nur eine obligatio: freilich in rem scripta, weil der jedes- malige Besitzer deS Grundstücks sie tragen muß. Der natür- liche Gedanke ist nur der, daß der Berechtigte gehalten ist, diese Last dem Verpflichteten auf keine Weise zu erschweren. Daraus folgt zunächst: a) der Berechtigte darf keine Graben machen, eS wäre denn, daß diese dem Verpflichteten nicht schaden. Nur zur Begünstigung deS Ackerbaues waren die Römer hier freier, wenn nämlich sonst auf den Feldern gar nicht gepflügt oder gejäet werden kann, doch darf der Berechtigte dadurch keinen eigenen Zusammenhang der Gräben, um daS Wasser zusam- men zu leiten, veranlassen.35) Das französische Recht spricht über diesen Fall nicht; allein schon der Analogie zum Art. 645. wegen darf man daS römische Recht annehmen. b) Der Berechtigte darf das Wasser auch wo anders hinwenden, denn der Dienende hat keinen Anspruch da- rauf. *6) Sollte jedoch der Bererechtigte eine böse Absicht dabei haben, so kann er allerdings gezwungen werden, dem Wasser seinen Lauf zu lassen. ES wäre nämlich möglich, daß der Untenliegende gewisse Vorrichtungen und Anstalten getroffen hätte, denen jetzt daS Wasser fehlte, weil der Be- rechtigte es ableitct. Daß hier der dolus schade, ist aus- drücklich in Betracht genommen. *') c) Auch hier kömmt eü endlich wieder darauf an, ob der Berechtigte das Wasser gefangen hat, oder ob eS frei ist; im ersten Falle, sowie kein dolus dabei ist, kann der Untenliegende nichts verlangen; im andern Falle kann er auf der Freiheit des Wassers bestehen. 38) d) Insbesondere ist hier noch daS Dach.Wasser wichtig, wovon die RöAk weniger wußten, wie wir. DaS Wasser kann nicht, wie it^Jtalien nach einer Seite geleitet werden, sondern da, wo nicht eine ordentliche Dachrinne ist, strömt eS den Dächern entlang. Daher ist der Art. 681. deS Code*

35) 1. 1. §. 3. — 7. D. 39. 3. 36) 1, 1. §. 21. v. cit. 37) 1. 2. §. 9. v. cod. 38) ]. 1. §. 11. D. cod.

Don der Natur des Eigentbums an unbeweglichen Gütern. 243 In Italien schadete es nichts, wenn die fremde Wand in des Andern Luftraum auf einen halben Fuß hinauSwich, weil daraus keine Jncommodität folgte.39) Anders in Deutsch, land, wo die Dächer das Wasser dem Andern zuführen. Der Machbar braucht also dic aqua pluvia von den überreiche», den Dächern deö Andern auf keine Weife aufzunchmen, wenn "icht eine willkürliche Servitut besieht. — §. 10. Von der landwirthfchaftlichen Nachbarschaft. Die Art. [646. 647. 648. sind offenbar aus dem dcut. schen Rechte genommen; und wenn man eine römische Stelle in der germanischen Welt mißverstanden hat, wie z. B. jene- Durchgangsrecht, welches im Systeme der alten deutschen Landwirthschaft nolhwendig ist, so lag das Mißverständ. "iß doch eigentlich nur in der herkömmlichen deut. schen Gewohnheit, die man nicht gehörig hervorhob, son- dern durch den Buchstaben dcS geschriebenen römischen RechtS kouteniren wollte.") Die Römer Hallen ursprünglich ihre Grenzstreifen, dann ihre Vermessungen,'Und bestimmte Ab. klrenzungen der Agrimensore»; die ag-ri limitati und arci- finii waren einander cntgegengcstellt, und wo man nicht ge- setzliche Grenzen haben wollte und sollte, also frei bleiben Nutzte, war am wenigsten eine besondere Abgrenzung nöthig. Der Gedanke, daß man sich zur Abgrenzung verstehen müsse, >var bei den Römern nicht gegeben: er fand sich aber in Deutsch« iand schon durch den Übergang auS dem Nomadenleben in ^S Abmarkungösystem. Die Umzäunung in Deutschland war in verschiedener Hinsicht nützlich, aber doch in dem Willen des Einzelnen; eS i'i aber auch hier nur von landwirthfchaftlichen Gütern die ^ede sie hatte im Mittelalter also nicht die Folge der ge- 1. 17. pr. D. 8. 5. ^°) Das römische Recht aber spricht nur von dem Wege zum Grabe der Verstorbenen. ^0 Pardessus Nr. jiy. etwas andres ist die Lehre von den Schcidcmauern bei Gebäuden, von den Schcidegräbrn, Scheidcbecken oder hochstämmigen Bäumen, was in die Lehre der mitoyenneie gehört Art. 663 — 673. 16*

244 Don der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern^ srtzlichen Befriedigung, konnte aber dem Herrn nicht verboten werden. DaS römische Recht weiß von diesem Allen NichlS- Will jedoch Jemand umzäunen, so darf er den recht- lichen Interessen Andrer nicht im Wege stehen, namentlich nicht den Wcidercchlen, Schafereircchten, Durchgangsrechten Andrer, gesetzt auch, daß er freier Eigenlhümer sey, er darf auch das, was in der alten Verbindung der Gemeinden bei Durchfahrten oder bei dem Durchgänge herkömmlich war, nicht aufheben: aber höchst unnatürlich ist die liberale An- sicht des Art.. 648. 42) — §. 11 Berainung oder Begrenzung — sodann Einzäunung oder Umzäunung insbesondre. 1. Der Nachbar kann den andern auffodcrn, auf ge- meinschaftliche Kosten die unmittelbare Grenze zu ve- reinen. Ist die Grenze gewiß, so kömmt eS Nur auf die Mittel der Vereinung an. Ist die Grenze ungewiß, dann verbindet sich mit der BereinungSklage die TheilungSklage, die letztere nach römischen Principien. Die erste ist natür- lich deutschrechtlich, aber beide haben gemein, daß sie unver- jährbar sind-") Sind die Nachbarn einig und großjährig, so kann ein schriftlicher Vertrag oder ein Notariaesinstru- mcnt errichtet werden.^4) Sind die Betheiltgtcn, oder ist einer davon minderjährig, dann muß ein Prozeß unter Zu- ziehung von Sachverständigen, nach der Prozeßordnung statt-

42) Eigentlich soll sie nichts andres sagen als a) der Einzauner eines Feldes kann dies nur gegen die alte Gewohnheit de la vaine päture et du parcours, nicht gegen die natürlichen und gesetzlichen Servituten, nament- lich nicht gegen den Art. 682. Pardessus Nr, 134. b) Der Einzäuncr verliert soviel an der alten Gewohn- heit de la vaine päture et du parcours, als er durch llM- zäunung vom Gcmeinlande Landesfrei macht. Mit Recht erinnert das Tribunal, daß man zu Gunsten der Landwirtb- fchaft das Princip ad a. auch hier sollte walten lassen, und dem Einzäuner Nichts von dem allgemeinen Rechte hätte entziehen sollen, Obs. du tribunat ad arl. 643. 43) To u liier Nr. 170. 44) Toullier Nr. 171.

Don der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. 245 linden.4S) Immer findet ein Prozeß statt, wenn die artio finium regundorum damit verbunden wird. Die Friedens- richter können nur dann erkennen, wenn nicht mit der artio finium regundorum oder auch mit der BereinungSklage ge- klagt wird, sondern wenn nur jemand seinen Befitz durch eine Besitzschutzklage sucht, und damit daS Wegnehmen der in Jahresfrist gestellten einseitigen Grenzen verlangt. 46) Außer- dem tritt immer der ordentliche Richter erster Instanz ein. Die artio« de bornage ist aber eine peti torische Klage und Man muß fich dabei aus den Titel, oder auf die dreißigjährige Verjährung stützen. 4') Hat man freilich keines von beiden Fundamenten, und der eine Theil fodcrk kraft Gesetzes die Vereinung, so bleibt für den Richter nichts übrig als der Besitz. Allein eS ist nicht bestimmt, ob dies jeder Be- sitz sey, oder nur der einjährige. Im Allgemeinen muß freilich dem Richter daS letzte refugium bleiben. Sind Ti- tel von beiden Theilen vorhanden, und nicht dieselben, oder hat sich daö Land verändert, so tritt daS arbitrium judi- cis «in.48) Endlich hat diese Klage nicht nur der Eigen- thümcr, von welchem allein in der Gesetzstelle die Rede ist, sondern auch der NieSbraucher, Emphyteuta, obgleich Par- dessuS dawider ist, weil die letzteren an fich nichts gegen den Wille» dcS EigenthümerS vornehmen dürften: allein der Eigenthümcr wird natürlich ohne seine Einwilligung nicht gebunden, und die Klage jener Zwischen-Eigenthümer, um sie so zu nennen, ist daher nur eine provisorische. Der Tu- tor kann sie auch ohne Familienrath anstellen und vollfüh. ren. Der Pächter und andre blos persönlich Berechtigte im römischen Sinne haben kein Recht, weil man immer noch Eigenthum und obligatio im Begriffe zu unterscheiden pflegt, wenn auch nicht mehr in der Klage. Hinsichtlich der Nittel kömmt cS darauf an: a) ob man Steine und andre der Nachbarschaft unschäd- liche Mittel zur Abgrenzung nimmt, oder

46) 172. 46) 17Z 47) Art. 2240. 48) 176.

246 Von der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. b) ob Gräben ober Hecken, wo entweder eine mitoye- nete entsteht, oder der eine Theil anderthalb Schuh von der Grenze wegbleiben muß, wenn der andre Theil nicht einwilligt.49) — II. Viele Schriftsteller z. B. Touliier vermischen hier zwei historisch und praetisch auseinander liegende Fälle — das landwirthschastliche Recht der Einzäunung, und daS städtische Recht dcS Abschlusses. Das erste geht auf die Trennung der Grundstücke in einer Flur, und soll durch die Koppelhuth nicht aufgehalten werden, wenn eS auch deßhalb einer Entschädigung gilt: das andere bezieht sich aus Häu- ser, Höfe und Gärten in den Städten und Vorstädten. DaS letztere Recht ist hauptsächlich auS der Coutume de Paris ausgenommen, und davon wird unten die Rede scyn. Da- hin gehören denn auch die schon oben aufgesührten Scheide- gräbcn und Scheidehecken, welche auch als Grenzzeichen angesehen werden können. Hier aber ist nur ausgesprochen, daß der Landnachbar nicht gehindert werden kann, sein Grund- stück abzuschlicßen, wenn ihm nicht eine gesetzliche oder will- kürliche Dienstbarkeit im Wege steht. Wäre freilich die Koppelhuth mir einem einzelnen Nachbar vorhanden, so ist cS eine Servitut: die der Gemeinde zustchende Koppelhuth aber soll nicht in Anschlag genommen werden.^) §. 12. Von der Bauordnung, Anschließung und Abschließung, die dadurch entsteht. Diese ganze Lehre im Code ist aus dem Gewohnheits- rechte der Stadt Paris genommen. Dasselbe findet sich im 9ten Titel der Compilation vom Jahre 1704. und gibt in allen Verhältnissen mir seinen guten, schon auf daS römische Recht hinweisenden Anmerkungen den Schlüssel. Geredet wird hier von der Gemeinschaftlichkeit der Mauern, von dem Rechte beider Theile daran, von den Gegcnmaucrn, wo sie nölhig sind, von der Schuldigkeit zur Abtheilung einer ei- genen Mauer, um sie zur gemeinschaftlichen zu machen, u. sw'

49) Art. 671. über hochstämmige Bäume daselbst. 60) Toullier 16l.

Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 247 Es wird hiernach mit Rücksicht auf die ebeneröffaete Quelle nicht schwer seyn, den Abschnitt I. — V. im zweiten Capitel zu erklären. §. IS. Von den Scheidemauern. Bei diesen Scheidemanern findet ein ähnlicher Grund- satz statt, wie bei dem fließenden Wasser. Der Grund und Boden steht im Miteigenthume wie das Flußbeet, die Mauer selbst aber wird als ein gemeinsames Ganze von beiden Thei. len benützt. Man kann daher nicht von einem condominio im Sinne der Römer sprechen, weil weder eine geo- und arilh- mctrische Theilung angenommen ist, noch auch bei derAuSeinan- dcrsetzung eine Scheidung und Trennung in zwei Theile mög- lich wäre' die Mauer ist so zu sagen eine res indivisa und nur die Art der Benützung ist ähnlich wie bei dem fließen- den Wasser bestimmt. Die französischen Rechtögelebrren z. B. Pot hier*') »nb Tonliier haben folgenden Gedanken, sie stellen sich die Tbeilbarkeit der Mauer vor, glauben jedoch, daß sie durch das Gesetz zu einem unlhcilbarrn Object ge- macht worden sey. Immer aber muß man annehmen, daß wenn auch Jeder der beiden Theilhaber die ganze Mauer benützen kann, er doch bei der eigenen Benutzung, soweit von der Benützung der ganzen Fläche der Mauer zurückblei- ben muß, daß auch der andre Tbeil sie benützen kann, soferne er die Mauer zur gemeinschaftlichen gemacht hat. Im Uebrigen ist der Art. 653. des Code, der so lautet: „Jede Scheidewand zweier Gebäude bis zum First, jede Scheldemauer zwischen Höfen, Gärten oder ge- schloffenen Aeckern, wird für gemeinschaftlich angesehen, insofern weder ein schriftlicher Beweis noch ein sinn- licheS Merkmal des GegcntheilS vorhanden ist," für Deutschland sehr gefährlich,5x) einmal weil wenn die Mauer nicht gemeinschaftlich ist. der andre Theil sie jeden Au- genblick abkaufen kann, daS andermal, weil Geschworene bei

51) A ppen diceauContratclesocieteNr. 199* To ull ierNr« 183. 52) v. Hohnhorst Jahrbücher des OberhofgerichtS zu Mann- heim III. 268.

248 Von der Natur deS EigcntbumS an unbeweglichen Gütern- jeder Unverläßigkeit ihres Unheils, statt auf juristische Be- weise zu sehen, stch ans die z>rne8umtio)u,i8 dieses Artikels berufen.") Endlich ist wohl zu erwägen, daß in Deutsch- land die Häuser ehedem nicht nach dem Art. 654. dcS Code gebaut wurden, ") auch jetzt noch nicht so eingerichtet wer- den, und jeder Gebrauch einer fremden wie hier einer Pa- riser Gewohnheit sür ein andres Land von den schwersten Folgen ist Nicht daS im Code enthaltene römische Recht welches als rationell leicht allgemeinen Eingang finden kann, und auch die ganze Methode des Code ergriffen har, sondern die so oft geprießcnen deutschen Gewohnheiten sind die Fehl- seitcn dcS Code für Deutschland. Im Einzelnen ist nun Folgendes zu bemerken: I. Bei der Scheidemaucr wird angenommen, daß der Boden zu der einen Hälfte dem einen, und zu der andern Hälfte dem andern Eigenlhümer des NachbarbodenS gehöre- Will daher Jemand eine privative Mauer zur gemeinschaft- lichen oder Scheidemaucr machen, so muß er vor Allem die Halste dcü Bodens bezahlen, worauf die Mauer steht, sodann die Hälfte des WerkhcS der Mauer, der nur durch Sach- verständige ermittelt wird, und keineswegs die Hälfte dessen was sie gekystet hat- *s) Ist die Scheidemaucr zu ver- stärken, so muß der Bctheiligle dieses auf seinem Gebiete thun, und zwar auf eigene Kosten. Die Mauer wird dann dennoch eine Scheidemaucr, hätte aber der andre Theil von seiner Seite zur Unterhaltung oder Erhöhung einen Aufwand zu machen, so muß er entschädiget werden. Die Entschädigung steht aber im arbitrio des Richters, die Pariser Gewohnheit nimmt % deS Wcrthü der Erhöhung an 58); allein die Manch- faltigkeit des Prcißeö einerseits, (eS kömmt darauf an, wozu der

53) Auch in Baden ist hier niemals auf die Verhältnisse' deS altern Rechts geachtet worden d. h. in jedem Streite ba- den die Sachverständigen nach der Präsumtion der Arr. 653. entschieden. 34) Äußere Kennzeichen der Privatmauern. 33) ?otl>ier Append. au contrat de sociele Nr. 212 den Grund sieh bei Toullier^Nr. 205. 56) Art. 197. — der Pariser verstärkten Gewohnheiten.

Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 249 Erbauer die Mauer benützt) und des Zweckes dcS Berechtigte» andererseits, macht diese abstracte Grenze unräihlich. II. Die Scheidemaucr als solche wird nach ihrer ur- sprünglichen Richtung von beiden Theilen benützt: wenn der "ne Theil aber sie überbaut, so geht soweit Benützung, Pflicht und Recht an den Ueberbaucr über; auch muß der Nachbar wegen aller Nachrheile des neuen Baues na- mentlich der Benützung des nachbarlichen Grundstücks für den Bau selbst entschädigt werden- 58) Will der Nachbar die Scheidemaucr aufgeben, so geschieht cS durch eine bloße D er c li et ion;S9) er kann aber später wieder die Mauer als eine Scheidemaucr durch den ordentlichen Weg erwer« den, und es wirkt hier keine Art von Verjährung. eo) III Diejenige Mauer, welche keine Scheidemaucr ist, ist privative- oder Grcnzmauer (le mur joiKnunt l’herilage d’autnii) und dies ist gegen den Art. 654. gewiß auch dar.» anzunehmen, wenn zwischen zweien Mauern in der Mitte ein Stückchen Land ist, auch wenn dasselbe nicht gemein- schafclich wäre, so, daß man steht, wie der Art. 654. keines- wegs vollbefriedigende Resultate gewährt.8') IV. Bei einer Erer.zmauer muß der Eigenthümer der- selben die Ausbesserung von seinem Grund und Boden auS vornehmen, und darf keineswegs den Boden des andern in Anspruch nehmen, wenn er nicht eine Servitut hätte. 6S) Diese Lehre ist in den Code nicht sorgsam ausgenommen und daher wird hier mit einiger nachbarlichen Billigkeit ver-

67) Sieb Cod. Art. 658. 5ö) AuSbesscrn der Dinge, die etwa an die Zwischenmauer an- gelchnt sind, loullier Kr. 208. wegen der voluptuären Dinge, die untergeben Nr. 209. DaS Abbrechcn der Mauer muß sich aber der Andre gefallen lassen. 21 o. 6p) Art. 656. Die Dcreliction findet natürlich nicht statt; wo die Scheidemaucr eines Andern Gebäude tragen muß. To u 1- li c r Nr. 217. 60) Toullier Nr. 221. Nach französischem Rechte entsteht hier in jeder Beziehung eine actio in rem scripta, in Baden aber muß die Jnscription bewirkt seyn. ^0 Wir halten sie daher mehr für exemplificative wie als res- tnctive. Merlin voce tour de Pechelle.

230 Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. fahren werden müssen, zumal die Aufräumung bei dem Nach- bar ohnedies uud unumgänglich nothwendig werden wird. V. Nur die Schcidemauer können beide Nachbarn benützen, und zwar so, daß der Eine bis auf 2 Zoll gegen den Nachbar Balken einkreibcn darf, der andre aber wenn er es nölhig hat, die Balken bis auf die Hälfte des Durch- schnitts der Mauer wieder abstoßen darf. “) Dasselbe darf er auch thun, wenn er einen Kamin an der Wand hinauf- gehcn lassen will. Will der Nachbar an der erhöhten Mauer Tbeil nehmen, und zwar in der angegebenen Art, so kann er dieses wenn er einmal die Hälfte des Prcißcü der Mauer und das andermal die Hälfte dessen bezahlt, waS etwa die Verdickung der Unlermaucr gekostet har. «*) VI. Eine Scheidemauer ist keineswegs eine res solida, für beide Theile, denn der andre Tbeil muß vorher über die Absicht des Neubaucndeii belehrt seyn, und ist lediglich an seine besonderen oder an die angegebenen gesetzlichen Rechte gebunden. 6i) — ES ist eine sehr große Frage, ob eS nicht besser ist, einzelne Localgewohnheiten, wie sie in Deutschland bestehen, Vorkommen zu lassen, als Alles an eine Regel, wie hier zu binden. Nach dieser Regel sind aber auch Lo- calbauordnungen untersagt, denn diese könnten nur durch ein Gesetz eingeführt werden, weßhalb eS auch sehr ge- fehlt ist, wenn z. B. im Großherzogthume Baden eine Bau- ordnung der Sradt Heidelberg besteht, welche im Commu" nalinreresse gemacht, wenn auch der Regierung vorgclegt ist — und die gar keine gesetzliche Bedeutung haben kann. Merkwürdig ist, daß in Städten und Vorstädten (denn die Vorstädte von Paris wurden schon in sehr früher Zeit der Stadt gleichgesetzt) Jeder seinen Nachbar anhalten kann, daß er eine Scheidewand für Häuser und Gärten baue, denn gerade daS Gegentbeil steht für landwirthschaftliche Verhält- nisse fest. Eben dieser Punkt könnte es zweifelhaft mache», ob die obenangegebenen Sätze der allgemeinen Bauordnung auch auf die Dörfer gehen, zumal jetzt daS mittelaltcrisch^ Interesse engancinander gebauter Städte mit Mauern nicht 63) Art. 657. 64) Art. 66o. 65) Akt. 662.

Don der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 251 in Betracht kömmt / und zumal eS in den Dörfern auf die Kunstmäßigkcit, Ordnung, und den Werth der Hau- ftv und Plötze wie in den Städten ankömmt, auch es glaublich wäre, daß die Observanzen von Paris nicht bloö die Observanz jeder Stadt in Frankreich, sondern auch je- des Dorfes werden sollten: allein die Sache steht gerade um- gekehrt, denn der Zweck einer Codification im modernen Sinne LcS Wortes geht gerade dahin, eine RechtSbestim- wuiig nur nach ihren Worten allgemein zu machen, und da- her ist der Art. 663. allein singulär für Städte und Vor- ßädte gemeint. Das Resultat ist also Folgendes: a) wo eine Mauer besteht, treten ganz die oben ange- gcbenen Grundsätze ein: b) wo aber eine solche nicht besteht, da gilt der Art. 663. nur für Städte und Vorstädte, nicht für Dörfer. 67) Könnte man im geringsten zweifeln, so wurde schon der Anfang deS Art. 653. für uns feyn: dans les villes et dans les campagnes etc. im Vergleiche zum Art. 663. Im Ucbrigen muß man noch auf den Begriff der Schei- dewand Bezug nehmen, denn z. B. eine Mauer, die eine Terrasse hält, ist keine Scheidemauer. Im Zweifel soll jede Scheidemaucr 8 Fuß hoch feyn. 69) §. 14. Don der mitoyennet£ unter den ElgeIIthümer ver- seil i e d e II e r Stockwerke — und der mitoyennet6 der Graben und Hecken. Beide Verhältnisse gehören eigentlich nicht hiehcr: allein im ersten Falle wollte man daö RcchtSverhältniß der super-

66) Ganz anders war das Verhältniß der römischen insulae. Toullier Nr. 16l. 6?) Die Höhe dieser Mauer ist zuvörderst nach den bestehenden Localbauordnungen und Orts'gebräuchen zu bestimmen. Außer- dem soll in Städten über 50,000 Seelen die Mauer 32 veeimetres (10 Fuß) in den übrigen Städten 26 Decimeter (8 Fuß) hoch seyn. Zrn übrigen kömmt e§ auf die Privat- vereinigung an. Zachariä II. 42. und jedenfalls ist bloö . die äußere nicht die innere Seite der Mauer anzusehen. (i8J Toullier Nr. 185. 6g) Art. 665.

252 Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. llcies gleichsam bestimmen/ wobei man annahm/ e6 sei Lock eine Art von gemeinsamem Rechte da, welches man nur besser nach römischer Weise hülle unierscheiden und aueführen sol- len: — im andern Falle aber wollte man, da man doch auch schon von den Bauten aus den Dörfern gesprochen Halle, das- jenige mit in Betracht nehmen, was hier die Hauser und Grundstücke mir ihren Appcninenzen abgrenzl und abschlicßl, so daß mehr eine Rcchröanalogie, als ein historischer Zu- sammenhang entscheidet, weßhalb auch schon oben vom letz- teren Falle die Rede war. I. Die römische Lehre von der superficies tritt in dem Code sehr verändert auf. ,u) a) Rach dem Art. 552. sollte man glauben, daß der- jenige, der auf einem fremden Boden ein Gebäude errichtet, dieses Gebäude zum Eigcnthume des Herrn deS Grund- und Bodens mache. Ob dann nur der letztre Herr oder ob auch der Erbauer, der sich durch einen Vertrag eine Art von Eigeuthum verschaffen kann, daö HauS zu verpfänden im Stande ist, wird sehr gefragt besonders in Deutschland, wo solche superficiarische Rechte bestehen. Wir zweifeln nicht, daß auch hier das nicht wicdcrsprcchcnde römische Recht seinen guten Grund habe, und daß der Superficiak das HauS. wie sein Eigeuthum, zu genießen, zu verkaufen und cS zu verpfänden, das Recht haben werde.Da die- ser Fall im Code selbst nicht entschieden ist, und die Aus- dehnung nach dem jure stricto zu großen Jneonsequenzen führen würde, indem z. B. ein Pfandgläubiger um sein Recht kommen könnte, so war eS nöthig, der Sache hier zu gedenken- b) In dem Art. 66t. ist die Rede davon, wenu ver- schiedene Stockwerke eines Hauses verschiedenen Eigenlhü- mern gehören, wo nach römischen Rechte abermals eine superficies vorkömmt, die Bestimmung des Code aber eige- nen Gebräuchen folgt. Der Code nimmt hier eine fonder-

70) Proudhon im achten Bande seiner Lehre vom us»5kru<!t>is behandelt auch die superficies und nimmt gerade zu an, daß/ obgleich der Lode die Lehre übergangen habe, sie doch verschiedenen Departements von Frankreich bestehe, und rein aus dem römischen Rechte erklärt werden müsse. 71) Meine Zeitschrift H. S. 404.

Von der Natur dcS Eigenthums an unbewegliche» Gütern. 253 bare communaute an, die er wieder unter dem Standpunkte der servitudes vorträgt. Pardessus meint, es sey keine communaute vorhanden, sondern eine servitude indivisible, aber auf den richtigen Standpunkt der supersicies kömmt er nicht. Das Unthcilbare nimmt er nicht im römischen Sinne der Solidarität, sondern nur im Gegensätze zu dem arirhmelrischen Verhältnisse dcS Miteigenthums an. In der That ist diese Lehre keineswegs nach Principien bestimmt, am wenigsten etwas über die Natur der Klage gesagt, son. der» nur ein AuökunftSmittel über das Tragen der Lasten getroffen. Im Ganzen haben die Franzosen auch immer ge- sagt, eS richte sich hier Alles nach dem Buchstaben des aus- drücklich gegebenen Gesetzes. Dieses aber unterscheidet so: a) eS gibt gemeinschaftliche Kosten für alle Eigenthü. wer der verschiedenen Stockwerke: nämlich die Kosten der Hauptmauern und deö DachS mit den Kaminen, die durch das Dach laufen, auch die Kosten der Treppe vom obersten Stock in das Dach müssen alle tragen und zwar im Verhält- «isse des Werths jedes Stockwerkes, z. B. das Haus hätte 2 (bei unS oft 3) Etagen, daS Stockwerk des rez de Chaus- see wäre 10,000 fl. werlh — der mittlere Stock 20,000 fl, und der höchste 10,000 fl., so würden der erste und dritte jeder y4 und der mittlere die Hälfte tragen. ß) es gibt einfache Kosten, denn der Eigenthümer eines jeden Stockwerks macht den Fußboden, worauf er geht, sammt seiner ober» Bekleidung und die Decke oder untere Bekleidung des Fußbodens cineö höheren Stocks. Der Ei- genthümer des zweiten Stocks macht die Treppe, welche da- hin führt u. s. w. ES können allerdings noch andre Richtungen der Un- terhaltung Vorkommen, welche jedoch nach der hier angegc- benen Analogie entschieden werden müssen. Uebcr dies Alles kömmt man hinaus, wenn die Par- thcien bei der Vcrlheilung des HauscS nach Stockwerken durch einen eigenen Vertrag über diesen Punkt sich hinaus- gesetzl haben. §. 15. Fortsetzung. Von den Gräben. II. Alle Graben zwischen zwei Grundstücken werden für

254 Von der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. gemeinschaftlich geachtet, insoferne weder schriftliche Beweise noch Merkmale deS GegentheilS vorhanden sind- Ein Merk- mal, daß der Graben nicht gemeinschaftlich scy, ist cS, wenn der Rain oder der Aufwurf der Erde sich nur auf einer Seite des Grabens befindet. Eine andre Vermuthung ist nicht aus- gestellt, daher wiegt hier der schriftliche Beweis so viel. Wo eS daher der Zustimmung eines Betheiligten bedarf, muß diese im Allgemeinen nachgesucht werden. DerZeugcn- beweiS kann hier nicht entscheiden, denn eS handelt sich von einem Grundrechte, dont I» vale ur estindefinie.7I) Viele behaupten übrigens, auch durch die Ersitzung könne hier geholfen werden; allein cS müßten hier gewisse Handlungen vorausgehen, aus welchen der Besitz angenom- men werden könnte. Viele behaupten daher, die Ersitzung könne nur dann helfen- wenn daS angegebene Merkmal, daß der Aufwurf auf .der einen Seite liege, 30 Jahre lang vor- handen fei) / wodurch die Ersitzung selbst einrrete; allein das Merkmal genügt ja von selbst, wenn kein entgegengesetzter Titel bewiesen ist. Sehr hat man gestritten, ob bei einem solchen Graben eine Besitzschntzklage stattfinde, worauf zu- letzt Pardessus Nr. 183. eingegangen ist, nachdem er früher andrer Meinung war. Ist dies freilich möglich , so läßt sich auch darnach eine Ersitzung annehmen. — b. 16. Fortsetzung. Von den Hecken. Hier wird die initoyennele der Hecken fast strenger an- genommen, wie bei den Mauern und Gräben, und zwar dcß- halb, a) weil keine praesumtio für das Gcgenkhcil ausge- stellt ist b) weil auf eine possessio« suckisante sich bezo- gen wird.

72) Wer daher eine Zustimmung, eine Scheidcmaucr zu benützen durch Zeugen nachwicsc, müßte bei dem Wiedcrspruche deS Bclheiligtcn weichen. Dabi» mußte nach altem Pariser Rechte der Maurer den Betbciligten aufmerksam machen und für die Scriptur sorgen, (Art. 203.) Jetzt muß der Nach- bar eS thun. 73) Art- 670.

Von der Natur des Eigcnthums an unbeweglichen Gütern. 855 Allein man sieht hier klar, wie das Gesetz strenggenom. wen in den einzelnen Merkmalen keine Ausschließung aus- drücken wollte, indem doch auch hier der Gegenbeweis des AlleineigcnkhumS zugclasscn ist, schon deßhalb, weil auf den Besitz verwiesen wird- ES hat Einige gegeben, die hier Alles auf den Besitzstand beziehen wollten, der bei den Scheide» wauern und Schcidcgräben nicht statkfinden solle: allein schon oben ist angegeben, daß der Art. 3. und 38. des Code de procedure, die auf das Gesetz v. 24. August 1790. (tit. 3. nrt. io.) Hinweisen, offenbar auch den Besitz und dessen Schutz und dessen Unterbrechung bei den Scheidegrüben (Art. 666.) dann ebenso bei den Scheidemauern (Art. 655) vor- aussetzen, so daß die Bemerkung im Art. 670. keine Aus. schließung der andern Rechte der mitoyennete ist, sondern vielmehr eine Bestätigung. Im Uebrigen bezieht sich diese Lehre nicht auf die trocke. Ucn und todleu Hecken, die vielmehr für solche Scheidungen angesehen werden, an welche» die mitoyennete nicht statt, stndct wie z. B- bei Holzstacketen auch wenn ein Mauerstein oder ein Maueranhalt dabei wäre "). ES bedarf hier auch uicht der Beobachtung einer Distanz, wenn nicht besondere OrtSgewohnhcilen dieses verlangen, und da in solchen Fäl. len durch äussere Zufälle oft eine Veränderung vorgeht, z. B. durch Wind oder Erneuerungen, so soll aus solchen trocknen Hecken oder Grenzzeichcn weder etwas über den Be. sitzstand noch über den RcchlSstand abgeleitet werden,s). Möglich ist es, daß lebende Hecken mit lebendigen Bäu. wen besetzt sind. ES versteht sich denn, daß die Früchte der. selben, sowie überhaupt das Holz, was hier abfällt, unter

^4) ksrüessns dir. 187. Ganz unrichtig bei Zachariü, § 239. III. denn der Satz lex non disiinguit paßt schon seiner Natur nach nicht auf bloße Abgrenzungen durch Pfahle u. s. w. Wie sollte man auch nach Duranton unterschei- den/ ob nur da§ eine Grundstück eingeschlossen sey? E§ geht auch Alles schon aus der Art der Unterhaltung hervor/ denn einen solchen todten Scheidezaun muß nothwcndig der Ei» genthümer unterhalten * o) P a r d e s s u s 1. c.

256 Von der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. die beiden Mittheilhaber abgetheilt wird 76). Im übrigen kann der eine Mitthcilhabcr auch diese mitoyennete auf- geben, wenn er die Lasten nicht tragen will, denn cS ist die- ses ein allgemeines Recht. Im übrigen ist überhaupt daS Recht der mitoyennet« im Code sehr sonderbar, denn eS ist nicht auf die einfachen Grundsätze des EigenthumS oder MtteigcnthumS, die auS dem römischen Rechte kommen, hingeführt, sondern durchaus auf daS Verhältniß der besonderen Rechte oder Servitu- ten, bei denen die alte deutsche Verjährung der 30 Jahre entscheidet ”). Sollte neben einer Hecke noch ein Graben sein, und der Graben gehörte wegen des aufgeworfenen Rain'S dem einen Besitzer, so gehört ihm gewiß auch die auf dieser Seite ge- legene Hecke. Aber gesetzt auch, es wäre ein Scheidcgraben, so würde doch die Hecke demjenigen allein gehören, auf des- sen Seite sie liegt '*). Die mitoyennete har auch noch daS Eigene, daß sie sich nicht nach den Grundsätzen deS römischen MiteigcnthumS bestimmt z. B. der eine Theil verlangt daS Abhauen eines BaumeS, der in der Hecke steht, so muß der andere Theil sich dieses gefallen lassen ,9). Wenn endlich keine Schcidehecken vorhanden sind, so muß der Eigenthümer seine lebendige Hecke 1'/, Schuhs) von dem Auölaufe seines EigenthumS pflanzen, und hoch- stämmige Bäume 6 Schuh davon **). Verschieden sind hier die sogenannten Spalierbällme, die unmittelbar an die Grenze gestellt werden dürfen. Indessen entsteht auch bei hochstämmigen Bäumen ein Besitzstand, der nach 30 Jahren auch ohne Rücksicht der bann liile« in das Eigenlhum hin-

76) Pa r d e ss ns 1. c. 77) Poullaire Duparc, princ. da droit Francais UNb alle alten französischen Schriftsteller dieser Art (06. 4. ch. 7. Nr. 18. 23.) 7S) Pothier contr. de societe. Nr. 225. 79) Akk. 673. SO) Hi me Ire. 81) Deax metres in der französischen Darstellung.

Don der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. 257 überführt82). Früher aber hat der Betheiligte ein Recht das Wegschaffen der Hecken und Bäume durch eine Klage zu ver- engen. Aber selbst anlegen darf er die Hand nicht, nur die Wurzeln darf er abstoßen, die auf sein Gebiet herübereichen 83). §. 17. Don den Bäumen- welche an den Grenzen stehen oder als Grenzscheiden betrachtet werden. Bei dieser Gelegenheit ergibt sich aus dem bishieher Vorgerragenen daS Recht der Bäume, die an der Grenze stehen. Rach dem römischen Rechte ist ein auf der Grenze stehen- der Baum eine res, quae pro diviso habetur d. h. wenn der Stamm auf beiden Fluren steht, so sieht man bald, welche Aeste dem einen und welche dem andern Theile zu. gehören.") Aber wird der Baum abgehanen, dann bleibt nicht dieses Verhälrniß, sondern es bilden sich an dem vom Boden gelößren Stamme Jntellectualtheile.85) Natürlich kann nicht angenommen werden, daß jetzt beide Nachbarn gerade denselben Theil, also die Halste an dem Eigenthume des Baumes haben, sondern wie Paulus richtig sagt: sed naturali convenit ratione, et postea tantam par- tem utrnmque habere tam in lapide, quam in ar- bore, quantam et in terra habebat. ^2) 671. Ob aber, wenn die alten Bä'ume auSgehauen werden, derjenige, welcher neue Baume setzen will/ sich auf die Er- sitzung berufen kann, ist zweifelhaft, stehe z. B. Duranton V. 391. Dagegen ist Pardessus Nr. 195. der die Er- sitzung zuläßt, und auch mit Recht nichts darauf gibt, daß der Baum ursprünglich als junger Baum keinen Schaden gethan bat. 23) Art. 672. 24) 1. 19. pr. D. 10. 3. 5*0 l, 83. D. 17. 2. Partiessus beruft sich auch auf dieses Gesetz Nr. 198. und dieses bat in der Regel Anwendung, wenn der Baum mit gegenseitiger Einwilligung zum Ge- meingute gemacht ist: nicht aber wenn der eine Theil, zu weit in dem Pflanzen des Baumes gegangen ist, und deß- halb seinen Baum abhaucn muß, wo er natürlich sein Recht an dem abgehauenen Stamme behält. Das erste hat Na- türlich Anwendung/ wenn die Bäume nach dem Rechte der mito^euuere beurtheilt werden. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2.

258 Von der Katar de- EigenthamS an unbeweglichen Gütern. Bei dem Steine läßt sich der Anrheil leicht auSmes- fen, bei den Bäumen ist eS schwieriger, aber auch hier läßt eS sich durch eine Proportion finden. Z. B. V» Vi u. s. w. Die Franzosen haben folgende Grundsätze; 1) wenn der Stamm auf dem Grund und Boden deS Einen steht, so ist gewiß, daß auch alle Früchte und Aeste, selbst wenn sie in deS Nachbars Gebiet hinüberretchen, dem ersten gebüren ®6). Ob nun aber der Berechtigte die Früchte auf dem Grundstücke deS Nachbars auflesen darf, ist sehr be- stritten, denn daö interdictum de glande legenda kömmt im Code keineswegs vor. ES gibt hier zwei Meinungen, der eine Theil behauptet, das römische Recht diene auch hier als raison ecrite, weil ja sonst dem Eigenlhümer das ganze Recht auf seinen Fruchtgenuß entzogen werde, und indireck der Nachbar daö Recht deS FruchtgenußeS habe, und dieser Meinung wollen auch wir beistimmen. Der andre Theil leug- net daS Recht, weil eine gesetzliche Wcggerechligkeit im Code nicht bestellt sey®'): allein auch sonst folgt auS der Ansicht deS Code, daß adminicula juds zu jedem Rechte von selbst sich verstehen — also da hier dem Eigcnthümer ein vol- les Fruchlgenußrccht gegeben ist, so versteht sich die gesetz- liche Servitur von selbst. In der Thal bemerken auch alle Schriftsteller, daß das Anführen dieses JnterdictS nur bei der schnellen Verfertigung deS Code vergessen worden scy/ und daher hinein interprelirl werden müsse — 2) Grenzbäume bleiben allerdings im Eigenthum ihres Herrn, müssen aber, wenn sie hochstämmig sind, L roelres in Entfernung gehalten werden, foferne nicht eine Dienst- barkeit oder eine OrtSgcwohnbeit nachzuweisen ist. Gewiß ist cs, daß der Umstand, der Nachbar leide keinen Schaden, nicht entscheidend werden kann: aber weniger gewiß ist eS, ob in Deutschland, wo daS gemeine römische Recht cntge- genstand, dieses nicht als entgegengesetzte Gewohnheit ange- sehen werden könne; allein auch dies müssen wir läugnen, weil die Gewohnheit sich erst seit dem Bestehen des neuen 56) Sieb die alten Schriftsteller Duparc Poullaire prive. tom VIII. p. 3 i. C o tj u il ] e, le uouveau Denisart v. Arbre*‘ 37) Sieh die Literatur bei Zachariäß. 242. der die letzte nung hüt. Sich Merlin, Toullier, Pardessus.

Do» der Natur des EigenthumS au unbeweglichen Gütern. 259 und französischen Gesetzes als Widersprach -egen dasselbe wüßte gebildet haben, oder doch nachzuweifen seyn müßte, daß man auf daS französische Recht in Rücksicht auf die bisherige Sitte nicht geachtet.habe- Sind die Bäume nicht in der angegebenen Entfernung, so hat der Herr derselben nur das Recht auf den abgehauenen Stamm, nicht z aber nuf den Baum selbst. Gehen die Aeste zu weit, so kann n»ch hier der Nachbar die Abnahme derselben verlangen, aber sie nicht selbst kürzen- **) Don dem interdicto de flrboribna caedendis aber weiß man in Frankreich nichts, denn abgesehen davon, daß auch bei uns dessen Gebrauch und Umfang nicht klar ist, zumal man das Verhältnis der lS Fuß auch in Frankreich nicht gehörig angewendrt hat, so darf man sagen, daß der Art. 672. der ganzen Lehre ab. Schorfen hat, indem er ihr in der neuen Fassung eine rich. tigere Gestalt gab 3) Sind die Bäume wirklich alS Grenzen benützt, dann erscheinen sie im französische» Rechte bis zu dem Augenblicke, wo sie abgehauen werden, ®°J nicht als Mitrigenthum, fon« dern nach dem Standpunkte einer ungetheilten Servitut für beide Theile, woraus namentlich folgt, daß Keiner der bei. den Theile ohne Einwilligung des Ändern an der Sache et. was vornehmen darf. — *\) §. 18. Don der Entfernung und von den Zwischenmauern bei gewissen Bauanlagen. Die Franzosen haben von der Baufälligkeit eines Ha«. seS nichts in den Code gebracht- weil sie auch hier die po. lizeiliche Vorsorge hatten: allein sie wollten verhüten, daß der Nachbar nicht neue Einrichtungen mache, die dem An- dern einen positiven Schaden verursachen. Dennoch fanden Gier große Schwierigkeiten r

^8) Pardessus Nr. 196. Pardessus Nr. 196. 9°) Sich oben Note. 913 Von den Bäumen, die auf öffentliche Wege im Gegensatz« der rotite nationale gestellt werden. Toullier Nr. 237. 17»

860 Don der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. a) in der Bestimmung dieser Einrichtungen, b) in der Angabe der Mittel dagegen. In der ersten Hinsicht sind im Art. 674. offenbar nur Bei- spiele angegeben, wie dieses theilö Franzosen z. B. Pardes- s u s und Andere, theilö Deutsche z. B. Z a ch a r i ä mit Recht an- nrhmem. In der andern Hinsicht ist Alles auf die OrtSgebräu- che gestellt, aber cö ist nicht gesagt, was geschehen soll, wenn solche nicht vorhanden sind. Ist fest entschieden, daß ein Fall der angegebenen Art vorhanden scy, namentlich rin in dem Gesetze selbst entschiedener, dann müßcn beide Theile dem arbitrio judicis sich unterwerfen- 92) Wer auf einem Grundstücke einen Brunnen "), oder eine Grube für einen Abtritt, oder eine Feueresse, oder einen Feuerheerd, oder rin Hammerwerk, oder einen Ofen, oder ei- nenViehstall, oder ein Salzmagazin, oder eine Niederlage für üyende Materialien anlegen will, muß diese Anlagen in ei- ner gewissen Entfernung von der Grenz- oder Scheidemaucr des Nachbarn machen, oder doch dasjenige vornehmen, was den Nachbar vollkommen schützt. Wenn nun dieser Satz auch auf andre Verhältnisse an- zuwenden ist, so müssen sic dochjstreng analog scyn, d. h. a) der Eigenihümer darf im Allgemeinen nicht in der Benützung seines Eigenthums gestört werden, denn er kann dasselbe in der Regel bis an die Grenze benützen, b) der Nachbar kann sich nicht beschweren, daß ihm ein Vortheil entgehe, welchen er sonst gehabt haben würde, c) der Nachbar muß Allcs aufnchmen, waS neue Ein- richtungen des Nachbars bieten, wenn nicht eine wirkliche oder zu befürchtende Gefahr seiner eigenen Baulichkeiten entsteht. In dem Gewohnheitsrechte von Paris (Art. 188—193.) waren besondre Vorschriften, namentlich von contrewnrs einer bestimmten Dicke «• f. w. — allein man sah wohl ein, daß man diesen Weg verlassen, und auf speeielle OrtSgc- bräuche sich beziehen müsse.

92) 8ir-^ XXIX. I. 204. 93) Die Wasserleitung aber kann ganz nabe an das EiaenthuM des Nachbars gehen.

Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 261 Wichtig ist noch/ waS zu machen scy, wenn ein Eigen- thümer zweier Grundstücke solche Anlagen gemacht har, weil er Herr von beiden ist, ob bei dem Verkaufe derselben der neue Besitzer eine Abänderung in diesem Geiste verlangen kann, da er sich wegen dieser Mängel, die sichtbar sind, hätte sichern sollen.") Endlich wird auch hier die Verjährung eintretcn, die als 30 jährige in dieser ganzen Lehre auS dem alten deutschen Rechte angewendet ist? 9i) §. 19. Recht der Aussicht und des Lichts. (Vue, jour.) Der Code nimmt hier Rücksicht nicht bloS auf die Scheidcmauern, sondern auch auf die Grcnzmauern, und macht ganz eigene Vorschriften, und man sieht hier recht genau, wie vorzüglich das römische und französische Recht sich voneinan. der unterscheiden 9°). Daö erste läßt nicht nur jedem Eigen- thümer einer Mauer das Fensterrcchr als eine nothwendige Erscheinung seines EigenthumS zu, sondern gibt auch bei ei- ner gemeinschaftlichen Mauer jedem Einzelnen das Recht, Fenster anzubringen, wenn keiner der andern Theilhaber wi- derspricht, sondern jeder vielmehr einwilligt. Im römischen Rechte liegt überall dag allgemeine und feste Princip auS der rationellen Entwickelung genereller Begriffe zu Grunde 91). Im französischen Rechte steht die Sache so: Die Fenster in einer Mauer sind entweder blos bestimmt, ein Gebäude zu erhellen O'ours Lichtfenster) oder zugleich 94) Specielle willkiihrliche Servitut durch Destination. 95) Offenbar ist dies eine sehr wichtige Seite der neben der rö- mischen Verjährung gehenden Deutschen. 96) Das Fenster, und Lichtrecht nach römischem, gemeindeut- schem, preußischem und französischem Rechte von Fahne Berlin 1835. 97) Wer nach römischem Rechte ein besondreS Recht haben will z. B. daß der Nachbar keine Fenster mache, oder nicht auf ihn bcraussche, oder daß der Nachbar nichts thue, da- mit der Eigcnthümer volles Licht- und Fensterrecht habe, der muß sich eine Servitut constituiren, und in der letztren Hin- sicht entstehen die servitutes luminum, ne luminibus offi- ciatur, und wie uns scheint das Recht, daß der Nachbar nichts thue, unser Licht zu verändern, sondern vielmehr eS frei gewähre, (lumina nostra excipere). Wer unsre Fen- ster nicht verbauen darf, den drückt die servitus fenestrarum.

262 Von t der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. bestimmt, eine Aussicht zu gewähren (v»es AuSsichlfenstcr). Die Fenster der lctztern Art stehn, im Verhältnisse zu dem be- nachbarten Grundstück betrachtet, diesem Grundstücke entwe- der gegenüber (vues droites) oder zur Seile (vues de cote) je nachdem die Mauer, in welcher die Fenster angebracht sind, entweder der Scheidlinie zwischen beiden Grundstücken paral- lel lauft, oder mit dieser Scheidlinie einen Winkel bildet. Auch sind die Llchkfenster kleiner, die Aussichtfenster aber der Natur des Gebäudes entsprechend. ES ist nun so zu unterscheiden: I. Bei einer Scheidemauer gilt daS römische Prin- cip in der Art, daß keiner der Berechtigten ohne Zustim- mung dcS Ander» etwas thnn darf. ") JJ« Bei einer Grenzmaucr kann der Eigenthümer wohl sein Recht auSüben, aber ohne constituirte Servitut nur unter folgenden Beschränkungen: »1 gours, d. h. Lichlfcnstrr kann man nur haben, wenn sic geschlossen und vergittert sind, auch wenn sie unmil- tclbar an daS Grundstück des Nachbars stoßen. B9) Bei Zimmern auf ebener Erde müssen sie acht Fuß, bei andern 6 Fuß über dem Zimmerboden erst «»fangen, b) vues, d. h. Aussichtfenster (daher auch Erker und an- dre Vorsprünge) darf mau geradezu haben, wenn deS Nach- bars Grundstück ringeschloffen ist oder nicht, sofern zwischen der äußersten Linie deS Gebäudes oder des Vorsprungs und zwischen der Grenzlinie deS benachbarten Grundstücks ein Ab- stand von ISDecimeter (6 Fuß) ist. Seitwärts muß die Entfernung 6 Decimeter oder 2 Fuß fein. 10°) In dem ersten der beiden Fälle nimmt man an, daß man an die Regel nicht gebunden fey, wenn die Mauer auf einen öffentlichen Weg auf die Straße führe 101) In dem zweiten Falle soll dicS Nicht eintreten 1°*). Diese Unterscheidung geht nicht auf die offenen Erker gegen die öffentliche Straße- 9») Cout, de Paris art. 19q. Cod. art. 675, 9.9) S- Art. 676. wo die Eisenstäbe genau bestimmt sind. 10») Art. 67s — 6so. Id) Viele Häuser in den Straßen würden ja sonst keine Lichte fenster haben. 102) Weil die vorige Schlußfolge nicht statthat. Pardessus Nr. 204, 237. 292. Toallier III. 528, Duranton V, 412

Don der Natur des EigenthumS an unbeweglichen Gütern. 263 III. Alle- andre läßt sich durch freiwillige Servitute« und durch die 30jährige Ersitzung bilden. Wenn aber in Deutschland vor der Einführung des Code jemand jure do- winii ein Fenster haben konnte/ so darf er die Verjährung nicht in diese Zeit zurückrechnen/ sondern im besten Falle erst von der Zeit der Einführung deS Code, obgleich eS im Gan. ren zweifelhaft bleibt, ob man in diesem Falle auf die an. gegebene Art überhaupt euussm p«88e88ioni8 verändern darf. — Wenn derjenige, der eine mur mitogen erhöht hat, "nd er in seinem Interesse darin alS in seiner Mauer ein Fenster machen will, darf er dieses? Da die Franzosen;daS Eigenthum nach den Lasten bestimmten und also der Nachbar diese Erhöhung nicht alS seine Mauer betrachten kann, so steht dem Andern nichtS im Wege, soweit er sich den Be. schränkungen einer Grcnzmaucr unterwirft. Aber rü versteht sich, daß der Nachbar darauf nicht zu achten braucht, wenn er sich seiner Befugniß bedient, in die gemeinsame Mauer ein Recht geltend zu machen, welches ihm zusteht. Im Uebrigen gelten alle diese Grundsätze auch für Ge- bäude auf dem Lande, weil daS Gesetz hier Nichts unterschei. der und daS alte Stadtrecht von Paris zum gemeinen Rechte für Frankreich erklärt, überhaupt hier absehend von OrtSge« bräuchen eine allgemeine, vielleicht nicht immer zweckgemäße Norm annimmt. ES kömmt denn hauptsächlich auf dem Lande, wo die Vorschriften dem Nachbarn nicht viel schaden, darauf an, entweder durch Vergünstigung einer Servitut, oder durch Ersitzung derselben, die auch hier anwendbar ist, sich eine Befreiung von der gesetzlichen Bestimmung zu verschaffen >"3). Endlich wird auch hier die Widmung (Destination) des

*03) Wieweit geht die Erflhung. ») hinsichtlich der Höbe der Fenster, b) hinsichtlich der Distanz, <0 ist sie usucapio li- bertatis oder bloßer N0UUSIIS, d. h. genügt der bloße Umstand, daß der andre Theil es geschehen laßt, oder muß der Be- theiligte ein Recht in einer Handlung ausüben? Wenn der Betbeiligte kein Recht ausübr, scheint uns nach der ganzen Ansicht des französischen Rechts Alles ein precarium zu seyn. Ueberall fehlt eS übrigens in dieser Lehre an entscheidenden Grundsätzen. Ga») ungenau ist Demante Nr. 693.

264 Von der Natur des EigcnthumS an unbeweglichen Gütern. EigenrhümcrS nach demjenigen ihre Bedeutung haben, waS bereits im vorigen §. angeführt ist. §- 20. Von der Dachtraufe und von der Durchfahrt« I. ES gibt so viele Vorrichtungen, wodurch man von Häusern und Gebäuden daS nachbarliche Verhältniß wenig drückend zu mache» sucht, dergestalt daß cS eine Wohl- rhar dcS Gesetzes ist, wornach jeder daS Wasser von feinem Dache nur auf den eigenen Grund oder auf die Straß e darf ablaufcn lassen. Jedoch ist dies kein Polizeigefctz, d. h. daS Gegenkheil kann durch eine freiwillige Servitut bedun- gen werden. ES ist dies übrigens in de» meisten Fällen keine solche Servitut, die durch die Verjährung erlangt werden kann. II. Jeder, welcher ein Eigenthum oder ein diesem ähn- liches Recht, wie z. B. den Nießbrauch oder die Emphyteuse oder superficies an einem Grundstücke hat, kann nicht nur, wenn er durch Theilung dazukömmt, schon durch daü Thei- lungSjudicium wie bei den Römern ein Durchgangörecht ver- langen und zwar hier selbst, wenn eS nicht nothwendig, aber nützlich wäre, und zwar ex arbitrio judicis, sondern er kann auch ohne solches Verhältniß eine via neces- saria «IS Servitur ansprechen. ES folgt dieses a»S dem alten deutschen Principe der Auötheilung dcS Grund- und Bodens, da man hier nicht in dem Style der römischen Agrimensore» zn Werke ging. Offenbar ist der usus dir Grundlage des Instituts. Nöthig ist freilich, daß ein wah- rer Nothstand dazu dränge, z. B- ein Fluß, über welchen keine Brücke und Nähe ist, und wenn auf einer ander» Seile der Zugang nicht möglich und ausführbar ist, wobei freilich mancherlei in dem Ermessen dcö Richters und der Sachver- ständigen liegt. Auch kann unter Umständen statt des Fuß- weges ein Fahrweg104) verlangt werden. Dies Alles ist freilich vielfach arbiträr, doch daS Recht, welches auf den Nothstand gestellt ist, so weit ausschend errichtet, daß eS als res merae facultatis nicht verjährt werden kann.

104) Zachariä II. §. 246.

Don -er Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 265 Wenn der Berheiligte einen solchen Weg freiwillig ringe, käumt hätte, so hat er zwar nicht deS andern Roth recht befriedigt, der daher immerhin daraus klagen kann, wenn Ebm nicht die Dienstbarkeit ausdrücklich gegeben, wurde, um dem Rothrcchte auszuweichen; denn nur in diesem Falle wird der eine Theil entweder durch Vertrag, jedenfalls aber durch die Verjährung gedeckt. Ohne solche Richtung aber kann die Verjährung nicht wirken, die daher strenggenommcn auch ohne Wirkung ist, weil der rechtSbegründcte Vertrag allein wirkt. 105) Der Rachbar muß den Rorhweg nur ge. üen Entschädigung abtreten, und die Klage darauf verjährt, wie alle Klagen. Der Richter muß übrigens bei der Be. stimmung des RothwegS das Interesse des Berheiligken mit dem des Herrn des dienenden Grundstücks auf die möglichst richtigste und einfachste Art zu vereinigen suchen. §. 21. Don den Beschränkungen des Eigenthums im Inte, resse des öffentlichen Wohls. Man kann hier zwei Rückstchten unterscheiden: 1) Rechte, wo der Staat oder eine Gemeinde rin be. sondercs Recht einer Servitut ähnlich hat, 2) Rechte, wo der Einzelne sich etwas zum Vorthcile des Staats muß abkaufen lassen, oder gegen Entschädigung weichen muß, wie wir dteö biShieher auch schon zu Gunsten Einzelner haben kennen lernen. Man tbut nicht Recht, die beiden letzten Rückstchten, wie i'B-Touliier eS ausführt, zu vermischen, weil die UN. wittelbareStaatSpolizeigewaltcineandreStel« kung hat, wie das zu Gunsten Einzelner hervorgchobcnc Recht. Die Rechte für Einzelne, namentlich das Durch, llangs. und Durchfahrtrecht, wie eS der Code erst neu con. Uniirt hat >o») , ftrncr die Pflicht, dem Andern durch Bau. kichkeiten an der Scheide, und Grenzmauer nicht zu schaden >°b), hcrvorgegangcn aus deu allgemeinen Grund- l0s) Zachariä II. 246. l06) Art. 6S2 — 6 s J. l0?) Art. 682. l0s) Art. 674.

266 Von bet Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. sähen der Römer 6« dnwn« inleeta sind in der Thal Ob- ligationen, die alS «otiones in rem scriptae sich gel- tend machen, lediglich eine Modisicalton der xrivatrechilichen Verhältnisse des EigenrhumS enthalten, keineswegs die Bet- wirkung einer administrativen Behörde nöthig machen, am wenigsten in allgemeine Grundsätze drr SlaatSverfassung füh- ren, sondern wie überall im Rechte nach reinprivatrechtli- chen Grundsätzen entschieden werden, im besten Falle in daü srbitrium judicis fallen, und auf keine Weife mit den Vor- schriften der Rechte zusammenhängen, von welchen wir jetzt sprechen werden. ad 1. In diesem Falle bleibt der Eigenthümer in sei- nem Eigenthume, muß sich aber etwas zu Gunsten des Staats oder der Gemeinde gefallen lassen, z. B. bei dem Genüsse einer Quelle für eine Gemeinde, bei dem Rechte, sofern« ein Grundstück an den Fluß anstößt, zum Leinpfad oder zum Anlanden einen Raum zu lassen 109), bei der Pflicht, zur Herstellung öffentlicher oder Gcmeindcwcge das Grundstück herzugeben, wo dann in solchen vorübergehenden Beziehun- gen auch eine Entschädigung angesprochen werden kann ll0) u. s. w. Hier kann auch die Polizeigewalt Verfügungen vornehmen, wenn cs auch der Entschädigung wegen an die Richtergewalr geht. ad 2. Hier ist die Rede von dem Uebcrlassen eineS Grundstücks oder eines TbeilS desselben durch die »lienstion forcee. Hier trit offenbar das St aal Sr echt in Betracht, und obgleich im Code 9t«. 545. die allgemeine Vorschrift gege- ben ist, so bezieht sie sich doch mehr auf die charte, sowie auch in Baden auf die Constitution, und wird keineswegs nach Bestimmungen deS LandrechlS als vielmehr nach allge- meinen Gesetzen regulirt. ES würde gegen unfern Zweck seyn, auf daS volle Detail in dieser Lehre unS einzulassen, aber Folgendes ist im 9lllgemeincn wichtig: Im Mittelaller derivme man diese Pflicht in einzelne» Ländern auS dem sogenannten Staatsobercigcnthume, d. b- daraus, daß in manchen Ländern Grund und Boden dem

109) Pardessus Nr. 139. 110) Pardessus Nr. l40t

Söott -er Natur des Eigrnthum« an unbeweglichen Gütern. £267 Landesherrn zustand, und ein solcher Vorbehalt dann kill« schweigend gemacht schien. ES hieß dieses «iominium emi- nens. Dazu kam auch der ältere Gedanke aus der Mark. Senossenschaft selbst bei freien Ländereien/ der zwar aufgc. kleben war , und keineswegs als Regalität einrrat. Im Gan. je« war also daS äominium eminens eine Folge der herr- lichen Rechte: allein bei der Entwickelung der Landes- Hoheit/ eines früher nicht bekannten Instituts nahm man Nicht selten daS stominium eminens territorii herüber. Immerhin sah ma»/ daß der Staat ein gewisses Vorrecht haben müsse/ und so verbanden sich zwei ganz neue Gedan. Een zu diesem außerordentlichen Rechte des Landes oder Slaa. teö. Aber mit Grund machten die juristischen Philosophen stroße Bedenken / wie dieses am besten P ortali S in seinem Discurse über die Sache ausführt"'): und lehrten/ daß aus diese Art unbeschränkt der Staat in den größten Despotismus verfallen müßte. Dazu kam dann die französische Umgestaltung und die Veränderung der Dinge auch an andern Orten/ und so gut man immer einsah, daß der Einzelne dem össentlichen Nutzen oft weichen müsse/ so war man doch bedacht/ die Sache auf bestimmte Grenzen zurückzuführen. Darüber aber gibt es zwei Systeme: ») daS englische/ wo jeder einzelne ExpropriationSfall durch ein besonderes Gesetz bestimmt wird t >2), b) daS französische/ wo im Allgemeinen eine Vorschrift stegeben / und die Bestimmung der einzelnen Fälle durch eine Thrilung unter die verschiedenen Staatsgewalten vermittelt ivird. So muß hier 1) der Fall/ ob eine utilite publique da fcy/ vom Kö. Uig im StaakSrathe entschieden werden/ 2) die einzelnen Grundstücke selbst sucht die Verwaltung, h- i. der Präfccl auS, 3) ist der Eigenthümer nicht damit zufrieden und hat rj. ^kuthümliche aus der Handlung deS Präfecken genommene Um. ^önde anzuführen, so muß er von dem Gerichte gehört werden, vei welchem eS auch/ soferne man sich freiwillig nicht abfindct, Motifs etc. Paris 1838 (4. cd.) pag. 288. ll2) Blacstone 1. pag. 139. (edit, vom Jahre ,783)

268 Von der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern- zur Verhandlung über die Entschädigungssumme kömmt. In ersten Falle entsteht denn eine Verhandlung zwischen dem Präfecren und dem Gerichte, und erkennt das lctztre, daß der Präfekt die gehörigen Formen nicht eingehalten habe, so muß die Execution bis zur Beobachtung dieser Formen suspendirt werden. Wegen deS andern Falles oder der Ent- schädigungssumme aber geht rS uöthigcnfallS zur Appellation- In Frankreich hat man darüber ein Gesetz vom 8. März 1810. Im Großherzogthume Baden hat man bei Gelegenheit der großen Eisenbabnoperation ein allgemeines Gesetz über die Expropriation gemacht, wornach über die Verbindlichkeit zur Abtretung das StaalSministcrium und über die Entschä- digung, wenn man nicht einig wird, der Richter entschei- det i**). Bei dieser Lage ist cS auch ziemlich gleichgültig, wie man über das Recht dieser Art denke, ob sie ein Staalsobereigenthum oder ein Verwaltungörecht sey, genug, daß die Praxis selbst rein in die Gewalt der obersten SlaaiS- regierungSbehörde gebracht ist. Doch gibt eS schon jetzt einige bedeutende Scrupel, z. B- da nach der alten deutschen Verfassung eine Gemeinde über die Bauangelcgenhciken ihrer Stadt beschließen konnte, wenn sie eS in den gewöhnlichen Formen that, und dieStaatö- bestätligung der unmittelbar Vorgesetzten Behörde erfolgte, kann sie dies jetzt nicht mehr, oder muß jeder städtische Bau- plan, selbst wenn er vor dem 28. August 1835 gemacht wäre, erst dem Staatöministcrio zur Bestäktigung vorgelegt werden? Wir bezweifeln dieses nicht einmal, weil in dem §. 2. alle Angelegenheiten einer Gemeinde in das Gesetz gezogen sind, sodann weil ein Gesetz, welches zur Basis nimmt, daß Nie- mand sein Eigenthum ohne besondre Umstände mehr abgeben soll, eo ipso den früheren VerwallungSgesetzen den Stab gebrochen hat. Man helfe übrigens neuen Gesetzen mehr durch Inter- pretation wie durch neue Gesetze, weil sonst das Fachwerk der Gesetze gänzlich zersplittert wird.

113) Toullier Nr. 252. sep. 114) V. 28. August 1835. (Regierungsblatt Nr. 42.)

Don der Natur des Eigenthums an unbeweglichen Gütern. 269 Im Uebrigen ist in dieser Lehre sehr Vieles von der Grundlage der SlaatSeinrichtung abhängig. ES gibt näm, lich in Deutschland zwei Grundsätze: A. den der Regalität- wie z. B. bei Bergwerken, B. den der Polizei) - wie z. B. bei AuStrocknung von Sümpfen us) und bei Vertilgung anderer-der Gesundheit nachtheiligcn Verhältnisse'16). In Frankreich har man nur den letzten Standpunkt her. dorgehobc»; allein doch Manches hereingczogcn, wie z. B. daß man bei Bergwerken Concessione» haben müsse"'). Außerdem ist cs in diesen Lehren nur möglich. die Con. Ülrulion der Länder selbst zu nntelsuchen, in Beziehung auf welche im Geiste dieses Artikels verfahren werden soll, so daß z. B. im Großherzoglhume Baden immer noch daö deut- sche Privatrechk und die früheren Einrichtungen deS Staats die Grundlage deS UrtheilS darbielen. Die Lehre von der Entschädigung in dieser Lehre sollte käst durchaus in daS nrditiiiim judicis gestellt werden; wird dieselbe auf die andren dinglich und persönlich Berechtigten stcsctzlich erstreckt, so kann eS leicht kommen, daß man von allgemeinen Grundsätzen deS Rechts abweicht, und ein be. sondereS Recht erzeugt, dessen Entwickelungen dann sehr be- denklich werden. In diesem Sinne ist das bekannte badische Gesetz zu bcurtheilcn.

*'■5) Franz. Gesetz vom 16 Scptbr. 1807. Toullier Nr. 281. ^16) Toullier 287. 1l7) Franz. Gesetz v. 21 April 1810. Toullier fleh auch das badische Gesetz v. i4, Mai 1828. (Regierungsblatt Nr. 7.)

Zweiter Abschnitt. Vom Eigenthumserwerb an Liegenschaften.

§. i. durch Vertrag. ^)aS französische Recht geht hier von dem Grundsätze auS, daß der bloße Vertrag, z.B. Kauf das Etgenthum über- trägt. Waü vom Kauf gilt, har auch bei dem Tausch, Ge- bung an Zahlungüstatt, richterlicher Zuerkennung bei der Theilung, die auch nur ein Vertrag ist. Art- 826 «. s. rv. feine Anwendung. In Frankreich sind Psandschrciber aufgestellt, denen aber nur die Hypotheken anlicgen. Diese haben ein doppeltes Bucht 1) LdaS Hypothckenbnch, 2) ein Nebenbuch (Art. 2181 und 2108.) Die Eintragung in daS erste heißt iuseription, in daS andre 1> ÄN5i8<:rij,lion (Art. 2199. 2200.) Die letztre ge- schieht nur zu dem Zwecke, um im JnseriplionSbuche die gehörigeLcgirimalionZzu haben, ist also nur nachweisend für den Behuf der Hypothek, keineswegs aber als eine Form der Eigenthumüübcrtragung anzufchcn. Noch weniger brau- chen die Dienstbarkeiten in das Grund- oder Nebenbuch ein- getragen zu werden, für welches im Ganzen der Hypolhe- kenbewahrerlgar keine Pflichten hat- Nur Schenkungen bei Liegenschaften (Art. 939), wozu aber nicht die legs gehören (Art. 1016) die aber wie die Substitutionen (Art. 1069.) auf Verlangen eingetragen wer- den können, müssen in das Pfandbuch inscribirt werden. Die Geschichte dieser Lehre ist sehr eigenthümlich:

Vom CigenthumSerwerb an Liegenschaft«». 87t In den Ländern deS französischen Gewohnheitsrechts *?Ät es fo/ wie in vielen deutschen Ländern. Die Auflas. fung oder die Oeffcnllichkeit vor Gericht gab das Eigenthum (investitur« aliodialis). Dagegen in den Ländern des ge. 'chriebenen RechlS war eS die Tradition. Ein Gesetz vom *1. Brum.. VII. nahm die Ordnungen des germanischen Vechtg infoferne an- als es an die Stelle der Investitur ^ie TranSscription setzte. Bei der Abfassung des 6ode wollte >»an dieses im Art. 81. deS Entwurfes des SraatSrakheö ^"behalten, aber der Gedanke wurde deßhalb verworfen, weil sonst die TranSscription erst daS Eigenthum von dem. Bnigen gegeben hätte, welcher zuvor inscribirr war, selbst wenn er nicht Eigenthümer gewesen wäre. Also blieb der Satz- der Verkaufende hat sein Recht verloren, und der, dem es von einem solchen durch eine Erklärung vor dem Hypo- ihckenconservakor später verliehen werden sollte, har durch die TranSscription nichts erlangt. Doch soll die neue TranS. ^ription wirken, 1) daß jetzt keine Hypotheken Anderer eingetragen wer. bcn können, obgleich der Code de procedure Art. 834. den (rübcrn gültigen Gläubigern noch 14. Tage nach der TranS. (cripkion zur Vormerkung ihrer Ansprüche aus Billigkeit zuließ r 2) daß die bestehenden früheren Hypotheken in ihrer Wirksamkeit bleiben, dagegen daß eine Ersitzung der Frei, heit in 10 und 20 Fahren durch Eintrag entstehen kann, "änilich in Beziehung auf die Hypotheken vom Tage der TranSscription. Das Eigenthum selbst aber wird schon vom Tage dev Vertrags verjährt. Wenn bei einer Sch e nkung nicht inscribirt ist, so gilt her Vertrag nicht gegen einen Dritten. Wären zwei Veschenkie da, und die Jnscription wäre zu Gunsten deS Atzten erfolgt, so hat sie keine Wirkung, denn sie ist ungül- Ü3 geschehen. Andre lehren daS Gegcnthril. §. 2. Einige Bemerkungen zum badischen i! a n d r e ch t. ■ Dasselbe ist in einem Artikel zum Art. 1583. der alt. flitschen Ansicht anhängig geblieben, wonach alle Rechte über Liegenschaften also auch die Grunddienstbarkeiten Rutznie.

272 Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. ßung re., weil sie Liegenschaften sind, in das Grundbuch eingetragen werden müssen, und außerdem kein Recht gegen einen Dritten geben.') Daraus folgt weiter: 1) daß, vom Augenblicke der TranSscription an, Pfand, recbtc nicht eingetragen werden können, außer den von dein neuen Eigenthümer erthcilten,* 2 3 4 5) 2) daß vor der TranSscription nur Diejenigen daS Eigen- thum deS neuen Erwerbers anerkennen müssen, welche keine Dritte sind: Dritte sind nicht die Erben des Verkäufers'), auch nicht feine gemeinen Gläubiger, wohl aber der Schen- ker und Vermächtnißnehmcr im Stück'), 3) ob, wenn der Verkäufer dag Grundstück früher ver- kauft hat, aber sofort den zweiten Käufer hat inscribiren lassen, dieses dem letzter«, helfe, oder wenn er nicht im gu- ten Glauben ist, nicht helfe, ist bestritten^). 4) daß bei der Schenkung eS nicht anders steht, alS bet den onerofcn »etus auch. Rach diesen Voraussetzungen haben die OrtSgerichte diese Verhältnisse zu gewähren, weil der Eintrag der Grund der Gewährung ist, und darauf hin wird denn die Eintra- gung der Hypotheken gemacht, die in einem eigenen Buche geschieht, und wobei die Frage entstand, ob die OrtSgerichte ex vkkcio dasjenige g aranti reu müßten, was bei der TranSscription vorkam, wofür eine badische Ministerialent- schließung vom Jahre 1824. entschied, welchem jedoch an- drerseits als einer an sich unrichtigen auch nicht gesetzlich bindenden Bestimmung widersprochen worden ist. 6) ES fort

O Diese Ansicht widerspricht gänzlich der Lehre von der Ver- jährung, wie sie aus dem Code in das badische Landrecht übcrgegange» ist. 2) Der Lode de ^rocedure gilt ohnedies nicht. 3) Offenbar muß man auch hiebcr die TestamcntSerben rechnen weil sie die Schulden und Verbindlichkeiten des Erblassers erfüllen müssen. 4) Denn sie sind nur successores in res singulas. 5) Bckk über die dinglichen Rechte 8. 33. Brauer Ers. ad »re. 939. Nach unfern Ansichten §- am Ende hilft es ihm Nichts. 6) Bekk §. 51.

Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. S73 nämlich AlleS hiernach so unterschieden werden, ob es die Natur deS EigenrhumS an sich betrifft, also auch die auf- lößenden Bedingungen dabei , wofür daS Grundbuch steht, oder ob eS dasjenige, was das Pfandrecht selbst angeht; und wofür ja ein eigenes Buch und Institut errichtet wor- den sey. Nur für die Pfandinkeressen bestehe eine Art von subsidiarischer Haftung nicht aber für andere Interessen der Eigcnthums. und Servitutengarantie, für welche die Aus- dehnung höchst unzweckmäßig wäre. §. 3. B. durch Erbschaft. DaS Erbrecht stellt den Grundsatz auf: le mort saisit le vif; allein man muß genau erwägen, in welchem Ber. bältnisse der Satz hier startsindet: 1) er bezieht sich nur auf eigentliche Keritiers, d. i. auf die Verwandten, welche ein gesetzliches Erbrecht haben. Es versteht sich, daß hier keine Investitur wie im alten Rechte nöthig ist, und auch nach dem bad. Rechte keine TranSferip- *ion, in der Art, daß daraus erst Ansprüche gegen Dritte erwachsen, denn die TranSscription ist nur bei Singularsuc. cessoren verlangt; 2) er bezieht sich nicht auf testamentarische Erben, die aber dennoch nach französischem Rechte ohne TranSseription Nechte gegen jeden Dritten erwerben, weil man nach den bier geltenden Grundsätzen einen testamentarischen Erben dicht für einen Beschenkten angesehen hat. Daß diese Ansicht auch auf vertragsmäßige Erben gehe, kann nicht be. rweifelt werden. Oft aber muß zur Erlangung des Eigen- lbuniS eine besondere Vollziehung von Seiten des natür. wichen Erben kommen. 3) Im Uebrigen ist die saisine von der Univerfalsuc- ^ssion sehr verschieden, und darüber Folgendes zu bemerken. Die saisine verbindet den Berechtigten, die auf dem ererb, ^n Vermögen liegenden Schulden zu bezahlen. Nur in dic- "r Beziehung ist auch der Art. 2098. des Code geschrieben, Dörnach die Schulden auf dem gegenwärtigen und zukünf. "gen, beweglichen und unbeweglichen Vermögen liegen. So. v>eit das Vermögen von den Schulden überreicht '"'vd, haftet der saisine-Berechtigte nicht. Eben- so ß h ir t, Zeitschr ist. Bd. IV. Heft 2. 18

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Dom Eigenthumserwerb an Liegenschaften. deßhalb wird im römischen Erbrechte daS Haften für alle Schulden erst durch den ErbschaftSantritl begründet. Zwar ist dies bekanntlich kein vollkommener HaftuogSaet, vielmehr kann Jeder mit dem beneücio inventarii antretrn, und be- hält noch daS^us delibersndi darneben. Daraus folgt, daß jeder Erbe natürlich ») die auf der Sache liegenden Hypothekenschulden übernimmt, aber auch b) unter Umständen zu noch weiterem verbindlich ivird. Bei dem testamentarischen Erben war nach den Rechten der alten Gewohnheit oft eine investitur» nöthig, nament- lich durch den Executor und rnsnuKdelis, aber im französi- schen Rechte steht RichtS davon, die Rechte der Schenkung kommen hier nach französischem Rechte nicht in Betracht, aber die badische Lehre von den Grundbüchern hat eine TranSseription durch den TestamentSexecutor wie bet einem Vertrage verlangt. Eine andre Frage ist eS, wie eS mit dem Stückvcrmächt- nißnehmer zu halten fey; allein da hier eigne körperliche Sachen bei den Römern selbst ohne traditio erworben wur- den, so möchte man diese Gunst ansprechcnr und auch sie stehen nicht unter dem allgemeinen Grundsätze der Scheu' kung. Wenn eS im Art. 1016. heißt, daß der Stückvcr- mächtnißnehmer fein iexs auf seine Kosten kann einschrei- ben lassen, so wird damit nur gemeint, daß er nicht daS ganze Testament braucht rintragen zu lassen, wie dies früher Gewohnheit war. Im badischen Rechte muß er wie ein Stn- gularsuccessor tranSscribircn lassen. Dagegen aber ist vorgeschriebe«, daß auch Substitutio- nen, selbst si dies nondum venerit, tranSftribirt werden müsi fen, wenn eS der Berechtigte verlangt und zwar ebcndeßhalb, um alle nachtheiligrn Hypothekinferiptionrn zu Gunsten deS Betheiligten abzuhalten. DaS Resultat wäre also höchst einfach folgendes: Rach französischem Rechte bedürfen weder die kereliers der TranS" seriprion, noch bedürfen ihrer alle andren letztwillig begünstig' ren, aber nach badischem Rechte muß auch hier die TranSseriP' tion folgen. Da die Schenkungen mortis enus», wen« dieselben vor dem Tode deS Schenkers vollzogen werde«/

DSM EigenthumSerlverb a» Liegenschaften. K-K ra dt» Schenkungen itittzk- vivo« gehören, so tritt häSjenige , Aja# bei den Schenkungen überhaupt tzorgeschrieben ist. §. i. C. Von der Accession. A. WaS auf einem Grund und Boden gebaut/ gepflanzt oder sonst angelegt ist, dies gehört dem Grundeigenlhümer und zwar 1) daß, wenn er selbst die Handlung mit frem- dem Materiale vornahm, er den Werth des Materials bezah- le» muß. 8) Wenn ein anderer es im guten Glauben gethan bat, so hat der Grundeigenthümer das Recht und die Pflicht, demselben seinen Aufwand, oder doch soviel alS der Boden ver- bessert ist, zu bezahlen. Halte aber ein Andrer dies im böse« Glauben gethan, wozu schon der Zweifel gehört, so kann derselbe sogar zur Destruktion des Werkes angehalten werdest: auf je- den Fall aber bekömmt er nichts ersetzt ’). ö. Die Alluvio8). Ci Der AnwachS durch das Zurücktrete» eines fließen» ben Wassers, welches den Anliegern gehört, außer wenn der Fluß «in ganz neues Beet sucht, wo die Personen, welche bier verlieren, pro rata in das alte Beet eintrerrn v. Die v>8 stiimims, wo wieder der Betheiligte er» lvirbt, und die Rückfoderuugsklagc nur ein Jahr dauert ‘o>, E. Inseln in schiff- und floßbaren Strömen sollen jetzt dem Staat, in den übrigen Wässern aber den Anliegern ge- boren u)- Wenn ein Fluß oder Strom sich theilt, und einen "euen Arm bildet und ein angränzendcS Feld zur Insel macht, behält der bisherige Eigenrhümer sein Land ia;. F. Der Eigenthümcr, der donae fidei possessor, der "»kichretische Gläubrr, der Usufructuar, ja auch der Päch. ler machen die Früchte durch bloße Separation zu den 'brigen "). Art. 554. 555. 8) Art. 536. 9) Art. 557. 558. 563. 1o) Art. 559, 10 Arr. 560. 561, Art, 562. l3> Art. 546 — 552. war schon oben bei dem Besitze die Rede. 18»

276 Dom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. Zuletzt wird mit Rücksicht auf dir äesiinslio bestimmt, daß auch Kaninchen, Fische, Tauben, die in unsre Behäl- ter kommen, sofcrne keine krsus dahinterliegt, unser Eigen- thum werden — §. s. v. Don der Ersitzung. Der Cocte setzt überall voraus, daß der Vormann Eigcn- thümcr der Liegenschaft sey, und daß, wenn er eS nicht ist, der wahre Eigenthümcr sein Recht allgemach verliere. So hätte die Verjährung als ein vernichtendes und befreiendes Institut durchaus aufgefaßt werden können; allein dieser Gedanke ist im reinen Privatrechte sehr hart, wo Alles res merse facultati« seyn sollte, und so hatten ihn die Römer nur bei einigen einzelnen Klagen angewendet. Natürlicher erschien den Römern die Ansicht, daß der Besitzer durch die Fortsetzung seines Besitzes unter gewissen Umständen'') zuerst Formalitäten vernichte, außerdem aber auch das Recht des EigcnthümerS erlange. DaS französische Recht hat keine allgemeine Vernichtung der Rechte angenommen, jedoch eine allgemeine Verjäh- rung der Klagen, und eine Vernichtung des Nießbrauches und der Servituten durch Nichlgebrauch zugelassen: dar- neben aber wohl die römische Erwerbung des EigenthumS an Liegenschafteu und gewisser Rechte daran gestattet. Mit Grund wird man also dabei bleiben, die Ersitzung hieher zu stellen, und die Vernichtung gewisser Rechte durch die Zeit lediglich bei den Klagen und Dienstbarkeiten vor- zutragen. Allerdings läßt sich der Verjährung auch eine allgemeine

i4) Art. 564. wegen Bienenschwärme s. Zachariä §. 200. und badisches Landrecht 664 a. '6) Diese Umstände waren immer die Hauptrichtung der pos- sessio civilis bei den Römern. Allein die Franzosen dachten sehr verschieden z. B. der Tribun Goupil Prefeln in seinem discours au corps legislatif: la prescription est 1® conscquence de la presomtion du titre de la propriete» Andre sagten: celui, qui possede» doit etre le maitre, et que l'ancien proprietaire n’a pas ete prive de la possession saus de justes causes.

Dom Eigenthumserwerb an Liegenschaften. 277 construirende Bedeutung geben, allein eS führt dieses zn Nichts und verwirrt in der That die Begriffe “). Die Franzosen haben auch hier römische und germanische Begriffe untereinander gebracht, aber die richtige Idee auf. gestellt, daß eS keinen unvordenklichen Besitz gebe, ein Der- hälcniß. daß bei den Römern nur im Wasserrechte vorkam, im deutschen Mittelalter gegen weltliche und geistliche — gleichwohl bedingt veräußerliche Rechte auSgeübt wurde, aber durchaus nicht jetzt, am wenigsten in der französischen Rtch- tung der von der Regalität und von den Privilegien freien Zeit anwendbar ist. In der Regel findet bei dem Eigen, tbumx die 10 und SO jährige Ersitzung statt, wenn der Be. theiligte die im justus titulus präsumirte bonn fides beweißt: außerdem eine 30 jährige Ersitzung, und wobei nicht einmal der Gegenbeweis der mala fides zugelassen ist, weil hier «icht von römischen sondern, wie unS scheint, von deutschen Grundsätzen auSgegangen wird. 17)

16) S- den Art. 2219. I?) Die Franzosen werfe» die Frage aus, ob die Verjährung juris gentium oder juris civilis sey. Man kann aber nicht zweifeln/ daß auch ein Fremder die Verjährung für sich an- sprechen kann/ zumal ein solcher jetzt sogar erben kann/ und nur ausnahmsweise sind ihm einige Rechte entzogen. Nur der bürgerlich Todte kann nicht verjähren. Ure es- prit du C. N. tom I. pag. 379 — 384. Es ist überall schwer nach dem französischen Rechte einen Unterschied der natürlichen und bürgerlichen Rechte zu machen/ und unbe- zweifelt thut man am besten/ schon im Geiste unsres neueren Staatensystems als anwendbar auf Jeden mit Civilrechten Versehenen Alles zuzulassen / was ihnen nicht ausdrücklich entzogen ist/ am wenigsten aber den Geist des Vorzugs für den Inländer selbst bei besonder» Rechten anzunehmen. Al- so bürgerlich ist nur/ was den Fremden ausdrücklich entzo- gen ist/ oder wo die Reeiproeität gilt. Auf andre Meise würde auch das Princip der Personal- und Localstaruten nicht mit in den Einklang gebracht werden können, s. das Gesetz v. l4 Mai 1819. UH&Troplong de la prescription pag. 45. Die 30 jährige vertilgende deutsche Verjährung soll auch dem bürgerlich Tobten zum Nutzen kommen. Troplong Nr. 47.

Pom Eigenjhumserwerb gg LiegensKaften. Von fce« Sachen, welche ersessen werden können. Vor Allem gehören hjeber die Sachen? welche nicht in commercio «inKuIornm stehen- Das französische Recht spricht davon bei Verträgen Ars. 1128. bei per Verpfändung Art 2116. und hier bei det Verjährung Art. 2226. Allein die Ansichten sind sehr verschieden' In der ersten Beziehung werben dazu gerechnet 1) die res commune« wie das laufende Wasser, die Luft, das Meer und feine Ufer, 2) paS an die Souveränität gebundene Recht wie z, B. Steuer« unh öffentliche Abgaben zu erheben, 8) die gegen die persönliche Freiheit streitenden Rechte wie z. B- auf Leibeigenschaft oder auf persönliche an Güter gebundene Rechte ") (Art. 68«. 1780.) 4) die Sachen, welche zum gemeinsamen Gebrauch Aller bestimmt sind, wie ;. B> die öffentlichen Wege, Festungswerke auch die Sachen der Kirchen. Es hat zwar Viele gegeben, welche die Behauptung aufstellten, der Code habe sich wohl um die Communikation und Forlifiearion nicht aber um die Kirche bekümmert, die er vielmehr ganz sich habe überlassen wollen; allein es ist dieses ein durchaus falscher Schluß, denn die Kirche ist wohl in ihre» inneren Gesetze« sich selbst überlassen, soweit sie aber Güter hat, müssen sie geschützt werden und da die Kirchengürer nicht einmal durchaus Ge» meindegüter genannt werden können, sondern denselben ge- meinsamen Zweck haben, wie Luft und fließendes Wasser so hat die Jurisprudenz sic mit Grund hiehcrgestellt. '*) 5) endlich gibt es gewisse polizeilich in Schutz genom- mene Sachen z. B- Gift, gewisse Waffen, Bilder und Schrif- ten gegen gute Sitten, ferner Grundsätze über die Veräuße- ls) tzn unsere Constitutionen ist der Gedanke übcrgegangen — ein Gesetz bedeute jedes auf Person oder Gut gehende Recht: hier ist etwas andres uutcr Person verstanden und eigent- lich sind nur die Verwaltungsverordnungcn ausgeschlossen, wel- che unmittelbar Person und Sachen Einzelner nicht angehen. 10) Boileui ad art. 1128. steh (lud) T r o p 1 o n g ad art. £226. Nr. 170. Die Franzosen gehen auch immer auf ihre alten auctorer zurücke, selbst um die Revolution zu zähmen.

Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. 87S rung -er Minderjährigen und Jnterdieirten; allein von den rrsten kömmt in der Lehre von der Präsertpcion Nichts vor, ünd bei den andern sind besondre Vorschriften gemacht. In den Art- 8286. und 8887. sind wohl auch 1. 8. 3. 4. ausgenommen, nur findet eine Ersitzung da statt, wo der Staat verkaufen und überlassen kann, und also ein Besitz denkbar ist, wie z. B. am MrereSufer; endlich versteht sich, daß die Sachen des Staates und der Gemeinden, welche Uicht res communes sind, verjährt werden können.20) — §- 7. Fort setzun g. I. Auf bewegliche Sachen geht die Ersitzung nicht- Der Besitz ist hier der Titel- Bei gestohlnen und verlornen Sachen, wo dem Eigemhümer ein Recht sie in drei Jahren von jedem Dritten abzuholen, gegeben ist, ist diese Klage an eine vernichtende Verjährung gebunden. JI. Viele französische RechtSlehrer nehmen an, Alles, was unmittelbar aus der läeulte komme, und was unsere Praktiker res werne facultati» genannt haben, sey unyer- jährbar; man müsse denn unterscheiden die droits f** cultatifs und die droits formes et jmrticularises. Allein c- ist nur soviel wahr, daß, wo der andere Theil kein spe- cjell begründetes jus hat, der Verlierende'davon, daß er dem andern zufällig etwas abgibt, nicht verlieren und der Andre nicht erwerben kann. Jede Ersitzung gründet sich also auf einen durch ein bestimmtes und besonderes Recht begründeten Titel, wie man auch leicht erkennt, wenn mau die ypn ^roplonK angeführten Beispiele durchmustert, daher kann es auch komme», daß etwas rein fakultativ ist wie z. B. daS Recht in Städten sich abzuschließcn, so daß rin noch so langer Zustand des GegentheilS nichts ändert/

20) Allein immerhin wird Vieles von dem Begriffe res commu- nis abhängen B. bei einer promenade public municipal. Troplong Nr. 164. 165. Jedenfalls gehören bieher nur die re5 in patrimonio fisci vel reipublicae. 21) Gcrupel darüber bei Plank über Verjährung S. 29. und die dort angeführten Schriftsteller. 22) Troplong ad art. 2226.

280 Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. daß aber, wenn man bedungen hat, nur durch eiserne oder hölzerne Stäbe abzuschließen, das unbedingte Recht durch Mauern abzuschließcn, verloren geht, und darauf auch, wenn der Accordant ein Andrer alS der Eigenlhümer war, eine Verjährung gegründet werden kann. Nur etwa bei dem rö- mischen Wasserrechte nahm man zu Gunsten desjenigen, der in einem, dem Eigenlhümer ungünstigen Zustande war, durch eine vetustus eine Art von Recht an, und in dieser Rich- tung hat man bei den Franzosen festgesetzt: ») die gesetzlichen Rechte zur Erweiterung deS Eigen- thumS an Liegenschaften seien auch res facultatis, und nur wenn der andre Tbci.l eine Vorrichtung dagegen gemacht, und 30 Jahre geübt habe, sey er dadurch in eine Servitut gekommen.1S) b) die convcntionellen Rechte aber, wodurch Je- mand sein Verhältniß erweitert, seien verjährbar. xt) Merkwürdig ist dabei, daß die Franzosen ihren Begriff von Servitut oft über die Vorstellungen des römischen RechlS erweitert, und auf diese Art eine arbiträre Annahme deS Rechts und der 30 jährigen Verjährung behauptet haben, die sich schwerlich auf ein sicheres Prineip zurückbringen läßt. In der Rücksicht auf dieses Verhältniß der faculte hat man oft auch gelehrt, daß, wo Jemand gegen ein Gesetz, auch gegen ein polizeiliches handle, er weder selbst durch die Zeit ein Recht gewinnen, noch einem andern ein solches verlieren machen könne. Doch dachte man auch hier wieder an die mögliche Bestrafung der Handlung und an die Un- wichtigkeit derselben für daS Civilrecht; denn wenn z. B- Jemand ohne Coneession der Oberbchördr eine Mühle erbaut hat, so zweifelt man nicht, daß der Müller daS Eigenthum durch Verjährung erwerbe.") §. 8. Fortsetzung. Unter der Benennung des Stillstands der Verjährung hat man offenbar im Art. 8251. den Satz, daß hier nach 23) Vergleiche Troplong ad art. 2L?6. Nr. 413 — 122. 24) Art. 123 — 132. 25) Troplong I. c. Ilr. 146.

Vom Eigenthumserwcrb an Liegenschaften. 28! iem strictum jus verfahren werden soll. Nur eine befondre gesetzliche Ausnahme soll den Stillstand rechtfertigen. Zwar hat es wieder manche französische Interpreten gegeben, welche der Ansicht waren, das Gesetz sei zu kurz gefaßt, und gewiß ist, daß besondere Gesetze immerhin hier wirken können "), aber eine Restitution ex capite absentiae sinder nicht statt. Am wenigsten ist also der Satz anwendbar: Contra non valentem agere, non currit praescriptio, Und nur daS läßt sich auch im Sinne des römischen RechtS anführen, daß, wo eine physische und abstracte Unmöglich- keit der RechtSführung ist, wie z. B. in der Revolution «ub justitio die Verjährung stillsteht, nicht aber wo der Still- stand in concreto bei einem einzelnen Individuo liegt, oder wo es sogar bei einem Solchen auf daS Wissen oder Nicht wissen ankömmt. §. 9. Fortsetzung. Hl. WaS die Minderjährigen angeht, so ist hier ent. schieden, daß die Ersitzung im Zweifel nicht gegen dieselben läuft, ausgenommen, wo dies ausdrücklich gesagt ist. * *7) Und auch hier kann die Verjährung nicht von dem Vormund gegen den Minderjährigen angeführt werden, weil jener die- sen durch befondre Pflichten zu verrheidigen schuldig war. Im römischen Rechte ist diese Lehre sehr bestritten. Bei Pupillen wird gewöhnlich angenommen, daß ein Still- stand eintrete, bis die Pupillarzeit herum sey, selbst bei der 30 jährigen: bei den Minderjährigen scheint nur der Prätor statt der früheren Restitution eine Befreiung zugelasscn zu baden, aber nur bei der praescriptio longi temporis, und *6 ist streitig, ob gegen die praescriptio longissimi tem* 6) Für dir Soldaten Troplong Nr. 7o4. 0 Art. 2252. sich 1676. 2278. Anzunebmen scheint eS: a) daß nach Art. 2278. der Minderjährige der Verjäh- rung immer unterworfen ist, wenn die Verjährung unter Io Jahren abläuft, was aber nickt hieher gehört, *0 daß sich Alles nicht auf die Lehre von Fristen be- r>ebt, B. Art 475. 227«. Auch die Läsionsklage ist gleichsam an eine Frist gebunden, und dies ausdrücklich erklärt. 1676

282 Dom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. pon« eine Restitution startfand. DieS Alles ist in diesem Art. des Code beseitigt, Entmündigte sind ebenfall- frei: nur nicht die GemüthS- kranken, die nicht entmündigt sind, und diejenigen nicht, die bloS einen Beistand haben.") IV. In Hinsicht auf das eheliche Verhältnis ist Fol- gende- bestimmt: «) alle Güter der Eheleute sind in Beziehung auf den andern Ehegatten völlig unverjährbar. ES kann also wäh- rend der Ehe eine Verjährung weder anfangen, noch die vorher angefangene zu Ende laufen.2*) b) Gegen Dritte sind nur die Güter der Frau einer Vorsorge unterworfen, weil auch hier der Mann vollkomme- ner Herr über die Frau ist. Vor Allem ist zu bemerken, daß nicht uur im römischen Dotalsystemc, sondern auch wo keine Gemeinschaft stattfindet, und nicht ausdrücklich der Frau alle Verfügung über ihre Güter Vorbehalten ist, die römische Idee der dos entscheidet- Hier aber wird ange- nommen, der Mann besitze die Dotalgüter pro suo, so groß auch die Auetoritäten sind, welche dagegen streiten: es ist daher auch möglich, daß der Mann Dritten gegenüber selbst verjähre: der Frau aber geht insoweit nichrS vrisoren, daß während dieses Verhältnisse- der Anfang der Verjäh- rung wiper sie nicht staithat. ^>) WaS aber die bereits an- gefangene Verjährung bekrifft, so kann sie freilich fortlaufe»' und eS ist dieses ein großer Widerspruch gegen daS römische Recht, und rS kömmt daher, daß, da die Frau den Anfang der Verjährung gestatt« hat, sie auch den Fortgang der- selben picht unterbrechen kann. Freilich steht dem Manne zu, wenn er Rachricht hat, die Verjährung zu unterbrechen, weil ja die Rechte der Frau auf ihn übergehen;2') allein

28) Duranton XXI. 29S. 29) Akt. 22.53. 30) Art. 1561. 2255. Mir der Separation der Ehe kann aber die Verjährung anfangen. 31) Die Frau selbst hat das Recht sich vom Gerichte die Aue- tbrität geben zu lassen, die Klagen anzustellen, trotz Akt. 1428. Troplong Nr. ^45.

Vom EigentbumSerwerb an Liegenschaften. 288 möglich ist eö doch/ daß die Frau nicht hinlänglich gestehe« wird, weil ein andrer Administrator ihrer Güter, als ihr Mann die früheren Verhältnisse deö DalerS oder Vormunds der Frau nicht kennen kann, und also hier in der That der Frau ein privilexium odiosum aufgeladen ist, was man auch in Frankreich selbst eingeschen hat 3®> Wären die Güter der Frau im Ehecontraet ausdrücklich für veräußerlich erklärt, so hat die Frau Alles in die Ge- walt des ManneS gestellt', und die Verjährung kann an- kangrn. *3) Ist aber außerdem dem Manne die Verwaltung der Gü- trr der Frau überlassen, wie z. B. bei den Parapbernalgij- kern, oder da, wo das Vermögen ganz getrennt besteht, so steht die Verjährung nicht vor sich, wenn der Mann ohne Einwilligung der Frau veräußert har.34) Endlich soll bei der vorbandnen Gütergemeinschaft jener Zeitraum nicht gerechnet werden, wo die Frau zwischen der An- nahme oder Ausschlagung der Gütergemeinschaft wählt, weil dier gleichsam der allgemeine Grundsatz eineS bedingten RechtS in Betracht kömmt.3S) Der angeführte Satz ssZ6. Nr. 2. steht eigentlich dabin, daß, wenn die Frau in der Klage ge- sten den Dritten diesen zur Klage gegen den Mann berech- tigen würde, die Verjährung deßhakb stille stehen solle, weil M Gut gleichsam unveräußerlich sey. V. Der inventaristrende Erbe soll einen Stillstand we. sten seiner Rechte, und umgekehrt auch die Erbschaft gegen iön haben. ") Angenommen wird hier, der Erbe habe ja 32) Plank S- 66. cgote 34. es gibt jedoch eine EntfchSdignngs. klage gegen den Mann, wenn er fehlt. Zachariä l. §. 211. 3a) Art. isst. 34) Art. 22,56. §. s. Art. 2256. Nr. 1. actio nondum nata. Art. 2257. der Art. 2256. Nr. 1. ist sehr dunkel geschrieben, und laßt sich nur durch die alten französischen Gewohnheiten erklären. Le- hr n n communaule lib. 3. ch. 2, dist. 5. Nr. 102. Pothier oblig. Nr. 646. ct prescript. Nr. 25. Anjou 445. Maine 457, Grand Perche 119. Kheims 160. Berry t. 12. ajt, dern Bourbonnais art. 28 S. Troplong Nr. 76". serj, 6) Wegen der Miterben s. Troplong Nr. 805. dcnn hier ist der erste Miterben ein Dritter.

284 Dom EigenthumSerwerb <m Liegenschaften. in dieser Zeit die Güter selbst im Besitzt. Dritten aber nützt dieses Nichts. Art. 2258. 2259.

§. JO. Dom Besitz als Grund der Ersitzung. Unzweifelhaft ist die Ansicht, daß wenn man den Be- griff von Besitz gencralisiren will, man auf den Art. 2228. wo der Besitz al§ die Grundlage der Ersitzung angesehen wor- den ist, sich hinwcnden muß. Hier ist der Besitz ein; res facti und mehr wird nicht nur nicht bei der Ersitzung ver- langt, sondern in der Tbat ist dieser Besitz auch die Grund- lage der Schutzklage. Freilich wird bei der letzter» voraus- gesetzt, daß der Kläger direkt oder indirekt d. h. aus der Angabe der Zeit an sich, oder durch die Anführung seines Titels beweisen muß, wie er Sache und Recht bereits ein Jahr in feinem Genüsse habe, denn daraus ruht die corop- lainte oder action possessoire. Keineswegs gehört daher auch zur wesentlichen Form der Befitzschutzklage, daß der Klägerin der Klagschrift selbst das Jahr angedeutet habe, wenn nur die Länge dcö Besitzes, sei es auch durch die Anführung des Titels hervorgeht, und mit Recht hak der Cassarionshof (dieZeikschriftr le Droit: sixieme ann^e Nr. 83.) erklärt, que le juge de possessoire a toujours le droit et souvent möwe l’obligation de consulter les titres, non pas pour reconnaitre l’existence ou la non existence du fait de possession, mais pour apprecier la nature et le caractere de cette pos-, session, dont il est juge, qu’en cela il ne saurait contrevenir a la prohibition de l’art. 25 du code de procedure qui defend de cumuler le possessoire et le petitoire. — Also unzweifelhaft ist der Artikel 2228. die erste Grund- lage dcS Besitzes bei der Besitzschutzklage, obgleich noch et- was Weiteres dazu gehört. Wie nämlich sollte der Bcsitzprozeß irgend einen Werth haben, soferne er nur ein lustiges Vorspiel in der Intention wäre, daraus erst einen rechten petitorischen Prozeß zu er« zeugen. Vielmehr soll der Bcsitzprozeß den Kläger schützen

Dom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. L8S und definitiv schirmen, Kosten des weiteren Prozesses abfchuei. den, Ruhe und Friede auf Erde bewirken, und wehe dem Gesetzgeber, der hier AlleS in Formen wirft, wehe dem Höchsten Richter, der die Natur des RcchtS, die ihm in concreto vorzüglich gehört, nicht mit dem allgemeinen Geiste des Rechts in Verbindung zu bringen weiß. Jnsoferne ist denn also der Besitz auch die BafiS der Erfitzung. Wenig ist hier zu geben auf die unsicheren Be. Kimmungen des Art. 2229. — eS concenlrirt sich vielmehr Hier Alles in die possessio pro suo. Wenn also behauptet wird, der Besitz müsse seyn pmsible d. h. nicht auf die Ge- walk gegründet, so ist dieS bloö ein vitium, welches aus fei. nem Standpunkte in Betracht kommen kann,3’) publique, so ist dieü wieder ein vitium, nämlich der elaudestinitas, also in gleicher Richtung, non equivoque, so ist dies wie- der ein vitium, nämlich des precarii3«) — und diese Dinge find nur rein römisch aufzufasscn, und haben dann umsomehr Hier ihre Bedeutung, alS 1) bei der 10 und 20 jährigen Ersitzung sogar noch iustus titulus und bona fides verlangt wird, und also 2) jene Eigenschaften allein Richtungspunkte nur für die 30 jährige Ersitzung sind. Im Uebrigcn sind jene vitia natürlich auch wirksam in den Besitzschutzklagen-3#) So gewiß nun aber die possessio pro suo den Grund deS juristischen Besitzes bildet, so gewiß hat auch das französische Recht hier Manches vom römischen Rechte abgeändcrt. Wenn nämlich in der ersten Hinsicht durchaus die römischen Grund, sfitze gelten, die zuletzt wieder 1'roplonx ad art. 2236. weitläuftig auSgeführt hat, so ist umgekehrt zweierlei ganz Unrömisch, 37) A. M. Plank S. 89. in der Note. 38) Eigentlich kann in dem equivoqne auch der Umstand liegen, daß jemand das Verhältnis als Rechts gebraucht habe so daß dann mehr als der Gegensatz der pio precaria darin liegen würde, so daß er zwei Dinge enthielte — nicht no- mine alieoo und Nicht precarii jure: allein eS kömmt Nichts darauf an. 3^0 Art. 23. des Code de proced.

286 Vom Eigenthumserwerb an Liegenschaften. a) eS soll nämlich die Untreue deS Repräsentanten dem Besitzes schaden/ und zwar in Beziehung ans den Reprä- sentanten selbst, b) eS^soll folglich der Pächter/ Depositar u. s. w- durch einen Etgcnthumöübertragungölitcl einem Dritten das Recht zur Verjährung geben. ") Diese Sätze stehen ganz Nakt/ nnd wenn in dem zweiten Falle auch angenommen werden könnte/ der Erwerber sei in bona fide, so ist dies doch in dem ersten Falle nicht mög- lich/ und es ist kein Zweifel/ daß gerade durch diese Sätze der Grund des größten Widerspruches in die Ersitznngölehre des französischen RechtS gelegt ist. -**) Die Römer nahmen bekanntlich hier, wo eS sich bloS von unbeweglichen Sachen handelt/ ursprünglich den Besitz- Übergang a»/ wenn der Erwerber titulo singulari seinen Vormann für den Eigenthümer hielt/ und jedenfalls war der Besitzschutz gegeben: allein allmählig verlangte man von dem Tradente» bona fides nach Nov. 119. c. 7. und we- nigstens von Seite des ErwerberS/ daß er an der bona fi- des des VormannS nicht gezweifelt habe; allein schon I'rop- iong erklärt/") daß hier der Erwerber dem nachlässigen Eigenthümer geopfert werde/ und daß folglich für die allge- meine Ansicht deS Code zu präsumiren fty. Darauf nimmt er aber keine Rücksicht/ daß der Pächter eine unrechtliche Handlung begeht. Daß die Untreue deS Repräsentanten dem Besitzer in Beziehung auf den Repräsentanten schade/ ist im römischen Rechte sogar in Hinsicht auf den Besitzschutz angenommen; allein in Beziehung auf einen Dritten war Man bekanntlich sehr im Streite. DaS französische Recht unterscheidet zwat zwei Fälle: a) ob dem Eigenthümer von Seite des untreuen Re- präsentanten ein besondrer Widerspruch entgegengesetzt wor- den sey/ und der Eigenthümer sich dabei beruhigt habe/ oder

/jo) Art. 223$. 41) Art. 2239. 42) Sieh jedoch den nächsten §. 43) Nr. 319.

Vom EigenthumSerwerb an Liegenschafte». S8- fi) ob ein Dritter dabei in Betracht komme. Aber in beiden Fällen soll die Ersitzung ohne weiireS ö0» Hatten gehen können. Wir wissen, daß viele Gerichte in Frankreich") diesen Ansicht«, widersprochen haben; und so geneigt der Gesetz, gcber war, die Ersitzung zu erleichtern, so sehr wird die Praxis eS damit zu thun haben, die allgemeinen Erfodernisse des justus titulus und der bona fide« hier in concreto i" prüfen. Im Allgemeinen will man eine pussession "on equivoque und publique, man will/ wie Trop- sagt, die Eigenschaften deS Art. 8889, worüber man freilich verschieden genug denkt, und deren Anwendung auf "nsere Fälle sehr schwierig seyn dürfte. DieS Alles wird *Gnn um so bedenklicher, wenn man auf die dreißigjährige Ersitzung hinblickt, wo zwar nichts vom justus titulus und von der bona Alles abhängt, aber doch die allgemeinen DorauSsetzungen deS Art 8889. da seyn müssen. Versteht wan darunter Richtü als den Mangel der 3 vitis posses- sionis, so kömmt man leicht zum Ziel, außerdem aber muß freilich die Lehre sehr verwirrt werden. — §. 11. Die Artikel 8840. 8841. Die alte römische RechkSregel: Nemo sibi causam Possessionis mutare potest ist hier gänzlich mißverstanden, Venn sie geht im römischen Sinne auf die possessio bonae fidei nicht, sondern findet nur bei der alten usucapio lu- crativa pro herede statt. Da nun aber nach dem vorgehenden §. die Untreue deS Repräsentanten dem Besitzer schaden soll, so kann dieses voch nicht durch eine bloße mutatio causae geschehen, fett, vern nur auf offenen Widerspruch, und mit Anerkennt» Niß deS Herrn. Gerade dadurch aber wird die im vo. kigen §. gegebene Regel gleichsam wieder aufgehoben. Oft ist behauptet worden, man könne wohl nicht die cause aber die qualiles verändern z. B. eine violeuce, eine clandestinite oder den schlechten Glauben, aber auch dies falsch.

Troplong Nr. i07.

288 Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. Noch unrichtiger steht der Art. 2241. hier, der nur auS- drückt, eine vernichtende Verjährung gehe auch gegen den Ti- tel der Obligation, denn es ist klar, daß bloS die Klage aus der Obligation verloren wird. ß. 12- Non der Unterbrechung des Besitzes. DaS französische Recht hat in dieser Lehre folgende Grundsätze! I. Die natürliche Unterbrechung ist eine Tbatsache, wo der Besitzer das facium und der zu einer Dienstbarkeit Be- rechtigte die Ausübung des jus verliert. Gleichgültig ist eS ob durch eines Andern Handlung, oder durch ein Naturer- eigniß. Auf die Art der Handlung, ob sie violenta fcy, ob sie von einem Dritten zugefügt werde, oder nicht, kömmt Nichts an. Lwch ist sehr wichtig, daß der Besitzer ein ganzes Jahr aus dem Besitze gekommen feyn maß, wo eben daS französische Recht vom römischen gänzlich abweicht.4S) II. Die bürgerliche Unterbrechung, welche in der Vor- ladung vor Gericht, auch Friedensgericht, auch wenn daS Gericht inkompetent ist, selbst vor einem Schiedsrichter4®) geschieht: — noch mehr ein Zahlungsbefehl oder ein Beschlag wirkt gegen die Verjährung. Besondere Vorschriften über den Gang des Prozesses sind natürlich hier nicht wie im römischen Rechte gegeben.4i) Ebendcßhalb gilt cS auch 45) Art. 2243. Diese Dinge lagen im Gewohnheitsrecht vor, aber die orateurs du gouveruement J. ©• Bigot de Preame- neu philosophieren darüber. 46) Troplong Nr, 66l. 594. 47) Bei der usucapio erfolgte die Unterbrechung mit der res ju- dicata. Erfolgte diese nicht, so hatte die litis contestatio keine Bedeutung; erfolgte aber die res judicata so konnte schon von der litis contestatio die Ersitzung nicht ablaufen. Bei der praescriptio sollte schon die litis contestatio unter* brechen; wenn aber keine res judicata folgte, so sollte eine neue Verjährung, und zwar durch die Bestimmung der Kaiser in der Regel als Verjährung der res litigiosa, oder actio, seit TbeodoS mit 30 Jahren, seit Justinian mit 4o Jahren vor sich gehen 1. 9. Cod. 7. 39. Im Uebrigen gab es in der alten Zeit der usucapio keine allgemeine Klageverjäh* rung. Dieselbe wurde seit Theodos II. auf die praescrip- tio, die damals prädominirte, mit Recht angewendet. S- mein Lehrbuch des gem. d. Civilr. §. 267.

Dom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. S89 kür eine Unterbrechung/ wenn der Besitzer das Reche des ändern anerkennt/ also auch außer dem Fall dcS Prozesses **) ksrner wenn die beiden Theile freiwillig vor dem Friedens, dichter zum Versuche der Güte erscheinen. 49) Die bürger. Unterbrechung hat natürlich nur Folgen unter den Par- teien/ denn eö handelt sich hier von Rechtsfolgen/ während die natürliche Unterbrechung auf faktische Rücksichten gebaut ^ / d. h. dort nützt und schadet die Unterbrechung Dritten "ichts; hier wirkt die Unterbrechung allgemein. Rur ist iu bemerken/ daß auch bet der bürgerlichen Unterbrechung kalbst gegen die im Auge stehende Parlhei die Ersitzung wie. "er anfängt/ wenn man die Unterbrechung unverfolgt gelassen d«t/ während bei den Römern jetzt eine neue Art von bloßer Klagen Verjährung und nicht der Ersitzung entstand/ und die Ersitzung nach kanonischem Rechte unterbrochen ist/ wenn "kr andre Tbeil in malam fidem kam. Davon verschieden tt dann wieder der Fall/ wo die Unterbrechung gar keine «"lgen hat/ also die Ersitzung läuft/ wie wenn sie gar nicht Unterbrochen wäre/ nämlich wenn die Vorladung ihrer Form ^ch nichtig ist/ oder der Kläger von seiner Klage absiehk/ 50) "der die Instanz erlöschen läßt/ 5‘) oder die Klage verwor- fen wird.") §. 13. ^auer bei der Ersitzung, und Berechnung der Zeit. So trüb diese Lehre der Zeitberechnung im Allgemeinen "ki den Römern ist/ so trüb ist sie bei den Franzosen. . Bekanntlich rechneten die Römer ihre usucapio a die ln diem und zwar fo, daß der Tag des Besitzes der Anfang. und darnach das Ende des letzten TageS der Schluß. ">°Ment war. Denn die Römer verlangten ausdrücklich/ "aß der letzte Tag herumgclaufen seyn müsse/ und alle Reu. ^kn namentlich auch S a v i g n y in seinen Pandekten IV. Bd. Art. 2248. 3 Troplong 590. 0) Cod. de proced, aft. 4034 0 Art. 397. ^roplong Nr. 6t0, Avßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2,

390

Dom EigenthumScrwerb an Liegenschaften. find'darin einig, wen« sie auch bei der Klagenverjährung noch weiter gehen. So sollte man denken, hätten auch die Franzosen ihre beiden Artikel 2260. 2261. ausstellen müssen. La prescription se comple par jours et non par heures, Elle est acquise lorsque le dernier jo«r du terme est accompli. Man glaubt hier dag römische Recht zu finden: allein eS ist nichts von der Berechnung des ersten TageSgesagt. Nicht nach Stunden sondern nach Tagen soll gerechnet werden, Dies will heißen nicht a momento in momentum, sondern a die in diem. Bei dem Besitz ist freilich dirü der erste Tag, wo man die Sache har, zumal man sie ja nicht in je- dem Augenblicke bei sich trägt, daü Recht nicht in jedem Augenblicke auöübt, und den Besitz auf den andern Tag hin- überziehen, damit «in ganzer Tag, jourentier, herauskomme, wäre ganz unlogisch und widersinnig. Da dann der zweite Satz den Ablauf des letzten TageS will, wobei man sich dachte, daß die Rechnung a momento in momentum überschritten seyll müsse ”), und da man sich vorstellte, die gesetzliche Berechnung müsse etwas vor der natürlichen voraus, d. h. zu ihrer Be- günstigung haben, kam man eben auf den Gedanken, ") der erste Tag. damit er ein voller fey, müsse vom zweiten rechnet werden. Allein diese Ansicht ist durchaus unrichtig, wie scholl Merlin”) gezeigt hat, und gesetzt auch, eine alte Praxis

53) Er nimmt nämlich an a) die usucapio gehe bis ju Ende des letzten Tags, n>o- bei er usucapio und praescipiio nicht unterscheidet. Gedanken ultimus ä!es coeptus habetur pro completo nimlt^ er nicbt an, denn entweder gebt die civile Berechnung am die Mitternacht vor dem mathematischen Endepunkt wie bi^ also bei der Ersitzung, oder b) auf die Mitternacht nach dem mathematischen End^ punkte wie bei der Klagenverjährung und bei der bonorum p°s" sessio. Alles kömmt natürlich auf die Auslegung der Stellen all' 64) Dieses nimmt v. Savigny IV. S. 420. an. . £5) S. TroplongNr. 812. So sieht auch v. Savigny ^ französische Recht an. < 56) Repert. praescription. Sollte MNN Nicht so gedacht

Dom Eigen thumSerwerb an Liegenschaften. 29i Ntte sich der andern Berechnung zugewendet/ so müßte der Jurist hier seyn, wie in allen Dingen der Mathematik, ^ müßte dag Unmathrmatische verwerfen. Nach dem fran- iosischen Systeme der andren Arc mußte man dahin kommen, rinen andren Termin als den des fackischcn Anfangs des Besitzes zu fetzen, wodurch man sogargegen Geist und Sinn Art. 2228. sich verstoßen müßte.S7) Man würde nach dieser Ansicht der Franzosen in ein System komme», was durchaus willkürlich, und auf keine Weife juristisch zu techtfertigen wäre. Mit Grund hat sich daher auch die fran- zösische Praxis für Merlin entschieden,und alle andern Auttoriläten der Franzosen, weil sie sich lediglich auf den stanz unbestimmten Text der beiden Artikel, die schwerlich eine bestimmte Ansicht haben wollten, beziehen, sind nicht zu- reichend 59) Unser Resultat ist also, daß der Tag des an- stcfangenen Besitzes wirklich der erste fey, sofort von dies iu die« gerechnet, und die Sache so genommen wird, wie bei der römischen Ersitzung, welche Berechnung uns auch als die einzige Regel des französischen RechtS für alle Berech- uungsarten erscheint. Wollte man mit Dü rau ton und Zachariä rechnen, so müßte man in daS Prineip der rö- mischen compntnlio utilis fallen, wie bei der b. pio, wo sticht der Tag dcS Ereignisses, sondern der darauf folgende Tag deßhalb der erste war, weil man hier etwas lhun mußte, (pe- tere b. p.) wo eS also ein ganzer Tag scyn mußte, während dessen man auch bei der Obrigkeit auftretcn konnte, wovon

2260. der Tag, als Tag ohne Rücksicht auf Anfang und End- wird gezählt. 2261. der letzte Tag muß aber ganz herum seyn. 5') Gavigny selbsi gesicht zu, die Franzosen seien von dem falschen Principe der Versäumniß ausgegange». Äs) Sirey XXXIV. II. 401. 59) Du rau ton XXI, 317. Ohne Gründe isi für diese Mei. nung Zachariä K. 212. Wenn nicht im Art. 226o. stünde, daß nicht nach Stunden sondern »ach Tagen gerechnet wurde, dann könnte man vielleicht annehmen, der letzte Tag sei der- jenige, wo die letzte Stunde hineinfällt. Gesetzt aber die Franzosen hätten auch so gedacht, so würde die directe grammatische Auslegung dagegen streiten. 19*

292 Dom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. hier überall -ie Rede nicht ist. Wenn die Franzosen auf den nächsten Tag alS den der Vesiyeinräumung übergehen woll- ten, würden sie dieses gewiß auSdrücken und anführen. ES versteht sich, daß Ferirntage und andre Verhältnisse nicht abgerechnet werden, sondern Alles coniinuirlich gezählt wird. 8. 14. Don dem Verhältnisse der erwerbenden, befreienden und vernichtenden Verjährung zueinander. Diese Lehre gehört zu den schwierigsten Punkten im Civilrechte. Die Franzosen und auch jene Deutsche, welche den Ooste behandelten, nehmen keine Rücksicht darauf. Offenbar geht die praescriptio auch auf die Befreiung von Pfandrechten, die eo ipso wie die Verjährung der Sa- che selbst begründet wird, — tantum praescriptum quantum possessum. Die Erwerbung der Servituten ging bekanntlich beiden Römern nicht jure civili, sondern nur jure praetorio und so vor, daß der Berechtigte daS Recht neque vi neque clam ne- que precario ansgeübt haben mußte. ES genügte freilich das longum tempus. DieVernichkung -er Servituten erfolgte nicht bloS expost durch die Klage, sondern entweder usucapione libertatis oder nonusu. Bei der ersten aber war eS keine befreiende Verjährung, wie bei dem Pfandrechte, sondern eine Verjährung der Freiheit selbst, d. h. ein besondrer Be- sitz der Freiheit mußte angefangeo haben. Die usucapio libertatis paßte wahrscheinlich schon in jene Zeit, wo ge- wisse Servituten nicht remaneipirt, sondetn nur usu reeipirt wurden, und sie ist daher durchaus unabhängig von der Er- sitzung der Servituten selbst. Diese sollte deßhalb nicht statt- sinden, weil eine continua possessio nicht im Rechte selbst sondern nur in gewissen Vorrichtungen erkennbar war, und weil gerade bei jenen Servituten, welche maneipirt wurden/ eine continua possessio gar Nicht vorkam. AuS dem Allen folgt: 1) eS gab «ine befreiende Ersitzung in Beziehung auf Pfandrechte, 2) eS gab eine usucapio libertatis, 3) wo diese nicht möglich war, nahm man den Unter- gang durch Nichtgebrauch ipso jure an,

Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. SSS 4) allmählig und zwar seit 'rbeostosius II. kam auch die Verjährung der Klage auf, wenn man sich auf diesem Wege helfen mochte, da der Fall «4 3. noch jetzt au manche Schwierigkeiten gebunden ist.60) Im französischen Rechte gibt es keine andere erwerbende Verjährung beiden Servituten, wie die von 30 Jahren, aber ohne bona fides unb ohne jnstus tilulus, und ebenso keine andere verlöschende als die von 30 Jahren. Damit ist denn die Lehre von der Ersitzung, die usucapio libertatis, der nonusus und die Klagenverjährung abgethan. Die Servitutenlehre hat ihr eigenes durchaus abgeschlossenes Feld. ES gibt also im französischen Rechte gerade so, wie im kölnischen nur eine befreiende Verjährung in Beziehung auf das Pfandrecht nach Art- 2,80 und zwar so: a) Der Schuldner ersitzt bei den Gütern, die er inne dat, die Freiheit durch Ablauf der Zeit, womit die Haupt, foderung, für welche sie haften, versessen oder verjährt wird, b) der Inhaber solcher Güter, welche in dritter Hand sind, ersitzt die Freiheit in eben der Zeit, wo er das Eigen- thum ersitzt. ®l) Rach dieser Darstellung gibt eS folgendes System: 1) die einfache Ersitzung zugleich mit der Ersitzung der Freiheit vom Pfandrecht, S) die besondere Ersitzung der Freiheit vom Pfandrecht. In der ersten und zweiten Hinsicht kann man von einer befreienden Ersitzung sprechen, 3) die Erwerbung und den Verlust der Servituten, 4) die Verjährung der Klagen. Die beiden letzteren Institute stehen ganz für sich. §. 15. Accessio possessionum. Dieses führt uns nun auf die Hehre von der secessio

6°) Die Verjährung der Klage ist ganz unabhängig von der Erwerbung oder dem Untergange deS EigenthumS, und der Freiheit von den Servituten auf der einen, und des AufhörcnS der Servituten und der Pfandrechte auf der an- dern Seite. 60 Davon mehr in der Lehre vom Pfandrecht, besonders weil die Verjährung gegen die Gläubiger geht.

294 Vom Eigentbumscrwerb an Liegenschaften. deü Besitzes, wo gerade das Verhältnis der bona und mal» fides bei Vor« und Nachmann, und die Befreiung davon in Betracht kömmt. I. Bei den Römern kam eS in derUniverfalfoeeession auf die bon» fides des RachmannS nicht an, und so ist rS auch im Code. ES ist ebensoviel, wie wenn der Vormann selbst, welcher bon» fide erworben hatte, aümählig in w»I»m fidem gekommen wäre. Bei der S i n g u l a rsuecession kömmt eS an sich auf dir bvn» 5,de« des DormannS nicht an, doch bei der Zufammenrechnung (secessio) muß auch er in bon» fide seyn: •*) im Code muß sonderbar genug derjenige, von welchem man seinen Besitz abzuleiten anfängt, in bon» fide seyn, und der Nachmann, auch derjenige nicht, in dessen Person die Ersitzung vollendet werden soll. **) Die römische Lehre ist die einzig konsequente: denn wo eS sich nicht von einer Universalsuecefsion handelt, muß offen- bar derjenige in bon» fide seyn, der seinen Besitz zum El" grnthume machen will. ES sind zwei sehr verschiedene Fälle, wenn jemand, der bon» fide angcfangkn hat, expost in malam fidem kömmt, und wenn jemand, der sein Gut von einem Besitzer, der im guten Glauben ist, ableitet, gleich im Anfänge seiner Erwerbung in w»I» fide ist. Der Code hat dies nicht ringeseben, wie man aus der Vergleichung der Art. 2269. und 2235. erkennt, und wobei von den fran- zösischen Schriftstellern recht schlechte Argumente für die französische Jurisprudenz gemacht worden sind.6*) So wird hier das Beispiel aufgeführt, daß eine Frau in m«I» fide war, aber daS Gut an einen Manu in bon» fide ver- kaufte, und von diesem wieder erwarb, hier konnte jene Frau ihre 10 jährige Zeit von ihrem Vormanne rechnen und ver- jähren! Welche Jurisprudenz! Wie gesund und richtig ist die Ansicht der Römer, daß immer d e r in bon» fide scyn muß, welcher für sich titulo sin»«!»!'! erwerben will — ihm allein gilt eS! Will er aber den Besitz feines Vormanns zur Hülfe nehmen, so muß auch

62) MühlenbruchPand. 8. 26o. Nr. i4. RoßhirtPd.§. 266. 63) Sieh dagegen 1. 2. §. 19. D. pro emwre. 64) Troplong yr. 432,

Vom .'EigenthumSerwerb an Liegenschaften. SSS dieser den Besitz bona Säe begründet haben, denn sonst kann ^a« gut zu gut nicht rechnen. Was freilich expost bei dem Einen geschieht, konnte nicht alteriren, denn wer im guten Muthe ursprünglich handelt, den kann die spätere Zu. kunft nicht drücken. Freilich kamen auch hier die Römer auf andre Wege: Gesetzt der Vormann wäre nach seiner gu. ten Erwerbung in malam fidem gekommen, und hätte ver. äußert; hier zweifelte man, ob der Nachmann die accessio des VormannS in Anspruch nehmen könne, ja ob der Nach, «rann überhaupt und also aus seinem eigenen Besitze heraus verjähren könne, und obgleich man bei beweglichen Sachen durch die Ausdehnung des furandi, animus leicht zum Re. futtate kam, so war cS schwieriger bei unbeweglichen Sa. ehrn; wo aber doch endlich auch die Nov. 119. c. 7. nega- tive entschied. Auf alle diese Dinge sind die Franzosen nicht aufmerk- sam geworden; bloS hinsehend auf die kanonische Idee der dona fides continua, die sie verwarfen, wurden sie auf die Sei ten fälle nicht aufmerksam, und nahmen an, daß nur der in bona fide bei der Erwerbung gewesen seyn müsse, von welchem a«S man di« Ersitzung datiren wolle- Ein Solcher, der bei seiner Erwerbung bonam fidem hatte, konnte mala fide veräußert, der Empfänger mala fide er. worben haben, und die Ersitzung war gültig, weil ja auch der Vormann hätte ersitzen können: ferner der mala fide Veräußernde, dessen Nachman» bona fide empfangen hat, könnte später die wieder erworbene Sache auf den Vorgang «nd Titel seines VormannS erwerben, wie der oben ange. kiihrte Fall zeigt. ") Dann wäre freilich die Ersitzung keine Belohnung der "<>na fides, aus welcher allein sie richtig bcurtheilt wird.

^5) Der badische Gesetzgeber Art. 2269 a. verändert die ganze französische Ansicht, und verlangt im römischen Sinne, daß der Ersitzende bei der Erwerbung ebenfalls in bona fide sey, aber er sagt nichts darüber, was eintritt, wenn der Vor- mann in bona fide erwarb und in mala fide veräußerte, ob hier das römische Recht gelten soll oder nicht. Da das ba- difche Recht das französische Recht corrigirre, muß man nicht weiter gehen, als worauf die Correctio» unmittelbar führt.

296 Vom Eigenthumserwerb an Liegenschaften. II. Bei der Verjährung von 30 Jahren wo auf die bona fides gar nichts ankömmt/ fallen natürlich alle diese Betrachtungen weg, und die Lehre von der aeeessio pos- sessionum ist daher hier höchst einfach, d. h. cS kömmt weder auf die bona fides dcö VormannS noch auf die deS RachmannS an. §. 16. Von der dreißigjährigen Verjährung. Man ging hier keineswegs auf das römische Recht zu- rücke. Bei den vielen und vielfachen Gewohnheiten Frank« reichs fand man in der Coutume de Paris Art. 113. den Satz, daß man die 30 jährige Verjährung en matiere per- sonelle et reelle, und die 10 und 20 jährige Verjährung mit Titel und gutem Glauben en mutiere reelle anwenden könne. Die erste war eine allgemeine für das ganze Vermö« gen, auch eine Ersitzung, wenn man sich darauf berufen wollte; die andre fand nur bei dem Eigenthume und zur Befreiung von Pfandgerechligkeiten statt. ES gab unter den Gerichts- höfen Frankreichs viele, die nur eine einzige, und zwar ohne alle Voraussetzungen von Titel, ohne bona fides u. f. w- statt- findende Verjährung wollten; andre zogen die andere Lehre vor, offenbar schon damals von den Sitten der Hauptstadt gefangen. Am merkwürdigsten ist es, daß durch den Besitz von 30 Jahren ohne Titel und ohne bona fides eine wirkliche Ersitz- ung cintritt, und also auch hier dem römischen Rechte in der billigsten Bestimmung JustinianS, wornach bei der mala fi- des nur eine Exceptio» gegen die Klage deS Vindicante» erthcilt werden sollte, cntgegcngewirkt ist. Im übrigen gibt eS über 30 Jahre hinaus kein Pri- vilegium und auch die Jmmemorialvrrjährung. die piscatio anguillarum, wie die Franzosen den Italienern nachredcten, findet nicht statt. Endlich bildet die Verjährung von 30 Jahren die Re- gel, und wo eine Verjährung ohne Bestimmung der Zeit stattfindcr, geht eS auf diese hin; dabei muß dann der Er- folg zeigen, welche Wirkungen eintretcn, hier ist nur von der EigenlhumSersitzung die Rede; aber diese regelmäßige Verjährung des französischen RechtS wirkt auch als Servi-

Vom Eigenthumserwerb an Liegenschaften. 897 tutenersitzung, sie wirkt gegen gewisse allgemeine Grundsätze des EigenthumS als beschränkend dasselbe:") sie wirkt endlich alS Klagenverjährung. §. 17. Von der zehn- und zwanzigjährigen Ersitzung. Vor Allem ist nochmals über den Umfang derselben zu bandeln. Die Meinungen sind darüber in Frankreich sehr verschieden und theilweise gehaltlos. Gewiß ist, daß die Be. sreiung vom Pfandrechte mit dieser 10 und SO jährigen Per- jährung erreicht wird, freilich vorausgesetzt, daß eS nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten gilt. Wie es mir den rente« fonciers fcyn wird, ist zweifel. Haft. ES scheint unS, daß hier die deutsche 30 jährige Ver> iährung einschlage, obgleich die reute« auf der einen Seite den Obligationen sehr nahe stehen, und da die römische Prä. fcripkion dieses Verhältniß nicht kannte, auch der Code uicht fpcciell darüber bestimmter Will man jedoch eine Verjährung annehmen, so kann man nicht die der Freiheit vom Pfand, vechk, sondern nur die regelmäßige oder 30 jährige Befrei. Ung zulassen. Anders kann man bei den elausuli« resoiu- toriis sprechen, weil diese unmittelbar auf die Erwerbung des EigenthumS sich beziehen, und die bon» fide« des Er. Werbers nolhwendig auch gegen eine solche resolutive Be. dingung gerichtet seyn mnß. Jedenfalls endlich kann die Befreiung von Servituten Vicht in die 10 und 20 jährige Verjährung gebracht werden. Aber wir sprechen hier nur von den eigentlichen Realservi. luten. Bei diesen erfolgt die Aufhebung durch non»«»« in »v Fahren. Wohl hat man gefragt, ob nicht ein Dritter die Freiheit von den Servituten zugleich mit der Sache er- vtzen könne: und Einige haben eine usncapio libertatis an. Senommen, andre die Verjährung des vollen EigenthumS; die richtige Meinung aber ist immer die, daß nur die 30 iahrige Verjährung entspricht, einmal, weil das Gesetz nicht unterscheidet, das andermal, weil die dreißigjährige Der. iährung historisch die Regel bildet, und endlich weil eine Analogie zur EigcnthumSersitzung nirgends angenommen ist. Än dieser Beziehung ist sie besonders wichtig.

898 Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. Von Liegenschaften, und namentlich davon, daß die Prä- dialservituten solche seien, ist hier nicht die Rede, denn diese Rechte werden deu Liegenschaften in vielen Beziehungen nur zur Seite gestellt. Anders steht es mit dem ususfructus und usus. Der Erwerber dcS EigenkbumS kann diese Rechte mit 10 und 20 Jahren wohl nicht aufheben, weil ausdrücklich die Zeit von 30 Jahren vorgeschrieben ist, aber darüber ist großer Zwei- fel, ob der ususfructus und usus, die offenbar ein direktes Recht an der Liegenschaft, dem Eigenlhume ähnlich sind, und nur im animus sich etwas vom Eigenthnme unterschei- den, nicht aber in der unmittelbaren Disposition, nicht in 10 und 80 Jahren erworben werden können. Wir haben diese Ansicht schon in der Lehre vom Besitze angenommen, obgleich viele diese Rechte für ganz unersitzdar halten, und sie den Liegenschaften nicht gleichstellen, weil nichrS darüber im Code ausgesprochen ist. ") Um nun auf die 10 und 20 jährige Ersitzung übcrzu- gehen, so ist vor Allem gewiß, 1) daß die Franzosen die bona fides nicht auS dem justus titulus hervorgehcn ließen, sondern die bona fides in der Art bewießen verlangten, daß sie außer dem titulus in besonder« Umständen des Beweises und Gegenbeweises gefunden werde. Die Römer hielten Alles auf den titulus, und nahmen nur beim error kaeti alieni einen Putativtitel an, weil auch hieraus die bona fides folgte. Die Franzo- sen aber verlangen zwei Dinge, justus titulus und bona fides. Die lctztre ist zwar nicht zu erweisen, aber eS soll darüber bis zur Wahrscheinlichkeit verhandelt werden. Die Franzosen erfodern bei dem justus titulus einen solchen, der formell gültig sey. aber wo cS daran nicht fehlt, lassen sie auch den titulus putativus zu. #8) 2) In Hinsicht auf daS Verhältniß der 10 und 20 Jahre

67) Ganz unrichtig aber ist eS, wenn Our»»ton V. Ur. 543. das Verbältniß der Prädialservituten in der Verjährung dem von ususfructus glcichstellt, denn dieser wird von einem non dominus bestellt, und ist der Analogie des Eigenthunis gemäß. Davon weiter unten. 68) Zwar ist gerade darüber ein großer Streit: warum sollte

Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaft«». 299 Keben sie in -er alten deutschen praktischen Ansicht, indem "ach dem Unterschiede der praesentia „»d absentia die Zeit ^tr Besitzer zusammengcrechnct wird. 3) In Hinsicht auf die einzelnen Titel ist folgendes werkwürdig: Da der Code selbst nichts im Detail angibt, so muß wan durchaus auf das römische Recht zurückgehen, und nur we Grundsätze deS französischen Rechts dazu in Prüfung "khmen: 1) pro emtore. Die Bezahlung deS Kaufgeldeö braucht fiöcr hier nicht, wie im römische« Rechte geschehen zu seyn, ""d eö folgt dieses aus dem Art. 1583. wonach das Eigen- tum auch ohne Bezahlung deS KaufpreißeS übergeht. 2) pro donato. Hier kann die Verjährung nicht vor uch gehen, wenn nicht die Form der Schenkung «ach Art. •&I. beobachtet ist. Denn wo es an der Richtigkeit der sorm fehlt, ist der Titel ungültig. (Art. 2267.) 3) pro dote. Daß der Ehemann eine seiner Frau nicht gehörige Sache verjähren könne, und zwar uicht bloS nach oem Vokalsysteme, sondern auch nach dem Systeme, wo beide Uicht in Gütergemeinschaft leben, aber der Mann dag Recht on den Gütern der Frau hat, weil hier auch der Stand- punkt der dos angenommen wird, ist klar, schon nach römi- schem Recht und nach der Ratur der Sache anzunehmen, tletzt auch von Troplong auSgcführt. Bei der Güterge- Weinschafk verjähren natürlich beide Theilc, wohl nicht un- tr sich, aber jeder auf seinen Theil für sich; wäre aber

ein Erbe nicht «ine Sache verjähren, die er für eine der« ditari* hält? (Troplong meint, weil die Römer darüber streitig gewesen seien) warum soll ein Averstonalkäufer eine Sache nicht verjähren, die er im Aversum findet, (Trov- long meint aber, eS sei für diese Sache kein Titel da,) und gibt es nicht auch große Averstonalkäufcr bei Liegen- schäften? Den titulus pro derelicto will Troplong in Rückficht anfunsre freien und friedliche» Sitten ganz verwerfen. Der titulus putativus kann im franzöfifchen Rechte gar nicht aufgcgebcn werden, weil mit Recht der error juris (da das Recht bei uns nur den feinfien Juristen zugängig ist), S«nz gleich mit dem error tacti gehalten wird, und die bona fides am Ende doch nichts ist, als ein error!

300 Vom EigenthumFerwerb an Liegenschaften. der eine Theil in mala fide, und zwar der Mann, so kann die Verjährung nicht vor sich gehen, weil er der Stellver- treter der ehelichen Gemeinschaft im deutschen Sinne ist, wäre eS aber die Frau, so kann dieses ihr nicht schaden, weil im Anfänge der Erwerbung sie nicht im unmittelbare« Besitze ist, soferne der Mann das Gut von einem Dritten erwirbt, auch nicht, soferne sie eS selbst erworben har, weil -er in bona fide sich befindende Mann nach französischen Grundsätzen die Sache für sie erwirbt. 4) pro berede. Troplong behauptet daß eS eine solche Ersitzung bei den Franzosen nicht gebe, denn der- jenige, welcher nicht Erbe scy, könne auch nichts ersitzen. Aber eine andre Frage ist eS, ob der wahre Erbe, der eine Sache bona fide nimmt, die er in der Erbschaft findet, nicht ersitzen kann. Dieses müssen wir dennoch zugeben, obgleich auch die Römer diesen Titel oft pro suo genannt haben, wie wir gleich weiter unten ausführen werden. 5) pro transacto. Troplong macht hier folgenden Unterschied: wenn Jemand nur eine Liegenschaft vergleichs- weise übergibt, so könne die Ersitzung anfangcn: wenn Je- ner aber die Liegenschaft vergleichsweise in meinen Hände» läßt, so könne die Ersitzung nicht anfangen. Denn im letz- ter« Falle fange kein neuer Besitz an. Allein dieser Unter- schied scheint uns unrichtig. Wenn die transactio als neuer Titel erscheint, und namentlich damit die bona fide« begrün- det wird; so sehen wir nicht rin, warum die TranSaction kein Anfang fein könnte, sie ist dann dasselbe, was der Kauf, Tausch, Geben an Zahlungsstatt oder Solution ist. 6) pro re judicata. Diese ist ein guter Erwerbgrund, wenn im TheilungSjudioio oder ex capite judicati eint Sache abgenommen wird: nicht aber wenn bloö entschieden wird, denn hier ist keine res nova vorhanden, einmal, weil sie nur ju8 inter partes macht, ferner, weil sie keine Veräuße- rung enthält, und dem Vergleiche nicht gleichsteht, endlich weil ja sonst auch aus einem nichtigen Urtheile eine Er- sitzung entstehen müßte. Auch den titulus pro suo kann man zulassen , nicht blo§ für den Erben, wie schon oben auSgeführt ist, sondern auch für den Bräutigam, wenn demselben Sachen zur dos bereits

Vom EigenthumSerwerb an Liegenschaften. 301 übergeben sind, wenn man auch auf den casus derelicti oder star rejudicatae nicht sehen will. §. 18. Unvordenkliche Verjährung und Verzicht auf die Ersitzung. Die unvordenkliche Verjährung gründet sich offenbar in k>ncm Verzichte des GcgentheilS. DaS französische Recht bar sie insoferne aufgehoben, alS aus gewissen Präsumtionen bicser Verzicht entwickelt werden soll, und dabei hat eS sein Bewenden. ") Auf die Ersitzung aber kann man nicht im Voraus ver. iichtcn, denn sic ist daS äußerste gleichsam im öffentlichen Interesse cingeführte Mittel der Eigenihumsbegründung und Befestigung. Kono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundain rerum diu et fere semper incerta do- minia essent etc. Dasselbe ist auch im Art. 2220. des Code gesagt, wo. bei sich versteht, daß man auf eine durch Ersitzung erwor. bene Sache durch Schenkung sein Recht vergeben kann. Im Uebrigen treten hier nicht bloS die allgemeinen Beziehungen der Veräußerung ein, wie im Art. 2222. ge. schrieben steht, sondern vielmehr die befondern Richtungen ber Schenkung, und es gehört daher zur Gültigkeit des Ver- iichtes Alles, was zur Schenkung gehört.

Sieh auch Art. 691. Doch sind nicht alle französtschen Schriftsteller damit ein. verstanden.

Dritter Abschnitt. Vergleichung des Eigenthums an Liegenschaften mit dem Eigenthume an beweglichen Sachen und mit der Erwerbung desselben.

$• i. Einleitung. Gegensatz der beweglichen Sachen ergibt sich im fran- zösischen Rechte auf eine dreifache sehr complieirte Art: ») hinsichtlich der Körper, b) hinsichtlich der Rechte, und zwar hier auf eine doppelte Art, c) hinsichtlich der Bestimmung (Destination) des Berech- tigten. sä s. findet sich Alles nach dem Begriffe der res se mo- ventes und mobiles. Der einfache Gegensatz zu diesen SN' chen sind hier Grundstücke und Alles, was fest darauf ruht (Liegenschaften im enger» Sinne) l) ad b. Gewisse Rechte können nur an Liegenschaften statt- finden und sind daher selbst Liegenschaften, wie z. B. die Beschränkungen des EigenthumS durch Lage und Gesetz, so- wie die willkürliche» Grunddienstbarkeiten. Andre finden auch an beweglichen Sachen statt, und sind insoferne beweglich/ wie z. B. die Nutznießung und Nutzung. Ferner sind unter den Klagen, die auf Wiedererlangung einer unbeweglichen Sache gehen, und die gleichsam eine be- sondre Verletzung des Rechts der Liegenschaften bilden, doch nur diejenigen zu verstehen, welche die Römer als vindi-

l) G- Art. sst.

Vergleichung des EigenthumS an Liegenschaften re. 303 eationeg oder diesen ähnlich rarstellten, also die setiones in rew scriptae unsrer Ansicht, keineswegs die Klagen gegen eine k'nzelne Person auf eine einzelne Leistung, die sich von der Fo- verung selbst gar nicht unterscheiden, weil hier ei» körperliches Derhältniß gar n icht vorkömmt, vielmehr Rechtsbegriff und ^kage ein und dasselbe ist, also alle Pacht- und Micthklagen ^uch aufLiegenschafren, weil eS ablösliche Schulden sind, noch ">khr Renten, Aktien (wenn diese nicht EigenthumStheile ei- "kr Liegenschaft sind. *) ad c. ist eü möglich, daß eine an sich bewegliche Sa. durch die Destination des EigcntbümcrS zur unbewegli. ^en gemacht werde, und zwar kömmt es hier nicht, wie im römischen Rechte auf die besondre Intention bei Verkäufen und Vermächtnissen, sondern allein auf die objektive Rich. Eung an, in welcher der HauSvatcr die bewegliche Sache in Beziehung zur unbeweglichen gebracht hat (Verliegcnschaften). Eine unbewegliche Sache kann niemals zur Fahrniß wer. ^en, ausgenommen etwa durch denHeirathSvrrtrag Art. 1500. In der Untersuchung der Gründe trö Unterschieds zwi. scheu unbeweglichen und beweglichen Gütern ist gewiß, daß sowohl der alte deutsche Unterschied der saisine alS auch das römische Vcrhältniß eingewirkt haben, jedenfalls aber der deutsche Gedanke soweit erhoben ist, daß man auch jetzt im französischem Rechte keinen durchgreifenden Unterschied Uvischen den res corporales und incorporales machen kann. Die saisine oder Gewähr beruhte in der Auflassung der Liegenschaften, und solcher Rechte, die unmittelbar und zwar Segen jeden Dritten mit der Liegenschaft zusammenhängen, und wofür daS ganze alte deutsche RechtSsystem eine eigene Ordnung hatte: Alles andre war ein Recht der Person und

2) Art. 829. Aber die Franzosen haben hier doch einigen Unter» schied gemacht. Sind nämlich a) die Aktien nur eine Repräsentation des Rechts, was jeder Tbeilbaber namentlich bei einer communio inciüer,« hat, ;. B. bei einer Erbschaft, dann ist unsre Anstchl richtig, b) sind die Aktien aber blose Folgen eines voraus ein- gegangcnen SoeiekätsverlragS, z. B. um ein Museum zu er- richten, denn sind die Aktien Tbcile der Societät, und wenn sie sich auch auf die Liegenschaft gründen, dennoch beweglich.

304 Vergleichung -es EigenthumS an Liegenschaften re. hing mit den persönliche« Rechten zusammen, so daß man ursprünglich nur ein Recht der Liegenschaften und rin Recht der Personen hatte. Daraus erklärt sich denn auch, warum die Klagen auf Liegenschaften im französischen Rechte daS sogenannte dingliche Recht bilden. Die neuen persönlichen Verhältnisse deS römischen RechtS, z. B. des Pachters trennten sich daher von der auch den Deutschen bekannten Nutznießung, und wurden mit der Aufnahme deS römischen Re tS nach römischen Grundsätzen behandelt. Eben deßhalb ist cS erklärlich, wie schon von der Be- handlung der alten enutumes her, worauf sich diese Ein' theilung zurückführen läßt, dennoch natnrgemäß römische Grundsätze prävalirten, die ja ohnehin daS neuere feinere Leben der Menschen entwickelten. Indessen sind diese Grund- sätze doch auch hier uichtS andres, als die Glossen bei un- fern Spiegeln, big im Laufe der Zeiten und namentlich nach dem Code civil, der civilistische Geist der Römer nicht bloS in der Form, sondern auch in dem Inhalte immrrmehr hcr- vorrrat. Oft ist man dann zu weit gegangen. In Deutschland hatte man nämlich wohl auch die Eintheilung in unbeweg- liche und bewegliche Sachen , allein mit unmittelbarer Auf- nahme deS römischen RechtS mußte diese nach dem römi- schen Unterschiede verschwinden, hier wurden denn auch die beweglichen Sachen den unbeweglichen ganz gleichgestellt. Wenn aber auch französische Juristen auf die römische Eintheilung zurückkamen, so ist dies durchaus unrichtig und dem Geiste des Code eivil fremd.3) §. s Erwerbung beweglicher Sachen. Der Begriff von Besitz gibt hier gar keine Grundlage, denn ein solcher findet nur insoferne statt, als der Besitzer

3) Zwar kann man auch hier nicht ans den Worten des Code urtheilen, denn er ist ein sonderbares Gemisch deutscher und römischer Grundsätze und so steht z. B. üb. Hk. ch. 8. du transport de creances et antres droits incorporeis. ES steht also hier neben dem incorporei auch noch das Wort droit.

Vergleichung -es Eigenthums an Liegenschaften, re. 305 nicht zu rechtfertigen braucht/ sondern der Besitz ein Titel für ihn ist, ihn zum Eigenthümer macht. Dies ist nun wohl auch im römischen Rechte begründet, nur wirkt daS französische Recht darin mehr, daß der Besitzer auf den Erwerbtitel von einem Andern sich gar nicht einzulassen taucht. Also könnte man den Erwerbtitel ganz beseitigen, ^lbst bei gestohlenen und verlornen Sachen, weil hier Dieb. 6ahl und Verlust allein daS Recht geben; aber in Bezieh- Nttg auf den Vormann war eü doch nöthig den Erwerbti. W zu haben, und dieser ist dann Vertrag, Erbschaft, Schen- kung und Testament. Ohne Rücksicht auf den Vormann hat Ulan dag Eigenrhum lediglich durch Accession. Herrenlose Güter gehören dem Staat, und nur durch gewisse polizeiliche Gesetze läßt der Staat Einige vorgehen, i- B. bei dem Wasser, Wild, wofür auch in Frankreich von leher eigne Gesetze waren, ferner bei dem Finden dcö Schat- ieg als Belohnung für den Finder.^) Einige haben oft auch Zieher den Begriff der Occupakion angcwendet. *.) Eigentlich ist die Lehre von der EigenthumSerwerbung UN beweglichen Sachen im französischen Rechte nur deßhalb wichtig, um hauptsächlich in den Verträgen den Gegensatz der Einräumung zum vollen Rechte von jenem zum theilwei- ftn Genüsse, Gebrauche, oder Besitze zu bestimmen. §. 3. Rechte an den beweglichen Sachen. Immerhin hat man auch hier im Geiste des römischen ^echtg daü Eigenlhum und die eigenthumSähnlichen Rechte "vn den andern Rechten dcS Gebrauches und des Besitzes Unterschieden. ES hat neuere Schriftsteller gegeben, welche diesen Unterschied philosophisch aufstellen wollen, aber nicht 'n der französischen Schule, die immer mehr auf daS römi-

4) Db der Finder auch sonst z. B. bei den öpaves ein Recht habe. Zachariä l. §. 200. 5) Sich auch noch über die Sachen der Feinde, über die in daS Meer geworfenen, oder vom Meere oder von einem Fluge ausgeworfenen Sachen — über Bienenschwärme Zachariä 8. 200. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2.

306 Vergleichung des Eigenthums an Liegenschaften re. sche Nrcht zurückkömmt,') sondern in der deutschen ratio- nalistischen Schule, wie dies j. B- Brauer und Bekk khun. Der erste unterscheidet Sachenrechte, sachenar- tigc Rechte und das Personenrecht/ und versteht unter den ersten daS Eigenthum, die römischen und deutschen Ser- vituten, und unter den andern die Pfandrechte, weil P keine reelle Narur haben, und setzt diesen die Obligationeu oder jura in personam entgegen. Roch weiter geht Bekk und entwickelt eine Bemerkung von Brauer in der Art/ die Sachenrechte müßten seyn a) bleibend, b) selbstständig, c) für sich bestehend. Die sachartigcn Rechte seien mehr,j»ra in personam, obgleich ste gegen den dritten Besitzer der Sache gehen: da- gegen gebe eS persönliche Rechte bloS gegen daS Indivi- duum selbst, oder auch gegen dessen Erben. Die sachartigen Rechte seien nicht bleibend, nicht selbstständig, und bestünde» nicht für sich. Aber alle diese Ansichten sind nur Constrvc- rioncn, uud helfen zu Nichts, vielmehr ist rein die römisch* Idee entscheidend, daß nur daS volle und daS unbeschränkte Recht oder bloS das in diesem Gegensätze beschränkte Nutzungs- recht, d. i. der ususfructus und usus eine Art von Eigen" thum bilden, andere Beschränkungen aber blos Rechte gegen den Betheiligten gewähren. Und bei beweglichen Sachen ist auch daS erste nur eine obligatio, bis auf die gestohlene» und verlornen Sachen, und auch bei diesen verjährt und resp. erlöscht die revendication in drei Jahren. Also nur zur Einsicht der Theorie und nicht weiter genügt die Verweisung auf das römische Recht. Wenn nun aber auch bei dem Pachte von Liegenschaften

b) So unterscheiden die Franzosen mit Recht ein <lominiu>o «lirecdum et utile z. B. bei der Emphiteusc, und am siche^ ütn besteht dieser Unterschied im badischen Rechte. Frei- lich Hütten die Franzosen mehr auf die strengen Grund- sätze der Römer zurückkommcn sollen, wornach die Emptz'" teufe nur ein jus in re slieu» ist, zumal ste die Feudalrecht* aufgegeben hatten: allein ste blieben auch hier bei ihrer prak- tischen Jurisprudenz.

Vergleichung des EigcnthumS an Liegenschaften re. 307 nur ein persönliches Recht entsteht, so sind sich mehr nach dem praktischen Tack alS nach der theoretischen Einsicht die Fran. rosen darin fest geblieben, daß der Beständner, dessen Zeit öffentlich, oder sonst fest bestimmt ist, vom Käufer deS Be. ffandgutS nicht auSgerrieben werden kann, waö eigentlich öem römischen Obligationenrechte gar nicht entspricht, aber hoch dadurch zu erklären ist, daß bei den Franzosen Alles oine Obligation ist, und die Richtung des Eigenthumü ol§ actio in rein scripta auch hieher ausgedehnt werden konnte. Eben dies aber beweißt, wie man in Frankreich rwischen den dinglichen Rechten und den actionibus in rem scriptis bei unbeweglichen Sachen den römischen Unter- schied nicht machen darf. Daü Resultat dieser Darstellung geht dahin, daß man auch bei beweglichen Sachen daS volle Recht oder daü Ei- Senihum mit den ihm gleichgcachtetea Rechten, wenn auch ohne actio in rem scripta von den übrigen Rechten unter- scheiden kann, obgleich in Hinsicht auf die Klage zwischen öem Verhältnisse beider Rechte gar kein Unterschied statt, undet, vielmehr Alles allein bloü in dem Inhalte des Rechts selbst besteht. Ebendeshalb ist eS so nothwendig, das Recht der Liegen- schaften strenge zu trennen, weil nur hier im Falle des Ei. stknlhums, der rigenthumSähnlichcn Rechte und der Hypo, cheken eine actio in rem scripta staithal, obgleich man die ätzten nicht zu den Liegenschaften rechnet, weil sie sich nicht Unmittelbar auf die Sache, als vielmehr auf den Verpfäu- ^ingSvertrag beziehen, wie dieses ja oben auch bet den GesellschaftSaetien vorkam. S. 4. Haupt-Unterschied in den Erwerbarten bei un. öeweglichen und beweglichen Sachen findet in der A e e e s > i o n statt. Sowohl in der Erwerbung der Sache selbst durch Ver- Schenkung, Erbschaft, Testament ist bei unbeweglichen Uod beweglichen Sachen die Grundlage gleich; auch die Nutz- U'eßung, Nutzung und das Pfand wird auf dieselbe Art be. nur daß daS Besitzpfand auf unbewegliche Sachen nicht so»

308 Vergleichung des EigenthumS an Liegenschaften re. anwendbar ist, sondern hier nur alS antichretischer Vertrag erscheint ’). Dabei handelt cS sich hier nur von den For- men, nicht von dem Effect. Also ist mit Recht nur eine einzige Art der Erwerbung, nämlich bei Aceessionen in beweglichen Sachen angenommen- Man unterscheidet hier ») das Zuwachörecht ans das, was die Sache hervor- bringt, (Art. 547 — 550) b) das JncorporationSrecht, (Art. 565 — 576.) ad a. gehören hieher der Ertrag und Zuwachs des VieheS Art. 585. Vorausgesetzt wird freilich, entweder, daß der Erwerber Eigenrhümer dcS MutterthierS sey (da- rüber steht zwar RichlS im Code, aber eS wird aus dem römischen Rechte entlehnt,)') oder redlicher Besitzer ist/ oder in dem Zustande ist, wodurch der Herr ihm die Jungen eingeräumt hat, wozu übrigens nicht bloS daS NutznießungS- oder Nutzungsrecht, sondern auch daS persönliche Recht ge- nügt. •) ad b. Bei der Inkorporation hat sich das französische Recht so wenig an cin Prineip gehalten, wie einst Justinian. Natürliche Billigkeit soll hervorlrerend scyn, und nur Bei- spiele sollen in den gesetzlichen Texten gegeben werden- Die meisten Schriftsteller unterscheiden adjonction, specifi- cationi und commixtion.

7) Der Präscription bedarf es bei beweglichen Sachen nicht/ weil der Besitz der Titel ist, und nur eine Extinctivverjäb' rung von 3 Jahren kömmt bei gcstoblnen und verlorenen Sachen vor. Die Unterschlagung bildet aber keinen Die^ stahl, denn hier gilt der Satz: Hand muß Hand wab^ ren: und dies ist der eigentliche Grund, warum hier das deutsche Strafrecht, welches die Unterschlagung eonsequent für keinen Diebstahl erklärt, ganz richtig vom römische" firno abweicht. ES bedarf daher bei geliehenen und vcr«»' treuten Sachen nicht einmal einer solchen Ektinctivverjäb' rung. 8) 1. 2. §. 2. D. 6. 1. Toullier Nr. 108. in der Note t. 9) Touliier Nr. 108. Die Römer sprechen freilich richtigee hier vom Vertrag oder Tradition.

Vergleichung des EigenthumS an Liegenschaften:c. 309 §. S. Fortsetzung. >°) I. Zuerst ist der Grundsatz aufgestellt, daß daS prinei- psle von selbst daS accessorium nach sich ziehe, wobei denn ^eilich ein großer Streit über den Begriff deö principale ist. Der Art. 567. gibt den Gedanken an, daß diejenige Sache die Hauptsache scy, mit welcher die Andere nur zum Gebrauch, zur Verschönerung oder zur Ergänzung vereinigt wurde. Aber auch dieser Satz ist nicht entscheidend, denn wäre die Nebensache von größerem Werth, so kann der Ei. stenthümer dennoch verlangen, daß seine Sache getrennt werde»'), woraus aber wieder folgt, daß jedenfalls also auch im früheren Falle der Adjungent die Sache zurückge. ben kann, weßhalb auch hier gar nicht dasjenige unter ad- junctio verstanden wird, was die Römer darunter verstehen12), und weßhalb man auch im Code die speciellcn Fälle der ad- junctio, wo die Trennung der Sache unmöglich ist, und die Fälle der actio ad exiiibendum nicht unterschieden hat. Dennoch glauben wir, daß auch hierauf das römische Recht angewendet werden kann, einmal weil der Code nur Bei- spiele und allgemeine Instructionen an den Richter gibt, andere Richtungen namentlich deS römischen RechtS auf keine Weift ausschließt, daS andremal, weil man in solchen Din. gen immer das strictum ja« der Römer und daS aequum jus der neueren Zeit vergleichen und dasjenige Resultat sinden kann, waS dem vorliegenden Falle am meisten ent. spricht >3). Die Franzosen gehen noch weiter, und geben dem Rich- ter sogar daS Recht, bei Sachen von gleichem Werthe ein

10) Diese ganze Lehre bestimmt nur das Verhältniß des Arbei- ters zum Herrn, denn ein Dritter braucht stch darum gar nicht zu kümmern, weil ihm der Besitz den Titel gibt, und bald der Eigenthümer des Stoffes, bald der Arbeiter, der ihm die Sache nicht übergeben hat, keinen Anspruch an ihn machen kann. i y Art. 568. 12) 1. 23. §. 5. D. 6. 1. 1. 6. 7. §. 2. D. 10. 4. 13) Andere halten sich an den Buchstaben des Art. 566. De» mante cours de dr, civ, I. §. 570.

310 Vergleichung des EigenthumS an Liegenschaften re- Prineip, welches vorzüglich entscheidet , jene Sache für die Hauptsache zu halten, die am körperlichen Umfange die be- trächtlichste ist 14). Bei dieser großen Unbestimmtheit der Verhältnisse ist eS sehr schwer, den Richter von der Willkübr zu befreien. Noch unrichtiger aber ist die Bestimmung über die Ent- schädigung. Diese findet ») statt, wenn die verwendete Sache in Natur vindi- eirl werden könnte - b) wenn der Verwender in culpa war. Bei dem do- lus treten sogar strafrechtliche Verfügungen ein. Kann die Sache vindieirr werden, so haftet der Bctbriligte auch bei dem casu«, d. h. er muß dir Sache herausgeben, eS wäre denn, daß er nicht loeupletirt wäre. Würde nämlich hier der Bethciligte eine andre Sache nach dem Art. 576. gewäh- ren müssen, so wäre derselbe gestraft, was doch bei dem ca- sus nicht rintreten kann, und weßhalb eS auch im Art. 577. „nach Umständen- heißt. Allein diese unsre Anfichten kommen erst ex interpre- tatione keineswegs aus den Worten und aus dem Geiste deS Gesetzes. Wenn die Verbindung mit Wissen des EigenthümerS der Nebensache gemacht ist, dann kann er nur dem Vertrage nach eine Art von Entschädigung verlangen. II. Sehr sonderbar ist noch die Lehre von der Spe« cifieation auSgeführt: a) gehört der ganze Stoff einem Andern, ohne Rückficht, ob die neue Sache wieder in den alten Stand gebracht wer- den kann, oder nicht, so gehört die Sache dem Herrn deS Stoffes, der aber die Arbeit bezahlen muß, aber dazu hat er das Wahlrecht, denn er kann auch den Ersatz seines Stof- fes verlangen. Zwischen bona und mala fides deS Künst- lers, zwischen Wissen und Nichtwissen deS EigenthümerS ist nicht unterschieden "). Nur wenn der Werth der Arbeit den Werth deS Stoffes überschreitet, hat die Industrie die Ucbcrmacht, und der Künstler braucht nur den Werth des

14) Art. 569. 1.5) Akt. 570.

Vergleichung bei Eigenthums an Liegenschaften rc. 3U Stoffes zu bezahlen, ohne weitern Unterschied der Grund- lage '6) Schreiber und Maler erwerben also ohne weiters Papier und Stoff. b) gehört der Stoff nur zum Thril dem Andern und zum Theil dem Künstler, und dir Trennung läßt sich so leicht nicht Zachen, so wird die neue Sache gemeinschaftlich, z. B. jeder von beiden Stoffen koste 1000fl., die Arbeit 8000fl., so wird der Künstler Herr zu s/4. Wäre aber der industrielle Werth sehr bedeutend, so kann der Künstler auch hier den Stoff bezahlen. Ließe sich die Trennung vornehmen, so würde bei einer gro. ßen Bedeutung der Arbeit auch hier der Künstler nicht zu iwingen seyn, die getrennte Sache herauszugeben, weil er foiifl seine Arbeit verlieren würde- Ist daher auch die Unterscheidung nicht ganz zutreffend, so ist doch mit Recht das Jndustrialprincip oben angehalren. III. Die Römer haben die Lehre von der Commixtio "ud Confusio nach der Natur des ObjcekS beurtheilt, d. h. wenn die Trennung der einzelnen Theile deßbalb nicht mög. lich ist, weil man in ihrer Vermengung sie selbst nicht mehr erkennen kann. DaS französische Recht nimmt einen ander» Standpunkt an. Wenn man nämlich nicht sagen kann, wel- che Sache die principale sey, also das Prineip der Aeccs- sion nicht Platz greift, und die Trennung, nachdem die Ver- mischung ohne Wissen dcS einen TbeilS geschehen ist, nicht möglich ist, dann trit die gemeinsame Richtung deS Eigcn- chumS ein. Also von Commixtion und Confusio» wie bei den Römern kann hier nicht die Rede sein. Nicht daS Ver- bälkuiß der Quantität, sondern auch daS der Qualität und des Werths bestimmt die Anzahl der Theile"). Aber auch hier ist bestimmt, daß wenn daS Recht des einen Eigenthü- mers zu bedeutend ist, er ohne weiters verlangen kann, den andern hinauszuzahlen18). Die Commixtion bringt eo ipso mit sich, daß auf die Art der Verbindung und den animus des einen und andern ThcilS gar nichts ankömmt.

*6) Art. 571. In unsrer Zeitschrift in. Band haben wir aus« geführt, daß dieses der richtige Standpunkt der Gesetzgebung ist. Art. 573. 1s) Art. 674.

318 Vergleichung des Eigenthums an Liegenschaften re. §. 6. Vom Miteigenthume im Allgemeinen. Diese Lehre ist im französischen Rechte von besondrer Bedeutung , weil sie verschiedene Gegensätze darbictet, die im römischen Rechte nicht gekannt waren: nämlich ») eS gibt ein Recht der wito^eunet« aber nur bei un- beweglichen Sachen, wo Jeder dem Andern gegenüber als zur Servitut berechtigt, behandelt wird, aber kein Miteigenkhum oder kein Eigcntbum eines Einzelnen vor- kömmt, gleichwohl die Berechtigten als insoweit im Mitei- genthum stehend angenommen werden, daß keiner ohne den Andern etwas an der Sache vornehmen darf, b) eS gibt ein Gesammteigenthum der Familie, welches die Franzosen im altdeutschen Geiste ihrem Erbrechte zu Grunde gelegt haben. Da nun beides auf bewegliche Sachen nicht anwendbar ist, so besteht für diese nur das römische Miteigenkhum. Dieses Verhältniß resorrirt auS der vertragsmäßigen Lehre von der Theilung, setzt nothwendig einen aliquo- ten Theil an der unbeweglichen oder beweglichen Sache vor- aus, ist ein Recht pro instiviso, weil erst die Theilung darauf gegründet werden muß, und eS treten überhaupt die römischen Grundsätze ein. Wenn Jemand eine bewegliche Sache verkauft, von der er nicht allein Eigenthümer ist, dann kömmt eS lediglich auf seinen «nimu8 an, denn er kann als Dieb bestraft werden, wenigstens als Unrerschla- ger, sofcrne er des andern Gut treulos weggibt, aber be- fondre Grundsätze kommen hier nicht vor. Also auch hier gilt daS römische Recht. Allein wenn Jemand unbewegliche Sa- chen veräußert oder verpfändet, von welchen er weiß, daß er nicht Eigenthümer ist, und also den Vertrag an sich nicht schließen kann, dann wird der Stellionat auf ihn angcweu- det, und daher bedarf eS hier keinen sniwu8 lueri faci- endi, sondern nur der 8cientia im Allgemeinen, auch nicht im Einzelnen eines stolns, und ebendcßhalb muß er stch nach dem Art. 2059. ohne weiters mit dem andern Theile auScinandersetzen und zwar so, daß er den Vertrag halten muß und bis dorthin sogar einer persönlichen Haft stch nn-

Vergleichung veS EigenthumS an Liegenschaften ,c. 313 terwirft. Den Vertrag kann er halten, indem er nur auf Theilung zu provoeiren braucht, wobei er denn das Object kaufen und auSliefern kann- Dasselbe findet auch bet beweglichen Sachen statt und iwar überall dann, wenn der Bcrheiligte selbst einen Theil daran hat; nur ist bei beweglichen Sachen die Personalhaft nicht begründet- vorbehaltlich jedoch derjenigen Verhältnisse, welche in das Strafrecht fallen.

Vierter Abschnitt. lieber die Klagen bei dem Eigenthume und über den Verlust desselben.

§. i. Nebcr die Klagen und Einreden. gutem Grunde steht darüber Nichts in dem franzö- sischen Rechte. Dereinst bei den Römern machte sich die Entwickelung der Rechtssätze prozessualisch in den Gerichten der Centumviren, deS PrätorS und erst zuletzt durch die nachbildende Richtung der Juristen. Noch immer muß das römische Recht außer den Fundamentalsätzen der XII. Tafeln durch actiones et ex- ceptiones, interdicta et restitutiones aufgcfaßt werden- Das römische Recht ist nicht auf eine streng dogmatische Weise zu studieren, sondern lediglich in der geschichtlichen Weise seiner Bildung. Im Mittelalter suchte man daS römische Recht zu er- kennen, classificirte sogar die Rechte nach den Klagen, und während die Römer nur ein jus personarum et rerum in der Theorie, und ein jus actionum in der Praxis hatten, weil dort daS System des CivilrechtS, hier die praekische Bildung prävalirte, woraus I u st i n i a n selbst in der Verbin- dung der beiden Quellen ein jus personarum rerum et ac- tionum machte, so halte man jetzt durch die Ansicht der Glos- sakoren die jura realia et personalia mit Rücksicht auf Me ein' zelnen Klagen gebildet, indem man unter den erster» die Rechte verstand, welche durch eine actio in rem, unter den andern aber diejenigen, welche durch eine actio in personam ver- folgt wurden. Mit Recht blieben daher die Glossatoren auf dem praktischen Standpunkte und ihre Classtfieation der

Ueber di« Klagen bei d. Eigenthume u. üb. -en Verlust desselben. 31o Rechte war nur eine Anwendung der Klagen. Daher darf Man auch dingliche und Obligationenrechte nicht mit Sachen- recht und Pcrsonenrecht der Römer verwechseln. Diesen praktischen Standpunkt haben auch noch die Franzosen/ ihrer Schule nicht untreu. Sie sprechen von dinglichen und von persönlichen Rechten/ immer nach den Klagen; sie haben aber auch die Institutionen. Einkheilung der Personen und der Sachen (lib. I. II.) Erwerbung der Sachen (lib. III.) Sowie aber in der praktischen Entwickelung unseres Rechts der alte Begriff von exceptio unterging, weil strenges Recht und Billigkeit zu einem Systeme zusammenwuchs, so geschah rS auch mit den Klagen')• Die Formularrücksicht Mar unter Justinian und zwar schon seit den Kaisern Dio. c l e t i a n und M a x i m i a n weggefallcn/ und die Materialrück, licht ging damit unter/ daß der Unterschied von Civil, und natürlichen Obligationen gänzlich sich veränderte/ abermals wieder strenges Recht und Billigkeit sich vereinigten/ und man höchstens noch gewisse Pflichten des christlichen Lebens de» RechtSpflichten gegenübrrsteüte. Im Ganzen sind übrigens alle neuen Gesetzgebungen hierin Sleich, auch die Oesterreicher und Preußen sprechen so wenig wie die Franzosen von den Klagen, aber sehr unrecht ist eS, wenn Professor von Stubcnranch die Arbeit des Giu- seppe Antonio Conti stelle actioni*) verwirft, weil derselbe die Idee hat, römisches Recht mit dem österreichi. ^chen zu vergleichen. Vielmehr wird dieser Punkt immer ein Gegenstand «ns. ^er Wissenschaft, d. h. der Verbindung deS Reuen mit dem ^lten bleiben. Wir werden immer an die alten römischen Klagen denken müssen, um uns das reglementarische Recht ..cr neuen Gesetzgebungen in die Form der Anwendung zu übersetzen 3).

) Die Billigkeit wird übrigens immer auch in unser» Gcrich- ten anzuerkennen seyn/ wo die Römer sie anfsiellteN/ z. B. die exeeptio rei venditae et traditae gegen die ElgeNthuMS- 2v klage/ obgleich die Franzosen nichts von der ersteren sagen. Milano coi tipi di Madai e Rivolta 1822. Ebendcßhalb hat auch der CassationShof schon im Jahre 1809.

316 lieber die Klagen bei d. Eigenthume u. üb. den Verlust desselben- Demnach werden zwei Punkte hier von der größten Be- deutung sein: nämlich 1) man wird die Klagen des neueren Rechts auS dem neueren Systeme finden, und man wird so Besitz, und Ei- genthumsklagcn unterscheiden, nicht aber vindicatio, actio publiciana, interdicta. Die römische publiciana gibt es ilN sranzösischen Rechte nicht mehr, denn der Beweis bietet hier andre Verhältnisse dar. Wer die Eigrnthumsklage anstellt, be- weißt sein Eigenlhum durch das Recht des VormannS oder durch die Ersitzung, oder Jener nimmt die Befiyklage, die in der That der publiciana hier ganz nahe steht. Also immer auf die Klagen wird man abermals hinwirken, doch im neueren Geiste- 2) Die Klagen gehen jetzt einfach auf eine bestimmte Person oder bei Liegenschaften gegen jeden, der die Sache besitzt. Im Ganzen ist der Zweck aller Klagen obligatorisch/ denn es kömmt die ganze Schadensleistung dazu, und man kann hier dir einfache Obligationenklage und die actio in rem scripta annehmen, denn nie geht die Klage und deren Erfolst bloS auf eine Sache, als vielmehr auf dasjenige, was ein be- stimmtet Beklagte entweder durch die Sache oder auf andrt Art zu leisten hat. Soweit waren theilweise auch die wer gekommen. Gleichwohl aber hat der franz. Code auf alle diese Ve^ hältnisse sich nicht eingelassen, weil eS eine Sache der Th^' rie an sich, oder der theoretischen Praxis ist, wie man M diese Art juristischer Wissenschaften zu nennen pflegt *). einen Entwurf über die neuere Eintheilung der Klagen 0*' schrieben. Sirey tom. IX. 4) Doch ist Manches sehr wichtig/' z. B- wenn Jemand eine che einem Dritten abfodert, weil dieser das Geschäft gara^ tiren müsse/ wodurch der Kläger die Sache erwarb, (adject» causa bei den Römern — actio« en garantie bei den FküN* zosen) so kann der Beklagte nicht die Herausgabe der Sach6 verweigern/ und sich zur Jnteressenprästation erbieten; ftMiX wenn der Beklagte umgekehrt sich darauf beruft/ der Kläg^ müsse die Handlung vertreten/ wie z. B. der Bürge/ so kann der Beklagte nicht für schuldig erkannt werden, die Sau) herauözugeben, und eine Znteressenklage anzustellen, und * folgt dies Alles aus dem römischen Rechte namentlich exceptio rei venditae et traditae. Auf dieses Verhältniß hat

Ueber die Klagen bei d.Eigenthume u. üb. den Verlust desselben. 317 ES bedarf daher keiner eigenen Anwendung, wie die Klagen anzustellen seien, denn Alles ist hierin processua- lisch, und sowohl das Fundament der Klage wie das petitum muß nach solchen Grundsätzen gefunden werden. ES kömmt i» unscrm Falle Alles darauf an, ob man possessorisch oder petitorisch klagt: im ersten Falle wie in dem zweiten liegt kS zunächst im petitum. Dort will man im Besitze, hier im Rechte geschützt werden. Kein Richter har das Recht eine Klage zu verwerfen, die klar »nd gesund auf diesem petito buht. Der französische CassationShof hak dieses neuerdings 1 2 * * 5) ausgesprochen, soferne nur sonst auS den Prozeßhandlungcn hervorgehe, daß der Besitz mehr als ein Jahr bestanden habe, und vor kurzem gestört worden scy. Ja der CassationShof beruft stch ausdrücklich darauf, daß der Art. 2228. deS Cod. civ. uichtS verlange als den Besitz, nicht einmalden einjährigen, haß dieser also In materie de la possession mache, und haß die Zeit deS Besitzes und der Störung (a» et jour) nur den neuesten Zustand der Dinge andcutcn müsse, was freilich aus den angführten Handlungen hervor- i u g e h e n habe. Keineswegs soll aber im französischen Rechte das possessorium die Richtung haben, die Prozeßordnung bei dem petitorio zu bestimmen, wie dereinst bei den Römern, sondern dieser Schutz ist ein Mittel — ohne Wcitläuftigkeit heö Beweises und ohne von gewissen auf die Billigkeit ten- hierenden Einreden beeinträchtigt zu werden, zum vorläufi. gen Resultate in der Sache selbst zu kommen. In der ersten Rücksicht kann daher auch der possessorische Prozeß beschränkt werden, aber gewiß nur so, daß eö nicht auf die Ersitzung »der auf das jus auctoris, sondern in gewissen Punkten der nicht continuirlichen oder nicht apparenren Servituten bloS auf den nächsten Titel ankömmt. Mit dem Ansschließen herEinreden istdanngcnug gewonnen. Dieses führt

1) wegen der Klage schon der CassationShof im Jahre 1809. aufmerksam gemacht, (Sirej' tom IX.) 2) die Einrede aber hat er übersehen; sie bedeutet das- selbe, wie die Klage, und eS iß ein bekannter Satz, daß, wo eine Klage siattfindet, die Einrcde auch in derselben Richtung siattsindet. (La de non recevoir.) d) Droit, Journal general (annc'e 184l. Nr. S3.)

318 lieber die Klagen bei d-Eigenthume u- üb. den Verlust desselben- denn wieder darauf, daß der Art. 25. der französischen Pro- zeßordnung, wornach daS possessorium und petitorium nicht sollen ineinander gespielt werden, keineswegs den Sinn hat, als dürfe man im possessorischen Prozeß nichts von den Gründen des petitorii sagen, sondern nur, daß nicht wie im kanonischen Rechte gegen daS petitum actionis, welches auf Besitz geht, gleich petitorisch erkannt werdet) Vielmehr erklärt der oben angeführte Cassationshof auf daS deutlich- ste und natürlichste Folgendes: que le juge du possessoire a toujours le droit et souvent meine ^Obligation de consulter les ti- tres, non pas poiir reconnaitre l’existence on la non existence du fait de possession, mais pour appre- cier la nature et le caractere de cette possession, dorit >1 est juge. Unumgänglich nolhwendig ist dieses bei dem Besitze der Rechte, ja überall bei dem Besitze, weil es gewiß, wie über- all, unrichtig ist, factum und jus trennen zu wollen. Bei dem petitorio im Gegensätze des possessorii gibt eS im französischen Rechte nur eine Klage die revendica- tion, die zwei bestimmte Rücksichten einschließt: 1. Der Kläger muß entweder die Ersitzung erweisen, oder doch darauf hinführen, daß der ErsitzungSbeweiS im Zweifel durch Eid oder Vermuthungen hergestellt werden kann- ES kömmt nämlich im französischen Rechte nichts von einem besondern Verhältnisse deS besseren zum schlechteren Besitzer vor, nur daß der einjährige Besitzer rin guter ist- Daß der ersitzungsmäßige Besitzer dem nicht ersitzungömäßi- gen gegenüber besser fey, ist deßhalb nicht angenommen, weil der erste durch die gewöhnliche Besitzschntzklage sich helfen kann. Also paßt die publiciana gar nicht in den Geist deS französischen RechtS, und eS wäre der einzige Fall denkbar, wo jemand, der die Sache oder das Recht noch kein Jahr hat, gegen einen schlechteren Besitzer geschützt sein wollte, und hier ist gewiß anzunehmen, daß die Franzosen die com- plainte zugelassen haben. Oder sollten sie für einen solchen Fall die Besitzschutzklage verwerfen, um gerade für ihn ein

<>) Roßhirt Zeitschrift I. Band <g. 234.

Ueber die Klagen bei d. Eigeiithumc u. üb. den Verlust desselben. 318 neues Mittel, die publiciana, ctnzuführrn, die ohnedies bei den Römern eine andre Tendenz hatte. II. Die Entscheidung bei der EigenthumSklage geht im Ganzen wie im neuesten römischen Rechte vor sich, freilich nur ans Liegenschaften, aber gerade so, wie im römischen Rechte gegen den Besitzer, jenachdem er in bona oder mala fide ist, der dann durch Gcgenrechnungcn, EvictionSansprüche, Manchmal sogar durch Ersatz deS KaufpreißcS gedeckt ist, ja dieser kann deßhalb das Retentionsrecht auSüben, und eS ist die Klage hiernach gerade so anzusehcn, wie bei der actio q»od metus causa ’). DerBcklagte kann auch aestimatio statt der Sache prästiren müssen, und im Ganzen hat der Kläger nur den einzigen Bortheil, daß der Besitzer ihn nicht wie der Detentor an einen Andern verweisen darf. Die negatoria hat gerade dieselbe Stellung wie im rö. mischem Rechte. §. r. Non den wichtigsten Fallen deS Verlustes am Eigenthum c. Schon die Römer hatten den allgemeinen Begriff des in bonis esse oder der actiones, und insofern« ist freilich Al- IeS, waS ein Vermögensrecht, gibt, Eigenthum. Aber die Römer haben wieder «) das volle Recht, d. h. die Sache zn verbrauchen und zu veräußern, b) an Körpern, und durch beides das Eigenthum zunächst in Betracht genommen: Dieses volle Recht haben sie erweitert durch eine actio in rem. Zwischen unbeweglichen und beweglichen Sachen war kein Unterschied- In diesem engern Sinne bedeutete dann Eigenthum nicht nur etwas materiell AuSschließendeS, sondern auch das Recht gegen jeden Besitzer, daö rigent, lieh Vindieatorrsche. Daraus folgte aber wieder, daß das Recht in den Händen eines Dritten nur Bestand hatte, wenn rs vom Eigenthümer eingeräumt war- Also daS von einem Richtberechtigten eingeräumte Recht macht daö Eigenthum Nicht verlieren. Rur bei beweglichen Sachen macht das fran.

?) I. 18. D. h. l.

320 lieber die Klagen bei d.Eigenthume u. üb. den Verlust desselben. zösische und deutsche Recht eine Ausnahme, wenn diese nicht gestohlen oder verloren sind. So steht cö mit dem juristischen Grunde des Ver- lustes des EigenthumS. Auf die physischen Gründe wollen wir nicht cingchen, aber zwei Dinge sind hier wichtig, näm- lich ex mutatione animi dcS Herrn, und ex mutatione der Substanz der Sache. I- Die Dereliktion d. i. der Gedanke des Eigen- thünierS sein Recht aufzugcben, genügt; er kann den Besitz haben, aber nicht dag Recht; er kann aber, solange er den Besitz hat, jeden Augenblick seine Gesinnung ändern, und wieder Eigenrhümer werden. Dieses Vcrhällniß paßt sowohl zu beweglichen als zu unbeweglichen Sachen. Zu bemerken ist, daß die Handlung als eine einseitige erscheint, weder eine Annahme eines Andern, noch sonst etwas erfodcrt. Die Sache wird vielmehr ros nuliiu8 und gehört dem Staate. In der Dcreliction liegt also gewiß keine Schenkung- ES wäre aber möglich, daß das Derclinquirte nicht dem Staate zufiele, sondern sich mit dem Eigenthume eines An- dern consolidirte, dafür haben wir drei Fälle: a) bei der mitoyennete nach Art. 656. wo jeder Mit- eigcnkhümer einer gemeinschaftlichen Mauer, welche kein ibm zugehöriges Gebäude stützt, sich von dem Beitrag zum Un- terhalte und zur Wieder-Erbauung durch Verrichtung seines RechtS an der Gemeinschaft loSmachen kann. Natürlich aber entstehen dadurch nur privatrechtliche Verhältniße, kei- neswegs aber kann sich der eine Theil, oder können sich beide Theile von den polizeilichen Folgen deS daraus entstehenden Verhältnisses losmachen. b) die Verzichtleistung deö Nutznießers oder ServitUt- bercchiigten. °) c) die Dcreliction eines Pfandrechts zu Gunsten des Schuldners. 8 9) Diese drei Verhältnisse sind in keiner Beziehung pure Erlaßverträge, denn entweder entgeht der ^lerclinquent da-

8) Art. 622. 9) Der Art. 2172. macht den dritten Besitzer durch die Dere- liktion der Pfandsache von der Bezahlung der Schuld frei-

lieber die Klagen b. Eigenthumeu. üb. den Verlust desselben. 3S1 h«rch einer Last, und schon darin liegt das wirklich oder in Zukunft Onerose, und überhaupt soll hier in den Rechten star nicht untersucht werden, ob eine Schenkung vorhan. hen sey, oder nicht. Rur wenn die Gläubiger eines Nutznießers eine zu ihrem Nachkheile geschehene Verzichkleistung für nichtig er- klären wollen, ist e6 gestattet, und auch sonst sind die allge. Meinen Grundsätze hier anwendbar, welche den Gläubigern i- B. in der Paullianischen Richtung bewilligt sind. Dagegen ist auch in allen diesen Punkten eine Accep. tation dessen nicht nöthig, zu dessen Nutzen zunächst die De. keliciion führt. Es ist eine durchaus einseitige Handlung. Derjenige, welcher seine Güter der Schulden wegen kedirt, begeht auch keine Derelictio. 10) Wie eS nun zuletzt mit dem Erlasse einer bloßen Fo. berung stehe, ist zweifelhaft. Im Allgemeinen könnte man sagen, er enthalte eine Schenkung; allein Viele haben mit Grund bemerkt, daß der Begriff Schenkung ein Gedanke hes Lebens ist. der erst durch bestimmte gesetzliche Richtungen iurisiisch gemacht werden muß. Zunächst wird die Schen- kung ein Rechtsgeschäft durch Vertrag, denn die traditio ist auch ein Vertrag. Ebendcßhalb haben die Franzosen an. Senommen, die Schenkung müsse eine bestimmte Acceptatio» heS Beschenkten für sich haben; dadurch wird sie denn wohl Unter de» beiden Theilen rechtsverbindlich, gegen den Dritten aber erst durch die TrauSftription. Aber der Erlaß einer Foderung ist bei den Fravzofen keine Schenkung. Toullier1*) nennt daher einen solche» Erlaß eine indirecte Schenkung, und läßt darauf nicht anwenden, was von der Beizichung der Notare und vom Wiedcrrufe auf die Schenkungen angewendet worden ist. Man kann auch nicht viel um die politischen Gründe der Sache streiten, wie zuletzt v. Savigny §. 176. seines Pan. hectensystemS gethan hat, genug, daß derjenige, der einem bestimmten Schuldner etwas erläßt, nicht durch reine Frei- stebigkeit von seiner Seite, sondern durch besondre Rück- kv) Art. 1269. !l) tom, V. §. 312. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 2.

322 lieber die Klagen bei d. Eigenthume «. üb. den Verlust desselben. sicht auf die Roth und Individualität seines Schuldners bestimmt wird. Indessen ist ein solcher Erlaß im französischen Rechte an eine Acceptalion nicht gebunden, wie man schon daraus sicht, daß auch der Mitschuldner, der von dem Erlasse gar nichts weiß, ipso jure solvirt wird.l2) Und so ist dieses Institut im Ganzen der Dereliktion vollkommen ähnlich/ und kein Vertrag, obgleich die Römer durchaus es für einen Vertrag ansehen, und Einige sogar dieses auf die Remission deS Pfandes anwendcn wollen, weil das Pfandrecht mehr eine obligatio als ein wirkliches dingliches Recht fty. — §. 3. Fortsetzung. II. ES ist hier nur von Liegenschaften die Rede. Die Franzosen haben hier einen andern Gegensatz, wie früher im Wasserrechre ausgestellt: nämlich a) bet Seen und Teichen, b) bei fließendem Wasser. Im ersten Falle nämlich erkennt man bald, daß der Umfang deS Wassers sich erweitert oder verengt nach cineiu gewissen Raume. Dieser Raum ist entweder abgemessen, oder doch so bestimmt, daß man überall die nachbarlichen Grenzen wahrnimmt. Dabei hat eS sein Bewenden, und würde eine nachbarliche Länderei bleibend eingenommen, waS selten eintreren wird, so würde wohl solange daS Eigen- thum deS Nachbars ruhen, aber auf keine Weise verloren gehen. Möglich ist eS ja, daß der See wieder seine alte Richtung annimmt. Eö thut auch Nichts zur Sache, wenn mit den Seen ein fließendes Wasser sich in Verbindung ge- setzt hat, denn gerade hier trit dann am besten die Rich- tung hervor, daß aller Ueberfluß in dem fließenden Wasser abzieht, und daher eine Erweiterung deS See'S am wenig- sten zu fürchten steht"). Im andern Falle aber ist eine Art von Tausch ange- nommen, wenn nämlich daS fließende Wasser sein Beer ver- ändert, so sollen die Eigenthümer, welche ihr Land dadurch

12) Art. 1884. und 1285. (Gegensatz) 13) Art. 558.

Ueber die Klagen bei d. Eigenthume «. üb. den Verlust desselben. 323 verlieren , in daS freiwcrdende Land eingewiesen werden, Wobei freilich vorausgesetzt wird, daß eine solche Vornahme ausführbar fty. Jedenfalls aber wird dem Verlierenden der Weg einer Entschädigung eröffnet. ES ist sehr schwer, in sol. chen Fällen einen dergleichen polizeilichen Satz anzunehmen; «nd viel richtiger ist daS römische Princip, wornach drrVcrlie. rende den Umständen der Natur weicht, und für die Gewin- "enden daS AlluvionSrecht rintrit- Zwar ist die deutsche Praxis, die überall eine vage Billigkeit in ihr Verhältniß ausgenommen hat, weil der alte Gegensatz dag strietum et aequum jus nicht mehr besteht, darauf gefallen, aus der Loeupletation des einen TheilS einen Anspruch für den an. vorn zu entwickeln, soferne dasselbe Ereigniß der Grund des Gewinnes und Verlustes für beide Seiten war; allein will wan dieses in Geld annehmen, d. h. in einem bestimmten Preiße, so müßte man wohl auch in Anschlag nehmen, daß derjenige, welcher sein Wasser verliert, auch diese Ungunst Eu die Wagschale seiner Entschädigung legen könnte, und vaß mit einem Worte der Zufall Recht und Quantität des ^cchtg ohne feste Unterlage gewähren müßte- Ebcndeßhalb ist der Code auf die bloße materiell« Ausgleichung gekom. wen, die wir aber auf keine Weise für ausführbar in den weiften Beziehungen des Lebens halten. Im Ganzen müssen diejenigen den Satz anerkennen, welche den Standpunkt der looupletstio des einen TheilS behaupten 14); allein alle solche Sätze sind mehr Sätze für bie als Lehrbücher auftretenden Gesetzbücher als für daS praktische Leben-

*4) Auch im römischen Rechte hat man in der locupletatio ei« nen Rechtssatz finden wollen. Zuletzt Gell im ersten Hefte seiner Abhandl.

21*

Ueber die 1. 8. Cod. VIII. 42. vom Herrn Advoc. Kattenhorn

Ueher die L. 8. C. de novat. VIII. 42. von Herrn Kattenh orn, Advocat und GcrichtShalter in Bcvcrstadt.

d^ie angeführte Constitution JustinianS hat zu vielfa- chen Erörterungen Veranlassung gegeben. Nach ihr soll bc- kanntlich jede Novation „expressis verbis“ geschehen müs- sen und dcßhalb har sich die Streitfrage gebildet, ob «ine no- valio tacita zulässig sey. Wenn überhaupt bei Verträgen Alles von der Willkühr der Contrahente« abhängt, ist es schwer, damit in Einklang zu bringen, wie eine Novation, die doch auch bei jedem Rechtsverhältnisse nach dem Belieben der Partheien ange- wandt werden kann, nur dann angenommen werden soll, wenn dieS ausdrücklich erklärt ist, nicht aber, wenn die Partheicn augenscheinlich nichts Anderes mit einem Rechtsgeschäfte alS eine Novation intendirt haben; denn nicht daS, waS die Par, theien gewollt und was geschehen, sondern nur das, waS ausdrücklich erklärt ist, soll Beachtung finden- ES ist dcßhalb gar nicht zu verwundern, daß eS von

i) Husti ni an sagt! Et generaliter sancimus voluntate solum non lege esse novandum. Dies ist der Hauptgrundsatz, wen« gleich er hinterher folgt, und darnach soll «S auf den Wil- len der Parthei ankommen, ob man hat noviren wollen. Kömmt es aber auf den Willen allein an; so wird so gut das „tacitum“ als das „expressum“ genügen müssen: so- fern nur die voluntas unzweifelhaft ist. Man vergleiche je- doch die später folgende Erklärung der 1. 8. selbst mit dieser Annahme.

lieber die L. 8. C. de norat. VIII. 42. 325 ieher RcchtSlehrer gegeben hat/ welche trotz der I. 8. C. Eine novatio ex factis, aut certis atque indubitatis indi- cjis zulaffen, indem sie annchmen, daß/ wenn die Umstände >ür die Absicht der Partheien, eine Novation ringehen zu wolle»/ sprächen, der I. 8. C. ein Genüge geschehe, da diese von einer expressa partium voluntas rede, wozu das tacitum, nicht weniger als das expressum zu rechnen fty. Dieser Theorie hat noch neuerdings von Löhr *) sich iugewandt, indem er bemerkt, daß I u st i n i a n wohl die alten Präsumtionen für die Novatio, nicht aber den consensus tacitus specialis aufgehoben. Dagegen ist Hepp im Ar- chiv für die civil. Prax. Bd. 15. S. 246 — 263. aufgc- treten. Nachdem er die von Löhr'schcn Gründe wider- legt, bemerkt er, daß allerdings im Allgemeinen der con- sensus tacitus dem expressus gleich zu achten, es indeß ticht zu absehen sey, warum hier nicht eine Ausnahme von der Regel durch die 1. 8. habe eintretcn können, da sich dieselbe hier um so mehr rechtfertigen lasse, als der Gläu- biger häufig durch die Novatio einen Verlust erleiden könne, der nicht abzuwchren, wenn ein consensus tacitus zuge- lassen wurde. Dadurch werde hier eine Ausnahme, um den Gläubiger gegen nachtheilig« Verluste zu decken, hinreichend gerechtfertigt, und eS gehe auch aus den Ausdrücken der 1- 8. C. „nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem et hoc expresserint quod secundam magis siro anterioribus elegerint: „specialiter remittere“ und »exprimere“ deutlich hervor, daß eine ausdrückliche WillenS- ttklärung verlangt sey. Gegen die Argumentationen He pp'S würde sich schwerlich etwas errinnern lassen, wenn einmal das feststände, daß der Satz: jede Novation soll ausdrück- lich mir Worten erklärt werden, wirklich in der I. 8. C, aufgestellt sey.2 3)

2) Von Löhr und Grolmans Magazin für Rechtsw. und Gesetzg. Bd. 4. Hft. 3. ®. 29 — 34. 3) Mil dem exprimere et specialiter remitiere ist allerdings, wie wir aus der späteren Darstellung sehen werden, ein ausdrückliches Aufgeben des Früheren verlangt; allein dies bezieht sich nicht auf die voluntas. Diese tritt erst mit dem Satze Et generaliter etc. ein, und das früher Gesagte ist

386 lieber die L. s. C. de novat. VIII. 42. Hepp'S Ausführung Ist SinteniS beigctretcn, der auch noch die Frage behandelt, wie die Sache anzufehcn, wenn zwar keine ausdrückliche Erklärung über die Novation erfolgt, indeß dennoch ein alkeö Obliganonüverhältniß durch rin neues aufgehoben fey, weil beide nicht nebeneinander be- stehen können. Hierüber wird argumcntirt, daß bei dem Abschluß eines ContractS, der nicht zu den Novationen fl*' höre/ die Aufhebung erfolge; im Uebrigen aber bei der No- vation die eine Obligation zu der andern trete. DaS Ganze ist ein Luftgebilde, welches nach Willkühr und vorgefaßter irriger Meinung eonstruirr ist, und ein grelles Zeugniß gibt, wie die Quellen mißbraucht werden können. 4) Ist davon die Rede, daß durch ein Gesetz eine Aus- nahme von einer Regel, welche überall als anwendbar bewährt, eingcführt fey; so kann man nicht genug Sorgfalt darauf verwenden, auözumitteln, ob dennoch nicht noch eine andere Interpretation möglich fey, welche ein anderes Rt- fultat liefere. Hat man 100 Mal einen RechtSsatz richtig befunden, und soll im 10t ten Male daS Umgekehrte gelte»; so widerstrebt dies nicht allein durchaus unfern juristischen Gefühle, wir können auch sicher darauf bauen, daß der Ge- setzgeber nicht ohne ganz besondere Veranlassung einen Schritt zur Umwendvng der Regel in einem besonder» Fall gethan habe. *) Bei Novationen galt der Grundsatz, daß nicht allein die alte Obligation aufhöre; L. 1. D. de novat. 46. 8. Novatio est prioris de-

darauf so wenig zu beziehen, als das, was in Betreff der voluntas verordnet ist auf das Vorhergehende. 4) Hätte Justinian die Sache von diesem richtigen! Gesichts punkt aufgcfaßt; so würde er uns die Sache leicht gemacht haben- Wie konnte er so ganz das Richtige verkennen- Aber zu JuüinianS Zeit war lange jede Worlfassung zur Eingehung einer Stipulation genügend, und diese besonderr Form galt nichts mehr als jede andere! Trotz der Sopd^ sterei mit dem Ausdrucke: cnm ex praecedenti causa lta nova constituatur, ut prior perimatur sollen doch alle ent- gegengesetzten Ansichten falsch scyn! 5) Aber wir sehen gar nicht, daß Justinian bedeutende Neur- rungen einführen will, er will nur reformiren!

lieber die L. 8. C. de novat, vin. 42. 327 biii in aliam obligationem vel civilem vel natura- lem transfusio atque translatio: hoc est, cum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perimatur. ändern daß auch die der ftühercn Obligation adhärirenden Rechte und Zuständigkeiten hinwegstelcn. L. 18. D. eod. Novatione legitime facta liberantur hypothecae et pignus, usurae non currunt. Die Novation wurde mittelst einer Stipulation zu Stande gebracht, die in früherer Zeit mit einigen Förmlichkeiten verbunden war. Als in späterer Zeit die Constitution von D io« eletian und Maximian erschien, wonach jede Stipula« Non mit beliebigen Worten, welche der Consensus den Contra« denken an die Hände gegeben hatte, abgeschlossen werden konnte. Const. 10. 8. 38. Omnes stipulationes etiam si non solennibus, vel directis, sed quibuscunque verbis consensu con- trahentium compositae sunt, vel legibus cognitae, suam habeant firmitatem. war zum Abschluß einer Stipulation und auch einer Nova« Non wohl nichts mehr erforderlich, als bei anderen Con« tracten, welchen durch die Uebereinstimmung der Contra« heulen ihre Entstehung gegeben wurde. Ob nachdem eine leichtere ConlractSform eingeführt, oder üblich geworden war, man den Gläubigern nicht zu« kraute, daß es ihnen, wenn eine Novation, Abänderung mit einer alten Obligation vorgenommen würde, bekannt fey, damit müßten auch die Anhängsel der früher» Obligation dinwegfallen, waS ihnen bei der strengeren Contractüform vielleicht mehr einleuchten möchte, kann seyn; ist indeß für die vorliegende Frage nicht von Bedeutung. Genug eS wur- den häufig Abänderungen mit einer früheren Obligation vor. genommen; es wurde z- B. ein anderer Schuldner delegirt, oder falls dieses schon geschehen, wurde statt dessen ein anderer an dessen Stelle substituirt, oder es wurde wegen bestehenden Schulden ein Pfand gegeben u. s. w. Bei dergleichen Ab- änderungen der früheren Obligation konnte eS nun häufig die Frage seyn: ist dieses Geschäft animo novandi porge«

328 Ueber dic L. 8. C. de novat. VIII. 42. nommen oder nicht, und damit stand die Frage, sind die früheren Anhängsel dcS RcchtS, die Cautelen, wodurch die alte Obligation gesichert war, aufgehoben? in der allcrcng- sten Verbindung; denn war novirt, so war auch letzteres der Fall. Die Frage nun: ist eine »ovatio vorgenommen? mußte in den meisten Fällen ganz zweifelhaft feyn; wenig- stens zu vielen Processen führen, denn noch vor Justinianc- ifchcn Rechte genügte — soviel ist jedenfalls gewiß — nicht bloß der consensus expressus, sondern auch der taci- tus. °) Handelt eS sich aber um letzteren; so wird leicht der eine behaupten, daß er auS dem, was zwischen den Par- theien vorgefallen, eine novatio entnehme, während der an- dere für daS Gegenthcil streitet. Freilich hätte man hier nach der Art deö Geschäfts eine Grenze ziehen können, und hier den animus novanlii angenommen dort nicht; so wäre die Sache leicht gewesen; allein damit war nicht auSzurci- chen, da rincSlheilS der ausdrückliche und wahrscheinliche Wille der Parthci entscheiden mußte; andernrheilS aber Be- stimmungen dafür nicht gegeben werden konnten, wann der animus novandi als wahrscheinlich anzunehmen, da dieser, wenn nicht stricte auö dem Geschäft, auS den der Obliga- tio vorangehenden, ihr gleichzeitigen Umständen zu cnkncb' men war, wohl völlig von den Behauptungen der Partheien, wie, in welcher Absicht und unter welchen Umständen die Obligation zu Stande gekommen war, abhingen, welche ei- nes Beweises bedurften. Somit war es für den Gesetzgeber schwer, wenn nicht unmöglich hier eine Grenze zu ziehen, denn hier hätten Grundsätze über den consensus tacitus und über die fac- tischen Voraussetzungen, woraus er hcrzulciten, ausgestellt werden müssen; wiederum aber mußte etwas geschehen, um die beständigcnKlagen wegen geschehener Novation abzuschnci- den, die, da der animus novandi zu erweisen war, schwer mochten durchzuführen seyn; abgesehen auch davon, daß

6) Nach der bier vertheidigten Ansicht auch zu Justinians Acitc» und auch jetzt noch; sofern man unter Novation nichts an- ders versteht, als Aufhebung und Umänderung einer frühere» Obligation in eine neue und von den EicherungSmitteln der bestehenden Verbindlichkeit absiebt.

Ueber die L. 8. c. de novat, vili. 42. 329 bter Meinungsverschiedenheiten und deshalb schwankende Entscheidungen der Natur der Sache nach unvermeidlich waren. Der Gesetzgeber Zu sti ni an hat nun weder Grund- sätze darüber ausgestellt, aus welchen factis ein consensus tacitus herzuleilen, nocf) hat er, wie die Gegner wollen, die Novation von der ausdrücklichen Erklärung, novtrrn i» wollen, abhängig gemacht; er hat vielmehr etwa- An- deres intendirt, nämlich Folgendes: De» Grundsatz: Novatione legitime facta, liberantur hypotheca et pignus, usurae non currunt, der sich natürlich auch in der Zeit als diefNovatio in Gemäßheit der L. 10. Cod. VIII. 38. übgeschlossen werden konnte, geltend erhalten mußte, außer in den Fällen, wo eine Erklärung ausdrücklich darauf ge« eichtet war, gänzlich abzuschaffen. Dieses und nichts mehr dar er mit seiner Constitution der 1. 8. cit. anordnen wollen und dieses und nichts Anderes sagt, meiner Meinung nach diese so bestrittene gesetzliche Bestimmung. Diese lauter folgendermaßen: Novationum nocentia corrigentes volumina et ve- teris guris ambiguitates resecantes, sancimus si- quis vel aliam personam adhibuerit, vel mutaverit, vel pignus acceperit, vel quantitatem augendam, vel minuendam esse crediderit, vel conditionem seu tempus addiderit vel detraxerit, vel cautionem minorem acceperit, vel aliquid fecerit, ex quo ve- teris juris conditores introducebant novationes: ni- hil penitus prioris cautelae immutari, sed anteriora stare et posteriora incrementum illis accedere, ni- si ipsi specialiter remiserint quidem priorem obli- gationem et hoc expresserint, quod secundam ma- gis pro anterioribus elegerint. Et generaliter de- finimus, voluntate solum esse, non lege novan- dum; et si non verbis exprimatur, ut sine nova- tione, quod solito vocabulo avsu xaivonrjTo? Graeci dicunt, causa procedat. Hoc enim naturalibus in-

330 lieber die L. 8. C. de novat. VIII. 42. esse rebus volumus, et non verbis extrinsecus su- pervenire. Zur Erklärung der einzelnen Sätze bemerke ich: „Xovationum nocentia corrigentes volumina." DaS Wort volumen ist von volvo abzuleiten, welches so- viel als wälzen, rollen, herumdrehen, herumrollen bedeutet. Volumen ist das Zusammengerollte oder Herumgerollte und wurde vorzüglich von den Alten zur Bezeichnung eineS BuchS gebraucht, weil dieses auf Pergament geschrieben und zusammengerollt wurde. ES ist zugleich auch als Umhül- lung, als ein Umschlag anzusehen, so wie etwas, was um eine Sache berumsitzt. Nicht anders ist das volumen hier zu interpretiren/ die novatio selbst als obligatio ist der Kern und die deSfallsigen Sicherheitsmittel werden als An- hängsel/ alS eine Umgebung dieser bezeichnet. „veteris juris ambiguitates.“ Dieser Satz erhält durch §. 3. J. quib. itiod. toll, oblig. III. 29. seine Auslegung. Hier heißt (S: Sed cum hoc quidem inter veteres constabat, tune fieri novationem, cum novandi animo in secundam obligationem itum fuerat, per hoc autem dubium erat, quando novandi animo videretur hoc fieri,’) et quasdam de hoc praesumtiones alii in aliis ca- sibus introducebant: ideo nostra processit consti- tutio, quae apertissime definivit, tum solum fieri novationem, quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit, quod propter novationem prioris obligationis convenerunt.

7) Für die Partbeien war eS bislang gefährlich gewesen, daß die Novationen nicht aus der voluntas partium sondern aus dem Gesetze hergeleitet wurden. Einige Geschäfte enthielten schon nach dem Gesetze nichts anders als eine Novation - andere bewiesen an sich zwar soviel, daß eine neue Obliga- tion siatt der alten begründet war — in secundam obliga' tionem itum fuerat — aber er blieb ungewiß: an novandi animo hoc factum sit und hier kam e§ auf faetische um- stände — et quasdam de hoc praesumtiones alii in all*5 casibus introducebant — oder doch auf die Behauptung ei- ner Parthei an.

Ueber die L. 8. C. de novat. VJII4 42, 331 Da nämlich der animus novandi, wenn er Nicht ausdrück- lich erklärt war, auS den faktischen Verhälnissen, welche von den Panheten behauptet wurden, Hergeleiker werden mußte Und alii in aliis casibus quasdam praesumtiones intro- ducebant, waS leicht zum Nachtbeil eines Gläubigers seyn konnte: so sollte dies durch die gegebene Constitution geord- net werden „siquis“ Don hieran werden einzelne Fälle8) aufge. führt, wie allenfalls eine Novation Vorkommen könne; ab- geschlossen wurde indeß dieses Capital damit nicht, wie eü auch jo. da nicht geschehen konnte wo, wenn auch keine Prä- fumrionen geltend gemacht wurden, doch alles auf die Be- hauptungen der Parthcien ankam, und deßhalb wird hinzu, gefügt: vel aliud etc. „nihil penitus prioris cautelae immutari" d. h. es soll der früheren Sicherheit keinen Abbruch thun, nichts da- ran geändert werden. Der ganze Satz ist somit auf cau- tela zu beziehen, keineswegs aber so zu deuten, wie die all- gemeine Ansicht ist, als solle die alte Obligation stehen bleiben, Und nichts dadurch daran geändert werden, weil dann ja der Wille der Partbei eine Aenderung vorzunehmen gar uicht beachtet wurde.") War nämlich eine Bedingung oder eine Zeit hinzugefügt, unter welcher die Verpflichtung zu

8) Nach dem Digestenrecht kann es bei vielen hier aufgeführ- ten Fällen gar nicht zweifelhaft feyn, daß sie als Novatio- nen nicht anzusehen. Aber was mochte eine Partbei, wel- che eine novatio vorschützen, und die SicherungSmittel einer Verbindlichkeit beseitigen wollte, nicht Alles hervorsuchen, wenn sie auch im Prozesse selten den Sieg davontrug. Ju- stinian scheint das praelische Leben vor Augen gehabt zu haben. 9) Justinia» bestimmt ja ausdrücklich voluntate non lexe esse novandum. Diesen Gegensatz müssen wir hier festbaltcn. Wenn nach früherem Recht das Gesetz ein Geschäft für eine novatio erklärte, so war es damit genug; jetzt aber soll der Wille der Parthcien entscheiden, auch wenn die gewöhnliche Cautel: nt sine novatione eansa procedat nicht beachtet ist. Lst jetzt der Wille erwiesen; so tritt Novation ein; allein zur Beseirigung der SicherungSmittel der früheren Obliga- tion genügt nicht mehr das Gesetz, eS muß mit ausdrück- lichen Worten die frühere Obligation aufgehoben, oder doch erklärt seyn, daß die neue Obligation für die alte gelten

332 Ueber die L. 8. C. de novat. VIII. 42. tilgen war; so mußte dieses beachtet werden, und der Gläu- biger konnte jetzt auch nur so, nicht pure sein Recht gel- tend machen. sed anteriora stare, et posteriora incrementum il- lis accedere. DaS anteriora geht ebenfalls auf dic Anhängsel deS ältere» Rechts, die cautela, wodurch eS gesichert war, nicht auf das alte ObligaiionSverhältniß. War dieses wirklich dahin abgeändert, daß die Qualität der Schuld vergrößert oder veringert worden war; so hatte eS dabei sein Verbleiben- Incrementum illis accedere kann nur dann Statt finden, wenn später noch ein Pfand gegeben wird, wegen einer Schuld oder eine andere Person adhibirt wird. In vielen Fällen wird davon nicht die Rede seyn können, 10) wie z. B. bei Hinzufügung eines dies einer conditio. Wie sollte hier ein incrementum Statt haben. „ nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem.“ DaS Umgekehrte, nämlich die Aufhebung der mit der frühe- ren Obligation verbundenen Cautel der SichernngSmittel soll dann stattfinden, wenn sie die Partheien selbst, die früh- ere Obligation speeiell aufgehoben und beseitigt und erklärt haben, daß sie die 2 u jetzt eingegangene Obligation für die erste gewählt haben. Ist eS ausdrücklich erklärt, daß Letzte solle stall deö Ersten gelten; so hat eS damit fein Verbleiben. Et generaliter delinimus voluntate solum esse, non lege novandum. Dieser Satz enthält den allgemeinen Grundsatz der jetzt gelten soll, und der gewöhnlich voranzustehen pflegt. Er besagt: daß eS jetzt allein auf den animus die voluntas

solle. Hält man hier den Gegensatz zwischen voluntas und lex fest; so kömmt man zu dem richtigen Nesultate, daß daS novandum hier in dem Sinne zu nehmen, wovon eben die Rede gewesen, und wo ein specialiter remittere und ex- primere gefordert ist. 10) Deßhalb auch hier das „anteriora Stare et posteriora incre- mentum illis accedere" da in dem einen Fall das Erste, in dem andern das Zweite wird sestzuhalten versucht werden.

lieber die L. 8. c. de novat, viif. 42. 333 der Partheien. noviren zu wollen, ankommen soll, nicht auf die frühere gesetzliche Bestimmung, wonach in einzelnen Fällen eine Novation angenommen wurde, in andern aber " auf den Beweis des animos novandi ankam. „et «i non verbis exprimatur, ut sine novatione, quod solito vocabulo «veo XGavoTupros Graeci dicunt causa procedat, Vach den früheren gesetzlichen Bestimmungen, wonach bei einzelnen Geschäften ein animus novandi angenommen wurde, bei andern eö auf die Behauptung der Partheien, welche bewiesen werden mußte, ankam, konnte eS sehr leicht zu Verwickelungen, Prozessen kommen, welche die Partheien zu vermeiden suchten. Das Mittel nun, welches sie anwandten, vm nicht in Rechtöstreiligkeiten verwickelt zu werden, war dieses, daß sie bei Abänderung einer früheren Obligation durch eine neue conventio erklärten: die Sache solle ohne Novation vor sich gehen. Damit waren sie gesichert, und der Grund zu weitläuftigen Rechtöhändeln fiel hinweg. Wenn eS somit nach dem älteren Recht wenigstens räth- iich war, im Voraus zu bestimmen, daß keine Novation Statt- finden solle, um den Keim zu Rechtöhändeln zu vernichten, wilhin die Partheien selbst für sich sorgen mußten, trat jetzt das Gesetz zu Gunsten der Parthei ein, und bestimmte, daß das Nichtnoviren, d. h. daö Fortbestehen der Sicherungs- Mittel und Cautelen der früheren Obligation, (nicht das fernere Fortbestehen der alten Obligation) in der Natur der Sache liegen solle, und nicht erst ausdrücklich brauche erklärt zu werden. Nicht das Gesetz sondern der Wille der dartheien, soll darüber entscheiden, ob mit einer Obligatio» eine Novation vorgenommen werden solle; auch, wenn dies nicht mit Worten erklärt wird, daß ohne novatio causa procedat. Der §. 3. Just. quib. mod. toll. ob!i>. 3. 29. bestätigt dieses mit folgenden Worten: 8ed cum hoc quidem inter veteres constabat etc. Dieftmnach kann, daJustinian nur die volumina novatio- num hat aufheben wollen- wohl nicht davon geredet werden, °b eine novatio tacita in dem Sinne, was die gemeine Ansicht darunter versteht, möglich sey. Daran ist gar nicht

334 lieber die L. 8. C. de novat. VIII. 42. zu zweifeln; denn wird unter den Parlheien ausgemacht, daß die Schuld, welche aus einer Socierät, einem Kauf oder einer Pacht entstanden, auf eine gewisse Summe abge- rundet, und in ein Darlchn übergehen soll; so ist wahrlich nicht daran zu denken, daß, wenn der Gläubiger nun noch aus der Socictät, dem Kaufe oder der Pacht klagen will, er damit durchdringcn wird; mit gutem Grunde kann viel- mehr der Schuldner ihm entgegensetzen: sie hätten bereits die alte Schuld in ein Darlchn umgewandelt, und jene Klage sei somit gar nicht mehr zulässig. Die Einrede der später geschlossenen Convention oder eine exceptio pacti wird hier jedenfalls am rechten Orte sein. Aber in den Fällen, wo man früher, wenn z. B. eine andere Person adhibirt oder ein Bürge bestellt wurde, eine Novation annahm oder doch von der einen Seile geltend zu machen suchte, soll jetzt, wenn nicht ausdrücklich der Er- laß remissio der früheren Obligation ausgesprochen ist, die hierin liegende Sicherheit — allerdings auch eine Obligation — der früheren hinzutretcn, und erstere damit nicht besei- tigt seyn- Wo daher früher eS für zweifelhaft gehalten wurde, ob eine novatio stattgefunden und somit auch die cautela des älteren Rechts aufgehoben fty, da soll jetzt stetS crstcreS gesetzlich angenommen werden. Mehr wollte In- st inian und konnte er mit seinem nihil penitus prioris cautelae innovari, sed anteriora stare, et posteriora incrementum illis accedere nicht sagen, da er ja nur von dem volumen novationum und der prior cautela re- det. Der ausdrückliche Erlaß der früheren Obligation soll erst die Folge haben, daß die Cautel derselben für die skr nicht fortbesteht. Diese Anordnung war der freien Uebereinkunft der Par- theien nicht hinderlich, und darneben so gerecht alS billig- Hätte nämlich ein Gläubiger sich gegen seinen Schuld- ner dahin verstanden, daß die Schuld nur sub conditione oder nach einer gewissen Zeit zu entrichten fty; so konnte man insofern wohl sehen, wie weit seine Absicht eine Ab- änderung zu treffen ging, und hierin mußte er Wort hal- ten, aber daraus, daß er diese Abänderung getroffen, nun weiter schließen zu wollen, die prior cautela fty auch aufgc-

lieber die L. 8. C. de novat. VIII. 42, 335 beben, wäre unbillig gewesen. T1) Daran hatte er wohl "Echt einmal gedacht, und die acta sprachen wohl mehr da. fitt, daß dieses nicht, alS daß cS geschehen, da dieses Umstan. bes gar nicht erwähnt, und cü billig auch nicht angenommen werden konnte, daß er von seinem Rechte mehr vergeben bobe, «io dieses nachzuiyeisen stehe. Auch wenn er seine Forderung auf eine geringere Summe heruntergesetzt, ließ s'ch wohl dieses, aber nicht soviel darlegen, daß er auch die ^autclcn dieser Forderung ganz habe aufgeben wollen. Und ^>e hätte dafür auch daS sprechen sollen, daß er eine ge. *Enge Camion, daß er einen Bürgen angenommen, daß er kine delegirte Person delegirt oder statt der delegirten noch einen andern gewählt hatte. Leiteten einige (alii ali- as praesunctiones etc.) aus dergleichen Handlungen eine Novation der alten Obligation ab, und mußten die Anhängsel derselben, dem strengen Grundsätze gemäß hinwegfallcn; so Eag darin eine offenbare Unbilligkeit, da der Wille der Gläubiger, daß auch dieses habe der Fall seyn sollen, gar "Echt bewiesen war. Der Satz des §. 3 J. .alioquin et manere pristinam obligationem, et secundam ei accedere, ut maneat ex utraque causa obligatio secundum nostrae constitutionis definitio- nem quam licet ex ipsius lectione apertius cog- noscere. konnte leicht bedenklich machen; allein es ist darin ausdrück. EEch auf eine obligatio secundum n. c. definitionem bin. bewiesen, und so müßen wir darauf Hinsehen. Im Sinne dieser Constitution sind dann allerdings 2 Obligationen vor. banden, erstlich die neue und dann die cautela der frühe- ren. Es wäre aber vollends Unsinn, wenn man mit Sin. Eenis annehmen wollte, beide Obligationen treten nebenein, ander, da eben sowohl nach dem älteren alS dem Justini.

Nach früherem Rechte, wo einzeln eine Novation wegen des vorgenommenen Geschäfts gesetzlich angenommen wurde, in andern Fällen der animus novandi präsiimirt, und in noch andren von dem Beweise der Behauptungen einer Par- thei abhängig gemacht war, stand eS für die andere Par. tbei gefährlicher.

336 lieber die L. 8. C. Je norat. VIII. 42. anischen Recht — kumulative Obligationen keine Novationen enthalten, und dem Begriffe der Novation nach nicht ent, halten können.'') Wo hat denn Justinian gesagt, daß er den Begriff der Novation aufheben oder umändern wollet die s. g. cumulativcn Novationen sind nie Novationen 9*' wesen, und ebensowenig ist eS Justinian eingefallen, zu bc, stimmen, daß da, wo eine bestehende Obligation abgeändert werde, beide in dem angenommenen, einem andern Sinne als hier nebeneinander treten sollen. In vielen Fällen ve» stand sich dieses von selbst wie bei der Bestellung eines Büro gen, eines Delegatars »t- aber hier war sowohl nach dem älteren als nach dem neueren Recht auch nicht an eine Novation, sondern nur an eine kumulative Obligation z» denken. So schlägt man der Sache den Kopf ab, und fragt dann, steht die von mir erfundene Kopfbedeckung nicht schön? ES bleibt dabei, Novation ist Novation, und stetS iü die getroffene Uebcreinkunft gültig; aber um die CauteleN der älteren Obligation aufzuhcben, bedarf es einer auSo drücklichen Erklärung und es soll nicht, wie früher, dieses oder jenes dafür geltend gemacht werden können.

12) Die Novation schließt es in sich, daß eine frühere Obligo tion aufgeboten, und eine neue an deren Stelle getreten ist. Allerdings war nach dem früheren Rechte die Aufhe" düng der alten von größerer Wirksamkeit, weil die CauteleN und Sicherungsmittel zugleich mit hinwegfielen, aber die Novation nach neuerem Recht schließt ebenso die Aufhebung der früheren in sich. Die alte Obligation selbst besteht nicht mehr, und kann nicht mehr geltend gemacht werden/ wenngleich der alte Grundsatz: novatione legitime facta !>' berantur hypothecae et pignus, usurae non currunt beseitigt ist. Nicht wegen Umündernng des Begriffs der Novation wegen der Fortdauer der Cautelen ist Justini an S Constit»' tion erlassen.

*5wcf Gelehrte kann keineswegs aus den Lehren des Code civil und dcS Code de procedure ein sicheres Bild der Anwendung deS RechtS ziehen: eS fehlt ihm daS verbindende Glied. Er weiß, daß viele Geschäfte durch Notare rrrich. Ut sey» müssen, wenn sie in die Execution führen solle«, wo steht aber etwas hier über daS Institut der Notare? Er Weiß, daß bei Geschäften ohne Rechtsstreit Notare und Frie. denSrichter zusammen wirken müssen,') wo ist ihr gegensei. tigeS Verhältniß bestimmt? Wie wird ein Recht zur Klage? Auf welche Weife kann man der Klage widersprechen? WaS ist oppositio», waS exeeption, waS Ln de non recevoir? Die Lehre vom Beweise, eben so wichtig bei Contrahirun- gen alS Solvirungen mehr bei de« Franzosen durch die Zivilisten, wie durch die Prozessualisten behandelt, wie sichert sie ohne Prozeß und wie wird sie der Haupttheil deS Prozesses? Wie wird die Anwendung deS jus in thesi ge- schützt a) und gedeckt und ist die Bestimmung deS französi' schen CassationShofS billig und vernünftig? Alle diese Lehren, welche in einen gewissen Zusammen, bang gebracht werden können, und die zugleich mit de» all. Semeinen Grundlagen der Gesetze und Bescheide die Anwen- düng deS RechtS selbst machen, bilden den instruirenden

0 Z. B. Bei der Eröffnung einer Hinterlassenschaft und bei dem Hnventar. 2) Der Jrrthum -ontr» ja« in thesi wird gewiß nicht ent- schuldigt. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3.

338

Uebergang von den einzelnen Lehren deS CivilrechtS znm Prozesse. Heise hat vielleicht daraus einen allgemeinen Theil der Pandeetrn gemacht,^) Zachariä als allgemeine praktische Lehren einen Theil davon an daS Ende seines Werkes gestellt; Alle fühlen, die Theorie müsse hier mehr thun als die theoretischen Gesetzbücher gethan haben. ES gilt daher 1) nach einiger allgemeiner Einleitung über Gesetz und Anwendung der Gesetze, S) von den Personen zu sprecheNf die einen publicisti- scheu Standpunkt haben, oder für die Partheicn auftrelen, sodann 3) alle Handlungen und Wirkungen derselben zu be- zeichnen, die von beiden sowohl außer dem Prozesse als in dem Prozesse in der besonder» Beziehung Vorkommen, die Rechte zu sichern, oder in den Vollzug zu setzen. Dazu wird weder ein besonderes System, noch eine große Weitläuftigkeit nöthig seyn, wenn nur der Zweck erreicht wird, daß ein lebendes Recht in seiner Wirksam- keit den Lesern dargestellt wird. Bei den Personen und bei den Handlungen, welche hie-

3) Nur scheinen die allgemeinen Tbeile der Pandekten darin zu weit zu gehen, daß sie neben den prozessualischen Ver- hältnissen auch gewisse rein theoretische Verhältnisse zusain- mensicllen, z. B. die Lehre von den Personen, welche zu der vom Civilsiande gehört, die Lehre von den Sachen, welche zu der vom Besitze und Eigenthum oder von den Obligatio- nen gehöret, die Lehre vom tzrrthum, Zwang, Betrug, Be- dingungen, welche sehr verschieden wirken, bei Verträge»/ Schenkungen und letztwiüigen Verfügungen. Diejenigen frei- lich, welche den allgemeinen Theil von diesem Standpunkte auffassen, wie namentlich jetzt v. Savigny, nehmen ihn <» einem ganz andern Sinne. Sie wollen eine Art von Philo- sophie über die speciellen Theile des Rechts geben, und ßo leisten das Gute, daß sie z. B. das Wesen der Bedingungen bei Verträgen und letztwilligcn Anordnungen, di« Wirkungen des Zrrthums da und dort in der Sache und in den Beweggrün- den überschaulich machen. Ebendaher muß man die Bedeutung des allgemeine» TheilS wohl kennen, und der praktische Theil von Zo- ck« riä und der allgemeine Theil von Savigny stv» gänzlich verschieden.

339 der gehören, ist natürlich Alles ausgeschlossen, was auf die Ausübung der Privatrechte Einfluß hat, ferner Alles, was bie einzelnen Privatrechte und Verhältnisse an sich confli, stuirt, wofür ja eben das Privatrecht selbst da ist; vielmehr "scheinen hier 1) die sogenannten öffentlichen Personen, welche iur Anwendung deS RcchtS im öffentlichen Leben bestellt stnd, und die Parthcien, welche mit diesen in solcher Be. Ziehung zusammcntreten. Ocffenlliche Personen sind hier ^e Friedensrichter und andere Richter auch als Legalisi. kungsbeamte, der CassationShof als Vermittler des Rechts, die ProcureurS des Königs, besonders indem sie die Gesetze überwachen, und nach dem alten germanischen Recht des königlichen MundiumS die Unmündige«, Abwesenden und öffentliche Institute in den Schutz nehmen, die MaireS und ium Thcile auch die Präfecten, die Notare und Hypotheken, beamten- ES gehört wohl auch hieher der Familienralh. S) Was die Handlungen angeht, so sind hieher zu stellen ülle öffentlichen Rechtshandlungen sowohl außer alS im Pro» iesse, namentlich Urkunden, Regulirung des CivilstandeS, Besitz, und RechtSnachweisungen, besonders Hypothek, und Borzugsbestellungen, Testamente, Contrakte, Erbtheilungen, Mit beständiger Nachweisung deS Gegensatzes zu den Hand, langen der Privatpersonen in rein privatrechtlicher Unter, dehmung, wie z. B- Contracte mit Prtvaturkunden, ohne Ur. künden, Privattcstamente u. s. w- Allerdings muß überall in dem besonder« Theile deS BrivatrcchtS auch hierauf verwiesen werden: allein unsre Abhandlung hat den Zweck die Wirksamkeit der öffentlichen Beamten für sich in dem bürgerlichen Leben zu zeigen. —

SS»

Practischer Theil des französischen und badischen Civilrechts

Crstes Hauptstück.

Von den Gesetzen , Verordnungen und Re- gierungsbeschlüssen.

§. 1. ist keine geringe Mühe, den Uebcrblick LeS rechtliche» Zustandes einer gewissen Zeit zu erlangen. Der Theoreti- ker entwickelt aus dem Hauptgesetzbuche deS PrivatrechtS den Zusammenhang der einzelnen Lehren; allein die Modi- stcation derselben, abgesehen von der Interpretation und von der jurisprudenee durch eine Reihe rinschlagender Verordnungen und Regierungsbeschlüsse ist groß. ES bleibt kein kleines Verdienst derjenigen, welche namentlich in Fol- ge der sranzöstschen Revolution, und der Ausdehnung der französischen Herrschaft auf deutsche Länder AlleS dasjenige in einen wissenschaftlichen Zusammenhang bringen, waS zui» Bedarf« des täglichen Lebens frommt. I. Bekannt ist es, daß lange vor dem Code eine Reihe einzelner Gesetze und Umänderungen deS bürgerliche» Rechtes in Frankreich bestanden. Abgesehen a) von den coutumes *) und von den königlichen or- donnanees?), die fast überall der neueren Ordnung der Dinge zu Grunde liegen, und wovon die ersten hinlänglich gesammelt sind, die letzteren zur ausdrücklichen Basis der 4) Die Zahl der Centimes beträgt 305; man findet fie in dem nouveau eouturuier general. Paris 1794* 4 vol. fol. Die 00N Molinaeus (duMoulin) meisterhaft commentirte Coutume der Stadt Paris hatte das meiste Anseben. 2) Ein großes Werk unter dem Titel: Ordonnances du Louvre erschien in Paris 1723 —1790. 14 Bände fol. Die auf das neue Recht wirkenden Ordonnancen sind von Ludwig XIV. und XV.

den Gesehen/ Verordnungen u. RegicrungSbeschlüssen. 341 Erklärung deS neueren Rechts gemacht werden, und wo so- gar die letzteren von den neueren Zusammenstellern, z. B- Daniels ausdrücklich angeführt sind, kamen b) seit dem Jahre 1789 eine Menge Dekrete der As- semblee natiomiie und andre Gesetze, die biS zu dem Jahre 1804, h. h. dem Jahre der Publikation des Code fortgesetzt wurden, und auch später eine Reihe von Ergänzungen und Abänderungen bewirkten. Am besten bat dieselben Daniels l» den 4 ersten Bänden feines fleißigen Werkes gesammelt. Dian nennt diese Decrete, die Io,'«, Staatörathsbeschlüsse un- andere Regierungsbeschlüsse daS intermediäre Recht. c) insbesondre aber ist wichtig, daß dasjenige, was früher für Frankreich gegeben war, auch, soweit eS nicht im Code lag, auf die eroberten deutschen Länder durch bie Rationalrepräsentanten, RegierungScommissäre angewen. auch für diese neue Verordnungen gemacht wurden, welche jetzt noch in Gültigkeit stehen, und welche ebenfalls bcr gedachte Herr von Daniels für die rheinischen, und belgischen Provinzen so wir für daS Großherzogthum Berg gesammelt bat. (5. 6. 7. Band). d) Dieses Alles gilt auch für die Länder, welche jetzt Unter der Herrschaft des Königreichs Baiern und des Groß. ^rzogthumS Hessen jcnscilS deS Rheines stehen, die dann natürlich seit ihrer Vereinigung mit den gedachten Staate« einige, aber nicht viele in den Regierungg. und Provincial. Wärtern dieser Staaten befindliche Ergänzungen und Ab« Änderungen erhielten. e) Dagegen hat Herr von Daniels die unter der preußischen Regierung erfolgten Ergänzungen und Abände. rungen bereits in seine Uebersicht zum Code nach einer gu. ten Ordnung am Ende seines vierten Bandes gebracht. f) das Großherzogthum Baden hat den Code ohne alle lolche Beschlüsse und Verordnungen angenommen, vielmehr ben Code in einzelnen Punkten verändert, nach dem denk, lchen Prozesse und einer neueren Prozeßordnung angcwcnd-t, rine Menge politischer und andrer deutschen Institute bei. ^halten, daS römische Recht alS ein subsidiäres Recht er. llürt, außerdem einige neuere Einrichtungen gemacht, z. B- plustchtlich der CivilstandSbeamten, des HypothekcnweftnS

342 Don den Gesehen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüsseu- der AmtSrevisorate und Notare, ferner eine Reihe von Ver- ordnungen in den Regierungsblättern beigefügt, und auf diese Weise dem Derailrechle eine ganz andre Richtung gege- den, alS in Rheinpreußen, Rhetnbaiern und Rheinhessen ^)- §. 2. Französisches Recht sowohl an sich, als in der An- wendung auf Rheinpreußen, Rheinbaiern und Rheinhessen. Vom voäo vivil. Gewöhnlich ist nicht genug hervorgehoben worden, daß daS französische Recht, sowohl der Code civil, wie der Code de procedure, der Code de commerce, die Institute der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das öffentliche Ministerium, die Notare, die GerichtSschreibereicn in Frankreich histo- risch herkömmlich waren, und daß alle neuen Zurbaten da- rauf sich bezogen, namentlich also das neue FriedcnSrichter- liche Institut, die Erweiterung des öffentlichen Ministerii, die Entwickelung des NokartatSwrfenS, die Institute der ipfl' pothekenbewahrer, CivilstandSbeamten und des Familienrathö — so daß man den Code nur begreift, wenn man daS Recht in Frankreich vor dem Jahre 1789 kennt, und da- rauf genau sich vergegenwärtigt, was in Folge der franzö- sischen Revolution Veränderndes vorgegangen ist. Nicht eine theoretische deutsche Darstellung der äußeren RechtSge- fchichte des Code, sondern eine innere Entwickelung seiner wesentlichen Richtungen ist dasjenige, was uns fehlt. (§. 4.) WaS helfen uns die Ausdrücke legislation interme-

3) Lieber gehören die Einsührungsgesctze des Code — die ver- schiedenen Verordnungen über die CivilstandSbeamten, AmtS- revisorate, Notare bis zum Jahre 184i incl. Das Meiste stebt imden Regierungsblättern: man bat aber auch drei allgemeine Werke, nemlich von Trefurt (System des bad. CivilrechtS u. s. w. Heidelberg 1824) und Munke (Anmerkungen jN Zachariä'S franz. C.R. Heidelberg 1839.) zu Zachariä'S Handbuch, und das Werk von Baurittel (Handbuch deS bad. bürgerl. Rechts. Freiburg 1836 u. ff.), welches zwar nur bis zum Titel von Schenkungen geht, der aber alle badischen LandeSvcrordnungen und Rescripte vollständig i" den einzelnen Lehren und Artikeln hat Vordrucken lassen, so daß nur noch das Regierungsblatt vom Jahre 1841. fehlt-

V°« den Gesetze»/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. 343 diaire, nouvelle 4) — waS hilft uns die Darstellung des- wenigen, waS einzelne Menschen in der Zusammcntragung der Sätze deö (,'ode gethan habe»/ die Darstellung der Projecte, Observationen der Obcrgerichtr, Discnssionen der Redactoren, der Reden in den gesetzgebenden CorpS und im Tribunale, ja die Literatur der neueren Werke; wenn uns verborgen bleibt, auö welchen Quellen man die einzelnen Lehren zunächst schöpfte, durch welche Gesetze man verän- dernd im Detail einwirkte, und wie jetzt die Einheit deS Rechts in Frankreich mehr durch gewisse Institute, wie durch docirinelle Sätze gepflegt wird? Ein Recht erscheint nur als lebend, wenn man die öffentlichen Personen und deren Amt kennt, wodurch das Recht angcwendet wird, und wenn man im Stande ist, ge- rade dadurch das Alte und Reue zu unterscheiden; in wel- cher Beziehung wir auch den gegenwärtigen Theil unsrer Arbeit gebildet haben. Wir wollen also zur Verbindung desjenigen, waS be- reits geschehen ist, mit dem, waS noch geschehen soll, zwei Richtungen hier geben, zuerst die äußere formelle und schon bekannte von der Entstehung des Code als Ganzen, sodann die Vergleichung dessen, waS daran neu und fortgrbildek ist, mit demjenigen, waS früher schon bestanden hat. h- 3. Aeußere Geschichte des Code. Nachdem Frankreich eine gänzliche Veränderung seiner inneren und äußeren Politik erfahren hatte, und nament- lich waS die erstere betrifft, das System der Einheit in die Administration durch die Ordnung derDepartemente gedrun. gen war, und also eine neue Hierarchie gegründet wurde, ging man naturgemäß weiter, bildete eine eigne Justizver- fassung, eine nach den Departements hergeftrllle Ordnung der Unter, und Obcrlribunale, und kam auf das Resultat, eine Einheit deS CivilrechkS in einem Cede vor sich haben zu wollen. Allerlei vermittelnde Verordnungen, z B über das Notariat, über daS Friedensgericht, über eine andre Richtung des ministere publie, über Hypothekenordnung waren «n-

4) Thibaut Lehrbuch des französ. CivilrechtS §. 4. b.

344 Von den Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüffen. terdesscn erschienen und promulgirt, und so war jetzt die Frage die, eine Einheit im Civilrechle, Handelsrechte und in der Prozeßordnung herzustellen. Vorerst ist anzuführcn, daß in dem eben erörterten Geiste der französischen Bestrebungen, schon die erste Natio- nalversammlung , anfangs «ssembiee de« elats generaux dann assemblee nationale oder Constituante genannt, wäh- rend ihrer Sitzungen v. 17. Juni 1789 bis 2. Oklbr. 1791. die Redaetion eines allgemeinen Gesetzbuches ebenso beschloß, wie dieser Gedanke in die Constitutionen der süddeutschen Staaten als eine allgemeine philosophische Reflexion über- gegangen ist, aber im Drange der Umstände konnte weder diese Versammlung, noch die folgende v. 2. Okrbr 1791 bi§ 21. Septbr. 1792. etwas für die Sache thun, und die- war eine wobltbätigeFolge, weil sonst das historische Element im Code gänzlich unterdrückt worden wäre. Erst die dritte Versammlung, der Rationaleonvent (biS Oklbr. 1793.) fand an dem guten und römisch gebil- deten Cambaceres einen Mann, der stch mit Ruhe dem Werke unterzog und am 9. August 1793. ein Projekt einreichte für welches aber die Zeit der ruhigen Betrachtung deS erhaltenen Alten, und geretteten Neuen noch nicht da war- Man fand es namentlich weder auf der einen Seile abstrakt noch auf der andern modern genug. Derselbe gab daher ein in der ersten Hinsicht mehr gelungenes zweites Projekt in 297 Artikeln in die Versammlung, (am 9. Septbr 1794.) Nun erschien die Directorialregierung mit dem Rathe der 500 und mit dem Rathe der Alten, wornach der erste Rath Vorschlägen, der andre sanciren oder verwerfen sollte, und wo CambacereS am 7. Juni 1796. ein drittes Projekt von 1104 Artikel vorlegte, welches sodann auch an die Gerichte versendet, aber nicht in Bcrathung genommen wurde. Mit dem 18tcn Brumaire VIII. (9. Nov. 1799) kam die Coiisularrcgierung an die Stelle deS Direktoriums, und da hier wieder die ersten Versuche zum Code mißlangen, so ernannten die Consuln am 18. July 1800. vier bedeutende Männer zu Commissarien, nämlich Tronchet als Präsi- denten, Portalis den Vater, Bigot-Preameneu

Don den Gesetze»/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. 345 «nd Maleville, -en letzteren als Secretär. An die Stelle der ZOO und des RathS der Alten waren zuerst zwei com- oiissions legislatives, dann aber das corps legislutif und das Tribunal getreten, so daß in dem letzteren die Gesetze discutirt wurden, in dem ersten aber nur allgemein abgc. siimmr wurde. *) Unter den hier gegebenen Anspieien wurde «un der Code von den Commiffaren entworfen, von dem Tribunale nach einiger Umänderung angenommen , und von dem eorp8 legislatif genehmigt. Und damit auch a) die neueste NotarialSordnung (sn XI) b) der Code de procedure (im Jahre 1806.) c) der Code de commerce (im Jahre 1807.) Die Crimloalgcsetzgebung aber wurde erst später gemacht ««d gehört nicht hieher. Ueber den Code Civil selbst ist noch Folgendes zu demerken: Im Februar 1801. lieferte die obenangeführte Commis, ston ihr erstes gedrucktes Projekt, hauprsächlich von Tron- chet,*) welches sofort allen conrs d’appei zur Kritik mit. Srtheilt wurde.') AlS deren Bemerkungen einkameu, wurde in der gesetzgebenden Sektion des SlaalSrakheS das Pro- jekt revidirt, was zu vielen Abänderungen führte. So entstand das zweite Projekt, welches titelweise ge« druckt und im ganzen StaatSratbe verhandelt wurde. Der erste Consul nahm oft Thril daran. Dasjenige, was nicht angenommen wurde, ging an die gesetzgebende Sektion de- StaatSrathS zurücke. So entstand jetzt das dritte Projekt, Was zuerst Widerspruch im Tribunale fand, welches so fort der erste Consul reinigte, außerdem aber eine besondre Commission deS Tribunals (8,'rneon, k'oure und Gre- ller) ernennen ließ. So kamen noch recht gute Gedanken r-B. von Grenier über das Hypothekenwesen dazu, so daß

5) Am i9. August 1807. alfo unter dem Kaiserreiche erfolgte die Vereinigung des Tribunat’tf mit dem corps legislatif. 6) Darauf wollen die Franzosen, nicht ganz mit Unrecht, daß man zurückgeben müsse. 7) Die Gerichtsertlärungen sind gedruckt, und nicht ganz un- wichtig.

346 Von -en Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. jetzt daS Ganze abermals dem StaalSrarhe vorgelcgt werden konnte. Auf diese Weise entstand daS vierte Projekt, wurde dann dem eorp8 legislatif vorgelegt und angenommen. Eigentlich wurde nur über einzelne Lehren verhandelt, und diese wurden angenommen; eS waren nämlich 36 De- krete. Dadurch kam eS denn auch, daß man auf die Ord, nung dcS Ganzen nicht sah, die später erst bewirkt wurde, und daß auch Inkonsequenzen dadurch cintraten, in der Art daß mancher Satz eines einzelnen DecrelS zu andern Sätzen andrer Decrere nicht recht paßte. °) Im Ganzen aber wurde selbst in der Redaktion der einzelnen Artikel willkürlich verfahren, und sogar der Haupt- behörde, der gesetzgebenden Sektion im StaatSrathc, sind hier Vorwürfe zu machen. Durch ei» Gesetz vom 21. März 1804. wurden die 36. Dekrete zu einem Ganzen vereinigt, und zwar unter dem Titel: Code civil des Francais, und in dieser Richtung, wo jedoch noch viele älteren und neueren Gesetze und Vcrfü- gungcn eingrcifen, haben wir daö Werk. Für Frankreich gilt eS nach der Richtung, wie die Bildung dcS RechtS jetzt steht, wobei wir daS Beste der Nachträge schon in den Annotationen zum Code finden selbst bei Kogron Code Civil explique etc., für Deutsch- land namentlich für Rheinpreußen bis zum Jahre 1813. mit den neueren Bestimmungen, wie sie jetzt Daniels aus- führt, für Rheinhessen und Rheinbaiern ebenfalls bis zum Jahre 1813 dann mit den Bestimmungen der deutschen Zwi- schenregierung, und der neueren Verfügungen von Hessen und Baiern. —

8) Wir haben nur die Diseusstonen deS ganzen GtaatSrathS vor dem vierten Projekt, und die Einwendungen der Tri" bunaksectionen darauf, die auch neuerdings in Belgien wie- der gedruckt sind, und recht gute Dienste leisten. In der Thal freilich enthalten sic nur ganz allgemeine Bemerkun- gen, und dasjenige, was die Verfertiger der Projecte u»d die TribunatS-Commissarien dachten, also das Feinere,Wich- tigere und Entscheidende fehlt unS. y) Thibaut §. 7 sub Nr. 4.

Do» den Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. 347 §. 4. Innere Geschichte des Code. Keineswegs kömmt man hier mit ein paar allgemeinen Betrachtungen, mit Lob und Tadel des Ganzen weg.") Vielleicht könnte man am besten von folgenden Voraussetz. Ungen auSgehen: I. Nicht die größte aller Revolutionen, welche die Ge- richte des menschlichen LebenS kennt, konnte den histori- schen Bildungsgang deS RechlS in Frankreich zerstören. Da. kin stimmen wir mit den bekannten Ansichten Savigny'S libebcin, welcher überall die historische Fortbildung alles VechtS zeigt, aber keineswegs dahin gelangen wird, so rugleich eine Philosophie des Rechts zu finden, zumal hier "ur der einzelne Jurist durch unrichtige Construction sich bilft und, um mit Thibaut zu reden, >>) auch die Zeit uic kommen wird, wo es eine allgemeine Philosophie deS VechtS geben wird. Wir glauben vielmehr, eine Ration solgc ihrem historischen Genius, folge auch den Stimmen Einzelner gefeierter Schriftsteller, niemals aber werde cS außer dem logischen Zusammenhänge deS Ganzen einen Ty. vus geben, welcher der Historie selbst oder einem National, frchtswerke zu Grunde gelegt werden könnte. Philosophie ist nur eine Frucht der Bestrebung deS Einzelnen, nicht ein objcetiver MaaSstab einer Nation weder in der Religion, uoch im Staate, und nur für gewisse Zeiten in der Wissen- schaft. Trotz der gewaltigen Umänderungen ging doch in Frankreich Alles historisch, wie schon die Verbindung deS Code civil mit dem Code de procedure und die Aufrecht. Kalkung bekannter Begriffe zeigt. Wie groß wurde und blieb die Noth, alS man gewaltsam die Friedcnsgerichtc cinschob, Und die Macht deS ProcureurS erweiterte? Und doch war Uiich diese Sache höchst praktisch angefangen. Neues hat ^ian im Code eigentlich Nichts — außer daß die destruirten öffentlichen und Feudalrechte nicht ausgenommen, und das Nrcht der Kirche frei dieser selbst überlassen wurde. i«) Sich Thibaut §§. 6. 7. ii) ß. 7. S. 12/ denn unsre Rechtsphilosophie ist noch zu schwach.

348 Von den Gesetze», Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. II. Wenn die neueren französischen Schriftsteller selbst auf daS römische Recht zurückkommen, so geschieht dieses nur, um die raison des Rechts darzulhun. Besser würden sie thun, wenn sie genauer das Recht vor 1789. — und die Ansichten TroncheCS in seinem ersten Projeete gegenüber- stellten und so die unmittelbarste Quelle LeS Reuen bildeten. Wie vergeblich ist es selbst unter den neueren Deutschen im- mer auf die alten Elemente drö germanischen RechtS zu- rückzugehen, worauf cS im 18len Jahrhunderte gar nicht ankam, wo man daS, was damals gut war, erhalten, und keineswegs einen großen wissenschaftlichen Prozeß über den Vorzug deS römischen und deutschen RechtS anregen wollte? . Tronchet war nicht Romanist, nicht Germanist, sondern in dem Gedanken der Einheit deS RechtS suchte er die Wisi senschaft, die coutumes und orstonnances feiner Zeit mit Rücksicht auf die Politik derselben zu vereinigen. Wer den Code beurrheilen will. hat gar keinen andern MaaSstab, alS daS Recht Frankreichs vor dem Jahre 1789. zu kennen/ und nach den Ansichten berühmter Franzosen, z. B. deS Kanzlers d’Aguesseau zu studieren, sofort das neue Werk anzusehen, den Gedanken der Einheit deS RechtS durch Frankreich zu fassen, und die Jrrthümer zu entdecken, wel- che in jener Zeit theilS durch Unkenntniß der Verfertiger deS Code theilS durch die sonderbare Art und Weise der Verhandlung und der Vereinigung über die Sätze deS Code entstanden. Oft ist gesagt worden, kaum sey zu begreifen/ wie in so kurzer Zeit ein so bedeutendes Werk habe ent- stehen können: ebenso kann aber gesagt werden, daß der Fehler ebcnsoviele als der Tugenden und die Fehler mei- stens Folgen der Uebereilung seycn. III. Um die innere Geschichte deS Code befriedigend darzustellen bleibt Nichts übrig, alS a) bei jeder Lehre die alte Hauptgrundlage in den Or- donannces oder Coutumes zu erforschen und zusammenzu- stellen. Ueberall gibt daS Eine oder Andre die Grundlage. b) Sofort weiß man, wie die von den Römern erkannte Wissenschaft nicht nur die Basis deS ganzen Gebäudes, son- dern in mancher Lehre z. B. der Obligationen auch die Grundlage des Einzelnen ist. Was hier falsch angesehen

Don den Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüffe«. 349 wurde, ist hervorzuheben, was in der bisherigen Praxis z. B. im Mirthrechte seinen guten Grund hat, anzurrkennen, Wag dem neueren Geiste deS Rechts im Gegensätze des alten römischen Civilrechts betrifft, und was rin gesunder Tacr behalten hat, besonders sieißig anzuführen. c) Hat man so die Grundlage gefunden, dann ist da. rauf zu achten, wie die Verfertiger deS Code durch die unterdessen cingctretenen politischen Veränderungen, und neuen Anordnungen der Notariate, der Staatsorganisation, der Kirche gegenüber, der Abschaffung gewisser Rechte und Institutc u. s. w. gebunden waren, und eö ist nützlich bei jeder Lehre anzugeben, welche einzelne bereits ergangene Verordnungen seil der Revolutionszeit eingriffen, wie dies !. B. Daniels am Ende seines 4ten Bandes gctban hat. d) Nicht wird man verkennen - wie Manches übersehen Wurde, und übersehen werden konnte, j- B- die Emphyteu- sis, -je Vulgarsubstitution u. s. w. und dies gibt dann nicht unr einen guten Grund deS Tadels sondern auch die rich- tige Anstedt späterer Interpretation. e) Dabei darf es natürlich an der Hauptrichtung nicht fehlen, in welcher die einzelne Lehre von alter Zeit her er. scheint, und namentlich muß man wohl wissen, wie eine germanische- Lehre im Mittelalter romanisirt, und eine rö> sche Lehre germanisirt worden ist. f) Glücklicherweise kommt man großtentbeilS über eine breite Dogmengeschichle hinweg, und eine Revolution liefert barin etwaS GuleS und etwas Schlechtes zugleich, daß rin ge- wisser Gedanke als Halkpuntt geachtet, manche Controverse beseitigt aber nicht weniger der Grund zu vielen neuen kontroversen gelegt wird. .. . . ^ . Das Resultat unsrer Ausführung lst folgendes: Die innere Geschichte deS Code läßt sich nicht weiter im allgemei. nen verfolgen, sondern muß nach den angegebenen Grundsätzen ihrer Natur nach in den einzelnen Lehren entwickelt werden. §• 5. Verhältniß der eigentlichen Gesetze und der andern Beschlüsse insbesondre, inwieweit die Letzteren verbinden? Vorerst muß man unterscheiden den Zustand zur Zeit der assemblee nationale zumal seit der Abschaffung deS König.

350 Von den Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. thumS, sodann die Verfassung und Verwaltung vor und während der Direclorialregierung, sodann die Beschlüsse «»♦ ter dem Consulare und unter dem Kaisertbume. A. Bei dem Anfänge der Revolution decrelirte die assewblee nationale — zuerst mit der abolition du re- gime feodal, des jnstices seigneurales etc. und der Kö- nig machte nur reglewents. Eine Masse jener Decrete Hilden die Grundlage der französischen Gesetzgebung. B. Der Versammlungen waren bekanntlich zwei, l!S) die ebenerwähnte assemblee nationale und der Rational- eonvenk. Auch bei der zweiten sprach man vom Decret: allein mit dem 1. Juni 1794. begann der Ausdruck loi auf- zukommen. C. Mit dem Eintritt der Dirrctorialregierung kamen die arretes du directoire executif, die in ihrem Kreist ebenfalls gesetzgebende Kraft hatten, an deren Stelle später die an-ete’s des ConsulatS traten. ES kamen nun auch die avis du consul d’etat. D. Rach Verfassung drS Kaiserreichs waren diejenigen Vorschriften Gesetze, welche der Kaiser dem Corps legis- latif vorgeschlagen ustd diese Versammlung angenommen hatte.t3) Dazu traten dann a) die kaiserlichen Decrete. Sie wurden allein vom Kaiser kraft deS ihm durch die Verfassung deS Reichs er- theilken Rechts erlassen, um die in den Gesetzen oder Se- natuS-Consulten aufgestellten Grundsätze weiter auSzuführen, dunkle oder vieldeutige Gesetze zu erklären, und die zur Execution nöthigen Anstalten zu machen.14) Rur der nat hatte daS Recht, solche Gesetze alS verfassungswidrig zu erklären: daher auch heutzutage noch die kaiserlichen De- crete nur durch ein Gesetz aufgehoben werden können. b) Der Senat ;s) hatte durch die ebenerwähnte Con- stitution Art. 15. ein Recht erhalten, in VerfaffungSange'

12) Ihnen ging die assemblee des etats generaux vorher. 13) Nur hatte der Senat innerhalb der ersten 10 Tage ein Recht/ ein Veto einzulegen. 14) Constit. y. 22 Trim. VIII* Art. 44» 15) Sieh auch die obige Note.

Don -en Gesetze»/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. 35t legenheiten Beschlüsse zu fasse«/ sieh J. SS. td senatuscon- sulte organique de l’ordre judiciaire. *6) c) Der StaarSrath konnte sich auch über den Sinn der besetze erklären/ (avi«) und wenn der Kaiser diese »vis bestätigte, so waren sie kaiserlichen Decretcn gleich. <0 Die Rundschreiben (lettres circulaires) und die Entscheidungen der Minister. Diese verbanden die Beamten, waren aber für das bürgerliche Recht keineswegs in den Augen des Gerichtes verbindlich. 6. Fortsetzung. Die Verfassungsurkunde vom Jahre 1814. Art. 14. ließ dem Könige das Recht, die für die Sicherheit des Staats "vthwendigen Vorschriften und Verordnungen ohne Zustim- wung der Kammern zu machen. Allein in der Verfassung vom Jahre 1830. ist bestimmt, daß der König niemals vor- bandcne Gesetze aufhebcn oder davon dispensiren könne. Also werden 1) die Gesetze nur von Len Kammern gemacht, wo aber nicht mehr wie sonst der König die Initiative hat, sondern in jeder Kammer von jedwedem Angehörigen der Antrag gestellt werden kann. Für gewisse außerordentliche über die bestehenden Ge- setze gehende Fälle kann jedoch der König im Interesse der Sicherheit deö Staats noch immer eine Ordonnance Wachen, außerdem S) ist jetzt eine königliche Ordonnance nur eine Voll, iugsverordnung und in dieser Beziehung können auch die Minister an ihre Beamte Entscheidungen erlassen. Ob der König in der Ordonnance sein Recht nicht überschritten habe, steht io der Compctenz der Gerichte.") §• 7. Fortsetzung. DaS badische Großherzogthum. Vor der badischen Verfassung gingen alle Gesetze von

^6) Daniels IV. Bd. S- 228. 1?) Zachariä §. 2.

352 Von de» Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. -er Person deS Großherzogs aus. Aber auch -ie Ministe rien konnten Verfügungen erlassen, insoweit der Großherzog dieses ihnen gestattet hatte, und dieses galt auch von den andern Behörden. Man kann in der That hier nicht fa' gen, daß immer eine ausdrückliche Genehmigung dazu 0<- hörte, so ferne nur überhaupt im Sinne und Geiste der vom.Großherzoge auSgegangcnrn allgemeinen Autorisation verfügt wurde. Daher sind nach unsrer Ansicht alle lasse der Ministerien, auch wenn sie RechtSbelehrungen in der Art enthalten, daß die Gerichte daran gebunden feyn sollen, gültig, weil man den Bestand deS Erlasses deS Mi- nisterii selbst und an sich nicht angreifen kann, obgleich die .Meinungen hierüber im badischen Lande verschieden sind. »') Seit der Verfassung sollten die Gesetze durch Bera- thung mit den Kammern gegeben werden, und der Groß- herzog hat die Initiative. Aber der Großherzog hat sich auch daS Recht Vorbehalten, provisorische Gesetze zu geben, die natürlich alS Gesetze die Bedeutung ihrer Gültigkeit haben, bis die Sanktion zurückgenommen ist. Der Aus- druck „provisorisch" deutet aber nicht etwa an, daß sie nur auf eine bestimmte Zeit in der Art gegeben seyen, daß mit dem Eintritte der Zeit sie von selbst auch ohne Rücknahmt von Seiten deS Gesetzgebers aufhörten. Die Stände können die provisorischen Gesetze prüfen und dagegen petiren, wenn sie dieselben nicht ausdrücklich oder stillschweigend aner- kennen wollen, obgleich auch hierüber die Meinungen im Lande verschieden sind. Die Ministerien können jetzt keine Gesetze erlassen, weil der Großherzog sich allein daS Recht Vorbehalten hat, provisorische Gesetze zu erlassen. Die Ministerien können auch keine authentische Erklärung erlassen, weil diese die gr-

18) OrganisationS-Edict v. 26. Rov. iso9. (Regierungsblatt Nro. 49) iit. F. §. 38. 6. Eigentlich konnte nur die Ministerial-Conferenz ein setz machen — und daS einzelne Ministerium nur dann/ wenn es aus befonderm/ auch stillschweigendem Auftrags handelte. Jedenfalls hat das Ministerium alle Präsumtion für stch.

Don den Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. 353 srtzgebende Gewalt voraussetzt. Rechtsbelehrungen wirken jetzt auch nicht mehr, als die Circular, und andre Schreibe» ver Minister in Frankreich. Im Uebrigcn sind die großherzoglichen Beamten ihre» Vorgesetzten Ministerien unterworfen. Die Gerichte aber haben das Recht, in den hier angegebenen Grenzen dieGül. "gleit der Verordnung zu prüfen, denn nur dadurch har bas Gericht die Selbstständigkeit seiner Wirksamkeit. Die Lehre von der Colliston der Administrativ, und Ge. "chtSsachen gehört nicht hieber, wobei nur die Bemerkung "vthjg ist, daß dafür und zu der Entscheidung eines solchen ConflictS besondre Gesetze erlassen sind. §. 8. Gesetzes kraft an sich. Man unterscheidet hier Sanktion und Publikation. Die Erste ist nothwendig, wenn verschiedene Behörden zur Ge. jrtzgebung Mitwirken, denn da in jeder Staatsverfaffung, jry sie monarchisch oder republicanisch eine gewisse Einheit uch entwickeln muß, so muß das Gesetz durch die endliche Anerkennung einer Person seine Perfektion erhalten. Von der Sanktion geht eS zur Publicatio», und streng- strnommcn müßte man annehmen entweder, daß das Gesetz "ur dann für den Einzelnen publicirt scy, wenn eS wirk, "ch ihm kund geworden ist, oder daß cs auch dann publi- "rt sxy, wenn eS ihm nur zur Kunde hätte kommen können. Der Unterschied dieses Verhältnisses ruht allein darauf, ob die iKnorsntis juris entschuldigt oder nicht entschuldigt. Bei den Römern entschuldigte sie bekanntlich nicht, obgleich vir Pandekten hier nicht konsequent sind, denn wenn nur jür die Weiber eine entgegengesetzte Ansicht nach Papi, "ian stattfand >»), so ist diese Ansicht in den Pandekten durch Ungeschick allgemein ausgestellt worden, indem dar. "ach auch der Mann entschuldigt wird wenn er ver. l ierr, ’°) so daß eigentlich im Ganzen der Mann frei wird:

19) Dcm Weibe mußte also das Gesetz spcciell publicirt seyn, wenn eS verlieren sollte, nicht wenn es gewinnen wollte. 2°) Diesen Fehler hat nach unsrer Meinung vortrefflich dargk' • stellt v. Savignv im I». Bande seiner Pandecten. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3. 23

334 Von den Gesetze»/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. allein der ganze Geist der Lehre und schon der Unterschied der juris ignorantia von der facti ignorantia geht doch da- rauf/ daß die juris ignorantia nicht en tschu ldige. süMtl muß natürlich das zweite Prineip gelte»/ daß das Gesetz verbindlich ist/ wenn der Mann daS Gesetz nur hätte wissen können. Allein im französischen Rechte steht die Sache an- ders. Zwar ist nicht ausdrücklich über diesen Punkt ent- schieden: PortaliS in seiner Rede darüber meint/ man habe bei dem römischen Rechte bleiben / 41) und die Frage verneinen wolle»/ wie man auch daraus sehe/ daß bei de« gerichtlichen Geständnisse Art. 1356. und bei dem Verglei- che Art. 2052. und 2053. der RechtSirrthum nicht entschul- dige. Allein Andere haben mit Recht eine andere Meinung! namentlich berechtigt nach den Art. 1235. 1376 — 1381 jeder Jrrthum, also auch der Rechtsirrthum zur condictio indebiti, wenigstens wird unter dem „jeden" Jrrthum von den Auslegern auch der RechtSirrthum verstanden; ■* *) und von dieser Lehre läßt sich dann eher ein allgemeiner Schlad machen, wie von den oben angegebenen zwei singulären len- indem sich recht gut denken läßt/ daß bei einem 8*' richtlichen Zugeständnisse und bei einem Vergleiche keine Ausflucht zulässig seyn soll/ während in unser» Tagen und bei unscrm Rechte/ wo mehr als die Hälfte guter Processe verloren werden, die Rechtskenntniß fast schwieriger ist wie die Kenntniß fremder facta, welche unS kümmern mögc«- Wird nun diese Ansicht dcS französischen Rechts, daß der RechtSirrthum entschuldige, angenommen, dann ist d kein Zweifel. daß der Betheiligte die Publicatio» deS setzeS kennen muß. Und um hier eine juristische Präsut"- tion aufzusiellen. ist im französischen Rechte selbst ange- nommen. daß, wenn daS Gesetz im buUetin des loix pud- licirt ist, jeder Bürger, welcher cS kennt, sich darnach rietz-

2t) Gehr unstät sieht die Sache an Pothiertn seinen Paodec' tis ad hunc titui. Nach seinem sranzös. Werke: de kieoka'' 831106 bei der conditio indebiti Nr. 162. soll man n>eg^ Rechtsirrthum diese Klage nicht anstellen können. • 22) Merlin sub voce: ignorance §. 1« Touliier tora. 6. 59- 67. 75. tom 11. Nro. 63 (der Originalausgabe)

Bon den Gesetz«», Verordnungen u. RegicrungSbcschlüssen. 335 ten kann"), allein, Laß wenn er sich auf die Unkennt- uiß beruft, oder darnach sich nicht richten will, er erst von einem gewissen Zeiträume für absolut verbunden erklärt wird; nämlich im Departement der Residenz am nächstfolgenden Tage nach dem PromnlgationStage, in den andern Depar- tements nach derselben Zeit, jedoch mit einer Zugabe von einem Tage auf 20 Myriameter "). Endlich hat man aber noch mehr auf Milde gesonnen, z. B. wenn Jemand wegen Abwesenheit oder Krankheit daS publicirte Gesetz nicht erfahren kann, wenn ein Thcil dr- französischen Staatsgebiet- vom Feinde besetzt ist "). Auch ist der Satz, daß im Zweifel Alles von der Zeit abhänge, wo der rechtliche Punkt dem Betheiligten zur Kenntniß kömmt, schon dadurch anerkannt, daß bet den kaiserlichen Dekreten und bei den königlichen Ordonnancen, die nicht in das bulletin des loix cingerückt sind, (wo Alles nach der Analogie zur Publicakion des Gesetzes geht) erst der Mo- ment entscheidet, wo daö betheiligte Subjekt speeiell davon in Kenntniß gesetzt worden ist *6). Diese Grundsätze sind auch auf daS Administrationsrecht anzuwenden 27), und zwar in Baden nach der Rote 24., wenn diese Verordnungen nicht schon im Voraus den Be- theiligten alS bald zu erlassend bekannt geworden sind, wie z. B. io Zollftcheo. Auch ist in Baden zulässig, in der

23) Dies ist deßhalb wichtig, weil daS Gesetz sodann nach der Annahme noch io Tage unwirksam blieb, weil ein veto der kompetenten Behörde erfolgen kann. 24) Zachart Ü §> 26. io Stunden im badischen Rechte nach dem Verhältnisse zum Orte der Verkündung s. jedoch den Zusatz A. zum Art. l., wo eigentlich, wenn nicht früher schon über die Sache verhandelt ist, die Verbindlichkeit erst nach dem 30 Tage eintritt. 23) Gewiß aber wird jener Jrrthum in jure nicht entschuldigt, der oontr» jus in thesi d. h. gegen den Buchstaben des Code begangen wird: denn hier ist Schuld da. 26) S- auch die Ordonnancen v. 27 Nov. I8i6. und v. 18 Jan. 1817. das Gutachten des StaatSrathS v. 12 und 25 prair. XIII. 27) Große Unterscheidungen wollten hier die Franzosen machen, wie man aus den discussions ad art. 1. ersteht. 23*

356 Don den Gesetzen, Verordnungen u. NegierungSbeschlüffen. Verordnung selbst den Anfang der Verbindlichkeit zu bestim- men, und auch dafür zu sorgen, daß auf besondre Art, r- B. durch AuStrommeln oder AuSfchcllen die administrative oder polizeiliche Verordnung zu Jedermanns Kevntniß ge- bracht werde Ganz unrichtig aber ist der Zusatz 1 b. im badischen Land- rechte : für bekannt angenommene Gesetze soll jedermann wis- sen , denn, wenn die Gesetze bekannt sind, versieht sich die Folge von selbst, und der Zusatz deren Nichtwissen oder Falschwissen schadet sowohl im Verlust alS im Gewinn hat nach der bisherigen Darstellung gar keine Bedeutuug- Drr StaatSrath Brauer sieht in seinen Anmerkungen daS Unrichtige seiner Aufstellung selbst ein, denn statt die Frage so zu stellen: ob ohne Rücksicht auf die vorhergegangene PublieationS- präsumkion schon mit der Publicatio» an sich der RechtS- irrthum in Betracht komme? wie die Römer selbst mit Recht die Frage nehmen, weil sie keine praesumtiones hatten, wendet Brauer diese Frage auf den Fall an, wo bereits entschieden ist, daß Jemand wissen muß, und wo also sein Zusatz etwaS enthält, was ein Gesetzgeber gar nicht hätte aussprechen sollen. Um ihn zu entschuldigen, kann man nur daS Einzige sagen, daß er den Satz bloS deshalb aufgeführt hat, »>" die ungeschickte römische Idee über den Verlust und Gewinn zu beseitigen, in welcher Hinsicht Brauer'S Scharf- sinn hoch anzuerkennen ist. Nur hätte er den Satz etwa so aufstellen sollen: Wenn Jemand bei einem ihm durch die vorstehende Präsumtion bekannt gewordenen Gesetze sich darauf be- ziehen wollte, daß er kraft dieses Gesetzes nicht gewinne sondern verliere, so gilt im Geiste und Sinne unserer Präsumtion dieser Einwand Nichts. Um die scharfe Ansicht Brauers zu rechtfertigen, be-

28) RegiernngSblatt vom Jahre 1811. Nr. 11.

Von den Gesetzen, Verordnungen u. Regierung-beschlüsscn. 357 darf es keiner weitläuftigen Demonstratio», denn wenn ihm die Natur den rechten Weg zeigte, so ist die Wahrheit des- selben jetzt auch durch Savigny's glänzende Darstellung der Jrrthümer in der Compilation JustinianS selbst ge. rechtfertigt- Der Gewinn des badischen RechtS gegen die gemeinrechtliche Theorie ist also offenbar der, daß hier die PandeckenjuriSprudenz mit Recht abgeändcrt ist, folglich der Unterschied de damno vitando und de lucro captando nicht mehr gemacht wird, auch nicht bei den Weibern, weil diese auf keine Weise ausgenommen wurden. fc 9. ueber die Rückwirkung des Gesetzes. DaS neuere System der Codifieation hat diese Frage wichtig gemacht. DaS französische Recht wurde auf einmal auf den deutschen Boden verpflanzt, wie läßt sich nun mit einem Gedanken die Vermittelung deS Alten und Neuen machen? Einen solchen Gedanken als Regel gibt eS nicht, vielmehr muß vorausgesetzt werden, daß in jedem einzelne» RechtSfalle das biShiehcr Bestandene mit dem Neuen verglt- chen werde, und daß das Neue nur gelte, soweit alS im Pro. reffe die Obrigkeit, im Privatrechte die Partheien darauf achten konnten und sollten. Das Sollen ist hier bedenk, lich, und die- hat nur dann Bedeutung, wenn Jemand von einem gewissen Geschäfte durch seine Vorsicht Folgen ablei- trn will, welche nach dem gemeinen Gesetze anders fallen29). Dieser nur hingeworfene Gedanke ist auf die verschie- denste Weise auSgedrückk worden; der Code selbst übergeht ihn, der badische Legislator fügt ihn quodammodo zum Art. 2. als b. ausdrücklich an, jedoch ist sein Ausdruck nicht von der Art, daß nicht gerade durch denselben Schwierigkeiten entstanden wären. Dazu kömmt endlich, daß man einen solchen Gedanken gar nicht im Allgemeinen als Regel entwickeln kann, son. dern daß man bei den verschiedenen Gegenständen deS Rechts nur auf ihn als einen Grund der Billigkeit neben dem Prin- cipe, «wornach das,Gesetz nur für die Zukunft verfügt",

29) Z. B. Bei der Errichtung eines Testaments.

358 Don den Gesetzen, Verordnungen u. RegierungSbeschlüste». zurückkommen kann. Alles dreht sich also darum, daß, ob« gleich ein Gesetz nur sür die Zeit verfügt, welche nach ihm eintrit, doch oft die Parrhei bestimmt wird, schon früher vor- genommene Handlungen im Geiste VeS neuen Gesetzes von neuem vorznnehmen, und dies ist unser Billigkeitssatz zu dem oben angegebenen strengen RechkSprineipe ^"). Der Art. 8 des Code lautet hienach so: DaS Gesetz verfügt nur für die Zukunft; eS hat keine rückwirkende Kraft. Der badische Gesetzgeber setzt bei: Künftige Folgen einer vergangenen Begebenheit, wozu ein früheres Gesetz daS Recht gegeben hatte, kann ein späteres ändern, ohne rückwirkend zu sein, solange e$ nur noch zwischen eintrit, ehe der Fall entsteht, der die Folgen erzeugt. Zwei Punkte sind hier verfehlt: a) daß man die Richtung der Billigkeit zum Rechte nicht erfaßte, sondern den Zusatz b als eine Conelusion ans dem Hanptsatze ansah, b) daß man etwaS in einen abstracreu Gedanken brachte/ was sich in sbstrsoto gar nicht aufstellen läßt. In der treu Hinsicht ist eS vorgekommen, daß Brauer51) selbst ge- lehrt hat, daß a«S den früheren Verträgen der erst in der Folge eintretenden Wirkungen nach dem neuen Gesetze durchaus beurtheilt werden sollten. Hiernach wäre eS möglich, daß schon erworbene Rechte durch das neue Gesetz aufgehoben würden! ein außerordent- licher Satz. Brauer hat vielmehr den Fall der I. 87. Cod. 4. 38. im Auge, wo die obligatio terminlich neu begründet

3«) Dieser Billigkeits-Satz ist in seiner Allgemeinheit im rö»>^ schen Rechte nicht angenommen, z. B. das unter eine» frührern Form gemachte Testament bleibt auch bei neuen veränderten Rechtsform gültig I- 29- i. f. Cod. °. 23, nov. 66. c. 1 §. 4. 5. wer volljährig geworden kann nach dem neuen Gesetze nicht wieder minderjährig werde». Die Franzosen unterscheiden hier die Form und den In- halt der Testamente; in der ersten Hinstcht stimme» st« dem römischen Rechte bei. Merlin s. V. Testament §. 31) I, Bd. S. 29. 31,

Don den Gesehen, Verordnungen u. RegierungSbeschlüffen. 359 wird, wie z B- bei dem Zinsenvertrage und wo cS möglich ist, daß der nach dem neuen Gesetze eintretende Zinsenver- trag nach dem neuen Gesetze beurtheilt werde. DicS ist aber keine Ausnahme, sondern eS entsteht im Laufe der Zeit dem Inhalte nach eine neue obliKstio, auf welche das neue Gesetz anwendbar ist, obgleich der Grund für alle kommen- den Verträge schon vor dem neuen Gesetze statrgefunden har. Immerhin geht auch dieser Gedanke auf die Billigkeit hin, gerade so, wie wenn Jemand angchalten wird, soferne ein neues Gesetz erscheint, sein Testament nach dem neuen Ge- setze wenigstens dem Inhalte nach einzurichtcn, da er das Gesetz kennt, und Fug und Macht hat, einseitiges zu voll- ziehen. Anders muß dieses bei Verträgen im Allgemeinen und ohne Theilung des Inhalts nach der Zeit angesehen werden, weil daS Recht nur aus der Uebereinstimmung bei- der The tlc entsteht, und weil daher Alles auf den Abschluß des Vertrages und dessen Zeit ankömmt. Eine Menge andrer BilligkeitSrücksichtcn kommen nebst, dem in Betracht, z. B. der instituirtc Erbe muß die Erbschaft durch eine Erklärung annehmen, wenn nun das neue Gesetz erst nachdem Tode des Einsetzers rintrit, gilt hier das alte oder neue Recht? Bei der Verjährung, welche nur eine Fort- setzung deS Angefangenen ist, gilt immer das alte Recht, wenn mau nicht auf dem neuen Rechte eine neue Verjährung anfangen will. Ein streitiges auch entschiedenes Recht ge- hört der Vergangenheit an, selbst wenn der RccurS noch mög. lich ist, soferne nur einmal ein Unheil nach der alten pro- cessualischen Form erlassen war, denn neue Prozeßregeln darf man nicht in die neue Instanz bringen. Unsre Regel mit den verschiedenen Rücksichten der Bil- ligkcit läßt sich also im allgemeinen gar nicht verarbeiten, sondern muß in jedem einzelnen kncto nachgewicsen werden. Bestimmte transitorische Gesetze sind insoferne mög. lich, alS sie gewisse allgemeine Regeln darneben aufstellen; aber sie können den Inbegriff der RcchrSwirksamkeit nichts weniger alS abschließen. ES steht endlich auch dem Gesetzgeber frei, über einzelne Punkte eine Rückwirkung zu verfügen, und der Bethciligte,

3ß0 Von -en Gesetzen, Verordnungen «. Regierungsbeschlüssen. der dabei Schaden leidet, hat keinen Anspruch gegen die Souverainitäi deö gesetzgeberischen Willens. §• 10. Authentische Ausl egung eines Gesetzes. Schon die römischen Imperatoren waren sehr zweifel- haft wann ein Gesetz als ein wahrhaft inlcrpretirendes er- scheine. In der Nov. 19. heißt eS r quae adjecta sunt per interpretationem und man hat sich gestritten, ob daS adji- cere etwas neu angeordnetes bei Gelegenheit der Interpreta- tion, oder ob die interpretatio die Erklärung des älteren Willens selbst enthalte. Immerhin sind eS neue Erscheinun- gen, welche den Gesetzgeber bewegen, seine alten Gedanke« zu prüfen, und ihnen eine Deutung zu geben, welche nicht a»S den Worten des Gesetzes folgt, und deßhalb hat ein to- trrpretirendeS Gesetz immer etwas objektiv Neues. Richtig ist zwar wieder der RechtSsatz: daS interpre- tirende Gesetz müsse sich nach dem Anfänge deS früheren Ge- setzes richten, welches interpretirt werden solle: allein auch hier müssen viele Rücksichten der Billigkeit in Betracht kommen: schon wegen der Nothwendigkcit der Interpretation selbst, und weil Beamte und Partheien früher den rechte« Willen nicht erkennen konnten. Dabei ist dennoch zweifel- haft, ob ein interpretirendes ja sogar ein rückwirkendes Ge- setz auf Fälle gehen kann, die bereits in einem Urthcile ent- schieden sind, wäre auch noch eine RechkSverhandlung in weit- rer Instanz zulässig *2). Im Falle deS rückwirkenden Ge- setzes ist eS , wie die Stelle zeigt, gewiß, im Falle der In- terpretation aber kann das Gesetz nur dann nicht zurückbe- zogen werden, wenn der Zweck deS Rechtsmittels nicht ge- gen dag jiis in thesi, sondern vielleicht gegen die Richtung deS Beweises gehl, folglich ein Beschwerdcpunkt gegen den Rechlösatz nicht ausgestellt ist. Der Entwurf zumOode drückte sich so aus, daß nur die rechtskräftigen Urtheile dem in- terpretirenden Gesetze nicht mehr unterworfen sein sollten, so- wie die vergleichsmäßig abgethancn Sachen. In der Thal aber war man nach der französischen Praxis von der Richtigkeit die- ses Gedankens überzeugt, so, daß man ihn ganz wegließ:

.32) Noy, 115. c. 1.

Don den Gesehen/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. 361 woraus aber wieder folgt, daß man im Falle des RecurftS auf das intcrprrtirende Gesetz Rücksicht nehmen kann. Der badische Gesetzgeber erfaßte wohl die Schwierig, keit der Sache, aber er vermischte wieder den RechtSsatz, und die billige Anwendung desselben nach der Natur deS interprctirenden Gesetzes, indem er beides ineinanderwarf «nd so verfügte: Auslegungen deS Gesetzgebers haben nicht mehr Rück- wirkung, als Gesetze selbst, Durch diesen Satz nahm er den auslegenden Gesetzen die Ansicht dcö römischen RechtS, was im Ganzen wohl auch die „übergangene" aber in der Intention der französischen Gesetzgeber stehende Regel ist, und der badische Gesetzgeber erniedrigt daher die authentische Auslegung zur dockrinellen, und läßt sich keineswegs auf den politischen Satz ein, daß man oft nicht recht wisse, ob und inwieweit das Gesetz wirk- lich ein interprekirendeS fcy r sofort heißt eS: sie können aber da, wo einem Richter daS ältere Gesetz dunkel oder zweideutig ist, von ihm als Richtschnur sei- ner Bestimmung berücksichtigt werden, auch für Fälle, die vor der Verkündung der Auslegung sich zukrugcn. hier gibt der Gesetzgeber dem Richter wieder, waS er ihm eben kurz zuvor genommen hak. Er stellt also Alles in daS nrbitrium judicis und doch mit Unrecht, denn welcher Rich- ter könnte einem noch nicht abgeurthcilten Fall einen andern Sinne unterlegen, als welchen der Gesetzgeber einmal alü Ansicht für alle Zukunft ausgestellt hat! Der Gesetzgeber könnte daher auch dem interpretirenden Gesetze die Rückwir- kung ausdrücklich beisetzen, und der allgemeine Satz unsrer VerfassungSürkunde steht, wie schon oben vorgekommen ist, dieser Ausnahme nicht im Wege. Die authentische Interpretation im französischen Rechte batte ehmalö der Staatörath, dessen Gutachten der Kaiser genehmigte. Dies behielt ursprünglich auch der König bei, obgleich eS mit dem Geiste der neuen Verfassung nicht recht roneordirte.33) Aber in der loi v. 30. Iuly 1828. wurde

3a) Wer bat die authentische Auslegung in Rheinpreußen? Der König und sein Staatsrath schon nach franzö-

362 Von den Gesetze»/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. die authentische Auslegung in die gesetzgebende Gewalt selbst gebracht. Nur in gewisser Hinsicht tritt rin neuer Umstand ein: sonst mußte der CaffationShof, wenn er zweimal eassirt hatte/ auf die authentische Interpretation anrragen; jetzt aber wird die zweite Cassation/ welche von dem ga»' zen Hofe vorgcnommen wird, zur Sentenz, indem das an- gewiesene dritte Appellationögericht sie annehmen muß: und dieser Gedanke paßt ganz vorzüglich gut zu der französi- schen Verfassung, weil eö sonst leicht geschehen konnte, daß die gesetzgebende Gewalt eine Art von richterlich ergän- zender Gewalt neben dem CaffalionShofe annehmen möchte« §. 11. Wirksamkeit der Gesetze und ihr Umfang. loullier fängt wie unsre deutschen Rechtslehrer mit dem römischen Satze an: I. 7. O. cle legibus: legi« virtus haec est, imperare, vetare, permittere, punire: allein so wenig derselbe hicher gehört, so hat er doch zwei Grundbedeutungen für unsre Zeit. Toullier will nämlich 1) die Criminal- und Polizeigesetze, wodurch unmittel- bar geboten und verboten wird, das ist, die Gesetze der in- neren Staatsordnung den bürgerlichen Gesetzen gegenüberstellen, 2) das den Römern unbekannte Berhältniß der Unter- ordnung unter die bürgerlichen Gesetze nach dem Verhält- nisse der Innländer und der Ausländer, der Liegenschaften und andrer Rechte zeigen, dasjenige abhandeln, was mnn in Deutschland die Lehre von der Collision der Gesetze ge- nannt hat. Im Allgemeinen ist diese Lehre Nicht blos privatrecht- lich, sondern auch publicistisch d. h eS hängt sehr viel von den Verfassungsverhältnissen des Landes und seinen politi- schen Grundlagen ab. Sicherlich werden daher die Sätz^ im Art. 3. des Code eine ganz andre Bedeutung für Frank- reich haben, wie dieselben Sätze und dieselben Worte für das Großherzogkhum Baden, was die ebcnfolgcnde Ausfüh- rung zeigen wird.

stfchen Ansichten, nicht aber in Rheinbaiern wo jetzt dieDet- fassung eingreift.

Von den Gesetze«/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. 363 §. 12. Fortsetzung. Die französischen Schriftsteller sind kurz und fol- sten ihrer alten Theorie , die zum Theile mit ihren Ansich, ten von Personal, und Realstatuten zusammenhängt. I. In Hinsicht auf die Pcrsonalstatuken gilt der Satz, der Franzose steht im Inn- und im Auölandc unter de» französischen Gesetzen, in lctztrer Hinsicht aber nur, soferne die Gesetze gebietend sind und seine Unfähigkeit zu Gcschäf- te» betreffen. Natürlich handelt es sich aber nicht bloß von der Fähigkeit zu Rechtsgeschäften, wo die Sache in der Art unbczweifelt ist, daß auch ite jura status des AuSlän- derS in Frankreich rcspectirt werden, z. B. derjenige Aus- länder, welcher im AuSlande einen Curator hak, kann in Frankreich nicht selbstständig handeln, soferne er auch hier keines CuratorS bedürfte. 3*) ES handelt sich vielmehr in dieser Richtung der Personalstatuten auch von der Handlung, von dem Rechtsgeschäfte selbst. Obgleich man hier die önßeren Förmlichkeiten, und die innere Bedeutung deS Ge- schäfteS unterscheiden kan«, so ist doch gewiß, daß ein fran- iosischeS Gericht lediglich und allein nach den französischen Gesetzen entscheidet.^) Daher kömmt eS, daß wenn «in Franzose im AuSlande nicht nach den Regeln deS Auslandes, sondern nach französischen Förmlichkeiten verfahren ist, daS Geschäft vor den französischen Gerichten Bedeutung hat. 3°) Der Satz: locus regit actum, welcher in dem Entwürfe des Code civil stand, ist daher mit Recht gestrichen, weil v>an an der unbedingten Aufstellung desselben hiernach An- »oß nehmen mußte. Damit hängt es denn auch zusammen, daß man durch auswärtige Urkunden niemals das exceuto- vische Verfahren in Frankreich, was ohnedies mit dem In- »itute der französischen Notaren übcreinstimmt, noch eine

24) Arg. Art. 3. §. 3. Grolman zu Art. 3. 8. 36. i» Beziehung aus eine Sache des Herrn von Masserand. ^0 Soferne ein Franzose im Auslande und vor ausländischen Gerichten Geschäfte vorbringt, ist er natürlich an die fran- zösischen Gesetze nicht gebunden. 36) Art. 999. Grolman Comentar I. S. 128.

364 Von den Gesetzen, Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. Hypothekeneintragung bewirken kan»/ sondern nur durch ein französisches NotariakSinstrumcnk oder durch ein franzö- sisches Urtheil. 37) Ja man gehl in Frankreich soweit, daß gerichtliche Urthcile, welche im AuSlande gegen einen Franzosen gefällt wurden, ohne Revision der französische» Gerichte in Frankreich keine Rechtskraft haben3'). II. In Hinsicht auf die Rcalstaniten gilt der Satz, daß nur Liegenschaften, und zwar auch solche/ welche den Ausländern gehören/ den französischen Gesetzen unterworfen sind3^). Hiedurch sind nicht nur siillschweigend / sondern ganz im Systeme deS deutschen RcchtS die Mobilien ausge- schlossen, die lediglich nach dem Standpunkte der Rechtsge- schäfte, der actions wotiilieres und der PersonalstatUte be- handelt werden. III. Nicht selten wurde es zweifelhaft, ob die Personal- oder Realeigenschaft in Betracht komme. Die Franzosen ha- ben die Ansicht der Römer nicht, daß die Erbschaft die Persö«' lichkeit deS Verstorbenen enthalte, und daher haben sie an- genommen, eine französische Erbschaft über Liegenschaften müsse nach dem Rcalprincip beurthcilt werden, also Aus- länder könnten die Liegenschaften durch Erbrecht nicht er- halten. Allein der Schluß ist falsch, denn es können ja auch Ausländer Immobilien durch Vertrag in Frankreich erwerben/") vielmehr liegt die Sache so, daß ein Aus- länder wohl daS commercium inter vivo« nicht aber wor- tis causa in Frankreich ehmalS hatte. Hier wird dies fl* nächst passive verstanden. Also der Ausländer konnte nen Franzosen nicht erben , und von ihm nicht Schenkungen

37) Art. 1000. 2128. Code de proced. 546. 38) Cod. de proc. 546. 39) Art. 3. 2. 40) Etwas Anderes ist wichtig. Viele haben behauptet/ die Immobilien eines Fremden könnten nicht an Fremde fallen/ wohl aber dessen Mobilien z. B- Grolman I. S. allein, wenn ein Fremder in Frankreich stirbt, und da Fremdlingsrecht nicht anzuwenden ist, warum sollte nE auch in die Immobilien des Fremden ein Fremder erben können? Diese Annahme paßt aber nur deßhalb, weil da Fremdlingsrecht aufgehoben ist.

Von -en Gesetze»/ Verordnungen «. Regierungsbeschlüssen. 365 empfangen. Diese Lehre führt daher auf eine ganz andre als auf eine germanische Einrichtung. Die Franzosen nah- men nämlich in Hinsicht auf den VermögcnScrwcrb aber nicht weiter, cioilrechtliche Voraussetzungen an, die den« keineswegs auf andre Geschäfte z. B. auf die Privilegien bei Verpfändungen ausgedehnt werden dürfen, obgleich die- ses Einige z. B. 1'roplonK doch gerhan haben. ,DaS Resultat war also: ein Ausländer konnte von einem Fran. iosen weder beschenkt werden, noch dessen Erbe werden, Meil er hiezu das jus civile nicht hatte. Allein in der neuesten Zeit hat man cingesehen, daß die Darstellung juristisch unrichtig und gegen die interna, tionale Politik der Völker ist, und daher können jetzt auch Fremde erben, wie schon im I. Bande dieses Werkes entwickelt ist, woraus folgt, daß im Zweifel Alles nach dem Wohnorte des Verstorbenen zu beurtheilen ist. IV. Möglich ist es, daß die Real, und Personalstatu. ten in Collision kommen, z. B. wenn ein Mündel deö Aus- landes Federungen an den in Frankreich wohnenden Vor. Mund hat, ob nicht auch hier deS letztern Immobilien Hypo, thecirt seien. Obgleich wir hievon im Pfandrechte speeiell gehandelt haben, so kann doch schon hier ausgesprochen werden, daß cS sich nicht von den Immobilien an sich, son- dern von einem Rechtsgeschäfte über Immobilien han- delt, wo daS Recht des Auslandes nichts gilt, wenn nicht durch einen befondren Völkervertrag fpecielle VorauSfchung getroffen ist. ES ist ja auch bekannt, daß, was von Ver. trägen gilt, auch bei solchen Vorzugsrechten deS Gesetzes in Hinsicht der Begründung des RechtS angenommen werden Muß, d. h. wer nicht vertragsmäßig in Frankreich selbst ein Recht auf die Hypothek hat, der kann ein solches Recht auch nicht durch daS französische Gesetz, welches nicht für ihn geschrieben ist, erhalten. §. 13. Fortsetzung. Recht der Fremden in Frankreich. Die Rechtsfähigkeit der Fremden geht, wie im vorigen ausgeführt worden, nach ihrem domicilio: ihre Person

Art. 726. 9. 12.

366 Von den Gesetze»/ Verordnungen u. RegierungSbeschlüsscn- und ihre beweglichen Sachen werden nur durch die Crimi- nal« und Polizeygesctzr von, Frankreich geschützt, denn so- wie sie diese» unterworfen sind, so werden sie auch von die- sen geschützt 4»). Was aber ihre erlaubten Handlungen, die allein üb- rig bleiben, betrifft, so kann man den Inhalt derselben nicht den französischen Gerichten unterwerfen, wenn sie nicht dem französischen Rechte gemäß eingerichtet sind; aber auch die Förmlichkeiten der Handlungen müssen, wenn dieselben nur Vollziehung in Frankreich haben solle», den französi- schen Gesetzen unterworfen seyn, also der Satz: locus re- Kit actum ist auch hier nicht anzuwendcn, und dieses ist der Grund, weßhalb das Tribunal die Worte strich: In forme <ies actes est rexlee psr les loix du pays dans le quel ils sont faits ou passes. Wenn die Förmlichkeiten bei Ausländern manchmal be- achtet werden, wie z. B. um den bürgerlichen Stand deS Ausländers zu beweisen, oder die Ehe der Ausländer, ft versteht sich dieses, wenn man deren Personenrechte über- haupt anerkennt, von selbst: und wenn dieses auch von In- ländern gilt, die im AuSlande geboren oder getraut sind, so ist dieses eine konventionelle Ausdehnung, ebenso, wie wen» der Inländer im AuSlande nach den Gesetzen deS Auslan- des tcstircn kann, und schon Grolman I. S. 39. hat die, seS zu den Art. 47, 170 , 999. ringesehen; er hätte nur da- raus mit Recht schließen sollen, daß der Satz locus regit actum für Frankreich nicht anwendbar ist. §. 14. Von der Anwendung dieser Lehre für das Großher- zog t h u m Baden. Im Ganzen gellen diese Grundsätze auch für Baden/ und der Beisatz a war gar nicht nothwendig. Rur die zwei dann; zusammenhängenden Sätze der französischen Gerichtsbarkeit,

42) Alles Andre, was sie in Frankreich vornehmen, sind Rechts- geschäfte, selbst wenn es über bewegliche Sachen zum Streite kömmt, eben weil die Franzosen die sctioos immolriliere» hicher nicht anwenden.

Von den Gesetze», Verordnungen u. Regierungsbeschlüffen. 367 1) daß die Gerichte nur nach ihren Gesetzen zu ui> theilen haben, L) daß nur die tnnländischen Urthcile zu vollziehen seien4j) erfodern einiges Bedenken. Abgesehen von den Völkerverträgen, die das Abweichende festftellen können, hat Man in Deutschland immer angenommen, ein fremdes Uriheil sey vollziehbar, schon weil sonst die Gemeinsamkeit des Rechts durch Kaiser und Sketch bestand, ferner hat Man angenommen, daß jura status in einem Prozesse dcS JnnlandeS nach fremden Gesetze» entschieden werden dürf. ten: und unsre Praxis ist in diesen Punkten gewiß unstät, auch soviel sicher, daß die Franzosen selbst bei juribus sta- tus auf fremde Rechte achten, wie in dem Falle der Rote 34. deS §. IS. angeführt ist, wo ein spanischer Kläger abgewiesen wurde, weil er zwar uach französischen Rechten, nicht aber nach spanischen Gesetzen großjährig war: auch hat man in Ba. den ein auswärtiges Urtheil oft wie einen urkundlichen Be» weis zum bedingten Befehle geachtet. Allein konsequent würde es doch sein, auch hier an dem. jenigen zu hängen, waS daS französische Recht nothwendig vorauSscyt, wie dieses auch in Rbeinbaicrn und Rhein. Preußen angenommen wird. Rach unsrer Meinung ist also im Großherzogthum Baden ein fremdes Urtheil nicht voll, streckbar. Roch weniger können wir in dieser Lehre von der Col, lision der Gesetze den Grundsatz der Reciprocität gebrauchen, welcher so oft als ein Satz der Billigkeit in den Lehr, und Handbüchern des deutschen PrivatrechlS hervorgehobcn wird, denn daS französische Recht und der ganze Geist desselben gibt nicht daS geringste darauf, sowie daS Prineip selbst sehr relativ und kaum auszuführen ist. §. 15. Don Bewilligungen des Königs, von Privilegien Dispensationen, Concessione». Der Geist deS Gesetzes in Frankreich geht bloß auf das jus commune und auf die jura singularia nach gewissen Classen der Menschen und Sachen.

43) Zachariä §. 31. 32.

368 Don -en Gesetzen, Verordnungen o. RegiernngSbeschlüssen. Die AuStheilung des öffentlichen RecheS auf ©insetttf, die Verleihung des politischen ZustandeS an solche, welche sich durch Talente, Erfindungen, Etablissements oder Dienste verdient gemacht haben 44), die Verleihung gewisser per- sönlicher Gerechtigkeiten oder Patente 4S), die Dispensa- tion von der Ehcmündigkeit oder von den Ehehindcrnis- sen 4°) u. s. w. steht dem Könige zu. ES versteht sich ik" doch daß derselbe ein solches Recht nur da bat, wo eS ihm ausdrücklich anerkannt ist. Die Publikation geschieht na- türlich an diejenigen, welche eS angcht. Am wenigsten kommen in Frankreich die Privilegien Fremder vor, fie wären denn cke )ure statu8 bereits begründet. ;. is. Bon dem Verhältnisse der Gesetze zu den Richtern. Manche Stellen im volle entsprechen bloö der Zeit seines Entstehens und Bestehens. In der Zeit vor der Re- volution erließen die Parlamente und Tribunale srrets reKlementsires, waS im falschen Sinne die eonstituirende Versammlung vernichtete. Nunmehr wollten die Richter immer durch ein Gesetz geführt seyn, und hatten eine ganz unrichtige Ansicht über die souveräne Richtung der Ge' richte, die fie für nichts anderes hielten, wie für bloße SUbsn- menten des facti unter ein geschriebenes Gesetz. So kam eö wohl, daß ihnen das souveräne Recht der Gerichtsbar- keit durch den Art. 4. gesichert wurde, welcher jeden Rick' ter verpflichtete, auch wenn daS Gesetz fehlte, dennoch i# sprechen. Dagegen wurde durch den darauf folgenden Art. 5. bestimmt, daß von den Gerichten auch nicht von de» Appell' Höfen nrröts roKlementni'res ergehen sollten, damit nicht die im volle bezweckte Einheit des RechtS zerstört werde- Vielmehr wollte man zu diesem Zwecke den Buchstaben deS

44) SenatuS-Consult v. 26 Vend. XI. 45) Dieses gehörte mehr zur Verfassung und Verwaltung, wo der Senat allgemeine Consulte machen und der Chef der Regierung dispensiren konnte. 46) Art. 145. 164. des Cod. civ.

Von den Gesetzen, Verordnungen «. Regierungsbeschlüssen. 369 Code hinstellen "), dessen Verletzung eine Beschwerde bei dem für ganz.Frankreich bestellten CassationShofe geben sollte. Wieweit in der neuesten Zeit dieses Recht auSgebildet wurde, Nämlich daß der CaffationShof in pleno allerdings arrKts roxlewentnires in kontroversen Punkten machen kann, ist bekannt, und von unS an einem andern Orte auSgeführr. Im Ganzen ist also jetzt der Art. 3. des Code nicht mehr wahr, vielmehr ist dem CaffationShof jetzt gestattet, solche Bescheide zu geben, und nur daS wird eine Klippe bleiben, was contra jus in thesi fey, worüber jedoch ein Resultat ju finden nicht schwierig bleibt, weil eben der CassakionShof auch darbestimmen das Recht hat- §. 17. Ueberblirk der Quellen des Rechts in Frankreich. AlS der Code zusammengestellt wurde, sah man wohl rin, daß die Jurisprudenz schon gebildet fey. und sich nicht wieder von Neuem bilden könne. Man hat nie in Frankreich für möglich gehalten, waS einige deutsche Mä«. «er der Docrrin lehrten, daß jetzt Alles Alte vergessen wer- den müsse, und man nur den Code mit den ihm voräuSge- gangenen Reden und diseussions als die Grundlage des neurn Rechts ansehen könne. Gerade in den Reden und in den diseussions liegt die Berweißung auf die voutii- wes, auch auf die ordonnnnees, namentlich auf das rö- mische Recht. Immer hat man auch daS römische Recht die vollkommene Wissenschaft jener Nation, welche man auch po. lirisch so hoch achtete, soweit emporgehalten, daß cinTheil eS als subsidiäres Recht wünschte, wieCamba e ereS, und der an. dcre Theil nicht entgegen war, wie Sixot-kresmeneu, der sich so ausdrückte: le droit romain nur» tousjours par tout l'autorite dein raison eorite et renkerwe dans ees limites il n'en gen» que plus utile, en ce que, dans Pusage, on pourra n’employer que les maxiines d’equite, qu’il renferme, sans etre force, de se servir des subtilites et des erreurs, qui s’y melent quelque- ^7) Sieh darüber den §. 17. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. lV. Heft 3. 24

27V Bo» Oe» Gesetzen/ Verordnungen «. RegieruugSbeschlstffeN* fois; tnais il faui que snf aucun poftit de ln repub-* liqufc il ne fournisse des moyens de Cassation. Bigot^Preameneu sah den Punkt richtig an, wornach die billige Erweiterung der RechtSsätze im corpus zur!» fortan brachtet und nur dasjenige auSgestoßen werden sollte, was dem alte« juri civili der Römer angchört, er wollt« also im eorpus ^uris die geöffnete und objektive Quelle des RaturrechtS; aber er wollte eS von dem französische» Civilrechte so trennen, daß die Cassation nur stattfinde, wenn gegen den Code oder daS französische Civilrecht ge>' fehlt worden scy. CambacereS stimmte damit überein» allein er überlegte nicht/ ob eine solche Unterscheidung möglich ist/ und alle Sprüche deS CassationSbofeS haben biShiehrr bewiesen / daß die ganze Unterscheidung falsch ist, denn nothwendtg hängt eS von der Einsicht deS höchsten Richters allein ab/ eine« Spruch zu annuvtren oder den Antrag des Betbeiligle» zu verwerfen. Am wenigsten kann man auf den Buchstaben deS Code sehen, denn dieser ist ohne den Sinn und Geist/ welcher dahinter liegt/ gar nicht zu begreifen. Nur soviel ist jetzt vom Art. 5. deS Code noch wahr, daß auch der CassationShof/ aber nur in der Form/ keine arrets reglementaires mehr geben kan«/ daß aber die vom Cassa, tiooShofe gefaßten Referipte in den einzelnen Sachen allerdings eine Grundlage der Interpretation gewähren werden, wodurch die Entwickelung des französische« Rechts gewinnen wird. ß. 18. Fortsetzung. In Frankreich muß man dir Brurdheilung I. der Tribunale und Appellativnshöfe II. des CassarionShofeS unterscheiden. Die rrsttM ha, De« die ganz« Wissenschaft vor sich / den Code, Buchst«, Je# und Grift/ das ältere Recht / Analogie / und wenn auch -d«S römische Recht raison öoriie heißt, so will dieses doch Nicht mehr sagen, als er kömmt hier nicht ein wahrhaft po, ftlstdes Recht der Zeit feiner Entstehung nach/ d h. ein histo, risches Recht in Betracht/ sondern eS wirkt wie ein a llgt, meines Recht. Die älteren fraNzKsifchen iwuluimva und

Von de« Gesetze«/ Verordnunge« n* sregierungSdeschlstffno. 371 dir Ordoanaaee« aber müsse« nur als Vorläufer des «eue- ren RcchtS angesehen, und mit Rücksicht aufdcnGSianken be. handelt werden, daß da- neuere Recht dem älteren d<r»gir« Der CassationShof hat eine ähnliche Richtung/ wie einst der römische Prätor. Er kann zwar niemals voraUSgehende Bestimmungen treffen, legem annuam: über er kann sta. tuiren zn-stut res incidit, wenn gleich seine EsttscheidungS. gründe auf einen offenbaren Jrnhum desjenigen collegii gebaut werden müssen, von welchem die Sache an ihn ge. bracht ist. Im Großherzogthum« Baden steht die Sache anders r fämmtliche Gerichtüstellrn, sowohl der Eiazelrichker , wie die Mittclstellr» und das Oberhofgericht verhalten sich als ein btofeS System der Hierarchie zueinander: — alle haben dieselbe Grundlage ihres UrrheilS und der AuSspruch deS höchsten Rich- ters ist der rechtskräftige. Aber auch der höchste Richter kann bei dem nächsten Falle davon abgehen, sowie überhaupt das Unheilsprechen uach Senaten selbst im höchsten Gerichte ganz gegen den Grundsatz objeetiver Einheit deS Recht- ist. $. IS. Verhältnis eines Gesetzbuches der neueren Zeit zur Wissenschaft. Die jetzigen Gesetzbücher sind an sich wissenschaftliche Werke. Aber sie erschöpfen die Wissenschaft nicht, und der Gelehrte und Richter bedarf neben ihnen eine subjective Wissenschaft. Gesetzt also: unsre Gesetzbücher sind nicht bloS Gesetze, nicht blose Fragmente einer RechtSanstcht, sie sind schon alS Ganzes dir Wissenschaft der Form nach, so fragt sich überall, wieweit sie in der Sache gegangen sind. Diese Frage ist den Verfertigern de- Code gleich in ihrer Ein. leirung vorgekomwcn, aber ganz unentschieden geblieben, Und aufgegeben worden, wobei8laleville sagte, man habe daS Beste im Projecte fallen lassen, ein Andrer, nämlich Thi. baut dagegen äußerte, man habe Recht gethan, indem man das Beste der Wissenschaft überlassen habe, er, der seiner, seit- das römische Recht und die Bestrebungen sovieler Jahr.

Zachariä (j. 19.

24*

372. Von den Gesetze», Verordnungen u. Regierungsbeschlüffen- Hunderte darüber nicht anerkennen will- I« der That aber hat man Nichts gewonnen. Nichts verloren, eben weil ne« den jebem Gesetzbuche noch eine Wissenschaft, eine Schule, um noch specicller uns auSzudrückcn, sein muß. Der voll« trit übrigens ganz einfach, nur feiner Zeit ge- bietend, das neue Gesetz durch Publicatio» einführend, die Fehler der Rechtöversagung überhaupt beseitigend auf, und genügt. Ger badische Gesetzgeber aber wollte in deutscher theo- retischer Weise ihm nachhclfen, und verfügt . .4» der Richter müsse interpretiren und Analogie ge- brauchen. Dies versteht sich von selbst: 4b daS römische Recht sey das geschriebene natürliche ' Recht. WaS heißt dieses? Wenn es die französi- sche Ansicht bedeutet, so ist diese Disposition abge- ändert im Art. 3. deS zweiten EinsührungsedictS , wo ^ das römische Recht als „HülfSrecht" erscheint, was in Deutschland nichts anders bedeutet, als daß eS als ge- meines positives Recht für den Fall erklärt ist , wo NichtS im Code steht- Z B- da im Besitze nichts von der novi operi uuneintio vorkömmt, so wird insoweit daS römische Recht gellen, wie ehemals dasselbe in Beziehung auf die deutschen Landrechte galt. Hier- über läßt sich nun nichts Allgemeines sagen, sondern nur in jedem einzelnen Falle wird erst gefragt wer- den müssen, ob daS römische Recht weder direct noch indirekt eine Inkonsequenz zu dem ganzen Systeme deö französischen RechlS erzeuge. Dazu kömmt der Satz 6b, woAlleö daöjcnigeRecht aufgehoben ist, was nicht unmittelbar aus dem Ooste abzuleiten ist. Man müßte also annehmcn, das römische Recht gelte nur inso- ferne alS eS adjuvirende, und supplirende Bedeutung habe! Unwichtig ist der Satz 6», wo nur eine Concordanz in die Interpretation deS Gesetzbuches gebracht werden soll. Die Sätze 6 6, <-, f führen das Gewohnheitsrecht ein, wor- über der Code im Allgemeinen schweigt, und dasselbe nur in einzelnen Beziehungen anerkennt. ES soll jedoch nicht schaf- fen und abschaffen — eS soll also keine Quelle dcSRcchtS ftyn, eS soll nur eine usuelle Interpretation gewähren.

Von den Gesetzen, Verordnungen u. RegierungSbrschlüsse». 373 Die Sätze 61, 6L — 6° sprechen von -er Richtigkeit eine- Verhältnisses nicht ohne Scharfsinn. 6K zeigt, daß die Nullität ipso )ure doch bet uns noch einen AnSfpruch des Richters verlangt, weil von den Ansichten de§ römischen Rechtes, wo der Prätor eine Klage denegirte, gar nicht die Rede fcyn kann. Die Sache ist praktisch klar. Die Richtig, krit wird übrigens wie in der I. 5. Cod. 1.14. präsumirt^'), doch das Einzelne dem Ermessen -es Richters überlassen, und bekannte Sätze werden wicderhohlt, z. B. utile per inutile non vitiatur, die Ungültigkeit auf einen Thetl des Geschäfts hebt nicht das ganze Geschäft auf: allein wir hal. teu die eben gedachten eine gleiche Ansicht ansdrückenden Sätze für unrichtig angebracht, zumal sie auch gar keine all. gemeine Bedeutung haben, vielmehr nur auf Verträge gehen. Der Satz 6i handelt davon cessante ratione legte non cessat lex ipsa. Vom Satze 6g wird weiter unten die Rede sein. Also auch der badische Gesetzgeber hat der Wissenschaft nicht viel hier fortgeholfen; aber unzweifelhaft bleibt wahr, daß die Historie des Rechts insoweit hilft, daß für Alles, was besteht, schon in seinem bisherigen Bestehen und in dem Rechte, wodurch es bestand, das practische Funda, ment liegt. Dabei darf man im französischen Rechte nur untersuchen, was die Revolution vernichtet hat, aber die. feS ist strictissimae interpretationis als negatives und zer. störendes Verhältniß. Ganz anders steht eS in 'der Anwen. düng des badischen Rechts. §. SO. Verhältniß des Rechts zur Moralität. Die Moralität war vor dem Christenthume die Achtung der Welt, sowie sie auS dem Urtheile über den handelnden Menschen kömmt. Den Menschen schwebt immer seine höh- ere und edlere Bestimmung vor Augen, und so entstehen die boni mores und ihre Wirkung, die lionestas vitae. Honeste vive war ein RechtSprineip der Römer. Die damit zufam-

49) Die französischen Ansichten gibt am besten 1'oullier tow. m pag. 337. §. 479.

374 Don d«n Gesetzen, Verordnungen «. RegierungSbeschlüffen. «enhäageuden Handlungen waren den Römern obligatio»«« naturales, weil die Römer Recht und Moral nicht trennten. Dazu kamen auch jene obligationes naturales, die wohl in der Gesinnung, sich rechtlich zu verpflichten, eingegangen waren, denen aber die vorgeschriebene RechtSformalitär ab- ging. Praktisch zeigte sich dieses System der Römer in dem Gegensätze der actiones zu denjenigen Verhältnissen, welche nicht klagbar waren und welche im besten Falle eine excep- tio erzeugten. Dabei gehörten die boni mores zum jus publicum, d. h. der Privatmann kann keine Verträge machen, die contra bonos mores gehen, und diesen Satz hat auch der Code im Art. 6. reeipirt. Also hat der Ode im Ganzen sein Recht auf Sittlichkeit gegründet, aber speeielle Regeln kei- neswegs gegeben. Im Mittelalter kam eine tiefere Begründung der Mo- ral in das praetische Leben der Menschen. AnS dem Christenthume entwickelte sich die theologia moralis oder der Inbegriff drS christlichen Lebens. Man zweifelte nicht, daß daS Recht die christliche Moral, die zugleich Dölkermoral wurde, ehren müsse. Selbst Thibaur geht soweit, zu be- haupten , daß daS eanonische Recht zur Geltendmachung moralisch gebotener Verhältnisse eine actio in kactum ein- geführt habe, folglich, daß dir christliche Moral jetzt herr- schend und daS Rechtsgebiet erweiternd geworden fey. Davon sieht freilich das französisch« Recht gänzlich ab, welches der Kirche keinen Einfluß gewährt, im übrigen daSje, nige ehrt, was in der Welt für sittlich gilt, komme eSdurch die Kirche oder durch eine andre Gewohnheit. Klagen aus kirch- lichen Geboten können also nicht begründet werden, und daS französische Recht ehrt die Sittlichkeit bloS als Triumph der humanen Weisheit und der Staatsordnung. §. ri. Verhältnjß des französischen Rechts zum allge- meinen Recht« oder von den natürlichen Verbindlichkeiten. Die Römer nehmen bekanntlich «in« doppelst Richtung der natürlichen Verbindlichkeiten au,

Bon -en Gesetzen, Verordnungen «. Regierungsbcschküsse«. MS ») Ae erkennen daS für eine obligatio naturalis, wo- rin honetter Mann thu» muß, d) Ae erkennen da- für eine oblixatio naturalis, wo, r« man Ach fpeciell, wenn auch nicht so, daß man verklagt werden kann, verpsiichtet hat. I» beiden Fällen konnte derjenige, welcher geleistet hatte, nicht zurückfodern. Dagegen fand die condictio statt, wen« eine Verbindlichkeit gar nicht bestand, z. B. bei de« Spielen. Die Franzosen rechnen wohl auch jene Handlun- gen zu den verbotnen, die den guten Sitten zuwider And, so -aß man denken könnte, alle andre Handlungen scyrv durch diesen Gegensatz eivilrechtlich; namentlich alle Verpflichtungen; allein wo nicht die formelle Gültigkeit da ist, und der Beklagte auch nur die Form in Abrede stellt, kann wohl nicht geklagt werden, aber demjenigen, welcher gezahlt hätte, würde die condictio indebiti Nichts helfen. Spiele aber steht das franzöfifcheRecht für sittenwih. rig nicht an und läßt daher die condictio indebiti nur zu, wenn die Zahlung durch Betrug oder Zwang veranlaßt ist "). Die französischen Schriftsteller unterscheiden oftmals ih, Civilrecht und dasjenige, was in de» meiste» andern Län- dern rechtlich ist« und was Ae naturrechtlich nenne«; "allein dieser Gegensatz führt nicht zu brauchbaren Resultaten. Im rö. mischen Merlhumr war jus naturale dasjenige Recht, was man im Gegensätze zumjos proprium der Römer bei allen ander« Völkern fand, und was bei unS keine Wirkung haben kan«, gesetztauch die »«iuralis ratio sey die Grundlage davon, denn daS Rationelle ist nicht unfehlbar und die Römer felbst hatten guten Grund, ihr Civilrecht davon abweichen zu las- sen. Nicht so Unrecht hat daher Di rksen, wenn er auf die naturalis ratio keinen Werth bei dem jus Ksntiuw der rö- mischen Welt legt. Zn der jetzigen Welt gibt eS nur rin Naturrecht, wenn man aus den Ansichten des römische« und deutschen Rechts ein System des Recht- abstrahirt, um das Unzweckmäßige unsere- positiven Recht- durch ein ter- tium comparationis hervorzuheben. Diese- Naturrecht ruht theilS auf sicheren historischen Grundlage«, theif- ggf -er

■so) Art. tm. 1967.

376 Von den Gesetzen/ Verordnungen u. Regierungsbeschlüssen. Einsicht des vorherrschenden KarakterS unsrer Zeit, und ist auch Manches daran subjektiv, so entbehrt eS doch nicht deS theoretischen Vorbildes der Pcrfcctibilität. Die objektive Seite stellt dann die Vergleichung deß römischen — mittel- deutschen und «eueren Recht- zusammen. Von Chinesen und Indus kann natürlich mit Thibaut sowenig die Rede sein, als von einer UnivcrsalrechtSgeschichte deS Prof. GanS: obgleich der Comparatio» einer fremde» chinesischen'Einrich- tung mit unsrer naturrechtlichen nicht auSgewichen werden soll. Auch die Franzosen sprechen vom Naturrecht, wenn sic etwas für rechtlich im modernen Leben halten, was ihrem Civilrechte widerspricht. Im Ganzen verwechseln sie aber nur Leistungen, auf welche geklagt werden kann mit solchen, auf welche nicht geklagt werden kann, die man aber auS Anstand und moralischer Pflicht, oder weil man glaubt, rechtlich verpflichtet zu sein, erfüllt. Dasjenige, was die Franzosen Raturrecht nennen, ist, wie in Deutschland, ein bloseS RechiSgefübl, welches wir tbrilS in der historischen Bollansicht vom Recht theils nach der römischen Billigkeit, theilS aus der christlichen und kanonischen Moral, theilS aus der Comparatio« mit den Ansichten andrer Völker und der deutschen Geschichte entnehmen, z. B. wenn wir Zinse« zab- len, wo wir solche nicht schuldig sind, halten wir am römi- schen Rechte und dem alttthischen Standpunkte der Remune- ration; wenn wir einen unförmlich abgeschlossenen Vertrag für verbindlich halten, denke» wir an die altdeutsche Ge- schichte, wo man sich von einem solchen losschwören mußte; wenn wir ein eidliches Versprechen, selbst wenn eS verboten wäre, erfüllen, denken wir an die canonische Lehre; wenn ein Sohn sein Darlehen zurückbezahlt, denkt er an die zu aller Zeit angenommene Honorigkeit u. s. w. In der That gibt eS also kein Raturrecht, woraus als aus einem philosophischen Principe folgend, etwas abgeleitet werden könnte, sondern daS in der Sitte des Lebens heran« gebildete RechrSgefühl trit entgegen dem bestimmt auSge- sprochenrn Civilrechte. Die Franzosen reden daher vom Raturrechte entweder ») indem sie ihrem Civilrechte die Ansichten andrer Ra- tionen, wie einst die Römer entgegensetzen. Hier hängt aber

Von den Gesetzen, Verordnungen «. Regierungsbeschlüsse». 377 in Frankreich vom Natnrrechre Nichts ab, weil die Fran- rosen nicht die besoodcrn JnAitule der Beurtheiluug eine- peregrinus, nicht die Provincialrechre, wie einst die Rö- mer hatten; b) indem ste, den Deutschen ähnlich, eine Art von Phi- losophie unter dem Naturrechte annehmrn, die aber auch in Deutschland «vS nur täuscht. Die erste Naturrechtsphiloso- phie in Deutschland entstand, indem man die Vernunft über die angenommene Moral der Theologen setzte, wie dtcS schon von Hugo GrotiuS herkömmt: darauf entstanden die ge- künstelten Sätze der Soeialisten, und zuletzt hat jedes System der deutschen Philosophie da» Naturrecht in den Kreis seiner obersten Grundsätze gezogen. Aus diesem Allen aber ist Nichts Positives hervorgegangen; dagegen haben einige deutsche Juri, üen die Gefühle ihres Volkes, die bei der Aufnahme des frem- den römischen RechtS, bei dem Einflüsse der christlichenBildung und Moral und bei der Kcrnhaftigkcit des deutschen Ansta«. des sich erzeugt haben, zusammengchaltcn, in eine wissen, schafiliche Ordnung dem positiven Rechte gegenüber gebracht und sogar behauptet, daß diese Ansichten der Billigkeit so respektirt werden müßten, daß daraus geklagt werden könnte. DieS ist die Lehre der Professoren des deutschen NaturrechtS am Ende des vorigen Jahrhunderts, und darnach ist das berühmte Buch Weber'S über natürliche Verbindlichkeiten entstanden. Der badische Gesetzgeber ist davon erfüllt, un- erklärt im Zusatze 4a daS Naturrecht alS eine wahre Ergän- znngSquelle des badischen RechtS. Eine andre Ansicht der deutschen Gelehrten war die: man könne die anerkannten Ansichten deS deutschen RechtSgefühlS nur anfehen wie obligatio»«« naturales der Römer, und ein debitum in der Art anerkennen, daß eine Zurückfode- rung, d. h. eine Klage aus dem indebito soluto nicht statt- finden könne. Also nahm man dann nicht bloS das römische und reeipirte Recht zur Grundlage, sondern ergänzte das. selbe durch die weitere Entwickelung deS deutschen RechtS- gefühlS. Diese Ansicht halten wir sicher insoferne zur An- Wendung geeignet, alS das römische Recht fundatam in- tentionem hak, und alS Subsidiarrechl im Großherzogthume Baden gilt.

378 Von den Gesetzen, Verordnungen n. Regierungsbeschlüssen. Darnach ist denn von dem badischen Gesetzgeber der Art. de deS LandrechkS geschrieben, und folglich «in Gegensatz z« 4». Der Gelehrte wird freilich nur die zweite Meinung gel- ten lassen, und die zn allgemein und unvorsichtig auSge, drückte Ansicht von 4» darnach reformiren. Im Uebrigcn hat der <?o6v von allen diesen Erschein nunge« selbst NichrS: er verwirft die Philosophie, er nimmt nirgends Rücksicht auf dir Ansichten, die die späteren Interpre- tatoren vom Nalurrechk hakten; nur bat rrdieeonckiotio iruie- l>iti gutgeheisen, wo er eine natürliche Verbindlichkeit vor« auSsetzt, ja er spricht selbst Art 1835. davon: freiwillig erfüllte natürliche Verbindlichkeiten begrün- den keine Zurückfoderung, wo er die eonckivtio indebiti, also allein auf dem error gründet. Daraus folgt nun allerdings soviel, daß der Gesetzgeber von den natürlichen Verbindlichkeiten etwas hätte sagen sol- len; allein da er dies übergangen und folglich der Wissen- schaft überlassen hat, so bleibt Nichts Andres übrig, als der Gegensatz desjenigen, was im Gefühle des Volkes als rechtS» verbindlich liegt, dem formellen und positiven Civilrechte, d- i. dem Ooäe gegenüber, mit Ausnahme desjenigen, waS entweder vom Code oder wieder durch das RechtSgefühl für unsittlich erklärt ist. Solche natürliche Verbindlichkeiten gibt es eigentlich nur da, wo das Gesetz Begünstigungen für ein- zelne Personen gemacht, oder eine bestimmte Form des Rechts- geschäfts vorgeschrieben hat, und wo derjenige, der sich a» daS Eine und Andre durch freiwilligen Gehorsam nicht hält, eine natürliche Pflicht erfüllt zu haben, anerkennt. Noch mehr kann man die Lehre von den natürlichen Verbindlichkeiten beschränken. (Unsere Darstellung über die Vertrage $. 5)

Zweites Hauptstück.

Von der Verwaltung des Civilrechts. Crster Abschnitt. Von den Personen deS Amts. 1. Richter und Nichtrichter. , Staate maß et »er Allem daran litßtu, die Rechts- krnntniß unter da- Volk zu bringen. Wenn et wahr ist, daß die RechtSkennrniß jetzt schwerer ist, als die Kenntniß fremder facte, und Jeder Nichtjorist bekennen muß, daß er im Rechte fremdst«, wenn daher mit großer Sachkunde dag französische Recht die ignorantia juri« der ignorantia facti ganz gleichgehalten har — dann ziemt es dem Staate, die Krnvkniß deS Rechts durch gewisse Institute allgemein iu machen. Die Römer verweisen an die copia jureconsultorum: diese sind aber nicht die Advoeateu, die gewöhnlich erst ge» fragt werden, wenn eS zum Prozesse kommen soll, oder die gar leicht die Sache zu einem Prozesse verwirren, auch im- mer nur an gewissen Haoptorten der Gerichte ihres Berufes wegen sich aufhalten, sondern dieS sind andre Personen, welche in freundlicher Verbindung deS täglichen Lebens und dei allen wichtigen RechtSangelegenheiten der Menschen stehen, Namentlich die Friedensrichter und Notare. Die Ersten Ad untergeordnete Einzelbramle, dadurch den französischen Tollegialtribunalen entgegengesetzt, Exeeptioualrichter für

380 Von -er Verwaltung -es Civilrechts. gewisse Fälle, Vermittler im Allgemeinen und auch zu ein- zelnen Geschäften der freiwilligen Gerichtsbarkeit beauftragt. Daß die Untergerichte Collegialgcrichte feien, ist nicht auS- zuführen, wenn nicht rin ähnliches Institut wie daS der Frie- densrichter darneben besteht. Im Uebrigea ist eS mögliche daß die Menschen dies Amt soweit eS DermiktelungSamt ist, ent- behren können, eS ist möglich, daß die freiwilligen Gerichts- gefchäfre von andern Beamten wie z. B- in Baden von AmrSreviforeu oder von den Gerichten selbst') besorgt wer- den, und daß die cxceptionellen GtrichtSgeschäfte au daS ordentliche Gericht kommen. Dagegen ist eS wichtig, daß geschickte Notare überall verbreitet werden, die dann selbst unter einer Art wohlein- gerichteter Aufsicht stehen. Besonders das französische Recht baut viel auf die Wirksamkeit der Notare, die ebenso, wie die Friedensrichter vrrtheilt sind. Etwas AehnlichcS hat man in der neuesten Zeit in Baden gerhan. Ueberall fehlt es bei diesen Verhältnissen nicht an Miß- griffen, aber besonders wenn man eine freie Gemeindeord- nung und eine gewisse Selbstständigkeit in der OrtSbürger- lichkrit hat, ist eS nothwcndig RechtSschreiber überall bei der Hand zu haben, die daS formelle Recht erhalten. Solche Kräfte pflegt der gewöhnliche Jurist zu über- sehen, der an steifen RechtSsatzen hängt; allein wir halten sehr viel auf eine gewissenhafte Durchführung dieses Prin- cipS der Verwaltung des CivilrechtS.1 2 3) §. 2. Freiwillige Gerichtsbarkeit bei den Richtern. 3) Bei den Franzosen sind einzelne Dinge den Friedens- richtern entnommen, und den ordentlichen Gerichten zugt'

1) Wie sehr der ordentliche Richter, d. h. daS Amt noch i>ub- licam fidem in Baden neben den AmtSrevisoraten hat, be- weißt eine Abhandlung im H. Band der Blätter für Zust'i und Verwaltung. S. 444. Freiburg i »42. 2) Wir möchten eS durchaus nicht RcchtSpolizey nennen, wie dies gleichwohl in Deutschland und Frankreich Viele lhun. 3) Ganz Unrecht ist eS, wenn Einige deutsche Schriftsteller, !• B. B aurittel in der Einleitung zu seinem Lode alle freiwillige Gerichtsbarkeit in die Hände der Rotärs nieder-

Don der Verwaltung des CivilrechtS. 381 -eben; man hat dieses aus den alten römischen Derbäkrnif. ffti- der jurisdictio und des imperii oder des mixti imperii ilerechtfenigk, wie dies z. B. Üenrion in seinem Buche Fautorite judiciaire gethan hat, und eS verlieht sich, baß hier auch der Proeureur deS Königs gehört wird- Da- bin gehören folgende Fälle: la dation de tuteile, l’adop- ti°n, u)o jedoch auch die Friedensrichter beiwirken. Art. 353. bes Oode, Verordnung v. 16. August 1790. (Daniels!, p^. ®?2.) Femancipaiion, l’envoi en possessiv» des Kiens des alisents (Verschollenheit), Fouverture des testaments, ie deeret d'antoriser ia consignation des deniers of- kerts, l’alienation [des biens des mineurs et des cotn- •aunautes, Jes renonciations a communaute ou äsucces- 8ion (art, 997. du code de proc. art. 784. des cod. civ.), in nominatio» d’un curateur pour la succession vacante (Art. 998. du cod. de proced. 812. du code civil) u. s. w. Keineswegs stnd also in Frankreich die Gerichte bloß Tribunale für RechtSstreirigkeitcn, sondern die erste Instanz. Strichle haben auch solche Geschäfte der freiwilligen Ge- richtsbarkeit. Bet unS in Deutschland z B. in Baden, wo der Code Napoleon gilt, ist rS freilich anders: rin Theil dieser Ge. Schäfte steht dem ordentlichen Richter und zwar alS Regel i« z. B. die Adoption, die Emancipation, dje Bestellung ber Vormünder, die Einweisung in den fürsorglichen Besitz Mundrodtcn oder Abwesenden, die Genehmigung der Veräußerung der Güter der Minderjährigen u. s. w-: *>» andrer Theil ist den AmtSrevisoraren überlassen, einem Institute, welches aus der alten deutschen Einrichtung der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebildet, und unter dem Manien der RechtSpolizcy besonders aufgestellt ist. 4) Da. bin gehört die Eröffnung der Testamente, die Aufnahme»

legen. Man lese nur die Anstel,ten der französtschen Schrift, steller selbst und vergleiche dasjenige, was unten von den NotärS gesagt ist. Der Begriff von Ncchtspolizey wirkt ganz EigenthümlicheS in Deutschland z. B. geht von den ordentlichen Gerichten in Baden in solchen Sachen der freiwilligen Gerichtsbar- keit der NecurS an das Polizey-Collegium oder die Regie«

>8- Don der Verwaltung des CivilrechtS. deS Vermögens v. f. w. Auch können von dem ordentliche« Gerichte allerlei Aufträge an das AmtSrevisorat ergehen. §. S. Friedensrichter bei den Franzosens) Dir Friedensrichter bei den Franzosen halten tbeilS einen prarttschen rhrilS «inen gewissermaßen politisch ideale« Grundgedanken ihrer Constitution. Schon in der alten Zeit mußten die AuditeurS bet de« Gerichten und vaiilaxes alS Einzelrichter gewisse kleinere Geschäfte deS Gerichtswesens und der außergrrichkltchr« Wirksamkeit abthun, natürlich gleichsam drlegirt vom Gerichte selbst: in England aber fand man nach Montesquieu und Andern ein Dermittk» kungSamk und dabei die eigene freie Regierung durch d«S Volk selbst, und so kam man auf den Gedanken, der aber in Frankreich ganz anders dnrchgeführt ist, wie in Eng' laNd. "Die Friedensrichter find nämlich 1. juges civiles in gewissen idnrn angewiesenen Di«" gen, und wie die Franzosen z. B- Henris« über die jn»* ticcs de paix, ferner Carre über die lois de la pro- cedure richtig sagen, rxerptionelle Gerichte. D« Dinge selbst sind a) actions mobilieres ®> oder wie man zu sagen psttgi persönliche Klagen — ohne Appellation unter 50 Frankem mit Appellation bis zu 100 Franken — auch hier kann di« Exeeurion provisorisch vorgenommen werden. Insbesondre b) di« BeschädigungSklagen, ohne Unterschied der Summt/ wobei e- zur Appellation kömmt, soferne nur im erste« Jahre nach der Beschädigung geklagt wird (der Schaden W durch Menschen oder Thiere geschehen), rang : und in priorlegirten Verhältnissen des Gerichtsstandes/ z. B. bei den Skandesherrn ist die Regierung die erste Inst«»« der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der ReeurS geht an da» Ministerium der Justiz Es stehen auch biShieher die Amt»' reviforak« in Baden unter der Regiernng. 6) veerer sur Torganisation judiciaire du 16 aout 179g. Dan*e* p«x. 268. « 6) Besonder- in dem Vertragsrechte werden wir zeigen, vap das ganze System des franz. Rechtes auf Hem Nrrrersch»^ der tzmmobLliar- und Mobiliarklagen rühr.

Do« -«e «erwnttnng «ivilrecht». S83 e) dir Besitzklage«, di« auch Eatschädigungsklageu ia Sewiffer Hinsicht sind, 6) die Entschädigungsklagtn in Mieth» and Pachrsa- Oe«, wenn die Pflicht zu entschädigen, anerkannt ist, e) die Klagen auf Arbeit und Lohn in Dienst- und Ar- britSfachen, f) die Verbalinjurien; auch können gewisse Executionen durch die FricdenSgerichte vorgenommen werden. 8. Juges de police. Hieher gehören: a) einige Realinjurien, die niche criminell sind, b) einige Frevel an Häusern und Landgütern T), c) Schutz der Wege und Gewässer, Straßen 7 8 9 10) u. f. w., d) gewisse allgemeine Aufsichten auf solche Verhältnisse, Welche außer dem Hause im öffentlichen Leben vorgehe». 3. Endlich haben sie eine besondere Art freiwilliger Gr. richisbarkett, z. B. Testamente können von ihnen aufgeaom. wen werden in Zeiten der Pest nach dem Art. 985. des Code civil, ferner Versiegelungen nach dem Tode'), Vorsitz des FamilicnrathS u. s. w. findet durch sie statt'«). Wichtig ist, daß diesen Steven, welche nicht einmal rechts- und gerichtSerfahren genug sind, sehr schwierige Dinge aufgeladen sind, wie z. B. die Besitzstreitigkeiren. Im Großherzogthum« Baden gehen alle Geschäft« derfel- be«alS)»Aes civiles «ndzuxes de police an dir ordentlichen Aemter "); nur sind einige Verhältnisse den Gemeinden und

7) Die Friedensrichter eoneurriren mit den MgireS und Pole'« zeyeommiffärS, police rur«l. 8) Hier eoneurriren sie oft mit der AdministrntkvjliM der Prik- feetrn — namentlich im Wasserrrchte, wie schon im erste« Hefte dieses Werkes auSgefübrt ist 9) Vergleiche Carre in der introduclion generale §. I. >. if. 10) Code de proced. lib. II. tit. 1. lt) Jedoch hat man hier einen merkwürdige« nur historisch zu beurtheilenden Unterschied zwischen bürgerlichen und polizei- lichen Gtrasklagen, weil von den ersten di« Rechtsmittel an das Hofgericht gehen, von den andren an dt« Regie- rung. Blätter für Justiz und Detwaldung II Jahrgang S. 387.

384 Von der Verwaltung -er CivilrechtS. resp. de« Bürgermeistern überlassen z. B. über Dienst und Arbeit, Mierhe in GcwerbSsachen bis zu einem gewissen Be- trage, überhaupt bei Sachen unter 5 fi., wo dann an die ordentlichen Gerichte nicht sowohl apprllirt werden kan», als, wenn man mit dem arbitrio der Bürgermeister nicht zufrieden ist, das judicium deS ordentlichen Gerichts, gleich' sam in der Ansicht der Römer nach dem Verhältnisse de» ar- biirii et judicii verfahren werden muß. Die Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit aber gr- hören vor die AmrSrcvisorate, und man wird, wie selbst die Franzosen cinsehen, vernünftig verfahren, wenn man daS fricdenSrichterliche Institut nicht einführt.") Denn die etwa nöthige Vermittelung und FriedenSstiftuog kann auch durch andre Behörden, wie so oft in Deutschland vor- geschlagen ist, bewirkt werden, wenn sie nökhig ist, und die Natur der erst Fnstauzgerichte älS Einzelrichter wird nicht verändert werde«, können. " ' : §• 4. V v n d e n Notaren. (Nichtrichter). Gerade so , wie die Auditeurs in den Gerichten daS Vor' bild für die FricdenSgerichle waren, so sind dir Schreiber oder eiere« der Richter, die Kreküers und notaires der alren Zeit "). Diese Leute nahmen in Gegenwart der Ri<h- ter die Contracte auf. Diese Contracte führten dann in dir execution paiee, wie wenn ein Urthcil gesprochen worden wäre. Vielerlei Constitutionen sind darüber gegeben, z. B- in einer Ordonnance v. 83. März 1308 und auch in einer Or- donnance vom August 1539 (die erste Stelle dei Daniels) — und oft ist man zurückgegangen auf die tabelliones rer Römer, worüber zuletzt Hollweg gehandelt hat14). — Allein Alles ist in Frankreich anders geworden durch dir Aufhebung des gefammren alten NotariatSwesenS und durch die Bildung eines eigenen Standes solcher Personen, die kei- neswegs zur autorile judiciaire gehören, also Gehilfen der 12) Schon Ueiirion 6e Pansey hat manche tüchtige Bemer- kung dagegen geschrieben. 13) Toullier Hb. III tit. III. 14) Römische Prozeßordnung unter Justinian.

Von der Verwaltung d«S CivilrechtS. 385 Partheien außergerichtlicher Art, Geschäftsleute ßnd, ohne auf den Stand des Juristen und Richters irgend einen Anspruch zu haben. Dadurch hat sich daS RotariatSwefen vollkommen aus- gebildet, und die neuesten Gesetze darüber sind v. 6 Oktbr. 1791 >5) und v- 25 ventose des JahreS 11. ") Im Ganzen sind dir Notare angewiesen 1) auf Contracte und Erkärungen aller Art,") S) auf lctzkwillige Verfügungen und 3) auf Beihilfe zur Vollziehung der letztwilligen Ver- fügungen. In der ersten Hinsicht sind sic es, deren Urkunden un- mittelbar zum Executivprozeß d. i. zum unbedingten Be- fehle führen, 18) In der zweiten Hinsicht werden durch sie öffentliche Testamente errichtet. In der dritten Hinsicht wird durch sie die Tbcilung deS ErbvermögenS besorgt. ES ist nicht schwer, die Pflichten deS Notars zu be- schreiben r I. Wesentliche Pflicht ist rS, gerade das nicderzuschrei. beo, waS die Partheien wollen. II. Wenn der Notar den Partheien Rath gibt, fo ist eS nur ein nudum praeceptum, und wenn nicht ein dolus dahintcrliegt, können die Parthcien in rein materiellen Punkten keinen Anspruch an den Notar machen, zumal eS ihnen zustand, auch noch andernorts und bei rechtSgelehrten Männern sich RathS zu erholen. III. In formeller Hinsicht aber muß der Notar durchaus haften, und da dies eine leichte sogar auf buch- stabenmäßiger Behandlung deS Rechts hinführende Sache ist, so versteht cö sich, daß wenn der Notar hier fehlt, er zu einer Entschädigung verpflichtet ist. Ebendeßbalb stellen die französischen Notare auch ihre Caution; in Baden glaubt man durch die Aussicht der Amtörcvisoren zu hel. fen; allein die Ausführung dieser Aufsicht ist schwierig, und

Dante l S II. Bd. x-x. 18,. ,6) D ani elS IV. Bd. p»§. 431. 17) Z. B. Protestationen namentlich im Wechselrechte. ,8) litre sutlreiiti^iie. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3. 25

386 Don der Verwaltung des CivilrechtS. am Ende würde es am Amtsrevisor liegen, so daß jedenfalls daS französisch« Institut seine großen Vorzüge hat. Hinsichtlich deS Notariat-Verfahrens ist in Frankreich Folgendes zu bemerke»: I. Les notaires sont des fonclionoires publics, ets- blis poor recevoir tous les actes et contrats, auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractere d’authenticite attache aux actes de l’autorite publique, et pour en assurer la date, en consacrer le depöt, en delivrer des grosses et expeditions, Die Notare sollen keine andre Function habend), in der Wahl der Partheien schon deßhalb stehen, weil ein am Appellation-Hofe ange- stellter Notar durch den Distrikt des ganzen AppellhofeS ar- beiten darf, während auch in den Arrondissements Notare sind, die Notare sollen selbst die Panheien kennen, oder durch zwei Zeugen, die sie zu adhibiren haben, in der Krnntniß der Partheien bestärkt werden, und dies auzeigen. II. Die Notare dürfen keine Art von Interesse an dem Acte haben, und dies geht auch auf ihre Verwandte a°). Unter Umständen können die Notare deßhalb in ein falsum fallenII). III. Die Vorschriften, wornach die Notare zu verfah- ren haben, sind im I. Titel II. Section de- gedachten Ge- setzes angegeben, namentlich hinsichtlich der Unterschrift der Partheien, Zeugen u. s. w. Biü auf einige Fälle, z. B. LebenSccrtificate, Beglaubigungen von Quittungen «. f. w. sollen die Notare garder minute de tous les actes, qu’il« recevi ont: Ausfertigungen darf nur derjenige machen, wel- cher die Minute hat (des grosses et des expeditio««), der andre Notar nur Abschriften. IV. Die Ausfertigungen werden in exekutiver Richtung ebenso gemacht wie die Bescheide der Gerichte**).

19) Nicht Richter, nicht Proeureur, nicht HuisterS re. feyn. 20) Art. 8. 68. des Gesetzes vom 25 ventose Xf. 21) Tonllier lib. III. lit. III. chap. VI. sect. I. Nro 73. Bei den Notaren ist die Ausdehnung des Begriffes von falsum um so wichtiger, als ihre öffentliche Urkunden wie Ur« theile in die Vollziehung führen. 22) Art. is.

Don ver Verwaltung -es CivilkechtS. 387 V. Eigentlich folle« zwei Notüre daS Instrument fertigen, oder statt deS einen Notars zwei Zeugen brigezogen werde«. VI. Die Ausfertigung des NotariatSinstrumentS wuß legaltfirk fryn, aber dieses ist nichts anders als eine Bezeugung der Wahrheit der Unterschrift, die vom Präsi» denken des Tribunals erster Instanz, oft auch von jenem des AppelltribunalS auSgeht2ä). §. S. Fortsetzung. Die Verhältnisse, auf welche die Notare angewiesen sind, gehen im Ganzen auf alle Handlungen der Bethrilig. ttn im Leben, soweit daraus Obligationen abgeleitet wer- den wolle». Wir verstehe« hier unter Obligationen alle RechtSvrrbindlichkeiten Und trennen keineswegs das jus per- sonarum, d. h. den etst ci\nLI und daS g'us rerum — keineswegs das dingliche und persönliche Recht, die Immobilior. und Mo. biliarklagen. In der Thal lauft daS Institut der Notare über das ganze rechtliche Leben. Natürlich sind davon aus- genommen äußere Erreigniffe, (Vergehen Und Zufall) wenn es nicht bloß deren Beglaubigung und rechtlicher Rachwei, sung gilt, denn auch zum Zweck deS juristischen Glaubens können die Notare adhibirt werden, Sehen wir nun aber auf Erklärungen der Partheien bin, so gehören bieder Verträge aller Art, Protestatione«, Reservationen, Ratihabitione», Ansuchen an Eltern und andre, die ihre Einwilligung geben müssen, lctztwtllige An. vrdnunge« und Schenkungen, Auseinandersetzungen, Ver. mögensaufnahmeü, Theilünge«, die gleichsam als Contracte oder Q«asi>Contraete gelten, und wichtig ist dann, daß die Partbeie« die Urkunde unterzeichnen, weil wenn dieses nicht geschieht, der titre «uthfentique als solcher nicht gül. eig ist, sondern die Sache nur in andrer Weise, z. B. als Privaturkunde oder als Anfang deg Beweises benützt werden kann,, obgleich frststeht, daß, solange die Unterschrift der Partheien nicht erfolgt ist, die Perfektion deS actus nicht vorhanden ist "). 23) Toullier lib. III. tit. III. chap, III. sect, tl. Nro. 213. 24) lieber dieses AüeS am beßten Toullier lib. III. tit» II. chap. VI. sect. I.

SS»

388 Von der Verwaltung des CivilrechtS. Dabei versteht sich, -aß der Notar die Urkunde selbst mit der größten Ordnung errichtet haben muß, namentlich, daß keine Abkürzungen, kein AuSstreichen, keine Rasuren darin seyn dürfen, oder doch sonst die bessere Beglaubigung der Sache bewirkt sein muß. Bei den Testamenten muß auch die Urkunde vorgelesen werden; Zeugen und Notare müssen ebenfalls unterschrieben haben; die Notariatöurkunde muß in französischer Sprache in Frankreich errichtet seyn, also in Baden in deutscher: andre Urkunden gelten alSPri- vaturkundcn in jeder Sprache. Durch die Hereinziebung der Lehre von den NotärS in das bürgerliche Recht ist in Frankreich eine Lehre besser auSgebildet worden, alS bei den Römern. Seit der Zeit nämlich, wo die Rechtsgeschäfte bei den Römern durch den eonsensus partium abgeschlossen werden konnten, wurde auf den Beweis nicht gesehen; vielmehr war dieser nicht an Formen gebunden sondern dem Ermessen deS Richters über- lassen: durch die Herbeizichung der Notare aber kam eine neue Lehre von der Contrabirung und Solvirung der Obli- gationen in das Recht, nämlich die Errichtung des titre authentique im Gegensatz der Privaturkunde und des übri- gen Beweises. Alleö ruht auf dem altdeutschen Rechtssatz.' Briefe sind besser denn Zeugen (Eisenhart Sprich- wörter 3te AuSg. S. 54S.) §. 6. Fortsetzung. Die Geschichte der Notare kömmt, wie oben angeführt wurde, auö der späteren römischen Zeit. AlS nämlich die alte VcrkchrSform durch mancipatio, testatio und Mündlichkeit überhaupt, interrogatio, stipulatio, wel- chem Allen auch die prozessualische Verhandlung entsprach, abgekommen war, und die Geschäfte durch einfachen Con- scnS und dessen Beweis sowie der Prozeß durch libelli ge- führt wurden, da kamen die tabelliones auf, welche in außergerichtlichen Geschäften die Beweisführung machten, und in Prozessen die libellos schrieben.15) Diese tabelliones, die man später auch tabularii hieß, 25) Theodos. Cod, 8. 2. Just. Coil. 10, 6g de tabulariis scribis, logographis et censualibus.

Von der Verwaltung des CivilrechtS. 389 obgleich die letzteren ursprünglich städische Rechnungsführer und Archivare waren, *6) und erst von Leo den tabellio- nibus gletchgehalkcn wurden, *') verfertigten instrumenta, Utachlen libellos, und beglaubigten testimonia.*8) Besonders in Italien bildete sich eine eigene Schule dieser Schreiber, welche einen Vorsteher (primicerius) batten. Sie machten zuerst ein Concept (scbetia) und fer. kigtrn darnach ein mumium aus, standen auch unter der öffentlichen Aufsicht der Magistrate. Instinian hat iu ber Novelle 44. noch besonderes darüber verordnet. **) Im Uebrigen wurde durch dieses Institut die römische BeweiSlehre nicht verändert, die NokariatSinstrumente hatten keine besondre Bedeutung und die Zeugen sowie der Eid kamen darneben vor. Pandekten und Codex sind davon erfüllt, jedoch so, daß die Entwickelung der Obligationen und deSPro. ieffeS ohne wesentlichen Einfluß der tabelliones vor sich ging. AlS die Kirche bei der Darstellung des kirchlichen Pro- zesses die notarii vorfand, und da sie den Zweck hatte, sowohl den Prozeß, wie jede authentische Verhandlung auf bie Seriptur zu gründen, wurde das Institut der notarii wichtiger, und es ist kein Zweifel, daß die Kirche selbst eigene notarios anstellte, und diese zum Protoeollführen «nd zu den Notationen in ihrem Prozesse gebrauchte. ES wurden denn auch die testationes, d. h. die Aussagen gerichtlich vernommener Zeugen eonfignirt, und eS wurde im Allgemeinen der Gedanke aufgestellt, daß ein durch No. tarii beglaubigter Beweis besser sey, wie ein andrer. Auch in Deutschland hatte man schon wegen dieser kirchlichen Einrichtung Notarii; allein da man die Gerichte bald alS eine Verhandlung cum actuario bildete, und da bag römische Recht in dem oben angegebenen Systeme an. genommen wurde, so wurden die Notarien in Deutschland uur zu besonder» Zwecken gebraucht, z. B- bei dem Wech. sclprotest 8°).

1, Z, §. 3, D. de tabulis exhibendis. 2?) I. 15. Cod. just, de decur. ^8) 1. P. §. 5. D. de poenis. 2s) Lollweg, römischer Prozeß S. 2o9. 3°) Viele behaupten auch und nicht mit Unrecht, die Ausbil-

WO Von der Verwaltung de- CivilrechtS. Anders Aand die Sache in Frankreich. Hier bildete sich das System des Beweises im Privatrechte so aus, daß die Urkunden das Hauptdoeument waren, gewisse Geschäfte nur durch Urkunden erwiesen werden konnten, andre Geschäfte nur durch Notariatsurkunden, d. h. durch Aufnahmen der Ge« richtSfchreiber, wie rin GerichtSurtheil, vollziehbar wurden/ und der große Unterschied der titres «utlientiques und der Urkunden mit Privatschrift sich bildete, wobei die Zeugen nur höchst ausnahmsweise eine Rolle spielten. Bei dieser Lage der Dinge kann die Frage nicht ent- stehen, ob eS zweckmäßiger sey, alle protoeollarifchen Ver- handlungen vor einem Richter im ordentlichen koro vorgeheo zu lassen, weil dieses nur in dem beschränkten Systeme deS deutschen RechtS Vorkommen konnte, wobei den Parthrien freilich durch die innere RechtSkenntniß deS Richters noch mehr gedient war: vielmehr jetzt, wo fast Alles in di« Scriptur gesetzt werden sollte, und wo wenigstens eine ge- wisse äußere Form die Vollziehbarkeit deS Geschäfts bewir- ken sollte, mußte daS Institut der Notare wieder wichtiger werden. Aber immer läßt sich noch darüber streiten, ob die neu- ere Einrichtung der Franzosen durch daS Gesetz vom SS. ven- tose XI. durchaus zu loben fey 31). Im Großherzogthume Baden wurden gleich mit der Ein- führung des Ooeie Xspoleon eigne Behörden der RechtS- Polizei unter dem Namen AmtSreviforate errichtet, diesen schon im Jahre 1809. eine Instruction gegeben32), ihnen Gehilfen zugeordnet unter dem Namen TbeilungS.Commissäre, Alles unter die Aufsicht der Kreis.Dircctorien und später der Regierungen gestellt, und der Wirkungskreis im Detaile durch eine Reihe bloS schriftlicher Verfügungen geordnet. Manich- fach hat man über daS Institut geklagt; aber alle VorauS- dung der Landeshoheit habe die kaiserlichen Notarien nie- dergedrückt. 31) lieber die chaiwbre des notaires Regierungsbeschluß v. 2' Niv. XII. In Frankreich existirt auch ein Buch la philo" sophie du notariat par Cellier. 32) Eigentlich ist die Grundlage ein Gesetz v. 3. Septbr. iSo6/ und der hier erwähnte Nachtrag ist v. 20, Wat 1809 gierungsblatt v. 1809. Nr. 24.)

Von der Verwaltung des CivilrechtS. 391 setzungen im Landrechte sind aus die StaatSschreibcr, d. i. auf die Amtsrevisoren und auf ihre Gehilfen berechnet. Die von ihnen errichteten Instrumente enthalten beiläufig daSjc. nige, was die Franzosen titres sutkentiljues nennen; al. lein da man den französischen Prozeß tm Großherzogthnme nicht hatte, so hing es immer vom Richter ab, ob er eine solche Urkunde als zum deutschen Befehlsprozesse geeignet ansehen wollte, wobei man noch andre Erfoderniffe annahm, als bei dem französischen Executivprozeß. Auch die neueste Prozeßordnung hat sich auf diesen Punkt nicht gehörig ein. gelassen: sie spricht zwar von einem unbedingten Befehl, der nur auf öffentliche Urkunden gegründet werden könne, kei- neswegs aber die französische Lehre gänzlich annehmend, spricht gleich darauf im §. 793. von dem Umstande, wenn rS der Klage an den geköderten Eigenschaften fehle — und läßt dem Richter ex arbitrio zu, daraus einen andern Prozeß zu machen: eö unterscheidet ferner das Prozeßgesetzbuch den definitiven Vollzug, der schwerlich mit dem altdeuc- scheu BefehlSproeeß zu vermischen ist, von dem pro visorio u. s. w. In der That ist also auch hier daS badische Landrcchc etwas anders als der französische Code. In der neuesten Zeit hat man daS RotariatSwesen mehr im französischen Sinne geordnet, im Jahre 1849 eine neue Instruction über Taxen und Sporteln verfügt, im Jahre 1841 besondre DistrickSnotarr avgeordnet, aber immer vn« ter Aufsicht der AmtSrevisoren. Dabei hat dieses Justikuc noch seine eigene Bedeutung für die Verwaltung des Ge. meindewesens, für das Vormundschaftswesen u- s. w., und es gehört ein großer praktischer Tact dazu, die französischen Grundlagen und die deutsche Ausführung in einer richtigen Vereinbarung anzuwendcn. Soviel kann man aber auch für bas Großherzoglhum Baden sagen, daß der nicht aufgchv. bene Satz des deutschen Prozeß. Rcchtö gilt, wornach exeeutorischc Urkunden in dem Sinne, daß ohne weitere Procedur die Execution daraus statrfinde, nicht bekannr sind *■). 33) Briegleb cxecutorische Urkunden und Executivprozeß Bd. l. S. so. Weiske RechtSlexico«: Execution.

398 Don der Verwaltung der CivilrechtS. §. 7. Non den Hypothekenbewahrern. Die Coutumes von Frankreich enthielten aus dem Mit- telalter heraus eine Menge von Gebräuchen über «»feine et nantfesement wie in Deutschland über die Veräußerung zum Zweck der Verpfändung, die aber allmählig außer Gebrauch kamen.. ES sagt daher Louis XV. in seinem Edier vom Monate Juny 1771. für Lothringen Art. 35. r Abrogeons I’usage des saisines et nantfesement ponr acquerir hypotheque et preference; derogeant a cet esset a toutes coutumes et usages ä ce contraires. Nur daS Faustpfand, gage, ferner die anticKrSse be- hielt man, und fügte dann daS aus dem römischen Rechte bekannte System der Hypotheken zu, mit der Richtung, gleich die Vorzugsrechte als. Vorrechte der Hypotheken da- bei aufzustellen. Der erste Schritt dazu geschah durch die ebenerwähnte ordonnance, wodurch denn auch gewisse Anordnungen ge- getroffen wurden, so, daß bei jeder Beamtung eine Eanz- lei bestellt wurde, in welcher alle Verkäufe und Veräuße- rungen von Immobilien vorgemerkt und ratifieirt wurden. Art. 1. 6. Sodann wurden besondre cnnservatenrs des hypotheques aufgestellt, durch welche die Hypothekausfer- tigungen und Bestellungen selbst geschahen. Art. 8. Daraufhin verfuhr man nun in der republieaoischen Zeit. Erwähnung davon geschah a) in einem Gesetze von 6. 7. und 11. Sptbr. 1790. Art. 88. u. folg. 3/0 b) in einem Gesetze vom 17., 19., 80., 87. Septbr. 1790., Art. 3-5, c) in einem Dekrete vom 87. Januar, 4. Febr. 1791.as) Dies war die Grundlage, in welcher gleich angezeigt war, waS die conscrvateurs des bypotbeques und die gref-

34) Daniels 1. S. 291. was früher für die oourr royale« verfügt war, sollte hinsichtlich der Hypothekenhewahrer jetzt bei jedem Tribunale geschehen. 33) Besonders wichtig, bei Daniels 1. S. 497.

Don der Verwaltung des CivilrcchtS.

393

Sers expestitionsires in den Canzleien zu thun hatten. In den Gerichten blieben liegen die rexistres und minutes. Darauf folgten die Hypothekengesetze ») vom 9. Messidor IN. (27. Juni 1795. mit den Er. gäuzungen vom 24. Oktbr. 1795. «nd 11. Januar 1796.3t) b) vom 11. Brumaire VII. (1. Novbr. 1798.), Wovon so oft oben im Hyporhekenrechte selbst die Rede war. Dazu daS SubbastanonS. und PrioritätSgcsctz v. 1. Novbr. 1798. und der Beschluß v- 21. ventose VII. (11. März 1799.) über die Organisation der Hypothekenvcrwalrung selbst. Dieses Alles wurde auch durch besondre Befehle in die Rheinprovinzen eingeführt * * 3’). Auf diese Weise entstanden die besondren Hypotheken. mutt die in den deutschen Provinzen des Rheins bis auf diese Stunde erhalte«/ ja durch neue Verordnungen erwei. tert worden sind. Besonders wichtig ist für Frankreich die Erneuerung der Eintragungen nach der Ausführung in unsrer Haupt- darstellung — und die Berichtigung mangelhafter oder un- richtiger Eintragungen. DaS Amt des HypothrkenbewahrerS muß entweder durch den Betheiligten oder in manchen Fällen ex vküeio angeregt werden: für die Richtigkeit deS Eintrags der vorgrbrachten borsteresux und für die Formalität des aetus steht der Hypothckenbewahrer/ über andre Versehen ist nirgends we. der im volle noch sonst Vorsorge getroffen 3*), und eS ge. hört auch dieser Punkt zu denjenigen/ welche eine baldige Reform deS französischen Hypothekenwesens nölhig machen3'). In Baden ist Alles anders: die OrtSgemcinden haben die Hypothekenbücher: die Aufsicht hat der AmtSrevifor und

36) Blieb unausführbar vursotoo üb. III. tit. 18. notions preliminaires. 37) Daniels IV. S. 676. 38) Decision du grand juge, ministre de la justice ct du mi- nistre des finances du 2 December 1807. 39) Man sehe jedoch die Art. 2196. 2199. die designations r'n- sufüsantes dans les bordereaux, »Nd darauf dans une inscrip- tion sind durchaus auf Gefahr des Gläubigers.

394 Von der Verwaltung des CivilrechtS. die Ausfertigungen der Haupturkuoden geschehen durch den letzteren. Nur diese Frage ist schon hier sehr wichtig. Wenn eine Haftung des Hypothekenbewahrers stattfinden soll, so ist gewiß a) daß die OmissionS« und formellen Fehler persön- lich auf diejenigen fallen, die sich deren schuldig gemacht haben. Der Staat trit hier nicht ein, und man kann den RechtfertlgungSgrund darin finden, weil jeder Belhetligte dies leicht sehen, und daS Mangelnde nachträglich berichti- gen lassen kann, b) wenn aber der Hypothekenbewahrer eine» Eintrag verweigert, dann ist er nach den Ansichten der Franzoseni0) ein Institor deS Staats, daher auch der proeurenr rlu Roi sich hier einlassen muß, und dann ist folglich auch der Staat verantwortlich. , Wenn die Taxatoren, uamentlich die Gemeinden, einen Fehler in der Taxation oder in der Angabe eines zu ver- pfändenden Grundstückes gemacht haben, so versteht sich, daß sie haften, schon nach den allgemeinen Grundsätzen, welche der Code über die Versehen der Verpflichteten aus- gestellt hat. Reglementare Verfügungen für die Hypothekenverwah- rer enthalten die Art. SI99 — SS03 des Code. $. 8. Von den Civilstandsbeamten. Der Beamte des Civilstandes ist in einer jeden Ge, meinde der Maire oder dessen adjoint, welchen der Maire auch zu diesem Zwecke delegiren kann. Der Maire erscheint daher in dieser Richtung keineswegs als Gemeindevorstand, sondern ist, wie die obenaufgeführten Beamten, alS ein Ge- schäftsmann zu achten, welchem die Verwaltung deS Civil- rechtS, ohne daß er Richter wäre, aufgetragcn ist. Die Neueren sagen, er sey ein Beamte der Nechtspolizcy, oder der gerichtlichen Polizcy (la police judiciaire): allein cS entsteht daraus ein unbefriedigender technischer Begriff. Eben-

so) Du ran ton XX tom. tit. XVIII. chap. X. Nro. 4.32. 4l) Gesetz v, 28. plu,v. VIII.

Don der Verwaltung des CivilrechtS. 39S daher kömmt eS, daß der Sffsire in dieser Eigenschaft kei- neswegs dem Präfekten und dem Ministerium des Innern unterworfen ist, sondern sowohl der Aufsicht halber unter den Gerichten, dem Procureur und dem Justizministerium steht, alS auch wie der Hypothckenbewahrer, Notar re- vor den öffentlichen Gerichten so belangt werden kann, daß die Er- mächtigung der Regierung nicht nölhig ist. Der CivilstandSbeamce hat nur denjenigen Theil des bürgerlichen RechtS in Ordnung zu halten, der sich auf die Begründung der Rechtsfähigkeit 4*), auf die Begründung und Lösung der Ehe-») und auf den Tod der physischen Personen bezieht, keineswegs aber hat der Civilstandsbcamte mit der Vormundschaft und mit andren Familienverhält- nissen zu thun44). Der CivilstandSbeamte trat daher eigent. lich nur in die Stelle der Geistlichen, welche die sogenann- ten Kirchen, und Pfarrbücher führen. Die Geistlichen selbst aber haben dies Recht nicht verloren, sondern sie führen ihre Bücher für die Kirche, die CivilstandSbcamten für den Staat. Nur sind jetzt in Frankreich die von den Geistlichen gcführ. ten Bücher keine öffentlichen Urkunden mehr, sondern nur die der CivilstandSbeamten 4S). Wenn im Großherzoglhume Baden die Pfarrer in ih- rem alten Rechte geblieben sind, so ist doch ausdrücklich ver- fügt, daß sie eine doppelte Eigenschaft haben sollen, nämlich Beamte der Kirche und des Staats zu fein, und daher ha« den sie auch das Recht, dasjenige, was sie als Beamte der Kirche nicht thun können, als Beamte deS Staats zu thun, und der Staat verirrt sich in falschen philosophischen Ansich, ten, wenn er den Geistlichen zwingen will, etwas als Geist, licher zu thun, was er nur als Beamter des Staats und in den gewöhnlichen Formen des Staatsbeamten thun kann. Z. 9. Fortsetzung. Der CivilstandSbeamte har weder die Pflicht, noch weniger 42) Geburt. 46) Hieber gehört dann auch Adoption Art. 35y. Anerkennung natürlicher Kinder Art. 334. 44) Davon über den Familienrath und Friedensrichter. § 12. 45) loi v. 18. Germ X. Art. 55.

396 Von der Verwaltung des CivilrechtS. daS Recht/ die Richtigkeit der Angabe«/ welche von dem Er« scheinenden geschehe«/ einer Untersuchung zu unterwerfen ^")- ES ist auch in der Regel wohl anzunehmen/ daß/ da bei den Arten der CivilstandSbeamten Alles vermieden wird/ waS auf streitige Rechte Bezug haben kann , und nur daS Inte- resse deS Erscheinenden in Betracht kömmt/ von diesem die gehörigen Angaben gemacht werden- Da eS sich von juribus status handelt? und gleichsam die Individualität der Personen hervorgehoben werden soll/ so ist eö hiör ebenso wie bei einem allgemeinen VernchmungS- protoeolle im Criminalprozesse. Nachdem Jahr/ Tag und Stun- de des ActS angegeben sind/ werden die Vornamen » die Ge- schlechtönamen/ daS Alter, der Stand, Beruf und der Wohnsitz aller derer angegeben, welche im Acte Vorkommen. Zunächst treten nun die Parheicn selbst auf, welche einen Act constatirt haben wollen, sodann gewisse Anzeig- personen, die entweder gesetzlich berufen sind oder sich für berufen halten, eine Anzeige zu machen und eö ist hier kein Unterschied zwischen Männern und Weibern.47) Müssen Zeugen dabei seyn, so müssen dieses UrkundS- pcrsonen, d. h. männlichen Geschlechtes seyn, S1 Jahre alt, aber Franzosen brauchen sie nicht zu seyn, auch können sie mit den Parthcien verwandt seyn (ein Verhältniß/ welches ganz anders steht bei der testsmentilactio). Wenn der Be- thciligke keine Zeugen gewählt hat, so kann der CivilstandS- beamte solche wählen. Der Act selbst ist mit ebenso großer Vorsicht wie in ei- nem NotariatSinstrumcnte zu machen. Die Erschienenen, die Zeuge», der Beamte müssen unterschreiben"). §. 10. KeKi8tr68 de l’etat civil« WaS in dem vorigen §. auSgcführt wurde, sind die actes de l’etat civil. Diese werden von den CivilstandS- beamten als GeburtSbücher, Ebcbücher und Todfenbüchcr (registres de l’etat civil) doppelt so geführt, daß sie in

•16) S. jedoch Art. 55. 77. 17) Art. 56. 78. 4s) Art. 34 — 54 des Code.

Von der Verwaltung -e- Civilrechts. 397 ununterbrochener Reihe Blattweise mit Ziffern versehen/ und f» bezeichnet werden, damit das erste und letzte Blatt noch besonders erkannt werde. ES soll kein leerer Zwischenraum seyn. Von Jahr zu Jahr werden sie abgeschlossen. Die Auszüge auS diesen Registern, welche Jedem zugänglich sind, Werde» als öffentliche Urkunden angesehen.") Die Adop. iionen sind in die GcburtSlistcn ebenso aufzunehmen, wie bie Anerkennung eines natürlichen KindrS vom Vater Die Register stehen nicht nur hinsichtlich der allgemei- nen Beglaubigung und Foliirung unter der Aufsicht dcS Präsidenten des Gerichts erster Instanz, sondern der pro- vureur hat noch insbesondre die Pflicht, die StandeSbüchcr alljährlich, wenn sic in die Kanzlei des Gerichts niederge- legt werden, zu untersuchen, ein Protocoll aufzunehmcn, ans die Bestrafung der Civilstandöbeamicn anzuiragen und uöihigenfallö Instructionen vom Justizministerium cinzuholcn. Dasjenige, was sich auf die Anwendung im Heere auf bie Verhältnisse der Franzosen außer dem Laude bezieht, Schört nicht hieher. §. 11. Vom F a in i l i e ii r a t h e. DaS französische Recht bat eine ganz andre Ansicht von bcm Wesen der Familie, wie daS römische Recht. ES ruht auf deutschen Grundsätzen, hat jedoch den Zustand der väterlichen Gewalt von den übrigen Beziehungen unmündi. Ser oder minderjähriger Familienglieder unterschieden. Wie bas deutsche wunstiuw cingreift, bcwcißt nichts mehr als b«S Capitel von der GewaltSentlassung, wornach nicht nur ber unter der väterlichen Gewalt Stehende, sondern auch ber unter Vormundschaft stehende, wenn ihn der Familien, rath dazu fähig erkennt, freigelasscn wird. Zwar har daS französische Gesetz offenbar auS dem römischen Rechte die väterliche Gewalt der elterlichen enlgegcngcstcllt;") allein 49) Art. 45. 50) Locre ad §. 34 — 54. ß. II. Nr. 5. 51) Ln Beziehung auf das Vermögen der Kinder ist der Va- ter: Vormund. Art. 389. Doch in eigener Rücksicht, er heißt Verwalter.

398 Don der Verwaltung des CivilrechtS. da.nur gewisse Verbindlichkeiten zwischen Vater und Kinder im französischen Rechte nicht ringeklagt werden können,") solange die väterliche Gewalt besteht, so ist dies die einzige Richtung des Unterschiedes. Im Uebrigen gehörte in Deutschland die Aufsicht auf Minderjährige, die keinen Vater hakten, zum königlichen mundio und zu der späteren Obervormundschaft. Aller- dings sollte» auch die Verwandten solcher Personen schon «ach römischem Rechte über gewisse Verhältnisse vernommen werden, d. h. nicht bloß bei der Erziehung sondern auch bei der Veräußerung unbeweglicher Güter, und so kam es, daß man auch in den Ländern deS geschriebenen Recht- eine Vernehmung der Verwandten halte, die aber natürlich von den agnatischen Verwandten deS deutschen Recht- verschie- den waren. Ob rS gut war, außer dem Vormund einem Familien- rarhe und noch darneben dem prooureur Einfluß auf die Angelegenheiten der Minderjährigen einzuräumen, wir die- ses im Code geschehen ist, bleibt eine Frage, welche schon vielfach aufgeworfen, keineswegs aber für den Geist be- ende erledigt ist^). — §. IS. Wirksamkeit des Familienraths. Der proeureur du Roi ist nur ein allgemeiner Con- trolleur deS königlichen mundii, welcher in seiner allge- meinen Amtspflicht der Vertretung der königliche» Hoheit nicht nur den souveränen Gerichten gegenüber, sondern auch in allen Richtungen oberherrlichen Polizey zum Schuh*

52) Wo bei den Römern sie eingeklagt werden konnten, z. D- auf Alimentation, findet dieses auch im französischen Rechte galt v. Savigny Pand. II. Bd. §. 71 — 74. Daß übri- gens die Söhne wegen Darlehens an den Vater und umge- kehrt wegen Versprechens von Seite des ValerS nicht kla- gen können, folgt schon daraus, daß auch mineurs im All- gemeinen nur gewissermaßen in einer obligatio natural«* liehen; im übrigen kann das von dem wineur gegebene Dar- lehen an einen Dritten auf eine andre Art z. B. durch de» Vormund klagbar angefochten werden. 53) Zachariä I. Bd. tz. St. a. E.

Vs« -er Verwaltung des CivilrechtS. 399 der Personen sich zeigt. Dabei ist seine Pflicht subsi- diär, d. h. sie greift nur «in, wo der Familienrarh und die Vormundschaft nicht unmittelbar gehandelt oder dabei einen Fehler begangen haben. Der Familienrath selbst ist weder eine gerichtliche noch riue administrative Behörde, und gehört also lediglich bie- der unter die Nichtrichter, welche gewissermaßen nur eine anfsehende und berathcnde Obrigkeit sind, auch sie werden oft als Beamte der gerichtlichen Polizey angesehen, jedoch lvicder in unbestimmter Vieldeutigkeit des Begriffes i4). ES liegt übrigens auch hier eine Art von Obervormund- schaft vor , schon deßhalb, weil an der Spitze des Ganzen der Friedensrichter steht. Neben ihm kommen noch sechs andre Personen und zwar zur Hälfte aus den väterlichen iur andern Hälfte aus den mütterlichen Verwandten dazu, and zwar so, daß der nähere Verwandte dem Entferntere» vorgeht. Auch auf die Schwäger ist das Verhältniß aus- stedchnr. Fehlt eS an Verwandten und Schwägern, so kann der Friedensrichter auch auf Freunde des verstorbenen El- Urntheils sehen "). §. 13. Amt des F a m i l i e n r a t h s. Dieses Verhältniß gehört in die Lehre von der Vormund, schaft selbst, und im allgemeinen ist nur zu bemerken: 1) daß der Familienrath in gewissen Fällen den Vor- wund ernennen und abschaffen kann, 2) daß er überhaupt die Verwaltung der Vormundschaft ia leiten und insbesondre zu eontroüircn hat, 3) daß er den Vormund zu gewissen Rechtshandlungen speeiell ermächtigen muß, z. B. zu Gcldaufnahmen, 4) daß der Vormund in allen Fällen sich an den Fami- 'Anrath wenden kann, ferner daß auch daS Gericht ein Gut- Achten des FamilienrathS verlangen kann. §. 14. Beschlüsse des Familicnraths und derenNichtigkeit. In den Fällen ad l. S. 3. sind die Beschlüsse gleichsam decrete oder deliberatiora du conseil de famille, die un. Code de proc. p. H» l*v# 1. tit* 10. ' S, darüber Z achariä I. §. 93. 94.

400 Do» der Verwaltung des CivilrechtS. mittelbar in die Vollziehung führen, foferne sie nicht wegen Nichtigkeit angegriffen werden können. In dem Falle «6 4. aber sind die Beschlüsse bloS »vis *8), so daß daS Gericht oder der Vormund sich darnach richten kann oder nicht. Nur muß man auch hiebei unterscheiden: ») die Beziehungen, wo der Familirnrath nach dem Ge- setze befragt werden muß, die dann krouäbon in seinem Cours II. 186., auch Touliier II. Nr. 1120 und Du- ranton III. Nr. 1170. zusammensiellen, b) die Beziehungen^ wo der Vormund oder daS Gericht nach seinen Ansichten an den Familirnrath sich wendet. Nur in dem ersten Falle ist oft auch gesetzlich bestimmt, welchen Effect das »vis des FamilicnratheS hat- Die Nichtigkeiten in Beziehung auf die Beschlüsse selbst sind entweder formelle oder materielle. In der erste» Hinsicht soll der Richter erst entscheiden, ob eine gewisse Rücksicht in der Versammlung oder Beschlußnahme deS $<*' milienraihS für wesentlich zu halten sey; in der andren Hin- sicht ist die Nullität eine solche, die lediglich auS dem Inte- resse deS Bevormundeten gerechtfertigt werden kann. Sch»» daraus sieht man, wie wenig bedeutend die Aufstellung dc§ FamilicnratheS ist, die auch darin ihrer Natur gleich bleibt, daß die einzelnen Mitglieder des Familienrarhö keiner posi- tiven Verantwortung ausgesetzt sind. ES ist mehr ein phi- losophisches als strengjuristischcS Institut. §. 15. Von der Anwendung der Lehre von den Civilstandev- beamten und des Familienraths im Grvßherzogthume Baden. DaS ganze erste Buch deü Code bietet für daS Groß- herzogthum Baden die größten Verwickelungen dar, »ab kann nur so dargestellt werden, daß man 1) daS im ersten Hauptstück Vorgetragne über als vollgelrend ansichr mit Rücksicht auf daS römische Re^ und auf die erhaltenen deutschen Institute:

56) Doch wird der Ausdruck auch allgemeiner gebraucht r- des aris de parens jkN Cod. de proc. p. II. liv. 4»

Von -er Verwaltung -es CivilrechtS. 401 2) ebenso dasjenige, was über Wohnsitz, Abwesenheit «nd Verschollenheit auS dem Code dargestellt ist, 3) daß man aber sofort die Lehre vom Civilstand und von der Vormundschaft zuerst nach den Einrichtungen deS französischen RechrS und dann nach denen deS badischen Rechts darstellt, wodurch von selbst dann die Brauchbarkeit oder Unbrauchbarkeit der einzelnen Art. deS Code hervortritt, 4) daß die Ehe mit Rücksicht auf die badische Eheord. nung dargestellt wird, dagegen 5) die väterliche Gewalt so gehandhabt wird, wie sie «M Code ausgestellt wurde. WaS nun den hieher gehörigen dritten Punkt angeht, so hat schon zuerst Trefurt sowohl darauf aufmerksam gemacht, daß unsre Pfarrer die EivilstandSbeamten sind, sowie die einschlagenden Verordnungen selbst im Zusammen, hange von Bau ritte l 1. Bd. S. 206 — 220 abgedruckt sind, ferner steht fest, daß wir im Großhrrzogthume Baden keinen Familienrath und nicht die französischen Gegenvor. wünder im allgemeinen haben 4T) (tuteur subroge), viel, wehr die Waisenrichter aus dem früheren Rechte bei, behalten und deßhakb eine eigne Instruction gegeben worden ist: bei Baurittel I. S. 809 - 812. Sehr merkwürdig ist dabei, daß die EivilstandSbeamte allerdings auf den Code hingcwiescn sind, jedoch einzelne Artikel für sie nicht anwendbar wurden, ferner daß in der Waiscnrichtcrordnung nicht über alle Vorschriften deS Code Vorsorge getroffen wurde, daher im Zweifel anzu. Nehmen ist, daß hier die ordentlichen Gerichte im Geiste des Code eintreten, wobei aber keineswegs mit Trefurt besagt werden kann, daß die Waisenrichler nicht mehr Ver- antwortung hätten, wie der französische Familienrath, da

*7) Nur, wo das Interesse des Vormunds in Betracht kömmt, wird ein andrer Vormund bestellt, wie auch bei den Römern, was unsre Juristen nicht selten auch Gegenvormund nennen, aber mit Unrecht. Es ist im §. 17. deS Gesetzes über die Auf. Hebung der Beistandschaft für die Weiber nichts diesen Un. günstiges verordnet; sondern nur der allgemeine Satz gestrichen. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3. 26

402 Don der Verwaltung des CivilrechtS. jene vielmehr durch eine bestimmte Verordnung auf den Gegenstand ihrer Verpflichtung verwiesen sind"). In der Tbat muß man gerade bei dielen Lehren daS Zugestäadniß machen, daß hier im Großhcrzoglhume Baden mehr der herkömmliche Gerichlögebrauch als eine doktrinelle Verarbeitung der Stellen des LandrcchtS für die beibehal» tenen alten Einrichtungen wirken wird. Nur die Lehre von de» Ehescheidungen ist im Geiste deS Code den weltlichen Gerichten überlassen, aber eS ist keineswegs ausgesprochen, wie eS mit den Ansichten der katholischen Kirche darneben gehalten werden soll, die natürlich in Frankreich von den Ansichten deS Code gänzlich getrennt waren. ES wäre sehr wohlthälig, wenn vor der Hand wenigstens daü erste Buch des badischen LandrechtS durch eine neue und bessere Redaktion von der gesetzgebenden Gewalt gänzlich verändert würde, während bei den andern zwei Büchern der Zustand der Dinge forldaueru könnte, biS eint bessere Ordnung deS bürgerlichen Lebens für uns erweckt wird. §. 16. Von den procurenr’s. Selbst in Frankreich kennt man die Geschichte derselben nicht genau: die p«rlement8 hatten die Bestimmung, die k^ nigliche Gewalt zu beschränken, indem sie Petitionen mache»' die Gesetze controlliren, und propria vi richten konntest/ und soferne dann die p»riement8 eine eigene Macht auöü^ ten, wollte der König für deren Geschäfte einen beständiges Eommissär haben, und dies war der prooureur du B»*' Dieser Eommissär war wieder mit gewissen Ausflüssen der königlichen und polizeilichen Gewalt bekleidet, und stand nf' türlich dem König näher als seine Parlamente. Der KöniS bediente sich auch der Parlamente in Streitigkeiten fremden Aucroritäten, z. B. mit der kirchlichen, und so •» eS gekommen, daß berühmte französische Juristen gelehrt

>58) Jedoch kann eine specielle diligentia nicht überall verlangt we^ den, aber doch daß kein dolus und keine culpa lata untergelaN' sen scy, was man am besten erkennt, wenn man dieioP»»" der Verordnung ». 18. Avril isio. prüft.

Von der Verwaltung des CivilrechtS.

403

haben, der procureur fty ein Ankläger des Bischofs bei den Parlamenten gewesen; allein seine Wirksamkeit ist nicht durch einen solchen einzelnen Fall begründet, sondern ruht auf der inner« Organisation der Parlamente als eigener Gewalt im Verhältnisse zu der königlichen "). Die procureur'« bet den Parlamenten nahmen Stell- Vertreter neben sich an, und ernannten procureur« bei den baillages, bis dies später ein königliches Vorrecht wurde. Frühzeitig hatten sie auch den Zweck, für die königliche Aue- torirät gegen alte falsche Gewohnheiten zu kämpfen, z. B. gegen daS Asylrecht der Stadt Toulouse, ja sie wurden bei der Ausübung des königlichen GesctzgebungSrechkS die ersten Nathgebcr deS Königs selbst. Mit der Aufhebung der königlichen Auctorität war eS Natürlich, daß die Nation den ProcureurS noch weitere Ge- walt ertheilte, aus den gens «iu ßoi die Leute der Nation wachte, und zu Allem sie benützte, wozu die Nationalwohl- lahrt den gesetzlichen Weg gab. So entstand daS jetzige Minister« public, von welchem jedoch hier nur zu dem Zwecke di« Rede sein soll, um dessen außergerichtliche Ge- schäfte kennen zu lernen, denn von den gerichtlichen soll an einem andren Orte gehandelt werden. — §. 17. Amt deö procureur. ES ist eine gänzliche Umänderung deS GcschäftSkreiseS der Procureur'ü eingctreten. Nicht mehr von Oben herab als procureur des Parlaments, sondern von unten hinauf als procureur der Unkergerichte hat derselbe einen Wirkungskreis. Die procureur« haben einen dreifachen Standpunkt I. als aufsehcnde Beamte, die auch bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit betheiligc sind, H. als GerichtSbeamie, deren Vernehmung in gewissen

•s9) S. darüber Henrion dePansey de l’autorite judiciaire chap. XIV. du ministere public. Derselbe leitet die procu- reurs von den römtfdjen procuratores Caesaris her: fl0e<n bloß der Name läßt sich vergleichen. Daher hießen jene procureur general Und ihre Gehilfen avocat general, 86*

404 Don der Verwaltung des CivilrechtS. Dingen wesentlich ist'"), während sie in andren Dingen die freie Einwirkung offen haben, III. als Beamte der Criminal. Justiz und der Polizey- übertretungen- Die zwei ersten Richtungen concordiren miteinander, und so bildet der Cod. de proced. part. 1. üb, 2. tit. 4. die ge- setzliche Grundlage. Bei den Friedensrichtern und deren Verhandlungen, ferner bei der Administrativjustiz, den Mai, reS und Präfetten, sowie auch bei dem StaatSrathe, also bei diesen Verhandlungen des außerordentlichen Befahrens hat der-StaatSproeureur nichts zu tbun. Die Grundlage der neueren Wirksamkeit fand sich frei- lich schon in der Ordonnance v. April 1667. aber ganz un- genügend und bloß auf die damalige Praxis gestützt: da- gegen ist ihr Wirkungskreis sehr bestimmt bezeichnet in dem allgemeinen Decrete über die Organisation der Gerichtsbe- hörden v. 16. August 1790. im tit. VIII. wo folgende Sätze Vorkommen: 1) ihr Amt unterstützt die executorische d. h. die Re- gierungSgewalt des Staats. Sie sind daher keine Gc- richlöpersonen sondern Administrativbeamte deS Staats, und alle ihre Personalvcrhältnisse werden darnach behandelt. Art. 1. 2) sic sind aber den Gerichtsbehörden auch nicht un- tergeordnet, sondern sic rcquirircn lediglich die Gerichtsbe- hörden. Art. 2. 3) ihr Amt ist mit keinem andren öffentlichen Amte zu verbinden. Art. 7. 4) In Civilsachen äußert sich die wesentliche Richtung ihres Amtes bet den eauses des pupillos, des wineurs, des interdiis, des femmes mariees und da, wo daS Ei- gcnthum der Ration, auch der Domänen und der Gemein- de« beeinträchtigt ist. Auch sollen sie für die unvertheidig- ten Abwesenden wachen. Art. 3. In dieser Rücksicht wäre bloß das alte königliche wimdium auf sie übergegangcn. Allein gerade hier ist der §. 7. der gegenwärtigen Pro- zeßordnung dahin erlassen, das System in d e r Art zu er-

6o) S- unten Nr. 4.

Von der Verwaltung deck CivilrechtS. 405 weiter»/ daß das ganze VerhandlungSprincix des deutsche» Prozesses erschüttert wird/ «doch kann der königliche Procureur verlange»/ daß ihm auch jede andere Sache mitgetheilk werde/ bei welcher er für rrfoderlich hält/ sein Amt zu verwalten." Und dieses Amt besteht jetzt darin/ die öffentliche Ord. nung fl'ordi-e public!) den Staat/ Staatsgüter/ Gemein, den, öffentliche Anstalten/ Geschenke und Legate zum besten der Armen, I’etat de personnes und die Vormundschaften (also das ganze Familienrecht mit dem Civilstand) Ehe- frauen und abwesende Personen zu vertrete»/ ferner das Gericht zu bewachen bet Einreden der Iucompetenz/ bet der Recusatio» der Richter und bei der Belangung des Richters selbst. Dadurch ist der Procureur in Civilsachen fast allgemein betheiligt. 5) Dazu kömmt seine Wirksamkeit alS öffentlicher An. klüger, ferner bei der Execution der Civil- und Crrminal- urrheile und als Beobachter der Disciplin bei den einzelnen Richtern auch bei de» Friedensrichtern. Art. 4. 5. 6. Obgleich hier von den Geschäften der freiwilligen Ge. richtSbarkeit gar nichts gesagt ist, sonder» dieselben nur in den einzelnen Artikel» des Code civil dargestellt sind/ so sieht man doch, daß ihre Wirksamkeit theilS gegen ihre alte historische Richtung/ theilS gegen das wahre Be. dürfniß und die Liberalität der Sache selbst so erweitert ist, daß schwerlich ein andrer Staat je von einer solchen allge. Meinen Bedeutung der procureur Gebrauch machen kann "). Da die Franzosen Alles auch auf den Punkt der Ehre hinfübren, so ist wichtig, daß die Generalprocuratoren an den sogenannten Mcrcurialen und jetzt bei der Eröffnung der Gerichte nach den Ferien besondre Reden hielten, wo sie auf wichtige Personen und deren Leben oder auf wich, tige Gegenstände des RechtS die Aufmerksamkeit deS Ge. richtS und ihrer Zuhörer leiteten. Jetzt werden auch ge. wisse Gerichtsübersichten und Rachweisungen hier erstattet.

6t) Wieviel Unhistorisches und UnräsonnableS ist über diese» Gegenstand in Deutschland geschrieben!

406 Von der Verwaltung des Civilrechts. Z. 18. Ihre Beiwirkung bei der freiwilligen Ge. richtsbarkeit. 1) Schon oben ist vorgekommen, wie ste die Register der CivilstandSbeaimen überwachen, und untersuchend- 2) Bei allen CivilstandS. und Personalrechtsverände- rungen z. B- Adoption u. s. w. müssen die ProcurcurS auch von den ordcnklichcn Gerichten vorerst gehört werden 6S). 3) Wo eine königliche Bestätigung nachzusuchen ist, z. B- bei den Schenkungen und Vermächtnissen an Stif- tungen müssen sie gehört werden.") 4) Bei dem Verkaufe einer Erbschaftsliegenschaft, auch wenn der Beneficiarcrbe darauf anträgt, muß der Procureur vernommen werden.^) Ferner bei her Ernennung deS Cu- ratorS einer erblosen Hinterlassenschaft 5) Ein Compromiß kann nicht geschlossen werden, so- ferne der proeureui- wesentlich dabei berhciligt ist.") 6) WaS oben von denjenigen Personen (§. 17. Nr. 4.) gesagt ist, deren sich der Procureur in GcrichtSsachen an- zunehmen hat, muß er für sie auch außergerichtlich Sorge tragen.6*) 7) Specielle Rücksicht muß der Procureur ans alle Ehe- sachen nehmen. (Alte Erinnerung aus der kirchlichen Hei- ligkeit der Ehe) 8) Bei Familienrathsbeschlüffen und deren richterlicher Bestätigung ist der Procureur zu vernehmen'"), S) Auf den Betrieb des Procureur kann in contuwn-

62) Cod. civ. Akt. .53. 63) Cod. civ. 354 — 357. 360. sodttNN 49. 99. Cod. de proc« 856. 858. 64) Cod. de proc. 83. 65) Cod. de proced. art. 987. 988. 66) Cod. de proced. 812. 67) Cod. de proced, art. 1004. 683 Code de proced, Art- 83. 862 — 864. 69) Code civil 156. 184. 190. l9l, L. 199. 200. 298. 30S> Cod. de proc. 879. 70) Code de proc. 885, 886.

Von der Verwaltung des CivilrecbtS.

407

ciam oder sonst zur Bestrafung eines Andern «in Fideico- miß auf den damit Bedachten übergehen.") 1V) Wo im Interesse Abwesender, Minderjähriger oder Jnterdicirter die Versiegelung einer Hinterlassenschaft nölhig ist, muß der proeureur von AmkSwegen sorgen. ’*) 11) Die Vereidung der Handelsrichter und die Reha- bilitirung der Fallirten muß nach den, Handelsrechte unter Beiwirkung deS proeureur geschehen. 12) Bei gesetzlichen Hypotheken ist der proeureur zu. zuziehen. 74) 13; Bei der Jntcrdietion hat der proeureur seinen eigenen Standpunkt. '*) 14) Bei dem Verkaufe der Immobilien Minderjähriger, bei Vergleichen, bei der Aufnahme eines Darlehens durch Emaneipirte,") ferner 15) bei der Vorsorge für Kinder sich scheidender oder geschiedener Ehegatten ”), 16) bei der Einsperrung der Kinder durch Veranlag sung der Eltern,78) wird der Proeureur vernommen. 17) Bei der Vermögensabtretung muß der Proeureur gehört werden. ") 18) Bet der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand desgleichen.80) §. 19. Wer vertrit im Grvßherzvgthume Baden den proeureur? Die Einführung des Code civil in daS Großherzog- thum Baden hat die größten Schwierigkeiten veranlaßt.

71) Art. 1057. 1061. 72) Art- 819. Co<3. de proc. 909. 911. 73) Code de coram. 629* 606 — 611. 74) 2138. 2145. 2194. 75) Code civil 491 — 496. 511. 515. 2045. Cod. de proc. 89 i 76) 458. 467. 2045. 483. 77) 267. 502. 78) 377. 382. 79) Code de proced. Art, gOO, 80) Cod, de proced, 498.

408 Von der Verwaltung des CivilrechtS. Nachdem man durchaus und mit Recht bei der deut, scheu Prozeßordnung blieb/ und da auch die neue Prozeß- ordnung nur eine deutsche ist/ so kam eS/ daß schon da- durch daS Wesen der Anwendung des Code sehr erschwert wurde. Noch weniger batte man die französischen Ansich- ten von der RechtSpolizey ausgenommen/ namentlich von den Notariaten- Man war nicht in den Stand gesetzt/ an die Stelle der im Code wesentlich bedachten Institute/ nament- lich deö proeureur etwas anderes zu bringe»/ erklärte daher im ersten Einfübrungöpatent/ daß man sich über die proeureur noch näher auSsprcchen wollte/ und bemerkte im zweiten Ein- sührungSparente / daß man vor der Hand sie noch übergehe, und Laß nur in Ehescheidungssachen der hofgerichtliche Re- serent deren Stelle vertreten solle. Wenn nun auch nach unsrer Ansicht das Einwirken des proenreur im franz. Rechte zu weit ausgedehnt ist, wenn ferner nach deutschen Ansichten auch die Ot'ficial- wirkung deS Richters durchgreift, so war eS doch sehr be- denklich und vielleicht nur gewissen Rücksichten zuzuschrei- ben, den Code in seinem Urtexte beizubehalten. 8l) Nunmehr aber hat die Praxis ihr Feld gewonnen. Die Anwendung deS Code ist auch ohne pro- oureur möglich, indem in solchen Punkten, wo der pro- curenr zu wirken hat, lediglich eine besondere Offieialthätig. keit des Gerichtes verlangt wird, welches gleichsam an dessen Stelle trit. Ebendaher ist auch die Intention des badischen Ge- setzgebers zu erläutern, wornach in einzelnen Fällen der hofge- richtliche Referent die Funktion deS proeureur annehmr« soll- ES geschah dies sogar im Geiste deS Code, der, wo kein proeureur oder ein Gehülfe desselben ist, einen der Eol- legialrichter mit diesem Geschäfte beauftragt. Wenn wir im Großherzogthume Baden Staatsanwälte haben, so geschieht dies zum Zwecke der EriminaljuriSdiction,

Si) Ohne Einfluß blieb im Ganzen die Verordnung vom 20. Mai 1809. (Regierungsblatt Nr. 22.) ES zeigt sich auS ihr auf das Klarste, wie wenig die der ganzen französischen Ver- fassung besonders der prozessualischen angehörende Idee für pgS Großherzogthum Baden angewendet werden konnte.

Von -er Verwaltung des CivilrechtS. 409 um Rechtsmittel zu ergreifen u. s. w., waS Alles hiehrr nicht gehört. ;. so. Von den Beamten der Beglaubigung im Allge« meinen. In Frankreich hat man die öffentlichen Urkunden mit exekutiver Wirkung und die andren. Die ersten sind von Notaren ausgefertigt und vom Präsidenten des Unter« oder ObergerichkS legalisirtr die andren können auch lcgalisirt ieyn, aber eS gilt hier bloß der äußeren Beglaubigung uicht der inneren Wirkung. Der Beamte der Legalisirung ist hier gleichgültig, denn eS hängt von dem Belheiligken ab, welchen Werth er der Beglaubigung schenken will. Rur wo eine Beglaubigung speeicll vorgeschrieben ist, hat sie den Werrh, welchen ihr daS Gesetz gibt. Die Lehre vom Beweise ist damit nicht zu verwechseln, denn diese gehört in den Prozeß, obgleich man auch schon vor Anfang deS Prozesses sich um die Mittel dcS Bewei- ses umseben muß. In Baden hat man a) keine Urkunden mit executiver Wirkung, b) aber zu dem unbedingten BefchlSprozeß gehört nach den gewöhnlichen Regeln deS Beweises — der Beweis deS Anspruches, weßhalb man e) die M8trumenta publica unterscheidet, wo eine Re- cognitio» nicht mehr nölhig ist, sondern in der öffentlichen Beglaubigung schon die Verität der Urkunde liegt, und wo- bei eS denn wieder darauf ankömmt, wer die Urkunde aus- Mellen oder zu beglaubigen hat. —

Zweiter Abschnitt. Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Proceß.

§. i. ^^hne weitläufige Entwickelung kann man davon auS- gehen, daß eS folgende Geschäfte gibt, wo die Partheien der Beiwirkung der genannten Amtspersonen sich erfreuen. A. Verträge. B. Leytwillige Anordnungen. C. Schenkungen. D. Vermögensübergaben. E. Urkunden des CivilstandeS. F. Beschlüsse und Entscheidungen deS FamilienrathS. 0. Hypothckcnbücher (in Baden Grund- und Hypolhe- kenbücher.) B. Obrigkeitliche Consirmarionen. 1. Beglaubigungen und Beurkundungen. Auf diese Art wird von A. bis D. über daS Vermö- gensrecht, in E. F. über daS Personenrecht, in 0. übck die accessorischcn Obligationen, in H. und I. über öffentliche ödes verfügt.

§• 2. Haupt-Eintheilung dieser Geschäfte nach der F o r m. Alle Rechtsgeschäfte zerfallen in solche, welche sind du t>" tre authentique und die sind sous seinx prive. ES hüü- delt sich nämlich hier von der Beiziehung öffentlicher

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 411 soncn, denn wenn auch Verträge ohne solche Personen durch Zeugen und Eid bewiesen werden können, so sind dieses Ausnahmen in Bagatellsachen, und gehören bloß in die allgemeinen Grundsätze des PrivatrechtS. Ferner auch bei Testamenten gibt es öffentliche Ur- kunden. und die Gültigkeit andrer TestamcntSurkuudcn rich. tet sich wieder nach den besonder« Ausnahmen, die hier gemacht sind, und wo doch eine Privatschrift dazuge- hört i). Alle Beurkundungen sind entweder du titre authenü- «l'ie, wenn die Notare sie fertigen, oder sie gelten als Ausfertigungen andrer öffentlichen Beamten, wie5. B. die Beurkundungen dcS CivilstandeS durch die CivilstandSbeamten. Manchmal werden Bestätigungen auch durch Gerichts, bchörden enheilt, und die von dem Friedensrichter* 2) be- stäligtcn Beschlüsse deS FamilicnrathS wirken in ihrer Sphäre. Im Allgemeinen ist aber anzunehmen, daß der Gegen- satz der hier gemacht wurde, lediglich in der Wirksamkeit der Notare liegt, welche daS Recht haben, Urkunden du titre autlientique zu fertigen und zwar mit der Richtung daß die schon darin gebrauchte Form mandons eto. die Vollziehbarkeit ihrer Urkunden ebenso karakterisirt wie die Vollziehbarkeit eineS UrtheilS. Die Privatgeschäfte in Frankreich werden dadurch hin- sichtlich der Art deS Vollzugs wirklich öffentliche und da wir im Großherzoglhume Baden in dieser Richtung das Institut der Notare nicht haben, so ist dies einer der wichtigsten Punkte, wo sich französisches und badisches Recht unterscheiden, obgleich wir in unscrm Prozesse durch die Natur deg BcfehlüprozesseS und durch die ältere deutsche Richtung der öffentlichen Urkunden, wenn sonst noch eine besondre Be- günstigung derselben für die alsbaldige Vollziehung existirt, gleichsam dem französischen Systeme nahegeführt werden.

O Das testament olographe ist eine Ucftltl&C sons seing prive. 2) Friedensrichter können auch Testamente zur Pestzeit errich- ten, sie sind daher auch öffentliche Personen.

412 Do« den Geschäften der Amtspersonen anßer dem Prozeß. §. 3. Einige Rücksicht auf das frühere römische und deutsche Recht. DaS römische Recht hat bekanntlich folgendes Sy- stem der Rechtsgeschäfte: I. Erwerbung der Gewalt über Personen. Hier hilft die Natur durch die Ehe^) — und das bürgerliche Recht durch Adoption. Aber beide sind nicht Verträge, weil eine bleibende Gewalt begründet wird, während bet den Verträ- gen der Conrrahirung die natürliche Solvirung folgt- Die Emancipatio» ist im älteren römischen Rechte keine Solvirung der väterlichen Gewalt, sondern wurde eg erst später. Tutel, Alumnat, haben wohl etwas AehnlicheS in Hinsicht auf die Begründung der Gewalt; aber sic sind wirk- liche oder Quasi. Verträge. II. Erwerbung der Gewalt über Körper. Traditio. III. Begründung der Obligationen ») durch zweiseitige Geschäfte (Verträge), b) durch einseitige Geschäfte (auch Quasi. Contracte, Pollicitationen, Verfügungen mortis causa <0, c) durch Schenkungen, d) gesetzlich ex variis causarum figuris *) (die De- licte werden natürlich ausgeschlossen). DaS deutsche Recht unterscheidet die Geschäfte vor Ge- richt und außer Gericht- Die ersten sind die Auflassun- gen, das Gewähren — die andren sind die Freilassungen auS der Gewalt, die Gedinge (Verträge), Giften (Schenkun- gen), VcrmögcnSübergaben, Bestellungen von Treuhändern d. i. Gewährung zur treuen Hand, und die Geschäfte, wel- che solche executores Vornahmen.

3) Auch die Ehe ist kein Vertrag, auch nicht bei den Römern, denn sie die Ehe ist nicht aufzulößen, wie eine Obligation obgleich dieses Gavigny in Ul. Bd. seiner Pandekten behauptet. 4) DaS gesetzliche Erbrecht gehört nicht unter die Rechtsgeschäfts sondern bei den derestes voluntarii nur die Erbantretung. ö) Unabsichtliche Bezahlung, — Empfangnahme in Unsittlich' keit — Bereicherung in besonder« Verhältnissen.

Do» den Geschäfte» der Amtspersonen außer dem Prozeß. 413 Dabei griff allmählig das kirchliche Recht ei«. Dieses bezog sich 1) auf die Ehe als eine res ecclesinstics, S) alle Geschäfte außer dem Gerichte sollten zurSI. chcrheit durch Notare beglaubigt werden, und dieser Rich. tung verdankt das französische Recht dag Notariatsinstitut. §• 4. Geschichte des französischen Rechts in die. sem Punkte6 7 8). DaS römische Recht steht vor unö als eine Art natür. lichcr Grundlage für die Rechte der Völker, denn einmal lassen wir alles weg, waS sich auf die Seen e ri e des Rechts, d- h. auf dasjenige bezieht, unter welchem dem Volke selbst seine RechlSanwendung erschien'), daS andremal sind wir in vielen hieher gehörigen Dingen unklar, z. B. über die Begründung der Servituten durch traditio oder ohne tra- ditio , wo aber in der Thal schon mehr der Rechtöbe. griff einwirkt. Gewiß ist endlich, daß die Beweisverhältnisse bei den Römern anders regulirt waren, wie bei unö. Die Lehre von den Zeugen kömmt aus der Mündlichkeit und Sollenni. tät der Geschäfte inter praesentes partes et testes, so im Prozeß wie außer dem Prozeß, und in der Art erklärt sich die testatio, contestatio, testamentum«) im Gegensätze z« dem blosen consensus partium. Freilich war dieses Al- les auf das Recht einer einzigen Stadt, Rom, angewendct;

6) Als Grundlage erscheint die auch den eroberten Provinzen publieirte ordonnance du mois d’aout 1539. beiDanie l6 I. 1. 7) Niemand erklärt das pr. J. d. de erat. vndt. In his autem, quae scriptura conficiuntur, non aliter perfectam esse emtionem et venditionem constituimus, nisi et instrumenta emtionis fuerint conscripta vel manu propria contrahentium vel ab alio quidem scripta , a contrahente autem subscripta, et, si per tabellionem fiant, nisi et completiones acceperint, et fu- erint partibus absoluta, etc. Sieh Schräder ZU dieser Stelle. 8) Daher kömmt eS/ daß im deutschen Mittelalter bei geän- dertem BeweiSsyÜeme eine Urkunde — ein testamentum hieß. Glück Commentar XXXV, Bd. S. 326,

414 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. für Geschäfte in weiter Ferne konnten nur Briefe und Stell- vertreter wirken, wo dann der Brief nicht ein Dokument oder Instrument an sich, sondern nur die Gesinnung der Perfeclion war. Als man die Anerkennung vor den Curien oder Stadlräthrn verlangte, und annahm, daß der RathS- schrcibcr dieses cinirage (insinuari publicis instrumentis — ad acta publica), so zeigte dieses ebenso die Pcrfcction des Geschäfts, alS die eo ipso darin liegende probatio an: dagegen erscheint der Likeralcontract keineswegs alö Probalionöform, und wenn bei einigen Geschäften in der späteren Zeit von einem Errichten derselben in «criptis ge- sprochen wird, so sollte nur angedeutct werden, daß mancher vorkommende Nebenpunkt, wie z. B. bei der empliztbcusis, deren RechlSverhältniß in abstracto nicht fest genug entwickelt war, geordnet, und durch Perfeclion in notatis die Bestimmtheit der Ansichten der Partheicn darüber erlangt werde'); keineswegs aber dachte man sich die Sache als unmittelbare Beweisform. Die römischen tabelliones sollten nur die deS Schrei- bens unkundigen Privatpersonen erleichtern, und nirgends im römischen Rechte ist ein formeller Unterschied der schrift- lichen und nicht schriftlichen Geschäfte. Ebendaher kömmt es, daß, wenn man eine Scriptur nach römischem Rechte vorlcgtc, jetzt erst bewiesen werden mußte, von wem die Scriptur sey, namentlich durch Zeugen, zumal man andre Präsumtionen für die unmittelbare Glaubwürdigkeit der Privatscriplurcn gar nicht hatte Erst im Mittelalter erfand man zunächst die Beglaubi- gungen durch Wappen und Siegel — in, Sinne der fest aufrecht erhaltenen Treue — wornach zuletzt die RamenS- unterschrift zutrat und der moderne prozessualische Gedanke dazu kam, daß- wer die RamenSunkerschrifr anerkannt hat, auch die Urkunde soweit selbst anerkannt habe, daß er daS falsum auf eine andre Art darthun müsse " j. Früher war

9) Woraus Manche zuviel gefolgert haben, z. B. Mare zoll. 10) T o ii 1 1 i c r über die prenve liltcrale chap, VI. sect, 1. §• 2. de Tacte sous seing prive. 11) Die eigene und berühmte Lehre des faux, die auch in uti" srer Strafrechtsgeschichte nicht sorgfältig genug behandelt ist'

Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 415 ein andrer Gedanke, entweder der Betheiligte erkennt die ganze Urkunde an, oder er leugnet sie ab: in der letzten Hinsicht konnten dann die Zeugen für daS Ganze adhibirr werden ia). Auch die Römer hatten ausnahmsweise verlangt, daß die Scripkuren vor drei männlichen Zeugen gefertigt werden soll, ten, und halten dcßhalb solchen Urkunden eine Art vonOeffent« lichkeit. wie den actis publicis zugesprochen, wobei übrigens die Bcthciligten weder selbst die Urkunde geschrieben noch unterschrieben zu haben brauchten und gerade zu diesem Zwecke der tabellio bcigezogen wurde. Bei den Consensual- Contracte« verlangte man oft die Subscription (pr, J. de eint, vndt.), aber es erscheint UNS diese Vorschrift im Geiste deS römischen RechlS nicht als wesentlich Wenn ein Beweis durch Zeugen nicht möglich ist, und auch die Urkunde als Scriprur deö tabellio nicht gilt, so mußte man die Originalität der Scripuir auf andre Art untersuchen, wobei freilich die Vergleichung der Handschrift in der älteren Zeit keine großen Dienste leistete. Indessen zeigt sich hieraus leicht, wie man die Anfer. tigungcn der RotaireS in Frankreich frühzeitig von den Privathandschriftcn unterschied. Allein um daS Notariats, wesen zu begünstigen, gab man ihren Schriften eine ganz

12) Maneat ergo haec conclusio, omnes cautiones privatas et manuscriptas probationem facere, si agnoscantur: et si de- negentur, testium probationem ad confirmandam ejusmodi scripturam admitti. Boiceau Comm« de l’ordonnance du fevrier, 1566* 12) Ist sie wesentlich, worüber man streiten kann, dann zeigt sich, wieviel von der formellen Gültigkeit des römi- schen NcchtS schon durch die Interpretation der Glossatorcn und durch die UsualauSlegung der neuern Zeit, welche eine Pra- xis geworden ist, verloren ging. DaS ist das wesentliche in der Behandlung deS römischen RechtS, daß wir die P r a- xis des römischen Rechts für unsre Gerichte in Deutschland verkennen. Daher stnd unsre Pandecte» sehr verschie- den von dem historischen Verständnisse der Pandecten: nur ieneS ist unser Recht, gegründet auf die Pandectcn. Mit Recht sagt auch S a v i g n y daß unsre Testamentsformen et- was ganz anders sind, als wie sie in den Pandectcn und im Codex sieben.

416 Volt den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. besondre und biShieher unerhörte Wirksamkeit. Sie sollten fidem et veritatem publicam und darnach die Excculioos- kraft haben. 5. Verträge. Neuestes Recht. Vor Allem ist Folgendes zu bemerken: I. Alle Rechtsgeschäfte können im französischen Rechte schon nach den früheren Ordonnancen, welche im Code anerkannt sind, sous seing prive ausgefertigt wer- den, was als Regel gilt — denn nur Geschäfte un- ter 150 fr an C8 werden bloß mündlich abgeschlossen, und durch Zeugen erwiesen. Diejenigen Geschäfte dagegen, welche die publica fides der Rokarien erfodern, soweit diese wesent- lich ist, sind besonders bezeichnet, z. B- Donationen, Eheverträge, Adoptionen u. s. w. Davon verschieden sind diejenigen, welche die Partheien vor einem Notar kön- nen fertigen lassen, und wo, wenn die bestimmte Form ao- gewendet wird, das Rechtsgeschäft selbst in eine exeeutori- sche Richtung gebracht wird, ebenso wie bei einem Urtheile"). II. Den Gegensatz der wesentlichen RotariatSurkunden, der freiwilligen RotariatSurkunden und der bloftn schriftli- chen Privatverträge stellte man deßhalb auf, weil man nicht überall einen Notar hat, und weil die NotariatSkosten be- deutend sind "). III. Die schriftlichen Privat.Erklärungen haben keine Form. DaSGesetz vom 25. ventose deSJahrcS XI. kann auf keine Weise alS Analogie benützt werden. Nicht ein- mal die Datirung ist nöthig'^), ausgenommen beiden Privat- oder holographen Testamenten. Allein die Unter- schrift des Betheiligten muß da sein, mit Recht sagt'I'oul- lier und wahrhaft historisch.figürlich: c'est le sceau de la verite de l’acte. Die Unterschrift macht nämlich die

14) Vielleicht ähnlich der römischen actio judicati depensi, Ga- j us III. 127. 15) To u liier 1. c. Nr. 257. 16) Die Römer verlangten manchmal das Datum z. B. bei den Testamenten der Eltern für ihre Kinder — keineswegs aber am Ende etwa/ wie unsre Practiker sagen/ der Perfection deS Geschäftes wegen.

Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 417 Perfektion dcS Geschäfts; aber von dem bloßen Anerkennen der Unterschrift hängt im französischen Recht nichts weitet ab, als daß man dasjenige gelesen habe, was man unter- schrieben hat *’). Daher ergaben sich von selbst die Grund- sähe, welche die Franzosen über die Ausstellung der Bla«, ßuetü angenommen haben I8). IV. Sehr merkwürdig ist es, daß sich gleich in diese Lehre der Unterschied der einseitigen und zweiseitigen Ver- träge verbreitet. Bet den letztren soll nämlich eine doppelte Urkunde auSgcfertigt werden: schon Mer Uri, der über- haupt mit der von den Franzosen geschehenen Auffassung der «inseitigen und zweiseitigen Verträge verdienter maßen unzu. frieden ist, wirft dem 18ten Jahrhunderte vor, daß man dort in falscher Philosophie zuweit von historischer und praktischer Gelehrsamkeit sich entfernt habe.^) Die Verfertiger >dbS Code haben daher auch nicht unbedingt die doppelte Ausfertigung verlangt, sondern angenommen, daß, wenn das Geschäft auch nur einmal in die Scriptur gesetzt sey, doch rin eomwenoement de preuve gemacht werden könne. Allerdings hat man hier die Sache von dem Standpunkte des Beweises erleichtert, aber eine andre Frage ist rS, ob die Verträge so in zweiseitige und einseitige Verträge überhaupt ia ubstruelo unterschieden werden können; viel- wehr hätte man die doppelte Ausfertigung nur als eine

.*?) Der franz. Prozeß ist hier vom deutschen verschieden. Art. 1324. 1353. Toullicr Nr. 276. 18) Toullier 1. c. Nr. 263. Er tritt nämlich hier die Lehre von der Stellvertretung ein, obgleich der Code darüber Nichts anfübrt, s- Code peW Art. 4ol. Man kann zwar auch bei den vollständigen Urkunden Ansprüche aus der Ucbcrlistung machen; allein diese treten besonders bei den BlanquetS her- vor. Auch bei den vollständigen Urkunden kann man die- selbe, die man unterzeichnet, nicht gelesen haben.- jedenfalls ist aber die Verordnung vom Jahre 1733. hierher nicht an- zuwenden, jedoch gibt eS Urkunden, die ganz und vollstän- dig aus materielle» Verhältnissen von der Hand des Verpffichteten geschrieben seyn müssen. Art. 1326. To fi- lier l. c. Nr. 284. Dem wir aber nicht beistimmen. *9) Die Geschichte der Jurisprudenz darüber beiTouiiier Nr. 31o — 316., denn es existirt kein Gesetz. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3.

418 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. Cautel vorschreiben, und keineswegs bestimmte Folgen mit ihr verbinden sollen. Wenn dagegen im Art. 1386. aus- nahmsweise verlangt ist, daß die Urkunde von dem Schuld- ner selbst geschrieben sey^°), so ist wohl richtig, daß, wen« dieses nicht geschehen ist, auch nicht ein eomwencewent de preuve möglich ist: allein hätte der Schuldner bereits erfüllt, so ist kein Zweifel, daß insoweit eine obligatio naturalis besteht und also die Zurückfoderung nicht statlhat. Dasselbe gilt noch mehr in dem obigen Falle der doppelten Ausfertigung, wo nur eine einzige Schrift existirt. V. Wird hiernach die Ausfertigung einer doppelten Ur- kunde bei einem synallagmatischen Vertrage verlangt, so ist ge- nug, wenn nur derjenige unterzeichnet hat, gegen welchen der Vertrag geltend gemacht werden soll, noch mehr, wenn je- der auf der Urkunde, die dem Andren zukömmt, unterzeich- net hat, und keineswegs wird verlangt, daß auf jeder Ur- kunde beide Tbeile unterzeichnet haben. Die Sache war zwar eine Zeitlang streitig in Frankreich, ist aber in unftrm Sinne entschieden worden, weil, wenn an der Per- fektion des ActeS kein Zweifel ist, derjenige, welcher unter- zeichnet hat, am wenigsten ein Recht hat, auf die Ungül- tigkeit des Vertrages zurückzukommen. Daraus folgt, daß wenn die doppelten Urkunden an verschiedenen Orten a«S- gefrrtigt werden, Zeit und Ort der Unterzeichnung ver- schieden seyn können, und also dabei keineswegs ein Ge- schäft inter praesentes gemeint ist, und daß also die tft*' terzeichnnng dessen, der im Rückstände geblieben ist, jeder- zeit nachgebracht werden kann, wenn nur über die Perfektion deS Vertrags kein Zweifel ist. Wenn rin Vertrag eine ft' lidarische Bedeutung har, und einer von den Solidar-Bt- rechtigren oder Solidarverpflichteten nicht unterschrieben ha^ können die Anderen, welche unterschrieben haben, auch von ihrer Seite abgchen, oder entsteht daraus wenigstens eint nicht solidarische theilweise Verpflichtung? Wir müssen d«S 20) ES müßte denn doch zuletzt mit eigener Hand geschrieben flehen „gut für diese Summe." Wegen der Dersch'^ denheit der hier angegebenen Summe von der im Texte Urkunde erwähnten. Jachariä tz. 7^2. 21) Toullier 1. c. Nr. 344.

Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 410 Erste annehmen, schon deßhalb, weil sonst der Vertrag im Objeete nicht seine volle Bcdeutnng hätte2S). VI. DieUrkunden bei einem einseitigen Vertrage, wozu ünch gehören: Zahlungen, Quittungen und andre Befrei» ungSacte, bedürfen nicht immer der Unterzeichnung deS Be. kheiligten, wenn nur sonst auS Präsumtionen ihre RechtS- verbindlichkeil dargethan werden kann. Der Richter kann daher, wenn der Bctheiligte die Urkunde nicht vorlegen will, auch auf einen Eid erkennen. §. 6. Fortsetzung. Von den Notariatsinstrumenten. Die NolariatSinstrumente sind nicht nur, wie im vori. gen §. auögefübrk ist, wichtig des Beweises wegen, sondern ste haben auch alS öffentliche Urkunden eine eigne Wirksamkeit hinsichtlich dcü VollziehungS-Prozesses. In der letzten Hin. stcht ruht Alles in der Ocffentlichkeit der Urkunde; diese Oef. sentlichkeit zeigte sich zunächst in dem Gebrauch des öffent. ^chen Siegels, einer Erscheinung deS Mittelalters, welche "ichtS anders war, als das königliche Siegel/ bis dieS bei der .'neueren Organisation des EoregistrementS a*) und der Notariatsordnung nicht mehr für nöthig erklärt wurdet Je. doch blieb die in dem Akte selbst zu beobachtende Formalität, wornach der Richter autorisirt wurde, dag Geschäft zu vollziehen. Zur Vollgültigkeit eines RotariatinstrumenteS gehört: 1) daß der Notar die Person, den Namen, Stand und Wohnort der Partheien kenne, und dafür verantwortlich sey, wodurch auch das Institut der Distrietsnotare, die eben die gehörige Personalkenntniß der Par. Eheien haben, so nützlich ist, 2) daß der Notar niemals allein handle, sondern mit einem andren Notar oder mir zweien Zeugen 2/<), 3) daß außerdem eine gewisse Form beobachtet sey. 22) Toullier 1. c. Nr. 347. 23) Einregistrirt müssen aber alle NotariatSactc werden. 24) Die Zeugen sind auch verantwortlich, namentlich wegen ei» ner Prävarication des Notars, von der ste etwa Kenntniß haben.

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480 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. In Beziehung auf diesen letzter« Punkt kann man wohl im Allgemeinen unterscheiden, ob die Nullität besonders an- gedroht sey, und sich etwa von selbst versiehe, oder ob der Notar nur zu einer Geldstrafe verurrheilk werde. Dabei kann man von der Ansicht auSgehen', daß ») in den Fällen, wo ein NotarialSact notbwendig ist, die Ungültigkeit desselben daS ganze Geschäft vernichtet, eben weil schon die Form zu den Wesenheiten deS Geschäf- tes gehört, wie j. B. bei der Adoption, ferner bei dem be- dungenen Pfandrecht (Art. S1L7.) 2S), b) in den Fällen aber, wo eS den Partheien frei steht, einen Nolariatöact zu errichten, eS möglich ist, daß, wenn auch der NotarialSact entweder wegen der gesetzlichen Vorschrift oder wegen Vernachläßigung allgemeiner wesentli- cher Punkte ungültig wäre, daö Geschäft doch als ein Ge- schäft sous sein# prive bestehen könnt«, c) auch die Djsciplinar-Bestrafung deS Notars keines- wegs als Regel, sondern als Ausnahme besieht, folglich ad a. eine absolute, ad b. eine relative Nichtigklit deS Ge- schäftes alS Voraussetzung angenommen werden muß. Die allgemein gesetzlichen Punkte der Form sind: 1) wegen der Zeit. Jahr und Tag muß in dem In- strumente erwähnt sein. Offenbar kömmt diese Voraus- setzung auS dem kanonischen Rechte in dem Ausdruckt ac- tam vel datum2#). Aber ob eS Vormittags oder Nachmit- tags geschehen sey, braucht nicht angedeutct zu werden, ob- gleich der Art. 167. der Ordonnance de Blote eS zu ver- langen scheint V), 2) wegen deS OrtS. Diese Bezeichnung ist auf den Zweck gerichtet, zu eontrolliren, ob der Notar in seiner Comprtenz ge- handelt habe. Die eben angegebene Ordonnance wollte auch die Angabe deS HauseS, worin der Act vorgcnommen ist"')- 25) Im Großberzogthume Baden ist diese Förmlichkeit daS No- tariatsinsirument für die Verpfändung nicht nothwendig. Zweites EinführungSedict Nr. 26. 26) Duraud de Mail laue: le Diclionaire • canonique voce date. 27) Dieser Punkt führt nicht auf die Nullität. 28) Dir Unterlassung der Angabe deS HauseS erzeugt wieder keine ■> Nichtigkeit.

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 4SI Wenn übrigens die Formalität an -ch beobachtet ist, fo schaden die vorkommenden Jrrthümer der Zeit und deS OrtrS Nichts, denn diese können berichtigt werden. S) Der Notair selbst muß sich in dem Instrumente legi, timiren. Seinem Namen nach, seiner Eigenschaft als No. tär nach, und in Beziehung auf den Bezirk feines Wohn. ortS. Im Uebrigen ist das letzt« verschieden von dem Punkte «st 2., denn die residence teö Notars ist verschieden von der stemeure oder von dem Orte, wo der Act errichtet wird. Ob aber die Vernachlässigung dcS OrteS -er Residenz die Nullität dcS ActeS nach sich ziehe, ist zweifelhaft, einmal, weil man die Worte rvsiiienee und demeure oft vcrwech. feit hat, und das andremal, weil hier auch eine Strafe von 100 francs gedroht ist. 4) Die Namen der Zeugen müssen nach dem neueren Gesetze bei Vermeidung der Nichtigkeit angegeben seyn. 5) Die Hauptsache ist die Unterzeichnung der Partheien, der Notare und Zeugen, und die Bemerkung deö Notars über die Angaben der Partheien, die nicht unterzeichnen. In Deutschland hat man noch Amtshandlungen, wo bloß der Ae. tuar die fides publica verleiht; allein in Frankreich kam es schon durch eine Ordonnance von Charte» IX. im Jahre 1560. auf, daß die Unterschrift der Partheien alS wesentlich verlangt wurde. Können die Parkheien oder Zeugen nicht unterschreiben oder wollen sie nicht, so ist darüber im I«. strumente Erwähnung zu thun; besondre Gründe der Ver. weigernden sind aber nicht anzuführcn (außer bei den letzt, willigen Geschäften) — *•) über den Mangel der Unter, schrift des Notars kömmt natürlich Nichts vor, denn an die- ftr darf es am wenigsten fehlen. Fehlt eS bei den Partheien oder Zeugen an der Angabe ihrer Erklärung, so ist der Act null. 6) Ebenso wichtig ist daS Vorlesen deSActs, welches den Partheien und den Zeugen vor der Unterschrift durch den Notar geschen muß. Jedoch steht nirgends fest, daß die Unterlassung der Vorlesung die Nichtigkeit deS ActS bewirke, denn wenn der Notar nicht bemerkt, den Akt vorgelesen zu haben, so soll er 100 francs Strafe bezahlen. Auch ist das

ss) T o ullier 1. c, Nro. 93.

422 Von den Geschäften der Amtspersonen außcr dem Prozeß. Verlesen nicht überall dienlich, weil daS Instrument in französischer Sprache errichtet sryn muß , und diese viel- leicht nicht alle verstehen. Sollten diese Arte nicht in fran- zösischer Sprache abgefaßt seyn, so ist nach unscrn Ansich- ten so zu unterscheiden: s) wo das Notariatsinstrument wesentlich ist, macht der Mangel der sranz. Sprache daS Instrument und daS Rechtsgeschäft ungültig wie z. B- bei der Adoption, b) wo daS Notariatsinstrument nicht wesentlich ist, kann dasselbe als Instrument sous sein^ prive Dienste leisten, weil, eine solche Umwandlung geschehen kann, und hier die französische Sprache nicht nöthig ist. §• 7. Fortsetzung. 3>) Umfang der Notariatsinstrumente und Wirkung derselben außer der executorischen Bedeutung. Der Umfang eines NotariatöinstrumenteS geht soweit 1) daß eS nicht bloß daS Rechtsgeschäft, sondern auch alle die facta und Nebenumsiände beweißt, welche unmittel- bar bei der Aufnahme der Handlung vor dem Notar vorge- gangen sind, und in dieser Beziehung ist eine Art von Be- glaubigung da, welche für Umstände, die sich nicht auf daS vorstehende Rechtsgeschäft beziehen, alS beweisend ange- sehen werden kann: vorausgesetzt nur, daß der Notar die Sache erkennen konnte, und unter Angabe gehöriger Ver- hältnisse bezeugt. 2) Dagegen der Umstand, daß das NotariatSinstrumeut

30) Diese Vorschrift Franz I. vom Zähre 1339. war damals, wo man lateinische Instrumente fertigte, billig: aber ste war nicht in demselben Sinne günstig für die Flamländer und Deutsche, welche unter der französischen Herrschaft standen. 31) Manche Verhältnisse ; B. über Rasuren in der minute oder grosse muß man bei den französischen Schriftstellern selbst Nachlesen. Toullierl. c. Nr. 1 08. corrections, additionSj apostilles, rcnvois et ratures des actes d. h. formell C Dtk* Änderungen aucft surcharges, si la surcharge n’est pa$ approuvee Toullier 114. rature Il5.se(j. — approuvee des mots et phrase* inutiles, Dis rature vernichtet N N ft$ flicht den Acr.

de» Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 483 auch gegen Dritte Bedeutung habe, ist besser zu erklä. re«, alS im Gesetze selbst, denn ») in der Richtung »6 1. ist jeder Dritte betheikigt, b) in der Richtung auf daS Rechtsgeschäft aber ist eS nur derjenige Dritte wie z. B- Bürge, welcher an dem Geschäfte selbst eine juristische Beziehung Nachweisen kann. In dieser Hinsicht unterscheidet sich daS Notarialöinstrument von dem Prlvatinstrumence, welches nur diejenigen bindet, die rS errichtet haben, und keineswegs eine beweisende Be. deutung gegen Dritte har.32) In der Hinsicht ad 1. ist nach dem angegebenen Um. stande der Erkenntniß des Notars gewiß, daß, da das In. strument nicht bloß ein Verbindungsgrund sondern auch ein Beweisgrund ist, Alles dadurch bewiesen wird, was die er. richtende Parthei über andre Umstände erklärt und gethan hat, z. B- wenn sie anerkennt, Jemanden etwas schuldig zu seyn, selbst soferne eS nicht zu dem Gegenstände des Acres gehört (verba enuneistiva): ferner ist gewiß, daß nach Nr. 2. a. selbst Dritte in dem dort angenommenen ausge- dehnten Sinne sich darauf berufen können, insoferue diese Folgen daraus ziehen wollen, und sich der Grund dieser Folgen auf sehr alte Ereignisse bezieht, wenn auch un. mittelbar daS Hauptgeschäft dadurch, und eben, weil es Dritten gilt, nicht berührt wird- Die Franzosen habe» hier den Gedanken in antiqui« verba ennnciativa ad negotium directe pertinentia et quoad tertium pro- bant. 33) Daß wir daS Wort unmittelbar hier nicht anwen. deren gegen den Art. 1380. erklärt sich daher, daß das daraus zu entwickelnde Recht Dritte angeht, welche

32) Art. 1319. S. Zachariä IV. §. 75t. Note 14. mit der wir jedoch nicht ganz übereinsiimmen. 33) Toullier I. o. Nr. 162. Hiemit verband sich die Lehre von dem unvordenklichen Besitze, z. B. eine Kirche konnte auch durch Verjährung nicht verlieren, aber durch unvor- denklichen Besitz. Konnte nun die Kirche das Gegentheil zeigen, d. h. daß Jemand keinen Titel habe, so war sie von der unvordenklichen Verjährung.frei. Duparc-Poullain principes du droit francais tom I. pag- gl.

484 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. den Vertrag unmittelbar nicht schließen, dagegen objektive muß eS allerdings ein das Geschäft selbst betreffendes Verhält- niß seyn; denn gälte eS andrer Umstände, die mit dem Geschäfte selbst nicht zusammcnhingen und nur zufällig be- merkt Würden, so enthielte die Stelle nur einen Anfang deS Beweises. Dieses Alles wird daraus abgeleitet, daß die Notare schon nach dem Art. 1. des NorariatögesctzeS aufnehmen sollen id, quod actum est et conventura d. h. sie sollen nicht nur den Vertrag aufnehmen, sondern AüeS, waS hier geschieht, beglaubigen. So ist eS auch eine Be- glaubigung, wenn die Notare die Besitzergreifung bezeugen, weil diese keineswegs zur EigenthumSerwerbung gehört. M) Diese Besitzergreifung kann dann auch in antiquis3‘) für einen Dritten benützt werden, und folglich vollkommenen Glauben bewirken.3") Jedoch haben mit Recht schon die französischen Schriftsteller aller Zeiten eingesehen, daß der Satz mit großer Vorsicht angewendet, und höchstens bei alten Verhältnissen allgemeiner genommen werden darf.3<7) Auch ist mit gutem Grund unterschieden dasjenige, waS sich in der Thar alS ei« Geschäft zugetragen hat, und waS der Notar sieht, und dasjenige, waS als eine Erklärung vor- kömmt, und er nur gleichsam hört. DaS letzte« nennen die Franzosen verba enunciativa oder Penonciation. Vielleicht ist in dieser allgemein aufgestellten Regel durch die Gesetzgebung Manches versehen- Vielleicht bezieht sich die NstariatSbeglaubigung zu Gunsten Dritter nur auf den ohnedies im deutschen Rechte begründeten unvordenklichen Besitz, und ist durch die Neueren nur unbestimmt weiter ausgedehnt worden. 3*)

34) To all ier Nr,. l47. 35) Viele beziehen die ganze Regel nur auf die Besitzergreifung, dies wäre eben dann nichts als der unvordenkliche Be- sitz. 36) Dumoulin in seinem Werke über die Gewohnheiten von Paris §. 8. Nr. S. 37) Toullier Nr. 149. 38) Aber schon Dumoulin ging weiter, sur 1’art. 5. de Pan« cienne coutume de Pari* art. 8. de la nouvelle Nr. 81. —r

Von -e» ®efä)äftett -er Amtspersonen außer dem Prozeß. 425 Endlich ist noch anzuführen, daß wenn die Notariats« urkunden für die Vertrags «Abschließenden und ihre ayant- cause verbindlich sind, dieses wieder daranS kömmt, daß keine Verhandlung über das Fnstrument selbst stattfindet, sondern dieses zugleich die Beglaubigung des AeteS ist, und der Garant oder Bürge wenigstens die objeclive Seite des Geschäftes anerkennen muß, während bei den Privaturkun« den Alles «ach den gewöhnlichen Formen des Beweises auch für die ayant-cause angesehen wird, die nicht gebunden werden, soweit fie nicht Antheil genommen haben. §. 8.. Fortsetzung. Abänderung eines Notariatsin- st r u m e n t s. Der Hauptgedanke der Notariatsordnung vom Jahre 1539. war der, die Notare sollten in ihren Protocollen und Registern sichere Minores hatten sowohl der Conrraete als Testamente wegen, jedes Einzelne, geschlossen und gesiegelt sie sollten dieselben bewahren, und Niemanden, nicht einmal den Contrahircnden herauSgeben, und vorzeigen außer auf GerichtSbefebl — nur sollen die Partheien eine Expe. dition oder Ia grosse des testamens et contrats haben — endlich sollte in allen Verhältnissen keine Abänderung Seschehen, bei Strafe deS falsi. ' Diese Abänderungen sollten vielmehr durch eontrelettre Und materielle Nachträge geschehen. Man unterscheidet also 1) eontrelettre. Eigentlich sollte man darunter ver« stehen un acte contraire ä un autre acte authentique; allein eS läßt sich auch annehmen, daß nicht im Ganzen, sondern im Einzelnen Abänderungen gemacht werden. Wä« ten dieses aber keine Veränderungen des ConrraetS in ma. serieller Hinsicht selbst, sondern nur neue Erklärungen z.B. Besten eines Dritten, so nennt man dieselben 8) declaralions. Die gewöhnliche der hiehrr gehöri« 8r» Declarationen ist die declaration d’ami oder Je com- toand d. h. daß man für einen andern gehandelt habe3#). 8.3. Wie unpractisch man weiter ging zeigt die AuSdeh.« »ung auf alt e Abschriften, wo 30 Jahre angenommen lind. Art. 1335. Nr. S. *J) Darüber To al li er Nr. 172.

426 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß- a<l 1, wurde sonst so unterschieden, ob die contrelet- tre 80U8 sein» prive ausgenommen worden ist, oder vor einem Notaire, dort hakte sie keine Bedeutung gegen Dritte, j. B. gegen dieHvporhccargläubiger, wenn nicht der Besitzer sondern ein Andrer als Eigenthümer erklärt wurde; hier war es anders: allein mit Recht nahm der Code un- bedingt an, daß diese eontrelettre, welche Dritte so leicht täuschen können, auf dieselben ohne Unterschied ob Noka- riatSinstrumente oder andre Urkunden abgeändert werden, keinen Einfluß haben. Würde die eontrelettre gegen ein RotariatSinstrumcnt oder auch sonst gegen den angeblich vor- gehabten Verkauf 80U8 sein» prive geschlossen, so ist eS immer ein Rückvcrkauf in Beziehung auf die Regie, folglich selbst wenn der erste Kauf simulirr wäre. Die eontrelettre sons sein§ prive welche den KauföpreiS vermehrt, ist null wegen des Rachthcilcs dcS Staatsschatzes, allein jetzt wird das Gegenrheil angenommen, weil das Gesetz vom Jahre VH.40), welches die Nullität ausgesprochen hat, durch den Art. 1321. aufgehoben sey. ad 2. hier muß derjenige bedacht und erwiesen werde» welcher alS Dritte in den Vertrag eintritt, und dessen Ak- ceptation des Vertrags z. B. in dem Mandate also bewie- sen werden muß. §. 9. Von der Classification der Rechtsurkunden im Allgemeinen. Das Gesetzbuch geht mit Recht von der Ansicht auS, daß die RechtSurkundcn materiell lediglich nach den Ge- schäften zu rlassificiren seyen, welche von unS im §. 1. die- ses Abschnitts angegeben sind. Man kann sie abtheilen in Rechtsgeschäfte und in BcschluffeSweise gegebene Erklärun- gen. Die ersten enthalten Verträge, letztwillige Anordn«»' gen, Schenkungen und Urkunden dcö CivilstandS: die an- dern enthalten Beschlüsse deS FamilirnrathS, GerichtSbe- stätigungen und Beurkundungen gewisser facta. Die RotariatSinstrumente gehen hier zunächst über Ver- träge, enthalten aber auch andre Beurkundungen von fac"

W) 22 frim. VII. Art. 40.

Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 427 *ai und sind mit den Urkunden der Privatpersonen im Code über Verträge zu diesem materiellen Zwecke zusam- mengestellt. WaS etwa auf lctztwtllige Anordnungen und Schenkungen hinüberzuzichen ist, kömmt im Code an an- dren Orten vor. Außerdem erwähnt daö Gesetzbuch sowohl von den No- tariats- alS Privaturkundcn die Originale und die Abschrif- ten, ferner die ursprüngliche Erklärung, und die wieder- holte oder constituirende Erklärung. Die letztre ist immer ein reistuw und bezieht sich auf daS referens. Endlich werden neben den Privaturkunden besonders ttwähnr: ») die Bücher der Kaufleute, wo man das Verhält- niß derselben unter Kaufieuten und zu andren Personen er- lägen muß, besonders wenn eine andre Person gegen einen Kaufmann Prozeß führt. Für den Kaufmann wird hier nur her Anfang eines schriftlichen Beweises gemacht. b) die Bücher der Hausbücher und die Hauöaufzeich- aungen, die niemals für den Inhaber beweisen, wohl aber liegen den Inhaber für die Zahlung beweise«, oder auch tvenn ausdrücklich erwähnt ist, die Bemerkung wäre ge- sehen, weil eö an der RechtSurkunde fehle. **) c) bei Urkunden, welche der Gläubiger in Händen hat, sowohl einseitigen wie Doppelschriften, wo Alles beweisend W / was auf derselben in Hinsicht der gänzlichen und theil- Zeisen Solution der Rechtsverbindlichkeit steht. ") §. 10. ^twas über die Zeit und ro«p. Datirung der Ur- kunden sowie über den Ort. Der Privaturkunde fehlt stätS die öffentliche Beglaubi- gung, namentlich hinsichtlich deS OrlS und der Zeit ihrcrAuS- «ellung. Sind beide bezeichnet, fo bindet sie die Partheien, Welche sie angegeben haben, soweit sie nicht als simulirt ^gestellt werden, aber unter keinen Verhältnissen einen ^ritten. Dritter aber ist hier Jeder, der die Urkunde Art. 1329. 1330. Ton liier VIII. 369. 1331. Art. 1332. Kerbhölzer, Äerbzettcl 1333.

428 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß- nicht ausgestellt hat. 44) Nur die Erben sindj natürlich un- ter den Dritten nicht zu verstehen. Die Sache auf den französischen Begriff der ayant cause auSzudehnen, also auch auf die Singularsuccefforen, z. B- Cesstonare, Dona- tare würde sehr bedenklich seyn. Jedenfalls aber ist der Tag al§ das Datum anzuuehmcn, wo der Aussteller ge« storben ist, oder wo die Urkunde einregistrirt, oder doch dieselbe sonst in einem Notariatöinstrumente angeführt ist. Der Gesetzgeber gehl offenbar von den Grundsätzen aus, daß in den NoiariatSinstrumenten eine Leies public» liegt, welche alle dabei vorkommende Umstände gewiß macht, und die zur Wesenheit selbst Ort und Zeitangabe verlangt, so daß also in dem actum eine Aukhenticität liege, weicht Jeden bindet, der dabei in Betracht kömmt. Die Privat- urkunde aber ist nicht mehr als die Verkörperung der «Il- ligatio und hat keine andere Wirkung, als unter denen, die die Privaturkunde geschrieben haben. Einen ähnlichen Gedanken hatte auch der römische Kaiser Leo, wenn er bei der Verpfändung die Privaturkunden von den öffentli- chen unterschied. §. 11. Testamente. DaS Recht der Testamente quoad formalia in Frank- reich stand vor der Revolution so 4S): I. In einem Thcile herrschte die Anwendung deS rö- mischen RechtS. Gerade hier aber deducirte die Praxis die Formen ganz anders, als wie der Buchstabe der römi- schen Constitutionen sie angab, und v. Savigny hat ganz Recht, wenn er die Formalitäten deS jetzt in Frankreich und Deutschland angenommenen römischen RechtS für sehr verschieden von denjenigen erklärt, die aus den Buchstaben der Constitutionen abgeleitet werden können. Nach der Ver- ordnung vom Jahre 1733. gab eS nuncupative mündliche und nuncupative schriftliche Testamente; diese Ordonnance schafft die ersteren ab, uud läßt nur schriftliche Testamente

44) Sachariä §. 752. Note. 44. 44) Salle l’esprit des ordonnance« etc. tom. I,

Von den Geschäften -er Amtspersonen außer dem Prozeß. 429 vor 7 Zeugen einschließlich deS Notars zu, deren Forma- litäten sie näher vorschreibt. II. In einem andern Theile herrschten die Gcwoh«. Heiken, und hier hatte man die holographen Testamente, und die Testamente vor einer öffentlichen Person, die der. selben dictirt waren, endlich die mystischen Testamente, welche der Testator für sich gemacht, dagegen die Beurkun. düng und Beglaubigung durch einen Notar hat vornehmen lassen. Außerdem aber gab eS in den Gewohnheiten der Provinzen noch viele andere Formen, welche die Berord- nung von 1735. nicht aufbcben wollte, sondern nur näher bestimmte, z. B durch die Pfarrer.") Der Code ist offenbar in das letztre System eingegan- gen und hat nicht nur angenommen: 1) das holographe Testament, sondern auch 2) das von den Notären mit einer gewissen Anzahl von Zeugen gefertigte, resp. einem Notar diktirte und öffent- lich genannte Testament, 3) das mystische Testament, wo der Testator für sich verfährt, ähnlich wie ad 1 jedoch die Beurkundung und Beglaubigung durch den Notar mit Zeugen vornehmen läßt. $. 12. Formalitäten des Code. Oeffentliches Testament. Nicht nur der Code, sondern auch die HauptnotariatS- ordnung des Jahres XI. bestimmt die Formalitäten dieses Testaments. I. DaS Testament ist ein von dem Testator in dem öf- fentlichen Acte vorgesagtes: welches einer der Notare nie- derfchreibt. DaS Testament muß in Gegenwart der Zeugen vorgelesea sein. Der Testator muß eS unterschrieben haben, und soferne er eS nicht unterschreibt, muß hier der beson-

46) Da, wo daS römische Recht nicht herrschte, hat sich offen- bar Alles nach der Ansicht der Gciülichen, wie auch in Eng- land gebildet, eS iü germanisches Recht der Geistlichkeit. Dies beweißt nicht nur die eigen- Erscheinung des hologra- phen, sondern auch die Aufnahme oder Beurkundung durch Notare, und mit Recht hat man das bedeutungslose Sy- stem deS alten römischen Rechts nach der alten Form der mancipatio abkommen lassen.

430 Bon den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. de re Grund der Verweigerung angeführt sein (anders bei den öffentlichen Verträgen). Die Zeugen müssen ebenfalls unterschrieben haben; auf dem Lande jedoch nur die Hälfte. Alle Vorschriften bei diesem Testamente haben die Voraus- setzung gerade so wie im römischem Rechte, also daß dieVer- nachläßigung auch eines einzelnen Erfordernisses die Richtig- keit des ganzen ActeS erzeugt. II. Die Notare oder der Notar müssen in jeder Hinsicht, namentlich auch hinsichtlich seiner Comprtenz sich gerechtfer- tigt haben, auch dürfen sie kein Testament aufnehmen, wo entweder sie oder ihre Verwandten der geraden Linie und in der Seitenlinie »ach dem Verhältnisse deö OnkelS und des Nrvcu interessirl sind. Im Uebrigen sind die Notäre wegen der Ungültigkeit dcS Testaments verhaftet, jedoch muß wenigstens eine culpa nachweisbar sein, denn diese setzt der Ersatz deS Schadens nach dem Art. 1388. des Code vor- aus. Außerdem aber haften auch ihre Erben, und zwar diese nicht bloS wegen culpa lata, wie im römischen Rechte bei den Tutoren, weil daü Notariat eine Art von GewerbSge- schäfl ist, und daS fianzösische Recht den feinen Unterschied deS römischen RechtS nicht hat. Sind zwei Notare beschäf- tigt, so sinder eine Solidarobligation deßhalb unter ihnen statt"). III. Bei den Zeugen hat man manchmal einen Rück- blick auf das römische Recht gerhan. DaS Gesetz verlangt eigentlich mehr nicht, alü daß die Zeuge» seyen männlich, großjährig, Unterthanen deS Königs, und solche, welche die droits civils genieselt, (auf die politischen Rechte kömmt eS nicht an48). Wenn es sich nun fragt, ob taube und blinde Per- sonen Zeugen sein können, so war daS letzte wohl bei den Römern der Fall, allein die Franzosen schenken solchen Zeu- gen keine volle Glaubwürdigkeit über die Attestatio» deS ac- tus 49); hie Tauben konnten eS, wenn auch aus einem an- dren Grunde überhaupt bei den Römer« nicht fein, hier aber auch schon deßhalb nicht, weil da§ Testament vorge«

47) TouIIier lib. III. tit. II. chap. 5* Nr, 38g. 48) To ul 11 e r I. c. Nr. 396. 49) Toullier Nr. 391.

Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 431 sagt und vorgclesen wird. Die Stummen konnten bei den Römern nicht Zeugen sein, allein im französischen Rechte sichr ihnen nicht- entgegen. Ob die Zeugen in dem arron- dissement wohnhaft sein müssen, wo daS Testament gemacht wird, ist zweifelhaft"). Endlich sollen alle diejenigen nicht Zeugen sein, welche alS Erben oder Legatare interes, sirt sind, auch nicht die Verwandle derselben biS zu dem vierten Grad der Verwandtschaft und Schwägerschaft ein. schlüssig5I). Die Eltern dcS Testators, der Mann beim Te» siamente seiner Frau, der executor testamenti können Zeugen sein Sa). Die Schreiber, unmittelbaren Diener und Ver- wandten der Notäre können nicht Zeugen sein, und nur auf die Zeit der Testamentifackio kömmt es hier an. Die Unfähigkeit eines solchen Zeugen vernichtet das Testament: allein wenn der Notar davon Nichts weis, vielmehr im Sinne deü Gesetzes verfährt und getäuscht wird, so ist der- selbe nicht schuldig, die Gefahr zu tragen, einmal weil sie nicht in seiner Person vorkömmt, und daS andremal, weil er nur culpa levis prästirt, und es eine ignorantia facti alieni ist. IV. Anwesend müssen sein zwei Notäre und zwei Zeu. gen, oder ein Notar mit vier Zeugen. Darüber hatte schon der Art. 23. der Ordonnance vom Jahre 1735. disponirt, und so genau und umständlich, daß man den Inbegriff deS Art. als expressions sacramentelles hervorhob "); allein derOode legt zwar keine so wesentliche Bedeutung auf seine Vorschrift, verlangt aber den genauen Vollzug derselben, in der Regel die Nichtigkeit androhend. Im Art. 23. vom Jahre 1735. sind die Worte: dicte, nomine, lu et rein,

60) Toullier 1. c. Nr. 397. 61) Art 975. DaS Testament ist seinem ganzen Inhalte nach nichtig, wenn der Zeuge auch nur mit dem einen Legatar verwandt ist. Eine außerordentliche Härte, die oft schon Gelegenheit gegeben hat, das Testament zu erhalten, wenn Niemand etwas davon wissen konnte, z. B- jemand fetzt seinen Pathen ein, und ein Patbe ist Zeuge. 62) Toullier I. i. Nr. 399 — 401. 63) d’Aguesseau in seinem Briefe an das Parlament zu Kre- noble von 30tCI1 Sevtbr. 1742.

432 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 8ÄN8 Suggestion, aber der Code legt Nichts darauf, will aber 1) nicht- weiter/ als daß der Testator sich vollkommen und entsprechend erklärt Hab«/ wobei 2) eine besondre Benennung der Erben and Legatart nicht nöthig ist, sofcrne sie nur gehörig bezeichnet sind , 3) der Notar muß das Testament geschrieben haben, wie eS vom Testator oder bei Anwesenheit des Testators durch «inen Dritten vorgesagt wird, der Notar hat aber nicht die- selben Worte zu gebrauchen/ und wenn auch bemerkt ist, daß der Notar es geschrieben hat/ so braucht eS doch nicht gerade so gegeben zu sein/ wie eS vorgesagt ist/ oder daß daS Gegentheil etwa bemerkt sey. 4) daß daS Testament vorgclesen sey/ muß genau und ausdrücklich bemerkt werde»/ namentlich dem Testator in Gegenwart der Zeugen. ES genügt nicht dem Testator auf der einen Seite und den Zeugen auf der andren. Zuletzt, d. h. am Ende der Skriptur muß eS bemerkt sein, daß daS Testament dem Testator in Gegenwart der Zeugen vorgele- sen sey. 5) Jetzt folgt die Signatur und waS an deren Stelle trit, des Testators, der Notär«/ der Zeugen. Würde der Testaror sterben, bevor er unterschrieben hat, oder eine dien- liche Erklärung, daß er nicht unterschreiben könne, gemacht hat, so ist daS Testament null. §. 13. Von den mystischen Testamenten. Obgleich ein mystisches Testament von dem Testator nicht geschrieben zu sein braucht, so kann doch rin solches Testa- ment nur derjenige machen, welcher lesen kann^). Der Stumme kann eS aber auch nur dann machen, wenn er eS geschrieben, datirt und unterschrieben hatiS), dann ist eS aber ein holographeS Testament, und man muß mit Recht annehmen, daß, wenn an der späteren Zurhat deS Notars etwas fehlt, daS Testament jedenfalls als HolographeS besteht- Es ist hier ein offenbares Mißverständniß deSCoäe vorhanden-

sh) Ein Blinder kann auch kein HolographeS Testament machen. 55) 979.

Boa den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 4SS Im Art. 12. der obenangeführten Ordonnance vom Jahre 1735 konnte hinsichtlich der Länder deS ge schriebe, nen Recht- ein holograpbeS Testament überhaupt nicht ge- macht werden/ der Stumme konnte auch nicht mündlich/ aber schriftlich testiren - wie oben angezeigt ist. Diesen Ge» danken hat man dann in die neue Gesetzgebung ohne Ursache herübergenommen/ weil man eben nicht darauf achtete, daß hier an sich schon da- System de- Gewohnheitsrecht- und der bolographen Testamente gilt. Durch diesen Satz konnte dann aber an der allgemeinen Wirksamkeit holographer Testamente Nicht- abgeändert werde»/ d. h. dem Stummen sind die ho. lographen Testamente nicht entzogen. Im Uebrigen unterscheidet man bet diesem Testamente 1) den Act der Verfertigung des Testament-, 2) die Sub. feription de- Testator-, bei dem Anfschriftsacte, der e- selbst zu überreichen hat, und wo dann Alle- vor dem No. tar und den 6Zeugen vor sich gehen muß, nachdem der Testator erklärt hat, da- Testament sey von ihm geschrieben und an. terschrieben, oder von einem andren geschrieben und von ihm Unterschrieben. — Notar und Zeugen brauchen aber nicht solche zu sein, die nicht erbberechtigt sind, ja die Zeugen können sogar da- Testament geschrieben haben. 3) da- Te. stament muß verschlossen und besiegelt sein. Nicht da- blose Verschließen genügt56), sondern e- muß ein eigene- Siegel da sein auch wenn e- zum Verschließen der Testament-, urkunde dient. 4) Wenn der Testator da- Testament nicht unterschreiben kann, bedarf eS eine- Zeugen mehr * * * * 5"). S) Es muß über da-, waS der Notar zu thun hat, ein Notariat-, instrumcnt alS Aufschriftsacr nach der Anweisung de- Nota« riatSgcsetzeS gefertigt werden, und nur daS ist zweifelhaft, «b auf dem Lande nur die Hälfte der Zeugen zu unterzeichne» braucht"). 6) Endlich wird die Einheit de- Acte- erfodert 6°).

$6) Ueber das Verschließen Zachariä §. 671. in der Note 5. 6?) DaS Siegel, auch ein fremdes muß gehörig auSgedrückt seyn. *8) Harte aber der Testator sein Testament unterschrieben, könnte aber den Notarialsact nicht subscribiren, so bedarf eS keines Zeugen mehr. 976. 59) To u liier 1. i. Nr. 483. 60) Toullier Nr. 485. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3.

434 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. Die Förmlichkeiten deS französischen RcchtS sind sehr bedenkend: man unkerscheidel also neben dem Testamente, welches außer jenem eines Stummen nicht darirt zu sein braucht: den AufschriftS- oder Notariatöact denn auf dem Testamente selbst oder auf einer eignen damit ver. bnndenen Urkunde muß der Notariats«« vom Notar selbst dressirt seyn; endlich bemerke man, daß in allen hier ange- gebenen Dingen nach französischer Sitte die Nullität deS ganzen Testamentes die Folge ist, man könnte dann auf be- sondre Art entweder durch entsprechende Interpretation oder durch eine sichere Jurisprudenz das Gegentheil beweisen! §• 14. Von andren Testamenten. I. Bei den holographen Testamenten hat der Notar NichtS zu thun, sie sind ein Privattnstrument, wenn sie vom Testator eigenhändig geschrieben, mit Zeit und Ort versehen und unterschrieben sind^). II. Ueber die Militärtestamente, über die Testamente zu einer Pestzeit, wo der Friedensrichter oder ein Muniei- palbeamter handelt, und über die Testamente auf einer See- reise sieh die Artikel des Gesetzbuchs. III. Ein eorrespectiveS Testament findet bei den Fran- zosen nicht statt M). DaS SCtum Libonianum kann auch nicht in Anwendung kommen is. Von dem Wiederruf der Testamente. Die Wiederrufung eines Testaments kann auch in einer einfachen Notariatsurkunde geschehen, selbst wenn sie gal keine besonderen Richtungen auf die öffentlichen und mysti' scheu Testamentsförmlichkciten, sondern nur die allgemein Vorschrift der Gültigkeit einer Notariatöurkunde hat. Abel wäre in einem ungültigen Testamente die clausula revoca' toria, und das Testament nicht rcchtSförmlich, so gilt auch die clausula reformatoria nichts Ob durch einfach^

61) Art. 97o. 62) Thibaut §. 217. 63) Thibaut §. 253. 6'i) Man kann nicht annebmen, daß, wenn das Testament nichts

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 433 Wiederruf, d. h- durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung deS TestatorS daSTestament vernichtet werden könne, ist zwar nicht so dienlich, wie eS nöihig gewesen wäre, aus, gesprochen (Art. 1035.1037. und deren Geschichte), scheint aber gewiß nicht in dem Sinne genommen werden zu kön. »en, wie dies bei den Römern in der Lehre von den Codi, eitlen oder Vermächtnissen der Fall war, wo jede Rücknahme die exceptio cioii wirkte, sondern muß zu diesem Zweck durch ein Notariatsinstrument ausgedrückt sein. Also muß entweder da sein: 1) ein gültiges Testament, also auch ein holographeS gegen ein öffentliches Testament, was die Revocation des früh, rrcn Testaments ausdrücklich oder nach Nr. 3. enthält S) ein Notariatöinstrumrnt, oder 3) versteht sich die stillschweigende Rücknahme insoweit, alS das neue Testament mit dem alten nicht übereinstimmr sondern in speci« beide widersprechend sind (daS richtige Codicillprincip). — Sofort kann ein unvollständiges Testament, wenn es nicht einmal eine Notariatsurkunde ist also wenn der No. tar inkompetent war und nicht förmlich verfuhr, das frühere Testament nicht aufheben- So gewiß daher nicht die Idee des römischen Codicill- rechtS, d. h. der einfache Wiederruf hier gilt, ebenso wenig gilt die Idee der Revocation des römischen CivilrechtS bei den Testamenten, wornach nur ein neues vollständiges Testa- ment daü alte Testament aufheben kann, obgleich dieses Ei. nige annehmen wollten **), und obgleich diese auf ein un« vollständiges Testament, selbst wenn eS eine NotariatSur- kunde gewesen wäre, nicht einzugehen gedachten. i 16. S ch en ku n g e n. Allgemeine Betrachtungen über die Natur der Geschäfte macht das französische Recht nicht.

gilt, doch die Revocation, die in einem NotariatSinsiru- mente steht, etwas gilt, denn die Urkunde setzt voraus, daß das neue Testament gelte. 6.;) Art. 1036.

436 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. In dem römischen Rechte ist die Schenkung eine Ver- äußerung von der einen Seite, sie unterscheidet sich von den gratuiten Geschäften, wobei man nicht veräußert und von den Verzichten auf noch nicht erworbene Rechte ^')- auf der andren Seite ist sie eine Bereicherung, und die Erfüllung einer obligatio naturalis ist keine Schenkung; endlich muß diese Idee des Geschäfts durch den bestimmten animus, zu veräußern, um de» Andren zu bereichern, aoS- grdrückt seyn. Auf die traditio kömmt auch bei den Römern Nichts mehr an, sondern der einfache Vertrag genügt. Im Uebri- gen prävalirt die VertragSnatur und eS ist kein testamenta- risches Geschäft da, nach unsrer Meinung auch nicht bei der donatio mortis causa. Die Verwirrung, welche im franz. Rechte liegt, ist nun folgende: 1) die Schenkungen und Vermächtnisse sind vermischt, und obgleich die ersten nur Verträge sind, so fällt doch Manches ineinander, z. B. bei der Lehre von den unmögli- chen und unsittlichen Bedingungen. 2) Die Franzosen lassen hier bei beweglichen Sache» eine Tradition zu, welche sie sonst gar nicht kennen: don manucl. 3) Außerdem verlangen die Franzosen eine Aeeeptation, und erklären die einseitige Handlung, für einen Andren ohne dessen Wissen Schulden zu zahlen oder durch Expro- mission zu tilgen ®8), nicht für eine Schenkung. DieZahlung ist also ohne NotariatSinstrument gültig, und die Expromission kann durch einen Vertrag sous seing prive vor sich gehen. 4) Der Erlaß einer Schuld bedarf ebenfalls keiner ma- teriellen Form: man pflegt diese Verträge ohne Klarheit alS indirecte Schenkungen aufzustellcn ®9). 5) Die Schenkung gehört auch dann nicht hieher, wenn

67) Dies ist sehr verschieden vom Erlasse bei erworbenen Rechte und mit Grund tadelt v. Savigny IV. S. 296. daß der Erlaß solcher Rechte nicht als Schenkung von den Fran- zosen aufgefaßt sey. 68) Art. 1236. 127-i. 69) Toullier 5. Nr. 312. Art. 1282. 1283.

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 437 s,e als ein bet einem andren Geschäfte bedungener modus erscheint, obgleich dieses ein negotium mixtum ist, d. h. für den früheren Paciscente» keine Schenkung, für den jetzt- gen Schcnknehmer aber eine Schenkung ’°) ist. Auch die in einem andren Vertrage versteckte Schenkung gilt, und bc- darf keines NotariatSinstrumenteS ’»), und ebendeshalb rechnet man renumeralorische Schenkungen oder solche sub modo nicht zu den reinen Schenkungen. Im Uebrtgen muß zu einer Schenkung eine Notariats, urkunde") in gewöhnlicher Form des NotarialSgeschäfteS errichtet, und vor dem Notare zur Sicherung der Unwider- rusiichkeit bei Strafe der Nichtigkeit bewahrt werden und hicher gehören auch dieUcberlaffungen von Schuldfoderun- gen: die nicht durch Tradition der Briefe geschehen können, außer im Wechsclrechte und bei den wahren und eigentlichen Papieren au porteur. Im Allgemeinen wird man trotz der eben erwähnten ei- gcuthümlichen Ansichten über den Begriff der Schenkung gut thun, überall, wo das Geschäft an die Schenkung grenzt, durch eine Notariatsurkunde Vorsehung zu treffen. ™) Bei Liegenschaften muß die TranSscription erfolgen, wenn Rechte gegen Dritte begründet werden sollen. Der Art. 948. bei der Schenkung beweglicher Sachen ist deßhalb bedenklich, weil man der Meinung war, eindon manuel an sich könne durch die Vernachläßigung deSjeni- gen, waS in der Schenkungsurkunde auszudrücken ist, un- gültig werden. Allein was der Beschenkte in den Händen hat, braucht er doch nicht herauSzugeben, und also ist wohl

70) Art. 1121. 1973. 71) Z a ch a r i ä §. 659. 72) Geschichte vor und in der Ordonnance vom Jahre l73i, 73) Avec minute. Mit Recht geht man auf Pothier zurück, weil er nach der Verordnung deS Jahres 173t. schrieb. Daß die Schenkungen jetzt von den Privatverträgen ver- schieden sind, hat keinen andern Grund als den historischen der Verordnung vom Jahre 1731. 'lonllier 1. c. Nr. 171, 74) Im Uebrigen ist die französische Nichtigkeit eine andre, wie die des römischen Rechts. Denn die Erfüllung der Schen- kung nach dem Tode des Schenkers hebt die Nichtigkeit auf. Art. i34o.

438 Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. der Art. 948. wesentlich, nicht aber so zu gebrauchen, daß das «Ion Manuel ungültig und deßbalb ein RückfaderungS- gospruch zu begründen wäre- Doch wird man auch hier gut thun, dnrch eine schrift- liche Urkunde Vorsorge zu treffen. §. 17. Vermögens übergaben ES ist bekannt, daß rS im alten Deutschland vor Ein- führung deS römischen und canonischen RechtS kein Testa- mentSerbrecht im römischen Sinne gab, sondern nur eine förmliche Ueberlaffung entweder einzelner Sachen oder einer universitns rerum mortis csus». WaS hier in Deutsch- land vorkam, war zwar nicht eine römische «lonstio mortis enus», aber man rheilte die Ueberlassungen in solche ein, die inter vivos und in solche, die mortis causa ge- schahen. Im Uebrigen wurde angenommen, daß eS ein Familien- erbrecht ohne besondre Erwerbung gebe, d. h. daß gewisse Verwandte auf gesetzlichem Wege einander suceediren. Von Schulden im Allgemeinen war dabei nicht die Rede; eS gab nämlich in Deutschland in einer und derselben Per- son verschiedene Vermögen, und den römischen Gedanken, daß eine Person nur ein einziges Vermögen hatte, kannte man nicht. Der LchenSmann hatte sein Lehensvermögen, und darneben alS freier Mann sein freies oder Allodialver- mögen: der Geistliche sein Benefieialvermögen und daS Ver- mögen als freier Mann, soweit er nicht durch ein Gelübde darauf verzichtet hatte: der Fürst hatte fein re^sle, d. h. das, waö ihm der König lieh und sein Familien- oder Stamm- und Lehengut, ja alS freier Mann auch sein Al- lodial- oder Scaloullgut, der Bauer seinen Hof und etwa seine Errungenschaft: der Bürger sein Gewerbe, daS mit

76) Auch Zachariä am Ende des in. Bandes kam auf diesen Gedanken zurück, aber mehr im Sinne des römischen Rechts, «n welchen allerdings auch die Franzosen denken, wie in jenem Sinne, welcher überall der deutschen Rechtsbildung also auch dem Code civil zu Grunde liegt, und der bil^ ausgeführt ist.

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 439 der Frau Zufammengcbrachte und daS später Errungene. Also gab eS vielerlei Vermögen. Die Grundlage dieser Unterschiede sind verschwunden, und in der Thal leben wir größtentheilS jetzt in Deutsch, land und in Frankreich, wie einst in Rom; aber die alten Erinnerungen haben sich erhalten, und so ist der Gedanke der VermögcnSübergaben oder der dewission de« biens, wie rS die Franzosen nennen, geblieben. Dieses Verhältniß bringt dann mit sich, daß die Vcr. theilung des Vermögens unter mehrerer Belheiligte sich als ein eigenes Rechtsgeschäft anschloß, und daß im bürgerli- chen Leben außer den Verträgen und resp. einzelnen GutS- übergaben unter Lebenden, diese VermögenSübergabcn von Todeöwegen den zweiten Theil deS bürgerlichen Rechts und hier die Beiwirkung öffentlicher Behörden veranlaßtcn. So sollten unter den Franzosen die arrangements des famil- les bewirkt werden, die wieder sehr entfernt waren von den Schenkungen ’’6). Hieher gehörten denn 1) das Recht der natürlichen Erben — die saisine trit Ipso jure ein, 2) das Recht der instituirten Erben, sobald das Testa- ments- oder Codicillrecht der Römer bekannt wurde, wo dann eine Erbantretung vorausgesetzt wurde, 3) daS Recht der VermögenSübergabcn der Eltern bei lebendigem Leibe, welches nichts andres war, als eine an. ticipirte Erbschaft, 4) die Theilung, welche die Eltern mortis eausa unter die ihnen Angehörigen machten, 5) die HeirathSvcrträge, und die daraus entstehende Ge. meinschaft, auch die auf Dritte gehende Institution con- tractuelle. Anomalisch ist eS, wenn auch andre VermögenSeinigun. gen und Auseinandersetzungen, z. B. bei einem Gesellschafts.

76) Zachariä §. 6sg. a. E. B rauer, der nicht genug Zeit batte, in die Tiefen des ftanz. Rechts hincinzusehen, nimmt bei solchen Geschäften, namentlich bei Vermögensübergaben gerade die formelle Voraussetzungen der Schenkung ««. Landrecht Art. itao. ». b.

440 Von den Geschäften bet Amtspersonen außer dem Prozeß. vertrage hieher gestellt wurden, und es war dieses eine Richtung angewendcter römischer Grundsätze. AuS dieser historischen Nachweisung erklärt sich nun 1) wie im französischen Rechte die Theilungen der El- tern, die Verordnungen unter Ehegatten, mit einem Worte die srrunLements de« familles besonders hervorgehobr» wurden, wenn man auch die alte historische Grundlage hatte aufgeben müssen. 2) wie man eine eigene Theilung deS erbfchaftlichcn Vermögens damit in Vereinigung brachte, und daß man dar. nach das Verhältniß mehrerer Mitbetheiligter, entweder durch Vertrag oder im Prozeß bestimmte, 3) daß in der ersten Hinsicht bei der elterlichen Thei- lung entweder die Form deS Testaments oder der Schen- kung; bei den HeirathSverträgcn die Vorschriften über solche Verträge in Beziehung auf die Notare, endlich bet den Theilungen ebenfalls, wenn ein Vertrag vorlag, No- tariaisinstrumente nöthig wurden: und woraus man dann in gleichem Herkommen gerade für diese Verhältnisse in Süddeutschland die so oft vorkommenden Namen der AmtS- schreibet") oder TheilungS.Commissäre vor Allem") er. fnnden hat. ES ist nicht nöthig, diesen Gegenstand weiter zu ver. folgen, zumal das Uebrige in das Privatrecht gehört. §. 18. Von dem Notariatswcsen im Großherzog» thume Baden, DaS Verhältniß der französischen Norare erscheint im Code offenbar unter dem Standpunkte der Verfertiger der sei« ÄntKentilzues und der Testamente, die ersten werden bei Verträgen gebraucht und bei Geichäften, die diesen gleichstehen wie Schenkungen und Vcrmögensübergaben, so. weit die lctztren nicht Testamente sind. Darneben haben die Notare noch einzelne Ausfertigungen zu machen, z. B- An. träge der Kinder an ihre Eltern zur Verheirathung, Wech.

77) Württemberg. 78) Baden. Viele bringen dieses Alles unter dem nichts sa- genden Ausdruck der RechtSpolizep.

Von -en Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 441 selprotcste, und überhaupt können die Notare alle kset«, welche jemand beglaubigt haben will, zur öffentlichen Ur- kunde erheben. Diese Wirksamkeit der Notäre ist allgemein bestimmt: 1) in dem neuesten Nolariatögesrtzc v. 25 ventose XI. ’») und die Grundlage ist die Ordonnance vom Au- gust 1539 »°). 2) in den einzelnen Artikeln dcS Code. Beide Richtungen wirken zusammen. Im Großherzog. thnme Baden haben wir 1) das französische NotariatSgesctz nicht, sondern eine eigne Ordnung über die Amlsrevisorake v. 3 Septbr. 1806. und v. 20 Mai 1809., wo das allgemeine Verhältniß der RechtSpolizey geordnet wurde: dazu kommen denn noch daS Gesetz vom 13 Oclbr. 1840. — und die Festsetzung der NotarialSdisiricte des Jahres 1841, wobei jedoch die Un- terordnung und Aufsicht von Seite der AmrSrevisorate ver- blieb. Jedoch sind den BczirkSnotaren alle die Geschäfte zugelheilt, von welchen gleich geredet wird, und die Amts, revisorate haben nur eine Oberaufsicht, während den letzter« jedoch eine Concurrenz gestattet und sie naiürlich selbst von der Oberaufsicht frei sind. Im Allgemeinen haben sie AmtS. assistente«. Vorerst ist nun zu bemerken: 1) wird etwa die französische Notarialsordnung in ein. Seinen Punkten gelten, z. B. daß ein Onkel und Neveu zu. sammen ein Testament machen dürfen? (Sieh Nr. 5.) 2) das LnreZMrewent ist in Baden aufgehoben **)• 3) Die Notariatsinstrumente in Baden haben weder der Form noch der Sache nach die executorische Clausel. Sie gelten aber als öffentliche Urkunden, welche in Obli. gationeu zu dem unbedingten BcfchlSprozesse nach unsrer Prozeßordnung führen. Jedoch nimmt man hier an, daß, während in Frankreich auch bei zweiseitigen Geschäft

7S) Daniels IV. pag. 43f. so) Daniels I. pag. i. 80 In Frankreich ließen die Notare oft den Lag aus wegen der Verpflichtung zum Enregistrement einer bestimmten Zeit.

442 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. ten die executorische Clausel möglich ist, in Baden ein öf- fentliches Instrument über ein zweiseitiges Geschäft zum unbedingten Befehle nicht führt8a). 4) Wie verhält sich das Aufsichtsrecht des AmtSreviso- ratS? Ist eS bloS hierarisch und disciplinarisch, oder hat eö civilistische Folgen und welche? 5) Nach unsrer Ansicht ist daS Notariatsinstitut im Großherzoglhume Baden ganz deutsch, und nur soweit der (loste auf die französische Notariatsordnunz ausdrück- lich verweißt, ist diese beizuziehen (Nr. 1.) 6) die Geschäfte der badischen Notare sind nach der Verordnung v. 13. Octbr. 1840. mit Recht so abgetheilt 1) Thcilungen und VermögcnSaufnahmen, 2) letzte Willensurkunden, 3) Verträge, 4) Beurkundungen, 5) Rechnungen. Darnach'sind auch die Taxen bestimmt, und namentlich sind noch jene Geschäfte bezeichnet, wo die Notare nur dieTagS- gebür in Anspruch nehmen können, weil daS Hauptgeschäft nicht vollendet ist. —

is. Von den Urkunden über den Civil st and. Schon am 9. April 1736. gab Ludwig XV. eine O» donnanze, wodurch die Urkunden über den Civilstand d. h. die Register der Geburt, Verehelichung und des Todes, so- wie deS Eintritts in den geistlichen Stand geordnet, und namentlich die ersten durch ein doppeltes Register der Pfar- rer geführt, von den königlichen Obrigkeiten controllirl, nach Abschluß deS Jahres ihnen vorgelegt, und dadurch

82) Die Lehre im Prozeßgesetzbuche über unbedingten Befehl <*» sich und über unbedingten Befehl in Provisorien, soweit sie neu ist, ist nicht ganz gut, z. B. kann auch bei Servituten eine provisorische Verfügung stattsinden, da bei dem bedingte» Befehl im allgemeinen bloß a u f Ob l i g a ti o n en ge- chtct isi? Gehört zum provisorischen Befehl des remediu-o de edicto divi Hadriani tollendo? Was bedeutet im allge* meinen hier der Nothstand?

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 443 öffentliche Urkunden des CivilstandeS in besserer neuerer Ordnung errichtet werden sollten 8S). In ähnlicher Weise besteht jetzo auch daS Recht im Großherzogthume Baden. Allein die Revolution änderte in Frankreich Manches— ent. fcrntr sich von der Kirche und Geistlichkeit, blieb zwar bei den Registern, dir aber durch eigene Civiibeamte errichtet und bewahrt werden sollten. Durch ein Gesetz vom 20. Septbr. 1792. wurde die Führung der Slandcöbüchcr den Muniei. palitäten übertragen. Was daher jetzt der Pfarrer in Frank, reich lhut, hat nur kirchliche nicht politische Bedeutung, ja es gilt nicht einmal als PrivatrechtSurkunde.84) Der Beamte dcü CivilstandS ist in einer jeden Gemein» de der iUaire oder sein Adjoint: welchem letzteren auch blei» bend der Maire diese Funktion der Berwaltung übertragen kann. Vor Allem steht nun fest, daß schon im Geiste der früheren Verordnung alle Bücher doppelt geführt werden müssen. 88) Sodann kann der Civilstandsbeamre nicht ohne zwei männliche wenigstens 21. Jahre alte Zeugen handeln.88) Auf Verwandschaft kömmt Nichts an. Die Beurkundungen enthalten Ort, Jahr, Tag und Stunde8") deö ActS, auch die Vornamen, Geschlechts» namen, Alter, Gewcrb und den Wohnort aller deren, die dabei in Betracht kommen. Auch eine Stellvertretung wird hier zngelassrn, jedoch mit einer besondren und öffentlichen Vollmacht. Alle Be. theiligten müssen unterzeichnen und die Urkunde muß vor- gelesen werden.88) Von der Beglaubigung der Urkunden durch Antheil. nähme andrer Behörden und von der Reinheit der Füh.

83) Salle esprit des ordonnanccs t. III. pag. 32. seij 84) loi v. 18. Germ. X. Art. 55. 85) Art. 4o. 66) Art. 37. 87) Ganz gegen die sonst herkömmliche juristische Terminologie, , wo der Tag wie namentlich auch bei den Franzosen den ge» ringsten Zeittheil bildet. 88) Art. 38. 39.

444 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. rung war schon die Rede "). DaS eine der Bücher soll in der Canzlei dcS Bezirks im ersten Monate nach dem Jahresabschlüsse niedergelegk werden90): ebenso die Bevoll- mächtigungen und andre Urkunden 9>). Die CivilstandeS- büchcr haben folgende Bedeutung: 1) in der Regel geben sie den status, d. h. nicht nur von dem Einträge/ sondern von der Art dcS Eintrages hängt Alles ab. Leidet daher Jemand dadurch/ so hat er einen Civilanspruch gegen den Eintragenden "). Dabei aber sindet auch Disciplinarstrafe statt "). 2) die CivilstandSbücher sind auch die ordentlichen Be- weiSinstrumcnte. Rur wo solche Bücher nicht vorhanden oder abhanden gekommen sind/ kann man auf andre Ur- kunden und Zeugen zurückgehcn 94). Dazu kann man denn auch Auszüge gebrauchen 9*). 3) spätere Einträge müssen bloß am Rande der Ur- schrift den Nachtrag oder daS BerichtigungSurtheil ent- halten.") 4) bei Milirärpcrfonen treten eigne Grundsätze ein9'): endlich gilt bei Ausländern hier der volle Grundsatz: lo- cus regit actum. §. 20. Von den Ci v il sta ndsre g ister» im Einzelnen. I. Der Geburt. Der Vater oder diejenigen, welche sonst bei der Geburt sind, müssen innerhalb S Tagen die Geburt anzcigen bei Strafe des Code penal Art. 346. Die Mutter ist davon aus Rücksichten der Menschlichkeit und der Niederkunft entbunden. DaS Kind ist dem Beam-

89) Art. 41. 42. 90) Art. 43. 91) Art. 44. 92) Art. 60 61. Zachariä §. 66. 93) Jeder hier beiwirkende Beamte kömmt hier in Betracht. 94) Art. 46. Zachariä §. 66. 96) Art. 46. 96) Zachariä §. 63. Art. 49. 97) Art. 88. ff.

Don den Geschäften der Amtspersonen anßer dem Prozeß. 442 ten vorzuzcigen: welche den Tag, die Stunde, den Ort der Ge- burt, daS Geschlecht deS Kindes, herkömmliche Vornamen und de» GcschlechtSnamen, ,'odann den Stand und Wohnsitz der El- tern aufnehmen muß. Eine Veränderung des Namens kan» nur mit Bewilligung der Regierung geschehen.«») Wenn die Mutter an einem fremden Orte gebirt, so ist derjenige, welcher die Anzeige macht, nicht schuldig an- zugebcn, ob die Mutter verheiralhcr scy oder nicht, und der Beamte har in dieser Hinsicht nicht näher nach;»- forschen °°). Wenn später daS Lind in seinem Familienstand« er- kanni wird, dem kann durch einen Nachtrag auf der Seite deö Registers derselbe angczeigt werden l0°). Zur Sicherheit deö Familienstandes wird auch die Lehre gegeben, dann Kinde nur einen Vornamen zu geben, weil so sein Familienstand am bcßken erkannt und erhalten werde 10’). Bei einem todtgefundcnen Kinde macht der Civilbeamke rin Protokoll, wo er Alles angibt, wag über das Kind und über seinen Fundort zu sagen ist. Ob das Kind todt oder lebend zur Welt gekommen fey, geht den Civilbeamten in feinem Urkundenbuche nichts an, er bezeugt nur, daß es ihm todt vorgezeigt fey. Findet man ein Kind, dessen Verhältnisse man nicht «aber kennt, so wird eS gleichwohl als ein Franzose ange- sehen. Besondre Grundsätze sind noch angeführt über die Geburt zur See. — §. 21. II. Der Ehe. Mit Recht bemerkt schon To »Hi er, daß diese ganze Darstellung einer sehr feinen Lehre ange- höre, und wie schon Maleville bemerkt habe, nicht zerrissen werde» solle: dennoch sollen hier nur die auf die Bücher selbst sich beziehenden Punkte hcrvorgehoben werden.

98) loi v. 11. Germinal XI. 99) Toullier I. Nr. 317. on a pense qu'il serait dangereu* d’obliger la mere a reveler son secret. 100) Art. 62. 101) Toullier Nr. 319.

446 Do» den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 1) Die Einwilligung der Eltern des sich Verloben- den muß da seyn, und der CivilstandSbeamte muß ex ok- steio und bei Slrafvcrmeidung darauf Rücksicht nehmen- loe) Vom Vormundel0J). 2) Kommen Einsprüche vor/ dann darf der Ehevertrag nicht abgeschlossen werden , bis diese erledigt sind.10<) Strafe dcßhalb 10S). 3) Die öffentlich vollzogene Ehe/ wovon gleich die Rede fcyn wird, gibt in Frankreich einen Besitzstand deS EherechlS loe). Die Kinder erfreuen sich dessen. 4) Der CivilstandSbeamte deSOrlS, wo Einer von bei- den Theilcn feinen Wohnsitz hat, ist der competente. (Auch der, wo die beiden Theile ihren Wohnsitz gewählt haben, nach badischem Rechte.) Die Aufgebote müssen vorher erlas- sen sein an beiden Wohnorten"?), auch am Wohnorte des- sen, welcher cinzuwilligen hat. Die Ehe in Frankreich wird nach den hier allgemeinen Grundsätzen vollzogen 108). Wäre die Ehe aber im Auslande geschehen, so muß innerhalb 3er Monate nach der Rückkehr des Franzosen an seinen Wohnsitz eine Eintragung in daS CivilstandSbuch geschehen. §. 22. III. DeS TodeS. Die Beerdigung kann nicht vorgc- nommen werden, als bis der CivilstandSbeamte sich am One des Todes von dem erfolgten Tode überzeugt hat. Je- der kann aber den Ort seiner Beerdigung wählen, nur nicht in der Stadt oder dem Dorfe, und wenigstens 35 oder 40

102) Art. 156. 157. 103) Art. 159. Familienrath 160. 104) I. Bd. V. Tit. III. Cap. 105) Art. 192. 106) Art. 195. ff.; besonders >97. 107) S. jedoch Art. 167. 108) Art. 171. Man vergleiche übrigens hicher Buch I. Tit- 3. Capitcl, wo auch von der Vorlage des Geburtsscheins die Rede ist, und angedeutet wird, daß der Civilstandsbc- amte das sechste Capitel deS Titels von der Ehe vorle- sen soll! Eheschein Art. 76.

Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 44- ' metres davon. Jede Kirche Hai indrß ihre eigenen Be- gräbnißplätze, die dann unter der Polizei stehen 1°9). Die Zeugen bei der Aufnahme des TodtcnactS sollen die nächsten Verwandten? oder wenn der Todle außer seinem Hause starb, der Herr deS Hauses oder der Wohnung sein, wo er starb uo). Der Act soll enthalten: Vornamen, Ge- schlechtSnamenAlter, Gewerbe und Stand, Wohnort des Verstorbenen, Vor- und GcschlcchtSname des Gatten, auch wenn der Verstorbene Wittwer oder Wimve wäre, den Vor- namen, GeschlcchlSnanicn, daö Alter, den Stand und die Ge- werbe sowie den Wohnort deü Dcclarirenden, und wenn er ein Verwandter ist, seinen Verwandtschaftsgrad. Auch Vater und Mutter und den Ort der Geburt soll man angeben «*), Sechs besondre Fälle werden in den Art. 80 — 85 vorgebracht, abgesehen von dem Falle deS Todes auf der See Art. 86. 87. Im Uebrigen ist Nichts angegeben von dem Tode bei einem Brande, oder bei dem Ertrinken, wo der Beweis nach dem Art. 46. des Code gemacht wer- den muß. §. 23. Bon dem Rechte der Urkunden über den Civilstand in dem Großherzogthumc Baden. Bei der Einführung des Code civil im Großherzog, thume Baden hat man zuerst ebenfalls an die Creirung ei- gcner Civilstandsbeamten gedacht; jedoch merkte man wohl, daß man außer den Geistlichen nicht die passenden Subjecte ln den bei weitem meisten Orten des Landes habe. Man sah aber nicht ein, daß der Geistliche im katholischen und prote- stantischen Sinne des bürgerlichen Lebens innerer Wächter deS Lebens ist, und wollte dem Pfarrer nur da ein Recht lassen, wo kein Andrer zu bekommen ist"9). Allein bald erkannte man das Wahre, und ließ überall den Geistlichen die Führung der CivilstandSbücher. Doch erklärte man sie im Sinne deS LandrcchtS als öffentliche Beamte, stellte ste

109) Toul lier Nr. 326. 110) Art. 78. Hl) Art. 79. 112) Verordnung vom Jahre 1809> (Rggsblt. Nr. 21.)

448 Don den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. unter die Aufsicht deS BezirkamtS, an welches sie auch da- Duplum ablicfern müssen, und zwar wie im französischen Rechte. Auch dürfen die Bücher nicht in der lateinischen Sprache der katholischen Kirche geführt werden. Brsondre Instructionen sind in dieser Rücksicht erfolgt: v. 80. Mai 1809. (Nr. 82. des Regierungsblattes.) v. 10. Juni 1809. (Nr. 26.) EinführungSedict deS LandrechtS (1809. Nr. 53.) ; die- ses ist die Hauptinstruction. v. 88. Febr. 1810. (RggSblatt 1810. Nr. 11.) v. 31. Merz 1810 (Nr. 15.) v. 88. Merz 1810. (Nr. 16.) (Evangelischer Obcrkir, chenrath.) v. 88. Mai 1811. (Nr. 16.) v. 17. Januar 1813. (Nr. 6.) p. 14. Mai 1816. (Nr. 19.) v. 88. April 1817. (Nr. 14.) v- 13. Oktbr. 1834. (Nr. 47.) Z. 84. Andre Rechtsgeschäfte im Personenrechte. Im Code cm'l herrscht kein sicherer Taet in der Be- handlung der Rechtsgeschäfte, welche hieher gehören. Wäh- rend man die Gerichts-Thätigkeit gerne für die streitigen Verhältnisse beschränken wollte, nahm man doch noch in ei- nigen wichtigen Punkten eine esusse cognitio und eine Entscheidung deS Gerichtes der ersten Instanz an. Ja man zog den StaatSanwalt herbei und öffnete das Feld der Be- schwerde. Dieses findet statt 1) bei der Adoption. So wenig richtig man im Streite über das Bestehen dieses Instituts, und ob es durch Gesetz oder durch Gericht begründet werden sollte, einig war, und so widernatürlich seine Erscheinung ist, indem sie keine vä- terliche Gewalt gibt, ja indem sie nicht einmal Civilrechte für deu Adoptirten erwirkte, so glaubte man doch, daß sie vor Gericht erfolgen müsse'"), und daß expost eine Vormer-

113) B. 1. Tit. VIII. Abschnitt 2. 3.

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 449 kuog in die Bücher des CivilstaudS durch den CivilstandSbe^ amten geschehen mögeii4). 2) bei der tuteile officieuse. Auch diese muß vor Gericht übernommen werden/ und ist also mehr wie daS römische Alumnat/ welches ein gewöhnlicher Vertrag ist. 3) Die Ehescheidung muß io der Regel vor Gericht er» folge«/ und man Hai auch hier etwas aus dem kanonischen Recht« behalte«/ waS dem späteren römischen Rechte nur ausnahmsweise zukam. 4) die Entmündigung rineS Geisteskranken und die Mundtodrmachung eines Verschwenders geht ebenfalls vor dem Gerichte vor sich/ wie dieses auch die Römer hatte«/ die hier einen Stillstand der juristischen Persönlichkeit annahmen. BloS in daS System des RotariatSwesenü brachten die Franzosen folgende Institute: 1) die Anerkennung unehelicher Kinder — wo entwe. der gleich bei der Geburt dieselbe vor sich geht/ und wo dann die Vormerkung in der Geburtsurkunde erfolgt — oder wo/ wenn die Anerkennung später vor sich geht/ ein Ro. tariatSinstrument errichtet werden muß/ 2) daS ehrerbietige Ansuchen an die Eltern/ wenn Je. mand heirathen will / welcher der Einwilligung seiner El. lern bedürftig ist. Dieses muß in einem RotariatSaete ge. schchen. Die Emaneipatio»/ um auS der väterlichen Gewalt zu kommen, wurde bei den Franzosen gering gehalten; sie ist nichts als ein AuflösungSact deS deutschen mundii, der still, schweigend durch Begründung rineS eigenen HeerdS oder durch Verheirathung vor sich geht. Doch ließ man auch ohne solche Rücksichten die Entlassung aus der väterlichen Gewalt z»/ wenn vom Vater und Sohne die Erklärung vor dem Maire und vor dem Gerichtsschreiber geschieht,1S). DaS badische Recht blieb bei allen diesen Grundsätzen sowohl für daS Gerichtswesen / wie für daS NotarialSwesrn, und ließ auch noch andre Briwirkungen deS ordentlichen Ge. 114) Art. 359. Da jetzt und seit dem Jahre 1819 auch ein Fremder erben kann/ so entstehen jetzt dem Adoptirten Rechte/ die ihm früher bestritten wurden. iiö) Art. 477. Roßhirt, Zeitschrift. Dd. IV. Heft 3.

450 Von dm Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. richtcS, namentlich in den Vormundschaftssachen zu- wovon noch weiter unten die Rede sein wird. §. 25. Vvm Zeugen beweise im Personenrechte. Der Zeugenbeweis gilt bet den Römern ebensoviel, wie der Urkundenbcweis. Erst im Mittelalter, und ohne Einfluß deS canonischen RechtS, welches sich an das römische Recht hielt, kam durch Particularrecht in Italien und Frankreich auch Flandern der Gedanke auf, daß Dinge von Werth in dem Rechte der Obligationen nur durch Urkundenbewciö be- wiesen werden können, und daß folglich der Zeugenbeweis nur da zuläßig wäre, wo er nicht verboten sey. Einen Hauptgrund, den ZeugenbcweiS zuzulassen, war der Umstand, wenn der Urkundenbeweis nicht möglich ist 116). Im Personenrcchre stellte man ebenfalls Alles auf den UrkuudenbeweiS, allein ganz conscquent lieS man im Falle der Unmöglichkeit des Beweiseö durch Civilstandsurkundcn nicht nur den Beweis durch Privatpapiere der verstorbenen Eltern zu, sondern auch den Beweis durch Zeugen. Art. 46. Und zwar geht dieser Artikel nicht bloS auf die Acren der Geburt- der Hcirath und deö Todeö, sondern auch auf die im vorige» 8- angegebenen Verhältnisse der Adoption, der tutclie officieuse, der Ehescheidung, der Entmündigung und Mundtodtmachung, der Anerkennung eines »atürlichen Kindes, deS ehrerbietigen Ansuchens und der Emancipatton, wenn die Unmöglichkeit deS Beweises durch die hier verlang- ten Urkunden vorhanden ist. Doch gibt cS Ausleger, die den Art. buchstäblich auf die drei Fälle beschränken"'), aber natürlich nicht erwägen, daß der hier von unS aufgcführte Gedanke keine Singularität, sondern die allgemeine Richtung eines NorhSrechtS ist, wie cS auch die Fran- zosen anerkennen müssen. Man nahm wohl an, zu den Zeu- gen müßten noch andre adminicula kommen, allein an die- sen wird es in den vorliegenden Ausnahmsfällen nicht mangeln. Endlich wenn man von Papieren der Eltern gesprochen hat. so hat man vorausgesetzt, daß hier ein Betrug nicht

116) To ii liier tom IX. Nr. 13 4. M7) Lassaulx 1 72—174.

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 45t anzunchmen sey; allem ob der Artikel auf Papiere der El- tern zu beschränken sey/ wie Viele meinen/ oder ob er nach der Vernunft im Principe der Wahrscheinlichkeit auch auf andre Papiere zu erstrecken sey, ist bestritte«/ daS letzte aber deßhalb nicht anzunehmen, weil einmal die feste Bestimmung des Gesetzes cxistirl/ und weil man dann den Gebrauch an- drer Papiere schon durch Induction von Zeugen, welche über diese Papiere Kenntniß haben, rechtfertigen könnte. §. 86. Von dem Familienrath^und von dem Vormund- schaftsrechnungswesen 1,s). Der Vormund ist in gewissen Dingen an den Familien, rarh gebunden, der sich unter dem Vorsitze des FriedenSrich. tcrs versammelt, und seine Beschlüsse gibt. Die einzelnen Fälle sind genau im Gesctzbuche bestimmt , und blos darin und nicht weiter ist deö Vormunds Recht beschränkt. In ei- nem Falle bedarf eö auch nach erlangtem Beschlüsse des Fa- milienrathS einer Bestätligung des Gerichtes erster Instanz, wenn nämlich der Vormund Geld für den Mündel aufneh. men, oder dessen Güter veräußern und verpfänden will*"). Verantwortlich ist der Familienrath nicht, doch kann derselbe von Zeit zu Zeit eine Rechnungsablage verlangen, die aber ihm bloS zur Nachricht dient und keineswegs wie in Deutsch- land die Basis weiterer Rechnungen bildet. Der Vormund liefert vielmehr nur eine einzige ihn ver- bindende Schlußrechnung und zwar dem großjährig gewor. denen Mündel. Daraus entspringen für diesen diejenigen rechtlichen Folgen, welche er nöthigenfaUS gerichtlich gel- tend machen kann und zwar auf dem ordentlichen Wege des Prozesses. Vorschriften für die Verhandlungen und Beschlüsse deS FamilienratheS sind nicht gegeben, aber der Vorsitzende Frie- denSrichker hat eine Stimme. Außerdem wird nach den Grundsätzen eines collegii abgestimmt. Das zweite EinführungScdict im Großherzogthume Ba-

us) Code de piocednre p. U. üv. I. tit, 10. 119) Art. 457. 29«

452 S3oft den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. den setzt an die Stelle des FamilienrathS bald die Waisen- richter, bald nach Nr. IS. besondre Personen./ in den Art. 454 und 455. die AmtSrevisorare/ und in den Art. 395 , 457/ 458 / 478 , 463. die Vorgesetzten polizeilichen Obrigkeiten. Die Rechnungen sind bei vermöglichen Pupillen/ entweder nach 1 oder doch nach 2 Jahren zu stellen/ bei weniger ver- möglichen alle 3 oder 4 Jahre/ und bilde»/ nachdem sie von den AmtSrevisoraten abgehörr sind/ die Grundlage der Schlußrechnung. In dieser Beziehung konnte das EinführungSedict mit Grund sagen: „eS habe die alte Ordnung falvirt." Immerhin beweist sich nämlich auch bet der Einfüh- rung des Code civil in die badischen Lande/ daß er nur alS recipirteS Recht angesehen werden sollte; und cS folgt daraus: 1) daß VÄS EinführungSedict dem Code Einiges zufetztt/ Einiges abnahm/ daß überall aber das Prineip des Code durchleuchtet, so daß jeder Satz deS Code in Bezug auf das badische Recht geprüft werden muß/ und daher daS französische Recht allerdings die Basis für daS badische Recht bildet/ sowie daS römische Recht für daS gemeine deutsche Reckt. 2) Daß in Baden daS römische Recht nicht alS rsison eerite, sondern alS auShelfendrS Recht ebenso gilt/ wie daS deutsche Privatrecht/ und nicht weniger in viele Verhält- nisse eingreifk/ wo die Franzosen nur nach ihren alten Par- ticularcoutumeS forschen.lx0)

§. 27. Hypothekenbücher in Frankreich. Grund- und Hypothekenbücher in Baden. Die Franzosen haben bekanntlich die Nebenbücher nur alS Beilagen der Hypothekenbüchcr/ gleichsam alS Legiti-

120) Ueber die badischen Waifenrichter s. das Edict v. 22. Dezbr. I8O9. (RggSblt. Stück 55.) s fle stehen unter den AmtSre- visoraten und unter dem Ministerium des Innern — und in Analogie kommen hieher die Gemeinden/ ihre Admini- stration und Rechnungen/ obgleich sie durch das Gemeinde- edict etwas erleichtert sind.

Von de» Geschäften der AmtSversonen außer dem Prozeß. 453 mation für die Publicität deS HypothekenwefcnS. Die Ne- benbücher sollen dasselbe sein, was bet den preußischen Hypothekenbüchern die urkundlichen Beiacten. Sie dienen also nicht als Instruments suttienti^ues zur Nachwei. sung deS EigenthumS oder der Servituten, wenn sie nicht selbst solche Instrumente sind. Für das Hypothekenwescn gibt cS in Frankreich eigne Beamte, deren Wirksamkeit aber keine andre Bedeutung hak, alS dem Gläubiger und der Disciplin der öffentlichen Ord- nung verantwortlich zu sein. Diese Beamte sind insoferne öffentliche Personen. DaS Geschäft geht im Ganzen so vor sich: 1) der, welcher auf Jnseripkion anträgt/ hat dem Hy. pothekenverwahrer die Urkunde, nach welcher Inscription genommen werden soll 121), entweder in der Urschrift oder in einer authentischen Ausfertigung oder in einer gehörig beglaubigten Abschrift vorzulegen, doch ist dieses kein we. fentlicheS Moment, der Hypothekenverwahrcr kann aber ohne solche Vorlage die Jnscription verweigern. 2) DaS Wesentliche dagegen ist die Vorlage zweier gleichlautender boräereaux, worin Folgendes stehen muß: a) die Bezeichnung deS Gläubigers und deS Schuldners, b) die Wahl eines Wohnsitzes für den Gläubiger in. nerhalb des Hypothekenbewahrers Bezirk, um jede Ladung und Insinuation regulircn zu können, (Art. 2156.) c) das Datum und der Grund der Foderong und In. seription, 6) der Betrag der Foderung und der Verstelltag. Wenn hier irgend etwas fehlt, so ist die Jnscription nichtig. Sollen nicht alle Liegenschaften des Schuldners ver. pfändet werden, so müssen die speciellen Liegenschaften ge. hörig bezeichnet seyn.lia) 3) Der Hypothekenbewahrer muß den Eingang der bor- stereaux in seinem Tage buche anmerken l23), sofort den

lii) Ist von einem bedungenen Pfandrecht die Rede, so muß die Urkunde ein Notariatsinstrument sein, d. h. von zwei Staatsschrcibcrn oder von einem Staatsschreiber mit zwei Zeugen gefertigt sei». 122) Art. 2143. 123) Art. 2200,

454 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. Eintrag nach diesem Tage machen, daS eine boräeresu ad- hibiren, und das andre mit dem Zeugniß darauf zurück- geben, daß die Inscription geschehen sey. Am bcßlcn thuk der Hypothekenbewahrer, wenn er das borclerean worthalt- lich inscribirt, wodurch er außer alle Gefahr der Verant- wortung kömmt. Die Kosten muß derjenige vorschießen, welcher die In- skription verlangt, aber ste fallen dem Schuldner zur Last. Für den äußeren Organismus der Verwaltung von Seite der Hypothekenbewahrer dient zunächst daS Gesetz v. 81. ventose VII. (11. März 1799 *24), wo 1) vorgeschriebe« ist, daß der Hypothekenbewahrer Cau- tion stellen muß, damit er für di« Irrth üm er und U n- tcrlassungen hafte, welche bei der Uebcrtragung der bordereaux in die InscriplionSliste stattstnde», 8) wo von dem Stempelpapier und dem enregistre- ment gehandelt wird, 3) wonach nur einzelne Hypothekenbewahrer an dem Sitze des Gerichtes erster Instanz — unabhängig von aller wei- teren hierarischen Ordnung zur Hypotheken-Conservation geschaffen werden, 4) wo von der Ordnung und Aufbewahrung der Regi- ster nach der Richtung der einzelnen Orte die Rede ist.125) §. 88. Fortsetzung. Gründ- und Hypvthekenbücher in Baden. In dem zweiten EinführungS-Ediere des französischen Rechts für daS Großherzogthum Baden steht Folgendes: „Jeder, der ein liegendes Eigenthum auf irgend einem RechtSkitel erwirbt, ist schuldig, seinen Erwerb in daS Grundbuch einrragen zu lassen. Ehe dieses geschehen ist, kann er in den Gerichten sein Eigenthum nicht geltend ma- chen, auch keine Pfandverschreibung darauf geben, muß viel- mehr alle in der Zwischenzeit zwischen seiner Erwerbung

124) Daniels IV. Bd. G. 14. ff. 125) Sieh die übrigen hieher gehörigen Gesetze bei Da nieks IV. G. 668 — 675.

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 455 und der Einschreibung von dem vorigen Eigcnthümer nach, kommende Pfandverschreibungen gegen sich gelten lassen- Diese sehr allgemeine Bestimmung enthält Nichts, was zu einer bestimmten Karackterisirung des Rechts an Liegen- schaften führt. Auch der Vertrag gibt daö Eigcnthum, als Princip des Landrechtö, und namentlich die Klagen der Ga- rantie gegen den, von welchem das Gut erlangt wird; aber ein Dritter wird erst so verpflichtet, wie im Landrecht selbst die Lehre von der Schenkung an Liegenschaften durch die TranSscription bestimmt tst. DaS Nähere ist in unserem er. sten.. Bande auSgeführt, wobei sich dann auch zeigt , wie die Eintragung in das Grundbuch doch nicht in derselben Art aufgefaßl werden darf, wie die Jnscription deS Pfand- rechts. Auch in der Zeit vor dem Land rechte gab eö in Deutschland keine allgemeine Erwerbart der Liegenschaften, namentlich der ländlich freien und allodialcn Lie- genschaften in den Grundbüchern, und die Urbaricn oder ConsenSbücher waren nur Register oder halten besondrc Zwecke und waren nichts weiter. Keineswegs würde daö Landrecht zu einem vollgültigen Systeme der Jnscription aller Rechte auf Liegenschaften passen, z- B. schon nicht wegen der Veriährung und dieses Institut läßt sich daher juristisch nicht vollkommen rechtfer- tigen, ist auch seit dem Jahre 1810. bis auf diesen Tag im Großherzogthume Baden weder durch wissenschaftliche Werke (ein einziges ausgenommen) noch durch eine sichere Jurisprudenz gehörig verarbeitet, woraus man am bcßten einsieht, wie wenig selbst in mehr alö 30 Jahren in einem an sich kleinen Lande eine neue allgemeine RechtSidcc als herrschend und juristisch begründet angesehen werden kannl27).

126) Auch Servituten sollen inscribirt sein — gewiß aber nicht die natürlichen und gesetzlichen. Aber wenn eine willkür- liche Servitut nicht inscribirt ist, hilft die Verjährung auch gegen Dritte. Blätter für Justiz und Verwaltung. I. Band S- 274. 12?) Brauer hat den unbestimmten z. i. des VIII. Titels des Baden - Durlachischen Landrecht» wieder in den Code über- tragen, aber nicht überlegt, daß B r a u e r selbst hier in ein sv-

456 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. Immerhin wird man noch jetzt am -eßten rhun, daS Grundbuch nur als Nebenbuch zu den Hypotheken ganz im Sinne des französischen Rechts aufzufaffen und z« er- halten. In der That mag dies auch der wahre Sinn des Ge- fetzgeberS scyu, denn obgleich er weiter gehen wollte, so stößt diese Intention doch so sehr gegen alle Prineipien deS Landrechtes an, daß man nothwendig auch den überreiche» Geist deS Gesetzgebers dahin führen muß, wo er allein Conse- quenz und Ordnung gibt, indem auch bei unS durchaus das- jenige anzunehmen ist, was die Franzose« selbst gegen die allgemeine Bedeutung der Grundbücher erinnert und auSge- führt haben. Die Pfandbücher werden von den nämlichen Stellen, wie die Grundbücher, gehalten; es ist aber bei den bedun- genen Pfandrechten nicht nöthig, daß eine befondre Urkunde vorgelegt werde; vielmehr erfolgt eine eigene Pfandver- schreibung und zwar nicht durch die RathS- und Gerichts- schreiber, sondern durch die AmtSrcvisorate. Im Ganzen ist noch zu bemerken, daß auch hier die AmtSrevisoren oft selbst die Hypothekenbrwahrer sind, z. B- wo das Pfandobjeet, wie etwa bei den Standesherrn oder Grundherrn nicht unter dem Dorfgerichte steht. DaS Geschäft der Pfandschreibk- geht eigentlich so vor sich: 1) die Pfandschreiberet untersucht, ob das zu verpfäu. dende Gut dem Verpfänder gehöre — hat aber nach unsrer Meinung keine Haftung, soferne nicht ei« dem Pfandschrei- bcr zu imputirende bcsondrc Schuld nachzuwcisen wäre, denn schon im ersten Tbetle ist auögeführt, daß die Pfand- schreibereien das Eigenthum des Verpfänders nicht garan« tiren, weil das Grundbuch nur ein Legitimationsbuch und kein eigentliches Versicherungöbuch des EtgcnthumS ist. *18) 2) Die Pfandschreiberei prüft, ob nicht andre ausdrück- liche Hyotheken inscribirt sind: für die stillschweigenden steht sie nicht. Hätte aber der Gläubiger die Garantie wegen

stematischeS Werk eingreift, während daS Baden-Durlach- sche Recht nur ParticulargewohnheitSrecht enthielt. 528) Stimmt auch mit unsren obigen Ansichten zusammen.

Don den Geschäften -er Amtspersonen außer dem Prozeß. 457 der letzteren verlangt, so ist entweder ein besondrer Vertrag mit dem Ortögerichte gemacht, oder nicht, denn nur im ersten Fall tragen die GerichtSmänner alles periculuw, im zweiten Falle nnr daS periculum culpae »ach allgemeinen Grundsätzen deS römischen Rechts und der Vernunft; denn die Grundlage jede- Versehens ist die culpa; über das Ver« sehen aber geht die Haftung nur durch einen ausdrücklichen Vertrag. S) Die Pfandschreiberet muß durch eine Erklärung deS Gläubigers sicher seyn, daß er daS Cavital herleihe. Für die Taxation steht sie nicht, wohl aber stehen dafür diejeni. gen, welche sie vorgenommen haben, aber wieder nur, wenn ihnen eine culpa nachgrwiefen werden kann. 4) Die Einschreibung in daS Pfandbuch erfolgt nach dem Art. 2148. und auf die Anzeige der Pfandschreiberet gibt daS AmtSrevisorat die Haupturkunde. 5) Die Beschränkung deS §. 26. deS zweiten Einfüh. rungSedittS hinsichtlich der Haftung der Pfandschreiberet auf den Art- 2197. geht nicht nur auf die französischen Ein. richtungen, die hier vorausgesetzt werden, sondern enthält überhaupt, daß jede Beschädigung durch die Schuld -er Psandschreiberei ebenso zum Ersätze führt, wie dasselbe für die Haftung der AmtSrrvisoren angenommen ist. Die Pfandrechte aus den Urtheilen sollten anfangs im Großherzogthume Baden nicht gelten; allein in einer Ver« ordnung v- 8. Mai 1811. (Nr. 13.) ist man mit vollem Grund auf daS französische Recht zurückgekehrt, wodurch je« der Inhaber eines UrtheilS seine Foderung kann inscribi, rrn lassen. Im Uebrigen ist von dem Ministerio deS Innern im Jahre 1822. (Regierungsblatt Nr. 25.) die in dem zwei, ten EinführungS - Edict verheißene Instruction zur Einrich. tung der Pfandbücher erschienen, diese schärft wohl die Pflichten der Pfandschreibereicn ein, ist aber natürlich kein allgemeines Gesetz. §. 29. Bestätigungen durch den ordentlichen Richter. Be. glaubigungen durch Notare. I. Von den ersten war biShieher schon an den eirizel«

458 Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. uen Orten die Rede; sie sind übrigens im französischen Rechte so angesehen/ daß ihr Mangel daS Geschäft selbst ungültig macht/ denn sie sind wesentliche Punkte der Form. II. Alle Arten von Beurkundungen in der Art/ daß dadurch eine öffentliche Urkunde entstehet/ nehmen a) die französischen Notare bei Gelegenheit ihrer No- tariatSinstrumente vor/ so daß auch fremde von ihnen be- merkte facta einen Thcil ihrer Urkunde machen. b) Die badischen Notare aber sind nach dem deutschen Standpunkte der RechtSpolizcy noch weiter befugt/ z. B- für Vollmachten/ Eröffnungen/ Mahnungen/ Aufkündigun- gen/ Quittungen/ Cessioncn/ Wechselproteste/ namentlich auch für Beglaubigung der Unterschriften/ LebenSalkeste u- ft w. i-») §. 30. Ueber die Bedeutung der freiwilligen Gerichtsbar, keit im Allgemeinen. In Rom hatte man wohl eine jurisdictio volunta- ria, aber sie war ursprünglich nichts Anderes, alö ein Ur- theil als Fundament der Rechte/ z. B. bei der cessio in jure. Später genügten Erklärungen vor der Obrigkeit wie bei der adoptio. Umgekehrt nahm der Prätor auch stipu- lationes necessariae an/ und begründete durch den Vertrag Rechtssätze. Damit nicht zu verwechseln ist ein instrumentum pub- licum vor der Obrigkeit oder vor drei Zeugen d. h. ein Be- weiSdoeument / welchem gleichwohl rechtliche Folgen oft bei- gelegt wurde» /z. B. bei der Verpfändung feit Leo. Bei den Städte-Einrichtungen in Italien bildete sich der Stand der notarii — und die Kirche in ihrem Geiste kam immermehr zur Schriftlichkeit und zur diftiplinarischen Ordnung für alle sie angehende Rechtsgeschäfte. Der Zusammenwirkung beider Institute der öffentlichen Verwaltung in den Städten und der allgemeinen Verwaltung der Kirche ist dasjenige zuzuschreiben/ was die Neueren „die Polizei)" nennen. Hiernach nahm man auch eine Ge. richtspolizey an, sowohl in Deutschland/ wie in Frankreich.

i29) ®cfe(? v. 3o. Oktbr. ts4o. (Rggsblt. 33. Anlage Titel V.)

Von den Geschäften der Amtspersonen außer dem Prozeß. 459 Inwieferne diese durch Zwang bewirkte Einmischung öffentlicher Behörden im Privatrechtsgcschäfte gut ist, ge- hört nicht hieher; in Frankreich aber ist das Notariat nicht sowohl ein ZwangSinstitur, alö auch nur eine Einrichtung zur Bewahrung der Formen, obgleich das französische Recht viel zu viel Werth auf die äußere Formalität aller Rechts- geschäfte und auf die dadurch bewirkte Nichtigkeit dersel- ben legt. In Baden besteht noch die freiwillige Gerichtsbarkeit deS deutschen RechtS in den AmtSrcvisoraken, denn diese haben die Aufsicht auf die Notare, sind selbst Notare, ha- ben die Aufsicht auf die RarhS- und GerichlSschreiber für die Grund- und Hypothckenbüchcr, fertigen die Hypotheken aus; sie sind die Revisoren der VormnndschafrSrechnungen und der Gemeinderechnungen, sie sind die Bcglaubigcr aller juristisch wichtigen Errcignisse, selbst die Gehilfen deS Rich- ters in manchen Gegenständen des Prozesses z. B. bei der Gant u. s w. Der PflichikrciS eines solchen Cautelarbeamten ist in der That größer, wie der eines Richters, zumal da es dorr keine Instanzen gibt, hier aber solche cingeführl sind. —

Dritter Abschnitt.

Von den Geschäften der Partheien und Amts- personen im Prozeß ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses.

§. i.

«^ie Verhandlungen im Prozesse haben eine doppelte Be- deutung, einmal die Berechtigung der Partheien zu gewis- sen juristischen und faktischen Erklärungen, und das Urtheil deS Richters- indem es förmliches Recht unter den Par- theien macht/ und eine allgemeine Quelle der Weiterbildung des RechtS selbst ist, — daS andremal die Formen oder den Gang deS StreiteS/ was man mollus proeeclencii heißt/ und was nicht hieher gehört. Rur gewisse abstracte Rich- tungen muß man dabei nicht übersehe»/ z. B- ob und in- wtcferne nicht bloS in der Prozeßdireetion- sondern in der Verhandlung der Sache selbst eine Offieialeinwirkung deS Richters vorkömmt/ namentlich in Fragen- ob und was von der LitiS-Contestatio» oder von dem BeweiSinterlocute ab- hängt/ während die BewciSlast und die Beweismittel ledig- lich dem Civilrechte zukommen. In dieser Hinsicht ist nur daran zu erinnern- daß für Frankreich daS Nächste aus der Prozeßordnung vom Jahre 1667. und aus der neuesten Prozeßordnung zu entnehmen ist- für Baden aber die bekannten Grundsätze deS gemeinen deutschen RechtS und deS Prozesses nach seinem neuen Prozeß.

Don -.Geschäften -er Partheien «.Amtspersonen im Prozeß re. 461 gcsetzbache bestehen — ln der letzteren Hinsicht einige Abän. dernngen im Fragrechte und den Umstand abgerechnet, daß ein BeweiSinrerlocut nicht rechtskräftig wird. Dies Alles aber wird sich im Einzelnen finden und Nachweisen lassen. Dasjenige, worauf wir unS hier werfen, ist der Ue. Hergang deS Rechtö in die Klagen, und die Verschiedenheit der Klagen, die Frage, ob die Litis.Contestarion nur ein Schritt in der formellen Verhandlung fey, oder ob sie ma» terielle Rechtswirkungen erzeuge , wie bei den Römern, die Frage, ob der Beklagte der an sich begründeten Klage durch gewisse benetiei«) welche die Römer exeeptioves nannten, entgehen könne, was die lins de non recevoir seien, — ob eS eine Verjährung der Klagen und Einreden gebe: die Frage, ob die materielle Vorsorge und resp. zur Form erho. bene Voraussetzung der Rechtsgeschäfte außer dem Prozeß ver. schieden scy von den Beweismitteln und deren Formalität für die Entscheidung des Richters — endlich die Frage: auf welchen Grundsätzen die doppelte Funktion deS Richters ruhe, die Erkenntniß der factifchen, die Erkenntniß der ju. ristifchcn Grundlagen feines UrtheilS. §. s Von den Klagen. Die Franzosen haben allerdings ein System der Kla. gen und zwar ganz im Geiste des römischen RechtS. Allein mit Grund überläßt der Code dieses System der Wissen, schaft , denn auch bei den Römern hat eS diesen Standpunkt. Man kann zwar nicht läugnen, daß die einzelnen benannten und unbenannten Klagen im römischen Rechte der BildungS» geschichke deS Rechtes selber ihre Entstehung verdanken, und daß in den prätorischen korwulis die ganze Gestaltung des PrivatrcchtS liegt; allein nachdem einmal durch die Ver. einigung des Civil« und präkorischen Rechts, durch die Ver. bindung deS italischen und ProvineialrechtS und durch die Gestaltung der Rechtswissenschaft zum Systeme der Regeln die praktische Anwendung der Klagen eine bloße Folge ward, so hat man jetzt die zwei sich ergänzenden Theile des Ganzen, nämlich den der Regeln als Anweisung und den der Klagen als prackische Resultate. So geschah es dann, daß in dem Worte obligatio der Begriff, in dem

46? Von den Geschäften der Paktheien u. Amtspersonen im Prozeß Worte actio die ihm entsprechende Klage verstanden wurde/ und daß man mit Recht sagen konnte: obligatio und actio seycn synonyma: E6 hat daher kein Bedenken/ aus dem Systeme der Regeln im Code das System der Klagen zu entwickeln/ nur hat man auf die Abweichungen Rücksicht zu nehmen/ welche durch die Verbindung des germanischen RechtS mit dem römischen Rechte entstanden sind. Dahin gehören: 1) die Hanpkeinrheilung der Klagen in Immobiliar- und Alobiliru'- Klagen / wovon die ersten actione« in rem «criptae oder wie die Franzosen sie nennen actione« reale« sind / und die andern actione« per«onale«. *) Die Jmmobiliarklagen gehen auf diejenigen Verhältnisse der Liegenschaften, welche jeder Besitzer derselben anerkennen muß/ also nicht auf die blosen obligatione« der vorübergehenden Benützung oder Detention 1 2); und alle Rechte an beweg- lichen Sacken sind nur Obligationen. Also sind die Modi- liarklagen Obligationen- oder Personalklagen. Zweierlei Jrrthümer scheinen hier bemerkt werden zu müssen: a) die Römer halten wohl den alten Unterschied der actione« in rein und in personam keibehalten; allein theilö durch die formulae theilS mehr noch durch die spätere wissenschaftliche Jurisprudenz/ in welchen Richtungen die Präsenz der Sache nicht nöthig war/ verwandelte sich Alles juristisch dahin/ daß der Besitzer der Sache der Beklagte war/ wohin man denn noch andre Klagen rech> nete/ actio, qnod metus causa, ad exhibendum, aquae pluviae arcendae, quod legatorum, salvianuin (adipis- cendae possessionis) das interdictum de vi wie bei der metu« causa, die actiones noxales, und wodurch eben das entstanden ist/ was man in unsren Tagen fast ver- kannte, nämlich der Begriff actio in rem scripta,3) weil

1) Zachariä macht daraus zwei verschiedene Eintheilnngen §. '/46. (was uns nicht richtig scheint), jedoch französischen Mustern folgend. 2) Sie kommen auch in der Lehre der Verträge vor, z. B. bei metus, dolus, Läsion. 3) Wenn man die actiones in rem und die in rem scripta«

ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses. 463 eigentlich prozessualisch kein Unterschied ist zwischen den allen Vindicatione» und diesen actione« in rem scriptae. b) Ging man nun vollkommen auf das römische System ein, so sprach man auch von actionibus mixtis, fc. j. von solchen, welche theilS in rem, thcilS in personam waren, und rechnete dazu die judicia divisoria, die hereditatis pe- titio, ja alle dingliche Klagen, soweit sie auf Ncbenfoder- ungen gehen und eine Art von NechnungSleistung deS Be- klagten vorauSfttzen Wir halten diese Ansicht für unrich. tig, denn die dinglichen Klagen als arbitria faßten von selbst die Nutzungen und Jntcresscnfoderungen in sich, und sie blei- ben reine Ncalklagc»; die hereditatis petitio ist wohl auch ein arbitrium und der petitio specialis nach construirl; aber man konnte sie wohl auch alS personalis ansehen *), obgleich die Classification der Römer mehr für die erste Rich. tung war, und warum die judicia divisoria mixta hieße», ist schon an andren Orten auögeführt * * * 4 5 6;. Also auch dieser Punkt kann auf sich beruhen, und paßt auf keinen Fall zu dem Systeme deS französischen Rechts in Jmmobiliar. und Mobiliarklagen. 2) Die Verwerfung einer Reihe von Unterschieden, welche bei den Römern mit deren Prozeßgange zusammen, hingen, und auf die auch in der deutschen Praxis nichts mehr ankömmt, und deren Studium nur dazu dient, die römischen Quellen zu verstehen, und den geschichtlichen Bil. dungSgang des römischen Rechts zu begreifen. Die Franzosen haben richtig ausgesprochen, daß alle ihre ContractS- und QuasicontractSklagen nur actione« bo-

nicht gleichseht, weiß man nicht, was die letzteren jetzt bedeuten: io sind denn auch die actions reelles der Franzo- sen zu nehmen, v. Savigny Pand. V. Bd. S> 25, 4) Sieh die Note 5. bei Zacharisi §. 746. und die dort an- geführten französischen Schriftsieller, deren Meinungen Za- chariä referirt- Im Ganzen führen die actiones arbitrariae bei den römischen Real klagen schon in die Voll st re k- kung. S. den Code de procedure part. 1. lib, 5. tit. 2, 3. 4. 5. 5) Wie dieses die römischen Imperatoren wirklich gethan ha- ben, sie alS personalis mixta darstellend. 6) Meine Zeitschrift IV. Bd. i Heft. a. E.

464 Von den Geschäften -er Partheien u. Amtspersonen im Prozeß nae fidei seycn. Mit Recht hat v. Savigny nachgewiesen, -aß der Unterschied der stricti juris und bonae fidei actiones nur auf die Contracte und Quasicontracte geht; aber wenn wir darin nicht mit ihm einverstanden sind, daß nach dem heutigen Pandectenrechte nichts mehr von dem strictum jus übrig fey, weil wir doch Alles so nehmen müssen, wie eS im 6or- pus juris, wenn auch in Ruinen liegt; wenn wir also im- mer noch annehmen, daß bei einzelnen Klagen ’) keine Zitt' fett verlangt werden können, weil sie stricti juris actiones sind, so hat durch jene allerdings paßliche Bestimmung die. französische Gesetzgebung dieses gänzlich verändert. Ueberall kann das volle Interesse im franz. ConrractS' und Quasi- eontractSrechte geltend gemacht werden. Den Ausdruck actio utilis oder in tactum, ordinaria oder extraordinaria brauche» die Franzosen nicht mehr, denn ihr System und ihr Prozeßgaog ist vollendet und ist nur eines. Aus dem römischen Rechte dagegen haben die Franzo- sen beibehalten r 1) den Unterschied in possessorische und petitorische Klagen, wobei freilich viel größere Schwierigkeiten ein- rrcten, wie im deutschen Rechte, was wir im ersten Theile unsrer Schrift bereits aoSgeführt haben, S) den Unterschied der Klagen, wie er von den Rö- mern zur Geltendmachung der Obligationen angenommen ist, die actiones directae, dir actio directa et contra- ria, die actiones simplices et duplices. Die Richtung der actiones poenales aber ist im französischen Rechte verwor- fen, und Manches, was noch abusive im deutschen Rechte und gleichsam als Ruine besteht, ist durch die jetzige Ord- nung der Dinge vernichtet. Eine neue Gesetzgebung hat nebst manchem Uebel doch auch daS Gute, einen neuen Abschnitt im practischen Leben zu machen, zu welchem der Practiker, der immer an dem- selben Faden spinnt, nie kommen würde. Die Kunst des PractikerS und die Gewohnheit sind sogar in diesem Punkte sehr verschieden, weil eine Gewohnheit etwas ver-

7) Die wir mit Recht jetzt noch Condictionen heiftn.

405

ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses. mag, was die jurisprudencc allein nicht anSführrn kann. Aber die Gewohnheit ist unsicher und zufällig; das neue Gesetz wahr und durchgreifend. §. 3. Von der inneren Einrichtung der Klagen. Schon der CassationLhof, welcher die Wissenschaft, liche Richtung dieser Lehre richtig erkannte, stellte ganz dicsselben Rücksichten in seinen observations deS Jahres 1809. auf, welche jetzt wieder v. Savigny an die Spitze seines V. TbeileS setzt, die Lehre von den Klagen nennend In partie theoretique de la procedure civile — un pas- sage du Code civil au Code judiciaire. Er sieht dabei wohl ein, daß dieser Punkt durchaus der Wissenschaft über, lasse» seyn muß, und die Ansicht deS Cassationshofs ist da. her auch nickt rein von Fehlern j. B. im Art. 5. 6. unret. scheidet er die Jmmobiliar. und Mobiliarklagcn, für beide bei- setzend eile« sont aussi personelles ou reelles, also wendet er diesen zweiten Unterschied dann wohl auch auf den ersten an: Art. 8. 9. — glaubt also, daß auch die vindicatio rerum mobilium eine reelle Klage sey, waS aber nur bei gestohlnen und verlornen Sachen also ist. Mir vielem Verstände haben diese observätions da§ Verhällniß der Resiilukions. und Garantieklagen vorge. tragen, denn beide enthalten ganz allgemeine Rücksich, ken, nämlich die ersten wegen deS Rechtes der Billigkeit aus dolus, metus und andrer Beschädigung; die andren, weil hier auch in Jmmobiliarklügen nicht das Recht deS EigenlhumS, sondern vielmehr nur die besondere Pflicht deS Gegners wegen der causa adjecta oder der exceptio rei venditae et traditae mit einem Worte daS Prineip der Evietion angewendet wird. ES ist nämlich bekannt, und schon im ersten Bande unseres Werkes auSgeführt, daß, wenn Jemand eine Sacke einem Dritten abfoderr, weil dieser an sich das Geschäft garantiren müsse, wodurch der Klä. ger die Sache erwarb (adjecta causa deS römischen RechrS, action en garantie bei den Franzosen), der Beklagte die 8) Mit Recht wird dies so auSgedrückt, obgleich Leise in seinen Grundlinien zuerst davon abgewichen ist. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3. 30

466 Don den Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß Herausgabe der Sache nicht verweigern/ und etwa auf die Jnteressenprästation sich einlassen kann; ferner umgekehrt/ wenn der Beklagte sich darauf beruft/ der Kläger müsse die Handlung vertrete» / durch welche der Beklagte zum Be- sitze gekommen ist/ so kann der letztre nicht für schuldig er- kannt werden / die Sache herauözugeben (die Römer nennen dieses exceptio rei venditae et traditae, die Franzosen exceptio» en Garantie) und dieses hat der Cassationshof im Art. 13. seiner observations auSgedrückt. Von den Obligationenklagen sagen die observations deßbalb RichrS/ weil man hier offenbar auf das römische Recht zurückging/ indem man ebenso in Frankreich wie in Deutschland überzeugt war/ daß auf die Benennungen der Klagen nichts ankomme/ weil daS Vorbringen/ In de- mande, wie es die Franzosen der action gegenüber nennen/ nichkS ist alS die imploratio officii judicis, waS nicht nur daS kanonische Recht aussprach, sonderu sich in der Thal auch in dem justinianischen Prozesse fand. Schon im römi- schen Rechte unter Justinian zeigte man die Klage in ei- nem Libelle nur obersiächlich a»/ und brachte sie bei der litis- contestatio genauer vor/ so daß dann erst der Richter den juri- stischen Standpunkt erwog, worauf auch daS kanonische Recht eingeht, und die Benennung war nicht »ach den alten formu- lis bestimmt, sondern begriffsmäßig und wissenschaftlich ange- nommen. Sie war auch in der Thar nie practisch so vorge- kommen, wie wir sie unS denken, sondern sie war ein bloser index actionum, wie er auch jetzt erscheinet, und daher ließ mit Recht die deutsche und französische Praxis dabet eS be- wenden. In der That gab rS niemals praktisch eine Benennung der Klage. So sagt der Art. 45. der observations: le demandeur n’est pas oblige de specifier noiuina- tivement I’aclion qu’il exerce; il suffit, que sa de- mando seit clair et precise. Dazu kam dann auch dir weniger stricte Observanz des neu- eren Prozesses, so daß die plus petitio» nicht angeschlagen wurde. Art. 46. In unbestimmten Ansichten schlugen sich die Franzosen noch darum, waS eine action reelle scy; indem sie nämlich

ohne Rücksicht auf die Formen de- Prozesse». 467 Manches nach ihren Realstatote« bemessen mußten, so dehn, ten sie darnach auch den Begriff der Aetion auS, z. B. -ei den Hypotheken auf Immobilien, bei den Beschädigungen der Immobilien und bei den Pachtungen der Immobilien 9). DaS römische Recht erkennt wohl die Hypotheken für notio- nes in rem, aber die Pachtungen und Beschädigungen wa- ren obligationes, das alte deutsche Recht aber behandelte sie anders, weil der Beklagte dem Rechte der Sachen sich unterwerfen mußte, wegen deren er vor dem Gerichtsstand« der Lage der Sache vorgefodrrt werden konnte. Zu den notionibus mixtis rechnen die obsorvntions die hereditatis petitio, l’action en partage et en bor- nage (judicia divisorin der Römer). Dies find römische Vorstellungen. Zuletzt kommen die schon im ersten Theile ahgehandrl. ren petitorischen und possessorischen Klagen — und in letz, trer Hinsicht in provision, In eomplninte et In reinte- grande, In denonciation de nouvel oeuvre. Die Abhandlung des CaffationShofeS ist mit praktischem Verstände geschrieben — der reine und wissenschaftliche Zu- stand deS Recht- in jener und in unserer Zeit. Roch als merkwürdig verdient angegeben zu werden, daß, weil die Realeigenschaft in dem Verhältnisse zur Liegenschaft liegt, alle jene Klagen, welche die Römer mehr alS notiones in rem den Obligationenklagen gegenüberfetzten, hier als Per. sonalklagen erscheinen, wie z. B. die nicht angeführten Kla. gen auS dem Ctvilstand, wogegen in der That die Klagen aus dem Eberrcht und der Vormundschaft schon ihrer Natur nach auch bei den Römern notiones personales waren. Dieses Alles fällt daher bei den Franzosen in der Lehre vop den Klagen unter den Ausdruck: dispositions generales. §• 4. Von den Vcrtheidigungsmitteln des Beklagten. Im französischen Rechte kommen folgende auS dem rö. mischen Rechte genommene Regeln vor: a) die defence im engern Sinne ist ein Widerspruch gegen daö Fundament der Klage.

9) Art. 14. 61.

30*

468 Von den Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß d) dir exceptio»; — man hat hier exceptio»« decli- nalotres, dilatoires et peremtoires. Die beiden ersten gehören zusammen, und dann beziehen sich die ersten auf daS verwickelte Wesen deü Gerichtsstands in der früheren Zeit, also auf die Inkompetenz und Reeusation oder bei con- currirenden Gerichten dahin, daß die Streitsache schon bei einem Gerichte anhängig scy. Die andern Einreden be- ziehen sich darauf, daß die actio noch nicht «ata oder der Betheiligle noch nicht gehörig lcgilimirt scy. Die Einre- den der letzten Art, welche früher bei den Franzosen tin« de non recevvir genannt wurden, sind wirkliche beneü- cia juris, die aber wieder mehr allgemein als eoncret und casuistisch von den franz. Schriftstellern aufgefaßt werden, z. B- die Verjährung, die exceptione« rei judicatae, trans- actae et fiaitae.10) Ucbcr den Ausdruck „beneticia juri«" müssen wir hier nur etwas deutlicher scyn. Bei den Römern kamen hier vor die exceptione« doli, inetn«, laesioni« ininoruin und andre aus der Läsion genommenen Einreden z. B bei ei- nem Kaufe, ferner die exceptione« venditi, locati u. s. w. alS exceptione« doli generali« oder non adimpleti contractus, die exceptione« pacti und andre Einreden, die auS dem Standpunkte der obligatio naturalis ent- wickelt wurden, ferner die beneiicia juri« für bestimmte Personen und Geschäfte, iSCti Macedoniani, Vellejani, legis Anaslasianae, non numeratae pecuniae u. s. w. — und die Lehre von den Exceprionen war bei den Rö- mern, wie die Lehre der einzelnen Klagen, eine Entwicke- lung der RechtSgrundsätze selbst. Da nun im französischen Rechte Alles zu dem festen RechlSbegriffe geworden ist, auch die Coneurrenz des prätorischen und CivilrechtS nicht mehr statthat, so sieht man bald ein, 1) daß die exceptione« doli, metus, laesionis jetzt unter dem Standpunkte dcS Begriffes der Restitution fallen, und darnach e i g n e R e ch t e sind, welche bald alS Klagen bald als Einreden geltend gemacht werden,

io) Davon im nächsten §. it) Z. B. auch als eigene Garantreklagen, sieh oben.

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ohne Rücklicht auf die Formen des Prozesses. S) daß alle Einsprüche gegen Verträge, Erbeinsetzun- gen, Vermächtnisse, welche die Römer alS exceptiones doli generalis, jetzt die Deutschen alS exceptio non adim- pleti contractos, non numeratae pecuniae aufstellen, theilS als Defensionen und negative Liliscontestationen er- scheinen theilS als besondre Nebenvcrkrägc, Conditionen, auch alS absolute und relative Richtigkeiten in Betracht kommen, und daher keine beneficia juris, sondern eine begriffsmäßige und allgemeine Vernichtung des KlaggrundeS selbst sind. BloS darauf kann eS ankommen, ob der Richter ex officio darauf achten kann, oder ob er erst den Antrag der Partheien abwarten muß, 3) daß man obligationes naturales im Sinne deS rö- mischen Rechts gar nicht mehr bat, sondern nur einzelne moralische oder GewissenSpflichten, welche in wenigen Fäl- len eine Veränderung deS RechtözustandeS bewirken, 4) daß daS Verhältniß der filii familias, der Weiber, der Cessio», der Verträge hinsichtlich deS Beweises im fran- zösischen Rechte ein ganz anderes ist, als im römischen Rechte, namentlich daß der Richter hier überall ex officio Rücksicht nehmen muß, Alles in sein arbitrium fällt, eine besondre Exeeption deS Beklagten gar nicht nöthig ist, und der Richter überhaupt nur Kenntniß von der Sache haben muß; aus welchem Allem man bestimmt sagen kann, daß der römische Begriff der Exeeplionen im französischen Rechte gänzlich verändert ist, und daher unter den exceptions peremtoires etwas ganz anders zu verstehen ist, als im rö- mischen Rechte. Nichts mehr hängt von der Entwickelung deS Rechtes selbst abr eS ist entwickelt, und steht in festen Begrif. fen da: der Richter entscheidet nach diesen Begriffen, und sieht durchaus nicht auf ein sperielleS Verhältniß deS be- sonderen Vorbringens oder Nichtvorbringens der Par- theiea. §• 5. Exceptions peremtoires. Die Verteidigungen deS Beklagten (defenses an fond) gehen auf den faktischen oder juristische» Grund: sie be-

470 Von den Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß ziehen sich in der ersten Hinsicht, darauf, daß sie die fak- tischen Thalumstände der Klage ableugneu, in der andren Hinsicht, darauf, daß sie dem Kläger daS Recht zur Klage unter den vorliegenden Umständen absprechen i2). Dabei kömmt eS nicht auf das BcweiSverhältniß an, denn so gewiß schon im römischen Rechte der Beklagte, welcher die Solution vorbrachte, was gewiß keine excep- tio ist, die Behauptung der Solution zu beweisen hatte, so ist eS auch hier mit den rechtlichen VerthcidigungS- mitteln, denn das jus in thesi kömmt in Betracht, und wer hier zu beweisen habe, bängt von den allgemeinen Grundsätzen über daS Vorbringen — affirmanti incumbit probatio — und keineswegs von de« partes actoris und rei ab. Die peremtorischeu Einreden im französischen Rechte sind daher diejenigen, quae litis ingressum im- pediunt, wie schon aus richtigen Prineipirn des canoni, sehe« Rechts nachzuweisen ist. Art. 07. der observations. Les exceptions perem- toires sont celles, qui ecartent ä jamais l’action, sans examiner au fond sa justice ou sa injustice. ES sind dieses die eigentlichen kins de non recevoir, die exceptiones litis finitae13). Sic bildeten einen eigenen Standpunkt im Prozeßgange des Mittelalters, der wenn auch im römischen Rechte deS justinianischen Systems nicht bekannt, doch richtig als etwas angesehen wurde, wobei eS auf die litis contestatio und Defensio» gar nicht ankomme. Die neue Vermischung dieses Rechtsverhältnisses mit dem römischen Begriffe, wornach die peremtoriae oder perpetuae den dilatoriae oder temporales entgegengesetzt wurden; also die neuere Deduktion aus den Institutionen und andren römischen RechtSquellen hat den Begriff der Sache verrückt und im deutschen Prozesse manches Uebrl

12) z. B- die exceptio non numeratae dolis bewirkt, daß, weNN zehn Jahre von dem Verfalltage der dos verlaufen flnd, die Jllation nicht mehr erwiesen zu werden braucht. Art. iö69- 13) Der Anhaltpunkt ist wohl der schon römische Gedanke I. 229. D. de V. 8. — allein prozessualische Bedeutung be- kam die Sache erst im Recht des Mittelalters.

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ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses. erzeugt, wovon auch die badische Prozeßordnung nicht frei ist. Ganz anders hielten sich die Franzosen durch ihren richtigen praktischen Takt; sie rechnen hieher nur die ex- ceptiones, quae litis ingressum impediunt — Präscrip. tion, res renunciata (decheance) res transacta, res judicata, res praeclusa (eigentlich peremtion )14). §. 6. P r ä s c r i p t i o n. DaS französische Recht kennt die Verjährung alü Ein- rede gegen eine Klage, hat44) auch die Erlöschung eines anhängigen Prozesses d. h. wohl keine Prozeßverjährung; '*) dagegen versteht sich, daß wenn die Klage liegen geblie. ben wäre, sie wie jede nicht angestellte Klage verjährt wird. Ebenso gewiß ist eS, daß es eine Verjährung gegen eia Ur. theil nicht gibt "). Die Klagenverjährung kömmt offenbar aus dem römi. schen Rechte, und ist daher eine allgemeine. Rur StandeSklagcn18) und andre Klagen, deren Anstellung rin Hindcrniß im Wege steht, sind und zwar die ersten wegen des natürlichenRechtS, die andren wegen der Grundsätze, die sich mit dem Principe selbst wohl vertragen, unverjährbar, nur wird die Hypothek für eine bedingte oder betagte Schuld nicht für bedingt oder betagt angesehen, sondern sie gilt als selbstständig, und sowohl die Klage an sich, als die Freiheit von der Hypothek gegen die Gläubiger wird so begründet, wie wenn die Hypothek für eine unbedingte oder unbctagte Federung bestellt wäre "). Wenn von einer Leib, oder Erb.

14) observations Art. 97« 15) Davon unten unter der peremtion. 16) Anders im Criminalprozeß Coda d’instruction. liv. 2. tit. 7. ch. 5. Roßhirt Entwickelung der Grundsätze des Straf, rechts S. 4t5. 17) Vazeille des prescriptions Nr. 36t. ff. UtbCV daS Ver- hältnis der alten Verjährung der Litispendenz bei den Rö- mern/ die nur in einigen Fällen vorkam. Sodann über das in Frankreich vorkommende System der peremtion Cod. de proced. I, 2. 22. 18) Akt. 328. 19) Troplong der privileg. Nr. 887.

472 Don den Geschäften derPartheicn u. Amtspersonen im Prozeß rcnte die verfallenen Zieler 30 Jahre lang nicht bezahlt worden sind, so ist die Rente selbst verjährt.-") Die Bestimmungen der Zeit, die kürzer als 30 Jahre ist, gehören nicht hiehcr; wir verweisen hier lediglich auf den Ooäe. 21) Wenn der Beklagte auf einen Rechtsanspruch also, wie man gewöhnlich sagt, excipiendo sich beruft, so kann der Kläger die Replik der Verjährung nicht ma- chen, denn die Verjährung ist ja gegeben, um Klagen ab- zuschneiden, nicht lim sic zu perpetuiren. ES versteht sich jedoch, daß wenn ausnahmsweise die volle Bedeutung einer Einwendung nur soferne sie in einer bestimmten Zeit gemacht wird, gilt, AlleS gllein darauf ankömmt, daß sie in der be- stimmten Zeit gemacht werde, denn die Einwendung selbst ist gar nicht in abstracto, spndery nur jn der Zeitrichkung gegeben wie j. B. im Art. 1569. Bei der richtigeren An. sicht der Einreden, wie sie Pie französische Praxis gebildet hat, verlieren sich ohnedies alle Serupel. Ob die Verjährung dieselbe Wirkung habe, wie die res judicata d. h. daß wenn nach der Verjährung gezahlt ist, auf Rückforderung geklagt werden kann, ist sehr be- stritten. Gewiß ist nämlich, daß wenn Jemand einen Pro- zeß gewonnen hat, und er ex errore den Betrag LrS Rechts- streits bezahlen würde, er einen Rückanspruch hat, denn nähme man hier auch eine obligatio naturalis an, wie Viele wollen, Viele läugnen, z. B, bei einem Präelusiybe- scheid; so ist doch soviel sicher, daß die res judicata ein formelles Recht bildet, pro veritate habetur, folglich ebenso gut ist, wie ein materielles unbestrittenes Recht. Anders steht eS bei der Verjährung, wo an ein formelles Recht nicht gedacht, sondern nur der Prozeß auS politischen Gründe» abgeschnitten wird. Freilich be- haupten auch Viele, daß schon nach römischem Rechte keine obligatio naturalis Übrigbleibe, was Andre läugnen: fer- ner wird von französischen RechtSgelehrten angeführt, daß

20) TropJojjg <3c la prescript. t>. 182. Zachariä §. 772. Üeber die Lehre, wann die actio nata sey, muß man auf die Ansichten des römischen NechtS zurück. Mein Lehrbuch I. §. 45. 21) Art. 2271 — 2281. SachariS j. 77 i. »„d 6.

ohne Rücklicht auf die Formen des Prozesses. 473 die Verjährung zu de» modis tollendi obligationes aus. drücklich gehöre, also jebe obligatio wirklich aufhebe und vernichte; allein dieses Alles würde bei uns nicht entscheiden. Da aber die Franzosen den römischen Begriff der obli- gatio naturalis Nicht haben, schon weil er mit unsren reli- giösen und sittlichen Ansichten nicht vereinbar ist, und da dasjenige, was wir als obligatio naturalis, d. i als eine GcwissenSpflicht ansehen, in unsrem Falle, wo die Verjäh- rung entschieden hat, nicht vorkömmt., so glauben wir, daß auch nicht einmal eine obligatio naturalis bleibe, folglich daü Bezahlte zurückgefodert werden könne,, wenn der Be- theiligte nur im Irrthume war, d. h. nicht weis, daß die Foderung verjährt war. Und dies wird int französischen Rechte wieder um so leichter gehen, da die ignorantia ju- ris von der ignorantia facti nicht verschieden ist. Noch einzelne Punkte sind in der Lehre von der Klagen- Verjährung sehr wichtig: 1) sie ist in der That litis ingressum impediens. Nach gemeinem deutschen Rechte ist dieses der Fall nicht: allein die Franzosen vermitteln die Sache so. a) Wird die 30jährige Verjährung vorgeschützt, dann braucht sich oer Beklagte auf den Punkt der Zahlung oder Befriedigung gar nicht einzulassen; er braucht dieses nicht einmal evenluali'ier, weil die Franzosen die Evcntualma- xtme nicht kennen; der Kläger braucht daher in diesem Pro- zesse auch nicht auf den Punkt der Solution oder Befrie- digung zurückzukommeu, ohne daß ihm derselbe schadet: denn wird der Beklagte abgewiesen, so muß er zahlen *3). An- derS steht dieses in der neuen badischen Prozeßordnung, weil man hier im Ganzen nach dem Geiste deS deutschen Prozesses verfahren ist. b) Wird eine kürzere Verjährung vorgebracht, dann kann der Kläger dem Beklagten noch immer, d. h. solange nicht die 30jäbrige Verjährung da ist,' den Eid über die Frage antragen, ob die Schuld wirklich bezahlt worden sey.

22) Es wäre denn, daß er ausdrücklich die Schuld geleugnet hätte, wo auch darüber verfahren und erkannt werden muß.

474 Don den Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß Aber «ur dieses Beweismittel sieht ihm frei/ kein an- deres 23). Aus dieser Darstellung scheint mit Grund angenommen werden zu können, daß nur die Verjährung von 30 Jahren eine wahre Verjährung sey, dagegen die kürzeren Verjäh- rungen bloS als Fristen2*) behandelt werden, denen die mitigatio des Beweises durch Eid nachgelassen ist. S) Der Richter soll diese Einrede nicht von A m t S- weg en ergänzen. Dies folgt an sich schon daraus, daß sie eine exceptio litis ingressum impediens ist. Dennoch ist die Einrede auch darin begünstigt, daß sie nur als litis in- gressum impediens bevorzugt, keineswegs aber in diese Stellung gebannt ist. Vielmehr wird das Recht der Ver- jährung erweitert, d. h. der Beklagte braucht diese Einrede nicht gleich aus die Klage vorzubringen, sondern kann sie zu jeder Zeit noch, wenn die Sache nicht rechtskräftig ent- schieden ist, und zwar als litis ingressum impediens Vor- halten. Rur, wenn man erkennen könnte, daß der Beklagte früher ausdrücklich darauf verzichtet hätte, darf er nicht expost auf die Verjährung zurückkommen IS). 3) Dieser Verzicht findet in der Regel nur statt, wenn die Verjährungszeit schon gänzlich abgelaufea ist. Sollte der Beklagte im Laufe der Verjährung erklärt haben, daß er sich nie auf die Zelt berufen werde, so schadet ihm die. seS nicht — eS ist wie bei einem Vertrage, bevor derselbe ausdrücklich abgeschlossen ist. Hätte der Beklagte aber wirk- lich nach abgelausencr Verjährung verzichtet, so daß er die Einrede nicht Vorbringen könnte, so schadet dieses doch den Bürgen und andren Betheiligten nicht, welche in ihrem Interesse immer noch auf die Verjährung zurückkommrn könnena6). Wenn der Kläger im Laufe der Verjährung den Be-

23) Zachariä §. 774. Note 37. Art. 2275. ' 24) Auch im gemeinen deutschen Rechte unterscheidet man die Verjährung und das bloße Verstecken von Fristen z. B. Heidelberger akademische Gesetze §. 84.. wo die Klage a n Fristen gebunden ist. 25) 84 erlin prescriplio» sect. I. §. III. 26) Akt. 2225. 1166. II67.

ohne Rücksicht auf die Formet, de« Prozesse«. 475 klagten ersucht, auf die Zeit zu verzichten, oder der letzte sich dazu erbieret, so ist jedenfalls die Verjährung unterbro- chen, und kann erst von dieser VerzichtSzeit an wieder lau. fen ”). ES gibt im französischen Rechte auch eine besondre VertragSbcstimmung über die Zeit der Verjährung *8). Sollen wir über den Standpunkt der französischen Ver. jährung ein allgemeines Urtheil fällen, so hat dieselbe wohl den Fehler, neben dem eigentlichen Institute ein Zwitterin. stitut im vierten Abschnitte eiogeführt zu haben, welches mehr eine Verknüpfung der Klage mit Fristen ist, als eine wahre Verjährung. Würde der Gesetzgeber erkannt haben, daß die römische theodosianische Schöpfung ein unvollkommenes Institut ist, weil sie nur für wenige Fälle des ObligarioneurechtS durch ihre lange Dauer dient, und bloS, wie die Franzosen sagen, für gewisse Verhältnisse, praktischen Werth hat, z. B. für alte Renten, EinlösungS- rechte u. f. w, und wo, weil eine so lange dauernde Verjäh- rung nicht gerade auf den Augenblick der actio nata gestellt zu werden braucht: würde der Gesetzgeber also neben dieser prae- scriptio longissimi temporis ohne Rücksicht auf den Punkt der actio nata eingefchen haben, daß man die Obligationenklagen sonst an Fristen binden müsse, aber kurzer Art und mit einiger Mitigation für den Gläubiger, z. B. durch Antrag deö Eides, wie oben dargestellt ist, so würde er seinen Zweck erreicht haben. Sodann hätte er nur auch den Kläger verbinden müssen, daß er beweise, zur rechten Zeit geklagt zu haben, oder daß er jene Mitigatio gebrauche. Bon der bona fides aber kann im französischen Rechte nicht die Rede sei», schon nach der Ratur deS Instituts: im übrigen ist der Sache auch bei der 30jährigen Verjährung nicht erwähnt und sie ist dadurch abgerhan. §. 7. Die übrigen Einreden, welche hieher gehören88). I. Unser Prozeßgang beruht auf einer schon der alten

27) Art. 2248. 28) Troplong des prcscriptions Nr 44. 2y) Dieser §. gehört bloß dem französischen Rechte a».

476 Von den Geschäften derParthcien u. Amtspersonen im Prozeß Welt bekannten Hierarchie, und der Bclheiligte kann gegen ein Urtheil Opposition üben 3°). Verzichtet er darauf, so wird daS Urtheil definitiv-''). ES sind dies dieselben Principien, welche bei einem Vergleiche verkommen, nur muß derselbe nach französischem Rechte die Exccutionüsormel haben. II. ES gibt eine exceptio rei judicalae, wenn man nicht appcllircn kan», oder nicht appelltrl hat, oder wenn das Urtheil vom AppellakionShof selbst kömmt3*). Im letzt, ren Falle ist die exceptio rei gudieatae freilich gar nicht begründet, auch wenn man die Rescissio» durch eine Cassa, tionsopposition sucht, denn daS Urtheil wird nicht suspen- dirr, den einzigen Fall deS Art. 263. ausgenommen. III. Die Präclusion, d. h.: die Vcrlöschung deS Pro. zesseS, wenn er seit drei Jahren nicht mehr betrieben wor. den ist, gehl gegen den Staat, öffentliche Anstalten, mino- res, muß aber auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grund- lage erkannt werden können. §. 8. Von andren DefensionSmitteln. Der deutsche und der französische Prozeß gehen keines- wegs wie der römische Prozeß von der litis contestatio alS einer Ordnung des RcchlSstandcS und von der res judicata als einer Purificirung dieser Ordnung auS: sondern der deutsche und französische Prozeß sind eine Gesammtvcrhand. lung, auS welcher nach dem Anbringen der Parrhcicn daS Urtheil als Schluß gezogen wird. Daher ist die litis con- testatio nichts als die Erklärung auf die historischen Grund- lagen der Klage; alles andre aber heißt exceptio — und dazu gehören nicht nur die declinatorischen und dilatorischen Einreden, sowie die litis ingressum impedientes — sondern

30) Sowohl gegen ein Contumacial. als gegen ein contradic- torisches Urtheil. Die Opposition besteht auch in der Nichtigkeitsklage. Zl) Erst nach dem Urtbeile kömmt der Verzicht durch den Ab- lauf der Zeit. 32) Der Vertrag dem Urthcile sich unterwerfe» zu wollen, ge- hört nicht hiehcr.

477

ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses. auch alle andren. Die Solution ist daher im neueren Gei. ste auch eine Einrede/ und der Say wahr: actor probat actionem, reus exceptionem. Dabin gehört auch das desistement, oder der erklärte Verzicht und das ausdrück- liche Liegenlassen der Klage, dahin gehört auch dasjenige, was als judicium duplex vorgcbracht werden kann, na. mentlich in der abweisenden Richtung ;• B. die exceptio non adimpleti contractus ö!ü exceptio ernti oder venditi U. s. w. Man kann wohl auch im römischen Sinne den Aus- druck Rcplic und Duplic gebrauchen; allein das Ganze wird zu einem Bilde, aus welchem der Richter sei» Urthcil nimmt. DaS Urtheil führt nicht, wie hei den Römern zu einer weiteren Verhandlung d. i.zur actio judicati und zum duplum, sonder» gehl zur amtlichen Vollziehung manu militari über. Ebendeßhalb konnte inan auch darauf kommen, selbst außer, gerichtliche Instrumente mit der gerichtlichen ExecutionSform zu versehe», und so ist eS in der Thal, daß der EMUtionS» und Executivprozeß auf einem und demselben Fundamente ruhen. In dieser Richtung der Dinge ist dann in Deutschland und Frankreich Vieles sehr einfach und vom römischen Rechte abweichend: 1) Man hat kein eigenes System der Klagen, sondern der Rechtsbegriff geht in die Klage über. ES ist nur Schulweisheit, wenn man die Klage nennt. 2) Man hat keine Coneurrenz der Klagen, denn außer dem Strafrechte versteht sich Alles von selbst, und bei den römischen Privatdelicten war die Coneurrenz politisch und natürlich, was aber im Geiste unsres ganz veränderten StrafsystemS wegfällt. 3) Man seht der Erklärung auf die Klage die Excep. tionen als Defenstonsmittel entgegen. 4) Man hat keine litis contestatio. 5) DaS Urthcil wird in die amtliche Vollziehung du r ch daö officium gebracht. 6) Alles hängt daher von der Auffindung deS Rechts- punktes und von dem Beweise ab. Daher geht in Frank, reich Alles auf den RechtSpunkt und die definitive Cassation

478 Von den Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß oder Nullität und auf den Beweis, namentlich auf die pro. zessoalischen Regeln deS Beweises. §. 9. Von dem Rechtspunkte in der Sache. In Baden, wo der Code gilt, sucht man da- Recht in der Ansicht der höchsten Instanz, sie falle, wie sie wolle- In Frankreich kann der RechtSpunkl noch zu einer eignen, wenn das suctum unbestritten ist, führenden Verhandlung gemacht werden, d. h. es soll besonders geprüft werden, ob der Richter daS rechte Gesetz gefunden hat. Zm Ganzen unlcrsche»drt sich daS deutsche Verfahren von dem französischen darin, daß die Gesammt - Verhand- lung im französischen Rechte nur in zwei Instanzen, die Verhandlung über den RechtSpunkl aber in dreien vorkömmt. In Deutschland wird jus und fsctum nie getrennt. Wenn nun auch dadurch der Code in der Anwendung in Baden nicht verändert wird, so ist doch gewiß, daß die Franzosen eine eigne Quelle der RechtSeutwickelung durch eine praerische jurisprudence sich gebildet haben, welche den Deutschen nur in dem langsameren Gange der Wissenschaft zusteht. Wichtiger ist die Frage, ob nicht der Mangel andrer fran- zösischer Institute, z. B. daß man in Baden daS französische Notariatswesen, die Friedensrichter, die ScaatSanwaldfchaft nicht hat, die Anwendung deS französischen RechtS gefährdet. 1) Die RechtSschreibsiube war von jeher sowohl in Deutschland wie in Frankreich, doch hatte in Deutschland die Geistlichkeit nicht jene Einwirkung wie in Frankreich und England. Zwar heißen eleres Gelehrte und nicht Geistliche, aber in Deutschland waren eS die Stadtschrci. der, und waren eS die Notare, ein weltlicher Stand, wel- che solche Geschäfte besorgten, und zuletzt kamen die öf. fentlichen Urkunden fast bloß in den GerichtSstuben vor. Den Begriff „öffentliche Urkunde" hat man daher in Deutsch- land beibebalten, aber darin mehr nichts als publica 5,6es gefunden 33). In der badischen neuen Prozeßordnnng kann

33) Die Geschichte deS faux ist sehr eigenthümlich in Frankreich. Sich die französische Prozeßordnung I. Theit 2 Buch <1.

eint Rücksicht auf die Formen de» Prozesses. 479 im Obligationenrecht auf eine öffentliche Urkunde ei» Be- fehlüprozeß gebaut werden. Darneben hat man einen pro- visorischen BefehlSprozeß, der mehr noch verlangt, und wo die Prozeßordnung keineswegs klar sagt, ob dieser bloß auf Obligationen, oder, sowie nach der Natur der Sa. che angenommen werde» muß, auch auf dingliche Rechte, namentlich auf Servituten geht. Das französische Nota. riatSinsiituk hat eine Praxis, das badische Notariatöwescn gegenwärtig noch keine: doch iü ein neueres und in der Landessprache abgefaßteS Gesetzbuch eher geeignet, Unstu- dierten für Form und Sache im Rechte zu helfen. 2) Daß man sich in Baden auf daS Institut der Frie- densrichter nicht einließ, hat seinen guten Grund. Ueber. Haupt ist daS Organische im Gerichtswesen zwar nicht ohne Einfluß; allein man muß nicht Alles von ihm abhängig machen, denn sonst wäre die Reeeption eines fremden Rechtes nicht möglich. Zu leicht ergießt sich der Praktiker in daS Organische, d. h. die GerichtSverwaltuog und in das Formelle, d- h. den Prozeß, und wen» der letztre zuviel in daö Materielle, d. i. in daS Landrechr hinübergreift, wie z.B. der badische Prozeß; so geschieht eS, daß die allgemeine Grund, läge des RechtS, d. h. das Landrecht zu weit zurüekgefetzt wird. Viele Practiker denken nur an daS Prozeßgesetzbuch und räson- niren weiter, ohne eö doch alS rekereng zu betrachten, wozu daS Landrecht daS reintum ist. Zudem ist daö FriedenSgericht auch in Frankreich etwas Künstliches und Unnatürliches, bald rin Gericht, bald ein VcrmittelungS. oder FriedrnSamt. Der gesunde Praktiker lernt auch bald kennen, daß bei Vermit- telungSämtern alles allein von der Person und fast nichts von der Sache abhängr, und daß daher solche Stellen keine abstracte und objecttve Bedeutung haben. 3) Die StaatSanwaldschaft ist ein königliches wunllium, wenn und foferne die Gerichte Communita, ten sind. Durch die StaatSanwaldschaft wird die könig. liche Auctorität gesteigert, keineswegs die Freiheit des Pri. vatrechtS. Sie paßt daher auch nur, wenn die Privat.

Titel, conferas die ordonnance vom Iahte 1737. Sale darüber.

480 Von den Geschäften der Parthcien ». Amtspersonen im Prozeß anwaldschaft auf daS höchste ausgebildet ist, und wenn die Gerichte die höchste Unabhängigkeit haben. Im Ucbrigcn hilft auch hier mehr ein historisches Bedürfnis der Fürsten und Völker wie eine philosophische Betrachtung, an die man stch so gerne in Deutschland hält. Bei dem besonder» Prozeß um daS Recht, welcher in Frankreich bei dem Cassationshofe staufindet, ist die StaakSariwaldschafk eine Art von Controlle und daher sehr richtig gestellt. Das Gericht kann nicht zum Abstractcn stch erheben, ohne die öffentliche Auctorität im Skaatsanwalde gehört zu haben. Daher ist dieses Institut gewiß von andrer Bedcu- dung, wie in Deutschland. In der Rcchlöwiffcnschaft und Praxis ist ein offenbarer Fortgang zu dem Arbiträren begründet. Auch bei gelehrten Richtern wird dieser Fortgang durch die Mündlichkeit, bei dem Volke durch die Oeffentlichkcit gepflegt. Die Wissen, schüft wird beiden untergeordnet, die Gelehrten erkennen nicht mehr den historischen Faden der Rechtsbildung. So gefährlich eS ist, auS dem corpus juris roinani unsre deutsche Praxis zu machen, so groß daS Verdienst der hi. storifchen Schule ist, römisches Recht erst anschaulich ge. macht zu haben, so schlimm ist eS ohne Vcrständniß unseres Prozesses, der von dem römischen gänzlich verschieden ist, ein paar Fragmente auS dem corpus juris herauszureißen — im« mer mehr eine Art von Billigkeit cinzuführen und endlich in ein System einzelner Rechtfälle zu fallen, woran man schon in Frankreich leidet, und welches nach Baden wirklich verpflanzt wird > so daß weder Theorie noch Praxis irgend einen sicheren Halt har. Dazu kommen auch bei unS noch gewisse Institute z. B. daS System unsrer Grundbücher, wobei die Unsicherheit der Caiastrirung nicht Stand hält gegen den verworfenen ZeugcnbcweiS, wenn er in der Thar auch in Baden für diesen Zweck verworfen seyn soll u. s. w. 3<0 Ucberall wird man nach diesen Voraussetzungen nach einer MaaSrcgel der Befestigung dcS RechtS, nach Orga. neu, die daS Recht in abstracto festsetzen, streben, wag

34) Davon weiter unten.

ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses. ^81 freilich nicht im Sinne der römischen Prätur geschehen soll, auch nicht im Wege unsrer von Generation zu Generation nökhigen Codificakion, wofür die Franzosen jetzt da- neue System des CassationöhofS haben, und wornach man aller- orten noch lange suchen und arbeiten wird. Die Lücke muß vor der Hand immerhin durch die Wissenschaft ansge. füllt werden, und ein wahrer Jurist ist nur ein wirklich g e lehrt er Jurist. §. 10. Vom Prozesse und vom Beweise. Mit Recht sieht man in einem Streite, wo daS ab- siracte Recht IN concreto gegeben werden soll, nicht aus den Rrchtspunkt, der ja begriffsmäßig fcststeht, und wel- chen der Gelehrte kennen muß: jus debet et potest esse finitum, sondern auf den faetischen Punkt und nicht ohne Grund nennt man das Beweisverfahren das Hauptverfah. ren im Prozesse. Einmal nämlich ist selbst der Rechtspunkt deßhalb nicht so ohne suctum, daß man oft nicht auf den Beweis kommen müßte, z. B. Jede actio ist arbitraria z. B wegen Furcht, Zwang, Betrug, Nebenbestimmungen, Restitution, wornach immer etwas von besondren concrete» kaotis abhängt, und wodurch daS Recht in den meisten Fällen mehr ein jus in hypothesi alS ini thesi ist: das andrcmal aber wird es bloß umeineControversenicht so leicht zur Verhandlung kommen, wo allein dcis jus in thesi zu finden ist < weßhalb auch allein die RcchtSschrift- sieller und Pandectistcn sich um Controverse» drehen,35) sondern in der Regel bewegen sich die Prozesse um faclisch wenigstens theilweise factisch bestrittne Punkte. Im Ganzen kann man jeden Prozeß auf zwei Punkte hinführcn, die sich zugleich verbinden können: a) auf die Controverse» dcS RechtS, b) auf dic Controverse» der That. also auch auf die Controverse,, deS RechtS und Ser That, wo dann wieder die letztren zuerst geordnet seyn

ös) Diese machen dann auch viele quaestiones facti zu quaestio nes juris ). B. die Frage der revocatio dominii e* ume vel ex nunc, wie schon V. Eavigny nachgewiesen Hat. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. IV. Heft 3. 31

482 Von de» Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß müssen, bevor eS zu den ersten kommen kann. Daher ist auch hier der Beweis der Präjudicialpunkt. Sowie sich die Lehre vom Beweise jetzt überall in den unmittelbaren Prozeßgang hineinschlingt/ wird sie wohl nicht der Hauptpunkt an sich, aber schon als Vorverfahren, als Präjudicialpunkt sogar bei Controversen des RechtS, die zugleich Vorkommen, der Hauptpunkt. Oft ist man dahin gekommen, daß man im Beweise Alles der logischen Ucberzeugung deS Richters überlassen müsse, wie dieses auch bei dem römischen judex pedaneus war; dies geht aber nur dann an, wenn die RcchtScon- trovcrse durch einen einzigen souveränen Mann oder durch die souveräne Wissenschaft entschieden wird: dagegen, wenn in der letztren Hinsicht theilS daS arbitrium waltet, theilS die Wissenschaft der Cont roversen gering geachtet wird, die sich nolbwendig auf die Dogmengeschichte, daS wahre Fundament deS praktischen RechtS bezieht, dann ist der RechkSnnsicherhcit nur insoweit ein Damm gebaut, als eine gewisse Verlässigkeit in den Formen deS Beweises verlangt wird '°)> Darauf sind denn auch alle neueren Prozeßgesctzgebun- gen eingegangen: und so mußte eS kommen, daß der alte römi- sche Prozeß in Hinsicht auf litis contestatio, res judicata, Formeln deS Klägers und deS Beklagten, exceptiones, gänzlich zusammenficl und jetzt nach der Richtung, daß je- der Thcil zur rechte» Zeit mit Anspruch und Verthcidigung sich vorsehe, eine einfache Verhandlung deS RechtS und der Thatsache vorkommt. Ausdrücke in technischer Hinsicht und Erinnerungen grenzen an daü römische Recht, aber die Sache ist gänzlich anders: und wenn jetzt der RechtSpunkt oder der Punkt der Controverse in Frankreich nochmals zu- letzt vor dem Cassationühof verhandelt wird, während der römische Prätor ihn zuerst verhandelte, wenn im französi- schen Rechte der Beweis abgethan ist, während der Prälor

36) Der Verfasser bat schon von Mitgliedern der höchsten Gerichte in Deutschland gehört, daß Alles unsicher sey — contro- versia juris, controversia facti und daß der Richter im Fak- tischen und Juristischen nur arbiträr verfahre. Dies ist das Ende aller Jurisprudenz.

ohne Rücksicht auf die Formen deS Prozesses. 4tzg jn der Bedingung des vorausgesetzten und noch zu machende» Beweise» über daS Recht sprach; so ist beides sinnig und wissenschaftlich — während in Deutschland stillschweigend angenommen wird, bei dem höchsten Richter sey auch die reinste Wissenschaft, folglich RrchtS- und Thatsache überall nebeneinander zu verhandeln.' §• 11. Vom Beweis. Fort s etz u n g. Die französische Prozeßordnung geht ganz von denselben Grundsätzen auS, welche schon im Civilrechte über den Be- weis vorgetragcn sind, und gibt nur formelle Rücksichten. ES trik ganz dasselbe ein, waS schon den Notaren und an. dren Beamten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Grund- lage ihrer Thäligkeit gemacht ist. Daraus folgt: 1) daß der Beweis durch Urkunden daS HauptbeweiS- mittcl im französischen und folglich auch im badischen Pro- zeße ist, 2) daß der ZcugcnbeweiS nur ausnahmsweise zugelas- sen ist 37), 3) daß in den Fällen ad 2. auch der künstliche Beweis oder der Beweis durch Vermuthungen genügt3S), 4) daß, wo ein Geständniß vorliegk, oder die Parthei zu dem Eide ihre Zuflucht nimmt, der Beweis umgangen wird 3?), 5) daß zur Vervollkommnung des Beweises auch ein ge. richtlicher und Erfüllungseid erkannt, und in eben dieser Hinsicht ein WürdcrungSeid verlangt werden kann, 6) daß der Richter auch im Beweise sich oft helfen kann durch Localbcsichtigungcn, Kunstverständige und durch Befragung der Partheien über Thatsachen und Artikel. *»)

37) Code de procedurc Akt. 253. 38) Zachariä §. 762. 39) Das Wort „Beweis" geht nur auf l. 2. 3. — Nr. 5. 6. enthalten eine Vervollständigung des Beweises; 4. aber geht auf Geschäfte, wo man ohne Beweis zum Resultate kommen will. 40) Die Befragung ist eigentlich den Partheicn zugelassen, und c§ liegt darin etwas von der deutschen VcrhandlungSma- xiine Verschiedenes. 3! *

484 Von den Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß Von diesen Ansichten geht der französische Prozeß auS: der badische Prozeß conformirt sich demjenigen/ waS dem Landrechte gemäß ist, hält sich außerdem aber an die her- kömmliche Richtung des deutschen Prozesses. Es war im Allgemeinen rin sehr guter Gedanke der Verfertiger deS badischen Prozeßgesetzbuches, durchaus bei den Grundsätzen deS deutschen Prozeßes zu bleiben, weil abstracte RechtSsätze deS CivilrechrS noch leichter zu recipi- rcn sind, wie die formelle Verwaltung des RechtS, wie auch schon Erhard in der Einleitung zur Uebcrsetzung deS Code de procedure bemerkt hat. In der That ist auch dag römische Recht nur zu einem ganz modernen Prozesse rccipirt, freilich dadurch viel entstellt worden 41). — Im Uebrigen ist nicht zu leugnen, daß der französische Prozeß einfach, nicht revolutionär, aber doch ungeordnet, mit vielen Rcbenrücksichten vermischt, und keineswegs dem- jenigen entsprechend ist, was in höherer wissenschaftlicher Richtung darüber in Deutschland geschehen ist. §. 12. Von dem Urkundenbeweis, und von dem Zeugenbe- weis gegeneinander. DaS französische Recht legt keine große Bedeutung auf den Zeugenbeweis, besonders erklärt sich darüber Toul- lier in seinem neunten Bande, welcher überhaupt dem hi- storischen Verhältnisse der Beweismittel im französischen Rechte die größte Aufmerksamkeit widmet. Man hielt eS im Mittelal- ter in Frankreich nicht für schwierig, sich falsche Zeugen zu ver- schaffen, während die Deutschen ebcndeßhalb mehr darauf ach- teten, die Verdächtigkeit der Zeugen hcrauSzustrllen und deS Richters «rbitrio auch hier Vieles zu überlassen. Man folgte zwar auch in Frankreich lange Zeit den Ansichten deS römi- fchen RechtS, welches die Zeugen unter den Beweismitteln

4>) Die historische Darstellung deS römischen RechtS macht auf diesen Punkt zu wenig aufmerksam. In der Darstellung deS römischen RechtS sollte man eigentlich unterscheiden: a) reines römisches Recht, b) Dogmengeschtchte und Controversen. aa) als Einleitung. bb) als Ausführung.

485

ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses. oben angcstcltt hatte — er war sogar dort daS RechlSsprichwort: temoins passent Iettres **), man prüfte die Aussagen der Zeugen in concreto; allein bald (fielt man deßhalb an den VerdachtSgründen fest, weil es eine Cautcl für den sorgsa- men Mann ist, seine Rechte durch die Schrift zu sichern, und weil man von den Zeugen durch Mcntalreser- vaiionen und wohl eingerichtete Wendungen der Worte das Schlimmste fürchtete, woher eö am Ende auch dahin gekom- me» ist, nichts als die Wahrheit, und die ganze Wahrheit zu verlangen, auch diesen Punkt zum Gegen, stande des Zeuge».Eides zu machen, um von aller verkehr- len Darstellung dör Sache den Zeugen zu befreien. Schon in den italienischen Städten deö Mittelalters wollte man daher eine Beschränkung des Zeugenbeweises 43){ bis in Frankreich die berühmte aber zweite Disposition der Ordonnance vom Jahre 1667. in diesem Betreff erfolgte: tit 20. art. 2. 8eront passes acies devant notaire, ou sous sig- nature privee, de toutes choses excedant la somme ou valeur de cent livres meme pour depöts volon- taires, et ne sera regne aucune preuve par te- moins contre et outre Je contenu aux actes, ni sur ce qui serait allegue avoir ete dit avant, lors ou depuisJes actes, encore qu’il s’agit d’une somme ou valeur moindre de cent livres: sans toutefois rien innover pour ce regard e» ce, qui s’observe en la justice des juges et con- suis des marchands. Dieser Ansicht entspricht dann auch der Art. 1341. deS Code: der nur auf die Höhe von 150 tranes mit Recht hinaufsticg. Jedoch wird immer vorausgesetzt, daß eö den Parthcien möglich gewesen sey, sich eine preuve litterale zu verschaffen.4i) Ebendeßhalb wird der Zeugen, beweis niemals absolut prohibirt, sondern b e. sieht in einem bloß relativen Verhältnisse zum 42) Toullier tom VIII. Nr. 63. tom IX. Nr. 21. 43) Toullier tom IX. Nr. 12, seq, 44) Davon unten.

486 Von den Geschäften dcrParlhcien ».Amtspersonen im Prozeß Urkunden beweise. Dahin gehört denn auch der be. kannte Art. 1715. des Code; Ein mündlicher Bestand, dessen Vollzug noch nicht be. gönnen bat, und der von einem Tbeil geläugnet wird, kann nicht durch Zeugen bewiesen werden, so gering er auch sey, und obschon man sich auf gegebenes Hafk- geld bezieht *s). Im Uebrigen kann man auf den Zeugenbeweis auch dann nicht znrückkommcn, wenn man seine Foderung auf 150 fcs. beschränken wollte, denn die Lehre von den BcweiSmil. kein gehört in das öffentliche Recht"). Auch bei Fodcrun- gen minderer Summen ist der Zeugenbeweis unzulässig, so. bald die Summe alö Rest oder Theil einer größeren Fode. rung erscheint, die unbeurkundcl ist ^'). Endlich sicht der Code mit Recht auf den Prozeß oder auf die angcstellle Klage; wären nämlich in derselben Klage verschiedene Fo, derungen gemacht, die aber zusammen den Betrag von 150 krsncs überschritten, so kann der Beweis nicht durch Zeu. gen geliefert werden 4S), es wäre den», daß der Kläger duplicem personsm bildete, z.B, als Erbe oder Beschenkte: — oder daß sonst die Foderungcn ursprünglich bei verschiede- nen Personen entstanden wären, jetzt aber nur gegen eine Person geltend zu machen feie».") Ebenso ist eS, wenn der Schuldner ein Erblasser gewesen ist, und jetzt die Fo. derung gegen zwei Erben einzuklagen wäre, die dann bei jedem Erben unter die 150 francs heruntcrfallcn würde, und wo der Beweis nicht durch Zeugen gemacht werden kann, schon wegen der Qualität der Foderung 4"). Im Uebrigen war es doch eine gewaltsame MaaSrcgel, im Art. 1345. zu verlangen, daß der ZeugenbcweiS nicht zu, lässig sey, denn diese Disposition zog eine zweite noch ge. waltsamere nach sich; eS wurde nämlich im Art. 1346. ge.

45) Pariser Stadt recht. 46) Art. 1343. 47) Art. 1344. To u liier IX. Nr. 45, 48) Art. 1345. 4s) Art. 1345. 50) Toullier IX Nr. 5j,

ohne Rücklicht auf die {formen des Prozesses. 487 boten, daß Jeder Kläger alle seine Ansprüche gegen eine bestimmte Person in derselben Klage Vorbringen müsse, ,vi. drigenfallS er mit jener Foderung, die er nicht vorbringe, abzuweiftn sey, d. h. er kan» wohl noch wegen derselben auftreten, aber nicht deö unmittelbaren Beweises sich bedie- nen, sondern er mutz Alles nach den oben angegebenen Ver. hältnissen in den Eid stellen"). Die Franzosen selbst z. B. Toullier sehen dieses für eine große Ungerechtig, keil an. Ebendaher stellen sie die Regel auf, daß man die Art. 1345. 1346. möglichst enge behandeln müsse: quod contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias. §. 13. F p r t s e y i, » g. Nachdem auf die angegebene Art der ZeugcnbcweiS nur ein AuSnahmövcrhältniß im Beweise bildete, so entstanden sehr konsequent zwei weitere Folgen: 1) Die Franzosen sahen hier auf die römische Lehre von dem praejudicari: da nämlich im Anklageprozeß die ordentliche Richtung der Beweismittel gilt, und die Zeu. gen in die erste Linien treten, so ist eö verboten, auf dem Wege der action publique fein Interesse durch Zeuge« zu suchen. ") Allein nach badischem Rechte ist doch erlaubt, daß, wenn der Richter einmal in daö Criminalverfahren sich einläßt, der Beschädigte durch den Adhäsionöprozeß sich helfen kann. 2) Die Franzosen sahen den UrkundeubeweiS ss) in der Art für die regina probationis an, daß selbst, wenn daS Geschäft unter 150 francs oder 150 francs beträgt, jedoch der Urkundenbeweis gebraucht ist, weder

To ulli er l. c. Nr. 55. Daraus folgt, daß zwar das Rechtsgeschäft, welches nicht bewiesen werden kann, doch besteht, also sogar gerichtliche Folgen bat, wenn eS eben oben nach Nr. 4. durch Geständniß oder Eid geltend gemacht werden kan». 5L) To ul lier 1. c, Nr. l45. 53) Art. 1341,

488 Von den Geschäften der Partheicn u. Amtspersonen im Prozeß a) andre Reden, die sich darauf beziehen, durch Zeu- gen dargelhan werden können, noch b) ein Gegenbeweis gegen den Inhalt der Urkunde, oder über einen Zusatz derselben durch Zeugen geschehen kann: jedoch überall wieder ausgenommen die Sätze, welche durch Geständniß oder Eid dargelhan lperden, und also auf dem Wege des Beweises im rngern Sinne gar nicht erforscht werden §. 14. Fortsetzung. Mit Recht macht loullier drei Ausnahmen von den biShicher angegebenen Grundsätzen: A. Die Zeugen sind zulässig, wenn ein cornrnence- went de preuve ecrite vorliegt Art. 1347. B. Die Zeugen sind zulässig, wie schon früher ange. führt worden ist, wenn ein Urkundenbeweis nicht möglich ist. Art. 1348. C. Die Zeugen sind zulässig in Handelssachen. DaS Handelsgericht bat nicht nur im Prozesse sondern auch im Handelsrechte selbst einen so eigenen Standpunkt, daß das Handelsrecht nicht nach den unmittelbaren Grundsätzen deS gemeinen Rechts sondern im beßten Falle nur nach der Analogie des gemeinen Rechts behandelt werden darf. ES genügt daher hier der Zeugenbeweiö, ausgenommen a) les contrats a la grosse, les contrats de societe en noin collectif oh en commandite, b) wenn eine Zahlung gemäß eines UrthcilS. oder die Zahlung eines associe zu beweisen ist. **) ad A. Diese Lehre ist sehr schwierig. Ein Beweis, welchem die Voraussetzungen der Seriptur tbeilweise fch. len, kann entweder durch einen künstlichen Beweis (oben

£4) Demohngcachtet crfodert auch hier die Billigkeit, dgß das- jenige, was unmittelbar aus der Urkunde gar nicht erwie- sen werden kann, z. B- bei einem Testamente, daß der Testator geisteSgcsund sey — auf andre Art, namentlich durch Zeugen erwiesen werde. ';$) Toullier I. c. Nr. 233 — 235,

ohne Rückflcht auf die Formen des Prozesses. 489 Nr. 3. des §. 11.) oder auch durch denZeugenbcweiS ergänzt werden. Zachariä lehrt hier so: ES ist unter dem Anfänge eine schriftlichen Beweises eine jede Urkunde zu verstehen, wel- che von der Gegenparthei oder von dem Bevollmächtigte» derselben oder von demjenigen, dessen Handlungen die Ge- genparthei zu vertreten har, auSgegangen ist, und welche, ob sie wohl, scy e§ wegen eines Mangels an der Form oder wegen der Unzulänglichkeit ihres Inhalts, die behaup- tete Thatsache nicht vollkommen crweißt, dennoch diese That- sache wahrscheinlich macht *°). ES ist jedoch hier nicht von prsesnmtionibus juris die Rede, welche vielmehr je- den Beweis überflüssig machen,") sondern von praosum- tionibus lneti vel hominis, die aber vorauöseyen a) bei Privalftripkurcn, daß die Seripruren anerkannt oder gutgcheißen sind. Unterschrieben brauchen sie nicht zu seyn, aber gewiß muß seyn, daß die Urkunde von demjeni- gen kömmt, auf welchen sie zurückweißt "). b) ES ist hier sehr zwischen den Nichtigkeiten deS fran. zösifchen RechrS zu unterscheiden, die überhaupt auf keinem sichren und bestimmten Grunde ruhen. Z.B. wenn auch nur eine einzige Schrift über einen synallagmatischen Vertrag vor. liegt, so ist sie doch als Anfang des Beweises gut"), namentlich ist dies Alles auch der Fall bei ungü ltig en authentischen Instrumenten. Freilich versteht sich, daß bei einer Nichtigkeit im Sinne deS römischen RechtS, z. B. wenn jemand einen Ver- trag nicht schließen kann, wie ein Weib in Bürgschaftssachen, der Anfang deS Beweises nicht möglich ist, auch in solchen Dingen, wo über die Fähigkeit unter Umständen gezweifelt wird , wie z- B bei Minderjährigen. Sehr nützlich können übrigens hier die von den Parlheien und von dem Richter gestellten Jnterrogatorien sein. Der Richter kann auch den Eid auflegen °°). »ä 8. Da man den Beweis durch Urkunden nicht ge.

56) Art. 1347. 57) Toullier 1. e. Nr. Z6. 58) Toullier 1. c. Nr. 71. 72. 5<-) Toullier 84. fio) Art. 1367.

490 Von den Geschäften der Parlbeien u. Amtspersonen im Prozeß hörig beschränkt hat, indem man ihn nur auf Verträge ge- wisser Art, nicht auf alle hätte anwenden sollen, blieben die praktischen Schwierigkeiten nicht aus. Hauptfehler der früheren Ordnung war also der, daß man nicht den Zeu- genbeweis als Regel hatte feststehen lassen, und daß man den Urkundenbeweis nicht auf gewisse speciclle benannte Verträge, mit den Zahlungen oder Quittungen beschränkt hatte. Eben- deßhalb wurde die Ausnahme, d. h. die Gestattung des Zeugen- beweiscS gerade in dem vorliegenden Satze wieder die Regel, d. h. wo man Urkunden gar nicht oder nicht leicht braucht, rrit wieder der ZeugenbewciS ein. Zwar hak man im Code Art. 1348. vier Fälle genannt, aber die Interpreten sind darüber einig, daß nach dem allgemeinen Principe auch an- dre Fälle hieher zu rechnen seien ®l). Selbst wenn etwas von dem Datum einer Urkunde abhängt, und das Datum nicht wesentlich ist, soll LaS Datum durch Zeugen bewiesen werden können 6I). Die angegebenen 3 ersten Fälle sind folgende: wenn die Verbindlichkeit auS einem Quasiconlract, aus einem Dclict- oder aus einem Quasidelictc entsteht, ferner, wenn sie aus dem nothgedrungcncn Depositum kömmt, ferner wenn sie un- vorhergesehen und von der Art ist, daß über die Verbindlich- keit kein Akt ausgenommen werden konnte. Aber hinaus über diese Fälle führen folgende Reste- xiouea: a) Wenn bet einem Vertrage etwas von demjenigen abhängt, was ihm vorausgeht, z. B. von Betrug , Zwang, Jrrthum — b) wenn ein Dritter ein Recht bei dem Vertrage hat, c) wenn man die Richtigkeit eines Vertrags durch ei. ncn gesetzwidrigen VerpfltchtungSgrund ausführen will, und dergleichen Fälle mehr, die sich in Abstraktionen gar nicht auffassen lassen. Endlich soll der ZeugenbewciS sogar dann zugclaffen werden, wenn der Betheiligte seine Urkunde durch einen un- vorgesehenen und unabwendbaren Unglücksfall verloren hat. ES ist dies der vierte der gesetzlich bezcichneten Fälle.

6t) Toullier IX. Nr. 221. 62) Toullier 1. c. Nr. 228.

obn« Rücksicht auf die Farmen des Prozesses. 4SI §. 15. Bon dem Beweise durch Vermuthungen. Slrengegenommen ist hier soweit von einem gewissen Beweise nicht die Rede, als e6 sich von gesetzlichen Ver- muihungcn handelt- In vielen Fällen nämlich gibt das Gesetz einen Anhaltpunkt, so daß der Richter davon nur abweichcn kann, wenn die andre Parthei einen vollen Be- weis des Gegenthcils erbracht hat. Solche Verhältnisse kommen besonders in der Lehre vom Eigenihume vor, z. B. Art. 654. 666. 670. Der Richter muß hier an dem difpo- sitiven Sinne deö Art. halten > bis der Gegner dasjenige Recht erwiesen hat, welches dem Art. entgegensteht. Daraus folgt, daß wenigstens die BeweiSlast hier um- gestellt wird. ES ist aber auch möglich, daß der Gegenbeweis gär nicht zugelaffen wird, weil das Recht einen bestimmten Satz als entscheidend annimmr. Diese Fälle treten dann rin, wenn eine quaestio facti zur quaestio juris erhoben wird. Natürlich kann dieses mir im Wege des Gesetzes selbst geschehen, denn eS ist rin Mißgriff der IuriSprudenz, wenn man eine faktische Controverse durch Verrückung des Standpunkts zur juristischen macht. In diesem Falle kann auch von einer BeweiSlast über- haupt gar nicht die Rede sein. Sonderbar genug haben die Franzosen dieses nicht nur nach dem abstrakten Gesetze so genommen, sondern auch ein Urtbeil, welches ein Gesetz unter den Parrheicn ist. hie. her gestellt, und '1'oullier ergreift in Gemäßheit des Art. 1351. die Gelegenheit, hier weitläuftig von der exceptio rei judicatae zu reden. Abgesehen von diesen Vermuthungen sind die übrigen Gründe der Wahrscheinlichkeit als praesnwtiones Kowinis anzusehen, welche den künstlichen Beweis machend), und womit nur dann zu verfahren ist, wenn entweder der Urkun- denbeweis nicht erfoderlich oder die Urkunde wegen Betrug und Gefährde selbst anzugreifen ist.

63) Akt. 1353,

492 Von den Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß §. 16. Von der Vervollkommnung des Beweises a) bei Urkunden, b) bei Zeugen, v) bei Vermuthungen. Ein unvollkommener Beweis, d. h. der Fall, wenn die zu beweisende Thatsache nicht gehörig dargethan ist, z. B. weil dieUrkunde einen Fehler hat, ohne daß der Beweis nichtig wäre, wenn, wo der ZeugcnbeweiS zugelassen ist, die Zeugen vcr- dächtig sind, oder nicht genügend auSfagen, endlich wo die praesumtiones Kominis nicht vollkommen überzeugen, führt zu dem von dem Richter der einen oder andren Parlhei auf« gelegten Eid, welchen diese Parlhei nicht zurückschicbcn, oder auf irgend eine Weise ablchnen darf. ES kömmt nicht darauf an, in welchem Grunde die Wirksamkeit deS EidcS liegt, in dem formellen Grunde der richterlichen Aucloritäl, oder in dem materiellen des Vergleiches, aber soviel ist ge- wiß, daß, wo eine Parlhei der andren den Eid nicht antra- gen darf, der Richter ihn auch nicht auflegen kann. Die Deutschen unterscheiden den Erfüllungseid und den auö dem kanonischen Rechte herübergcnommenen ReinigungS- eid. Und dieses ist soweit wahr, daß auch der Beklagte, wenn der Kläger nicht zur Hälfte bewiesen hat, zum Reini- gungSeide im kanonischen Geiste angehalten wird, wag die Franzosen nicht zulasten, sondern vielmehr den Kläger wc- gen nicht erbrachten Beweises abweisen. Dagegen soferne der Beklagte einen indirekten Gegenbeweis führt, d. h. eine Einrede beweist, so ist cS möglich, daß demselben auch hier rin nolhwendigcr Eid aufgelegt werde, >va6 man in Deutsch, land oft auch einen ReinigungSeid nennt, wag aber in der Thal ein ErfüllungS-Eid ist. Wenn der Beweis unvollständig ist, d- h. wenn zwar die Schuldigkeit des Beklagten erwiesen ist, nicht aber der Betrag der Schuld, so haben die Franzosen abermals eine Art von Eid, der als nothwendigcr erscheint, zugelassen. Der WürderungSeid geht nämlich über alle Geschäfte deS bürgerlichen Rechts, soferne der Betrag der Lei. stung nicht auf andere Art zu erheben ist. DaS französische juramentum in litem ist also etwas ganz ande.

ohne Rücksicht auf die Formen de» Prozesses. 493 reS, wie daS römische. DaS lctztre nämlich ist ein beneü- eium im Beweise dcS quanti ea res est Sei Restitution-, und ExhibitionSobligationcn, wo der Beklagte in contu- macia oder in dolo ist. Dieü hatte die Praxis sowohl in Frank, reich wie in Deutschland übersehe»/ und das juramentum überall zugelaffen, wo dem Gegner culpa lata nachznwei. sen war. Daher kömmt daS französische Recht ans den bil. ligen Gedanken, daß daü Jurament überhaupt nur zuzu. lassen scy, wo der Beweis auf andre Art nicht erbracht werden kann. Etwas AehnlicheS hatten die Römer, wenn sie dieses juramentum in stricti juris actionibus zuließen. Außerdem steht noch Vieles im arbitrio judicis, na. nientlich eine Moderation, wo der Richter zuerst Zeugen über den gemeinen Ruf vernimmt (preuve pur commune renoinme «*). %u<f) die Römer hatten eine Moderation, wo der Richter an die Regeln deS gemeinen RechtS ge- Kunden war, die spccicllen Gründe derselben aber nicht in concreto, wie bei dem arbitrio vorzulegcu und auSzuipre. chen schuldig war. §. 17. Directivn des Beweises durch den Richter in ma- terieller und svrnreller Hinsicht. I. Bei dem unvollkommenen Beweise oder auch wenn der Richter auf den Antrag der Parthcicn provocirl wird, können Localbcsichtigungen, Vernehmungen von Kunstvcr. ständigen einqcleitet werden, und dieselben wirken wenig- stens da, wo nicht ein UrkundcnbeweiS nolhwendig voraus, gesetzt wird. II. ES herrscht nicht daS vollkommene System der Verhandlung im Beweise, jedoch kann der Richter nicht auf andre Mittel cingehcn, als die Parthei gewählt har, die Vervollkommnung dieses Beweises jedoch kann auch durch Fragen, welche der Richter oder die Parthei stellt, bewirkt werden.

6-j) Tou liier X. pag. 437. der die Geschichte dieses Eids bei den Franzosen erzählt. Im klebrigen heißt dieses juramen- tum in litem bei den Franzosen sermeni cn plaids.

494 Von den Geschäften derPartheien u. Amtspersonen im Prozeß §. 18. Non de» jenigen Verhältnissen, wo der Richter eine Ueberführung ohne Beweis annimmt. a) Geständniß. Dem Richter wird durch daS Geständniß kein Beweis gemacht, und die Beweisführung gilt nicht dem Gestehen, den/ sondern dem judex. Allein da nach der Maxime deS Verzichtes/ die ebensogut im französischen wie im deutschen Prozesse wirkt/ daS Geständniß alS ein Verzicht gegen den Beweis und so zu sagen alS Anerkennung/ scy eS auch auf dem Grunde der Schenkung / erscheint / so muß der Richter in dem Geständnisse ein Moment dcü Beweises finden ®ä). Jedoch hat man zur Begünstigung des Gestehen- den allerlei Voraussetzungen angenommen: 1) nur daS gerichtliche Geständniß bindet unmittel« bar den Richter: dasselbe wird von dem Bcthciligten ent. weder freiwillig gegeben/ oder demselben durch die Frage deS GcgentheilS nach französischem Prozesse °°) entrissen. In der letztren Hinsicht wird daS Geständniß dadurch er- langt• daß der Betroffene nicht lügt/ und eS nähert sich hier schon der Verhandlungsprozeß dem JnquisitionSprozesse, und das angegebene Princip läßt sich schwerlich hinreichend hier rechtfertigen. Daher weiß man mit gutem Grunde hie. von Nichts im deutschen VerhandlungSprozcsse. 2) Ebcndcßhalb ist eS immerhin bedenklich, das Geständ- niß nur da wirken zu lassen, wo man auf fein Recht verzichten kann. Gleichwohl nehmen die Franzosen dieses an. Sie lehren aber dennoch, daß doch auch ein Geständniß, welchem die Eigenschaften einer gültigen Verzichtleistung abgchc, alS pruesumtio facti seu hominis benützt werden könne, d. h. nur da, wo nicht ein Urkundenbeweis verlangt wird.®')

65) Deßbalb stellen die Franzosen das Geständniß ähnlich einer gesetzlichen Vermuthung oder als objectiven Enkschei- dungSgrund des UrtheilS auf Art. 1350. Nr. 4, 66) Code de proc. art. 324. ff, 67) Lauter Widersprüche, aber in französischer Feinheit an- cinandergcreiht: Der Geist ihres Rechts. Merlin con- fession §. 1.

ohne Rücksicht auf die Formen des Prozesses. 495 3) Ein außergerichtliches Geständniß muß ») erwiesen werden, und zwar da, wo der Gegenstand nur durch UrkundenbeweiS darzurhun ist, ebenfalls durch Urkunden")- Und zwar genügt hier die einseitige schriftliche Erklärung auch da, wo eine zweiseitige AuSfer. tigung nöthig wäre, und eS ist dieses kein Paradoxon, denn ste geht nur gegen den Bekennenden, wie dicS ja auch bei dem zweiseitigen Urkundcnbeweise im allgemeinen der Fall ist. Widerspricht dagegen in einzelnen Punkten der andre Theil, so kann die Urkunde der Regel nach RichtS wirken, weil das Keständniß nicht gecheilt werden kann "). b) Würden Zeugen darüber aussagen, daß ein Geständ. „iß in solchen Sachen, wo eine Urkunde nöthig ist, erfolgt sey, so könnte nur eine praesiuntio hominis entstehen, hie hier nicht gilt. c) In andren Sachen aber gilt diese Aussage. DeSRich. tcrö arbitrium, welches sich wohl nach den Grundsätzen bei dem gcrichllichen Geständnisse richtet, hat aber hier rin größeren Umfang. Ob nun eine Theilung des Geständnisses möglich sey, ist eine sehr zweifelhafte Frage. Entsteht durch die Theilung ein Widerspruch im Fundamente des Rechts z. V. ob et. waS geliehen oder geschenkt, ob eS unbedingt oder bedingt verkauft sey, dann hat der Satz seine Bedeutung, daß das Geständniß nicht gilt: bezieht sich der Widerspruch aber nur auf verschiedene Punkte des Anspruches oder auf die Quantität, so kann man wegen des einen Punktes oder wegen der geringeren Quantität das Geständniß annchmen, und muß wegen des Ucbrigen auf den ordentlichen Weg deS Beweises zurückkehren.

68) Art. 1355. 6s) Wie ist es mit dem Anerkcnnlniß im Testamente als lega- tum debiii? Zachariä §. 767. Note li. Freilich kömmt es bei dem legatum debiii wieder auf de» angegebenen Un^ terschied an, d. b. ob der Bcthciligtc das Bckenntniß des Te- statorS ganz annimmt oder nicht, lieber die Theilung weiter unten. Hier ist dem Richter freilich Alles in sein Arbitrium gestellt. To »liier dir. 2stg.; aber der Richter kann doch wohl nicht andren Grundsätze» folgen, als sic ihm im Texte angegeben sind.

496 Von den Geschäften der Partheiett u. Amtspersonen im Prozeß Wollte Jemand ein Gestäodniß zurücknebmen - weil er in jure nicht dazu verbunden war/ so würde dieses nichts helfen; dagegen wer in facto irrt/ der gesteht nicht zu/ da ist ein Verzicht nicht denkbar. Zwar könnte man das. selbe auch in dem andren Falle desjuris error sagen;'") allein die Römer blieben bei ihrer Ansicht der Unterschei- dung dcS error facti et juris und lehrten daher in der l. 2 D. 42. 2. Non fatetur, qui errat, nisi jus ignoravit. Dieses haben die Franzosen angenommen/ und wenn eS auch mit ihrer Regel über den RcchtSirrthum nicht voll- kommen übercinstimmt, so ist die Ansicht doch billig und anzuerkennrn.

§. 19. b) Descrirter E i d. Der Eid war bei den Römern ebenso wie das Geständ- niß rin gerichtlicher und ein außergerichtlicher. Den ersten ließ der judex pedaneus und später der magistratus zur Auseinandersetzung eines Verhältnisses zu, der andre kam als pactum extrajudieiale vor/ wie wir es noch jetzt im Corpus juris haben. In beider Hinsicht wurde nicht bloß über ein kaetum, sondern über daS ganze RcchtSverhältniß entschiede»/ und der judex war dazu genöthigt/ wenn ihm die Sache nicht klar war / zumal oft factum und jus sehr ineinandcrliegen/ und der judex pedaneus sonst sogar zu einem non liquet hätte kommen müssen. Tl) In der That war also der Eid bei den Römern ein Verzicht/ wie das Geständniß. Das kanonische Recht faßte ihn anders auf/ und wollte im christlichen Geiste in dem Eide die Sanction der Glaub, Würdigkeit eines facti. Der deserirte Eid gehört nach dem kanonischen Recht in der That in die Lehre vom Beweise selbst, und soll den Partheien gegeben sei«/ als ein Beweis-

70) Daher wollen die Franzosen den Rechtsirrthum entschuldi- gen lassen, wenn der Andre uns hineingeführt hat. 'foul, liet Nf. 311. 71) Tit, D. de jurejurando,

ohne Rückficht auf die Formen vesProzesseS. 487 mittel, wird also beschränkt auf Gegenstände des BrweifrS, auf die facta, und hat keinen Bezug auf das Recht n). Im Ganzen ist daS französische Recht bei den canoni- schen Ansichten stehen geblieben, hat aber doch römische Principien Hercingenommen, z. B. daß derjenige, welcher einen Eid anträgt, keineswegs das Recht hat, den andren wegen deS Meineids zu verfolgen waö in der canoni- schen Idee ganz anders ist. Die Jnconfequcnz dieser An« sicht haben schon Viele gefühlt; sie dient dazu, den Eid bedeutungslos zu machen, wrßhalb sogar Zachariä §. 768. fragt, ob eS nicht gut wäre, den Eid in dieser Richtung ganz abzuschaffen"). Daher stehe» hinsicht- lich dieses Punktes im französischen Rechte die Verletzung eines defcrirlen Erdcö und eines ErfüllungS. EideS im ver- schiedenen Verhältnisse. Im franz. Rechte prävalirr indeß immer die Regel über den Vergleich"), kann jedoch auch da gebraucht werden, wo der Beweis durch Urkunden zu liefern wäre, ohne alle andren Voraussetzungen, wie im vorigen: §. eS braucht also kein Anfang eines schriftlichen Beweises vor- auSzugrhen "). Der Eid dient auch als Gegenbeweis ge. gen eine öffentliche und Privaturkunde , und gegen riue Zeugenaussage, wenn dadurch rin f«l«»m oder ein Irr. tbum sich Herausstellen soll. Rur in dieser Richtung findet der Gegenbeweis durch Eid statt, weßhalb der Zusatz 1360« im badischen Landrecht unklar ist "). Mancherlei gehört nicht hirher z. B. die Lehre von der Rückschiebnng und von den Folgen deS Eides gehört in den Prozeß: die Lehre von dem Verhältnisse deS EideS wenn ein Sammtgläubiger oder Sammtschuldner ihn ver-

72) Der Eid geht daher nicht gegen eine gesetzliche Vermuthung , denn dies ist Recht. k°,r»rd v. sermetit sect III. §. I. Nr. 6. 73) Art. 1363» 74) Noch gemischter wird die Sache nach dem badischen Rechte. Art. 1333». 1360 ».6. 75) Art. 1358. und Art 467. 1123. 1987. Cod, de pfocj Art. 362. 76) Art. 1360. 7 7) Nicht weniger unklar und unrichtig ist der andre Art. 13601». Roßhirt, Zeitschrift- Bd. IV. Heft 3S 38

498 Don de» Geschäften der Partheien u. Amtspersonen im Prozeß fttcht, für die andren Betheiligten gehört an eine andre Stelle. ' ;:V ^ §. 20. C n d r e g e l. Von den hier ausgestellten Grundsätzen ist man aus be. sonderen Gründen an einzelnen Orten abgcwichen, z. B. bei dem Scheidungsprozesse läßt der Lalle nur Urkunden und Zeugen zu, verwirft Geständniß und Eid mit gutem Grund — • § 21. - ■ Bcrhäktniß des französischen und badischen Prozes- . ses in der Anwendung des Code. Wenn auch die römische Jurisprudenz und der Geist logischer Verlässigkeit, welcher in ihr liegt, und welcher auch daS zus Pentium und alle Provinzialrechte des Alter. thumS unter sich verarbeitete, eine wissenschaftliche UniversalMonarchtedeS Rechts schaffend, in «nserm Lr'bcn «Nterging, weil daS deutsche Recht nothwendig mit dem römischen Rechte verbunden werden mußte; so geschah eS zunächst in Frankreich, daß man die alten Gewohnhci- ten namentlich im Norden am längsten bewahrte, während sie in Deutschland durch dir Wirkung der römischen RechtS. Wissenschaft immer mehr untergingcn. Also ist es dann gekommen, daß das französische Recht wohl die eivilistische Richtung deS RechtS einer gebildeten Nation, dir sie alS Wissenschaft har, nicht abstreifen konnte, daß aber doch eine Menge sich widersprechender Ansichten in seinem Code und dessen Entwickelung liegen. Darin ist zu erkennen der wahre Sinn der erwachten historischen Schule, die Gegenwart aus der Vergangen- heit .zu erklären ; aber eS ist ein großer Fehlgriff ihrer Meister, , zu zeigen, was vom Alterthume nicht mehr gilt, stark zu zeigen, welche die wahren Elemente deö neuen Le- bens sind. In der letzten Hinsicht liefert der Colle ein glänzen, des Bild; unvollkommen wie alles Menschliche, aber der

7«) Art 244. 240.

490

ohne Rücklicht auf die Formen des Prozesses. Wissenschaft seiner Zeit untertha» strebt er nach einer ge. wissen Einheit der Begriffe und deS jetzigen Lebens, und weder die abstraete Richtung deS österreichischen Rechts noch die unklare Casuistik deS preußischen RechtS, noch der PedantismuS der deutsche« Theoretiker habe« daS Le- ben so kräftig aufgefaßt. Immerhin muß das Conerete des französischen RechtS in sich und nach dem französischen Prozesse beuriheilt wer- den, und eS scheint unS, obgleich wir, wenn auch im ba. dischcn Lande lebend, diese Sache nicht kennen, sehr zu bezweifeln, ob man im Ernste bei der neuen badischen Pro. zeßordnung erwogen habe, ob das deutsche Princip der Prozeßführung dem französischen gegenüber passend sey. Man ist vielmehr hier der Erfahrung gefolgt, da man daS französische Recht schon seit dem Jahre 1810. nach dem gemeinen deutschen Prozesse anwendete. Während der badische Jurist in seinem deutschen Land, rechte und in seiner deutschen Prozeßordnung bald einen buchstäblichen Ucberblick seines RechtS erlangt; ist cS umgekehrt schwer, ihm einen wissenschaftlichen Uebcr. blick desselben zu gewähren: während Manches des Land, recht« zu der Prrozeßordnung keineswegs paßt, muß es sich doch vertragen im täglichen Leben: während die Masse der Richter und Advocaten im Großhcrzogthume Baden ihre prackischcn Kenntnisse und Erfahrungen schwerlich im Ein. klänge bringen können mit der theoretischen Richtung ihrer Universitäten und mit den Bestrebungen andrer deutschen Landesleute: während in keinem Lande der europäischen Welt eine feinere Kenntniß des RechtS verlangt wird, wie in Baden: wird auch dieser äußerste Zustand der Dinge ein Sporn sein, durch historische Unterscheidung, praktische Er. fahrung, römischen Sinn, deutschen Karaktcr und durch die Bestrebung wenn auch Weniger Männcl dem deutschen Leben eine neue Weihe seiner Wissenschaft zu geben.

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