Abhandlungen civilistischen und criminalistischen Inhalts, Bd. 6 (1845/48) [electr. ed.]

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In unfern Verlag ist erschienen:

Gemeines Recht Deutschlands insbesondere Gemeines deutsches Strafrecht.

Eine Abhandlung von vr. Carl Georg v. Wächter, Kanzler der Universität Tübingens.

gr. 8. broch. Preis: 1 Rthlr. 15 ggr.

Der Name des Herrn Verfassers und die Wichtigkeit und Bedeutung/ welche die in dem vorliegenden Werke behandelten Fragen für Leben und Wissenschaft haben, überhebcn uns jeder Empfehlung desselben. Wir beschränken uns deßhalb auf die Bemerkung, daß kein Jurist, welchem Zweige des Rechtes er sich auch widmen mag, dasselbe wird unbeachtet lassen dürfen, wenn cs auch großcntheils in besonderer Beziehung auf das deutsche Strafrecht geschrieben ist, daß namentlich in demselben auch die Ansicht neuerer Germanisten über vermeintliches ge- meines Recht und über die formelle Stellung und Geltung des Römischen Rechtes einer ausführlicheren Kritik unterworfen sind, und daß auch besonders der Criminalist für die Geschichte sei- ner Wissenschaft in dem Buche eine reiche Ausbeute finden wird. Leipzig, den 1. August 1845. Weidmann'sche Buchhandlung.

Inhalt des sechsten Bandes ersten Heftes

Inhalt des sechsten Bandes ersten Heftes.

I. Darstellung der neueren Toscanilchen Gesetzgebung, von Or. F. Roßhirt.1—62 II* Die Duetten des sogen. Familienrechts in Deutsch- land . . . . . 63—114 III. I. Ueber ereeutorische Urkunden und Erecutivproceß, von Briegleb. II. Geschichte des Notariats, von Ferdinand Oefierley, Vr. und Stadt-Syndicus Ln Göttingen.. 115—126 IV. Ankündigung eines Werkes über die Rechtsgeschichte ves Mittelalters, von C. F. Roßhirt . . . 126—128

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In dem Verlage der Renger'schen Buchhandlung in Leipzig ist erschienen und durch alle Buchhandlungen zu be- ziehen : Dr. Ad Dietr. Weber, über die Verbindlichkeit §ur Äeweiskührung im Civilprocess. Mit Anmerlumgen und Zusätzen von Prof. Dr. A. W. Heffter.

Ote Ansgabe. gr. 8. 1845. Velinp. Preis: iv- Rthlr.

Bei Joh.Ambr. Barth in Leipzig sind erschienen: Puchta, G. F, Pandekten. 3te verb. Auflage, gr. 8. Thlr. 3. KltöpfneiN Dr. Ij. * llechtsfälle zum Gebrauche eines Civüprocesspraktikuii). 3 Fascikel. Tlilr, 1. 82'/- N'gr. Ites Semester-Fascikel No. 1—40 15Ngr. Utes „ ,, ,, No. 4l—80 15 Ngr. Illtes „ x „ • „ No. 81-120 22'/- Ngr, Marezoll, Dv. Th., Lehrbuch der Institutionen des rö- mischen Rechtes. Zweite umgcarbeitcte Aufl. gr. 8. Rthlr. 1. 22/- Ngr. — — das gemeine deutsche Criminalrecht als Grundlage der neueren deutsche» Strafgesetzgebungen, gr. 8. Thlr. 2. 7/Ngr. Kaim, I., daS Kirchen patro na trccht nach seiner Ent- stehung, Entwickelung und heutigen Stellung im Staate mit steter Rücksicht auf die ordentliche Collatur. Erster Theil. Die Re ch t sge s ch i chte. gr. 8. geh. Thlr. 1. 22/, Ngr.

Inhalt des sechsten Bandes zweiten Heftes

Inhalt des sechsten Bandes zweiten Heftes.

Seite. 1) Ueber das französische, rheinische und badische Civil- recht — über dessen Studium und Vortrag . . 129 2) Worher kömmt es, daß das Wesen der Verträge jetzt in ihrer Formlosigkeit besteht? . . . . . 188 * S. 189. muß es Ln der Note 1. heilen statt peius — nexus. 3) Ein paar Bemerkungen über Justinian's Veränder-

ungen im Rechte der Fideicommiffe und Legate 216 4) Die Verantwortlichkeit im Privatrecht, !. 23. v. de R. J. 232 5) Geht das edictum successorium dem Accrescenzrechte vor? . ..237 6) Ueber die 1* 22. §. 1. Cod 6, 30. 241 7) Ueber das Pfandrecht nach römischer und germanischer Form.244 8) Eine gemeine deutsche Gesetzgebung . ' 249

Inhalt des sechsten Bandes dritten Heftes

Inhalt des sechsten Bandes dritten'Heftes. Seite. 1) Zur Lehre von den Wirkungen des Prozesses auf das ma- terielle Recht ......... 263 2) Beilage I. Der tustinianische Prozeß . 321 3) Beilage II. Mittelalterisches Recht.353 4) Beilage III. Neueres Recht.407 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland und Frankreich . . , . . . < . ... 421 6) Beilage V. v. Savigny über Prozeßzinseu

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Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung von Dr. F. Roßhirt

Darstellung der neueren Toscanifchen Gesetzgebung über Gerichtsverfassung und Verfahren in bür- gerlichen Rechtsangelegeuheiten und in Strafsachen. Bon Nr. F. Roßhirt in Heidelberg.

^chon seit längerer Zeit äußert sich in vielen Staaten Deutsch- lands der Wunsch nach bedeutenden Veränderungen im Kreise der Rechtövcrfaffung. Bald blickt man auf England, bald auf Frankreich. Dort hat eine Reihe von Jahrhunderten eine oft seltsame Mischung jetzt gültiger Rechtsnormen geschaffen. Hier hat die Revolution auf einmal ein, wenigstens in der Idee, har- monisches Ganze in der Rechtsverfassung hervorgerufen. Deut- sche Staaten suchen auf dem vernünftigen und ruhigen Wege der Reform, dem heutigen Bildungszustande angemessene unter sich harmonirende Rechtseinrichtungen zu schaffen. In ähnlichen Bemühungen ist ihnen bereits das Großherzogthum Toscana vorangegangen, indem sich der Souverain dieses Landes, Leo- pold II,, jm Jahre 1838 zu bedeutenden Veränderungen in der Justizverfaffung veranlaßt sah, denen man bis jetzt nur segensreiche Folgen zuschreibt. Die Worte, deren sich der Sou- verain bei Einführung der neuen Gesetzgebung bediente, ver- dienen hier in getreuer Uebersetzung mitgetheilt zu werden. Sie lauten folgendermaßen: „Nachdem Wir beschlossen habe», in Unseren Staaten eine auf feste Grundsätze gebaute, dem heutigen Zustande der bür- gerlichen Gesellschaft angemessene Gleichförmigkeit der Gerech- Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 1. 1

2 Darstellung der »eueren Toscanischen Gesetzgebung re. tigkeitspflcge cinznführen und der öffentlichen Ordnung sowohl, als dem Privateigenthume den gebührenden Schutz zu sichern, ohne jene leichte und freie Bewegung, welche die öffentliche Wohlfahrt und den öffentlichen Reichthum fördert, vorzucnthal- ten, und indem Wir die Erfahrung gemacht haben, daß in Rücksicht auf die gegenwärtigen Verhältnisse der Bevölkerung des Großherzogthums auch die Administrativgewalt besser geord- net und vertheilt werden kann, haben Wir nach Anhörung Un- seres Staatsraths auf das Gutachten Unserer Consulta folgende Verfügungen gutgeheißcn, deren Beobachtung Wir hiemit be- fehlen." Die mit diesen Worten eingeleiteten reformirenden Satzun- gen bilden jedoch, wie wir hier vor Allem bemerken müssen, keineswegs eine geschlossene Gesetzgebung in der Art, daß sie über das gesammte Rechtsgebiet oder einzelne Theile desselben unter Aufhebung aller übrigen Bestimmungen ausschließend ver- fügten. Es bestehen vielmehr neben der neuen Gesetzgebung die ältern Normen , soweit sie nicht durch jene ausdrücklich aufgehoben oder mit ihr unvereinbar sind, fort, was mit dem weiteren Umstande in Verbindung steht, daß eben die neuere Gesetzgebung meist nur theilweise in einzelne Rechts- zweige eingrcift. Sie beschäftigt sich hauptsächlich mit der Ver- waltungs- und Justizorganisation, dem Civil- und Strafpro- cesse, dabei aber auch in manchen Beziehungen mit dem Civil- und Strafrechte. Ihr Hauptzweck ist auf Verbesserungen im Justizwesen gerichtet, weßhalb auch die Verwaltung im engren Sinne nur in so ferne berührt wird, als dies der Zu- sammenhang derselben mit der Justiz gebot. Es mag hierbei sogleich die Bemerkung statt finden, daß man auch nach der neueren Gesetzgebung zuweilen die Vereinigung von gerichtlichen und administrativen Functionen in einer und derselben Person gestattete, weßhalb man z. B. im Interesse der Justiz öfters zu einer neuen Gestaltung der Competenzbezirke der einzelnen Beamtungen überhaupt genöthigt war. Die Rücksicht auf das Verständniß der folgenden Darstel- lung , zumal bei dem Umstande, daß die neue Gesetzgebung nur in das ältre Recht, wenn auch noch so stark, eingreift, ohne es ganz zu entfernen, nöthigt uns, einige Blicke auf den Rechts-

Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung re.

zustand Toscana's überhaupt zu werfen'). Vor der Vereini- gung Toscana's mit dem französischen Reiche glich sein Rechts- zustand dem vieler deutschen Länder. Es galten hinsichtlich der bürgerlichen Rechtsverhältnisse das Römische Recht, das Cano- nische Recht (besonders im Eherechte und hinsichtlich kirchli- cher Verhältnisse), eine Masse von Localstatuten (besonders in Bezug auf Prozeß-, Erb- und eheliches Güterrecht) und die Gesetze der Souveraine (der Großherzoge und deö Königs von Hetrurien). Dabei war dem Gewohnheitsrechte und Gerichts- gebrauche viel Einfluß gestattet. In Handelsverhältnissen zog man, namentlich im Verkehre mit dem Auslande, das bekannte 6o»solato del mare zu Rache. Im Strafrechte und Straf- processe erhielt Toscana durch die weise Vorsorge des Großher- zogs Leopold!, und zwar namentlich durch die umfassende Re- form vom 30. November 1786 ausführliche und tief eingrei- fende Gesetzesbestimmungen, obwohl auch diese nicht eine ge- schlossene Gesetzgebung im heutigen Sinne bildeten »), und ein Hereinziehen außer ihr liegender Rechtssätze nicht unnöthig mach- ten. Manchfache Reformen erhielt die Leopoldinische Gesetzge- bung durch ein Gesetz Ferdinands vom 30. April 1795 und ein königl. Hetrurisches Gesetz vom 28. Mai 1807. Der Straf- proceß ruhte nach allen diesen Bestimmungen auf den Grund- sätzen deö geheimen Jnquisitionsversahrens, welches jedoch durch Leopold's treffliche Anordnungen eine Reihe kräftiger Garan- tieen gegen Richterwillkür erhielt. — Nachdem Toscana mit dem französischen Reiche vereinigt worden war, wurde daselbst die Napoleonische Gesetzgebung eingeführt, jedoch nicht ohne bedeutende Modifikationen, indem z. B. namentlich das Ge- schwornengericht nicht ausgenommen wurde, und die rechtsge- lehrten Richter sonach auch in Strafsachen über Rechts- und Thatfragen entschieden. Nachdem Toscana wieder dem ange- stammten Herrscherhause zurückgegeben war, kam die französi- sche Gesetzgebung außer Kraft. Zuerst führte man in der Lehre

1) Brgl. Zeitschrift für ausländische Rechtswissenschaft von Mitter- maier und Zachariä 1.1, Nro. 3, S. 73. (Aufsatz vonCapei, damaligem Advoeaten zu Florenz). 2) Siehe hierüber den Aufsatz Carmignani's in der Ztschr. für ausländ. Rechtswissenschaft von Mtttermaier und Zachariä I. 3, Nro. 19, S. 345. 1 *

4 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung re. von der Ehe das alte canonische Recht wieder ein; dann stellte man unter Abschaffung des Code penal und des Code d’in- struction criminelle die alte oben dargcstellte Criininalgcsetz- gebung wieder her. Doch gab man dem alten geheimen Jn- quisitionöverfahren ein öffentlich - mündliches Verfahren vor den entscheidenden Richtern nach geschlossener Untersuchung bei, stellte unter, dem Namen eines Nevisionsgcrichts eine Art von An- klagekammer her, und suchte eine Controlle in der Untersuchung herzustellen, indem man die Anwesenheit eines Richters, des s. g. Proceßdirectors, bei den durch den Jnstruenten (Notar) aufzunehmenden Verhören anordnete. Die öffentliche Verhand- lung umfaßte jedoch nicht den ganzen Proccß, sondern hatte sich lediglich auf die Verlesung der letzten Angaben des Ange- schuldigten, welcher nur gegenwärtig zu sein brauchte, wenn er wollte, auf den Vortrag einer Relation von Seiten eines Rich- ters, auf die Begründung der Anklage durch das Fis calamt, sowie die Vertheidigung des Angeklagten durch einen Anwalt zu beschränken. Auch das Urtheil mit Entscheidungsgründen mußte öffentlich verkündet werden. Das eben erwähnte Fiscalamt war keine Staatsanwaltschaft im französischen Sinne, sondern lediglich ein zur Begründung der Anklage in der öffentlichen Sitzung be- stimmtes Institut, welches in Bezug auf die eigentliche Untersu- chung ganz ohne Einfluß blieb *). ES sollte sich nun die Gesetz- gebung auch auf das bürgerliche Recht erstrecken, und man wollte neue Gesetze über Civilrecht, Civilproceß und Handelsrecht in's Leben rufen. Ueber das Civilrecht erließ man jedoch kein voll- ständiges Gesetzbuch, sondern eine Reihe einzelner Bestimmun- gen über verschiedene Materien. Bedeutend sind hierunter das Gesetz über Jntestat - Erbrecht vom 19. August 1814 und die gesetzlichen Bestimmungen über mehrere Theile des Familien- rechts, z. B. väterliche Gewalt, Vormundschaft u. s. w., so- wie über Testamente, Codicille und Pflichttheil, welche unter dem 15. November 1815 erlassen wurden. In Folge dieser Gesetze wurde nun auch der Code civil kran^ais abgeschafft, dessen System über Hypotheken und Zeugenbeweis bei Verträ- gen (Art. 1341 ff.) man jedoch beibehielt. Hingegen wurden

3) S. Carmignani's Abhandlung in der Ztschr. für ausländ. Rechtswiff. V. 3, Nro. 22, S. 403.

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. 5 auch alle früher» bürgerlichen Gesetze wieder in's Leben zurück- gerufen. Unter ihnen fand auch natürlich das Römische und Canonische Recht wieder vollen Eingang. Unter den neueren Gesetzen, welche seit 1814 erschienen, ist insbesondere das Hy- pvthekcngesetz vom 2. Mai 1836 zu bemerken 4 * 6), wodurch an die Stelle des früher beibehaltene» französischen Hypothekenrechts ein neues, vielfache Verbesserungen enthaltendes, gesetzt wurde. Das französische Handelsrecht wurde mit einigen Modificatio- nen beibehalten; dagegen aber die französische Civilproceßge- setzgebung außer Kraft gesetzt und im Verein mit de» oben be- rührten civilrechtlicheir Gesetzesbestimmungen eine umfassende Anordnung des bürgerlichen Verfahrens mit dem Namen Re- golamento di procednra civile unter dem 15. Noventbcr 1814 erlassen, welche jedoch dem Code de procedure viele Bestimmungen nachbildete.. Auch dies ReKoInmento erhielt schon vor der neuen Gesetzgebung vom 2. August 1838 manche Novelle, namentlich eine ziemlich bedeutende über das Voll- streckungsverfahren vom 7. Januar 1838, welche hauptsächlich der veränderten Hypothekengesetzgebung ihre Entstehung verdankt. Endlich verdient noch bemerkt zu werden, daß das Notariats- wesen durch ein Gesetz vom 11. Februar 1815 eine festere Verfassung erhielt, sowie auch nach und in Folge der neuen Gesetzgebung vom 2. August 1838 dem Stande der Advocate» und Procuratoren durch das Reglement vom 2. September 1839 eine neue Organisation zu Theil wurde *). Wir wenden uns nun zum Hauptgegenstande gegenwärti- gen Aufsatzes, zur Reform, welche im Gesetze vorn 2. August 1838 und den Erläuterungen und Instructionen hiezu vom 16. November 1838 niedergelegt ist, selbst. Das erstre wie die letzteren gingen natürlich, da Toscana nach den Formen der absoluten Monarchie beherrscht wird, vom Souveraine al- lein aus. Das Gesetz vom 2. August 1838 enthält in 288 ununterbrochen fortlaufenden Artikeln die Grundzüge der Re-

4) S. hierüber Buß in der Zeitschr. für ausländ. Rechtswiff. XU. o t IVro. 25, S. 434. 5) S. M itterma ier's Aufsatz in der Zeitschr. für ausländ. Rechts- ttnff. XIII, 2, Nro. 15, ©• 248. 6) ©« Itte«m ni«t in der Zeitschr. für ausländ. Rechtswiff. XI, 3, Nro. 26, S. 429-

6 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. form, die Erläuterungen vom 16. November 1838 enthalten in 640 Artikeln, welche dem logischen Zusammenhänge nach, der im Ganzen auch stillschweigend dem ersten Gesetze zu Grunde liegt, in 3 Theile und Capitel eingetheilt sind, die näheren Bestimmungen der Reform. Wir werden die Verfügungen des Hauptgesetzes und der Erläuterungen untereinander verflechten, der Eintheilung der letzteren folgen, und nur die Organisation der Gerichte und ihrer Bezirke, sowie auch der Verwaltungsbezirke, soweit es nvthig ist, in einer Einleitung (titoio preliminare) voran- stellen, wobei wir uns erlauben, die etwas verwickelte Bezirks- eintheilung, um des besseren Verständnisses willen theilweise concret zu geben.

Einleitung. Gesetz vom 2. August 1838, Art. 1 — 26. Das Großherzogthum Toscana ist in administrativer Be- ziehung in 5 Gouvernements (Florenz, Livorno, Pisa, Siena, Insel Elba) und 7 königliche Cvmmissariate (Pistvja, Arczzo, Grvsseto, Montepulciano, Rocca S. Casciano, Volterra, Pontremoli) eingetheilt, die sämmtlich untereinander coordi- nirt sind. Der Unterschied bes Governo vom Commissari- ato regio ruht nur in der Ausdehnung und Wichtigkeit des untergebenen Bezirks und hiernach in der Ausdehnung der Be- amtung selbst. Die Gouvernements von Florenz und Livorno sind in Polizeicommiffariate (Cominissariati) (welche haupt- sächlich nur die Städte umfassen) und in königliche Vicariate (der Beamte heißt Vieario regio) eingetheilt; die kgl. Com- missariate haben nur Vicariate unter sich. Unter den Vicariaten, ja selbst unter einigen Polizeicommissariaten (z. B. bezüglich der näheren Umgebungen der Stadt Florenz) stehen die Poteste- rien (der Beamte heißt kotestä). Es gibt jedoch Vicari- ate, die keine Potesteria unter sich haben, was sich aus der Art der Ansiedelung in manchen Gegenden erklärt, indem sich oft keine zusammenhängende Dörfer, sondern nur Höfe, die einen größeren Ort, einen Vicariatssitz, umgeben, finden.' Wo kein Potesta ist, ist natürlich der Vicar der dem Volke nächste Beamte in allen Beziehungen. Vicariate und Potesterien sind hinsichtlich ihrer Besetzung, des Rangs und der Besoldung ihrer

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. 7 Beamten in 3 Classen getheilt. — Die Vicarien haben immer einen Secretär (Cancelliere), die der Iten und 2ten Claffe auch noch einen Gehülfen des Cancelliere unter sich. Die Uebung der Gerechtigkeit ist dagegen anvertraut: 1) der Realconsulta *), 2) dem königlichen Gerichtshöfe (Corte regia), 3) den Collegialgerichten Iter Instanz, 4) den Vicarien, welche wir schon als Verwaltungsbe- amte kennen gelernt haben; den Civilrichtern (Oinrlici civili) und den Criminalrichtern (Oiullici üirettori degli Atti Criminali), 5) den Potesten. Die Realconsulta, welche schon lange besteht, ist nicht allein Gerichtshof; sondern übt, bald berathend, bald entschei- dend, verschiedene Functionen in der Rechtspflege und Ver- waltung, welche nach dem Staatsrechte der meisten deutschen Staaten einem Staatsministerium, Staatsrathe oder auch ein- zelnen Ministerien zukommen * * * 8). 211$ Gerichtshof nimmt sie nur Cassationsgesuche gegen in letzter Instanz ergangene Civil - und Criminalurtheile an. Sie besteht im Ganzen aus 1 Präsidenten, 1 Vicepräsidenten, und fünf Rathen, spricht aber als Gerichtshof in der Regel nur mit 3 Stimmen nach Stimmenmehrheit. Wann sie mit 5 Stimmen sprechen soll, hängt vom Präsidenten ab. Die Corte regia, ein Civil - und Criminalgerichtshof für den ganzen Staat, besteht aus 1 Präsidenten, 4 Vicepräsiden- ten und 16 Rächen, und ist in 2 Civil- und 2 Criminalkam- mern abgetheilt. Collegialgerichte erster Instanz giebt es 10. Von ihnen vüven 4 einen Präsenten und 5 Räthe und bilden einen Ei' vil- und einen Criminalsenat. Eines hat statt 5 nur 3, und 3 haben statt 5 nur 2 Räthe. Diese haben nur einen Senat.

75 !?<** Ersetzen Real Consulta nicht, wie dies zuweilen geschieht, wu „Staatsrath", da es außer ihr in Toseana noch einen Con- sigho di Stato giebt. 8) Durch das Gesetz vom 11. September 1832, welches Mit ter- närer, Zeitschr. für ausländ. Rechtswiff. X!, 3, S. 431, er- wähnt, wurden ihr die Entscheidungen im Necurswege über eine Reche von Fällen aus dem Gebiete der Straf- und Sicherheits- polrzer übertragen.

8 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re- Die Civiljustiz des Bezirks des Commissariato regio von Pontremoli, in wiefern sie sonst den Collegialgerichten erster Instanz zukommen würde, besorgt ausnahmsweise ein Einzelnrichter (Auditore giudiee di prima Istanza). Ebenso wird der betreffende Theil der Civiljustiz auf der Insel Elba verwaltet. Die sonst den Tribunalen erster Instanz zukommende Cri-- minaljustiz ist für die genannten beiden Bezirke den Tribunalen von Livorno und Pisa anvertraut. Was nun die in der Regel den Bicarien zustehende Justiz» - pflege betrifft, so haben solche in den Bezirken der kgl. Com» miffariate von Pontremoli und Bolterra die auch als Verwaltungsbeamte fungirenden Commisoan regj über sich. Um in den größer» Orten die Bicarien der Justizpflege ganz oder theilweise zu überheben, giebt es daselbst, und zwar in Florenz, Livorno, Pisa, Siena, Arezzo, Pi- st oja, an ihrer Stelle eigene Civileinzelnrichter, sowie in Flo- renz, Pisa, Livorno, Siena eigene Criminalrichter (Gin- dici Direttori degli atti Criminali). Die Civilrichter ha- ben 1 oder 2 Supplenten und ihr Kanzleipersonal. Die Criminalrichter nur das nöthige Kanzleipersonal. Allen Collegialgerichten und den ihre Stelle einigemal ver- tretenden Einzelnrichtern (Auditori di prima Istanza) ist eineStaatsbehörde (Ministers pubdlico)beigegeben. Ihre Aufgabe ist im Allgemeinen, darüber zu wachen, daß die Ge- setze gehörig verstanden, und in Gleichförmigkeit, ihrer wahren Verfügung gemäß, angewendet werden, sowie den un- ter besondrem Schutze des Staats stehenden Personen eben die- sen Schutz angedeihen zu lassen. Zu diesen Zwecken stehet es der Staatsbehörde frei, ihre Ansichten den Gerichten mitzu- theilen, und die geeigneten Rechtsmittel einzuführen, ohne daß jedoch dadurch die Unabhängigkeit der Gerichte gefährdet sein soll. Das Haupt der Staatsbehörde ist der königl. General- procurator in Florenz. Er hat ein Hülfspersonal von zwei Gcneraladvocaten, zwei Substituten und einem Secretär. Er oder einer seiner Gehülfen haben vor der Corte regia auf- zutreten. Vor dem Cassationshof kann nur er selbst und aus- nahmsweise ein Generaladvocat, aber kein Substitut auftreten.

Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung rc. 9 Bei allen Collegialgerichten erster Instanz ist ein königl. Procurator aufgestellt. Mehrere von ihnen haben Substituten; namentlich haben auch die Procuratoren von Livorno und Pisa einen ihrer Substituten zu den Auditori di prima Is- tanza in Portoferrajo und Pontremoli zu delegiren. Alle Procuratoren stehen unter dem Generalprocurator, berichten ihm, und haben von ihm Weisungen zu empfangen.

Erster The». Von der Verwaltung der bürgerlichen Gerechtig- keitspflege. Capitol r. Bo» dem Verfahren vor den königl. Mcarien, den Einzelnrichtern (Liaäici civili) und Potesten. "Gesetz. Art. 29 — 47. Erläuterungen. Art. 1—2). Die in der Ueberschrift Genannten haben eine streitige und freiwillige Gerichtsbarkeit. Die erstre erstreckt sich jedoch nur auf Gegenstände im Werth von 400 Lire und darunter. (Eine Lira ist 24 Kr. rheinisch.) Ueber die Art der Werthsbestimmung sind einige interes- sante Regeln gegeben. Es kommt nemlich auf die Klagsumme an; fordert aber die Klage aus einem mehr als 400 Lire umfassenden Titel nur einen Theil unter 400 Lire und kommt der ganze Rechtstitel selbst in Streit, so ist der Vicar oder Einzelnrichter nicht mehr kompetent. Bei Klagen auf Erfüllung oder Auflösung eines Vertrags kommt, selbst im Falle der Läsion, der Werth des Vertrags- gegenstands allein in Betracht. Wird der weniger als 400 Lire verlangenden Klage eine mehr umfassende Einrede entgegengesetzt, so hat der Richter die Wahl, über die Klage allein, vorbehaltlich des Austrags der Einrede vor dem höheren Richter, zu entscheiden, oder die ganze Sache dem letztren zu überlassen. Von Früchten kommen die während des Streits erwach- senen nicht in Betracht. Bei immerwährenden Jahresrenten wird der Capitalwerth

10 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. durch Verzw anzigfachung gefunden, bei Leibrenten ohne Rücksicht auf die Lebensdauer durch Berzehnfachung, bei Klagen auf Fortsetzung oder Auflösung einer Miethe durch Zu- sammenrechnung des Miethzinses für die dem Contracte zufolge noch übrige Miethezeit. Bei objektiver Klagenhäufung sieht man auf den Werth der cumulirten Klage. Die Liquidation der Früchte, der Zinsen, Accessione», Schaden geht immer vor dem Richter der Hauptsache vor sich. Sobald der Werth einer Streitsache 70 Lire nicht über- steigt, so ist das Urtheil des Vicar's inappellabel; ein Cassa- tionsgesuch dagegen findet nur aus dem Grunde der Inkom- petenz statt. Bei Sachen über 70 Lire geht die Berufung an das Collegialtribunal erster Instanz. In folgenden Sachen sprechen die Vicarien rc. ohne Rücksicht auf die Streitsumme: 1) in Sachen des possessorii summsrüssimi, (die Ci- vilproceßordnung, Art. 562 u. ff. hat hinsichtlich des Besitz- processes Aehnlichkeit mit dem C. de proc. Art. 23 ff. und ei- nigen deutschen Gesetzgebungen, z. B. Bad. P. O. §. 742 ff., greift jedoch hier weniger in das Materielle ein, wie nament- lich die letztre.) 2) bei Klagen über Störungen des Laufs des der Land- wirthschaft dienenden Wassers, wenn sie innerhalb einesZahrs von der Störung an angestellt werden; 3) bei Klagen über Grenzverrückung, wenn es sich um die bloße Thatsache der Verrückung handelt, und die Klage binnen eines Jahres angestellt wird; 4) in Sachen, welche tägliche und monatliche Lieferungen, sowie Alimente betreffen; doch ist hier das unterrichterliche Er- kenntniß wenigstens theilweise nur provisorisch, indem das Col- legialgericht, sobald der Haupttitel eine höhere Summe als 400 Lire umfaßt, das Urtheil des Vicars, sollte es selbst we- niger als 70 Lire betreffen, reformiren kann; 5) wenn es sich um den Lohn der Handwerker, Taglöh- ner und andrer besoldeten Personen (operas. giornalieri ed altre persone salariate) handelt, 6) in Streitigkeiten, welche in Folge des Pachtvertrags zwischen Gutsherrn (patroni) und Colonen (coloni) entstehen;

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. 11

7) in Streitigkeiten zwischen Verpächter und Pächter über die Wiederherstellung des verschlechterten Pachtgutes, so lange sie nur weniger bedeutende Fälle betreffen; 8) bei »etionibus redkibitoriia und sestimstoriis (quanti minoris) aus Viehhändeln, sowie bei Streiten über die Miethaufkündung und Austreibung bei Häusern (giudizio di disdetta e sfratto) Civilpr.-O. Art. 623 — 39. Bezüglich der Nr. 1, 2, 3 greift der Spruch des Mcars, keinesfalls dem pv88k88vrio plenario und petitorio, welche ganz regelmäßig behandelt werden, vor, die Sachen der Nr. 5, 6, 7, 8 unterliegen, soferne sie über 70 Lire Streitwerth haben, der Berufung an das Collegialgericht. Alle Ehrenrechte, Lehen, den bürgerlichen Stand betreffende Sachen, die aetionva reivindieatoriae, negatoriae, eon- fessoriae, sowie die Besitzklagen im p088e88orio plenario, sobald sie unbewegliche Güter und Realservituten betreffen, ge- hören immer vor das Cöllegialgericht, oder den Auditore di prima istanza, ohne Rücksicht auf die Summe. Einer nachträglichen Bestimmung zufolge gehören die selbst- ständigen Schadensklagen (ex damno dato) ohne Rück- sicht auf ihren Werth vor den Vicar; und es verdient hier bemerkt zu werden, daß die Civilproceßordnung hiefür im Art. ^39 560 ein eigenes Verfahren an die Hand giebt, welches namentlich den (nach allgemeinen Regeln so schwierigen!) Schadensbeweis sehr zweckmäßig normirt. Was das Verfahren vor den Vicarien im Allgemeinen angeht, so nchtet sich dessen Anfang in allen Sachen zwischen 70 und 400 Lire und den oben unter Nro 1 — 7 genannten «ach der Civilproceßordnung , welche Schriftsätze und Hülfe von Anwälten verlangt. Ihre Bestimmungen zu verfolgen, liegt jetzt außer unsrem Zweck. Sind die Schriftsätze genügend ein- gekommen, oder wenigstens die zu ihrer Einreichung bestimmten Fnsten verflossen, so wird auf Anrufen der einen Parthie eine Tagfahrt zur Verhandlung bestimmt. Es haben hier nur die Anwälte zu erscheinen. Ist die Sache nach erfolgter mündli- cher Besprechung aufgeklärt, so erfolgt das Urtheil; wo nicht, so theilt der Richter den Anwälten seine Anstände mündlich

12 Darstellung der »eueren Toscanischen Geseßgebung re.

mit; werden sie chm sogleich gehoben, so giebt er das Urtheil. Geschieht dies aber nicht, so wird ohne weiteres ein andrer Audienztag zur Urtheilsfällung bestimmt. Mindestens 3 Tage zuvor haben dann die Anwälte schriftliche Aufsätze (mernorie) zur Aufklärung der Sache einzureichen. Innerhalb 40 Tagen vom Tage der Verhandlung muß die Sache erledigt sein. — Hebt jedoch ein Theil vor oder während der Verhandlung, oder überhaupt nur vor der Festsetzung (fissazione) der Er- ledigungstagfahrt einen-Jncidentpunkt hervor, so wird hier- über nach den für Collegialgerichte vorgeschriebenen Formen ver- handelt. Hievon später. Für alle der Competenz der Vicarien rc. unterliegenden Sachen unter 70 Liren, mit Ausnahme der früher unter Xro 1 — 7 genannten, gilt ein abgekürztes Verfahren in folgender Art: Es wird lediglich auf Verlangen einer Parthie vorgela- den und auf mündliche Klag-- und Einredebegründung, wobei auch Anwälte nicht nothwendig sind, entschieden oder auch zu Zeugenverhören, Fragen an die streitenden Theile u. s. w. ge- schritten und sodann erst entschieden. Erscheint der Beklagte nicht, so wird auf Klägers Vorbringen nach Sachlage geurtheilt. Gegen das Contumacialurtheil findet von Seite des Ungehor- samen 3 Tage lang von der Behändr'gung an eine Opposition statt. Wird sie eingewendet, so wird hierauf das Geeignete erkannt. — Alles dies geht im Ganzen mündlich vor sich, nur das Urtheil und etwaige Zeugenverhöre oder Fragen an die Theile mit den Antworten werden in einem Protokoll ausge- schrieben. — Urtheile auf Verhandlung sind 24 Stunden nach dem Tage der Verkündung vollziehbar. Contumacialurtheile dagegen nach dem Ende der Oppositionfrist. Es muß auch hier noch bemerkt werden, daß schon die Ci- vilproceßordnung außer den Bestimmungen über die Mieth- und Pachtaufkündung und Austreibung des Miethers resp. Pächters, sowie über Besitz - und Schadensklagen, deren oben schon Erwähnung geschah, auch noch besondere Vorschriften über das Verfahren bei der operis novi nuneiutio, bei Spolienklagen, bei den actionibus redhibitoriis und quanti minoris bezüglich auf Thicre, bei Liquidationen der Früchte, Schäden und Zinsen enthält, wonach sich jeder Richter zu achten hat.

Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc. 13 Capitel » Von der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Vicarien, Einzelnrichtcr und Potesten, insbesondre vom Familienrathe. Gesetz. Art. 48 —8». Erläut. Art.22-74. Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist, insoferne sie Rechtshand- lungen betrifft, welche nach den bestehenden Gesetzen ohne ge- richtliche Autorisation nicht vorgenommen werden können, den in der Uebcrschrift genannten Personen anvertraut. Daneben bestehen für Dinge, welche keine autoritas judicis verlan- gen, die Notare. — Man kann sagen, daß in diesen Punkten die Toöcanische Rechtsverfassung dem ersten Buche des code civil im Ganzen nachgebildet ist, wenn gleich mit vielen Mv- dificationen. Die neuere Gesetzgebung spricht speciell nur vom Vor- mundschaftswesen, welches es den Vicarien, Einzelnrichtern und Potestcn erster'Classe anvertraut, und verfügt genauer nur über den Familienrath (Consiglio di famiglia), den sie ein- führt. Er wird auf eine vom französischen Systeme manch- fach verschiedene Art geordnet. Der Familienrath wird auf Verlangen eines Verwandten des Hinterbliebenen Minderjährigen, oder eines sonst dabei Jn- teressirtcn, aber auch von Amtswegen durch den Vicar, Ein- zelnrichter, Potesta erster Classe zusammengesetzt. Jeder öf- fentliche Beamte hat deßhalb die Pflicht, die genannten Be- amten vom Dasein eines vormundschastsbedürftigen Minderjäh- rigen zu unterrichten. Der Familienrath besteht aus fünf Personen, welche der Beamte unter den Verwandten, Schwägern und Freun- den des Minderjährigen nach seiner Ueberzeugung von der Tauglichkeit und dem guten Willen einer oder der an- dren Person wählt. Die Familienrathsmitglieder müssen im Amtsbezirke wohnen. Unter den hier wohnenden schicklichen Per- sonen hat der Beamte im Zweifel die Verwandten und zwar je nach der Nähe des Grads vorzuziehen. — Nur der väter- liche Großvater, die Mutter oder an ihrer Statt ihr Vater sind kraft Gesetzes im Familienrathe. Weiber, mit Ausnahme der Mutter und der Großmutter von väterlicher Seite, sowie der Vormund können nicht im Familicnrath sein. Werden den Ver- wandten der aufsteigenden Linie wegen Untauglichkeit der-

14 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung jc.

selben ferner stehende Personen vorgezogen, so können sich die erstren beim Collegialgericht beschweren. Ihr Recurs hat aber keine aufschiebende Wirkung. Für uneheliche anerkannte Kin- der wird ein Vormundschaftsrath (Consigiio di Tutela) aus drei den Elterntheilen befreundeten Personen, für unanerkannte ein solcher Rath überhaupt aus 3 rechtschaffenen und tauglichen Leuten zusammengesetzt. — Die Pflicht, im Familienrath zu sein, ist ein munus publicum. Die erste Sitzung präsidirt der Beamte. Hier wird für die Folge ein Notar zur Pro- tokollführung und ein Vorsitzender gewählt und der Tag der nächsten Sitzung bestimmt. Der Vorsitzende, welcher die später» Discussionen zu leiten hat, wird durch Stimmenmehr- heit gewählt, oder, falls sie nicht zü Stande kommt, vom Be- amten benannt. Alle Versammlungen nach der ersten finden beim Notar statt. — Der Familienrath muß über jede Sache gehört sein, die der richterlichen Prüfung und Bestätigung unterliegt, namentlich über die Vormundschastsbestellung, Ver- theilung der Geschäfte der Vormundschaft, die Stellung der Cautivnen der Vormünder, die Rechnungsstellung u. s. w. Der Vormund hat überhaupt den Beamten zum Rathgeber und letzt- rer muß auf des erstren Vortrag die Zusammenberufung des Raths anordnen. Auch Familienrathsglieder können auf Zu- sammenberufung antragen und der Beamte muß ihnen will- fahren; nur wenn Dritte antragen, muß er vorher dieNoth- wendigkeit der Berufung prüfen. — Die Beschlüsse des Raths bedürfen immer der Bestätigung des Beamten. — Vier Mit- glieder müssen dem Rathe beiwohnen, um einen Beschluß fas- sen zu können. Bei Stimmengleichheit entscheidet der Be- amte. — Wenn der Pupill unter 18 Jahre alt ist, kann der Familienrath ihn hören, ist erstrer über 18 Jahre alt, so muß er es. — Gegen die Beschlüsse des Beamten steht den Familienrathsgliedern, oder einem oder dem andren aus ihnen einRecursrecht an das Collegialtribunal zu, welches nach Anhörung der Staatsbehörde in der Rathskammer geheim über den ergriffenen Recurs beschließt. — Die Hcirathserlaubniß kann der Familienrath den Minderjährigen geben oder ver- weigern. Dieser Beschluß unterliegt keiner Bestätigung des Beamten, aber einem Recurse von Seiten des Minderjähri- gen an das Collegialtribunal, welches die Sache wie die Re-

Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung rc. 15 curse in Vormundschaftssachen überhaupt behandelt, dessen Be- schluß aber auch wieder einem Recurse an die Corte regia von Seiten des winor und F.Raths unterliegt. Pflichtwidrige Handlungen der Familienrathsglieder können vom Vicar rc. mit Geldstrafen belegt werden. Auch hat letztrer, wenn der verstorbene paterfamiiias die Familien- rathsglieder bestimmt hat, ohne gewichtige Gründe nicht hie- von abzugehen. Capitol «I. Von dem Verfahren vor den Collegialgerichten erster Instanz und den ihnen gleichgestellten Einzelnrichtcr». Gesetz. Art. 85 - 98. Erläut. Art. 75—128. Die genannten Behörden urtheilen in erster Instanz in allen Civilsachen, die nicht schon den Unterrichtern zukommen. Die Verhandlungen vor den Collegialgerichten sind öffentlich. Sie sprechen mit 3 votis nach Stimmen- mehrheit. Die Senate der mehr als 3 Richter habenden Tribunale bestimmt der Präsident am Anfang des Ge- richtsjahrs. Außerdem besteht bei jedem Gerichte eine An- zahl Supplenten aus der Reihe der Gerichtsadvocaten für einzelne Verhinderungsfälle der Richter. Diese Collegialgerichte, sowie auch die ihnen gleichstehen- den Einzelnrichter sprechen im Appellationswege über Entschei- dungen der Unterrichter. — Ihre eigenen Entscheidungen, sei es in erster, oder zweiter Instanz, über Sachen unter 800 Lire, sind inappellabel und unterliegen nur der Cassation. Gegen Urtheile, die mehr als 800 Lire ab - und zu erkennen, steht die Appellation an die Corte regia offen. Die Entscheidungen der Erstinstanzgerichte in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind, sei es, daß sie das Er- kenntniß des Vicars rc. bestätigen oder nicht, mit einer Ausnahme (s.Eap.II. am Ende) inappellabel, und lassen nur Cassation w egen In comp et enz zu. Alles Bisherige ist in dem Gesetze v. 2. August 1838 ent- halten; nun wird aber die Darstellung des Verfahrens vor den Collegial-Tribunalen bei Sachen erster Instanz nach Inhalt der Erläuterungen und Instructionen folgen. Hinsichtlich des Verfahrens vor den Einzelnrichtern zu Pontremoli und Porto-

16 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung ic. ferrajo, welche den Collegialtribunalen an Rang gleich stehen, bleibt es bei dem geheimen Verfahren der Proceßordnung. Sobald in einem vor das Collegialtribunal geeigneten Streite die Schriften gewechselt sind, läßt der eine Anwalt den andren in die Sitzung laden, und überreicht einen kurzen Ab- riß des Processes selbst. Diesen Abriß trägt er in der Sitzung vor, und nach etwaigen Bemerkungen des vorgeladenen Gegen- anwalts ernennt der Präsident einen Referenten (Kelstore) in der Sitzung selbst und bestimmt den Tag der Discussion. Acht Tage zuvor liefern die Anwälte die Proceßacten mit In- haltsverzeichnissen, kurzen species kseti und den ihnen etwa nöthig scheinenden Rechtsausführungen (weworie), letztre in Doppelschrift (einmal für den Referenten, das andremal für den Procurator) an die Gerichtskanzlei ab. Die Rechtsaus- führung muß immer den Namenszug des Gegenanwalts tra- gen , damit erhelle, daß er sie kenne; auch muß sie in einer Abschrift 3 Tage vor der Verhandlung bei allen Richtern circuliren. Die Staatsbehörde hat binnen 4 Tagen zu erklä- ren, ob sie sich Mmischen werde oder nicht. Nach Einsicht der Acten durch die Staatsbehörde kommen sie zum Referenten. Letztrer und die Staatsbehörde können aber auch die in der Gerichtskanzlei aufzubewahrenden Acten eines jeden einzelnen Rechtsstreits benützen. Es ist nemlich schon durch die Proceß- ordnung geboten, daß sich die Kanzlei des Gerichts auch Ac- ten eines jeden Rechtsstreits anlegen muß. — Am Tage der Discussion ruft der Gerichtssecretär die Sachen nach ihrer Ordnung auf der Rolle auf. Zuerst spricht der Anwalt des Klägers, dann der des Beklagten. Hierauf- verlangt das Tribunal die noch etwa nöthigen Aufklärungen und beschließt endlich darüber, ob das Erkenntniß sogleich auf die gesche- henen Verhandlungen hin erlassen werden könne oder nicht. Im ersten Falle äußert sich in den hiezu geeigneten Sachen die Staatsbehörde und das Gericht giebt das Erkenntniß ent- weder sogleich oder in der nächsten Sitzung. — Im zwei- ten Falle muß das Gericht längstens binnen 8 Tagen von der Verhandlung an den Anwälten mündlich seine Anstände (äubbj) erklären und zugleich eine Sitzung zur Lösung dersel- ben durch die Anwälte, welche nicht weiter als zwei Wochen entfernt sein darf, bestimmen. Vor dieser Sitzung, doch min-

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. 17

bestens 3 Tage zuvor können durch die Gerichtskanzlei von den Anwälten Aufsätze zur Aufklärung der Zweifel eingereicht wer- den. — In der zur Entscheidung zum Voraus bestimmten Sitzung, oder längstens in der unmittelbar darauf folgenden giebt das Tribunal, mögen die Anwälte, oder einer von ihnen erschienen sein, oder nicht, nach Anhörung der Staatsbehörde im geeigneten Falle, das Erkenntniß. — Hat die Staatsbe- hörde sich einmal erklärt, so können die Anwälte nur noch zur Aufklärung eines irrig aufgefaßten Factums vom Präsiden- ten das Wort erhalten. — Derartige Processe müssen in 2 Monaten von der ersten Sitzung an erledigt sein. Etwas ganz eigenthümliches sind die in Italien mehrfach bekannten Pnvatinformationen der Richter, die in der neuen Toscan. Gesetzgebung, wenn auch unter Beschränkungen, an- genommen sind. Wenn nemlich noch im Zeiträume zwischen der letzten Verhandlung und der Erkenntnißfällung den Rich- tern Erläuterungen von Seiten der Parthieen nöthig scheinen, so ^ kann der Präsident die Anwälte in eine geheime Sitzung (Gnmera di Gonsiglio) einladen, und hier die dienlichen Auf- klärungen verlangen. — Diese Privataufklärungen bestehen im Königreiche Neapel so ausgedehnt, daß die Anwälte einem je- den einzelnen Richter Vorträge machen-können und häufig zu machen pflegen. Die schon oben erwähnte gesetzliche Frist für die Aburthei- lung eines Processes erleidet jedoch in gewissen Fällen Verlän- gerungen, indem eine bestimmte Zeit, z. B. die der Gerichtsfe- rien, nicht eingerechnet wird. Ebenso kann jene Frist durch die Erhebung einer Jncidentfrage über wesentliche Voraussetzungen der Rechtsbeständigkeit des Verfahrens (z. B. über persona stnndi in judicio, Inkompetenz u. dgl.) eine Unterbrechung erleiden. Solche Zncidentpunkte können nemlich nach dem Gutdünken des Gerichts bezüglich der Verhandlung und Ent- scheidung mit der Hauptsache verbunden werden, oder nicht. Im ersten Falle dauert die Unterbrechung der Frist von Erhe- bung der Frage bis zum Decret, welches die Verbindung auü- spricht, im zweiten von jener Erhebung der Frage bis zur Rechtskraft der Entscheidung darüber. Nun noch einige Worte über den formellen Schluß der Rechtsstreite. Vor der Sitzung, welche zur Erledigung einer Sache anberaumt ist, ver- Roßh i rt, Zeitschrift Bd. VI. Heft 1. 2

18 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. langt der Präsident von dem Referenten den Urtheilsent- wurf und die Entscheidungsgründe. Neber die Redaction der letztren, sowie des Erkenntnisses selbst wird collegialisch bera- then und dieselbe nach Stimmenmehrheit beschlossen. In der öffentlichen Sitzung ruft sodann der Secretär die einzelnen Sa- chen auf, und der Präsident verliest Urtheil sammt Entschei- dungsgründen, welche beide hierauf binnen kurzer Frist unter Erwähnung der urtheilenden Richter, des Referenten und un- ter Unterzeichnung des Präsidenten und Sekretärs ausqefertiqt werden. Alles Bisherige gilt natürlich nur für die ordentlichen Ci- vilprocesse; es bestehen aber auch in Toscana für besondre Fälle besondre Vorschriften über eigene Proceßarten, und diese besondren Vorschriften dauern natürlich fort und müssen sich nur der neuen Gesetzorganisation anpasscn. So bestehen denn auch namentlich alle handelsrechtlichen Normen fort, soweit sie nicht durch die veränderte Gerichtsverfassung eine Aenderung erfahren mußten. Es bestehen nach der neuen Verfassung, wie vor ihr, eigene Handelsgerichte. Die Abweichungen ihrer Proceßfvrm von der gewöhnlichen, sowie auch materielle Rechts- bestimmungen sind auf den Grund des französischen Code de Commerce, wie wir schon zu Anfang dieses Aufsatzes an- deuteten, in einem eigenen Regolamento per i tribunali commerciali niedergelegt. Es bewirkt jedoch die neuste Gesetz- gebung eine Hauptabweichung vom Früheren darin, daß sie die in Folge des Art. 51. des Code de commerce auch in Toscana bestandenen arbitrage force in Gesellschaftssachen vollkommen aufhebt. Außerdem erleichtert die neue Gesetzge- bung die Proceßfvrm in Handelssachen, der für gemeine Eivil- sachen bestehenden Procedur gegenüber, in manchen Dingen, z. B. eine besondre Fixation der Verhandlungstagfahrt ist in Handelssachen unnöthig, die Anwälte können einander gera- dezu in die öffentliche Gerichtssitzung zur Verhandlung laden lassen. Anwälte sind in Handelssachen ebenfalls nothwendig; aber es kann doch hier die Parthei selbst auch das Wort zu ihrer Vertheidigung ergreifen. Endlich muß hier noch eines besondern durch ein Gesetz vom 23. Novbr. 1818 eingesührten Wechselprotestes, welcher ttotz der neuen Gesetzgebung fortbestehen bleibt, Erwähnung ge-

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. 19 schchen, weil seine Formen wirklich interessant zu nennen sind, wobei jedoch zu bemerken ist, daß er nur unter eigentlichen Handelsleuten (Lanollieri, Negotianti, Mercanti) An- wendung findet. Der Gläubiger kann nemlich einfach auf den Grund fei' nes Wechsels, sei dies ein gezogener oder eigner, (biUet a ordre. C. de comm. fran^.. Art. 187.) einen Zahlbefehl mit Frist von einem Tag gegen den Schuldner verlangen. Im Befehl wird sogleich für den Nichtzahlungssall die Vollstreck- ung angedroht. Es können zwar Einreden vorgetragen wer- den , sie müssen aber von der Hinterlegung der Klagsumme in der Gerichtskanzlei begleitet sein, widrigenfalls die Erecution ohne Rücksicht auf jene Einreden eintritt. Der Richter hat nunmehr nur zu entscheiden, ob die hinterlegte Summe dem Kläger zu- oder dem Beklagten zurückfallen solle, und das thut er mittelst Erkenntnisses über die Einreden, von welchen jedoch nur solche, die sich aus dem Klagvortrag selbst klar ergeben, die eine in continenti erwiesene Zahlung, oder endlich die eine Wettschlagung mit einer völlig liquiden, durchaus unbestrittenen Forderung in sich fassen, zulässig und wirksam sind. Beim Vorhandensein andrer Einreden spricht der Richter die hinter- legte Summe dem Kläger vorbehaltlich des Austragsim or- dentlichen Verfahren und einer Cautionsstellung zu. Wider- spricht der Beklagte die Eigenschaft eines Handelsmannes zu besitzen, so muß der Richter summarisch über diesen Punkt er- kennen , kann hierbei aber auch Cautionsleistungen auf der ei- nen und andren Seite anordnen, und so namentlich, falls er die Einrede in der summarischen Betrachtungsweise für begrün- det hält, die Hinterlegung dennoch fortbestehen lassen. Capitel iv. Bon der Entmündigung. Gesetz. Art. 99 —131. Erläut. Art. 129 — 159. Da es vielleicht befremden möchte, daß hier gerade von der Entmündigung die Rede ist, so werde hier vor allem bemerkt, daß diese Entmündigung, sei es nun wegen Geistesfehlern oder wegen Verschwendung, von den Tribunalen, von welchen im vo- rigen Abschnitte die Rede war, also von den Collegialgerichten und Auditoren erster Instanz beschlossen werden muß. Was das rivilrechtliche Wesen der Entmündigung betrifft, 2*

20 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc. so bestehen hierüber in dem früher erwähnten Gesetz vom 15. Novbr. 1814 Bestimmungen. Es giebt hiernach zwei Grave von Entmündigung (wie z. B. im Großherzogthume Baden bei Verschwendern, L. R. S. 513, 513 »); es können aber nicht allein die kurio8i, dementes, imbeci», (Code civ. ». 489); sondern auch die Taubstummen, und alle jene, welche durch eine dauernde (abitnale) Krankheit unfähig sind, ihre Güter zu verwalten, interdicirt werden. Es sind in senem Gesetze die Personen bestimmt, welche auf Znderdictionen antragen können, nur ist natürlich des Kronanwalts als einer solchen Person erst in der neueren Gesetzgebung erwähnt, ohne sedoch seine Befug- nisse größeren Beschränkungen als die andrer Antragsberech- tigten zu unterwerfen. (Vgl. C. civ. fr. Art. 491.) Nur muß der Kronanwalt dem hiezu berechtigten Familiengliede in dem Anträge auf Jnterdiction nachstehen. Was das Verfahren betrifft, so muß hier Folgendes herausgehoben werden: Der Antragende muß einen vollständigen mit Angabe von Beweismitteln versehenen Vortrag bei der Gerichtökanzlei ent- weder schriftlich einreichen oder förmlich zu Protokoll geben. Ist der Antrag von einer Privatparthie ausgegangen, so muß vor Allem die Staatsbehörde gehört werden; und hierauf erst ordnet das Gericht nach geheiiner Berathung die Beweiserhe- bungen und damit auch die Vernehmung des zu Entmündigen- den an. Zeugenverhör und die letztgenannte Vernehmung hat, sobald die betreffenden Personen sich am Gerichtsorte oder im Bezirke des Vikariats rc. des Gerichtsorts aufhalten, ein Ge- richtscommissär vorzunehmen; sonst aber ein anderes Collegial- gericht durch einen Commissär, oder der Auditor oder endlich auch ein Vicar rc. Das Tribunal selbst kann den zu Entmün- digenden in seine geheime Sitzung laden und Fragen an ihn stellen, wo auch der Staatsanwalt beiwohnen kann. Der zu Entmündigende und die etwaige Privatparthie können sich Ver- theidiger aus den aufgestellten Gerichtsanwälten wählen. Nach Anhörung dieser im schriftlichen Vortrage bestimmt das Ge- richt den Tag der Endberathung, und setzt sie jedenfalls über 15 Tage von der letzten Proceßhandlung an, aber keinesfalls über 30 Tage von da an hinaus.' — An dem festgesetzten Ta- ge faßt das Gericht seine Entschließung, wobei ihm übrigens

Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung ,c. 21 doch die Befugniß zusteht, vorerst noch weitre Aufklärungen einzuziehen. Das Gericht kann auch, wenn auf volle Inter- dictivn angetragen sein sollte, den geringeren Grad derselben aus^rechen. Das Erkenntniß wird nunmehr beiden Theilen eröffnet, und es kann hiergegen an die Corte regia appellirt werben , und zwar mit Suspenstveffeet. Nur das Erkenntniß, w°,ch-« wchnnd d-s Proccffeö -In-„ provlsonkchm Lurakor ordnet, kennt keinen Suspensiveffect gegen sich. Ist per Staats, mtwalt Parthre, so übernimmt nun vor der Corte regia der Generalprocurator ganz seine Rolle, nur die Appellation selbst geht naturüch vom Staatsanwalt aus. Der General- ^ m<S) killen lassen. Das Verfahren l u C°rte reS'» ist wie in der ersten Instanz. Der höhere Gknchtshof kann auch neue Erhebungen machen. — Ist entmündigendes Erkenntniß vorhanden, so bc- nachrrchttgt der Staatsanwalt hievon den unter»-» dauut vi^r M die Aufstellung des wtrb jebe« Erkenntniß über einen Entmündigunasantraa in der öffentlichen Gerichtssitzung verkündigt. ^ ^ * 9 f lch um eine volle Entmündigung, so hat der CuratelbeÄl"^^°^'^?5 rusammenzusetzende Familienrath die Curatelbestellung zu besorgen; im Falle der Entmündigung vr2risck?«^?^lbt entweder der etwa schon vorhanden? Curator.^ ^ ' unterste Richter ernennt einen ist daMb?"^"" ^ Aufhebung einer Entmündigung 5 2»- **** fettest Ä?V?er Cine ^rartige Verwahrung ist das- Gewalt im Doch kann die admim'strative kammer o» f,ne Verbringung in die Verwahrungs- ordnen SST ?• deposito) einer öffentlichen Anstalt an- Staatsanwl- g' »nnen 24 Stunden hievon dem betreffenden ^ , lsa"walte die Anzeige machen und ihm die die Maaßre- gel rechtfertigenden Verhältnisse aufklären. F Contraventionen gegen diese Vorschriften oder auch eigen-

22 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc. mächtige Verwahrungen in einem Privathause, letztre, wenn sie ohne Anzeige bei der Administrativgewalt geschehen, unter- liegen geeignetenfalls disciplinarischen Rügen und im allgemei- nen den Strafen der widerrechtlichen Freiheitsberaubung. Die- sen Rügen oder Strafen unterliegen natürlich auch die Beam- ten eines Verwahrungshauses, die Jemanden ohne Gerichtser- kenntniß definitiv aufnehmen. Sie haben außerdem noch die Kosten der widerrechtlichen Verwahrung zu tragen. Eine besondre Sorgfalt wird auf die Bekanntmachung al- ler Erkenntnisse, welche eine Entmündigung u. drgl. zum Ge- genstände haben, gelegt. Außer den öffentlichen Bekanntma- chungen in Zeitungen muß jeder Staatsanwalt, bei dessen Ge- richt eine Entmündigung u. drgl. angeordnet oder aufgehoben wird, das betreffende Erkenntniß im Auszug allen andren Staatsanwälten des Landes mittheilen. Sie theilen wieder die Erkenntnisse den Gerichtshöfen mit, welche sie anschlagen lassen müssen, und welche außerdem ein, jedem zur Einsicht offenste- hendes, Repertorium aller Jnterdicirten halten müssen, welche letztre Verpflichtung auch den Vicarien obliegt, indem sie in ihren Geschäftszimmern Repertorien der Entmündigten aufzu- legen haben. Endlich ist noch zu bemerken, daß ein jedes Erkenntniß ei- nes Criminalgerichts, welches die Sistirung eines Criminal- processes wegen Geisteskrankheit des Angeschuldigten ausspricht, kraft Gesetzes die Entmündigung des letztren nach sich zieht. Die Bekanntmachung dieser Erkenntnisse erfolgt auf die oben angegebene Weise. Den bisher mitgetheilten Verfügungen über Entmündigun- gen ist in der neuen Gesetzgebung eine Anordnung hinsichtlich der Art der Veräußerung der Güter der Minderjährigen oder Entmündigten angehängt. Als Grundsatz soll in dieser Beziehung bestehen bleiben, daß solche Güter nur in öffentlicher gerichtlicher Versteigerung veräußert werden dürfen. Es bleibt jedoch den Familienräthen auf den Antrag der Vormünder überlassen, wenn sie es für unbestreitbar vortheilhafter ansehen, den untersten Richter um Gutheißung eines Privatverkaufes anzugehen. Ein solcher Pri- vatverkauf soll in der Regel schon an sich einen, die Schätzungs- summe um 10 Procent übersteigenden Preis abwerfen. Findet

Darstellung der »eueren Toskanischen Gesetzgebung ,c. 23

der unterste Richter den Privatverkauf annehmbar, so hat er darüber unter Verlegung der Acten an das ihm Vorgesetzte Tribunal zu berichten, welches nach Anhörung des Staatsan- walts, nach genauer Erwägung aller Umstände, geeigneten Falls nach nochmaliger Anhörung des Vormunds, in geheimer Bera- thung beschließt. Das zulassende Decket muß die hauptsächli- chen Kaufbedingungen enthalten. — Jedes derartige Decret ist in öffentlicher Sitzung zu verkünden. Gegen ein Erkenntniß des Tribunals erster Instanz steht binnen 8 Tagen der Recurs an die Dort« regia offen, welche auf gleiche Art berathet und beschließt.

Capitol V. Ueber daS Verfahren vor den Appellationsgerichten. Gesetz. Art. 132 —140. Erläut. Art. 160-183. Die Civilprozeßvrdnung Toscana's unterscheidet die Ap- pellation mit Devolutiveffect und Suspensiveffect hinsichtlich der Fristen von der mit bloßem Devolutiveffecte. Die Frist zur letztren beträgt sechs Monate, welche aber durch nichts, nicht einmal die Gerichtsferien, unterbrochen werden (sei wesi con- tinui). Die 6 Monate fangen an dem Tage zu laufen an, an welchem die Bescheinigung über die dem im Processe Unter- legenen oder dem letzten von mehreren solchen geschehene Eröff- nung des Urtheils zu den Acten kommt. Soll nun aber die Appellation Suspensiveffect haben, so muß sie innerhalb 10 Tagen vom oben genannten Zeitpunkte an, ergriffen werden; sonst ist nemlich das Erkenntniß vollziehbar. Die Ergreifung der Appellation geschieht durch Einreichung eines Acts, worin vre Beschwerden und deren Gründe angegeben sind. Man un- terscheidet nicht in Deutscher Weise die Appellationsanzeige von der Appellationsausführung. Appellationsgerichte bilden sowohl die Collegialgerichte, als die Auditoren, als endlich und hauptsächlich die Corte regia, wie dies bereits oben ausgeführt ist. Nur über die Corte re- gia ist nun »och einmal besonders dispvnirt. Sie spricht nemlich in z w ei Civilkammern, wovon die eine vom Präsidenten präsi- dirt ist, die andre von einem Vicepräsidenten; jedoch muß der Präsident auch die letztre wenigstens zweimal im Jahre präsidi- ren. Zwischen beiden Kammern werden die einkommcnden Sachen

24 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc. gleich ausgecheilt. Jede Kammer hat außer dem Präsidenten nothwendig vier Stimmführer; jede spricht hiernach mit 5 Stimmen nach Stimmenmehrheit. In den Fällen, in welchen die erste Instanz in geheimer Sitzung (camera di consiglio) berathet, berathet auch die Corte regia ebenso. Sie verkün- det ihre Erkenntnisse in öffentlicher Sitzung. Was nun ferner die Appellationen überhaupt betrifft, so muß eine Appellation auf den Grund der Nichtigkeit von der auf den Grund der Ungerechtigkeit unterschieden wer- den. In der Regel kann jedoch eine Appellation auf Nich- tigkeit allein nicht basirt werden, sondern es muß nebenbei noch die Ungerechtigkeit ausgeführt sein. Nur ausnahmsweise, wenn ein Mangel wesentlicher Voraussetzungen der Rechtsbeständig- keit des Verfahrens vorlieget, kann die Nichtigkeit allein Grund einer Appellation sein, und in diesem Falle annullirt das Ap- pellationsgericht lediglich die frühere Sentenz. In allen andren Fällen muß, wenn auch eine Nichtigkeit vorliegen sollte, doch noch die Ungerechtigkeit geprüft werden, und das Obergericht bestätigt dann, trotz der Nichtigkeit, wenn nur die Ungerechtig- keit in der That nicht vorliegt, das unterrichterliche Erkenntniß ex bono jure. Hier erkennt also das Obergericht immer über die Materialien und giebt ein vollständiges Urtheil in der Sache selbst. — Nun zum Verfahren.— Der Appella- tionslibell, von dem schon einmal die Rede war, wird der Kanzlei des judex a quo übergeben, welche ihn den Proceß- acten beiheftet, und der Gegenparthie mittheilt. Binnen 15 Tagen von dieser Mittheilung an muß der Appellant eine Schrift beim judex ad quem einreichen, worin er seinen Pro- curator benennt, und womit er außer seiner Ausfertigung des angefochtenen Urtheils alle Documente, die im Processe von Interesse sind, wieder übergiebt (scrittura di prosecuaione). Die Kanzlei des judex ad q. verlangt nun von der des j. a quo die Acten, die hierauf mit doppelten Llenokus versehen und eingesendet werden müssen. Ein Elenchus geht dann b e- scheinigt zurück. Wenn der Prosecutionslibell nicht oder nicht gehörig in der Frist einkommt, so wird die Appellation rücksichtüch des Suspcnsiveffects desert. Dieses Versal- lens muß sich'jedoch der Appellat theilhastig machen, indem er, wenn der Libell gar nicht einkam beim jud. a quo, wenn nur

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. 25 nicht vollständig, beim j. ad quem, eine Schrift einreicht, welche dem Appellanten notificirt werden muß. Reicht nun der Appellant hiegegen binnen 8 Tagen eine Opposition ein, wo- rin er seine Entschuldigungsgründe vorträgt und den Prosecu« tionslibell nachholt, so erkennt das Gericht (nach dem Obigen entweder der jud. a quo oder ad quem) über die Zuläßigkeit der Opposition. Gegen das Erkenntniß kann appellirt werden, wenn es vom judex a quo ausging. Beim Mangel einer Opposition wird das Erkenntniß vollziehbar. Kommt aber der Prosecutivnslibell zu rechter Zeit vollständig ein, so wird hier- auf in appellatorio verfahren, wie in der ersten Instanz, was oben schon beschrieben wurde; nur ist zu bemerken, daß bei Collegien, welche zwei Civilsenate haben, noch vor der Ladung zur Fixation vom Anwalt ein statu« vausae übergeben wer- den muß, damit der Präsident hiernach die Austheilung an den einen oder andren Senat machen könne. Es giebt nemlich beim Gerichte eine Generalrolle, woraus die Specialrollen für die einzelnen Kammern gefertigt werden, und zwar nach der Be- stimmung des Präsidenten. Bei dieser Gelegenheit, wo also namentlich auch vom Ge- schästskreis der Corte regia die Rede ist, wird in der neuen Gesetzgebung befohlen, daß der Präsident der Corte regia durch Vermittlung der Ideal Consulta dem Souveraine die Vorschläge zur Besetzung sämmtlicher Richterstellen, so ferne sie unter ihm stehen, zu machen habe, daß aber hinsicht- lich der Vicarien, Potesten, und beider Gehülfen, der Provinz- gvuverneur auch ein Vorschlagsrecht durch Vermittelung der Ideal Consulta habe. (Ges. Art. 141, 142.) Capitel vi. Bon dem Rechtsmittel der Cassation in Civilsachrn. Gesetz. Art. 143 —162. Erlänt. Art. 184 — 273. Vorerst möge hier die Bemerkung Platz finden, daß unter diesem Abschnitte der neuen Gesetzgebung nebenbei auch man- ches behandelt wird, was die Ideal Consulta in ihrer Eigen- schaft als Gerichtshof überhaupt angeht und ihren Geschäfts- kreis im Allgemeinen betrifft. — Zuerst jedoch wird von ihrer Eigenschaft als Cassationshof gehandelt. Als solcher spre- chen fünf Mitglieder der Ideal Consulta nach öffentlicher Ver-

26 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc. Handlung der einzelnen Streitsachen und geheimer Berathung, in welcher die Stimmenmehrheit entscheidet. In der Regel präsidirt das älteste der zum Cassationshofe verordneten Mit- glieder der Real Consulta. Der Präsident der letztren kann aber den Cassationshof präsidiren, wenn er will, und muß dies viermal im Jahre thun. Des Cassationsrecurses ist nur ein Erkennmiß oder Decret eines Gerichts fähig, sei dies im Wege der streitigen oder ftei- willigen Gerichtsbarkeit erlassen, gegen welches kraftGesetzes, also unabhängig von dem Thun oder Lassen einer Parthie (z. B. Verzicht oder Fristversäumniß), keine Appellation und kein Recurs mehr stattfindet. Hiernach sind auch Contumaeial- erkenntnisse, welche in Rechtskraft übergegangen sind, und an sich schiedsrichterliche Entscheidungen ausgeschlossen; und ebenso kann gegen proceßleitende Verfügungen, wenn sie sich nicht mit der Kraft einer Endentscheidung dem Beginne oder der Fortsetzung eines Rechtsstreits entgegenstellen, nur in Ver- bindung mit dem Gesuche um Cassation des Enderkenntnisses recurrirt werden. In dem eben angegebenen Ausnahmsfalle wird zwar gewöhnlich dem Obigen gemäß eine Appellation nicht stattfinden, deynoch aber greift das Cassationsgesuch Platz. Wer im Uebrigen rücksichtlich seines Verhältnisses zum Proceßgegenstand appelliren oder recurriren kann, kann auch Cassation nachsuchen. Vollmachten, Autorisationen u. dgl. müssen nvthwendig dem Gesuche beifolgen. Die Cassation eines Erkenntnisses der Corte rexia muß binnen 90 Tagen, die eines andren Richters binnen 45 Tagen nachgesucht werden, wenn dies mit Erfolg geschehen soll. Die Frist beginnt mit dem Tage nach dem der an die recurrirende Parthei geschehenen Verkündung des anzufechtenden Erkennt- nisses. Im Cassationsprocesse, und so namentlich hinsichtlich des Fristenlaufs werden Streitgenvffen nur als Einzelne betrach- tet. Facium unius alteri nec prodest nec nocet; nur können 1) Streitgenoffen, wenn einer von ihnen allein rechtzeitig eine Sentenz angegriffen hat, auch nach Ablauf der Caffations- frist bis zur mündlichen Verhandlung wegen desselben Punkts,

Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung re. 87 den jener eine hervorhob, aber wegen keines andren, adhäri- rend nachträglich mitrecurriren; 2) kann aber dagegen, wenn es sich um einen untheilba- ren Gegenstand handelt und vorerst nur gegen einen Streitge- noffen Cassation ergriffen ist, nachher trotz des Fristenlaufs aus demselben Grunde nicht mehr gegen die andren Streitgenossen eine solche nachgesucht werden; 3) kann überhaupt der Gerichtshof nicht genöthigt werden, über denselben Rechtspunkt in Folge mehrerer nach einander gegen verschiedene Streitgenoffen ergriffenen Cassationsgesuche in derselben Sache zu entscheiden. Die Fristen leiden durch Tod oder Status mutatio einer Parthie einen Stillstand. Sie beginnen wieder mit der gegen Erben oder nunmehrige Vertreter derselben gerichteten Bitte um Erecutivn des anzugreffenden Urtheils oder auch mit der an dieselben geschehenen Wiederverkündigung jenes Urtheils. Die Cassation wird durch Einreichung einer Cassationsklage, welche durch einen Anwalt geschehen muß, nachgesucht. Diese Klage wird in der Doppelschrift dem Gegentheile von der Kanzlei des Cassativnshofs mitgetheilt. Er muß binnen 8 oder, wenn er über 20 Miglien von Florenz entfernt wohnt, binnen 15 Ta- gen diese Mittheilung empfangen. Binnen weiteren 10 resp. 20 Tagen muß er durch einen Anwalt antworten. Binnen 15 Tagen vom Ablauf der vorigen Frist muß der klägerische An- walt den Präsidenten schriftlich um Fixation der Sache zur Verhandlung bitten. Diese Bitte muß dem Gegentheil oder sei- nem Anwalt, falls er bestellt ist, binnen 8 resp. 15 Tagen er- öffnet werden und der Verhandlungstag darf vom Ablauf der letzt- genannten Frist höchstens nur 8 Tage entfernt sein. Wird in- nerhalb jener 15 Tage um Fixation nicht gebeten, so ist die vorliegende Klage erloschen. Mit der Bestimmung der Tag- fahrt wird ein Referent ernannt, und bekannt gemacht. Er- scheint für den Beklagten in der Tagfahrt niemand und ergiebt sich, daß er gehörig geladen worden (d. h. auch 8 Tage vor- her), so wird dennoch vom andren Anwalt plädirt, und ent- schieden. Ist nicht gehörig geladen, so wird noch einmal gela- den. Fehlt aber wieder die gehörige Bescheinigung und erscheint der Anwalt des Bell, nicht, so ist diese Klage erloschen. Beide Theile und zwar der klägerische Anwalt 8 ,

28 Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung re. der des Beklagten 3 Tage vor der Verhandlung können Denk- schriften zum Vertheilen an die Richter und den General procurator bei der Kanzlei einreichcn. Diese dürfen abek keine neue Caffationsgründe enthalten. — In der Sitzung trägt öffentlich zuerst der Referent den Gegenstand des Recurses, und den Stand der Frage, die fetzt schwebt, vor. Dann spricht der klägerische Anwalt, hierauf der des Caffationsbeklagten. Beide können sich repliciren, bis der Gerichtshof sich für hin- reichend aufgeklärt erklärt. Zuletzt spricht der Staatsanwalt- Hiemit ist die Sitzung eo ipso geschlossen. Der Hof berathet geheim und verkündet öffentlich entweder sogleich oder in der folgenden Sitzung das Urtheil. Der Unterliegende trägt alle Gerichtskosten des Streits. Der, dessen Recurs verworfen wird, zahlt eine Geldbuße, die der Urtheilstare gleichkommt- Gegen das Cassationshofserkenntniß selbst findet kein Rechtsmit- tel mehr statt, selbst wenn der Beklagte, obgleich richtig gela- den, nicht erschienen wäre. — Ist ein Gesuch verworfen - so kann es auch aus neuen Gründen nicht wiederholt werden, es sei denn, daß die Frist zum Recurse noch liefe und daß es nur wegen formeller Nichtigkeit verworfen worden wäre und endlich der Recurrent zur Tragung aller Kosten des früheren Verfahrens sich erböte. — Wird ein Erkenntniß wirklich cas- sirt, so benennt der Hof das Gericht, welches nunmehr quo- ad materialia entscheiden soll. Es ist entweder der andere Civilsenat, wenn ein Gericht zuerst sprach, welches 2 solch? Senate hat, oder, wenn ein Gericht mit einem Civilsenat oder ein Einzelnrichter sprach, immer das nächste coordinirte Tribu- nal. Wenn ein Auditore di prima istanza sprach, kommt nun die Sache an das nächste Collegialgericht. Das neu bestellte Gericht muß die Rechtsmeinung des Cassationshofs annehmen. — Ist das frühere Verfahren ganz oder theil- weise annullirt worden, so muß das Nichtige vor dem neuen Gerichte wiederholt werden, und zwar nach den gewöhn- lichen Proceßformen; ist aber vom Verfahren nichts annullirt worden, so wird vor dem neuen Gericht nur die mündliche Verhandlung unter Beziehung auf das Frühere wiederholt. In dem zweiten Verfahren, wenn dies, auch ohne dqß das erste ganz oder theilweise annullirt worden wäre, stattfindet, kömieu neue Thatsachen, Beweismittel, und Rechtsgründe vorgebracht

Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung rc. 29 werden. Dies kann dann natürlich zu einer der Ansicht des Caffationshofs nicht gleichkommenden Entscheidung führen, ge« gen welche aber ein neues Cassationsgesuch stattfindet; nur ist auch hier hinsichtlich der das erstemal vom Cassationshof in thesi entschiedenen Rechtsfrage das neue Gericht an die Meinung des Cassationögerichts gebunden. Es kann also ein nochmaliges Cassationsverfahren wegen jener Rechtsfrage in thesi nicht stattfinden. Die Cassation kann ausgesprochen werden, wenn das an- gefochtene Erkenntniß (sententia s. decretum, s. oben) dem Gesetze zuwiderläuft, (contenga nna contravvenzione alla legge) d. h. wenn das Erkenntniß von einem incompetenten Richter erlassen ist, oder wenn ein Gesetz auf den Fall an- gewendet wurde, welches darauf nicht paßt, oder wenn das angewendete Gesetz mißverstanden wurde, oder endlich wenn eine wesentliche Fvtlm außer Acht gelassen wurde. Daher muß denn auch in der Cassationsklvge immer der Grund, worauf hin Cassation gesucht wird, unter Anführung eines speciellen Gesetzes genau angegeben werden. Zu bemerken ist, daß der Caffationsrecurs keinen Suspen- siveffect hat. Sobald die oben genannten Fristen zum Caffationsgesuche umflossen sind, kann der Generalprocurator (und zwar auf den Vortrag der Staatsanwälte hinsichtlich der Untergerichte) im Interesse des Gesetzes Cassation gegen ein Erkenntniß einlegen, das ihm als mit den Gesetzen unvereinbar erscheint. Er kann sich deßhald die Originalacten zur Canzlei des Cassationshofs schicken lassen. Der Generalprocurator muß ein schriftliches Caffations- gesuch einreichen, der Präsident bestimmt einen Referenten, und läßt hierauf in der geheimen Sitzung (camera di Consiglio), wo der Generalprocurator mit einem mündlichen Vortrag ge- hört werden kann, derathen; der Hof verkündet seinen in De- cretsform abzufassenden Spruch in öffentlicher Sitzung. Der Spruch wird hinsichtlich des erläuterten Rechtspunkts' normal. — Dieser Recurs der Staatsbehörde hat natürlich nicht den geringsten Einfluß auf den Proceß, der ihn veranlaßte. Der oberste Gerichtshof entscheidet auch die Competenzcon- flicte zwischen verschiedenen Gerichten und zwischen der rich- terlichen und andren Staatsgewalten.

30 Darstellung der neueren Toöcanischen Gesetzgebung rc. Für die Entscheidung solcher Conflicte sind eigene Verfaß rungsweisen vorgeschrieben. Wir behandeln zuerst den Fall des Competenzconflicts verschiedener Gerichte, welche natürlich sowohl Erstinstanz- als Appellationsgerichte sein können. Der bei Entscheidung des Conflicts interessirte Theil muß durch einen aufgestellten Anwalt beim obersten Gerichtshof ei- nen Aufsatz, von den Aktenstücken, welche das stattgehabte oder bevorstehende Einschreiten mehrerer Gerichte Nachweisen, als z. B. Klagschriften, Appellationsschriften, Gerichtsdecreten u- dgl., begleitet, einreichen lassen. Die Canzlei legt den Aufsatz sogleich dem Präsidenten vor, er bringt ihn samt Beilagen in das in der Rathökainmer versammelte Gericht, läßt davon den Generalprocurator gleichfalls Einsicht nehmen, und der Gerichtshof beschließt nach Anhörung der Staatsbehörde, ob je- des weitere Verfahren vor den angegangenen Gerichten in der fraglichen Sache vorerst eingestellt werden soll, oder nicht. Im letztren Fall findet ein weitres Verfahren vor dem ober- sten Gerichtshof nicht mehr statt. Im ersten Fall muß der im- plorirende Theil das erhaltene günstige Decret dem Gegentheil notificiren lassen. Binnen 15 Tagen von der Notification an muß nun erstrer den Gerichtshof schriftlich um Erlassung eines Desinitivdecrets bitten, und diese Bitte in der Doppelschrift dem Gegentheil behändigen lassen. Er kann dabei neue Be- weismittel und Deductionen nachbringen. Befolgt er diese Frist nicht, so erlischt jede Wirkung des früheren, ihm günsti- gen Decrets; beobachtet er die Frist und verfolgt er somit die eingeschlagene Procedur, so läuft dem Gegentheil eine Frist von 10 resp. 20 Tagen zur schriftlichen Wahrung seiner Rechte durch einen Anwalt. Nach Ablauf dieser Frist bestimmt auf Betreiben der einen oder andren Parthie der Präsident den Tag zur mündlichen Verhandlung, welche wie jede andre vor sich geht und welcher die Entscheidung folgt, die, wenn sie die Ansicht ausspricht, daß nur ein Gericht zu verhandeln habe, dies Gericht namentlich bestimmen muß. Der Unterlie- gende trägt die Kosten, der unterliegende Recurrent zahlt aber keine Buße. Beim Vorhandensein zweier inappellabelen Endurtheile, welche in Folge einer Einmischung zweier Gerichte entstanden, findet das gewöhnliche Caffationsverfahren gegen das letzte Ur-

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. 3t

theil statt; nur kommt es, im Falle der Cassation, nicht zu ei- ner zweiten Entscheidung in materialibus, weil nun das erste Urtheil in feine volle Kraft tritt. Hinsichtlich der Confequenzen des zweiten, nichtig erklärten Urtheils, z. B. Kosten, Schäden, durch etwaige Erecutivn verursacht, u. s. w entscheidet das in tdesi competente Gericht in Folge eines gesonderten Verfahrens. Nun zum Verfahren bei Conflicte» zwischen der richterli- chen Gewalt und andren Staatsgewalten! Wer in einer der gerichtlichen Competenz anheimfallenden Sache vor irgend eine andre Behörde gezogen wird, kann sich mit einer Beschwerdeschrift, worin er den Sachverhalt darstellt und um Hülfe bittet, an den Cassationshof wenden. Er inuß dabei um Anordnung der Sistirung jedweder Maaßregeln ge- gen ihn bitten. Diese Sistirung wird nach Berathung der Sache durch den Gerichtshof, welchem letztre durch den Prä- sidenten (der selbst von der Beschwerdeschrift innerhalb 24 Stunden nach ihrer Einkunft durch die Canzlei unterrichtet sein muß) vorgetragen wird, nach Anhörung der Staatsbehörde in der Rathskammer angeordnet oder versagt. Im zweiten Fall findet em weitres Verfahren vor dem Cassationshof nicht mehr statt; im ersten Falle aber läßt der klagende Theil das erlangte Decret dem Gegentheil notificiren, reicht der Gerichtskanzlei nunmehr eine Schrift nach Art der Cassationsgesuche ein und läßt auch sie in der für letztre vorgeschriebenen Frist notifici- ren. Die übrige Sachbehandlung ist der im Falle des Com- petenzconflicts zwischen Gerichten gleich. Doch ist noch anzu- suhren, daß der Caffationshof auf schriftliches Verlangen des recunrrenden Therls eine Ausfertigung des obenerwähnten Ein- haltdecrets der tn der Sache beschäftigten fremden Staatsge- walt Mlttheüt, welches den Stillstand jeglicher Verhandlungen u. dgl. vor der andren Gewalt zur Folge hat. Wer sich mit Unrecht vor den Richter gezogen glaubt, macht lediglich die Einrede der Jncompetenz, über welche der Rtchter zu entscheiden hat.

CapLtel vm. •oon dem Wirkungskreise der Staatsanwaltschaft in bürgerlichen Rechtssachen. Gesetz. Art. 163 —171. Erläut. Art. 274 - 283. Die Verpflichtungen sämmtlicher Staatsanwälte, soferne

38 Darstellung der neueren Toscanischcn Gesetzgebung rc. sie bisher gelegentlich noch nicht erwähnt worden, bestehen in Folgendem: I. Sie haben in allen Sachen, welche die öffentliche Ordnung betreffen, und wobei moralische Personen, Min- derjährige, Kirchen und andere öffentliche Anstalten interes- sirt sind, einzuschreiten und ihre Meinung abzugeben; wie sie auch in allen Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, welche Pupillen, Jnterdicirte, Frauen, Abwesende und überhaupt un- ter Curatel gesetzte Personen betreffen, und im Recurswege an die Tribunale gelangen, in der Rathskammer ihre rechtliche Ansicht förmlich kund geben müssen. Es kann ferner die Staatsanwaltschaft sich in alle Dinge einmischen, in welchen sie ihre Dazwischenkunft für nützlich und nöthig hält, und muß es thun, so oft es das Tribunal selbst begehrt. Von den Dingen, in welchen die Dazwischenkunft des Staats- anwalts im Interesse der öffentlichen Ordnung geboten ist, sind folgende noch speciell benannt: 1) Processe über den bürgerlichen Stand, 2) über Verlöbnisse, 3) Streitigkeiten über Inkompetenz der Gerichte, 4) Verfahren über den Aechtheitsbeweis der Urkunden und die Civileinrede der Fälschung (falso incidente civile, faux incident), 5) bei Klagen auf Personalarrest, ausgenommen in Han- delssachen, 6) bei dem Verfahren über die Nichtigkeit eines Personal- arrests, 7) bei den Streitigkeiten über Güterabtretung. Ausgesprochen ist noch, daß der Staatsanwalt mit Sachen, worin der Fiscus auftritt, dieses Auftretens an sich wegen nichts zu thun hat. Kommen dabei Mundlose in Betracht, so vertritt er die letztren. II. Hat die Staatsanwaltschaft die Caffations-Recurse im Interesse des Gesetzes zu ergreifen und durchzuführen. IH. Die Staatsanwaltschaft überwacht insbesondere die Vormundschaften, Familienräthe und Unterrichter in ihren deß- falsigen Functionen, damit im Vormundschaftswesen Alles ge- setz- und rechtmäßig vor sich gehe.

Darstellung ver neueren TvScanischen Gesetzgebung rc. 33 IV Die Staatsanwaltschaft controllirt die Gerichte rücksicht- lich des Disciplinarischen und des äußern Geschäftsgangs, so- wie auch die Anwälte und kann in diesen Beziehungen der Re- alconsulta Bemerkungen mittheilen. Die Staatsanwälte müssen ihre Conclusionen mündlich dem Gerichte vortragen; können sie aber außerdem noch schrift- lich zu den Acten geben. — Sind sie an der Ausübung ihres Dienstes gehindert, so vertritt sie ihr Substitut, oder wo er fehlt, das jüngste Gerichtsmitglied. Die Staatsanwälte bei den untern Gerichten befördern die von den Gerichten bearbeiteten Civilproceßtabellen an den Ge- neralpro curator ein. Ist die Staatsanwaltschaft in einer Sache, wo es vorge- schrieben ist, nicht gehört worden, so bildet dies einen Grund der Nichtigkeit des Verfahrens, der sowohl eine abgesonderte Nullitätsappellation als auch ein Cassationsgesuch rechtfertigt. Da, wo der Staatsanwalt nur im Interesse einer Parthei ein- greift, z. B. bei Minderjährigen, kann nur diese Parthei die Nichtigkeit geltend machen; greift er der öffentlichen Ordnung halber ein, so können es beide Theile. Der Generalprocurator hat noch die besondere Verpflich- tung der Ueberwachung aller Gerichte im Staate, er sam- melt die Civilproceß- und Pflegschaftstabellen, und theilt sie der Real-Consulta mit, und schlägt zu allen Stellen im Fache der Staatsanwaltschaft vor. Mit der Vertretung der Interessen des Fiscus ist ein eige- ner Fiscalanwalt (avvocato regio) beauftragt, der einige Vorrechte, z. B. das eines besondren Sitzes in der öffentlichen Gerichtssitzung, genießt.

Zweiter Theil. Von der Verwaltung der Strafgerechtig- keitspflege. Capitel i Von der Zuständigkeit der Criminalgerichte. Gesetz. Art. 172—184. Erläut. Art. 284 — 287. Mit der Verwaltung der Strafgerechtigkeit sind die Real Consulta als Cassationsgericht, die Corte Regia, die Collegial- Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft i. 3

34 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. tribunale erster Instanz, die Vicarien und die Oiudici Diret- tori degli Attis Criminali beauftragt. Der Generalprocura- tor und die Staatsprocuratoren wirken nach den gesetzlichen Bestimmungen bei, erstrer im Kreise des Cassationshofs und der Corte Regia, die letztem im Kreise der untern Gerichte. Die Corte Regia urtheilt über die Vergehen, welche mit einer Straft, welche höher als Verbannung auS dem Gouverne- mentsbezirk ist, belegt sind; über die übrigen Vergehen urthei- len mit Ausnahme der einfachen Diebstähle (worunter auch Un- terschlagungen — truffe — begriffen sind) und der Betrügereien, soferne beide nicht über 10 Lire zum Gegenstände haben, sowie ferner der leichten Verletzungen und Injurien, sofern beide nicht mehr als 8 Tage Gefängniß oder 25 Lire Geldstrafe nach sich ziehen, die Collegialtribunale erster Instanz. Uebcr diese hier ausgenommenen Vergehensarten urtheilen die Vicarien und Oiudiei Oirettori degli A. C., welche überdies in jedem Criminalprocesse die Untersuchung führen. Die Pvlizeicommissäre von Florenz und Livorno, sowie jm Uebrigen die Potcsten sind Beamte der gerichtlichen Polizei, die sich mit der Entdeckung der Verbrecher und ihrer momen- tanen Verfolgung, sowie mit der Sicherung der Verbrechens- spuren zu befassen haben. Diese Polizeibeamten nehmen über alles in dieser Beziehung Erhebliche Protokolle auf; müssen diese aber sogleich dem Untersuchungsrichter und, im Auszug, dem Staatsanwalt mittheilen. Auch das niedre Polizeipersonale (Gendarmerie rc.) ist mit der Handhabung der gerichtlichen Polizei beauftragt, es hat jedoch lediglich Anzeigen zu erstatten und zwar dem U.S.R. (Untersuchungsrichter) und im Duplicate dem St.A. (Staatsanwalt). Die U.S.R. haben die St.A. von jeder begonnenen Unter- suchung und überhaupt jedem vorgefallenen Verbrechen sogleich zu unterrichten. Die U.S.R. haben den Requisitionen der St.A. immer Aufmerksamkeit zu schenken und ihnen Folge zu leisten, sowohl hinsichtlich der zur Entdeckung von Verbrechen und Ver- brechern dienenden Schritte, als hinsichtlich der Instruction des Processes selbst; ebenso können die St.A. mit Erfolg Requisi- tionen an die Beamten der gerichtlichen Polizei richten. Die Militärauditoren haben rücksichtlich der Offiziere, Sol-

Darstellung der neueren ToScanischcn Gesetzgebung rc. 35 daten, deren Eheweiber und Kinder die Functionen der Vica- rien. Im Uebrigen stehen die genannten Personen unter den gewöhnlichen Gerichten.

Capitel n. lieber die Instruction der ordentlichen Strafprocesse. Gesetz. Art. 185 — 204. Erläut. Art. 288 — 320. Grundsatz ist hier, daß Alles, soweit es nicht ausdrücklich geändert ist, im Zustande der ältren Gesetzgebung, welche, wie am Anfänge bemerkt wurde, hauptsächlich auf den Grundsätzen des geheimen Jnquisitionsverfahrens ruht, bleibt. Die höhern Diener der gerichtlichen Polizei haben im Falle des üagrante delitto, d. h. wenn der Delinquent auf der That ertappt oder durch den Nachruf des Beschädigten oder des Volks verfolgt wird, und quasi-flagrante d. h. sobald in einer dem Verbrechen nahen Zeit und an einem ihm nahen Ort Gegenstände (Waffen, Papiere u. dgl.) zum Vor- scheine kommen, welche auf den Urheber des Verbrechens un- mittelbar schließen lassen, das Recht und die Pflicht, a) die Angeschuldigten zu verhaften, b) deren Haus und Person einer Durchsuchung zu unterwerfen, c) am Orte der That selbst Zeugen und Sachverständige zur Sicherstellung des Thatbestan- des zu vernehmen. Ueberhaupt besteht über Verhaftungen, Haussuchungen, Auf- bewahrung des Eigenthums der Verhafteten und der Lorpora delicti ein Gesetz vom 23. September 1816. Alle Verhafteten sind sogleich dem U.S.R. vorzuführen. Letztrer hat überhaupt, sobald ihm der Verdacht eines Ver- brechens zur Kenntniß kommt, zu prüfen, ob eine Untersuchung emzuleiten sei oder nicht. _ Hält er dafür, daß eine Untersuchung nicht zu eröffnen ser, so hat er die Anzeige, selbst wenn es sich nur um ein Ver- gehen innerhalb seiner Urtheilscompetenz handelt, mit einem motlvirten Decrete dem Staatsanwalt zu übergeben, welcher dre Entscheidung des Collegialgerichts zu veranlassen hat, ob eine Untersuchung zu eröffnen sei oder nicht. Im ersten Fall muß dann der U.S.R. trotz seiner entgegenstehenden Ansicht Folge leisten.

36 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. Von diesem Decrete des Untersuchungsrichters muß auch die Civilpartie Nachricht erhalten. Dabei wird dann von der Civilpartie überhaupt ge- handelt. Sie kann in allen Criminalprocesscn, seien es auch solche, die an sich von Amtswegen verfolgt werden, sich als Klägerin entweder von vvrnehercin aufstellen, oder sich doch wenigstens später einmischen. Sie kann auf Bestrafung und Schadensersatz oder auch auf letztren allein antragen. Sie muß am Ort des Untersuchungsgerichts einen Wohnsitz wählen und muß immer von einem Anwälte vertreten sein. Die In- tervention kann schriftlich oder mündlich zu Protokoll geschehen. Die Civilpartie kann Zeuge sein, nur muß sie dann nicht auf Bestrafung angetragen haben, oder sie müßte diesen An- trag fallen lassen. Das Appellationsrecht steht der Civilpartie nur in Fällen der auf Privatanklage ruhenden Processe und sonst hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs zu. Untersuchungsverhaft kann nie, um dem Angeschuldigten Zwang anzuthun, und überhaupt nur 1) bei Diebstahlsfällen, 2) in Fällen, in welchen aus dem Verbrechen öffentliche Arbeit (lavori pubbliei) oder Zuchthaus (casa di forza) steht, 3) bei lebensgefährlichen Verletzungen, so lange die Lebens- gefahr dauert, 4) in allen Straffällen wegen Nichtbeachtung der Strafe, 5) bei ausländischen Verbrechern, bis sie geeignete Caution stellen, um einem Inländer gleichgelten zu können, eintreten, unbeschadet natürlich der Vorschriften über de- litti flagranti und quasi-flagranti. Gegen einen Angeschuldigten kann auch außer diesen Fäl- len, wenn er auf Ladung nicht erscheint, ein Vorführungsbefehl erlassen werden. Gegen Zeugen kann ein Verhaft nicht eintreten, es sei denn wegen Verdachts des selbstständigen Vergehens der falschen Zeugschaft. Ueber Bitten um Freilassung aus dem Untersuchungsverhast erkennt der U.S.R.; ist er der Ansicht, daß freizulassen sei, so ist noch der Staatsanwalt hievon in Kenntniß zu setzen, wel-

Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung re. 37 cher jedenfalls die Entscheidung des Collegialtribunals einholt. Verwirft der U.S.R. die Bitte, so ist Recurs an das Tribn- nal zulässig. Letztres entscheidet in der Rathskammer und in letzter Instanz in derartigen Fällen. Der U.S.R. verfährt in allen Fällen, welche nicht seiner eigenen Beurtheilung unterliegen, wie folgt. Ueber die Fälle innerhalb der Urtheilscompetenz desselben wird im 3. Capitel gehandelt. Die Untersuchung im engeren Sinne (im Gegensatz der öffentlichen Verhandlung), als vorläufige, wenn auch möglichst vollständige Erhebung der Beweismittel, wozu wir auch das Ge- ständniß rechnen, ruht nach dem Vorgänge der hier eingreifenden ältern Gesetzgebung auf dem Jnquisitionsprincipe. Der Unter- suchungsrichter vernimmt die Zeugen, verhört den Angeschuldig- ten, hält ihm die Anschuldigungsgründe vor, unterläßt jedoch die Confrontationen zwischen Angeschuldigten unter sich, oder der letzter» mit Zeugen. Alles wird zu Protocoll genommen. Am Schluffe der Untersuchung wird der Angeschuldigte Mn eben diesem Schluffe in Kenntniß gesetzt und ihm noch im Allge- meinen Gelegenheit gegeben, das zu seiner Vertheidigung Nö- tige vorzutragen, worauf geeignetensalls Entschuldigungsthat- sachen verificirt werden. Ist auf diese Weise der Proceß vollendet, so werden die Acten gehörig ausgerüstet dem Staatöanwalte übersendet. Bemerkt werden muß noch, daß, falls die letzte Aufforder- ung.zur Vertheidigung an den Angeschuldigten persönlich nicht genügt *ann’ ^et schriftliche Behändigung im Wohnort Von dem ferneren Verfahren im 4. Capitel. Nöthige Correspondenzen in Criminalsachen mit auswär- trgen Behörden werden vom U.S.R. mittelbar durch den Staats- anwalt und Generalprocurator und nöthigenfalls das Ministe- rium des Auswärtigen geführt« Kommen ein oder mehrere Individuen wegen eines oder mehrerer Vergehen bei mehreren demselben Erstinstanztribunal unterliegenden U.S. Richtern in Untersuchung, so bestimmt jenes Tribunal einen U.S. Richter, der sämmtliche Untersuchungen zu führen hat. Unterliegen aber die mehreren Untersuchungsrichter nicht

38 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. Einem Erstinstanztribunale, so bestimmt bei conneren Delie- ten die Anklage - Kammer der Oorte Regia das U.S. Gericht, bei nicht conneren wird jede Untersuchung vom competente» Gerichte geführt. Aus wichtigen Gründen kann der Generalprocurator bei der Real Oonsulta auf Ernennung eines andren U.S. Rich- ters als des in thesi competente» antragen. Capitel «i. Ueber das Verfahren in Sachen, welche der UrtheilScompetenz der Bicarien und Giudici Direttori degli Atti Criminali unterliegen. Erläut. Art. 321 — 330. Hier gilt ein abgekürztes Verfahren. Nachdem nemlich Thatbestand und Thäterschast, soweit möglich, zu Protokoll in den Formen des gewöhnlichen Untersuchungsverfahrens verifi- cirt worden, nachdem der Angeschuldigte mit Vorhalt der An- schuldigungsgründe u. s. w. verhört worden, spricht der Vicar rc. entweder gerade zu aus, es sei kein Grund zur weiteren ge- richtlichen'Verfolgung vorhanden, oder er beschließt ein weiteres Verfahren. Im letztren Falle beraumt er zugleich eine Frist,, von mehr als 3 Tagen, aber nicht mehr als 8 Tagen, an, wäh- rend welcher der Angeschuldigte eine schriftliche Vertheidigung einreichen kann. Nach Ablauf der Frist und etwaiger Erheb- ung der Vertheidigungsgründe, giebt der Vicar sein Urtheil. Gegen letztres kann der Verurtheilte binnen 5 Tagen an das Bezirkstribunal appelliren, der Staatsanwalt, welchem jedes Urtheil mitgetheilt werden muß, und welchem jederzeit die Ac- teneinsicht zusteht, binnen 10 Tagen, letzterer jedoch nur wegen Inkompetenz des urtheilenden Richters. Im Falle der Ap- pellation sendet der Unterrichter die Acten sammt der Appella- tionsausführung an das Bezirksgericht. Zu bemerken ist hier, daß der Untersuchungsrichter, sobald» ihm eine, auch seine Competenz übersteigende, Sache ganz ein- fach scheint, ohne schriftliches Untersuchungsverfahren dem Staats- anwalte diese Sache anhcimgeben kann, welcher dann, wenn er einverstanden ist, dafür sorgt, daß der ganze Proceß in der öf- fentlichen Sitzung vor dem Bezirksgericht instruirt werde. Letz- teres kann jedoch, wenn der Präsident die ordentliche Instruc- tion für am Platze findet, und das Collegium auf Vortrag des

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. 39 Präsidenten in geheimer Sitzung seiner Meinung beitritt, die or- dentliche Instruction befehlen. Capitel IV. Ueber das Verfahren in den Rathskammcrn der Bezirksgerichte. Gesetz. Art. 205 —215. Erläut. Art. 331—348. Rathskammer (Lawera di Consiglio) heißt im Sinne der Criminalgerichtsorganisation die Versammlung dreier Rich- ter (einschließlich des Vorsitzenden) des Bezirksgerichts, welche in gewissen Fällen ohne vvrgängige öffentliche Verhandlung be- rathen und beschließen. Dieser Rathskammer legt der Staats- anwalt die vom Untersuchungsrichter zurückgewiesenen Anklagen,, worüber oben schon gesprochen wurde, vor. Sie entscheidet in letzter Instanz, ob die Untersuchung zu beginnen sei oder nicht. Das Verfahren ist das gewöhnliche Recursverfahren. Ist ein Strafproceß, der zur Entscheidung der Compctenz desVicars nicht unterliegt, vollständig instruirt und dem St.A. übergeben, wie dies im II. Capitel beschrieben wurde, so trägt letztrer der Rathskammer mündlich die Resultate des Proceffeö vor und beantwortet a) die Frage, ob Gründe vvrliegen, den Beschuldigten in Anklagestand zu setzen, b) benennt er das Verbrechen, namentlich o) fügt er seine Meinung über die Compctenz zur Entscheidung beid) verlangt er das geeignete Decret. Hält der St.A. den Proceß nicht für gehörig instruirt, so kann er ohne Weiteres Vervollständigungen durch den U.S.R. anvrdnen. Nach dem obenerwähnten Vortrag des St.A., der in sei- nem rechtlichen Theile schriftlich zu den Acten kommt, beschließt die Rathskammer, ob genug Verdacht vvrliege, um den An- geschuldigten vor das öffentliche Gericht zu stellen oder nicht. Im letzten Falle wird blos ausgesprochen, daß nicht weiter zu verfahren sei, was den Proceß endigt. Dies Decret hat die Wirkung, daß unter gleicher Sachlage der Proceß n i cht mehr fortgeführt werden kann. Glaubt die Rathskammer, daß eine öf- fentliche Verhandlung am Platze sei, so berathet sie noch, zu wes- sen Compctenz die Sache gehöre, zu der des Vicar, oder zu der des Bezirksgerichts, oder endlich zu der der Oorte Regia. Im ersten Falle gehen die Acten zurück, im dritten an den Ge- Neralpro curator, und im zweiten wird die öffentliche Verhand-

40 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc. lung sofort vorbereitet, (s. Cap. VI.) Gegen diese Decrete des Bezirksgerichts kann der St.A. binnen 3 Tagen an die Corte Regia recurriren. — Uebrigens kann das Bez.-Gericht auch noch Erhebungen, selbst durch ein anderes Gericht als das ei- gentlich competente Untersuchungsgericht, anordnen, nach deren Einkunft nochmals berathen wird. Bemerkt muß werden, daß bei den Berathungen der Rathskammer Niemand außer den Richtern anwesend sein darf. — Aufsätze, Denkschriften dürfen von Seiten des Angeschuldigten und der Civilpartie ein- gereicht werden. Alle Decrete der Rathskammer über den Anschuldigungs- stand müssen faktisch und rechtlich motivirt sein. Handelt es sich um mehrere Vergehen, deren einige zur Competenz des Bez.-Gerichts, andre zu der der Corte Regia gehören, so müssen sie, falls sie conner sind, alle von letztrer abgeurtheilt werden, wo nicht, urtheilt jedes Gericht nach sei- ner Competenz, das höhere jedoch zuletzt über die schwereren Fälle. —-

Capital v. Vom Verfahre» bei Appellationen gegen Urtheile der Viearken und der ihnen gleichstchendc» Richtcrpersonen. Erläuterung. Art. 349—356. Wie oben schon bemerkt wurde, kann der Staatsanwalt gegen unterrichterliche Erkenntnisse nur wegen Inkompetenz ap« pellircn. Ebenso ist die Appellationsbefugniß der Civilpartie überhaupt in enge Gränzen eingeschlossen. Daher handeln wir hier nur vom gewöhnlichen Falle, daß nemlich der Verurtheilte appellirt. Die andren Fälle werden analog behandelt. Nach- dem die Acten mit dem Appellationslibell eingekommen sind, ernennt der Präsident einen Vertheidiger von Amtswegen, sofern der Verurtheilte einen solchen nicht schon gewählt hat. Der Ver- theidiger muß jedenfalls Gerichtsadvokat sein. Er erhält die Ac- ten, hat sie aber binnen 8 Tagen zurückzuliefern. Er kann eine schriftliche Vertheidigung anfügen, und hierin auch Vervollstän- digungen beantragen. Hält sie das Gericht in der Rathskam- mer für relevant, so läßt es sie nachträglich durch den U.S.R» bewirken. Jedoch muß hierüber der St.A. gehört werden. Je- denfalls erhält aber auch der St.A. die Acten, nachdem sie vom

Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung rc. 41 Vertheidiger zurückgekommen sind, auf 8 Tage. Nach Verfluß dieser 8 Tage bestimmt der Präsident den Tag der öffentlichen Verhandlung und den Referenten. Der Verurtheilte und die Civilpartie werden unter dem Präjudiz vorgeladen, daß die Sache auch ohne ihr Erscheinen verhandelt werden würde. Am Tag der Verhandlung wird die Sache aufgerufen, ebenso der Verurtheilte gerufen und, falls er erschienen ist, vom Präsidenten verhört. Der Secretär verliest sodann die ange- fochtene Sentenz; der Referent referirt hierauf, indem er mit möglichster Klarheit die Resultate der Procedur darstellt. Dann spricht der appellirende Theil (Verurtheilter, St.A., oderCivil- Parthei); darauf, wenn sie nicht als Appellanten zuerst kommen, die Civilparthei und der Staatsanwalt. Das letzte Wort hat jedenfalls immer wieder der Vertheidiger und der Ange- klagte. — Nach geheimer Berathung verliest der Präsident das Urtheil mit Entscheidungsgründen. Dies Urtheil ist in- appellabel, und es kann dasselbe eine reformatio in pejus jedenfalls enthalten. — lieber die Hauptmomente der Ver- handlung wird ein Protokoll vom Secretär geführt und vom Präsidenten unterzeichnet. Kapitel v». Bon der Vorbereitung der öffentlichen Verhandlungen vor den Bezirksgerichten. Gesetz. Art-216-218. Ertönt. Art. 357-371. Sobald das Bez.-Gericht in seiner Rathskammer seine Competenz und die Versetzung in Anklagestand ausgesprochen hat, kommen die Acten zum St.A., welcher die Zeugen, die er in öffentlicher Verhandlung vernommen wissen will, benennt. Der Präsident, dem sodann die Acten zukommen, kann noch andre Zeugen beifügen. Der Präsident bestimmt nun den Tag der öffentlichen Verhandlung, aber so, daß der Angeschuldigte von dem Tag, wo er die Bestimmung erfährt, noch 8 freie Tage und für jede 20 Miglien Entfernung vom Gerichtsorte noch ei- nen weitren freien Tag hat. Der St.A. besorgt die Ladung selbst; er muß auch dem Angeklagten zugleich, oder schon vor- her, notisiciren lassen, daß er in Anklagestand versetzt sei. Auch die Civilpartie wird geladen. Der Ladung des Angeschuldig- ten wird beigefügt, daß er sich einen Vertheidiger zu wählen

42 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. habe. Das Untersuchungsgericht muß die Corpora delicti einsenden, und den Angeklagten, wenn er in Haft ist, iy das Bezirksgerichtsgefängniß abliefern lassen. Sind 4 von den dem Angeschuldigten freigegebenen 8 Tagen verflossen, ohne daß er einen Anwalt bestellt, so wird ihm vom Präsidenten einer von Amtswegen bestellt. Doch kann sich der Angeschuldigte immer noch einen wählen, wenn dies nur keine Zögerung verursacht. Der Vertheidiger erhält die Acten zur Einsicht, muß sie aber so zurückgeben, daß der Präsident sie noch 2 Tage vor der Ver- handlung bekommt. Will der Vertheidiger noch neue Zeugen geladen wissen, so muß er deren Namen und die Thatsachen, worüber sie aussagen sollen, schriftlich einreichen. Der Präsident prüft die Relevanz; findet er sie vorhanden, so ladet der St.A. jene Zeugen; wo nicht, so bleibt es dem Angeschuldigten unbe- nommen, deren Erscheinen auf eigene Kosten zu bewirken. — Noch unmittelbar vor der Sitzung kann der Vertheidiger neue Zeugen bringen. Das Tribunal erkennt über ihre Zulassung noch vor der Verhandlung. Capitel vil. Ueber die öffentlichen Verhandlungen vor den Bezirksgerichten. Gesetz. Art. 205 , 219 - 228. Erläut. Art. 372-386. Die Be;.-Gerichte richten, mit 3 Stimmen nach Stimmen- mehrheit. Die Richter, die in der Rathskammer waren, kön- nen auch hier urtheilen. — Ueber die Frage, was in der öffentlichen Verhandlung vorzukommen habe, und worauf die Richter ihr Urtheil zu gründen haben, giebt der Art. 220 des Gesetzes Auskunft. Er lautet so: Die zur Zuständigkeit der Tribunale erster Instanz gehörenden Criminalsachen werden in öffentlicher Sitzung ver- handelt unt>- entschieden. In dieser sollen über die im schriftli- chen Processe (wo ein solcher statt hatte) gesammelten Spuren (Anzeigungen, tracce), sowie über alle andern, die sich in der öffentlichen Sitzung ergeben, in Gegenwart aller Betheilig- ten die Angcschuldigten, die auf Verlangen der Staatsbehörde und der Angcschuldigten und des Präsidenten von Amtswegenl gekadenen Zeugen verhört werden, und auf das Resultat ihrer Erklärungen, sowie das aller andern Beweiserhebungen, welche statt hatten, hin, erläßt der Gerichtshof nach Anhörung der

Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc. 43 Staatsbehörde und des Vertheidigers des Angeschuldigten, der immer das letzte Wort haben soll, das endliche Urtheil. Diesen Satz erklärt Art. 241 auch für die Corte Regia für bindend. Die Richter sprechen hinsichtlich der thatsächlichen oder Be- weisverhältnisse lediglich nach ihrer moralischen Ueber- zeugung (morale eonvinLione) und wenden, was das Recht- liche betrifft, im Verdammungsfalle die ordentlicheStrafe an, soferne nicht Milderungsgründe vorliegen. Die außerordentliche Strafe im Falle des unvoll- kommenen Beweises ist abgeschafft. Milderung der ordentlichen Strafe aus Gründen, welche einen verminderten «lolus im Verbrechen ergeben, ist nach dem Vorgänge der früheren Gesetzgebung (Art. 28. des Ges. vom 30. August 1795) allgemein zulässig. Diese Sätze gelten für alle Gerichte. Was das Verfahren im engren Sinne betrifft, so ist Fol- gendes für die Bezirksgerichte speciell verordnet. Der Secretär ruft die Sache auf, der Gerichtsdiener ruft den Angeschuldigten bei. Erscheint dieser, so wird ihm sein Platz angewiesen. Er- scheint er auf den ersten Ruf nicht, so wird der Ruf dreimal wiederholt, und hievon im Protocoll Erwähnung gethan. Der verhaftete Angeschuldigte wird von Gendarmen eingeführt, 8 r,°,U[ Hinem, von dem Platze unverhasteter Angeschuldigten verschiedenen Platze, feffcllvs bewacht. — Auch die Civilpar- ÜfJr? "ufgerufen, und es wird, falls sie nicht, oder ohne 2lw>aft erscheint, hievon specielle Erwähnung im . * e gethan. .Auch werden sämmtliche Zeugen eingeführt re geladenen nicht erschienenen im Protvcolle erwähnt. Der Secretär verliest die Versetzung in Anklagestand, herauf verhört der Präsident den Angeschuldigten, dann die zeugen. Am Schluffe resümirt der Präsident die Resultate und eranlaßt den Angeschuldigten, seine Rechtfertigung abzugeben, hernach, der Angeklagte mag sprechen oder nicht, spricht der Anwalt der Civilpartie über Rechts- und Thatfragen, dann der St.A., zuletzt der Vertheidiger. Er und sein Client haben rmmer das letzte Wort. Hinsichtlich der Berathung, Urtheilsfällung, Befugnisse des Präsidenten bei der Verhandlung, hinsichtlich der während der

44 Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung rc. Verhandlung verübten Vergehen gelten die Bestimmungen, wel- che die Corte Regia zu beachten hat (s. unten). Nur das ist eigen, daß das Bez.-Gericht selbst dann endlich erkennt, wenn ein Vergehen, welches eigentlich dem Vicare rc. anheimfällt, sich herausstellt. Die Urtheile des Bezirksgerichts sind inappel- label; nur Cassation findet gegen sie statt. Capitel vm. lieber das Verfahren in der Anklagekammer der Lorte Regia. Gesetz. Art. 229 - 240. Erläut. Art. 387 — 397. Hier vorerst etwas über die Verfassung der C. R. über- haupt. Die C. R. hat zwei ordentliche entscheidende Kammern oder Senate, eine außerordentliche für Fälle, in welchen das frühere Urtheil cassirt wurde, und eine Anklagekammer. Die letztere spricht mit 3 Stimmen (ein Vicepräsident und zwei Räche), die erstren sprechen alle mit 6 Stimmen (ein Vice- präsident und fünf Räthe). Diese Kammern werden jähr- lich fest besetzt. Die Verhandlungen vor den entscheidenden Kammern sind öffentlich. Sie sprechen nach Stimmenmehrheit. Bei Stimmen- gleichheit gilt die dem Angeklagten günstigere Meinung. Soll auf Todesstrafe erkannt werden, so muß Stimmen- einheit herrschen; bei Stimmenmehrheit greift die nächstste- hende Strafe Platz. Der Generalprocurator, welchem, wie ftüher bemerkt wurde, die zur Competenz der C. R. nach Ansicht des Bezirks-Gerichts gehörenden Fälle zukommen, muß darüber binnen 5 Tagm der Anklagekammer vortragen. Ueber den Vortrag und etwa einzureichende Aufsätze gelten dieselben Vorschriften wie bei Be- zirks-Gerichten. Die Anklagekammer berathet nun, ob überhaupt ein Verbrechen vorliege, ob es zur Competenz der C. R. ge- höre und ob gegen den Angeklagten genug vorliege, um ihn vor das öffentliche Gericht zu stellen. Bejaht das Gericht in der Anklagekammer die 3 genannten Fragen, so wird unmit- telbar das öffentliche Gericht vorbereitet. Glaubt die Anklage- kammer, daß kein Verbrechen vorliege, so giebt sie dies zu er- kennen und läßt den verhafteten Angeklagten in Freiheit setzen.

Darstellung der neueren ToSeanischen Gesetzgebung re. 45 Eben dies thut sie, wenn sie der Ansicht ist, daß der Verdacht die Versetzung in Anklagestand nicht rechtfertige. Hält sie die Competenz der C. R. nicht für vorhanden, so ordnet sie Ab- urtheilung durch den niederern Richter an. Die Decrete der Anklagekammer müssen, und zwar motivirt, 3 Tage nach dem Vortrag des Generalprocuratvrs erlassen werden. Der Ausspruch, daß der Verdacht unzureichend sei, befreit den Angeklagten nur auf so lange, als nichts neues gegen ihn aufkommt. Hält die Kammer noch Vervollständigungen für nöthig, so läßt sie solche durch den Generalprocurator vom Untersuchungs- richter bewirken. Der Verkehr des Generalprocurator mit letztrem ist unmittelbar. Zur Vervvllständigungsbewirkung kann auch ein andrer Untersuchungsrichter, als der eigentlich com- petente, beauftragt werden. Die Decrete der Anklagekammer werden durch den Generalprocurator dem Angeschuldigten noti- ficirt. Gegen das Decret über den Anschuldigungsstand fin- det ein Cassationsrecurs dann statt, wenn das fragliche Factum kein Verbrechen wäre, oder umgekehrt eines wäre, ohne von der Anklagekammer als solches angesehen zu werden, wenn ferner die Staatsanwaltschaft nicht gehört worden, oder endlich das Decret nicht von der hinlänglichen Richterzahl erlassen worden wäre. Die Anklagekammer erkennt auch über Appellationen der Staatsanwaltschaft gegen Decrete der Rathskammern der Be- zirksgerichte über Versetzungen in Anklagestand. Der Staats- anwalt muß binnen 3 Tagen den Rccurs ergriffen haben, und M Ed dann die ganze Sache unter Anschluß der Acten der Anklagekammer vom Generalprocurator schriftlich vorgetragen Capitol » Uebcr die Vorbereitung des öffentlichen Verfahrens vor der Corte Regia. Erläut. Art. 398 — 420. Sogleich nach der Versetzung in den Anklagestand muß der Generalprocurator die Anklageacte fertigen. Sie enthält die Resultate des bisherigen Verfahrens und das Verbrechen, dessen der bestimmt zu bezeichnende Angeklagte beschuldigt wird. Die platzgreifenden Strafgesetze müssen darin angegeben werden. Die Anklageacte wird dem Angeklagten in der Dvppelschrift

46 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung re. behändigt, und letzterer kommt in das Gefängniß der Corte Regia. War er zuvor nicht verhaftet, so erläßt die Anklage kammer den Verhaftsbefehl. Die Corpora delicti müssen ein* gesendet werden. Binnen 24 Stunden nach der Ankunft des Angeschuldigten wird er vom Präsidenten der entscheidenden Kammer, oder einem Rathe derselben verhört. Man hat sich jedoch hierbei nur der Identität der Person zu versichern. Auch wird der Angeschuldigte über die Wahl eines Vertheidigers be- fragt. Wählt er keinen, oder keinen aus der Zahl der Advo- caten der C. R, so wird ihm einer von Amtswegen bestellt. — Etwa nöthige Vervollständigung kann der Präsident, sei es von Amtswegen oder auf Antrag des Angeschuldigten, hier je- doch nur nach Anhörung des Generalprocurators mittelst Be- auftragung des U.S. Gerichts anorduen. Der Angeklagte kann mit seinem Vertheidiger und seinen Verwandtm verkehren. Der Vertheidiger und die Civilpartie erhalten die Acten, jeder auf 8 Tage, zur Einsicht. Hinsichtlich der Zeugenvorladungen, Bestimmung der Tag- fahrt zur öffentlichen Verhandlung, des Verfahrens über die Zulässigkeit der neuerdings vorgeschlagenen Zeugen gilt dasselbe, wie bei den Bezirksgerichten. — Bei den deßfallsigen Bestim- mungen wird Einiges über die Seugenpflicht im Allgemeinen, und besonders über das Zeugnißgeben in öffentlichen Verhand- lungen gesagt. Letzteres ist Pflicht eines jeden Einheimischen und sich in Toscana aufhaltenden Fremden. Ausgenom- men von der Pflicht, öffentlich Zeugniß zu gehen, sind die Staatsräthe, Bischöfe und Erzbischöfe von Toscana, der Prä- sident der Realoonsulta und des Generalgouvernements. (Ue- ber Mitglieder der Negentenfamilie ist nichts gesagt). Die Ausgenommenen werden, wenn sie sich nicht öffentlich vernehmen lassen wollen, in ihren Amtslocalen von einem Rathe des Gerichtshofs in Gegenwart der Staatsanwaltschaft und des Vertheidigers des Angeklagten vernommen und ihre Aussagen vom Secretär zu Protokoll genommen. Zur Handhabung der Ordnung in der öffentlichen Sitzung requirirt der Generglprocurator Militär.

Darstellung der neueren Toseanischen Gesetzgebung re. 47

Capite! X. Von den Befugnissen des Präsidenten der entscheidenden Kammer der Corte Regia. Erläut. Art. 421 — 433. Der Präsident hat die Leitung und die Polizei der öffent- lichen Verhandlungen über sich. Er kann im Laufe der Ver- handlungen jeden, der nicht gutwillig erscheint, beirufen und beiführen laffen, selbsi Sachverständige. Er kann neue Acten- siücke und Documente in die Verhandlung bringen lassen; nur muß er sie auch den Parteien mittheilen. Der Präsident hat zu bestimmen, ob einer der mit Gewalt beigebrachten Zeugen zu beeidigen sei oder nicht. Er kann nach Anhörung des Staats- anwalts und unter Beistimmung des Collegiums die Verhand- lung vertagen. In diesem Falle bleiben die Zeugen am Ge- richtssitze, bis die Sache zu Ende ist. Im Falle Anwälte ihr Amt in der Rede mißbrauchen, kann er ihnen das Wort ent- gehen, und der Gerichtshof kann sie suspendiren. In diesem Falle muß dem Angeschuldigten, insofern jene Maaßregel sei- !!fn Erdiger trifft, sogleich ein neuer aufgestellt werden. Der Präsident kann auch zur Ordnung rufen, und Ruhestörer unter dem Publicum abführen lassen. — In Sachen, in wel- chen die öffentliche Sittlichkeit verletzt werden würde, läßt er bis zur Urtheilsverkündung die Thüren dem Publicum schließen, -jntmer aber können die Verwandten des Angeklagten, die Ge- nchtsadvocaten und Personen, bei welchen die Motive der Schkeßung nicht Platz greifen, eintreten. Die öffentliche Ge- wau steht allein unter dem Befehl des Präsidenten. Der Mast ent kann auch nach Anhörung des Collegiums Alles ver- w?rsen und abkürzen, was voraussichtlich zu keinem Resultate Capite! XI. Bon den öffentlichen Verhandlungen vor der Corte Regia. Gesetz. Art. 241 —246. Erlüut. Art. 434 — 484. Bevor der Gerichtshof eintritt, muß der Präsident besorgt fern, daß die Zeugen in das für sie bestimmte Local geführt werden , er kann die geeigneten Maaßregeln ergreifen, um Kollusionen unter ihnen vorzubeugen. Nachdem der Gerichts- hof seine Plätze eingenommen, gebietet der Präsident Stille,

48 Darstellung der neueren ToSeanischen Gesetzgebung rc. und läßt den Angeklagten, die Civilpartie und die Vertheidiger eintreten. Der Angeklagte wird im Augenblick, wo er feinest Platz einnimmt, entfesselt. Er wird aber bewacht. — Der Präsident macht nun Alle auf die dem Gerichte gebührende Ach- tung aufmerksam, und fragt sodann den Airgeklagten nach sei- nen Personalien. Hierauf werden die Zeugen eingeführt. Der Secretär verliest die Namen der Geladenen; jeder einzelne muß antworten. Ist ein Zeuge nicht erschienen, so entscheidet das Gericht nach Anhörung aller Theile, ob die Verhandlung zu vertagen sei oder nicht. Im ersten Falle verfällt der Zeuge, wenn er keinen rechtinäßigen Entschuldigungsgrund beweist, in die Kosten der Vertagung und eine Geldstrafe von 40 — 200 Lire, im zweiten Falle nur in die Strafe. — Die Entschul- digungsgründe macht der Zeuge vermittelst einer in zehn Tagen von der Insinuation des Strafdecrets einzureichenden Opposi- tion und in einer hierzu bestimmten spätren öffentlichen Sitzung geltend. Erscheint er hier nicht in Person, so ist die Opposi- tion vergeblich. — Im Falle einer Vertagung werden die vor- geführten Zeugen im Gefängniß verwahrt. Die erschiene- nen Zeugen werden vom Präsidenten über die Wichtigkeit und Heiligkeit des Eides belehrt. Der Secretär verliest das Straf- gesetz über Meineid. Die Zeugen ziehen sich hierauf zurück. Der Präsident macht den Vertheidiger auf seine wahren Pflich- ten aufmerksam. Der Secretär verliest die Anklageakte, der Präsident erklärt ihren Inhalt kurz dem Angeklagten und sagt ihm sodann: „Dieses seid Ihr angeklagt, höret nun die gegen Euch sprechenden Beweise." Der Secretär verliest nun die auf das Materielle des Verbrechens bezüglichen Proto- colle und der Präsident erklärt kurz ihren Inhalt. Nun ver- hört letztrer den Angeklagten und zeigt ihm etwaige Beweisdo- cumente und Corpora delicti. Hierauf beginnt das Zeugen- verhör. Zuerst werden die vom Staatsanwalt und Präsidenten angegebenen Zeugen, dann die vom Vertheidiger bezeichneten vernommen. Sie werden getrennt abgehört. Vor ihren Aussagen leisten sie einen Eid. Der Secretär liest ihnen die Eidesformel: „Ich schwöre, die Wahrheit, die ganze Wahrheit und nichts als die Wahrheit zu sagen" vor. Der Zeuge spricht vor dem Crucifixe knieend die Worte: „Ich schwöre" nach. Das Zeugenverhör beginnt mit Personalfragen und mit den Er-

Darstellung der neuere« ToScanischen Gesetzgebung re. 48 kundigungen, ob und wieferne Zeuge den Angeschuldigten oder Beleidigten kenne, und mit ihm verbundm sei. Zeuge wird nun zu einer fortlaufenden Erzählung dessen , was er von der Sache weiß , veranlaßt. Hierauf wird Zer Angeklagte befragt, ob er hiegegen etwas vorzubringen habe. Die Richter, der Staatsanwalt, der Angeklagte, sein Vertheidiger, die Civil- partie, ihr Anwalt können durch den Präsidenten Aufklärungen vom Zeugen verlangen. — Ebenso werden.die Sachverständi- gen vernommen. ■*— Der Zeuge bleibt nach seinem Verhör im Sitzungssaale; nur, wenn Niemand etwas entgegen hat, kann er entlassen werden. Nach Beendigung des Zeugeuverhörs kön- nen einzelne Zeugen, von Amtswegen oder aus Verlangen ei- ner Parthei, nochmals verhört werden; auf ihre früheren An- gaben werden die Zeugen dann aufmerksam gemacht, wenn sie jetzt mit jenen in Widerspruch gerätsen. ' Statt mündlicher Deposition können die Bernehmunaövro- tocolle folgender Personen verlesen werben: 9 1) derer, die sich nach dem Obigen die öffentliche Verneh- mung verbitten können, ' 2) der während des Prvceffes Verstorbenen, 3) der aus rechtmäßiger Ursache Ausgebliebenen; — 4) auch die Aussagen verstorbener oder wahnsinnig aewor- dener oder flüchtiger Jnculpatm, sofern sie als Zeugnisse in Be- tracht kommen, können verlesen werden. Kommen die unter Nr. 1. Erwähnten doch in die öffentliche Atzung, so haben sie einen besondren Platz und werden vom gleitet *** Gerichtsdienern eingeführt und hinwegbe- ,r derer, die ohne rechtmäßigen Grund aus- blerben, können nicht verlesen werden. Während der Discussion können sich die Richter, der Staats- gm machen- ^Heidiger und Partheien schriftliche Aufzeichnun- Diese dürfen jedoch nicht zu Verzögerungen Anlaß geben. Nach dem Zeugenverhör resumirt der Präsident die Resul- tate und giebt dem Angeschuldigten Gelegenheit -zur Rechtferti- gung. Hierauf hat der Anwalt der Civilpartie das Wort; dann giebt der Staatsanwalt seine Conclusionen über Rechts- und. Roßbirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 1. 4

50 Darstellung der neueren ToScamschen Gesetzgebung rc. Thatfragen, und beantragt, wenn et die Verurtheilung für ge- rechtfertigt hält, die Strafe. Hierauf sprechen der Angeklagte und sein Vertheidiger. Der Stäatsanwalt und der Anwalt der Civilpartie können replici- ren. Der Angeklagte und sein Vertheidiger haben über immer das letzte Wort. Wenn der Angeklagte bemerkt, nichts mehr vorzutragen zu haben, erklärt der Präsident die Discussion für geschlossen. — Läßt sich die Discussion nicht in einem Male durchführen, so kann sie der Präsident auf den folgenden Tag verschieben und ebenso die Urtheilsverkündung, doch muß der Tag der Fortsetzung immer der unmittelbar folgende sein. Ist die öffentliche Verhandlung geschlossen, so zieht sich das Gericht in die Berathungskammer zurück. Hievorr benachrichtigt der Präsident die öffentliche Versammlung und hiernach kann die Verhandlung aus keinem Grunde wieder begonnen werden. Das Gericht in der Rathskammer kann nicht auseinan- der gehen, bevor es über das Urtheil ganz einig ist. Ueber die öffentlichen Diskussionen wird vom Secretär ein Protokoll ausgenommen, worin die Hauptmomente der Ver- handlung und namentlich die Abweichungen der Zeugen von ihren früheren Angaben bemerkt werden tnüssen. Das Proto- koll wird vom Präsidenten und Secretär unterzeichnet. Es sind nun hier noch die Bestimmungen über Vergehen, welche in der öffentlichen Sitzung vorfallen, und welche für alle öffentlichen Gerichte gelten, anzuführen. Wenn nemlich zur Zeit der. öffentlichen Verhandlung im Sitzungszimmer oder in den dazu gehörenden Räumen ein Vergehen begangen wird, so kann der Präsident des Gerichtshofs, mag das Vergehen eigentlich an sich zur Competenz des Gerichtshofs oder eines niederern Richters gehören, nachdem er den Thatbestand zu Protokoll festgestellt hat, die Hauptdiscussion aussetzen, die Zeu- gen vernehmen, und es kann der Gerichtshof hierauf sogleich nach Anhörung des Staatsanwalts und eines Vertheidigers daS Urtheil in. den gewöhnlichen Formen sprechen und verkün- den^ Doch greift diese Procedur nur Platz, wenn das Tribu- nal nicht für zweckmäßiger erachtet, den ganz gewöhnlichen Weg der Instruction durch, den Untersuchungsrichter einschlagen zu lassen. Alle solche Vergehen, welche während einer öffeiuli-

Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung ic. St chen Verhandlung begangen werden, sind schon deßhalb von Staatswegen verfolgbar. Wird ein derartiges Verbrechen bei einem Bezirksgericht begangen, eignet es sich aber seiner Schwere nach zur Abur- teilung vor die Corte Regia, so muß der Gerichtspräsident, nachdem er den Thatbestand festgestellt hat, den Angeschuldigten verhaften und an den Untersuchungsrichter abliefern lassen, wel- cher nun das gewöhnliche Verfahren einschlägt. Capitel Hl. Von der Berathung und dem Urtheil. Erläut. Art. 485—SO». Bei der Berathung ist außer den Richtern Niemand gegen- wärtig. Der Präsident resumirt die Sache kurz, führt sie auf die einfachsten Punkte zurück und stellt nun folgende Fragen: 1) ob der Thatbestand des in der Anklageacte benannten Verbrechens vorliege? 2) ob der Angeklagte der verbrecherischen Handlung schul- dig sei? 3) ob Erschwerungögründe und 4) ob Milderungsgründe vorliegen, und welche? Eine oder die andere dieser Fragen kann natürlich die fol- genden durch ihre Beantwortung von Seiten des Collegiums ausschließen, oder auch zu mehreren Fragen Anlaß geben, z. B. beim Vorliegen mehrerer Erschwerungs - und Milderungsgründe. Wird die Frage 1 verneint oder doch Frage 2, so erfolgt die Freisprechung. Ihre Wirkung ist unbedingte Freiheit des Angeklagten von jedem weitren gerichtlichen Verfahren wegen dieses Verbrechens. Ein solches Urtheil kann eine Schadens- Elage gegen die Civilpartie Vorbehalten. Das Gericht kann, falls es hinreichende Gründe hiezu hat, sich über den fteigesprochenen Verbrecher mit der Polizei in Communicativn setzen, und diese kann dann ihrerseits Sicherheitsmaaßregeln gegen ihn ergreifen. Diese Auskunft hindert auch eine unmittelbare Freilassung des Angeklagten. Ist der letztre aber schuldig erkannt, so stellt der Präsident die Frage, ob die vom Staatsanwalt beantragte Strafe Platz zu greifen habe, und, im Verneinungsfalle, welche andre. Kommen hier mehr als zwei Meinungen zum Vorscheine, so' lvird zuerst über die strengste berathen. Bekommt sie die ab- 4*

52 Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung re.

solute Mehrheit nicht, so berathet man über die minder strenge, und im Falle des Nichtvorkommens einer absoluten Mehrheit so lange in dieser Art fort, bis nur noch zwei Meinungen üb- rig sind. Für eine von beiden muß sich nun sedes Gerichts- mitglied entschließen, bei Stimmengleichheit gilt die mildere Meinung. Das der Ernennung nach jüngste Gerichtsmitglied stimmt zuerst und dann geht es aufwärts. Nachdem das Ur- iheil gefaßt ist, begiebt sich das Gericht in den öffentlichen Sitz- ungssaal. Der Präsident verliest das Urtheil und erklärt die Fatalien des Cassationsrecurses. Das Urtheil nruß folgendes enthalten: 1) das Datum in Worten, 2) die genaue Personalbezeichnung des Angeklagten, 3) das Datum des Decrets der Anklagekammer und das der Anklageakte, 4) die kurze Erwähnung der wesentlichen Punkte der öf- fentlichen Verhandlung, 5) den Ausspruch über die Thatfragen, dann den über die Rechtsfragen; letzteren motivirt, und als Folge dieser Aussprüche die Freisprechung oder Berurtheilung des Angeschuldigten, 6) den Text des angewendeten Strafgesetzes, 7) die Unterzeichnung aller Gerichtsmitglieder und des Secretärs. Die Originalurtheile kommen in das Gerichtsarchiv und werden alle Jahre zusammengebunden. Außerdem werden sie binnen 24 Stunden in ein Register abgeschrieben. Todesurtheile müssen die Stimineneinhelligkeit des Gerichts erwähnen. Alle Urtheile der Corte Regia werden binnen 24 Stun- den durch Vermittlung des Generalprocurators dem Angeklag- en schriftlich behändigt. Ergiebt sich bei Gelegenheit einer Verhandlung der Ver- dacht eines neuen Verbrechens gegen einen Angeschuldigten, st stM das Gericht den letztren vor den kompetenten Untersuchungs- richter, und kann auch im Falle der Connerität des ältren Ver- , gehens mit dem neueren die Verhandlung wegen des erstreN suspendiren. Erkennt die Corte Regia ein Verbrechen, welches eigent-

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. 53 lich zu ihrer Competenz nicht gehört; so spricht sie nichts desto- weniger darüber. Ihre Urtheile sind, wie schon bemerkt wurde, nur durch Caffationsrecurs angreifbar. Capitelxm. Dom Ungehorsame. Erläut. Art. 505—519. Es giebt in Strafsachen zwei Arten von Ungehorsam, neul- ich einen Ungehorsam gegen die Procedur und einen solchen gegen das Gericht (procedura — giudicio). Den erstren be- geht der, der sich schon der Untersuchung im engern Sinne entzieht, ven letztren der, welcher sich wohl nicht dieser, aber doch dem öf- fentlichen Gerichte entzieht. Stellt sich der erstre Ungehor- >am heraus, so wird das Decret der Anklage- oder Rathskammer ^ letzten Wohnsitze des Angeschuldigten niedergelegt, oder in Ermanglung eines solchen an die Gerichtstafel angeschlagen. ieö gilt dann für Ladung. Stellt sich hierauf binnen 10 Ta- gen der Angeschuldigte nicht und wird er in dieser Zeit nicht Usgegriffen, so trägt die Staatsanwaltschaft dein betreffenden Gerichtshöfe in der Rathskammer vor, letztrer berathet über as vorliegende und fällt ein Erkenntniß, welches in öffentlicher rtzung verkündet wird. Diese Sentenz wird wieder behändigt, 2Infrf.r ' d. h. durch Niederlegen im Wohnsitz oder llck ^ ^ v ^te Folgen, falls sie verdammend ist, bemessen über etm ®e^c voin 30. November 1786, welches hier- niü Folgendes disponirt. Ein solches Contumacialerkennt-

njß unEx^ vivpomn. Cin ivicyes Coniumuriairrrrnin- die Ner,'/>n ^ lvenn keine Opposition dagegen eingelegt wird, strafe VW.?**, ^^flständig; es ist, wenn es zu einer Geld- soferne ^ nach 6 Monaten von der Notification an, ben einmal in dieser Frist Opposition erho-

ben ^ einmal in vieler $n eg f. ' °5,ne Weiteres vollziehbar; es ist aber, wenn dann m ^derliche Strafe erkennt, nie unbedingt vollziehbar; diäten ■ Ö*e*met-,v uach dem Erscheinen des Angeschul- nun '^och das gehörige Verfahren eingeleitet und bei p,"f Ergebniß gcurthcilt werden; nur die ncbcn- f Tant1*e Poivatcntschädigung kann nach 3 Monaten Voll- aebin-r an®e”‘ ~T. Sind in einem Processe Gehorsame und Un- >ame betheiligt, so wird nur bezüglich der erstren versah-

54 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung rc. ren; die letztren Werden lediglich nach den Bestimimygen über Ungehorsame behandelt. — Erscheint der Angeschuldigte inner- halb der zehntägigen Oppositionsfrist; so verliert das Eontu- macialurtheil ohne Weiteres seine ganze Kraft. Das Bisherige gilt, wie bemerkt, vom Ungehorsam gegen die Procedur. Bei dem gegen das Gericht ist zu unterscheiden, ob es sich um Verbrechen handelt, welche der Competenz der Corte Regia unterliegen, oder nicht. Im ersten Fall wird gerade wie beim Ungehorsam gegen die Procedur zur Urtheilsfällung geschritten. Erscheint aber der Angeschuldigte auf irgend eine Weise, so daß nun das Urtheil etwa in Vollzug gesetzt werden könnte, so wird, unter Festhaltuug des Decrets der Anklagekammer und der Anklageacte, zu einer neuen Aburtheilung auf öffentliche Ver- handlung geschritten. Im zweiten Falle, also namentlich wenn es sich um ein Vergehen, das vor das Bezirksgericht gehört, handelt, wird, wenn der Angeschuldigte zur öffentlichen Ver- handlung nicht erscheint, dennoch zu dieser Verhandlung geschrit- ten und geurtheilt; nur wird kein Vertheidiger, und kein von ihm oder dem Angeschuldigten allein benannter Zeuge gehört. Die Sentenz wird gehörig nvtificirt und gilt hier, falls nicht binnen 6 Tagen Opposition einkommt, für contradictorisch. Die Opposition wird schriftlich bei der Kanzlei eingereicht. Es wird hierauf nach wechselseitiger Schriftencommunication öffent- lich verhandelt, und zwar über die Ergebnisse des schriftlichen Processes und der vorigen Verhandlung und nur der Angeschul- digte kann neue Zeugen Vorbringen; sonstige Zeugen, sowie auch die ftüheren können nicht mehr gehört werden. Auf den Grund der Verhandlung ergeht ein neues Urtheil. Erscheint aber der Angeschuldigte zur neuen Verhandlung wie- der nicht, so gilt nun die frühere Contumacialsentenz unbedingt für contradictorisch erlassen. Capitel xiv. Allgemeine auf die Strafrechtspflege bezügliche Bestimmungen, insbe- sondre von dem Wirkungskreise der Staatsanwaltschaft in Strafsachen. Gesetz. Art. 26» —269. Erläut. Art. 520 —54Y. Wenn während des Criminalprocesses der Angeklagte in Geisteskrankheit verfällt, so können die betreffenden Richter,

Darstellung der neuere» Toskanischen Gesetzgebung «. 55 als Vicarien und die ihnen gleichstehenden, Bezirksgerichtspräsi- denten, Präsidenten der Kammer der Corte Regia, die einst- weilige Verwahrung des Angeschuldigten in einem Irrenhaus anordnen. Es beginnt dayn das gewöhnliche Verfahren über die Erklärung eines Individuums als geisteskrank. Wird diese Erklärung vom kompetenten Gerichte gegeben; sp. wird das strafgerichtliche Verfahren so lange suspendirt, bis eine weitere Verfügung die Wiedergenesung des, geisteskranken und die Wiederbefahlgung zu seinen Rechten aus spricht. Natürlich aber werden alle übrigen Theile der Procedur, wobei der Anaeschul- digte nicht unmittelbar Theil zu nehmen hat, vollendet.' ^ Ci bin Vergehen vor einem Civilcollegialgericht erster Instanz in der öffentlichen Sitzung vor, so urtheilt hier das Cwrlgericht, sollte auch das Pergehen zur Competenz des Vi- cars w. rc. gehören, nach gehöriger Verhandlung als Straf- gencht, wenn WM nicht nach der Natur des Falls schriftliche Instruction und das gewöhnliche Verfahren vorzieht. Sollte das Vergehen so bedeutend sein, daß es der Strafcompetenz Regia unterläge, so trennen sich zwei Fälle. Das Clvügencht rst nemlich entweder ein bloses Bezirksgericht öder- em Cwilsenat der Carte Regia selbst. Im erstren Falle kommt die Sache auf dem gewöhnlichen Wege instruirt an den Crimi- nalsenat der Corte; im letztren ist der «Präsident befugt, ^dtglrch noch em Mitglied der C. R. zur Aburtheilung des Vergehens beiziehen, und letztre sofort, natürlich, nach den ge- hörigen Verhandlungen, bewirken zu lassen. Dieariatsbezirk des Orts, wo eine öf- Anwesenk,-.^"^"^ stattfindet, wohnen, bekommen für ihre üe 9JimvWi f ^tret *n der Regel keine Vergütung. Sind so. bekommen sie für die Miglie (eine halbe 0 ^ne Dnttelslira (etwa 8 Kreuzer) und wenn sie nach & tchem Zeugnisse nicht zu Fuß gehen können, das Doppelte. .... ^fe/„ ^lche von ihrer Hände Arbeit leben, empfangen, 16 ^ftI iur Verhandlung bestimmten Tag ver- l en müssen, eine Vergütung, und zwar die Männer 2 Lire mr Tage, die Frauen eine Lira, außer der Vergütung für den tsang. Diese Vergütung für das Zuwarten empfangen selbst Leute aus dem Vieariate des Gerichtsvrts, wenn, sie unthätig warten müssen. Der Staatsanwalt weist die Gebüren durch

56 Darstellung der neueren Toscamschen Gesetzgebung ,e. einen mit dem Visa des Gerichtspräsidenten versehenen Beseht an die Staatscäffeverwaltung an. Es ist verboten , die Ascendenten, Descendente», Ehegat- ten, Stiefeltern, Stiefkinder, Geschwister, ferner die im zweiten Grade Röm. Computation Verschwägerten, sowie Schwie- gereltern und Schwiegerkinder eines Angeklagten, die der letzt- ren Cathegorien -jedoch nur, wenn sie mit dem Angeschuldigten zusammenwohnen, in einem Strafproceffe als Zeugen zu verhören. Ausnahmen bilden nur schwere mit Vorbedacht began- gene Verbrechen und alle Mordfälle, soferne der Verletzte zur Familie selbst gehört, und anders keine Beweise zu erhalten sind. Ueber das Dasein einer solchen Ausnahme hat, sei es, daß die Frage bei Gelegenheit der Instruction, oder später vorkommt, immer jedenfalls die Rathskammer des Bezirksgerichts und kei- nesfalls ein niedrerer Richter zu entscheiden. Ob solche Zeugm in der öffentlichen Sitzung zu hören seien, muß sich aus der Relevanz ihrer Angaben in der Untersuchung ergeben. Mityerhaftete dürfen nie als Zeugen für oder gegen ei- nen Angeschuldigten dienen, sofern es sich um Enthüllungen, die der Angeschuldigte imGefängniß gemacht haben soll, handelt, ausgenommen beim Vergehen des Ausbruchs aus dem Gefängnisse. Die ordentlichen und außerordentlichen Gefängnißvisitationen haben vom Präsidenten der Corte Regia und dem General- procurator zu geschehen. Nicht zu übersehen ist die Bestimmung, daß die Präsidenten der Criminalgerichtskammern, so bald es die Rücksicht auf die gute Dienstführung oder auch auf ihre Gesundheit verlangt, einen Richter des Collegiums mit dem Verhöre der Angeschul- digten und der Zeugen in der öffentlichen Verhandlung beauf- tragen können. Zu bemerken ist noch, daß für eine Reihe von Fällen der Nichtbeobachtung vorgeschriebener Formen Nichtigkeit aus- drücklich angedroht ist. Eine solche greift namentlich beim Man- gel der Entscheidungsgründe, bei Außerachtlassung der Gerichts- öffentlichkeit u. dgl. Platz. Der Staatsbehörde läßt das Gesetz in Strafsachen folgende Rechte und Pflichten zukommen. Ihr liegt die Vertheidigung der öffentlichen Ordnung ge-

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. 57 gen Verbrechen und Vergehen in allen Beziehungen ob, sie hat die öffentliche Anklage bei Entdeckung verbrecherischer Hand- lungen , und bei Beurtheilung derselben durch die Gerichtshöfe "u Sinne der Gesetze des Staats zu führen. Sie hat ferner die Vollziehung gerichtlicher Urtheile und Beschlüsse zu besorgen. Die Staatsanwaltschaft hat das Recht, hinsichtlich der Jn- siruction eines Strafprocesses und der Ausübung der gerichtli- chen Polizei an die betreffenden Beamten Requisitionen zu stel- lertf und namentlich auch die öffentliche Gewalt im Interesse der Strafrechtspflege zur geeigneten Thätigkeit aufzufordern. In allen diesen Beziehungen muß in der Regel den Anforderungen der Staatsbehörde von den angegangenen Personen umnittel- dar entsprochen werden. In den Fällen des delit flagrant (vgl. Code d’instr. «rimineUe art. 32—46) kann sich der Staatsanwalt sogleich auf den Thatplatz begeben, daselbst alle Verbrechensspuren ver- folgen und aufnehmen, und darüber Protocolle abfassen. Wenn , hch schon ein Beamter der gerichtlichen Polizei daselbst befin- , so kann der Staatsanwalt diesen zur geeigneten Thätig- veranlassen. Die Staatsbehörde überwacht die Dienstführung der Ge- ^chtshöfe und der Beamten der gerichtlichen Polizei, und kann Bemerkungen über diese Dienstführung der Real Consulta mit- %ifen, und auf diese Weise die nöthigen disciplinarischen Ver- legungen Hervorrufen. Sie nimmt, wie schon vielfach im Einzel- nen mitgetheilt wurde, in allen Strafrechtsfällen vor den Erst- lnstanztribunalen, den Criminalkaminern der Corte Regia Und dem Eaffationshofe Partei. Sie giebt in allen Fällen in der Gerichtssitzung ihre Ansicht mündlich kund, und legt dieselbe vor der Urtheilsfäflung schriftlich zu den Acten nieder. Scheint der Staatsbehörde nicht gerade ein Eässationsrecurs ?*** Platz zu sein, hält sie aber dafür, daß bedeutende im Gna- enwege zu berücksichtigende Umstände zu Gunsten eines Ver- urthcflten sprechen , so kann sie sich mit motivirten Anträgen "n die Real Consulta wenden, welche hierüber innerhalb ih- et Zuständigkeit zu verfügen hat.

58 Darstellung der neuere» ToScanischen Gesetzgebung rc. Capitel XV. Bon dem Rechtsmittel der Cassation in Strafsachen. Gesetz. Art. 247 - 263. Erläut. Art. 541 —572. Die Bestimmungen über das Rechtsmittel der Caffation in Civilsachen hinsichtlich der Erkenntnisse, welche ein solches Rechtsmittel zulassen, der Besetzung der Real Consulta als Cassationshofes, des zu bestellenden Referenten, der öffentlichen Verhandlung, der Urtheilsform, der Statthaftigkeit des Recurses überhaupt, der Rückweisung an ein andres Gericht, des Recurses im Interesse des Gesetzes gelten vollkommen auch hier; namentlich findet also ein Recurs nur gegen Endurtheile statt, aber nie gegen blose Contumaeialurtheile. — Das Cas- sationsgesuch ist binnen 5 Tagen nach der Urtheilsverkündung vom Staatsanwalt, binnen 5 Tagen nach der Behändigung von der Privatpartie anzuzeigen und binnen 10 Tagen vom Tage der An- zeige auszuführen, widrigenfalls der Recurs fruchtlos ist. Letzt- res muß tzdoch immer der Caffationshof selbst erklären. Der Recurs kann mündlich oder schriftlich bei der Canzlei des urtheilenden Gerichts angezeigt und ebenso ausgeführt werden, und zwar entweder vom Recurrenten selbst oder seinem Spe- cialmandatar. Jedenfalls muß der ausdrückliche Wille des In- teressenten, zu recurriren, klar erhellen. Bei mündlichen Vor- trägen wird natürlich ein Protokoll redigirt. Die Ree urs- grün de müssen klar in der Anzeige oder Ausführung ent- halten sein; sonst wird der Recurs vom Caffationshof für un- nütz erklärt. Die Recursanzeige hat Suspensivessect. In den genannten Fristen hat der Recurrent zugleich einen Anwalt aus den am Sitze des Cassationshofs befindlichen Ad- vocaten zu wählen. Sämmtliche Proceßactenstücke sind nach Ablauf jener Fristen an die Caffationshofskanzlei einzüsenden, welche sie dem Präsidenten vorlegt. Dieser bestimmt den Re- ferenten, nötigenfalls den Vertheidiger, den Tag der Verhand- lung und läßt den Betheiligten gegenseitig die Actenstücke mit- theilen. In der Zeit vor der öffentlichen Verhandlung, doch 8 Tage zuvor, können noch Schriftsätze vom Recurrenten einge- reicht werden und ebenso noch 5 Tage vor der Verhandlung Einwendungsschristen vom Gegentheile; beide sind immer dem

Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. 59 betreffenden Gegencheile mitzutheilen. In der Verhandlung entwickelt der Recurrent durch seinen Anwalt seine Cassations- gründe, dann spricht der Gegentheil; nur hat immer wieder der Vertheidiger des Angeschuldigten das letzte Wort. Hierauf spricht der Hof nach geheimer Berathung die Verwerfung oder Zulassung des Recurses aus. Wurde der Recurs wegen In- kompetenz oder Mangel an wesentlichen Formen zugelassen; so muß natürlich entweder im schriftlichen oder im mündlichen Verfahren, oder in beiden gefehlt sein. Ist im schriftlichen gefehlt, so ist entweder das Ganze desselben, oder der Theil desselben nach dem Fehler, sei es vom ordentlichen Untersu- chungsrichter oder einem vom Cassationshofe besonders benann- ten zu wiederholen. Zn diesem Falle muß natürlich auch das mündliche Verfahren wiederholt werden. Liegt der eigentliche Fehler aber in letztrem, so wird nur dieses wiederholt, der schriftliche Proceß bleibt unberührt. Wurde dagegen überhaupt wegen falscher Anwendung und Auslegung des Gesetzes auf Cassation erkannt, so wird in der öffentlichen Verhandlung ohne Berührung des Faktischen, also natürlich auch ohne Zuziehung der Zeugen, nur über das Rechtsverhält- niß plaidirt, und darauf hin erkannt. Merkwürdig ist die Bestimmung, daß, wenn eine Sentenz ber Corte Regia deßhalb cassirt wurde, weil sie nicht auf Todesstrafe erkannte, doch die neuerdings entscheidende Kammer llur auf die der Todesstrafe zunächst stehende Strafe erkennen darf. Auch kann in Folge der Cassation eines Erkenntnisses bas zur neuen Aburtheilung zuständige Gericht dem Angeschul- bigten ebensogut eine schärfere, wie eine mildere Strafe als die sküher ausgesprochene, erkennen. Außer dem Rechtsrecurse an den Cassationshof giebt es uuch noch einen Gnadenrecurs, oder eine Bitte um Begnadi- gung , pie durch die Real Consulta beim Souverain anzu- bringen ist. Dieser Recurs hat aber nur bei erkannter Todes- mcafe, lebenslänglicher oder zeitlicher öffentlicher Arbeits - (d. h. Galeeren-) strafe und bei der erkannten Einsperrung in das Zwangsarbeitshaus Suspensiveffect. Bei Verurtheilungen zu, beiden erstgenannten Strafen muß der Vertheidiger ohne Rücksicht auf den Willen des Verurtheilten bei Strafe der Sus- pension von der Praxis, sedenfalls binnen 5 Tagen von der

60 Darstellung der neueren Toscanischen Gesetzgebung re. Urtheilsverkündung an, den Gnadenrecurs einreichen, indem auch vor der Entscheidung über letztren das Urtheil selbst keine Wirkung äußern kann.

Dritter Theil. Einziges Capitel. Generelle und transitorische Bestimmungen. Gesetz. Art. 270 - 288. Erläut. Art. 573 - 640. Hier sind mehrfache Bestimmungen über einzelne Theile der Justizverwaltung, sowie über den Uebergang des alten Zustands in den neuen zusammengedrängt. Sehr viele von ihnen habm kein allgemeines Interesse und sind deßhalb auch hier zu über- gehen , doch soll das Bemerkenswerthe, seines, häufig nicht gering anzusehenden, praktischen Werths halber, hier hervorge- hoben werden. Der erste Punkt, den wir bemerklich machen, betrifft das Gerichtsbotenwesen. Die Jnsinuationm werden durch Gerichts- boten bewirkt. Sie tragen unmittelbar nach der Behändigung oder Ladung eben diesen Act in ein eigenes Journal ein. Vorne im Journal muß von der Hand des Secretärs des Gerichts, zu dem der Gerichtsbvte gehört, die Zahl der Seiten beinerkt, und außerdem jede Seite von derselben Hand mit Zahlen ver- sehen und unterzeichnet sein. Der Gerichtssecretär muß über- dies das Journal mit jedem Tage abschließen. Jeder Gerichts- bote hat seinen Bezirk. Seine Aufzeichnung im Journal macht vollen Beweis bis zum Beweise der Fälschung. Die öffentlichen Verhandlungen sollen mit größtem Anstande gehalten werden. Der Präsident ist zu dessen Handhabung be- rechtigt und verpflichtet. Das Gericht kann überhaupt, wie einmal schon im Einzelnen bemerkt wurde, den den Anstand verletzenden Anwalt suspepdiren und jeden andren Ruhestörer austreiben, ja im Nothfalle verhaften lassen. Die Gerichts- diener, wovon einer oder zwei jeder Verhandlung anzuwoh- nen haben, vollstrecken jene Maßregeln. Die Bestimmung der Gerichtskosten im engren Sinne geht vom urtheilenden Gerichte aus und wird mit der Sentenz ge-

Darstellung der neueren Toskanischen Gesetzgebung ic. 61 geben, weßhalb die Anwälte vorher Verzeichnisse zu übergeben haben. Außergerichtliche, aber doch von dem Unterliegenden zu ersetzende Kosten werden durch ein Verfahren der Anwälte vor dem Referenten der Sache liquidirt. Letztrer entscheidet auch et- waige Streitpunkte. Giebt es hingegen Streit über den Ersatz von Schaden und Interessen, von nützlichen, aber nicht nothwendigen Ver- wendungen, so bildet die Sache einen gewöhnlichen Civil- Proceß. Das Gericht hat im Herbste Ferien; für diese Zeit bildet stch ein eigener aus 3 Mitgliedern, bei der Corte R. aus 5 Mitgliedern, bestehender Senat, welcher die dringenden Ge- schäfte besorgt. Außer den Ferien darf sich Niemand ohne wich- tige Gründe und Urlqub von seinem Posten entfernen. Urlaub ertheilen für eine Zeit unter 10 Tagen den Richtern bei Colle- gialstellen die Präsidenten, den letztren selbst die Realeonsults, ebenso allen Einzelnrichtern die letztre, den Personen der Staats- anwaltschaft aber der Generalprocurator; nur letztrer und der Präsident der Corte Regia müssen den Urlaub vom Svuverain haben. Ueber Gesuche um längren Urlaub erkennt immer die Realconsulta, nur der Generalprocurator und Präsident der Corte R. unterstehen ihr auch hier nicht. * Am Tage nach dein Ende der Ferien begiebt sich an sedem Gerichtssitze das gesammte Justizpersonal zum Gottesdienst; bann vereinigt es sich in seinen betreffenden Audienzsälen, und bie Präsidenten und Staatsanwälte halten passende Reden. Am Tage darauf versammeln sich die Gerichte in der Rathskammer, um sich ,nit der Rechtsstatistik des vergangenen Jahres zu be- schäftigen. Die statistischen Tabellen werden sowohl von den Berichten als Staatsanwälten an die Realeons, eingesendet. Hierbei können dann geeignete Bemerkungen über das Mate- rielle und Formelle der Rechtspflege, sowie über Personalien gemacht werden. Außerordentlicherweise versammelt sich die Corte Regia in vollem Rathe bei Einführung neuer Mitglieder und dann, wenn einer Reihe von Sträflingen Begnadigungen angekündigt werden, welches mit geeigneten Ermahnungen in feierlicher Sitz- ung geschieht.

62 Darstellung der neueren ToScanischen Gesetzgebung rc.

Es giebt bei jedem Gerichte eine Anzahl zugelaffener An- wälte. Sie müssen die Vertheidigung unvermögender Ange- klagten unentgeldlich übernehmen. Die Prüfungen der zur Advocatur aspirirenden hält eine Civilkammer der Corte Regia; jene der Aspiranten zum ge- richtlichen Staatsdienste die außerordentliche Kammer der Corte Regia. Eine Civilkammer prüft die Notariatsaspiranten. Bei den Gerichtshöfen erster Instanz und der Corte Re- gia wird von der Real Consulta auf Vorschlag eben dieser Gerichte eine Kammer für Disciplinarsachen der Anwälte ein- gesetzt. Alles weitere in diesem generellen Titel enthaltene verbrei- tet sich lediglich über die gewöhnlichen transitorischen Bestimmun- gen und bietet nichts allgemein Interessantes mehr dar. Schluß In den vorstehenden Blättem findet sich die neuere Tos- canische Gesetzgebung aus ihren verschiedenen Theilen zusam- mengetragen. Es ist nicht unser Zweck, hier unsre Meinung über ihren Werth im Ganzen und in ihren einzelnen Bestim- mungen abzugeben. Nur folgendes finde in dieser Beziehung hier Platz. Zu wünschen wäre gewesen, daß die Gesetzgebung in einem besseren logischen Zusammenhänge zu Tage gefördert worden wäre. Entschuldigung möchte jedoch hier der Umstand einigermaßen gewähren, daß sie so oft, ihrem Grundplane nach, nur stückweise !in das Bestehende eingreift, z. B. besonders im civilrechtlichen Theile. Was ihr Wesen, ihre Bestimmungen an sich angeht; so läßt sich wohl nicht bezwei- feln, daß mit dem weitren Eingreifen in die bestehenden theils juristischen, theils politischen Grundsätze, mit einer um- fangreicheren Abänderung derselben ein dem Vorwurfe von Halbheiten vielleicht weniger ansgesetztes System hätte geschaf- fen werden können. Abgesehen aber auch von den Grund- sätzen, über die zu streiten hier nicht der Ort ist, muß man gewiß soviel zugestehen, daß die Ausführung in einem feinen praktischen Geiste, der sich in jedem einzelnen Satze bewährt, geschehen ist.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland

Die Quellen des sogen. Familienrechts Ln Deutschland.

Einleitung.

§. 1. ^ie Vorstellungen über die Bildungsgeschichte des Rechts w Deutschland werden eben so sehr verfälscht durch die Bestre- bung der Germanisten, das herkömmliche Recht herzustellen, toie durch die Sucht der Romanisten, das geschriebene Recht -n erklären <). I. Herkömmlich deutsch ist alles Privatrecht in Deutsch- land, was nicht auf römischer Grundlage ruht, und die neue- sten Gesetzgebungen vor dem 18. Jahrhundert verhalten sich nur als Sammlungen der noch geltenden Gewohnheitsrechte zum römischen Rechte. Mit der veränderten Verfassung der deutschen Errichte konnten nur wenige Gewohnheiten des früheren deut- schen Rechts stehen bleiben, und zwar außer den Lehengewohn- heiten nur die Gewohnheiten des sogen. Familienrechts. II. Die Romanisten müssen von der Ansicht ausgehen, baß Alles, was im «orpns juris Romani steht, in Deutsch- land recipirt sey, und daß nur diejenigen Theile weichen müs- len, welche überall durch ein andres Gewohnheitsrecht aus- brücklich verdrängt sind, was jedesmal zu beweisen ist. Dieses lst nun in den meisten Fällen des s. g. Familienrechts geschehen, We wir nun ausfiihren wollen. . §. 2. Mt der Errichtung des Reichskammergerichts, und der Landesoberbehörden, nüt der Bildung auf den Universitäten t) Rein in der Mitte.standen hier die Canonisten: sie gingen eben so sehr von dem römischen Rechte, wie von dem System der ger-

64 Dic Quellen des sogen. FamilienrechtS in Deutschlanv. besonders in Deutschland wurde das römische Recht in Deutsch- land im vollkommnen Systeme eingeführt. Was nur immer auf deutsche Sitten paßte, wurde ausgenommen. Besitz, Ei- genchum, Servituten, Obligationen, Erbrecht waren anzuwenden. Daneben kamen sogar die Lehen und lehenmäßigen Emphyteusen, das neuere Hypothekensystem mit dem Universal-Concurs, welche den Römern unbekannt sind; endlich suchte man auch das sogen. Familienrecht anzuwenden, so weit es aus dem römischen Rechte anwendbar war. *) Ja die Sammlungen des 18. Jahrhun- derts nahmen das Dotalsystem auf, die pcculia, die den Deut- schen unbekannte adoptio; sa man suchte die auetoritas tutoris anzuwenden u. s. w. Die Gesetze dieser Zeit führten dem Buch- staben nach die donatio propter nutias ein, z. B. das bairische Landrecht, das Würzburger und Bamberger Landrecht: man wendete auf die separatio a thoro et mensa die römischen Vermögensstrafen des Schuldigen an, die aber wieder aufge- hoben werden sollten, sofern die Eheleute sich wieder vereinig- ten, u. s. w. ; und dieser Zustand des 18. Jahrhunderts brachte es nothwendig mit sich, daß man sich jetzt nicht mehr anders helfen kann als durch eine neue Codification, welcher vorange- hen muß eine Darstellung des jetzt noch anwendbaren Pandec- tenrechts, worüber wir in dieser Abhandlung eine Darstellung des jetzt noch anwendbaren römischen Familienrechts schreiben wollen.

§. 3. Bei der Reception des römischen Rechts muß man von dem Principe ausgehen, daß alles recipirt ist, was a) nicht gegen Gesetze und gute Gewohnheiten geht und was daher

manischen Ordnung, d. h. der dos mit der Errungenschaft, aus, in- dem das kanonische Recht bald an das angestammte Recht in Ita- lien dachte, bald an das germanische Recht in Frankreich und in Deutschland. Man darf nur das 4. Buch der Decretalen anse- hen und aufmerksam sepn auf dasjenige, was ganz in gleichem Sinne Walter in seinem Kirchenrecht bemerkt hat, wodurch er vollkommen mit uns übereinstimmt. 2) Die neuern deutsche» Landrechte enthalten hauptsächlich diese oben angegebenen Theile , z. B. das Bamberger Landrecht des 18. Jahr- hunderts.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 65 b) auf Vorstellungen des neueren Lebens nach dem freien Willen des Betheiligten anwendbar ist. Hier ist denn nur zu untersuchen: I. was paßt nach den Sitten und Gesetzen unsrer Zeit von dem römischen Rechte nicht auf uns, und konnte daher gar uicht angenommen werden; z. B. war es nicht unnatürlich, wenn das bairische Landrecht des 18. Jahrhunderts von einer dona- bo propter nuptias spricht, gibt es noch die alte römische dos profectitia, wo der Vater die dos nur als eine Antici- hativn aus seiner Hinterlassenschaft gibt u. s. w.? Herkömmliches Recht und gute Gewohnheit ist in dieser Be- Ziehung derjenige Genius des neuern Rechts, in Beziehung auf welchen das römische Institut oft gar keine Bedeutung hat und daher in der Wahrheit auf das deutsche Volk gar niemals über- gegangen ist. Nach dem römischen Dvtalspstem sich ehlich ver- binden heißt daher nicht alles annehmen, was im corpus ju- ris vorausgesetzt wird, sondern nur das Princip des') römischen Dotalsystems annehmen. — II. Was läßt sich, auch wenn die Hauptgrundlage des komischen Rechts nicht mehr da ist, doch noch mit einigein Ru- hen als anwendbar erkennen, wie z. B. Vielerlei aus dem Pe- kulienrechte, wenn auch die römische väterliche Gewalt nicht wehr besteht, weil es doch auch in unsrer häuslichen Ordnung anwendbar ist. III. Was im römischen Rechte ein bloßes Resultat der Form ist, kann, wenn die Form nicht besteht, auch bei uns vicht bestehen, z. B. die auctoritas tutoris. Wie hier der systematisirende Jurist zu Werke geht, muß es auch Gesetzgeber, der eine neue Zusammenstellung machen würde. Wohl nicht so gründlich sind die Gesetzgeber des 18. 2ahrhunders zu Werke gegangen. Ehe - Recht. §. 1. Wie ist das römische Dotalspstcm auf Deutschland und Frankreich angewendet worden? Im römischen Rechte war der Dotalvertrag eine vorüber

Im Gegensätze zu dem Systeme der Gütergemeinschaft. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft i. 5

66 Die Quellen des sogen. Familicnrechts in Deutschland. gehende und sehr häufig bei einer und derselben Frau in mehrfa- cher Ehe wiederkehrende Erscheinung. Der Mann erhielt' die dos, ernährte die Frau und Kinder, und restituirte oder behielt die dos. Die christliche Religion, welche das divortium bons gratia nicht zuließ, und denjenigen, welcher die Scheidung pro- vocirte, für unchristlich erkannte, vermochte den römischen Gesetz- geber, daß er besondere Gründe der Schuld festsetzte, darauf Vermögensstrafen begründete, und ein neues System der Schei- dung einführte. Dieses System ging aber unter, als jede Schei- dung für unerlaubt erklärt und dieses als bürgerliches Gesetz an- genommen wurde, und das dadurch wieder entstehende neue Ehe- und Lebensverhältniß begründete neue Sätze, z. B. daß mit dem Dotalsystem immer die Errungenschaft verbunden wurde, und dadurch manches römische Institut überflüssig wurde. Daß die Errungenschaft mit der römischen dos im südli- chen Frankreich allerorten verbunden wurde, bezeugt uns Male- v ille in seiner analyse ä l’art. 1499, ebenso in Bamberg We- b er zu dem Bamberger Landrecht §. 228; aber hier nur, wenn die Frau es vor der Einbringung ihres Heirathsguts verlangt. Vergleiche auch das bairische Landrecht I. Theil, VI. Capitel, wo zwar vieles aus dem römischen Rechte beigesetzt ist, was in Baiern nicht anwendbar ist, wie die donatio propter nup- tias , wo aber die Errungenschaft §. 20 ausdrücklich als ge- hörig in das römische Dotalsystem ausgenommen ist. Nirgends übrigens mehr als in Baiern und südlichen Frankreich bestand das römische Recht in seiner vollkommnen Theorie, und damit ist unsre Ansicht vollkommen erwiesen. Worin nun hauptsächlich das römische Dotalsystem verän- dert worden ist, soll nun zunächst erhoben werden. 8. 2. l. Die Bermögensstrasen bet der Auflösung und Schei- dung der Ehe und bei dem Uebergange zur zwei- ten Ehe finden nicht statt. Nicht eigentlich der Scheidung wegen waren diese Strafen gedroht, sondern der unmittelbar daraus folgenden zweiten Ehe wegen. Daher ist der bekannte Titel im Codex de secundis nuptiis 5, 9. überschrieben, und es sind hier die 2 Fälle un- terschieden :

Die Quellen des sogen. Familienrcchts in Deutschland. 67 a) ob die Wittwe im Trauerjahre heirathet, b) ob sie außerdem ebenso wie der Mann zu einer zweiten Ehe vorgeht. Das erste Verhältniß bezieht sich nothwendig auf den Tod des früheren Ehemanns: das andre Verhältniß wohl auch dar- auf, weil die zweite Ehe jedesmal verpönt war; es setzt aber auch den andern Punkt voraus, wo die erste Ehe durch eine solche Scheidung getrennt ist, welche als eine ge- rechte galt. Schon der Scholiast zur l. 8. in den Basiliken <>b. XXVIII., tit. 7.* * * 4) macht bei der Stelle von Paulus, U>o von jedem divprtiurn die Rede war, den Beisatz just«. Unter justum divortium aber ist dasjenige zu verstehen, was unter Justinian durch die Novellen 22, 117 und 134 be- stimmt ist, und deren Inhalt daher auch in dem Titel der Ba- siliken, lib. XXVIII tit. 7, an die Spitze gestellt ist. Man sieht, wie nur unter sehr außerordentlichen Verhältnissen dort- Mals Jemand nach der Scheidung zur zweiten Ehe schreiten durfte, soferne der Ehegatte der ersten Ehe noch lebte, man sieht die Einwirkung des Christenthums, und es ist bekannt ge- nug, wie die christliche Kirche auch im Orient die zweite Ehe fast gänzlich verboten hat4), und daher dasjenige, was in den Basiliken aus dem justinianischen Rechte steht, und was uur den Uebergang aus der früheren Geschichte des römischen Rechts bildete, endlich selbst im Oriente gänzlich verklungen ist. Noch mehr hat die christliche Ansicht Wirkung geäußert im Decidente: in der germanisch-christlichen Welt. Das canoni- ce Recht versteht unter secundae nuptiae nur diejenige Ehe, welche nach dem Tode des einen Ehegatten von dem andern ^geschlossen wird. Die Wiederverheirathung eines geschiedenen Ehegatten, solange der andre Theil lebt, gestattet es gar nicht. Ja selbst wenn nach dem Tode des einen Ehegatten von dem Ueberlebenden eine zweite Ehe geschlossen wird, so heißt der- silbe ein bigamus, und diese Ehe soll nicht benedicirt wer- den •), Wenn auch in dem Concil. Trident, die Benediction

4) Heimbach, tit. III., pag. 230. ) Achter Canon des heiligen Basilius (Anhang VI. zu meiner atechtsgeschichte des Mittelalters, I. Band, §. 24.). 4 o. 1, z. x. de secund, nupt. 4, 21,

68 Die Quellen des sogen. Familienrcchts in Deutschland. vorgeschrieben ist, so ist die Wesenheit dieser Vorschrift nur darauf gestellt, daß eine Erklärung vor dem competenten Pfar- rer und zweien Zeugen erfolge. Die Benediction der Kirche, welche also hier nicht für wesentlich erkärt wurde, sollte unter- lafsen werden, indem die Kirche einen Haß gegen eine gewisse Verbindung hatte, wenn auch die Ehe gültig war '). Daraus folgt nun so viel, daß, weil es in der germani- schen Welt die Ehe eines Geschiedenen nicht gab, solange der andre Theil lebte, auf gedachten Fall die Vermögensstrafen der zweiten Ehe nicht anzuwenden waren. Es bleibt daher allein der Fall übrig, ob wenn ein Ehe- gatte, dessen Gemahl gestorben war, zur zweiten Ehe schreiten wollte, derselbe an die Vermögensstrafen des römischen Rechts gebunden war. Allerdings sind dieselben in den Coderstellen für diesen Fall hauptsächlich geschrieben, und zwar zu einer Zeit, wo schon das Christenthum auf die Kaiser influirte: allein, nach- dem man in der germanischen Christenheit für die Kinder der ersten Ehe besser zu sorgen wußte, wie durch ein paar kleinliche Vermögenszuwendungen, nachdem man die zweite Ehe für christ- lich erlaubt hielt, und nachdem der Standpunkt des römischen Rechts, wornach auch Geschiedene heirathen durften, setzt ohne Wirkung war, und das canonische Recht gar nichts darüber sagt, endlich da man dasjenige politisch nicht strafen kann, was man kirchlich für erlaubt hält*), und überhaupt das Ineinander schmelzen der kirchlichen mit den weltlichen Ansichten in der Ehe nicht nur vollkommen in favorem der kirchlichen Lehre hervortrat, ja sogar die ganze Ehe nach kirchlichen Prin- cipien beurtheilt wurde, so läßt sich leicht denken, daß man auf die Coderstellen keine große Bedeutung legte. Nur der Umstand der neueren Zeit, wornach unter den Protestanten auch Geschiedene sich wieder verheiratheten, ferner der Umstand, daß man lieber auf das römische Recht sah, wie auf das canonische Recht, war es, der den gedachten Codertitel wieder erweckte , und der es wenigstens soweit brachte, daß, wenn man auch die Strafen des Trauerjahrs durch das cano-

7) Die Note Böhmer's sä c. 1, X. äs gsounä. nupt. ist ganz un- richtig. 8) tlsn. 11, csut. 31, qu. 1, c. 12. eod.; c. 1, c. 32, qu. 4.

Die Quellen des sogen. Fnmilienrechts in Deutschland. 69 Nische Recht für aufgehoben annahm, man doch die Strafen der zweiten Ehe zuließ. Man übersah dabei gänzlich, daß beide Dinge in der innigsten Verbindung im Codertitel stehen, und daß man schwerlich den einen Punkt wird vertilgen und den andern aufrecht erhalten können. Endlich aber, wenn für den Fall, wo in vielen Jahrhun- derten eine Scheidung nicht vorkam, diese Strafen nicht ange- Wendct werden konnten •), sollten sie auf einmal wieder anzu- wenden sein, wo die protestantische Lehre die Scheidungen « Vineulo und die Wiederverheirathung wieder zuläßt? Doch auf Alles dieses kömmt es gar nicht an. Wenn in den verschiedenen Ständen eine dos oder auch Aussteuer gege- ben wurde, so war gewöhnlich noch ein andrer Ehevertrag da- bei: bei dem Adel das Wittum oder dotalitium, bei dem Bür- gerlichen die Errungenschaft: löste sich nun die Ehe, so wurde die rlos zurückgegeben, aber die Frau bekam daneben das Wit- tum oder dotalitium, oder einen Theil von der Errungenschaft, oder ihr Theil an der Errungenschaft fiel an die Kinder, und schon deshalb dachte man nicht an die römischen Vermögens- strafen der zweiten Ehe. Wollte man endlich auch noch die einzelnen poenae se- cundarum nuptiarum prüfen, so würde man finden, daß sie auf unsre Verhältnisse nicht gut anwendbar sind. A. Sieht man auf die Strafen, welche mittelbar den Bortheil der erstehelichen Kinder bewirken sollen, namentlich auf die Erwerbung der lucra nuptialia, so ist, diesen Ausdruck in seiner allgemeinsten Richtung genommen, bekannt, daß es eine donatio propter nuptias im römischen Sinne nicht gibt, und die dos auf eigene Weise restituirt wird sodann andre hera nuptialia bei uns selten Vorkommen, und jedenfalls den 0) Wie klanglos der gelehrte Glück über diesen Punkt weggeht, be- weist sein nur >2 Zeilen umfassender Präjutucialpunkt bei einer Lehre, die 120 Seiten füllt: er fuhrt an, auch jetzt noch fänden die Strafen der zweiten Ehe bei Scheidungen statt, weil sie zu Justinians Zeiten stattgefunden hätten. Allein als die Glossa- toren das römische Recht erplicirten, konnten fie gewiß dieses nicht annehmen, weil es damals Scheidungen nicht gab, nach welchen bei dem Leben des Geschiedenen eine neue Ehe möglich war. Ue- ber die alte und neue Methode der Interpretation oes röm. 3t- in meiner Rechtsgeschichte. W) vecret. IV. 20.

70 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. Kindern dieser Ehe entweder durch daszErbrecht, oder den neuen Erbvertrag, oder als Errungenschaft gehören, zu welcher letzt- ren fette lucra gewöhnlich gezogen werden, eben weil sie keine dos sind. Vor Allein ist nicht zu übersehen, daß hier eine Menge einzelner justinianischer Verordnungen eingreifen, so daß schon der geschichtliche Gang dieser Lehre so schwierig ist, daß die Practiker ihn niemals gehörig aufgefaßt haben würden "). Auch war die ganze Lehre auf die donatio propter nup- tias berechnet, namentlich zur Ausgleichung mit den Kindern der zweiten Ehe, welche nie in Deutschland stattfand. Endlich aber, und dieses scheint uns durchaus entscheidend, bestand nie- mals weder in Deutschland noch in Frankreich das reine rö- mische Dotalsystein: sondern die Rechte der Frau nach dem Tode des Mannes, und indirect die Rechte der erstehelichen Kinder waren entweder durch einen besonder» Vertrag oder durch Ortsgewohnheit") also bestimmt, daß es durch- aus unnöthig gewesen wäre, auf jene Maaßregeln des römi- schen Rechts zurückzukommen, da im deutschen Rechte bessere Bestimmungen getroffen waren. In dieser Hinsicht würde es dann nöthig sein, auf die einzelnen deutschen Ortsgewohnhciten zu verweisen: wie dieses auch Mittermaier thut "), ob- gleich derselbe blos dadurch die Sache faktisch macht, ohne zu, erklären und auszuführen, daß das reine Dotalsystem des rö- mischen Rechts nur da in Deutschland Vorkommen könnte, wo man sich durch einen besonder» Vertrag ausdrücklich darauf be- zogen hätte, weil es nämlich nicht gesetzlich und gewohnheits- mäßig, sondern nur der Disposition der Parteien überlassen ist. Dadurch aber wollen wir nicht leugnen, daß man in Deutsch- land nach dem Dotalsysteme gelebt habe, nur müssen wir vor- aussetzen, daß die Auflösung der Ehe nach ganz anderen Grund- sätzen beurtheilt wurde, wie im justinianischen Rechte. Denn

11) Zimmern, Rechtsgesch., §. 178. Glück 6om. 24. Band. Löhr, im Archiv, XVI. Bd., S. 34 ff. 12) Die OrtSgewohnhcit aber richtet sich hauptsächlich nach den Stän- den, und das ganze deutsche Familienrecht war ein Ständerecht. Für die Wittwcn des Adels, wie für deren Kinder war schon durch das Stamm gut gesorgt: für die Angehörigen der Bürger aber durch die Errungenschaft. 13) Gem. d. Privatrecht, §. 412.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 71 1) erfolgte eine Scheidung, so war von nichts weiter die Rede, als von der Rückgabe der dos. Daß aber die dos niemals allein bestand, beweist schon das c. 2, X, 4, 20., wo auch von der Vertheilung der Errungenschaft die Rede ist, die nack- ten Anmerkungen zu dem gedachten Capitel ebenso in Deutsch- land wie in Frankreich begründet war. Selbst wenn die Frau im Ehebrüche betroffen wird, dreht sich alles darum, daß ihr die dos verweigert wird, c. 4, X. eod. Besondere Strafen kommen nicht vor, und konnten auch nicht Vorkommen, weil eine zweite Ehe nicht möglich war; 2) erfolgte der Tod des einen Theils, und es kam zur zweiten Heirath, so mußte natürlich die erste Ehe nicht blos principaliter, sondern, wie sich das canonische Recht aus- drückt , auch quoad accessorium gelöst feint, d. h. quoad dotem et communionem, aber von besondren Strafen bei der Eingehung der zweiten Ehe kömmt nirgends etwas vor, weil die Kinder der ersten Ehe eben nach dem Vertrage oder nach der Gewohnheit des Ortes abgefunden waren. Es bestand nämlich das Dotalspstem niemals rein, sondern es war für die Familie und namentlich für das Interesse der Kinder noch auf eine andre Weise gesorgt. Am meisten aber haben wir nunmehr Krieg zu führen mit den Ansichten der practischen Schule, hauptsächlich des 17. und 18. Jahrhunderts^ Dieselbe geht von 2 Puncten aus. 1) Alles, was im römischen Rechte geschrieben steht, gelte. 2) Was untergegangen sep§ lebe wieder auf, weil es setzt wieder Scheidungen gebe. Die Geschichte der Lehre ist folgende: die Gloffatorm cr- plicirten die Nov. 22 grammatisch — und setzten ausdrücklich das can. Recht entgegen v. licentiam: sofort erzeugte sich der Unterschied der Theorie zur Praris, sowohl in Frankreich wie in Deutschland, und namentlich entschied aus dein praetischcn Standpunkte im Eherechte überall die canonische Ansicht und die Landesgewohnheit; waS aus dem römischen Rechte zu neh- men war, und sich auf den Zustand der Aufhebung der Ehe dezvg, war durch das ganze Mittelalter hindurch blose The- orie. Erst als die Reformation die auf erfolgte Scheidung wieder begründete Ehe eingeführt hatte, also im 17. und 18- Jahrhunderte in Deutschland, kehrte man in die Theorie des

72 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. römischen Rechts aber auch blos theoretisch zurück, konnte aber nicht leugnen, daß die Strafen für die zweite Ehe nicht in praxi seien, namentlich nicht die I. 6. Dock, ckv sec. nupt., auf welche wir gleich geleitet werden sollen. Ist aber diese nicht anwendbar, so ist um so nothwendiger dieser erste Punkt über die lucra nuptialia untergegangen; denn a) die dos wurde nach den gewöhnlichen Regeln restituirt; b) eine ckonatio propter nuptias gibt es nicht, und doch läßt sich die ganze Lehre über die lucra nuptialia gar nicht erklären, ohne eine ckonatio propter nuptias anzu- nehmen ; c) die sponsalitia largitas ist entweder eine Sache des Mannes oder gehört ausnahmsweise beiden Theilen, und wird im letzten Falle nach deutscher Errungenschaft auch in der Ber- theilung des Vermögens der ersten Ehe beurtheilt. ■ Daraus folgt denn von selbst, daß dasjenige nicht gelten kann, was im römischen Rechte geschrieben ist, und daß die Verheirathung der Geschiedenen das nicht wiederherstellen kann, was in Deutschland nie gegolten hat. Was Kämmerer über die Nov. 22. geschrieben hat, ist eine grammatische und philologische Arbeit, und was Runde, und Mittermaier behaupten, ist eine Anerkennung, welche die Germanisten gerade da machen, wo sie wissen, daß die Sache practisch keine Bedeutung hat. Ueberhaupt aber kehren wir immer auf unfern Haupt- standpunkt zurück: das römische Dotalrecht hat nie rein in Deutschland gegolten, sondern immer in Verbindung mit andern Instituten der Gewohnheit oder des Vertrags , z. B. mit der Errungenschaft, und dasjenige, was durch die poenae secun- ckarum nuptiarum hinsichtlich der luera nuptialia für die erstehelichen Kinder erlangt werden sollte, war schon auf andre Weise erlangt, und die Gesetze selbst waren so unanwendbar, besonders durch die immerwährende Beziehung auf die abgekom- mene ckonatio propter nuptias, indem man sie niemals gebrau- chen konnte, weil schon auf andre Art für die Kinder gesorgt war, ebenso wie auch auf andre Art statt der ckonatio prop- ter nuptias für die Frau gesorgt war. Also ist dieser erste Theil der Vermögensstrafen beseitigt. Noch mehr aber ist dieses der Fall

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 73 B. bei der Anwendung der I. 6. Cod. de sec. nupt. Vorerst müssen wir aus dem politischen Standpunkt bemer- ken, daß es recht gut ist, wenn dem sich wieder verheirathenden Ehegatten verboten ist, dem neuen Ehegatten mehr zu verma- chen, als einem Kinde der ersten Ehe, und an einzelnen Or- ten, wo sich die Sache zu dem Gesammtspsteme des Rechts fügt, ist dieses neuerdings auch in Deutschland angenommen, 3« B. in der Provinz Ostfriesland **): allein das römische Recht ist in dieser Beziehung 'auf Deutschland niemals ange- tvendet worden. Abgesehen von der sehr bestrittenen Veränder- ung , welche schon die Nov. 22 c. 27. gegen die l. 6. Cod. einführte, ist gewiß, daß das Verbot, welches hier offenbar im justinianischen Rechte besteht, in Deutschland schon durch den Erbvertrag umgangen werden kann, soferne nämlich gleich bei der Ehe die ersten Ehegatten alles Vermögen, was den Kindern nicht auf ihren Pflichttheil gebürt, einander überlassen '*). Wo ein Ehevertrag besteht, kann jenes Verbot keine Bedeutung ha- ben, weil hier ausdrücklich Alles den Eltern überlassen wird, und die erstehelichen Kinder zur Zeit der Abschließung des Ehe- vertrags noch gar nicht betheiligt sind. Daher heißt es auch Uiit vollem Grund im §. 48. des bairischen Landrechts: „Alle jetzt bemerkten Strafen überhaupt (wozu auch die eben angegebene aus dem römischen Recht genommene gehört) greifen nicht Platz, wenn der verstorbene Ehegatte, von dessen Vermögen allenfalls die . Rede ist, auf die weitere Ehe erweislichermaßen selbst eventusliter und ausdrück- lich eingewilligt hat." Eben dadurch ist denn ausgesprochen, daß das römische Recht in Baiern jetzt nur als dispositives Gesetz, nicht über als Verbot angewendet werden könne: und so war es auch überall in Deutschland. Dabei ist man abermals von dem Standpunkte ausge- stangen, daß nirgends das reine römische Dotalsystem in Deutschland eingeführt war, vielmehr die erstehlichen Kin- *4) Art. 208 — 211. Brückner zu dem Rechte in der Provinz Ost- knesland, Aurich 1843, S. 27. Bairisches Landrecht, I. Theil 6. Cap., §. 47. ^ Strüben, recht. Bed. 4 Tbl. Nr. 187. Böhmer de poenis secund. nupt. §. 9. Runde, Güterrecht S. 268.

74 Die Quellen des sogen. Familieurechts in Deutschland. -er schon auf andere Art bedacht wurden, z. B. durch Thei- lung der Errungenschaft, oder, wenn der binubus oder die bi- nuba diese behielt, durch einen Voraus u. s. w. Schon des- halb kann auch das römische Recht als ein Verbot nicht wir- ken, weil es die Voraussetzungen des reinen Dotalsystems bei uns nicht hat, auf welchen es ursprünglich errichtet ist. C- Wenn die uxor binnba ein Kind aus erster Ehe ab intestato beerbt, so soll sie die Proprietät daran verlieren und nur den Niesbrauch behalten, Nov. 82 c. 46. Auf den Va- ter soll dieses Verhältniß nicht anwendbar sepn, und zwar des- halb, weil die zweite Ehe der Weiber viel schlimmer sey wie die der Männer.1S) Wäre es wahr, daß dieser Grundsatz im rö- mischen Rechte für entscheidend gehalten worden wäre, was wir noch bezweifeln, so würde dieses dem System der Kirche und des kanonischen Rechts widersprechen und schon deshalb nicht anwendbar seyn. Mit vollem Rechte erklärt das bairische Land- recht, a. a. O., §. 4tz: „Nach Absterben eines Ehegatten kann 1. der andere nach eigenem Belieben alsofort wiederum zur zweiten oder weiteren Ehe schreiten; und obwol 2. in denen Römischen Rechten ver- schiedene Strafen hierauf geschlagen seynd, so haben doch solche weder nach geistlichem Recht (also ganz im allgemeinen gültig für Deutschland), noch nach hiesigem Landeögebrauch mehr statt." Die zweite Ehe soll frei sein, und daher sollen auch nicht jene Wittwen bestraft werden, die, ohne wieder zu heirathen, liederlich leben. Endlich aber ist schon der Standpunkt entscheidend, daß der Vater hier frei sein soll, was nach den allgemeinen christ- lichen Grundsätzen über die gleichen Wirkungen der Ehe nicht stattfinden dürfte. I). Was von der Vormundschaft gesagt ist, (Nov. 82. c. 40., Nov. 94. c. 2.) hat hier keine Bedeutung, weil im römischen und deutschen Rechte hier am Ende Alles vom arbi- trio judicis abhängt. Man sieht dieses im römischen Rechte schon angedeutet, nainentlich in der I, 3 §. 12. D. de suspectis tutor. , 26, 10,

v 16) Marczoll in seiner Zeitschrift V. Bd. S. 363 ff.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 75 wo es heißt: et generaliter si qua justa causa Praetorem move- rit, cur non debeat in ea tutela versari, rejicere eam debebit. Und am bedeutendsten tritt der Satz im deutschen Rechte hervor, wo ja jeder Vormund nicht nur durch obrigkeitliche Be- stätigung bestellt, wie auch von Amtswegen entfernt wird, wenn eine Art von suspicio sich zeigt, die freilich nicht in abstracto, wie hier im römischen Rechte aufgestellt, sondern erst in con- creto zu finden ist. §. 3. Von den Strafen des verletzten Trauerjahrs. Diese Lehre wird ganz richtig von Puchta in seinen Pan- deeten, 2. Ausgabe, §. 429 , ausgefaßt, wo er darstellt 1) die das Trauerjahr verletzende Wittwe werde deshalb infamis, mit allen denen, welche an der neuen Ehe Theil nehmen, weil hier eine Ungewißheit über die Paternität entsteh hen könne, 2) den Verlust des Vermögens, was die im Trauerjahr heirathende Wittwe von dem Manne der ersten Ehe hat, zu Gun- sten der Deseendenten, Aseendenten und Collaterale» bis zum Zweiten Grad, sodann an den Fiseus u. s. w. Beide Strafen sollen nach der Nov. 39, c. 2, auch die Unzüchtige Frau treffen, wenn sie das Trauerjahr verletzt. Run fahrt Puchta fort: Der ad 1. angegebene prätorische Grund der Fürsorge sür die Gewißheit der Paternität sey freilich später abgekommen, weil die Trauerzeit aus ein Jahr erweitert worden sey al- lein die beiden Bestimmungen seyen doch einmal Strafgesetze ge- ben die Verletzung des Anstands und der guten Sitte gewesen. Gleichwohl habe das eanvnische Recht davon abgesehen, lndem der Pabst erklärt habe, der Apostel habe überhaupt den Weibern erlaubt, das zweitemal zu heirathen; also, und da der alte Grund nicht mehr in Anschlag komme, fielen alle Strafen Weg

76 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. Doch glaubt er, die Unzucht in dem gedachten Jahre müsse noch mit dem Verluste der lueru nuptisliu bestraft werden. Er beruft sich hier aus Pufendorf, und auf Bülow und Hagemann's Erörterungen. Aber auch das letztre können wir nicht zugeben, denn eine Strafe für die Unzucht sind die gedachten Strafen nicht, we- nigstens nicht im System unsers Strafrechts, sondern die ge- dachten Strafen sind poenae in lavarem liberorum et eöLnatorum, von welchen bei der gemeinen Lehre der Unzucht, welcher allerdings auch die Wittwe unterliegt, keineswegs die Rede ist. Die gedachten Schriftsteller sind nur in der oben schon an- geführten Weise wieder in das römische Recht zurückegekehrt: und die ältere Literatur weiß nichts davon, auch stehen diese Schriftsteller nicht unangefochten da, und können am-allerwe- nigsten in dieser Lehre, wo das canonische Recht die Weiber- im Allgemeinen condonirt hat, eine Art von Praxis bilden. Dieselbe wäre sogar unsinnig; denn gibt man einmal daß die Trauerwittwe, die im Trauerjahr heirathe, nicht ge- straft werde, so muß man auch zugeben, daß die hier in Un- zucht lebende Wittwe nicht mit derselben Strafe des Trauer- jahrs könne belegt werden, sondern nur mit der gewöhnlichen Strafe der Unzucht. Im Allgemeinen ist nämlich folgendes zu bemerken: 1) nicht aus dem im c. 4* t. cit; angeführten Grunde wird hier geschlossen, sondern unbestritten ist es, daß die Hei- rath im Trauerjahre nicht mit bürgerlichen Strafen belegt wer- den sollte, weil dafür geistliche Präventivmaasregeln getroffen und die Disciplin der Kirche angeregt war. Die Berufung auf Paulus ist ein biblischer Text und kein Gegenstand der juristischen Interpretation für den Geist und Umfang des Ge- setzes selbst; 2) ist aber das Princip beseitigt, so kann man nicht der sogenannten Unzucht wegen wieder in dasselbe zurückekehren; vielmehr muß die Unzucht als solche- und nicht weiter bestraft werden. —

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 77

§. 4. U. Das reine römische Dotalsystem ist in Deutsch- land nie eingesührt worden. Einleitung. Es handelt sich vor Allein davon, was man unter dem reinen Dotalsystem versteht. Nimmt man an, daß unter den römischen Eheleuten eine juristische societas bonorum et quaestuum nicht stattfand, dann ist die dos eine Gabe, wel- che dem Manne in oneroser Richtung gemacht wird, welche formell schon durch die Ehe besteht, so daß eigentlich die dos eine Leistung oder ein Versprechen ist, welches unter der Be- dingung der Ehe gegeben oder gemacht wird. Will man auf die Motive der Ehe gehen, so liegt die Sache darin, daß der Mann allerlei' Leistungen zu machen hat, die außer der Ehe nicht Vorkommen. Also ist die Ehe für den Mann an sich eine Last. Eine solche Gabe ist übrigens unabhängig von dem eigent- lichen Güterrechtssysteme der Ehegatten selbst. Angenommen also, die Frau käme in manum mariti, und es erfolgte eine Scheidung , so wäre es möglich, daß die Frau dabei emancipirt und ihr die Restitution der dos Vorbehalten würde. Für diesen Fall mußte denn freilich ein Vertrag geschlossen werden, na- mentlich mit der emancipirten Frau oder schon vor der Ehe mit einem Solchen, an welchen die dos herausgegeben werden sollte — cautiones rei uxoriae, und so wäre selbst hier eine dos möglich gewesen. Als aber die Ehe nicht mehr mit der conventio in ma- num vorkam, als- die Frau in ihrem bisherigen Vermögens- rechte blieb, da konnte die Restitution der dos an den Vater, der die dos bestellt hatte, oder an die Frau selbst, oder an den Dritten geschehen, und das ganze Recht der dos bestand von nun an in der Einräumung und Zurückgabe der dos zur rech- en Zeit. Dieses System der dos kann man noch nicht dasjenige nennen, was als das im justinianischen Rechte liegende reine Dotalsystem gilt, denn es könnte ja auch in Deutschland und Frankreich neben dem Gütergemeinschastssystem Vorkommen; viel-

78 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. mehr ist das reine Dotalsystem des justinianischen Rechts fol- gendes : 1) Die Gütergemeinschaft in juristischer Ausbildung, ja nicht einmal die Errungenschaft findet statt. 2) Die Einräumung und Restitution der dos ist durch Con- stitutionen regulirt. Es gibt eine dos profectitia, adventitia, receptitia und der Vater steht in einem andern-Verhältnisse zur Tochter, wie in unfern Tagen, wo die Tochter mit der Heirath emancipirt wird, und vom Vater in jeder Beziehung frei wird. 3) Die Scheidungsverhältnisse sind gesetzlich regulirt, die donationes unter Eheleuten sind verboten. 4) Für den Fall des Todes oder der Scheidung iss gesetz- lich geordnet, was der Ehefrau aus dem Vermögen des Man- nes werden soll — donatio propter nuptias. 5) Jeder Vertrag zwischen Mann und Frau ist an gewisse gesetzliche Voraussetzungen gebunden , und Vieles ist hier nicht gestattet, während bei andern Personen Alles frei ist. 6) Endlich ergibt sich entweder als juristische Conclusion oder durch einen besondern Vertrag, welche Rechte der Mann an den parapkernis hat, wo er im besten Falle nur in seiner diligentia in der Verwaltung begünstigt wird. Dieses Verhältniß, weniger in der alten römischen Schule entstanden, als durch Constitutionen und Novellen begründet, nennen wir das reine Dotalsystem, und behaupten, daß es auf Deutschland nicht übergegangen ist, wenn auch das allge- meine Prineip der dos bestehen mußte, und in gewisser Art der deutschen Gütergemeinschaft entgegengesetzt werden konnte. §. 5. A. Es ward selten in Deutschland untersucht, ob die dos Eigenthum des Mannes während der Ehe sey, oder welche Rechte er sonst habe, weil Alles in ovnoreto hinlänglich bestimmt war. Wir sagen „in concreto“, d. h. es war nicht so, wie sich Franke 20j die Sache denkt, daß die Kenner des römischen Rechts das deutsche Recht nicht verstanden hätten, oder die Deut- schen nicht das R. R.: nein, die dos kam neben deutschen Gü-

20) Archiv XXVI. Bd., S. 65.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 79 terständen vor, z. B. der Mann erhielt eine do« und Mann und Frau hatten die Gemeinschaft am Erwerb (Errungenschaft). — Hier sah man wohl, daß der Mann die häusliche und verwal- tende Direction in beiden Dingen hatte, und ließ ihn über die dos Wie über die Errungenschaft walten, erkannte aber auch, daß er weder bei der dos noch bei der Errungenschaft ausschließender und einziger Eigenthümer ist, daß er vielmehr die dos dereinst rcsti- tuiren und die Errungenschaft thcilen müsse. Man lehrte, die Frau sey mit dem Tode des Mannes endliche Eigenthümcrin der das, und der Mann habe vorher die faktische Gewalt, in der Art, daß das civile et naturale dominium der 1. 30. Cod. de jure dotum, und resp. der Glosse dazu ihre Be- deutung erhielten. Hiernach war der Mann während der Ehe unbezweifelter Herr der dos, wie der Errungenschaft, und es war unpraktisch, eine weitere theoretische Untersuchung der Sache anzustellen, die allerdings auch dahin hätte leiten können: 1) der Mann ist Eigenthümer der dos, kann aber die Dotalfundi nicht veräußern, und wegen der andern Dinge kömmt es auf das Object (fungible Sachen) oder auf die Verabredung (aestimatio venditionis eausa) an. 2) Der Mann ist Eigenthümer der Errungenschaft, kann aber diese nur eonsentiente uxore veräußern, wenn es sich Nicht von der blosen Verwaltung handelt. Bei den fungiblen Sachen mnd bei den ästimirten Dotal- vbjeeten nahm man dann auch gewöhnlich das Princip der freien Verwaltung, d. h. der Verwaltung und physischen Dis< Position an: Und so mochte eS manchmal entstanden feyn, daß man den Ehemann sich auch als unbeschränkten Verwalter der Dotalge- genstände und der Errungenschaft dachte, ohne jedoch daraus rin abstractes Princip ableiten zu wollen. Während wir daher die Ansicht und Rechtfertigung Tiger- ström's gar nicht loben wollen lt) , so ist doch gewiß, daß die ganze Controverse über das Recht des Mannes an der dos während der Ehe nur einen theoretischen Standpunkt über die Interpretation des römischen Rechtes annahm, ohne daß man 2l) weil er ein sehr hinfälliges historisches Argument braucht (äomi- nus litis 0

80 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. untersucht hätte, in welchem Verhältnisse der Mann besonders im Vergleiche zur Errungenschaft an der dos betheiligt ist, wo man dann gefunden haben würde, daß seine Rechte als Eigen- tümer in der Verwaltung und physischen Disposition sogar über die Dotalgrundstücke in Deutschland praktisch niemals ge- fährdet waren 12). „ §. 6. 8. Das reine Dotalsystem des justinianischen Rechts konnte nur bestehen mit der donatio propter nuptias. Man kann nicht so leicht sagen, die donatio propter nuptias sey orientalisch, sie passe nicht zu dem alten römischen System; vielmehr ist sie in der neueren Wissenschaft und in den neueren Gesetzbüchern immer vorgekommen, z. B. dem bairischen Landrecht, und man hat sie insoweit als bestehend angenommen, als sie nicht durch ein modernes deutsches Institut stillschweigend vernichtet war. Dieses aber war größtentheils der Fall. Die Abstraktion der einzelnen Rechtslehren, welche haupt- sächlich durch die vielfach gefährlichen Lehrbücher des deutschen Privatrechts ausging, brachte es dahin, daß der allein brauch- bare praktische Sinn der Localgebräuche in Deutschland ver- schwand. In demselben Geiste kamen denn dazu die Gesetzge- bungen des 18. Jahrhunderts, welche bestrebt waren, römisches Recht mit germanischen Gebräuchen zu verbinden, und so ist es dann geschehen, daß man das römische Dotalsystem auf die eine Seite und das deutsche Gütersystem der Eheleute auf die andere Seite stellte, annehmend, die Eheleute könnten hiernach wählen. Aber von einer solchen Wahl war praktisch in Deutsch- land nie die Rede. Das französische Gesetzbuch stellte ein ge- meines Recht auf und gestattete den Partheien, dieses durch Verträge abzuändern, gab auch der dos ihre wahre Bedeutung, indem sie auch bei der Errungenschaft ftattfinden konnte, nahm aber sonderbar genug an, daß alle Gütergemeinschaft ausge- schlossen werden könne, und daß auch eine uxor indotata da seyn könne. Dieses letztre Verhältniß halten wir für unpraktisch.

22} Diesen Fehler macht allein das preusstsche Landrecht, welches bey der dos für den Mann nur ususlriictus annimmt, und bei der Errungenschaft ein Miteigenthum.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 81 Soviel ist aber immerhin gewiß, daß man statt der do- natio propter nuptias andre Institute hatte, welche jene er- setzten, und namentlich war der entscheidende Gedanke der: 1) es eristirt in bürgerlichen Familien die Errungenschaft; dann wird für die Frau durch den Antheil an der Errungen- schaft gesorgt; oder 2) in andern Familien gibt es eine dotalitium oder vi- dualitium. Namentlich war dieses Verhältniß auf adelich Ge- bvrne bezogen und zwar ohne Unterschied, ob sie dem Mann ein Heirathsgut zugebracht haben oder nicht. Historisch unbezweifelt scheint es, daß das dotalitium ein Uraltes deutsches Institut war, wo der Mann der Frau etwas gab, was im umgekehrten Sinne bei den Römern die Frau dem Mann gab, also eine dos, und daß man dieses Verhältniß bei- behielt, als auch das römische Recht mit seiner dos dazutrat, Und wodurch dann das dotalitium eine Aehnlichkeit zur do- natio propter nuptias erhielt. So konnte also Böhmer sagen in seinem Buche de se- cundis nuptiis illustrium, e. 2 §. 34: Quid enim vulgatius, quam donationis propter nup- tias jura his dotalitiis applicari. — Bei dem Wittwensitze hat man sogar die Frage aufgewor- fen, ob denn indotatae das Wittum verlangen können. Ei- uige haben ausdrücklich die Frage verneint, und fodern daher den Beweis der illatio dotis "), und man sieht hieraus auf das deutlichste, wie neben dem dotalitio und vidualitio die römische donatio propter nuptias nicht bestehen konnte. Ja in der Thar hat selbst das canonische Recht diese In- stitute ausdrücklich als solche erklärt, die in Deutschland für dasjenige kommen, was im römischen Rechte die donatio prop- er nuptias bedeutet, ja sie hat dasjenige, was in causis biduarum bestimmt wird, als eine donatio propter nuptias ausdrücklich bezeichnet, c. 4. X., de donat, inter vir. et uxor. Zu diesem Allem kömmt denn besonders der Umstand, daß die Frauen an dem Wittwensitz bald ein dominium utile, d. h.

2D Henne!, de dotalitio C. 1. §. 7. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 1. 6

82 Die Quellen des sogen. Fainilienrechts in Deutschland. ein deutsches Nutzeigenthum, bald den römischen usiimfructmn hatten, wie man sich dieses denken wollte21), denn Alles hing von dem Worte „Genießen" ab; erst die Heirathsverträge be- stimmten die Sache genauer. In bürgerlichen Verhältnissen entschied die Abtheilung der Errungenschaft, wie man dieses vorzüglich in solchen Gewerben sieht, wo die Frau Mitarbeiten muß. Daher wurde nicht nur die Frage aufgeworfen, ob eine indotata am acquaestus theil- nehme, was man nicht leugnete, folglich zngestand, daß die Errungenschaft hauptsächlich für dic dotata gegeben ist; ferner ist die Frage aufgeworfen, ob denn auch eine adeliche Rathö- frau, eine Doctors- und Beamtenfrau an dem acquaestus theilnehmen könne, da sie am Erwerbe selbst Nichts verdiene, aber auch selbst dieses wurde besaht 2S). Auf diese Weise steht unbezweifelt fest, daß es in Deutsch- land keine donatio propter nuptias, sondern andre Institute gab, welche an deren Stelle traten. — §. 7. C. Sind die Sätze des römischen Rechts über das gus publicum in der Erhaltung der dos, also der Satz: reipublicae interest mulieres dotes suas salvas ha- bere «nd dotis causa perpetua est, strenge auf Deutschland angewendet worden? Im römischen Rechte gehörte das Dotalrecht der Eheleute nicht in das Vertragsrecht26): denn wenn auch ein Vertrag darüber eingegangen werden konnte, so betraf derselbe nur die Pflicht des Constituenten oder die Art und Größe der dos, oder den Vorbehalt bei der Restitution der dos, oder umge- kehrt die Anweisung des Manns auf die dos bei der dos pro- fectitia 17): aber die Ncftur der dos, das Recht des Mannes

24) Man vergl. darüber Engau, jus germ. §. 340. Stryk, U. M. ad lib. 23. t. 3. §. 24. und Andere. 25) Kreitmayr zu seinem Landrccht, I. Thl- VI. Cap., §. 20. 26) Hauptsächlich gilt der letzte Saß so, daß der Mann die dos lu- crirt, wenn nicht durch eine stipulatio Vorsehung getroffen war, I 1. D. de jure dolium. 27) Z. B. I. 12. pi. 1. 20, §. 1. 0. 23, 4.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 83 daran, die Pflicht desselben, und die Bestimmung der dos zu Gunsten der Ehe stand so fest im gesetzlichen und öffentlichen Rechte, daß daran nichts verändert werden konnte. Dazu paßte denn auch das Princip der verbotenen Schenkungen unter Ehe- leuten, womit wieder zusammenhing, daß die dos in bestehen- der Ehe nicht zurückbezahlt werden konnte, bis auf gewisse ge- setzlich bestimmte Ausnahmsfälle, welche im Ganzen doch nichts waren, als Beispiele für die römische Welt, wo in "der. Thai die Frau, die ihre dos zurückerhielt, entweder nicht be- schenkt war, oder sie zu einein auch dem Manne günstigen Zwecke zurückerhalten hatte28). In diesem öffentlichen Interesse der dos gründeten sich die Sätze, welche in der Einleitung des §. angegeben sind. In Deutschland war schon die Wahl des Gütersystems der Eheleute frei, und dadurch das publicistische Vorrecht für die dos verloren, ja die dos kam sehr oft neben dem Errungen- schaftssystcm vor, für welches kein solcher favor des öffentli- chen Rechts gewonnen war, und dabei war die Heiligkeit der Ehe in Deutschland auf eine andre Art, durch die kirchliche Richtung, gesichert. Endlich war selbst im justinianischen Rechte Manches ver- ändert; das Recht der alten Zeit, wo das divortium bona gratia möglich war, und wo die dos nur zu gewissen einzel- nen Zwecken von dem Manne in der Ehe restituirt werden sollte, weil man sich sonst lieber durch das divortium half, I. 73, 8- 1, D, de jure dot. 1. 20, D. soluto matriin. und das Constitutionenrecht, wo das divortium bona gratia nicht bestand, man daher an das alte Recht gar nicht dachte, und wo man nur die Sicherheit der dos im Auge hatte. Man konnte sagen, dach Recht der Pandecten war schon durch die Veränderung der Lehre vom Eherecht unter Justini an veraltet! Das justinianische Recht ist freilich im gemeinen deutschen Rechte geblieben; aber, was oben in den Pandectcnstellen ver- fügt ist, hat im germanischen Leben bis in die neueste Zeit practisch keine Bedeutung gehabt. Vor Allem nämlich ist schon die Auslegung der I. 80, D.

28) Puchta, Pand. §. 420. fi*

84 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. solut. w»tr. sehr schwierig, weil Einzelne darin besondere Fälle und Ausnahmen finden S9), Andere dagegen nur Bei- spiele eines Principes sehen ®°), in welchen man die Ehe aufrecht erhalten, das divortium verhüten und sine fraude vetitae donationis etwas vornehmen wollte, wobei man lediglich auf den Sittenzustand des römischen Volkes achten mußte, und wo- bei also auch noch andere Beispiele Vorkommen konnten, die aber so wenig auf uns passen, wie die angeführten, indem viel- mehr in noch vielen andern Puneten bei uns der Mann die dos zu Gunsten der Frau verwenden darf, theils weil die im Eingänge erwähnte öffentliche Bedeutung für die Erhaltung der dos bei uns nicht, wie bei den Römern, eristirt, theils weil die Rücksicht auf die Schenkungen, obgleich auch diese bei uns unter den Eheleuten verboten sind, nicht so strenge angeschlagen wird. Niemals wird man in Deutschland in Dotalsachen die Ver- hältnisse so fein nehmen, wie sie nach den Ansichten der Pan- dectenschriftsteller aufzufassen sind, zumal uns in der That so- gar die Principien fehlen, aus welchen die auctores ihre Ent- wickelungen abgeleitet haben, und weßhalb es auch uns unmög- lich ist, das römische Dotalrecht in der Zeit vor C o n st a n t i n in jener Vollkommenheit darzustellen, wie es bei den Römern wirkliches Recht war. Vergeblich sind daher unsre Bestrebun- gen, auch nur historisch dasjenige aufzuhellen, was den Pan- dectenschriststellern vorgeschwcbt hat, so anerkennend wir für die Ansicht Hasse's eingenommen sein müssen. Sicher aber ist es, daß alle diese Voraussetzungen niemals in das deutsche Recht übergegangen sind, in welchem, da die Ehe als christliche caritas hinlänglich befestigt war, die Ver- mögensrechte keines besondern publieistischen Schutzes bedurften, sondern mehr den Eheverträgen und Ansichten der Eheleute un- terworfen, folglich rein privatrechtlich eonstituirt wurden. Nur dasjenige haben wir erhalten, was in den Constitu- tionen zur Sicherung der dos vorgeschrieben ist, und was vorzüglich von Justinian herrührt: damit hängt denn von selbst zusammen, daß die Frau, wenn der Mann insolvent

29) Z. B. Franke. 30) Z. B. Puchta.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 85 Wird, die dos zurücknehmen und sich und die Ehe erhalten kann *')> Auch auf die dos receptiti» darf sie greifen, aber freilich nur als chirographaria, und der Recipient muß die dos so lange in den Händen der Frau lassen, als die Ehe dauert, lieber diese unsre Ansicht findet man hinlänglich Rechtfertigung, theils wenn man die älteren practischen Compendicn vergleicht theils wenn man in die Particulargesetzbücher sieht, welche das Recht unmittelbar vermitteln. Es ist sehr verdienstlich, daß seit 50 Jahren abermals die Quellen des römischen Rechts durchgearbeitet sind, und der Lohn dieser Arbeiten wird der Wissenschaft nicht verloren gehen: aber mit Unrecht hat man alles neu hervorgehobcne wieder practisch machen wollen, was doch in der That niemals practisch war, und in der That auf unser Leben gar nicht paßt, im besten Falle also entweder ein verdorrter oder unfruchtbarer Ast an dem neuen Baume unsers wissenschaftlichen gemeindeutschen Rechtes wäre. §. 8. 0. lieber die dos profectitia. Im römischen Rechte hatte die dos profectitia, ohne Rücksicht ob sie von dem paterkamilias oder von einem andern Vater kam, ihre Bedeutung, weil, wenn die Ehe durch den Tod der Frau getrennt wird, sie an den Vater zurückfällt, und nach der gewöhnlichen Meinung auch die Existenz von Kindern aus der Ehe den Vater nicht ausschließt. Dieses kam schon daher, weil der Vater die dos aus sei- nem Vermögen gab, um ein eignes Vermögen für die Ehe sei- ner Tochter zu bilden, welches weder dem Manne nach der Ehe, noch der Frau während der Ehe gehörte, also auch nach der Ehe wieder an den Vater zurückfiel. Dieser Standpunkt der dos kömmt im deutschen Rechte nicht mehr vor, da Alles, was der Vater setzt als dos gibt,

3t) I. 29. Cod. de jure dot. Nov.'97., C. 6. pr. 32) Die theoretischen Compendicn z. B. We stenb erg ad lib. 24. tit.3. hatten hinreichend auch auf die Erklärung des römischen Rechts selbst aufmerksam gemacht.

86 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. nichts als eine Anticipation des Erbrechts seiner sich verheira- thenden Tochter ist. Wenn in der neuesten Zeit darüber gestritten ist, wem die dos profectitia nach der Ehe gehöre, und ob sie nach 'neueren Gesetzen in den Erbgang zu setzen sey, oder immer noch an den Vater zurüüfalleS3), so mag dieses hier ganz dahin ge- stellt bleiben, weil die dos profectitia eben beiuns in Deutsch- land gar nicht vorkömmt. Wir verweisen vor allem auf ei» Zeugniß, welches wir in der praktischen Kenntniß des Rechts im 17. und 18. Jahr- hundert für das sicherste halten, auf Kreitmayr in seinen Anmerkungen zum Codex Bavaricus I. Theil, VI. Capitel, §. 20., wo es heißt: Sobald die Ehe entweder durch den Tod eines Ehegatten oder sonst aufgelöst wird, sobald fällt auch das Heiraths- gut wieder weg, und muß solches an die Ehefrau, oder ihre hinterlassene Erben von dem Ehemann oder seinen Erben herausgegeben werden, ohne Unterschied, ob selbes von der Frau selbst oder von ihrem Vater oder ab ex- traneo constiütirt worden, zumal die alte römische R e ch t s v e r o r d n u n g de reditu dotis profecliliae ad patrem obverstandnermaßen nicht mehr im Gang ist. Die näheren Gründe dieser freilich ungerechtfertigten Entschei- dung sind nun folgende: Der Vater, welcher seine Tochter emancipirte, brauchte ihr nichts mitzugeben; wenn er sie aber verheirathete, sollte er etwas mitgeben, aber nur so, daß cs ihm blieb. Dieses Ver- hältniß kam auch nicht aus der patria potestas, sondern aus der pietas: daher auch ein Vater, der seine Tochter emanci- virt hatte, ihr bekanntlich eine dos geben mußte. Wenn nun aber die dos wieder nach der Ehe an den Vater znrückfiel, so konnte doch der Mann allerlei retentiones machen, die sich

33) Franke, im Archiv XXVI. Bd., Heft 1. Indessen führt Franke's Ansicht zu demselben Resultate: die dos ist nämlich nach I. un. cod. de rei uxor. act. immer eine adventitia, wenn die Tochter cman- cipirt ist, was bei uns stets der Fall ist, und wie wir noch beson- ders im nächsten 8. beweisen werden.

Die Quellen des sogen. FamilienrcchtS in Deutschland. 87 der Vater mußte gefallen lassen: aber nur wegen der Kinder, wenn die Ehe durch den Tod der Frau gelöst wurde. Allein dvn dieser retentio ob liberos, wenn von dem Tode der Frau die Rede ist, kömmt im just. Rechte nichts vor, und da- her haben die Glossatoren geschlossen, der eine Glossator, jetzt gebüre dem Vater unbedingt die dos profeclitia, der andre, jetzt gebüre sie unbedingt dem Manne, der sie für die aufgehobenen retentiones erhalten habe. Franke will nun Nachweisen, sie gebüre den Kindern und Erben der Frau jure bereditario, und müsse nur conferirt werden, wenn sie ihren Großvater mit andern suis beerben: wenigstens soferne die Tochter sui juris gestorben sey. Auf sie gehe nämlich dann die Stipulatio „dotem reddi“ nach Justillian'S I. un, Cod* de rei uxor. act. über. Allein wir getrauen auf einem andern Standpunkte zu ei- nem ähnlichen Resultate zu kommen: es bedarf der hypotheti- schen und kunstreichen Erklärung des justinianischen Rechts nicht; der Vater, wenn er auch ex pietate eine dos gebe» muß, thut es nicht im alten Sinne, wo er nicht mehr gibt, als er absolut muß, wo er sich also den Rückfall der dos vorbehält; sondern er anticipirt der Tochter etwas von ihrer Erbschaft. Dadurch aber wird die dos eine solche, wie wenn die Tochter sie sich selbst gegeben hätte, sie wird eine adventitia. Gewiß ist nämlich 1) daß die Tochter mit ihrer Verheirathung aus der vä- terlichen Gewalt herauskömmt, somit 2) der Fall nicht mehr eintreten kann, wo der Vater eon- sentiente filia die dos zurückfodern muß: es handelt sich also allein davon, wie cs mit der dos einer cmancipirten Tochter steht. 3) So bestritten es nun sein dürfte, ob der Vater gesetzlich verpflichtet ist, einer solchen Tochter eine dos zu geben, zumal die alten Deutschen nur von der dos, die an den Vater der Braut gegeben wurde, etwas wissen, und der Satz in Frank- reich: n« dote, qui ne veut, felsenfest sich erhalten hat; so ist doch gewiß, daß, wenn der Vater dotirt, er es nicht seinetwc- öen, sondern der Tochter wegen thut, und als eine Anticipation ihrer Erbschaft. 4) So gut nämlich Justini an annehmen konnte, die Re-

88 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. stitution geschehe durch einen Vertrag, auch wenn dieser wirk- lich nicht abgeschlossen war, so konnte man im Geiste des deut- schen Gewohnheitsrechts gewiß annehmen, die Dotirung der Tochter durch den Vater geschehe durch einen stillschweigenden Vertrag der Anticipation, zumal die Eltern auf eine andre Weise, durch Schenkungen und Aussteuer hinreichend erklären, was eine freie Gabe von ihrer Seite, und was eine Conferend- gabe sein soll, d. h. was der Tochter eigen sein soll und was sie lediglich aus der väterlichen Erbschaft haben soll. 5) Dieses Alles liegt auch schon durch die Annotirungen vor, die der Vater macht: oder dem Schwiegersöhne gibt, und wodurch sich das ganze Verhältniß regelt. Kann man also auf diese Art darthun, daß dasjenige, was der Vater gibt, nur eine anticipirte Erbschaft, folglich eine «los adventitia ist, so fällt von selbst seder Scrupcl weg, welchen man durch die Interpretation des römischen Rechts von den Glossatoren an bis auf Franke gehabt hat. In Deutschland ist jede «los nur eine adventitia.

§. 9. E. Ueber die Restitutio« der dos. Waren über die Rückgabe der dos besondre Stipulationen oder esutione« errichtet, so war Alles durch die actio ex stipulatu geordnet: war dieses aber nicht der Fall, so kam es qarauf an a) ob der Mann die Frau überlebt, dann behält Jener die dos, b) ob die Frau den Mann überlebtS4), oder c) ob die Scheidung eintritt. In diesen beiden letzten Fällen hat die Frau die actio de dote. Nur konnte der Mann verschiedene Retentionen machen, deduciren und compen- siren. Worauf sich die actio de dote gründete, ist zweifelhaft, es bestand ein arbitrium rei uxoriae **), und fand gewiß bei der Scheidung statt, weil hier die Ehe aufgelößt wurde, ferner auch bei dem Tode des Ehemanns, für welchen letztren Fall es oft pacta gab, quae de reddenda dote fiunt, und die

34) Hier mußte aber ein pactum de reddenda dote da sepn. 35) Cicero topica c. 17.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 89 gleichsam als pacta adjecta angesehen wurden, weil sie in den Heirathsinstrumenten vorkamen Bekannt ist die Geschichte der actio de dote sr), und die Veränderung, welche Justinian in der I. un. Ood. de rei vxoriae act. vornahm S8), und wobei er nrcht wollte, daß der Mann die dos in irgend einer Beziehung behielt, sondern daß sie immer auf die Frau oder deren Erben restituirt werden solle, wie wenn zu diesem Zwecke eine ausdrückliche Verabredung ge- troffen worden wäre. Der Zweck des justinianischen Gesetzes War, der Mann soll nur die fructus der dos während der Ehe behalten, keine retentiones machen, nur die impensae necessariae abziehen, sonst eompensiren, wo es möglich sey, im übrigen aber die dos an die Frau oder deren Erben her- ausgeben. Der Frau aber soll die dos gebüren, auch wenn der Va- ter sie gegeben hat, und sie vom Vater enterbt ist: ist sie aber eingesetzt, so soll die dos eonferirt werden, und so kann man sagen, ist die dos schon in dieser justinianischen Constitution eine Antieipation der Erbschaft. Wenn aber der Mann die Frau überlebte, so sollte nach altem Rechte jenem die dos gebüren, soferne nichts besonders siipulirt war. Dieses ändert nun Justinian im §. 6. der gedachten Constitution, und will, daß die actio de dote, die er neu begründet hat, auch auf diesen Fall zur Restitution der dos an die Erben der Frau herausgegeben werde. Wenn es hiernach Justinian's Absicht war, das alte Berhältniß der des, wornach es ein selbstständiges Heiraths-

36) Roßhirt, Zeitschr. V. Bd. S. 112. ff. 37) Ob bei jeder Scheidung die <los zu restituiren war, z. B. ob mo- res uxoris, scheint ursprünglich durch einen arbiter cognoscens untersucht worden zu seyn, bis später erst die retentiones gesetz- lich geordnet wurden. Die Retentionen aber wurden aufgehoben, weil für Ehebruch andere Strafen eingeführt wurden. 1. 1. §. 5. Cod. h. t. 38) Die Hauptveränderung IustLnian's war die, daß durch die ac- tio de dote der Umstand geändert wurde, dotis causa perpetua est, et cum voto ejus, qui dat, ita eonfrahitur, ut semper apud maritum sit, gerade so, wie wenn eine stipulatio de reddenda dote immer stattgefunden hätte. Dies ist der weitre Grund der justi- nianischen Umwandlung der actio de dote Ln die actio ex stipu- latu. Meine Zeitschrift V. Bd., S. 112. §. 9.

so Die Quellen, des sogen. Familienrechts in Deutschland. gut war , welches unter Umständen dem Manne verblieb, gänz- lich zu verändern, und anzuordnen, daß mit aufgelößter Ehe die dos immer an die Frau oder deren Erben zurückfalle, so mußte nothwendig die Erscheinung mit hervortreten, daß, wenn der Vater die dos gegeben hätte, sie nur eine Anticipation des Erbrechts sep, was sich besonders im §. 12., I. un. Cod. aus- drüüt: Quo a nobis recepto et aliae multae species promp- tum accipient exitum, cum dos possit et de in- officioso actionem excludere (maxime si sufficit ad quaestum) et in collationem ferri, si intestatus pa- terfamilias decesserit, et testamento facto, quando hoc testator dixerit. Quae omnia ex stipulatu actio a rei uxoriae actione accepit. Hier zeigt sich denn auch, wie das moderne Collationsrecht als eine blose Modificatio» des Inteftat-Erbrechts anzusehen ist, §. 10. Fortsetzung. Freilich ist in der ganzen Lex von der dos profectitia nicht die Rede, auch nicht einmal im 8- 13. — Denn wenn hier gesagt wird, daß , auch wenn ein Dritter die dos gegeben hat, zu Gunsten der Frau die Stipulation fingirt wird, so- weit sich nicht der Besteller den Rückfall ausdrücklich ausbedun- gen hatte, und daß unter extraneus ein jeder zu verstehen sey, welcher nicht die Frau in seiner Gewalt hat, so ist damit nichts von der dos profectitia gesagt, einmal nicht, weil cs gewiß ist, daß der Vater die dos zurückfodern kann, wenn die Toch- ter noch in seiner Gewalt ist, und das andremal nicht , weil im Pandectenrechte die Fälle der profectitia, ob der Vater die Tochter in seiner Gewalt habe oder nicht, keineswegs unter- schieden sind; vielmehr der Vater mehr noch frei ist, soferne die Tochter nicht in seiner Gewalt ist, als wenn sie in seiner Ge- walt ist. Im letzten Falle nämlich muß auch die Tochter die Rückfoderungsklage mitanstellen, im andern Falle aber gehört die dos dem Vater allein, ausgenommen, er hatte erst nach der Bestellung der dos die Tochter emaneipirt, wie uns der 8- 11- der gedachten Constitution zu sagen scheint. Die

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 91 Emancipatio» nämlich ohne Beziehung auf die dos profectitia diese der Tochter gerade so, wie das peculium profec- titium hier an den Emancipirten überlassen wird. Eigentlich also kann man keineswegs sagen, daß die I. un über die dos profectilia bestimmt habe; aber man kann an- üohmen, daß in Deutschland, wo die Tochter durch die Ver- heirathung emancipirt wird"), der §. 11. der Constitution kintrete, und hiernach mußte man denn freilich auch die Aus- nahme constituiren, daß, wenn die Tochter enterbt sey, ihr die do« doch verbleibe, und also für diesen außerordentlichen Fall Niehr als eine Anticipation der Erbschaft sey, oder vielmehr sie bas Anticipirte nicht mehr herauszugeben brauche. Obgleich man die I. un. Cod. de rei nxor, act. bis Üt bw neueste Zeit trotz der vortrefflichen Bemühungen der Glossa- Evren, des Cujacius, der neuesten Rechtshistoriker nicht vollkommen verstanden hat und versteht, weil Vieles unterdrückt m, was ihr vorauöging, so hat man doch im Geiste derselben kingesehcn, daß die dos seit Justinia n etwas ganz anderes ist, als sie vorher war: früher war sie ein selbstständiges Gut in favorem des Mannes, und die Restitu- «VN war nur durch stipulatio oder ausnahmsweise unter be- sonderen Umständen begründet: jetzt ist sie Vermögen der Frau, welches im Zweifel ihr und ihren Erben bei der Restitution gebürt. Dieser Satz blickt sosehr durch das neueste römische Recht, h. durch die gedachte Constitution, durch, daß man sie zur Basis des jetzigen Dotalrechts genommen hat. §. 11. F. Von den Donationes inter virum et uxorem. Diese Lehre ist erhalten worden, eimnal weil sie im römi- schen Rechte geschrieben steht, das andremal weil sie auch zu le» übrigen Güterstäuden des deutschen Eherechts paßt, wo die Schenkung entweder nicht Vorkommen kann, oder doch nur un- ei gewissen Umständen zugelassen werden muß. Bei der all- gemeinen Güter- und Erwerbögemeinschaft kann sie nicht vor- onrmen, und bei der blosen Errungenschaft soll die donatio ^9) Der §. 14. der Constitution hat also keine Anwendung mehr.

98 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. überhaupt, also auch nicht die der Eheleute, zur Errungenschaft immer gerechnet werden. In der letzten Hinsicht wäre die do- natio ein eigner Erwerb für den Beschenkten geworden, und hier war es ganz gut, daß die wohlgefaßten Beschränkungen des römischen Rechts, die freilich nur für das reine Dvtal- recht genommen waren, auch in diesem gemischten Systeme des deutschen Rechts eintraten. Im Allgemeinen kann man noch Folgendes zusetzen: Die Errungenschaft ist entweder 1) eine socieJas quaestus, und begründet dann Gemein- schaft unter den Quärenten, wozu denn auch die Schenkungen gehören, welche für beide Ehegatten gemacht werden, und wo denn auch die Schenkungen eingerechnet werden, die aus dem eignen Vermögen der eine Ehegatte für die Ehe selbst macht, welche also eine Errungenschaft ist, und worauf die römischen Grundsätze von den Schenkungen keine Anwendung haben 4o), 2) die Errungenschaft als Ehegut, woran der Mann Ei- genthum und Verwaltung hat, und welches nur die Bestim- mung trägt, bei aufgelößter Ehe ein Theilungsobjcet zwischen Mann und Frau zu werden. Dieses letztre Verhältniß hat auch ans das Dotalsystem Anwendung, d. h. es besteht neben der dos und neben allen jenen Grundsätzen, welche im römi- schen Dotalsysteme Vorkommen, und hierauf hat daher auch die römische Lehre von der donatio Anwendung, d. h. der schen- kende Ehegatte kann das Geschenk widerrufen, was er aus seinem Vermögen dem andren Theile oder dem Ehegute selbst gemacht hat. Dafür ist schon die allgemeine Präsumtion für die Anwen- dung des römischen Rechtes. Am Schluffe dieser Darstellung gilt nämlich eine wichtige allgemeine Bemerkung. Das Dotalsystem setzt voraus, daß der Mann sein ei- genes Vermögen, die dos seiner Frau, und die durch die beiderseitige Mühe gezogene Errungen- schaft als Eigenthümer habe, darüber physisch und juristisch disponire, und sie verwalte. Der Frau blecht dann nichts als ihr Paraphernalgut mit den bekannten Rechtssätzen aus dem

40) Mittermaier §. 408.

Die Quellen des sogen. FamilienrcchtS in Deutschland. 93 römischen Princip. In diesem Systeme des auf Deutschland angewendeten römischen Rechtes besteht denn Alles, was in den Pandecten und im Codex als Grundlage der römischen dos anzusehen ist, so daß man genau die einzelnen Puncte aus- scheiden kann, die nicht mehr anwendbar sind, und worüber wir noch eine Zusammenstellung liefern werden. Hicher gehö- ren denn auch die donationes und amotiones. Es läßt sich daher in diesem Systeme Nichts besonderes aus dem deutschen Rechte der Gütergemeinschaft anwenden, denn selbst die Schul- den gehen entweder an den Mann und an sein Vermögen, oder an die Frau und ihr Verinögen.Auch der deutsche Begriff von wundium, wo der Mann die Frau bevormundet, findet hier im deutschen Rechte nicht statt. Es läßt sich hier auch kein Sondergut denken, wie es bei der societas quaestus vorkömmt, wornach oft zwei Klagen angestellt werden, die eine an die Ge- meinschaft und die andre an das Sondergut, wie man am besten durchzureichen getraut, und wo die Analogie zu dem römischen Peculienrechte stattfindet. In dieser Richtung kann man denn sagen, daß, wenn auch das reine justinianische Dotalrecht nicht Platz greift, weil eine Reihe einzelner Bestimmungen veraltet sind, doch immerhin die Ansicht gilt, daß auö dem Standpunkte des getrenntes Vermögens der beiden Ehegatten verfahren wird, welches das Wahre Princip des römischen Dotalrechts ist: und wobei im Zweifel anzunehmen, daß alles dasjenige gilt, was nicht aus- drücklich durch festes Gewohnheitsrecht als in Deutschland ab- geschafft erscheint. §. 12. Uebersicht des Bestehenden und des Veralteten am römischen Dotalsysteme. Vieles von dem alten römischen Dotalrechte war schon zu Zustinian's Zeiten untergegangen, z. B. die Retention we- gen der Kinder (V« für jedes) an der dos profectitia; Vie- hat Justini an verändert, z. B. die aotio rei uxoriae, die Retentionen dabei wegen der Kinder u. f. w. (V,) — und erklären läßt sich daher schon aus diesen Gründen, wie bei uns noch mehr verändert sein muß. Wichtig ist zunächst, daß der dos keine donatio propter Nuptias entsprach, daß vielmehr neben dem Dotalsystem noch

94 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. eine eigene Rcchtögewohnheit vorkam, wodurch für die Wittwen Sorge getragen wurde. So geschah es denn, daß die dos für sich stand, und nur den Zweck hatte, wahrend der Ehe den Mann zu decken, und nach der Ehe an die Frau oder deren Erben zurückzufallen. Ob der Vater schuldig ist, eine dos zu bestellen, kann be- jaht werden, ebenso unter gewissen Umständen, d. h. (wie wir jetzt überzeugt sind, nur für den Fall, wo die Mutter hethe- rodoxa und die Tochter eine orthodoxa ist), ist auch die Mutter verpflichtet, aber die dos wirv als eine Anticipativn und resp, Vorempfang der Tochter gegeben, und ist deshalb eine ad- ventitia, weil sie der Tochter gehört, auch wenn sie enterbt ist. Der Mann wird Eigenthümer der dos, aber der Frau bleiben alle Privilegien, welche zu der Sicherheit der dos im justinianischen Rechte gegeben sind, namentlich die vindicatio, die Hppothekarklage und der Hypothekarvorzug. Wo das römische Dotalrecht gilt, d. h. die Trennung des Vermögens der beiden Eheleute, findet auch des Mannes mun- dium nicht statt, sondern die Frau steht hinsichtlich ihrer Para- phernalgüter frei und unabhängig. Am ineisten beschränkt ist das jus publicum, welches im römischen Rechte über dem Ehevertrag stand, denn a) die stipulatio ging nur de dote reddenda, b) das pactum mußte bei der illatio der dos, die gleich- sam ein Rcalcontract war, geschlossen werden, und war auch nur ein paetum adjectum de reddenda dote: Dagegen konnte Nichts bestimmt werden über die Natur der dos während der Ehe, und namentlich konnten die Rechte des Mannes nicht erweitert und nicht beschränkt werden : schon deshalb nicht, weil sonst Alles in den Begriff der verbotnen Schenkung gefallen wäre. Und dieses publieistische Verhält- niß blieb, denn als die Lehre von der donatio auch erleichtert wurde, änderte dieses nichts an der Bedeutung des Ehever- trags ab. In Deutschland ist der Ehevertrag ganz frei, aber es kann dem Manne nichts gewährt werden, was seinen dolus begün- stigen würde. Sodann kann im Ehevertrage, wenn das Do- talsystem angenommen ist, nicht festgesetzt werden, daß eine donatio inter virum et uxorem gültig ftp, denn der Wff

Die Quellen des sogen. FamilienrechtS in Deutschland. ' 95 kwuf ist im Interesse des öffentlichen Rechts, von welchem die ^ehre im just. Rechte ausgeht, immer offen. Die Lehre des römischen Rechts für die Scheidungen gilt Vicht, auch nicht für die Protestanten: die zweite Ehe ist ohne bürgerliche Strafen zugelasscn, und vom Trauerjahre hängt nichts mehr ab. Das Resultat ist: I. Die do« kömmt in Deutschland nicht mit der donatio promter nuptias, sondern nur mit dem Wittum oder der Er- rungenschaft vor. Aber das Vermögen beider Eheleute steht getrennt und auch das wundi'um hat nicht statt. II. Die dos muß mit der Auflösung der Ehe immer an bie Frau oder deren Erben zurückgegeben werden. III. Aufgehoben ist a) die Natur der do8 prokectitia, b) alle Strafen bei der Auflösung der Ehe und bei der zweiten Ehe, c) der Einfluß des römischen jus publicum hat nicht wehr statt: vielmehr ist das Dotalsystem ein reines Privatver- hältniß, nur daß mit ihm die Beschränkungen bei den Schen- kungen hestehen. — Väterliche Gewalt. §. 13. Die Glossatoren entwickelten das römische Recht, wie es im Codex noch vorlag, denn dieses war ihre Grundlage für bie moderne Anwendbarkeit, und in Novellen kömmt nichts über bie väterliche Gewalt vor. Auch das byzantinische Recht war daher hier verlassen, weil dieses in der Praxis sich an die No- vellen hielt und an die Sammlungen, welche deshalb veran- staltet waren. Die germanischen Rechte waren im zwölften Jahrhunderte noch ganz ungeordnet, und die Glossatoren achten gar nicht darauf; die deutschen Rechte hatten in jener Zeit nicht einmal gelehrte Anerkennung. Will man daher von der An- wendung des römischen Rechts auf unser Deutschland in den hechten sprechen, die sich in der That unmittelbar aus dem ^olke als das Recht häuslicher Sitte entwickeln, und wofür ^ ein recipirtes Recht nicht geben kann, so muß man hier auf bkn Zustand des 15. Jahrhunderts sehen.

96 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland.

§. 14. Hier mußte man einen doppelten Gesichtspunkt unterscheiden: a) das Recht des Vaters in acquirendo et admini- strando, sowie es den Römern bekannt war, b) das Recht der Eltern in der Zucht, sowie dieses allein durch die christliche Ordnung begründet war. Das erste hat sich in Deutschland practisch gemacht, und damit auch die Lehre von den Peculien. Das andre ist gegen daö römische Recht gänzlich verändert worden, und nur um ge- wissen Personen einige Rechte zu geben, die mit der Gewalt des Vaters über die Erwerbung durch die Kinder zusammen- hingen (mit den selbstnützigen Rechten der patria potestas)? hat man die Adoption, von welcher die Deutschen eigentlich gar nichts wußten, zugelassen. Das Recht der Einwilligung des Vaters in die Ehe des Sohns und der Tochter ist schon durch das canonische Recht verändert worden, wodurch wenigstens die Nichtigkeit der Ehe in Rücksicht auf die Heiligkeit des SacramentS aufgehoben wird. Die Pupillarsubstitution wurde in Deutschland nur zufällig zugelassen, weil man das römische Erbrecht annahm, und diese als ein Seitenstück zur Vulgarsubstitution galt: bei andren Völ- kern, z. B. bei den Franzosen, ist sie verworfen worden. §. 15. Die Begriffe verändern sich im Leben selbst. Daher ist eine Sprache so wichtig, die sich nicht mehr verändert. Dies ist der Werth der lateinischen Sprache, die allein eine todte Sprache ist, und daher von der Kirche so in Ehren gehalten wird 41). Dereinst bei den Römern waren die patria potestas und die testatio diejenigen Rechte, welche den Bürger über das Pri- vatrecht erhoben und zu einem Gesetzgeber über seine Kinder und über sein Vermögen machten. Diese Rechte sind in der neuesten Zeit beschränkt, denn als Vater hat der Mann nur das Recht der christlichen Zucht, und als Testator nur das Recht, das Jntestat-Erbrecht zu modifi- ciren in gewissen Grenzen und Richtungen. Allein dasjenige, was man einmal in alter Zeit in eine

41) Die griechische Sprache ist nicht tobt.

Die Quellen des sogen. Kamilienrechts in Deutschland. 93 Reihe einzelner Folgen auseinandergelegt hat, besteht in den Folgen noch fort, wenn auch das Princip vertilgt ist, und der Tedanke cessante ratione legi«, cessat lex ipsa ist unter den mehr vom Schicksale getriebenen als durch Ueberlegung han- delnden Menschen ein falscher, von den Juristen sogar verwor- fener Wahn. So ist es denn gekommen, daß man keineswegs sagen kann, die patria potestas des römischen Rechts sey abgekom- Men, aber daß man auch nicht sagen kann, sie bestehe: viel- mehr gelten unter uns einzelne Grundsätze, die aus dem römi- schen Rechte genommen sind, andre aus den Gewohnheiten uns- res Volkes: der Begriff „väterliche Gewalt" ist aber ein and- rer geworden, als er bei den Römern war. Um nun das väterliche Recht, wie es setzt besteht, zu über- sehen, sind folgende Verhältnisse wichtig: 1) die persönliche Gewalt des Vaters über die Kinder mit ihrem Ende. Sie bestimmt die Natur derselben, 2) das Recht des Vermögens in absoluter Hinsicht und Mit der Richtung auf das Obligationenrecht zum Vater. Da- bei das Recht des Gerichtsstands, 3) die künstlichen Erwerbarten der väterlichen Gewalt. §. 16. ad 1. Der Vater hat kein jus publicum über die Kin- der. Dies hat der Staat als freies Recht über seine Untertha- Nen an sich gezogen. Das jus privatum ist ein Erziehungs- recht und hört auf, wie die Erziehung vollendet ist. Die emau- m'patio germanica bezieht sich lediglich auf dieses Princip. Das Ende eines Rechts constituirt die Natur des Rechtes selbst. Wenn nun auch gerade in dieser Hinsicht Manches aus dem römischen Rechte übrig geblieben ist, wie z. B. a) daö Einwilligungsrecht in die Ehe, doch nicht mit allen Folgen des römischen Rechts, b) die Pupillarsubstitution, so sind diese Rechte nicht mehr reine Entwickelungen aus der putria potestas, sondern sie sind nur Rechte der Vorsorge, Mie namentlich dieselbe Vorsorge schon im sustinianischeu Rechte dvn Seite der Ascendenten für die geisteskranken Dcscendenten angenommen ist. R o ß h i r t, Zeitschrift. Bd. VI. Heft I. 7

98 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland.

§. 17. ad S. Ganz anders steht es mit dem Vermögensrechte. Die deutsche Sitte hat eine andre Vorstellung von dem Ver- mögensrechte der Kinder; sie haben ein eignes Vermögen und stehen in mundio des Vaters: — allein cs ist erlaubt, nach dem römischen Rechte ebenso zu leben, wie cs erlaubt ist, im Eherechte das römische oder deutsche System als Grundlage anzunehmen. Daher ist cs mit Recht geschehen, daß man auch setzt noch die Lehre von den peculiis als anwendbar erklärt, wenn es auch möglich ist, daß die Kinder durchaus more germanico ein eignes Vermögen haben. Wo die römischen Pecnlicn an- genommen werden, muß auch das römische Obligationenrecht angenommen werden, und der Vater kann in der Regel nicht verklagt werden, es finden auch die actiones adjectitiae qualitatis statt — welches Alles anders ist nach dem deutschen Systeme. Indessen geschieht es nicht selten, daß aus diesem Gemische der Verhältnisse Manches in facto trübe wird. Z. B. der Vater hat seinem Sohne ein Gut gekauft, ist es peculium prokeetitium oder ist es ein eignes Gut? Dieses müssen allein die vorliegenden Umstände entscheiden, obgleich oftmals das Resultat des Rechts in beider Rücksicht dasselbe sein wird, z. B. wenn der Vater das peculium prokcctitium nicht zu- rückgenommen hat (und die Zurücknahme ist eben seine freie Entscheidung), dann kann der Sohn cs behalten. Ganz das- selbe findet statt, wenn er dasselbe Gut dem Sohn zum freien Eigenthum eingeräumt oder wirklich geschenkt hat. Endlich ist noch zu bemerken, daß das römische Recht auch in dieser Lehre die große Analogie darbictet, welche in se- der vollendeten Wissenschaft liegt, und die gar oft nöthig ist, um die Logik des bestehenden Rechts zu begründen oder zu be- festigen. Selbst wenn das römische Recht als Gegensatz er- kannt wird, giedt es wieder in der logischen Richtung die Be- kräftigung des wirklich Bestehenden. 8- 18. ad 3. Die Legitimation ist eine Erwerbart, die schon durch das Christenthum geboten, und per subsequens matri-

Die Quellen des sogen. FamMenrechtS in Deutschland. gg wonium oder auch durch Rescript gerechtfertigt ist: die Adop- tion aber in der römischen Richtung wurde in Deutschland mehr ein Institut des Alumnats, obgleich man, um an be- stimmten Vorschriften zu halten, das geschriebene oder römische Recht in seinen Einzelnheiten in der Form und in den Wirkun- gen selbst nach der l. 10, Cod. de adopt. 8, 48, nicht aus den Augen ließ. Es war dieses dieselbe Rücksicht, welche man auch bei den Peculien hatte. Allein wem fällt es denn heut- zutage noch ein, von einem peculio castrensi und quasi- vsstrensi zu sprechen? Im preusischen Gesetzbuche steht, daß ein Lieutenant noch der väterlichen Gewalt nicht entlassen sey, — nun hier könnte man vom peculio castrensi sprechen; allein in der That vereitelt alle diese Rücksichten die sogenannte «mancipatio germanica. Und wenn in der neusten Zeit die Idee selbst der Roma- nisten Wurzel geschlagen hat — das peculium adventitiam sey ein eigenes Gut der Kinder, woran der Vater nur Nies- brauchrecht hat; ist diese Idee nicht den germanischen Gewohn- heiten entsprechend und wird mehr dadurch bekräftigt, wie durch eine historisch-exegetische Ausführung aus dem römischen Rechte? §. 19. Vom gemeinen deutschen Privatrecht. Nichts hat der praktischen Entwickelung des fetzigen Rechts der Familie mehr geschadet wie die erst im 18. Jahrhunderte entstandne Darstellung einer eigenen künstlich gebildeten Rechts- wissenschaft des gemeinen deutschen Privatrechts. dadurch wnrde a) der usus modernus der Pandecten erstickt, und die gelehrten Romanisten erfreuten sich darüber, namentlich der Uebergang der Romanisten in die rechtöhistorische Schule. b) Man wußte nicht mehr, was consuetudo generalis fey, fa man kam auf die Streitigkeiten in der Babylonischen Sprachverwirrung zwischen dem Juristenrecht und dem Volks- kecht. Die consuetudo generali« war nichts anders als das aus dem Volke kommende durch die Juristen über das recipirte Recht erhobene und erhaltene Recht in den meisten Lehren des Privatrechts. t c) Das deutsche Privatrecht selbst, um eine Wissenschaft zu werden, sollte aus einer Abstraction der Particularrechte gebil-

100 Die Quellen des sogen. Familicnrechts in Deutschland. det werden, die selbst in der letzten Zeit eine oft confuse Dar- stellung des römischen Rechts und der deutschen Gewohnheiten enthielten. Dadurch aber wurde das deutsche Privatrecht nur ein Räsonnement, keine feste auf sichcrm Grunde ruhende Wis- senschaft. «1) Jetzt ist das gemeine deutsche Privatrecht eigentlich nichts anderes alö der usus modernus des Privatrcchts, und wenn man, um cs gewissermaßen selbstständig zu machen, auch vie- les aufgenounncn hat aus dem Rechte der Stände, des Adels, der Bürger und Bauern, der Regalien und Domänen, der Religion, der Wissenschaften und Gewerbe u. s. w. so hat man das deutsche Privatrccht nur durch Gegenstände erweitert, die in daS deutsche Staatsrecht und in die deutsche Staatrechts- geschichte gehören. Dabei e) Hat man die untergegangene Privatrcchtsgeschichte der Deutschen z. B. von der Gewer u. s. w. gar oft wieder in das Leben gebracht, und einen Streit der Germanisten und Ro- manisten erzeugt. f) Dagegen ist das römische Recht wieder ebenfalls in seine Antiquität zurückgetretcn, und hat dadurch einen Haß der Practikcr erweckt. Um dieses alles zu beweisen, genügt nur Eines, die Lehre von dem Familienrechte darzustellen. Hier findet man viel mehr treffendes in den Compcndien des deutschen Privatrechts z. B. Mittermaier, wie in den Lehrbüchern des römischen Rechts, und die ersten wo führen sic hin L in die Particularrechte, und in das natürliche Streben aller neueren Einsichten in die Co- dification. Wer das franz. Recht hat — so unvollkommen es seyn mag, der will es nicht mehr aufgcben, denn gerade dasjenige, was den Menschen das liebste ist, das Recht deS täglichen Le- bens, der Familie, des Erbwesens findet man hier kurz und entsprechend — und das eigentlich juristische, was hier oft ver- nachläßigt ist, wird von dem großen Haufen selbst der prakti- schen Juristen nicht erwogen. — §. 20. Wie sieht es mit dem Grundsätze aus: daS Kind erwerbe dem Vater. Der Grundsatz des römischen Rechts steht in der Richtung noch fest, wie er in der I. 6 Cod. 6, 61. vorgctragen ist:

Die Quellen des sogen. FamilienrechLs Ln Deutschland. 101 t^urn oportet «imHem providentiam tum patribus quam liberis deferri: invenimus autem in veteris juris observatione multas esse res, quae extrin- secus ad filiosfamiiias veniunt et minime patribus acquiruntur: quemadmodum in maternis bonis, vel quae ex maritali lucro ad eos perveniunt, ita ex his, quae ex aliis causis filiisfamilias acquiruntur^ certam introducimus definitionem. Es soll der Vater daran kein Eigenthum erwerben. Es ist dieses eine Regel. Der Kaiser sagt selbst, er habe deshalb eine Regel, definitio, festgesetzt. Siquis itaque filiusfamilias vel patris sui vel avi vel proavi in potestate constitutus, aliquid sibi ac- quisierit non ex ejus substantia, cujus in potestate sit sed ab aliis quibuscunque causis, quae ex li- beralitatc fortunae vel laboribus suis ad eum perve- niant: eas suis parentibus non in plenum sicut an- tea fuerat sancitum sed usque ad usumfructum so- lum acquirat: — dominium autem filiisfamilias in- haereat ad exemplum tam maternarum quam ex nuptialibus causis filiisfamilias acquisitarum rerum. Nur an dem peculio castrensi soll nichts verändert werden. Man sieht ans dieser ganzen Darstellung, wie schon unter Justinian der Hauptsatz über die Aequisition des Vermögens durch die Kinder verändert war, jetzt nicht mehr die Regel fest- stand, daß die Kinder, wie die servi nur Instrumente des Vaters find, vielmehr, daß sie für den Vater nur dasjenige erwerben, was sie im väterlichen Hause aus des Vaters Ver- mögen selbst ziehen, ja daß sie nicht einmal angehalten sind, strenge für den Vater zu arbeiten, sondern daß sie dem Vater hier nur insoweit dienstlich sind, als die häuslichen und Er- ziehungsrechte, jene natürliche Rechte, es fodern. Dieser Grundsatz ist um so leichter auch auf Deutschland angewendet worden, als man durch unsre Gewohnheiten sehr Reicht sieht, wann das Kind sich selbst ernähren kann und da- durch auf germanische Art sich emaneipirt. Wenn nämlich auch ^ie Töchter bis zu der Herrath in des Vaters Hause bleiben, und dann hier vollkommen der römische Hauptsatz anwendbar jo wird die Sache anders bei dcu Söhnen, welche sich so- versorgen als möglich.

108 Die Quellen des sogen. Familienrcchts in Deutschland. Die Germanisten hätten sich also in dieser Lehre durchaus auf das römische Recht beziehen sollen, und lehren sollen, daß das Kind Gesindelohn nur dann zu erwarten hat, wenn es sich ausdrücklich in den Dienst seiner Eltern begeben hat.") §. 21. Vom Erbrechte in das Vermögen der Kinder, Zu dieser Ansicht paßt dann auch vollkommen das neueste Erbrecht der justinianischen Novellen. Nach der oben citirten Constitution ist in der Regel das Gut der Kinder, welche in der väterlichen Gewalt stehen, ein ackventitium d. h» es ist Eigenthum der Kinder. Sonst nahm der Vater des peculium jure peculii, auch das castrense. Und Justinian hat an dem letzter» nichts verändert, wie er in der oben erwähnten Constitution selbst sagt, und ein Glück für uns ist es nur, daß dieses peculium castrense fast gar nicht mehr vorkömmt. Das peculium adventitium aber hat erst Zustinian als ein eignes Gut der Kinder hergestellt, und da diese Ansicht mit der germanischen Ansicht über mundium und Vormundschaft innerlich zusammenhängt, so zweifeln wir nicht, daß auch hier- auf die Nov. 118. angewendet werden muß, wonach die El- tern und Ascendente» mit den Geschwistern in dieses Vermögen sucediren. §. 22. Wie steht es mit den Schulden des Kindes, und insbeson- dere wie in den Obligationen zwischen Vater und Kind selbst, namentlich den Schenkungen. Von der Einheit des Vaters in Beziehung auf die Kinder steht schon nichts im römischen Rechte; und noch weniger kann davon die Rede seyn im deutschen Rechte. - Zwar ist es wahr, daß der Vater seinen Kindern nichts schuldig werden kann, er kann jedes Versprechen zurücknehmen. Aber was er gegeben hat, selbst wenn er es geschenkt hat, wird ein peculium pro- fectitium, oder wird wenigstens nach diesen Verhältnissen be- urtheilt.") Doch ist gewiß, daß man in unserm Rechte die

»2) A. M. Mittermaier, §. 36». 43) S. darüber Mühlenbruch, §. 563. in der Note 12—15.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 103 Rücksichten nicht achten kann, welche Neuere aus den fragra. Vaticanis abgeleitet haben, die ja für uns kein praktisches Recht enthalten44), und so bleiben die Schenkungen den Kin- dern, wenn der Schenkende früher gestorben ist, als er sie wi- derrufen hat 45). Wenn aber das Kind dem Vater etwas schuldig ist, oder wenn der Sohn seinem Bruder und folglich dem Vater etwas schuldig ist, so ist er naturaliter obligirt, und sein peculium verpflichtet. Gegen den Vater kann man nur klagen a) quod jus.su, b) in besonder» Fällen mit der exercitaris und instito- ris actio, c) wenn ein Peculium da ist de peculio und tributoria, d) mit der actio de in rein verso. Außerdem kann man gar nicht gegen den Vater klagen, ausge- nommen mit dem interdicto quod vi aut clam 4<J). Hat das Kind ein peculium castrense oder quasica- strense, so kann in allen Beziehungen gegen den Vater auf dieses peculium geklagt werden, auch wegen der Delicte, we- gen welcher der Vater für seine Kinder jetzt nicht mehr haftet. Auch das 86. Macedonianum ist für Haussöhne noch anwendbar.

, §. 23. Ist der Vater Vormund über das Vermögen der Kinder, oder hat er die beneficia der väterlichen Administration? Es ist nicht zu läugnen, daß das Administrationsrecht des Vaters im römischen Rechte Nichts anderes ist, als ein Recht, welches größtentheils mit dein Niesbrauche verbunden ist, und wo das Kind fast für schuldig erkannt ist, ohne Sicherheitslci- stung sich in daö natürliche Vertrauen zur väterlichen Liebe zu gründen. Dagegen wäre der Vater Vormund, so würde er jetzt dein

*4) Untcrholzner, Verjährungslehre, I. S. 534 ff. 45) I. 25. Cod. V., 16.

104 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. ausgebildeten Rechte der Vormundschaft folgen müssen. Es hilft nichts, wenn unstäte Nechtsgewohnheiten sagen, der Vater fei) der natürliche Vormund der Kinder 41); es fragt sich nach einem juristischen Principe. Und hier ist nicht zu läugnen, daß da in Deutschland seit dem 15. Jahrhunderte das römische Recht recipirt ist, und es sich hier nicht einmal von einer unmittelbaren Ableitung aus der patria potestas handelt, sondern von einer billigen Berück- sichtigung des Vaters, man gar nichts Gegründetes gegen die allgemeine Anwendbarkeit des römischen Rechts über das un- mittelbar aus der väterlichen Gewalt hervorgehende Administra- tionsrecht Vorbringen kann, und am wenigsten verlangen kann, daß der Vater als Vormund angesehen werde. §. 24. Ueber daS peculium profectitium. Stirbt der Vater, so fällt das peeulium prokeetitium eo ipso in die Hinterlassenschaft des Vaters, und darauf ist die lex ckamnata — frater a fratre berechnet. Wäre aber das Kind emancipirt, auch nach der emaneipatio xermaniea, so kömmt es darauf an, ob der Vater das peeulium zurück- genommen hat, oder nicht. Die Zurücknahme kann wohl auch stillschweigend geschehen, aber nicht so, daß, wenn der Vater dem Sohne eine Anhilfe gegeben hat, und nichts von dem pe- culio sagte, das peeulium zurückgenommen scy. Vielmehr bleibt hier das peeulium prokeetitinm in der Lage, daß der Vater die Zinsen zieht oder das Gut braucht, während über die Na- tur des Rechtsverhältnisses nichts festgesetzt wird. Wird aber das Kind auch während der väterlichen Gewalt bezahlt, so ist der Schuldner befteit, weil das Kind die Zah- lung dem Vater erwirbt: und es kömmt nicht darauf an, ob der Schuldner den Vater certivrirt hat, eum rei substantia plus polleat existimatione falsa. Wenn aber bei der Emancipation des Kindes das peeu- lium nicht zurückgenommen wird, es besteht aber in einer For- derung, so kann das Kind nicht klagen, weil es sich sonst auf einer Session berufen mußte, in eben der Rücksicht, die eben

47) Bluntschli, RcchtSgeschichte U.S. 190, Philipps II. S. 190.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 105 vorher in dieser Richtung angegeben ist, denn stillschweigend geht hier Nichts vor sich 48): jtiifct aber der Vater, dann wird das Kind Eigenthümer des peculii und Berechtigter der Pecu- liarfoderung und kann von den Erben Abtretung der Klage ver- langen. Durch diese Verhältnisse geschieht es denn, daß das eigene Gut der Kinder von dem peeuliv prokeetilio des römischen Rechts wenig verschieden ist. §. 25. Hat die Mutter im germanischen Systeme zure communi besondere Rechte? Die Lehre von der väterlichen Gewalt hat in der deutschen Rechtsgeschichte seit vielen Jahrhunderten ihren richtigen, wenn auch nicht consequent suristisch durchgeführten Standpunkt. Von den Juristen der ersten Periode des deutschen Privatrechts sagt Runde, der letzte — die väterliche Gewalt in Deutschland sey Zwar nicht rein römischen Rechtens: allein sie bestehe doch theil- weise und mit Rücksichten auf das germanische System, sie be- ruhe auf gemischten Grundsätzen: Aber eben daraus erklärt sich denn auch, daß die Mutter außer den natürlichen Rechten der Erziehung keine besseren Rechte habe, folglich auch nicht mit dem Tode des Vaters an dessen Stelle trete. Was die Mutter nach Statuten hier zum Voraus hat, ist das Recht des Riesbrauchs an dem gemeinschaftlichen Gut der Eltern, so daß sie in dieser Beziehung den Kindern nicht einmal den Pflichtheil hinauszugeben schuldig ist 49). §. 26. Gilt die adoptio in Deutschland ganz nach dem römi- schem Systeme? Die Adoption ist sowenig ein deutsches Institut wie das Testament. Das Alumnat aber scheint man schon nach christli- chen Pflichten in Deutschland früher anerkannt zu haben. In den meisten Provinzen Frankreichs wußte man bis auf den (locke Richts von der Adoption, der (locke hat sie ganz irregulär und

Sed debitorem convenire non potest, si non sit in rem suam cognitor ant nominum delegationes intervenerunt. 49) Runde, §. 614 und 617.

106 Di« Quellen des sogen. Famtlienrechts ln Deutschland. mehr als eine Pflegelternschaft mit Jntestaterbrechten eingeführt. Allein in Deutschland hat man auch hier auf das römische Recht geachtet mit der neusten Constitution von Justinian und mit der Eintheilung der adoptio in plena und minus plena. Da- bei hat es denn auch nicht an einzelnen Controverse« und na- mentlich in Beziehung auf das Erbrecht nach der Nov. 118. gefehlt, die aber keineswegs hierher gehören und von uns auch an andern Orten entschieden sind. Wir halten uns also in der Adoption an das römische Recht. — Vormundschaftliches Recht. §. 27. Einleitung. Mit Recht hat in der neuesten Zeit Unterholz«er an- genommen, das ganze Vormundschaftsrecht gehöre unter die vertragsmäßigen Verhältnisse in das Obligationenrecht, denn die Rücksicht des Personenrechts sey gänzlich untergegangen. Den Grund dafür hat er aber nicht angegeben; er liegt nicht in dem selbstständigen Rechte des heidnischen germanischen mun- dii, sondern in der moralischen Ansicht deö Christenthums und des canvnischen Rechts. Wenn selbst der Vater sein Kind nur christlich erziehen, und kein der Sklaverei ähnliches Recht dar- über auSüben soll, wenn seine Gewalt nur eine Erzichungs- und Versorgungsgewalt für des Kindes Vermögen sein soll, so kann auch der Vormund, dem in der Regel die Erziehung Nichts angeht, keine andere Rechte haben, wie die des gerichtlich be- stellten negotiorum gestor. Da denn der Vormund persön- lich gar nichts mit dem Mündel zu thun hat, und nicht einmal die Erziehungsgewalt hat, wenn sie ihm nicht besonders über- tragen ist, so versteht sich, daß sein Recht dem Wesen nach bei uns nur ein Obligationenrecht ist. Im Uebrigen hat das christ- liche System die Vormundschaft auch dahin ausgedehnt, daß auch die Erziehungsgewalt darunter fällt, und folglich auf den bekannten Gegensatz des römischen Rechts zwischen Vormund- schaft und Erziehungsgewalt weniger mehr ankömmt. Deßhalb stellt sogar das preus. Landrecht pädagogische Grundsätze im Vormundschaftsrechte auf. Hatte auch im Mittelalter das mun-

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 107 dium regium einige Rücksicht auf die Mündel, auf die Wai- sen auch Wittwen genommen, so ist dieses nur ein öffentliches Contrvllrecht gegen den Vormund, ein polizeiliches Recht für eine erst zur Mündigkeit wenigstens in den niederen Kreisen des Volkes emporsteigende Nation, und auch diese öffentliche Rück- sicht verändert die privatrechtliche Stellung der Sache nicht. Daher ist es auch nicht möglich, das römische Tutelrecht, das deutsche rnimckium und muudium publicum des Staats, die Sitte der heidnischen (griechischen und römischen) Welt und die potestus und vis über die Unmündigen mit der christlichen Selbstständigkeit des freien Menschen in einen inner« Zusam- menhang zu bringen, und wir sind daher der Ansicht, daß, so Verdienstlich die Arbeit des Hrn. Prof. Rudorfs ist, ihr ge- rade derjenige Geist abgeht, welcher den tieferen und philoso- phischen Blick in die verschiedenen Richtungen römischer und germanischer Vormundschaft zeigtso). Daher ist es denn auch gekommen, daß in unsrer Zeit die Landes-Rechte meistens auf die Ehe, väterliche Gewalt und Vormundschaftsrechte mit dem Institute der germanischen Jnscriptivns- Hypotheken und dem Universalconcurse sich einließen 5I), das Andre dem gemeinen römischen Vermögensrechte überlassend, und daß selbst in Grie- chenland unter den Erstlingsbüchern der neueren juristischen Li- teratur ein Buch über Vormundschaft erschien: TüpaypaTsta Tcspt, eizizpoTM') x^Sepovov xai avxs^topwv iko NAYTH. §. 28. Gibt es noch einen Unterschied zwischen «ntor und eurator? Der Begriff von auctoritas tutoris hat zwei Bedeutun- gen: gewöhnlich wird angegeben: 1) daß der tutor nicht Vertreter wie der eurator- son-

50) Nur so nebenbei kömmt etwas vor, z. B. S. 43. l., wo davon die Rede ist, daß es keine Vormundschaft über großjährige Frauenzim- mer mehr gebe: wo er sagt „darum mußte die Vormundschaft über großjährige Frauenzimmer gänzlich Wegfällen, wie es denn auch seit der christlichen Kaiserzett geschehen rst. In Deutschland behielt man bis in unsre Tage die Berstandschaft über Weiber bei, immer- hin in der Erinneruug ihrer alten Wehrlosigkeit. 5t) Das Hypothekenrecht ist nämlich das allgemeine Vollzugs- Mittel für Vermögensrechte.

108 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. dern Beistand sey, d. h. daß kein Rechtsgeschäft für den Pupillen gültig sey, was dieser nicht mit seinem tutor vorge- nommen habe. Der tutor kann also in diesem Stanvpunkte unserer Recht sg e sch äste, d.h. der prommissio oder der Be- stellung einer ckos, die ja auch eine Unmündige hat geben kön- nen, nur mit dem Pupillen und nicht für sich handeln, was aber auch der curator in Beziehung auf solche Rechtsgeschäfte nicht kann, die nicht auf die Administration oder Gestion sich bezie- hen. Es ist daher also kein Gegensatz zum curator, sondern bedeutet nur, daß der tutor, wenn er auch nicht curator ist, noch weit mehr kann. Allein es werden dann Rechtsgeschäfte vorausgesetzt, die man nur in Person vornehmen kann , und welche der Unmündige, ohne tutor gar nicht vornehmen könnte. 2) daß der tutor bei solennen Rechtsgeschäften mit dem Pu- pillen praesens sein muß, z.B. beider mancipatio, stipula- tio, legis actio. Daß in dieser Beziehung die Tutclschrift ab- gekommen ist, versteht sich; aber die erste Bedeutung geht weiter, denn.cs können hier auch nicht solenne Rechtsgeschäfte Vor- kommen, z. B. ein Kauf; einen solchen konnte wohl der Pu- pill für sich vornehmen, allein so weit er nicht bereichert war, ist er nur naturaliter obligirt; war aber sein Vormund dabei, so wird er civiliter obligirt. Und so gebrauchen die Römer das Wort „auctorari" wirklich. l. 4, I). 86, 8. Will man nun das Kaufen und Verkaufen zu den Administra- tionshandlungen zählen, wie dieses bei der tutela sexus aus- drücklich dahin gestellt ist , so ist nicht anzunehmen, daß hier der tutor praesens zu seyn brauchte; aber seine Beistandschaft machte doch die obligatio des Pupillen civilis, wenn sie auch erst durch nachfolgenden consensus ausgedrückt wurde: diese Beistandschaft ist aber keine andre, als die des curator, so- weit derselbe einwilligen muß, nur versteht sich, daß der ininor mehr thun kann, als der Pupill. Faßt man die Sache also auf, so hat v. Savigny Recht, wenn er annimmt, die auctoritas tutoris, so weit sie etwas anderes ist, als dessen Consensus, sey gänzlich wegge- fallen, weil es der praesentia bei solennen Rechtsgeschäften nicht mehr gelte. Im Uebrigen ist gewiß, daß der Vormund für einen Unmündigen auch keine andre» Geschäfte hat, wie

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 109 der Vormund für einen über die Unmündigkeit erhobenen mi- nor : weil namentlich bei dem minor durch die deutschen Reichs- gesetze in Hinsicht auf dessen Vermögen Alles an die Einwilli- gung des curator gebunden ist. Man darf also unbedenklich bei der Meinung stehen bleiben, daß die auctoritas tutoris in Deutschland Nichts mehr gilt, vielmehr die Vormundschaft überall sowohl bei pupillis wie bei minoribus gleich ist. Ein einziger Punkt könnte die Sache zweifelhaft machen: der tutor mußte mit dem Pupillen hereditatem ceruiren, und als diese Form aufhörtc, auch die hereditas antretcn, und selbst dieses war eine solenne Handlung, wenigstens nach I. 77, D. 50, 17. actus legitimi, qui recipiunt diem vel conditionem, veluti mancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio: etc. Allein cs ist eine bekannte Sache, daß der curator eines furiosus b. possessionem für diesen suchen konnte, und so konnte dieses gewiß auch der tutor pupilli thun, und wenig- stens dadurch dcur Pupillen und dessen Erben die angefallene Erbschaft sichern. Folglich fällt auch dieser einzige und letzte Punkt, weßhalb man eine auctoritas im neuesten römischen Rechte für noth- wendig erklären könnte, weg.

§. 29. Von den Contutoren. Die Lehre von den Contutoren im römischen Rechte beruht darauf, daß das Wesen der Tutel in der auctoritas besteht, in welcher Beziehung jeder tutor für sich und ohne Rücksicht auf die Mittutoren handeln kann. Jnsoferne ist also die con- tutela keine Gemeinschaft, und daher werden in dieser Rück- sicht die gewöhnlichen tutores, ferner die honorarii und no- titiae causa dati so unterschieden, daß jeder von ihnen ohne Rücksicht auf den andern auetoriren kann. Sie heisen daher auch jn dieser Richtung nicht contutores, und gleichsam durch einen sicheren praetischen Taet — ohne alle historische Einsicht haben die Franzosen entschieden, daß es bei ihnen einen t'itor honorarius oder notitiae causa datns nicht geben solle. 5

110 Die Quellen des sogen Familienrechts in Deutschland. Dagegen was die Verwaltung des Vormundschaftswefens angeht, die gestio, da ist ein oommunio unter den Contutv- ren vorhanden S2), und man unterscheidet da a) die indivisa, wenn sie im Testamente oder durch ob- rigkeitliche Erklärung als ungetheilt ausgesprochen ist, oder wenn der Mündel durch Arrogation aus der Vormundschaft entlassen werden soll. Hier zeigt sich die oowinunio und soli- darische Haftung von selbst S!r), b) die divisa, wo die Vormundschaft der Mehreren in Beziehung auf den Mündel immer indivisa bleibt, soferne blos der Wille der Tutoren die Theilung beliebt hat; es ist in der That eine communio der Tutoren da, und ihre Solidar- pflicht begründet, die auch hier, wie bei allen jenen, welche ex communione solidarpflichtig werden, wie die Condepositare, Commodatare, Mitbürgen, Miteigenthümer eines Hauses, Thie- res oder Gewerbes ebendadurch in die Solidarhaftung kommen, wobei nur der Kläger noch besonders die communis culpa bei demjenigen Nachweisen muß, welchen er belangt, denn eine Klage läßt sich hier ohne culpa nicht denken. Dies allein ist der bekannte Unterschied zwischen den Cor- realschuldnern und Solidarschuldnern, wie es die Neueren un- terscheiden. Dort braucht nur die promissio der Verbaleon- tract erwiesen zu werden, in ihm allein liegt die obligatio: hier aber muß die aus der obligatio abzuleitende besondere culpa erwiesen werden, die dann in der That auch eine com- munis culpa sein muß. Selbst wenn die Tutel eine divisa wäre aa) jure, d. i. durch den Testator, oder bb) jurisdictione, d. i. durch die Obrigkeit, so besteht eine communis culpa, nur kann hier der Verklagte tutor, der in keiner eigentlichen communio steht, sondern nur Controllrechte auszuüben hat, beweisen, daß der unmittelbar fehlende tutor, wenn er zur rechten Zeit wäre ausgeklagt wor- nen, hätte zahlen können i4).

52) Die Franzosen gestatten nach den Ansichten der christlichen Richtung einen Vormund zur Erziehung und einen Vormund zur Verwal- tung, natürlich ist auch hier eme oommunio möglich. 53) L ult. Cod. 5, 59. 54) Mein Lehrbuch des Civilrechts, I., S. 311. Die neueste Darstel-

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. Hl In Hinsicht auf das Proceßverhältniß bei den Contutoren man sich' oft auch auf das römische Recht berufen, wo bei der tutela indivisa nur ein tutor belangt zu werden braucht und nur einer klagen kann; doch sollte den andern Tutoren der Proceß denuncirt werden, was freilich im justinianischen Rechte nicht mehr nöthig ist. Dagegen glauben wir, daß in diesem Falle das im canonischen und deutschen Rechte ausgebildete li- tis consortium in Anwendung komme, wo alle Bürgen ver- klagt werden müssen und klagen können und sollen. Freilich ist es in solchen Fällen der Buchstabe der Constitutionen, an wel- chen man sich in der Praxis immer noch hält. 8. 30. Von den Klagen aus der Vormundschaft. Schon mit Recht geht Rudorfs im dritten Bande seines Buches davon aus, daß gegen die Vormünder und von Seite dieser nur Verwaltungsklagen Vorkommen könnten, reine actio- ne« ex negotiis gestis, reine Obligationen. Die Satisdation durch den Vormund geschieht jetzt selten wehr durch ein besonderes Verhältniß: und am wenigsten kom- men mehr Ansprüche aus der verweigerten auctoritas vor, weil diese nicht mehr besteht. 8> 31. Bonder Cura und ihrer Natur. Sie ist nichts anders als eine durch das Gesetz mit

lung von dem Unterschiede der Correalpflicht und der Solidarpflicht scheint uns für unser Recht nicht entsprechend, denn hier ist überall eine communio der Solidarschuldner vorhanden, weil es bei uns keine Formularpaeiseenten verbiß mehr gibt. Und was die meh- reren Bürgen angeht, die allerdings in keiner communio stehen, so hat ihnen schon Hadrian eine Wohlthat gegeben, die dann Ju- stini an auf alle erweitert hat, die nicht in communione, aber doch in einem bürgschaftsähnlichen Verhältnisse stehen, wobei wir annehmen können, er habe das Hadrian'sche Recht aufgehoben, und das für den Gläubiger günstigere beneticium divisionis eingeführt. Dieses müssen wir denn auch auf die contutores anwenden lassen, wenn wir ihnen das alte Hadrian'sche Recht nicht zugestehen. Doch können wir soviel zulassen, daß die vertragsmäßige Soli- darpflicht au ödem Vertrag, die gesetzliche Solidarpflicht aber aus dem Standpunkte der Contutoren, Mitbürgen, Condepositare u. s. w. aus der culpa beurtheilt wird, welche ihnen vorgehalten wer- den muß, und wobei der Einzelne sich oft exeulpiren kann, wenn der Gläubiger nicht zur rechten Zeit gegen den unmittelbar Feh- lenden geklagt hat.

112 Die Quellen des sogen. Familienrcchts in Deutschland. einzelnen Voraussetzungen in den Erfordernissen, Wirkungen und in Hinsicht auf die Aufhebung angeordnete Verwaltung fremder Geschäfte und fremden Vermögens. A. Durch das Gesetz. Zn dieser Beziehung ist die cura ein munus publicum und hat von diesem Standpunkte aus verschiedene Wirkungen. Es bezieht sich darauf die immu- nitas »fure publico wie bei den Geistlichen, ferner sogar die absolute Unfähigkeit, endlich die Möglichkeit der Ereusation. Die immunitas ist aber von der Ereusation sehr verschieden, denn jene ist ein öffentliches Recht, diese ein Privatrecht. Die Haftung aus der cur« geht so wenig wie die Haftung aus ei- ner öffentlichen Last auf die Erben über, wenn diese sich nicht selbst innniseirt haben: so daß diese also nur für dojus und culpa lata verbunden sind. Durch die satisdatio aber konnte der Vormund seine öffentliche Pflicht zu einer privatrechtlichen machen, es kam natürlich auf die speeiellen Verhältnisse der satisdatio an: allein davon ist jetzt in Deutschland nicht mehr die Rede. 8. Wenn in dem röinischen Rechte die Tutel mit dem Erbrechte zusammenhieng, nicht aber die Cura: so ist in dieser Beziehung in dem neueren Systeme Alles gefallen. Sieht man auf das Testament des Vaters, so findet man darin ebenso eine Richtung der Pietät, wie in der Berücksichtigung der nächsten Verwandten. Die Sache wird dadurch anschaulich, daß erst die Bestättigung durch die Obervormundschaft den Tutor oder Curator begründet und also von ihr sein Recht und seine Pflicht abhängt. Daher sind auch die Grundsätze nicht mehr anwend- bar, die dem Curator vor der Bestättigung verbindlich mach- ten S5> .

§. 32. Die Hauptwirkung geht auf die Vermögensverwaltung und Rechnungsstellung, obgleich auch manchmal eine gesti» für die Erziehung und Versorgung des Pupillen und Curanden mit einfällt. A. Erziehung. Dieses Verhältniß paßt zunächst nur auf Unmündige, wo der Tutor aus Pietät handeln muß, und. den

55) 6 r a s s, collatio jur. civ. rom. cum recess. imper. coli. I, §. 7 —16.

Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. 113 Unmündigen anzusehen hat, wie sein eigenes Kind. Es wird aber hier' überall vorausgesetzt, daß die Mutter nicht da ist, »der andere Verwandte der nächsten Verwandtschaft nicht da lind, denen die Pietät und die daraus folgende Pflicht natur- gemäß aufliegt, namentlich Onkel und Tanten, wo der respec- tus parentelae stattflndet. Die römischen Lehren besonders im Codex sind jedoch immer in analoge Berücksichtigung genoinmen worden. 8. Vermögensverwaltung. Hier kann man durchaus auf die obligatorischen Grundsätze des römischen Rechts zurückkehren. Ob nun der Curator omnem diligentiam oder nur diligen- tiam in concreto prästire, ist sehr bestritten, besonders wegen 1. 57 D. 26, 7; — allein diese Stelle gehört unmittelbar gar nicht hieher, und in der That steht darüber gar nichts in den Duellen. Auch in Hinsicht auf die Zinsenverleihung ist Nichts entschieden, denn die Nov. 72. c. 6—8 sagt nur, daß der Vormund da, wo er schuldig ist, das Capital zu verleihen, allen Fleiß aufbieten muß, um das Capital anzubieten, daß er aber in der Anlegung des Capitals selbst nur diligentiam in concreto prcistirt. Dagegen ist es unzweifelhaft, daß die Erben des Vor- munds nur wegen culpa lata haften, obgleich auch hier die 1, Cod. 5, 54. verschieden erklärt wird, ünd namentlich auch so, daß sie nicht einmal für culpa lata verhaftet sind, aus- genommen in den 3 hier bestimmten Fällen. Man sieht also selbst in solchen Punkten, wie schwer für uns aus dem römischen Recht auch in solchen obligatorischen Dingen das unbestrittene Recht zu holen ist. Uebrigens ist bei der Vormundschaft das Prineip der Verwaltung und der Veräußerung zu unterscheiden. In der ersten Hinsicht ist der Vormund Vertreter des Bemündeten, in der andern Hinsicht aber ist er an die im römischen Rechte bestimmten gesetzlichen Regeln gebunden. Diese Regeln sind nun: a) daß seit Septimius Severus praedi« rustica et sub- urbana nicht ohne Genehmigung der Obrigkeit sollen veräußert werden. Constantin hat es zwar weiter ausgedehnt, und will Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 1. 8

114 Die Quellen des sogen. Familienrechts in Deutschland. nichts ohne Genehmigung der Obrigkeit veräußern lassen, außer die verderblichen Sachen und entbehrlichen Thiere, und Justi - man setzt noch die Veräußerung der Früchte zur unbeschränkten Verwaltung für den Vormund. Auch lehren Viele, daß das Verbot Constantius keine Nichtigkeit setze, wenn die Sachen ohne Vorwiffen der Obrigkeit veräußert werden, es also hier auf die concrete Rechtfertigung des Vormunds ankommt. Aber die Veräußerung der praedia rustica et suburbana ohne Genehmigung der Obrigkeit sey nichtig. b) zur Veräußerung solcher Güter gehört denen nicht nur die Auflegung dinglicher Rechte überhaupt, sondern auch die Gewährung der persönlichen Rechte über die normale Zeit der Vormundschaft hinaus. Die Grundsätze über die Rechnungsablegung und über die Verantwortung des Vormunds und seine Gegenansprüche richten sich zwar durchaus nach dem römischen Rechte, besonders in dem Standpunkte, daß es am Ende der Vorinundschaft eine Generalrechnung und eine Gencralauseinandersetzung aller Ver- hältnisse zwischen dem Vormund und dem Bcmündeten gibt: allein Manches hängt doch jetzt von unserer Rechnungspraris, von Partikularbestimmungen oder von der politischen Controlle ab, welche hier die Obrigkeit, namentlich die an einigen Orten bestehenden Pupillen- Collegien üben, und weshalb tiefer hier in die Sache einzugehen, unnütz seyn würde.

I. Ueber executorische Urkunden und Executivproceß, von Briegleb II. Geschichte des Notariats von Ferdinand Oesterley, Dr. und Stadt-Syndicus in Göttingen

I. Ueber executorische Urkunden und Cxeentivprozeß Von Dr. Hans Carl Briegleb. Zweite Auflage. I., II. Theil. Stuttgart von S. G. Liesching. 1845. n. Geschichte des Notariats von Ferdinand Oesterley, vr. und Stadt-Syndicus in Göttingen. Hannover im Verlage der Hahn'schen Hofbuch« Handlung, Iter Theil. 1842. 2ter Theil 1845. Der zweite Theil, der das praktische Notariatsrecht enthält, hat auch einen unabhängigen Titel.

Äöenn in der neuesten Zeit die Geschichte des römischen Rechts bis in die feinsten Conjecturen ausgebildet ist, so hat es dennoch in Deutschland auch nicht an Forschern im ger- manischen Rechte gefehlt. Nur in Einem ist man zurück- geblieben: in der Historie des Kirchenrechts, auf welche sich doch das Meiste des mittelalterischen Rechts zurückbezieht. Wenn Man eine klare Einsicht des kanonischen Rechts, ferner der Glossen des römischen und kanonischen Rechts — der Feudal- Gntwicklung und des italienischenStädterechtshat,mages gelingen, eine neue Wissenschaft zu begründen, von 'welcher die vollkommen praktische Einsicht unsers Rechts abhängt, näm- lich eine Rechtsgeschichte, von dem 12tcn Jahrhunderte bis auf unsere Zeit: denn keineswegs wird diese ersetzt durch die Arbeit unsers Pütter und Eichhorn und ihrer Abschrei- ber, weil diese nur eine politische Rechtsgeschichte, keines- wegs eine Geschichte des im Mittelalter aus römischen, cano- vischen und germanischen Quellen zusammengeflvssenen Privat- vechts und der damit verbundenen Disciplinen, wie z. B. über ^vozeß und Strafrecht ist. Erkennen wird man hier vor 8*

116 lieber erecutorische Urkunden und Exccutivprozeß. Allem den praktischen Standpunkt des Mittelalters, welchem dann eine neue schöne Wissenschaft zur Seite steht, und erkennen wird man, was die zweite, zwar sehr fleißige Schrift eben nicht vollkommen ausgeführt hat, welche große Bedeutung das Notariat im Mittelalter sowohl in Italien wie in Frankreich hatte. Das Notariat war nämlich die große prak- tische Schule, denn durch die Schriftlichkeit, die jetzt schon nach dem Beweissysteme des canonischen Rechts als Hauptmo- ment der Praxis angesehen wurde, waren die Notare oder Gerichts- und Rechtsschrciber die wahren Männer des Rechts, die Alles in die gehörige Form brachten. Was die Gelehrten im römischen und canonischen Rechte für die Wissenschaft ge- leistet haben, dasselbe waren die Notare für die Praxis. Will man nun aber den rechten Eindruck der neuen Nechts- entwicklung im Mittelalter haben, so muß man, wie besonders Briegleb gut entwickelt hat, auf das lebende Recht des Mittelalters Hinschauen, welches sich in der Geschichte und in den Rechten der Städte des Mittelalters ausspricht. Dem Unterzeichneten ist es gelungen, die meisten italieni- schen Stadtrechte in ihrem geschichtlichen Zusammenhänge inJtalien zu sehen, wobei er immer an die eben angczcigtcn zwei Werke gedacht hat, die vom Süden und vom Norden Deutschlands nicht in irgend einem verabredeten Zusammenhänge, sondern in dem ächt wissenschaftlichen Geiste unsrer Zeit auf das Studium des Mittelalters Hinweisen, und namentlich das italienische Recht des Mittelalters als das ursprüngliche Vorbild der neuen Nechtsbildung in Frankreich und Deutschland ansehen. Von diesem Gedanken ist der Unterzeichnete seit länger als 20 Jahren erfüllt, und immer dachte er an einen eigenen Versuch, die Bedeutung des mittelalterischen italienischen Rechts zu zeigen.

1) Der Hauptstandpunkt hätte der seyn sollen, daß die notarii in Italien die Schriftlichkeit sowohl im Gerichte als außer dem Ge- richte pflegten, ja sogar gewiffermassen selbstständige Richter wur- den (judices chartularii), was aber weder auf Frankreich noch auf Deutschland überging. In Frankreich waren sie durchaus Nichtrichter und das königliche richterliche Siegelamt wurde nur manchmal speciell übertragen. In Deutschland waren der Ge- richts-actuarius und notarius durchaus getrennt.

Geschichte des Notariats.

11?

Besonders hat es ihn gefreut, daß Briegleb, ohne aus neuaufgefundenen italienischenHandschristenund Ausgaben schöpfen Zu können, seine ganz richtige Ansicht in einem eigenen Docu- mentenbuche hat beweisen können. Leider kann man Briegleb nur das Eine Vorhalten, worin aber derselbe ganz un- schuldig ist, daß er bei den einzelnen Stadtrechten nicht eine kurze Geschichte dieser Stadtrechte vorausgehen ließ, in welcher Man hätte sehen können, wie sich das Notariatswesen selbst allmählig weiter entwickelt hat. Hätte der Verfertiger dieser Anzeige für diesen besonder» Zweck Muße und Aufforde- rung in Italien gehabt, so wäre es ihm möglich geworden, einen schönen Nachtrag zu liefern, jedenfalls aber wird bei einer neuen Ausgabe der Verfasser seinen Stadtrechten eine kurze historische Vorerinnerung nach dem zweiten Bande unsrer eben jetzt in den Druck gegebenen Arbeit machen können. Auch wäre es sehr gut gewesen, wenn Briegleb angezeigt hätte, aus welcher Bibliothek er die einzelnen selbst in Italien seltnen Drucke in Deutschland gefunden hat, z. B. S. 220 hat Brieg- leb das Stadtrecht von Tivoli nach dem Drucke von 1522, der in Rom sehr selten gefunden wird, und welchen der Recen- sent dort vor sich hatte, auf welchen abernichteinmal Niebuhr aufmerksam wurde, der 7 Jahre in Rom lebte, und der in seinen Briefen nur von der Handschrift des Stadtrechts von Tivoli sprach, die er dort in der Communalbibliothek fand. Hätte übrigens Briegleb die Niebuhr'schen Briefe, die er ein- mal anführt, ganz durchgeschen, so würde er gefunden haben, daß das von Niebuhr eingesehene Stadtrecht wirklich aus dem I3ten Jahrhunderte kömmt — und er also nicht hätte bemerken sollen — wenn jene Stelle im Proömium nicht auf Uebertrei- bung beruht. Unsere neuern Historiker gehen gar zu schliinm mit der mittelalterischen oder gar noch den altern Quellen z. B. den Zeugnissen unsers Justinian selbst um. Namentlich hätte Briegleb Manches besser über die Geschichte des Stadtrechts von Rom sagen können, wozu we- nigstens einige Andeutungen schon Savigny gegeben hat. Auch von Mailand hätte er Manches in neueren Quellen gefunden, z. B. in der Lehenrechts-Einleitung von Losspeires (über die Entstehung und älteste Bearbeitung der libri feiulo- rum) S. 33.

118 Ueber executorische Urkunden und Erecutivprozcß. Die nur in Italien vorfindlichen geschichtlichen Quellen/ z. B. über das Recht ^von Neapel von Orontius Figherius, konnte er natürlich nicht haben: und dennoch halten wir seinen Apparat schon für großartig, obgleich er keinen Anspruch machen kann auf die Einsicht und Uebersicht der italienischen Stadtrechte. Viel gelungener ist dasjenige, was er aus den Schriften der Juristen aufführt: vielleicht hätte er aber eine zusammen-- hängendere Darstellung der Notariatsschule machen können, in welcher Hinsicht es auch dem fleißigen Werke von Oesterlei fehlt. Zwei allgemeine Bemerkungen in der Einleitung selbst sind wichtig, aber zu berichtigen: 1) Der summarische Prozeß sey eineBildung des italienischen Stadtrechts. *) Dies ist wahr und in jedem einzelnen Stadtrechte kommt Vieles davon vor, keineswegs im römi- schen Rechte — nur in der Praxis der italienischen Stadt- rechte ist dieses Institut zu erkennen, und die besondere spätere eigne Dissertation des Herrn Briegleb darnach zu berichtigen. 2) Das römische Recht habe ein gemeinsames Gut der europäischenContinentalwelt werden müssen! Allerdings; aber nicht durch sich und seine Bedeutung, sondern weil der euro- päische Occident im Mittelalter den Charakter der lateinischen Kirche und damit der lateinischen Bildung trug, sonst wäre das römische Recht eben so hier untergegangen, wie es durch eine ganz kleine entgegengesetzte Wirkung; d. h. durch die Jn- sularabschließung von England, in England wirklich unter- gegangen ist. Das deutsche Recht hat im Lehenrechte einige Erhebung gewonnen, aber, um ein logisches Muster zu werden, dazu war die deutsche Sitte nie bestimmt, wie sich dieses ja auch jetzt in England zeigt. Sehr gut ist auch die Bemerkung Briegleb's S. 35, daß sich in der ersten Zeit die neue Rechtsbildung bloö auf das Lus executivuw, d. h. auf ein eigenes Civilrecht darüber bezogen habe, weil das Verfahren die reine Exekution gewesen sey. Nur hätte er hier etwas genauer die damalige Exekution nach dem canonischeu Geiste beschreiben sollen, denn vom

2) S. 9. %ote 2.

Geschichte des Notariats.

119

römischen Rechte war nicht die Spur. Aber abgesehen davon ist doch sein Grundgedanke höchst wichtig, der beiläufig so lautet: „Daß sich im Mittelalter ein eignes Civilrecht über Schul- den gebildet habe, indem eine solche Schuld firmirt oder guarentigiirt also vollziehbarer noch wurde, wie bei der condictio stricti guris der Römer oder bei den formellen mündlichen und schriftlichen Verträgen des römischen Rechts." •) Diese civilrechtliche Bildung eines solchen Schuldrechts, wodurch, wie im römischen Rechte auf das ursprüngliche Fun- dament des Rechts Nichts ankam, so daß auch ein zweiseitiges und oneroses Geschäft dahin umgewandelt werden konnte, 3 4 5) könnte noch prägnanter ausgeführt werden, als es Briegleb gethan hat, der mehr seine Richtung auf die gegenwärtige Prozeßform richtete. Er hat selbst eingesehen, daß diese neue civilrechtliche Theorie aus einer alten schon in das frühste Mittelalter zurück- geführten Gewohnheit komme, und er dürfte nur zusetzen, daß die spätere wissenschaftliche Rechtfertigung mit Beziehung auf die confessio des römischen Rechts mehr eine erlernte wie ursprüngliche war,deng das Recht war ohne Rücksicht auf das Verständniß und auf die Hinweisung des römischen Rechts gebildet, es kam aus der Natur der Sache, aus den Folgen des Geständnisses, die man auch ohne das römische Recht hätte anerkennen müssen; nur darin hat Briegleb recht, daß es nicht auS einem bestimmten germanischen Gebrauche, z. B. der Anwendung der Siegel kömmt, sondern durch das Notariat in Italien erfunden und ausgebildet ist. Es waren Notariats- Urkunden, die zu einer solchen stabilen Einrichtung sich erhoben.

3) Freilich stützt Briegleb Allesaufdie confessio. Der Notar war es natürlich dann, der diese coniessio annahm, i. e. herjudex chartularius. 4) Von einer Umwandlung war die Rede, wie bei dem römischen Literaleontract. Etwas anders Briegleb S. 91. Sich aber beson- ders die Lehre der französischen Notare. Daher hat Briegleb Recht, daß die causa dedendi nicht ansgedrückt zu seyn brauchte. Gerade wie bei den römischen stricti juris negotiis S. 93. 5) Ihm ist sie freilich eine ursprüngliche.

120 Ueber erecutorische Urkunden und Erecutivprozeß. Die Geschichte der erecutorischen Urkunden ist ebenso wichtig, wie die deö Wechsels:«) dagegen ist der Uebergang der ersten in Privathandschriften nur ein Aus- fluß der erweiternden Praxis. Wenn nun aber auch die firmatio durch das Notariat ein strictumjus schuf, wo es weder auf den Grund der Entstehung noch auf den Grund nachfolgender Auflösungsgeschäfte ankam, sondern die parata executio certi folgte, wieder einer res judi- cata, ober depensio, ober condictio des alten Rechts, so fehlte es doch nicht, daß man allmählig die solutio selbst, sowie alle andern Auflösungsgeschäfte geltend machen ließ, wenn sic sogleich liquid zu machen waren. Dies hat die Doctrin gethan, und damit hängt dann auch wirklich das Verhältniß der exceptiones litis ingressum impedientes zusammen, so daß Briegleb dem Prozeßualisten Gönner Unrecht thut, wenn er sein Räsonne- ment aus der neuesten Bildung der Dinge so ganz wegwirft, denn wir wollen un8. nur gestehen, auch wir sind ähnliche Construirer und zwar irnmer mehr, je tiefer wir in die ältere Geschichte zurüüsteigen. WaS übrigens den Prozeß betrifft, da der judex char- tularius ein andrer war, wie der Vollziehungsrichter, so hat Briegleb S. 110 ff. sehr gut auf die Bedürfnisse desselben durch citatio simplex oder durch ein mandatum cum clau- sula sich eingelassen, und sofort die Ausdehnung aufdiePrivat- urkunden durch die citatio simplex und recognitio gezeigt, wobei freilich ursprünglich in den italienischen Stadtrechten Vieles verschieden war, und der neueste Erecutivprozeß in Deutschland sich erst durch die Praxis gebildet hat. Hier muß man dann hauptsächlich Frankreich und Deutschland unter- scheiden: wie wir noch unten Nachweisen werden. Mit Recht hat sich Briegleb auch auf die Cameral- Obligationen des geistlichen Rechts eingelassen, und aus einem bekannten italienischen Werke geschöpft. Allein diese seine Ar- beit ist die schwächste, denn

6) Sehr verdienstlich istdaher die Arbeit Wedekinds, die in dem vorigen Bande reeensirt ist: nur sollte mehr noch für die Geschichte des Wechsels geschehen. Diese hängt offenbar mit der Geschichte der erekutvrischen Urkunden zusammen.

Geschichte des Notariats.

121

1) man weiß nicht, wie ursprünglich der Ausdruck obli- gatio cameralis entstanden ist. Die päbstliche Kammer sah sich schon sehr frühzeitig genöthigt, für ihre Forderungen eine Parate Erecution zu verlangen, wobei man sich wieder cvlo- rirend auf das römische Recht bezog, namentlich darauf, daß bei Fiscalfoderungen nicht könne appellirt werden I. 4 (lock, fluorum appellationes non reoipiuntur, allein doch gleich die gesundeJdee aufstellte, daß der Fiscus, der soviel und augen- blicklich zu leisten habe, sich mit seinen Schuldnern nicht in langweilige Prozesse einlassen körme, 7) 2) die päbstliche Kammer und resp. ihr uckitore hatte das Recht, über solche Forderungen nach allen Seiten hin zu cvgnosciren, 3) auch ein Privatmann, der sich unter der Form der Cameralobligation verpflichtete, unterwarf sich diesem Gerichte und Rechte. Es war also auch dieses eine eigene Art civil- rechtlicher Obligationen. Die italienischen Juristen ebenso wie die französischen haben von jeher ihre Sache praktischer gemacht, wie die Deutschen, die entweder nach der Legalordnung der Pandecten oder doch ohne System dasneuereRecht gelehrt haben, vielmehr das römische System in ein neues aber naturrechtliches verwandelt haben: jene Juristen der andern Nationen haben eingesehen, welche Bedeu- tung die neueren Rechtsbildungen im Civilrechtssysteme haben, und so haben die Italiener, z. B. Vall'OIio, ihr Obligationen- spstem ganz modern italienisch aufgestellt, nämlich: tit. 1. von der Natur der Obligationen und Verträge im Allgemeinen, tit. 2. von dem Eid (denn im canonischen Recht war das votum und das paetum eum juramento eine all- gemeine Vertragsform); es ist dieses das materielle Vertragsrccht, daher ist es auch im deutschen Rechte falsch, jede Vertragsintention für einen Vertrag anzusehen, tit. 3. ckelt' obbtigaLiooe camerate. Dies war das formelle Vertragsrecht, während tit. 2. das materielle Vertragsrecht enthielt. Gerade diese Stellung haben auch die

7) elementi seile leggi civili Romane dall’ abbate Giuseppe Vall'OIio edit 7. t. III. pag. 31.

122 lieber erecutorische Urkunden und Erecutivprozcß. erecutorischen Verträge im deutschen Civilrechte, die man mit Unrecht in den Prozeß! verweißt. Sie sind das for- melle Vertragsrccht der Deutschen, lit. 4. della permutazione. Nicht hieher sondern schon ad. tit. 3. gehört das Wechselrecht, obgleich der materielle Begriff von cambio damit zusammenhängt. Sofort kommen alle benannten Vorträge. Fehlte diesem Systeme wohl auch die feinere Richtung, so ist die praktisch richtige Bedeutung desselben nicht zu verkennen. Was nun zuletzt die Anwendung des Rechts der erckuto- rischen Urkunden auf Frankreich und Deutschland betrifft, so ist folgendes zu bemerken: I. In Frankreich fing man bald an, diejenigen Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wo nicht eine Verantwortlichkeit des Zustimmenden verlangt wurde, wie z. B. bei der Bestellung eines tutor, bei der Erklärung der Verschollenheit — der Bei- stimmung zur Veräußerung der Güter der Minorennen oder Communcn *3 u. s. w., an die Notare zu überlassen, jedoch ihren Urkunden nur dann ein Privilegium zu bewilligen, wenn sie mit dem königlichen Siegel versehen waren, woraus dann expost das Enregistrement folgte. Sie sollten daher weder Richter, nochProcureurs nochHuissiers seyn, sondern fonotion- naires public«, und gewissen Geschäften den Vorzug augen- blicklicher Vollziehung zu verschaffen. II. Ebendeshalb aber, weil hier die Obrigkeit keine Ver- antwortung übernimmt, hat man auch zugelassen, daß derjenige, welcher aus einer solchen Urkunde gezahlt hat, expost das ohne Grund Bezahlte wieder zurückfordern könne. In Deutschland war die Sache noch anders: > I) Der Richter gab ein Mandat cum vel sine clausula oder er ordnete einen eigenen Prozeß an (Erecutivprozeß) — cs hing dieses Alles von seinem arbitrio ab, nur unterschied man die instrumenta publica, was aber keine Notariats- urkunde waren, und wo ein Mandat erkannt wurde, und die instrumenta privata, wo aber ein Notar nicht einmal erfor- dert wurde, und wo der Erecutivprozeß verlangt ist. 8) Mein Buch über das französ. Civilrecht V. Bb. S. 45.

Geschichte des Notariats.

123

II. Bei dem letztem ließ man sowohl Einreden zu, wenn sie sogleich liquid zu machen waren, wie auch die eonckietio indebiti, wenn man bezahlt hatte. In Deutschland glaubte man oft, ein instrumentum pu- dlieum, wohin man auch die Instrumente vor dem französischen Friedensrichter rechnete, sey besser, als einNotariatsinstrument; allein eö ist dieses nach französischen Ansichten ganz falsch, und dem Verfertiger dieser Anzeige sind interessante Fälle bekannt, wo aus solchen Jrrthümern große Prozesse und Unannehm- lichkeiten erzeugt worden sind, worauf schon die Geschichte Unsere Leser anfmerksam macht. Soviel von dem Briegleb'schen Buche, weiches in der neueren Prozeßliteratur der Deutschen in der neueren Zeit einen ausgezeichneten Standpunkt darbietet. Was das Werk von Oesterley angeht, so sind wir mit dem ersten Thcile desselben weit mehr zufrieden, wie mit dem zweiten oder praktischen Theile. Der erste Theil zeigt, tüchtige historische Studien und hat die Rechtsbildung des Notariats- rechts in Italien besonders gut hervorgehoben, obgleich es zu wünschen gewesen wäre, daß dcrVerfasser spezielle Studien in der italienischen Rechtsgeschichte und im canonischen Rechte gemacht hätte. Der andre Theil aber will uns deshalb nicht gefallen, weil er zu principlos hingestellt ist. Abgesehen, daß er den Gang der Entwickelung des Instituts in Frankreich und in Deutschland hätte zeigen sollen, mußte das Buch auch dqs französische und deutsche Recht mehr im Detail ausführen, Und namentlich bei dem erster» zeigen, wie sich das Notariat im Einzelnen äußert. (S. die Schrift des Referenten über das franz. Notariat im fünften Band über das franz. Recht.) Er hätte alle Handlungen, die dem französischen Notare zustehen, ausführen, und darstellen müssen, nach altem und neuem Rechte. Ja selbst in der deutschen Ansicht war der Verfasser nicht um- sichtig genug; z. B. er hat die neueren badischen Verordnungen über das Notariat in den Jahren 1840, 1841 nicht gekannt und ausgeführt. Um nun in den ersten Theil zurückzukehren, so handelte es sich besonders darum, die ursprüngliche Geschichte der No- tare in Italien nachzuweisen. Hier ist soviel gewiß, daß die Notare in den wichtiger« Städten in eine Corporation zusam-

124 Ucber executorische Urkunden nnd Erecutivprozeß. mentraten und das Schreiberpersonale in gerichtlichen und außer- gerichtlichen Rechtsgeschäften bildeten. Von ihren Einrichtungen ließe sich nur dann etwas Genaueres Nachweisen, wenn man vorerst eine Zusammenstellung der Statuten der italienischen Städte nach einer dreifachen Periodifirung hätte. Was daher im Einzelnen Hr. Oesterlei aufgeführt hat, ist sehr zufällig, obgleich, soweit es mit den aus deutschen Bibliotheken zu neh- menden Kräften möglich ist, hinreichend. Die daraus gezogenen Bemerkungen über Rogation, über die Zeugen', über die Auf- nahme der Urkunden, mit der Jmbreviatur und dem Protokoll- buche, über die Anfertigung der für die Parthien bestimmten solennen Urkunden sind sehr sorgfältig aufgestellt; auch ist darauf aufmerksam gemacht, wie in allen Statuten auf die Benützung der Protokolle verstorbener Notare und überhaupt auf die Er- haltung der Notariatsprotokolle gewirkt war. Diese Darstellung ist die gelungenste im ganzen Werke. Nunmehr kommen wir aber zu einem bedeutenden Fehler im Buche. Statt setzt den Uebergang zu machen auf das fran- zösische Notariat, welches mit dem italienischen vielmehr zusam- menhängt, wie das deutsche — wird das franz. Notariat über- gangen und erst im zweiten Theile gleichsam eine Seitenrichtung auf dasselbe eingeschlagen. Dadurch wird der erste oder histo- rische Theil unvollkommen. In Hinsicht auf den Uebergang des Notariats nach Deutsch- land macht Qesterlep vor Allem aufmerksam: 1) auf das gerichtliche Verhältniß in den deutschen Volks- gerichten, 2) auf die Sicgelmäßigkeit gewisser gleichsam privilegirter Personen/ und bemerkt, daß, wenn auch die Könige ihre Schreiber, die Kirchen ihre Notare in Deutschland hatten, doch lange noch nicht von der Bedeutung des italienischen Notariatswesens in Deutschland die Rede war. Dieses ist erst im 14ten Jahrhunderte aufgekommen, und er zeigt, daß das Notariat in Deutschland in derselben Rücksicht und Bedeutung ausgenommen wurde, in welcher man überhaupt italienische Jurisprudenz recipirte d. h. canonisches Rechts, rö- misches Recht, longobardisches Lehenrecht, Rechtsstudium und die Rechtspraris im Notariate. Diese Bemerkung, wenn auch nicht

125

Geschichte des Notariats. in diesem Zusammenhänge ausgesprochen, ist höchst merkwürdig, und wird besonders verbürgt durch das neuere Werk, welches wir eben setzt über die mittelalterische Jurisprudenz in Italien schreiben. Nur dasjenige wollen wir hier anführen, daß, was Ocsterley über das kanonische Recht nach der Anleitung von Maurer sagt, gänzlich falsch ist; als hätte das eanonische Recht die deutsche Mündlichkeit im Auge gehabt — nimmermehr: die vernünftige Satzung der canonischen Anordnungen verwiest immer auf die Schriftlichkeit und auf das Notariat und von ihrn kömmt die Bedcutring des Notariats. Man muß das kanonische Recht nicht nach einzelnen Stellen, sondern nach seiner geschichtlichen selbst ursprünglichen Ausbildung beurtheilen, nach welcher immer die Verläßigkeit, die ückes aller einzelnen Bestimmungen festgcstellt, und durch die Schriftlichkeit gesichert werden soll. Daher hat Eichhorn 9) ebenfalls Unrecht, wenn er die Entstehung des Notariatswesens in Deutschland blos von der weltlichen Seite, der Errichtung des'Hofpfalzgrafen- amts auffaßt: er hätte auch die Urkunden ansehen sollen, die von der geistlichen Behörde längst vor dem vierzehnten Jahr- hunderte in Deutschland errichtet worden sind.. Dasjenige, was wir endlich in der Geschichte des Nota- riatswesens für Deutschland vermissen, ist folgendes: I) Im Hinblick auf das öffentliche Schrciberwesen und die Canzleien in der Ausfertigung der Urkunden. Da die Schriftlichkeit überall mehr hervortrat, hätte auch von dem noturi,is actuarius, von den Rathsschreibern, Canzellisten re., Erwähnung geschehen sollen. II) Man hätte in Deutschland Nachweisen sollen, wie Vieles, was sich auf die Beglaubigung und Errichtung gewisser privatrechtlicher Geschäfte bezieht, an den Richter, der nicht immer competens zu feyn brauchte, übergegangen ist, weil jeder Richter ein zuckcx ckartularius war und Notariats- geschäfte besorgen konnte. Dadurch hat das Notariatswesen in Deutschland am meisten gelitten. Dadurch ist es z. B. gekom- men, daß selbst im Baden, wo der Code Napoleon in Uebung ist, doch oft der Gedanke entstand, was ein Friedensrichter be-

9) Rechtsgeschichte III. §. 457. Rote 6.

Ankündigung eines Werkes über die Rechtsgeschichte des Mittelalters, von C. F. Roßhirt

126 lieber executorische Urkunden und Erecutkvprozeß. stätigt habe, sey ebm so gut, wie wenn der Notar eine erecu- torische Urkunde ausgenommen hätte u. s. w. III. Das Princip der Cautelarsurisprüdenz, welches der Vers, in den zweiten Band verwiesen hat, hätte schon hier als Grundlage der materiellen Bedeutung des Notariatswesens besser hervorgehoben werden sollen, 'wie dieses schon ganz schlechte Arbeiten des siebeyzehnten Jahrhunderts gethan haben, z. B. 8tetlae notariorum novae a Ludo vico von Hornigk, der freilich wenig verstand, am wenigsten in historischer Hin- sicht, indem er em Arzt war. Indem wir nun nochmals auf den zweiten Theil Hinsehen, so wollten wir uur noch anführen, daß es eine sehr schwere Arbeit für den Verfasser war, in das Particularrechtliche des .Notariats überzugehen, wobei schriftliche Vorarbeiten Nichts Helsen, sondern nur die geübte Lokalkenntm'ß. So ist Nichts wichtiger als die Aufsicht auf die Notare, da diese gewöhnlich keine feste Juristen sind, besonders wenn man sich der Notare in gewissen Angelegenheiten, z. B. der Vertheilung im Erb- scha'ftsverhLltniffen, bedient, nicht minder hätten auch die Grund- sätze über die Haftbarkeit der Notare nach Particularrecht abge- handelt werden müssen — und der' Verfasser hätte manche einzelne Partikularverordnung besser kennen müssen. Für den allgemeinen Standpunkt, welcher im Interesse des Verfassers lag, ist das Buch zu umfassend, und partikularrechtlich kann es keine bestimmte Dienste leisten, und in dieser Hinsicht ist nur die historische Darstellung eine allgemeine, einführende 'und wichtige, wie man ja dieses sogar bei der Darstellung des gemeinen deutschen Privatrechtes annehmen muß, welches, wie Eichhorn richtig sagt, Partikularrecht nicht darsteüen kann. -

Ankündigung eines Werkes über die Rechtsgefchichte des IKittelalters vom zwölften bis in das sechzehnte Jahrhundert in Italien, dem Vorbilde des Rechts für Frankreich und Deutschland, von C. F. Roßhirt. Seit dem zwölften Jahrhunderte bewegten sich neue Kräfte im Occidente. Nunmehr hatte sich die germanische Welt mit der alten Welt, welch' letztere durch die erste im wilden Sturme bis hierher bekämpft wurde, freundlich geeinigt. Die alte Siste hatte

127

ttn Stillen manchen Sieg errungen, aber die funge erfrischende Kraft des Germanenthums stand unbesiegt. So erhielten sich unter den Wettern der Völkerwanderung und Zerstörung, deren Trümmer noch jetzt in dem Wunderlande des Occidents, in Italien, sichtbar sind, die alte und die neue Freiheit. Die Vermittlerin des Friedens und der Freiheit war die Kirche, und für sie ist der Triuinph des Mittelalters. Zu allen Zeiten waren Religion, Sitte, Sprache und Recht die vier Faktoren der Weltordnung. Im Mittelalter gab es nur eine Religion, aus welcher des Lebens Sitte kam: dagegen waren Sprache und Recht im Occidente doppelt, die römische und die ger- manische Richtung. Wer die Rechtsgeschichte des Mittelalters auf- fassen will, muß dieselbe nach der römischen und germanischen Be- deutung ansehen,die römische und germanische Rechtssprache kennen. Dabei bildete sich eine eigene Latinität; auch hier war die Kirche, die Lehrerin der Völker, die vermittelnde Kraft, dieselbe, welche römisches und germanisches Recht zu verbinden, im Mittelalter ein Recht der Einheit und.Vollendung zu bewirken suchte. Dabei ist jetzt freilich dem Historiographen nicht möglich, seine Anschauung über die ganze Welt während eines großen abgeschlosse- nen Zeitrauines zu werfen, wenigstens so lange nicht, bis viele Gelehrte die Anschauung über eine Reihe einzelner Bilder geordnet haben. Die Italiener haben deshalb bfs hierher ihre Stadtgeschich- ten bis in das Einzelnste verarbeitet; die Deutschen aber lieben immer mehr allgemeinere und abstractere Vorstellungen zu geben. Diesen Standpunkt haben auch wir gewählt, doch soll unsere Arbeit versöhnt werden durch denZweck, in dieser von Italien ausgegan- genen Wiedererstehung des Rechts zugleich mit der Rechtswissen- schaft, die wir darstellen wollen, das Fundament zu finden für die Rechtswissenschaft in Frankreich und in Deutschland. Drei Objekte unsrer Arbeit sind schon angedeutet: Römisches Recht, Germanisches Recht in Italien (lombardisches Land- und Lehcnrecht) — und das vermittelnde kanonische Recht. Wo das canomsche Recht nicht helfen konnte oder wollte, hat die öffent- liche Gewalt im Mittelalter ihre Wirksamkeit geäußert in dem Rechte der Kaiser und in den Stadtrechten. Die letzteren waren es, in welchen sich die neuere Welt bis in die kleinsten und freiesten Details einließ, und wobei S a v i g n y mit Recht bemerkt, daß auch der Anfang der italienischen Stadtrechtsgeschichte nur in Italien selbst aufgesucht werden könne. Dazu haben wir denn in Italien einige Vorbereitungen zu dem darüber im zweiten Bande abge- handelten Capitel gemacht, einflußreich für eine Masse von In- stituten des neueren Lebens. Denselben Character trägt auch das kanonische Recht an sich, und es ist fast keine Lehre im öffentlichen Rechte, welche nicht im canonischen Rechte die ersten historischen Spuren positiver Erschei- nung hat. Dabei ist nicht zu übersehen, daß, wenn auch in der Litera-

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turgeschichte des römischen Civilrechts bis hierher Vieles geschehen ist, in der Literatur des kanonischen Rechts noch Manches zu leisten war. Endlich erhält auch erst in diesem Kreise deö Wissens das Notariat seine wahre Stellung und Begründung, in ihm zeigt sich die praktische Virtuosität des Mittelalters. So ist es daher gekommen, daß wir entschlossen wurden, unsere Forschungen in drei Bänden der gelehrten Welt vorzulegen: I. in dem geistlichen Rechte, auö welchem nicht nur die Grundsätze des Kirchcnrechts und der Hierarchie, sondern auch die Grundlagen für viele Theile des öffentlichen Rechts, namentlich für Prozeßrecht und Strafrecht kommen. II. in dem w eltlichen Rechte, d.i.dem römischen Rechte der mittelalterlichen Auffassung, dem stongobardischen Land- und Lehenrechte, dem Rechte der Kaiser und der italienischen Städte. HI. in der theoretischen und praktischen Fertig- keit des Mittelalters. Literatur und Notariat. In unsern Tagen ist auch in Deutschland schon gemäß der neue- ren Philosophie und räsonnirenden subjektiven Historie in das Stu- dium des Rechts eine Art von Reformation getreten, die ihr Gutes und ihr Schlimmes hat. Das Gute besteht darin, daß viele Ge- lehrte das römische und das canonische Recht besser erklären, als diese beiden Rechte in der besten Zeit der neueren Wissenschaft er- klärt worden sind: denn aus der Asche kömmt der Phönir; dagegen besteht das Schlimme darin, daß vielen Gelehrten nunmehr eine tiefere encyclopädischeRechtsbildung fehlt, und der objektive Standpunkt der Rechtsweisheit für unsere Zeit gänzlich entschwindet, woraus es kömmt, daß man in einzelnen Theilen der Rechts- wissenschaft, wofür die Vorliebe steht, viel zu viel construirt und conjecturirt. Gerade für diese unsere Landsleute ist ein Zurück- gehen auf die Geschichte des Mittelalters, ja sogar auf das Studium der Glossatoren des römischen Rechts wichtig. Die andern Nationen sind hier viel praktischer. Möge man diese Bestrebung für den Anfang einer Unterneh- mung achten, die gewiß bald weit bessere Nachfolger finden wird.

Ueber das französische, rheinische und badische Civilrecht - über dessen Studium und Vortrag Von C. F. Roßhirt

lieber das französische, rheinische «nd ba- dische Civilrecht, über desien Studium und Vortrag. Von <L F. JR o fj M r t.

Einleitung. 8- 1 Äebem wahrhaft gebildeten und edle» Deutschen wird die Wissenschaft für sich ohne Rücksicht auf Nationalitäten und Partheien so vielen Werth darbieten, daß es ihm erfreulich seyn wird, die Betrachtungen kennen zu lernen, welche ein alterer Lehrer') nicht nach Büchern, sondern nach der kla- ren practischen Anschauung des Gegenstandes gefaßt hat. Da- mit nun dieser ältere Lehrer, welcher dreißig Jahre seines Le- bens nicht nur selbst der unmittelbaren Gegenwart und Praris zugesehen und von dem mancher Herrsch- und Rede- selige unserer Tage die ersten Begriffe bekommen hat, und der die Nachbarstaaten durch Schriften und Reisen kennen gelernt hat, der auch in genauen Verhältnissen mit den bedeutendsten Männern der ausländischen Rechtsliteratur in Deutschland ge- standen hat, nämlich mit den verstorbenen Thibaut und Za- ch ariä und dem gelehrten Mittermaier, einmal ein offe- nes und freies Wort spreche über eine Sache, von welcher Viele sprechen, ohne sie zu verstehen *): so wünscht er, daß

Die Theorie ist grau, lind nur Lachend grün ist des Lebens goldner Baum: Es kann Jemand in einem kleinen Lebens- und Stadtkreise auch in andern praktischen Verhältnissen, selbst in gerichtlicher Casuistik recht gut reden, aber es gehört viel dazu, in die Tiefen der Rechte der Völker zu sehen. 2) Denn man kann selbst ein bedeutendes richterliches Amt haben, und versteht deßhalb den Zusammenhang des Ganzen doch nicht! Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 2. 9

i;i(J Ud'cr dae französische, rheinische unt> badische CivUrecht

mau geduldig die Worte hinnehme, die nicht erst, wie das Gras in einer Frühlingsnacht gewachsen, sondern im Lause einer Menschengeneration in seiner Seele zur männlichen Kraft erstanden sind. 8- 2. Die Darstellung des französischen Rechts ist an sich schwer, für einen Deutschen doppelt schwer, aber unter allen Rechts- diseiplinen am lohnendsten. Die allgemeinen Voraussetzun- gen sind: 1) daß er ein Civilist, d. h. ein in die Algebra des ju- ristischen Denkens der alten und neuen Zeit eingeübter Mann sey. Hiezu gebört denn nicht nur practischer Verstand und Umsicht als auch theoretische Virtuosität: 2) daß er ein Historiker, d. h. nicht nur ein Kenner der Entwickelung der Wissenschaften überhaupt (Literarhistoriker) als auch ein Beurtheiler des mittelalterlichen Rechts und der juristischen Literaturgeschichte sep. Gerade die Franzosen haben dieses am meisten erkannt, wenn man nur die Literaturge- schichte und Darstellung bei Loysel anse'hen will. Es gehört schon viel dazu, den Lopsel nur zu verstehen; .3) daß er den oft seichten Apparat der neuesten Juris- prudenz zu würdigen, aber auch den Schlüssel zur richtigen und wahren Fortbildung des französischen Rechts in den Ent- scheidungen des Cassationshofs zu finden und die guten Stoffe aus den dickleibigen theoretischen Werken wie eine Biene auszuziehen verstehen möge. Kann dieses Alles ein junger Mann, zumal man außer der großen nicht nur practischen, sondern auch theoretischen Fertigkeit, die der Lehrer besonders in Deutschland haben muß, zu erwägen hat, wie viel nur dazu gehört, die gründliche Ue- berschaulichkeit zu bewahren, um die weitläufigen französischen Bücher und umfassendsten arrets in eine solche Zusammensicht und Uebersicht zu bringen, damit der studiosas, der während seines Studiums immer durch ein Fernglas sieht, diese Kennt- nisse in seinen Spiegel bringt. 8. 3. Für den Deutschen wiederholen wir, ist das Studium des französischen Rechts doppelt schwer, weil er den Weg nicht von

über bcffcn Studium »ub Vortrag.

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vvrneherein kannte, wodurch er dasjenige finden sollte, was dem Franzosen schon die Nationalität gab. Der Deutsche hielt sich an den Code Napoleon und untersuchte mehr nicht, selbst Zäch ariä und Thibaut, als das aus der Revolution unmittelbar her- vvrgegangene intermediäre Recht und die Bestrebungen der neuen Gesetzgeber gerade so, wie wenn die französische Welt von Neuem erschaffen worden wäre: dagegen war dem Franzosen die alte Historie eingeimpft, und es kostete dem Deutschen Mühe, nur zu erkennen, daß die Franzosen auch ihre Rechts- historie hatten, wahrend sie hätten erkennen sollen, daß sie eine in jeder Hinsicht bessere und mehr vorbereitende Rechtshistorie hatten wie die Deutschen! Wie einheitlich tvar ihr Verfaffungs- und Rechtssystem; ihre Verwaltung, ihre Parlamentsbedeutung! Wie waren nach den Provinzen die Gewohnheiten geordnet und gesammelt; wie daraufhin ein allgemeines Gewohnheitsrecht entstanden und mit den Begriffen der damaligen Wissenschaft vereinigt: wie be- stimmt hatten sich die drei großen Rechtsgelehren Coquille, Loysel und Lauri er e ausgesprochen? Wie war man darauf bedacht, die Ordonanzen zu erkennen und zusammenzustellen, namentlich der dritten Ratze der Könige im Gegensätze der früheren? Wie waren alle französischen Rechtsgelehrten selbst bis herab auf Toullier von dieser großen Bedeutung der Vorzeit ergriffen? Alle sahen ein, der Code sey kein Institut der Revolution, sondern der Geschichte, und wenn auch manche Franzosen in dieser oder jener Controverse den historischen Fa- den nicht fanden, wenn die meisten Gelehrten, wie man es fetzt noch in Frankreich thut, im verdorbenen Systeme des Mit- telalters sich auf eine unpassende Stelle des römischen Rechts bezogen, so war doch die Tradition bei ihnen niemals ver- gessen. In Deutschland aber glaubten Viele sogar: die Franzosen hätten keine Rechtsgeschichte gehabt, weil sie keine Werke hat- ten, die nach dem historischen Geschmacke der Deutschen, z. B. Eichhorn's, bearbeitet waren. §. 4. Wollte sich ein junger Deutscher zum Vortrage des sran 'bsischen RecbtS vorberciten, so müßte man ihm rathen: 9 *

132 lieber das französische, rheuusche und badische Civilrechl, l. nach §. 2. vor Allem ein gründliches Studium des rö- mischen Rechtes zu machen, und diePandecten ein paarmal vorzutragen, weil dieses der einzige Weg ist, gründlich oas römische Recht zu erlernen. Man kennt deutsche Rechts- lehrer des französischen Rechts, die alle Augenblicke im römi- schen Rechte verlegen sind, welches sie begleiten muß aus jedem Schritte ihrer Bestrebung. — Warum gibt es im französischen Riecht keine Prälegate? Wie verhalten sich die französischen nachbarlichen Rechte zu den römischen Servituten? Was gehört im französischen Rechte bei den nachbarlichen Rechten zum jus commune, was zum jus singulare, und was hängt davon ab? Welche geschichtliche Perioden hat die Lehre von der Ces- sion? u. s. w. Das römische Recht als tertium comparatio- nis darf nie fehlen. In jeder Zeit menschlicher Bildung wird man den Civilisten nach seiner Virtuosität im römischen Rechte messen; denn nur diese macht es möglich, daß ein unnützes easuistischeö Bestreben bei ihm untergeht, und jene materielle Logik als spiritus rector entsteht. Eben dadurch zeichnet sich der deutsche Rechtsgelehrte vor dem französischen in unfern Ta- gen aus: die Franzosen gefallen sich in ihren arrets und casus , und in weitläuftigen Deduetionen darüber; die Deutschen aber construiren vielleicht oft nicht gut, oft aber sehr fein, und selbst die Franzosen haben dieses gefühlt in dem Werke unseres Zachariä. Daher konnte derselbe4 Bänden mehr sagen, wie Dur an ton in 20. Gerade dadurch ist es aber auch ge- schehen, daß der französischen Controversen eine solche Unzahl geworden ist, daß unserer bessere civilistische Geist fertig wird, wenn er das jus decimandi über diese Controversen ausübt: Man kann fast sagen, nur der römische vollendete Civilist fühlt diesen Schwerpunkt der Jurisprudenz: der deutsche Germanist steht schon dem Franzosen näher, vereinzelt und dismembrirt Alles, so daß die ächte Scholastik untergeht. Aus dem voU lendeten civilistischen Studium, welches man aber nur ge- winnen kann durch die besondere Lehrerübung als Pandectist, entspringen sofort zwei Folgen: a) daß man weis, wie man eine vollkommene Theorie zu bilden, und diese auch durch Vergleichungen mit dem römischen Recht anschaulich zu machen hat^): t) Bei der gegenwärtigen Art, wo man in Deutschland die Pandec

aber dessen Stndunn imb Vortrag.

i;r> b; daß man den jungen Mann in die Eoutroversen ein Zufuhren weis, die nicht so unübersichtlich werden dürfen, nur die Sandkörner am Meere, sondern die nur da Hervortreter; dürfen, wo ein Gegensatz in der Bildung der einzelnen Rechts ^hren im Code durch den Gesetzgeber, oder in der Jnterpre- kationsart des Rechts selbst, jenachdem sie logisch oder historisch ist, erscheint. Daraus folgt weiter, daß es nicht immer gut ist, von den Entscheidungsgrüuden der französischen Richter auszugehen, wenn auch der junge Jurist selbst in einzelnen Fällen sich über- all nach denselben umseben soll, wofür ja die Franzosen ihm f° übersichtlich vorgearbeitet haben. II. Sofort folgt eine zweite großartige Arbeit, das Stn> dünn des französischen Gewohnheitsrechts. Es gibt hier einen dichten und einen schweren Weg. Aber auch der leichte Weg ist von den Franzosen ernster genommen, wie bei den Deut- schen. Jene halten zwar selbst ihren L oyscl nur für einen Eisen- hart: allein der Franzose übertrifft den Deutschen hundertfach; die ArbeitenCoquille's, Loysel's und de Lauriere's sind f° großartig, daß mancher deutsche Jurist daraus eine franzö- stsche Rechtsgeschichte schreiben könnte. Wir haben nicht nur die Zusammenstellung an sich zu loben, sondern außerdem noch drei Dinge: a) die Hinweisung atkf die nächste Quelle des Satzes, die rn der Gewohnheit dieser oder jener Provinz gefunden wird. Hier könnte freilich mehr noch verlangt werden; allein die 2lr deit steht doch unendlich viel höher, wie die Arbeit von Dard über den Code Pari8 1805. 1807« 1808. 1809, auf welche die Deutschen, z. B. Erhard, zuerst blind hingesehen und wodurch die deutschen Behandler des Code verführt worden sind. Der- innige, welcher die französisch? Rechtsgeschichte schreiben will, wuß auf diesen Punkt sein Hauptaugenmerk richten. b) Das glossarium. Dies ist die Hauptquelle jeder In- terpretation des milteralterlichen Rechts. Der Verfasser erm

ten aus das äußerste treibt, muß eine Vorlesung über de;; Coda nicht nur eine Repetition der Pandeeten, sondern auch einen Ge gensatz zu der Pandectenrichtung in jedem Worte der Darstellung darbieten.

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nert sich, daß er vor langer Zeit einem Gelehrten, welcher ein deutsches Rechtsbuch bearbeiten wollte, sagte: statt aller einleitenden Deductio» solle er schreiben ein ganz specielles glossarium. Freilich ist dieses das Schwerste, was Jeman- den zugemuthet werden kann. c) sowie ad b. auf das Volk und seine Gebräuche hinge- sehen wird, so muß noch auf die Schriftsteller geachtet werden, die für daö Volk sprechen, und welche zugleich eine neue, dein Volke ganz fremde, Arbeit übernehmen. Auch darauf haben die Franzosen besser geachtet, wie die Deutschen, und die Ge- schichte ihrer Rechtswissenschaft hat nur zwei Perioden, die Zeit vor der Revolution und seit der Revolution. In jener Zeit hat C u j a c i u s eine viel geringere Rolle in Frankreich gespielt, wie für Deutschland, denn dort galt seine Philologie praktisch Nichts, hier hat sie zugleich mit der Reformation den Sieg errungen. In Deutschland hat man drei Perioden: a) die Zeit der scribentes nach den Glossatoren, b) die eleganten Juri- sten, die sich aber doch etwas nach dem usus modernus rich- ten mußten, o) die neueste philologisch-philosophisch-historische Schule im Gegensätze der Patrioten. Wer die französische Rechtsgeschichte studieren will, muß nicht nur in der Methode Germanist sey», sondern auch bei weitem mehr lernen, als der Germanist zu lernen pflegt. Hieher gehört denn auch das Studimn der ordonances, wo- bei aber die Capitularia der Könige der ersten und zweiten Ratze gering anzuschlagen sind. Der schwerere oben angedeu- tete Weg ist freilich der, die Geschichte der einzelnen Gewohn- heiten einzelner Länder aus der früheren Geschichte der Pro- vinzen nachzuweisen, und auf die leges barbarorum und auf die Capitularie» der Könige der ersten und zweiten Ratze sich einzulassen. III. Dann aber ist auch das Studium des neuesten Rechts durch die schaffende französische Revolution selbst nicht gering zu achten. An die Spitze muß gestellt werden der erste Entwurf von Tronchet (denn die früheren Arbeiten namentlich die von Ca mb aceres können beseitigt bleiben): er führt den Titel: projet de code civil presente par Ia conlmission nomee par le gouvernement le 24 Therrn VIII. fParis IX. 8 de

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librv bfffcn Studuuu lmd ^cnta,\. I mprimerie de la iv|>ul)li<|iie . Es ist crn guter Gedanke, daß Hr. Prof. Windscheid i» Bonn den llcberblick der Quel- len des Code mit diesem Projecte anfängt. Ei» weiteres Projekt wurde von der gesetzgebenden See- kion des Staatsraths gemacht und mit einer Commission des Tribunats berathen: und dieses Projekt sowohl, wie die Be rathungen des Staatöraths und des Tribunats laßt Wind scheid ebenfalls abdrucken. Endlich die MotifS, womit die angenommenen Entwürfe der gesetzgebenden Versammlung vorgelegt und angenommen wurden. In diesen MotifS kann man Etwas über den Geiß der Gesetzgebung finde», allein sie sind so politisch abgefaßt, daß die Wissenschaft, namentlich der Umstand, wornach man das ererbte Recht gar wenig verworfen hat, und verwerfe» konnte — vernachläßigt ist, vielmehr setzt erst die Zeit gckom men ist, darüber zu schreiben, weil selbst Zach ariä dieses Ber hältniß gering hervorgchoben hat 4). Die Bemerkungen der Gerichtshöfe einzusehen ist nicht so wichtig, und würde auf jeden Fall weit abführcn. §. 5. Fortbildung des Code in Fraukrcich. Wenn in unseren Tagen verschiedene Verhältnisse znsam mentrafen, welche das zu subjectio gewordene Recht objectiver machen wollten, z. B. die Aufhebung der Partienlaritchen in einzelnen Provinzen, Städten, Orten, namentlich hinsichtlich der Gewohnheitsrechte: das Rationalbcstrcben der Völker wie in Frankreich, eine gleiche Verwaltung und ein gleiches Recht zu haben; wenn aber wieder durch eine Art philosophischer Aufgreifung wie in Deutschland das Naturrecht zu sehr sich von der historischen Bahn entfernte und man von dem gemei- nen Rechte oft so sprach, wie von der subjectiven Ansicht ei- nes materielle» Systematikers; dann konnte inan zusehen, daß eine andere Abstraktion des Rechts durch eine Art gesetzgeberi- scher Verabredung kam, wobei cS denn allein davon abhängt,

■'0 Der Hauptjehlcr in dem Werke unseres Zachariä ist der ge- schichtliche- er hat weder die neueste Geschichte sub III., noch die ältere sub II. erwogen; obgleich er überall geschichtliche Einleitun- gen aber mehr in deutscher räsonnirendcr Art gemacht hat.

136 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, diesem Resultate die gemessene objektive Bahn der Fortbil- dung anzuweisen. Dazu hatte man in Frankreich zwei Wege: a) daß man eine Nullität in der Interpretation des Rech- tes in tbesi annahm, d. h. daß gegen die Auslegung der ein- zelnen Artikel im Lode also des Buchstabens der Gesetzgebung eine Einheit gefunden werden sollte in der Entscheidung des Cassationshofs in der Art, daß, wenn derselbe aus dem an- gegebenen Grunde das vorige Urtheil cassirt, ein neuer Spruch erfolge» muß, und daß, wenn soferne die cassirte Meinung wiederkehrt, die zweite Cassation in concreto das neue Recht constituirt, wodurch aber gleichwohl nur ein concretes Recht entsteht, aber den Maaßstab zu Präjudicien um so mehr gibt, als der Cassationshof seine Entscheidungen sammelt, und so leicht nicht von einer einmal angenommenen Meinung abgeht. Es bietet dieses Verhältniß etwas Aehnliches dar zum edicto per- petuo des Prätors. Bei dem jus in hypothesi waltet das arbitrium judicis und hier also bleibt das Recht immer sub- jectiv. b) daß man darneben noch die jurisprudence in den An- sichten und Gründen der Gelehrten beachtet, die aber überall nur privata auctoi’itate wirken. Wenn nun ad a. einige Objektivität hcrvortrit, obgleich auch diese nur eine relative ist, so war es doch möglich, daß die jurisprudence der Franzosen selbst hier einen festen Punkt fand, indem sie die Beschlüsse des Cassationshofs sam- »nelte, und dabei zugleich auf die Ansichten der Rechtsgelehrteu achtete, auf diese Art eine festere Casuistik schaffend , als die je in andern Ländern, z. B. in Baden, möglich ist. Dabei fehlte freilich oft der rationelle Standpunkt über das Ganze, die logische Kraft, die im römischen Rechte liegt 5), und die eine solche Analogie gewährt, daß mit der Sache selbst auch die Gründe leicht eingesehen »verden. In diesem Standpunkte wird einst die deutsche Logik und ein deutscher Schriftsteller helfen, wie dieses die Franzosen schon eingesehen haben, indem sie in ihren easuistischen Uebersichten schon die Arbeit Zachariä's benützten.

5) Wir »verden dieses unten beweisen in §. 22. über zweiseitige und einseitige Geschäfte, wo dasjenige, was faktisch zweiseitig sep oder werden kann, nicht auch juristisch z»veiseitig ist.

über dessen Studium und Bortrag. 131 8- 6. Literargeschichte des jetzigen franz. Rechts. Derjenige Rechtsgelehrtc, welcher einer andern, wie der französischen Nation angehört, muß natürlich eben so viele Fehler wie Tugenden in der neuesten französischen Rechtslite- ratur finden. I. Vor Allein liegt noch zu viel auseinander. Man ist schwach geworden in der Kenntniß des römischen, germanischen und canonischen Rechts, und erinnert man daran, so wollen Einige im römischen Rechte blos an die alt-französische Schule !>ch halten, wie du Caurrop, während andere, z. B. La- doulaye die neuere deutsche Schule zu wenig zu beurtheilen wissen; so hängen Dritte im canonischen Rechte an gewissen Ansichten der gallicanischen Kirche, und sind als Juristen zu wenig Theologen, wie z. B. Dupin; und nur da müssen wir besser über die neueren Franzosen denken, wo es der Un- tersuchung des germanisch französischen Rechts gilt, wo die drei Männer der Vorzeit C o q u i l l e, L o y s e l und L a u r ivre immer noch die Achtung genießen, die sie verdienen, und wo man eben so unvcrrückt auch auf die Literatur hinsieht, die Wne Männer zur Erklärung des französischen Rechts benützten. Sv wissen auch die jetzigen Franzosen recht gut, daß die Ere- geten der Schule des römischen Rechts im löten Jahrhunderte, »- B. C uja c ius auf einem falschen Wege waren. Wird man eininal in diesen prolegomenis in Frankreich stärker sepn, so ist der solidere Grund der französischen neueren Jurispru- denz wieder gelegt. II. Unter den neuesten Schriftstellern ist offenbar Toul- lier der gelehrteste, weil er auf sicherer historischer Grundlage verfährt. Allein es ist seit seinem Tode im praktischen Rechte .Vieles anders geworden, auch er selbst hat ssich in der neueren Geschichte des Locls viel geirrt, er hat der Transactionsine- chode der Zeit nicht genug Rechnung getragen, noch weniger konnte er die politischen Ideen voraussehen, die gerade jetzt »lehr oder weniger das höchste Tribunal in Frankreich bewe- Dl. Einem Deutschen ist es kaum möglich, die Culminations- Vchtung der Sache von diesem großartigen literarischen Stand- plnkte aus durchzusehen. Hl. Ueber die einzelnen Schriften ist Folgendes zu bc-

138 Hebet das französische, rheinische und badische Civilrecht, merken: die eigentliche französische Parthei hat viel zn viel den neuen Cod« als ein neues Originalwerk angesehen, und ob- gleich man bald durchsah, daß die Resultate der Gesetzgebungs- arbeiten nicht befriedigend sepen, indem die Concipienten, Re- ferenten , Beurtheiler viel mehr in i t b r a ch t e n, als sagten; so geschah es doch, daß man sich immer an die neuesten Ansich- ten der Lehren in der Casuistik hielt, und diese in eine Art von Abstraktion brachte, dabei eine Menge philosophischer und factischer Gründe beibrachte, und das casuistische Recht durch Billigkeit aufwog. So sind sehr dickleibige Bücher entstanden, namentlich über einzelne Lehren, allein als Sammlungen sind sie unübertrefflich. In das Einzelne können wir nicht eingehen; nur wolle» wir noch anführen, daß, als man sich ein wenig durch einige reisende oder Schweizer Franzosen in Deutschland umsah, man gar oft ungenügende historische Forschungen an- stellte, obgleich Alles mit großem Geschick und mit vieler Um- sicht vorgetragen ist, wie z. B. bei Odier traite du contrat de mariage; ferner müssen wir bemerke», daß, weil eben in Frankreich Alles in das Ungemessenste auseinandergezogen wird, man wieder nach der Art der Glossatoren Commentaires des Commentaires schrieb, und taiei die letzteren ertrahirte, was aber nicht immer mit großem Glück geschehen ist. Endlich ha- ben die Franzosen eine oft sehr klar dargestellte Nothliteratur für Anfänger und Praktiker wie bei Boileur und Gilbert oder Teulet; ja man kann im Allgemeinen den Franzosen auch mit Rücksicht auf gute Zeitschriften das Lob nicht nehmen, in einer Art von Enthusiasmus ihr Recht bearbeitet zu haben: nur scheint ihnen Eines zu fehlen, der streng logisch systema- tische Geist, und die feste Vergleichung mit dem römischen und mitteralterischem Rechte, die überall den Deutschen gebürt, und die, wenn sie auch die französische Praxis nicht sehr fördern würde, ihrer Wissenschaft einen Höhepunkt geben müßte, wel- chen sie noch nicht hat.

8. 7. Neuester Zustand. Es läßt sich nicht läugnen, daß eine neue Zeit gekon- u,eit ist. Das Leben geht immer der Theorie, die nur eine Geschichte ist, voraus. Und derjenige, der das Leben seiner

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Zeit erkennt, hat mehr geleistet, als der Gelehrte, denn Jener muß seine Zeit führen. Benedict XIV., der gelehrteste aller Päbste, der eben so kräftig auf eine lange Vergangenheit zu- rücksah, wie auf die von ihm gewünschte bessere Zukunft, wollte doch, daß nur ein durchaus praktischer Mann den Päbstli- chen Stuhl bestiege, denn von einem solchen Heros, welchen die Erfahrung schon geläutert hat, kommen die falschen Winke der täuschenden Wissenschaft nicht. Aber wenn in unfern Tagen die Praris allein etwas auf sich hält, wie in den kleinen Staa- ten, dann kennt sie eben die Wissenschaft nicht und bleibt an der Scholle hängen. — Wohlan! die neueste Zeit hat etwas Eigenes, wenn auch in der Politik der Mitte, die Nichts ist, doch in der Wissenschaft. Selbst ein eigenes Princip der Rechts- wissenschaft unserer Zeit läßt sich finden: aber nicht etwa über das Ganze hin, sondern in den einzelnen Theilen des Rechts. Hier ist nun freilich nichts gewonnen, wenn man sich an die Casuistik hält, und wie ein Handwerker geht; vielmehr muß man in jeder Lehre den Gedanken aufsuchcn, den das Leben der neuesten Zeit, die Vorstellungen und das Bedürfniß der Menschen so ausgeprägt haben, wie wenn ein Jnstinct die Menschheit führte. Daß übrigens auch hier das System der Freiheit waltet, zeigt sich darin, daß der Gelehrte immer sein subjectives Räsonnement beimischt und es gar schwer hält, den vbjectiven Gang der Zeit und die subjective Denkart des Ein- zelnen zu trennen. Frankreich steht in der ersten Hinsicht höher, Deutschland in der andern; daher muß ein deutscher Gelehrter gar vorsichtig darin sepn, seine Snbjectivität nicht über die Objektivität zu erheben. Somit gehe nun die nachfolgende Darstellung darauf, sowohl in der Einleitung, wie im Perso- nen-Recht, und in dem Rechte der Liegenschaften, sowie in der Ordnung des Erwerbes und Verlustes des Vermögens jene Gedanken hervorzuheben, welche für unsre Zeit entscheidend sind. —

§. 8. Die Einleitung des franz. Rechts. Sie beruht auf dem öffentlichen Zustande unserer Staaten nnd unseres Rechts. An die Spitze muß gestellt werden: I. Der Satz, daß sich das Recht auch das Privatrecht

140 lieber das französische, rheinische und badische Civilrechl, nicht wie bei den Römern durch den freien Willen der Ein- zelnen machen kann, wie die I. 02, sie. D. legibus bezeugt, weil eben Alle, die im Staate leben, die Einzelnen sind, und ein Gemeinwillc dieser Art auf directe Weise nicht denk- bar ist, sondern daß das Gesetz nur durch den Staat, d. i. die öffentliche Ordnung besteht, an welchen die Einzelnen nach Curien der Stände, oder durch eine Art von Repräsentation Antheil nehmen können. Aber Alles, was hier geschieht, ist an sich zufällig, weil niemals der gemeine Wille oder die juristi- sche Wissenschaft garantirt ist: und das Leben bewegt sich nur fort durch die Publicität, d. h. durch die allgemeine Kenntniß des Guten und Schlechten, wodurch denn, wenn die Welt bes- ser wird, auch das Gesetz besser werden muß. Daraus folgt, daß die Franzosen keine allgemeine und keine correctorische Ge- wohnheit haben, sondern daß die Sitte nur auf jene Räume beschränkt ist, wo es der Staat im eigenen Interesse vorziehen muß, zufrieden zu scyn mit dem, was das unmittelbare Be- dürfniß der Bewohner durch ihre Sitte verlangt. Durch die Richtung des öffentlichen Rechts als Hauptquelle aller Ge- setzgebung wird daher auch das Gewohnheitsrecht beschränkt. Der Code spricht sich darüber auf das bestimmteste aus, und die Lehre des Gewohnheitsrechts ist im französischen Systeme von der größten Bedeutung •). II. Im Uebrigen muß man in unserer Welt unterscheiden: a) die gemeinsame Ordnung in jedem Staate, b) das Jnternationalrecht der Welt in privatrechtlicher Beziehung. Die gemeinsame Ordnung in allen germanischen Staaten ist die Trennung des Oeffentlichen und des der Wirksamkeit und Laune der Einzelnen Uebcrlassenen. In der ersten Hinsicht sind Inländer und Ausländer gleich; die Luft beherrscht Alle; der Ausländer wird in Polizey- und Criminalgesetzen beschützt, wie der Inländer, muß sich aber auch den gleichen Gesetzen unter- werfen. In der andern Beziehung unterscheidet man die Frei- heit der Person an sich und mit ihren beweglichen Sachen, und

6) Wie wenig der Badische Gesetzgeber, der überhaupt den Geist des Code gar nicht kannte, auf solche und andere Punkte aufmerksam war, braucht nicht bewiesen zu werden. Bad. Landr. §. 6. d. e. f.

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die Freiheit der Liegenschaft. Dort herrscht das Gesetz der Person, hier das Gesetz der Liegenschaft. Römische entgegen- gesetzte Ansichten haben zwar manchen Scrupel erregt, und so- gar in Deutschland das System des Privatrechts reformirt: allein auch nicht Alles ist gut, was aus dem römischen Rechte gefolgert wird, namentlich nicht das Princip der Universal- Succession — Man kann nämlich für die Gläubiger auf an- dere Art sorgen, und schon Justini an hatte dieses erkannt. Weil der actus für sich in Frankreich keine Bedeutung hat, indem bei allen Rechtsgeschäften das Object in Betracht kömmt, welches bald eine Person und ihre Leistung bald die Liegen- schaft ist, so gilt der Satz: locus regit actum in Frankreich Nichts, und das ganze Privatrechtsgcbiet bestimmt sich nach dem Unterschied der Personal- und Realstatuten. Sehen wir nun auf das Jnternationalrecht, was in die- ser Beziehung nur Bedeutung hat für das Privatrecht, so muß natürlich vor Allem der Satz respectirt werden, daß in gewis- ser Hinsicht der Fremde in Frankreich Recht suchen, aber auch geben muß T). Bor Allem ist gewiß, daß die Fremden wegen der Immobilien den französischen Gesetzen unterworfen sind, daß aber die gesetzlichen Privilegien an Immobilien nicht auf Fremde gehen, z. B. das Pfandrecht, welches etwa ein Frem- der an seinen Vormund hätte, welcher Liegenschaften in Frank- reich besäße. Macht aber ein Fremder ein Testament, so ver- steht sich, daß dasjenige, was sich im Testament auf die Lie- genschaften bezieht, in Frankreich vollzogen werden kann. Der Franzose soll auch wegen jener Geschäfte in Frankreich ver- klagt werden können, die er mit einem Ausländer im Auslande geschloffen hat, und so umgekehrt kann auch der Franzose ei- nen Ausländer in Frankreich verklagen, wegen Geschäfte, die im Auslande geschlossen sind. Endlich können auch Fremde die Fremden in Frankreich verklagen, entweder wenn von Markt- schulden die Rede ist, oder wenn der klagende Fremde feine Gefahr nachweist. Alle Rechte, die in das Politische streifen, hat der Fremde nicht, z. B. er kann nicht adoytirt werden; ehemals konnte er

7) ES heißt dieses: „er hat droits r.ivils

14*2 lieber das französische, rheinische »nd badische Civilrecht,

auch nicht erben, allein dieser Punkt ist durch eine Verordnung des Jahres 1819 beseitigt. Es sind dieses nur Andeutungen; allein man sieht, auf welch' sichern — von der römischen Jurisprudenz ganz ver- schiedenen — Unterlagen das französische Recht ruht. Daher ist cs eine Unmöglichkeit, das römische Recht in irgend einen Punkt anders zur Aushülfe zu rufen, wie nach der allgemei- nen Richtung der Analogie.

8. 9. Die 3 Bücher des Lose. Nicht der Zufall war cs, der die Veranlassung zu diesen 3 Büchern gab, denn unverhältnißmäßig ist das dritte Buch in Beziehung auf die zwei andern. Allein das erste Buch ent- hielt das Recht der Personen, das zweite hob unter den Sa- chen die Liegenschaften und liegenschaftlichen Rechte hervor; das dritte handelt von der Erwerbung und von dem Verluste des Vermögens im Allgemeinen. Die beiden ersten Bücher gehör- ten ganz der germanischen Ordnung: man konnte vom römi- schen Rechte Nichts dafür brauche», und daher hat Domat nur die zwei Lehren cle8 successions und des obligations. Es war sehr gefehlt von Seite der deutschen Juristen, daß sic statt der sehr natürlichen französischen Ordnung die Ordnung eines deutschen Pandectensystems befolgten, wie namentlich Z a- chariä und Thibaut. Wer durch Vorlesungen sowohl, wie durch schriftstellerische Arbeiten die Einsicht in den Lode be- weisen will, muß sich genau an die Ordnung des Lode hal- ten; gerade wie es auch gut wäre, wenn Jemand die Institu- tionen des römischen Rechts nach Justinian's Institutionen und die Rechtsgeschichte nach Ulpian lesen würde: der Vor- theil ist großartig, theils weil alle Hilfsarbeiten in dieser Ord- nung zusammentreffen, theils weil keine fremdartigen Ideen herbeigezogen werden. Die Franzosen selbst haben dieses wohl eingesehe», sie commentiren nur die Artikel: die Deutschen ha- ben gerne das Gegentheil gethan, weil sie so vielfach ihre Un- kenntniß des französischen Rechts verdecken, und ihre unrichti- gen römischen Ansichten auskramen konnten. Niemand kann den Lode behandeln außer nach der Ordnung seiner Artikel, wobei es ihm aber wohl gestattet ist, Ueberschristen und Zu-

iil'or dessen Sindium »nd Vortrag.

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lammenstellungen so zu machen, wie die natürliche Ordnung fcfi° Wissenschaft sie verlangt.

§. 10. Es ist nun vor Allem zu beweisen, wie die zwei ersten Bücher des Code auf rein germanische» Ansichten beruhen, aber das System doch nur durch den logischen Begriffstact deö römischen Rechts zu begreifen ist. Das Personenrecht im er- sten Buche ist die Entwicklung theils des germanischen mun- dium, theils der canonischen Innerlichkeit des ehelichen Ban- des: das Sachenrecht im zweiten Buche ist nur ein Liegen- schastsrecht nach dem Gedanken der Gewehre. Wohl hat man auch im Mittelalter auf Begriffe des römischen Rechts im In- halte hingesehen, j. B. auf die patria potestas, die doch die Römer selbst nur als ein jus proprium oivibus Romanis er- kannt haben, weßhalb sie bei uns in einem andern Sinn gilt, d. h. als elterliches Recht, und daher hat man allmählig ein- ssesehen, la puissance paternelle na Heu— ebenso auf die Ser- vituten des römischen Rechts; und man hat nicht einmal ge- fühlt, daß einige Rechte nur Beschreibungen des Eigenthums sind (die Servituten aus der Lage und aus dem Gesetze), wäh- rend es andererseits dem freien Willen überlassen seyn sollte, Beschränkungen des Eigenthums wirklich zu inachen *). Es gehört sehr viel dazu, in diesen beiden Büchern her- auszufinden, dasjenige, was aus der germanischen Grundlage ruht, und dasjenige, was der sich fortbildenden Wissenschaft angehört, und theilweise auch dem Inhalte nach im römischen Rechte gefunden wird. Ein äußeres Anzeichen hat man, wenn man die Zusam- menstellung der französischen Gewohnheiten, z. B. nach Loysel vor sich hat, und wobei man bald wahrnimmt, daß selbst das System dieser Zusammenstellung schon nach römischen Begriffen gemacht ist °), indem es weder der französischen noch der deut- schen Rechtsgeschichte gelungen ist, ein eigenes System aufzu- siellen: also findet man im ersten Buche, wo man das erste Buch der Institutionen. nachgebildet hat, daß die Ehe im

8) Davon noch unten. ü) Auch bliioslone hat sich im englische» Rechte darnach gerichtet.

144. Uebcr das französische, rheinische und badische Eivilrecht, französischen Rechte — keine Erwerbart der väterlichen Gewalt, sondern das Grundverhältniß christlicher Fortpflanzung der Menschheit ist, und auch die Unauflößbarkeit dieser Verbindlichkeit immerhin vorausgesetzt, und durch neuere Gesetze vollkommen wieder hergestellt ist, — daß das mundhmi kein Recht für den Vormund, sondern überall nur eine Pflicht für denselben ist und daraus einzelne Nebenberechtigungen begründet sind. Sehr wichtig wird das mimdium, soweit nicht von Erziehungsrech- ten der Eltern die Rede ist, als ein auch auf die Eltern für ihre Kinder ausgedehntes Verhältniß, ohne daß daraus eine wahre Vormundschaft entstände. Im zweiten Buche sieht man ganz besonders: 1) Daß die natürlichen und gesetzlichen Servituten keine Servituten sind, sondern nur Bestimmungen des Eigenthums, z. B. wer in einer Scheidemauer jours hat, begründet dadurch keine Servitut, sondern verliert die jours zu jeder Zeit, wenn der Nachbar bauen will u. s. w. 2) Daß der Nießbrauch auf römischer Grundlage ruht, aber doch darin germanisch wird, daß er nur an Liegenschaf- ten ein dingliches Recht darbietet I0) und dem Berechtigten theilweise die Rechte gibt, wie wenn die Liegenschaft in seinem Eigenthume wäre. Und man sieht hier sogar, wie in den Be- griffen , z. B. des Art. 578. der französische Gesetzgeber sich nicht recht verstanden hat u. s. w. Ja man findet, daß er so- gar Widersprüche gemacht hat, die gleich die Praxis wieder hat ausgleichcn müssen, z. B. im Art. 585. 31 Daß das Gebrauchsrecht als beschränktes Niesbrauchs- recht lediglich von der concreten Bestellung abhängt, und keine allgemeinen Regeln darbietet, auch sonst überall von den Regeln des Niesbrauchsrechts abweicht. 4) Daß die willkürlichen Servituten mehr nach germani- scher und neuerer, dem Obligationenrechte entsprechenden An- sicht gebildet sind, wie nach dem strengen Principe der uralten auf römischer Begriffsstrenge ruhenden Rechts. Darüber ließen sich eine Menge Erklärungen machen, nicht nur hinsichtlich der Erwerbung und des Verlustes, und daß es sehr gefährlich ist, eine Besitzklage wegen der Servituten anzustellen: als auch der KV) Daher wird er wie eine Liegenschaft ersessen.

über dessen Studium und Vortrag.

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verschiedenen Principien wegen, die im französischen Rechte ganz anders aufgefaßt werden, wie im römischen Rechte. Servitus servitutis datur, das civiliter uti ist nirgends nvrmirt, ser- vitus in faciendo consistit, es gibt Servituten an ret>us publicis et universitatis, von der causa perpetua des rö- mischen Rechts weis man nichts u. s. w. Wichtig ist die Lehre von der destinatio als Erwerbart gewisser Arten von Ser- vituten, aber am wichtigsten ist die Lehre von der Verjährung bei den Servituten. Es gelten hier durchaus germanische Grundsätze, die nur auf die erlöschende Verjährung aller Ser- vituten, aber auch der Freiheit bei jenen Servituten, die con- tinuirlich und sichtbar sind, hinführen, und wo folglich der römische Satz tantum praescriptum, quantum possessum nichts gilt: u. s. w. Sonderbar ist eS, daß der Code den Unterschied der serv. praediorum urbanorum et rusticorum ausgenommen hat, aus dem römischen Rechte, obgleich er für ihn gar keine Bedeutung hat. Auch die arrets und schriftstellerischen Arbeiten über diese kehre sind höchst wichtig: nur der Gelehrte, der Pandeetist und der Literarhistoriker der älteren und neueren Zeit, d. h. der französischen Rechtsgeschichte und der neueren Schriften kann diese Lehre verstehen, er muß in der Tiefe der französischen Jurisprudenz stehen, in welcher Pardessus stand, um eine passende Instruction den jungen Rechtsgelehrten geben ztl kön- Uen. Die gewöhnliche, mehr auf das römische Recht hinwei- sende Praxis, namentlich eines kleinen deutschen Landes dient hier zu Nichts! §. 11. Es ist weder unter den Deutschen noch unter den Fran- zosen Jemanden vollständig gelungen, den Geist des französischen Erbrechts darzustellen. Und doch sind es nur ein paar Sätze bes französischen Gewohnheitsrechts, worauf es ruht. 1) Le mort saisit le vif son plus prochain heritier habile a lui succeder "). 2) II n’est heritier, qui ne veut **). lt) Ist cS wahr: der Erbe tritt ipso jure in die activa, nicht aber in die passiva. 12) Zn die passiva tritt er nur, wenn er will: außerdem aber muß er die activa lassen. Roßhirt, Zeitschrift. Bd> Vl. Heft 2.

146 lieber das französische, rheinische und badische Eivtlrecht,

3) En succession, lant directe, que collaterale, dans les termes de representation, on succede par ligncs; ct hors les termes de representation, par totes13) 4) Les propres ne remontent point, rnais retourncnt aux plus prochains parens du cote dont iis sont venus au defunt: qui est ce quon dit, paterna paternis, ma- terna maternis 14). 5) Toutefois ce qui est donne aux cnfans par leurs pere ou mere, leur retourne, quand il ny a point den- (ans de donataires ls). 6) Entre testament et codicile n y a point de diffe- rence. 7) Institution d’heritier n'a point de lieu. 8) L'on ne fait pas hcritier par testament, qui qu on veut de ses propres, mais bien de ses meubles et ac- quets. 9) Toutefois Institution par paction, ou reconnois- cancc d licritier simple ou mutuelle, et donation parti- culiere par contrat de mariage, vaut par Ia loi saliquele) des Francois et ne se peut revoquer. 10) En succession directe on ne peut etre hcritier et lcgataire 17), aumonier et parconnier, mais bien do- nataire et lieritier en lignc collaterale18). 11) Legataires universels (wer sind dieses) sont tenus pour heritiers. 12) Les legataires doivent etre saisis par Therlticr ou

13) Die Succession nach Köpfen ist die Regel, und diese tritt überall hervor, wo keine Representation ist (also bei den Abwesenden, Ver- zichtenden und Unwürdigen). Das Representationsrecht kömmt hier nicht aus dem römischen Recht, sondern ist ein Ueberbleibsel des Parentelrechts. 14) Loy sei, tom. I., pag, 310. 15) Das noch bestehende Rücksattsrecht. Es gilt, wenn keine Descen- dente» da sind, zuerst das Recht der Geschwister und ihre Repre- sentation als sozusagen eingeführtes specielles Parentelrecht, so- dann das Aufsteigcn, was nur ein uneigentliches Parentelrecht ist. Siehe unten. 16) Ist falsch. 17) Also ein Prälegat gibt es im römischen Sinne nicht. 18) Das letztre defihalb, weil er von der einen, z. B. von der väter- lichen Seite Erbe und von der andern Seite Beschenkter seyn kann.

über dessen Studium und Vortrag.

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par les executeurs testamentaires, quand les legs sont tfiobiliaircs, et sen peuvent aussi les executeurs payer Pur leurs mains. 13) Executeurs de testamens, inventaire preablement feit, sont saisis par an et jour des biens-mcubles du testateur, pour raccomplissement de son testament, pay- ment des legs mobiliaires, acquit de ses dettes et fort- feits , et si les meublcs ne suflisent, leur sera permis . Par la justice, vendre quclque immeuble. 14) La eonnoissance des executions testamentaires appartient aux juges laiz, et par prevention aux royaux 8. 12. Ueber diese Sätze nur einige Bemerkungen: ad 1. 2. Der Lode hat durch die Revolution und durch die Auf- hebung des Feudalvermögens, des Stammvermögens u. s. w. eine andere Richtung erhalten, wie das altgermanische Recht. In diesem fand man nicht die juristische Einheit des gesamm- ten patrimonii, und der Mann selbst bot eine mehrfache Per- sönlichkeit dar, wobei man aber wohl besorgt war, daß mit dem Physischen Tode keine dieser juristischen Persönlichkeiten unter- ging 19)* Der Code selbst aber hob die Grundlage dieser ver- schiedenen Persönlichkeiten auf, und ließ die Folgen: Hatte Tron chet Recht, wenn er in der Discussion zum Art. 724. damit schloß ? Le Code civil doit faire cesser certe diversite, qui semblait diviser la France en plusieurs nations; mais comme il ne s’agit pas des rompre les habitudes des Frangais, et que legislateur est reduit a choisir, il a semble juste de prefcrer les habitudes les plus universelles, qui sont edles des pays coutumiers. Wenn der berühmte Germanist wählen wollte, mußte er hier an den Sätzen des alten Gewohnheitsrechtes hängen, da das puristische Vermögen durch die Revolution gänzlich in seiner Natur verändert war.

19) Les Francois, comme gens de guerr'c, ont re^u divers palrimoi- nes et plusieurs sortes d’heritiers d’une seule personne. Loy- sei I., pag. 330.

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148 Ucber das französische, rheinische und badische Civilrecht, Daher kömmt es denn auch, daß die Anwendung des ger- manischen Rechts auf den Co de eine ungeheuere Umwandlung im Laufe der Zeit erhalten wird. Nichts ist hinfälliger, als wenn einige jüngere Schriftsteller, genährt in der historischen Manier der Deutschen, die Vergangenheit und den Satz: Io mort saisit le vif vortrefflich finden (Nenaud) — besser würden sic thnn, wenn sie gezeigt hätten, wie dieser Satz jetzt im französischen Rechte (im Lode) zu verstehen sep. Wir geben nur ein paar Beispiele: Der Erbe, indem er die propres bekam, mußte freilich alle Schulden tragen, die darauf lagen: in die anderen Schul- den aber trat er nicht ein, wenn er sich nicht besonders dazu verpflichtet hatte; daher mußten diesen Punkt die Gläubiger er- streben, und vorsorglich auf ihre Ansprüche denken; hatte der Erbe sie zu übernehmen erklärt, so war cs eine Novation (Art. 879.) — wollte er auf daS ganze Vermögen einwirken, muß- ten die Gläubiger dabei sepu u. s. w. Richtig hat der Code alle diese Ansichten behalten, aber er hat ihre Schwungkraft weder in den gelehrten Arbeiten noch in den arröts gezeigt. So sind jetzt die zwei ersten Sätze zu erklären, und nicht anders. Ja sogar ist Tronchet in daö römische Princip verfal- len, weil er dazu gedrängt wurde: man sehe die Lehre über den Pflichtthcil. Allerdings hatten die Verwandten als solche die reservo, und konnten schon beim Leben des Eigenthümers verhüten, daß er nichts verschenkte: allein dieser Punkt ist ver- nichtet, eben weil Alles zu Allod geworden ist, und jetzt ist die reservo ein Pflichtthcil des Erben, d. h. die querela in- officiosae donationis kann erst nach dem Tode des Betheilig- ten angestellt werden. Manche Controverse» müssen lediglich aus diesem Standpunkte entschieden werden, z. B. der Rescrveerbe kann seinen Pflichtthcil fordern, wenn er Erbe wird: wenn er nicht Erbe ist, darf er die Schenkung behalten, soweit der Testator schenken konnte: und kann nicht seinen concreten Pflichtthcil fo- der» : Das Wartrecht besteht nicht mehr: es ist das römische Ver- hältniß des Pflichttheils, welches jetzt hervortritt. Nicht wollen wir leugnen, daß jene große Zeit der Zusammenfügung des Lode es war, welche eine Art juristischen Jnstincts über Frank- reich ausgoß, und wobei es nicht der Zweck der Gegenwart

über dessen Studium und Vortrag.

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fom fann, die Vergangenheit zu fvttiftven, sondern nur die Gründe derselben und der Gegenwart zu untersuchen, um da- hin zu strebe», die Conscqucnz zu verinittcln. Drei Grund- sätze wollen wir zu diesem Zwecke hier anfstellcn: 1) der Satz I« mort saisit le vif bezieht sich nur auf die Gcsammt- Erwerbung der activa, und die Bezahlung der Jmmobiliarschulde», die auf den erworbenen Immobilien liegen. 2) Für die Mobiliarschuldcn wird der Erbe nicht verbind- lich und nur wenn er simpliciter acceptirt, wird er schuldig, Und es trit eine Novation ein 20). Ganz unrichtig ist der erste Hauptsatz dargestellt, wenn nicht dieser Beisatz gemacht ist: Franzosen und Deutsche haben hierin bis in die neueste Zeit gefehlt. Dies will der Satz: II n’est heretier, qui ne vout, wohl nicht überhaupt, aber doch in dieser speciellen Be- deutung. 3) Die Lehre von der enerve ist im Code verändert, Was freilich mit der ganzen Natur des testamentarischen Erb- rechts zusammcnhängt. Zn Frankreich unterschied man wie in Deutschand die propres oder die Stammgüter und die erwor- benen Güter. Ueber die ersten konnte man nicht verfügen und Man nahm allmählig nur an, daß man ei» Fünftel frei habe. Wurde dieses überschritten, so konnte das Geschäft jeden Au- genblick angegriffen werden. Ueber das Erwerbene konnte man unter Lebenden und letztwillig verfügen — vergaben; und erst allmählig wurde das römische Pflichttheilsrccht auch hicher an- gewendct: von dem römischen formellen Systeme der Ein- setzung und Enterbung wußte man aber in Frankreich Nichts- Nach demZwecke bei der Verfertigung bröCode, wo man das Stammgut und erworbene Gut einander nicht 'entgegensetzen lviinte, ging man so zu sagen auf das System der röinischen legitima ein, welches in der Quantität anders bestimmt wurde, wobei man aber nur dem Berechtigten das An- griffsmittel mit dem Tode des Erblassers gab, nach dem Grund- sätze der actio suppletoria und der querela inofficiosae do eationis. Dies führt uns auf daS Wesen der actio supple- toria. Die Sache des ältere» Rechts war nämlich die:

150 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, Die Mobiliarschulden mußten die Erben nach ihren Thci- len übernehmen, wenn sie nicht derjenige bezahlte, der die Mobilien und Erwerbungen an sich ziehen konnte: denn das Stammgut ließ nur ‘4 oder '/» zur Disposition des sterbenden Herrn frei*"). Hiernach gab es eigentlich im Lande der cou- tumcs außer der reserve des Stammguts gar keinen Pflicht- theil. Aber man kannte ihn in den Ländern des geschriebenen Rechts und sah ihn an als ein gualificirtes Erbrecht; daher, und da der Pflichttheils-Erbe schon nach allgemeinen Princi- picn Erbe war, sollte die suppletoria nichts weiter seyn, als die serenitatis petitio zur Geltendmachung des Pflichttheils, wie sie es in der That auch im römischen Rechte war, hier freilich nur gegen die Miterben, im französischen Rechte aber allgemein. Ebendeshalb sieht man auch aus unserer Darstellung, wie schwer es für einen Lehrer deS jetzigen Rechts, namentlich des Code, ist, das jetzige Recht nach seinen wirklichen Grundsätzen darzustellen. Man kann nämlich so wenig sagen, daß das jetzige französische Recht mehr germanisches oder mehr römisches Recht enthalte: es ist im Code derselbe Geist, der im Mittelalter im canvnischen Rechte war, der Geist der Ver- mittlung oder der neuen Zeit, wobei auch Manches, ja Vieles krank ist, und durch den Fortgang der Zeit erst wieder ausgestoßen werden muß. Von einigen andern immer wissenswürdigen Dingen Folgendes: z. B. einige Germa- nisten lehren: im neuesten französischen Rechte sey noch das Wart- und Fallrecht: aber dies Verhältniß kommt nirgends in der That vor, sondern müßte er bei unserm Pflichttheil Vor- kommen. Aber der Pflichttheilsberechtigte hat keine juristische Hoffnung, er hat nicht einmal das canonische Recht — auf seinen Pflichttheil vivo testatore durch Eid zu verzichten: denn eben dieses ruhte im canvnischen Systeme auf dem Wartrechte. Also kann jetzt der Pflichttheils-Erbe nur verzichten, wenn er Erbe wird, d. h. wenn die Erbschaft eröffnet ist — nach den Formen, die hier für jeden Erbschaftsverzicht vorgeschrieben sind. Solche und eine Menge anderer Bemerkungen, die wir hier übergehen, zeigen, wie groß die Vorkenntnisse derjenigen

21) Coysel I., pag. 331.

über dcisen Studium und Bortrag. H'D» müssen, die mit nur einer einzigen Fackel das Gebiet des Code beleuchte» wollen. §. 13. ad 3. 4. 5. Um die Erbschaftsordnung zu untersuchen, muß man wie- der die Geschichte studieren, denn der Code enthält hier nichts Neues. Lopsel bemerkt, daß man früher die Representa- tion nicht hatte: allem cö scheint dieses eine Täuschung zu sepn, denn gewiß hatte man das Parentelensystem. Freilich hatte man nicht und hat man setzt nicht die römische Represen- tation : Man unterschied: 1) die directe Linie der Descendenten nach der auch römi- schen Vorstellung oder die erste Parentel; 2) die Linie der Geschwister mit der ganze» daher kom- menden Sippschaft als zweite Parentel; 3) eine weitere Parentel aber hatte man nicht, sondern setzt kam der Satz paterna paternis — materna maternis, bezog sich aber nur auf die bona avita, denn über das Er- worbene konnte man verfügen. Hieraus folgt: a) der Vater und die Mutter mußten das Gut nach Ni-. 2. ihren Kindern lassen: und hatten nur das Recht des Rückfalls deS Geschenkten; b) ein außerordentliches Verhältniß fand statt, wenn Je- mand für unwürdig befunden wurde oder verzichtete, wo dann die nächste» Verwandten nach Nr. 1. nicht ausgeschlossen wer- den konnte», aber dann nur nach Köpfen erbten, so, daß es heißt: die Representation finde nicht statt — die Parentel - oder Lincalsuccessio» finde hier nicht statt. Kennt inan diese fünf Richtungen, und namentlich noch ad 3, daß hier die Lincalsuccession die durchaus herrschende ist, und selbst der Großvater und die Großinutter der einen Seite nicht mehr haben könne», als die Hälfte, wogegen die andere Hälfte an die entferntesten Eollatcralcn der anderen Linie fällt, (ün Code bis zum 12. Grade) so ist Alles klar: und der Großvater und die Großmutter der einen Seite können nur dann allein succcdiren, wenn von der andercn Linie gar Nie- mand da ist. Von diesem historischen Standpunkte aus ist es dann gleich

152 Hebet das französische, rheinische und badische Civilrecht, ob man 3. oder 4. oder 5. Classen der jetzigen Erbordnung des Cod6 mache. §. 14. ad 6 — 9. Man sieht hier bald, woraus das freie Verfügungs-Recht des Disponenten geht. Nur auf die Meubles und Acquets: von einem Pflichtiheilsrechte konnte daher nicht die Rede seyn, eben, weil Alles Vermögen in die portio» disponible und non disponible zerfiel. Der Grundsatz dabei war nämlich der: was man vom Stamme hat, darf man dem Stamme nicht nehmen, hier gilt Wart- und Fallrecht: was man aber an beweglichen Sachen hat und erworben hat, darüber kann man verfügen. Darüber gilt dann auch ein Vertragsrecht, na- mentlich ein Verfügungsrecht bei der Heirath, auch für den Fall des Todes, und so hatte die Vergabung ihre Bedeu- tung. Die Vergabung war eine Ueberlassung unter Lebenden oder von Todeswegen. Zwischen beiden war nur der Unter- schied, daß die erste unwiderruflich war, die andere widerruf- lich. Der Undank hatte bei beiden dieselben Folgen. Eben- daselbst gab es keine Einsetzung zum gesetzlichen Erben, denn dieser hatte schon einen Wartanspruch: der, dem eine Gabe be- stimmt war, hatte keinen solchen. Dieses Alles hat sich freilich im neueren französischen Rechte vielfach geändert. Obgleich es keineswegs nöthig ist, eine Uni- versalsuccession im Sinne der Römer anzunehmen, und obgleich man recht gut zulaffen kann, daß nur die Mobilien ein festes Gut des Privatmannes bilden, wo der Betheiligte dann auch berechtigt ist, Immobiliarschulden darauf zu legen, während Mobilien und Geld wandelbar und nicht zu controlliren sind — ein Satz, der nie seine Bedeutung verlieren wird, —obgleich man die Gläubiger auf das Mobiliare anders versichern muß, wie die Jmmobiliargläubiger, und wir folglich die französische Ordnung vollkommen loben müssen, so hat sich doch der Un- terschied in Stammgüter und in andere erworbene Güter ver- loren, und so mußte es denn komme», daß man auf das rö- mische Recht achten, und für gewisse nahe Verwandte den Pflichttheil einführen mußte. Dieser ist aber in der That nicht Vorbehalt oder reserve der alten Gewohnheiten, sondern wirklicher Pflichttheil.

über dessen Studium und Vortrag.

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In solchen Beziehungen sieht inan dann die Fortentwick- lung des französischen Systems, welches sich noch genauer dar- stellen wird, in der dreifachen Reihe der Pflichttheils-Erben, ber einfachen Erben und der legatairs universels. §• 15. , ad 10 — 14, Das französische Gewohnheitsrecht ist zum Theile in eine andere Ordnung schon der Formen der letztwilligen Verfügun- gen wegen durch die Ordonnanz vom Jahre 1735 gebracht worden. Der Geist des alten Rechts ist aber geblieben. Es gibt daher nur Legatare und Testaments - Erecutoren. Bei den Legataren unterscheidet man die Universallegatare — die Legatare a titre universel und die Particularlegatare. Was das Verhältniß der beiden ersten und ihr Verhältniß zum Erben oder auch zum Testaments - Erecutor oder zu dem be- sonders aufgestellten curator hereditatis betrifft, so ist dieses derjenige Standpunkt, welcher die Wesenheit der ganzen Lehre verbürgt: welcher zugleich die Beziehungen zu den Gläubigern ordnet. Legataires universels sont tenus pour heritiers: (vicem heredum sustinent) d. 1). 1) sind sie in einem testamento publico eingesetzt und es sind keine Pflichttheils - Erben da, so gilt ihnen der Satz: le wort saisit le vif, d. h. sie bekommen alle activa, d. h. eben nur die Liegenschaften uno actu, und damit natürlich auch die Immobiliarschulden: die res mobiles haben sie schon als Be- sitzer, aber die Mobiliarschulden fallen ihnen deßhalb nicht zu, sondern deßhalb müssen sie von den Gläubigern angehalten werden, simpliciter oder cum beneficio inventarii anzutreten: denn es ist eine Novation. Ferner ist gewiß, daß die ausfal- lenden Legate hernach ihnen gehören, während da, wo Be- sitzeinweisung stattfindet, wie z. B. bei einem Universallegatar, der in einem geheimen oder holographen Testamente eingesetzt ist, zuerst der gesetzliche Erbe seinen Anspruch geltend machen, und die ausfallenden Partieularlegate verlangen kann, wie die- ses eo ipso stattfindet bei dem legataire a titre universel. 2) Di-e Früchte der Erbschaft gehören ihnen vom Augen- blick der Erbschaftseröffnung: bei den andern erst von dem Augenblick der Einweisung in die Gewähr.

154 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, Daß die legataires a titre universel auch mit den gesetz- lichen Erden an der Schuldcnbezahlung Tl-cil nehmen müssen, folgt daraus, weil die ersteren legatarii partiarii sind, folg- lich die von den Gläubigern in Anspruch genommenen Erben diese Theilnahme Kraft-Gesetzes verlangen können. Aus diesem Allem ergibt sich folgender Standpunkt für die Richtung der Gläubiger. Dieselben können wegen der Mobiliarschulden folgender Rechtsmittel sich bedienen: 1) sie klagen gegen den Pflichttheils-Erben — will dieser die Erbschaft nicht annehmen, weil ein Univcrsallegatar da ist, und der Erbe seinen Pflichttheil nicht will, auch der Uni- versallegatar in einein öffentlichen Testamente eingesetzt ist, so geht die Klage unmittelbar gegen diesen. 2) wo aber kein Pflichttheils-Erbe da ist, und der Uni- versallegatar nicht in einem öffentlichen Testamente gerufen ist, geht die Klage gegen den gesetzlichen Erben. Schlägt dieser aus, und der Univcrsallegatar hat sich einweisen lassen, so geht die Klage gegen diesen. Ebenso gegen den gesetzlichen Erben und den legataire a titre universel, der sich hat einweisen lassen. 3) Ist ein gesetzlicher Erbe nicht da, sind die Legatare nicht eingewiesen, so müßten die Gläubiger auf die Einsetzung eines eurator dringen, gegen welchen die Ansprüche gerichtet werden. 4) Um diesem Punkte zuvorzukommen, und überhaupt um die Verhältnisse ad 1 — 3. zu ordnen, timt der Testator recht wohl, wenn er einen Testaments - Erecutor anordnet, an wel- chen sich die Gläubiger gleich ursprünglich zu halten haben: und vielleicht ist dieses die ursprünglichste und richtigste Seite für das Wesen der Testamentserecutorschaft: den» er ist eigent- lich der Verwalter derMobiliarhintcrlassenschaft. Leider ist gerade dieser Punkt durch das Vorherrschen der römischen Universalsuccession in Deutschland verdeckt worden: man hat nach dem usus modernus Pandectarum das Ver- hältniß des Mobiliare und der Mobiliarschulden nicht erkannt, und daher sind alle Darstellungen der Pandectisten, selbst die frühere Darstellung des Referenten unrichtig, oder sie sind nur brauchbar neben dem römischen Rechte — dagegen erscheint

über dessen Studium und Vortrag.

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jetzt die wahre Bedeutung dieses Instituts durch das noch gel- tende französische Recht: und man sieht so recht deutlich, wie die Völker ihre Geschichte verlieren durch ein fremdes Recht! Bei den Stückvermächtniffen und bei den Vermächtnissen an den Testamentserecutor ist hinsichtlich der beweglichen Sa- chen eine eigene in die Geschichte des französischen Rechts zu- rückführende Wirkung. Die beweglichen Sachen werden wenig geschützt: possession vaut titre. Und noch schlimmer steht es mit den Mobiliarschulden, denn ossibus inhaerent illae obligationes. Hätte nun der legataire particulier das Ob- ject im Besitze, so bedarf es der delivrance nicht mehr, seine Possession ist mit dem Todestage deö Erblassers legal; er haftet nicht für die Mobiliarschnlden, er hat frei alle Früchte — und er würde sich selbst beeinträchtigen, wenn er expost um die delivrance bitten würde. Der Testamentserecutor aber hat das Recht, gleich mit dem Tode des Erblassers zuzugrei- fen, denn sein Recht geht eigentlich auf die mobilia , und was ihm specieü zugewiesen, darüber hat er auch wegen der Mo- biliar-Schulden keine Aufklärung und Verantwortung zu geben. Wenn er die Mobiliarschuldcn bezahlen soll, bezieht sich dieses blos auf die res mobiles, die ihm nicht legirt sind. 8. 16. Von der Erwerbung und von dem Verluste der Rechte überhaupt. Sieht man von den Rechten der Rechtsfähigkeit ab, und weis man, daß das französische Recht von dem Begriffe des Vermögens Nichts abhängig macht, ferner, daß auch bei kör- perlichen Sachen und bei Rechten daran Alles vom Vertrage abhäugt, und kein öffentlicher actus auch nicht Tradition ver- langt wird, so sicht man bald, daß diese ganze Lehre in das Obligationenrecht gehört, und sogar die Erwerbung von Todes- wegen nur eine obligatio ex lege ist, dann aber muß man in Prozessualischer Hinsicht unterscheiden, ob auch der dritte Besitzer angegriffen werden kann, oder nicht. Das erste findet statt, wenn ein Liegeiischaftsstreit über das Gewähren oder Eutwäh- ren — über das donner und die clauses resolutoires an Liegenschaften vorhanden ist, und in dieser Richtung hat man zu allen Zeiten die Licgcnschaftsvbligationen von den anderen unterschieden, auch angenommen, daß bei den ersten ein Voll-

156 Hebet das französische, rheinische und badische Civilrccht, zug des Rechts manu militari stattfindet, während im zweiten Falle die Erecution nur auf das Interesse oder auf den Scha- dens-Ersatz berechnet ist. Im Uebrigen gehen abgesehen von den Verhältnissen, wo Rechte durch die Natur, wie bei der Accession oder durch die na- türliche Lage, nämlich bei den Servituten, oder durch das Gesetz, nämlich bei den gesetzlichen Servituten und dem Erbrechte be- gründet werden, die Quellen der Rechte und Verbindlichkeiten nur auf Verträge und Delicte, Quasiverträge und Quasidelicte, und in dieser doppelten Beziehung ist in französischem Rechte zweierlei höchst schätzenswerth: 1) die Classification der Verträge, die sehr eigcnthümlich auf der Grundlage des canonischen und praktischen Rechts nach dem Standpunkte der causa gemacht ist, wozu man als Qua- siverträge die causa indebiti und negotiorum gestorum ge- than hat, während 2) das Haben ohne causa, oder ob turpem causam zu den Delicten führt, die in civilrechtlicher Hinsicht von diesem Standpunkte aus außerordentlich erweitert worden sind, wenn man auch aus alteingewohnter Richtung Deliete und Quaside- licte hat unterscheiden wollen. Auch darin ist das französische Recht eigenthüinlich, daß es die Schulden ebenso unterscheidet, wie die Rechte; es gibt Jmmobiliar- und Mobiliarschulden. Die ersten sind die Hy- potheken, und von den andern ist schon früher gesagt: ossibus inhaerent. Es begreift sich daher sehr gut, warum die Hy- potheken so stehen, wie sie sehr sachgemäß im Systeme.des Code stehen. Es war ein großer Fehler der deutschen Schrift- steller, sich von den Vorstellungen des römischen Rechts nicht losreißen zu können, und in der That ist dieß ein bedeutender Vorwurf, welchen man hier namentlich dem Werke Zacha- riä's machen kann. Will man nunmehr einen Blick auf das System des Ver- lustes der Rechte in der französischen Ordnung werfen, so muß man außer der Verjährung an die Grundsätze denken, welche ein gesunder Rechtsinstinkt in ein entsprechendes Verhältniß zu den Erwerbarten der Rechte gebracht hat. Von einem Dere- linquiren kommt wohl im französischen Rechte nichts vor, schon weil man dafür faktisch kein Bedürfniß hatte; sondern es

über dessen Studium und Bortrag.

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sind die Grundsätze der Befreiung, auf die sich der Verpflich- tete aller Orten berufen muß. Und so wie man bei der Er- werbung keine Formen im französischen Rechte hat, so auch keine bei der Befreiung. Wenn aber im französischen Rechte die Beglaubigung und der Beweis der Erwerbung von großem Belange ist, so ist es nicht weniger dieselbe Richtung bei der Befreiung. Und daher ist es eine große Wohlthat des Lode. daß auf diesen Punkt eine große Bedeutung gelegt ist. Nichts hat eine größere practischc Bedeutung als gerade diese Beglau- bigungs-Lehre, worüber wir auch schon an einem andern Orte gehandelt haben.

8. 17. Bon der Nichtigkeit und Rescissio» der Rechtsgeschäfte. Darüber ist sehr Vieles unter den Franzosen, sehr Weni- ges unter den Deutschen geschrieben. Die Franzosen vernach- läßigen keineswegs ihren historischen Standpunkt den Deut- schen aber z. B. Zachariä, Stabel, und dem besten unter ihnen, Wind scheid, fehlt hier dasjenige, was den Deutschen besonders zur Ehre gereicht, der principielle Standpunkt. Die- ser von uns hingeworfene §. ist keineswegs bestimmt, die ganze Lehre aufzuklären, er soll nur die Ansichten hervorhcben, von welchen der Verfasser ausgegangen ist. I. Französische Rechtsgeschichte. Von einer nullit38 ex furo Komano, d. h. wie die Neu- eren sagen ex jure, wußten die Franzosen Nichts: sowie diese Lehre auch im canonischen Rechte nicht vorkömmt und dem aus dem canonischen Rechte hervorgegangenen Prozesse nicht anpaßt: denn wir haben eben den alten römischen Prozeß nicht mehr, wo eine Klage gar nicht erhoben werden konnte, vielmehr, weil sie nicht formell war, d. h. weil sie nicht so vorgebracht wqr, damit sie der lormula entsprechen konnte, von dem Prätor oder rector provinciae gar nicht angenommen wur.de. Jetzt, wo Jeder vor dem Richter, der eine Cognition anzustellen hat, austreten muß, und nur durch einen Bescheid abgewiesen wer- den kann, ist die Nullität natürlich eine andere1S). Also alle

22) S. z. B. das Buch von box sei, von 7roplonß de la vente etc. 23) Selbst da, wo ein Geschäft gar nicht besteht, z. B. weil eö mit

158 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, negotia nulla des römischen Rechts werden setzt mir durch den Nullitäts de scheid von nachtheiligen Folgen befreit, so- ferne man solche hat oder fürchtet. In Frankreich bestand der Gedanke, baß bei den aus den ordonnance« oder dein Herkommen statuirten Nichtigkeiten der Richter alsbald dar- nach erkennen werde, daß aber Ln den Fällen der römischen und zwar nicht bloß prätorischen inlirinatio, wobei es auf die aequitas, was auch die Engländer noch haben, den common laws gegenüber, auf die equity ankam; zuerst die königliche Kanzlei gehört werden müsse. Voies denullite n’ont point de lieu ift das darauf gerichtete Nechtssprüchwort: so führt denn Loysel II., p. 116. an: mais quand il estque- stion de nullites, qui sont declarees par les ordonnan ces et les coutumes, ont lieu sans lettres du prince. Louis XII. im Jahre 1510 und Franz I. im Jahre 1525 schafften diese lettres ab wegen fraude dol, crainte und le- sion, aber die Klage sollte innerhalb 10 Jahre angestellt wer- den, und dasselbe fand denn auch statt im Jahre 1790 wegen der Restitution der Minderjährigen, Jnterdicirten und Ehe- frauen. Gleichwohl pflegte man noch bis in die neueste Zeit, und nach dem Code die Nullitätsfälle von diesen Rescissions- fällen zu unterscheiden, wie die Art. 1304 — 14 beweisen, welche nur von den letzteren handeln J1). Ob dieses Folgen hat, wird die weitere dogmatisch^ Ausführung Nachweisen. II. Jetziger Zustand des Rechts. Bor Allem muß man in der Uebersicht des französischen Rechtssystems wissen, daß es zwei Arten von Rechtsgeschäften gibt: I. Die Geschäfte über die Rechtsfähigkeit im Privatrcchte, z. B. über Ehe, Adoption, Emancipatio» iS). Dahin gehören aber nicht diejenigen Geschäfte, welche sich durch personenrecht- liche Verhältnisse auf das Vermögen beziehen, namentlich bei den Tutoken und Minderjährigen auf die Verwaltung des

einem Kinde eingegangen ist, muß deßhatb ein Bescheid erfolgen, soferne das Kind das Geschäft etwa faetisch erfüllt hätte. 24) Freilich lautet der Art. 1304. sehr ausgedehnt. 25) Hier ist immer öffentliches Interesse.

über dessen Studium und Vortrag. 159 Vermögens: denn hier treten die Grundsätze des Vermögens- rechtes ein. II. Die Geschichte der Erwerbung und des Verlustes des Vermögens und zwar entweder über Liegenschaften, so daß sede Klage auch gegen den dritten Besitzer der Liegenschaft geht — oder über bewegliche Sachen, auch über das künftige Ver- mögen. In dieser doppelten Beziehung hat nun das französische Recht drei Arten von Nichtigkeiten unterschieden: 1) die nullite absolue 2) die nullite relative oder respective 3) la voie de la rescission. Die erste Art der Nichtig- keit wird gegründet a) in ein verbietendes Gesetz: es ist dieses das jus pub- licum: aber nicht damit zu vermischen ist die lex perfecta, und am wenigsten der Satz, wornach alle lege« imperfectae die Wirkungen der lex perfecta haben sollen, wie Justinian in der 1. 5. Cod. de legib. will. Denn das verbietende Ge- setz ist der Materie nach ein Polizeygesetz, ein Gesetz der ad- ministrativen Ordnung, aber nicht sedes dispositive Privatgesetz kann und darf diese Richtung haben, sonst würde der ganze Staat nur ein Polizepinstitut seyn, und von der bürgerlichen Freiheit nichts mehr abhängen. 1#) Thibant hat also sehr Unrecht, wenn er auch hier den sustinianischen Satz an die Spitze stellt (sein Lehrb. §. 22.) — die Franzosen haben nie daran gedacht, aber eben deßhalb darf man auch nicht in das entgegengesetzte Prineip fallen, wornach sich über die Nichtig- keiten des französischen Rechtes gar keine Regel aufstellen lasse, sowie dieses Zachariä behauptet, deny dieser Ansicht würde die ganze französische Praxis entgegenstehen; b) in ein gebietendes Gesetz, soferne das Gebot mehr im öf- fentlichen, wie im Privatrechte liegt. Dieser Punkt ist freilich eine quaestio facti, und eine Frage der fortlaufenden Gesetzgebung, kan» nicht zu einer quaestio juris gemacht werden, und dieses ist in der That die Klippe der französischen Ordnung. Daher besteht die ganze Lehre der französischen Praxis, 26) Die I. 5. Los. so leg. ist der nächste Schritt deö byzantinischen Regiments zum vollkommenen Polizevstaat.

160 Ucbcr das französische, rheinische und badische Civilrecht, die Bestrebung aller arrets darin, in jedem einzelnen Falle auszusprechen, ob er zu den nullites absolues oder relatives gehöre. Hier nur einige Beispiele: a) wenn ein Geschäft von der Frau angefochten wird, weil es an der Auctorisation des Mannes fehlt, was natür- lich in seinem Interesse auch der Mann kann, so ist die Nich- tigkeit eine nullite relative, und mit gutem Grunde wird an- genommen, daß die Zeit erst mit der Dissolution der Ehe anfange, weil die Verjährung während der Ehe stille steht. b) Wenn ein Vertrag gar keine causa hat, oder eine causa illicita, so ist die Nichtigkeit eine absolute: ist aber eine Si- mulation dabei, eine relative. c) Wird einem Arzte re. ein Geschenk gemacht, so ist die Nullität eine relative. d) Wird ein Geschäft mit einem Geisteskranken geschloffen — so ist die Nichtigkeit eine absolute. e) Wird das Geschäft mit einem Minderjährigen geschlos- sen, so streiten sich die Franzosen sehr, ob die Nichtigkeit eine relative oder absolute sey. f) Wird die Nichtigkeit gegen den dritten Besitzer der Liegenschaft geltend gemacht, so ist sie eine absolute, weil der dritte Besitzer nicht das Recht der kurzen Verjährung hat, so wenig er für die Folge der Nichtigkeit vertragsmäßig sich vor- sehen konnte ”). Aber auch dieser Punkt ist bestrittenl8). Wohl kann man daher im allgemeinen sagen: für die re- lative Nullität sep durch die Billigkeit der Gerichte eine Art Präsumtion angenommen, denn das Civilrecht ist zum Vortheil der Einzelnen gesetzt und nur in wenigen Punkten hat der Staat ein unmittelbares Interesse. Gewiß ist es zwar, daß nach der französischen Rechtsgeschichte die nullites des ordon- nances und des contumes von den nullites oder resp. der Rescissio« des römischen Rechts verschieden waren, und daß die ersten eine Dauer von 30 Jahren hatten: allein jetzt bestehen

27) S. die Citate Gilbert's sä Art. 1304. 28) Schon daraus allein würde folgen, daß das judicium rescindens und rescissorium nicht im franz Rechte unterschieden werden darf, so wenig eS im römischen Rechte unterschieden worden ist. Die Frage ist erst im vorigen Jahre bei dem badischen Oberhosgerichte vorgekommen.

über dessen Studium und Bortrag. 161 diese Nullitäten, die eben speciell durch neueres und germanisches Recht bedroht waren, nicht mehr, soferne nicht eine besondere Form mit Androhung der Nichtigkeit noch vorgeschrieben oder ein Materielles Verbot oder sonst eine polizeiliche Tendenz angc- deutet ist, und es wäre auch gar nicht cinzusehcn, warum die Läsionsklage des römischen Rechts verschieden sepn sollte von den Nichtigkeiten, die in der Verwaltung des Vormundschafts- wesens, also in rein-materieller Beziehung zum Vortheil des Mündels oder Vormunds angenommen sind. Nur das kön- nen wir der Ansicht Zachariä's zugeben, daß bei den Nich- tigkeiten des Landrechts im Gegensätze der Rescissionsfälle der Art. 1304 — 14. unterschieden werden kann: a der Fall, wo auf eine Läsion gar nichts ankömmt, und deßhalb ein Beweis derselben nicht zu fordern »st, 6) der Fall, wo eine Läsion vorausgesetzt wird, deren Beweis zn liefern ist. Sehr merkwürdig ist endlich im französischen Rechte, daß, da alle Nichtigkeitoklage» an eine Verjährung gebunden sind, dadurch Alles am Ende wieder in das Interesse der Einzelnen gestellt ist, so daß man auf die Anstellung der Nichtigkeits- klage verzichten kann, und daß man noch mehr das Geschäft ganz confirmiren kann, wenn man, wo die Nichtigkcitöursachen weggefallen sind, dasselbe bestättigt. Das Resultat ist: 1) die Rescissionsklagen, die aus dem römischen Rechte kommen, verjähren in der Regel in 10 Jahren, außer der Code hätte noch eine geringere Zeit gesetzt, wie bei der Lä- sionsklage aus dem Verkaufe; 2) die Nichtigkeitsklagen der älteren germanischen Rechte oder des Code selbst verjähren in der Regel auch in 10 Jah- ren, ausgenommen 3) wo ein öffentliches Znteresse, das auch in der äußeren als wesentlich vorgeschriebenen Form liegt, nachgewiesen wer- den kann, und wo die 30jährige Verjährung statthatt 8- 18. Resolutio» _Die Resolutionsverhältnisse liegen theils in einer besonde- 29) S. die letzte Abhandl. darüber von Ballot betFoelix etc., re- vue de droit francais et etranger 1847; tom. 4, livr. 1. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 2. H

162 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, ren Verabredung unter den Partheicn, theils in einem äuße- ren zufälligen Umstande (Bedingung), theils im Gesetze. Sic sind in der Wirkung nicht verschieden von den Jnfirmationsge- schäften, und der Ausdruck Resolution ist soweit dcntig, daß er auf die Zahlung geht, z. B. wenn Jemand zur Ungcbür gezahlt hat, so studet die condictio indebiti als Resolutions- klage der Zahlung statt. Und unzweifelhaft geht auch hier- auf der Begriff der Jmmobiliarklagen: und zwar so, daß selbst der dritte Besitzer der Liegenschaft dieser Klage unterworfen ist: dahin führt nicht nur der Geist der französischen Rechtögeschichte, als auch der Buchstabe des Lode selbst; denn wenn Zachariä meint, das Erfüllen sey ein faire, und nicht ein donner, so verwechselt er den Begriff des dare im römischen Munde mit dem Begriffe des donner im französischen Sinne, welches of- fenbar kein Einräumen des römischen Eigenthums, sondern nur des Besitzes bedeutet, ein Gewähren. Rur muß man nicht vergessen, daß die Resolutionsklage, wie jede Jnfirmations- klage, eine richterliche Entscheidung verlangt, und die Wir- kungen der Resolution nicht eher rechtsbeständig sind, bis der Bescheid rechtskräftig geworden ist. Freilich findet dabei auch das arbitrium judicis statt, und es ist dieses abermals ein Zeichen, wie im neueren Rechte das Meiste in die Billigkeit concretcr Erwägung fällt. Mit diesem Principe hängt endlich auch die resolutio ta- cita in den zweiseitigen Verträgen zusammen. Es ist dieses ein jus poenitendi, was aber erst durch richterliche Entschei- dung realifirt werden kann, und sich keineswegs von selbst ver- steht. Dem Contrahente» in solchen Geschäften steht die elec- tio zu, entweder auf die Erfüllung zu klagen, oder auf die Resolution. Bei der Resolution selbst hat der Richter allerlei zu erwägen, und überhaupt die Geschichte des Art. 1184. zu untersuchen, wobei sich eben zeigt, daß dieses Resolutiv - Recht nur eine Folge der Gebräuche einzelner französischer Länder war, was man im Transactionensysteme mit den Grundsätzen des römischen Rechts in elective Verbindung gebracht hat. 8- 19. tlession. 8 ubro Kation. Novation. Darüber sott hier mir eine kleine Andeutung erfolgen. Die

über dessen Studium und Vortra.z.

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Zession bedeutet im Allgemeinen im französischen Rechte etwas Anderes, wie im römischen. Jede Erhebung einer Forderung durch einen Andern, als den Gläubiger, ist eine Cessi'on, also gehört hieher das einfache Mandat oder die Zahlungsanweisung, das mandatum in rem suam, oder die Cessi'on in der ersten Periode der römischen Rechts-Entwicklung, die delegatio im- perfecta, wo keine Novation vorgeht, und die subrogatio. Diesem Allen steht dann entgegen die novatio. Im engern Sinne muß man dann unterscheiden die cessio von dem Mandate und der delegatio imperfecta, denn sie ist eine cession-transport: dagegen tritt die subrogatio ganz in die Stelle dieser Cession ein. Die cession-transport hat im französischen Rechte drei Voraussetzungen: a) es muß ein schriftlicher Vertrag da feint: dagegen kommt auf die causa praecedens, Kauf oder Schenkung, nur Etwas an, hinsichtlich der Evietion; b) es muß die Uebergabe der Rechtsurkunde an den Ces- sivnar da seyn; denn dieses ist die im französischen Rechte verlangte saisinc oder der transport. Nur ausnahmsweise kann diese erlassen seyn, wenn sie nicht möglich ist, z. B. wenn keine Rechtsurkunde eristirt, und der Schuldner die Schuld an- erkennt: c) es muß eine Significatio» an den Schuldner und an den Bürgen desselben da seyn, welche diese speciell angenommen haben, und wobei sie iticht selten verbindlich werden, wenn sie nicht gleich die ihnen bekannten Einreden gemacht haben. Die Subrogation findet nach dem französischen Rechte in folgender Richtung statt: 1) sie geht nicht wie die Cession vertragsmäßig vor sich, sondern gesetzlich. 2) Die gesetzlichen Richtungen sind: a) wenn Jemand für einen Andern zahlt, Pfandrechte ablößt, sodann für den Bürgen, für den Beneficia!-Erben: b) wenn Jemand dem Gläubiger nur anbietet, ihn zu- frieden zu stellen, und dieser ihm dadurch die Aussicht auf seine Forderung eröffnet; e) wenn der Schuldner hinter dem Rücken des Gläubigers ll *

H)4 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, gleichsam die Abtretung macht, nachdem der Gläubiger abgc- funden wird. Das erste Verhältnis) hat man schon im römischen Rechte ge- kannt; es bezog sich darauf, daß ein Rttckanspruch an den Schuld- ner stattfand, doch waren es nur einzelne Fälle und das allge- meine Princip, wenn Jemand für einen Andern zahlt, war im römischen Rechte nicht angenommen. Die cessio ficta oder ne- cessaria fand nur statt, wo ciue Connerität der Forderungen da war. Und hier hatte gleichsam der neue Gläubiger das Recht, auf das beneficium cedendarum actionum Anspruch zu machen, was aber nicht als eine Folge der Zahlung ein- trat, sondern schon vor der Zahlung ausgeübt werden mußte. Immer wurde vorausgesetzt, der Gläubiger übt sei»,jus cedendi. Der Schuldner konnte natürlich hinter dem Gläubiger nicht handeln, weil er kein Recht hatte, also auch nicht disponiren konnte: daher ist im französischen Rechte immernoch der Streit, ob wirklich das Recht des Gläubigers übergehe, oder ob der Schuldner nicht bloß die Rechte einräumt, die er geben kann, Pfandrechte und Bürgschaften, und dann fragt es sich wieder, ob die Pfandrechte schon von der Zeit, wo der erste Gläubiger sie begründet hatte, übergehen, oder erst von der Zeit der neuen Verleihung.so) Merkwürdig ist nur, daß man im französischen Rechte auch Hypotheken ohne das Hauptrecht abtreten, also jene auf an- dere Forderungen beziehen und sogar rückwärts anwenden kann, also zurück von der Zeit der Cession an, nur kann man natür- lich die andere jetzt mit der Hypothek begabte Forderung nicht für sich antedatiren. Daraus dürfte nun aber von selbst folgen, daß der Schuld- ner das Recht hat, sogar das Recht des Gläubigers abzutreten, da ja der dritte sogar, wenn er ohne den Schuldner die Zah- lung vornimmt, durch sich in das Recht mit allen Folgen eintritt.

30) Die meisten sranzöfischen Juristen sagten: Die Subrogation über- trage blos ei» jus simile: d. h. der neue Gläubiger trete blos in looum, nicht aber in actionem primi. Es ist dieses aber am Ende nichts anders, als wenn auch die Römer bei vielen Personen vicem alterius, locum alterius annehmen ließen, d. h. der subro- gatus ist wohl kein Cessionar, er hat aber am Ende die Rechte des Cessionars. Merlin, sub voce Subrogation de personne.

über dessen Studium und Bortrag.

16) Wir nehmen hier die Grundsätze an, welche Mourlon in acht Heften der Revue mit sehr guten Argumenten vorge- tragen hat. Das Resultat unserer Darstellung könnte daher kurz das seyn, die Subrogation ist eine cessio necessaria insoweit, daß der neue Gläubiger immer die Rechte des vorigen hat31): ja, insoferne jeder Gläubiger in die Rechte seines Schuldners eintritt, hat jener von selbst alle Hypotheken, die der letztere hat, und es kommt am Ende auf die Conerität der Forderungen überhaupt nicht an. Jedem Gläubiger dient das ganze Vermögen seines Schuld- ners und schon von dieser Seite hat er alle Rechte, welche der Schuldner hatte. Wenn die Römer dem ccssionarios schon durch die actio utilis eine relative Singularsueeesston einräum- ten und durch die actio utilis auf alle eonnere Forderungen aus- dehnten , wobei freilich der debitor cessus nicht leiden durste, so hat jetzt jeder Gläubiger diese Rechte, auch ohne daß ein Vertrag geschlossen wäre, kraft des Gesetzes: und das Recht findet auch statt bei nicht eonneren Forderungen, die der Schuld- ner gegen Dritte hat, indem der Gläubiger immer an die Stelle des Schuldners tritt. Das Institut der Subrogation ist seiner Geschichte nach ein Werk der Praris, aber bis in die neueste Zeit durch die Jurisprudenz nicht vollkommen theoretisch ausgebiloet und in das System eingereiht. Selbst die Nachrichten dazu, und die Eintheilung der verschiedenen Formen derselben sind noch nicht gehörig erhoben, weßhalb wir nur auf das Werk von Re- nusson und auf das repertoire von Merlin verweisen. §. 20. Solidarobligation oder Sammtverbindlichkeit. I. Sammtschuld. Der römische correus promittendi kann im französischen Obligationenrechte, wo Förmlichkeiten nicht Vorkommen, die in der neuesten Zeit in Deutschland wieder hervorgehobene Bedeutung nicht haben. Ein Gegensatz der Cor- 31) Nur das darf nicht übersehen werden, daß am Ende doch Alles auf die Intention der Betheiligten ankömmt', denn z. B. selbst bei der Cession der Hypotheken zur Sicherheit für einen Dritten ist nicht die Hauptforderung speci eN cedirt. Gilbert, adart.2071.

106 Hebet das französische, rheinische und badische Zivilrecht, realität und Solidarität besteht demnach nicht. Die Samint- schuld im französischen Rechte ist auch sonst noch beschränkt: a) wo nicht im Vertrage, bei welchem immer die causa und das ganze historische und juristische Rechlsverhältniß ange- geben werden muß, eine Cominunion der Interessen der Sammt- schuldncr liegt, da ist derjenige, der dem Interesse eines An- dern als Sammtschuldner beitritt, immer nur Bürge. Nur muß man wohl erwägen, daß in dem ehelichen Verhältnisse, wo die Frau Sammtschuldnerin wird, die Sache anders sich stellt, weil hier die Frau gewöhnlich an der Schuld des Man- nes durch das eheliche Interesse Theil nimmt. b) Wenn nun das Communions - Interesse unter den Sammtschuldnern statt hat, so sind sie unter sich selbst socii und schon dieser Umstand mit einem beigefügten Anstriche der Billigkeit bringt es mit sich, daß wenn ein Theil der Schuld bezahlt ist, gegen den Sammtschuldner nicht auf das Ganze rnit Rückerstattung des empfangenen Antheileö, sondern nur auf den Rest geklagt werden kann. c) Der Zahlende wird immer subrogatus, aber nur für den Theil, welcher ihn nicht selbst trifft. d) Die Solidarität kommt außer dem Vertrag durch das Delict und durch das Gesetz. Die Untheilbarkeit des Objects gehört natürlich so wenig, wie im römischen Rechte hierher. Der Regreß findet auch bei Solidarobligationen ex delicto statt. Die Solidarität aus dem Gesetze aber ist mehr eine sub- sidiare Haftung und zwar nur auf de» Werth der res obliga- tionis selbst, nicht auf die volle Entschädigung, z. B. wenn ein Miether wegen deö Schadens aus dem Brand haften muß, ohne daß er als Deschädiger nachzuweisen wäre: ausgenommen man könnte sich auf ein Commodatum oder Depositum von Mehreren gründen. e) Das pactum remissorium ist in Beziehung auf die Sammtschuldner immer ln rem, wenn nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht ist (Art. 1285 pos. 2.) II. Sammtrccht. Dieses kommt tut neueren namentlich fran- zösischen Rechte selten vor. Wo es vorkommt, sind die Sammt- gläubiger socii, und der Empfänger, welcher das Ganze er- halten hat und quittirt, ist gesetzlicher Mandatar der Andern, Das Mandatsverhältniß, überhaupt das Verhältniß der Stell-

über dessen Studium und Vortrag.

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Vertretung durch freie Personen steht im modernen Rechte, na- mentlich auch i» der französischen Nechtsgeschichte (S. Loysel) ganz anders, wie im römischen Rechte. (8- 21.) * 8- 21. Vom Vertrags- und Quasivertragsrechte im Allgemeinen. Der Code ist wohl kein reines Gesetzbuch, aber auch keine iurisprudenoe. In der letztern Hinsicht ist er eine Transac- tio» germanischer und römischer Systeme und Ansichten. Na- mentlich im Vertragsrechte kam man immer auf das römische System zurück: wozu war es aber nöthig, einen Quasicontract an- zunehmen ? Die negotiorum gestio gehört zur Stellvertretung und vermischt sich mit der in rem versio, ruht auf cinein Ge- danken juristischer Billigkeit in der Stellvertretung; und die conditio indebiti ist eine Folge ungebürlichcr Zahlung. Besser wäre es gewesen, die Geschichte der Verträge des germanischen Rechts neben der Geschichte der Verträge dcö rö- mischen Rechts genauer zu keimen; aber so wenig man von jener verstand, so wenig auch von dieser. Hier muß erst die jurisprudence eine schwebende Brücke bauen, wenn man weis, daß die Consensualcontracte der Römer nichts sind, als erleich- terte Stipulationen (meine Zeitschr. VI., 2. 2.), und eine Aus- nahme im formellen Systeme bilden, weil sie keine Form ha- ben, und dazu nimmt, daß das materielle System jetzt allein in Frankreich herrscht, aber nicht auf dem römischen Stand- punkte, wie jener §. zeigen wird, der von den zweiseitigen und einseitigen Verträgen handelt. (§. 22.) Das materielle System des französischen Rechts enthielt geschichtlich I. vor allem die Stellvertretung, und sehr-wichtig ist hier, daß die Folgen der Stellvertretung durch Freie, wovon das römische Recht ursprünglich nichts wußte, in Deutschland ge- rade im Mittelalter sich ganz vorzüglich ausbildete, und zwar nach dem Unterschiede der unbeschränkten (libera) »der beschränkten d. i. auf der Instruction ruhenden Stellvertretung.3a) Zu allen diesen Dingen gibt das canonische Recht — die einzige G c- mein quelle des germanischen Rechts — die beste Anleitung. 32) Das französische Prineip war: assez fait qui fait faire. Loy-- sei l., pag. 366.

168 Hebet das französische, rheinische und badische Civilrecht, II. Die Gemeinschaft, die in drei Theile zerfällt, die Heirathsgemeinschaft, die Handels- und Gewcrbegemeinschast (wovon diese zweite im Handelsrechte vorkommt), so daß dann für die 806161.18 des römischen Rechts wenig mehr übrig bleibt. III. Kauf — im Mittelalter mit dem jure retractus, wobei man Liegenschaften von den beweglichen Sachen und 6688100 sehr genau nnterscheiden mußte. IV. Louage in allen seinen Richtungen. Man nannte diese Verträge die großen Verträge, weil sie in den Samm- lungen der coutumes ganz besonders hervortraten, und setzte ihnen einige andere benannten Verträge, die oft mit anderen Richtungen zusammenhängen, namentlich die kleinen Verdin- gungen, auch die Renten- und aleatorischen Geschäfte gegen- über. (Troplong du pret preface §. 1.) Besonders groß ist der Einfluß im französischen Rechte, daß inan das förmliche System des römischen Rechts ganz aufgege- ben hat, weßhalb die Bürgschaft in Frankreich auch den mate- riellen Voraussetzungen nach mehr beschränkt ist, wie in Rom. Endlich ist im französischen Rechte das sehr wichtig, daß, weil das III. Buch des Code die Gesammtlehre von der Er- werbung und von dem Verluste deö Vermögensrechts enthält, während das zweite Buch mehr die physische Natur der Sachen mit ihren Accessionen beschreibt, gerade im Hl. Buche der Un- terschied des Rechtes der Liegenschaften mit seinem dinglichen Charakter von den anderen Rechten sehr bestimmt hervortrit, und zwar namentlich bei dem Kaufe und Hypotheken (Art. 1140). Die Liegenschaft ist so zu sagen eine juristische Person im ger- manischen Rechte, denn sie repräsentirt zugleich commoda et incommoda Ebendcßhalb muß man den Begriff oft beschrän- ken , z. B. bei den Pachtverhältnissen ist die Klage des Pächters keine Liegenschaftsklage, wenn gleich ans ihn, der einen sicheren Tag für sich hat, der röinische Satz nicht anzuwcndcn ist „Kauf bricht Miethe". Nichts ist fehlerhafter, als im Obligationcn- recht immer auf das römische Recht zu verweisen, wie dieses soviele Franzosen und Deutsche thun. §. 22. Zweiseitige oder gegenseitige Geschäfte des fran- zösischen Rechts. Darüber war man bishieher immer im Zweifel. Es gab

über dessen Studium und Vortrag. 109 einige Romanisten, welche behaupteten, ein zweiseitiges Ge- schüft sep dasjenige, wo zwei actiones directae oder eine actio directa der einen Seite und actio contraria der andern Seite Vorkommen: allein dieses ist offenbar falsch: — es gab Andere, welche behauptet haben, auch eine Bürgschaft sep ein zweisei- tiges Geschäft, wenn der Gläubiger dem Bürgen gegenüber eine Verbindlichkeit übernehme, auch dieses ist falsch 3S). Vielmehr sind zweiseitige Geschäfte, bei welchen eine dop- pelte Vertragsausfertigung des Beweises wegen nöthig ist, und bei denen die conditio resolutiva stattfindet, nur diejenigen, wo der zuerst Erfüllende nicht blos solvendi, sondern im französischen Rechte auch contrahendi causa erfüllt, denn eben nur dadurch ist die Resolution möglich. Da man aber bei den Mandats- und anderen Geschäften nicht solvendi und contrahendi causa zugleich erfüllt, son- dern nur faetisch etwas thut, damit ein anderer obligirt werde, so sind dieses einseitige Geschäfte, und ?ben diese Rücksicht gilt auch bei den Bürgschaften. Man kann also sagen, daß die erste Handlung, wie z. B. bei dem Commodat oder Man- dat gar kein Vertrag sep, sondern nur ein factum, aus wel- chem der Vertrag des anderen Theils folge, weil ja eben der Commodant oder Mandant gar nicht obligirt, sondern erst durch ein späteres zufälliges Verhältniß obligirt werden kann. Im römischen Rechte war das materielle System der Ver- träge Folgendes: Man schloß zweiseitige Geschäfte nur so, daß der zuerst Erfüllende in der Erfüllung eontrahiren wollte, also seinerseits erfüllte, und dadurch den Andern verband, ohne daß er selbst verbunden wurde; daher war auf seiner Seite ein faeultatives Verhältniß, seine Leistung zurückzufodern, oder auf der Erfüllung zu bestehen. Ein einseitiger Vertrag obli-

33) Wir wollen dadurch nicht sagen, daß die Praxis nicht anders geur- theilt habe. Wir verteidigen die Sache bloß nach unserem theo- retischen Prineip: vielmehr führt uns Gilbert ad arf. 201J. sehr viele Sprüche, und namentlich auch Duranton für die ent- gegengesetzte Ansicht auf, und auch wir haben vor langer Zeit in einem sehr motivirten Gutachten unter Zustimmung von Thibaut und Zachariä das Gegentheil behauptet, denn wir haben fac- ti sch annehmen können/ es sep eine doppelte Verbindlichkeit da — aber die Frage steht jetzt anders: ob juristisch eine doppelte Ver- bindlichkeit da sep?

170 Itfbcr das französische, rheinische und badische Civilrecht, gatorischer Natur konnte nur formell durch stipulatio begrün- det werden; liberatorischer Natur aber war das pactum ge- nug. In Frankreich ist auch bei den obligatorischen einseitigen Verträgen die Annahme des Gläubigers genug, der dann durch die arrha, resp. durch eine Erfüllung von seiner Seite sich und den Promittenten zweiseitig verbinden kann, d. h. so, daß der Betrag der arrha den Gegenstand des Vertrages macht. Natürlich muß dann auch der Gläubiger Schuldner werden, indem er die arrha gibt; der Schuldner aber Hat darin den Beweis seines Versprechens, und kommt von seinem Verspre- chen nur los, wenn er die arrha znrückgibt, »nd noch einmal soviel als Interesse zulegt. Das französische Recht Hat dieses Alles beibehalten, sa so- gar ausgedehnt, denn die römischen Consensualvcrträge sind im französischen Rechte nicht Consensualverträge, die den stipula- tiones gleichgchalten wurden; denn es gibt im französischen Rechte gar keine formellen oder diesen gleichstehende Verträge (etwa den Heirathsvertrag ausgenommen), sondern Alles wird nach dem materiellen Standpunkte der zweiseitigen und einsei- tigen Verträge behandelt, d. h. wer etwas kauft und einen Theil der Kaufsumme bezahlt, hat das Recht, wenn der Ver- käufer nicht erfüllt, den Vertrag zu resolviren und das be- zahlte Geld zurückzufodern, oder auf die Erfüllung des Ver- kaufes zu klagen. Von diesen zweiseitigen Verträgen unter- scheiden sich denn vollkommen die Verträge, wo zufällig eine Gegenleistung Vorkommen kann, oder wo der einseitig Ver- sprechende etwas vom anderen Theile voraussetzt, was als eine Bedingung, also auch als zufälliger Umstand anzu- schen ist. Hier ist Oo laeto eine Zweiseitigkeit, nicht aber 60 jure. Nach dieser Ansicht ist denn Alles unrichtig, was selbst Toullier der französischen Classification vorwirft, die in ei- nem recht richtigen Standpunkte gefaßt ist. 8. 23. Von den Verrnögcnsverhältnissen in der Ehe. Diese Lehre ist deßhalb eine der schwierigsten, weil das System der communaute nur aus den feinsten Richtungen der französischen Rechtsgeschichte erklärt werden kann, sodann

über dessen Studium und Vortrag.

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weil über das Ganze der ehelichen Vermögensverhältmsse un- ter allen Beziehungen das alte mundium des germanischen Rechtes statt hat, so daß die Frau selbst bei der Separation contractuelle ihn: unterworfen ist, endlich, daß die Verferti- ger des Code auch hier ein sehr schwieriges Transactionsge- schäft ausgeführt haben, nicht nur um mit der communaute des Gesetzes und des Vertrages zu verbinden das Dotal- Princip des römischen Rechts, was sie im Süden von Frank- reich fanden, sondern auch die oeconomia separata, wo sie wieder das meiste in die Freiheit der Paciscenten setzten. Es gibt also 1) eine gesetzliche Gütergemeinschaft, 2) eine vertragsmäßige, 3) das Dotalprincip, 4) die Ausschließung der Gemeinschaft oder eine oeeono mia separata der Eheleute.34) §. 24. ad 1.3Ä) Hier ist wichtig: a) die Beschreibung der unio activorum et passivorum. Es gibt hier ein persönliches Einkommen, und es gibt persön- liche Schulden S6), die, obgleich sie zum Fahrniß - Recht gehö- ren, doch nicht in die communio fallen. b) Das Recht, welches der Mann hat nicht als Verwal- ter, aber auch nicht als alleiniger Herr, sondern als Meister: disponiren inter vivos sogar auf das Ganze zu Gunsten der Kinder derselben Ehe, nicht aber für andere, wo er nur

34) Und nicht zu vergessen ist, daß bei der Separation contraetueUe gar Vieles gilt, was bei der Separation judiciense angenommen ist. Zacharrä, §. 499. Wenn auch im Lode ein neues System der Einheit geschaffen ist, so wird es nur begriffen durch die partieu- laren Gewohnheiten und deren Geschichte. 35) Endlich schlingt in dieses System auch das System der Erbverträge seine Fäden: nicht weniger das der Schenkung. Hätten z. B. die Eheleute einen Schenkungs- und Erbvertrag miteinander geschlos- sen, aber die gesetzliche Gemeinschaft nicht ausgeschlossen, so wür- den sie in der gesetzlichen Gemeinschaft leben. 36) Wir können hier den Ausdruck obligatio personalissima gebrau- chen , weil die Franzosen die persönlichen Schulden solche nennen, die nicht von der Geminschaft gemacht find, wenn sie auch aus der Gemeinschaft zu bezahlen find.

172 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, über einzelne Mobiliarstücke verfügen kann et morti« ca usu auf die Hälfte des Vermögens. c) Am wichtigsten ist die Lehre von der Aufhebung der unio. Sie geschieht bald jure communi, bald auf der Frauen Antrag, immer aber nur nach gerichtlichem Spruch. Die Frau konnte der- einst nur unbedingt auf die communio verzichten, und es war dieses beneficium zuerst der adelichen Dame nach den Kreuz- zügen, später auch den bürgerliche» Damen gegeben; nunmehr können sie auch in die communio eintreten, wenn sie wollen, nach den Vorsichtsmaaßregeln des Erbrechts. Zm Uebrigen sind auch den Verzichtenden gewisse Vorzüge gegeben, wofür theilweise ihnen eine Zeit bestimmt ist, deren Bedeutung auch wieder aus alten geschichtlichen Erinnerungen folgt. 3 Monate 40 Tage. Wenn die Weiber durch die Separation frey werden von der Meisterschaft des Mannes ans der Gütergeineinschaft, so bleibt ihm doch noch seine Aulhorisation, und wenn die Frau auch ihr mobilia,-e für sich veräußern kann, so darf sie doch nicht Verbindlichkeiten eingchen, die sich auf ihr ganzes Ver- mögen beziehen, und die natürlich auch ihren Ruin zur Folge haben könnten, so daß bei den Obligationen der Frau die Au- thorisation des Mannes nöthig wird. So hat der Cassations- hof nunmehr mit gutem Grunde entschieden. (Odier I. Nr 393 —427. ■*) §. 25. ad 2. Die vertragsmäßige Gemeinschaft geht nicht blos auf den Gegenstand der communio, sondern auch ans das Recht des Mannes, also auf die Punkte, welche in vorigem §. sub a. etb. bestimmt sind. Nur ist zu bemerken, daß die im Lode ange- gebene vertragsmäßige Gemeinschaft nur den neuen Gegenstand der communia im Auge hat, und zwar nach den herkömmlichen Formen in Frankreich, während man aber auch die gesetzliche Ge- meinschaft durch einen Vertrag abändern kann, z.B. dem Manne kann verboten werde», Communionsgüter für sich zu veräußern, so daß er vielmehr die Genehmigung der Frau haben muß: ja

37) Siehe das alte Recht von Paris, wo eine Frau ohne Authorisation sich nur somit obligiren konnte, als zur Zeit der Obligation ihr Mobiliare betrug. Gilbert, ad art. 1449, Nr. 11.

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über dessen Studium und Vortrug. es kann der Frau die Administration übertragen werden, aber nicht so zu sagen die Meisterschaft; denn verklagt wird der Mann bei der gesetzlichen Gemeinschaft immer 38). Der Code nimmt auf folgende Verträge Rücksicht: 1) auf die Errungenschaft. Es entsteht hier nur eine univer- sitas derjenigen activa, welche während der Ehe onerose er- worben sind, aber die passiva bleiben einem jeden. Eigentlich ist dieses gar keine Gemeinschaft, sondern derjenige Weg des bürgerlichen Lebens, der die Eheleute für den Fall der Trenn- ung sichern soll, und er bestand daher in Frankreich besonders in Beziehung auf den Dotalvertrag; 2) aber ein wahres Gemeinschaftsverhältniß tritt ein: aj wenn ein Theil der Fahrniß oder alle Fahrniß aus- geschlossen wird, wo natürlich im zweiten Falle die Errungen- schaft statthat, im ersten Falle aber das System, was die Franzosen clause d'apport nennen, und wird etwas der Frau Vorbehalten, um Immobilien anzuschaffen, heißt es clause ck'emploi. Die beiden Verträge heißt man Realisation oder Jmmo- bilisation; b) wenn auch die vor der Ehe eigenthümlich besessenen Liegenschaften in die communio gebracht werden. Man nennt dieses la clause dammeublissement; 3) es gibt eine allgemeine Gütergemeinschaft, worüber lei- der der Code sehr wenig enthält 40) ♦ 4) es gibt vier Verträge die den favor des einen Ehe- gatten im Auge haben. a) Den Vertrag, wornach persönliche Schulden d. h. 38) Gilbert 1421, Nr. 1. 2. 39) Zm Allgemeinen kann man wohl sagen, wie auch Odier aus-- sührt: der Verträge gebe es zwei Arten.' a) solche, die weniger in die Gütergemeinschaft bringen, als sie gesetzlich verlangt; b) solche, die mehr in dieselbe bringen, als die gesetzliche Gü- tergemeinschaft verlangt. Nur müßte man auf den Begriff der Gütergemeinschaft besser Bedacht nehmen, da Odier namentlich dies bei der Errungen- schaft nicht gethan hat. *0) Nur soviel ist richtig.' auch die unentgeltlich in der Ehe erworbe- nen Güter fallen in diese Gemeinschaft: bei den Schulden aber trit das System der gesetzlichen Gemeinschaft ein. Die obligatio- nes personalissimae bleiben auch hier den Betheitigten.

174 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht, obligationes personales nicht personalissimae nur aus der Gemeinschaft bezahlt werden sollen; dieser Vertrag bindet aber nur die Partheien und nicht die Gläubiger. b) Den Vertrag, wornach die Frau ihr Einbringen schul- denfrei zurückerhalten soll. Hier sind auch, die Gläubiger ge- bunden. c) Den Vertrag, wornach ein Ehegatte ein preciput (Voraus) haben soll, was natürlich den Gläubigern nicht schaden kann. (1) Den Vertrag, wornach dem Einen die ganze eommunio bleibt, wenn er dem andern eine bestimmte Summe gibt, und es können auch die Theile ungleich gebildet werden. 41) 8. 26. ad 3. Das röm. Dotalsystem gilt hier nicht vollkommen, und kann auch bei der Auslegung des Vertrags, der immer mit den bestimmten Worten geschlossen werden muß, daß mit Aus- schließung der gesetzlichen Gemeinschaft das Dotalprincip eingeführt sey, nur analoge gebraucht werden. Gewöhnlich findet neben der dos die Errungenschaft statt42) (das alte douaire 4S) die Dotalsachen sind inalienable, die Grundstücke gewiß, so, daß der Veräußerungsvertrag nur dann gilt, wenn der Käufer dafür sorgt, daß mit seinem Gelde ein Dotalgrund- stück angeschafft wird: über die Dotal-Mobilien und resp. deren Unveräußerlichkeit ist man im Zweifel. 44) Auch bei dem 4t) Das System der besonderen Verträge ist hier folgendes: A. Die Errungenschaft ist keine Gemeinschaft. B. Vertragsmäßige Gemeinschaften finden statt, a) daß das Mobile Immobile wird; b) daß das Immobile Mobile wird; c) daß auch die titulo lucrativo in der Ehe erworbenen Güter neben dem ganzen Vermögen der Eheleute in die Gemeinschaft fallen. C. Die pacta in favorem der Einzelnen, wozu denn auch dieje- nigen gehören, die wir im Eingänge dieses §. angeführt haben. 42) Dies ist ein Resultat des dritten Standes, des douaire des salisch freien Standes. 43) Dies kann noch bedungen werden, wenn auch die gesetzliche dou- aire aufgehoben ist. 44) Man erwägt nicht den allgemeinen Satz, daß die possession den Titel gibt, folglich eonsequent auf die Unveräußerlichkeit nichts ankommen kann, man wollte dann den Begriff des Drebstahls aus- dehnen, was aber weder ausdrücklich noch stillschweigend genü- gend geschehen ist.

über dessen Studium und Vortrag.

175

Dotalsysteme und namentlich bei den Paraphernen besteht das ßiundium mariti. Im französischen Rechte gilt sehr Vieles nicht, was das römische Dotalsystem aus dem Princip des juris publici ent- hält; vielmehr, da man in Frankreich hinsichtlich der Güter- verträge im Eherechte frei und unabhängig ist, so mußte von selbst dasjenige fallen, was wegen des juris publici im rö- mischen Rechte nicht verändert werden konnte. Roch müssen wir bemerken, daß übrigens hinsichtlich des Dvtalsystemes auf das Wort und die Cristen; der dos gar Nichts ankömmt, denn sie kann bestehen a) in der Gemeinschaft b) auch wenn die Gemeinschaft ausgeschlossen ist, und kein Dotalsystem bestehen soll, und gerade dadurch unterscheidet sich bas System der Ausschließung der Gemeinschaft von der se- parata oeconomia durch Vertrag. Wenn nun außer dem Dvtalsysteme eine dos besteht, so muß aus dem Vertrage selbst Zu erkennen seyn, ob und wie die Restitution vor sich gehen soll. §. 27. Ehe wir zur Ausschließung der Gemeinschaft oder der Se- paration conventionelle kommen, ist nur ein Punkt von der größten Bedeutung, den Notaren sollten besonders in Deutsch- land, wo das französische Recht gilt, Formulare vorgeschrieben seyn, wodurch ihre Instrumente die volle Gültigkeit erhielten, z. B. bei dem Dvtalsysteme gibt es die drei Sätze: 1) die gesetzliche Gemeinschaft ist ausgeschlossen: 2) dieses oder jenes wird zu dos gegeben, und zwar 3) soll das Dotalsystem bestehen: bei der vertragsmäßigen Gemeinschaft kann das 1. und 2. Glied Vorkommen: statt des dritten aber stehen: es soll gar keine Gemeinschaft seyn, oder es soll diese oder jene Gemeinschaft seyn; besonders wichtig ist das formidare bei der Ausschließung der Gemeinschaft oder bei der Separation contractu eile. §. 28. Ausschließung der Gemeinschaft und Separation contractu eile. Der Verträge, welche hier Vorkommen können, sind zwei:

17(j Heber das französische, rheinische und badische Civilrecht, a) daß keine Gemeinschaft sey — aber auch kein Dotalsy- stem. Gleichwohl kann hier eine <!os gegeben werden, aber der Mann wird hier immer nur Nutznieser, und muß da- her auch die dos nur als Nutznieser haben und zwar ad dies matrimonii. Hier hört sein NutzniesungSrecht auf, und er muß die dos restituiren nach den Grundsätzen des Aufhö- rens bei dem Nutznießungsrecht: b) daß das beiderseitige Vermögen abgesondert sey und bleibe. (Separation eontraetnelle — hat einige Analogie zur Separation jndieiense. Zachariä, §.499.) Die Haupt- grundsätze sind folgende: 1) das bewegliche Gut kann die Frau ohne Authorisation des Mannes onerose weggeben. Obligiren aber kann sie sich in der Regel nicht, weil die obligatio ihr ganzes Ver- mögen angreift, auch ein Pfandrecht in snbsidio herbeiführt; 2) bei dem unbeweglichen Gut hat der Mann immer die, Authorisation zu geben, aber er ist dadurch nicht Garant; 3) Prozesse kann die Frau ohne den Mann nicht führen; 4) wenn die Frau sich nicht vertragsmäßig versteht, zu den ehelichen Lasten beizutragen, kann der Mann gesetzlich ein Drittheil von ihren Einkünften verlangen. — §. 29. Vertrags- und Delictssystem des franz. Rechts insbesondere. Wenn das hier geschriebene Vorwort zu der Behand- lung des französischen Rechts keinen anderen Zweck hat, als um deutsche Rechtsgelehrte für ein Studium zu begeistern, wel- ches die Bedürfnisse der neuesten Zeit in privatrechtlicher Hinsicht so allgemein darstellt, wie das canonische Recht die gemeinsame Quelle der Rechtsbildung im Mittelalter war: so wird uns nicht zugemuthet werden, daß wir uns über das System des Vertragsrcchts im französischen Rechte erklären. Gerade hierin liegt aber das Princip für die Rechts- geschichte des französischen Mittelalters. Andere haben sich be- reits daran gewagt, z. B. Warnkönig: wir wollen sehen, ob er die nicht schwer zu erkennenden Tiefen der französischen Rechtsgeschichte begriffen hat. Keinesfalls darf er sich irre machen lassen durch das Transactionssystem derjenigen, welche

über dessen Studium und Vortrag. 177 den Code verfertiget haben, denn hierin liegt in der That et- was Geistloses. Man darf nur die Zusammenstellung ansehen, welche schon Loysel in seiner sprichwörtlichen Darstellung des französischen Rechts gemacht hat. Den wahren Grund des III. Buches des Code wird man nur finden, wenn man den Geist kennt, in welchem das kanonische System im Pri- vatrechte das ächte Bedürfniß des Mittelalters aufgstellt hat. Wir können in dieser Hinsicht theilweise auf den I. Band unse- rerGeschichte des Mittelalters Hinweisen. Stellvertretung, Gemeinschaft, Geldgeschäfte sind die drei species, um welche sich das Vertragssystem der neueren Zeit schlingt. Dann bleiben noch zwei Punkte übrig: 1) die Cautionirung durch Personen und Sachen, 2) die Erecution in derselben Hinsicht durch persönlichen Hast und durch Realvollzug. Das Einzige können wir bemerken, daß, so richtig die Franzosen das Hypothekensystem aufgefaßt haben, d. h. daß jede Liegenschaft ein Rechtssubject scy — juristische commoda und incommoda darbiete: so wahr die Franzosen die Einrich- tung öffentlicher Bücher nicht für die Erwerbung als für die Verpflichtung der Liegenschaften creirt haben, so ist doch nicht zu läugnen, daß in diesem Hypothekensystem noch Man- ches zu ergänzen ist. Wollte man, wie der badische Gesetzgeber von der Ansicht ansgehen, daß jedes Recht an einer Liegenschaft in öffentliche Bücher eingetragen werden müsse, also die öffentlichen Bücher für die Rechts-Erwerbung gegeben wären, so müßte man bald finden, daß dieses nicht durchgeführt werden könnte, z. B. we- gen der Servituten und resolutorischen Rechte. Es würde die Natur der Rechtsgeschäfte so erschwert werden, daß aus der politischen Einrichtung selbst die Quelle massenhafter Pro- cesse hervorgehen müßte; daher ist nichts vernünftiger, als das Catastrirungösystem blos ans das Hypothek- oder Creditverhält- niß, d. h. auf die Verpflichtung der Liegenschaften zu be- schränken. Ucber alle diese Dinge werden wir an andern Orten handeln. Ein großer Fehler im Code ist die geringe Rücksicht, die Roßhirt, Zeitschrift, Bd. Vt Hell2. 12

178 lieber das französische, rheinische und badische Civilrecht ,

man auf den Schadens - Ersatz bei Delikten genommen hat. Es fehlt hier durchaus an leitenden Grundsätzen. Daher war es wohl geboten, daß man in der neuesten Zeit Namentlich auch in Baden neue Gesetze darüber publicirt hat, deren Ver- hältniß an einem anderen Orte unserer Critik unterworfen werden soll. §. 30. Anwendung des Locke auf fremde Länder. Zu allen Zeiten standen Italien, Frankreich und Deutsch- land in den vielfachsten Wechselwirkungen der Sitten und des Rechts. So geschah es denn auch in der dritten Periode der neueren Literatur, d. i. unserer modernen Rechts-Entwicklung: denn in der ersten Periode bekamen Frankreich und Deutschland ihr Recht von Italien, in der zweiten Periode kritisirte man von Frankreich aus die italienische Rechtsbildung, und Deutsch- land war es endlich, welches in der dritten Periode den phi- lologisch-historischen Geist der Franzosen der zweiten Periode annahm und zur höchsten Blüthe brachte; allein die philosophi- sche Richtung unserer Tage führt uns wieder in die von Frank- reich in der dritten Periode vermittelte Gesetzgebung zurück. Und so kam es denn, daß vorzüglich zwei Länder, die nie dem französischen Reiche angehörten, französtsches Recht annahmen. a) das südliche Italien, das Königreich beider Sicilien; b) das westliche Deutschland: Baden. Das erste von jeher ein Gemisch der Völkerschaften und Sitten — selbst der deutschen Gesetzgebung unter Friedrich II. und der späteren unter den Bourbonen, konnte sehr leicht uach einem fertigen Systeme sich sehnen, und es nahm, un- abhän- gig geworden von der französischen Gewalt im Jahre 1819 den Coda Napoleon an, aber gerade so, wie er auf Neapels Rechte paßte. Das Personen- und Eherecht ist ganz umge- staltet und nach dem katholischen Kirchenrechte eingerichtet: das Erbrecht hat die besseren justinianischen Richtungen in der Jn- testat-Erbfvlge: die fidcicommissarische Ansicht des römischen Te- staments ist beibehalte»; die Emphyteusen sind erhalten, und nicht weniger die Majorate und der französische Locke ist dort nur dcßhalb nothwendig, weil nirgends in der Welt das römi- sche Recht weniger gekannt und verstanden wird, wie in Neapel. Wenn man nun nicht eigentlich sagen kann, daß in Nea-

über dessen Studium und Vortrag.

179

Pel wirklich der Code Napoleon gelte:so ist doch unzwei- felhaft, daß die Justiz-Einrichtung selbst und die Prozeßord- nung dem französischen Systeme ziemlich entspricht — daß der französischeCaffationshof aber ohne reczuetes — 7 Appellations- höfe, 4 im Königreiche Neapel, 3 in Sicilien — Untergerichte und Friedensgerichte wie in Frankreich bestehen, wobei die letz- teren über das Administrative und Correctionelle erkennen. Ganz anders liegt die Sache in Baden. I. Der Code besteht im vollen Zusammenhänge im Groß- herzogthume, er ist, wenn auch nicht ganz gut, aber bis in das kleinste übersetzt, und von seinem Geiste ist nichts verloren ge- gangen. Ganz anders findet man die Sache in Neapel, wo das jus personarum ein anderes ist, wie das des Code, und auch sonst Vieles verändert ist, überhaupt auch die kleinsten Revolutionsideen in Neapel durch die Aptirung des Code ihre Bedeutung verloren haben. Hier in Baden sieht man recht deutlich und begreiflich, was Frankreich durch den Code ge- worden ist, denn Baden hat seinen Zweck, die Revolutions- ideen auszustoßen auf eine andere Art erreicht, und zwar 1) durch Beisätze zum Code, die die Regierung ge- macht hat, 2) durch neue Verordnungen, z. B. über das Ehe- und Waisenrecht u. s. w. Es ist daher in Baden möglich, ja zuträglich, zuerst den Code oder das französische Recht in seinem ganzen Zusam- menhang zu lesen, und dann einen Nachtrag zu geben, in welchem die Veränderungen des badischen Rechts dargestellt werden46). II. In Hinsicht auf die Veränderungen des badischen Rechts ist folgendes wichtig: a) diejenigen, welche den Code eingeführt haben, wollten

45) Auch in Neapel hat man eingcsehen, daß das franz. Hypotheken recht sehr unvollkommen sey, und im Jahre 1845, wo der Vers, in Italien war, präparirte man gerade ein neues Gesetz im Staats- rathe, wie der Minister N i c o l i n i ihm eröffnete. 46) Einen solchen Nachtrag hat schon Trefurt, zuletzt Muncke ge- macht ; nur könnten diese Bücher eine bessere Ucberstchtlichkeit dar- bieten. Im ersten Werke fehlt es daran, daß sich Trefurt dem Systeme von Zachariä «»geschlossen hat, welches selbst kein gu- tes System ist.

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180 lieber bas französische, rheinische »nd badische Civiirccht, die französisch-politischen Einrichtungen nicht eiufübren, behiel- ten die alte deutsche Organisation und den gemeinen Prozeß bei, und halfen sich durch zwei Einführnngs - Edicte soweit sie konnten. Später hat man zwar eine neue Prozeßordnung ge- macht, aber bei dieser Gelegenheit nicht überlegt, daß man sich dem Code in sehr nützlichen Dingen mehr hätte anschlie- ßen können, z. B. im Besitzprozesse, im Erecutionsprozesse, in verschiedenen Beziehungen des ertrajudicialen Verfahrens, (so sind im Code de proc. im Theilungswesen einige Stellen, die ausdrücklich den Code civil ergänzen) Notariatswesen, besonders aber in der Einheit, die durch das Oberhvfge» richt dem ganzen Lande ebenso hätte gegeben werden können, wie dieses in Frankreich durch den Cassationshof geschieht'"). Fast ist das neue badische Prozeßgesetzbnch ein neues Lehr- buch des gemeinen deutschen Prozesses, wo aber gerade in den Veränderungen, z. B. des Beweisinterlocutes manche Mißgriffe verkommen **). b) Man konnte zu der Zeit, wo der Code in Baden eingeführt wurde, das französische Recht noch nicht verstehen, und die meisten Zusätze von Brauer im Landrechte selbst sind nicht richtig, weil er den Code nicht verstand, z. B. im Art. 6. der Hinblick auf die I. 5., cod. de leg. — Die Lehre von dem Rettungsaufwand 49), Anweisungen u. s. w. ") e) Bei manchen Dingen ist man sogar widersprechend in den Grundsätzen verfahren: z. B. im Ehercchte: man hat sich zwar hier nicht an die civilrechtliche Denkweise der Franzosen gehalten, vielmehr in der Eheordnung das protestantische Eherecht hervorgehoben und eine Art von Scheu gegen das katholische Eherecht zu erkennen gegeben. Leider haben die katholischen Rechtsgelehrten des Landes dieses nicht eingesehen: sie hätte» außerdem besser gethan, auch hier die Gesinnung ihres politischen Lebens — die wahre Freiheit nicht blvs im Handeln als auch im Glauben zu bethätigen. In dieser Rich- 47) Roßhirt, in den Beiträgen zur neuesten Gesetzgebung. 48) Auch hat man in dem neuen Prozefigesetzbuche nicht überlegt das- jenige, waö der Ooüe civil in Hinsicht aus den Beweis enthält. 49) Liegt schon in der negotiorum geslio des franz Rechts. 50) Liegt schon in dem weiteren Begriff des Wortes cessio bei den Franzosen.

über dessen Studium und Bortrag.

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tung aber ist es gekommen, daß man jetzt erst nachträgliche Verordnungen machen muß, wodurch man in das System des Code zurückkehrt, welches in jedem Falle unpartheiischcr und einem in religiöser Hinsicht gemischten Lande entsprechender ist, wie das bestehende. 6) Sonderbare Fehler kommen außerdem im badischen Landrechte vor, die aber nur zeigen, daß man es rein übersetzt hat, z. B. der Art. 896. nimmt als Regel etwas auf, d. h. daß es eine Stammgutsuccession nicht geben soll, was die damit gleich verbundene Ausnahme, daß es nämlich eine Stamm- gutsuccession wirklich geben soll, wieder aufhebt. Auch fiel eö dem badischen Gesetzgeber nicht bei, das römische Fideicom- miß, welches der Art. 899. nur implicite auf einen Grad anerkennt, weiter auszudehnen, wie es die Franzosen doch später selbst gethan haben. Dieses im Vorübergehen: Dem neuesten Herausgeber des badischen Landrechts (Amtliche Ausgabe 1846) sind wir vielen Dank schuldig, daß er auf die sämmtlichen einschlagenden Lau- desverordnungen überall verwiesen hat; nur Einiges wenige wüßten wir hier zu tadeln: er hat dadurch nicht nur der Pra- riö genützt, als auch dem Lehrer, der dadurch und eben durch des Herausgebers genaue Verweisung von mancher langweili- gen Ausführung abgehalten wird.

SS- l - 5. SS- 6. 7. 8- 8. §• !'. § 10. 88- 11 - 15. 8- 16. 88 17. 18. 8- 19. 8. 20. 8- 21. 8- 22. 88 23 - 28. 8- 29. 8 30.

Inhalt.

Quellen für das französische Recht. Literargeschichte für das französische Recht. Einleitung in den Code. Die 3 Bücher des Code. Die zwei ersten Bücher im Verhältniß zum dritten Buch. Das Erbrecht. Erwerbung des Vermögens und Rechtsgeschäfte deshalb. Anfechtung dieser Rechtsgeschäfte: Nichtigkeit und Res- cissio n. Cession. Subrogation. Novation. Solidarobligation. Vom und Quasivertragsrecht im Allge- meinen. Zweiseitige, einseitige Geschäfte. Vermögensrechte in der Ehe. Vertrags- und Delictssystem insbesondere. Anwendung des Code auf fremde Länder, besonders Neapel und Baden.

Ueber die Literatur des badischen Civilrechts der neuesten Zeit von C. F. Roßhirt

Heber die Literatur des badischen Civil- rechts der neuesten Zeit. Bon C. F. Roßhirt.

§. 1. 3öiv schreiben diese Abhandlung, nur um ein Buch zu em- pfehlen, welches ganz im Geiste der Literatur des badischen Civilrechts bearbeitet ist. Fr. Kappler, Handbuch der Li- teratur des badischen Rechts. Diesem Werke, welches mit großem Fleiße zusammengestellt ist, fehlt nur Eines: obgleich es den Grundgedanken unserer Ansicht keineswegs mißkennt oder vernachläßigt hat; — die Werke der systematischen Zusammenstellung von den Produkten der reinen Casuistik zu trennen. Wenn schon die Franzosen aber mit gesundem Sinne Vieles aus dem manichfaltigen Bestreben einzelner Rechtsverwickelungen ableiten, so ist dieser casuistische Standpunktauch von unfern Gerichten, aber nach unserer Mei- nung bei einem kleinen Lande weniger befruchtend betrieben worden. Abgesehen von der französischen Casuistik, welche Lauckhard und Sommer in fünf Bänden publicirt haben, und von den Beilagen zu den Annalen, die in demselben Sinne seit dem Jahre 1838 in den Beilageheften geschrieben sind; und deren Richtung offenbar rein ca suisti sch und wie uns scheint, für den Practiker weniger belehrend ist, wie für den Theoretiker, auch dasjenige nicht bietet, was die neueren Literatoren Frankreichs, z. B. Teulet oder Gilbert geben; — ist zu bedauern, daß auch die badische Literatur fast bloß von praktischen Männern bearbeitet, und in demselben Sinne — kasuistisch aufgestellt ist — mit Ausnahme einzelner aller- dings bedeutender, und das abstracte Recht überall mehr för- dernder Abhandlungen. Leider aber können wir diese seltene

Ucber die Literatur des badischen Civilrechts der neuesten Zeit. 183 Richtung nur als Ausnahme auffasse», und es ziemt uns nicht diejenigen zu nennen, die den höheren Standpunkt der Wissen- schaft hervorgehoben haben. Die allgemeinen Zeit-Schriften, von welchen wir hier sprechen, sind: 1) Die Jahrbücher des großherzogl. Badischen Oberhof- gerichts. (Kappter S. 6 ff.) 2) Das Archiv für Rechtspflege und Gesetzgebung im Großherzogthum Baden von Düttling er, Weiler und Kettenacker. Kappler S. 10. 3) Die Annalen der großherzogl. Badischen Gerichte: zwar auffaffender wie Nr. 1. weil die Schrift über alle Gerichte namentlich Hofgerichte geht, theilweisc besser und mehr dem französischen wie deutschen Hohnhvrst'schen Systeme zuge- wendet; aber im Ganzen selbst bei den theoretischen Entwicke- lungen doch nur Casuistik, ohne historische Richtung und ohne genaues Verständniß der Geschichte des Code selbst. Kapp- ler S. 10 ff. 4) Die Freiburger Blätter für Justizverwaltung, die aber den kürzesten Bestand gehabt habe». Es wird jungen Männern sehr schwer werden, aus diesen ziemlich weitläufigten Werken einen festen Standpunkt ihrer wissenschaftliche» Bestrebung zu finden: was Uns aber angeht, erfreuen wir uns immerhin der regen Theilnahme practischer Beamten an ihrer Wissenschaft, und der Zweck dieser Darstel- lung geht nur dahin, die todtc Masse der Casuistik niederzudrücken, um darüber den lebendigen Geist der Wissen- schaft zu erheben.

8- 2. Der lebendige Geist der Wissenschaft ist der historische. Wir achten hinreichend den logischen und praktischen Sinn der Gerichtsbeamten; wir wünschen aber, daß das französisch-ger- manische Recht mehr in seiner Geschichte erkannt werde. Was geschieht unter unfern practischen Meistern? Sie vergleichen das römische Recht aus den neuesten Handbüchern nicht aus seiner unmittelbaren Bedeutung mit dein französischen — um das letzte durch das erste zu ergänzen. Aber unverlässig ist dieser Standpunkt, weil beide Rechte erst verstanden sehn müssen, ehe man ihre Bedeutung zueinander begreifen kann.

184 Ueber die Literatur des badischen CivilrechtS der neuesten Zeit Noch fehlt uns in Baden ein Lehrbuch für das franzö- sische Recht. Zachariä leistet nicht Alles, einmal, weil er vom römischen Systeme ausgcgangen ist, und das anderemal, weil er zu philosophisch ist. Das Nöthigste, was geschehen muß, ist — ein gutes Lehr- buch über den Code nach der Artikelfolge zu schreiben, an wel- ches Werk sich denn alle Practiker Hallen können, und welches die edle Bestimmung haben muß, vom Casuistischen abznleiten, und auf die allgemeinen Grundlagen der gesetzlichen Ordnung sowohl im historischen wie im systematischen (logischen) Stand- punkte hinzuführen. ') Dabei sieht denn Jeder ein, daß man unmöglich auf unsere Casnistik achten kann, die, weil sie sich ohne Princip indas Detail verbreitet hat, dem prin- cipiellen Standpunkte nichts nützen kann. §. 3. Französische, badische Casuistik. Französische, badische Dogmatik. I, Nichts ist lehrreicher, als in den casuistischen Samm- lungen wahrzunehmen, wie großartig das Leben einer bedeu- tenden Nation gegen die Bestrebung eines kleinen Landes ist. Das französische Recht kann nur nach der französischen Casu- istik begriffen werden, und wir achten daher die Arbeiten von Lauckhard und in den Annalen. Dabei wollen wir nicht läug- nen, daß wir aus den Schriften über die Oberhofgerichtsur- theile und aus den Annalen recht gut gefaßt haben, wie in Baden Vieles anders ist, wie in Frankreich. Aber II. darin sind die Franzosen unsre Meister, daß sie Alles theoretischer auffafsen, wie die deutschen Behandler des Code Toullicr, seine Nachfolger, auch Duranton und viele an- dere selbst die Verfasser der Dissertationen in der Revue u. s. w. nicht weniger die Historiker in Frankreich durch die Herausgabe von Loysel u. s. w. zeigen uns, daß nur in der Zusammenwirkung des Theoretischen und Practischcn der Stein

t) Schon ein solches Lehrbuch wird zeigen, wie wenig genügend die Fassung der einzelne» Artikel im Gesetzbuchc selbst ist. Dieses ist der große Vorwurf, welchen man der Napoleon'schen Gesetz- gebung machen kann.

Ucber die Literatur des badischen CivitrechtS der neueste» Zeit. 185 des Weisen gefunden wird. Wenn auch ein deutsches Lehrbuch den französischen Standpunkt nicht befolgen kann und soll, so muß der Verfasser doch überall anzeigen, daß er alle Quellen des französischen und badischen Rechtes kennt. 8. 4. Falsche Arbeiten derNeueren auch der besseren badischen Schriftsteller. Die vielen dicken Werke, welche vor uns liegen, haben sich noch nicht einmal zum Gegenstände gemacht, eine Ueber- sicht der Differenzen jener Lehren zu geben, welche von dem römischen und früher gebrauchten deutschen Rechte abwcichen a). Die Sache ist sehr wichtig. Fragen wir einmal, ob die badi- schen Practiker jene Lehren gehörig kennen, welche nicht in de» Pandecten und in dem deutschen Privatrechte Vorkommen, auch im Code nur angedeutet sind, aber auf einer sehr tüchtigen altfranzösischen Praxis ruhen, z. B. die Lehre von der Sub- rogation, worüber die Franzosen selbst so gut geschrieben ha- ben, das Verhältniß der französischen Solidarobligationen mit der Richtung zum Bürgen u. s. w., so werden wir finden, einmal, daß unsere practischen Schriften wenig Aufklärung ge- ben , obgleich die Fälle tagtäglich Vorkommen, und gerade hier werden wir bei dem einschlagenden Artikel kennen lernen, daß Kappler's Buch recht nützlich ist, indem er uns aufmerksam macht auf die fehlerhaften Richtungen unseres casuistischen Stu- diums. Ein anderer Punkt sey auch hier angeregt. Man ist wohl einig, daß die Liegenschaftsklage auch wenn sie aus der Billigkeit kömmt, z. B. ex laesione enormi gegen den Dritten geht: allein noch in der neuesten Zeit ist gezweifelt worden, ob hier nicht ein doppeltes judicium unterschieden werden müsse, nämlich das judieium reseindens gegen den Käufer und das recissorium gegen dessen Nachfolger; und man konnte Vieles dafür sagen, allein die Sache ist nicht nur im römi- schen Rechte, sondern auch in Frankreich längst entschieden. Sagt schon Loysel II. p. 413. le rescindant et le rcsci- soire sont accumulables, und die dabei angeführte Literatur

2) Zuerst hätte dieses Brauer thun sollen; allein seine sechs Bände sind nur Reminisccnzen seiner practischen Uebersetzungs-Arbeite» und resp. Borstudien für das franz. Recht.

18(3 itebfr die Literatur des badische» Civilrechts der »eucstc» Zeit. ist höchst wichtig: man beruft sich nicht mir auf Cuja eins und die echten Eregeten, als auch auf das gemeine Recht des Mittelalters, das canonische Recht und seine Ausleger, und es gestaltet sich nirgends besser eine gute Dogmengeschichte das Recht als im Studium des französischen Rechts. Darauf haben nun freilich die badischen Schriftsteller gar keine Rücksicht ge- nommen, und es ist zu wünschen, daß dieses Alles ohne Furcht und Tadel zusammengestellt werde, damit wir auch die Fehler kennen lernen, die uns in der Bearbeitung des franzö- sischen Rechts anhängen, da der Deutsche zuerst den Beruf hat, in der wissenschaftlichen Darstellung des französischen Rechts keinem Volke nachzugeben. Auch die Franzosen sollen uns nicht überall zum Muster dienen, und es ist dieses ein Fehlgriff, welchen die badischen Schriftsteller oft eingeschlagen haben, überall an der französi- schen Jurisprudenz zu hängen, während sie aber auch auf der anderen Seite den Franzosen nicht treu genug gefolgt sind. §. 5. Gutgemeinter Vorschlag: auch wenn er kein Resultat haben sollte. I. Es würde für das badische Civilrecht wünschcnswerth seyn, daß das Landrecht selbst einer Revision unterworfen werde, einmal, indem man viele Zusätze des seel. Brauer aufheben, anderntheils, indem man der neueren Veränderung, obgleich in der gegenwärtigen amtlichen Ausgabe die Verwei- sung schon geschehen ist, in kurzen Anzeigen gedenken, endlich, indem man das Prozeßgesetzbuch selbst mit dem Landrechte in eine bessere Harmonie setzen müßte *). II. Es würde ebenso wünschenswerth seyn, daß man nicht so vielerlei casuistische Schriften in demselben Geiste und Sinne nebeneinander für ein kleines Land redigire, sondern vielmehr eine einzige Zusammenstellung machen würde, an welcher

3) Unsere Zeit hängt immer nur an Stichwörtern: O esse nt lich- te it, Mündlichkeit. Wir haben Nichts gegen das Gute in dieser Sache; aber wird ein wissenschaftlicher Man» als Richter, der schon die Sache aus den Vorverhandlungen kennt, zufrieden scpn, wenn er sich noch in 3. oder 4 Stunden allgemeine Vorle- sungen über die vom Plaidirenden oft unverstandenen Institutionen des französischen Rechts soll geben lassen.

lieber die Literatur des badischen Civilrechts der neuesten 3eit. 187 Üch Theoretiker und Practiker betheiligen, und die nach siche- rn Principien und einer guten Uebersicht dasjenige zusammen- fassen dürste, was den Interessen der badischen Civiljustiz nütz- Üch seyn möchte. Da bei Uns an eine Veränderung des Landrechtö gar nicht zu denken ist dagegen unendlich viel noch dazu gehört, das Landrecht selbst zu verstehen, auch der Gedanke der Ver- änderung schon vom Nebel seyn würde, so wird Jeder sich überzeugen, daß der vorgeschlagene Weg der einzige zur Verbesserung ist. —

Worher kömmt es, daß das Wesen der Verträge jetzt in ihrer Formlosigkeit besteht? Von C. F. Roßhirt

Woher kömmt es, daß das Wesen der Vertrage jetzt Ln ihrer Formlosigkeit besteht? Von C. F- Roßhirt.

§• 1. Einleitung. 9?och bestehen so viele Jrrthümer über das Wesen der Ver- träge, daß es Zeit wäre, auf einige wohl erwiesene Grund- sätze zurückzukommen. Es handelt sich davon: 1) das römische Vertragssystem unter Justinian info- ferne zu erklären, als praktische Folgen davon ab- hängen, 2) das canonische System zu verstehen, wvrnach die Ver- tragsintention als votum, aber nur in dieser moralisch feier- lichen Richtung gelten konnte, und nicht an sich als einseitige Meinung oder materielle Vertragsintention geltend war, 3) das germanische Recht zu begreifen, wodurch man die Vertragsintention abschwören konnte, außerdem aber verbind- lich war, woher der Satz kam „Ein Mann, ein Wort, welches aber 4) aus dem prozessualischen Standpunkte seine Bedeutung verlor, weßhalb heutiges Tags die ausdrücklich oder stillschwei- gend erklärte Einwilligung beider Partheien verlangt wird, die durch die gewöhnlichen Beweismittel darzuthun ist, und zwar so, daß nicht blos die Vertragsintention, sondern die Wirklich" kcit des Vertrags erwiesen wird. Wie wichtig die Entwickelung dieser Ansichten ist, wird aus vielen Einzelnheitcii darzustellen sey», namentlich aus dem Wesen und aus der Bedeutung der exceptio non adimpleti contractus. Auch wird man finden, daß kein Volk und kein Recht sei-

Woher kömmt es, daß daS Wesen der Verträge ic. 189 "er Nationalgeschichte treuer geblieben ist, wie das französische Recht, welches gar nichts vom Bcgriffswesen des Vertrags, sondern Alles von der Beweisfvrm abhängig gemacht hat, die aber gerade auf die Wirklichkeit des Vertrags nach den Um- ständen hinführt. Die nachfolgende Ausführung wird dieses darthun. §. 2. Römisches System. Das römische Recht hatte ein doppeltes Vertragssystem, nämlich wie überall in seinen Erwerbungen theils iuris civilis, theils juris gentium. In der ersten Hinsicht bildete die Ver- tragöfor m die Hauptsache, der verborum contractus J), und dasjenige, was ihm gleichgeachtet wurde, der literis eontrae- tus: und auch der Consensual-Contractus gehörte hie- her, denn er enthielt nur eine Ausnahme von der Form; die Consensualgeschäfte im römischen Rechte waren nicht die Regel vertragsmäßiger Verständigung: wie die Neueren darzustellen Pflegen, sonder» nur ein paar Singularitäten für ein- zelne materiell gehörig bestimmte Fälle, und die Wirkungen aus diesen Geschäften wurden gerade so angesehen, wie bei Stipulationsgeschästen: der Conscnsualcontractus war also eine stipulatio taeita, und so gut man bei jedem Vertrage ohne Rücksicht auf seinen Gegenstand eine stipulatio eingehen konnte, so war diese Form bei den materiellen Verhältnissen der Consensu- algeschäste nicht nöthig; die Sache wurde aber so angesehen, als wenn von jeder Seite die stipulatio geschlossen worden wäre. Daher hatte man die actio venditi und actio emti, und jede dieser Klagen war für sich ständig eine directa 1 2). In der andern Hinstcht nämlich, der des juris gentium. kam es aus die Form gar nicht an; aber auch die Intention genügte nicht, sondern nur die praestatio von dem einen

1) Wir wollen nicht auf den petus zurückgehen 2) Daß die Consensual - Eontraetus zu den negoliis bonae fidei ge- rechnet wurden, schadet nichts: denn eben weil ber ihnen das hi- storische »nd juristische Fundament bestimmt war, konnte man bo- nam fidem unter den Contrahente» annchmen. Es handelt sich ja hier nicht von dem Inhalt, sondern von der förmlichen Gültigkeit. Indessen war es dieser Umstand der materiellen causa, der sie später zu den contractus juris gentium hinübcrbrachte.

190 Woher kömmt es, daß das Wesen der Verträge Theile mit der von selbst folgenden Annahme der anderen Seite, wodurch die Intention von beiden Theilen in die Wirklich- keit überging. Deßhalb hatten die Neueren die Realverträge in benannte und unbenannte abgetheilt, aber nicht gut, denn die benannten Nealverträge gehören eigentlich nicht hieher, son- dern sind mehr dem Consensual-Contractus ähnlich. Die un- benannten contractus qui re fiunt haben gar keine Beziehung auf das Formalvertragssystem, sondern wurden erst in einer Zeit damit verbunden, wo man nur die practischen Folgen desselben, d. h. die Zulässigkeit der aetio zeigen wollte. Dabei wurde aber das neuere System der jetzt unbe- nannten Realcontracte nicht gehörig entwickelt, und konnte diese Entwickelung erst dann erhalten, als das Form- system des römischen Rechts unbrauchbar gewor- den war. Nach dem natürlichen System, wo auf For- men und Worte Nichts mehr ankam, sondern nur auf die Sache, d. i. auf die Wirklichkeit und Leistungen; unterschied man die zweiseitigen und einseitigen Verträge; und auch die Consensualverträge verloren ihre ursprüngliche Bedeutung; sie wurden jetzt unbenannte Verträge (wenn es erlaubt ist, dieses Wort in seiner vollkommenen Allgemeinheit zu gebrauchen'), wie man schon erkennt, wenn man die exceptio non adimpleti con- tractus ansehen will, die jetzt nicht mehr, wie bei dem alten Consensual-Contractus eine exceptio doli war, sondern viel- mehr eine litis contestatio negativa wurde, weil der Kläger die Wirklichkeit seines Vertrages in der Erfüllung nicht nach- gewiesen hatte. Aus dieser Darstellung geht zunächst Zweierlei hervor: 1) auf die Vertrags - Intention kann in der Regel im rö- mischen Rechte Nichts ankommen, ein Vertrag ist nur perfect, wenn er durch wirkliche Leistung von der einen Seite und durch die Annahme von der anderen zur Wirklichkeit geworden ist, 2) der Unterschied zwischen contractus und pacta besteht nicht mehr, wenn man das pactum als einen wirklichen Vertrag ansieht: er besteht aber noch, wenn das pactum nur eine Vertragsintention enthält. Das Letztre hatten wohl die Römer theilweise im Auge, wie wir noch Nachweisen wollen. Sie umfaßten nämlich das Wort pactum nach der allge- meinsten Richtung als einen facti sch geäußerten Willen dem

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Andern nützlich zn werden. Dazu konnte es entweder einen vorausgegangenen rechtlichen Grund geben, oder auch nicht: in der ersten Hinsicht wußten beide Theile wohl, was die In- tention bedeuten soll; der rechtliche Grund nämlich war das negotium: wir leugnen dabei nicht, daß oft auch ein formel- les Geschäft negotium hieß, wie wir schon in unserer Zeit- schrift IU., S. 171. angedeutet haben: im engern und eigent- lichen Sinne aber war negotium ein materielles Rechtsgeschäft (causa), welches der Vereinbarung vorausging und diese wirk- lich machte: wo aber dieses nicht vorhanden war, also in der anderen,Hinsicht war die Intention nicht gleich verbindlich. Man sieht dieses Alles aus den allgemeinen Stellen in dem Pantectentitel de pactis bis zur I. 7. incl. namentlich aus der 1- 7. §. 4.: Sed cum nulla subest causa propter conventionem, hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. Allerdings konnte der Betheiligte die exceptio doli ma- chen , soferne er das lactum, auf welches es ankam, gehörig zu beweisen verstand: aber daß auch das prätorische Recht nicht die Vertragsintention zum wirklichen Vertrage erhob, ver- steht sich wohl von selbst, obgleich der Prätor auf das alte Formwesen bei . den Verträgen nicht gesehen wissen wollte. Daö prätorische Recht hatte also nur den Zweck, die Verträge nach ihrer materiellen Natur zu betrachten; aber nicht alle Ver- träge wurden hiedurch klagbar. Vielmehr lag es im Geiste der römischen Entwickelung der Obligationen, für jede klagbare obligatio eine eigne Klage zu haben, und diese war denn die obligatio oder actio praetoria. Im Allgemeinen aber war aus dem Civilrechte schon bekannt, daß ein Vertrag, welcher "t die Wirklichkeit übergegangen war, ebendadurch klagbar wurde, und wenn auch die unbenannten Contracte nicht unmit- telbar mit den benannten Realcontracten znsammenhängen, da der Letzteren Geschichte eine ältere mit dem Condictionenspftem vder der fiducia zusammenhängende war, so ist doch gewiß, daß jetzt ein neues Princip der römischen Vertragslehre in den neuen Geschäften der in die Wirklichkeit durch Erfüllung von der einen Seite übergegangenen Verträge stattfand. Es ist dieses das Verhältniß des suris gentium, obgleich wir diese

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Woher kömmt cS, daß das Wesen der Berträqe

nova negotia nicht an die benannten Realcontractus anknü- pfen können; ein Verhältniß, welches auch noch heutzutage prac- tisch ist, so daß in der That im »8U8 modernus unseres Rechts nichts Neues vorzugehen brauchte und vorgegangen ist. Diese nova negotia waren zwei seitig, und unterscheiden sich schon dadurch von den benannten Realcvntracten; aus sie war die exceptio non adimpleti contractus als litis contestatio ne- gativa immerhin anwendbar, das Wort war aber in der alten römischen Zeit nicht gefunden, weil diese neue Vertrags- lehre bei den Römern nicht ausgebildet war. Dieser Ausbildung aber stand in der Folge nichts im We- ge — weder das kanonische Recht, welches an diese Sache gar nicht dachte, sondern einen ganz andern Standpunkt bindender Verpflichtungen hatte, noch das germanische Recht, welches überall mehr an die Aeußerlichkeit des Beweises, wie an die innere Natur des Geschäftes dachte. Beide aber waren doch darin gleich, daß sowohl das kanonische Recht wie das germanische Recht wohl auch auf die Vertragsintention achteten, und zwar so, daß a) im kanonischen Rechte die Vertragsintention als votum directe und positiv galt, während b) im germanisch - weltlichen Recht die Vertragsintention nur dann nicht galt, wenn sie abgeschworen werden konnte, was also gerichtlich hier negativ wirkte. Allein das römische Recht, welches durch seine Neception für Deutschland allgemein wirkte — achtete auf die Vertrags- intention gar nicht, sondern verlangte einen wirklichen Ver- trag , so, daß bei der exceptio non adimpleti contractus der Kläger die Wirklichkeit erweisen mußte: und das fran- zösische Recht geht noch weiter; es verlangt nämlich, um die Wirklichkeit des Vertrags zu erweisen, besondre Beweisfor- men, welche nicht nur die Vertragsintention, sondern die Wirklichkeit des Vertrages selbst auf beiden Seiten dar- thun. Dieses ist in der That der Fortschritt der Bildung in der Rechtswissenschaft, der, so stille und gleichsam im Rechtsinstinet liegend, er geschehen mochte, doch auch hier verbürgt; wie schwer es für den Theoretiker immer ist, aus dem Rechtsleben der Völker die entsprechende und wahre Abstraktion zu machen.

jetzt in ihrer Formlosigkeit besteht?

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§. 3. Die Hauptstellen für das neue System der Verträge im römischen Rechte, und die Gegenstellen, namentlich vom Reurecht. I. Die Art und Weise, wie Justtnian die alten Schrif- ten und Constitutionen in eine Sammlung brachte, welche nur derjenige verstand, der jener Zeit nahe stand, und die unbe- holfene Art, wie Jnstinian dem Vorbilde des Gajus ent- sprechend seine Institutionen schrieb, wurden die Ursachen, daß man den historischen Zusammenhang der Rechtsentwicklung im römischen Rechte nicht verstand. Außer demjenigen, was die Virtuosität in der Kenntniß des römischen Rechts leistet, und wofür wir unsre Ahnen in den Glossatoren und im Cujacius sowie in den römischen Juristen selbst haben, die im Ganzen die stillen Führer in un- fern Bestrebungen sind, finden wir nur zwei Stellen, die uns dasjenige genau Nachweisen, was wir im vorigen §. angezeigt haben, nämlich: a) die 1. 5. Dig. 19. 5. eine Stelle von Paulus, der sich gerade in einem praktischen Buche — den libris quaesti- onum über den praktischen Zustand des Vertragsrechts zu seiner Zeit verbreitet; b) die Scholien in den Basiliken zur 1. 7. v. de pactis (XI. 1.), welche uns eine sehr erfrischende Aufklärung über das herrschende System der Verträge des juris gentium geben. In der ersten Stelle sieht man namentlich, daß auch die Consensualcontracte in das neue System der Verträge des ju- ris gentium gerechnet wurden, woraus denn von selbst folgt, daß hiernach das alte System nicht mehr für sich besteht, son- dern mit dem neuen Systeme vermischt und dadurch ein ein- ziges practisches System gebildet ist: et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam emtio et venditio est: — sin autem rem do ut rem accipiam, quia non placet, permutationem rerum emtionem es- se , dubium non est, nasci civilem actionem; in qua actione id veniet, non ut reddas, quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea, illud, de quo convenit, accipere, vel si meum recipere Roßhirt, Zeitschrift. Dd. VI. Heft 2. 13

194 Woher kömmt re, daß das Wesen der Verträge velim, repetatur, quod datum est quasi ob rem da- tam re non seeuta. u. s. w. Merkwürdig ist gerade, daß der Jurist hier zugleich die Folgen des alten und neuen Systems verbindet, wornach näm- lich bei dem Tausche der Betheiligte entweder eine Jnteressc- oder eine Rückfoderungsklage hat. In der That hat das deut- sche Recht dieses praktische System des römischen Rechtes ver- nichtet: aber daß es zu Justinians Zeit so bestand, bewäh- ren auch die Scholiasten zur 1. 7. D. de paetis. II. Was nun aber die Veränderungen betrifft, die im römischen Rechte selbst vorgingen und die sich auf die Conbic- tionen beziehen, so ist im Ganzen folgendes nicht zu über- sehen : Es ist nicht richtig, was Puchta und v. d. Pfordten behaupten, daß es im römischen Rechte zwei Systeme gegeben habe, die ganz getrennt von einander in der PrariS bestanden hätten; a) das alte, wornach, wenn der eine Theil erfüllt habe, derselbe nicht gebunden sey, sondern nur der andere, welcher angenommen hat, folglich der Geber reuen und dieses durch eine eondietio geltend machen könne, während b) im neuen Rechte des neuen Vertragssystems das Geben und Annehmen einen Vertrag bilde, welcher nur auf die Ge- generfüllung führe: vielmehr hat die oben angeführte Stelle gezeigt, daß im neuen Systeme der Geber die Wahl hatte, auf Gegenerfül- lung oder auf Restitution zu klagen, so daß sich im neuen Rechte das Reue und Alte verbunden hat, und weshalb wir das Corpus juris selbst nur in dieser Richtung und nicht in der entgegengesetzten unsrer historischen Gegenfüßler interpre- tiren konnten. Also das Reu recht gilt noch unter Justini an. Die Glossatoren und Bartolus haben freilich da- von abgesehen, weil sie in gewisser Hinsicht annehmen konn- ten, der germanische Vertrag sey so bindend, wie die römische Stipulation aus Gründen, die wir alsbald entwickeln werden. Allein in der zweiten Periode unsrer Dogmengeschichte, wo die rein philologische Richtung prävalirte, ist man wieder auf die Ansicht Justinians zurückgekvmmen, und dieses be-

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zeugen uns Cusacius und die Andern: allein diese Richtung ist nicht Volksrecht, nicht Jurisprndenz, sondern Philologie. Endlich in der dritten Periode unsrer Dogmengeschichte — in unsrer Zeit — die man mit Unrecht die historische Richtung nennt, die in ihrer Reinheit nicht besteht, indem man sie besser die deutschphilosophische oder rationalistische oder construirende nennen würde, gilt der Satz des sogen. Naturrechts, daß ein wirklicher Vertrag seiner Natur nach keine Resolution zulasse, ausgenommen sie sey besonders Vorbehalten: denn in einem Vertrage könne nicht zugleich der einseitige Rücktritt vom Ver- trage liegen. Weiter wird die Sache aber von unsern Ge- lehrten nicht gerechtfertigt: Mal pro ratione voluntas, d. h. unsre Vernunft ist die Vernunft der Welt. Wir hoffen, daß es uns gelingen werde, der Sache tie- fer nachzusehen, und daß wir namentlich gerade in diesem Bei- spiele zeigen werden, und zwar durch die vollkommen sichernd- sten Zeugnisse, daß das römische Recht allerdings eineDupli- rität zuläßt auf Erfüllung oder auf Reue, in der letztern Hin- sicht mit der eondictio c. d. c. n. s., was aber durch einen Gebrauch des deutschen Volksrechts in allen germanischen Län- dern ausdrücklich und bestimmt so abgeändert sep, daß von nun an das Reurecht in Deutschland keine Bedeutung hat, so wenig wie in Italien, dagegen in Frankreich dem Reurechte noch eine bei weitem größere Ausdehnung unter einem andern Standpunkte, als dem des römischen Rechts, gegeben worden ist. - Wenn in unsern früheren Schriften *) wir lediglich an die römischen Quellen uns gehalten haben, so wird gerade diese Arbeit beweisen, welche große Bedeutung die Dogmenge- schichte bieten wird, die wir in unsern, Werke: die Geschichte des Mittelalters II. Band den deutschen Gelehrten mit aller Ausführlichkeit geben werden, und deren praktische Wichtigkeit in einer Menge solcher practischen Beziehungen sich zeigen und Nachweisen wird, worin denn in der Thal die rein historische Jurisprudenz ihre Früchte trägt.

3) Zeitschrift III. Band. Gemeines deutsches Civllrecht II. Band.

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Woher kömmt es, daß das Wesen der Vertrage

§. 4. Erste Periode der Bearbeitung des römischen Rechts. Glossatoren. Scribentes. Der Zweck der ersten Bearbeiter des römischen Rechts war der, die einzelnen Stellen des römischen Nechtö zum Ver- ständniß zu bringe», sofort eine Scholastik aufzubauen, endlich mit den germanischen Ansichten, namentlich der einzigen ge- meinrechtlichen Quelle des germanischen Rechts, dem canvnischen Rechte in Einklang zu bringen. Die Eregese war nicht philologisch-historisch, und die Scholastik und Pra- ris veränderte Vieles. In der ersten Hinsicht ging man von den pactis nudis aus, welchen man die paeta vestita gegenüberstellte; über die Vestimente war man verschiedener Meinung, der consensus, sagt noch Bartolus, sei) das leichteste Kleid gewesen, mehr die res oder die cohaerentia mit andern Contractus: andere pacta feiten nur klagbar gewesen durch die adjectio jura- menti im römischen Sinne für gewisse Dinge, dagegen allge- mein im eanonischen Sinne; von diesem Standpunkte des Ei- des aus gelte das pactum nudum denn so gut wie die stipu- latio, und an ei» Neurecht sei) nicht zu denken. Dieses Alles findet man bei Aceursius in der Gloffe, bei Azo und bei Bartolus namentlich bei dem letzteren im Digestentitcl de paetis I. 7. und praescriptis verbis 1. 5. Man sieht, wie gerade die Legisten in das canonische Recht die Sache hinführ- ten , weil sie von den fränkischen und andern germanischen An- sichten und Gewohnheiten Nichts wußten. Will man die Lehre der Glossatoren genau ansehen, so muß man unsere Geschichte des Mittelalters II. Bd. §. 8. vergleichen, wo man 6. paeta vestita annahm — die vier Contracte, das pactum in continenti appositum und den rei interventus. Das letzte waren denn die Jnnominateon- traete, die die Glossatoren schon mit Recht als die allgemeinste Form klagbarer Verträge aus dem römischen Rechte annahmen. Auch erklärten sie besser das Verhältniß der römischen pacta (siehe unser Werk) waren aber nicht ohne Jrrthümer besonders in Beziehung auf die Klagen. Um übrigens mehr noch in die Einzelnheiten der Geschichte der vestimenta nach den Ansichten der scribentes einzugehen,

jetzt in ihm- Formlosigkeit besteht?

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muß man besonders de» Bartolu s vergleichen Sil 1.1. §. qui- nimo Nr.' 12— 22. wo er zuerst den Az» aufführt, dann die Meinung derjenigen, die zwei vestimenta annehmen: rei ini- tium und legis auxilium, dann die Meinung der dritten, die das legis auxilium ausschließen: non enim masculus et fe- mina per se essent sufficientes ad generandum nisi cum auxilio planetarum! Wer würde wohl sagen, fährt er fort, der Planet erzeuge — also das Gesetz sey niemals ein Erzeu- gungsgrund , weil Alles durch das Gesetz bestehe. 4 5) Zuletzt führt Bartolus selbst an, daß es eigentlich in niiserer Zeit gar kein nudum pactum mehr gebe, indem doch alles einen Grund haben müsse. Man sieht, daß, weil die erste Periode nicht historisch dachte und forschte, in solchen Dingen sie fast nirgends einen Ausgangspunkt darbot.

8- 5. Canonisches Recht. Es ist der Mühe werth, den Geist des canonischen Rechts in dieser Lehre für unsre Zeit darzlistellen, wo Alles dahin wirkt, das canonische Recht zu misvcrstehen. Das Nöthige davon steht schon in unserer Geschichte des Mittelalters 1. Bd. Seite 590 — 603. Gewis ist es, daß das eanonische Recht sein System des Privatrechts hat (Mein Buch I. S. 466. 467.) und daß na- nreutlich das Obligationensystem in Real- und Verbalverhält- nissen besteht — besser in Sachen der Handlung und in Sachen der Gesinnung. Eine Handlung ist credere donare et solvere ®), wie ja das römische Recht selbst »ach der Absicht deö Handelnden die Fälle unterschieden hat, und wobei denn auch auf der andern Seite wieder Pflichten sind, wie die der Loeupletation und des Gewissens. Die Gesinnung aber ist entweder eine Prineipalgesinnung, die, wenn sie im Ob- 4) Dwses Verhältniß, ist auch der Eintheilung der Verbindlichkeiten von Weber in mittelbare und unmittelbare Verbindlichkeiten entgegenzusetzen, worauf dieser Gelehrte kam, um die variae cau- sarum figurae aus der lex zu erklären. In diesen ungeheueren schon von den Gloffatoreu längst erkannten Fehler fällt noch das neue österreichische Gesetzbuch §. 859. 5) Vergaben heißt hier der deutsche Ausdruck für alle drei Richtungen-

198 Woher kömmt es, daß das Wese» der Verträge jectc bestimmt ausgedrückt ist, als ein votum erscheint, und also canonistisch wirksam ist, oder sie ist eine accessorische Ver- pflichtung. Der einfache Vertrag hat hiernach keine Stellung in der Auffassung des kanonischen Rechts, und wenn nach der Ord- nung der Decretalen, die durchaus mehr juristisch, wie kirch- lich sind, und dem justinianischen oder juristischen Vorbilde folgen, von den pacti« die Rede ist, so geht hieraus Nichts hervor, als daß man seinem Worte, ja selbst seiner Ge- sinnung treu seyn müsse. Von einer Klagbarkeit der pacta ist aber nirgends die Rede, wie wir schon in dem genannten Buche ausgeführt haben, und worin wir auch Mittermaier in seiner 7. Ausgabe des gemeinen deutschen Privatrechts als Approbanten haben. Allerdings kann man aber sagen, im kanonischen Rechte ist schon die Vertragsgesiunung verpflichtend, sie gilt ja als votum und es wird nur verausgesetzt, daß an der objekti- ven Richtung der Gesinnung nichts fehlt, weil sie sonst eine Seifenblase wäre. Das kanonische Recht kann sich nicht blos an die Handlung halten, sondern muß auch die Gesinnung hei- ligen; hat dabei immer den Einfluß gewonnen, daß schon das moralische Gefühl ein Gemeingut der christlichen Völker und ihres Rechtes wurde. §. 6. Germanische Gewohnheiten. I. Bei jedem sich bildenden Volke geht es nach seinem Prozesse. Auf civilistische Grundlagen kömmt Nichts an. Wurde Jemand wegen eines Vertrags, der nicht eine Vergabung oder eine Gedingung, d. h. ein Realvertrag, wodurch ein Gut vergeben wurde, war, belangt, so konnte nur von der Ver- tragsintention die Rede sein, und die konnte der Verklagte ohne weiteres abschwören. Außerdem war der Vertrag durch Geständniß erwiesen. II Allmählig verbreitete der Geist des kanonischen Rechts allerdings den Satz, daß man als Christ verbunden sep, sein Wort zu halten — „ein Mann, ein Wort" und daß daher, wenn das Wort durch den Kläger könne bewiesen werden, wobei es auf die germanische oder kanonische purgatio nicht ankommen könne, sondern auf das neuere Beweissystem, der

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lieberführte sein Wort zu halten schuldig sey. .Natürlich aber kam es im Prozesse nicht blos auf das Wort a», sondern auch auf den Rechtögrund, auf das Geschäft, und nicht blos das Wort mußte bewiesen werden, sondern auch das Geschäft; und darin selbst liegt die materielle Wirklichkeit des Vertrags als äußerlich ftiristisch im Gegenstand des voti; vom voturn aber blieb das, daß der eine Theil nicht zurück' treten konnte, weder reuen, noch sonst den Vertrag aufrufcn, und daß daher im Principe des neuen christlichen Lebens Alles dasjenige aufgegebcn war, was daS neue materielle System der Verträge bei den Römern aus dem alten formellen Rechte we- gcn der condictio beibehalten hatte. Daher kömmt auch das Wort „stipulircn", welches der Sache nach, wie das römische stipulari angesehen wird. Wer stipulirt, kann von dem Ver- trage nicht abgehen, und so ist es gekommen, daß auch in un- serer juristischen Volkssprache stipulircn „Vertrag schließen" heißt. Daß wir seit mehr als drei Jahrhunderte theilweise an- ders denken, komint von unser» philologischen und verkehrten philosophischen Bestrebungen, wie die nachfolgende Ausführung darthun wird.

8. 7. Zweite Periode. In der Zeit der ersten Periode hatte man practischer ge- dacht, wie in der zweiten Periode. Dort fing man mit dem Codex an, und die summa war gerade über den Codex oder über das neueste Recht gemacht ®j; nicht weniger war man be- dacht , das neueste römische Recht anzuwenden auf die Rechte germanischer Völker. Dadurch entstand natürlich ein drittes Recht und dies war das Recht des Mittelalters ^ Diese Dogmatik behagte aber auf einmal der Welt nicht mehr recht: das wirkliche Recht sollte besser erwiesen werden, denn die Tradition genügte nicht, weil man die Vernunft dar- überstellte, und so kam die Philologie nicht als untcrrich-

6) Justinian, wenn er seine Zeit verstanden hätte, musite seine Institutionen über den Codex machen, jedoch eine rechtshistorischc Einleitung vorausgehen lassen. 7) Durchaus unerkannt für unsere Zeit, verwischt durch die philolo- gischen Untersuchungen der zweiten Periode.

200 Woher kömmt es, daß das Wesen der Verträge tend, sondern als constrnirend in dieWissenschaft und in das Leben. Sehr natürlich war es dabei, daß man hier das Bestehende wenig achtete, wenn man nur die Vergangen- heit erkannte. Es fehlte daher auch nicht, das römische System allmählig besser zu erkennen, wenn man auch zu viel am Sy- steme der Institutionen hielt; allein man begriff gerade nicht seine Zeit, wie dieses dem Philologen in allen Zeiten beschie- den ist. Läugnen wollen wir nicht, daß die besseren Köpfe dieser Zeit wohl auch die unmittelbare Vergangenheit in Betracht nahmen, namentlich die Glosse, den Paulus u Castro, selbst den Bartolus: allein sie fehlten auf zwei Seiten, einmal, indem sie nicht die Tradition ehrten, sondern nur dasjenige aus den Schriftstellern der Vergangenheit nach ihrer Vernunft Herausnahmen, was ihnen nach ihrer subjektiven Philologie das Beste schien, das andremal, indem sie nicht die einzelnen Ansichten citirten, sondern ohne Citat nach dem Strome ih- rer Rede Alles zusammenfaßten. Und der Meister ist hier in der That Cujacius, obgleich er sich nicht, wie einige deut- sche Juristen, z.B. v. d. Pfordten zu entschuldigen brauchte, daß er deßhalb frei schreiben dürfe, weil er sich schon anders- wo in einer einzelnen Lehre als Literarhistoriker erwiesen habe8). Und dabei erkennt man gleich den Punkt, der jetzt durch die philologische Manier verwischt wurde: die Frage: gilt noch die I. 8. v. 19. 3. oder gilt sie nicht und warum? Dieser Punkt nämlich wurde in der II. und III. Periode so unkennt- lich und so verwirrt gehalten, daß erst in der III. Periode der- selbe zufällig wieder angeregt und selbst bis zu den anerkann- testen neuen Schriftstellern nicht so entschieden ist, wie er schon aus der literarhistorischen Kenntniß der ersten Periode hätte entschieden werden sollen. 8. 8. Fortsetzung. Es wäre uns sehr leicht möglich — einer Menge Schrift- steller der zweiten Periode vergleichend hier zu gedenken: al- lein es kömmt uns weniger darauf an, weil doch am Ende der Eine de» Anderen ausschrieb, als vielmehr darauf, zu 8) Auch mit der Kenntniß unserer Literaturgeschichte steht eS in der Regel schlecht.

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zeigen, ob und welchen Einfluß die philologische Bearbeitung der zweiten Periode aus die Praxis hatte. Wir wollen hier nur der Ansichten dreier Schriftsteller gedenken: a) des Cujacius, b) des Donellus, c) des Noodt. Cujacius eröffnete seinen gelehrten Lebenslauf mit ei- ner glänzenden Vorlesung über die Institutionen, und stu- dirte alsbald den Ulpianus und Paulus in ihren vorju- stinianischen Schriftwerken, und seine Richtung ging über- haupt mehr auf das alte, wie auf das neue römische Recht. Verführt von der Jnstitutionenordnung hielt er zuviel an der alten formellen Richtung im Vertragssysteme, er nannte es das Nominalsystem und rechnete dahin, die contractus verbis, literis, die 4 Real - und die 4 Consensual-Contractus. Ihm stellte er dann gegenüber das materielle System oder die Con- tracte mit causa. In dieser Hinsicht war er denn auch Füh- rer der französischen Jurisprudenz bis in die neueste Zeit. Selbst der Code erkennt nur das letztre oder materielle System an, und spricht gerade in dieser Richtung von der cause. Anders be- deutet die cause auch int neueren französischen Rechte Nichts. Cujacius spricht so: Causam habent contractus innomi- nati , qui licet nominis certa aliqua nota a conventionis nomine generali non secernantur tamen, quia causam con- tinent ab alterutraparte, conventio cepit habere effectum et implementum, conventionis nudae terminos egrediun- tur, quae nullam parit actionem — et transeunt in vim et potestatem contractus, ex quo actio ei datur, qui pla- citis satisfecit, adversus eum, qui ex sua parte conven- tionis legem implere detrectat (in dem Titel de paetis, Tom. I.) Nun verweist er auf die 1. 3. Dig. 19, 5; aber auf das Reurecht im practischen Rechte seiner Zeit läßt sich Cujacius nicht ein, weil er nach seiner Methode keinen Be- ruf dazu fand, und sonst fast überall zeigte, daß er das prak- tische oder germanische Recht seiner Zeit gar nicht verstand, was man besonders aus seinen Darstellungen über das ger- manische Erbrecht sieht. Donellus war in der That nicht practischer als Cu- jacius, aber er baute ein eigenes System, er war in der

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Woher kömmt es, daß das Wesen der Verträge

Form seiner Darstellung ein Philosoph der neueren Zeit. Diese Philosophie verführte ihn natürlich hie und da, zum Fenster hinaus in das Leben zu sehen, denn an und für sich war seine Ansicht schon die Stubenphilosophie unserer Tage. So achtet er z. B. in den commentar, lib. XII. c. 5. auf das volnm des kanonischen Rechts, woran Cusacius nicht dachte. Aber eine Anwendung auf das Reurecht machte auch Donelluö nicht, und ließ hier Alles im Sumpfe liegen. In einige» Verhältnissen ist er lehrreich: er stellt die Conscnsualcontrac- tus und Realcontractus zusammen, und erklärt, warum die ersten Ausnahmen seyen und eine praestatio nicht nöthig wäre: propter utilitatem conventionis et commercii (cap. 9). — Was nun nicht zu diesem materiellen Systeme gehöre, sep ein pactum nudum. Der Gegensatz des vestitum sep erst durch die Glossatoren entstanden, und sie hätten dahin gerechnet: res9), verba, literae und jusjurandum, das letzte in der römischen Ansicht, z. B. bei den operis liberti. Auch Donellus sieht übrigens wie Cusacius immer zu des Justini an's und des Gasus Institutionen hinauf. Wie sehr sich die philologische Richtung in ihrer ein- seitigen Tendenz vervollkommnete, wobei natürlich die Praxis selbst in eine natürliche Opposition kam, mag die schöne Darstellung Noodts in dieser Lehre beweisen. Sie ist ebenso gründlich, als über den practischen Punkt selbst nichts sagend. Er behandelt besonders den Pandektentitel de paetis. Er zeigt sehr gut, wie der Prätor zu diesem Edicte durch die hi- storische Rücksicht zu den XII. Tafeln kam, um die dort ent- haltene Stelle über die pacta zu erklären, er zeigt daher, daß die prätorischen pacta nur die Richtung der liberatorischen ha- ben (cap. VI.) und daß nur Ulpianus dieSchuld daran habe, daß man in dessen Worten mehr findet, als zur Sache gehört; der Prätor habe an die obligatorischen Verträge gar nicht ge- dacht, und es wäre sehr gut gewesen, wenn v. d. Pfordten diese überall bekannte Abhandlung Noodt's gelesen hätte, denn es ist sehr leicht zu sagen; entweder habe ich Recht oder mein Gegner; es kann ja auch noch ein Dritter das Recht besser be-

st Die 4 benannten und die unbenannten (von den letzteren hatte Cu ja eins eine bessere Ansicht).

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jetzt in ihrer Formlosigkeit besteht? wiesen haben als des Verfassers Gegner, und dies ist gewiß in unserm Falle der gründliche Noodt, dessen Ansichten der Verfasser dieser Abhandlung bloß vorausgesetzt hat. Dabei bemerkt Noodt ganz vorzüglich richtig, nur von diesen liberato- nschen pactis sey die Rede, wenn der Prätor erklärt habe, er wolle auch durch eine Erception nicht erhalten jene pacta injusta, quae sunt dolo malo facta. Schätzbar ist uns dessen Darstellung; allein sie bekümmert sich um unsere Hauptfrage nicht, um die Gültigkeit der Ver- träge an sich und ohne Reurecht. — §. 9. Praxis in den Zeitläuften der Dogmengeschichte der zweiten Periode. I. In Italien muß man durchaus Rücksicht nehmen auf das Statutarrecht, wie dieses im II. Bande unserer Rechts- geschichte des Mittelalters geschehen ist. II. In Frankreich gilt das Rechtssprichwort: On lie les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles: et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les stipulations du droit romain. Man vergleiche Loysel institutos contumieres t. I. pag. 359. Man berief sich dabei sogar auf die Ansichten der Glos- satoren, die den Vers früher gekannt hätten: Verba ligant bomines, taurorum cornua funes Cornu bos capitur, voce ligatur homo, allein es läßt sich sehr leicht annehmen, daß die Glossatoren hier an die verborum obligationes gedacht haben. Ganz anders stand die Sache freilich in Frankreich und Spanien, wo man dieselben Verse in der Volksmundart hatte,0), und wo man nur an die ausdrückliche Erklärung der Par- thei dachte. Merkwürdig ist jedoch für Frankreich das Verhältniß der nausa. Die Franzosen sahen nämlich ein, daß eine stipula- tion non causee entkräftet werden konnte durch die exceptio

10) z B. in Spanien: Al buey por el cuerno, y al hombre per ei vierbo.

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Woher kömmt es, daß das Wesen der Verträge

doli; sie gestatteten aber, daß eine prorncssc non causcc bei ihnen gelte, wenn nur der Gläubiger bemerkt habe, er fey wegen der valuta mit dein Schuldner in Ordnung. Loy- scl pag. 359. und die dort angeführten einzelnen Gewohnhei- ten und arröts. Allein der Code selbst ging darüber weg, und verlangte immer, daß die causa speciell ausgedrückt sey und nicht falsch und unerlaubt sey. Art. 1131* Freilich hat man hier Alles mögliche in das Reich der causae gezogen, was auszuführen nicht hieher gehört. Gewiß ist aber, daß weil schon in der Praris der zweiten Periode jeder Vertrag wie eine Stipulation galt, vom Reurechte die Rede nicht scyn konnte. III. In Deutschland kommt es auf die einzelnen Landes- und Stadtgewohnheiten an. Von einem gemeinen Rechte könnte man nur insvferne sprechen, als die alte Purgation abgekom- men ist, und man den wirklichen Vertragsabschluß verlangt hat in der Art, daß daö canonische Beweissystem darnach angewcndet werden konnte. Natürlich verlangte man hier jure communi keine Form des Vertrags, sondern nur den Beweis der Eristenz des Abschlusses. Oft hat man geholfen durch No- tariatsinstruinente — und nach gewissen Landesgesetzen war auch wesentlich, daß gewisse Verträge vor Gericht abgeschlossen wurden, z. B. die Verträge der Juden mit Christen. Zwei Dinge sind jedoch hier vor Allem zu bemerken: I. man hielt ein pactum nudum für eine Stipulation: wie ist dieses zugegangen? Da nach dem neuen Beweissysteme jeder aus einer Vertragsintcntion klagen kann, weil er den wirklichen Vertrag durch Zeugen oder durch den Eid beweisen muß, so kömmt auch nach unserem neuesten Rechte jeder in dieselbe Lage, wie bei der alten purgatio germanica. Das prozessualische Beweisverhältniß ist die Ursache, daß weder Form noch Leistung zu einer Vertragsklage mehr' nöthig ist, wenn nur der Kläger beweißt, selbst durch das torquirte Ge- ständniß des Beklagten, daß der Vertrag wirklich zu Stande gekommen ist. Ebendaher ist es höchst falsch, von der Idee anszugehen, es entscheide jetzt das Verhältniß der Consensual- eontraete, oder, was vom Kaufe gelte, müsse für alle zweisei-

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tigen Verträge gelten (Wächter "). DerConsensualcontract ist kein pactam, sondern eine singuläre Art von Contracten, wo die bloße Einstimmung ausnahmsweise zureicht, und der Kauf hat seine eigene Natur als Geldgeschäft. Ganz rich- tig war daher der Gedanke, jeder Vertrag wirke, wie eine Stipulation. Nur muß man II. wissen, daß ein großer Unterschied ist zwischen der actio cx stipulata und den Klagen aus einem zweiseitigen Vertrage. Man konnte ja auch einen Verkauf und Kauf in zwei Stipulationen umsetzen: Wenn dann der Verkäufer auf das Kaufgeld cx stipulatu klagt, konnte ihm die exceptio doli gemacht werden, wenn er dolose dasjenige nicht geleistet hatte, was er hatte vorher leisten müssen: es war ein Betrug. Wenn aber der Verkäufer mit der Klage hervortrat, die aus dem materiellen Systeme, dem zweiseitigen Contracte folgte, so war die Einrede nicht mehr eine exceptio doli, sondern eine litis contestatio negativa, die man ungeschickt genug exceptio non adimpleti contractus nannte, und die im prozessualischen System der Römer in solcher Richtung nicht Vorkommen konnte. Man sieht auch aus dieser Lehre, welchen großen Ein- fluß das prozessualische System überall auf die Grundsätze hat, von welchen das Civilrecht der Nationen auszugehen pflegt. §. 10. Dritte Periode. Soviel fühlte man in der zweiten Periode, daß der Ver- trag, dessen Ernstlichkeit und Wirklichkeit durch das neuere Beweiösystem erwiesen werden könne, nötigenfalls durch einen deferirten Eid in eventu auch ohne Form gültig sey, und gleichsam selbst die causa bei dem Beweise darbiete, indem doch das Beweisfaetum ein materielles seyn müßte, d. h. einen factischen und juristischen Grund haben müßte: aber das war nicht gemeint, daß jeder Vertrag jetzt wie die römische stipu- latio ein formeller d. h. einseitiger, blos auf das Wort ge- hender seyn: vielmehr behielt auch der zweiseitige Vertrag seine materielle Bedeutung, ja der zweiseitige Vertrag konnte gar nicht anders, wie ein zweiseitiger Vertrag Vorkommen. Allein darin war man nicht einig:

11) Davon wird weiter unten bestimmter die Rede seyn.

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Woher kommt cs, daß das Wesen der Verträge

I. wie es bei den zweiseitigen Verträgen mit dem Rück- tritts- und Reurecht stehe: II. ebensowenig, welche Richtung das periculum setzt bei den zweiseitigen Verträgen habe: endlich III. wie sich die Sache durch allerlei gesetzgeberische Wen- dungen in den neuesten Gesetzbüchern, dem preußischen, öster- reichischen, und französischen verändert haben könne. Damit beschäftigte sich die neuere Zeit, oft nicht gehörig zurückgehend auf die Vergangenheit und auf die Auffassung der Hauptfrage selbst. Namentlich hätte wohl auch noch darauf Rücksicht genom- men werden sollen, wie es ist, wenn neue Gesetzgebungen die gerichtliche Vollziehung des Vertrages in einzelnen Fällen ver- langen, und in welcher Richtung dann etwa die Nichtigkeit stattfinde.

8. 11. Fortsetzung Während in Deutschland im siebenzehnten und achtzehnten Jahrhundert dem usus moclornus in der Anwendung des rö- mischen Rechts nachgelebt wurde, war es eine eigene Kraft, welche diese Sache wissenschaftlich unterstützte. Die philolo- gische Richtung in der Jurisprudenz hatte kaum angefangen, ihre Blüthen zu treiben, so schlug sie gleich in eine neue Philosophie über. Die aristotelisch sehr logische Methode der Vorzeit wurde aufgegeben, die immer eine Tradition des Glaubens und in der Jurisprudenz eine Tra- dition des Volslebens voraussetzte: die philologische Richtung hatte nämlich nachgewiesen, daß der Buchstabe des römischen Rechts nicht gehörig begriffen werde, was nicht zu läugncn war, und so die Gegenwart gedrückt; die Philologie hatte aber natürlich keinen Beruf — die Gegenwart fortzubil- den; und so entstand die moderne Philosophie, welche durch Descartes nur da helfen wollte, wo die Gegenwart wirk- lich in das Stocken gekommen war. Descartes Bestrebung war gut, aber sie führte von der Objektivität weg zur Sub- jektivität, deren höchste Richtung unsre Zeit so trägt, daß sie selbst in die Denkweise des Volks übergegangen ist. Dieses scheint uns die gefährliche Seite unseres Lebens.

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Glücklicherweise war für unseren speciellen Fall die Phi- losophie sencr Zeit dem Gedanken zuträglich, daß seder Ver- trag binde, wobei man unpractisch, wie man war, an daS Beweisen und andere Dinge der Erperienz wenig dachte. Aber das Naturrecht, welches setzt entstand, hat den usus moder- nus unter seine geistigen Fittige genommen, und so blieb die Sache stehen, bis in Deutschland im Anfänge dieses Jahrhun- derts eine Schule und deren Gegensatz sich zu bilden anfing, wovon die eine Seite sich historisch und die andere sich philo- sophisch nannte, aber die erste mehr construirend als historisch, die andere nicht unhistorisch war, so daß beide Schulen zusam- men den wissenschaftlichen Geist der Zeit in der That darstellen. In unserer Lehre machen wir auf zwei Werke aufmerksam, auf Eines von Gans, der zur philosophischen Schule gehört, und auf das Andere von v. d. Pfordten, der mehr zur hi- storischen Schule gehört. In der That sieht man sowohl hier wie in vielen anderen Lehren, daß erst die Zukunft den siche- ren und festen Punkt moderner Wissenschaft bezeichnen muß. §. 12. Fortsetzung. Es geschah vor 28 Jahren, als Gans in der Mitte zwischen der Savignp'scheu und Thibaut'schen Lehre, in Heidelberg ein historisch-philosophisches Buch bekanntmachte, was an Mühlenbruch einen großen Begünstiger undRecen- senten faud, und^von der Ansicht ausging — nach vielen Be- trachtungen über stricti juris und bonae fidei Geschäften u. s. w., daß das römische Recht das jus poenitendi nicht ge- habt habe. Natürlich fand diese der I. 3 , D. 19, 5. entge- gegenstehende Ansicht, welche das neuere System des römischen Rechts über Verträge durch die Jurisprudenz gebildet, gar nicht einsah, also in der That ein sehr jugendliches Werk war aber Genie und Talent anzeigte, große Gegner — doch dieser Punkt war bald beigelegt. Dagegen trat in eine andere ebenso ertreme Ansicht v. d. Pfordten, welcher den Gedanken auf- stellte , schon der Prätor habe ein neues Vertragssystem erfun- den, und schon er habe jedes pactum für klagbar erklärt. Diesem Schriftsteller brauchen wir nur die schöne Abhandlung von Noodt entgegenzustellen, der unübertrefflich ausgeführt

208 Woher kömmt es, daß das Wesen der Verträge hat, daß das edictum praetoris de pactis lediglich an das XU. Tafelrecht sich anschloß, und nur dieses alte Princip ver- vollständigte , wobei No odt mit Recht bemerkt, schon Ulpia- nus sey hier zu weit und breit und so construirend geworden, daß er die Absicht des Prätors verdeckt und manche Neuere verführt habe. Zu diesen Verführten gehört auch v. d. Pford- te n. Man muß wirklich tiefer in die Literaturgeschichte einge- treten seyn, als v. d. Pfordten, wenn man solche Verdam- mungsurtheile sprechen will, wie er gesprochen hat. Doch da- von genug!

§. 13. , Resultat Daß setzt seder Vertrag gilt, der nach dem Ernste der Verbindlichkeit bewiesen werden kann, ist nicht zu bezweifeln: es kömmt dieses daher,, daß man nicht nur das formelle als auch das materielle System des römischen Rechts, d. h. nicht nur die stipulatio als auch die Jurisprudenz des Labeo, Paulus verworfen — und angenommen hat, daß überall, wo es sich nicht von Intentionen, Punctationen, Tractaten handle (wobei aber auch die beiden letzteren eine Art rechtlicher Bedeutung haben) — seder Vertrag klagbar sey, was denn Alles in concreto durch unsere zureichenden prozessualischen Formen dargethan werden müsse. Selbst wenn eine gericht- liche Procedur bei der Prefection des Vertrags vorgeschrieben ist, wird die Unterlassung der gerichtlichen Procedur nicht die Ungültigkeit bewirken, ausgenommen die Nichtigkeit wäre ausdrücklich und gesetzlich gedroht. Darüber gibt besonders die deutsche Praxis und das französische Recht Aufklärung. Dieser Punkt steht nun unbezweifelt, und wie wir glauben, durch un- sere vorausgegangene und nachfolgende Darstellung erwiesen fest. In unserer früheren Schrift und in unserem Lehrbuche haben wir uns darin geirrt, daß wir die neue Lehre an das materi- elle System des römischen Rechts angeknüpft haben; da, bei wohl weiter gehend, wie alle Neueren, z. B. auf die Ge- fahr bei Verträgen, deren Verhältniß besonders Wächter trüb gemacht hatte: allein es konnten hier manche Fehler nicht ausblei- ben, nainentlich blieben wir schwankend, ob nicht die condictio c. d. n. s. noch anwendbar sey, und achteten nicht einmal da-

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jetzt in ihrer Formlosigkeit besteht? rauf, daß uns das neueste französische Recht den wahren Weg längst angezeigt hatte. Dies ist in der That auch der Grund, warum wir diese Schrift schreiben mußten; sie stellt und be- weißt nicht nur eine alteWahrheit; sondern berichtigt uns selbst. §. 14. Einiges über die innere Natur der Rechtsgeschäfte. Auch hier können große Veränderungen im Laufe der Zei- ten Vorgehen. Homer und die römischen Juristen erzählen uns, daß unter den älteren Völkern das Comnmtativverhält- niß der Tausch war, so daß erst später das Meiste mit der Bedeutung des Geldes Geldgeschäft wurde. Im römischen Rechte selbst aber erhielt sich der Gegensatz, denn man sah bald ein, daß derjenige, welcher eine Geldleistung zu machen hat, Nichts in diespecies, sondern Alles in sich selbst als dieQuelle seines Vermögens setzt. DerSatzistwahr und bleibt wahr — ein Geldgeschäft ist etwas andres als ein Verkehrsgeschäft mit speciellen Maaren. Allein gerade die Juristen, sowohl die neueren Gesetzgeber , wie die Gelehr- ten achteten nicht darauf, und so wurde Alles nach der Natur des Kaufgeschäfts beurtheilt, wie wir gleich ausführen werden. Practisch ist die Sache sehr wichtig nicht, weil jetzt das Kauf- geschäft fast Alles umfaßt, aber wichtiger ist und bleibt die Sache von dem theoretischen Standpunkte. Wenn bei dem Kaufe der Käufer nur Geld gibt, so ist nämlich 1) wahr, daß die Gefahr der erkauften Sache gleich auf ihn übergeht, nam periculum est ejus, cüi species debe- tur , dagegen 2) dex Verkäufer hat keine Gefahr, weil der Käufer ihm nur Geld zu prästiren hat. Dieses Verhältniß läßt sich also nach römischem Recht nicht auf den Tauschvertrag anwenden, wo jetzt, weil eine praes- tatio der einen Seite nicht nöthig ist, schon der Vertrag die obligatio perfect und civilis macht, und zwar so, daß jeder der beiden Contrahenten die Gefahr der eingetauschten spe- cies übernimmt. Daraus folgt dann weiter, daß damit auch das Verhält- niß der Entschädigung oder des Surrogats zusammenhängt, RoßHirt. Zeitschrift. Bd. VI Heft2. 14

21Ü Woher kömmt es, daß das Wesen der Vertrage denn da jetzt kein Reurecht und kein Rücktrittrecht besteht, so ist es möglich, daß Jemand die eingetauschte Sache erlangen kann, seinen Mitcontrahenten aber weder die dagegen getauschte Sache zu geben braucht, weil sie durch Zufall vernichtet ist, noch auch eine Entschädigung. Dagegen versteht sich von selbst, daß auch im Tauschver- trage die Partheien omnem diligentiam prästiren und des; halb einander verantwortlich werden. Will man die Sache von der ebenerwähntcn Seite anse- hen, so haben wir Nichts gegen die Abhandlung Wächter's im XV. Ban'de des Archivs; wir wollen zugeben, daß das periculum bei der Kaufobligativn keine Singularität ist; aber auch er wird zugeben müssen, daß man nicht in den Sätzen: imposibilium non est obligatio oder casum nemo praestat das Princip unsrer Lehre finde, denn bei dem Kaufe gilt nicht das letzte Corollarium, und die angeführten Sätze selbst gehen auf Verhältnisse, wo von einer obligatio perfecta noch gar nicht die Rede ist. Dagegen ist einmal die obligatio perfecta, so ist sie nicht verschieden vom Vollzüge, actio est in bonis und damit auch der Gegenstand derselben bestimmt: und ganz richtig ist der Satz casum sentit dominus auch auf denjeni- gen angewendet, der durch eine Obligation ein bestimmtes Recht auf eine bestimmte speeielle Sache erlangt hat. Wir wollen diesen Punkt durch ein eigenes Verhältniß klar machen. Das preußische Recht sieht in dem Tausche einen doppelten Kauf. A. vertauscht an den B. einen Schimmel ge- gen einen Rappen, der Rappe geht casu unter: jedes Pferd ist 30 Louisdor beiläufig werth. Der A. muß den Schimmel abliefern und würde 30 Louisdor dafür erhalten. Der B. braucht den Rappen nicht abzuliefern, bekömmt aber 30 Louis- dor als Preis, weil er Käufer ist Es eompensiren sich so die 30 Louisdor und es bleibt bei'm Alten. Wächter sieht also klar, daß wirihn verstehen, aber mit seinen Prineipien nicht ganz einverstanden sind.

8» 15. Von den Verträgen unter Abwesenden. Daß im Systeme des römischen Rechts darüber Nichts Vorkommen konnte, ist klar, denn die stipulatio wurde unter

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praesentes vorgenommen, und der Contract der 1.3. D. 19. 5. durch praestatio von der einen Seite und durch Annahme von der anderen Seite. Die Consensualeontraete waren entweder als Nominal- oder als Nealeontraete angesehen, d.h. derjenige, welcher den consensus nicht kannte, konnte die exceptio doli machen, oder der consensus wurde in der That realis durch die Annahme der Leistung von der einen Seite. Nur bei dem Mandate war die exceptio doli von den Umständen abhängig, wenn der Mandatar unmittelbar nach dem Empfange des Mandats das Geschäft vornehmen mußte, und der Mandans die Annahme des Mandats nach der besonderen Natur des Ge- schäfts nicht erfahren konnte. Wie steht es jetzt im deutschen Systeme? Allerdings müs- sen die Partheien ihre Zustimmung nicht nur gegeben, sondern auch die gegenseitige Annahme erfahren haben. In der Regel ist daher anzunehmen, der erste Antrag ist nur ein Offert, wo- bei jedoch der Offerent sich bindet, damit der Mitpaeiseent nicht in dolose Verhältnisse geführt wird. Der Aeeeptant aber muß nothwendig dem Offerenten die Annahme anzeigen, was aber den Offerenten nicht begünstigt, wenn er sich bei derOb- lation gebunden hat. Daher gibt es hier zwei Punkte, auf die man zu achten hat: 1) Daß der Offerent die Festigkeit des Geschäfts an eine schnelle Rückantwort bindet, und dafür sich und dem Andern eine Zeit bestimmt. 2) Daß gar oft besonders in der kaufmännischen Welt die Gewohnheiten über alle diese Dinge der eonereten Vereinba- rung hinweghelfen. §. 16. Von den neueren Gesetzgebungen. Der Geist der neueren Gesetzgebungen gehört einer Zeit an, die, wenn sie sich erheben will und muß, mehr als eines Jahrhunderts bedarf, um in einen ruhigen und gefriedeten historischen Standpunkt zn kommen. Darin hat Savigny Recht, wir stehen nicht hoch genug, um in Hinsicht auf Ge- setzgebung Epoche zu machen für die Zukunft. Wir kennen das römische Recht vielleicht besser. wie früher: aber wir kennen "icht den Zusammenhang des Rechts vom sechsten oder zwölf- ten Jahrhunderte bis in das neunzehnte. Unpartheiische Zu- 14*

212 Woher kömmt es, daß das Wesen der Verträge Hörer haben mir dieses immer geklagt: obgleich, der Lernende nicht leicht weis, welches das Ziel der Gelehrsamkeit ist. Daß aber unsere Gesetzbücher ebenfalls nicht das Ziel der Gelehr- samkeit kennen, sondern nicht anders wie bei einem guten prac- tischen Genie nur einer Art von Billigkeitsgefühl ohne juristi- sche Räson nachstreben, soll die ebenfolgende kurze Ausführung beweisen.

I. Warum der formlose Vertrag in der Welt der neuen Gesetzgebung gelte, darüber sagen die neuen Propheten — unsere Gesetzgeber nichts !

II. Was aber die Gefahr bei Verträgen und Obligationen angeht, welches ein wichtiger Punkt unsrer Praxis ist, darü- ber sind die Herren verwirrt in ihrem Lager I Einmal schon nehmen sie an: die Unmöglichkeit der Er- füllung mache den Vertrag nichtig, während darunter verstan- den ist, daß, wenn die Partheien im Augenblicke der Verab- redung Etwas als möglich gedacht haben, was nicht möglich ist, und nicht erst oxpost nninöglich wird, der Vertrag Nichts gilt. Dieses ist der Satz «impossibilium non est obligatio.» Wenn aber der Vertrag gültig abgeschlossen war, und erst expost der Zufall die Verbindlichkeit des einen oder andern Paciscenten erschwert, dann tritt eine andere Richtung ein; es fragt sich, welcher von den beiden Contrahenten den Zufall zu tragen hat. Aber auch hier ist im preußischen Landrcchte Nichts genau bestimmt, außer dasjenige, was schon oben angezcigt ist, daß gerade in dieser Beziehung der Tausch wie ein Kauf dargestellt wird: in anderen Beziehungen hat das Landrccht einen ganz anderen Gedanken, z. B. fremde Sachen kann man verkaufen, aber nicht vertauschen. Schon Koch hat") gezeigt, daß hier das Laudrecht kein festes Fundament hat: wenigstens eben deßhalb nicht, weil es den Tausch im Prin- 12) Auch nicht ihre Commcutatoreii, z. B. Bor ncmann , Koch, Recht der Forderungen »ach prenß. Rechte, II t». ü!t; für Oester- reich Winiwarter n. s. w. 13) III., S. 601.

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cip als einen doppelten Kauf darstellt, was den Grundsätzen des römischen RechtS, ja aller Geschichte gänzlich wider- spricht. Das österreichische Gesetzbuch setzt voraus, daß für die Ilebergabe der getauschten Sachen eine Zeit bestimmt sep, und spricht von dein andern Falle gar nicht, meint daher, daß für den andern Fall ein ausdrücklicher oder stillschweigender Ver- trag über die Gefahr oorliegeu müsse, und entscheidet denn so, daß, wenn vor dem Eintritt der AbliefcrungSzcit die Sache ganz oder über die Hälfte durch Zufall untcrgegangen sep, der Tausch für nicht geschlossen anzusehcn ist, daß aber andere Ver- schlimmerungen auf die Nechnung des Besitzers gehen. Geschlossen könnte hiernach sogar werden, daß, wenn keine Uebergabszcit bestimmt ist, der Zufall immer dem Besitzer zur Last fällt, so daß er dann die Gegenleistung herausgcbcn oder, was vielleicht noch mehr ihn drückt, das Acquivalcnt seiner Leistung prästiren muß. Allein die österreichischen Juri- sten wenden die Sache so, daß sie bloß die Frage aufwcrfen, ob die Uebcrgabe zur bcstiinmten Zeit nicht erfolgt ist -- den- ken sich dabei, daß, wenn eine Zeit nicht festgesetzt ist, die Sache gleich übergeben werden muß, also der Besitzer immer in Schuld sep, wo sie dann zngebcn müssen, daß er alle Gefahr trage. Wäre freilich der Empfänger in morn, so muß er sie übernehmen: ja endlich lassen sie sogar einen bloßen Zufall zu, durch welchen die Uebergabe unterbleibt, für welchen Fall sie dann die Analogie der §§. 1048. 1049. anwenden. u) Die- sen Fall halten wir juristisch für unmöglich, weil der Schuld- ner immer verhaftet ist, soferne die Zeit seiner Leistung da ist, und ja hier nicht einmal eine Interpellation nöthig ist, die ja schon durch die Gegenleistung bewirkt wurde. Das französische Gesetzbuch ist in den meisten Dinge», also auch in dem vorliegenden Falle das nervigste ,l»d consc- quenteste, denn es ruht nicht auf deutscher Philoso- phie, sondern auf einer richtigen historischen Auf- fassung. Das französische Recht nimmt bei solchen Verträgen eine conditio resolutiva tacita an, und stellt also im Erfolge

14) Winiwarter IV., S. 240.

214 Woher kömmt es, daß das Wesen der Verträge dasselbe her, was im römischen Rechte in der condictio causa data causa non secuta und im jus poenitendi liegt. Nur ist diele Richtung kein Ausfluß aus dem alten formellen Systeme des römischen Vertragsrechts, nichts, was auf die Geschichte und Bedeutung der Condictionen hinweist, welche im französischen Rechte gar nicht Vorkommen können, sondern es zeigt an die vom Gesetzgeber präsumirte Natur des zwei- seitigen Vertrags und gibt jedem Theile sein Recht und seine Klage aus dem Vertrage. Da zeigt sich denn von selbst, wer die Gefahr der vertauschten species zu tragen hat. §. 17. Von der sogenannten oxeeplio noa säimplsti e.onkrsetu8. Aus dieser Darstellung erklärt sich nichts leichter als der zweideutige Charakter dieses Vertheidigilngsmittels. Allerdings kann man es eine exceptio nennen, insoweit nämlich der Beklagte etwas anführen muß, was der Kläger nicht anzufüh- ren braucht.1S) Da nämlich der letztere wohl seine causa (historisches und juristisches Fundament) aber nicht mehr an- zugeben braucht, worauf als einem factum der Beklagte sich einlaffen muß, so hängt Alles davon ab a) ob die Klage nicht bestehen kann, wenn der Beklagte einen Punkt ableugnet, auf welchem die Klage wesentlich ruht, oder b) ob die Klage besteht; aber nur eine Modifieation in den Einzelnheiten leidet. Beides erscheint als Vertheidigungs- mittel und von diesem Standpunkte aus wird auf den Unter- schied in der prozessualischen Ordnung nicht geachtet, und da- her kann man den Ausdruck «exceptio» beibehalten: allein stellt sie sich so da, daß die Klage ohne den Beweis ihres facti welches abgeläugnet wird, nicht bestehen kann, so ist die Sache eine litis contestatio negativa; außerdem aber eine excep- tio doli. Wenn nun alle Verträge klagbar sind, so gibt es doch solche, wo der Kläger nicht eher klagen kann, als bis er eben- falls zur Leistung bereit ist, z. B. bei dem Kaufe, wo es Zug um Zug geht — oder bei der Miethe, wo der Miethtermin

15} Sie ist also ein Vertheidigungsmittcl.

jetzt üt ihrer Formlosigkeit besteht? 215 herumsepn muß: wer nun die Einrede darauf stellt, daß der andere noch nicht klagen könne, weil das Fundament der Klage nicht erwiesen sey, der wälzt die Beweislast auf den Kläger. Stellt sich die Sache aber etwas anders, so daß der Be- klagte seine Behauptung zu beweisen hat, so tritt der Charak- ter der exceptio ein: und unser Verhältniß ist daher nicht in abstracto, sondern nur in concreto zu bestimmen. Um nun die Natur der exceptio non adimpleti con- tractus im Allgemeine» einzusehen, muß man das Verhand- lungswesen des neueren Prozesses kennen, und sodann den Be- griff exceptio in dein weitesten Sinne nehmen. Bei den zweiseitigen Verträgen handelt es sich dann nicht blos von dem Ansprüche, welchen man gegen den Beklagten hat, sondern auch von der Begründung der Klage selbst, d. h. davon, was der Kläger vor der Klage thun mußte, und da keine formula mehr besteht — keine praescriptio verborum, so ist diese Einrede als ein Verhältniß des neueren Civil- und Prozeßrechts aufgekommen, welche auf der Grundlage des rö- mischen Rechts und nach römischen Quellen nicht erklärt wer- den kann.

Ein paar Bemerkungen über Justinian's Veränderungen im Rechte der Fideicommisse und Legate von C. F. Roßhirt

Gin paar Bemerkungen über Justinian's Veränderungen und Rechte der FideL- commtffe und Legate. Von C. F. Roßhirt.

Einleitung. §. 1. ^ie Geschichte des Privatrechts ist ein so großartiges Ganze, daß, während in den verschiedensten Sprachen der Völker doch das formell Gemeinsame der Sprachregeln liegt, in der geschichtlichen Erhaltung des römischen Weltrechts auch für die neuere germanisch gebildete Welt zugleich eine Einheit des Inhalts selbst gefunden wird. Die Denk- und Begriffsform des Civilisten ist allerorten römisch, wie man sowohl aus dem französischen Code, als aus dem Werke Blackstone's für England, und aus den Lehrbüchern über das gemeine deutsche Privatrecht sieht. Daher behält zu allen Zeiten das römische Recht und seine Geschichte einen allgemeinen Werth, und die historischen Unter- suchungen können nicht aufhören, weil, wenn man auch hie und da von dem Hauptzwecke zu weit abkömmt, immer doch ein reges Leben der Wissenschaft selbst erhalten wird. K. 2. Justini an hatte den Trieb, in Vielen Vieles zu än- dern, und soviel er uns erhalten, soviel hat er uns verdor- ben, und zwar deshalb, weil er im Geiste seiner Zeit nicht im Stande war, den Zusammenhang der Dinge zu bewahren. Dazu kommen noch mit der Reception des römischen Rechts im zwölften Jahrhundert, die Jrrthüiner, die sich von da an wie- der unter den Gelehrten erzeugt haben.

Ein paar Bemerkungen über Zustin ian's Veränderungen ,c. 217 3. Das Universalfideieommiß unter Justinian. ES ist bekannt, daß wir Nichts von der Constitution ken- nen, mit welcher Justinian eine Art von Vereinigung des SCti Trebell. und Pegas, zu Stande gebracht hat, daß er selbst nur davon spricht im §. 7. der Institutionen de fidei- commiss. hered., wozu denn besonders gehört der Nachtrag, welchen Theophilus am Ende derselben Stelle macht, fer- ner daß er sich darauf oberflächlich beruft in der praef. zu den Digesteil Nr. 3. §. 6. und Nr. 4. §. 6. (griech. und latein.): wobei der Kaiser selbst nicht umfassend genug über diese neue Einrichtung nachgedacht, und dadurch uns ein Feld der Controverse« überlassen hat. Hat der Kaiser namentlich durch- aus den Unterschied des SCti Trebell. et Pegas, aufheben kön- nen und wollen? Hat er in dem Zustande des Univerversalfi- deicomisses etwas geändert? Welches wäre etwa das neuere System? Erstreckt sich die I. 2. Cod. comm. de legatis auch auf die Universalfideicommisse und gibt es kein legatum par- titionis mehr? Wenn der Fiduciar seine Quarte nicht hat, von wem sucht er fetzt und auf welche Weise die Ergänz- ung? War es weise, daß Justinian fetzt äußerlich die ganze Lehre unter dem Standpunkte des SCti Trebell. gebracht, und was will es endlich heißen: der Fideicommissar tritt in die Stelle des heres?

§. 4. Theophilus äußert sich folgendermaßen nach der latei- nischen Uebersetzung bei Reitz I. pag. 500. Sed illud etiam, quod praecipue Scto Pegasiano con- tinetur, religiosissimus Imperator noster sua constituti- one in Trebellianum transtulit: nosti autem paulo ante edoctus, si heres hereditatem tanquam suspectam adire recusaret, cum Scto Pegasiano coactum fuisse adire, om- nesque in fideicomissarium actiones transiisse. Hoc igitur ex solo Scto Trebelliam fiat: et heres invitus adeat, atque hereditatem fideicommissario volenti restituat, nec damno ullo aut lucro aliquo apud heredem remanente. Aus dieser Darstellung entnehmen wir eigentlich nur Fol- gendes :

218 Ein paar Bemerkungen über Iustiniav's Veränderungen a) der Fideicommissar müsse jetzt immer die Haftungen des Erben übernehmen, und daher habe er alle Klagen activ und passiv. b) Deßhalb bedürfe es des in dem 86. Pegasiano lie- genden Zwanges nicht mehr, und von diesem Standpunkte falle das 86. weg. Soviel ist nun in der ersteren Richtung gewiß, daß der Fideicommissar nicht mehr wie ein Singularsuccessor zu betrach- ten, sondern gesetzlich verbunden ist, alle Pflichten des Fiduci- ars zu übernehmen. Allein dies kann nur soweit gemeint sepn, als es möglich ist, denn vollkommener coheres ist der Fidei- commissar doch nicht, und zwar 1) weil hier nicht die Regel des Erbrechts, sondern deö Rechts der Vermächtnisse für den dies cedens und veniens gilt, 2) weil auch sonst in vielen Dingen der Fideicommissar den Vermächtnißnehmern näher steht, wie dem Erben; denn nur der Fiduciar ist zur quarta Falcidia von der ganzen Erb- schaft unter dem Namen Trebellianica berechtigt, und Justi- nian hätte in mannichfacher Hinsicht diesen Namen nicht ver- ändern, sondern als Pegasiana sollen bestehen lassen, weil sich schon hier gezeigt hätte, daß eben diese Quarte nichts ist als die Falcidia. Jnsoferne also ist der Fideicommissar nicht Erbe, weil er es nicht seyn kann: in allen andern Dingen aber wird er nach dem eolor SCti Trebell. behandelt, und muß sich deßhalb un- mittelbar in die Erbschaft selbst einlassen. Schon deßhalb kann man nicht annehmen, daß Zusti- nian die Eräquation der Legate und Fideieommisse auch auf das Universalfideieommiß habe ausdehnen wollen, weil er dem letztem einen Standpunkt gegeben hat, welcher den gewöhnli- chen Vermächtnissen und ihrer reinen Singularsueeession nicht entspricht. Aber ebendeßhalb muß dann auch angenommen wer- den, daß man dem Testator nicht verbieten wollte, seine Hin- terlassenschaft so zu delibiren, daß eine Quarte derselben auf einen Dritten im vollen Wege der Singularsueeession d. h. als legatum partitionis übergehen soll. Dieses gibt auch Vangerow zu S. 503. seines zweiten Bandes: dann aber können wir nicht begreifen, wie er gegen uns zu Felde ziehen und uns zu den Befangenen stellen konnte, die wir im Effecte

im Rechte der Fideicommisse und Legate.

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gerade dasselbe behaupten wie er; noch verstehen wir überhaupt die von ihm eben hier gebildete Alternative, die der Kaiser Wohl etwa hätte annehmen können, aber nicht so klug war, anzunehmen: vielmehr ist eö höchst erklärlich, daß die Singu- larfideicommisse und Legate auch mit dem legatum partitionis auf der einen Seite stehen und ausgeglichen seräquirt) sind, während sür die Universalfideicommisse noch durchaus das zweideutige Verhältniß besteht, wie es Justinian an- nehmen mußte, wenn er vereinigen wollte, was er nicht ver- einigen konnte, wie er es bekanntlich so oft gethan hat. Hätte Justinian das 86. Trebellianum aufgehoben und verfügt, daß der Fideicommissar immer nach dem Standpunkte des SCti Pegasiani behandelt werde, dann hätten wir mit unfern Gegnern einverstanden seyn können, wornach das Uni- versalstdeicommiß nach der I. 2. 6od. com. de leg. zu behan- deln gewesen wäre. So er aber dem Fideicommissar in vielen Punkten als Erben angesehen wissen will, so kann doch inso- weit dieses Verhältniß kein Vermächtniß seyn. Diese Richtung müssen wir nun offenbar aufrecht erhalten. Aber schon ist angedeutet, daß sie wirkliche Ausnahmen bildet, und zwar gerade deßhalb, weil das 86. Trebell. auf einer fictio juris ruht, daher die Regel eine künstliche ist, folglich die naturgemäßen Verhältnisse des Vermächtnisses überall da wieder eintreten, wo sie nicht entfernt werden konnten. Und dieses ist namentlich der Fall hinsichtlich der Art und Weise, wie der Universalfideicommiffar gerufen ist, hinsichtlich des dies cedens. Dieser zweideutige Standpunkt ist es denn auch, der die verschiedene Denkweise der neueren Gelehrten und die Con- troverse veranlaßt hat.

§. 5. Berechnung der quarta Falcidia für den Fiduciar. Der Fiduciar als directer Erbe kann die quarta für die ganze Hinterlassenschaft für sich verlangen, und der Fideicom- miffar wird insoferne nicht als coberes angesehen, denn dem Fiduciar ist die ganze Erbschaft gegeben, und er hat davon den vierten Theil. Die Legatare und der Fideicommissar müssen dem Fiduciar

220 Ei» paar Bemerkungen über Justinian's Verändcrunge» dafür tenent werden und obgleich Viele lehren, dem Fideicom- missar würde Alles abgezogen, der es dann wieder von Lega- taren für ihren Theil abziehe; so ist es doch möglich, daß die- ses in concreto nicht stattfinde, weil die Legatare oft früher von dem Fiduciar bezahlt werden müssen, als der dies ve- niens für das Fidcicommiß eintritt. Mit Unrecht hat deshalb Mayer in S ch w e p p e 's Handbuch geglaubt, der Fiduciar trage zuerst nur für seinen Theil bei, indem er die Legatare bezahle, ziehe aber dann sowohl dasjenige, was er eben von seiner etwa zu kurz d. h. ohne den wahren Pflichtthcilsbctrag ihm hintcrlassenen Erbrata bezahlt habe, als Alles dasjenige, was ihm zur Erfüllung seines Pflichtteils noch fehlt und aus der ganzen Hinterlassenschaft zu nehmen ist, dem Fideicommissar ab, was aber eben dann nicht geht, wenn Jener die Legatare vor dem Fideicommissar zu bezahlen hat, er müßte denn auf den Namen des Fideicommissars bezahlen, wovon aber nichts in den Quellen steht. Wir halten daher die Mayer'sche Rechnung für verfehlt, indeß hätte Hr. v. Vangerow uns den Vorwurf S. 577. ersparen können, wenn er, da er ein- sieht , daß wir um 100 fl. zu viel gerechnet haben, lediglich dem Fideicommissar 100 fl. abgezogen hätte, weil cs ein ein- facher Rechnungsfehler der Addition ist, wenn er also statt 10009 für den Fideicommissar angenommen hätte 9909 fl. Diese Sache verdient also keiner Erwähnung. Aber wir bleiben dabei, der letzte Vorschlag , welchen wir gemacht haben, wornach in Gemäßheit des von Mayer angege- benen Beispieles

der Fiduciar 6000 fl. die Legatare 8750 fl. der Fideicommissar 9250 fl. bekommen, ist der wahre und ächte: denn s) der Fiduciar ist eingesetzt mit 0000 fl. b) den Legataren kann er Nichts bezahlen, weil er sein Viertel mit 6000 fl. nicht hat, vielmehr 1250 fl. müssen ihn diese c) und der Fideicommissar muß ihm 1750 fl.

geben, und die Berechnung ist ganz richtig, weil, wenn der Testator von 24000 fl. ihm den Pflichttheil von 6000 fl. schul-

im Rechte der Fidcicommisse und Legate. 221 big ist, und ihm einstweilen 3000 fl. gegeben hat, ihm noch 3000 fl. fehlen, welche er von dem Fideicommissar, dem die Erbschaft mit 14000 fl. und den Legataren mit 10000 fl. gege- ben ist, auf die angegebene Weise erlangt. Man kann dabei nicht sagen, daß der Fideicommissar nur 11000 fl. erhalten sollte, denn ihm gebührt nicht ein Vermächtniß, sondern die ganze Erbschaft, und er muß daher dem Erben dasjenige darauf bezahlen, was nicht die Legatare bezahlen. Diesem hatte der Erbe v8 für seinen Erbanthcil zu bezahlen also von 10,000 fl. 1250 fl. Diesen Theil kann er an sich behalten; das Uebrige aber muß der Fideicommissar bezahlen, der ja auch den Lega- taren % zu bezahlen hat. Den Legataren könnte mehr abgezogen werden, wenn sie sich nicht an den Fiduciar zu halten hätten, an welchen sie nur V« fodern können. Dagegen was ihm sonst noch fehlt, muß er zunächst bei dem Fideicommissar suchen. Es wäre dies der- selbe Fall, wenn dem Fiduciar gar nichts angewiesen wäre, also 10,000 fl. den Legataren und 14000 fl. dem Fideicommissar gegeben sepn würden. Hier würde der Fiduciar wegen 3000 fl 1250 fl. von den Legataren und 1750 fl. von dem Fideicom- missar nehmen. Der Fideicoimnissar aber muß wenn ausdrück- lich gesagt ist, daß er dem Fiduciar 3000 fl. lassen soll, diese ans seinem Erbtheile bezahlen. Sie sind nämlich dem Fiduciar vom Testator bereits aus der Erbschaft angewiesen, und es ist eine Anticipation des Pflichttheils, die gleichsam den Legata- ren abgenommen ist. Sollte aber darüber nichts verfügt seyn, dann würden freilich die Legatare 2500 fl. und der Fidei- commissar 3500 fl. bezahlen müssen, und diese Rechnung wäre dann Nichts als die bei der quarta Pegasiana angewendete Rechnung, die auf keine Weise durch die justinianische Verän- derung aufgehoben worden ist. Nehmen wir also an A. das Vermögen betrage 24000 fl. und der Testator unbe- kannt mit der Quarte habe dem Fiduciar beiläufig den Werth von 3000 fl. gegeben, der dann den Legataren 10,000 fl. be- zahlen soll, so kann wohl der Fiduciar, der auf V« in die Erbschaft gerufen ist, den Legataren das Achtel nehmen, aber auch nicht mehr, weil der Fideicommissar V« zu bezahlen hat, so daß diese nur 8750 fl. bekommen, während der Fideicom-

222 Ein paar Bemerkungen über Justini an's Veränderungen missar Alles andere bezahlen muß, was zu den 6000 fl. gehört, was ~• also außer den schon angewiesenen 3000 fl. noch 1750 fl. macht. Wir müssen nämlich so das Verhältniß des Fiduciar zu den Legataren interpretiren. B. Wäre dein Fiduciar aber gar Nichts gegeben, dann müßten die Legatare und der Fideicommissar zusammen tra- gen, und die ersten sich 2500 fl. der andere 3500 fl. abziehen lassen, weil nicht schon ein Theil aus der Fideicommissarischen Erbschaft zu Gunsten der Legatare genommen und dadurch das Erbverhältniß des Fiduciar und Fideicommissars bestinunt wäre. Nur noch die Frage könnte entstehen, ob nicht expost die Legatare in dem ersten Falle dem Fideicommissar einen Rück- ersatz machen müßten, weil der letzte 1250 fl. zu viel bezahlt hat. Würden die Legatare 2500 fl. gleich ursprünglich bezahlt haben, dann würde der Fideicommissar nur 500 fl. zulegen; es würde also anzunehmen sepn, der Testator habe nur zum Vor- theile des Fideicommissars und nicht zum Nachtheile der ganzen Hinterlassenschaft dem Fiduciar die Portion von 3000 fl. be- stimmt, was doch nicht gestattet werden kann. Wieder könnte man fragen, ob nicht in unserem Falle das Fideicommiß auf 11000 fl. anzuschlagen sey, weil sich so in concreto die Rechnung stellen würde; allein man könnte dann von der Seite der Legatare noch weiter gehen, und so- gar verlangen, daß der Fideicommissar die ganze Quarte trage, weil die Hinterlassenschaft dem Fiduciar ja noch genug bietet. Und wieder umgekehrt könnte der Fideicommissar behaupten, die Legatare müßten die ganze Quarte tragen, weil er der Fideicommissar nicht mehr Vermächtnißnehmer, sondern Miterbe selbst sey, und ihm die Portion des Fiduciars nichts angehe. Der Fiduciar wird also, um ganz sicher zu gehen, den Legataren sein Achtel nicht bezahlen, vielmehr es ihnen abziehen, da die Legatare jedenfalls zur Quarte des Fiduciars beitra- gen müssen, das andere aber wird er von dem Fideicommissar holen, und zwar nicht nur die 3000fl., die diesem schon von vornewcg abgezogen ist, als auch noch dasjenige, was von der ganzen Erbschaft, die ja dem Fideicommissar gebürt, wie von einem Verinächtnisse noch abzuziehen ist. Endlich (entscheidet schon dieses allein) mußten die Lega- tare von dem Fideicommissar 7» erhalten, weil der Fiduciar

tm Rechte der Fideicommissi und Legate.

223

mir V, zu bezahlen hat. Der Fideicommiffar ist nicht über- schwert, muß ihnen also die ’/8 bezahlen, und diese sind 8750 fl. — also kann der Fideicommiffar niemals sagen, daß er zuviel bezahlt bat, er muß den Legataren die */, lassen, weil der Fideicommiffar '/g Erbe ist — also den Legataren gebürt 8750 fl. — Daraus gehen dann zum Schluffe folgende Grundsätze hervor: I. Ist im Testamente ein gewisses Verhältniß des Fiduciar zu dem Fideicommiffar angedeutet, z. B. daß der Fiduciar auf '/» Erbe sey, so muß der Fideicommiffar zu ^ Erbe werden, und darnach ist dann das Verhältniß zu den Legataren zu ordnen, dies will der Geist des SCti. Trebellianici, denn es soll sa jetzt nicht mehr darauf ankommen, ob der Testator auf mehr oder weniger in Beziehung auf die quarta Faloidia eingesetzt sey. II. Ist aber ein solches Verhältniß nicht im Testamente bestimmt, dann bleibt auch hier noch das alte Verhältniß der quarta Pegasiana. Immerhin wird also den Legataren aus der justiniani- schen Verbindung der beiden Senatus - Consulte soviel zu Gu- ten gehen, daß sie sich in dem Falle ad I. an den Fidei-Com- miffar als Erben zu V« halten, und von diesen das Legat mit 8750 fl. verlangen können, weil diesen das Verhältniß der Quarte nicht zu Guten kömmt: und deßhalb hat auch hieher der Satz a. des §. 4. seine Bedeutung, daß der Fideicommiffar die Haftungen des Erben übernehmen muß, soweit sie ihm vom Testator zugewiesen sind; er ist insoferne wirklich coheres. Dagegen kann nicht gesagt werden, daß auch dem Uni- viersalfideicommiffar die Quarte gebüre, weil diese in keiner Weise auf ihn ausgedehnt ist, indem sonst der Fiduciar nicht die Quarte von der ganzen Hinterlassenschaft haben könnte, sondern nur von einem Viertel der Hinterlassenschaft, und weil zu diesem Zwecke nach §.4. eine Aufhebung der ursprüng- lichen Fideicommißrichtung auf keine Weise anzuwenden ist. Dieses ist dort in den zwei Umständen genau bezeichnet, wo das alte Verhältniß gar nicht aufgehoben werden konnte. —

224 Ein paar Bemerkungen über Just in tan'S Veränderungen

§. 6. Resultat auf die oben aufgeworfenen Fragen. I Es war nicht weise, daß Justinian Alles unter den Standpunkt des SCti Treb. gebracht hat, denn er hat selbst und zwar in den Institutionen schon angegeben, daß derFidei- commissar nur theilweise Ln die Rechte des Erben eintritt, wenn die Restitution erfolgt ist; aber vordem und überhaupt als Vermächtnißnehmer zu behandeln ist. Das 80. Pegas. ist nur aufgehoben, damit es keines Zwangs zu Gunsten des Fideicommissars hinsichtlich der Erbschaftsantretung mehr bedarf. Aber II. dem Testator steht noch immerhin frei, den Vermächt- nißnehmer von allen Folgen der Erbschastsübernahmc zu be- freien. III. Bei der Berechnung der Quarte kömmt es darauf an, ob der Testator gleichsam angedentet hat, in welchem Erb- verhältnisse der Fiduciar und Fideicommissar zu einander stehen, wobei es dann zu bleiben hat, oder ob er es nicht angedeutet hat, wo denn die reinen Grundsätze der quarta Pegasiana tu Anwendung zu bringen sind. §. 7. Ueber das Accresrenzrecht bei dem Prälegat. Darüber hat von jeher großer Streit stattgefunden: weil auch hier Justini an , wenn man ihn nach der gewöhnlichen Jnterpretationsansicht auffassen will, zu weit gegangen ist, ob- gleich er selbst sich nirgends erklärt hat. Ehe er die Legate und Fideicommisse eräquirte, konnte man annehmen, daß in der formlosen Richtung des Fideicom- miffes ein praecipuum liegen könne, welches der Präfideicom- missar vor der Theilung wie eine Erbschaftsschuld aus der Erbschaft herausnehme, und in der That hat dieses die neuere Praxis selbst so angesehen, wie man dieses namentlich im fran- zösischen Rechte wahrniinmt. Im Uebrigen ist nicht zu läug- nen, daß Justinian das Accrescenzrecht auch auf die fidei- commissarii erstreckt hat. J. un. §. i, Cod. de cad. toll. Daher konnte man auch lehren, daß der Mit-Erbe in Bezie- hung auf jedes Bermächtniß Mitschuldner werde. Dieses war freilich auch schon früher der Fall, aber mit einem anderen

im Rechte der Fideicommiffe und Legate.

225

Effecte, denn während jetzt dasjenige, was ihm wegfällt, sei- nen Cvllegatarcn zufällt, behielt er dieses bei dem alten Dam- nationslegate und wahrscheinlich auch bei dem Fideicommiffe für sich. Bekannt ist nämlich, daß der Accrescenzgrundsatz der- einst nur bei dem Vindicationslegate galt, daß dagegen bei dem Damnationslegate das Wegfallende in der Erbschaft blieb, aber nicht für alle Erben, sondern für den Mit-Erben, der es aus- zuzahlen hatte. Z. B. A. hätte 6000 fl. Erbtheil und müßte an einem Präle- gate ad 6000 fl. als Erbe auf die Hälfte 3000 fl. bezahlen und zwar % davon an den B., V4 davon an den 6., so würden B. 750 fl. und 0. 750 fl. erhalten: A. aber würde behalten a) 3000 fl. als Erbe und b) 1500 fl., was er nicht auszubezahlen braucht. Dagegen bekömmt er als Prälegat zweimal 750 fl., hat also ein Legat von 1500 fl., er ist hier offenbar besser daran, wie bei dem Accrescenzrechte, wornach er die oben ad b. zu retini- renden 1500 fl. an den B. und an den 6. bezahlen muß. Der B. aber erhält a) 1500 als Erbe, b) 375, braucht er nicht zu bezahlen, und sein Legat ist 750 + 375, also 1125 fl.; ebenso der C. Dadurch ist aber denn Nichts erreicht, als daß A. 4500 fl. als Erbrecht und 1500 fl. als Legat; dagegen B. und C. jeder 1875 fl. als Erbrecht und 1125 fl. als Le- gat hat. Wichtig ist dieses allerdings wegen des dies cedens. Ganz anders sind die Verhältnisse bei der Anwendung deS Accescenzrechts A. erhält 4500 fl. B. „ 3750 fl. C. „ 3750 fl. von demjenigen, was in der Erbschaft bleibt, kann denn hier nicht die Rede sepn, sondern man muß annehmen, daß es hier dasjenige ist, was jeder der Collegatare sura accrescendi er- wirbt, also der A. 500 fl. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 2.

220 Ein paar Bemerknnge» über Justinian's Veränderungen der B. 750 fl. der C. 750 fl. Hiernach würde der A. nur 500 fl. in sein Erbrecht einrechnen könne», dagegen B. und C. jeder 750 fl. A. würde also ein Erbrecht von 3500 fl. haben und 1000 fl. Legat: B. aber würde 2250 fl. Erbrecht und 1500 fl. Legat ha- ben, ebenso wie C. Ob nun Iustinian das Accrescenzrecht auch auf Dam- nationslegate hat ausdehnen wollen, ist freilich directe nicht zu erkennen, aber doch deßhalb anzunehmen, weil er allen Un- terschied unter den Legaten aufheben wollte, und das Princip der Fideicommisse ebenfalls mit den Legaten eräquirt zu haben scheint. Gerade darüber aber haben sich auch die Glossatoren und Cujacius wenig erklärt, weil beide Parthieen nur in- terpretirten, und so ist es daher gekommen, daß sich eine un- stäte Praxis bilden mußte. Man hat nämlich geglaubt, eS komme doch Vieles auf den Willen des Testators an. Aber die Frage ist wichtig, gilt jetzt nicht die pinguior natura fideicommissorum, wodurch das Accrescenzrecht gleich- sam absorbirt werden kann, damit der Wille des Testators rein respectirt werde! Und was ist der Wille des Testators? Nicht ist zu läugnen, daß der Testator das alte Verhältniß der Legate mit dem Accrescenzrechte behalten kann, wenn er will: aber gewiß ist auch, daß er die einfachere Form der Fi- deicommisse der älteren Zeit wählen kann. Für die letztere streitet die Präsumtion des Rechts, und daher sind wir der Ansicht, daß die Richtung der Legate mit der Hinweisung auf das Accrescenzrecht nur dann in Betrachtung zu ziehen ist, wenn dieses die ausdrückliche Absicht des Testators ist. Da- rauf gehen denn auch unsere Ausführungen, und daher ist es denn auch in den neueren, wen» auch nicht ebenso liberalen, aber doch einfacheren Gesetzgebungen gekommen, daß man von dem Accrescenzrechte bei Prälegaten nichts mehr weiß. Doch ist auch hiernach nicht zu läugnen, daß cS dem Testator nock- frei steht, in dieses Verhältniß des römischen Rechts zurückzn- kehren, weil kein gesetzliches Verbot deshalb gemacht ist. Da- bei versteht sich wieder, daß, wenn man nur aus dem juristi- schen Sinne und Geiste des Testators erkennen könnte, daß er das Prälegat in dem künstlichen Sinne anfgefaßt habe, durch

im Rechte der Fideicommisse und Legate.

227

dasselbe dasjenige auszugleichen, was er etwa ungleich bei der Aufstellung der Erbtheile verfügt habe, wodurch er also seine Absicht stillschweigend zu erkennen gegeben hätte, man in die- sem Zustande des römischen Rechts die Interpretation machen muß; gerade wie dieses auch jetzt ziemlich allgemein hinsichtlich des Partitionslegats anerkannt ist. Dieses ist der Weg, der uns die Veränderungen der neu- eren Zeit in der Geschichte des Rechts zeigt, ohne daß es uns in die Denkformen der alten Welt zurückführt, vielmehr uns die Freiheit läßt, uns dieser alten Form wieder anzuschließen. Nicht die Einfachheit ist die Wahrheit im Privatrechte, sondern die Liberalität in der Ansicht der privatrechtlichen Verfügung und Justini an hat leider diesen Grundsatz wenig beachtet.— §. 8. Die neuesten Schriftsteller an der Hand der historischen Richtung. Wir verdanken dem historischen Genius unserer Zeit sehr Vieles und namentlich in dieser Lehre den Arbeiten einiger- neuen deutschen Schriftsteller. So lesen wir z. B. bei Dr. Karl Albert Schneider, das altcivile und Justini- anische Anwachsungsrecht bei Legaten. Berlin 1837. Folgen- des: S. 251. „In der Thal kam auch bei Fideicommissen alles lediglich auf die Ermittelung der in jedem Falle zu untersuchenden Ab- sicht des Erblassers an: man ließ darnach bei der Berufung Mehrerer zu derselben Sache erst dann jedein der Uebrigge- bliebenen das Ganze zukommen, wenn sich auswies, daß der Wille des Verstorbenen hierauf bestimmt gegangen war, und man schloß ebensowenig durchaus und absolut das Accrescenz- recht aus, sobald es sich deutlicher zeigte, daß dieser Wille wirklich auf Anwachsung unter den Fideicommiffaren gehe." Dieses will aber in der That Nichts sagen, als bei den Fideicommissen hängt Alles von dem Willen des Einsetzers ab: und hier ist keine gesetzliche Regel gesetzt. Er fährt fort S. 252. „Jedoch da im neueren Rechte die Fideicommisse überhaupt einen strengeren juristischen Charakter angenommen haben, und dieser sich ebensowohl in der rechtlichen Natur derselben an und 15*

228 Ei» paar Bemerkungen über Justini an's Veränderungen für sich, als in der Abhängigkeit von einer solennen Errich- tungsweise zeigte (wovon aber in der That nichts abhängt, wie der Vers, dieser Abhandlung glaubt), so daß die Fideicom- misse den Legaten nun allgemein gleich standen, so war es, wie schon bemerkt, wiederum nur vollständige Anerkennung die- ses veränderten Principes, wenn Justinian jetzt eben das auch hinsichtlich der Anwachsung bei Fideicommissen bestimmte, was bei Legate» galt." Allein hiemit ist wenig bewiesen: in der That hat Jnsti- nian durch die Eräquation der Legate und Fideicommisse den letztern einen geregelten gesetzlichen Zustand gegeben, welchen sie früher nicht hatten: die Fideicommisse konnten ihre pinguior natura nicht Vorkehren, wo es einer nothwendigen gesetzlichen Regel galt, sie mußten daher so gewiß die regula Catoniana anerkennen, wie sie Justinian dem Accrescenzrecht unterwor- fen hat. Aber erst von dem Kaiser kömmt dieses: früher war Alles bei den Fideicommissen regellos, und deßhalb ein prae- tor fideicommissarius gesetzt, welcher ex arbitrio testantis sein eigenes arbitrium bildete. Dennoch aber ist etwas übrig geblieben von der pinguior natura lideicommissariurn. Sind nämlich die Regeln des Aeerescenzrechts schon bei den Legaten ans den mnthmaßlichen Willen des Testators zu- rückgeführt , so muß man jetzt, wo dieser Wille an keine For- men mehr gebunden ist, annehmen, daß er überall entscheide, wo er zu erkennen ist, und daß die gesetzlichen Sätze nur im Zweifel zur Anwendung zu bringen sind. Gerade deßhalb war es auch den neueren Gesetzgebungen so leicht, oft die entgegen- gesetzte Ansicht aufzustellen, weil sie ja nur als eine vom Gesetz ausgesprochene Jntcrpretationsregel erscheint. Unsere Pflicht ist es daher auch, einen großen historischen Werth auf die Bedeutung des alten Vindicativnslegates und auf die re conjunctio, welche eben darin liegt und auf das neuere Verhältniß aller Legate und die re conjunctio, welche jetzt etwas anderes nämlich die Hinweisung auf eine objektive Solidarität bedeutet, zu legen, und überall den Zustand des vorjustinianischen Rechts gänzlich auszuscheiden, woraus unsre Vorgänger, sowohl die Eregeten wie die Historiker, viel zu wenig aufmerksanl gewesen sind.

im Rechte der Fideicommiffe und Legate. ‘22M Eine ganz eigene Meinung in dieser Sache hat Map er, das Recht der Anwachsung bei dem testamenta- rischen und gesetzlichen Erbrechte und bei Legaten oder Fidei- kommissen. Tübingen 1835. Indem er nämlich zugibt, daß der Testator in Hinsicht auf das Accrescenzrecht Alles kann, was er will: S. 154. meint er doch, das justinianische Recht habe das. Accrescenz- recht nur auf die Verschaffung einer Sache des Erblassers be- zogen nnd demgemäß die Gewährung eines EigenthumS oder eines solchen jus in re enthalten, wobei sich unter Voraus- setzung eines zufälligen Zusammentreffens eine Theilung den- ken ließe Dagegen wo die Theilung schon üi der Natur des Rechts liege, wie bei den Obligationen, da feycn überall die Theile schon ab initio gemacht, und darauf könne sich daher das ge- setzliche Accrescenzrecht nicht beziehen. Hier also mußten die alten Grundsätze des Damnationslegates gelten: Justinian habe sie nicht aufgehoben, und insoweit muß er einen solchen Unterschied auch bei Fideikommissen nrachcn. Seine Gründe sind freilich schwach: er meint, „cs kämen viele solcher Stellen in den Pandecten vor, und die meisten würden eine bloß historische Bedeutung haben, wenn man ih- nen nicht durch eine geschickte logische Unterscheidung ihren praktischen Werth erhalten wollte." Aber in der That! will man denn gar nicht erwägen, was Justinian in so klaren Worten über die Eräquation der Legate und Fideicommiffe, und früher der Legate selbst ver- läßig ausgedrückt hat. Die gesetzliche Regel, die Justinian aufstellt, kann als solche keine Beschränkung haben, aber erweitern kann sich in dem neueren Systeme die interpretatio voluntatis: d. h. die gesetzliche Regel geht auch auf die Damnationslegate und auf die Fideicommiffe, allein sie ist nur dann anzuwenden, wenn der Testator die Sache nicht erweislich anders ange- sehen hat. Zu dieser Ansicht hilft auch eine Meinung, welche

1) Im Gegensätze der servitutes praediorum.

230 Ein paar Bemerkungen über Justinian's Veränderungen Witte in dem Rechtslericon von Meiste, I. Bd. S. 319, ff. vorgetragen, wenn auch nicht erwiesen hat. Justinian soll in der I. un. Cod. de cad. toll, das alte Accrescenzrecht mit der caducorum vindicatio verbunden haben. Das alte Accrescenzrecht fand nur bei dem Vindica- tionslegate statt: die caducorum vindicatio aber auch bei dem Damnationslegate und bei den Fideicommissen. Natürlich ging die caducorum vindicatio auch auf die Obligationen, wenn ein Theil davon einem incapax zugefallen wäre. Würde nun die Voraussetzung Witte's richtig seyn, so wäre damit auch von der historischen Seite Mayer's Ansicht widerlegt, so gewiß sie es von der grammatischen Seite der I. un. de cad. toll. ist. Allein wir können der Witte'schen Ansicht nicht beistimmen, denn a) einmal ist sie erschlichen; S. 320. sagt er: „Im Uebrigen beruft nun der Kaiser zuvörderst zur cadu- corum vindicatio, und demnächst erst zum Accrescenzrechte." Wo steht dieses? Hat der Kaiser nicht viel mehr ausdrück- lich gesagt, daß er die caducorum vindicatio aufhebe, und das alte Accrescenzrecht herstelle. Wäre die Ansicht Witte's wahr, so müßte die conjunctio nach der Ansicht der lex julia und nicht nach dem Willen des Testators erklärt werden: denn die lex Julia hatte Vorurtheile und sehr vorgefaßte dem Wil- len des Testators widerstrebende Ansichten: aber Justinian vernichtet dieses Alles und kehrt in die reinen Absichten des Testators zurück *). Wenn nun die eben jetzt angeführten drei neueren Schrif- ten mehr Unrichtiges wie Nichtiges bieten, so sind wir den Verfassern doch vielen Dank schuldig, weil sie überallhin auf die Grundlagen der Dinge znrückgegangen sind, während die Aelteren, z. B. die Gloffatoren und Gartolus nur sehr Zu- fälliges über das Accrescenzrecht bei der im Jrrthum in die Pandecten aufgenommenen 1. 89. 0. 32. und bei der bedenkli- chen I. 49. pr. D. 31. vorgetragen, und auch die Meister der

2) Daher kann auch alles dasjenige nicht gelten, was so Biele von der vvrbis conjunctio als einer wahren eonjunelio anführen.

im Rechte der Fideikommisse und Legate.

231

französischen Schule die rechte historische Richtung in dieser Lehre nicht angewendet haben. Man darf deßhalb nur dasje- nige vergleichen, was Cujacius darüber besonders in seinen Stellen über den Codex entwickelt hat. Im Ucbrigen sind die ebengedachtcn drei Werke inehr in der rechtshistorischen Aufregung unserer Tage geschrieben, die schon ihren Culminationspunkt erreicht hat, als in der reinen Exe- gese der Worte Justinians, welche beffer seine An- und Absicht darsteüt, wie eine Tendenzhistorie der Vergangenheit, in deren Poesie sich leider die germanische Gelehrtenwelt uns- res Lebens nicht selten verwickelt hat.

Die Verantwortlichkeit im Privatrecht, 1. 23. D. de R. J. von C. F. Roßhirt

Die Verantwortlichkeit im Privatrecht. I- 33. D. de R. J. Von C. F. Roßhirt. §. i. Culpa lata. SJJ'an darf durchaus die Verantwortlichkeit im Strafrecht nicht mit der des Privatrechts verwechseln. Die Imputation im Strafrecht beruht auf der Bosheit und Gefährlichkeit des menschlichen Wesens, die nach moralischen Principien unter- sucht werden muß; die Verantwortlichkeit des Civilrechts aber liegt viel einfacher: — derjenige, welcher im geselligen Ver- hältnisse lebt, muß hiernach in der Art vorsichtig scyn, daß er dem Andern weder wissentlich noch durch Leichtsinn und Muth- willen, also durch ein nicht zu rechtfertigendes Betragen Scha- den zufügt. Hier ist der erste Factor der Schaden und die civilrechtliche Zurechnungsfähigkeit liegt in der Nichtachtung der Rechte des Nebenmenschen, die im Vorsatz oder in unbe- wachter Gemüthsrichtung vor sich geht: diese sind der andre Factor. Man kann dieses Verhältniß die Vergehens culpa nennen, oder die fraus, oder den dolus und man erklärt sich hierauf sehr leicht, warum die culpa lata, die supina, nimia negligentia dem dolus in eivilrechtlicher Hinsicht gleichgehalten wird. Der Gegensatz liegt eben in der Natur des Unanstän- digen, was denjenigen trifft, der so gewissenlos ist, und daher kömmt denn auch der Gedanke, daß man nie vertragsmäßig bestimmen kann, man dürfe so malhonett seyn, denn es wäre ein Vertrag contra bonos moros. 1. 27. §.3. D. 2. bi., 1 7. tz. 18. D. eod. Auf die einzelnen Worte kommt denn bei dieser Begriffsbestimmung technisch gar nichts an, ob dolus, ob cul- pa latior, lata, ob luxuria, lascivia da sep: — Alles ist gleich- bedeutend. Jeder muß diese Subjeetivität büßen, wenn sieScha-

Die Verantwortlichkeit im Privatrechte.

233

den bringt, und es ist gar nicht nöthig, daß eine Contracts- vder Quasi - Contractsobligatio bestehe. Nur wird vorausgesetzt 1) daß ein specielles Delikt da sep, z. B. furtum oder 2) daß ein willkürliches Unternehmen da sep, wodurch ejn Anderer Schaden hat, und der Handelnde sich nicht damit entschuldigen kann, daß er blos sein Recht geübt habe. 3) Daß der Betheiligte auch nicht einmal in dem vorge- kommenen Falle ein Recht zum dolu8 habe, indem sonst sedem freigegeben ist, sein Interesse so hoch zu stellen, als er kann. Hiernach kann Jemand zum Schadensersatz verpflichtet sepn, der zur Strafe keineswegs verpflichtet ist, und man kann dieses durch die actio in factum de dolo geltend machen. Natürlich ist dieses Bcrhältniß ganz besonders wichtig, wenn Jemand auch contracts- oder quasicontractsmäßig obligirt ist, denn jene allgemeine Verhaftung aus Bürgerpflicht findet hier darneben statt, und die Neueren hatten daher nicht Un- recht, wenn sie hier eine eigene Art Haftung annahmen, und diese von der omnis culpa unterschieden, welche aus beson- derer privatrechtlicher Haftung kömmt. §. 2. Omnis culpa. Die speciell übernommene obligatio nicht genau zu vollzie- hen, ist culpa im Contraet oder Quasieontraet — omnis culpa. Jedes Versehen dabei verpflichtet. Bestände aber die obligatio noch speciell darin, daß der Eine etwas thun muß, d.h. Rechts- oder andere Geschäfte vornehmen muß (negotia ge- rere) so muß er auch noch fleißig sepn. Auf die negotia gesta bezieht sich die diligentia, die auch nichts ist, wie der Gegen- satz zur Verantwortlichkeit: und so läßt sich ganz besonders erklären die berühmte Stelle I. 23. v. de R. J. Nach dieser Voraussetzung kann man zwei Punkte unterscheiden: 1) die obligatio im Geben, 2) die obligatio im Thun. Das Geben bedeutet im römischen Rechte das Einräumen einer Sache zum Eigenthume: im germanischen Rechte zur Ge- währ : im römischen Rechte geht es auf unbewegliche und be- wegliche Sachen, im germanischen nur auf Liegenschaften.

234

Die Verantwortlichkeit im Privatrechte.

Alles, was nicht Geben ist, sowohl im römischen, wie im germanischen Sinne, das ist Thun. Derjenige, welcher zum Geben verpflichtet ist, muß wohl auch fleißig seyn, soferne sein Mitcontrahent fleißig seyn muß, d. h. soferne der Vertrag den gemeinsamen Nutzen folglich still- schweigend dieThätigkeit beider Partheien bezweckt: der- jenige aber, welcher zum Thun verpflichtet ist, muß immer fleißig seyn, ohne Rücksicht auf das Verhältnis! des andern. Gerade in dieser Rücksicht ist die 1. 23. D. d. R. J. zu erklären, wo die diligentia in abstracto blos auf die nego- tia gesta zu beziehen ist, wodurch auch allein die Stelle selbst erklärt wird. Es heißt nämlich hier: Contractus quidam dolum malum duntaxat recipiunt: quidam et dolum et culpam: das Wort culpa geht hier weiter als dolus dolum tantum, depositum et precarium dolum et culpam, mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gesta (in his quidem et diligentiam) gewiß ist, daß die Contrahenten des Mandats, Commo- dats, Kaufs, der Miethe, ferner der Pfandgläubiger — auch der Mann wegen der dos und der tutor alle Haftung über- nehmen müssen, die in ihrem Vertrage liegt, und wobei man nicht nöthig hatte, die Vertragsschuld zu unterscheiden: allein in- dembeiden negotiis gestis kein Vertrag bei war, so wurde bemerkt, daß der gestor allen Fleiß prästiren müsse; nur auf die negotia gesta, wo kein Fleiß contractmäßig versprochen war, gehen die Worte in his (i. c. negotiis) quidem et diligentiam — societas et rerum communio et dolum et culpam recipit. Dabei wird angefügt, daß man die Art der Haftung noch specieller verabreden könne, legem enim contractus dedit: und gerade daher kömmt, daß man bei der dotis datio, tutelae administratio, societas et rerum communio, wenn nichts specielles verabredet ist, blos auf die culpa oder dili- gentia in concreto sieht, d. h. die Individualität des Ehmanns, Tutvrs und Gesellschafters i» Betracht nimmt. Die culpa oder omnis culpa bedeutet also jedenfalls mehr, wie der dolus: denn bei der culpa wird eine diligentia ge-

Dic Verantwortlichkeit im Privatrechtc. 235 fordert und zwar bald diejenige, welche in der culpa des In- dividuums liegt, bald diejenige, welche noch darüber hinauS- geht, indem der Obligirte diligens fepn inuß, d. h. nach dem Maaßstabe der diligentia bemessen wird. Dies letztere trit immer ein, wenn es sich von einer ob- ligatio faciendi handelt, weil bei der obligatio dandi solche Rücksichten gar nicht zu nehmen sind, indem hier Alles objektive liegt, d. h. es blos darauf ankömmt, daß kein casus da fey. Hiernach läßt sich auch bald erkennen, was culpa omnia ist, und die Schwierigkeit liegt nur in der Beweislast. Der Kläger muß immer den Schaden und die abstracte Schuld be- weisen, der Beklagte aber muß darthun, daß er fleißig war, gleichsam um den Gegenbeweis zu führen, oder daß er in con- creto fleißig war, in derselben Rücksicht. — Nur hat man lei- der diese Begriffe nach der neuesten Dogmengeschichte nicht immer so aufgefaßt, wie sie hier liegen.

§. 3. Das neueste Recht. Die Philologen des sechzehnten Jahrhunderts berührten diesen Gegenstand wenig: viele wollten die I. 23. D. de R. J. interpretiren: Donellus ahndete, es könne Jemand strenger verbunden seyn in non laciendo wegen der diligentia, wie in faciendo, aber ohne guten Grund; die Praetiker oder der nana modcrnu8 nahmen einen dreifachen Zustand an culpa lata, levia et levissima mehr durch Worte, namentlich durch die 1. 44. S. 9. 2. und durch diligentia, die über die gewöhnliche culpa gestellt ist, wie durch die Sache selbst verführt. Auch die Franzosen machten diese Unterschiede, wie man noch bei den neuesten Schriftstellern, z. B. Carriere de contractibus ') pag. 180. et sq. sieht; allein der Lode selbst überläßt mit gutem Grunde Vieles aber nicht Alles der Jurisprudenz: vielleicht interessirt es die neuesten Juristen, dasjenige zu kennen, was der Lode im Einzelnen bestimmt, da ja die jetzt herrschenden deutschen Ansichten bekannt genug sind.

i) Lovanii 1846

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Die Verantwortlichkeit im Privatrcchte.

§. 4. Französisches Recht. I. Die obligationes dandi kommen nur bei den Liegen- schaften vor und enthalten eine Einräumung zur Gewähr. Hier wird diligentia in abstraeto prästirt. Sie wird auch manch- mal ausgedehnt auf obligationes tradendi, z. B. bei der Miethe oder dem Recht bei dem Niesbrauche, der freilich ei- gentlich eine obligatio dandi ist, denn Niesbrauch, Pacht und Miethe werden überall gleichmäßig behandelt. II. Bei den obligationes faciendi gilt der Grundsatz, daß, wo die Geschäftsbesorgung unentgeltlich stattfindet, dili- gentia in concreto zu prästiren ist, wo aber eine Bezahlung statt hat, was freilich sehr arbiträr ist, eine diligentia in ab- stracto verlangt wird. Art. 1927. 28. 1992. III. Der dominus negotii prästirt auch den casus, wel- cher sich auf die Person des Geschäftsmannes bezieht Art. 2000. wovon schon an einem andern Orte — dieser Zeitschrift die Rede war. —

Geht das edictum successorium dem Accreszensrechte vor? von C. F. Roßhirt

Ctwas zur b« pio. Gder geht das edictum successor, dem Acerefcenzrechte vor? Von C. F. Roßhirt.

^s besteht ein großer Streit zwischen Hugo und Löhr auf der einen Seite, und zwischen Fabricius und seinen Anhän- gern auf der andern Seite. Die Ersten sagen, nach dem Pandectensystcme sey die b. pio und die hereditas in ein Sy- stem zusammengeschmolzen und daher sey es gleich gewesen, ob die 8Cta und Kaiser eine hereditas oder eine b. pio ge- geben hätten; das prätorische Recht sey setzt ein Erbrecht: die Andern sagen, die b. pio sey nur eine interimistische Befug- niß gewesen, und erst durch das interdictam quorum bono- rum sey der b. por fähig geworden, als Erbe angesehen zu werden: denn der heres allein sey gesetzlicher und beständiger Repräsentant des Verstorbenen, und gehe immer vor, soferne sich der b. por Nicht durch eine exceptio helfen könne. Es ist möglich, zwischen diesen beiden Partheien in diesem Punkte einen Frieden zu stiften, wozu folgende kurze Beiner- kungen dienen mögen. Allerdings hat Löhr Recht, wenn er anführt, wir müß- ten uns jetzt lediglich an die Pandeetensuristen und an die Zeit Justinians halten, wo das prätorische System nicht mehr in dem Standpunkte stünde, welchen Gajus genvmme» habe, und von welchem Fabricius ausgegangen sey; wo z. B. der b. por durch eine exceptio gegen den proximus agna- tus gedeckt werden mußte: — nein! wir müßten jetzt die Vol- lendung des Systems »ach den einzelnen Ordnungen ansehen, in welche ja auch alle heredes cingeordnet worden seyen nämlich utiliter, so daß von diesem Standpunkte ans kein Streit über das Princip mehr entstehen könne.

238

Etwas zur b. pio.

Allein darin hat Löh r Unrecht, daß er glaubt, das Prin- cip, welches die Gegner angeben, habe nicht bestanden, ja selbst darin, wenn er glaubt, es bestehe jetzt nicht mehr, denn gerade das Gegentheil dessen wollen wir ihm jetzt beweisen. Wenn wir auch nicht wissen, wie die bonorum possessio entstanden sey, so ist doch gewiß, daß der Schlußpunkt in der- selben das edictum successorium nur zu dem Zwecke einge- führt ward, no bona hereditaria vacua sine domino diu- tius jacerent, et creditoribus longior mora fieret. J) Es war dieses daher ein subsidiarisches Princip, und also auch die b. pio. Die successio ging ja nicht einmal soweit, daß, wenn der proprior cognatus die b. pio angenommen hätte, darauf aber renuncirte, d. h. das Abstinenzrecht ge- brauchte, ein anderer zur b. pio Berechtigter hätte durchsetzen können, — nein die Güter fielen als vacantia an den Fiseus. Freilich mochte dieses eine spätere Entscheidung des berühmten Papinian seyn, es zeigt sich aber doch, daß die b. pio keineswegs den Standpunkt des Erbrechts hatte: denn über den wirklichen Erben hatte der Fiseus kein Recht oder Vorrecht. Ja in der That das alte Princip besteht jetzt noch, wohl nicht mehr in dem Systeme der Erbordnung, aber doch in an- dern Beziehungen. Sehr recht hat Löhr, wenn er bemerkt, daß Fabricius blos von Gajus verführt worden sey, denn damals war das System des Prätors noch nicht so durch die Schule zugerich- tet, wie wir es unter Justini an finden; auch nicht ein Fall läßt sich jetzt mehr denken, wo im Jntestat-Erbrechte der fie- res privilegirt war; ja die ganze noch jetzt geltende prätorii'che Ordnung hat keinen Fall, wo der fieres dem b. por vor- ginge. Es läßt sich dieses beweisen, indem wir das im justi- nianischen Recht anwendbare prätorische System darstellen. 1) Im Jntestaterbrechte ist Alles durch die nov. 118. aufgehoben, was die b. pio betrifft, bis auf den ordo unde vir et uxor. 2) Bei der b. pio contra tab. hängt es davon ab, ob die nov. 115. derogatorisch oder correctorisch ist. Im ersten Falle

1) 1. 1. I). de success. ed. 2) I. 2. I) cod.

Etwas zur b. pio.

239

fällt die b. pio contra tabulas zusammen, im andern Falle nicht. Aber gerade hier sind die emancipati und andere Be- rechtigte so geordnet, daß sie die heredes tutamentarios aus- schließen, denn sie -sind Jntestat- Erben mit dem Rechte der Notherbschaft. 3) Bei der b. pio secundum tabulas *) gelten folgende Fälle, wo der b. por ebenfalls unmittelbar eintritt und der Ausschluß des possessor durch einen heres nicht möglich ist, a) wenn der postumus, auch wenn der suus wegfällt, und namentlich der letzte die Erbschaft gar nicht erwerben konnte, ß) wenn der emancipatus, der weder rite institutus noch rite exheredatus ist, sich leichter durch die b. pio se- cundum tabulas helfen kann, soferne er etwa durch eine ca- suelle Bedingung eingesetzt ist; y) bei der bedingten Einsetzung eines extraneus; 8) wer ein Testament errichtet, der später capite demi- nuirt wird, aber wieder restituirt ist, auch der prodigus und furiosus, der restituirt ist, endlich bei zweien Testamenten, de- ren Alter man nicht kennt, bei den substitutis, die in einer gemeinsamen Gefahr um das Leben kommen, wird die b. pio sec. tabulas gegeben 3 4 5); e) bei dem postumus extraneus *), ex decreto. Allein ganz anders steht die Sache, wenn wir die Wirk- ung des eivilrechtlichen und prätorischen Systems in anderen Punkten aufsuchen. Der Prätor konnte nämlich unmittelbar am Erbrechte nichts ändern, sondern nur durch Restitutionen helfen, oder das Gesetz mußte ihm durch exceptiones helfen u. f. w. Daher besteht denn auch das Prineip des Aeerescenz- rechts, und das successorische Edict hat diesem gegenüber keine Bedeutung. Darüber hat sich freilich in der neuesten Zeit ein großer

3) Daß der Prätor bei der b. p. s. t. nur der Aequität folgen wollte, und dabei diejenigen schützte, denen nebstdem die Eigenthumserwer- bung zu statten kam, ist bekannt genug Es ist aber gewiß nur eine Träumerei, wennn man glaubt, dic b p. s. t. sey nur eingeführt worden, um dem strengen Beweis des Erbrechts zu entgehen, denn die angegebenen Fälle zeigen selbst, daß der possessor nicht he- res sepn konnte. Dies gegen Leist §. 29. 4) t. I. 1. §. 9. I. 1t. pr. §. 1. 2 l) 34. 11. 5) l. I. 1. §. 6. D. 37. II.

240

Etwas zur b. pio.

Streit entsponnen, durch die verschiedensten Gründe unterstützt: die Einen behaupten, das successorische Edict entspreche der neueren Philosophie des prätorischen und justinianischen Erb- rechts und müsse daher dem Accrescenzrechte Vorgehen: die an- deren nehmen an, das Accrescenzrecht bestimme die Delation, es sey aber möglich, daß bei der Vertheilung der Erbschaft nicht nach dem Standpunkte der ersten Delation, sondern nach dem Zustande der Erben zu der Zeit der Vertheilung die Aus- einandersetzung der Erbschaft entschieden werde; und dieses hat endlich den Hr. v. Vangerow darauf geführt, eine doppelte Delation anzunehmen. Mit demselben wollen wir nicht streiten, weil es nur ein Wortstreit wäre, und wir, die wir Alles nach der Zeit der Vertheilung reguliren, zu demselben Resultate kommen. Aber sicher ist doch die Ansicht, daß das successorische Princip des prätorischen Rechts dem Accrescenzrechte weichen muß. Justini an selbst hat darüber entschieden im §. 5. J. de bonor. poss. — aber die Sache ist für sich erklärlich: der Prätor gab nämlich das successorium edictum nur, damit die Güter nicht herrenlos würden und für keinen andern Fall: — ja er ließ es sogar nicht anwenden, wenn der Eine schon b. p. angnoscirt hatte und wieder dagegen Restitution suchte, oder wenigstens nehmen es die Juristen so; und auf diese Art ist also die 8uoe688io im Edicte nur ein provisorisches, subsidiäres Mittel, und keineswegs ein Princip, am wenigsten ein solches, welches sich dem Systeme der bereditus und dem Accrescenz- rechte entgegengestellt. Dafür hat das ('dictum successorium auch gar keinen Beruf, es ist nur geschaffen, um das Princip der Herrenlosigkeit der Güter zu verdrängen, und hat also keine Anwendung, wo dieses schon durch das Accrescenzrecht verdrängt ist. Unzweifelhaft also geht das Accrescenzrecht an sich und mehr noch durch die Richtung der b. pio — die dem Civilrechtc nie entgegenwirken will, vor; und das Princip der b. pio erscheint also auch hier noch in seiner ursprüngli- chen Richtung, wornach die b. pio ein provisorisches blos für einen cinzelnen Jurisdictionszweck geschaffenes, keineswegs dem Civilrechtc entgegenstehendes oder diesem widerstrebendes Insti- tut ist, und dessen Folgen wir also noch sehr genau gerade bei dem angegebenen Falle in dem Geiste der ursprünglichen Er- scheinung der b pio erkennen.

Ueber die 1. 22. §. 1. Cod 6, 30. von C. F. Roßhirt

Ueber die 1. SS. K. 1 Cod. 6. 30. Von C. F. Roßhirt.

nullo nec inventario faciendo nec alio circuitu expec- tando sit alienus ab hujusmodi hereditate, sive one- rosa sive lucrosa sit, was will dieses heißen? Aer Kaiser hatte früher das Delibcrationsrecht gegeben und will fetzt das Jnventarienrecht geben. Früher hatte der Prä- tor oft durch die b. pio geholfen, selbst wenn der Testator eine bedingte Einsetzung vorgenommen hatte und die Bedin- gung noch nicht gekommen war, wohl auch, wenn der Erbe be- dingt agnosciren wollte, soferne dadurch kein Anderer Schaden litt: denn dieses ist der Geist der prätorischen Billig- keit. Diese prätorische Praxis wurde später Praxis der Constitu- tionen, denn dieses ist der Fortentwickelungsgang des Rechts. Die Erbschaftsantretung sub deliberatione oder sub inventario ist eine bedingte, und diejenigen, welche das Gegentheil lehren, hängen am alten römischen Civilrechte, und wollen immer dem alten Civilrechte nach ihrer juristischen Logik oder elegantia die Regel zuschreiben, und dem prätorischen Rechte sowie der Fortbil- dung die Ausnahme. Allein man muß nicht übersehen, daß der Prätor wohl oft exceptiones und restitutiones gegeben hat, oft aber auch das Recht sortbildete, d..h. auf Gegenstände an- wendete, an welche das Civilrecht gar nicht dachte, wie z. B. bei der praescriptio. In solchen Beziehungen hat das präto- rische Recht das alte Civilrecht verdrängt, wenigstens gingen dar- auf die Constitutionen, und diesen Sinn und Geist in der Ge- schichte des römischen Rechts darf der Interpret nicht verlieren. Was hilft römische Rechtsgeschichte, wenn sie entweder am Buchstaben hängt, d. h. das Jnein andergreifen bestimmter und Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 2. IG

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lieber die I 22. tz. 1. Cod. 6. 30.

gewisser Rechtssätze nicht zeigt, oder wenn sie luftige Cvnjec- tnren baut. Leider pflegen viel mehrere Theoretiker die ver- fehlte, wie die wahre Rechtögeschichte. Wenn nun aber die gedachten Formen der Erbantretung nichts als Antretung unter einer Bedingung waren, d. h. wenn derjenige, der die Dcliberation gesucht hat, und ohne Erklärung in der bestimmten Zeit bleibt, angetreten hat, weil er schon nrsprünglich bedingt, d. h. unter dem Vorbehalte sich zu be- denken und zu abstiniren angetretcn hat, so, daß weil er in der gehörigen Zeit nicht repudiirt, er angetreten hat — wenn ebenso derjenige, der unter dem inventario antrit, be- dingt antrat, d. h. wenn die Erbschaft zureichen wird, widri- genfalls er ipso facto ausgeschlagen hat, so ist Alles klar. Derjenige, der in 3 Monaten pure ansschlägt, hat nicht be- dingt angetreten und nicht bedingt ausgeschlagen, fällt in dem ersten Falle nicht in das Präjudiz, und hat iin anderen Falle nicht die Mühseligkeiten der provisorischen Antretung, die ihm nichts hilft, vielmehr sogar Kosten und Zeitvcrschwendung be- reiten kann. In diesem Sinne hat Justini an constituirt, und so konnte auch mit gutem Grund Mühlenbruch seine frühere Meinung zurücknehmen. Diejenigen, welche unsre Meinung haben, wollen nur nicht unseren Grund zugeben, daß die Erb- schaftserklärung sub deliberatione vel inventario eine be- dingte sep, weil dereinst im alten Civilrechte bedingte Erklä- rungen hier nicht zugelassen wurden.

Dazu kommt die Lehre von den Transmissionsfällen. Der Prätor ließ die transmissarii zu, wie wenn ihr Erblasser be- dingt angctreten hätte, er gab ihnen die b. pio, namentlich a) wenn der Vater für sein Kind antreten wollte, aber vor dessen Tode nicht augetreten hat; b) wenn ein reipublicac causa Abwesender nicht ange- treten hat, aber sein procurator für ihn sich erklärte; e) wenn, soferne ein postumus zu erwarten war, der institutus die b. p. suchte, oder d) wenn der suus vor der Abstinenz die Deliberatio» erbat.

Ueber dic I. 22. §. 1. Cod. 6. 30. 243 Die Neueren sahen daher hier sooft eine transmissio ex causa restitutionis. Daran schloß sich denn auch die transmissio Justinianea an, wenn der Erbe vor dem Ablaufe des ersten Jahres nach der Delation der Erbschaft starb, und der Eintrit der Erben in das Deliberationsrecht ist eben eine solche Gunst oder sie ist die Voraussetzung, daß der verstorbene Erbe bedingt an- getreten hat. Endlich gehört die Theodosianische Transmission hieher, die zwar nur auf das Testament geht zu Gunsten der Descen- denten des Testaments-Erben, welche gleichsam substituirt waren, wenn nicht der Eingesetzte den Testator überlebt habe, also fingirt werden muß, dieser habe bedingt die Erbschaft ange- treten.

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Ueber das Pfandrecht nach römischer und germanischer Form Von C. F. Roßhirt

Heber das Pfandrecht nach römischer und germanischer Form und ist der Unterschied beider schon dadurch ausgedrückt, daß man auf die Publicität und Specialität in der germanischen Richtung hinwcist? Von C. F. Roßhirt. S- 1. ist eine bekannte Sache, daß das römische Recht, wel- ches zwischen unbeweglichen und beweglichen Sachen nicht un- terschied, dem Hypothekar das Recht gab, von jedem Besitzer der Sache diese zur Sicherheit seines Hypothekrechts abzufo- dern, namentlich ohne Unterschied der beweglichen und unbe- weglichen Sachen. Der Hypothekar hatte hiernach eine petitio. Im germanischen Rechte, wo man an bewegliche Sachen gar nicht dachte, die man nur durch Besitz und Wehr zu hand- haben suchte — strebte man lediglich die Liegenschaften in ein festes Rechtssystem zu bringen, indem man diesen gleich- sam eine Rechtssubjeetivität zuschrieb, sie als Träger der Rechte und Pflichten dachte, also mit dem Besitze der Gü- ter auch das Haften der darauf liegenden Schulden annahm. Man findet dieses sowohl bei den Lehen- als Allodialschulden. Das Hypothekenrecht ist daher in der germanischen Welt nichts anderes, als das Jngrossiren der Schulden auf eine Liegenschaft. §. 2. Von dem Zwecke der Jnscription und Jngrossation in Frankreich und Deutschland Die investitura feudalis et allodialis des deutschen Rechts will keineswegs über den Erwerb des Eigenthums entscheiden, sondern über die Legitimation des Besitzers der Sache. Die deutschen Schriftsteller der neuesten Zeit in Deutschland haben die Sache ganz mißverstanden: die Franzosen aber haben ihr den rechten Klang gegeben.

t) Soferne man von einem Sicherheitsrechte an einer beweglichen Sache sprach, war es ein Gewehrrecht (vadium) (faktische Gewehr).

liebet das Pfandrecht nach röniischer und germanischer Form. 245 Es ist nämlich nicht zu läugnen, daß nach dein alten Sy- steine des germanischen Rechts es nur zwei Erwerbartcn an Liegenschaften gab; das früher von dem Volke, später von dem Herrn des Landes selbst abgeleitete Recht (privilegium) oder den unvordenklichen Besitz. Erst als man an die Form der Ableitung dachte, kam man zu einer Investitur (rechte Ge- wer), und diese war auch bei dem Erbrechte nöthig. Diese Investitur ist nur die Form der Ableitung des Eigenthums: — ist nichts als eine Legitimation des Besitzers. Diese Legitimation war besonders nöthig, wenn man auf die Liegenschaft eine Beschwerde legen wollte, eine Servitut oder eine andere Schuld. Ja in dieser Art war die Hypothek ebenso gut schon nach römischem Rechte eine Schuld des Grund- stücks, wie die Prädialservitut selbst. Wenn man nun im französischen Rechte den Unterschied des dinglichen und Obligationenrechts nur in der Beziehung des Objects findet, d. h. nach dem Unterschiede der Liegen- schaften, die zum Besitze, d.h. zur Gewähr eingeräumt werden sollen, und anderer Leistungen, die entweder in beweg- lichen Sachen oder in anderen Umständen selbst bei Liegen- schaften , wie in der Besitzeinräumung, die keine Gewähr gibt, oder endlich in einer Handlung oder Unterlassung des Verpflich- teten selbst bestehen sollen; so ist gewiß, daß zu dem Liegen- schastsrechte nur gehören: a) dasjenige, was durch onerose oder lucrative Ucberlas- sung des Besitzes der ganzen Liegenschaft geschieht, b) dasjenige, was einen Nießbrauch und andere Servituten bewirkt, c) die Verhypothecirung. Wenn nun das französische Recht den Niesbrauch für eine Liegenschaft selbst ansieht; die anderen oder Prädialservituten aber nur als zufällige Acccssioncn der Hauptliegenschaft: und wenn das französische Recht bei der Uebertragung der Liegenschaft und des Niesbrauchcs selbst Al- les schon in der öffentlichen Vollziehung des Vertrages fand; so war es allein bei den Hypotheken nöthig, eine Legitimation in der Jngrossirung oder Transscription anzunehmen. Und zu dieser Richtung sind denn die Hypotheken im französischen Rechte begründet, und darauf führt auch allein schon der Art. 1140. des Code.

246 Ueber das Pfandrecht nach römischer und germanischer Form. §. 3. Fortsetzung. Gegen den Schuldner und gegen dessen Erben sind Hypo- thekenrechte ohne Inscriptio« wirksam. Dagegen ist die Wirk- samkeit dieser Rechte gegen dritte Personen schlechthin von der Jnscription abhängig; und zu der Jnscription bedarf es der Transscription, d. h. der wörtlichen Eintragung der Urkunde, wodurch der Verpfänder den rechtlichen Besitz der Sache erlangt hat. Daß dieses der einzige Zweck privatrechtlicher Legitima- tion ist, fällt in die Augen; sede weitere Vormerkung würde in unseren Tagen nicht mehr der Standpunkt der Investitur, sondern einer polizeilichen Ueberwachung seyn, die auch nicht einmal für den Staat einen Zweck hat. Es ist da- her eine ganz verkehrte Ansicht, zwei Verhältnisse zusammenzu- stellen, die gar nicht zusammengehören: 1) die juristische Katastrirung der Liegenschaften. Selbst im deutschen Rechte war ja die invoatitura oder Transscrip- tion kein wesentliches materielles oder absolutes Berhältniß der Erwerbung, sondern nur eine wesentliche Form. Man wird aber gut thun, diese Wesentlichkeit in der Forin nie zu verlangen, ein- mal weil eine materielle Publicität im Besitze da ist, und bei den Prädialservituten oder auch wo von Resolutionen die Rede ist, diese Form nicht auszuführen ist. Die moderne Katastrirung ist nur eine Sache der öffentlichen Abgaben, nicht des Privatrechts. 2) Die Jnscription oder Jngrossirung der Hypotheken, die in der That höchst wesentlich, dem Staats- und Privatcredit fördernd ist, und das deutsche alte Recht in Kräften hält, wo- durch jedes Immobile eine Art von Rechtssnbjectivität hat, die sich gerade darin äußert, daß es fähig ist, nicht blos Servi- tuten sondern auch Schulden zu tragen.^). $. 4. Daß dieser Gedanke der Rechtssubjcctivität der Immobi- lien noch weniger aller Sachen im römischen Rechte nicht be- steht, ist bekannt genug, und die neueren Darstellungen von der obligatio bei einer Hypothek sind in dieser Richtung gegen die Ansichten des römischen Rechts eine moderne, wenn auch 2) Die Erwerbung des Grundstückes liegt schon in der Publicität — und der Credit ist fast hier unbctheiligt: aber die Verpflichtung ist wichtig theils wegen der nachfolgenden Besitzer', theils wegen der concurrircnden Gläubiger.

ilfbcr das Pfandrecht nach römischer und >nrmci»ifcher Form. 247 ungefährliche Constructio», wie von Viele» schon bemerkt wor- den ist. Landgcläufig wurde sie durch die Verwechslung ger- manischer und röinischer Vorstellungen und Ansichten. — Nur das Eine ist noch bedeutend und reingermanisch, ganz von der römischen Ansicht des begründeten Eigenthums absehend, daß, da eine Liegenschaft im germanischen Sinne wirklich ein Recht- subject ist, Nichts daratif ankömmt, ob der Verpfänder sein Eigenthum nachgewicsen hat, da man auch fremde Sachen ver- pfänden kann, sondern nur ob die Verpflichtung der Liegen- schaft in Ordnung ist. §. 5. Necht klar wird man setzt einsehen, daß die neuere Idee von Büchel, v. Vangerow, Mühlenbruch, wornach die verpfändete Sache im römischen Rechte ein Rechtssubsect sein soll, welchem die Obligatio auflicgt, nicht in den Hesperischen Gärten des römischen Rechts gewachsen, sondern nur ein Epheu des kälteren Nordens ist. Hier im germanischen Norden ist sede Liegenschaft eine Rechtssubjectivität, und sie hat Schul- den: die Hypotheken sind eben ihre Schulden. Im römischen Rechte aber sollte nur den Gläubigern auf das Vermögen des Schuldners insoweit ein Anspruch gegeben seyn, daß auch der dritte Besitzer wegen der petitio ihn anerkennen, keineswegs aber der Schuld selbst wegen haften muß. Soviel hat übrigens das französische Recht angenommen, daß nicht nur die Liegen- schaften, sondern das ganze Vermögen auch die persönlichen Rechte den Gläubigern haften, z. B. durch die Subrogation: allein dieses Alles gehört nicht hieher. Dagegen ist das fran- zösische Recht, dessen Hypotheken nur auf Liegenschaften be- schränkt sind, durchaus mehr im germanischen wie im römischen Sinne ausgebildet. — §. 6. Um den Geist des römischen Pfandrechts nach seiner gan- zen Geschichte einzusehcn, ist a) wichtig, daß das Pfandrecht nur ein Fortgang in der Entwickelung des Vermögensrechts durch den Weg der Actio- nen ist. Das Pfandrecht war nur ein Vorbehalt bei einem Verkehrsverhältnisse und erschien 1) bei der mancipatio als fiducia, und wurde geltend gemacht durch die actio fiduciae.

248 Heber das Pfandrecht nach römischer und germanischer Form. 2) bei der traditio als pignus und wurde geltend ge- macht durch die actio pignoratitia, wobei auch eine Menge Nebenpacte geschloffen wurden do distrahendo vel non di- strahendo pignore — commissoriam, 3) ohne mancipatio und traditio durch einfache Anwei- sung hypotheca, b) Leicht erklärlich ist es, daß das Pfandrecht nur auf dem letzteren Wege zu einer selbstständigen Entwickelung kam, als Anweisung des ganzen Vermögens zur Sicherheit, als Ausdehnung auf künftige Sachen, als Verpfändung der Ser- vituten und nomina, (Eine andere Ansicht hat freilich jetzt Bachofen.) c) Allerdings aber hat man immer unterscheiden müssen, ob die verpfändete Sache auch aus den Händen eines dritten abgeholt werden könne, wobei man, wenn der Verpfänder die Sache in bonis hatte oder auch nur b. f. possessionem die serviana utilis gebrauchte, oder ob jenes der Fall nicht war, wie bei der Verpfändung der nomina wo nur die Hauptklage als utilis gegen den Schuldner vom Pfandgläubiger geltend gemacht wurde. Noch streitet man sich darüber, ob auch die letztere Klage zur formula hypothecaria gehört habe oder nicht. Aber soviel ist gewiß, daß bei dieser Klage kein Unterschied gemacht wurde zwischen pignus und hypotheca, woraus es zuletzt kam, daß als der Mancipationsaetus verschwunden war, man das Hypothekensystem als ein allgemeines Pfandspstem ansah: natürlich in einem ganz andern Standpunkte, als wel- chen die Germanisten von der Verschuldung des Liegenschafts- Vermögens haben. 8. 7. Schluß. Man hat in der neuesten Zeit die Ansicht aufgestellt, daß das System der deutschen Hypotheken auf der Publicität und Specialität ruhe, aber sonst vom römischen System nicht ver- schieden sey. Dieses ist offenbar falsch. Das germanische Sy- stem bezieht sich nur auf Liegenschaften, und erhebt diese zu Ncchtösubjecten. Die Verflichtung einer Liegenschaft in gehö- riger Form ist die Hypothek. Die neueren Gesetzgeber haben auf diesen Punkt besonders zu achten.

Eine gemeine deutsche Gesetzgebung

Ei« paar Worte über die neuesten Plane zur deutschen gemeinen Gesetzgebung.

8- 1. Ueber den praktischen Zustand des Civil- und Criminal« rechts in Deutschland. 3n unfern Tagen sind Congresse, Gesandtschaften und das damit verbundene Leben freundschaftlicher Besprechungen und gutgemeinter Unterhaltungen so zur Lebensordnung geworden, daß jeder seine Pläne nach den Umständen der Zeit auf solche Art verwirklichen will. Kann dieses Alles durch die höchste Auctorität der Staaten und mit Kostenvergütung durch die Völker geschehen, so macht dieses den sichersten und in jeder Hinsicht vollkommen befriedigenden Eindruck für die Staats- männer. Dagegen steht auch denjenigen, welche vom häuslichen Heerde dem Champagnertreiben des Lebens zusehen, wohl er- wägend, was zum Wohle der Völker auszuführcn, und der innersten Gesinnung der Menschen entsprechend, auch den auf die verschiedenste Weise Denkenden zu allen Zeiten genehm ist, wenn nicht die gefährliche Herrschlust oder die Profession des Staatsmannes in ihnen herrschend ist, — zu, ein offenes Wort zu sprechen, — soferne man das Wasser, welches noch nicht helle ist, mehr noch zu trüben bestrebt ist. Und in dieser Gesinnung sind diese Worte geschrieben von Je- manden, der seinen Namen hier nicht nennen will, denn es gilt hier rein der Sache.

§. 2. Vor Allem ist es nöthig, einen Blick auf die Literatur der practischen Jurisprudenz in Deutschland zu werfen.

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Ein paar Worte über die neuesten Pläne

Der Practiker findet sich vor Allem glücklich, wenig oder Nichts von der Philologie oder philosophischen Träumerei der Theo- retiker zu vernehmen, z. B. von dem Grunde der bonorum possessio oder gar der b. pio secundum tabulas u. s. w., dagegen strebt er, aus seiner Casuistik einen Thurm zu bauen, der ihm ebensowenig gelingt, wie in Babylon. Vor allem muß man wissen, daß sich der gelehrte Prac- tiker immer dem Saamen zuwendet, der in seinen Acker bei der jugendlichen Bildung gestreut worden ist, und so haben wir, A. Männer, die sich an das römische Recht und an das Naturrecht des Tages halten, B. solche, die das deutsche Recht auf römischer Scholastik pflegen. Nach diesem Unterschiede können wir die neuesten prakti- schen Schriftsteller in Deutschland classificiren. Zn Oesterreich versteht man das römische Recht nicht vollkommen, hält viel- fach an den alten usus modernus, und behilft sich mit dem Naturrecht des vorigen Zahrhunderts, hat eine Masse Hofde-- crete, und sucht sich in zweifelhaften Punkten durch eine prac- tische Logik zu retten. Verkehr mit dem übrigen Deutschland hat Oesterreich fast nicht. Die Lehr-Methode ist die: das rö- mische Recht und das kanonische Recht als Propädeutik zum bloßen Unterrichte nicht für das Leben anzusehen — Alles aber dem practischen Leben unserer Zeit, des österreichischen Gesetzbuchs und dessen Hof- und Schulintcrpretation zuzuwen- den. Eine wissenschaftliche und historische Vereinigung der Jurisprudenz findet hier nicht statt: und die casuistijchen Samm- lungen haben hier auch keine Bedeutung. Man hat nur De- cretensammlungen. In Preußen hat man in der neuesten Zeit angefangen, diesseits des Rheins wieder auf daS römische Recht zurückzu- kommen, welches auf den Universitäten gut gelehrt wurde, und die practische Bestrebung von Seite der Ministerien ging meistens auf den Prozeß. Unter den Schriftstellern zeichnen wir aus Koch über die Obligationen, Witte über das Erb- recht, Schmidt über das Pfandrecht, welche alle an dem römischen Vorbilde hingen: selbstständiger und naturrechtlicher dagegen verfuhr Borne mann. Wovon man vor Allem hätte ausgehen sollen, hat man

zur deutsche» gemeinen Gesetzgebung.

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nicht nur in diesen großen Ländern, sondern auch in den mitt- leren und kleinen versäumt, nämlich im Civilrechte von der Unterscheidung der einzelnen Lehren, weil Einiges unveränder- lich und nationell ist, Anderes nicht. Man hätte erwägen sol- len, daß das Personen-Recht auf christlichen und mittelalteri- schen Entwickelungen beruht und durchaus nach germanischer Grundlage zu behandeln ist, während die Lehre von der Er- werbung und von dem Verluste des Vermögens zum Theil ans das römische System gebaut werden mag. Ueberhaupt aber hätte man die Bedürfnisse der Nation selbst und die Denk- weise der Zeit besser untersuchen müssen, um nicht das aus dem fremden Alterthnme Erlernte auf sie anzuwenden, als viel- mehr im patriotischen Sinne das Volksrecht herzustellen. Daß man diesen Punkt nie gehörig in das Auge gefaßt hat, beweisen auch die neuesten praktischen Schriften. Nur in Sachsen hat man das ererbte Recht bewahrt, und ist dort mehr germanisch, wie in allen andern Ländern, und es erklärt sich daher sehr gut, daß die königlich sächsische Regierung lieber ihr ererbtes Privatrecht erhalten, als wie man vernimmt, den würtembergischen Anträgen auf eine Gencralreform des Privat- rechts sich fügen will. Für das Churfürstenthum Hessen ist sehr viel geschehen durch die beständigen Sammlungen der Entscheidungen des Ober- appellationsgerichtes, wovon zuletzt vor uns liegt die Sammlung von Stripp elmann IV. Theil 1. Abthcil. und Heuser. Man kann nicht läugnen, daß in den churhessischen Ländern die gemeine Rechtsbildung des vorigen Jahrhunderts in allen Theilen mit der ihr entsprechenden praktisch rechtswissenschaftlichcn Bildung sich so erhalten hat, daß die Gerichtöadministration aber nur in dieser Hinsicht uns ein Vorbild seyn kann. Dazu gehört dann auch die fleißige Literaturkenntniß im gesummten chur- hessischen Rechte nebst einer Nachweisung aller gedruckten Ent- scheidungen des Oberappellationsgerichts von dein Oberappel- lationsrathevr. Kulenkamp, Cassel 1846, auf welche wir ganz besonders hier aufmerksam machen. Es erstreckt sich dieses Buch auf churhessische Statistik, Staatsrecht, Verwaltunzsrecht, Kir- chen- und Unterrichtswesen, Gewerbe und Handel u. s. w. auch Civilrecht, Criminalrecht und Prozeß. Auch hat das Buch sehr gute Register.

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Ein paar Worte über die neuesten Pläne

Von einem ganz andern Standpunkte ging man in dem benachbarten Großherzogthume Hessen aus. Da man hier die rheinhessischen Lande dem Darmstädter Genius und der moder- nen Zeitrichtung der Rationalität, wie man schon aus den Verfertigern und Vertheidigern der neuen Gesetzgebung sieht, unterordnen wollte, mußte man das Beil an die Wurzel le- gen, und auf eine neue Gesetzgebung denken. Man fing mit dem Familienrechte an, aber der practische Sinn des Volkes hat die Wahrheit unserer oben ausgesprochenen Ansicht besser eingesehen, wie die Gelehrten. Es hat sich namentlich bei demjenigen Theile des Volkes, welches immer gesund bleibt und auch nicht einmal durch den Sirenengesang der Zeitwissen- schast verführt wird, eine Stimme gebildet, der man, man mag wollen oder nicht, sein Ohr nicht verschließen darf. Das Großherzogthum Hessen hat uns ein kleines Beispiel gege- ben, daß die Civilgesetzgebung auf einem andern Wege gepflo- gen werden muß, als diejenige ist, welche eine gewisse Par- thei in Deutschland im Auge hat. Davon weiter unten. Das kleine Landgrafthum Hessen-Homburg bietet die deutsche Zerrissenheit am besten dar: in einem Amte gilt das römisch ge- meine Recht, in einem andern Amte der Code civil. Und mit gutem Grunde läßt man es in diesein kleinen Territorium bei'm Alten. In den sieben Kreisen Baierns des rechten Rheinlandes hat man in der neuesten Zeit durch die Thätigkeit Seuffert's und einiger andern Herrn ein Werk über die Rechtsanwendung nach einem eigenen Geiste gepflegt: es ist hier ein sichtbares Bestreben nach Abstraction und Theorie zu finden. Es geht das Werk auch über' das preusische Landrecht und gehört zu denjenigen Schriften, in welchen die Hinrichtung zum römischen Rechte nach der Ansicht unseres oben bezeichneten ersten Sh- stemes vorwaltet. Auf dieselbe Weise strebt man auch im Königreiche Wür- temberg und Wächter hat das Verdienst, in einer eigenen Schrift, das würtembergische Particularrecht in eine neuge- formte Theorie umzusetzen. Nun kommen wir in diejenigen Länder, welche sich an den Code Napoleon halten. Diese Länder haben etwas Gros- artiges voraus: sie interpretiren das Recht, wie es liegt, d. h.

zur deutschen gemeinen Gesetzgebung. 253 rein aus den Ansichten heraus, welche im Gesetzbuchs nieder- gelegt sind, und diese Richtung übertrifft für sich die Bestre- bung derjenigen, die an das römische Recht gebunden sind. Die Letzteren nämlich haben zwei Standpunkte zu unterscheiden: a) die philologische Erklärung des coquis juris Justini- anei — in welcher Hinsicht die Philologen der französischen Schule unsere Führer sind, b) die Anwendung des römischen Rechts auf das germa- nische Volk, wobei die Geschichte des germanischen Rechts zu Grunde zu legen ist. So hatten z. B. die römischen Juristen die exceptio non adimpleti contractus nicht, aber wir ha- ben sie, und müssen wissen, wie sie entstanden ist, und wie sie zur römischen Hauptquelle paßt. Unsere neuesten Lehrer des römischen Rechts haben diesen Standpunkt nie gehörig unterschieden, und sie hätten es leicht gekonnt, wenn sie die römische Rechtsgeschichte aus dem ersten Standpunkte und die Pandecten aus dem zweiten behandelt hätten. Der Inhalt wäre natürlich bei der rechtshistorischen Darstellung ein anderer gewesen, wie bei der Darstellung des usus modernus, was ein ganz guter Name ist, weil er eine wahre Bedeutung für unser Leben hat. In der letzteren Rich- tung hat Roßhirt seine Pandecten geschrieben, aber Puchta hat diese Bedeutung derselben nicht erkannt, sondern oberfläch- lich behauptet, als habe Roß Hirt in die alte Ansicht Hos- ackers zurückkehren wollen. Man sieht nun recht genau wie sich die Behandler des franz. Rechts unterscheiden; hier ist die Rechtsgeschichte die Pro- pädeutik und dann das System das lebende Recht: beide haben zum Zweck und letzten Inhalt denselben Gegenstand, und da- durch fühlt sich der Stand der Juristen und das Volk erleichtert. Im Uebrigen ist das französische Recht auf deutscher Rechts- grundlage seinem Inhalte nach gegeben, und bei der sogenannten Transactionsmethode der einzelnen Gesetzgeber verstand Tron- chet den richtigen Moment, das Recht der Gewohnheiten hervor- zuheben, und war auch durch die Romanisten selbst, z. B. durch Pothier unterstützt. Der Form nach erfreuten sich die Juri- sten des Zusaminenhangs mit dem römischen Rechte, auch in den losgerissenen Pandecten-Citaten, die der Schmuck mittel-

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Ein paar Worte über die neuesten Pläne

alterischer Bildung waren; aber in der Thal prävalirt im fran- zösischen Rechte überall der germanische Geist. So ist es gekommen, daß die Völker eine unbesiegbare Vorliebe zum französischen Rechte haben. Dazu gehört noch, daß die neuere französische Jurisprudenz nicht nur kasuistisch, sondern auch rechtshistorisch immer bedeutender wird, und da- bei eine gewisie Verläßigkeit in den arrcts des Cassationshofs hat. Es setzt übrigens sehr viel voraus, das französische Recht zu verstehen, und die Rheinpreussen, Rheinbaiern, Rheinhessen, und die Badenser besonders die letzteren mit ihren besonderen Ge- setzen haben mehr als eine Menschengeneration gebraucht, um das französische Recht in ihren Gerichtshöfen zu verstehen und die Jahrbücher oder Annalen des badischen Rechts und der rhei- nischen Gerichtshöfe sind so eingerichtet, daß sie den Practikern des übrigen Deutschlands nicht einmal verständlich sind. So steht die Civiljustiz in Deutschland: etwas besser scheint es mit dem Prozesse und mit dem Strafrechte sich zu verhalten. Vorerst nur ein paar Worte über die Fehler bei der auf Theorie und Praxis Hingerichteten neuwissenschaftlichen Methode über das Ganze der Rechtswissenschaft. I. Die Untugend unserer Zeit ist das deutsche Natur- recht. Dieses will nichts wissen sowenig von dpr römisches Zeit wie von der mittelalterischen und neuen, d. h. von der Geschichte. Unsere Roinanisten und Germanisten nennen sich Historiker, aber sie bilden eine rationalistische Parthei und has- sen jeden wahren Historiker, der ihr Naturrecht nicht anerken- nen will. Und hier sucht man in unfern Tagen schon die Na- mxn gewisser Gelehrten hervor, die ihnen nicht recht sind, weil sie sich von ihrem Naturrechte nicht bethören lassen. Da ist man in Leipzig am stärksten, und man kann sagen, daß auf dem dortigen Büchermarkt selbst der Buchhändler für den Geist der Zeit nicht blos in der Theologie sondern auch in der Jurisprudenz gebraucht wird und dem Schriftsteller gleichsam vorschreibt, wie er schreiben soll. Daher ist es ge- schehen, daß die fremden Völker so wenig Gefallen auch an den klarsten Compendien des römischen Rechts haben: sie nen- nen die Behandlung kurzweg — eine deutsche. II Im Strafrechte haben sich zwei Richtungen verbunden: sie sind außerehliche Kinder derselben Mutter — die philoso-

zur deutschen gemeinen Gesetzgebung. 255 phische und politische. Die Mutter nämlich kömmt wie das Mädchen von Schiller aus der Fremde, und die Kinder, die sich nur von der Rückseite ansehen, um ihr Acht auf beide Pole zu werfen, wollen eine neue Welt gestalten. Die philosophi- sche Tochter heißt Gleichheit, die politische Freiheit. Die ersteist aber nicht die christliche Moral, sondern eine Kan- tische Cathegorie; und die andere ist nicht die Ordnung, son- dern die ungesunde Vermischung der Stände und Individuen. In Deutschland ist das Strafrecht philosophisch ausgebil- det worden, in Frankreich politisch. In Deutschland ist die Philosophie nunmehr einsubjectives Dafürhalten: in Frank- reich gilt der mehr praktische Satz: Miln poena sine lege, d. h. die christliche Moralität gilt nichts, sondern nur der sub- sectiv approbirte Staatsvortheil. I1L Ist man nicht zufrieden mit den Resultaten der Ge- genwart, so ist man klug genug, Nichts in der eigenen Ver- dorbenheit, in dem Stumpfsinne der Menschheit, sondern Alles in den Formen zu suchen, und strebt die Formen zu verbessern. Der Prozeß ist das juristische Formrecht. Daher schreit die ganze Welt nach Mündlichkeit und Oeffentlichkeit, damit jeder Philosoph die Welt controlliren kann, und damit wieder je- der objektive Maasstab zusammenfalle. Daher will man ganz in demselben Geiste keine Beweisregeln mehr haben, und nimmt den Satz «stat pro ratione voluntas» so, daß eine formrecht zusammengesetzte Jury den Formbeweis führe; und es greift diese Ansicht durch unser ganzes Leben: man will z. B. keine Theologie, sondern nur, daß man den Na- men Christ führe, wobei es auf die Denkweise gar nicht ailkömmtI). So gewiß nun auch der andere Theil in diesem geistigen Kriege nicht mit der nöthigen Ruhe die Wahrheit der Vergangenheit und die Fehler der Gegenwart darstellt, so inuß die Opposition überall die Oberhand gewinnen, eben weil sie Opposition ist. Gerade deshalb halten wir auch den Zweck dieser Schrift ganz für verfehlt, obgleich an sich für die Wis- senschaft nützlich, weil der Geist der Zeit, wie wir ihn geschil- dert haben, gerade dafür ist, daß man uns nicht höre.

I) Der Christ soll sich nicht mehr materiell rechtfertigen, sondern nur dem Namen nach formell.

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Ein paar Worte über die neuesten Pläne

§. 3. Ueber die Gesetzbücher des ProcesseS und des Strafrechts. Soll man sie machen nach den ungestümen Wünschen des Tages oder nach der Geschichte? Daß man sich von vorne- herein, d. p. philosophisch nicht bethören lasse, könnte allein daraus schon erkannt werden, daß jeder Tag eine andere Phi- losophie hat: man muß also verbessern auf dem historischen Felde. Auch hier werden Gedanken einen Platz finden, wel- chen der Philosoph des Tages erstrebt: aber nicht weil man morgen etwas anders will, als man heute hat, sondern weil man ebenso historisch als philosophisch einsieht, daß alte Mis- b rauche abgeschast werden müssen. Zu diesem Zwecke prüfe jeder, was ein Misbrauch des Lebens geworden sep, nicht, was ein philosophischer Fortschritt des Tages sey. I. Der Civilproceß hat viele Misbräuche a) in der Schriftlichkeit der Prozeßinstruction und der Relation, b) in den Terminen, und deren Erstreckung, folglich c) in der Verlängerung der Prozesse, die sowohl nach a. wie nach b. entsteht. Auch haben die Instanzen in gewissen deutschen Ländern zu einer solchen Verlängerung geführt. Wohlthätig aber waren zu allen Zeiten a) die Schriftlichkeit im allgemeinen, namentlich durch Ur- theilsbriefe, auch in der Instruction durch Aufnahme der Er- klärungen der Partheien und Zeugen, b) die Regeln des Beweisverfahrens im Civilproceffe, denen sich ja jede Parthei unterwerfen muß, wenn sich die Pro- zeßführenden nicht dahin vereinigen, einen Schiedsspruch zu verlangen. .Daher ist in der That in Deutschland das Be- weisverfahren das Hauptverfahren, weil es nicht nach dein arbitrio des Richters wie im römischen Rechte, son- dern nach objektiven Regeln geschieht. Bei diesen beiden Punkten wird es zu allen Zeiten bleiben müssen; sie sind Fortschritte der neueren Welt: Abänderungen

zur veutlchen gemeinen Gesetzgebung. 25? anderer Art sind ungefährlich, ja soweit sie den Misbräuchen entgegentreten, nöthig. Im Criminalprozesse kann auch die Schriftlichkeit nicht ent- behrt werden, obgleich sie einen untergeordneten Platz hier ein- nimmt, wenn man die öffentliche Verhandlung an die Spitze stellt. Die früheren Erklärungen, d. h. diejenigen, welche vor der öffentlichen Verhandlung Vorkommen, haben daher nur die Stellung außergerichtlicher Erklärungen. Da aber es viel schwerer ist, im Criminalproceffe Beweis- regeln aufzustellen, wie im Civilprozesse, da es dort einer ab- soluten hier nur einer relative» Wahrheit gilt, so liegt in dieser Beziehung noch heutzutage der Stein des Weisen, so, daß die Verständigen kaum den Weg noch kennen, den Stein zu fin- den; die Männer des Volkes suchen nicht sowohl die Wahr- heit des Urtheils, als dasjenige für das Volk zu erlangen, was man den Fürsten als Cabinctsjustiz lange entzogen hat, die Ausübung der hohen Gerechtigkeit: die Männer der Für- sten aber wollen sich des Rechts nicht begeben, da die Fürsten ohnedies schon der Ausübung sich begeben haben. Also juri- stisch ist die Frage in unsern Zeitläuften gar nicht ausgenom- men und besprochen, mid daher jede Verhandlung über die Jury solange ungeeignet, als man die Geschwornen nicht ansteht, 1) als Mittel für die Oeffentlichkeit der Verhandlung (Urkundspersonen), 2) als Probe für den Beweis, welchen der Geschworne ohne Regeln, der Richter mit gewissen Regeln macht, so daß die Zusammenwirkung beider das Urtheil begründet, zumal man vollkommen sichernde Regeln dem Richter nicht geben kann. Daß das Volk Richter werde, davon kann also überhaupt die Rede nicht seyn. Auch sollen die Geschwornen selbst con- trollirt werden durch die Oeffentlichkeit, weshalb es auch der Administration zusteht, die Geschwornenlisten zu bilden, die ja durch Erclusion beider Theile purificirt werden können. Bei dem Civil - und Criminalprozesse wird aber sehr viel davon abhängen, ob sie conform sind den Hauptgrundsätzen über Civil- und Criminalrecht. Man hat besonders im Gros- herzogthume Bade» bemerkt, daß das neue Civilprozeßgesetzbuch nicht zu dem aus dem Loci« civil genommenen Landrechte paßt. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI -est 2. 17

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Ein paar Worte über die neueste» Pläne

II. Im Strafrechte selbst hat die neueste Zeit, welche in der That glaubt, Alles geleistet zu haben, in Wahrheit fast Nichts geleistet, denn a) im Rechte nimmt man nicht den Menschen, sondern construirt einen Bürger, überläßt, wie sie sagen, die Mora- lität des Menschen ihm selbst, und dirigirt den Bürger wie eine Dampfmaschine oder wie ein Pferd. Man ist hier natür- lich soweit gegangen, daß nur eine laesio juris strafbar sep, und daß der größte Scandal, wenn ein Einzelner nicht auf eine noch dazu gefährliche Weise leide, blos Scandal bleibe und als solcher authvrisirt werde b) in der Strafe will man nicht in christlich-religiösen und resp sittlichen Standpunkt wählen, in der Art, daß selbst ein Nichtchrist sich ihm unterwerfen muß, sondern man will das Gewicht der Strafe entweder a) in der politischen Ehre suchen, worüber in der neuesten Zeit ein interessantes Buch geschrieben ist: „Ueber Ehrenstrafen und Ehrenfolgen der Verbrechen und Strafen." Rostock 1845. oder: b) in der politischen Besserung, wozu man die Muster auö Amerika geholt hat. Daß beide Richtungen nur relativ sind, und abermals den ganzen Menschen nicht erfassen, oder in einzelnen Fällen bis in das Absurde hinauslaufen, kann Jeder einsehen, und soll hier nicht entwickelt werden. Es gibt keine allgemeine po- litische Ehre sondern nur eine relative Standes-Ehre und es gibt keine allgemeine politische Besserung, sondern es gibt nur eine christlich-moralische Neberzcugung als allgemeinen Ru- hepunkt im Leben, und eine wahrhafte Besserung dessen, der reuend sich selbst bessern will, und daher sich selbst bessert. So erklärt sich denn auch, daß unsre Strafgesetzbücher auf den ersten Blick sich alle ähnlich zu sehen scheinen, während in der That Jedes von dem Andern im Großen und Kleinen ab- weicht. Es ist unmöglich, allgemeine Grundsätze über die Principien des Strafrechts in unseren Tagen aufzustellen, und es ist eine bekannte Erscheinung in der Weltgeschichte, daß,

Sur deutsche» genieinen Gesetzgebung. 25!) wenn man am Ende einer Geistesbestrebung zu seyn meint, man erst wieder anfangen muß.

§. 4. Ueber die Gesetzbücher des Civilrcchts. Man müßte mit ihnen anfangen, weil hier die wenigsten Mißbräuche herrschen. Nur zwei große Fehler müßte man vermeiden: 1) nicht die naturrechtlichcn Ansichten der Zeit über die geschichtliche Bewegung zu erheben oder vom subjective» Na- turrechte nirgends auszugehen, 2) wohl eine ganz gleiche Einrichtung der Justizbehörden und des Processes zu haben, keineswegs aber das Recht des Einzelnen unisormircn zu wollen. Namentlich ruht daSFami- lienrecht nicht auf der Gesetzgebung, sondern auf den Volks- sitten, und die Gesetzgebung kann diese nicht ändern: was die Gesetzgebung ändern kann, sind die politischen Vorschriften, und so ist es möglich, die Gesetzgebung über die Erwerbung oder den Verlust des Vermögens auszudehnen, nicht aber über das Familienrecht. Zwar hat man in Frankreich in den Zeiten der Revolu- tion anders gedacht, aber eben, weil eine Revolution Gewalt über die Menschen selbst übt; und gerade von den Franzosen ha- ben die Deutschen so Manches gelernt; aber die Menschen müssen frei seyn über ihre Person, über ihre inneren namentlich reli- giösen Ueberzeugungen, und über die sogenannten Urrechte des Christenthums; und soferne inan hierin fehlt, wird die Gesetz- gebung niemals die Völker gewinnen. Auch wir wünschen, daß dem deutschen Nationalleben eine eigene Jurisprudenz gegeben werde, damit Deutschland densel- ben Weg betreten könne, welchen Frankreich seit mehr als 40 Jahren betreten hat: allein dann inuß inan einen anderii Weg einschlagen, als welchen unsere Staatsmänner bis jetzt im Sinne haben. Da hat 1) ein Theil derselben es den Franzosen nachmachen wollen, eine allgemeine Staats-, Civil- und Criminalgesetzgebung über das Land auszugiesen, und damit alle Gesinnungen und die Freiheit selbst in Beschlag zu nehmen. Wir lassen lins hier auf Staatöconstitutionen nicht ein, haben aber auch bei der nagel-

260 , Ein paar Worte über die neuesten Pläne neuen Geschichte derselben einsehen lernen, daß die Völker erst mit der Zeit practisch erlernen werden, was ihnen theoretisch nicht begreiflich zu machen ist. Aber auch in der Civil- und in der Criminal-Gesetzgebung muß man da, wo revolutionäre Richtun- gen nicht verkommen, andere Rücksichten nehmen, als diejenigen waren, die nach einer schwere» Krankheit Frankreich nicht blos provisorisch recipirt, als in der That jetzt schon größtentheils ab- geworfen hat. Namentlich ist das Familienrecht jetzt ein ganz anders als der Code cs uns gibt. Mit Recht hat der berühmte Savigny eingesehen, daß in Preußen vor Allem das Eheschei- dungssystem reformirt werden müsse; allein es ist dieses nach protestantischer Denkart nicht zu reformiren, die Franzosen dagegen haben gethan, was nach katholisch er Denkart mög- lich und auszuführen war. Daraus folgt, daß man in Deutsch- land, wo die Confessione,, nebeneinander bestehen, beiden Thei- len die ihnen garantirte Freiheit lassen, und überhaupt im Eherechte nichts uniformiren darf. Schon dient uns hier das Großherzogthum Hessen zum abschreckenden Beispiele, wenn es auch eine gewisse Parthei hochgelehrter Männer in Deutschland nicht begreifen will; 2) ein anderer Theil hat sich den deutschen Zollverein zum Muster genommen, und will nur das Wechsel- und Handels- recht zuerst in eine gemeinsame Ordnung nach der Natur des Zollvereins gebracht wissen. Damit ist denn nur sehr weniges geschehen, zumal die Gewohnheiten diese Dinge vielleicht bes- ser ausgeglichen hätten, als ein starres Gesetz. 3) ein dritter Theil will eine neue Welt nach denjenigen Grundsätzen, die man nicht nur bei den Staatsconstitutionen befolgt hat, sondern wie man sich ausdrückt, nach den Grund- sätzen des Fortschritts, wobei man freilich nicht recht weis, worin der Fortschritt besteht. Was uns angeht, so wollen wir nie eine Nation in dem Gemeinsamen und Nützlichen aufhalten, und wünschen nicht nur die Abschaffung aller Mißbräuche, als auch eine wirkliche Verstärkung guter Grundsätze: es ist zu wünschen, a) daß eine bessere und gemeinsame Gerichts-Einrichtung erfolge, auch das System des Prozesses auf eine wohl ver- standene Oeffentlichkeit und Mündlichkeit gegründet werde, ja wir haben

zur dcutschcn gcmcincn Gcsetzgrbung.

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b) nichts dagegen, wenn die Geschwornengerichte in der Richtung gebraucht werden, von welcher wir oben gesprochen haben, c) wir wünschen aber sehnlichst, daß das Strafrecht nicht auf dem Punkte stehen bleibe, in welchem wir jetzt angelangt sind, sondern daß eine bessere Grundlage für dasselbe gefunden, und gleichsam da wieder angefangen werde, wovon wir ab- gekommen sind, d. h. daß die Tendenz christlicher Bildung und der Staatsordnung im Strafrechte sich nicht so trennen möge, daß man Moralität und Legalität nicht nur in der Theorie, sondern auch in der Praxis einander gegenüber stelle, d) was zuletzt das Civilrecht angeht, so wird es nicht schwer seyn, allgemeine Grundsätze zu finden, die sich auf den Erwerb und den Verlust des Vermögens beziehen, um auf solche Weise Deutschland zu einigen. Ganz gut könnte man damit, wenn es den Regierungen Ernst ist, ein gemeines deut- sches Civilrecht bilden, obgleich wir recht gut wissen, daß dann wieder mehr als eine Menschengeneration dazu gehört, um die Anwendung auf das Volk zu vermitteln. Dagegen müßte man das Familienrecht der ererbten Freiheit überlassen, und solche Eherechte als begründet ansehen, wie sie den Gesinnungen und den Gewohnheiten der einzelnen Völker und Menschen entspre- chend sind. Es dürfte nicht das eine oder andere Princip der Confession vorwaltend werden. Dieses sind unsre gutgemeinten Ansichten, denen wir bei- setzen, daß, soferne wir vom hiernach erkannten Guten ab- kommen sollten, wir lieber bei demjenigen bleiben wollen, was wir jetzt haben. —

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Zur Lehre von den Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht Von C. F. Roßhirt

Arrr Lehre von den Wirkungen -es Pro- zesses auf das materielle Recht. Vo»,C. F. Roßhirt.

8- 1. Einleitung Teitdcm Keller versucht hat, die römische Lehre der litis con- testatio und der res judicata so darzustcllen, daß die Exegese der Quellen des römischen Rechts sichtbar gewonnen hat, sind ei- nige neuere wenn auch wenige neuere Schriftsteller auf den Ge- danken verfallen, daß, weil man das materielle Recht nicht kennen könne ohne den Prozeß, das recipirte römische Recht nicht nur gerade durch die Kenntniß des alten römischen Pro- zesses anwendbar gemacht werden müsse, sondern daß auch überall Nichts vernünftiger sep, als soweit möglich in die Schule des römischen Rechts zurückzukehrcn. Wenn wir nun auch die Verdienste der neueren Zeit hin- sichtlich der Interpretation der Institutionen des Gajus an- erkennen , so ist es doch leicht zu beweisen, daß der Gewinn daraus im Prozesse nur der Geschichte und nicht dem Leben angehört, und daß gerade die neuesten Arbeiten Vieles in das Dunkel schieben, was im lebendigen Lichte sollte gehalten wer- den. Nichts ist gefährlicher als zwischen der alten und neuen Zeit das Mittelglied zu unterdrücken. Es hat nämlich in allen Dingen, besonders in denen, welche auf das öffentliche Recht Hinweisen, niemals der römische, sondern der germa- nische Geist geherrscht, und in jenen Dingen, wo öffent- liches und Privatrecht vereinigt sind, hat die Wissenschaft mit gutem Grund das römische und germanische Recht verbunden. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3. 18

264 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 8. 2. Bei unS hängt gar nichts mehr von der Formansicht dcS älteren römischen Rechts im Prozesse ab, sonder» das materielle Recht wird erwogen und entschieden. Es sey uns erlaubt, gleich hier den rechten Weg anzn- deuten. Nicht davon handelt es sich, daß die litis contesta- tio die Quintessenz des ganzen Prozesses ist, wie sie cs bei den Römern war, unter denen sie eben so streng formell wie mate- riell geordnet wurde; sondern Alles hängt davon ab, daß jetzt das Recht in seinem vollen Umfange und mit der größten objectivcn und subjective« Bestimmtheit in den Prozeß gezogen wird, so daß daraus die Entscheidung der Sache selbst genommen und von einer Identität des Rechts im alten römischen Sinne gar nicht mehr die Sprache seyn kann. Die materiellste Erschöpfung des Rechtsanspruches ist jetzt vorherrschend, und damit natürlich auch der Gedanke, daß dasjenige, was vor dem zuständigen Richter einmal verhandelt ist, nicht zum zweitenmale verhan- delt werden kann. Verbinden wir mit diesem Grundsätze das Recht der prozessualischen Stadien oder Termine und die Schriftlichkeit des Prozesses selbst, durch die Wissenschaft des Mittelalters erfunden und theilweise sichtbar geworden im kanonischen Rechte, so ist das neueste auch in unseren Reichs- abschieden geheiligte System des Prozesses fertig. Wenn nun hier auch alte Namen verkommen, z. B. litis contestatio, so bedeuten sie etwas ganz anderes und zwar nichts Formelles, sondern rein Materielles, d. h. den an sich präsumirten ani- mus miteinander streiten zu wollen; und dieser kann liegen schon in der responsio: es kann aber auch seyn, daß er in der responsio nicht liegt, wenn man blos dem Richter freund- schaftlich die Sache vortragen wollte: und so ist die litis contestatio des eanvnischen und neueren Rechts etwas ganz anderes, als was die neuesten Schriftsteller daraus zum Zwecke unseres praetischen Begriffes gemacht haben 1~). Wie richtig unsere Ansicht ist, beweist der einzige Umstalid, daß man in dem im Mittelalter gebildeten summarischen Prozesse,

Osticris, sub lit. de litis cont. 2) v. Savigny im VI. Bde. seiner Pandceten. Wächter im drit- ten Hefte feiner Erörterungen.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 26ä welcher dem ordentlichen Prozesse ganz ähnlich ist, von einer litis contestatio gar nichts wissen wollte, resp. dieses Sta- tin,m erließ, und die litis contestatio als stillschweigend ge- schehen annahm, dem 2. de V. 8. 8- 3. Von der lilis contestatio im Sinne des eanonifchen Rechts. Daß die litis contestatio im Sinne des eanonischen Rech- tes etwas ganz anderes war, wie im römischen Rechte, be- zeugt schon daö Hauptprineip im eanonischen Rechte: der Grundsatz der prozessualischen Stadien. Vor der litis contestatio sollten angebracht werden die Einreden de re judicata, transacta seu linita. Diese Einre- den wurden so dilatorische, aber, nicht blos um den Prozeß zu verzögern, sondern sogar um den ganzen Prozeß abzuwenden. Der Beklagte sollte in Gemäßheit der 4 ersten Stadien (historische Zeitschrift XI. Bd. S. 109) auf die Ueberreichung der Klagschrift eitirt werden, erscheinen, Dilationen verlangen oder die genannten dilatorischen Einreden vortragen, und darauf erst kam die Litis-Eontestation, welche nicht anders ist, als die Erklärung, daß man nun den Prozeß abwarten wolle, und gerade in diesem Sinne äußern sich das cap. un X. de litis contest. 2. 5. und c. 1. in YI° 2. 3. Es ist daher durchaus dasjenige unrichtig, was v. Sa- vignp und Wächter anftthren, daß die litis contestatio des eanonischen und neueren Rechts mit den Ansichten des römi- schen Rechts unmittelbar Zusammenhänge. Allerdings erklärt der Pabst im cap. un. (nachdem eine Nichtigkeitsquerel ange- stellt war) daß das Vorbringen der beiden Partheien in der positio und responsio, welche die facta der Klage und die Widerlegung des Beklagten enthalten, noch nicht die Bitte zur rechtlichen Entscheidung geben, welche zur weiteren prozessua- lischen Verhandlung wesentlich nöthig sey: allein von einer förm- lichen litis contestatio spricht die Decretale nicht: wohl war dieses zuläßig bei den Römern in der mündlichen Erscheinung der Partheicn und Aufforderung des Richters: aber es konnte im eanonischen Rechte auch sonst diese Erklärung, d. h. ohne Form ja stillschweigend vorgebracht werden, und es bezeugt 18*

2(>6 Zur kehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. dieses ganz besonders H v ft i ensis in den Worten: litis eon- testatio — «qualiter fieri debeat» er gibt zu: die (itis contestatio geschehe a) per petitionem in jure propositam et reponsionem secutam ad eam — also durch gemeinsame Erscheinung und Erklärung der Partheien, wie die oben gedachte Stelle an- führe (die keineswegs eine gebietende oder verbietende — oder ausschließend dispositivc ist); b) idem, si narrationi in libello propositae respon- deatur. c. 1. de clect. und andre Stellen; c) et tunc eum judex incipit audire causam per nar- rationem et responsionem, also durch eine einseitige Erklä- rung wie im Codertitel in der Art, daß ad a eine gemeinsame Erklärung, ad b eine gemeinsame stillschweigende Erklärung, ad c eine einseitige ausdrückliche Erklärung genügt. Daraus ist dann auch entstanden die Eintheilung der litis contestatio in die generalis et specialis: oder in die plena et minus plena, indem die plena oder specialis auf jeden einzelnen Artikel geschehen muß, während die minus plena oder generalis auch dann zureicht, wenn es heißt: nego nar- rata , prout negantur. Die Canonisten glauben zwar, daß dieses gerade so in der justinianischen Zeit vvrgekommen sey sin Romana curia); sie denken hier aber nur an die Juris- prudenz zu Justinians Zeit, worüber wir sehr wenig wis- sen, nicht aber an die alte litis contestatio. Unzweifelhaft ist es daher, daß man auch gleich bei der responsio litem coutestiren konnte, da ja so wenig dazu nöthig war; aber ebenso richtig ist es, daß der Prozeß erst dann den Richter zurBeweisauflage berechtigen konnte, wenn lis con- testirt war Die litis contestatio hatte also nur den Zweck: a) den Richter zu vergewissern, daß es den Partheien um eine ernstliche Entscheidung der vorgetragenen Sache zu thun war,

3) Tilul. X. 2. 6. Ut liie non contestata non procedatur ad testrum receptionem vel ad sententiam diffinitivam. Gerade durch diese Ueberschrift sieht man, was Gregor IX. in der vorausgegange- nen Stelle gemeint hat.

Zur Lehre von d. Wirkungen dcS Prozesses auf das materielle Recht. 267 b) ihm diejenige specielle Verhandlung zu verschaffe», wvrnach der Richter entweder unmittelbar entscheiden, oder zu einer Beweisauflage kommen konnte. Keineswegs lag in der litis contestatio a~) die Umwandelung des dare oder dare i'acere opor- tere in das condemnari oportere, folglich b) keine Novation mit den speciellen Richtungen der ne- gativen und positiven Consumtion der actio — sondern es blieb der ganze alte Rechtsanspruch nach seiner wahren und materiellen Richtung stehen, woraus von selbst folgte, daß deshalb nicht zum zweitenmale eine Klage erho- ben werden konnte, soferne nicht die eigentlich erst dem neu- eren Leben zusagende mutatio actionis angebracht werden durfte. Während im älteren römischen Rechte der ganze Prozeß formell geordnet und nichts war als ein formeller Fort- schritt von der litis contestatio zur res judicata und von der actio rei judicatae zum Vollzug; so ist der neuere Pro- zeß ein rein materieller Fortschritt nicht von einem formelle» actus in einen andern, sondern auf der Grundlage der ma- teriellen Wahrheit in einer Reihe förmlicher Verhandlungen bis an das Ende des Ereeutionsverfahrens, und der Gang wird eben nur durch gewisse Stadien unterschieden, einmal damit überhaupt Ordnung sey, das anderemal, damit an ge- wisse Stadien gesetzliche Präjudicien gebunden werden können, um dadurch nothdnrftig eine Art formeller Sicherheit zu erlange». Dieses Alles läßt sich freilich nicht aus einer einzelnen epistola eines Pabstes beweisen, sondern aus der Jurispru- denz des Mittelalters selbst, namentlich aus den italienischen Stadtrechten, auf welche unsere Gegner gar keine Rücksicht genommen haben, und aus der Geschichte des deutschen Rech- tes namentlich der Reichsabschiede und am Ende aus der Ein- sicht unseres jetzt noch geltenden Prozesses. Davon weiter unten; jetzt nur einige Rücksicht auf die mehr practische Aus- führung Wächter's*).

Als solche bezeichnet sie selbst Savigny VI. §3t>. S. 39.

2ü8 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. §. 4. Die römische Litiscontestation hat keine Anwend- ung mehr. I. Bor" allem tritt die negative Consumtion, die aus der litis contestatio des römischen Rechts kömmt, bei uns nicht ein, denn sofern es nicht zum Urtheile kommt, so kann der Prozeß reasumirt werden, d. h. die litis contestatio ergreift bei uns daS materielle Recht niemals in der Art, daß es eonfumirt wird, so z. B. daß setzt selbst ein correus, der am Prozesse gar nicht Theil genommen hat, von der materiellen Verpflichtung ent- bunden wird: denn eben weil schon der beklagte correus von der materiellen Verpflichtung durch die litis contestatio nicht entbunden wird, kann dies Verhältniß noch weniger einem andern zu gute kommen. Ebendaher kann man bei uns i» der That den Ausdruck negative Consumtion oder Novation eigentlich gar nicht brauchen, denn das materielle Recht wird durch die litis contestatio gar nicht geändert, sondern es gilt nur der durch unsere Jnstanzenordnung und durch das natür- liche Prineip der öffentlichen Staatsgewalt garantirte Satz, daß über dieselbe Sache nicht wiederholtenmalen und folglich in die Ewigkeit hinaus Streit und Unfriede stattflndeu soll. Man kann dieses also in unfern Tagen als eine Folge der negativen Consumtion durchaus nicht ansehen. Daher hätte Wächter in seiner Darstellung nur weiter gehen sollen als er gegangen ist, er wirft den praktischen Pandeeten Mühlenbruch's vor, daß dieser im §. 144. anführe: die Li- tis-Contestatio» begründe eine Novation, welche zwar das alte Klagfundament formell zerstört, materiell aber das Klagrecht in der Regel verbessert^), — aber mehr noch hätte er dem so an- erkannten Prozeßlehrer Bayer vorwerfen können nicht nur das- senige, was er im innersten Widerspruche und ganz unhistorisch (in seiner siebenten Auflage) über die neuere Litiscontestation S. 326 — 330. anführt, als auch die ganz fehlerhafte Lehre,

5! Winkler in seiner guten dissert. Dresd. et Lips. 1792. vol. I pag. 293. (welcher nur die Hauptsache, die mittelalterische Ge- schichte fehlt) führt dieses wohl auch an: allein in der sect. III. de hodierna liiis contest. zeigt er doch, daß dieses Alles nicht mehr gilt. Die Zeit war freilich noch nicht da, wo man durch Ga fus irre geführt werden konnte.

Zur Lehre von d Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 2(30 die Bayer über die Wirkungen der Litiscontestation meistens nach Vangerow, den er abschreibt, vorträgt. Die Folge wird zeigen, daß Alles etwa von der alten litis contesta- tio noch Bestehende anders zu begründen ist, als Bayer cs begründet hat. II. Mit der Kenntniß, welche der Beklagte von der Klage erhält, entsteht ein Zustand der Litispendenz, welchen man schon im canonischen Recht die uneigentliche litis contestatio ge- nannt hat, weil gewisse juristische Folgen davon abhängen. Man faßt sie zusammen unter dem Ausdrucke //Folgen der Li- tigiosi'tät" und wenn man will, kann man sie auch die Folgen der exceptio rei in judicium deductae nennen; allein es ist dieses keineswegs die römische Bedeutung dieser Einrede, wie wir schon in unserer Rechtsgeschichte des Mittelalters I. Bd. S. 171 bemerkt haben, und womit auch, ohne unsere Ansicht zu kennen, vollkommen Wächter S. 40. in der Note (III Heft) mit uns übereinstimmt, die unrichtigen Ansichten der neuern Romanisten, z. B. v. d. Pfordten's abweisend. Damit hängt (obgleich es noch einer weiteren Unterscheidung bedarf die wir begründen werden) zusammen: a) die Perpetuation der Klage das ist die Unterbrechung der Ertinctivverjährung, (dafür die Verjährung der Litispen- denz) : ferner die Perpetuation in Beziehung auf mora, die Unabtrctbarkeit der Klage, das Festhalten am beiderseits ge- wählten Gerichtshöfe, wohl auch die Transmission der Klage auf die Erben u. s. w. b) die Unterbrechung der Aquisitivverjährung, c) die Berechnung der Früchte und Zinsen. Ganz in- eonseqnent ist Bayer, wenn er den ersten Punkt als Novati- onspunkt ansieht, den zweiten und dritten Punkt aber als eine eigene Folge der neueren Litigiosität (meine Rechtsgeschichte I. S. 171.") §. 5. Fortsetzung. Auch dasjenige, was von der positiven Funktion der römi- schen litis contestatio, abgesehen von der alten Form (unsre

6) Von dem Prineipe des letzter» Punktes unten mehr.

270 Zur Sffcrc von b. Wirku»gc» des Prozosscs aus bas materielleRecht. Beilage 2. §. 30.) verkömmt, gilt in unserm Rechte nicht mehr. Man ist eigentlich über diesen Begriff selbst nicht recht einig: frit« her haben Einige gelehrt, die litis contestatio scy ein wahrer Vertrag, weil das Wort „contrahi" vorkomme (1.3. §. I I. D de peculio, 1. 22. D. de tut. et rat. 7) — allein in der Thal ist die positive Folge blos eine Consequenz der Formel condemnari oportere, d. h. der Beklagte und der Kläger- Haben das Recht, daß ihre Angelegenheiten nur nach dieser Formel entschieden werden. Daß diese Richtung bei uns nicht gelten kann, fällt in die Augen. Etwas anderes ist hier gleich- sam an diese Stelle getreten: die eigene Richtung aus dem Deweisinterloeute, welches aber mehr als Präjudiz, wie als formelle Gestaltung des Prozesses erscheint. Dagegen sieht Wächter S. 8. die Sache so an, als würde der posi- tive Inhalt des Urtheils sowie bei den Römern, so auch bei uns ein formelles affirmatives Recht unter den Partheien. Er- faßt hier wie uns scheint die Sache ganz unrichtig auf: sowie nämlich Keller dem Negativen, d. h. dem Aufhören des alten materiellen Rechts das Positive, d. h. die Begründung eines neuen Rechts nach der Formel entgegengesetzt hatte, d. h. daß gerade und besonders bei dinglichen Klagen derjenige, welcher sich auf den Inhalt des Urtheils berufe, demjenigen vorgehe, welcher nur im allgemeinen die Consumtion gelten mache, so will Wächter unter dem Pofitiven nur das Affirmative auffassen, d. h. den Umstand, daß der Richter sich entscheiden — ein Ja oder Nein aussprechen — also überhaupt sich aussprechen muß. Dies versteht sich wohl von selbst, ist aber nicht dasjenige, was die Andern die positive Funktion der litis contestatio nennen. Wenn wir die Sache dagegen so ansehen müssen, wie sie richtiger anzusehen ist, so fällt auch diese Richtung der Consumtion weg, und es wäre überhaupt sehr wohlthätig gewe- sen, wenn der Begriff „Consumtion" als Folge der Litiseontesta- tion in unser praktisches Recht gar nicht vorgedrungen wäre. Es sind nämlich viele Dinge, die bei uns ebenso als Folgen der ne- gativen wie der positiven Funktion angesehen werden können, und weßhalb gerade Wachter's Lehre zu Zweifeln führt: näm- lich die Perpetuation der Klage und der Uebergang auf die Erben. 7) S. darüber S avignp VI. S. 32. mit Rücksicht auf die Note r.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht, 271 Dagegen ist gewiß, daß schon im römischen Rechte als Folgen der positiven Funktion zwei Punkte in Betracht kommen: a) daß, wenn die Klage als begründet vom Richter er- funden wird, der Kläger als Resultat des Prozesses alles das erhalten soll, was er hätte, wenn im Augenblicke der litis con- testatio die Condemnatio« gefolgt wäre: b) daß die etwa eintretende Abschätzung der Haupt- und Nebenpnnkte nach gleichen Grundsätzen vorzunehmcn ist. Der Beklagte wird nämlich von der L. C. an als persön- lich obligi'rt betrachtet, Alles das zu leisten, was zur Condem- nation gehört, weil er eben hier die Condemnationspflicht über- nommen hat. Mit diesen römischen Ansichten mag dann auch all' dasjenige zusammenhangen, was sich auf sämmtlichc ac- tiones de restituendo et exhibendo bezieht. Daß nun aber auch dieser Punkt bei uns in Betrachtung nicht mehr kommen kann, weil eben mit der litis contestatio eine Art von Novation und Veränderung nicht mehr vorgeht, fällt in die Augen, und gesetzt auch, daß hie und da eine einzelne Stelle in den Pandekten eine andere Richtung hätte, und aus der alten Zeit dorthin vererbt wäre, so ist erst ihre singuläre Bedeutung zu untersuchen. Also kömmt bei Uns Alles auf die Zeit des Urtheils an, wie dieses auch bei den Römern in den bonae fidei judiciis der Fall war, soferne nicht besondere Gründe der culpa eine Rückdatirnng nöthig machen, oder der Standpunkt des Interesses deS öffentlichen Gerichtsamteö schon aus dieser Art von Litispendenz entscheidend wird, denn die ganze Lehre muß in der Richtung unserer Zeit nicht als Frucht der formellen Obligation , sondern aus dem Standpunkte des Scha- densersatzes und der culpa oder des öffentlichen Rechtes entwick- elt werden. Soferne freilich auch diese Grundsätze auf einzelne Stellen der Pandekten gut anzuwenden sind, wird es bei die- sen seine Bedeutung um so gewisser behalten müssen, nicht nur weil sie reeipirt, sondern auch weil sie nach den neueren Prineipien annoch anwendbar, folglich nicht veraltet sind. 8. 0. Wie sieht Wächter die eanonische Lehre über litis oonteslstio an? Das Nebel der ganzen Verwirrung liegt in dem einzige»

272 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht • Umstande, daß die Romanisten unserer Zeit, welche ein ziem- lich perfectes System vor sich haben, dem die Germanisten nachstehen müssen, in ihrer Historie von den XII. Tafeln an nicht weiter herabgehen, als bis auf Justinian: weßhalb diese falsch historische Richtung, welche die unmittelbare deutsche Vorgeschichte niederdrückt, aufgedcckt und die Rechtsgeschichte durch das Mittelalter nachgewiesen werden muß. Der deutsche Prozeß ist nur subsidiär im römischen Rechte begründet, denn die germanischen Prozeß-Grundsatze selbst sind ganz andere als diejenigen, die aus der Geschichte des römischen Rechts zu ent- wickeln sind 8 9). Darüber ein paar allgemeine Betrachtungen: Buchka hat die Hälfte seines zweiten Bandes mit der dogmengeschichtlichen Darstellung und Entwickelung der Resul- tate für das heutige gemeine Recht ansgefüllt, glaubt 1) es komme auch heutzutage noch Alles an auf die ob- ligatio condemnari oportere, die man freilich vom zwölften Jahrhunderte bis in das neunzehnte Jahrhundert nicht verstan- den habe, und die man jetzt erst auf unser Recht anwen- den müsse (§. 21.) Dabei geht er 2) ohne die Erregung irgend eines Zweifels von der An- sicht aus, die litis contestatio unseres Rechts sey noch die alte römische litis contestatio, die man später eine contro- versia mota auch genannt habe: im übrigen . 3) sey doch etwas im eanonischen Rechte geändert, da es indireet den Anstoß zur Entwickelung des Begriffes der Litis- pendenz gegeben, und darauf das Prineip der Prävention ge- gründet babe (§. 19. ®). Hiernach also wären 4) litis contestatio und Litispendenz zwei verschiedene

8) Man staunt, wenn man die Ansichten unsrer Prozessualisten zu- nächst immer auf einzelne Stellen der Pandeeten begründet findet, während das Pandeetenrecht eine ganz andere proeeffualische Ein- richtung hatte. 9) Aber bald verwischt Buchka selbst diesen Gedanke» wiederz er lehrt S. >25: die exceptio lUis pendentis fe» nur eine saettsche, keine rechtliche Erscheinung!!! die Präventions - oder Präoeeupa- tionStheorie für den Richter sey heutzutage vollständig überwunden, es sey eine ausschließlich mittelalterische Idee, sich die Coneurrenz der Gerichtsstände so zu denken, als ob hier Rechte der Gerichte entstünden !!!

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 273 Momente im Processe, wobei aber durchaus- nicht genau an- gegeben ist, was von dem Einen und was von dem Andern abhängt. Diese Ansicht hat zuerst mit der Meinung Wächter's und Savigny's das gemein, die litis contestatio des rö- mischen und kanonischen Rechts sey dieselbe: doch gibt auch wieder Wächter zu, aber ohne gehörige Bestimmung, die Litispendenz oder Litigiosität sey etwas anderes. Was uns betrifft, so wollen wir zwei Sätze aufstellen: 1) die römische litiscontestatio mit der Folge der obli- gatio condemnari oportere habe gar keine Bedeutung unter uns, weil es sich jetzt blos um die Untersuchung des ursprünglichen materiellen Rechts handelt: 2) die litis contestatio des eanonischen und neueren Rechts sey nichts anderes als die Erklärung der Gesinnung, in den Prozeß treten zu wollen, welche an eine bestimmte Zeit ge- bunden ist und daher wohl auch Litispendenz im allgemeine» genannt werden kann, welche Litispendenz aber noch etwas besonderes bedeutet, nicht in Beziehung des Verhältnisses der Partheien, sondern in Beziehung auf die Competenz des Rich- ters nach der eanonischen Lehre de loro competente, wodurch das Gerichtsstadium die Coneurrenz begründet wird,0).

§. 7. Fortsetzung. I Es ist nicht zu läugnen, daß schon im justinianische» Prozesse ein anderer Begriff der litis contestatio gegeben war. Zu diesem Behufe führen wir allein dasjenige an, was uns Bethmann-Hollweg lehrt: „Nachdem die Sache durch die schriftliche Klage einge- leitet ist, schreitet sie nun in einer Reihe mündlicher Ver- handlungen oder Termine, in welchen beide Partheien oder ihre Vertreter vor Gericht erscheinen, fort. . . ." Daraus folgt a) die Verhandlung war mündlich, und

KO Die Litispendenz des justinianischen Rechts wegen der Prozeßver- jährung gehört nicht hieher: Iis pendet bezieht sich natürlich hier ans die römische litis eonteslstio im jnstinianischen Rechte.

'274 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. b) das Verfahren deshalb zweiseitig, also wohl auch die litis contestatio ,I). „Innerhalb der Verhandlung hat das einzelne Vorbringen der Partheien weder eine eigenthümliche Form, noch seine fest bestimmte Stelle, sondern beides wird nur durch die Sache selbst bedingt und von dem Richter ihr gemäß ge- leitet (der Bericht des Symmachus abgedruckt bei Holl- weg). Wenn nun der Kläger auch per libellum klagen kann, so muß er doch nochmals mündlich erscheinen, mündlich seine Klage wiederholen, und wenn nun der Beklagte diesem Vor- trag in der Weise wiederspricht, so hat der Prozeß (per nar- rationem propositam et contradictionem objectam) seinen Anfang genommen, und dies ist jetzt die litis contestatio. Ihr Wesen ist also völlig verändert. U. s. w. Nun kömmt freilich eine unzusammenhängende Ansicht Bethmann-Hollweg's: „Jetzt geschieht sie, wie im Prozeß des jüngsten Reichs- abschieds stillschweigend (?!), d. h. ist an den ersten Act der Verhandlung selbst geknüpft." Unbezweifelt ist es, daß man die litis contestatio des justinianischen Rechts die controversia mota nannte. Ein förmlicher Punkt, d. h. mit den alten Wirkungen der obli- gatio condemnari oportere war sie nach unsrer Meinung auch im justinianischen Rechte nicht mehr; doch mag dieses zweifelhaft seyn und bleiben: auf unser Recht hat es, wie wir ausführen werden, keine Bedeutung. II. Was im justinianische» Rechte mündlich geschah, ging im eanonischen Rechte in der Regel schriftlich vor sich. Der Titel de libelli oblatione beweist, daß eine mündliche Wie- derholung der Klage nicht nothwendig war. Ostiensis, quod sit ejus effectus? «libellus facit rem litigiosam secuta per executorem denuntiatione;» jedoch wurde vorausgesetzt, daß der Beklagte den Prozeß an- Hj Anders im eanonischen Recht, wie wir unten sehen werden, und daher kömmt der Unterschied der Litispendenz von der Litiseonte- station, obgleich auch die letztre kein zweiseitiger Aet z» sepn braucht.

Znr Lehre von t>. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 2T,> nehmen wollte, daher diese Denunciatio und das Contumacia!' verfahren des canonischen Rechts. Daraus folgt: 1) entweder erscheint der Beklagte und erklärt sich, den Prozeß anzunehmen: dies kann auch mündlich geschehen, der actus ist aber ein einseitiger und nunmehr kann weiter verhan- delt, und auf den Beweis übergegangen werden: oder 2) der Beklagte erscheint nicht, und es trit die contuma- cia und auch damit die litis contestatio ein. Diese litis con- testatio aber hat ganz besondere Richtungen, wie man bei Hosti ensis sieht. Das Resultat ist: die litis contestatio des canonischen Rechts trit auch stillschweigend ein, und hat keine andere Be- deutung als die Erklärung, daß nach dem ausgesprochenen und angenommenen Willen der Partheien eine Entscheidung des Richters erfolgen soll. In gewisser Hinsicht, d. h. in Bezie- hung auf den Richter geht die Litispendenz noch etwas früher vor sich. Davon unten mehr. Wie konnte nnn aber v. Savigny VI. Bd. S. 38. die Deeretalstelle, die so lautet: «quia tamen litiscontestationeni non inveniemus esse factam, quum non per positiones et responsiones sed per petitionem in jure propositam et responsionem secu- tam litis contestatio fiat» so interpretiren? „Der hier gedachte Gegensatz schließt also die schriftli- chen (wo steht etwas von der Schriftlichkeit?) Vorbereitun- gen des Rechtsstreits als ungenügend aus, weil sie keine litis contestatio sey." Wir meinen dagegen so, wie der ganze Rechtsfall zergt: — Die etwa schriftlichen Erklärungen, welche der Bischof und Capitel zur Aufklärung ihrer Ansichten gegeben haben, seyen noch keine prozessualischen Streitschriften, sondern gegenseitige Auseinandersetzungen. Der Prozeß selbst müsse anders anfan- gen. Nun fährt Savigny fort: „und fordert zu einer wahren L. C. das gemeinsame Erscheinen der Parteien im Gericht und die vollständige Erklärung dersel- ben über den Rechtsstreit:" Dieses muß Savigny blos in den Worten in jure finden 1

276 Zur Lchre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht, nun der Schluß: „es ist angedeutet der Gegensatz eines schriftlichen Vorverfah- rens gegen das mündliche Verfahren vor Gericht!" wo steht hiervon ein Wort? letzter Schluß „und der Ausspruch des Pabstes ist ganz dem R. R. gemäß." Wie viel anders und unendlich klar und einfach ist dage- gen die Erklärung der Glosse, ad vocem «responsionis» wird folgendes erzählt. Unde si aliquis proponat factum coram judice non ea mente, ut litem contestetur, vel respondeat salvo jure suo et sine praejudicio non erit propterea litis contestatio facta: cum hoc fiat non ad judicis interrogationem, sed motu proprio. Litis contesta- tio fieri debet interrogante judice, d. h. auf ein Decret — actore proponente suam actionem, d. h. die petitio, oder den Antrag mit einem juristischen petito, et reo respondente ad interrogationem judicis — (wie auch schon der justinia- nische Codex denkt) — quod non erat facta litis contesta- tio, cum factum proponit cum protestatione et sine prae- judicio, d. h. nicht in der Absicht, Recht zu nehmen. qui enim ponit aliquod dictum vel factum, nihil pe- tit ab adversario, nec etiam ostendit, se per hoc velle agere, et ita non posse per hoc fieri sententia condem- nationis vel absolutionis, cum nihil petitum sit per posi- tionem, sed ostenditur aliquid esse factum vel dictum seu promissum: et sententia semper facienda est secun- dum modum agendi; sed ita patet, quod ubi fiunt tantum positiones et responsiones, nulla petitione praemissa vel nulla litis contestatione facta; nullus est processus. Hiebei sieht man auch schon aus der summa zu dieser De- cretale, daß es sich lediglich von der Nullität der Sentenz han- delte, die dann angenommen wurde, wenn der animus litis von den Partheien nicht erklärt war. Also blos auf die unförmliche mündliche oder schriftliche Art der Einlassung in den Streit kam es an, und so wurde die Sache bis auf den heutigen Tag genommen. Wir würden Mehreres darüber aus den Schriftstellern über canonisches Recht anführen können: allein es mag diese Ausführung um so mehr genügen, als man schon aus der

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 211 ganzen Zusammenstellung der Sache im zweiten Buche der Decretalen erkennt, daß die litis contestatio mir nöthig war, damit der Richter eine gültige Sentenz sprechen konnte, na- mentlich eine Beweissentenz Zit. VI. Decretal.). Im Uebrigen können wir auf die Zeugnisse des Gonzalez Tellez uns berufen, obgleich in seiner Zeit wie zu allen Zeiten der gelehrte Dünkel herrschte, nach der Etymologie eines Wortes Alles in die älteste Zeit zurückzuführen. Hi8 difficultatibus minime obstantibus vera est prae sens assertio, pro cujus expositione et ut litis contesta- tionis etymon et originem repetamus, sciendum est apud Romanos praetorem statim poposcisse testes etc., waö für unsere Sache gar keine Bedeutung hat, aber den verwir- renden Sinn der gelehrten Forschungen anzeigt. Das kanonische Recht ist also der Wendepunkt der neue- ren Jurisprudenz, was man in unseren Tagen so gerne ver- deckt, weil man die Quelle des neueren Rechts nicht gerne in der Hand der Päbste sehen will, die doch in der That nichts anderes waren, wie der römische Prätor auch — die viva vo\ populi. Rach Savigny und Wächter soll es daher anders geworden seyn durch die deutsche Reichsgesetzgebung, welche selbst nichts anderes war, als eine fortspinnende Quelle der mittelalterischen Jurisprudenz. Im canonischen Rechte erscheint die Litis - Contestation als die erklärte Absicht eine richterliche Entscheidung zu er- langen. Diese drückt der Kläger schon aus, indem er vor- den Richter geht, der Beklagte, indem er sich einläßt. Die Einlaßung ist daher eine einseitige Handlung aber ohne Form, kann auch nebenbei, z. B. in der Annahme des Klaglibells und in der ersten Responsion geschehen, und sie hat gar keinen an- deren Zweck, als den Richter zur Entscheidung nicht eines for- mellen, sondern des ursprünglich materiellen Rechts aufzufor- dern; in der Art, daß sie dem Kläger gänzlich oder theilweise in allen jenen Angaben widerspricht, die er seiner Klage zn Grunde gelegt hat. Ebendeßhalb wurde es in dieser Richtung des canonischen Prozesses so wichtig, von der Substantiirung der einzel- nen Klagen zu handeln, weil eben jetzt nichts mehr auf daS Formelle — auf das Contractliche oder Quasi -Contractliche

278 Zur Lehre von t. Wirkungen des Prozesses auf das m atericlleRecht. der römischen litis contestatio ankam, sondern Alles von der gehörigen Begründung der Klage und der darauf gerichteten Erklärung des Beklagten abhing. Dagegen ist es ganz zufällig, wenn man in den deut- schen Neichsgesetzen bei den Tagsfahrten eine Art mündlich formeller Erklärung vorschrieb, denn die Mündlichkeit hatte hier keine Bedeutung und sollte vielmehr nur das äußere Zeichen der Termine (Audienzen) sepn, weßhalb wir nicht begreifen, warum gerade auf diese zufällige Mündlichkeit Savigny S. 43 ff. seiner Schrift so großen Werth legen mochte. Wir deutsche Rechtsgelehrte studieren mit ungeheuerem Eifer die hi- storischen Anfänge des römischen Rechts und wohl auch die Glosse; aber wir legen in Deutschland fast allerorten gar kei- nen Werth auf die tiefere Ansicht und Erklärung des canoni- schen Rechts. — Wie schon das deutsche Recht mit unser« Entwickelungen übereinstimmt, beweißt der Tit. 13 §. 4. der Kammergerichts- ordnung von 1555 wo es heißt, die Erklärung soll so lauten: In Sachen N. contra N. bin ich der Klage nicht zuständig, bitt' mich zu erledigen: und mit diesen Worten soll der Krieg, ob auch der Litis - Contestatiori nicht ausdrücklich Meldung geschehe, befestigt zu seyn gehalten und verstanden werden. Aus diesem Allen folgt, daß die Litis - Contestation des kanonischen und neueren Rechts Nichts anderes ist, als die auf das Prozeß petitum des Klägers geschehene Einlassung des Be- klagten zum Prozeß mit der einfachen Wirkung, daß der Rich- ter das materielle Rechtsverhältniß der beiden Theile nach ge- wissen Formen und Terminen untersuchen, und darauf seinen Spruch Rechtens gründen möge. Eben durch diese Richtung ist Alles dasjenige beseitigt, was in der formellen Bedeutung der römischen litis contestatio liegt, und nicht nur mit der sogen, novatio necessaria als auch mit jenen Folgen zusam- menhängt, welche über die omnis causa des Prozesses mit Rücksicht auf die Folgen des casus und der Deterioration ge- setzlich bestimmt sind, was Alles im neueren Rechte eine ganz andere Begründung erhalten hat. Keineswegs können wir daher mit Savigny übereinstim- men, welcher ohne alle historische Unterlage auf einen blos philosophischen Jdeengang Kierulfs, der ihn wahrscheinlich

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 279 zu seiner Ansicht bestimmt hat, annimmt, an die Stelle der rö- mischen Litis-Contestation sep die Insinuation der Klage an den Beklagten getreten (S. 243), wobei er immer noch an der Meinung hängt, daß dasjenige, was im römischen Rechte von der obligatio condemnari oportere gegolten habe, also ein blos formelles Princip war, auf unser Recht an- znwenden sep, während wir ganz im Gegensätze dieser Mein- ung lehren 1) die litis contestatio unseres Prozesses ist eine neue Erscheinung des kanonischen Rechts — die einfachste Erklärung sich auf den Prozeß einzulassen: 2) das Rechtsverhältniß bleibt auch im Prozesse ein ma- terielles und novirt und verändert sich nicht. 3) die prozessualischen Grundsätze über die Nebenleistun- gen gründen sich setzt auf ein anderes Princip, als auf das römisch formelle Princip der litis contestatio. — Soferne wir also die Veränderung der Lehre im eanoni- schen Rechte begründet finden, so wird es auch möglich werden, eine besser begründete Fortbildung der einzelnen Grundsätze zu erlangen, als diejenige ist, welche v. Savignp in § 278. 279. mehr in neuphilosophischer Richtung dargeftellt, wie im Geiste einer wahren Historie dedueirt hat. §. 8. Berhältniß der Litispendenz und der Litis-Con- testation im neueren Rechte. In jener Zeit, in welcher die Ausbildung des neueren Prozesses vor sich ging, war eine ganz andere Gerichts - Ein- richtung, wie in den älteren Quellen des römischen Rechts; Es ist zwar wahr, die Militärgewalt hatte unter Justinian in mehreren Provinzen keine Gerichtsbarkeit mehr (Hollweg 8- 9.) — es bestand in den Provinzen der kector als ordina- rius mit Beihilfe der Munieipalobrigkeiten, und der Kaiser mit seinem Hofe bildete die höchste Instanz: dazu war denn aber auch schon die geistliche Gerichtsbarkeit gekommen, welche nicht nur zuerst durch den freien Willen der christlichen Gemeinde als später auch durch Eonnivenz des Staats eigene Gerichts- sachen hatte, und sogar als privilegirte schiedsrichterliche In- stanz alle Sachen an sich ziehen konnte. Also gab es einen Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3. 19

280 Zur Lehre von b. Wirkungen dcsProzesses auf das materielle Recht, zweiten ordinarius, den episcopus und ebenso, wie der Rec- tor provinciae delegiren konnte, konnte es auch der episco- pus. Das letztere Verhältniß des schiedsrichterlichen Amtes wurde natürlich durch das canvnische Recht immer weiter ausgebildet I4), und so mußte die wichtige Fehre von der Ge- richtszuständigkeit entwickelt werden. Darauf bezieht sich zu- nächst der Satz: lis pendet. — Obgleich dieser Satz in seiner Allgemeinheit auch das Interesse der Partheien betrifft, so ver- steht sich, daß unter den verschiedenen Gerichtsobrigkciten, beson- ders bei der Concurrenz derselben, ein Recht für diese begründet wird, und daß also auch das lorum competens sich auf die litis- pendentia berufen, ja sogar besondere Rechte, d. h. Präventions- Rechte daraus ableiten konnte. Selbst also wenn der Beklagte sich noch nicht erklärt hatte, den Streit bei einem gewissen Richter, soferne er nur competens war, zu übernehmen, hat dieser Rich- ter für den Kläger vom Augenblicke der Uebergabe der Klag- schrift und für den Beklagten vom Augenblicke seiner Citation Rechte für sich, und es hängt also hier gar nichts von den Verhältnissen ab, die der Beklagte etwa aus besonderen Grün- den in seinem Interesse anführen könnte. Also auch ein sol- cher bloß daS Recht des Richters verbürgende Umstand gibt eine Litispendenz. c. 49. X. de foro compet. 2. 2. Proposuisti nobis, quod quidam subditus tuus ad petitionem cujusdam adversarii sui, a te legitime citatus, quia postmodura jurisdictionis alterius esse coepit, tuum intendit judicium declinare. Porro tuae prudentiae du- bium esse non credimus, quod is in praedicta causa jus revocandi forum non habet, quasi ab illo jam praeven- tus. Die Glosse zu dieser Stelle hat die Worte: Not. quod per-solam citationem perpetuatur juris- dictio (daher der eanonische Ausdruck der perpetuatio) meine Rechtsgeschichte S. 170. und nochmals: quod per solam citationem perpetuatur jurisdictio tam ordinarii quam delegati.

12) Obgleich dieses auf die ebenerwähnte blvs politische Ansicht keineswegs eiuging.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 28 t Also sicht man klar, der Standpunkt ist nicht in Rücksicht auf die Partheien, wie viel mchr für den Richter und sein Recht genommen. Gerade von diesem Standpunkte aus erklärt auch Gon- zalez Tellez diese Stelle: er sagt, daß es hier nicht auf die römische litis contestatio ankomme, sondern allein auf die citatio. Ja er geht noch weiter, zu behaupten: Legitime citatus tenetur coram judice citante causam prosequi, non obstante privilegio superveniente. Nur muß angenommen werden, daß das privilegium erst hintennach gekommen ist. Wie fein berechnend man im Mittelalter war, beweist auch der Umstand, daß man in die gedachte Decretale den Zweifel setzte, ob es denn Niemanden frei stehe, sein domicilium zu verändern Hostiensis sub. N. 10. huj. tit. und inan entschied dann, daß hier Alles auf die Ausübung der richterlichen Pflicht ankomme, denn wenn auch die muta- tio domicilii erlaubt sep, oder wenn sonst ein privilegium bestehe, so gelte der Satz: si quando praeventus est, non habeat locum privilegium quoad praecedentia; Ja der Satz ist schon deßhalb natürlich, weil keine Norm eine rückwirkende Kraft haben kann. Daraus folgt nun hinreichend, 1) daß die Litispendenz ein eigenes Institut ist für das Recht des Richters nach den Grundsätzen des kanonischen Rechts de koro competente. Darnach wird man denn auch wohl erwägen können, welche Rechtsfolgen allein aus dem Stand- punkte des richterlichen Interesses im Gegensätze des Interesses der Partheien zu bestimmen sind, denn in solchen Fällen ent- scheidet unbedingt die citatio judicis praevenientis. 2) Im Uebrigen gibt es mancherlei Rechtsfolgen, welche ebenso sehr das Interesse der Partheien wie das öffentliche In- teresse des Richteramts betreffen, und wo abermals der Stand- punkt der citatio waltet. Dahin gehört vor Allem die Ölern. 2. ut lite pendente nihil innovetur 3. 2. Cum lite pendente nihil debeat innovari. litem quoad hoc pendere censemus , postquam a judice competenti 19*

282 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. in ea citatio emanavit, et ad partem citatam pervenit, vel per eam factum est; quo minus ad ejus notitiam per- veniret. In der That sind hier zwei Nichtungspunkte gut zusam- mengestellt— einmal das öffentliche Interesse, und das andre- mal die culpa des Betheiligten, welcher in fraudem des öf- fentlichen Interesses gehandelt hat. Aus diesen Verhältnissen kömmt es in den meisten Fällen, daß die citatio, die dem Beklagten insinuirt ist, der rechte Standpunkt der Beurtheilung der prozessualischen Folgen wird. Im Uebrigen eoneurrirt doch mit ihm a) der Standpunkt des Urtheils, weil eben der Richter zu cognoseiren hat, b) der Standpunkt der litis contestatio im canonischen Sinne, d. h. der Erklärung des Beklagten, daß aus dem Rechtsgeschäfte ein Rechtsstreit entstehen soll. In der letztren Hinsicht ist zu erläuteren das c. 30. X. de verbor. signif. 5. 40. Ex parte vestra fuit propositum, quod praepositus et canonici Aretinens. sententiam, quam J. Papa praed. nost. super Molendino de Calianen. ac aliis articulis pro- mulgavit , in recidivae quaestionis scrupulum reducere molientes, asserunt capitulum illud ejusdem sententiae, quo dicitur, ne canonica ipsa impediat, quo minus mo- nasterium vestrum Molendinum praefatum de Calianen. reaedificare valeat in eum statum, in quo fuisse digno- scitur tempore motae litis, esse referendum ad tempus, quo lapillus in denunciatione novi operis jactus fuerit; vobis e contrario adserentibus, illud esse intelligendum de tempore, quo lis super hoc inter vos et praefatam canonicam exstitit contestata. Nos igitur considerata ea- dem sententia, quod in praefato capitulo dicitur de tem- pore motae litis, interpretamur esse referendum ad tem- pus, quod litis contestatio facta fuit. Also bezeugt hier der Pabst, daß in der Regel die Litis- pendenz von der Litis-Contestation abhänge, natürlich im Sinne des canonischen Rechts. Obgleich nun der Unterschied der Li- tispendenz und der Litis-Contestation im canonischen Rechte kein bedeutender ist, auch in der That Litiscontestation und

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 283 Litispendenz oft synonym behandelt werden, so wollen wir doch unten im Einzelnen zeigen, welche Folgen von dem Urtheile, von der Litiscoiitestation und endlich von der Litispendenz i. e. S. abhängen. Nnr d a S müssen wir noch bemerken, daß litis contestatio und controversia mota ein und derselbe Begriff sind. Die Litispendenz aber, svferne sie nicht Litis- Conlestativn ist, begründet diejenigen Rechte und Pflichten, die davon abhängen, daß ein Richter angerufen und das öffent- liche Amt angeregt ist. Die einzelne» Richtungen weiter unten. §. 9. Litis-Contestation deS canonischen Rechts in Beziehung zu den Exceptionen. Ob das kanonische Recht hier Bedeutung habe, darüber ist in der neuesten Zeit Bedenken erhoben worden. Obgleich die Franzosen der neueste» Zeit die praktische Anwendung des canonischen Rechts aufgehoben haben, so sind sie doch klug und verständig genug, das canonische Recht als eine geschicht- liche Hauptquclle ihres Rechts auzusehen, wie man nicht nur aus ihren historischen Schriftstellern, z. B. Loysel, sondern auch aus ihren Encyclopädien wie z. B. Camus selbst in den allerneuesten Ausgaben ersieht. Unsere deutsche Germanisten wollen nicht viel vom canonischen Rechte wissen und der Grund ist einfach, weil sie es als theologia externa anseben, und es nicht vermögen, sich auf den rein juristischen und insoweit unconfessionellen Standpunkt zu stellen. Man sicht dieses bei katholischen und protestantischen Schriftstellern, z. B. bei Mit- termaier §. 15. seines deutschen Privatrechts, wie auch bei dem neusten Schriftsteller dieser Art Bescler. Zn dieser Be- ziehung denkt Savign y richtiger und historischer. Er hat zwar darin Unrecht, daß er das canonische Recht nur für blos recipirt ansieht, wie das römische Recht; aber er sagt selbst: daß von einer Reception durch die Schule von Bologna die Rede nickt seyn könne. Denn in Deutschland war zur Zeit der Reception das Ansehen des Pabstes und des von ihm auögehendenZRechts völlig eben so groß wie in Italien, so daß jenes Grund- verhältniß beider Rechte (d. i. des römischen und kanoni- schen) in Deutschland anerkannt wurde; nicht blos aus

284 Zur Lehre vv» d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. die Autorität von Bologna sondern aus denselben Grün- den wie in Bologna. Dabei erscheint uns nur das sehr widersprechend, wenn er annimmt, das canonische Recht enthalte nur Novellen zum rö- mischen Rechte; vielmehr haben alle Nechtslehrer, Germanisten und Romanisten, anerkannt, daß das canonische Recht, obgleich es auf der unmittelbaren Unterlage des romanischen und germanischen Elements ruhe, doch eine eigene Rechts- Entwickelung enthalte, die fast mehr noch germanisch als romanisch, also weniger dem römisch-griechischen Rechte entsprechend sep. Namentlich im Prozesse trit die eigene Richtung des ka- nonischen Rechtes hervor, und wenn selbst Bayer darauf nicht genügend geachtet hat, so wird er dadurch entschuldigt, daß er in seinem dogmatischen Buche sich mehr an die deut- schen Reichsgesetze gehalten hat, wie an das canonische Recht, und folglich an die diesem entsprechende Jurisprudenz, aus welchem die Reichsgesetzc geworden sind. Diese kurze Voraus- setzung mag uns entschuldigen, soferne wir einmal im canoni- schcn Rechte die Hauptrechtsquelle unseres Prozesses finden, und das andremal, wenn wir das canonische Recht nicht in der v. Sävignp a priori genommenen Ansicht betrachte», daß dasselbe nur Novellen zum römischen Rechte enthalte, ein Satz, welchen er in seinem VI. Bande sogar praktisch ge- macht hat. Wir wollen zeigen, wie wir schon früher ohne Kenntniß der Savigny'schen Ansicht in unserer Geschichte des Mittelalters bewiesen haben, daß das canonische Recht auch in der Lehre der Erceptioncn andere Ansichten gehabt hat wie das R. R. gerade so wie bei der Litis-Eontestatio, und daß eben diese Ansichten, die sich durchaus ergänzend zueinander verhalten, die Quelle unseres jetzigen Rechts geworden sind, indem sie in unsere Reichsgesetzc ausgenommen wurden. Waö nun das Wesen der Erceptionen betrifft, so müssen wir natürlich am justinianischen Rechte anknüpfen. Daß hier nichts mehr von den Vorstellungen des alten judicii privati abhänge, ist bekannt genug: allein um das römische Recht zu verstehen, ist wichtig, zu kennen, daß man noch unter Jn- stinian den Unterschied zwischen den modis toll, oblig. ipso jnro und ope exceptionis gemacht, und dadurch den Begriff

' Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 285 Erception näher normirt hat. Wenn daher auch die prozessuali- schen Eigenthümlichkeiten des alten judicii privati weggefallen sind, so blieb doch noch ein gewisser materieller Begriff aus die- ser historischen Entwickelung des Rechts und man muß diesen auf- recht erhalten, zumal es gewiß ist, daß auch noch in unseren Tagen in der Regel der Ercipient wird beweisen müssen. Rur das wird man nicht übersehen dürfen, daß diejenigen Erceptionen, welche früher nur aus dem prozessualischen Stand- punkte, womit die materielle Entscheidung zusammenhing, Er- ceptionen waren, wie z. 33. die exceptio non numeratae pe- cuniae oder doli, gegen ein blos formelles Geschäft gestellt, nunmehr mit der Veränderung des Standpunktes als Litis - Contestationen anzusehen sind. Im Uebrigen ist gewiß, daß, wenn man die ebengedachte Rücksicht nimmt, der Satz wahr bleibt, qisi excipit, probare debet, obgleich der Beklagte auch noch andere Umstände wird beweisen müssen, so daß in unseren Tagen die Beweislast mehr von dem Satze abhängt, affirmanti incumbit probatio; indem nämlich fetzt Alles auf die Untersuchung des natürlichen und materiellen, nicht in For- men gebrachten Rechtsverhältnisses ankömmt. Im Ganzen sieht dies auch Bayer §. 95 — 98. so an: Allein nunmehr treten wir in die Veränderungen ein, welche durch das canonische Recht erfolgt sind. — Schon in unsrer Rechtsgcschichte S. 204. haben wir be- merkt, und durch entsprechende dort angeführte Stellen (S. 203. Note 3. und S. 204.) nachgewiesen, daß die Canonisten un- terscheiden : 1) die exceptio im eigentlichen Sinne, wie wir sie eben angegeben haben; 2) die exceptio im weiteren Sinne, wozu sie nicht nur die solutio und was damit zusaminenhängt, als auch alles dasjenige rechnen, was zu der Vertheidigung überhaupt ge- hört, also sogar das Läugnen des Klagegrundes. > Und dieses war im kanonischen Prozesse um so natürlicher, als »ach dem neueren Prozeßspsteme die litis contestatio des römischen Rechts keine Bedeutung mehr hatte, und daß man schon damals wie jetzt einsah, daß die Beweiölast von dem Begriffe der exceptio nicht abhänge, sondern von demjenigen, was jeder der beiden Theile zur materiell wesentlichen Grund-

286 Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf daS materielleNecht. läge seines Anspruches in Gemäßheit des nunmehr gebildeten materiellen Nechtsbegriffes mache. So ist es denn ge- kommen, daß man die Erklärung des Beklagten oft einfach die Erceptivnsschrift genannt und in der Regel ihn vom Beweise befreit erklärt hat; und diese allgemeine Richtung des Schutzes des Beklagten war im canonischen Rechte um so größer, als der Beklagte nur verpflichtet war, auf die Anga- ben des Klägers zu antworten, oder vor deren Beantwortung zur rechten Zeit dilatorische Einwendungen zu begründen, wäh- rend ihm andere Erceptionen im Laufe des Prozesses und ei- nige sogar noch in der Erecution vorzubringen erlaubt waren, was freilich eine Schwerfälligkeit des Prozesses veran- laßte, in welcher Beziehung denn die neuesten Reichsgesetze und das Princip der Eventualmarime zu erklären sind. §. 10. Von der Bedeutung des canonischen Rechts für den Prozeß im Allgemeinen. 1) System des Angriffs, 2) System der Vertheidigung, 3) Mittel des Beweises und Gegenbeweises, 4) Mittel des Rechts, 5) Rechtskraft (ros judicata). Unbezweifelt steht im Systeme des canonischen Rechts der Satz, daß überall die materielle Wahrheit der Formjuriöpru- denz vorgezogen werden soll **). Daher verlangte man eine volle Verhandlung der Partheien in positiones et responsio- nes, ließ Interrogatione» und Decrete zu, die aber im cano- nischen Rechte keine Beweisinterlocute der Art sind, daß sie rechtskräftig waren oder wurden: sofort verhandelte man auch über den Beweissatz und die einzelnen Beweismittel mit Einre- den, und obgleich man hier gewisse Regeln für die probatio plona angenommen hatte, so suchte man den Formen dadurch auöznwcichen, daß man sehr strenge materielle Voraussetzungen gemacht hatte, und eben zur Aufhellung der materiellen Wahr- heit den im Mittelalter so hoch gehaltenen Eid als nothwen- digen Eid angenommen hatte. Zuletzt stand der Richter in der hierarchischen Unterordnung und die Aufsicht äußerte sich durch t3) Roßhirt Rechtsgeschichte, I. S. 208.

Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses ans das materielle Recht. 287 Nullität und Appellation l4). Nur jene Sentenz war eine formelle Wahrheit, die auch nicht mehr im Wege der Aufsicht und Instanzen angefochten werden konnte. So gesteht auch Savigny zu 1S), daß res judicata jetzt nicht mehr ein Ur- theil heißt, wie bei den Römern, sondern ein rechtskräftiges Urtheil, d. h. ein solches, dem nicht mehr eine mögliche Ab- änderung in einer ferneren Instanz bevvrsteht. Es ist dieses die einzige aber nothwendige Form, damit durch ein menschli- ches Urtheil jus in concreto werde, d. h. ein unumstößliches Recht wie wenn die Gottheit selbst gerichtet hätte. Im Uebri- gen gab es im kanonischen Rechte keine actio judicati, denn da es sich nicht von der Form, sondern von dem nunmehr durch den Richter anerkannten materiellen Rechte handelte, so konnte man die Ereeutionsimploration als Wiederholung der ursprüng- lichen Klage Vorbringen mit dem Beisatze, daß die Sache ent- schieden sep, und so gibt es daher in unserem Rechte nur eine exceptio rei judicatae. Anders stand die Sache wahrschein- lich noch im römischen Rechte unter Justinian, und der Klä- ger war angewiesen, wie schon die Pandeeten beweisen, z. B. I. 7. D. 42. 1. die actio judicati anzustellen, weßhalb noch Justinian dem Richter befiehlt (§. 32. J. de action), auf eine bestimmte Summe oder auf eine bestimmte Sache zu con- de, nniren 16). Dagegen konnte im Geiste des kanonischen Rechts die Ereeutionsimploration auch auf den Vollzug einer Hand- lung gerichtet werden, und dadurch bildete sich am Ende ein weiterer Prozeß, wenn der Verurtheilte die Handlung nicht er- füllen wollte, oder konnte, oder dem Kläger damit nicht gedient war, der Liquidationsprozeß. — Bei den actionibus in rem im römischen Rechte war die Sache noch anders: zuerst wurde das Recht anerkannt, nnd wenn der Beklagte nicht erfüllte, erst auf eine Geldsumme gesprochen. Bei uns wird die Ere- cution entweder manu militari vollzogen, oder die Arbitrir- ung in die Erecutionsinstanz gezogen.

14) c. 1 X. 2, 27 15) VI. Bd. S 299. 16) Dvch die älteren Rechtsfolgen: die Strafe der doppelten Zahl- ung bei Ableugnung des llrtheils, die manns inzeclio, die salisda- lio ein besonderes vadimonium galten schon damals nicht mehr.

288 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. Dieses von der Veränderung des Prozesses durch das ca- nonische Recht im Allgemeinen. Nun im Einzelnen mit der Rücksicht der Aptirung durch deutsche Reichsgesetze.

8. 11. System des Angriffs. System der Vertheidigung. Da die Partheien in der Regel sich schriftlich erklären müssen, bis auf die Bagatellsachen, Alimentssachen, Baustreitig- keiten, Prozesse zwischen Eltern und Kindern, Ehesachen, Rech- nungssachen und in Sachen der Gefahr auf Verzug; so trit hier die objective und subjective Bedeutung des Rechtsstreits die quaestio M-is schon durch die schriftlich geordnete Zusam- inenstellung des Rechtsstreits bestimmt genug hervor. Wenn man daher auch im Allgemeinen gewisse Rechtsregeln über die «adern quaestio geben kann, so darf man sich doch im neueren und canonischen Geiste nicht immer ganz strenge an die Worte der römischen Rechtsquellen / welche überall eine formelle Voraussetzung zur Basis haben, halten, sondern muß die concreten Fälle wegen ihrer casuistisch materiel- len Richtung erwägen, und zwar a) können nach dem canonischeü Rechte Besitz- und Rechts, klagen verbunden werden, so daß wenn über das Recht gespro- chen ist, zugleich auch über den Besitz gesprochen ist; I)) die Klagen selbst können im neueren Rechte, soweit sie neben einander anzustellen sind, cumulirt werden; o) dasjenige, was als Legitimations - oder präjudicieller Punkt gilt, erscheint manchmal als wesentlich für alle Verhält- nisse, manchmal nur als Voraussetzung für eine vorüber- gehende Rechtsfrage, z. B. Alimente auf eine gewisse Zeit").

17) Es ist möglich, daß wegen einer Alimentsklage der präjudicielle Punkt der' Filiation untersucht wird Allein dieser Legitimations- punkt gilt dann nicht als Principalpunkt für die Verwandtschaft selbst, obgleich die quaestio statos für alle Familienglieder gilt. Savigny VI. S. 472. Die Juristen in der ersten Periode unse- rer Dogmengeschichte hatten noch ein formelles Anzeigen; wenn nämlich nur die bei Alimentssachen angenommene soiniploua pro- batio (siehe darüber der §. 12) auch über diesen Jnsidentpunkt ausgedehnt war, so gilt er schon der fehlenden probatio plenu wegen, als im allgemeinen für den statos nicht entscheidend. Cynus ad. 1. 10. I). de bis, qui sui, 1. 6.

Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht 289 In der ersten Hinsicht wird auch über den Legitimations - oder präjudiciellen Punkt entschiede», in der anderen nicht. Man kann sich dabei nicht so in einzelne Stetten des römischen Recht's gründen, wie dieses Savigny gethan hat, sondern im Geiste unsres Prozesses, der überall die materiellen Richtungen her- vvrhebt, die Absicht und den Zweck der Partheicn untersucht, muß eine interpretatio laeti genommen werden, wie Savigny VI. Bd. S. 443. selbst zugibt. Noch sind zwei Punkte sehr wichtig: rl) der Erwerbegrund des Rechts und die Personen, auf welche sich das im Objecte und Erwerbgrunde gleiche Recht bezieht. Bei den persönlichen Klagen ist die Angabe des Erwerbgrundes so wichtig, daß dieses laetum zunächst in noth- wendiger Verbindung mit dem Gegenstände die quaestio juris bildet, wornach auf den Erfolg nicht gerade etwas «»kömmt, z. B. wer mit der condictio furtiva klagt, und abgewiesen wird, kann die actio lurti nicht anstellcn "). Bei denactio- nibus in rem kann auch nach canvnischem Rechte ohne An- gabe des Erwerbgrundes geklagt werden, und deßhalb ist die Klage gut, welche so allgemein angestellt ist, wenn der Klä- ger während des Prozesses das Eigenthum erwirbt"); außer- dem aber kommen hier einige Schwierigkeiten wegen der causa superveniens et adjeeta, weßhalb wir hier vor der Hand auf Savigny und die Untersuchung in unserer Beilage 1. verwei- sen wollen; e) die subjective Identität hinsichtlich der cpiaestio oder res eadem erleidet allerlei Erweiterungen und zwar nicht bloö wegen der Universal- und gewissermaßen Singularsucces- sion, wo der Nachfolger in die Stelle des Vorfahrers trit, als auch wegen künstlich gesetzlicher Erstreckungen. In der er- sten Hinsicht ist besonders das wichtig, daß in jenen Ländern, wo die Universal - Successio» nicht vorkömmt, um so ausge- dehnter das Perhältniß der Singularsuccession ist (ayantcause) Cessionar. Eigentlich hatte auch das römische Recht in seiner

18) Keller S. 281. A. M. Buchka Bd. 1. S. 131. Ein ausdrück- liches Zeugniß für diesen Satz ist nicht vorhanden. Savigny VI. S. 453. l!)) c. 3. in VI*. 2. 14.

290 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses aus das materielle Recht. großartigen und umfassenden Ausbildung Vieles ausgenommen, so daß derjenige, welcher sein Recht von einem Anderen ablei- tet, die Wirkungen der res judicata fühlen muß (1. 63. D. 42. I.) — allein in den neueren Rechten, z. B. den französischen, gibt es eine eigne Art von cessio necessaria (Subrogation), wodurch sich das Gebiet der res judicata soweit ausdehnt, daß derjenige, welcher aus dem fremden Rechte klagen könnte, auch der res judicata, die sich auf den ursprünglich Berech- tigten bezieht, unterworfen wird. Die einzelnen Fälle deö rö- mischen Rechts, aber eben nur dieses alten Rechts, womit unsrer Praxis nicht gedient ist; s. bei Savignp VI. S. 476. sub I. — Drei Punkte sind übrigens noch besonders wichtig: 1) daß ein Grundstück oft gewissermaßen eine Rechtssubjeeti- vität bildet und die Nichtberechtigten am Grundstück von ein- ander abhängig sind, soferne der Gegenstand des Grundstücks etwas Untheilbares enthält, wie bei den Prädialservituten. 2) Daß im Erbrechte diejenigen, welche eine successio sin- gularis mortis causa haben, denjenigen anerkennen müsse», welcher als Universalsueeessor ein rechtskräftiges Urtheil für sich hat. 3) Daß die actio praejudicialis de statu auch auf dritte Bedeutung hat, wie schon oben bemerkt ist. Nach diesen sehr feinen Verhältnissen bestimmt sich das Wesen der res judicata. Endlich hat sich im Geiste des eanonischen Rechtes, wel- ches überall eine Nachweisung des materiellen Rechtes verlangt, eine solche speeielle Betheiligung des Berechtigten und Ver- pflichteten gezeigt, daß man diesen Standpunkt nicht blos in der Richtung der Aetiv- und Passivlegitimation hervor- gehoben hat, (Institute, die nicht dem römischen sondern dem neueren Rechte entsprechen) sondern daß man auch eine Menge Verhältnisse in Betracht gezogen hat, wodurch die An- theilnahme eines Dritten am Prozesse bestimmt wird durch In- terventionen, Adeitatt'onen, ferner durch litis Denuneiation, no- minatio auctoris und Reafumtion. Natürlich geht dann auf diese die res judicata.

§.

12.

Vom Beweise.

Hätte das eanonische Recht überall die Bedeutung

nicht,

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 291 welche wir bis hieher nachgewiesen haben: enthielte es nicht durchaus eine Prozeßvcrändcrung gegen das römische Recht, und wäre die litiscontestatio nicht etwas Anderes, wie bei den Römern (was wir erwiesen zu haben glauben 20): — so müßte unsere Ansicht von der Umgestaltung des Prozesses durch das canonische Recht hauptsächlich setzt ihre Bedeutung haben. Die Lehre über den Beweis erzeugte ein neues Verfah- ren: man wiederholt den Prozeß; es kommen neue positiones und neue responsiones (woraus später die Beweis-Artikel geworden sind) — die Zugeständnisse in den responsiones waren das erste Beweismittel, es galt der römische Satz nicht, confessus pro judicato habetur, und nur so wird das Ge- stä ndn i ß auch für den Richter, welchem immerhin der Beweis gemacht wird, und Keinem Anderen, eine Ueberzeugung, weil er darin den Verzicht des Respondenten findet, und die- ser Verzicht bei einem relativen nur für den Verzichtende» wirksamen Verhältnisse genug sepn muß2'). Natürlich fehlen bei dem Geständnisse die Einreden; bei jedem andern Beweis- mittel kommen auch diese vor, und wiederum nur in jener Rücksicht, in welcher sie schon im ersten Verfahren durch das canonische Recht angenominen sind, als Vertheidigungsmittel gegen Subject, Object und Argument des Beweises 22). So ist denn auch ein eigenes Urtheil über das Beweis- verfahren durch das canonische Recht gegeben, denn der Be- weis ist entweder plena oder quasiprobatio vel semiplena. und der Ausdruck quasiprobatio ist deßhalb gegeben, weil auch diese manchmal genügt (Bescheinigung), ja es gibt sogar ausnahmsweise Fälle, wo man mit einer violenta praesum- tio zufrieden ist 2S). Diese Anführungen sind nur kurz deßhalb gemacht, damit in unseren Ansichten das wirklich werde, was

20) Die schönste Arbeit im SaVigny'schcn Buche ist der letzte §. der Litis-Contestation — aber Ht er eine historische Un- terlage? 21) Meine Rechtsgeschichte I. S. 180. 22) Von dem interlocutorischen Urtheil auf Beweis, welches einer späteren Zeit angehört, soll hier die Rede nicht sepn, auch nicht von dem Versuche der Neueren, diesem Urtheile die Rechtskraft wieder zu nehmen, welche es durch die PrariS erhalten hat; meine Rechtsgeschichte l. S. 182. 23) Meine Rechtsgeschichte l. S. 209 ff.

202 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. man früher so allgemein anerkannt hat, nämlich, daß die Quelle unsres jetzigen Prozesses nicht die Reichsabschiede, son- dern das canonische Recht und die im Mittelalter darnach ge- schriebenen Bücher der italienischen Rechtsgelehrten sind. §. 13. Rechtsmittel und Rechtskraft. Recht gut hat v. Savigny das Verhältniß der provo- catio und appellatio im VI. Bd. seiner Pandecten dargestellt, wornach im Gange der politischen Entwicklung des römischen Gemeinwesens die Souveränität des Volkes auf die Gewalt der Imperatoren übergegangen, und dasjenige, was das Volk als Souverän vornehmen durfte, später der imperatorische Herr thun konnte: allein darin-liegt der Gedanke der Rechtsmittel des neueren Rechts nicht; der Jnstanzenzug des römischen Rechts hat nicht die Bedeutung des Jnstanzenzugö des canonischen Rechts: hier ist es nicht die Souveränität, sondern die Aufsicht des Höheren über den Niederen durch das canonische Recht be- stellt; und daher ist es gekommen, daß im canonischen Rechte nicht blos eine appellatio judicialis, sondern auch extrajudi- cialis vorkommts4), ferner daß eine prozessualische Verhand- lung des ganzen Rechtsstreits eintrit, und daß man über- haupt die Beschwerdeftthrung im Geiste des canonischen Rechts zur Aufstellung der gravamina im Zwecke der oberauf- sehenden Gewalt erhoben hat. Wir verweisen deßhalb auf unsere schon früher in der Rechtsgeschichte angegebene Ansicht, und bemerken nur, daß gerade durch diese dritte Hauptverän- derung in Gemäßheif der Ansichten des Mittelalters ein dritter Hauptrechtsbegriff entstanden ist; die Rechtskraft des Urtheils, von welcher allein jene Folgen abhängen, die jetzt durch die exceptio rei judicatae erlangt werden können. Das Resultat ist: der canonische Prozeß hat in einer Reihe verschiedener willkürlich gewählter und durch die Jurisprudenz nicht selten veränderter Stadien drei Hauptstandpunkte: 1) den ersten Verhandlungsprozeß mit der litis contesta- tio und den beiden Sätzen des Angriffs und der Vertheidig- ung (§. III,

24) Meine Rechtsgeschichte I S. 217 ff. fleh auf 214.

Zur Lehre von d Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 293 2) die Beweisverhandlung mit dem Haupt-Urtheile (§. 12.) 3) die Rechtsmittel und das endliche Urtheil mit der Rechts- kraft (§. 13.). 8. 14. Wirkungen des ersten Prozesses oder der ersten Verhandlung. Diese Richtung ist deßhalb die wichtigste für das neuere Recht, denn die beiden andern Prozeßrichtungen bieten keine Differenz unter den theoretischen und praktischen Juristen dar, weil sie sich nicht aus dem römischen, sondern nur aus dem kanonischen und neuern Rechte erklären lassen. Aber was die erste Richtung angeht, so giebt es A) Viele, welche glauben, es bestehe noch die römische litis contestatio und die Folgen derselben ließen sich darnach erklären. Es giebt aber auch B) solche, die den Untergang der römischen Einrichtung in allen Beziehungen behaupten und der Meinung sind, daß setzt alle einzelnen Folgen des Prozesses von speciellen actns abhängen, die nach gewissen Stadien vorgenommen werden. Endlich 6) giebt es solche, welche von einem neuen Principe aus- gehen, im übrigen Manches von dem Worte litis contestatio abhängig machen, also in Beziehung auf den Verhandlungs- gang des Prozesses in der ersten Instanz drei Beziehungen un- terscheiden : a) die Litispendenz, b) die Litiseontestation, c) die Purifieation der Verhandlung im Gesammturtheile: die aber dann unter der Litiseontestation etwas anderes ver- stehen, wie im römischen Rechte. In etwas anderer Weise giebt Savigny S. 242 ff. die drei Meinungen an: er behauptet 1) ganz genau halte sich Niemand an das römische Recht: es würden Ausnahmen gemacht, welche ein Theil in das spä- tere römische Recht selbst gründet, ein anderer Theil unserer Praxis zuschreibt. Zu den ersteren gehöre v. Vangerow. 2) in Beziehung auf unsere zweite Meinung unterschei- det Savigny 2 Richtungen der Schriftsteller: a) Diejenigen, welche die Insinuation der Klage

294 Zur kehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. überall für genügend halten, und sich entweder auf die Pra- xis, wie Hommel und Sintenis, oder auf ihre Philoso- phie — man kann sagen — tut vollständigen Hegel'schen Geiste gründen, wie Ki er ul ff. b) Diejenigen, welche keine Regel annehmen, sondern Alles auf einzelne Handlungen beziehen, wie die Prozessualisten der neuesten Zeit. Freilich strenggenommen sind diese beiden Ansichten nicht gut zu unterscheiden: so rechnet Wächter den oben ange- führten Sintenis nicht sowohl nach seinen Erläuterungen als auch nach seinem practischen Civilrecht zu 2 b, und sich zu 2a, während er wohl das Princip sub II wirklich anniinmt, sab III aber davon abweicht, demnach richtig zu 2 b zu zählen ist. Nur der Philosoph kann bei 2 a bleiben, und dieses ha- ben Kierulff und v. Savigny bewiesen. Die dritte Ansicht, von der wir behaupten, daß sie histo- risch begründet sey, kennt Savigny nicht, und darum dreht sich der Hauptzweck dieser Schrift. Natürlich gründet sich un- sere Beweisführung auf die Anerkennung desjenigen, was wir schon oben erwiesen haben, daß die litis contestatio des ka- nonischen Rechtes eine andere sey, wie die des römischen Rechts. Zu allein Ueberflusse sollen noch einige specielle An- griffe auf unsere oben vertheidigte — auch von Bayer l5) und allen früheren Praktikern angenommene Meinung erwähnt werde». In der That gibt es nach der Richtung unsrer wissen- schaftlichen Bestrebungen zwei Wege: sie sind die Folgen der Fundamentalansicht unseres Denkens; der eine Weg führt da- hin, dasjenige, was ist, nach subjectiver Fähigkeit nicht nur zu begreifen, sondern sogar zu normiren, wobei man immer- hin eine Art gemeiner Gesinnung, eines Mitbegreifens und Mitnormirens Anderer im Auge hat. Es ist dieses der Weg der neueren wissenschaftlichen Philosophie in Deutschland, der aber mit der Weltphilosophie anderer Länder, z. B. Frank- reichs, Englands innig zusammenhängt; dieser Weg schließt in sich eine ewige Sehnsucht nach Reformen, und entfernt sich von den Gesetzen der Vergangenheit, von jeder objektiven Basis

25) 7te Auss S. 329 und in den früheren Auflagen.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das matcrielleNecht 205 und der Grundlage des Conservatismus des historischen Le- bens : —- Der andere Weg ist durchaus der entgegengesetzte, nicht nur daß er überall im Detail zeigt, wie die einzelnen Begriffe in der Vorwelt entstanden sind, die sich wohl in den alten Worten aber mit großen Veränderungen in der Sache, aut unser Leben fortgepflanzt haben, so daß während sein Inhalt historisch genannt werden kann 26), die Form nichts Neues hat, Er zeigt, daß das wissenschaftliche und practische Leben nach denselben Grilndsätzen fortgeht, unter welchen eö ange- fangcn hat; die Wissenschaft bleibt also auch in den Fnnda- mentalpunkten objectio, und sucht nicht nach neuen Genien, oder Ideen oder Hegel'schen Begriffen, die ihr eine bessere Gestalt und Einsicht verschaffen sollen 2’). Freilich geschieht es im Leben sehr oft, daß die Gelehrten selbst einen solchen Gegensatz nicht gehörig auffassen oder durch- führen : noch öfter aber geschieht cS, daß die Gelehrten sich der gelehrten Bestrebung der zweiten Methode bedienen, um den ersten Weg zu maSkiren, der aber in der That ihnen der bessere für das Urtheil der neueren Welt scheint: noch mehr kömmt es vor, daß Männer der zweiten Denkart fortgerissen werden in den ersten Weg nicht blos durch die Rücksicht auf ihre Mitwelt als auch durch den Kern der Bildungsgeschichte ihrer eigenen Wissenschaft und ihrer Ansichten. Daher kann man in der That gar nicht sagen, daß der jetzige Weg der Rechtswissenschaft in Deutschland ein historischer sey (Beilage 5.), wenn auch hie und da historische Arbeiten genug Vorkom- men. Nur der Philolog erschöpft das Leben der Vorwelt, der Jurist nimmermehr, weil er gefesselt ist an die Bedürfnisse der Gegenwart. So ist es philologisch gewiß, daß die litis con- testatio des römischen Rechts zu allen Zeiten eine mündliche den Streitgegenstand selbst enthaltende, den status causae et

26) Welcher große Unterschied ist zwischen dem Worte privilegium des alten'römischen Rechts, und dem Begriffe privilegium im Sinne des germanischen Mittelalters? 27) Hegel war der reinste Gegensatz des Historischen; er, der in der Gegenwart und reinsten Subjeetivität ruhte. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3.

200 Zur Lehre von t>. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. controversiae bildende gegenseitige und vom Prätor oder ma- gistratus gutgeheißene Erklärung war: aber der moderne Jurist hält die litis contestatio für eine einseitige einfache Erklärung des Beklagten, welche dieser schriftlich oder münd- lich geben kann, dahin, daß man die richterliche Entscheidung abwarten wolle. So ist es denn gekommen, daß Kierulff zuerst philologisch an die Sache dachte, die litis contestatio enthalte die obligatio condemnari oportere , aber sie komme jetzt — gleichsam stillschweigend aus der Insinuation der Klage. Dagegen Buchka hat die Ansicht, das römische Recht könne nicht verändert sepn, da das objektive Gesetz so viele Folgen von der litis contestatio abhängig mache, die unmittelbar aus^der Jnsinnativn der Klage nicht könnten abgeleitet werden: es müsse daher bei der litis contestatio des römischen Rechts bleiben, sie, — die aber in unserem ganzen Leben nicht mehr eri- stirt. Die O-uelle des Uebels dieser Streitigkeiten liegt darin, daß es der Buchstabe, nicht der Geist ist, an welchen sich die Gelehrten halten, daß aber unter den Menschen kein Geist ohne Buchstaben sepn kann, und daß es daher unmöglich ist, in allen Verhältnissen unseres Lebens das Bedürfniß des Moments nachzuweisen, und daß daher nur große Abstraktionen theil- weise befriedigen, im Uebrigen aber man immer sich an den Buch- staben halten muß, soferue nicht ein neuer Geist des Rechts speeiell durch Gesetz und Gewohnheit nachzuweisen ist. Da- her ist es gewiß, daß, da die litis contestatio jetzt etwas ganz anderes ist, wie im römischen Rechte, man alle Folgen der litis contestatio jetzt nach dem Prineipe unserer litis con- testatio wird anwenden müssen, svferne nicht ein entschiedener Gesichtspunkt uns auf den der litis contestatio vorgehenden Stand der Litispendenz oder auf den den Prozeß entscheiden- den Stand des Urtheils hinführt. Allerdings wird man wohl von den Grundprineipien des modernen Prozesses ausgehen, überall aber, wo diesem gegenüber nicht eine speeielle Anwen- dung gemacht ist, bei der litis contestatio halten müssen, die aber natürlich bei uns eine andere ist, wie im römischen Rechte. Daher jetzt von der Litispendenz und Litis - Contestatio.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 2l)7 8- ir>. Von den einz einen Rechts wirk un gen, welche bei der Bc- urtheilnng eines Rechtssalles verkommen, und von den Momenten, aus welchen sie ihre Wirkung äußern. Uebersicht. I. Die einzelnen Folgen, welche hier Vorkommen, sind übersichtlich diese: 1) es gibt noch Rcchtslehrer, die mit dem Anfgng des Prozesses einen Contract oder Quasicontract supponiren.2S) Wir geben zwar zu, daß von dieser Vorstellung nicht viel mehr abhänge; allein man hat einmal angenommen, daß das römische Recht den Quasicontract an die Litis Contestation knüpfe, und weil nun das Mittelalter immer auf die römische Litis Contestatio hingesehen hat, so hat man den Gedanken bewahrt, natürlich aber unter Litis Contestatio setzt etwas an- deres verstehend. Wir können wohl annehmen, daß schon voin Mittelalter her allerlei Verirrungen über die Bedeutung und Wirkungen der Litis contestatio stattgcfunden haben; allein mehr als eine theoretische Ansicht war diese Vorstellung schon damals nicht, und diese Ansicht kann daher umsomehr bewenden, als man in der That practisch nichts davon ableiten kann. a») 2) es gibt mehrere neuere Rechtsgelehrte, welche Alles stützen in die von Keller hervorgehobene negative und posi- tive Function der Litis contestatio — noch Mehrere, die die negative Function für veraltet halten, natürlich aber von der Litis contestatio etwas ableiten wollen, und dieses die posi- tive Function nennen. Wir glauben nicht, daß diese Ansicht auch nur als theoretische Ansicht Werth habe. Was die erste Richtung angeht, so ist sie schon von Savigny wiederlegt, er hat im §. 282 ausgeführt, daß schon im sustinianischen Recht der Grundsatz der Klagen - Consumtion, der mit der ne- gativen Function untrennbar zusammenhängt, völlig verschwun- den ist *°). Aber auch mit der positiven Function tritt inso- serne die gleiche Ansicht ein, als man eben auf das formelle

28) Bergt. Savigny VI. Bd. S. 246, 247. 29) Savigny hat gleichwohl die Entkräftung der Usucapion auch für unsre Zeit noch darauf znrückgeführt. Darüber weiter unten. 30) S. auch VI. Bd. S. 281.

20*

298 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. Verhältniß sicht, wornach derjenige, der sich auf den Inhalt des Urtheils beruft, demjenigen vergehe, welcher nur im all- gemeinen die Consumtion geltend mache, denn eine solche re- plica rei judicatae secundum se besteht nicht mehr: dagegen wenn etwa einige neuere Juristen blos im Allgemeinen sollten behaupten wollen, die Litis contestatio lasse positive Spure» zurück, so ist dieses nicht zu längnen, aber die Sache in die- ser Allgemeinheit hat dann keine Bedeutung und könnte nur postulirt werden, um theoretisch ein Andenken an das rö- mische Recht zu bewahren, was in der Thal practisch nicht besteht. 3) man hat gewöhnlich behauptet, und zwar vorzüglich Winkler auf L 8(i. 87. D. de R. J. sich stützend, Kläger und Beklagter verlören nichts durch die Litis contestatio, viel- mehr würde der Zustand beider besser, und sicherlich hat man hier auf die nachkommenden Folgen der Begünstigung des Klägers in der perpetuatio actionis u. s. w. und der con- sumlio für den Beklagten hingesehen. Allein dieser Satz ist für unser Recht nicht ganz wahr: denn wenn auch eine con- sumtio nicht eintritt, und wenn die günstigen Folgen für den Kläger bleiben, so ist doch wieder gewiß, daß nach dem jetz- igen deutschen Recht der Kläger oft seine Klage nicht ändern darf, und der Beklagte durch die Eventualmarime an die erste Erklärung gebunden wird. Daher ist es natürlich, von diesem Verhältnisse keinen Gebrauch mehr zu machen. Im Uebrigen hatte Buchka nicht Unrecht, seine Dogmengeschichte mit der mutatio actionis anzufangen, wenn es ihm nur auch gelun- gen wäre, den ganzen Zusammenhang dieses Punktes mit dem geschichtlichen Fortgang unserer Lehre zn zeigen. Zur mutatio actionis kamen die ersten Schriftsteller der neueren Zeit nur dann, als man im Geiste des neuen Prozesses einsah, daß schon mit der porrectio libelli Folgen begründet werden, die dem Richteramte und auch der andern Parthei von Be- deutung feyn können. Dies war, wie Bartolus sagt, der erste Umschwung der Dinge, welchen man gleich bei dem Co- dertitel de edendo vorbrachte. Daß man die Klage nicht so leicht ändern könne, dieses war gleichsam eine Erinnerung an die alte consumtio. Also schon wenn die Klage edirt war, konnte man nicht mehr ändern.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 290 8> 16 Fortsetzung. 4) Treten wir nun in die einzelnen Folgen selbst ein, so nennen die Meisten die erste eine perpetuatio actionis. Allein dieser Ausdruck ist sehr unverlässig, und kömmt a) insoferne vor, als selbst diejenigen Klagen, die vor Theodosius II. perpetuae waren, und jetzt temporales wurden, durch die Klaganstellung wieder perpetuae wurden, so daß jetzt nur die neuen Grundsätze der Verjährung der Li- tispendenz eintraten. Also die Verjährung, wird unterbrochen. b) sie kömmt ferner vor, indem durch die mora, welche aus dem Prozesse entsteht, obligationes perpetuirt werden, die entweder jsonst gar nicht, oder doch nicht in diesem Zu- stande bestanden haben. 5) Derjenige, welcher eine dingliche Klage erhebt, usur- Pirt civiliter den Besitz, und hebt so die Aequisitivverjährung auf. Merkwürdig ist es, daß Savigny 3I) diesen Punkt noch heutzutage wie schon oben bemerkt in den Quasieontraet gründet. 6) Uebergang der nicht vererblichen Klagen auf die Erben des ^Beklagten. 7) Der Beklagte kömmt bei dinglichen Klagen in malam fidem; von der mora war schon oben die Rede, und mit diesen Punkten hängt gleich zusammen, daß a) in dinglichen Klagen die omnis causa prästirt werden muß, wobei es denn sehr darauf ankömmt, ob dem Schuldi- gen blos die allgemeine Verpflichtung der Haftung (von der man wohl sagen könnte, sie komme ex quasicontractu) oder die besondere Verpflichtung der Haftung trifft, weil die Grundsätze schuldhafter Entschädigung eintreten. b) in allen Klagen, wo eine aestimatio vorliegt, kom- men Prozeßzinsen in Betracht. Solche gab es nämlich bei den Römern, auch wenn keine stricti Piris obligatio und keine mora in b. f. actionibus da war, doch schon des Prozesses wegen bei der vindicatio und bered, petitio, z. B. der b. kidei por muß Prozeßzinsen zahlen, wenn er die aestimatio zu entrichten hat, selbst wenn die vindieirte Sache keine Früchte trug.

300 Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht 8) Vergütung des Untergangs und der Beschädigung der Sache, wenn diese während des Rechtsstreits durch dotas oder culpa des Verklagten erfolgt. 9) Vergütung des zufälligen Untergangs in demselben Zeitraum, wenn der Beklagte ein unredlicher Besitzer ist. In diesen Beziehungen kommen auch die Grundsätze' der Schätzungszeit und der Preisveränderung in Betracht: 10) Entstehung des Rechts des Klägers während des Rechtsstreites und Haftung desjenigen, der bei einer dinglichen Klage die Sache nicht besitzt, und doch litcm coniestirt. (Nor- alklagen). 11) Das Object des Prozesses wird eine res litigiosa.S2) 12) Folgen bei der causa alternativa und plus petitio. 8- n. Fortsetzung. II. Da wir uns nun in die Beurtheilung aller dieser Beziehungen aus dem Standpunkte unseres Rechts und unseres Prozesses einlassen wollen, müssen wir bemerken, daß wir die angegebenen Folgen auf einen dreifachen Standpunkt zurück- führen werde», wie wir schon im §. 14. augezcigt haben: 1) auf die Litispendenz mit der Uebergabc des Libells an den Richter, 2) auf die Insinuation der Klage an den Beklagten, 3) auf die Litis Contestatio» natürlich nicht im Sinne des alten sondern unseres Rechts. 8- 18. Von der Litispendenz mit der Uebergabe des Li- bells an den Richter. Der Ausdruck „Litispendenz" erscheint hier etwas unei- cigentlich, den» der Streit hängt nicht mit dem Beklagten; aber der Kläger hat eine Pflicht erfüllt, indem er geklagt hat, es ist für ihn eine lis angefangen und diese kann auch wichtig werden dem Richter, wenn er augenblicklich sein Amt erfüllt, und ein Decret erläßt. Nunmehr soll gezeigt werden, daß nach beiden Beziehungen Folgen abhängen. Savigny läßt 32) Dieser Punkt hat einen sehr großen Umfang, und bezieht sich nicht sowohl auf die Parthcien, als auch auf den Richter, welcher ei» Prävcntionsrccht hat.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses aus daS materielle Recht 301 sich wohl auch darauf ein, daß schon durch die Klageüberreich- ung die Verjährung unterbrochen werde; allein er thut kurz die Sache so ab: „Diese Behauptung hat keinen Anhalt in unseren Nechts- quellen und ist schon als kleinlich zu verwerfen." Auf das letzte wollen wir uns gar nicht einlassen, denn diese Ansicht einer kleinlichen Bedeutung wird Hr. v. S a v i g n y selbst für kein Argument halten: gegen den andern Punkt aber können wir zu Feld ziehen. Wir behaupten vorerst, unter den im §. 16. angegebenen Folgen gehöre die vierte und eilste hieher **). In der vortrefflichen Darstellung, welche Savigny in den §. §. 242. 243. seines Systems gemacht hat, ist unzwei- felhaft ausgeführt, daß derjenige, welcher seinem Gegner den Klaglibell überreicht hat, zur Unterbrechung der Verjähr- ung, die Sache in das judicium dedncirt hat. Die angeführte Stelle lautet ganz allgemein, und geht aus alle Klagen, so daß man keinen Unterschied zwischen den temporales und perpetuae machen kann, wie ihn Andere geinacht haben. Auch ist soviel richtig, daß man eben in dem favor der Begünstig- ung des Klägers angenommen hat, daß da, wo es schwierig sey, dem Beklagten den Libell zu übergeben, oder wo man einen mit dem Hauptposten zusammenhängenden Jncidcntposten anrege, die Unterbrechung der Verjährung geschehen sey, sowie man der Obrigkeit oder sonst Jemande», z. B. dem Bischof oder Defensor des Orts Nachricht von der Klage gegeben, oder den Jncidentpunkt selbst verfolgt habe. Dieses Ätteö hat Savigny so klar ausgeführt, daß wir lediglich auf den §. 243. verweisen. Nun aber wollen wir vor Allein darauf aufmerksam ma- chen, daß bekanntlich auch eine außergerichtliche Protestation zur Unterbrechung hinreicht, freilich nicht allgemein, sondern nur für gewisse Fälle. So stehen dann die II. 2. 3. Cod. 7. 40. in der innigsten Verbindung. Mail hat daher anneh- men müssen, daß da, wo die außergerichtliche Protestatioir zu-

33) Von der sechsten weiter unten tj. 21.

302 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. reiche, auch die Uebergabe an ein inkompetentes Gericht ge- nügend sey. 34) Allein von allen diesen Beziehungen wollen wir Nichts abhängig machen, sondern nur von dem veränderten Prozeß. Unter Justini an mußte der Kläger dafür sorgen, daß der Beklagte geladen werde, und jener mußte in diesem mündli- chen Termine dem Beklagten die Klage übergeben, soferne er sie nicht schon hatte. 33) Allein seitdem durch das kanonische Recht die Schriftlichkeit und die schriftliche Verhandlung in Terminen eingeführt, eine mündliche Erklärung durchaus nicht mehr für wesentlich gehalten wird, folglich der Richter allein es ist, der schriftlich zu decretiren hat, und allein seine Schuld es wäre, wenn er nicht nut dem praesentatum gleich beere* tirte, so muß dieser Umstand, der ja den Kläger von aller Nachlässigkeit befreit, indem dieser Alles thut, was er thun kann, uns dahin führen, daß schon die libelli oblatio die Klage unterbricht. Dabei ist es eine bekannte Sache, daß die Eanonisten und Practiker den Punkt immer so angesehen haben. Deshalb ist auch Bayer ausdrücklich auf diesem Punkte stehen geblieben, und hätte nur beifügen sollen, daß vom Tage des Decretes nichts abhängen kann, weil durch die Schuld des Richters der Kläger nichts verlieren* kann. Also in solchen Beziehungen kann es nicht auf einzelne Fragmente ankommen, sondern die Nothwendigkeit, die im veränderten Prozesse selbst liegt, muß entscheiden. Savigny gibt zu, daß in solchen Beziehungen eine Restitution stattfinden könne und müsse; aber wozu dieser Umweg, der selbst die Anerkennung einer neuen, den Römern unbekannten Prozeßrichtung enthält! Sa- vigny sagt ja, allerdings müsse jeder Kläger restituirt werden und eine besondere Untersuchung sey gar nicht anzustel- len: aber auf welchem Grunde würde diese Restitution ruhen, als auf dem der Nachlässigkeit des Richters, und dies ist kein Restitutionsgrund. Folglich gibt Savigny selbst unsre Regel zu, weil er eine Ausnahme begründen will, die nicht statt- finden kann. §. 19. Wir kommen nunmehr zur res litigiosa. 34) Bayer S. 314. 35 ) B ctbmann - ^ oll w e q ®. 253. die 1 3. rod cif,

Zur Lehre von d Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. Zt)3 Im römische» Rechte hatte man den Satz: ubi acceptum est judicium , ibi et finem accipere debet. Dieser Satz bezog sich natürlich auf den römischen Prozeß, sowohl den prätorischen, wie den späteren; aber er ist keineswegs auf die Ordnung der Dinge anzuwenden, die durch das kanonische Recht eingeführt worden ist. Im canonischcn Prozesse wird dem ordinarius oder de- legatus der Klaglibell übergeben, der dann die angcnblickliche Pflicht hat, den Beklagten zu ciliren. Nun kömmt es I. vor allem darauf an, ob das Decret erst erlassen ist, wenn es der Beklagte empfangen hat also wenn es publicirt ist, oder ob schon die Ausfertigung des Richters hinreicht. Es handelt sich hier von der Iis coepta, und diese ist offen- bar da, wann das erste Decret erfolgt ist. Dieses kann man am besten erkennen, wenn man II. die Frage aufwirft, ob das Decret zu Recht besteht, sofern der delegatus nach dem Tode des Deleganten es er- lassen hat, ohne von dem Tode Kenntniß zu haben. Nach einem großen Streite ist die Mehrheit der Canonisten für die Affirmation, weil der Mandatar sein Mandat erst dann auf- geben und unbeendigt lassen darf, wenn er den Tod des Mandanten erfahren hat. 36) Dabei aber kommt gar nichts darauf an, ob der Beklagte das Citationödecret schon empfan- gen hat, oder nicht. III. Man hat freilich auch bei der Erklärung des canoni- schcn Rechts auf die litis contestatio hingefehcn, die dann aber nichts anderes war, als die ausdrückliche oder stillschwei- gende Einlassung des Beklagten: allein diese Frage ist nur in- soferne vorgekomme», als man den Anfang des Prozesses aus dem Standpunkte des Beklagten im Auge hatte. In dieser Beziehung sind denn auch die zwei Hauptstellen c. 20 X. I. 20 c. 19 X. 2 2. geschrieben, in welchem es sich durchaus von der exceptio des Beklagten handelte, wo denn die erste Stelle sagt: proposito citationis edicto, lite vero post mor- tem 'delegantis) contestata

361 Gonzalez Tellez ad h. c. (c. 20. X. 1. 20.) §. 10,

304 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. aus welchen Worten man wohl schließen kann, daß es auf die Litis Contestation nicht ankömmt, dagegen es unbestimmt ist, ob das propositum edictum die Ausfertigung oder die Citation selbst bedeutet: allein bei näherer Untersuchung wird man schon deshalb für das erstere seyn, weil nicht von der citatio als Handlung sondern von der Ansfertigung des Edicts die Rede ist. Die andere Stelle c. 19. X. 2. 2. setzt freilich die Citation voraus; allein es kann hier nichts alteriren, weil die Constitution ein Rescript ist, und den bestimmten Fall vor Augen hat. Sofort IV. kommen die andern denkbaren Fälle, nämlich, ob der Kläger gebunden ist, und ob der Richter in der Concur- renz mit andern Richtern ein Recht habe (praeventio) aus- drücklich nicht vor. Es ist aber doch soviel gewiß, daß für den Kläger die lis angefangen hat, wenn er seinen Libell nicht vor dem Decrete der Citation zurückgenommen hat, eben so hat eben der Richter prävenirt, wenn er sein Decret erlassen hat. Unser Gegenstand kann also nicht darauf gehen, wie im älteren römischen Rechte, daß nur ein einziger aber absoluter Act, sowie er in der alten litis contestatio vorhanden war, nöthig fty, sondern da eben in dem eanonischen Prozesse ein solcher Aet nicht mehr vorkam, so mußte die Frage als rela- tiv nach den einzelnen Handlungen der Betheiligten aufgestellt werden, so zwar, daß a) für den Kläger Iis coepta ist, wenn er den Libell übergeben hat, h>) für den Richter, wenn er das Citationsdeeret ausge- fertigt hat, c) für den Beklagten, wenn er das Citationsdeeret em- pfangen hat. Also gibt es drei Bedeutungen der res litigiosa, und nur diejenigen Beziehungen sind als Folgen der Citation anzusehen, welche das Rechtsverhältniß des Beklagten betref- fen, z. B. daß er den Streitgegenstand nicht mehr verkaufen kann und keine Veräußerung daran vornehmen darf, noch daß er auch physisch etwas am Besitzstand ändern soll. "). Alle andern Richtungen aber fallen in ein anderes Stadium und sind unabhängig von der vollzogenen Citation. 3S)

37) c. 50. c. 11. qu 1. c. 3. X. 2, 16 dem. 2 — 2,5. 38) Handelt es sich von der Litigiosität in Hinsicht auf das Reckt der

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 305 §. "20. Folgen der Citation. Abgesehen von der eben erwähnten Folge der res litigi- osa für den Beklagten in den angegebenen zwei Punkten ge- hört vor Allem hieher die Unterbrechung des Besitzes zur Ab- wendung der Ersitzung. Wir müssen nochmals wiederholen, daß die Litigiosität nach unserem Prozesse, welche nun eben dasselbe ist, was bei den Römern ihre litis contestatio war, in jeder Hinsicht abgeschlossen ist, soferne der Beklagte den ganzen Inhalt des Rechtsstreits kennt, denn hier hat er ein volles Bewußtseyn der von ihm geschehenen Rechtsverletz- ung, und gerade von hier aus datiren sich die meisten Folgen. Savigny will alle Folgen aus ziemlich gleichen Gründen von diesem Standpunkte aus datiren, und wir können ihm zuge- ben, daß es die Regel ist, und daß die Citation gerade dasselbe bedeutet, was bei den Römern die litis contestatio war: Allein da es a) nicht entschieden ist, ob der Beklagte den Pro- zeß über sich nepiueu wird, und fcO da es möglich ist, daß ein ineompetenter Richter ge- wählt worden, der den Beklagten nur gut seyn muß, wenn er prorogirt; so erklärt sich ganz leicht, daß dem Citirten nur diejenigen Folgen treffen können, welche ihn in eine Art von dolus oder culpa setzen, nicht diejenigen, die er aus prozessua- lischen Rücksichten deshalb verantworten muß, weil er den gan- zen Ablauf des Prozesses vor sich haben will. Diese letztere Folgen können im besten Falle erst von dem Augenblicke an eintreten, wo der Beklagte sich durch irgend ein factum auf den Streit einläßt Die hier angenommene Regel der Haftung aus der Ci- tation bedeutet nichts anders, als daß der Citirte erfährt, seine Sache sey im Streite, wornach er eben in der Verjähr- ung unterbrochen ist. Wir stehen freilich hier wieder mit dem Herrn von Sa- vigny ans der alten Linie; um das römische Recht ohne alle Ursache herbeizuziehen unterscheidet er

Cession, so genügt nach unserer Meinung nicht einmal die Cita- tion, sondern der Beklagte muß dem Kläger schon geantwortet haben, weil eben jetzt nicht ein anderer Kläger auftreten kann sowohl nach dem Geiste des römischen wie des neueren Reichsrechts.

306 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 1) die formelle Richtung des römischen Rechts, 2) die materielle Richtung des canonischen RechtS. Wir geben ihm zu, daß die litis contestatio bei den Römern in der That auch für unfern Fall nur wie ein Qua- ficontract angesehen wurde, und daß, wenn die Ersitzung ab- gelaufen war, dcßhalb der Beklagte davon keinen Gebrauch machen konnte: wir finden auch recht richtig die Ansicht Wäch- ter's, daß, wenn der Beklagte durch die litis contestatio in die Unredlichkeit komme, dieses sich nur auf die Verpflichtungen beziehe, welche ein unredlicher Besitzer vor dem Prozeßanfange hatte (3 Heft S. 106.) und daß cbendeßhalb dasjenige, was erst in Folge des Urtheils cintretcn kann, nicht hieher gerech- net werden darf: — Allein Savignp hat sehr Unrecht, wenn er den Satz aufstellt: „es wäre widersinnig zu sagen, jeder Beklagte befinde sich von der Litiscontcstation an in einem sündlichen Zustande" denn wenn wir auch nicht längnen wollen, daß der Beklagte an sich noch kein Sünder sey, indem ihm ja das offenbarste Unrecht geschehen seyn kann, so handelt es sich gar nicht hier davon, sondern von einem ganz speciellen Punkte, ob derje- nige, welchen der Kläger im Besitze einer gewissen Sache an- greift, nicht ebendadurch in seinem Gewissen angeregt werde, wobei freilich weder Kierulff noch Wächter helfen konn- ten, besser aber Gonzalez Tellez, welcher bei dem Worte (conscientiam) die schönsten Betrachtungen einfließen läßt. Er sieht hin auf die Gelehrten des Mittelalters und ihre An- sichten über die Quelle eines Besitzrechts, und geht sogar da- rauf ein, den Satz in jenem sonderbaren Sinne zu eonstruiren: ob dann inter bonam et malam conscientiam auch die me- dia oder dubia eine Bedeutung habe, und er zeigt unter einer Masse von Allegaten, daß gerade diese dubia in unserem Falle zur mala gerechnet worden sey, und so sieht man sonnenklar, daß, obgleich der Beklagte an sich kein Sünder ist, er doch durch die Citation allein hinsichtlich des Besitzrechtes seiner Sache in eine.conscientia dubia komme, und zwar schon deßhalb, weil, wenn die Klage zugelassen wird, und der Klä- ger dieselbe beweißt, er gefährdet ist, überall aber es sich von

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 307 menschliche» Verhältnissen und Ansichten handelt, wobei Nie- mand auf der Erde unfehlbar ist. Aus dieser unsrer Ausführung ergeben sich zwei wichtige Folgen: 1) die Citation setzt den Beklagten in dubiam fidem und gerade deßhalb kann er nicht verjähren; cs steht daher der canonische Sinn über das Princip des römischen Rechts, 2) was uns vor Allem unnatürlich erschien, die Sa- vigny'schc Ansicht von dem Quasicvntracte, die er gerade nur auf dieses Verhältniß anwenden konnte, fällt zusammen. Und in diesen Ansichten können wir um so sicherer feststehen, als sie keineswegs neu sind, sondern zu allen Zeiten von den Nechtsgelehrten bis herunter auf Sintenis") vertheidigt wurden, und wobei es nur überall daran gefehlt hat, daß man in der Erklärung canonischer Stellen nicht einmal auf den ersten besten Commentar über dieselben zurückgegangcn ist. Unsre Widerlegung dürste aber um so nöthiger sepn, als zu der all- gemeinen Ansicht unsrer Zeit auch noch die gutscholastische neue Richtung kömmt, in welcher Savignp alle seine Ansichten zusammenzufassen, und die Citate dazu eben nur in den An- sichten moderner Philosophen wie z. B. Kierulffs keines- wegs aber in wahrhaft historischer Nachweisung aufzufinden bestrebt war. §. 21. Von dem Uebergange der nicht vererblichen Klagen auf die Erben des Beklagten. Diese Richtung entspricht eigentlich nicht sehr dem neueren Prozeßprincipe, auch nicht dem kanonischen Rechte, wornach die Erben verpflichtet werden, selbst diejenigen Delictsschulden zu bezahlen, die der Erblasser hatte, auch wenn von dem De- licte nichts auf sie gekommen ist. Allein da man einmal im römischen Rechte angenommen hatte, die Pönalklagen sollten nur active und passive auf die Erben übergehen, wenn lis con- testirt sey, also, wenn mit der Consumtion der früheren obli- gatio eine neue entstanden sep, so hat man diesen Grundsatz insoferne beibehalten, daß, wenn der Beklagte citirt war, dessen Erben die Folgen tragen müssen, auch zu Gunsten der 39) Erläuterungen l. S. 162.

308 Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht- Erben des Klägers. Man hätte denken können, die Erben des Klägers würden schon dann berechtigt sep», wenn der Kläger seine Dclictsklage nur angestellt habe; allein davon hängt die Sache nicht ab, sondern der Delinquent soll verbunden werden, und nur aus dieser im Prozesse liegenden Verbindlichkeit sollen die Erben des Klägers erst ihr Recht erhalten. Nicht von der Nachläßigkeit des Klägers hängt diese Folge ab; es ist nicht so wie bei der Präparation der Inofstciositätsklage, sondern der Delinquent soll sich entweder erklärt haben, oder zur Er- klärung aufgefordert seyn, damit das Recht vererblich werde. Dabei hat es auch recht Viele gegeben, die jetzt noch Alles auf die Litis - Contestation hinwerfen wollen: denn allerdings sollte man doch vorerst wissen, was der Delinquent über die Sache sagt. Savignp 40) erledigt dieses Bedenken so: „Es ist aber wohl einleuchtend, daß es es einem sol- chen Beklagten am wenigsten zukommen darf, durch absicht- liche Verzögerung der L. C. den Uebcrgang auf die Erben zu vereiteln." Dies will heißen: der Delinquent verdient keine Rücksicht, und doch sagt wenige Zeilen zuvor S av igny selbst: „Wenn Jemand durch ein Delict zur Entschädigung ver- pflichtet ist, so soll die hiernach gerichtete Pönalklage nur mit großen Beschränkungen auf die Erben des Beklagten übergehen." Wohlthätig ist es, daß wir in Deutschland fast gar keine - Delictsklagcn haben, und daß daher 1) dasjenige, was vom R. R. kömmt blos in der Jnju- rienklage und in der Klage wegen Selbsthilfe u. s. w. besteht, wobei man sich wohl dem ererbten römischen Rechte als einer gleichsam abgestorbenen Masse unterwerfen muß, während 2) der germanische Gedanke wieder in einem singulären Gesetze liegt, wornach der Landfriedensbrecher wegen der Strafe haften soll, selbst wenn er vor der L. C. stirbt 4I). Es ist nicht möglich, in dieser Lehre zu einem gemein- rechtlichen Principe zukommen, denn es ist eine derjenigen Lehren, über welche mehr Bücher geschrieben werden, als prak- tische Fälle Vorkommen. Wie kann- man sich heutzutage noch

40) VI. S. 249. 41) K. G. O. 1555. Thl. 2. Tit. 9. §. 6.

Zur Lehre von d Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 309 erklären, daß die actio injuriarum in 363 dies utiles ver- jährt?!

§. 22. Von den Folgen der mors und msls fides. I. Die mora ruht bekanntlich auf der Entschädigungs- Pflicht, und man kann nicht sagen, daß mit der Citation oder Litiscontestation eine besondere Entschädigungspflicht der mora wegen begründet sep: denn diese ist gewöhnlich schon vor dem Prozesse begründet, was freilich einen Beweis des Betheiligten verlangt und rein factisch ist, ja überhaupt ist die Erscheinung der mora Nichts technisch an bestimmte Gesetze Gebundenes, sondern nur die allgemeine Folge der Obligation aus der Ent- schädigung. Wenn verlangt ist, daß schon früher außer dem Prozesse der Gläubiger interpellire, was er zubeweisen hat, so konnte man leicht annehmen, daß der Gläubiger, wenn er klagt, und der Beklagte citirt wird, co ipso interpellirt hat, und schon dadurch hat man schließen müssen — daß in jedem Falle mit der Citation die mora vorhanden sep: Da es sich jedoch gewöhnlich zeigt, daß sie schon früher vorhanden war, wobei aber sehr oft der Beweis des Termins fehlt, so kann der Rich- ter, dem es bewiesen ist, daß sie schon vor dem Prozesse da war, mit dem Anfänge des Prozesses, sogar mit der Klag- übergabe, ihre Begründung anuehmen. Darin stimmen wir also vollkommen mit dem Hrn. von Savigny überein, daß die mora keineswegs an die 1. 0. gewiesen sep, sondern daß sie ihre eigene Voraussetzungen für die einzelnen Fälle hat, allein immer kann man annehmen: a) daß mit der Citation der Beklagte deshalb ein morosus ist, weil hier die frivole unredliche Prozeßführung folglich die Entschädigungspflicht klar hervorgetreten ist: b) cs ist aber möglich, daß der Kläger eine mora schon vor dein Prozesse nachweißt c) es ist zuläßig, daß wenn dieser das Dasepn der mora vor dein Prozesse nachgewiesen hat, ohne den Beweis der speciellen Zeit geliefert zu haben, der Richter berechtigt ist, die Folgen der mora von der Ucbergabe der Klageschrift an- zunehmen. Dazu kömmt noch ein besonderer Umstand. Der in- terpellirende Gläubiger kann nicht im Momente der Inter-

ZLO Zur Lehre von d. Wirkungen dcs Prozesses auf das materielle Recht. pellation klagen und nicht von diesem Momente Verzugszinsen berechnen, sondern er muß ein zur Erfüllung hinreichende In- tervallum gestatten42). Ebendeshalb waren unsere Praktiker dop- pelt berechtigt, die mora, d. h. eigentlich die Wirkung der Verzugszinsen immer von der Zeit der angestellten Klage zu datiren 43). ist ein gemeiner Fehler unsers wissenschaftli- chen Lebens, daß wir die inneren Grundlagen unserer prakti- schen Ansichten zu wenig zu untersuchen pflegen. Wenn wir nun hier die Folgen der mora von der Cita- tion und resp. auch von der Anstellung der Klage abhängig machen, so ist nicht von jeder mora die Rede: denn wenn der Beklagte auch den durch Zufall entstandenen Schaden ersetzen soll, so haben die römischen Stellen diesen Gedanken durch eine Rückführung auf die mora begründet, wobei sie aber eine Reihe besonderer Voraussetzungen genommen haben Angenommen wird hier, daß der Beklagte wirklich wissen muß daß er mit Unrecht besitzt, und eben deshalb sagt man, die Haftung sey eine Folge der mora. Ob nun auch hier der Moment der Citation schon entscheidend werde, der dem Be- klagten doch frei läßt, ohne Prozeß das Object zu restituiren; wobei mau nicht vergessen muß, daß gerade in dieser Rücksicht die bedingten Mandate gegeben werden; oder ob die Haftung erst mit dem Augenblicke eintrit, wo der Beklagte sich auf den Prozeß wirklich einläßt, ist um so bestrittener, als es viele gibt, dle sogar die omm'8 causa der Früchte und Zinsen erst von der litis contestatio ableiten. Wenn wir nun auch der letzteren Meinung nicht sind, so verdient doch die eben aufge- stellte Frühere einige Rücksicht, weil die Grundsätze der mora nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar und als mora licta in Betracht genommen sind. Wie kann, wenn ein incompetenter Richter die Citation macht, mehr geschehen, als daß der Beklagte interpellirt wird? Sollen durch diese zu Recht unbeständige Citation auch die Folgen herausbeschworen werden, die der Zufall und gleichsam

42) Auf gutem Grunde hat daher im franz. Rechte jede obligatio eine Gnadenfrist. 43) Roßhirt Zcitschr. III. Bd. S. 25. 44) Savignp § 274.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf daS materielle Recht. 311

eine Straffatzung für den Beklagten erzeugt. Soll auch eine solche Strafsatzung ausgedehnt werden, soll diese Art uneigent- licher oder fingirter mora auch dann eintreten, wo der Streit nicht besteht? Offenbar soll der Zufall nur als eine Wirkung des Streites und der gerade dadurch ansgedrück- ten Unredlichkeit des Beklagten in der Haftung sich äußern, und daher sind wir der Ansicht, daß in dieser Beziehung immer nur der Standpunkt der I. c. auch bei uns entscheidend werde. Eigentlich gehört dieser Punkt nicht hieher, sondern in die oben sub 8. und 9. angedeutetcn spcciellen Punkte. 4S) §- 23. Fortsetzung. II. Mala fides. Vor allein wollen wir dem Hrn. von Savignp Alles dasjenige zugebcn, was er, über die ur- sprüngliche Wirkung der mala fides bei dinglichen Klagen, namentlich der Erbschaftsklage angeführt hat. Er schließt mit den Worten etwa: (VI. 86 — 92.) „die Eigenthümlichkeit bei der fi. p., wornach der Be- klagte schon mit der Insinuation in malam fidem versetzt wird, habe ihren Grund nicht in der inneren Natur der Klage selbst, sondern in historischen Umständen, die zu Justi- ni ans Zeit längst verschwunden waren, so daß die Aufbe- wahrung dieser Eigenthümlichkeit in den Digesten zu den man- cherlei Jnconsequenzen zu rechnen ist, die den Compilatore» zum Vorwurf gereichen." Aber das können wir ihm nicht zugeben, daß die I. c. nicht schon ipso jure die praesumtio der Unredlichkeit be- gründe, sondern daß es in jedem einzelnen Falle erst noch auf eine besondere Untersuchung des facti und namentlich da- rauf ankomme, ob der Beklagte nicht seine Redlichkeit bewei- sen könkie. 1. *0. pr. D. 5. 3. Im Ganzen wird dieser Streit freilich nicht groß werden, wenn Hr. von Savignp zugibt, daß der Beklagte die Fol-

45) Die erste Richtung der mora enthält die besondere Verpflichtung der Haftung — die andere, die allgemeine Verpflichtung der Haf- tung S. oben §. 16. Nr. 7. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3.

312 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses aus das materielle Recht. gen der mala fides abwendet, wenn er durch besondern Be- weis seine im Speciellen begründete bona fides darthut. Die- ses wird denn ein seltener Fall seyn, und ihm wird entgegen- stehen eben die praesumtio der mala fides. Könnte darüber ein Zweifel seyn, so würden wir eine Reihe von Practikern aufführen können, welche die Sache so ansehen, indem sie sich immer auf den gleichsam zur Rechts- parömie gewordenen Satz bezogen: post litem contestatam omnes incipiunt malae fidei possessores esse. Ja es war sogar hierüber kein Zweifel, und namentlich sind es die Commentatoren des canonischen Rechts, welche überall von dieser Ansicht ausgehen.46) Somit muß der Beklagte, wenn er den Prozeß verliert, von diesem Zeitpunkte an alle fructus ersetzen, welche ein m. f. por. zu ersetzen schuldig ist. Nur ist jetzt der Zweifel, ob der Zeitpunkt ohne alle Unterscheidung derjenige ist, wo die Citation stattfand, wie bei der fi. p., oder ob er auch in ei- ner späteren Zeit bei gewissen Früchten angenommen werden kann. Vor Allem verstehen wir unter der omnis causa nur die entgangenen Früchte, nicht die zufälligen Verminderungen an der Hauptsache. 47) Und dies gibt den Ausschlag. Zwar hat man in der neusten Zeit die fructus percepti und percipiendi getrennt, und bei den letzteren einen Unter- schied gemacht, welcher nicht richtig ist. Denn die fructus percipiendi ruhen allein auf der Schuld des Besitzers. Wenn daher Einige geglaubt haben, die Sache sey anders bei der Erbschastsklage wie bei der Eigenthumsklage; oder bei dem redlichen Besitzer sey nur auf ihn, bei dem unredlichen auf den Kläger, oder es sey immer nur auf den Kläger zu se- hen4^), so ist mit Verwerfung der ersten und dritten Mein- ung für die zweite nur soviel wahr, daß der Besitzer auch

46) Gonzalez Tellcz, Com. ad cap. uw. de litis cout. §. 10. 47) Savigny unterscheidet freilich auch noch andern zufälligen Ae- eessionserwerb — die Erweiterung eines Grundstücks durch Allu- vion Diese müssen dann allerdings den Grundsätzen der zufälli- gen Verminderungen an der Hauptsache folgen. Siehe die Fälle 8 und 9. 48) Savigny VI. S. 113. 114.

Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 3 i: > die Früchte ersetzen muß, welche der Kläger hätte ziehen kön • neu, so ferne der Besitzer dieses hat wissen können und sollen, und natürlich deßhalb in der Schuld ist. Also ruht auch die- ser Gedanke auf keiner Singularität, sondern auf dem allge- meinsten Principe. Daraus folgt, daß auch die sogenannten kruc!w8 percipiendi von der Zeit der Citation an bemessen werden, weil sich hier Alles in die Schuld der Beklagten zu- rückführen läßt. —

8- 24. Von den Prozeßzinsen. Wenn Savignp in einer sehr eigenthümlichen Art von den Prozeßzinsen spricht, und gerade hier sich auf die Praxis beruft, während er sonst wenig um die Gründe der Pra- xis sich umthut, so ist vor Allem wichtig zu untersuchen, was denn Savignp unter den Prozeßzinsen versteht. Natürlich muß er zuerst einen Unterschied der Verzugs- und Prozeßzin- sen annchmen, behauptend, daß der Verzug schon vor dem Prozesse vorkominen könne, während die Prozeßzinsen unmit- telbar durch den Prozeß erzeugt würden: aber nicht überall, sondern nur da, wenn Geld im Rechtsstreite liege. Er geht hier von dem Grundsätze aus, daß bei Obligationen auf Geld die Zinsen eine Analogie zu den Früchten darbicten, und daß die Zinsen daher durch einen allgemeinen Rechtssatz begründet werden. Darüber in der Beilage 5. Am wenigsten aber könnte die Eigenthumöklage wegen eines Geldrechtostreits angestellt werden, dagegen fänden die Prozeßzinsen gewiß statt bei der Erbrechtsklage und bei den Klagen auf Legate oder Fideikom- misse. Wir wollen nun diese letztre Deduktion zugeben, aber es wird mehr nicht folgen, als daß in den Fällen, welche die Succession in das Vermögen eines Verstorbenen betreffen, eine singuläre Rücksicht eintrete: was nun 1) die Singularsucccssion angeht, so wird in den mei- sten Fällen das Verhältniß der Verzugszinsen begründet sepn; im übrigen aber würde es sich wohl von selbst verstehen, daß, wenn der Erbe und Onerirte von dem vermachten Geldc Früchte gezogen hat, wenn auch nur durch die Klage aus der Univerjalsuceession, er diese Früchte nicht für sich behalten, 21 *

314 Zur Lehn von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. sondern von dem Augenblick der Citation an, an den Ver- mächtnißnehmer herausgeben muß: es handelt sich daher 2) blos davon, ob der Erbe bei der h. p. von den Gel- dern, die der Beklagte hat, Zinsen als fructus verlangen kann. Mit Recht hat hier Savigny entschieden, daß das Recht der versäumten Früchte darauf angewendet worden sey. In der Thal sind dieses also nicht Prozeßzinsen, sondern fructus. Und der juristische Grund dazu liegt in der eigenen Natur des SCti Iuvcntiani und dessen allmähliger Ausbildung und Erstreckung.49) Es war also im Ganzen hier nicht nöthig, von den Pro- zeßzinsen zu reden, und diejenigen Schriftsteller, diejenigen höch- sten Collegien und die neueren Gesetzgebungen, welche von Prozeßzinsen ausgehen, denken keineswegs an die Savigny'- sche Theorie und diese Darstellung, sondern" sie nehmen da, wo auch die Verzugszinsen nicht genau zu erweisen wären, ex aequitate Prozeßzinsen an, die aber im Ganzen doch ei- gentlich nichts seyn sollen, wie Verzugszinsen. Ob aber diese Rücksicht auch auf die Obligationenklagen auszudehnen sey, von welchen nach Savigny'ö eigenem Ge- ständnisse in den Quellen nichts steht, ist eine andere Frage, die wir besonders beantworten werden. Beilage 5. §. 25. Von der omnis causa als Deter ioration, während des Prozesses oder des unredlichen Besitzes vor dem Prozesse (8. 9.) I. Geschieht die Deterioration 50J durch die Schuld des Be- theiligten, sey sie dolus oder culpa, so versteht sich von selbst, daß die unmittelbare Entfchädigungspflicht hieher Anwendung hat, und daß es sich hier dann nur fragt, nach welcher Schätz- ungszeit die Bestimmung des Werthes zu machen ist. Wir geben gerne zu, daß der Betheiligte den Moment der Beschä- digung wählen kann; will er aber dieses nicht, und da wir keine strengen Klagen mehr haben, muß er den Standpunkt des Unheils anerkennen 51 )* Von der Citation oder Lilis-Con- testation hängt also hier nichts ab.

49) 1. 20. 6. 11. D. 5. 3. I. 1. §, 1. Cod. 3. 31. 50) und was ihr gleich gilt, z. B. der gänzliche Verlust. 51) Savigny VI. S. 231. 232.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 315 II. Geschieht die Deterioration durch Zufall, so hastet der unredliche Besitzer im allgemeinen, und jeder andere Besitzer seit der Litis - Contestation. Auf die Citation kömmt hier auch bei uns nichts an, wie wir schon oben §. 22. bewiesen haben. Jedoch ist das noch wohl zu erwägen, daß doch nicht jeder Besitzer, der nicht gleich ad ovo unredlich ist, in die gedachten Folgen gebracht wird, vielmehr, daß er nur haften muß, weil der Kläger die Sache verkauft hätte, und dadurch dem Zufalle entgangen wäre, oder eben der Zufall den Klä- ger gar nicht betroffen haben würde. Da nun aber hier nichts von dem Momente des Zufalls hinsichtlich der Schätzung ab- geleitet werden kann, so ist gewiß, daß, weil die oben §. 22* angeführten Beziehungen der uneigentlichen mora eintreten, der Beklagte den Zeitpunkt der Litis-Contestation sich muß ge- fallen lassen. Bei dieser Gelegenheit müssen wir aber eines Falles er- wähnen, bei welchem an der Sache selbst keine Deterioration vor- geht, diese aber durch den Zufall weniger werth wird. Z. B. es handelte sich von Actien, die jemand herauszugeben hatte, und die er nicht mehr herausgeben kann, deren Werth sich aber von Tag zu Tag ändert: hier ist der Beklagte berechtigt, auf den Zufall sich zu berufen, und sein Gegner muß sich die Verminderung sogar gefallen lassen, soferne es deshalb zum Urtheile kommt, und zwar kann der Beklagte die Zeit des rechtskräftigen Urtheils als Schätzungszeit verlangen. Es handelt sich nämlich hier keineswegs von der Abschätzung der Sache selbst, die als solche keinen anderen Werth hat, als den Nominalwerth, welcher aber in den Geschäften des Lebens und der Verurtheilung keine Bedeutung haben kann; es handelt sich also von dem Curse, und so wie hier der Berechtigte die Vortheile der Erhöhung hat, so hat auch der Beklagte die Vortheile der Verminderung. Die- ser Punkt gehört eigentlich nicht hieher, sondern ist nur der faetischen Connerität der Sache wegen angeführt worden. 8. 26. Entstehung des Rechts nach der L. C. Es ist allgemein anerkannt, daß wir uns hier nach der I. 3. Cod. in VR 2. 14. zu richten haben, welche immer so

316 Zur Lehre von t>. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. auögelegt wurde, wie sieSavignp S. 71. 72. gegen Wäch- ter ausgelegt hat. Wenn nämlich in der Klage nicht nur das Recht selbst, sondern auch der Erwerbsgrund speciell ausge- drückt ist, so soll im Fall eines späteren Erwerbs die Verur- theilung nicht erfolgen dürfen, sondern vielmehr eine neue Klage erforderlich sepn: wenn aber die Klage nur das Recht selbst, z. B. das Eigenthum nicht den Erwerbögrund ausdrückt, z. B. Verjährung, so soll der während des Rechtsstreits ein- tretende Erwerb, also auch nach der Litis Contestation ohne neue Klage zur Verurtheilung führen. Der Grund der päbst- lickcn Constitution ist ganz vortrefflich: hatte nämlich der Klä- ger als potitum eine Conclusion aus dem minor, d. i. dem bestimmten Erwerbgrund gemacht, so fällt das potitum mit dem minor, d. h. der Prozeß kann nicht bestehen; dagegen entspricht daö potitum dem minor, so kann er bestehen und soll bestehe», weil eben jetzt nichts mehr von der negativen und positiven Function der alten römischen litis contestatio abhängt. Man sieht auch hier wie consequent der moderne Prozeß sich gleich ursprünglich ausgebildct hat. 8. 27. Haftung desjenigen, der bei einer dinglichen Klage die Sache nicht besitzt, und doch litem contestirt. Wenn der Beklagte, welcher die Sache besitzen muß, diese zur Zeit der Litis contestatio nicht besitzt, und später nicht erwirbt, so haftet er wegen seines dolus, und dieser Fall gehört nicht hieher. Wenn er aber die Sache nach der Litis contestatio er- wirbt , so ivird die Klage nicht wie in dem vorigen Fall ab- gewiesen , weil der Kläger zur Zeit der Litis contestatio noch kein Recht hatte, sondern umgekehrt der Beklagte wird verurthcilt. Das Moment des Nrtheils ist hier allein ent- scheidend. 51) Hier kann man auch eines Falles erwähnen, der sich auf die Noralverhältnisse bezieht: wer hier zur Zeit der litis con- testatio im Besitze ist, hastet unveränderlich fort; auch wenn

02} Savig » p VI. S.75.

Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 317 er den Besitz ohne seine Schuld verliert; **) er kömmt näm- lich durch die I. c. in malam fidem nach den netteren Ansich- ten, während im römischen Rechte freilich die ursprünglichen Ansichten der negativen und positiven Function der I. c. gel- ten Daß man übrigens hier nicht von der citalio in un- serm Rechte spricht, kömmt daher, weil der citatus noch nicht dem Klagpetitum widerspenstig sich gezeigt hat, folglich freie Wahl hat, somit ihn nur die litis contestatio negativa bin- det, zumal das Roral - Institut seine Wurzeln allein im römi- schen Rechte hat. ES gibt sehr viele Beziehungen des neuern Rechts, die eigentlich nicht auf seinem Boden entstanden, sondern gleich- sam ererbt sind, wie dieses die ganze Vorstellung der Roral- vbligation ist, welche die germanischen Völker, namentlich die Franken niemals gekannt haben, und wobei uns freilich nichts übrig bleibt, als die zufälligen Resultate nach der Fiction der litis contestatio, d. h. daß man nunmehr alle Haftung tra- gen wolle, zu deuten. Ebendeshalb können wir auch schon von dieser Seite nicht mit der Ansicht Savrgny's zufrieden seyn, welcher alles für unser Recht auf die citatio hin führt. §. 28. SBonber res litigiosa. Dieser Begriff patte im römischen Rechte keine andere Be- deutung wie die der litis contestatio. i5) Eine solche Vorstel- lung mag wohl auch noch heutzutage ihren Werth haben, so- ferne es sich von der Cession der Klagen handelt, denn diese stehen erst dann im Prozesse, wenn sie durch die litis con- testatio in judicium deducirt sind, d. h. wenn der Beklagte auch in unserm Sinne sich auf den Prozeß eingelassen hat. Die Citation genügt hier nicht, schon weil der Kläger die Instanz kann fallen lassen; aber hat sich der Beklagte erklärt,

53) I. 1. §. 13. 16. D. 9. 1. I. 26. §. 4 I 37. D. 9. 4 54) Er prästirt daher litis aestimationem. 554 Mühlenbruch von der Cession 3te Ausgabe S. 386. Note 308. 56) Das Argument Mühlenbruchs, daß es auch heutzutage eine Litis-Conteftation gebe, wenn es auch nicht die römische sey, ist nicht abzuläugnen. ^>. 388.

318 Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses aus das materielle Recht. dann darf ihm kein anderer Kläger aufgedrungen werden, so- gar im Geiste unsrer Eventualmarime. 57J Was aber die Sachen betrifft, so können sie nicht veräußert werden, wenn eine Citation erfolgt ist, und wäre dieses nicht iw römischen Rechte begründet, so fände sich die Nachweisung dazu im ca- nonischen Rechte. Weder physisch noch juristisch darf der Be- klagte vorn Augenblicke der Citation an der Sache etwas vor- nehmen 58). Wenn wir nun in diesem Punkte mit den Argumenten Mühlenbruch's auch nicht einverstanden sind, so geben wir doch zu, daß die Nov. 112 c. 1. hieher keine Anwendung habe, weil sie nur die Veräußerung litigiöser Sachen betrifft, und keineswegs von der Cession der actiones handelt, in welcher Beziehung denn auch das canonische Recht mit dem römischen Recht sehr gut zusammenstimmt. Ebendeshalb müssen wir auch annehmen, daß das canonische und neuere Recht an den Grund- sätzen über die Cession der actiones nichts hat abändern wol- len, zumal sich der vernünftige Grund denken läßt, daß, nur, wenn der Beklagte sich auf den Streit eingelassen hat, er ein Recht hat, nicht einen andern Kläger zu erhalten. Dabei kömmt es dann auch gar nicht darauf au, ob der andre Klä- ger ein Repräsentant des vorigen ist, oder nicht. 59) Der eigentliche Begriff der res litigiosa ist erst durch den neueren Prozeß entstanden; da nämlich hier zweiseitige Hand- lungen nicht mehr Vorkommen, sondern einseitige Terminsver- handlungen, selbst wenn die Partheien protoeollarisch in der- selben Tagfarth verhandeln, so muß man nothwendig unter- scheiden : a) die lis coepta für den Kläger, b) für den Richter, cj für den Beklagten, für den Letzteren ist es die Citation 6Ü).

57) so ist die 1. 2. 4. eoä. de litigiös, auszulegen. 58) c. 50. c. 11. qu. 1. c. 3. X. 2. 16. eiern 2. 2, 5. 59) Nach Römischem Recht wurde ja auch der procurator dominus li- tis. Dadurch verschwindet die Repräsentation von selbst — aber auch eivilrechtlich galt sie nicht mehr. Meine Zeitschrift V. Bd. S. 41. ff. 60) Oben §. 19.

Zur Lehre von d. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht. 319 Nach dieser Darstellung gibt es also 4 Fälle der res liti- giosa die eben genannten 3. und der 4te Fall für die Cession der Klage, wo die wahre litis contestatio nöthig ist. 8. 29. Folgen bei der causa alternativa und plus petitio. Ini römischen Rechte waren die cansae alternativae so, daß 1) Gläubiger oder Schuldner alternative berechtigt oder verpflichtet worden, oder 2) daß zwei verschiedene Objecte nebeneinander oder hin- tereinander, d. h. wenn das Eine nicht geleistet werden würde, Gegenstand des Rechtsverhältnisses waren. In der ersten Hinsicht konnte jeder Gläubiger klagen, nnd war lis contcstirt, so konnte der andere Gläubiger nicht mehr klagen: ferner konnte man, wenn der eine Schuldner litem con- testirt hatte, von dem andern nicht mehr die Zahlung verlangen. 1. 37. §. 1. D. 46.3. Endlich bei alternativen Objecten mußte man den Schuldner die Wahl lassen, und konnte nicht auf das eine Object klagen, sonst war eö eine plus petitio. In der letzteren Hinsicht verlor man sogar den Prozeß: dies fällt nun freilich weg, nachdem Justini an im §. 33 In. de action. blos für den Fall der Beschädigung des Beklagten eine Strafe fest- gesetzt hat. Ja, jetzt wird überhaupt angenoinmcn, daß, wenn der Beklagte ohne Widerspruch sich eingelassen hat, er gegen den Kläger keinen weiteren Anspruch mehr habe Was die beiden andern Fälle angeht, so entsteht aller- dings noch aus der Einlassung eine Pflicht für den Beklagten, die aber auch ohnedies da gewesen wäre: aber eine Pflicht für den Kläger entsteht nicht, solange nicht res judicata ist. In unserer litis contestatio liegt aber noch keine res judica- ta, auch nicht die Consumtion des alten römische» Rechts, und der zweite Prozeß kann nur abgewendet werden, indem inan den ersten Prozeß als einen Präjudieialpunkt erklärt. Mit gutem Grund hat daher Savigny für das heutige Recht von dieser Sache gar keine Erwähnung gethan. 6t) Ganz Unrecht hat Buchka, wenn er die Sache von der subsecuta per executorem dcnunciatio oder citatio abhängig macht, denn es hängt erst von dem Beklagten ab, ob er sich ans die Klage ein- laffen, oder sie nicht angebrachtermaßen will abweisen machen.

320 Zur Lehre von b. Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht.

8- 30. Von der litis contestatio im Allgem einen. Es ist sehr Unrecht, daß Savigny für unfern Prozeß gar keine Rücksicht auf die I. 6 nimmt, denn auch zugegeben, daß die Citation in den meisten Fällen schon genügend ist, so muß doch vorausgesetzt werden: 1) daß der Richter nicht incompetent, und der Beklagte nicht unrichtig gewählt ist, 2) daß nicht gewisse Fälle eintreten, bei welchen der Be- klagte in keine Art von Schuld kömmt, und wo Alles unbedingt davon abhängt, ob er sich wirklich auf den Prozeß einläßt. Diese Fälle sind nämlich: a) die Ccssion der Klagen findet nur dann nicht statt, wenn litis constestatio erfolgt ist, denn so ist hier der Aus- druck i'C8 litigiosa zn nehmen (§. 19. 28). b) Bei den Delictsklagen des römischen Rechts findet der Uebergang auf die Erben nur statt, wen» lis contestirt ist: bei den Delictsklagen des germanischen Rechts schon mit der Ci- tation (§. 21). c) Geschieht die Deterioration des im Streite liegenden Gegenstands durch Zufall, so haftet derjenige Besitzer, der nicht vom Anfänge an, ein unredlicher war, erst seit der I. c. Man rechnet diesen Punkt wohl auch zur omnis causa: allein in richtiger Auffassung ist er davon zu unterscheiden. Die IVuctus percipiendi gehören aber keineswegs hieher H8- 22. 25). d) Wer auf eine gegen den Besitzer gerichtete Klage litem contestirt, obgleich er den Gegenstand der Klage nicht besitzt, haftet von der 1. e. wegen seines dolus. e) Wer bei den Noralklagen zur Zeit der litis contesta- tio im Besitze ist, haftet unabänderlich fort, auch wenn er den Besitz ohne seine Schuld verliert. f) Die einmal getroffene Wahl bei einer alternativen ob- ligatio wird durch litis contestatio entschieden und unwider- ruflich, und die Grundsätze der plus petitio haben auch in dieser Beziehung keine Bedeutung mehr. —

Der justinianische Prozeß

Beilage i. Der justinianische Prozest

8- 1. Einleitung. Privatrecht hat sich im römischen Rechte dadurch ausge- bildet, daß die judicia, quae imperio continentur, und an welche die einzelnen Ansprüche gebracht wurden, solche theils nach alten Rechtsansichten des Eigenthums 'J, des Vertrags 1 2) — theils nach einem concreten factum classificirten, in eben dieser Richtung dem judex Vorschriften gaben, wobei durch die arbitria sogar die Erecution erleichtert wurde: so daß man in den Zeiten der wissenschaftlichen Jurisprudenz alle klagbaren Rechtsansprüche nach dem Namen der Klage bezeichnete, mit welcher der Bctheiligte auftreten mußte. Natürlich war da- durch auch ein specieller Rechtsbegriff gegeben, und es konnte endlich im unseren oder modernen Rechte auf den Namen nicht mehr ankommen, indem man in dem Klagantrage den Rechts- begriff bezeichnete.

§. 2. Litis contestatio und officium judicis. Res judicata mit Rücksicht auf die Rechtsbegriffe oder acti on es. Im klebrigen muß man dennoch die Geschichte der Aus- bildung der actione5 genau kennen, und das vierte Buch des Gasus liefert uns hicfür den besten Stoff, — wenn man die Institutionen Justinians selbst damit vergleichen und die

1) Ex jure Quiritium. 2) Dare oportere des einseitigen Vertrags — oder praescriptis ver- bit des zweiseitigen Vertrags.

322 Beilage l. Der justinianische Prozeß. letzteren verstehen will. Man wird dadurch finden, daß man- che Räthsel in den einzelnen Worten Justini ans liegen, und daß man sogar Manches dazu denken muß, um den Organis- mus des Systems zu begreifen. So kömmt hier Nichts vor 1) von der litis contestatio, denn sie war ja nur die mündliche Erklärung des Beklagten, den Streit anzunehmen, und soferne man von diesem Momente etwas ableiten will, soll es der Richter thun können, der wo es keine formula für ihn mehr gibt, nicht mehr blos über den Hauptpunkt, son- dern auch über die omnis causa zu entscheiden hat. So ist der Titel in den Institutionen de officio judicis aufzufafien. 2) Dagegen laufen die Begriffe der actiones im 6teu Titel des vierten Buches ineinander, aber offenbar nur in dor Richtung, einen Ueberblick jener Rechtsbegriffe zu geben, welche in den vorigen Büchern abgehaudelt sind, und aufmerksam zu machen, durch wessen Einfluß diese Rechte selbst ihren Ursprung und ihre Ausbildung erhalten haben. Der 6te Titel ist also nur eine Reeapitulation der Privatrechte, aber historisch ist er sehr ungenügend; dem Kaiser ist dieser Titel unter allen sei- nen Zusammenstellungen am wenigsten gelungen, sowie er auch hier mehr eompilatorisch, wie gestaltend verfuhr. Man sieht, wie tief schon damals das wissenschaftliche Studium gesunken war. 3) Das Resultat, der Prozeß selbst, war daher in jener Zeit wenig geregelt, sondern mehr eine Sache der Beamten. Insbesondere war das Beweisverhältniß gänzlich dem Ermes- sen der Beamten überlassen, und in rechtlicher Hinsicht suchte man Alles zu erlangen in dem Systeme der Rechtsmittel, die an den kaiserlichen Hof führten. So war auch die res judi- cata schon damals etwas andres, wie in der früheren Zeit. §. 3. Erklärung des pr. J. de action. 4, 6. Justinian hat im pr. 1. -i. 6. eine ganz andre Bedeu- tung von der actio, als diejenige ist, welche man in früherer Zeit hatte, und die man etwa dem Celsus zuschreiben will. Wenn nämlich der Prätor die formula gegeben hatte, (dies war ja die eigentliche actio), so hatte der Kläger ein Recht aus das condemnari oportere: er war dadurch an das ju-

Beitaqe I. Der juftinianischc Prozeß.

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dicium angewiesen auf das Ganze quod sibi debetur. Der judex sollte die obligatio condemnari oportere pnrisicircn. Daran denkt Justini an nicht mehr, sondern er zeigt an, daß jeder, welcher einen Rechtsanspruch habe, klagen könne. Was also in den Pandecten I. 3-1. D. 44, 7. steht, bedeutet etwas ganz anderes, als was Justinian in den Institutionen gesagt haben will. Gerade aber in diesem neuern Sinne und in derselben Richtung muß man Alles dasjenige verstehen und deuten, was in den darauf folgenden §§. ausgefnhrt wird. §• 4. §. 1. 2. J. 4. 6. Wie wenig historisch der §. 1. lautet, sieht man a) aus dem Worte arbitrosve: in der alten Zeit unter Cicero waren die jndicia strenge, die arbitria freie Gerichte d. h. die arbitri konnten dem Beklagten eine Summe setzen, die sie dem Kläger zuwendeten, wenn er den Prozeß gewon- nen hatte und der Beklagte die Naturalrestitution nicht gewäh- ren wollte. Dieser Unterschied kam schon lange vor Justi- ni an nicht mehr vor. b) Dagegen wird sehr richtig in diesem §. der Unter- schied des dinglichen und Obligationenrechts bezeichnet, der noch practisches Recht ist. Justini an fährt fort von den Servituten zu sprechen, aber wieder mit großer Willkür, weil es im 8- 2. am Ende heißt: 8ane uno casu, qui possidet, nihilominus actoris partes obtinet, sicut in latioribus Di- gestorum libris opportunius apparebit. §. 5- §. 3 — 7 J. h. t. Sofort geht Justinian auf die prätorischen Klagen über, und stellt die willkürlichsten Klagen aneinander, z. B. die pub- licianische Klage und eine specielle Rescissionsklage. Die erste nämlich war eine Fictionsklage, wie sie Gajus im 8- 36. des IV. Buches uns andeutet, denn da der Kläger sich auf das jus Quiritium nicht berufe» konnte, so wurde angenom- men, (fingitur), rem usucepisse, und darnach wurde die kor- mula so bestimmt, als wenn der Kläger die Sache ex jure Qui- ritium erworben hätte. Daß die andere Klage — die Resti- tutionsklage nicht hieher gehört, und am wenigsten ebenfalls eine publiciana genannt werden kann, obgleich dies Viele behaup-

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Beilage I. Der justinianische Prozeß.

tet haben, geht schon daraus hervor, daß Justinian am Ende des §. 5. selbst anzeigt, er habe diesen Gegensatz aus der Digcstenlehre de restitutionibus genommen, wie dies auch G a- jus bewährt, welcher in seinem IV. Buche von der Sache nichts weiß. Justinian denkt hier mehr auf eine materielle Bedeutung, wie auf das alt förmliche Verhältniß welches allein in der Intention des Gajus liegt. Dies zeigt auch der nächste §. — der von der Paulianischen Klage handelt, welcher in den Pandectcn auch in der Restitutionslehre vor- kommt, obgleich.er nicht zur Restitution gehört, und der §. 7. der auf die Se rvian'sche und Quasiservianische Klage führt: und damit die Lehre von den dinglichen Klagen schließt. Ge- rade der 8- 7. ist auch deshalb merkwürdig, weil nirgends bestimmter, wie hier, der Gegensatz des pignus und der hy- potheca im Objecte angedeutet wird: während die Natur der Klage dieselbe ist. 8- 6. §. 8—12. J. h. t. Der Kaiser fährt sodann fort, die prätorischen Klagen des ObligationcnrechtS darzustellen, namentlich die actio de pe- cunia constituta und de peculio mit der actio de jureju- rando. Die erste enthielt die Bestättigung einer früheren Schuld, die auch eine naturalis feyn konnte, und die in der Richtung eines formlosen Vertrages vor sich ging, und da- durch von der civilrechtlichen Stipulation sich unterschied. Die andere war die Schulderkennung von einem Sohne oder Skla- ven , wegen welcher auch von dem Vater und Herrn durch eine besondere Klage die Befriedigung verlangt werden konnte. Endlich sollten die formlosen Verhältnisse dadurch förmlich gemacht werden, daß man sich auf den Eid berief: dann braucht man nicht aus dem Inhalte des Vertrages, sondern allein aus dem Inhalte des Eides zu klagen. Zuletzt führt der Kaiser einige Pönalklagen auf, die der Prätor eingeführt hat.

8- 7. §. 13 — 15. J. h t. Schluß der ersten Eintheilung in actiones in rem et personam.

Der Kaiser spricht »och von den Präjudicialklagen, führt

Beilage I. Der justinianische Prozeß. 325 ebenso auf, daß man mit einer Personalklage nicht auf das claro oportere klagen könne, wenn man Eigenthümer der ge- fodcrtcn species sey; außer bei der Diebstahlsklage und be- merkt zuletzt, daß die actiones in rem — Vindicationen hie- ße», die actiones in personam aber Condictione». — §• 8. §. 16 — 27. J. h. t. Pönalklagen. Auch hier ist Justini ans Darstellung nicht klar genug: er unterscheidet 1) die persecutorischen und Pönalklagen, wobei er nur anführt, daß die ersten keinen andern Zweck haben, als zu seinem Vermögen zu kommen, welches, wenn der Gegner in dolo oder culpa lata ist, bei den actiones in rem und den personales ad restituendum vel exhibendum auch durch das juramentum in litem geschehen kann — alten anderen Gewinn aber als Strafe ansehend; allein dieser Begriff der Pönalklagen geht zu weit, denn 2) wenn eine Klage auch weiter gerichtet wird als auf das simplum, so kömmt es doch noch darauf an, ob dasje- nige, was darüber zu leisten ist a) nur dann zu leisten ist, wenn der Beklagte läugnet und überführt wird, oder b) sofern die Klage selbst ex maleficio angestellt wird, denn in dem Falle ad a ist der Grund der Klage kein delic- tum, sondern Folge der arbitratio judicii. Der judex näm- lich, welchem gegenüber geläugnet wird, kann den Gegner be- rechtigen auf das Doppelte zu klagen: läßt es aber der Be^ theiligte dazu nicht kommen, so bezahlt er nur das simplum. Keineswegs sind also diese Klagen Pönalklagen, was schon in der Beziehung wichtig ist, weil die Grundsätze des Ueber- gangs der Pönalklagen auf die Erben hier nicht in Anwendung kommen. Justinian führt folgende Klagen auf: a) Die actio depositi, quae infitiatione duplicatur, b) die actio de his, quae relicta venerabilibus locis sunt: Denn wollte hier der Kläger auf das Einfache klagen, oder zahlt der Beklagte und die Erben das Einfache, ohne

320 Beilage I Der justinianische Prozeß. daß über die Klage auf das duplum schon lis contestirt ist, so kann von der Pönaleigenschaft die Rede nicht seyn, gesetzt auch das duplum selbst wird eine poena genannt 3J. Anders aber ist es c) bei ber actio injuriae ex lege Aquilia, denn diese ist ohne Rücksicht auf die infitiatio schon eine Pönalktage wegen der Straffolge, indem mehr bezahlt werden muß, als das Object im Augenblicke der Beschädigung werth ist. d) Die aclio quod metus causa, weil auch hier der- jenige absotvirt wird, der statt der Strafe die Naturalrestitu- tion der Sache vornimmt. Diese Dinge kommen bei uns freilich nicht in Anwendung, und zwar weil wir die Pönalklagen schwerlich mehr in der Rich- tung des römischen Rechts haben, eben so wenig wie die ac- tiones arbitrariae und was davon abhängt. 8. 9. Fortsetzung. Bei dieser Gelegenheit wird auch von den actionibus mixtis gesprochen, und zwar a) eben in Beziehung auf die actiones persecutoriae et poenales, b) tu Beziehung auf die actiones in rem et in perso- nam , wo eine sehr uneigentliche Mirtur bei den Theilungs- klagen verkömmt. 8- 10. §§. 28-30. 3. h. t. Von den actionibus stricti juris und bonae fidei. Im justinianischen Rechte bestand allerdings noch dieser Unterschied. Der Kaiser spricht zwar in den gedachten Stellen

3) Man muß nur den Begriff der poena deutlich auffaffeu : denn es gibt. 1) Klagen ex rnalilicio des bürgerlichen Lebens, wie sie in den Institutionen im VI. Buche stehen, wobei freilich Manches noch nachzutragen ist, namentlich aus Delicten, die später crimina ex- traordinarii wurden, 2J Klagen, die nicht aus einem gegen Andre begangenen Delicte, sondern aus gewissen Richtungen'der öffentlichen Disci- plin kommen. Und diese Klagen sind von den vorigen sehr verschie- den. Zu diesem Zwecke beziehen wir uns auf den Znstitutionen- titel de poena temere litigentium, aus welchem genügend hervor - geht, daß dieße Pönalklagen mit den vorigen nicht Zusammen- hängen.

Beilage I. Der justinianische Prozeß.

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nicht von besonderen Klagen des strictum jus; aber es ist kein Zweifel, daß nicht blos die actio ex stipulatu als eine solche angesehen wurde, sondern auch die condictiones im engeren Sinne 4 5) ex causa indebiti, ob causam honestam \el turpem, und sine causa, deren allseitigeS Fundament ein ungebürliches Geben war. Es waren sogar diese Klagen auch auf ein incertum ausgedehnt, s) und es bestan- den noch die alten Wirkungen, die immer von der litis con- testatio herdatirten, und nur das Eine war gefallen, daß jetzt, wenn der Beklagte die Naturalprästation, also dasje- nige, was vor der litis contestatio zu geben war, prästirt hatte, auch die judicia stricti juris absolutoria waren, ob- gleich dieser Gedanke selbst dem Wesen des stricti juris ju- dicii widerspricht, wie vorzüglich gut Keller im §. 22. sei- nes Buches bewiesen hat. Es gehört ferner immer noch zu den stricti juris actiones die actio ex testamento, soweit sie nicht auf speeielle Folgen des Quasieontraets gegründet werden mußte, wobei ja bekannt ist, daß Viele die actio ex testamento nicht aus dem Quasieontraete, sondern unmittelbar vielmehr aus dem Testamente, d. i. auS der Damnation ab- leiten. Dabei versteht sich denn gut, daß Justini an die actiones bonae fidei nicht hätte speeifieiren sollen, indem ja der Begriff schon als allgemeiner und in dein angeführten Gegensätze seine Bedeutung hat. Bei den b. f. judiciis wird a) Alles aus der Natur des Rechtsgeschäfts beurtheilt, deßhalb bedarf es b) der Ereeptionen nicht, welche der Prätor den stricti juris judiciis beisetzen mußte: e) es versteht sich daher die Compensatio» von selbst, und d) der judex kann ästimiren nach dem Vorbringen, wel-

4) Die Condictione» dieser Art hatten immer ihren Grund in sich, und es bedurfte daher bei ihnen einer formula nicht § 33. bei Gajus: Nulla autem formula ad condictionis fictionem expri- mitur — im Objecte der pecunia certa und res certa, weil sie ob causam gegeben waren, lag der Grund, der denn freilich bei den actiones commodati, fiduciae, negotiorum gestorum in der formula fpeeiell angegeben seyn mußte. Daher ist es gekommen, daß als die formulae aufhörten, dennoch die condictiones fortbe- standen. 5) Savigny V. Bd. S. 617. nimmt an, daß dann durch die de- monstratio habe geholfen werben müssen. Roß Hirt, Zeitschrift. Bd. Vf. Heft 3.

328 Beilage l. Der justinianische Prozeß. ches die Partheicn nicht bei dem Prätor sondern bei ihm selbst gemacht haben. Das justinianische Recht hat ans den Gesammtrichtungen der alten Zeit gleichsam noch diesen Rest des alten Actionen- wesen bewahrt, soweit er anwendbar war. Bei uns aber in Deutschland und Frankreich hat er keine Bedeutung mehr. Es versteht sich, daß, wenn Justini an sich an den alten Begriffen hängt, und das Reue errathen läßt, es ebenso ist, wie bei den actionibus arbitrariis, welche bei ihm etwas ganz ande- res waren, als in der alten Zeit. Im Uebrigen ist schon aus dem Vortrage Justini.anS selbst zu sehen, und namentlich daraus, daß, als er die actio rei uxoriae so ansah, wie wenn über die «Jos stipulirt wäre, und deßhalb die actio ex stipulatu hier zuließ, doch erklärte: — es komme hier ausnahmsweise nichts mehr auf die frühere Folge des striotum jus an, sondern der judex habe so zu urtheilen, wie wenn ein gesetzlicher Vertrag über die Re- stitution der dos im Geiste der Ansicht Justinians bestünde. Und gerade dadurch wird uns abermals bestätigt, daß Justi- ni an nicht im Sinne hatte, die aetiones stricti juris aufzu- heben. In der That müßten auch wir sie in Deutschland anerkennen, wenn nicht einestheils durch einzelne Reichsgesetze specielle Folgen, z. B. wegen der Zinsen bei der condictio mutui beseitigt, und anderntheils ein anderer Genius des Pro- zesses dasjenige zerstört hätte, was im römischen Rechte davon abhing. So sagt Lopsel schon aus der Zeit des siebenzehn- ten Jahrhunderts, daß man in Frankreich nur bonae fidei actiones habe. *)

§. 11. §. 31 — 32. h. t. Arbitrariae aetiones. Gerade hier zeigt Justini an, wie wenig er Meister sei- nes Stoffes war. Die actio arbitraria bestand darin, daß der arbiter dem Beklagten eine Summe festsetzte, die er zu bezahlen gelobte, wenn er unterliegen sollte. So wurde dem Kläger nachgelassen, damit zufrieden zu seyn, wenn

6) Liv. 5. tit i. 690. Toutes actions sont de bonrie foi.

Beilage I. Der justinianische Prozeß 329 er den Vollzug des Urtheils nicht verlangte. Diese actio- nes arbitrariae waren nicht nur begründet bei den actione« in rem, als auch bei gewissen actione« in personam, z. B. metus causa und ad exhibendum. Man konnte im Allge- meinen sagen, die actione« arbitrariae waren begründet bei allen actione« ad restituendum, wozu auch die actiones in rem gehörten, und bei den actiones ad exhibendum. Auf die Gründe des Rechtsanspruchs kam Nichts an, ob ein ding- liches Recht zu Grunde lag, oder eine Obligation, wie z. B. die causa mctus. Auch bei den Jnterdieten konnte dieses Ver- hältnis stattfinden I. 68. l). 6. 1. Wenn nun der arbiter nicht arbitrirt Hatte, so konnte der Betbeiligte durch das jus- jurandum in litcm sich Helfen ’): und dieses war die natür- liche Brücke zu dem neuen Systeme, wo der judex auch ohne ein solches Jurament berechtigt war, statt der Naturalrestitu- tion zu ästimireu. Darnach kann man wohl annehinen, daß die alten actio- ne« arbitrari;! e abgckommen sind; dagegen daß unter I u st i n i a >! dem Richter frei blieb, statt der Naturalrestitution etwas an- deres zu bestimmen, oder der Naturalrestitution Etwas beizu- setzen; in diesem Sinne bestehen freilich die actiones arbitra- riae fort. — §. 12. Fortsetzung. Deshalb steht im §. 32. J. h. t. der kurze Satz: Curare autem debet judex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae pecuniae vel rei sententiam ferat, etiamsi de incerta quantitate apud eum actum est. In der früheren Zeit enthielt nämlich die formula nach demjenigen, was in einer praefinitio, quae vulgo dicitur cum taxatione vor- angegangen war, eine schon vom Prätor gegebene certitudo, z. B. Iudex Numerium Negidium Aulo Agerio dumtaxat X. milia condemna: si non paret, absolve — oder die Andeutung in der formula war infinita: Quanti ea res erit, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio con- demna: si non paret, absolvito. Hier muß dann sreilich

7) v. Savigny, Syst, des heut. röm. Rechts. V. Bd. S. 130. 8) Gajus IV. §. 51.

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330 Beilage I Der' justinianische Prozeß. der judex seine Condemnatio« auf certa pecunia einrichten, und wenn er hier fehlt, sollte er nach Ga jus §. 52. den Prozeß zu dem seini.qen machen, ebenso, wie wenn er die in der formula gesetzte Summe überschritt. Dieses Alles war freilich auf die Zeit Justinians nicht mehr anwendbar, weil eine formula nicht bestand, und damit waren auch die hier bestimmten Wirkungen aufgehoben; der Richter macht dadurch keineswegs den Prozeß zu dem seinigen; aber es ihm ist aufge- geben , in seinem Urtheile für die certitudo pecuniae zu sor- gen, und in diesem Sinne zu tariren und arbitriren, so, daß wenn hier etwas ungebürlich geschieht, durch Rechtsmittel ge- holfen werden muß. 8. 13. §. 33 — 35 J. h. t. Von der plus petitio. Der Kaiser hat hier offenbar, so verändert auch dieVer- hältniffe seiner Zeit waren, dem Gajus nachgeschrieben, denn von §. 52. an kömmt Gajus auf die plus petitio. Sofort auf die bonae fidei actiones, welche Justinian schon früher dargestellt hat: dann auf die actiones, die nicht in solidum angestellt werden können, und so geht es bei Ga jus bis §. 79. — also daß diese Stellen bei Gajus die Grundlage des justinianischen Titels de actionibus find: wvrnach dann auch Gajus die natürlichste Unterlage der neuen Institutionen- Coneeption bis zum 9. Titel war, was man daraus sieht, daß mit dem 8- 82. der zehnte Titel der Zustinianischen Institutio- nen anfängt.

8- 14. Fortsetzung. Zn Hinsicht auf plus petitio war durch Constitutionen vor Zustinia» Manches verändert. Vorerst ist zu bemerken, daß diese ganze Lehre eine eigene Vorarbeitung hatte in Be- ziehung auf die formulae, was man am besten sieht, wenn man den Gajus vergleicht, der im §. 53. davon spricht — siquis intentione plus complexus fuerit, dies ist freilich die Hauptsache, und die plus petitio ging eigentlich bei den formulis vorzüglich darauf, in 8- 57. at si in condemna- tione plus petitum sit, actoris quid<-m periculum nullum

Beilage l. Der justinianische Prozeß. 331 est, sed reus, cum iniquam formulam acceperit, in in- tegrum restituitur, ut minuatur condemnatio u. s. w. §. 88. si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in judicium deducitur u. s. w., wobei man erkennt, daß auf condemnatio und demonstratio bei der plus petitio nichts ankömmt; darauf also läßt sich nun freilich Justini an mit Recht nicht ein, sondern spricht nur davon, si quis agens in intentione sua plus complexus fuerit -- (während Ga- jus natürlich das Wort «agens» nicht gebraucht) und schließt dann damit «sed haec quidem antea in usu fuerant»: nun geht er auf die Constitution Zeno's über, und unterscheidet hier tempus und quantitas; in seiner Constitution aber kommt nur die quantitas vor; und es wird bestimmt, daß wenn der Kläger zuviel fordere, und deßhalh der Beklagte Scha- den leide (aber nicht außerdem) eine Strafe für den Kläger eintreten solle; nicht aber wenn er zu wenig fordre, wo dem Kläger vielmehr gestattet sepn solle, in demselben judicio das Mehr nachzufordern. Dieses war anders in der Zeit des Gajus, wo es §.56 hieß: sed de reliquo intra ejusdem praeturam agere non permittitur, nam qui ita agit, per exceptionem excluditur, quae exceptio appellatur litis dividuae — auch dieser Punkt bezieht sich natürlich auf das Formularverhällniß des ordo privatus, namentlich darauf, daß die obligatio allein aus dem condemnari oportere ab- gemessen werden mußte, weßhalb der Kläger natürlich die Nachforderung desjenigen verlor, was er früher zu wenig verlangt hatte. Ganz eonsequent heißt es denn auch im ver- änderten Prozesse und im justinianischen Sinne so: si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum periclitari placet, sed in eodem judicio, cognita veritate, errorem suum cor- rigere permittimus, veluti si is, qui hominem Stichum petere deberet, Erotem petierit, aut si quis ex testa- mento sibi dari oportere intenderit, quod ex stipulatu debetur. Die plus petitio hatte also schon im justinianischen Rechte keine Folgen mehr in Hinsicht auf den Prozeß, und die litis contestatio mit dem condemnari oportere war somit für die Partheien auch in dieser Hinsicht ohne Wirkung. Nach dem Prozesse der formulae stand die Sache durch-

332 Beilage I. Der justinianische Prozeß. aus anders: Derjenige, welcher in der Intention zuviel gefor- dert hatte, namentlich bei einer formula certa, war verloren, denn der judex f>at nur die Alternative zu handhaben, entwe- der auf Alles zu condemiiiren oder zu absolviren. Als aber die formulae abkamcn, erhielt der judex freies Recht, und hätte er etwa auf zu viel coiidemnirt, so kann der Kläger auf Strafe verklagt werden, wenn er sich nicht mit dem Beklag- ten absindet. Ist der Beklagte auf zu wenig coiidemnirt, so kann der Kläger das Fehlende nachfordern. Die exceptio plus petit>ou!8 kann daher in Gemäßheit unseres Prozesses der sich auf Justini ans Recht gründet, nur bewirken, daß der Kläger angebrachtermaßen abgewiesen wird, aber das Recht nicht verliert, die wahre Summe später einzuklagen. Daß die Sache im römischen Rechte nur eine Folge der formulae war, und daher schon im justinianischen Rechte ab- kommen mußte, beweißt auch der Umstand, daß weder bei Ga jus noch bei Justinian in materieller Hinsicht von der Sache die Rede war — also nicht bei der poena temere li- tigantium, sondern nur bei de» kormuIl8, und daß es aber- mals ein Fehlgriff Justinians ist, die Sache so vorzutra- gen, wie er sie vorgetragen hat. Dasselbe ist nicht weniger der Fall, bei jenen Klagen, die als adjectitiae qualitatis auch gegen einen ander», wie gegen den Prineipalschuldner gingen, und wo abermals das Prineip der formula entscheidend war.

§. 15. §. 36 - 40. J. h. t. Bekanntlich entstand bei den actionc8 adjectitiae qualita- tis durch die formula eine Consumtion; allein da die formula im justinianischen Prozesse nicht mehr wirksam war, so konnte man nichts von ihr ableiten, und wenn daher der Beklagte we- niger bezahlt hatte, als die Forderung betrug, weil das pecu- lium nicht auf das solidum hinreichte, so blieb dem Kläger der Restanspruch gesichert. Daher macht Justinian im §.36. von der alten formula und von der Consumtion keine Er- wähnung: aber es ist unrichtig, wenn Schräder ad §. 36. behauptet, Justinian habe diese Lehre hier nur abgehandelt, weil Derjenige, welcher mehr verlange als das peculium

Beilage I. Der justinianische Prozeß.

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betrage, eine plus petitio sich zu Schulden kommen lasse. Man darf nämlich nur die justinianischen Worte mit der Quelle in Gajus vergleichen. Der Kaiser hat alle diese Punkte blos deßhalb hier znsammengestellt, weil er von Gajus auf diese einzelnen Lehren angewiesen war, aber er hätte anerken- nen sollen, daß die ganze Aufstellung des Gajus für seine (Justinians) Zeit unpraktisch war, weil auf die formulae nichts mehr ankam. §. 16. Der Prozeß im justinianischen Rechte. Die Litiscontestation war im justinianischen Rechte mehr nicht als eine Einlassung, und unterscheidet sich von unserer Einlassung nur dadurch, daß dieselbe im justinianischen Rechte mündlich geschehen mußte, während sie bei uns auch still- schweigend dadurch vor sich geht, daß man im allgemeinen die Anstalten der Vertheidigung trifft. Es war also schon im justianischen Rechte durch die Litiscontestation nicht mehr die den Ausgang des Prozesses bestimmende Form gegeben. Die plus und miuus petitio wurden, wie oben gezeigt ist, im Laufe des Prozesses verbessert. Dagegen ist der justinianische Prozeß viel freier, wie der unsrige. Abgesehen davon, daß Erceptionen bis znm Urtheil zugelassen sind, können alle Schritte im Prozesse rescindirt wer- den, so ferne die prätorische Restitution begründet ist. Eben- so gilt auch die Restitution gegen das Urtheil sowohl gegen das zuerkennende als gegen das abschlagende Decket. Dem miuor steht die Restitution selbst dann zu, wenn er appelliren könnte, allein er kann sich darauf auch dann berufen, wenn die Appellationsfrist abgelaufen ist, und er kann selbst wieder zur Appellation kommen, wenn er sich coutra lapsum termini restituiren läßt. Der major kann aber nur restituirt werden, wenn er das Contumacialerkenntniß angreifen kann, oder wenn er, der wegen eines Hindernisses.absens ist, n c ue Thatsachen Vorbrin- gen kann, z. B. die Bestechung des Richters oder der Zeugen, Verfälschung der Urkunden und anderes, ja er kan» sich hier selbst gegen die actio judicati mit der exceptio doli helfen und als Kläger durch die replica doli; ferner war im justini- anischen Recht die Coneurrenz der Restitution mit den ordent-

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Beilage I. Der justinianische Prozeß. lichen Rechtsmitteln noch nicht so hergestellt, wie dieses erst durch den Prozeß des Mittelalters gekommen ist. Um nun ein etwas treues Uebersichtsbild über den justini- anischen Prozeß zu erhalten müssen wir unsern Blick richten 1) auf das officium judicis, 2) auf das Vorbringen der Partheien und ihrer Ver- treter, 3) auf den Beweis, 4) auf das Urtheil und die Rechtsmittel, 5^ auf das Contumaeialversahren, 6) auf das von der Regel abweichende Verfahren, 7) auf die Erccution. Justiuian gibt dazu wohl ge- nügende Andeutungen in den Institutionen, allein der Fehler feinet* Ausführung liegt darin, daß er sich fast durchaus an sein Vorbild, die Institutionen des Gajus hält, dessen Pro- zeß für die justinianische Zeit unbrauchbar war, wodurch es kömmt, daß in der Darstellung Justini ans selbst der eigene Geist des justinianischen Prozesses nicht zu erkennen ist. Das Meiste unter den Neueren hat hier Bethman-Hollweg gethan. §. 17. 1) Das officium judicis*). Die dein Richter übergebene Klagschrift enthält nicht wie bei uns eine vollständige Erzählung des dem Prozeß zu Grunde liegenden Hergangs, diese erfolgte erst, wenn der Beklagte zur mündlichen Litisrontestatio sich einstellte, dennoch aber mußte der Beklagte schon bei der Klageschrift wissen, wovon es sich handle Schon hier sieht man, wie der Prozeß im zwölften Jahr- hunderte also bei den Glossatoren geändert war: es mußte im mittelaltcrischen Klaglibelle ein vollständiger Klagvortrag sepn, denn dies eben erfoderte die sofort durch das kanonische Recht bestättigte Schriftlichkeit des Prozesses, und dadurch wurde die Litiscontestatio an sich unwesentlich, wie sie es auch noch heutzutage ist. (Davon Beilage 2). Was die Ladung betrifft, so fällt sie theilweise mit dem Ver-

9) Es ist sehr begreiflich, warum über diesen Punkt bei Gajus nichts verkömmt. 10) Heltweg S. 25V.

Beilage I. Der justinianische Prozeß. 335 hältnisse der Stellvertreter zusammen, weshalb wir sub 2. da- von handeln werde». Da nun von der Litis-Contestation Nichts abhing, son- dern Alles von der definitiven Sentenz, die in Folge der In- struction des Prozesses vor sich ging, so wurde Dasjenige, was früher zur litiscontestatio gehörte, jetzt in das officium judi- cis gestellt, und so kömmt cs, daß der Umfang des Urtheils namentlich die omnis causa jetzt vom officium judicis ab- geleitet wird. Mit Recht sagt daher Schräder zu §. 1. sei- ner Jnstitutionenauögabe: Ui §i. actionum ea exempla proponere videntur, in quibus circa judicis officium aliquid singulare notandum erat. Dem judex ist im Eingänge befohlen, sich nach dem her- kömmlichen Rechte zu richten. Bei den Noralklagen soll er alternativ erkennen. Bei den Realklagen soll er bei der Con- demnation auf die Fruchte Rücksicht nehmen. Es handelt sich nämlich nicht blos von der pronuntiatio des Rechts, wie viel- mehr zugleich von den Folgen des Rechts. Und da es in je- ner Zeit die arbitratio nicht mehr gab, so mußte der judex auf die omnis causa erkennen. Es wurde also vorgeschrieben: 1) daß der bonae fidei possessor post inchoatam pe- titionem, d. h. bei der rei vindicatio mit der litis contes- tatio antiqui juris, bei der hereditatis petitio mit der Zu- stellung der Klage — jetzt allgemein mit der letzteren für einen malae fidei possessor angesehen, folglich von die- ser Zeit an nicht nur die eonsnmirten, sondern auch die per- eipirten und zu pereipirenden Früchte herauszugeben schuldig sep : 2") daß der malae fidei possessor auch schon vor'der inchoatio petitionis für Alles hafte, wobei nur streitig ist, warum bei der Ausgleichung der hereditatis petitio mit der rei vindicatio das Wörtchen paene im §. 2. J. h. t. vor- kömmt. S. darüber Schräder. 3) daß, wenn der VerurtHeilte augenblicklich nicht resti- tuiren kann, er wegen des Verzugs und über das Interesse des Verzugs Caution leiste. Schon diese Darstellung beweißt, daß in Justinians Zeit von der Litis Contestatio» Nichts unmittelbar abhing, daß aber der Richter dennoch sehen mußte auf den Zeitpunkt,

336 Beilage I Der justinianische Prozeß. wo der Beklagte auf die Klage und zwar durch eine münd- liche Erklärung sich einließ. Dagegen hatte die res judi- cata noch ihre alte Bedeutung, d. h. die alte obligatio war consumirt, und die actio judicati erzeugte ihre nun begrün- dete Folgen.Das Erecutionsverfahren war ebendeßhalb im justinianischen Rechte ein ganz anderes, wie in unserem Rechte, davon sub 7. Dieselbe Grundsätze, die bei den Realklagen angenommen sind, sollen nach §. 3. auch bei der actio ad exhibendum gelten, und das justinianische Recht entfernt sich gerade dadurch nicht von der Geschichte des älteren römischen Rechts: und von dieser Seite aus kann man etwa sagen, die actio ad exhibendum sey eine actio in rem scripta, obgleich dieser Ausdruck sehr vieldeutig ist. Zuletzt führt Justini an die speciellen Pflichten auf, welche der jude.x bei den judiciis divisoriis hat, und weßhalb wtr auf die einzelnen Stellen in den Institutionen selbst verweisen. §. 18. 2) Das Vorbringen der Partheien und ihrer Stell- vertreter. Schon oben haben wir bemerkt, daß noch einige Klagen- spccies aus Gajus die zwei besonderen Titel in den Insti- tutionen Justini ans bilden, die sogenannten actiones ad- jectitiae qualitatis und die actiones noxales 12) enthaltend. Mit §. 80 und 81 im Gajus werden denn die Klagen in Beziehung auf Diejenigen bestimmt, welche in manu et mancipio waren, was in das Recht Justinians nicht mehr paßte, also von ihm ausgelassen wurde, so daß jetzt der Ue- bergang zur Stellvertretung im Prozesse mit dem 10. Titel der Institutionen gemacht wird. Zuerst wird erzählt, wie eS allmählig Sitte geworden sey, sich durch einen Procurator gerichtlich vertreten zu lassen, und dann wird gelehrt: 1) im alten Rechte habe bei jeder Realklage der Beklagte die satisdatio judicatum solvi stellen müssen, damit der Klä- ger gesichert sey: es leitet sich dieses bekanntlich aus,den ur- tl) Buchka ll. S. 76. 12) Der 7te Titel ist aus solchen Schriften entlehnt, die etwa bei den Pandeeten gebraucht sep» mochten.

Beilage l. Der justinianische Prozeß. 837 sprünglichen Verhältnissen des Vindicienritns her. Der Kläger, welcher suo nomine geklagt habe, sep zu keiner Caution ver- bunden, wohl aber Derjenige, der im Namen des Klägers austrete, damit der dominus nicht zum Zweitenmale in die Möglichkeit eines Klaganspruchs kommen könne, also für ihn und gegen ihn die res judicata gesichert sep. Der Kläger bei Persoualklagen müsse seinem Stellvertreter dieselbe Satis- datio leisten lassen: er, der Kläger selbst aber, braucht wieder keine Caution zu leisten: auch nicht der Beklagte, wohl aber ebenfalls dessen bestellter Vertreter, ja auch der defensor. Dieses Verhältnis! hatte sich unter Justini an verändert: 13 der Beklagte stellt jetzt nicht mehr die alte Satisdation auch in Realklagen, sondern verspricht nur, den Prozeß ab- zuwarten, 2) bei Stellvertretern kann der Betheiligte sein Mandat zu den Acten geben, oder mündlich erklären, daß er Alles ge- nehmigen werde: außerdem aber muß der Procurator eine Satisdation stellen. Der Betheiligte kann auch außer Gericht die Caution als Fidejussor seines Procurator machen, er kann aber gezwungen werden, deßhalb eine Pfandbestelluug zu be- gründe». 3) Will Jemand für einen Anderen ohne Mandat oder gesetzliche Bestellung austreten, folglich als Defensor, so muß er die Caution stellen, wie schon früher in dieser Sache ver- fügt war. Sofort kömmt es nun zu den Verhandlungen selbst in den Erceptionen und Replicationen. Im alten Rechte waren die Erektionen die aus dem im- perio praetoris kommenden auf die foranda sich beziehenden beneficia juris, wodurch die an und für sich begründete actio entweder aufgeschoben oder aufgehoben wird. In der ersten Hinsicht geschah es, daß, wenn der Prätor die Dilation an- nahm, der Kläger mit der Klage ganz abgewiescn wurde, aber seit Zeno und Justinian wurde die Klage keineswegs verloren. In der andern Hinsicht war a) die exceptio darauf berechnet, daß, wenn eine actio stricti juris angestellt war und der Beklagte erlangte, daß das Rechtsgeschäft untersucht werde, wobei die Iniquität der For- derung sich Herausstellen müsse, der Kläger sich darauf einlassen

338 Beilage l. Der justinianische Prozeß soll. So entstand die exceptio doli: — ferner bei der condic- tio certi, komme sie ex re i. c. mancipatione vel traditi- one oder ex verbis, konnte man die exceptio geltend machen, der Kläger habe materiell das nicht geleistet, was er habe leisten sollen (exceptio non nnmeratae pecuniae.) b) Die exceptio wurde durch eine eigene lex oder durch dasjenige, was legis vicem hatte gegeben, und genoß dann dieselben Wirkungen. Die solutio und satisdatio aber war keine Ereeptivn. Wie sich dieser römische Grundbegriff schon unter den Gloffatoren, mehr aber noch durch den deutschen Reichsprozeß verändert hat, wird sich in den nächsten Beilagen zeigen. Die replicatio ist nur eine exceptio exceptionis. §. 19. 3) Vom Beweise. Das Verhältuiß steht auch hier im justinianischen Rechte ganz anders wie in dem Prozesse seit dem zwölften Jahrhun- dert. In Justini ans Institutionen kömmt darüber ebenso wenig etwas vor, wie über litis contestatio, confessio, in- terrogatio und res judicata. Eben der moderne justinianische Prozeß hatte dieses verändert; die litis contestatio war eine mündliche Erklärung des Beklagten geworden, wodurch er die Verhandlung des Prozesses verlangte, denn wenn er eon- fitirt hatte, so kam es darauf an, ob er keine Ereeptionen machte, und dann war er so anzusehen, wie wenn er verur- theilt wäre"), oder ob er Ereeplionen darbrachte, wo die confessio für den Prozeß nicht wirkte "), indem jetzt die Er- eeptionen zu untersuchen waren. Die alten formulae waren abgekommen, und daher gab es keine actiones ex confes- sione, welche actiones judicati waren, noch actiones inter- rogatoriae , indem sich ja die Interrogativ jetzt entweder auf die mündliche Litiscontestatio zur Aufklärung oder auf den Beweis bezog. Der Beweis selbst aber war, obgleich er von dem magistratus geführt wurde, ebenso unbestimmt und arbiträr, wie früher bei dem judex. Jene Lehren, welche in

13) Allein erschien hier der Beklagte nicht, so wurde er contumax. 14) Qui excipit, non fatetur.

Beilage!. Der justinianische Prozeß. ZW unserem Prozesse über das thema probandi, über die Be- weislast , über Beweismittel und äußeren Grund zum Beweis- mittel als juristische Begriffe Vorkommen, erscheinen auch im justinianischen Rechte noch nicht als juristisch, sondern nur als factische Unterscheidungen, auf welche ein Richter in der logi- schen Gestaltung des Beweises kommen konnte. Nur das kann man zugeben, daß die Begriffe Veweislast und Beweisgegen- stand (tboma) nothwendige Beziehungen zur Ausmittelung ei- nes streitigen Rechts sind, und daß daher auch die römischen Juristen deßhalb die nöthigsten Betrachtungen anstellten, indem dieselben auch nicht gesetzlich firirt werden können, sondern die nothwendigen Thatsachen für das von jemanden behaup- tete Recht sind. Den großen Scharfsinn Puchta's, der beson- ders aus seinen Vorlesungen über Pandecten Hervorleuchtei, sieht man auch hier S. 202. ff., obgleich der berühmte Mann sich noch nicht vollendet genug ausdrückte, denn er übergeht gewissermaßen die Beweismittel und Beweisgründe. Allein er hätte sagen sol- len — davon wußte das römische Recht nichts. Wenn man daher in unseren Pandectenlehrbüchern von dem Beweise spricht, ffollte man an die Spitze dieser Betrachtung eine gute Geschichte unserer Beweislehre stellen, an welcher es überall fehlt. Man thut, als wenn die Römer die jetzt geltende Be- weislehre schon gekannt hätten, und ist sogar so kühn, nicht einmal eine einzige Stelle des mittelalterischen Rechts aufzu- führen, zumal ein großer Thcil unserer deutschen Pandectisten die Bedeutung des canonischen Rechts in dieser Beziehung nicht einsieht. Was will es heißen, wenn auch nur Grundrißver- fertiger unter den Prozeß-Quellen allein das römische Recht und unter den Hilfsmitteln die Schriften der letzten zwanzig Jahre aufführen, und wenn endlich die Entwickelung der Lehre selbst eine populär naturrechtliche Darstellung mit ein paar nicht hieher passenden Stellen des Corpus juris civilis enthält. Wenn in Deutschland sogar Gelehrte diese Mißgeburt der praktischen Prozeß-Wissenschaft nicht kennen, wie sollen Stu- dierende darauf geleitet werden? Mit Recht führt uns aber hier die Hand Justini ans in seinen Institutionen zu der rö- mischen Beweislehre, denn er zeigt uns an, daß die Beweis- lehre auch zu seiner Zeit keine andere juristische Bedeutung hatte, wie unter Gajus. Der magistratus war in dieser Hin-

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Beilage l Der justinianische Prozeß.

sicht ein Geschworner. — Schlimm ist es, wenn in prac- tischen Lehrbüchern unseres Rechts noch die intem'OAatio als eine wichtige prozessualische Handlung vorkömmt, die ja nur in der alten Bedeutung der litis contestatio als solche Vorkommen konnte, und daher schon unter Justini an nicht mehr practisch war: wogegen im umgekehrten Sinne wie- der die confessio als erstes Beweitzmittel aufgestellt ist, was sie im römischen Recht auch nicht unter Justini an je sepn konnte. Nirgends mehr als in der Darstellung des Prozesses ist es nöthig, eine gesunde Geschichte desselben vor Augen zu haben. Die res judicata aber gründet sich auch im justinianischen Rechte noch auf ihr Verhältniß zur litis contestatio, und deßhalb haben Viele angenommen, daß bei der res jndicata immer noch die alte eonsumirte obligatio eine naturalis bleibt, weil darüber im römischen Rechte nichts verändert ist.lÄ) Auch die Vollzugsmittel haben sich in Beziehung auf das alte rö- mische Recht noch im justinianischen erhalten, wie z. B. die missiones, aber gerade hier hat die Prozeßgeschichte seit dem zwölften Jahrhunderte große Veränderungen in der Welt ein- geführt. Von der actio judicati im nächsten §. §. 20. 4) Urtheil und Rechtsmittel. Es handelt sich hier im Ganzen von der rechtskräftigen Entscheidung d. h. von derjenigen, die durch kein Rechtsmittel mehr aufgehoben werden kann, und daher die Fiction , der

15) Es ist dieses eine bedeutende Controverse. Wenn wir auch zuge- ben , daß die res judicata zur veritas führe, so ist dieß nur eine formelle veritas: die materielle Wahrheit wird dadurch nicht entkräftet; s. gegen Vangerow § 173. die Argumente in mei- ner Zeitschrift l. S. 144. Die exceptio rei judicatae hat dann die Wirkung, daß selbst bei einem Pfandstreite, oder wenn die Sache durch Eid entschieden ist, nicht mehr eine Verhandlung vor Gericht darüber stattfinden soll. Wer will aber behaupten, daß, wenn Jemand seine Schuld gegen das Urtheil anerkennt, ein indebitum bezahlt sey, welches er zurückfodern könne? Sieh auch noch Buchka II. S. 201. Flach in der Zeitschr. von Linde 19r Bd. S. 397. Wächter 14. Erörterung; besonders aber Fein im XXV. Bd. des Archivs und Savigny im V. Bde. S. 387. 388. Im Uebrigen gebe ich zu, daß man nach unserem Prozesse sich nicht mehr auf das im Terte vorgebrachte römische Argument be- rufen darf. Buchka a. a. O

Beilage I. Der justinianische Prozeß. 341 Wahrheit gibt, concretes Recht wird. Res judicata ist wohl der römische Ausdruck, aber er bedeutet zweierlei: a) den Gegensatz zur exceptio rei in judicium deduc- tae nach dem Formularprozeß, weil die Letzlre stattfand, wenn ein Urtheil nicht erfolgt ist: denn schon die litis contestatio consumirte die Klage. b) den Gegensatz zur sententia der ersten Instanz, weil die res judicata der kaiserlichen Zeit vielleicht schon da war, wo ein Rechtsmittel nicht mehr stattfand l8). In der prätorischen Zeit, wo ans das letzte Verhältniß Nichts ankam, war die res judicata darin eine Wahrheit, daß über eine abgenrtheilte Sache nicht sollte weiter geurtheilt, sondern vielmehr, wenn der Kläger sich darauf beruft, das frühere Urtheil als volle Wahrheit angesehen werden, man hatte so eine exceptio und replica rei judicatae"); allein es paßte dieses Alles nur auf die Formularsurisprudenz, ob- gleich es auch der Sache nach seine Wirksamkeit im justiniani- schen Rechte und noch jetzt zuläßt. Es ist nämlich gewiß, daß wenn auch von der Consumtion des alten Anspruches nichts mehr abhängt, dennoch anerkannt werden muß, daß ein be- stimmtes Rechtsverhältniß vor dem Richter entschieden, dadurch zur eonereten und unumstößlichen Wahrheit geworden sep. Freilich erfordert es noch einer Untersuchung, welches Rechts- verhältniß entschieden sep. Davon unten. Der Begriff rechts- kräftiges und unumstößliches Verhältniß ist ein so natürlicher, daß er in den Rechten aller Völker Vorkommen muß. Im justinianischen Recht wird weder die Klageneonsumtion noch die mit ihr unzertrennlich verbundene exceptio rei in judicium deductae erwähnt, woraus unzweifelhaft erhellt, daß diese Institute im justinianischen Prozesse keine Geltung mehr haben konnten. Damit stand denn auch in Verbindung

16) Eigentlich gehört dieser Gegensatz in das Gebiet des eanonische» Rechts: denn das justinianische Recht war in sei- ner prozessualischen Ausbildung nicht soweit vorgerückt, c. 13. 15. X. de sent. 2. 27. Man sprach von einer res judicata, auch wenn man sich noch dagegen beschweren konnte. 17) Diese hatten auch einen ganz anderen Standpunkt wie die actio judicati, die keine negative sondern eine positive, d. h Erccutions- tcndenz hatte.

342 Beilage!. Der justinianische Prozeß. die Umänderung der Grundsätze von der piu8 petitio. Nichts ist verständiger, als daß das kanonische Recht diese natürliche Umgestaltung rein und einfach angenommen hat. Die res judicata im justinianischen Rechte war eine schon aus actenmäßiger Verhandlung oder aus der Scriptur deö Urtheils durch tabelliones hervorgegangene Erscheinung, und erinnert an Nichts mehr, was in der alten Formularjurispru- den; liegt; am wenigsten mehr an der Klagconsumtion 18). So ist eS denn geschehen, daß diese Lehre heute wirklich noch so steht, wie sie im justinianischen Rechte stand. Daher hat die actio judicati, so ferne sie im justinianischen Rechte noch Vorkommen sollte *°), eine offenbar andere Erscheinung, wie unter der prätorischen Jurisdiction; sie ist nämlich durchaus nicht mehr selbstständig, sondern ist nichts wie der Anfang der Personal- oder Realerecution. Aber gerade deßhalb behaupten wir mit Franke20), daß der Aus- druck actio judicati damals ungewöhnlich ja unpraktisch ge- worden sep, weßhalb wir auch keinen Titel in den Pandecten und Codex mehr finden *‘). Was nun aber die exceptio rei judicatae betrifft**}, so ist ihre Bedeutung dieselbe in unsrigem wie im justiniani- schen Rechte. Hier also wird die Frage wichtig, was ist res judicata? Die offenbar gediegenste Abhandlung darüber hat zuletzt Savigny geliefert, im VI, Bande seines heutigen rö- mischen Rechts. Er hat nicht nach ein paar Nummern, nicht in einer gewissen Allgemeinheit, sondern wahrhaft'prineipmäßig die Sache er sch ö p ft. Er geht von den zwei Hauptsätzen aus:

18) v Savignp VI. Bd. S, 281. 307. ff. 19) Die actio judicati war in ihrer eigenthümlichen Gestalt eine setio in duplum, die wir nicht mehr haben. Holtius, hislor. jur. pag. 159 20) Civilist. Archiv Bd 23. S, 406. 21) Andere leicht zu widerlegende Ansichten hat Buchka II. S. 79, 22) Davon spricht auch Justinian in den Institutionen §. 5. J. de exception: aber dunkel genug in Beziehung auf die obligatio na- turalis — die freilich nur soweit soll weggeräumt werden, als man die exceptio rei judicatae gebrauchen kann — wie uns scheint nach unsrer oben ausgedrückten Ansicht, Darauf hat auch schon Savignp aufmerksam gemacht im V. Bd. seines heut. R. R. bei dieser Controverse.

Beilage I. Der justinianische Prozeß. 343 I. Es sep der Inhalt, das Urtheil zu prüfen, und zwar nicht blos die buchstäbliche These, sondern der ganze Umfang, denn jeder Rechtsfall habe in concreto eine ganz eigene Er- scheinung, wenn man ihn mit den Erceptionen und mit dem gesammten status causae et controversiae in Betracht nimmt: nur so entstehen die objektiven Elemente des Urtheils, und daraus folgt, daß nicht nur die buchstäbliche Rechtsthese, sondern auch die andern objektiven Elemente, selbst wenn sie in den Entscheidnngsgründen stehen, rechtskräftig werden *s). II. Darnach nun habe die Anordnung des Urtheils auf den neuen Fall zu erfolgen, es muß die Frage gestellt werden, ob eadem quaestio vorhanden sep. Diese ist denn a) in Beziehung auf das Materielle des Streits, I)) in Beziehung auf die Personen des Streits zu lösen. Ad a sollen keine verschiedene Rechtsfragen vorhanden sein, z. B. wie ist es, wenn über denselben Gegenstand verschieden verhandelt wird, bald über den Besitz, bald über das Eigen- thum? Zur näheren Untersuchung dieses Verhältnisses sollen 6 Punkte geprüft werden. a) Es schadet nichts, wenn die Klagen ungleichartig sind, sofern nur Gegenstand und Zweck auf dasselbe Resultat führen, z. B. zu einer bestimmten Entschädigungsforderung kann die Contractsklage oder die aquilische Klage angestellt werden. Dabei st) schadet es nichts, wenn in derselben Richtung der eine Theil Beklagter war, und dann Kläger wird. Wenn der Beklagte in einer Eigenthumsklage vernrtheilt wird, und dann dieselbe Eigenthumsklage gegen den früheren Kläger anstellt, so steht ihm die Einrede entgegen. y) Bedenklicher aber wird die Sache hinsichtlich des Le- gitimationspunktes. Die Neueren nur können die Frage unter dieser Rücksicht verbringen, weil die Römer von einer Legiti- mation nichts wußten (denn dieß ist eben nur ein'formelles Wort): die Römer selbst fragten blos, ob nicht eadern quaes-

23) Bergt, auch außer den in den schon hier angeführten Schris- ten von Wächter, Buchka ,c. noch zwei Abhandlungen in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung zunächst für das Kö- nigreich Sachsen 2ter Band dir. XXII. 3tcr Band Nr. XII. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3. 23

344 Beilage I. Der justinianische Prozeß. lio vorhanden sey. Daß eine solche vorhanden sey, wollen wir zugeben in den Fällen der 1. 3. D. 44, 2. und der I. 7. §. 4. I). eod. wir wollen zugeben, daß wenn Jemand mit der Erbrechts- klage aufgetreten ist, er später nicht mit der Eigenthumsklage auf einzelne Erbschastsobjecte und folglich mit dem Erwerbgrunde des Erbrechts austreten kann. Allein ganz recht hat Savigny, wenn er oben sub I. davon ausgeht, die res judicata lasse sich nicht in abstracto finden, sondern jeder einzelne Rechtfall biete in Beziehung mit den Erceptionen die objectiven Elemente des Urtheils dar. Gesetzt also: Jemand, der mit der h. p. gesiegt hat, aber, weil die pronuntiatio nur darauf geht, daß er Erbe sey, woraus denn derselbe die Erecution seines Rechts nach dem Senatus-Consulto Juvcntiano machen kann, würde diese Richtung versäumen, vielmehr mit der rei vindicatio eine einzelne Erbschaftssache verfolgen, worauf der Beklagte die exceptio praescriptionis brächte, würde dadurch nicht die quaestio verändert werden, indem jetzt nicht mehr über das Erbrecht, sondern darüber zu entscheiden wäre, ob der Be- klagte sich nicht den Besitz des Grundstücks durch Verjährung sichern könne. Die Kaiser erklären ja genau in der L. 4. Cod. 7. 34 und 1. 7. Cod. 3. 31, warum der hereditatis petitio die praescriptio longi temporis nicht entgegengesetzt werden könne, weil jene Klage keine reine vindicatio und petitio specialis sey, wodurch sie ausdrücken, daß für die letztere in den Erceptionen ein ganz arideres Moment der Entscheidung gegeben wird. Wenn Derjenige, welcher von dem Erben beklagt werden konnte, weil er Erbschaftssachen besitzt, diese nach ge- schehener Verjährung als Eigenthümer an einen dritten über- läßt, hat der letztere, der nur pro cmto besitzt, das Eigen- thum erworben oder nicht? Alle behaupten: Ja 24) warum kann diesßr Dritte die vindicatio abweisen auch wenn er sich auf den Besitz seines Vorgängers beziehen muß, warum nicht der Vorgänger selbst? Wir bleiben daher immer noch bei un- serer alten Meinung, durch das Hinzutreten der exceptio praescriptionis gegen die vindicatio sey es nicht mehr eadem

245 Vanqerow T. S. 525

Beilage I. Der justinianische Prozeß. 345 quaestio. Und hätte der Kläger statt den Weg der Liquidir- nng der Erbschaftsforderung durch das SC. Juventianum zu wählen, vorgezogen, die vindicatio anzustellen, und wäre da- mit wegen der Verjährung abgewiescn worden, so kann er freilich ex post seinen Anspruch nach dem 80. nicht mehr da- rauf ausdehnen, weil ihn denn wirklich die exceptio rei ju- dicatae treffen würde. Dieses nur im Vorübergehen. 5) Wahr ist in Beziehung auf den äußeren Gegenstand der Satz: in toto et pars continetur, und so ist auch wahr, daß, wenn man mit der ErbschastSklagc ganz abgewiesen ist, man nicht auf einen Theil des Erbrechts klagen kann. Und es hängt dieses nicht blos von der negativen Consumtion der Klage bei der litis contestatio ab, sondern von der positiven Richtung des Anspruchs. '") Allein man muß dabei wohl unterscheiden, ob dieselbe Klage resp. quaestio vorgebracht wird, oder ob durch eine Ereeption die quaestio eine andere wird, in welcher Beziehung Alles dasjenige gilt, was wir ad 7. vorgetragen haben. Wenn wir die Frage aufwerfen, ob, wenn Jemand über Zinsen klage, und der Geklagte ver- urtheilt wird, nicht darin die Identität mit dem Ansprüche auf das Capital liege, so ist gewiß die l. 23. v. 44. 2. für das römische Recht entscheidend, weil die Klage ans der Haupt- forderung und die Klage auf die Zinsen zwei verschiedene Kla- gen sind: anders stellt sich die Sache im neueren Rechte, wo jener formelle Standpunkt gänzlich beseitigt ist. 26) Würde also bei uns die Zinsenklage abgewiesen, weil der Richter an- nahm, es sey keine Kapitalschuld da, so ist die Klage auf daS Capital durch die exceptio rei judicatae ausgeschlossen. s) Sieht man endlich auf den Entstehungsgrund des Pro- zesses, so ist gewiß, daß die quaestio nur eadem ist, wenn a) in persönlichen Klagen, wo der Rechlsgrund ausdrück- lich angeführt werden muß, dieser in beiden Fällen derselbe ist. Es geht dieses Verhältniß sogar auch auf die actiones stricti juris, denn auch hier muß neben dem certum die causa data oder stipulata oder expensa da sehn, wodurch

25) Wächter, Erörter. Heft 3. S. 4t. 26) Savigny, S. 45t.

346 Beilage I. Der justinianische Prozeß. es denn auch allein möglich wird, daß von einer res judicata die Rede seyn kann. b) Bei den actiones in rem aber kömmt es auf den Erwerbgrund nicht an: wenigstens im römischen Rechte; ob cs in unserem Rechte nicht anders ist, und zwar nach den Reichs- gesetzen, ist sehr zweifelhaft'"); aber auch schon bei den Rö- mern konnte man nochmals klagen, wenn der Erwerbgrund, aus welchem man später klagen wollte, erst später cingetreten ist (causa superveniens) oder wenn man in der Klage selbst den Erwerbgrund angegeben hat. Ob man in der alten Zeit den Erwerbgrund in die kormula bringen konnte, ist bestritten; aber nicht zu zweifeln ist es, daß inan in der justinianischen Zeit ihn in der Klage Vorbringen konnte, weil hier nichts von den korrnulis abhing, weßhalb auch die Erklärung einzelner Pandeetenstellen nicht entscheidend werden kann. 2S) Freilich behauptet Savignp, daß man auch schon in der alten Zeit die expressa oder adjecta causa ganz allgemein, und nicht in blos obligatorischer Form zu dem Beklagten, also nicht blos als actio in personam habe aufsteklen können. S9) Ad b. handelt es sich von der subseetiven Identität der Klagen, so versteht sich von selbst: 1) daß der res judicata unterworfen sind diejenigen, wel- che universali modo wie auch diejenigen, welche singulari titulo sueeediren, und zwar sowohl die obsiegende wie die un- terliegende Parthei: nur muß die Sueeession nach dem rechts- kräftigen Unheil begründet werden so). Viele behaupten schon nach der litis contestatio, und dies ist daher abzuleiten, daß im alten Rechte Alles auf die petitio zurückbezogen wurde S,J. 27) Savignp VI. S. 533. 28) Savignp VI. S. 521. ff. 29) Puchta (Rhein. Museum II. Zahrg. 3s Heft) behauptet, die ding- liche Klage sep eonsumirt, ob man mit oder ohne expressa causa geklagt habe, denn nur die erst nach dem Anfänge des Prozesses begründete neue Erwerbung sep respeetirt werden: s. auch Van- ge row l S 267; allein die Gegner sagen: die adjeda causa habe der Klage eine Speeialität gegeben, daß man später mit einer anderen adjeda causa eine neue Klage habe entwickeln können. Unsre Praxis hat die letztre Meinung , wenn auch aus andern Gründen, nämlich im Geiste des neueren Prozeßgangs, welchen Savignp freilich für unbegründet hält, angenommen. 30) I. 3. §. t. v. 20, l I. 29. §. t. I. 11. § 10. D. 44, 2. 31) Vangerow S. 209 nach Keller.

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2) daß das Urtheil nicht blos Wirkungen hinterläßt in- t(T partes, sondern auch inter omnes. Natürlich inüssen die letzteren bei dem Rechtsstreite intercssirt seyn. Abgesehen von dem nicht mehr praetischen Falle, daß, wenn gegen Jemanden eine Popularklage durchgeführt ist, Niemand anderer mehr klagen kann, nach der Natur deS rechtlichen Interesses, so tritt diese Beziehung auch sonst noch ein, wo eine ähnliche juristi- sche Ungetheiltheit des Interesses da ist, namentlich a) bei den Klagen, die auf einen persönlichen Zustand (statu«) insbesondere auf ein Vcrhällniß des Familienrechts ge- richtet sind. Jedoch hat dieser Satz seine Beschränkung wegen der Natur des Interesses: der Satz geht nur bei den Prozes- sen zwischen dem Freigeborenen oder Freigelassenen und dem Patron, so daß Alle die Entscheidung anerkennen müssen, denn es liegt das V olk sintcresse dahinter **) , ferner wenn über die Filiation und Paternität ein Prozeß war, wo die ganze Familie die Rechtskraft anerkennen muß, denn auf sie geht das G e sam m tintcresse. Es soll aber in diesen Fällen ein justus contradictor den Rechtsstreit geführt haben 33), es soll ein contradictorisches und kein Contumacialurtheil seyn s*), und es soll überhaupt keine Cvllusion unter den Partheien seyn, daher der Titel de collusionibus in den Pandccten. b) Wenn über die Gültigkeit eines Testaments zwischen den Testamentserben und dem Jntestaterben gestritten und ent- schieden wird, so sind auch Diejenigen daran gebunden, die aus dem Testamente Rechte ablciten, z. B. die Legatare; auch hier wird ein contradictorisches Urtheil und Abwesenheit der Collusion vorausgesetzt; die.Betheiligten werden Intervenien- ten 3S). Die Gläubiger halten sich immer an das Vermögen,

32) Jedoch sollten eines Anderen Patronatrechte nicht abgeschnitten sepn, sondern dem Betheiligten ist nur dasjenige gegen dritte gewährt, was aus der Jngenuität oder Freilassung in Beziehung ans diese und seine Coeristenz zu ihnen folgt. I. 42. l). 40, 12. I. I. 5. 0. 40, 14. v. SaVigny S. 473. 33) I 3. v. 40, 16. 34) I. 27. §. 1. l). 40, 12 35) I. 3. pr. l). 20. I. I. 50. tz. I. 1). 30. 1. 14. I). y*> t, s. 12. pr §. 2. Co<J. 3. 31.

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aber haben auch ihre freie Rechte gegen die Person des Erben, soferne sie sich damit durchzukominen getrauen *6). c) die Untheilbarkeit der Realservituten bringt es mir sich, daß das Urthcil, welches der eine Miteigenthümer er- wirkte, eine exceptio rei judicatae auch für und gegen die anderen hervorbringt. War ihnen der Streit unbekannt, so haben sie nichts als eine Entschädigungsklage gegen den Ver- lierenden. 87 ) d) Klagen, deren Führung einen Mitbetheiligten über- lassen wird, wo natürlich die Hauptrichtung auf der Mitbe- theiligung liegt, und wo Alles von der Erklärung der I. 63. I). 42. 1. abhängt. 38) Zuletzt kömmt in unserer Lehre Vieles auf die Rechtsmittel an. Hierüber wollen wir nur Folgendes bemerken: I. In der Kaiserzeit konnten die Partheien im Wege der Beschwerden Alles Mögliche an die den Richtern Vorgesetzten Personen und an den kaiserlichen Hof bringen. Man hatte dafür die Appellation, bei welcher es lediglich darauf ankam, welche Beschwerden man im Einzelnen Vorbringen wollte, und was man vom Urtheile abgeändert haben wollte. Dic Supp- licatio», die nicht an die Formen der Apellation gebunden war, sie aber oft vertrat, ging als Bitte nur an den Kaiser. Die neuere Zeit hat diese Rechtsmittel die ordentlichen ge- nannt, weil sie für jede Art der Beeinträchtigung der Par- theien den gehörigen Weg eröffnen. II. Außerdem hatte man in der justinianischen Zeit das Recht unter gewissen Umständen, eine gänzliche Vernichtung des Urtheils zu verlangen, und zwar entweder durch die Nul- litätsklage des römischen Rechts, S9) oder durch die Restitution in integrum. Man erlangte natürlich auf diesem Wege mehr, als auf dem andern, und deßhalb mochte man die Restitution zulassen, auch wenn man hatte appelliren können.'") Im justinianischen Rechte war das System der Rechts- mittel noch nicht geordnet, es erlangte seine Vollkommenheit

36) v. Savignp S. 473. 37) I. 19. D. 8. 3. 38) Keller S. 368 ff. v. Savignp S 477. 39) Wenn contr» jus in thesi gesprochen war. 40) S. über die Restitution oben §. 16.

Beilage I. Der tustinianische Prozeß.

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erst mit dem neuen richterlichen Organismus, dem Jnstanzen- zug, und der Geschichte des neueren öffentlichen Lebens in der Periode seit dem 12. Jahrhundert und in der Gestaltung durch daS kanonische Recht. 4l) —

§. 21. Von dem Contumacialverfahreii. Wie der neuere Prozeß Alles in die Gründe des Richters brachte, und jus und judicium nicht mehr unterschieden wur- den , bildete sich diese Lehre sehr arbiträr und man ging von jenen Voraussetzungen aus, wodurch jedes einzelne Pro- zeßstadium sein Präjudiz erhielt. 1) Latitirt der Beklagte gänzlich, dann kömmt eine drei- malige Edictal-Citation, und wenn er nicht erscheint, wird dem Kläger gestattet, die Sache einseitig fortzusetzen zum Be- weis und Urthcil.**) und zur Vollziehung in der missio in bona, soweit es eben zum Vollzug des Urtheils nöthig ist. Im übrigen steht die defensio immerhin und bis zum voll- zogenen Verkaufe der bona frei: natürlich kann sie nicht mehr auf die Sache selbst, sondern nur aus die Erecution gehen, da das Recht durch Urtheil schon entschieden war. 2) Folgt der Beklagte der insinuirten Ladung und der gestellten cautio judicio sisti nicht, so kann gegen den Bür- gen geklagt werden, es können gegen den Beklagten selbst Geldstrafen verhängt, und er realiter citirt werden 44). Hier wird dann auf solche Weise die Einlassung bewirkt. In dem Falle ad 1. bedarf cs also der Einlassung nicht, in dem Falle ad 2 muß sie durch die angeführten geeigneten Mittel geschehen. Hinsichtlich der Fortsetzung des Prozesses hat daS justini- anische Recht keine Schwierigkeiten mehr, namentlich hilft sich der Kläger durch die cautio judicio sisti, durch mulctae itnb Real - Citatio. 41) Roß Hirt, Geschichte des Rechts im Mittelalter l. S. 213 — 221. 42) Der alte Contumaeialprozeß kömmt also nicht mehr vor. Holl- weg S. 337. 43) I. 9. Cod. 7, 72. 44) I. 2. §. 5. D. qui satisdar. I. 26. Cod. de lidejuss. 8.44. nov.53. c. 4. pr.

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Beilage I. Der j»sl>'»ianische Prozeß.

3) Erscheint der Kläger später nicht 4Ä), so kann der Be- klagte, nach Ablauf von 10 Tagen seine absolutio ab» instan- tia erlangen oder auf ein Contumacialverfahren die Bitte stellen. Hier wird der Beklagte zu Anträgen und Beweisen zngelassen 49). Wäre die Einlassung erfolgt so kann wohl der Beklagte auch absolutio ad Instantia verlangen, das Contumacialverfahren aber nur dann, wenn der Ablauf des triennium zu befürchten ist

8- 22. Summarisches Verfahren. Der Begriff summarischer Prozeß, wie er durch das Mit- telalter gebildet worden ist, kommt im justinianischen Rechte nicht vor. Das summatim (Ognoseere bezieht sich auf eri gene römische Gerichts-Einrichtungen, die wir nicht mehr haben. Der Prätor oder später der judex ordinarius (Rector) konnte manchmal ein Decret erlassen, wenn er nur eine gewisse Wahr- scheinlichkeit für sich hatte, wodurch aber kein feststehendes Recht begründet wurde. Damit waren die extraordinariae eognitiones nicht zn verwechseln, bei welchem dem judex or- dinarius eine Art freier Bestimmung in ordentlichen Prozeß- gegenständen und als feste Regel zugelassen war: Es herrschte hier weniger eine gesetzliche Norm, wie eine Art freien arbi- trii. Endlich hat es keinen Zweifel, daß man auch in gewöhn- lichen Rechtssachen gewisse Formen unterließ, z. B. die litis denunciatio, kurze Fristen bestimmte und überhaupt die Be- schleunigung des Verfahrens wollte. Spuren davon findet man in vielen Constitutionen des theodosischen Coder, und so ist es denn auch zu erklären, daß der Jnterdictsprozeß bis aus Justini an zu den beschleunigten Prozeßakten gerechnet wurde, obgleich er seiner Wesenheit nach von den gewöhnlichen pro- zessualischen Formen seit Diocletian und Marimian nicht abweicht. Nach großen Streitigkeiten sind Savigny und Thibaut, (man darf es wohl annehmen) zu demselben Re- sultate gelangt. Die Interdicte gehören nämlich •i-5) Schon in den Institutionen §. 2. .1. 4, 11. war angedeutet, daß der Kläger keine Cautio» stelle: siehe die Glosse zu dieser Stelle. •V6) nov. 53. c. 1. nov. 69. c. 3. pr. nov. 112. c. 3. '(7) I 13. § 3. 5. Cod. de jnd. 3, I.

Beilage I. Der justinianische Prozeß.

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1) nach Savigny schon seit Diocletian und Maxi- mian nicht mehr zu den außerordentlichen Prozeßarten, weil es in der That solche nicht mehr gibt, außer man wollte die- jenigen Prozcßarten hieher rechnen, wo Etwas dem arbitrio judicis überlassen ist, wozu denn aber die Jnterdictcnprozesse nicht gehören. 2) Dagegen gehören die Interdicte nicht zu dem sogenann- ten deutschen Mandatsprozeß wie Haubold"^ und Savig- np haben darstellen wollen, denn dieser ist aus dem Re- scriptöprozeß hervorgegangen, wie wir im nächsten §. entwickeln werden, vielmehr waren unter Iustinian die Interdicte ge- wöhnliche Prozeßansprüche, wobei keine eigene Form galt. Es ging also nicht wie ehemals bei dem Prätor eine Instruc- tion der Sache selbst voraus, die, wenn der Beklagte sie nicht anerkennen wollte, in das judicium führte; sondern es war eine eigens benannte Klage, die ohne Borverhandlung oder Formalität inftruirt und vollführt wurde 4#). Dagegen hat 3j Thibaut Recht, wenn er behauptet, das Jnterdiet sep, auf die schleunige Abstellung eines nicht lange zu dulden- den Unrechts berechnet, und daher bei der neuen prozessuali- schen Einrichtung durch schnellere Herbeiführung des Endurtheils und seiner Vollstreckung bedingt. Ueber die einzelnen Richtun- gen dabei vergl. inan Bethmann-Hollweg S. 394. ff. Aus Allem folgt, daß von diesen Beziehungen Nichts auf unsere Zeit gekommen ist, und daß also die neuesten Verhandlungen darüber nur eine rechtshistorische Bedeutung haben. — §. 23. In der Gewalt der römischen Kaiser eoneentrirte sich seit Constan tin dem Gr. Alles. Dieser Standpunkt ist höchst be- deutend, ihn muß man kennen, wenn man ein richtiges Bild in die Entwicklung der Profan- und Kirchenrechtsgeschichte haben will. Die Kirche bestand auch damals frei, aber überhaupt wirkte die kaiserliche Politik mit, welche allein Gesetze machte, rich-

48) Zeitschr. für geschieht!. Rechtswissenschaft Bd. 3. Nr. 12. Savigny Recht deS Besitzes §. 34. S. auch Bethmann-Hollweg S. 387, der sich auf die Kammergerichts-Mandate bezieht, die aber als kaiserliche Rescripte erfolgten. 49) §. 8. 1. sie interdictis.

352 Beilage 1. Der justinianische Prozeß terliche Sprüche erlassen konnte, und alle innere ja die unbe- schränkte polizeiliche Gewalt hatte. So konnte denn Jeder auch in einer Privatrechtssache an den Kaiser sich wenden, welcher darauf rescribirte, und wenn die Sache noch nicht untersucht war, eine Untersuchung von dem judex ordinarius oder von einem delegatus vornehmen ließ. Der kaiserliche Erlaß war ein gewöhnliches Nescript, das auch die Päbste sich beilegten 'X. lib. 1. lit. 3.) und später auch diejenigen Gerichtsbehörden, welche im Namen des Kaisers oder Pabstes verfuhren. Ent- hielt ein solches Rescript eine Vorsichtsmaaßregel, die unmit- telbar zur Erecution kommen sollte, so nannte man dieses Rescript ein mandatum executionis, und daraus ist zuletzt unser Mandatsprozeß geworden. 8- 24. Erecution. I. Die gewöhnliche Erecution war dadurch zu bewirken, daß der Richter überall auf Geld condemniren soll, weßhalb auch ein Vollzug auf ein Thun, folglich auch die Klage auf ein Thun selbst unter Justini an noch nicht stattfand. Auch hier hat das Mittelalter das Alte geändert. Die Ere- cution erfolgt als eine Fiction der actio judicati, wobei denn angenommen wurde, der confessus sey für judicatus zu hal- ten. Die confessio war freilich eine andere, als die alte confessio in jure: sie geschah später vor den tabelliones, die zugleich als judices angesehen wurden, und führte so in den Erecutivprozeß des Mittelalters. Oft entstand die Frage, wie man die Erecution vornehme, wo kein Geld sep. II. Man hatte zwei Wege: 1) die missio in bona, welche gegen den judicatus con- fossus, und auch gegen den indefensus contumax geht. Die letzte Seite hat besonders das eanonische Recht hervorgehoben. Die Schicksale derselben erzählt B e t h m a n n - H o l l w e g S. 34 l. ff. 2) Die persönliche Verhaftung des insolvenden Schuld- ners, welchen die infamia und das öffentliche Schuldgesäng- niß traf. Von beiden befreit nur die cessio bonorum, die deßhalb ein bonelicium ist.

50) L. 13. §. 1. D. de re jud.

Mittelalterisches Recht

Beilage ii. Mittel« lterifches Recht.

§. 1. Einleitung. Mittelalter war nicht eigentlich ein vermittelndes, son- dern daS Fundament der neuen Welt. Das Römerchum war untergegangen; und was sich von chm erhalten, war feine Wissenschaft: die Germanen aber bildeten eine neue Weltge- schichte. Sie fingen dieselbe in einem neuen religiös-politischen Genius an, und so geschah es, daß die ersten Spuren des neuen Rechts in eine ungeheure Manichfaltigkeit der Bestre- bungen und Lokalitäten auseinandcrfielen, und immer noch nicht übersehen werden. Die einzige Hauptsammlung lag im canonischen Rechte, und dieses Recht war natürlich auch da- rauf bedacht, die Wissenschaft der Römer zu achten. Durch diese Beachtung geschah es gar oft, daß man das neuere Le- ben mißverstand, und auf das alte römische Leben zurückkam. Denke man nur an das Verhältniß der Litis Contestatio»; im Mittelalter und in der neuesten Zeit meinte man iinmer sic sep die alte Erklärung vor dem Prätor, wo man die Zeu- gen aufrief, und den ganzen status causae et controversiae ordnete. Man vergleiche z. B. setzt noch dall’ Olio elementi delle leggi civili Romane tom. IV., wo diese verkehrte alte Richtung immer noch vorkömmt. Deutsche Juristen glauben noch setzt: sie komme auch im canonischen Rechte, wenn auch nicht in der Form doch im römischen Geiste vor; während das neue Leben längst einen neuen Begriff geschaffen hatte. Will man hiernach das Mittelalter wirklich erfassen, so genügt es nicht, eine Dogmengeschichte nach der Zusammen- stellung von ein Paar Auetoren der bekannten drei Perioden

354 Beilage II Mittelalterisches Recht. der neueren Wissenschaft zu liefern *), sondern man muß Rück- sicht nehmen auf die inneren Kräfte der Umbildung des Rechts d. i. auf das Volksrecht, und auf die Concentration des- selben im canonischen Rechte, sowie auf die localen Entwicke- lungen in den italienischen Stadtrechten. Endlich muß man fühlen können, wie in Frankreich und Deutschland das zuerst in Italien wissenschaftliche erzogene Recht recipirt worden ist, wo man sich wieder nicht auf einzelne oft unsichere Schriften, wie vielmehr auf die Gewohnheiten der Völker einlasien muß. In allen diesen Beziehungen ist zwar Vieles durch ältere und neuere gelehrte Werke geschehen; aber noch Manches fehlt, und bis die Wahrheit hier zu Tage kömmt, werden wir noch manche Jrrthümer uns und unfern Kindern einprägen, beson- ders in unserer zu einer subjektiven regellosen Abstraction so geneigten Zeit. Begreiflich ist es leicht, daß die Gelehrten so gern sich am römischen Rechte festhalten, weil die Masse der Begriffe hier in jeder Hinsicht concentrirt ist: allein sie selbst müssen be- kennen, daß man vom römischen Recht nicht unmittelbar auf das Reichsrecht hinüberspringen, also die Jahrhunderte vom siebenten bis in das sechzehnte unbeachtet lassen kann. Man sehe die nun folgende Darstellung nur als einen Versuch an, die Elemente anzugeben, aus welchem geschöpft werden muß, indem die neueste Zeit gerade daran nicht mehr gedacht hat 1 2). 8. 2. Blick auf die Geschichte Italiens. Man muß hier zwei Zeitalter unterscheiden: 1) die Zeit vor dem zwölften Jahrhundert,

1) Die letzte zwar fleißige aber ungenügende Arbeit hat in unserer Lehre Buchka geliefert. 2) Die neueste Zeit hat einen anderen Typus: sie sammelt sich histo- rische Kenntnisse, um sie bei der philosophischen Ansicht unserer Gegenwart eolorirend zu gebrauchen, und darin sind sowohl die Hegelianer wie unsere historische Schule gleich; ja in der That die Philosophen und Historiker unserer Zeit sind im Grundprineipe ih- rer Bestrebung nicht verschieden, klatner, quaestione de jure criminum Romano praefatio Unsere Philosophen bilden nämlich nur zwei Reihen: a) die skeptischen von Kant her, b) die gestal- tenden der Neuzeit; aber beide negieren, namentlich die un- mittelbare Vorwelt.

Beilage II. Mittelalterisches Recht.

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2) die Zeit seit dem zwölften Jahrhundert. I. In der ersten Zeitgeschichte ist sowohl unter den Ita- lienern wie jetzt auch unter den Deutschen Vieles geschehen, um in einer Periode, wo es so vielfach an diplomatischen Zeugnissen fehlte, die traditionelle Fortbildung derRechtö- ansichten nachzuweisen. Für diese Zeit haben wir eben wenig geschriebene Documente; dagegen erkennt man bald aus den öffentlichen Einrichtungen, daß schon damals Nichts mehr auf die römischen Formen des Prozesses ankam, sondern es über- all nur darum galt, das materielle Recht zu finden, welches überhaupt der Geist der germanischen Ordnung ist. Die ger- manischen Grafen in Italien hielten sich blos an dieses Prin- cip und Alles aus dem Reiche der alten Welt mußte unter- gehen, was aus einer durch Formelwesen gebildeten Logik kam. Wer verstand damals noch dasjenige, was wir jetzt erst aus dem IV. Buche des Gajus gelernt haben?! Seit dem zwölften Jahrhunderte aber traten zu den Volkö- ansichten die juristischen Begriffe der antiken Wissenschaft. Wollte man aber diese beleben, so konnte man nicht nochmals ein rö- misches Volk schaffen, sondern man mußte die Begriffe aus ger- manischem Stoff bilden: man mußte fortfahren, ohne Formen das materielle Recht zu untersuchen, natürlich durch Erklärungen und Beweise der streitenden Theile, welche in sicheren Terminen aufeinanderfolgten, und wo jede Erklärung nur das Resultat ei- nes Termines und des Zweckes war, der in dieser Tagfahrt gefunden werden sollte. Also war die litis contestatio keine reelle Erklärung darüber mehr, wie man den Prozeß wollte angesehen haben, sondern nur die allgemeine Er- klärung, daß der Richter über das materielle Recht ent- scheiden solle. II. In der Beziehung der zweiten Periode fehlt es nicht an einer Reihe von Zeugnissen, die man entwickeln kann aus der Glosse zum römischen Recht, aus dem canonischen Recht und aus den italienischen Stadtrechten. Was die letztem be- trifft, so muß man nur die zwei Classen derselben unterschei- den , die mit der Geschichte des italienischen Städtelebens in der innigsten Verbindung stehen: die wenig erhaltenen Sta- tuten bei-’ ersten Zeit, welche nur Erinnerungen sind der Zeit vor dem zwölften Jahrhundert, beweisen blos die oben

Bellas!e II Miitelalterisches Recht ausgesprochenen Ansichten, daß das Recht gefunden werden soll, wobei inan nicht einmal über die Quelle der italienischen Rcchtsbildung einig war, weil eben in jener Zeit die persön- lichen Rechte eine Vielheit bezeugten; während die Statuten der zweiten Periode zusammengewachsen mit der Wissenschaft der Zeit, ein gemeines (das canonische) Recht schufen. 8- 3- Unser Zweck. Der Zweck unserer Arbeit kann nicht so weit ausgedehnt werden , eine Geschichte des Prozesses zu liefern, sondern sie soll a) nur anzeigen, aus welchen Quellen man eine solche zusammenstellen kann, b) in der Sache selbst soll unsere Arbeit nur andeuten, was man im Mittelalter unter litis contestatio und res ju- dicata auf der einen Seite verstanden hat, und wie auf der andern Seite diejenige Verhandlung vor sich gehen mußte, welche dem Richter die Präliminarien seiner Entscheidung lie- fern sollte, und zwar dieses Alles 3) nur deßhalb, damit mau erkenne, wie man zur Zeit der Reichögesetze nicht über das römische Recht philologisirte, sondern vielmehr das im Volke selbst lebende Recht in eine geschriebene Sammlung bringen wollte. Aus diesem zusammen folgt, daß wir Rücksicht nehmen werden I. auf das canonische Recht als die Hauptsammlung des Rechts seit dem 12. Jahrhundert mit den Ansichten der Glos- satoren und in der schon damals vorkommenden Zusammen- stellung in der Beziehung auf den Prozeß. II. auf die italienischen Stadtrechte. III. auf den Unterschied der Legisten und Canonisten in der Wissenschaft. Es war dieses eine von der neuen Wissen- schaft gebotene Trennung der Schule» so wichtig im Prozeß wie im Strafrecht s), welche dann auf die Vereinigung bei- der Schulen am Ende der ersten Periode der Neuzeit geführt hat.

3) Wir dürfen deßhalb nur auf die prozessualischen und strafrechtlichen Arbeiten des dreizehnten und vierzehnten Jahrhunderts verweisen.

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§. 4. I. CanonifcheS Recht. Einleitung. Die Richtung wornach das canonische Recht eine ganz be- sondere Bedeutung für den Prozeß hatte, erklärt sich aus fol- genden Umständen: Paulus in der ep. 1. ad Corinth. VI. hatte den Chri- sten untersagt, ihr Recht bei den heidnischen Richtern zu suchen, und so kamen die christlichen Bischöfe zur Richtergewalt. Sie übten dieses gemeinsame Recht für alle Angelegenheiten des Lebens viele Jahrhunderte aus; und wenn auch später die Staatsgewalt christlich war, so daß die Paulin'sche Stelle keine Anwendung mehr hatte, und wenn umgekehrt die christlichen Kaiser, der Staatsordnung wegen, das gemeinsame Recht des Bischofs nicht anerkennen konnten, so war doch dasselbe in der Gewalt des Bischofs so alt geworden, daß seine Gewalt nicht wie eine gewöhnlich schiedsrichterliche angesehen werben konnte; denn Jenen zum Schiedsrichter zu wählen ist ein Un- sinn , in dessen Händen die Gewalt schon lange war: man kann also nicht sagen , die Bischöfe hätten ihr Recht als blose Schiedsrichter begründet. Damit hängt zusammen, daß die alte Sitte Alles an die Bischöfe zu bringen, noch sehr lange Zeit bei dem Volke erhalten wurde, wodurch sich die Gewohnheit fort- erhielt, die kirchliche Gewalt als eine allgemein-richterliche anzuse- hen und zur Quelle des äußeren Rechts zu erheben. Wäre dieses nicht schon Alles durch den bekannten Lauf der Geschichte klar, so dürste man sich nur auf die Zeugnisse berufen, die Devoti im zweiten Bande seines canonischen Rechts aufstellt. Dennoch aber bleibt doch sowiel wahr, daß, wenn die Bischöfe ihre allgemein-richterliche Gewalt nicht als Schieds- richter empfangen haben, der Geist der Rechtsanwendung kein anderer war, als der eines Schiedsrichters, woraus folgt, daß Nichts von formellen und gesetzlichen Principien abhängen, sondern das wahre und materielleRecht allein gefunden und zur Entscheidung gebracht werden sollte. Diese letztere Richtung wird vielfach entscheidend werden bei jenen einzelnen Betrachtungen, welche wir hier anzustellen haben.

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8- 5. Schriftlichkeit. Lange vorher, als JnnocenzHI. die berühmte Constitu- tion gab, war es durch die Sitte gekommen, nicht blos, wie in den deutschen Gerichten Urtheilsbriefe zu fertigen, sondern die ganze prozessualische Verhandlung in die Scriptur zu setzen. Ue- berhaupt hängt in prozessualischen Beziehungen so Vieles von der äußern Gerichts-Einrichtung, wozu auch die notarii gehörten, ab, daß das Bild der Zeit nur erkannt werden kann im äus- seren Leben, d. h. durch die Anschauung der Handelnden und ihrer Handlungen. Die Constitution selbst c. 11. X. de probat. 2. 19. lautet so: zu Papier müssen gebracht werden: vitationes, di- lationes , reensationes, exceptiones, petitiones, respon- siones, interrogationes, eonkessiones, testium depositio- nes, instrumentorum productiones, interloeutiones, ap- pellationes , renuntiationes et eonvlusiones. Man hat hier fast das ganze Bild des canonischen Prozesses vor sich, und recht merkwürdig ist hier, daß man die litis contestatio nicht fin- det, weil sie nichts ist als eine responsio ad positiones laetas. Aber sie war eine eigene Art solcher Nesponsionen, wovon schon früher die Rede war. 4) Wenn man nun später, wie uns Gonzalez Tellez erzählt, die prozessualischen avtus in die substantialia und non substantialia eintheilte, und viele von den obigen Hand- lungen nach der Berufung des gedachten Gelehrten auf die Auc- torität anderer Gelehrten zu den nicht wesentlichen Handlun- gen gehörten, so sieht man gerade dadurch klar daß der ganze Prozeß im canonischen Sinn ein schriftlicher war, indem auch die nicht wesentlichen Handlungen niedergeschrieben wurden.

4) Lancellottus schon sagt sud. tit. de litis coutestat., man müsse unterscheiden: 1) die simplex responsio auf die positiones, die noch keine li- tis contestatio enthalte, sondern nur ein Weigern; 2) die responsio, die sich auf den Streit einlaffe, und die dann in der That eine litis contestatio sey. Auf das alte römische Ver- hältniß konnte man unmöglich zurückgehcn.

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8- 6. Citatio. I. Diese setzt natürlich die Person des judex voraus. Bekannt ist, daß der ordinarius delegiren konnte, was als ein Mandat erscheint, wobei aber der delegatus leichter recusirt werden konnte, obgleich dieses nicht ohne bestimmte Gründe vor sich ging: — was Alles nicht hieher gehört; aber wichtig ist vorzüglich, daß weil bald der weltliche bald der geistliche Rich- ter sich für competent erklärten, ein eigenes Stadium eintrat, die praeventio, welche, sofern sie jure, publico stattfand schon mit der oblatio libelli vollendet war, sofern aber das Borwissen, wenn auch nicht die Zustimmung des Beklagten dazu gehörte, die Citation verlangt wurde. So ist das c. 18 X. 2. 12. zu erklären. II. Um nun die Citatio» zu bewirken, mußte schon der Kläger Alles vorbereitcn, namentlich die Person des delega- tus und die Delegation selbst anzeigen, worauf sich denn auch die Glosse ad c. 10. X. 1. 2. bezieht, so daß dann der Ci- tation selbst Nichts im Wege steht, indem von einer Handlung des Beklagten Nichts abhängt. III. Sofort hat es viele Canonisten gegeben, welche alle Folgen der römischen litis contestatio von der Citation des eanonischen Prozesses ableiteten, und Savigny am Ende seines Buches über Litis Contestation hätte sich in hi- storischer Weise auf diese Ansicht berufen, und etwa nur das bekannte Buch von Devoti II. S. 74. der Genter Ausgabe anführen können. Allein wir würden uns damit nicht zufrie- den gestellt finden, denn es gibt eben so berühmte Canonisten, die Alles auf die von der citatio verschiedene litis contestatio hinführen, wie z. B. Lancelottuö in den Institutionen, und wir haben schon oben gezeigt, daß bei den vielen Richt- ungen, die als Folgen des Prozesses eintreten, in der neuen Ordnung der Dinge unmöglich ein allgemeiner Standpunkt genommen, sondern Alles nach inneren Gründen von fetten

5) 3 B. wenn ein clericus bei seinem Bischöfe verklagt wurde, weil dieser nicht einmal renunciiren konnte. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3.

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Ereignissen abhängig gemacht werden muß, von welchen die Folgen als unmittelbare Wirkungen erscheinen. 8- 7. Von der Litispendenz und der LitiScontestation des canonischen Rechts. Unzweifelhaft sind aus dem Standpunkte des canomschen Rechts drei Richtungen zu unterscheiden: 1) die Begründung des fori: theils nach dem Verhält- nisse des geistlichen und weltlichen Richters theils nach der Beziehung des delegatus zum ordinarius. 2) die Litispendenz. Ost wird auf den ersten Standpunkt hingesehen, so daß die Begründung des richterlichen Amtes durch die Anstellung der Klage schon hinreicht, oft aber ist dieser Zeitpunkt die oilatio. Wir wollen zu diesem Zwecke eine Stelle des Lancelottus anführen: Lis autem pendere hoc respectu tunc dicetur non modo, cum lis contestata fuerit, verum etiam postquam a judice competenti citatio emanarit, et ad partem cita- tam pervenerit, vel per eam factum est, quo minus ad ejus notitiam perveniret, dum tamen in citatione ea sint expressa, per quae possit quis instrui, super quibus in judicio convenitur. Nicht von der LitiScontestation ist hier die Rede, welche, wie wir gleich zeigen werden, im canonischen Rechte einen ganz andern Standpunkt hat, sondern a) von der citatio an sich b) von solchen Verhältnissen, wo es der Realisirung der citatio gar nicht bedarf, soferne nur des Richters Auctorität angerufen ist. Lancelottus hat nämlich nichts in dieser Stelle ausge- führt, als daß er buchstäblich den Tert der Clem. 2. ut lite pendente nil innovetur aufnahm; aber er hat in der voraus gegebenen Stelle das Ver- hältniß zur litis contestatio angezeigt. Schon in unserer Hauptabhandlung sind wir von diesem Unterschiede mit allein Grunde ausgegangen, und haben im Einzelnen bewiesen, daß nicht alle Verhältnisse der römischen Litis Contestation auf die Citation als Litispendenz hinzuführen sind, denn es gibt eine

Beilage H. Mittclaltcrischcs Recht 361 doppelte B edeutung der Litispendenz, wie die angeführ- ten Worte der dem. 2. zeigen. Was aber 3) die Litiscontestation angebt, so ist gewiß, daß dieselbe nur den Zweck hat, die Verhandlung vor der Beweis- führung abzuschließen. Der Beweis soll im canonischen Rechte nicht eher geführt werden, als bis lis contcstirt ist und es ist dieses in dem Titel der Decretale» de litis contesta tione und in dem nachfolgenden Titel der Decrctalen angedeu- tet. Es hat dieses freilich keine Beziehung auf die römische korrnula; aber durch die Litiscontestation muß doch der Richter erst sehen, welche Dinge in der Streitsache ungewiß sind, und daher sagt schon Lancelot tu s: von setzt an könne man fort- schreiten ad probationes et merita causae. Daraus folgt denn auch, daß dasjenige, was setzt noch hcrzustellen ist, mehr als eine Bedingung erscheint: also wird dadurch begründet unsere in der Hauptabhandlung ausgesprochene Ansicht, daß dasjenige, was nicht vom ersten officio des Richters abhängt, und nicht in der Schuld des Beklagten liegt, welche mit der citatio entsteht, von der litis contestatio abhängen muß; denn wenn auch die Römer hier Alles auf das Urtheil hinführen, so ist es ja eine bekannte Sache, daß die Bedingung des Ur- theils nach der Zeit gelößt wird, wo die Bedingung juristisch zuerst aufgestellt ist, und dieß ist ja der Moment, wo es ad probationes und auf die Untersuchung der materiellen merita causae geht. In der That ist also tut canonischen Rechte die litis contestatio von dieser Seite nichts anders als der Mo- ment, von welchem aus in unseren Tagen der Richter sein Interlomt auf Beweis aufstellt. §. 8. Hängt im canonischen Rechte die res judicata von der litis contestatio ab? Die Antwort ist im Kurzen folgende: Allerdings hängt das Beweisverhältniß, welches dem Richter und seinem ar- bitrio , aber nach gewisse» Regeln, Vorbehalten ist, von der litis contestatio ab, also das Factische des Streits: aber im Rechte selbst geht keine Veränderung vor sich. Die negative und positive Function, die man aus der Interpretation der Stellen des Gajus entwickelt hat, ist jetzt ohne allen Erfolg. Wenn 24 *

3(32 Beilage H. Mittelalterisches Recht. man in unfern Tagen von der litis contestatio noch etwas ableitet, so ist der Grund kein anderer als der, daß da der Beklagte von nun an dem richterlichen Uriheile sich unterwirft, er von nun an auch die Folgen tragen muß, wenn sie nicht in eine frühere Zeit gestellt werden können. Selbst wenn die Neue- ren dem Beweisinterlocute deßhalb die Rechtskraft beigelegt ha- ben, weil sie vim definitivae habe, so bedeutet die Sache doch etwas anderes, wie im römischen Rechte die L. C. Es wird nämlich angenommen, daß Condemnation und Absolution von dem zum Beweise und Gegenbeweise aufgestellten facto ab- hängen, wornach wohl auch das materielle Recht verändert werden kann, weil ein Beweisfaetum ausgestellt wird, wel- ches auf das prozessualische Recht die gehörige Beziehung nicht hat: da entscheidet denn freilich auch der Verzicht desjenigen, welcher das Beweisinterloeut nicht angegriffen hat: allein es ist dieses mehr Zufall und Mlsgriff in der Subsumtion, wie die Folge der prozessualischen Erklärungen. Diese Rechts- kraft hat man aus politischen Gründen zur Abkürzung der Prozesse angenommen, und diejenigen, welche ihr als etwas Absurden widerstreben, dürfen natürlich dem Beweisinterloeut keine Rechtskraft zuschreiben.

§. 9. Auf welchen Grundlagen hat sich die Lehre des canoni- schen Rechtes über litis eonteststio gebildet? Es ist nicht schwer, nunmehr die ganze Denkweise des eanonischen Rechts in der Lehre der litis contestatio so dar- zustelle», wie sie schon oben in der Hauptabhandlung dargestellt worden ist. Nichts ist gefährlicher, als den Lesern eine einzige Deeretale vorzulegen, wie dieses Savigny gethan hat, um da- durch die Welt für eine gewisse Meinung gefangen zu nehmen. Es ist dieses weder Philologie noch Historie, sondern eine Art moderner Doetrin. Es sey uns erlaubt, nunmehr den gan- zen Zusammenhang der Lehre nachzuweisen. Offenbar war zu jener Zeit, wo sich ein gemeines Recht in Bologna ausbildete, die von den Neueren viel zu wenig angeschlagene Bestrebung vorhanden, ein wirklich dem damaligen Leben entsprechendes aber an historische Ueberreste sich anknüpfendes gemeines System zu bilden. Die Civilisten und resp. Glossatoren erklärten

Beilage II. Mittelaltcrisches Recht. 363 in dieser Richtung den Coder, welchen sie als die Hauptquelle des neueren römischen Rechts ansehen, und wohin sie zunächst ihre ganze Denkkrast richteten, wie wir im zweiten Bande der Rechtsgeschichte des Mittelalters beweisen werden. In al- len Verhältnissen des neueren Rechts muß der Literarhistoriker aus der Glosse des Coder schöpfen. Wenn daher Bayer S. 329. davon spricht, daß das kanonische Recht über die Litiscontestation nicht so lehre wie das römische Recht, und es einen Widerspruch in sich zu tra- gen scheine, der aber nach unserer Ansicht nicht besteht, in- dem es ja auch eine litis contestatio affirmativa geben kann, wenn man nur bei derselben erklärt, daß man sich in den Streit einlasse, damit über etwaige Einreden entschieden werde oder auch damit der Richter irgend eine Art des nobile offi- cium übe: ®) so gibt er Kann ganz richtig zu, daß die neue Lehre von den Glossatoren des Civürechts bei der Erklärung der l. un. Cod. de litis contestatio gemacht ist, worauf auch die Glosse des kanonischen Rechts ad c. 54 X. 1. 6. selbst verweißt. Der Casus lautet so: Ad decem me convenire voluisti et citari fecisti et libel- lum porrexisti et ea petisti in judicio, quae me tibi de- bere contradixi, quo istorum modorum fiat litis contes- tatio : an per citationem, an per libelli oblationem, vel per interrogationem et responsionem hinc inde factam, quaeritur? Resp. per ultimam. Darauf heißt es: 8ic igitur tria nota: postulatio, libelli editio (i. c. ci- tatio) et contestatio: primum non facit contestationem, cum et post possit jurisdictio declinari: nec secundum ut hic. Also die Streiteinlassung ist nicht begründet durch die Ue-

6) Schon darin liegt ja die eontraäietio objecta, wie die Glosse zum c. 54. X. 1. 6. andeutet — denn natürlich soll der Richter causam audire — wenn freilich der Beklagte Alles zugibt, kann der Rich- ter nicht anfangen, die causa, d. i. den Streithandel zu hören. Also richtig ist immer, die conlessio muß geschehen animo con- testandi litem, wie die gedachte Glosse ausdrücklich bemerkt: also sagt die Ueberschrift zur Glosse: guaerit an per consessionem stat contestatio, arcuit contra et solvit pro — distinquendo tarnen, wie wir oben bemerkt haben.

364 Beilage II. Mittelalterisches Recht. Vergabe desLibells an das Gericht, und durch die Mittheilung desselben an den Beklagten, weil nicht einmal das Gericht noch feststeht; allein Manches wird doch davon abhängen, wenn eine exceptio declinatoria dereinst nicht kann gemacht wer- den 7> Darauf fährt die Glosse fort: 8i dient reus, respondeo sed non animo contestandi litem — sei es keine Contestation, zuletzt: quid autem si confiteatur: Respon. — non fit contestatio, sed puto, si erat libellus datus et animo contestandi hoc faciat, quod est contestatio et dabitur definitiva, alias si simpliciter sic petat actor sine libello, non est contes- tatio, sed praecipitur reo ut usque ad certum tempus solvat. Dieses sind dann dieselben Grundsätze, welche auch im eanonischen Rechte Vorkommen, aber durchaus verschieden von den Ansichten des römischen Rechtes. Noch besser wird Alles erklärt, wenn wir die Glosse zum c. 1.X. delitis contestatione vergleichen. In derUeberschrift heißt es mit Rücksicht auf den Abb. Sic, Primo ponit processum judicum et ipsorum relatio- nem -- also die Richter hatten sich von den Partheien erzäh- len lassen und eine Relation erstattet. Secundo ipsum processum decernit, (d. h. der Pabst) irritum et dicit quare. Die Ursache liegt nämlich darin, daß auch Verhandlungen stattfinden können ohne Streiteinlassung, in welcher Beziehung allein der animus entscheidet: gerade eben darüber, ob der animus ein animus litem contes- tandi ftp, oder nicht, müsse eine Verläffigkeit gegeben sepn, und gerade deßhalb verlangt schon die Glosse nach der Natur der Schriftlichkeit des Prozesses, daß man den animus aus den Acten müsse erkennen können «et hoc in scriptis debet apparere» 8) auf welche Weise kann Savignp in solchen Verhältnissen

7) Wie dieses in der Hauptabhandlung gezeigt ist. 8) In derselben Glosse kömmt auch die Unterscheidung der drei Punkte vor — der postulatio, der editio oder citatio und der litis con- testatio.

Beilage II. Mittelalterisches Recht. 365 eine Mündlichkeit der Litis-Contestation wie im alten rö- mischen Rechte annehmen und sogar für wesentlich erklären? Endlich aber wird Alles unendlich klar, wenn wir den Tancredus über diesen Punkt lesen. Et nota, dominos Azonem et Pillium sentire et dicere litis contestationem solummodo tunc valere, quando ea intentione fit, ut in causa procedatur; dicunt enim, quia, sive reus confiteatur, sive neget, sive excipiendo factum proponat, non praejudicat ei, dummodo litem non intendat contestari. Sed contradicit illis expresse decre- talis illa de dol. et cont.9) prout — hier bemerkt Berg- mann in seiner Ausgabe auf den Rechtsfall dieser Stelle hin- weisend: der Beklagte hatte keinen Advokaten, der Richter fragte ihn aber, wie lange er das Zehendrecht ausübte, worauf er geantwortet hat „vierzig Jahre — der Jurist sage, diese res- ponsio fey keine litis contestatio. In fioc tamen cum iis sentio, quia, licet quis faciat responsionem in principali causa non ea mente, ut in causa procedat, sed judici tamquam amico narrat fac- tum, protestando id se facturum sine praejudicio suo, vel si aliqua in modum exceptionis judicium proponit decli- nando, non dico litem contestari, per talem narrationem. Argumenta sunt etc. Man sieht also klar, wie der Pabst seine Stelle aufgefaßt haben wollte, und daß keineswegs darin eine Bestätigung des justinianischen Rechts gefunden werden darf. Gerade allein darauf kommt es in unserer Lehre an, daß der Pabst die bloße Verhandlung über die Sache noch nicht für eine litis contes- tatio ansicht, sondern verlangt a) ausdrücklich die Erklärung, daß man litem contestiren wolle, b) stillschweigend, daß man nicht als contumax befunden werde, vielmehr der Weg geöffnet sey, soferne etwas an derLitis-

9) Hiernach gehe die Ulis contestatio noch weiter, denn wenn der Beklagte überhaupt sich nur erklärt habe, sep er nicht contumax c. 4. X. de dolo et contum. Allein der Gegensatz zur contuma- cia ist freilich noch nicht die litis contestatio, obgleich die Canoni- sten es angenommen zu haben scheinen, weit sie zur Realiffrung der Präjudizien geeignete Strafmittel hatten.

366 Beilage II. Mittelalte risch cs Recht. Contestatiori fehle, den Betheiligten durch Zwangsinaasregeln dazu anzuhalten. Eine formelle Vorschrift aber, nament- lich eine mündliche Erklärung wird zur litis contestatio nicht für wesentlich gehalten.

8- 10. Fortsetzung. Man darf sich bei dieser Lage der Sache nicht irre mache» lasten dadurch, daß man in jener Zeit, wo, nachdem der Be- griff einmal bestimmt war, und die Formalitäten lediglich dem Gerichtsgcbrauche überlasten waren, doch Zeugnisse einzelner Gelehrten findet, die auf daö römische Recht zurückführen. So sagt schon Tan er cd, daß besonders die Legisten an den römischen Begriff immer gedacht hätten, wobei er aber zusetzt, quod satis credo. nisi consuetudo loci se habeat in con- trarium — et valet, quod ibi in judicio tractatur. 10) Hiernach zu beurtheilen ist also dasjenige, was uns Gra- tia erzählt, nachdem er recht gut den Ursprung der exceptio libelli obscuri entwickelt hat — visis igitur a reo omnibus his et consideratis, quae in libello debent considerari, actor reiteret petitionem suam in hunc modum: peto litem contestando, quae in meo libello continentur. Tunc debet judex dicere reo, quod respondeat. Reus vero respiciat diligenter, quae ab eo petuntur, et si sint, quae petuntur ab ipso, quorum aliquod sit verum et aliquod falsum, verum confiteatur et falsum neget de meo consilio, licet quasi omnes rei faciant contrarium. Via» sieht aus dieser Darstellung recht genau, daß der Schriftsteller Nichts wirkliches, was bei allen Gerichten beob- achtet werden muß, beschreiben, sondern nur seine Ansicht dar- stellen , und seinen Rath ertheilen will. Zu diesem Allen wird man um so mehr bestimmt, als die Schriftsteller jener Zeit viel zn sehr noch an den Buchstaben der Rechtsquellen als an der Praris hingen. Möchte Hr. von Savigny dasjenige gutheisen, was Pillius, Taneredus und Gratia über die Folgen der Litis-Coittestation bestimmen, wornach so zu sagen von der Citation gar Nichts abhängen würde? Dieses

10) tit. de litis cont. §. 5.

Beilage It. Mittelalterischcs Recht. 3tJ7 ist eben die Schattenseite der ältesten Schriftsteller über den Pro- zeß, daß, während sie Vieles recht genau und richtig darstellen, sie anderes unmittelbar nach den Buchstaben der vorliegenden Quellen deuten, und keineswegs noch ans jenem Standpunkte stehen konnten, um die Veränderungen des Alten und Neuen ein- zusehen, weil sie eben in einer Zeit lebten, wo sich Altes und Neues organisch und ihren Augen fast unsichtbar verbunden Hat- Alterdings bleibt also wahr: 1) die Verhandlung vor dem Beweise besteht in einer petitio unl> responsio, die aber weder mündlich noch in einer bestimmten Form, ja nach dem Brauche der Gerichte nicht in unmittelbarer Präsenz beider Partheien vorzngehen braucht. Man hat dieses oft die KriegSbefestigung unter Uns genannt. 2) Im engeren Sinne aber ist die litis contestatio nichts anderes als die Aeußerung des animus procedendi in causa, wie oben gezeigt ist, die Einlassung des Beklagten. §. 11- Plus petitio und mutatio actionis. Zn vielen Dingen konnte das canonische Recht nur dem justinianischen Rechte folgen. Da es schon im justinianischen Rechte nicht mehr auf die formula der litis contestatio an- kam , und diese keine Consumtioit mehr darbot, so schadete das plus petcre an sich Nichts: jedoch sollte noch nach justiniani- schem Rechte der zuviel Fordernde bestraft werden, ß. 33. J. 4. 6. §. 10. J. 4. 13.' 1. 1. 2. Cod. 3. 10. (unsere obige Darstellung.) Aber auch diese Strafen finden im canonischen Rechte nicht mehr statt; es sagt dieses nicht nur das c. un. de plus pe- titione als auch besonders die hier sehr gelungene Glosse: a in judicio persistendum et ita si volunt desistere a petitione, licitum est, nec puniuntur. Nun wird freilich svrt- gefahren: werde die Mehrforderung zurückgenommen vor der Litis-Contestation, d. h. vor der Einlassung des Beklagten, so habe die Sache gar keine Folgen: außerdem aber müsse der Mehrfordernde die Kosten tragen, natürlich nur diejenigen,

368 Beilage II. Mittelalterisches Recht. welche sich auf die Mehrforderung beziehen. Fordert aber Je- mand mehr in Hinsicht auf den Ort, so muß er jedenfalls den Andern entschädigen — auf die Zeit, so muß er noch ein- mal so lange warten und auch die plus petitio in causa wird darnach berichtigt — überall aber bleiben dem Zuviel- fordernden die Kosten des Zuvielforderns. Man ist daher in unserem Gerichtsgebrauche gegen den Geist des canonischen Rechts fast zu weit gegangen, wenn man in manchen Fällen angebrachtermaaßen abweißt, weil man es in anderen Fällen nicht thut, z. B. warum will man Jemanden, der zu früh klagt, angebrachtermaaßen abwei- sen, da der Andere die Verbindlichkeit wirklich auf sich hat: Bayer S. 303. ebendeßhalb haben die Neuern den Ausdruck gebraucht; die Klage findet zur Zeit nicht statt: aber auch dieses hat dann nur Wirkung wegen der Erpensen, nicht aber wegen des An- spruches selbst. Viel richtiger erklärt sich unser Gerichtsgebrauch, wenn er bei der plus petitio re — die Summe eo ipso herunter- setzt, und wenn er bei der plus petio ex causa soweit es überall möglich ist, die causa berichtigt. Bei der plus pe- titio loeo kömmt es freilich darauf an, ob über das Interesse des Ortes verhandelt ist, oder nicht; denn im letzteren Falle muß das Interesse des Orts im Urtheile Vorbehalten werden. Die Lehre gewinnt auch dadurch einen besseren Zusammen- hang mit der petitio minoris, weil hier der Richter blos sein olsicium geltend macht. Die duplicatio induciarum des canonischen Rechts ist in unserem Gerichtsgcbrauche auch schon längst weggefallen. §. 12. Fortsetzung. Von der inutalio actionis. Von diesem Verhältnisse konnte in dem alten ordo judi- ciarius privatus die Rede nicht seyn. Im justinianischen Rechte aber wurde die Sache wichtig, und der Kaiser consti- tuirte "), daß derjenige, der einen Prozeß angefangen habe, ihn durchführen müsse, außer er ersetze dem andern Theile

11) nov. 112. c. 3. aulh. qui semel 7. 43.

Beilage II. Mittelalterisches Recht. Z69 die Kosten, und befreie ihn insoweit von den Folgen des ersten Anbringens: Thut er das eben Erwähnte nicht, dann hat der Richter freilich daö Recht ex officio soweit gegen ihn vorzu- gehen, als ihm die neue Constitution erlaubt. Diese Lehre begründet dann eine gewisse Folge der Litispendenz, indem nämlich auch gegen den Kläger vorgcsahren werden kann; aber weiter geht ihre Bedeutung nicht. Ihr Einfluß war um so wichtiger, als seit dem zwölften Jahrhunderte der Kläger keine Caution zur Fortsetzung des Prozeffcs mehr leistet. **) Daraus folgt, daß wenn der Kläger sich gegenüber dem Beklagten nicht von der Klage gänzlich befreit hat, er die frühere Klage nicht ändern darf, und nur so aufgefaßt ist die Meinung Azo's die richtige **). Die Glosse zum §. <55. J. i. 6. geht offenbar zu weit, wenn sie verlangt, daß nach der Nov k 12. der Beklagte wegen der ersten Klage absolvirt sepn müsse, bevor der Kläger die neue Klage anstellen könne; denn dieser Punkt würde nicht einmal mit den Grundsätzen in Vereinigung zu bringen sepn, welche von der pi»8 petitio aufgestellt sind. Die Absolvirung von der ersten Klage kann nur eine Entbin- dung von der Instanz, d. h. von der so formnlirtcn Klage sepn, und daraus kann nun noch soviel geschlossen werden, daß der Kläger diese Klage nicht mehr anbringen kann, ob- gleich es ihm gestattet bleibt, die Klage auf eine andere Weise aufzustellen, d. h. zu verbessern. Dieses ist auch die Ansicht des berühmten Bartolus Im Rechte des Mittelalters waren dem Beklagten jene besonderen Rechte noch nicht gegeben welche aus der Eventualmarime des deutschen Rechts folgen, und die sich natürlich auch auf die Hauptverhandlung in der Sache, auf den Beweis, beziehen, so daß man damals noch nicht sagen konnte, daß dasjenige, was dem Beklagten präjn-

12) glossa ad § 2. J. de satisd. 131 ad lit. de edendo. 14) ad 1. edita Cod. de edendo ad auth. qui semel. Bartolus hält zwar sehr an der auth., aber er fügt doch bei: Hoc est verum, nisi judex viderit, quod de necessitate deberet sequi absolutio ab instantia forte propter malam conceptionem libelli vel propter aliud, tunc deberet admitti actor renuncians illi instantiae, cum per hoc esset linis illius causae. Von den späteren Interpreten weiter unten §. 27.

370 Beilage 11. Mittelalterisches Recht. dicirlich sey, auch dem Kläger Präjudicirlich werden müsse. Die Lehre von der imitatio actionis hat daher eine ganz an- dere Bedeutung im neueren, wie im mittelalterischen Rechte. Wie sonderbar erscheint die Behauptung Buchka's: schon die Glossatoren hätten wieder eine Zweiseitigkeit der litis con - testatio angenommen, die doch schon im justinianischen Rechte aufgehoben war? Alles, was er darüber sagt S. 89. suti Nr. II. ist durchaus unrichtig; er ist zwar konsequent genug, dieses bis auf das Reichörecht, wenn auch nicht auf die neueste Zeit auszudehnen, **) aber er vergißt nicht nur die Praxis jener Zeit, sondern auch den Umstand, daß-man die Theore- tiker nicht nach ihren Buchstaben beurtheilen darf, an dem sic im Rückblick auf den Buchstaben ihrer Quellen oft gefesselt sind. Alles muß anders ausgelegt werden, als aus dem Buchstaben — die Kricgsbefestigung war nie eine Vereinbarung über die e ausae et status controversia, seit dem 12. Jahrhundert, und unser Leben und unser wirklicher Prozeß stehen höher als eine so unklare und widersprechende Theorie. Zu allen Zeiten hat sich die juristische Theorie darin gefangen gegeben, daß sie aus dem Leben nach Documenten, aus dem Geiste nach dem Buchstaben suchte, und da hielt sie sich um jeden Preis an Worte des römischen Rechts, obgleich diese auf die neuere Zeit gar nicht paßten. Sehen wir zurück auf das justinianische Recht, so ist ge- wiß, daß die nov. 112. c. 3. nur ein Contumacialverfahren gegen den Kläger eröffnete; von ihr kann auf die mutatio actionis kein Schluß gemacht werden. Es bleibt daher bei dem 8- 33. 1. i. 6. daß der Kläger zu jeder Zeit seine Klage mutiren und resp. verbessern darf; und die Litispendenz des ju- stinianischen Rechts hat nur die Wirkung, daß der Kläger gezwun- gen werden kann, die einmal angestclltc Klage fortzusetzen. Einen anderen Standpunkt eröffnet die Litispendenz des

>5) Er sagt S. 91 auf einmal und ohne alle Nachweisung so: War die eben geschilderte Rechtsansicht einmal zur herrschenden gewor- den , so begreift man leicht, wie dieselbe sich auch dann noch er- halten konnte und mußte, als sich aus dem Verfahren die Zwei- seitigkeit der Litiscontestatio wieder {sic) verloren hatte. 16) So ist auch die lis pendens zu verstehen. Cod. 8. 37.

Beilage II. Mittelalterischeö Recht. 371 kanonischen Rechts. Sie oder das mittelalterische Recht geht von zwei Principien aus 1) der Prävention oder Präoccupativn, wodurch der Rich- ter, welchen der Kläger anruft, ein Recht erhält, 2) des Decrets dieses Richters, wodurch er den Beklag- ten citirt. Diese beiden Punkte bilden die Litispendenz: auch der Kläger kann nicht mehr zurücktreten, und wir haben insoweit dasselbe Institut, was die Römer des alten ordo privatus die exceptio rei in judicium deductae nannten. Es ist höchst sonderbar, wenn Buchka sagt, die Prä- vccupationstheorie dürfe als eine ausschließlich mittelalterische Idee nunmehr für vollständig überwunden gehalten werden. Diese Ansicht wäre nur factisch wahr für unsere veränderte Gerichtsorganisation, aber sie kann dasjenige nicht aufheben, was im Mittelalter darauf gegründet worden ist: ebenso ist es son- derbar, wenn er nichts vom ersten Decret und der damit zu- sammengehörenden Citation ableiten will, indein er glaubt, es hänge Alles von der Erklärung des Beklagten also von der Litis-Contestation ab, weil nur soviel wahr ist, daß, wenn der Beklagte sich nicht einzulassen schuldig ist, auch Alles zu- sammenstürzt, was früher vom Richter ausgegangen ist. Im entgegengesetzten Falle aber findet das Entgegengesetzte statt. Um nun auf unfern Stand von der mutatio actionis zurückzukommen, so ist gewiß, daß der Kläger die Klage nicht ändern darf wegen des Rechts des Richters oder des Beklag- te», soferue lis pendens ist; er hätte sich dann mit dem Rich- ter oder mit der Parthei abgefunden, was in der Regel durch die Ersetzung der Kosten geschehen wird. Aber zuletzt wird in der Zeit des neuesten Rechts noch ein anderer Gesichtspunkt eintretcn. Hätte der Beklagte litem contestirt, so daß er weiter nichts an andern Vertheidigungs- mitteln verbringen darf, oder ist der Prozeß weiter wie z. B. in den Beweis hinein verhandelt, so daß etwa der Kläger sich versäumt hatte, so erwachsen allerdings dem Beklagten be- sondere Rechte, und die mutatio actionis ist daher absolut unzulässig, zumal der Beklagte nachweißt, daß ertönst wohl erworbene Rechte verlieren würde. Aber dieses letzte Resultat ist nicht aus dem justinianischen und nicht aus dem mittelal-

372 Beilage II Mittelalterisches Recht. terischen Rechte, sondern allein aus dem Geiste und aus den Prmcipien des neuesten deutschen Prozeßverfahrens abzuleiten. — §. 13. Von der probatio. Die ganze Bedeutung des canonischen Prozesses liegt in dieser Lehre. Nicht mit Unrecht haben die Neueren diesen Zu- stand des Prozesses, wodurch die Thatfrage zur Hauptsache gemacht wird, das Hauptverfahren genannt. Es handelt sich setzt nicht mehr von der Form und von dem Buchstaben des richterlichen Bescheides, von den anZustiis des alten Rechts, son- dern von der materiellen Prüfung des Rechts, von der wirk- lichen Wahrheit der an den Gegner gestellten Federung, von einer Annäherung zum Geiste der rechtlichen Billigkeit. Unter den alten Römern fing man seden in seiner Erklärung; da- von kann auch die neuere Zeit sich nicht entfernen, und daher hat man die Verhandlung angenommen, d. h. es kömmt dar- auf an, was der Kläger verlangt, und der Beklagte zugesteht, oder leugnet: allein darüber steht denn die entscheidende Erwä- gung des Richters, welcher aus den factis auf das jus schließt; und zwar in der Intention der Partheien, die sich gleich ursprüng- lich in ein solches rechtliche Verhältniß begeben haben. Somit handelt es sich immer davon: was wollten die Partheien ur- sprünglich, und was ist also setzt ihr Recht: factum und animus — und nicht eine in der Mitte liegende vielleicht unvorsichtige Erklärung bildet den Gegenstand des Streites. Auf die Un- tersuchung des facti und animi kömmt also setzt Alles an. §. 14. Von der juristischen Begründung der Thatsache. Da im römischen Rechte die litis contestatio zum Be- weise führte, so sah der Richter schon daraus, wer zu be- weisen hatte, und was zu beweisen war: dagegen war es dem Richter überlassen, die Beweisgründe und durch diese die Beweismittel aufzusuchen. Hatte der Beklagte in seiner ersten Erklärung das Recht -zugeftanden ,T), sich auf die Thatsache

17) Die confessio des römischen Rechts war in jure geschehen, und verschieden von derjenigen, die in juäicio geschah: die confessio

Anlage II. Mittelalterisches Recht.

373

gar nicht entlassend, so war natürlich vom Prozesse überhaupt keine Rede: (eonkessus pro judicato habetur) allein ein fot* chcs Verhältniß kann im neueren Rechte nicht mehr verkommen. Es ist nämlich die ganze Prozeßverhandlung eine andere. Der Klaglibell ist eine Erzählung von factischen Verhält- nissen — eine narratio — ein unmittelbares Vorerzählen der kaeta, aus welchen der Richter einen juristischen Schluß ma- chen soll: und man hat zu diesem Behufe sogar verlangt, daß der Kläger die einzelnen laeta unterscheide, und numerire. Man nannte dieses die positiones. Auf diese sollte sich nun der Beklagte einlassen, und darnach wurde der Beweis festge- setzt. Also wurden schon auf diese Weise genauer die zwei Punkte geordnet: 1) ) wer zu beweisen habe; denn es folgte dieses von selbst aus der Behauptung und aus dem Widerspruche: 2) was zu beweisen sey, denn jeder Richter mußte bald einsehen, was zugestanden und nicht zugestanden ist. Natürlich gab es manche Punkte, welche, obgleich sie facta sind, nicht bewiesen zu werden brauchen, und hier unterscheidet man so: a) ob ein Gegenbeweis gar nicht zuläßig ist, z. B. daß das 10 Monate nach aufgehobener Ehe geborene Kind kein eheliches sey, b) ob ein solcher Gegenbeweis zuläßig ist, z. B. wer ein Geschäft zugibt, gibt auch zu, daß der Gegner geschäftsfähig war, und muß den behaupteten Mangel beweisen. Soferne man nun die positiones zum Zwecke des Bewei- ses aufstellte, brauchte man bei dem Satze der ersten Art den Zusatz «est praesnmtio juris et de jure», bei dem Satze der zweiten Art «est praesumtio iuris» — oft hat man sich auch dadurch von dem Beweise befreit, daß man sagte: est negatio; allein hier gilt nicht die grammaticalische Negation, sondern nur die Ansicht, daß man davon nichts ableiten wolle, wenn auch der Gegner etwas davon ableiten könne, und dann beweisen möge; oft erscheint auch ein Satz als Schluß aus den in jure bezog sich auch meistens auf stricti juris acfiones: certum confessus pro judicato erit, incertum non erit I. 6. D. 41. 2. Wegen des incertum wurden oft schon von dem Prätor Schritte gethan, damit die confessio certi herauskomme, oder es wurde die Sache in das judicium verwiese». I. 6. §. 1. v. eod.

374 Anlage II Mittelalterisches Recht- vorhergegangenen Prämissen, est conclusio, was die Par- theien immer anzuführen pflegten, so daß sich, auf den ersten Blick schon, das in einzelnen factis ruhende Beweisbild her- ausstellte. Schon dadurch also fanden die Begriffe Beweislast eine viel festere und natürlichere Bestiminung, wie im römischen Rechte. Aber die Hauptsache war immer die Bestimmung einer Theorie über Beweisgrund und Beweismittel, die auch dadurch noch mehr befestigt wurde, daß Alles in eine schrift- liche Darstellung gebracht werden sollte. Durch den Actengang mußte dem Richter die Verläßigkeit seines Beweisurtheils und der darauf gerichteten Entscheidungsgründe auferlegt werden: denn der schriftliche Prozeß ist es Ln der That, welcher auf die Entscheidungsgründe sowohl in fürs als in facto führt, und die Entwickelung der Beweisregeln ist in der That nichts anderes als ein Fortschritt und eine Vollendung in der Schrift- lichkeit. Wo man Beweisregeln nicht verlangt, muß man gleich weiter gehen, man schlägt die Schriftlichkeit für nichts an und macht so den Uebergang zur Mündlichkeit, die dann controllirt werden muß durch die Oeffentlichkeit. Allein es ist ein Unsinn, ein Rückschritt aller Wissenschaft, wenn man in unseren Tagen eine pure Mündlichleit und Oeffentlichkeit ver- langen wollte, denn daran hat noch kein kluger Mann gedacht: man will durch diese Worte „Mündlichkeit und Oeffentlichkeit" nur den Mißbräuchen der Schriftlichkeit begegnen. Im Uebrigen hat sich die Beweislehre im canonischen Rechte nicht nur in den civilrechtlichen Regeln darüber, als auch in dem Verfahren (Prozesse) selbst so ausgebildet, daß in der That die wichtigste Lehre des Civilrechts und Civil- prozesses darin besteht. Man hatte nämlich unterschieden: 1) die Beweismittel bei den einzelnen Rechtsgeschäften, die mehr civilrechtlich ist, wie dieses besonders die Franzosen in ihrem Code ausgeführt haben ") :

18) Es besteht darin ein großer Vorzug des Lose vor den neueren deutschen Gesetzbüchern, denn er ist auf die Geschichte des franz. Rechts gegründet: nicht haben die neueren deutschen Gesetzbücher denselben Vorzug.

Beilage II. Mittelaltcrisches Recht. 375 2) das Verfahre» über die Erhebung der Beweismittel und 3) das Resultat der probatio plena et minus plena in dem Nrtheile. Davon hier genug! 8- 15. Sententia et res judicata. Das canonische Recht fängt mit einem Unterschiede zweier an sich dasselbe bedeutender Worte an, die sententia ist ein Bescheid, dessen formell endgültige Bedeutung noch nicht fest- steht, denn wenn auch im Rechte, wie überhaupt im Leben die materielle Wahrheit nie siegend wird, so kann Recht und Leben nur bestehen, wenn Etwas als formelle Wahrheit an- erkannt wird. Dies eben geschieht im Gerichte, aber da ein Jnstanzenzug möglich ist, erst, wenn dieser seine Bedeutung und Anwendung gefunden hat. Der Jnstanzenzug besteht in der appellatio und supplicatio; dafür ist den Betheiligten ein fatale von zehn Tagen gesetzt, so daß wepn sie das Rechts- mittel in dieser Zeit nicht ergreifen, die Sentenz zur res ju- dicata wird. Außerdem hängt die Sache von der weiteren Entscheidung ab. Das Rechtsmittel der Nullität und der Restitution gehört nicht hieher, denn das Fundament für diese Verhältnisse stützt sich auf Ausnahmsgründe, welche eben, weil es außerordent- liche Umstände sind, den Partheien nicht augenblicklich bekannt seyn können, und deren Richtung daher keinen Antheil an dem Begriffe der res judicata hat. Namentlich ist die Resti- tution wie im römischen Rechte contra rem judicatam, welche hier wirklich die Bedeutung des formell unumstößlichen oder eanonischen Rechts hat, gegeben nicht nur dem minor, sondern auch dem major, dem letzteren aber nur wegen neuer, d. h. ihm früher nicht bekannter Gründe. I. 3. 4. Cod. 7. 58. 1 31. v. 12. 2. 1. 33. v. 42. 1. So legten die Interpreten des Corpus furis diese Stellen aus. Noch müssen wir hier bemerken, daß die Schriftsteller jener Zeit, namentlich Azo und das eanonische Recht auch bierin Roßhirt, Zeitschrift Bd. VI. Heft 3. 2o

Beilage H. Mittelaltcrisches Recht.

:nt» etwas weiter gingen. Sie ließen nämlich die Restitution, auch wenn man appelliren oder supplicireu oder die Nullitätsquerel anstellcn konnte, zu, soferne man eine Restitutionscansa hatte, und daher war cs wieder natürlich, daß man auch in die appellatio und supplicatio die nova Vorbringen konnte, so- wie dieses auch im römischen Rechte erlaubt war l®). Damit hängt zusammen Folgendes: a) gegen die Appellation 20) hat der Restitutionssucher schon dadurch gewonnen, daß dort nur einzelne gravamina erledigt werden, die Sentenz aber nicht ganz beseitigt zu werden braucht, die Restitution aber rescindirt das Urtheil, und es muß ein neues Urtheil gesprochen werden, so daß also hier- von einer sententia a qua gar nicht die Rede ist. b) Gegen die Nullitätsquerel aber, welche das ganze Ur- theil cassirt, ist die Restitution darin abweichend, daß die letz- tere nur zu Gunsten derer erkannt wird, welche die besondere causa der Restitution für sich haben. In dem einen Falle kann die Restitution die Sentenz wohl ganz aufheben, im an- deren Falte aber nur für den Restitutionssucher. Sieht man nun auf diese Punkte und Unterscheidungen hin, so kann man nicht läugnen, daß die Restitution auch als Rechtsmittel ihren angestammten Karakter hat, ein remedium subsidiarium zu ftyn, d. h. zu helfen, wo kein anderes Mittel Hilst »). Ist nun die sententia zur res judicata geworden, so gibt es natürlich so wenig im kanonischen, wie im späteren römischen Rechte a) die actio judicati, sondern die Sache führt in die Ereeution, b) dagegen bleibt die exceptio und replica rei judicatae und zwar ganz nach der Ansicht des römischen Rechts, wobei

19) I. ancelott us insiif. lib. 3. tif. iill. §. 6. 20) auch Supplication. 21) Ohne historische Ansicht hat man dieses Verhältniß aufrecht erhal- ten, nicht nur in der deutschen gemeinrechtlichen Praxis, sondern auch in dem neuesten deutschen Prozeßgesetzbuche, dem badischen, und man sieht fast daraus, daß die Tradition auch in der Juris- prudenz eine mehr conservative Bedeutung hat, wie ein einseiti- ges entweder geschichtliches oder philosophisches Studium.

Beilage 11. Mittelalterisches Reche. 377 nur zu bemerken ist, daß, »veil der Prozeß im canonischen Rechte schriftlich vor sich geht, die objectiven Elemente biö auf den Erwerbgruud viel klarer hervortreten, »vie im römi- schen Rechte, so daß zur Begründung der Einrede ein Beweis der Thatsachen gar nicht nöthig ist, weßhalb dieser Punkt im canonischen Rechte ganz übergangen »vird. Dagegen »vas die subscctiven Elemente der res judicata angeht, so hat das kanonische Recht ausdrücklich bernerkt, daß auch diejenigen an die frühere Entscheidung gebunden seyen, mit deren Wissen der Prozeß geführt fei;, oder welche von dem Prozesse Kenntniß ge- habt und vielleicht auch durch eine Art von Singularsuccession betheiligt seyen. Anwendung auf die Lilis-Denunciation. Ganz anders steht es im römischen Rechte, wo nur derjenige Singu- larsuccessor gebunden und berechtigt ist, der die Sache nach dem rechtskräftigen Urtheile erwirbt. Vielleicht ist das cap. pen. nur eine Wiederholung der I. 63. v. 42. I. die Glosse aber geht wei- ter und hält sich an den Satz acta inter alios aliis neque no- cent neque prosunt. Hieher gehört das envähnte e. 23. X. de sent et rejud. Savigny hat darauf keine Rücksicht ge- nommen S. 470. VI. Wegen der Restitution s. Bayer S. 691; im eanonischen Rechte kömmt der Unterschied zwischen unheil- baren und heilbaren Nullitäten nicht vor: daher ist die Lehre von der heilbaren Nullität erst seit der Mitte des siebenzehnten Jahrhunderts eingeführt worden. Bayer S. 673 ff. §. 16. Von der Ereeution. Die Ereeution findet dann statt, »renn die sententia zur res judicata geworden ist, d. h. wenn eine Apellation und Supplieation nicht mehr stattfindet; auch außerordentliche Um- stände nicht vorgekominen sind, »vodurch eine Restitution oder gar eine Nullitätsquerel erhoben »vorden ist: denn auch auf die außerordentlichen Umstände darf der Ereeutionsrichter Achtung nehmen. 223 Die Ereeution selbst fällt mit dem Ge- sammtprozesse zusammen, eben, weil man die actio judicati nicht mehr hat, und weil die Vollziehung nichts anderes ist wie die Realität des durch den Gerichtöspruch entstandene» forinellen Rechts. Auf diese Art »vird die Formalität

22) Lancelotf. us de execulione rei judic. §. ult*

2;S*

;{7S Beilage H. Mittelalterisches Recht. eine Realität. Die Erecution wird durch einen richterlichen Befehl begonnen 'mandatum 23} und dieser Befehl bestimmt dann selbst die Art der Vollziehung. Damit ist dann Alles unpractisch geworden, was aus dem römischen Rechte über die Personal- und Realerecution, namentlich über die missi- ones zu entnehmen ist. Nur soviel ist gewiß, daß, wenn die Realerecution nicht im Wege des Pfandrechts auf den Verkauf des Objects geht, man noch von der missio spricht, weil die Erecution blos in der sequestratio der Früchte besteht. Auch außerdem kann eine provisorische Maasregel durch die missio vorgenommen werden, wenn der Betheiligte contumax ist, im übrigen führt der Coutumaeialprozeß im eanonischen Rechte auch zum definitiven Ausgange der Sache, und vollendet dasjenige, was im römischen Rechte begonnen ist, weßhalb wir auf den Decretalentitel <lo dolo et contumacia verweisen. §. 17. Von den besonderen Prozeßarten des eanonischen Rechts. Durch den eben vorausgegangenen §. sind wir lediglich auf den Mandats - und den damit zusammenhängenden Ere- cutivprozeß aufmerksam geworden. In der Thal ist aber die Ausbildung dieser besonderen Prozeßarten, sowie überhaupt die Lehre der summarischen Prozesse mehr durch die Praris der italienischen Stadtrechte wie durch die allgemeine Theorie des Prozesses begründet worden. Die letztere hat sogar viel- fach falsche Wege eingeschlagen, und thut es noch heutzutage, indem sie sich an das unbestimmte römische Wort «summatim» gehalten, und darauf eine Reihe besonderer Prozesse gegrün- det hat, welche in der That eine Singularität nicht darbieten. Wir werden Gelegenheit haben, weiter unten davon zu re- den. 24) Aber auch der Mandats- und Erecutivprozeß haben wenig Fundament im eanonischen Rechte; vielmehr gehört dieses Feld der modernen Praris, Gerichtscinrichtung und dem Notariatsinstilute des Mittelalters. Daher wird sich dafür auch ein anderer Ort der Darstellung finden.

Vi) Lancelottus im Eingänge des angeführten Titels. 24) In der Geschichte der italienischen Stadtrechte.

Beilage II. Mittelalterischcs Recht. 379 Oben im justininanischcn Recht haben mir als besondere Prozeßakten den Interdicte»- und Rescriptöprozeß kennen ge- lernt. Die Erecution des canonischen Prozesses wurde in der Regel nicht durch den Richter ausgeführt, sondern durch einen eigenen Erecntor. An diesen reseri b i r t e daher der Richter »re- gen der Erecution, und so fand dasjenige, »ras in ganz an- dern Verhältnissen, d. h. überhaupt in Gcsetzgcbungs - und Rechtssachen vom Princeps ausging (»veßhalb seine epistolae auch rescripta heißen) — tu der EreeutiouSrerhandlung des Mittelalters hieher Anivendnng und der Erecutionsprozeß be- ruht auf den» Rescriptprozeß "). Der Jnterdictsprozeß aber kömmt als ein sunnnarisches Verfahren eigentlich jetzt nicht mehr vor. Es gibt z»var Ein- zelne, »velche eine» unbeftiinint summarischen Prozeß angenom- men haben, und »velche dahin auch den Besitzprozcß rechnen; all ein der Jnterdictenprozeß hat eine viel allgemeinere Seite. Er bezieht sich: 1) auf Sachen der öffentlichen Ordnung, a»»s »velchcr ein Privatinteresse in Betracht kommt, z. B. auf die viae publicae, 2) auf Sachen der öffentlichen Vollziehung, z. B. der Missionen, 3) auf die Decrete der römischen Obrigkeit, »velche extra ordinem gefaßt wurden, und »vodurch der Richter »nanches Recht zur Anerkennung brachte, z. B. de liberis exhibendis, und andere Erhibitione». 4) auf den Besitz. Die drei ersten Richtungen geben jetzt keineswegs ein au- ßerordentliches Verfahren, denn da der Unterschied z»vischen jus und judicium längst aufgehoben, und im Verfahren selbst in den Principien nichts Verändertes verlangt wird, so gehö- ren alle diese Rechtsmittel zu dem ordentlichen Prozeß. Auf diese Weise ist es gekominen, daß der Jnterdietspro- zeß blos für den Besitz blieb. Welche große Veräirderung aber hier durch das inittelalterische Recht beivirkt »vorden ist, kennt Jeder. Einmal ist der Besitz als jui'is possessio au- ßerordentlich ausgedehnt, sodann habe» die Eauonisten das remedium spolii als eine Erweiterung des interdicti de vi 25) Bethnia»n-Hollweg S 399. ff.

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Beilage lt. Mittelalterisches Recht

eingeführt, und die interdicta retinendae possessionis ha- ben nur dann Anwendung, wenn eine factische Störung vor- gckommen ist und zwar vor dem Anfänge des Prozesses, so daß in der That auch dieser Punkt zum remedium spolii gehört: sodann ist dieser Prozeß nur insoferne ein summari- scher, als man ihn von dem petitorio unterscheidet, und als das schnellere Beilegen des Prozesses in den Wünschen der öffentlichen Ordnung liegt: und zuletzt kommen noch einige Grundsätze des germanischen Rechtes in Betracht, wornach man die germanische Besitzklage gar oft mit der römischen pub- liciana verwechselt, vielmehr nicht genau untersucht hat, ob beide nebeneinander angestellt werden können: eine Richtung, die zwar nicht mehr in der deutschen, aber auch noch heutzu- tage in der französischen Prariö höchst wichtig und bedeutend ist. - 8- 18. ll. Italienisches Stadtrecht. Der Zweck der italienischen Statuten war kein anderer, als, nachdem die Städte sich ihre Freiheit gegen die Grafen- gewalt erstritten hatten, mit Anerkennung der Immunität der Stadt und der Geistlichkeit, die beiden Stände, die nobiles und die Freien in eine gewisse Ordnung auch mit Rücksicht auf das Stadtregiment zu vereinigen. Die Statuten bestanden aus zwei Th eilen: a) aus Vereinbarungen der Commune, b) aus den älteren Gewohnheiten, welche die sapientes in ein Pis scriptum zusammentrugen. Es gehört nicht hieher, die Geschichte der Stadtrechte zu untersuchen, zumal es sich hier blos von einzelnen prozessuali- schen Verhältnissen jener Zeit handelt, wo schon ein gemeines Recht bestand; vielmehr können wir die mittleren und neueren Stadrechte zu Grunde legen, in welchen gewöhnlich das ganze Rechtöspstein in fünf Büchern abgehandelt wurde, Staatsrecht, Civilprozeß, Criminalprozeß, Polizei und de damnis datis. Das Eigeitthümliche, welches sich in den italienischen Sta- tuten findet, bestehet darin, daß die eigene Communal-und Gerichlsverfassung mit den Notarien verschiedenes Neue be- gründet. Die ersten Beamten waren der podesta und der capitaneus populi, welche die obersten Richter waren und

Beilage II. Mittelalterliches Recht. 381 ihre delegati hatten. Für einzelne Verhältnisse waren eigene okliciales gesetzt, z. B. wegen der Beschädigungen. Manch- mal wurde in den Stadtrechten einzelnen Corporationen eine Immunität gegeben, z. B. den Scholaren und Professoren in Hinsicht auf die Abgaben. (stat: Perug. I. B. rubr. 322). Was nun den Prozeß angeht, so war oft vorgeschrieben, daß wenn der Beklagte über positiones und capitula des Klä- gers zu vernehmen sey, er allein ohne Bciziehung seines Pro- curators antworten soll 29): vorzüglich aber ist in den Sta- tuten der summarische und Erecutivprozeß — der letztere mit Richtung auf die Notarien ganz besonders ausgebildet, so zwar, daß für diese beiden Richtungen das italienische Statutenrecht fast die einzige geschichtliche Quelle ist, wie wir in dem zwei- ten Bande unserer Rechtsgeschichte Nachweisen werden 2’). Endlich findet man in diesen Statuten Vieles, was zu den Beweisgründe« und Beweismitteln des mittelalterischen Pro- zesses zu rechnen ist, wobei aber freilich das canonische Recht die Hauptquelle geworden ist. Hinsichtlich des summarischen Prozesses wird verfügt, daß er stattfinden soll 1) sine libelli porrectione et litis contestatione. Man sieht auch hieraus, daß die litis contestatio im Sinne jener Zeit unmöglich dasjenige gewesen sepn kann, was v. S avigny daraus machen will, nämlich eine Erklärung beider Theile über den Streitpunkt; vielmehr war sie nichts anders als die besondere Erklärung des Beklagten, sich auf den Streit ein- zulassen, die in summarischen Sachen nicht nöthig war: sofort aber 2) sollte der summarische Prozeß auch erleichtert werden im Beweisverfahren: sine strepitu et figura judicii *•) et ad receptionem testium et aliam probationem recipien- dam: d. h. während im ordentlichen Prozesse ei» ordentliches Verfahren, ein wirklicher Prozeß mit Einreden und weite-

26) «tat. von Asisi 2tes Buch. 27) Doeumente werden wir hier beibringen der Stadtrechte von Pe- rugia, Asisi und anderer Städte. 28) Die Worte bedeuten einfach, es soll über das Beweisverfahren kein förmlicher Prozeß geführt worden.

382 Beilage II. Mittelalterisches Recht. vnt Verhandlungen über den Beweis stattsindcn sollte, muß dieser in summarischen Sachen unterbleiben. 3) Die Erecution soll besonders begünstigt werden auf ähnliche Art wie bei dem Erecutivprozeß. 4) Vorzüglich wichtig war die Frage über die Rechts- mittel bei summarischen Sachen und die Bestimmung der sum- marischen Sachen selbst, wohin auch gehörte, daß die Par- theien durch ihre Nebcreinstimmung jede Rechtsangelegenheit zu einer summarischen machen konnten. In der That inuß man zugebcn, daß die ganze Lehre von dem summarischen Prozesse und namentlich die von dem Erecutivprozesse ihr einziges Fundament in den italienischen Stadtrechten hat, während der ordentliche Prozeß größtentheils den gemeinrechtlichen Grundsätzen folgt, die sich auch im kano- nischen Rechte finden. Da wir in dieser Abhandlung nur den zweiten Standpunkt im Auge haben, so können wir natürlich nur sehr wenig auf die italienische Stadtrechte verweisen. §- 19. Fortsetzung Den Historikern in der Prozeßwissenschaft wird schon das genügen, daß, da wir in unseren Tagen den Prozeß in den ordentlichen, summarischen und Gantprozeß abtheilen, der erste sein Fundament im canonischcn Rechte, der zweite sein Fundament in den italienischen Particularstadtrechten, und der dritte seine Quelle in der gemeinen Jurisprudenz des Mittelalters hat.29 J. Mit Recht muß also Briegleb eine Bestrebungen über den summarischen und Erecutivprozeß in den italienischen Statuten suchen"I; dagegen können wir hier

2!») Italien und Spanien hatten damals ziemlich dieselbe Wissenschaft, und die Vortheile, welche man den ciedilores in Spanien ein- ränmte, bestanden wahrscheinlich auch in der italienischen Praxis. .Ai) Keine Lehre ist im Systeme unserer Wissenschaft weniger vollendet, wie die über summarische Prozesse: man ist t) zweifelhaft, wie sich der außerordentliche und summarische Prozeß zu einander verhalten — das extra ordinem des römischen Rechtes paßt auf den ordo privatus — das sine strepilu et figura judicii oder der summarische Prozeß ans das Beweisverfahrcn des eanonifchen Rechts; 2l es ist ganz gesehlt in der Bestimmung der summarischen

Beilage II. Mittelalterisches Recht. 383 wo wir die Elemente des ordentlichen Prozesses im Auge haben, nur Weniges aus den italienischen Stadtrechten nehmen. Das Wichtigste ist folgendes: 1) man sah bald ein, daß man das alte förmliche Ver- fahren des römischen Rechts nicht mehr haben könne und brauchte auch hiefür die Worte — de plano, sine strepitu et figura judicii — und wollte, daß der Kläger ganz einfach seine Sache erzähle: Sieh z. B. den Eingang der Statuten von Bologna» (die Geschichte dieser Statuten in dem zweiten Bande der Rechtsgeschichte.) 2) Man spricht daher in diesen Stadtrechten wohl noch von der litis contestatio, aber ganz in dem erwähnten Geiste als von einer selbst stillschweigenden Erklärung des Beklagten über den Streitpunkt nach der Citation mit den Worten: an- tequam lis contestetur, vel quasi vcl habitä pro contestata , so daß man sieht, von einem mündlichen oder zweiseitigen ac- tus war durchaus nicht die Rede. stat: bonon: pag. VII. Man hatte schon damals den Gedanken der mutatio oder emendatio actionis. Die Litis-Contestation hat nur darin eine positive Bedeutung erhalten, daß es Einreden gibt, wel- che man Vorbringen kann, ohne sich auf den Streit unmittel«

Sachen sich aus das römische Recht, und auf das Wörtchen sum- mst im zu beziehen, wie es M itterma ier und Bayer thun ; viel- mehr ist hier Alles aus den italienischen Stadtrechten zu entwickeln. Nur das kann man zugeben, daß es den Partheien unverwehrt war, in manchen Dingen den summarischen Prozeß zu wählen, z. B. bei den Provoeationen ex !e^e üillsmaO und si ennluiwsl, und daß sich denn aus solchen Gewohnheiten bald ein usus coiu- munis im Prozeßrechte bildete. Aber es ist ein Fehlgriff, wenn man glaubt, ein paar römische Gesetzesstellen hätten die Bedeut- ung des deutschen summarischen Prozesses erzeugt. Bayer in seinem Werke über summarische Prozesse hätte davon auegehen muffen: a) der Begriff komme aus dem Mittelalter, b) die Par- theien hatten aber durch Uebereinkunft Alles in den summarischen Prozeß bringen können, svergl den franz. Prozeß) c) bei vielen unbedeutenden und dringenden Sachen hat es der usus eommunis so angenommen. Aber an das römische Recht hatten wohl nur die- jenigen gedacht, die für gewisse durch den usus moäernus ausge- stellten Ansichten gerne ein Doeument in einem geschriebenen Ge- setze hätten haben wollen.

384 Beilage II. Mittelalterisches Recht. dar oder mittelbar einzulaffen, und blos dann von diesem Standpunkte kommt manchmal in den Stadtrechten im Titel <le litis contestatione vor. Z. B. Stadrecht von Vercelli pag. XXXVIII. Ja man kann sagen, inan findet diese Ansicht in allen italienischen Stadtrechten. (das Verzeichniß im zweiten Bande unserer Rechts- geschichte.) Manche Stadtrechte hatten daher gar keinen Titel de litis contestatione SI). 3) Dagegen war schon in der Praris der italienischen Statuten dasjenige begründet, was wir in unserer Hauptab- Handlung als Litispendenz im weiteren und engeren Sinne angeführt haben: wir beziehen uns nur auf ein schon ange- regtes Buch, die Statuten von Bologna: hier heißt es schon in dem reichen Index: 1) Lite pendente coram uno judice non potest alte- rum adire sub poena und wird hier verwiesen auf den Ti- tel «de modo citationem faciendarum» pag. V. sub §. providentes; cs wird sogar dem Kläger das Recht genommen, die Citation von einem anderen Gerichte machen zu lassen unter fünf bono- nens. Gulden Strafe. 2) Litis pendentia coram aliquo judice qualis sit et quomodo intelligatur. Hier heißt es pag. XCII.: Lt intelligatur esse causa lis et quaestio, quantum ad praedicta et omnia alia in nostris statutis contenta et continenda porrecta seu facta petitione coram judice parte praesente vel legitime citata et ante litis contestationem vel contradictionem vel habita pro contestata seu contra- dicta , et sive lis debuerit contestari vel non et pro eo- dem reputentur et sint. Es ist also hier Alles bis auf das kleinste bezeugt, was wir in der Abhandlung selbst als eine lange bewährte Er- scheinung unserer Praris angegeben haben. Man sieht hier

8t) Sie nennen sie im allgemeinen eine contradictio. S. Nr. 3.

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ganz besonders, welche außerordentliche Bedeutung die italie- nischen Stadtrechte für die Geschichte des Prozesses haben, und daß kein einzelner wichtiger Punkt im Prozesse ohne Kennt- niß der italienischen Stadtrechte behandelt werden kann. 8. 20. Fortsetzung und Schluß. Die Stadtrechte in Italien in Civilsachen haben zwei Hauptrichtungen im Auge: 1) im Prozesse die vorbereitenden Handlungen Ln den positiones und responsiones, die Haupthandlungen im Be- weise 32J, und die Rechtsmittel 33): dadurch ist denn auch der Begriff „rechtskräftiges Urtheil" entstanden, welches nur dann eristirte, wenn weder appellatio, noch querela anilitatis, noch restitutio vorhanden war, indem der Unterschied zwischen suspensiven und nicht suspensiven Rechtsmitteln damals gar nicht bestand.3*) Es mochte geschehen, daß der Sentenz die Erecution folgte, aber diese konnte durch die restitutio in in- tegrum wieder beseitigt werden, soweit es physisch und juri- stisch möglich war. 33) 2) In den eigentlichen Civilsachen hatten die italienischen Statutenrechte nur diejenigen Lehren, welche aus einem an- dern Principe als aus jenem des römischen Rechts kamen, namentlich das Personenrecht in dem mimdio, dasjenige, was aus den germanischen Ansichten über Liegenschaftseigen-

32) Wir müßten diesen Punkt hier ausführen, wenn er in unser spe- ciettes Thema gehörte. 33) Diese Lehre ist in den italienischen Statutenrechten sehr wichtig. Man hatte provocatio, appellatio , querela nullifatis et reductio ad arbitrium boni viri (Ertrajudicialappellation). Das Statut von Perugia im II. Bd der Rechtsgeschichte. 34) Der Unterschied scheint durch französische Ordonanzen unter Karl VHI. aufgekommen zu sepn. Lopsel Nr. 885. 35) Die Frage über die eadem qneslio war als eine feine juristisch- wissenschaftliche weder in diesen Particularrechten noch auch im kanonischen Rechte bestimmt, denn das c. penult. X de sentent. et re jud. sagt nur in Hinsicht auf die Singularsuccession oder eaedem personae, daß, wenn mit Wissen einer gewissen Person der andere Prozeß führe, die res judicata auch ihm gelte, s. oben tz 15. a. E.

'186 Beilage II, Mittclaltcrischcs Recht. thum recipirt war , die Verpfändungen, den Testaments- erecutor u. s. w. Gerade diese Dinge wurden dann ausschließ- lich in den italienischen Statutenrechten vorgetragcn in eben der Art, wie dieses auch im vorigen Jahrhunderte noch in den deutschen Landrechten der Fall war. Im ähnlichen Sinne behandelte auch das canonische Recht die im Leben erhaltenen Ansichten des germanischen Rechts und dies war der Geist je- ner Zeit.

§. 21. Roch erlauben wir uns hier zu bemerken, daß ein gro- ßer Theil unseres gemeinen Prozeßrechts auf einem unsicheren historischen Fundamente ruht. Abgesehen nämlich von der Ge- schichte des ordentlichen Prozesses, die man mit Unrecht zuviel in das römische System zurückgeführt hat — ist es nnbezwei- selt, daß der summarische Prozeß keineswegs so dargestellt werden kann, wie es unsere neueren historischen Prozeßlehrcr gethan haben, Mittcrmaier, Linde, Heffter, Bayer, die entweder ein paar Stellen des römischen Rechts mit dem Wörtchen surnmatim zur Grundlage genommen, oder die gel- tende practische Lehre aus dem römischen Rechte haben docu- mentiren wollen. Wir wissen zwar recht gut, daß die Schrift- steller der ersten Periode der neueren Rechtsgeschichte dasselbe gethan haben, z. B. Joannes Faxiolus oder Bartolus de Saxoferrato, allein diese hatten einen andern Grund, nämlich den Geist ihrer Wissenschaft, welcher darin bestand, das practische Recht aus einer Analogie des römischen Rechts zu rechtfertigen. Diese Herren glaubten nicht, daß ihre Scho- lastik sich im römischen Rechte finde, sondern die römischen Stellen galten nur als analoge Verweisungen nicht als Quellen. Anders ist dieses aber in unfern Tagen angesehen worden, und selbst Briegleb stützt sich in seiner dissertatio des Jah- res 1843 in daS summatim cognoscere quirl et quale fu- erit apud Romanos. Das Verhältniß war dagegen folgendes: die Lehre des summarischen Prozesses war vollkommen ausgebil- det in den italienischen Stadtrechten, wie wir dereinst in demStadt-

36) Das Stadtrecht von Astfi hat schon die Lehre der milozvimols bei den Mauern, wie sie heutzutage noch im franz. Rechte vvrkönnnt. Meine Geschichte des Rechts im Mittelalter II. Band.

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rechte von Perugia Nachweisen werden. Diese Lehre fanden die daS Recht jener Zeit gencralisirenden Schriftsteller vor, und wir können über de» summarischen Prozeß nur die oben- genannten Männer nennen, weil Duranti die Schrift des Einen ausgenommen, und der Andere auf ihn als seinen Vor- fahren in der Wissenschaft verwiesen hat. Diese Gelehrten wollten sich freilich nicht auf die Praxis berufen, sondern im Geiste ihrer Wissenschaft bildeten sie eine Scholastik, und such- ten die Dokumente für ihr generelles Recht in generellen Quellen. Weniger schädlich war übrigens jenes Verfahren, als unserer Verfahren, wornach der Mandatsprozeß, der nichts ist als ein Rcscriptsprozeß, wie er schon im späteren römischen Recht und na- mentlich im canonischen Prozeß als mandatum de exequendo vorkömmt, aus dem römischen Jnterdictsprozeß abstammen folts’). Daher gehört in der That der Mandatsprozeß so wenig zu den summarischen Prozessen wie der Erecutivprozeß: und der summa- rische Prozeß, welchen man gewöhnlich als außerordentlichen Prozeß charackterifirt hat, gibt der Geschichte nach einen ganz andere» Standpunkt. Dagegen können wir dem Hrn. v. S a- vigny Recht geben, wenn er das summatim cognoscere des römischen Rechts in etwas ganz anderes setzt, als in ein kurzes Prozeßverfahren, und meint, daß man hier auf die bloße Wahrscheinlichkeit geachtet, und des Beweises wegen eine genaue Prüfung nicht vorgcnommen habe Ebenso müssen wir dem Hrn. Prof. Wunderlich Recht geben, wenn er die Zeit, in welcher sich die prozessualischen Einrichtungen unseres Lebens bildeten, die Zeit des sus canonieum sensu latissimo nennt **■). Im übrigen ist es wahr, daß sich die Dogmen-

37) v. S aviany, Recht des Besitzes 6te Aufl. S 448, und nach ihm Bayer, summarischer Prozeß §. 7. 38) Savigny's Zeitschrift. IV. Bd S 230. 231. Es war dieses auch so natürlich, weil man im römischen Rechte den Beweis bald mehr bald weniger streng nahm, indem fa Alles dem richterlichen arbitrio überlassen war. 39) Aneodoia praef. pag. 4. Der große Fehler unseres Rechtsstudi- ums ist, daß man von diesem jus e.anoiueum sensu latissimo nichts weis, so wenig in Deutschland als in Frankreich oder Holland: vielleicht ist dieses gut, damit cs durch eine falsche Philosophie nicht verdorben wird. Zeichen einer solchen Philosophie sind ja schon da.

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geschichte für das deutsche Recht aus der Benützung gewisser Schriftsteller des gemeinen Rechts gebildet hat, von welchen auch Frankreich seine Jurisprudenz empfing, während in der That die wahrhafte Geschichte wenigstens einzelner Arten des Prozesses, namentlich des summarischen und des Erecutivpro- zesses allein in der Geschichte der italienischen Stadtrechte zu finden ist. §. 22. Roch etwas über die Erecution nach dem mittelaltrischen Rechte. Schon im justinianischen Rechte war die Erecution nicht geordnet, aber sie wurde durch den Rescriptsprozeß an den executor verfügt. Den» auch zu Justinians Zeit hatte man die actio judicati nicht mehr. So geschah es denn, daß vom 12ten Jahrhunderte an ein rescriptum ad cxcccutioncm aus- gefertigt wurde, welches aber in der That Nichts enthielt, als einen Auftrag, denn auch die Erecution ging vom Richter aus. So kam das Wort mandatum. Natürlich war es nvch keine wirkliche Erecution, aber der Anfang dazu, die Vorbe- reitung. Ganz dasselbe bot der Erecutivprozeß dar, weil er ein Urtheil enthielt, so daß man, wenn nur die Urkunde und das Urtheil anerkannt war, welches freilich vor dem ordent- lichen Richter geschehen mußte, der sonst keine Nachricht davon gehabt hätte, wieder in die Erecution führte. Auch der Ar- rest- und Provocationsprozeß fängt mit einer Erecution an, und gehört von diesem Standpunkte hieher. Dagegen sind die summarischen Prozesse in ihrer ganzen Richtung von den Ere- cutionsverhältnissen zu trennen, weil jene eine wahre Verhand- lung über die Sache selbst begründen, und wir konnten diese Bemerkung nicht unterlassen, weil in unser» jetzigen Lehrbüch- ern eine so große und durchaus unhistvrische Vermischung zweier gänzlich von einander verschiedener Dinge vorkonnnt. 8. 23. III. Schriftsteller des Mittelalters über unfern Gegen- stand Die Rechtsgeschichte für unsere Zeit ist solange nicht vol- lendet, als man wild untereinander die einzelnen Schriftsteller citirt. Es ist eine bekannte Sache, daß man die nene Zeit

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d. h. die Zeit, die seit der reellen Aufnahme des römischen Rechts in Deutschland verflossen ist, von dem Mittelalter unterscheidet 40). Die Aufnahme des N. R. in Deutschland datirt mit der Jurisprudenz der Reichsgerichte und der deut- schen Universitäten; vor ihr — also im Mittelalter liegen folgende Kräfte 1) die glossa ordinaria des römischen und canon. Rechts, 2) die großen Summen über diese beiden allgemeinen Nechtssammlungen der alten und mittleren Welt — durch Azo und Ostiensis, 3) die besonderen Prozessualisten, die in unserer Zeit die- jenigen wieder in das Leben gerufen haben, welche weniger den Zeitgeist, wie die wahre Wissenschaft lieben, 4I) (Pillius, Tancredus, Gratia, Bonaguida rc.). 4) Die Lehrer der zweiten Ordnung im Systeme des Mittelalters, die Scholastiker des Rechts nach der Glosse or- dinaria bis auf Bartolus und Paulus de Castro. Damit schließt sich das Mittelalter und mit Al eia t fängt eine neue Zeit an. Diese neue Zeit wird die Zeit einer na- tivnellen Wissenschaft, und gewinnt besondere Bedeutung für Deutschland, theils indem sich die Reichsgesetzgebung dem damals herrschenden practischen Rechte, welches aus römischen Grundsätzen theilweise entnommen durch die Spiegel popu- lär gemacht werden sollte, accvmodirte; theils indem die neue Jurisprudenz die Reichsgesetzgebung aus dem früheren mittel- altrischen Rechte erklärte, wodurch eine dritte Reihe von Schrift- stellern, die des sogenannten u8H8 modernus geschaffen wurden, wovon weiter unten die Rede seyn wird. Man wird solange

4») Dazu hat vor Allem die Ansicht der Savigny'scheu Schule ge- holfen , daß das römische Recht nicht erst in der »euesten, d. b. durch die Reichs - und Hosgerichte in Deutschland begründeten und so zu sagen gelehrten Zeit eingeführt worden sey,' sondern schon im vorigen Jahrtausende dem Volke selbst cingeimpft worden sey, was gewiß nicht richtig ist, denn das Volk' hat nur Fragmente des römischen Rechts kennen gelernt, aber keineswegs das System des römischen Rechts ausgenommen; weil eine solche Anfnabme nur auf die besiegten Völker fällt. 41) Man denke nur an das entsprechende Urtheil, was dereinst von einem bekannten Manne in Leipzig (B.) über die Universi- täten Göttingen und Heidelberg, namentlich über den sel. Berg- mann gefällt worden ist

390 Beilage 11. MittelaltcrischcS Recht. keine Dogmeugeschichte in Deutschland bilden können, als man nicht die Masse der Schriften nach diesen historischen Gestalt- ungen gesondert haben wird 4aJ. Dann aber wird man finden daß der eine Schriftsteller von dem anderen geschöpft hat, und daß auch in der Jurisprudenz jene große fortbildende Kraft herrscht, welche Alles in Ordnung hält, wir wissen dafür kei- nen anderen Namen, wie den der Tradition. Um nun aber in dieser ganz speciellen Richtung unseren Gegenstand zu begränzcn und zwar von einer doppelten Seite: zuerst, indem wir dieöinal nicht die einzelnen Schriftsteller crcipiren, sondern nur auf sie verweisen wollen, und indem wir von der anderen Seite die Gegenstände genau angeben wollen, handelt es sich, wie schon die früheren Darstellungen beweisen, um folgende Punkte: 1) über die Frage der Litispendenz, 2) über die Litis - Contestatio, 3) über mutatio actionis, 4) über plus petitio, 5) über die sententia und res judicata, 6) über die Rechtsmittel und in integr. restitutio . 7) über die exeeutio, 8) über den processus summarius. Alle oben erwähnten Schriftsteller haben sich über diese Punkte erklärt und somit die Jurisprudenz gebildet, an welche sich das Recht der neuesten Zeit anschließen konnte. §. 24. Litispendenz. Darin hat wohl Sintenis") Recht, daß dieses Wort nicht juristisch-technisch sey, weil es zu unbestimmt ist: es be- deutet nämlich Alles, wozu der Prozeß gut ist, und damit Nichts:— es heißt nämlich — Nun hängt vom Prozesse etwas ab: aber eben dieses nun liegt nicht in der Litispendenz, son- dern in gewissen Handlungen, und diese sind dann technisch ge- nug bezeichnet:

42) So fleißig sich Buchka in unserer Lehre um die Dogmengeschichte bemüht hat — der ordnende Sinn ist ihm entgangen. 43) Erläuterungen I. S. 181. ff.

Beilage II. Mittelalterischeö Recht. 391 1) die libelli oblatio an sich, welcher die zweite Hank lung folgt, das ist 2) die denunciatio per executorcm secuta. In der ersten Hinsicht haben wir den bekannten Titel in den Decretalen. Dieser Titel «eie libelli oblatione» ist technisch, ttnd verlangt deßhalb a} daß der libellus dem Richter überreicht wird, weil das Verfahre» des canonischen Rechts schriftlich vor sich geht, und schon hier entsteht die Verpflichtung für den Kläger, den Streit nirgends anders anzufangen, und darin ruht die Prävention des Richters. Auch dieser Ausdruck «prae- vcntio» ist technisch c. -19. X. de foro conipet. (jam praeventus), worauf sodann b) der Richter den Beklagten citiren muß. Diese Verhältniffe sind nun in der That die Litispendenz. Daß über diese Sache im römischen Rechte nichts stehen kann, ist klar, aber daß die Stellen, namentlich auch die 3 Stellen im Titel de libelli oblatione diese Richtung und den obcnange- gebcnen Sinn haben, beweisen nicht nur die Glossen und Summen (sieh z. B. glossa ad c. 1. X. 2. 3.), wo nament- lich gesagt ist: «rein litigiosam kaeit subsecuta per executorem de- nuntiatione» nnd gerade diese Worte hat auch Hostie» sis wieder ausgenom- men in dem §. quidsit ejus effectus? und es ist eine bekannte Sache, daß gerade in jener Zeit feste Technologien bestanden, welche zum Geineingute aller Gelehrten geworden waren. Sehen wir nur auf die von Bergmann edirten Prozessuali- sten, wo immer von der porrectio libelli und von der cita- tio die Rede ist. Freilich darf man nicht vergessen, daß man damals auch auf das römische Recht zurücksah und römische Ausdrücke gebrauchte, wenn sie gleich etwas anderes bedeuteten, wie unter Justinian. So hieß jetzt actionis editio die por- rectio libelli, ferner die in jus vocatio hieß die citatio, aber die Worte wurden doch auch synonym gebraucht. (killins §. 5,p In dieser Richtung fuhren dann die späteren Schriftsteller fort; allein läugnen wollen wir nicht, daß in der folgenden Zeit Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3. 26

;t(*2 Beilage II MittelalterischeS Recht. durch die verschiedenen Ausdrücke Zweifel kamen, wohl nicht in jener Zeit dis auf Bartolus und Paul de Castro: sicherlich aber dann, wo die philologisirende Jurisprudenz der französischen Schule deitrat; und auch diese ist es in unfern Ta- gen mit der in Deutschland allgemein gewordenen Bestrebung, das canonische Recht, wie fast jedes Recht zu romanisiren, was zur Quelle überarger Verwirrung wird. Daher ist es wohl gekommen, daß, während die deutschen Schriftsteller bis auf die neuesten deutschen Prozeffualisten (Gönner, Martin, Grolman) mehr aber noch bis auf die neuesten Romanisten ziemlich practisch und das canonische Recht aner- kennend verfuhren, nunmehr ein entgegengesetztes Princip über, all Wurzel faßte. 44) Es ist übrigens nicht nöthig in dieser Sache weit auszu- hohlen — alle Juristen bis herunter auf Bartolus ") be- zeugen, daß die praeventio eigene Rechte für den Richter begründet habe, die er sogar durch privatrechtlichc Mittel, also durch Interdicte habe schützen können; secundo heißt es bei Bartolus in der angeführten Stelle: est videndum, an istam exceptionem possit oppo- nere judex, qui primo incepit ut dicat per eum non posse procedi, cum ipse prevenerit. — Der Präventions- richter habe deßhalb auch das Jnterdict und wozu der Streit in dieser Sache, welchen die neueren Schriftsteller, z. B. Buchka, Sintenis angefangen haben, daBartolus aus- drücklich erklärt, die oben angegebene Richtung gewähre die exceptio praeventionis oder litis pendentis : circa primum est videndum, an exceptio praeven tionis vel litis pendentis possit opponere contumax etc. §. 25. Fortsetzung. Bon der Litigiosität. Die Litigiosität an sich ist für unsere Zeit ein ebenso unbestimmter und undeutlicher Ausdruck, wie die Litispendenz. Allerdings mußte man im Sinne des römischen Rechtes leh-

U) In der That ist es der Geist der Savignp'schen Schule, das canonische Recht in seiner Bedeutung ganz zu verachten resp. zu romanisiren. A:>) Ad leg. 6. de sepulcro violato.

Beilage II. MittelattcrischcS Recht ven: die Litigiosität fange mit der Litis-Contestatio an; allein man mußte doch verschiedene Verhältnisse unterscheiden: a) die actio an sich wurde erst litigiös, wenn der Be- klagte sie annimmt, also sich darauf einläßt: dies ist sa unsere litis contestatio. b) Die res aber ist schon litigiös, wie der Kläger deß- halb den libellus übergibt, und der Beklagte Kenntniß da- von erhält. Man darf darüber nur die Glosse Nachsehen, und herab die Schriftsteller vergleichen bis aufBartolus. Der letztere sagt so, daß, wenn Jemand mit einer vindicatio auf das dominium oder quasidominium klage, die res, d. h. die Substanz der Sache und gleichsam die rechtliche Eigenschaft dieser Sache schon im Augenblicke der conventio litigiös würde, daß dagegen bei den Servituten- und Pfandklagen, sowie bei den persönlichen Klagen es sich nicht um die res, sondern um die actio handle, und die Litigiosität erst mit der Ein- lassung auf die Klage naturgemäß entstehe, weil es sich ja hier blos von dem nackten Rechtsbegriff handle. Sieh seine Darstellung und Exegese ad tit. Cod. de litig. 8. 37. daher hat dann das eanonische Recht in Beziehung auf die Litigiosität der res in demselben Geiste mit Recht so entschieden 1) daß von der insinuirten conventio an der Beklagte deu Streitgegenstand nicht mehr veräußern dürfe, e. 60. c. 11. qu. 1. cap 3. X. 2, 16. es ruht dieses Alles offenbar auf der nov. 112 c. 1. und der daraus gezogenen autbent. 2) daß der Beklagte überhaupt am Besitzstand nichts ändere.46) Man kann Alles philosophisch anschaulich machen wie z. B. Kierulff, oder sich historisch an das alte römische Recht halten, wie Mühlenbruch HCession) oder der Prario aber ohne gute Gründe beistimmen wie Tinten is (Erläut. S. 177) — am sichersten aber wird man überall gehen, wenn man die mittelalterische Jurisprudenz kennt, und weiß, daß

461 clom. 2, 2, 5.

26 *

!{<J4 Beilage II. Mittelaltcrisches Recht. man damals das römische Recht nur als ratio scripta, d. h. in seiner Analogie auffaßte und behandelte. §. 26. . Von der Litis -ConLestation. Von der Glosse durch die prozessualischen Schriftsteller, z. B. Tancredus bis herunter auf Bartoluö läuft über- all derselbe schon oben entwickelte Gedanke über die Litis- Contestation. Azo, Pillius hatten gelehrt, die litis contes- tatio bestehe lediglich in dem animus zu procediren, (nt in causa procedatur) also weder die deelinatorischen noch die dilatorischen Einreden enthielten eine litis contestatio so wenig wie der Gedanke, der Beklagte wolle einmal dem Rich- ter eine freundschaftliche Mittheilung machen. Besonders gut stellt dieses dar Tancredus de litis contestatione§. 2. und endlich erklärt sich sehr verlässig Bartolus in dem Titel des Codex de litis contestatione. Er gibt zuerst an — bei den älteren Römern sey die litis contestatio die wirkliche deduc- tio in das Judicium gewesen (diese Prozeßrichtung finde na- türlich nicht mehr statt); — er gebraucht die Worte /'jure emtiquoj — aber nun verhalte sich die Sache anders; er geht von dem neueren Prozeß aus und zeigt, daß, wenn man den Richter verwerfe, lis nicht eontestirt sey, dagegen aber wohl, wenn man die peremtorische Einrede des Vertrags mache. Also die litis contestatio sey die Annahme der Schlacht, wie er sich kepnhaft ausdrückt. Derselbe Prozeß, wie er noch heutzutage unser praetisches System bildet, kam schon in jenen Zeiten vor: und die dritte Beilage dieses Buches wird zeigen, daß die Prozessualisten gerade heute noch so denken, wie sie im Mittelalter die Prin- eipien gelegt haben. Es sind in der neuesten Zeit drei Richt- ungen nicht gehörig von einander unterschieden worden, 1) die praetische, wie sie durch das Reichsrecht fortgebil- det und durch die deutsche Rechtsschule verarbeitet worden ist, und die freilich eine doctrina glebae addicta war, weil man sich mit dem zufrieden gab, was man im Leben fand, sogar zu einer Zeit, wo die Welt fortschreiten wollte: 2) die philosophische, die dasjenige, was praetisch bestand, als von Ewigkeit her geworden dedueirte und subjeetiv verbesserte,

Beilage II. Mittelalterliches Recht. 39.3 3) die sogenannte historische — deren Bedeutung leider dahin hing, die Welt unserer Erfahrung zu romanistren. Natürlich fehlte es hier an der wahrhaft historischen Schule, deren Mittelglied das Mittelalter ist, welches rationell und hi- storisch practisch war im Geiste seiner Zeit, die für sich lebte, und weder dem römischen Alterthume, wie unsre Historiker, noch der Zukunft, wie unsere Nationalisten 47) sich ergab. §♦ 27. Von der mutatio actionis. Eine Art von Litispendenz wird auch darin gefun- den, daß der Kläger von der angestellten Klage nicht mehr zurücktreten darf (@> oben §. 12). Es steht dieses zwar nicht in der nov. 112, c. 3. und ber auth. qui semel, allein man hat die Stelle lange so aufgefaßt, während sie eigentlich nichts will, als ein Contumacialverfahren gegen den Kläger. Auch das canonische Recht hat darin nichts abgeändert, nur soll der Kläger sich mit der Parthei abfinden, namentlich die Kosten ersetzen. Freilich mußte die Parthei sich schon auf den Prozeß eingelassen haben, was man im Mittelalter litis contestatio nannte. Die Schriftsteller, welche ihren nächsten Anhaltpunkt in Stellen des römischem Rechtes fanden, hielten sich freilich an die oben angeführte Novelle, wornach sogar die Jnstitu- tionenstelle §. 35. J. 4.6. abgeändert sev, und lehrten — nicht nur nach der litis contestatio könne man die Klage nicht mehr ändern, sondern auch schon vor der Litis-Contestation si reus sit conventus et libellus datus glossa ad 1. 3. Cod. de edendo, allein allmählig dachte man mehr an das canonische Recht und an die Gunst, die durch das richterliche officium entstehen konnte, und das beste Zeugniß darüber gibt uns Duranti in spe- culo jur. lib. IV. part. I. de libellor. concepi. §. 7. So lehrten denn auch die Interpreten des Civilrechts bis herunter auf den oben angeführten Dartolus. 4S)

47) Der größte Fehler der neuesten romanischhistorischen Werke liegt darin, daß man die alte litis cont» des römischen Rechts mit der sogenannten negativen und positiven Funktion auch auf unser Leben anwenden will', wie z. B. Bange row in dem Leitfaden und Buchta in dem oft angeführten Werke. 48) Sieh die im §. 12. citirte und ausgezogene Stelle. Besser aber

390 Beilage 11. Mittetalterisches Recht. Nur als in der späteren Zeit wieder der alte Gedanke aufkam, namentlich bei den französisch-philologischen Juristen, daß die litis contestatio eine Art von Contract sey, im Sy' stem des classischen Rechts, glaubte man, daß man nach der litis contestatio nicht mehr ändern könne. Donellus de juro civ. lib. XXIII. c. V. 4—-7. Comment. ad 1. 3. God. de edendo. ConnneiU ad tit Inst, de action. h. 1. Dieser Satz wurde auch von der deutschen Praxis gutge- heißen, weit durch das Reichsrecht schon Ln der ersten Schrift des Beklagten diesem verschiedene incommoda aufgelegt wur- den , er also dagegen den Vortheil haben müsse, die dem Klä- ger gegenüber erworbenen Rechte zu bewahren; und daher ist natürlich die unrichtige Ansicht derjenigen, welche alles von der litis contestatio abhängig machen, sehr befestigt worden. 491 Die Geschichte der Lehre von der mutatio actionis ist eigentlich der wichtigste Punkt in der Beurtheilung der Ver- änderungen im Systeme des Prozesses. 1) In der Zeit des alten ordo judicii konnte man die formula durchaus nicht ändern, denn es war die exceptio rei in judicium deductae begründet, eine wahre und voll- kommene Litispendenz. So sagt Sen ec, epist. 117. 4 Primo vinculo tenentur, et mutare illis formulam non licet 2) Als aber eben dieses Formularwesen zerstört ward, hatte es kein Bedenken mehr bis zur sententia oder res ju- dicata die actio zu ändern. Zwar haben wir dafür kein eige- ist es, die ganze Darstellung des Bartolus zur !. 3. Cod. de edendo zu lesen. Hier wird man finden,' daß Bartolus die Begriffe emendare und mulare unterscheidet, den ersten Begriff aus Förmlichkeilen, den anderen auf den Inhalt beziehend, bei dem letzteren anführt, daß die Glosse an die auik. qui semel sich haltend, die Klage nicht mehr ändern lasse, wenn die Ktagschrift überreicht sey; daß dagegen Odosredus die auth. anderes ver- stehe , indem sie von der mufalio nicht spreche, sondern nur den Kläger zwingen solle, die Klage fortzusetzen, also ein Contumaei- aiverfahren gegen ihn begründe. Bartolus schließt sich nun der Ansicht des Odosredus an, und so ist die Stelle entstanden, die wir oben haben abdrucken lassen. Ueberhaupt ist in allen die- sen Punkten Bartolus der beste Darsteller der mittelalterischen Dogmengeschichte. h\Y) Es ist ein sehr künstliches Fundament, welches Buchka legt, wenn er aus dem alten römischen Rechte die passive Prozeßobliga- gation des Klägers ableitet.

Beilage II. Mittelalterisches Recht. 397 nos Gesetz, aber die Sache verstand sich von selbst, und liegt allein schon in dem Worte «permittimus» des §. 35. J de action. 3) In den Novellen konnte nichts daran geändert wer- den , weil inan sonst etwas wieder hätte Herstellen müssen, was nicht bestehen sollte. Es gab keine litis contestatio mehr, und keine exceptio rei in judicium deductae, und weder eine negative noch eine positive Function der litis con- testatio, auch das nicht, was Buchka eine passive Prozeß- obligatio» des Klägers nennt. Nur sollte der Kläger von dem Beklagten genöthigt werden können, seine Klage zu verfolgen. Dies ist die nov. 112, c. 3. die auth. qui semel, der wahre Geist, den schon Odofredus und Bartolus darin fanden. *°) 4) Es kann also nichts mehr auf die litis contestatio ankommen, der Kläger kann die Instanz fallen lassen, und feine Klage verbessern, wenn er nur dem Beklagten allen Nach- theil gut macht. Noch immer waltet der fustinianische Prozeß und sein Geist. 5) Es gehört aber nicht hieher, dasfenige, was etwa durch das neueste deutsche Recht und durch die Eventualmarime verändert ist, von deren Einflüsse schon Bayer gehandelt hat, und wo nur das Bedenken waltet, ob das Präjudiz, wel- ches dem Beklagten gesetzt ist, auch auf den Kläger per con- sequentiam et necessitatem auszudehiien sey, da es für die- sen ausdrücklich nicht gesetzt ist. §. 28. Von der plus peti tio. Wie beide Lehren miteinander in Verbindung stehen, hak schon Justinian im §. 35. J. de act, gezeigt, und wären die Schriftsteller im Mittelalter ebenso eonsequent gewesen, wie es das eanonische Recht war, so würde sich die Streit- frage über die mutatio actionis leichter im Odo fr ed'scheu Sinne haben entscheiden lassen, denn diese Lehre über die plus petitio wäre ein natürliches Argument dafür gewesen.

50) S. auch den excursus bei der Ausgabe Berg inan»'s so ordino judic. Tan credi pag. 315.

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Beilage II Mittelalterisches Recht.

§. 29. Von der sententia und res Iudicata. Will man die Identität einer Rechtsangelegenheit von den Begriffen ableiten, die sich durch die Ausbildung des römi- schen Aetionenspstems und die darin befindliche auf die Objec- tivität und Subjectivität des Rechts sich beziehende Logik gebil- det haben, so haben wir nichts dawider, daß man dieses die positive Wirkung der Litis -Contestation und des Urtheils nenne:51) will man aber behaupten, diese positive Function sey dieselbe, welche dereinst in der Wechselwirkung der Litis - Contestation und des Urtheils nach dem alten ordo judicii lag, so müssen wir uns widersetzen, und wir widersprechen daher nicht nur a) jener Ansicht, welche behauptet, die negative und po- sitive Function der alten litis contestatio bestünden noch fort (obschon längst widerlegt) als auch b) jener, welche annimmt, die negative Function sep untergegangen, aber- aa) die positive habe sich erhalten, (Savignp) ebenso bb) sie habe sich sogar im justinianischen Rechte als Formel aus Veralten litis contestatio erhalten, und sey erst von den Canonisten verworfen worden. (Buchka, Kierulff), denn, wenn es wahr ist, daß schon im justini- anischen Rechte nichts mehr von der alten Formularjuriöprudenz übrig war, so ist auch gewiß, daß von der Sache selbst nichts übrig blieb, als eben dasjenige, was man allein aus den Begriffsrechten der neueren Jurisprudenz ableiten wollte52). Will v. Sa vigny die Sache so nehmen, so sind wir einverstanden, aber wir müssen dennoch anführen: l) daß von dem Verhältnisse der res judicata zur litis contestatio nichts kann abgeleitet werden; vielmehr unser Prozeß auf Stadien beruht, also Alles von den Wirkungen

51) Wie uns scheint, hat Vrackenhöft Recht, wenn er dieses die Identität der Rechtsverhältnisse nennt. 52) Leider hatte man zu Justinianis Zeit das System der Begriffe wissenschaftlich noch nicht vollendet; aber es bestand de facto ; tu der Doetrin wurde es erst begründet durch die bolognesische Schule,

Beilage II. Mittelalterisches Recht. 399 dieser Stadien abhängt, und daher nur zufällig auf das stadium der litis contestatio etwas ankömmt. 2) daß das Resultat des Urtheils auf alle einzelnen Stadien und nicht blos auf die 1. c. zurückgeht, und wohl auch theilweise angenommen werden kann, daß der Beklagte, der sich in den Streit einläßt, mit diesem Augenblicke als mit der Aufstellung einer Bedingung die Folgen tragen muß, die sogar für ihn zufällig sind, was aber Alles nicht mit römischen Vorstellungen correspondirt 5S). Daher können wir dem Hr. v. Savignp auch nicht zu- geben, daß die Frage über die eadem quaestio aus dem Rechte der römischen litis contestatio zu entscheiden sep, sondern vielmehr aus den Rechtsbegriffen über die eadem res; und dieses Alles wird uns klarer werden, wenn wir uns für diesen Zweck kurz mit den Ansichten unseres Bartolus be- schäftigen. Es ist eine bekannte Sache, daß, wo nicht eadem res ist, die Klagen eumulirt werden können, daß aber, wo ea- dem res ist, die neue Klage mit der exceptio rei judicatae abgewiesen wird. Die Verhältnisse können allerdings faetisch eonner sepn; ja oft ist es eine eigene künstliche Einrichtung, die sie nicht als eadem res sondern nur als eonner ansieht, wie dieses namentlich bei den römischen Delietsklagen vorkam: allein eben, wenn sie blos eonner sind, sind sie nicht identisch: daher wenn sie eonner sind, können die Klagen eumulirt werden, außerdem aber nicht. Also haben Savignp 54) und P uchta 33) nicht ganz Recht, wenn sie glauben, die Lehre von der eadem quaestio sep vernachlässigt -- nein sie ist nur unter der entgegengesetzten Richtung der cumulatio ac- tionum so dargestellt worden, daß man das argumentum ad contrarium (die eadem res) leicht finden konnte. So lehrt nun Bartolus: Nunc veniam ad materiam cumulationis. Quaero quid sit cumulatio — est unius actionis cum alia coadu- 53) Wir machen den Beklagten von der Litiseontestation an haftbar, weil er hier schon dem Urtheil sich unterworfen hat, ebenso wie wenn man etwas unter einer Bedingung verspricht. 5'0 IV. Bo. S. 258. 55) Rhein. Museum 2r Bd. S. 251.

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Beilage II. Mittelalterliches Recht.

ratio— secundo quaero, ad quid fuit inducta cumulatio: quia, ut vidistis, est dubium, utrum quis possit actio- nem mutare, ideo actor non vult desistere a prima sed novam actionem adjicere et adjungere. Videndum est ergo, utrum cumulatio sit permissa. Hier fährt Bartolus fort und sagt: jede cumulatio sey schon von der Glosse und von Dpnus her erlaubt, aus- genommen a) quando prima actio ita se habet ad secundam, quod absolutoriam latam in prima possibile est parere exceptionem rei judicatae in secunda, tum non admitti- tur cumulatio. b) quando plures actiones sic se habent, quod elee tione unius alia tollitur. c) quando sunt plures actiones contrariae. Dabei unterscheidet er aa) die contrariae in origine, wo ein Coneurs gar nicht denkbar ist. bb) die contrariae in exercitio, wo durch die electio der einen die andere ausgeschlossen wird.56) Dazu will denn Bartolus noch 3 Gründe setzen: a) quando duae actiones sic se habent, quod una proposita et condemnatione secuta et exccutione facta, contingit liberatio. b) secunda regula est ratio majoritatis, quia quando plures actiones sic se habent, quod una ratione majo- ritatis non admittit seeum alias actiones. c} tertia regula est ratio ordinis, quando plures ac- tiones sic se habent, quod una ex ordine debet aliam praecedere.

56J Es ist hier überall nur von der objectiven Concurrenz die Rede, und eumulative eoncurriren sollen die actiones contrariae in origine, ele c L iV aber nur die actiones contrariae in exercitio, dazu hat nun noch Bartolus gebracht die sueeessive Concur- renz, wenn Jemand zuerst auf das minus geklagt hat, wo er das ma^us nachfodern kann, oder wenn er auf das Präjudicielle ge- klagt hat, wo er die Hauptfrage sofort nachtragen, oder wenn er die Hauptfrage abgethan hat, sofort das incidens suchen will. Die Eintheilung in eumulative, elective, und successive Concur- renz ist also schon hier gegeben.

Beilage II. Mittelaltcrisches Recht 401 Auf diese Weise wäre nun die Lehre von der exceptio rei judicatae begründet. Nun fährt Bartolus fort: Veniamus ei'go ad genera eumulationum. Dynus dicit sequendo Petr. *7) quod quatuor sunt genera cumlatio- num. Primum genus cumlationis est, quando proponun- tur diversae actiones ex causis diversis ad diversa. Se- cundum genus est, quando proponuntur diversae actiones ex eadem causa ad idem. Tertium genus est, quando diversae actiones ex eadem causa proponuntur ad diversa. Quartum genus est, quando plures actiones competunt ex diversis causis ad idem. Addo quintum genus cumulationis, quando plures actiones competunt ex eadem causa ad idem contra di- versos. Man sieht, Bartolus dachte schon beiläufig ebenso wie die Neueren, denn 1) er setzte dieselben Personen voraus, wenn von einer Nechtskraft die Rede sepn sollte, wie »tan ebendadurch sieht, daß er die cumulatio ex eadem causa contra diversos zusetzt. 2) in den übrigen vier Fällen hat Bartolus eine ver- schiedene Rechtsfrage vor Augen, wobei wir keineswegs glauben, daß, so richtig die Zusaininenstellung ist, allerorten die Entscheidung, auf die wir uns hier nicht einlassen wollen, ganz fehlerfrei ausgefallen ist. Das Resultat ist aber unzweifelhaft das, daß schon die Rechtslehrer vor der französischen Schule durchaus zu richtigen Grundsätzen geführt wurden, ohne daß sie etwas von den formellen Richtungen der alten Litis - Contestation wußten, am wenigsten etwas von einer positiven Function, die geblie- ben sey, und daß sie daher ihre Entscheidung beiläufig auf eben die Art geführt haben, d. i. durch das Jneinandergreifcn der Begriffe, die recht finnig aneinandergestellt sind, wie die- ses gewissermaßen in der neuesten Zeit auch Bracken Höft in seinem Buche über Identität und Connerität gethan hat. Recht genau sind die Männer unserer Vorzeit auch aufmerk- sam gewesen auf die präparatorischen und Jncidentpunkte, die, wenn sie cumulirt waren, natürlich auch für beide Richtungen die res judicata erzeugten. Bartolus wollte freilich nicht, 57) a Bella P erti ca.

402 Beilage II MittelalterischeS Recht. daß eine solche cumulatio stattfinde, und hielt sich hier an die ältere römische Fornmlarjurisprudcnz, weßhalb er auch öden die dritte seiner eigenen Ausnahmen machte; allein auch er hat nicht gegen den Strom der canonischcn Prozeßrichtung schwimmen können, wornach man auch dergleichen Punkte cu- muliren kann, zumal man ja sogar das possessorium und petitorium cumuliren konnte. Von der adjecta causa bei Vindicationen wußte man in jener Zeit deßhalb Nichts, weil durch die Art der modernen Klagen in positiones et respon- siones die römische Richtung der actiones in rem fast gänz- lich beseitigt, und in allen Vindieationsfällen auch die causa remota angegeben, und darauf hin der ganze Prozeß geführt wurde. Es ist also natürlich, daß es schon damals war, wie jetzt bei uns— nach der auch v. Savigny angedeuteten Mein- ung, daß diese Klagen sammt und sonders schon des verschie- denen Grundes wegen diversae waren und eumulirt werden konnten Die Schriftsteller deö Mittelalters fanden also darin nicht die geringste Ausnahme, während Savigny im Rück- blick auf das alte römische System bei den Vindicationen die Sache als eine Ausnahme anfehen muß. Man darf nur auf unsere obige Darstellung und auf das quartum genus cumu lationis zurücksehen, quando plurcs actiones competunt ex diversis causis ad idem. Hinsichtlich der Real- und Perso- nalklagcn ist unter den Schriftstellern des Mittelalters überall kein Unterschied, und Puchta hätte also schon von dieser neu- prozessualischen Richtung aus besser gethan, die von ihm vor zwanzig Jahren hcrvorgerufcne Controverse ruhen zu las- sen. Gerade aber hieraus erkennt man, daß man das Studium der mittelalterischen Jurisprudenz niemals vernachlässigen darf. §. 30. Resultat der mittelalterischen Jurisprudenz über unsern Gegenstand. Oder wie entstand der neue Begriff reszudicala? Was ist die eadem qtiaesliol Der Begriff res judicata ist hier zusammengcfaßt nach den Voraussetzungen und Wirkungen und durch den Gegensatz zur Concurre»;. Man findet hier dasjenige, was

Beilage II. MiLtelalterischeS Recht. 403 in der alten römischen Welt in der sogenannten negativen und positiven Function vorkam, als juristischen Begriff. Die Sache war beiläufig folgende: Das römische Recht unterschied die negative und positive Function der 1. C. In der negativen Function liegt die Be- freiung von dem dem Streite zu Grunde gelegten Recht. Es geht Alles in ein condemnari oportere über. Bei den ding- lichen Klagen aber soll noch die positive Function dazu kommen, daß derjenige, welcher sich auf den Inhalt des richterlichen Urtheils beruft, demjenigen vorgehe, welcher nur die negative Richtung oder Consumtion geltend macht. So stellt Keller die Sache dar, sich auf I. 16. D. de exc. rei jud. berufend. Vrgl. auch 1. 16. §. 5. D. de pign. und die Dissertation von Ribben- trop. Ob die I. 9. §. 1.D. de exc. r. j. so auszulegen sei, darüber vergleiche Bethmann-Hollweg in der krit. Zeit- schrift V. Bd. S. 93. 94. Im Uebrigen geht doch aus Allem diesem hervor, daß durch die res judicata auf die angege- bene Weise veritas inter partes begründet worden ist. Das mittelalterische Recht brauchte sich auf diese Deduetion nicht mehr einzulassen, sondern, da die llehre von der eadem quaes- tio in einen Begriff gebracht war, so fragte man nicht weiter nach der negativen und positiven Function. Der Prozeß 1) ist abgeurtheilt, aber nicht mit der Wirkung eines all- gemeinen Gesetzes, doch so, daß das concrete Recht seine Erledigung gefunden hat, consumirt ist (negative Function nach dem Begriff) indem eö 2) unter den treffenden Partheien, und nur in ein paar Fällen noch etwas weiter, d. h. auf alle Diejenigen, welche es angeht, Wirkungen äußert, und geltend gemacht und in der Geltung erhalten werden kann — auch von diesen Partheien keine andere Verhandlung angestellt werden kann (positive Function in dem Begriffe.) Und es beruht dieses Alles denn nicht auf fbrnudis son- dern auf dem materiellen Gedanken — es ist der Begriff der rechtskräftigen Sache. Er ist gebildet 1) durch die unangreifbare von keiner Instanz abhängige Sache, also durch die formelle Sicherheit aber als concretes Recht 'jus inter partes' dadurch, daß keine weitere materi-

404 Anlage II. Mittelalterisches Recht. eile Eoncurrenz möglich ist: es geht also Alles auf: in den Begriff — des formell sicheren Rechts und ohne materielle Concurrenz. Daher haben die Juristen des Mittelalters zwei Begriffe in einander gebildet res judicata und den Gegensatz cumulatio actionum. Dieses ist die moderne Scholastik in der Jurisprudenz, die auch jetzt noch blüht, wie wir im Ein- gänge der zweiten Abtheilung deö VI. Bandes des Savig- ny'schen Werkes in einer schönen Darstellung finden, obgleich dieser Schriftsteller auch noch etwas aus der alten Römerzeit, d. i. die positive Function des Urtheils, freilich nicht nach der bei den Römern wesentlichen Form, sondern als Begriff, wie hier in diesem §., sich angeeignet hat. §. 31. Von den Rechtsmitteln. Was im römischen Rechte nur als äußerstes Schutzmittel galt, wurde im Mittelalter als Instanzen- oder Rechtsord- nung aufgefaßt und gerade sowie man Beweismittel hatte, suchte man auch Rechtsmittel gegen eine Sentenz. Während in dem justinianischen Rechte man im Allgemeinen nur an den imperator provociren oder appelliren, oder in besonderen Verhältniffen eine Nullitätsquerel und restitutio contra rem judicatam gebrauchen konnte, entstand jetzt das System der Oberaufsicht des judex ordinarius Über feinen delegatus, ferner des P abstes und Kaisers über alle ordentliche oder guts- herrliche oder geistliche Gerichte. Im Wege der Oberaufsicht bildeten sich die obergeordneten Instanzen, und dasjenige, was früher nur eine Beschwerde war, wurde von nun an eine allgemeine Controlle. Bald war es a) ein souveräner Hof, dessen Urtheil zum rechtskräfti- gen wurde, bald aber 0) wurde es eine Anzahl gleichlautender Sentenzen, ge- gen welche man weiter sich nicht beschweren konnte. Es ist schon oben §. 15. dargestellt worden, daß auf diese Weise die Re- stitution zu einem eigenen Rechtsmittel wurde, was sie im ju- stinianischen Rechte nie war. §. 32. Erecution. Kein Punkt hing mehr von dem Gerichtsgebrauche ab, wie

Beilage H. Mittelalterisches Recht. 405 diese Lehre. Man muß sich deßhalb besonders bei Durantis umsehen. Allein es ist kein Zweifel, daß man 1) schon frühzeitig diese Lehre in Verbindung dachte mit dem Prozeß selbst, denn wenn man auch hie und da von der actio judicati sprach, so war dieses nicht die römische actio judicati; sondern nur eine imploratio officii judicis. Der Richter aber konnte 2) sich eines Gehilfen bedienen (exccutor) an welchen er die cxccutio mandirt, und zwar so, daß dieser bei Real- klagen dem Betheiligten die Sache abnahm, d. h. den Ere- eutivnssucher in den Besitz der gedachten Sache setzte, ferner daß der Ereeutor in Personalsachen den Vollzug in dem Ver- mögen des Betheiligten bewirkte, indem er zuerst Mobilien, dann Zmmobilien dem Schuldner abnahm, oder auch an For- derungen desselben sich hielt, welche dann als ausgepfändet angesehen wurden. 3) Das Ereeutionsverfahren war nicht nur im Gegen- stände, sondern auch in der Zeit genau geordnet, und nament- lich sollte in Personalsachen eine längere Zeit nöthig sepn, wie in Realsachen. 4) Von dem Ereeutor kann man nicht appelliren, außer er überschritte den sub. 2 und 3 angegebenen modus oder wäre an sich zu reeusiren. §. 33. Von dem summarischen Prozesse. Es ist kein Zweifel, daß sich derselbe erst im Mittelalter entwickelt hat, aber nicht nach strengen Grundsätzen, weshalb noch heutzutage diese Lehre gemeinrechtlich sehr schwierig ist. Man hat sich wohl an manche Stelle des römischen Rechts ge- halten , wo das Wort summatim vorkömmt, ferner an die Aeußerungen der Glossatoren; allein man war bald darin einig, daß der summarische Prozeß von der gewöhnlichen Pro- zeßordnung nicht abweiche, nur geringere Stadien habe, und im Beweise erleichtert werde, wobei man denn die verschie- denartige Praxis reeensirte, wie dieses besonders Bartolus that, der sich auf den 8peculator (Durandis) und auf die von diesein aufgenommene Abhandlung des Joannes Fazi-

406 Beilage II. Mittelalterisches Recht. oli aus Pisa berief.") Man zog dann die manichfaltigsten Prozeßarten in diese Reihe, namentlich den possessorischen Pro- zeß, den Contumacialprozeß, und alle jene Fälle, welche eine augenblickliche Entscheidung verlangen, wobei aber die Bethei- ligten auf andere Art sich wieder gerichtlich helfen können. Im Uebrigen haben sich über diesen Prozeß die berühmtesten Canonisten erklärt, Innocentius IV. ad cap. 26. X. 5. ]., Henri c us Hosti ensis ad Ruhr, de libelli oblatione Num. 7. Idem ubi — de officio judicis Num. 2. Et utrum besonders aber de feriis Num. 4. quid in eis, wo es heißt «alimenta constituentur, mulier ventris nomine et lega- torum in possessionem ponetur, et pro damno infecto fiet missio item exhibendi testamenta u. s. w. gerade an solche Beispiele haben sich die Neueren gehalten. Besonders aber gehört chieher die eiern. 2. de V. 8. und die const. IlenriciVII. quomodo in laesae majestatis crimine pro- cedatur, und die unfruchtbare Erklärung der Worte «de plano sine strepitu et figura judicii.»

58) Die Ausgabe des Faziolus und Bartolus von Briegleb 1843.

Neueres Recht

Beilage in. Neueres Recht. $• 1 Einleitung. ^as neuere Recht erhielt seinen Stoff nicht unmittelbar aus dem corpus juris civilis et canonici, sondern aus den Be- dürfnissen der ihm vorgegangenen Zeit, d. i. des Mittelalters, und aus eigenen Bedürfnissen. Aber die Wisienschast gab sich natürlich dadurch nicht ge- fangen , sondern strebte in ihrem Kreise auch den unmittelbaren Stoff zu finden, besonders in der neuesten Zeit im corpus juris civilis *). Dieser Stoff war freilich nur ein wissenschaft- licher Stoff, allein er konnte gebraucht werden, um manchen Jrrthum zu beseitigen, nicht aber um ein neues Recht für die Nationen zu schaffen. Die Bestrebung der sranz. Juristen philologisch historisch das corpus jur. civ. zu behandeln war ganz gut: in der That strebte so Cujacius — aber gefehlt war es, aus philologi- schen Forschungen ein practisches System zu machen, dennoch steht auch hier Donellus seiner ganzen Tendenz nach dem Cujacius und anderen Philologen nach, denn seine Philoso- phie erscheint nicht selten als Revolution gegen das bestehende

1) Aber das wissenschaftliche und das positive Recht find ver- schieden und es ist eine moderne Täuschung, wenn man die gelehr- ten Juristen zu Repräsentanten des Volkes im Rechte macht, und dadurch über das Volksrecht ein wissenschaftliches Recht erhebt. Das wissenschaftliche Recht führt zum subjectiven Rationalismus. Ohne Objektivität aber besteht kein positives Recht. Auch die Phi- lologie oder Alterthumskundc ersetzt das wirkliche Leben nicht. Die subjective Philosophie mag sich über die Theologie erheben, aber daraus wird keine pofitive Religion. Roßhirt, Zeitschrift Bd. VI. Heft 3.

Beilage III. Neueres Recht.

■308 Recht, wodurch er aber gleichwohl der Vater der neuen Sy- stematiker geworden ist. Auch Savigny bezieht sich in dieser Lehre zugleich auf Donellus 2), und dagegen nicht auf das geltende Recht im Mittelalter. Rach unserer Ansicht muß man aber wohl unterscheiden: 1) die Philologen, deren Bestrebung höchst schätzbar ist, und deren Bedeutung auch in unseren Tagen anerkannt wird die sich aber nur auf die Geschichte des römischen Rechts be- zieht; 2) die modernen Philosophen oder Systematiker, die ein System gebildet haben aus dem alten römischen Recht (objek- tiver Stoff) und aus ihrer subjektiven Anschauung. 3) die wahren Historiker, welche a) das römische Recht als erstes besonders formelles Hilfs- mittel gebrauchen, b) ihren unmittelbaren Stoff aber in der nächsten Vorzeit und in der dadurch gebildeten Gegenwart suchen und so c) Alterthum — Mittelalter und neues Recht durch eine wahrhaft wissenschaftliche Bestrebung vereinigen. Bei dieser Gelegenheit wird sich denn auch zeigen, daß zuerst Formen die rechtlichen Institute begründen, allmählig aber bestehen die Institute von selbst ohne Formen, sua vi et auctoritate, wie Gajus gesagt haben würde, als nämlich die Formen weggefallen sind, und sie in der Wissenschaft zu Be- griffen wurden. Die neuesten Rechtsbegriffe sind aber nicht von Einzelnen geschaffen, sondern schon im Mittelalter gebildet, oder sie werden auch tagtäglich noch so gebildet, denn das Mittelalter und unsere Zeit sind in der That nicht verschieden. Nur sind auch im Mittelalter und in der neuesten Zeit neue Formen und Gesetze entstanden, welche nicht weniger er- wogen werden müssen. Es handelt sich also hier davon: I. Die Erweiterung durch unsere philologischen Ansichten zu kennen; II. Die Rechtsbegriffe des neueren Lebens zu verstehen; III. den Einfluß zu begreifen, welchen die Reichsgesetze und andere Anordnungen in gewissen Formen auf die wissenschaftlichen Begriffe haben. 2) Sich die von ihm angegebene Literatur.

Beilage III. Neueres Recht.

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Da man in diesen Beziehungen vielfach sich irren kann, so dürfte es gut seyn, auch- von den Irrungen der neueste» Zeit zu sprechen. 8- 2. Von der Erweiterung unserer Wissenschaft durch philologische Ansichten. Die Philologie gestaltet Nichts Neue im Leben, aber man- ches Neue in der Wissenschaft. Die Wissenschaft hat keinen Anfang und kein Ende. Die Philologie Hilst uns dem An- fänge näher zn kommen, eine ächte Philosophie dem Ende. Wir haben in der neuesten Zeit viel durch die Philologie ge- lernt, aber dabei das Erbeutete gleich falsch angewendet: das Buch unseres Keller ist praktisch geworden bei practischen Pandectisten und schon der Meister unserer Zeit hat gezeigt, daß dieses die erste Sünde gegen den heiligen Geist ist *). aber auch er hat sich nicht ganz frei gemacht, obgleich er ge- rade dadurch und auch durch sein berühmtes Werk das Feuer angezündet hat zum juristischen Studium des Mittelalters. Auch ihm dürfen wir nicht folgen, weil er den Kern des Mit- telalters nicht benützt. Keineswegs hat er die beiden Wissen- schaften , die durch die Begriffsbildung der neuen Zeit die practischen Nichtungspunkte oder Flügelmänner unserer Rechts- anwendung geworden sind, den Prozeß und -das Straf- recht in ihrer neuen Bedeutung erkannt, vielmehr die Ansicht aufgestellt, daß noch immer der römische Prozeß gelte: während es eben eine Frage unseres Lebens und dieser Beilage ist, zu zei- gen, daß von dem modernen Prozeß das Meiste in der Er- ledigung civilrechtlicher Streitigkeiten abhängt. Indem wir also der Philologie die Bedeutung lassen für die Formen des römi- schen Rechts und in der Erklärung des justinianischen oorpus juris, und indem wir mit Dank anerkennen, was aus Gajus und Keller folgt; müssen wir doch dabei bleiben, daß unser Leben selbst dadurch nichts gewinne, vielmehr durch das Stu- dium des letzteren halben Jahrhunderts nur eine et- was verbesserte Einsicht in die Vergangenheit und mittelbar in die Verhältnisse unseres Lebens erhalten wird. Soweit der Ge- winn aus der juristischen Philologie.

3) Savigny VI. Bd. S. 281.

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8- 3. Die neue Wissenschaft (System). Diese ging seit der philologischen Schule auf einem dop- pellen Wege vor sich: 1) als System nach philologischer Grundlage, 2) als System nach den Ansichten des Volkes und der Geschichte. Nicht selten kam es auch vor, daß eine Mischung statt- fand, bald mit philologischer Präpondcranz, bald mit traditio neller Richtung; natürlich sprechen wir hier nur von der ra- tionellen Behandlung nicht von der experimentalen Behandlung der Routiniers oder Practiker. Wir wollen vor Allem von dem gemischten System der ersten Art des Donellus lib. 22. c. 5. reden. Man kann auch zurücksehen auf die Folgen der litis contestatio, die er im lib. 20. c. ü. vorträgt. Donellus nahm gar keine Rück- sicht auf den Prozeß, und behandelte Alles nach dem Buchsta- ben der Pandecte», wornach sogar die Früchte, die der b. f. possessor herauszugcbe» hatte, erst von der litis contestatio und nicht von der citatio zu berechnen waren. Ebenso ent- schied er die Frage über die Zinsen so: petiit quis usuras, idem de his vietus petit sortem ex eadem causa. Nihil hic nocebit exceptio, quoniam aliae atque aliae res sunt sors et ejus sortis usurae. Wenn nun auch die Entscheidung richtig ist nach 1. 23. v. de exc. rei jud. — so ist sie doch unwahr für unsere Zeit und unwahr auch in dem Grunde, welchen Donellus für das römische Recht angab. Die Einrede half nämlichjbei den Rö- mern deßhalb Nichts, quia non competit; sie paßte nämlich deshalb nicht, weil die Klage ex usuris eine andere war, z. B. ex stipulatu, während die ex sorte die actio mutui oder aus dem Kaufe seyn konnte lind weil damals Alles auf die Form der Klage ankam. Man sieht dieses schon aus dem Nach- satze in der Stelle selbst, daß nämlich der Kläger auf die usu- rae mit der actio ex stipulatu geklagt hatte, denn es heißt: Kadern erunt, et si quis ex bonae fidei judicio velit usuras tantum persequi. Donellus aber meint, das Capital und die Zinsen seyen verschiedene Gegenstände, was so gewiß falsch ist, da ja auch eine Sache und ihre Fruchte nicht verschiedene Gegenstände sind.

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Wenn daher auch Donellus wie überall verschmähend die Literatur seiner Zeit und der Vorzeit nur auf den Ruinen der römischen Rechtsweisheit sich bewegt, so kann er doch nicht umhin, Gründe anzugeben, die von ihm construirt und ganz unrichtig sind, weil er sie nicht klar genug in den Aeus- serungen der römischen Juristen selbst findet. Solche fand er z. B. wirklich bei der Frage, ob gegen den Singularsucessor die exc. rei jud. gelte, er sagt: Nein, wenn die Sache früher verkauft war, ehe der Streit entschieden ist: successit enim ille quidem in fundum, at non in lo- cum victi, proinde nec in exceptionem, quae nondum adversus auctorem erat constituta. Man sieht an diesem Schriftsteller, der am Geiste des römischen Rechtes hängt, daß er selbst in den Dingen, welche mehr prozessualisch sind, wie schon der Herausgeber Scipio Gentilis in der Vorrede erklärte, wenig sich an den neueren Prozeß, und an die Schriftsteller hielt, die aus dem letzteren oder practischen Standpunkte, der durchaus hier wesentlich ist, ihre Entscheidungen machten. Im Uebrigen ist die Darstellung des Donellus über die exceptio rei judicatae so nett, systematisch, klar, und so in der Kenntniß der römischen Pandeetenstellen geschrieben, daß sie zu den geistreichsten Arbeiten des Verfassers gehört. Selbst die neuesten Schriftsteller in Deutschland haben sich des- halb an diese Manier gehalten, mit dem gleichen Resultate, wor- nach sie ein System mit philologischer Grundlage aufgerichtet haben, aber vielfach von der wirklichen oder practischen Juris- prudenz abgekommen sind.

§. 4. Von den prozessualischen Schriftstellern im allgemeinen. Dadurch, daß sich der Prozeß zu einer selbstständigen Wis- senschaft bildete, und sich von dem Civilrechte trennte, entstand mancher Nachtheil. 1) Es gab Punkte die dadurch ganz vernachlässigt wurden: so sagt schon P u ch ta 4), daß diejenigen Lehren, welche auf der Grenze zwischen beiden Docirine» liegen, wozu gerade 4) Rhein. Museum Zahrg. II. S. 255. f.

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die vorliegenden gehören, zwischen beide Lehrstühle gefallen sind, so daß wir jetzt erst diese Lehren berichtigen müssen, und deßhalb wenig von unfern Voreltern haben: 2) dasjenige aber, was wir haben, ist entweder aus dem Standpunkte des Civilrechts gearbeitet, wie wir an der Ar- beit des Donellus sehen, oder aus dem Standpunkte des Prozesses, und das letztere geschah selbst von jenen Lehrern des Civilrechts, die sich mehr an das bestehende Recht, d. h. an die Praxis, wie an eine rationelle Untersuchung des rö- mischen Rechts hielten. Zu ihnen gehören dann namentlich diejenigen, die sich an die Aeußerungen eines Bartolus oder Paulus Castrensis anschlossen, wie Gilken,Sich- ard, Carpzow *), Pistor, Mevius, Brunemann rc. Zn denselben kommen dann auch noch die neuesten Prozes- sualisten ; allein gerade bei diesen muß man wohl in Obacht nehmen, daß sie sich nicht blos ans das Civilrecht, sondern auch auf die neueren Reichsgesetze beziehen, welche selbst wieder am mittelalterischen Rechte hängen, aber dennoch einige neue Grundsätze aufgestellt haben. Daher zunächst von unseren Reichsrechten.

8. 5. Vom Reichs-Recht. Wir beziehen uns vorerst auf die gut gelungene Darstel- lung, welche Sintenis über das mittelalterische Recht der litis contestatio nach Durantis machte, woraus denn frei- lich nur der Formbegriff zu ersehen ist, während die damit zusammenhängende Wirkungen nicht erkannt werden. Besser würde Sintenis nach unserer Meinung verfahren scyn, wenn er von dem Grundprincipe des modernen Prozesses der Stadien oder Termine ausgegangen wäre — diese beschrieben haben würde, wie dieses alle mittelalterischen Schriftsteller thun und dann gezeigt hätte, welche Wirkung von jedem stadium und seiner rechtlichen Bedeutung abhänge. In der That würde sich denn auch gezeigt haben, daß die lis im mittelalterischcn Pro- zesse nicht mehr die alte römische Einheit als Schlußact trägt, d. h. nur eine Verhandlung früher vor dem Prätor, später

5) dixerim cum communi Doctorum schola

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vor dem Richter ist, sondern ein Aggregat von Handlungen ist, die nur zusammengehalten werden durch die Schriftlichkeit und durch den geordneten Actenconvolut. Schon daraus kann man erkennen, daß die liti« contestatio nicht mehr die alte und nicht mehr die mittelalterische ist, ja daß ebenso viele litis contestationes verkommen können, als einzelne Handlungen, wodurch der Beklagte angegriffen wird, Vorkommen. Jede Erklärung über ein solches factum ist eine litis contestatio, und namentlich gibt es auch solche in dem Hauptverfahren oder Beweisprozeß. Das Wort „Einlassung" ist setzt das ächte und wahre. Daher konnte es auch kommen, daß die litis contestatio manchmal gar nicht nöthig war, wenn der Rich- ter sonst wahrnimmt, daß die Streitabsicht des Beklagten da, ist, oder wenigstens wahrscheinlich ist. Endlich ist anzustihre» daß die Litiseontestation auch nöthig wurde bei der Durchführ- ung der Rechtsmittel, z. B. bei der Appellation. Dieses Verhältniß war nun so wesentlich, daß es durch die Richtungen philologischer Bestrebungen und Rückschritte nicht verändert werden konnte, und so mußte es aufrecht er- halten werden trotz des Glanzpunktes, welchen allmählig die Interpreten des römischen Rechts einnahinen bis zu den Ge- setzen über das Reichskammergericht und den jüngsten Reichs- abschied. §. 6- Von den Reichsgesetzen insbesondere. Die zwei Reichsgesetze, welche hier in Betracht kommen, sind die Reichskammergerichtsordnung und der jüngste Reichs- abschied. Man könnte eine ganze Geschichte der Reichskam- mergerichtsordnungen schreiben: allein es ist bekannt, daß der K. G. O. vom Jahre 1555 Alles dasjenige ist zugesetzt «), was durch Reichs - und Deputationsabschiede, durch die Visi- tationen des Kammergerichts, durch die gemeinen Bescheide und Consulta Camerae bis in das Jahr 1613 verändert ist und daher bis zu dem Jahre 1806 als damals verfaßtes Con- eept gültig blieb. Merkwürdig ist nur, daß man in der er- sten und zweiten Kammergerichtsordnung sich durchaus an das

(!) Sclimauss, Corpus juris pubi, acad. pag. 330 (!.

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mittelalterische Recht hielt und sogar den Durantis und die Curia Romana anführte ’), ferner daß man hier noch voll- kommen den Stadien- und Terminprozeß hatte (Dritter Theil Tit. XIII. folgende) welchem auch der neueste deutsche Reichs- abschicd treu geblieben ist, der namentlich auf die Kammer- gerichtsordnung augewendet worden ist, indemhiernach und z w a r n a ch §. 5 6. 57. dersiebenteProzeß des Reichs- kammergerichtö wegfällt. Bei dieser Lage der Dinge erkennt man bald, daß die Litis - Contestation des Reichs- und gemeinen Prozesses in Deutschland am wenigsten das sepn kann, was die Neueren ®) nach dem römischen Vorbilde daraus machen wollen, sondern daß unser ganzer Prozeß nur eine Reihe von Verhandlungen nach Stadien darbictet ®) und folglich die litis contestatio nichts anderes ist als eine Ant- wort auf die Klage. Der Beklagte soll sich also blos auf die Klage einlassen, was Kriegsbefestigung heißt, und darauf erst beginnt der eigentliche Prozeß, indem nunmehr der Klä- ger seine Klage wiederholt und den Beklagten zur Vertheidig- ung auffordert. Eben daher kommt es sogar, daß man keinen beständigen Termin für die Litis - Contestation hat, sondern es nur im Tit. XV. der K. G. O. heißt — daß, wenn der Beklagte keine weitere dilationes machte, der zweite Termin keine andere Bedeutung habe, als den Krieg zu befestigen. In der That aber wurde der Krieg von einer doppelten Seite an- gesehen : 1) in der Einlassung auf die Klage, und man kann aller- dings sagen, daß diese das Fundament des ganzen Prozesses ist, nur ist es nicht die römische litis contestatio, sondern die Erklärung des Beklagten, die nicht einmal schriftlich auch nicht mündlich zu geschehen braucht, sondern aus anderen Handlun- gen geschlossen wird, z. B. wer eine peremtorische Einrede macht, läßt sich auf den Streit ein,

7) Daher sind auch die veci8ione8 roiae Romanae für Deutschland höchst wichtig, z. B. in der Bestimmung des Begriffes einer juri- stischen Person, worauf wir schon im V. Bande unserer Zeitschrift aufmerksam gemacht haben. 8) Bis herunter aus Savignp VI. Bd. 9) Sintenis, Erläuterungen I. S. 132. ff.

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2) in der Einlassung ans alle Anträge, welche von dem einen und andern Theile gemacht werden, denn der Richter soll nicht für sich, sondern in Gemäßheit der Verhandlung der Partheien verfahren, so daß selbst die Interrogatorie» dadurch eine secundäre Gestalt erhielten. Damit hängt nun zusammen, daß überall besondere Litis-Contestationen Vorkommen, folglich unser Prozeß in jeder Hinsicht von dem römischen Prozesse ver- schieden ist. Obgleich wir nämlich setzt nicht mehr nach den positiones verfahren, sondern ohne Abtheilung der Rede im zusammenhängenden Contert verhandeln, was man dereinst des Gegensatzes wegen summarie nannte, so sieht man doch schon aus senem Formularverfahren, durch welches der Zusammen- hang des Libells schlüssig geworden ist, klar, daß sede respon- sio auf die positio, also auch im Beweise und bei den Rechts- mitteln als eine litis contestatio anzu sehen ist10). Der süngste Reichsabschied geht nur von zwei wichtigen neuen Erscheinungen aus: 1J die positiones hören auf in dem Vorverfahren, nicht aber in dem Haupt- oder Beweisverfahren, dagegen ist die erste Handlung, d. h. der ganze Act unseres prozessualischen Drama's ein summarischer — die Erzählung des Klägers, die er schriftlich machen kann, und die Antwort oder Gegenhand- lung des Beklagten auf die Erzählung — das Wort litem contestiren, oder Krieg befestigen, kömmt gar nicht mehr vor oder nur als Umschreibung der Gegenhandlung auf die facta der Klageu). Aber bedeutend ist zu allen Zeiten der Begriff der Haupteinlassung geblieben, und wir haben in der Haupt- darstellung angegeben, welche Wirkungen noch immerhin darauf zu beziehen sind, worin wir dann freilich keine Vorgänger haben. 2) Auch wenn exceptiones dilatoriae secus declinato- riae da feien, soll die eben erwähnte Handlung (Gegenhand- lung) als Eventualhandlung damit verbunden, gleichwohl aber dem Beklagten dadurch kein Zwang angethan werden, in der Art, daß, wenn er sich um die Competenz des fori streitet, er die Gegenhandlnng verweigern kann; aber derselbe, wenn

10) Sintcnis, a a. O. S 138. 11) S intenis S. 140.

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416 er dieses zum vorsetzlichen und muthwilligen Aufschub der Hauptsache thun würde, in etlich Mark Silber oder Gold zur Strafe verurtheilt werden soll Auf diese Art war der Reichskammergerichtsprozeß auch darin verändert, daß jetzt die Einlassung auf die Klage schon im ersten Termine vorkam. 8- 7- Bon der Bedeutung der litis vonteststio und der ras Illätcatu für unser Recht. I. Der Begriff der litis contestatio als der Termin, wornach der Beklagte die richterliche Entscheidung verlangt, ist allerdings noch immer wichtig, weil er dadurch die Gefahr des Prozesses übernimmt. Es ist eine unge- heure Täuschung entstanden durch verkehrte Wissenschaft, wor- nach die litis contestatio jetzt ein Vertrag sey, und daß folglich der Beklagte vertragsmäßig verbunden sep, die Ge- fahr des Prozesses zu übernehmen. Wo ist der Vertrag? Krafft der öffentlichen Ordnung und nicht weil er eine spezielle Zusicherung gegeben hat, muß der Beklagte antworten; sonst würde er nicht antworten. Aber auch kein Ouasivertrag ist vorhanden, weil man nichts von der Einwilligung des Be- theiligten ableitet, sondern Alles ex jure publico. Aber die Idee der öffentlichen Ordnung ist wohl begründet; denn derjenige, welcher sich dem gesetzlichen Verfahren unterwirft, muß nicht nur die Punkte verantworten, wobei sich eine spe- zielle Schuld desselben Nachweisen läßt, sondern auch dasjenige, was sich nicht zugetragen hätte, wenn er sich nicht dem öffent- lichen Recht und seiner Ereeution widersetzt hätte. Dabei kann es denn nicht darauf ankommen, daß der Betheiligte etwa der Zukunft noch zusehen wollte und konnte; denn sonst wäre jede Gerechtigkeit verhöhnt; vielmehr ist der Betheiligte, wie er sich einläßt, unbedingt und für Alles verbunden, was der Rich- ter dereinst als objeetives Recht, d. h. als eine Forderung, welche der Kläger von dem Augenblicke an machen kann, wo der Beklagte sich einlüßt, zu stellen befugt ist. Also die Li- tis-Contestation im modernen Sinne ist ein sehr wich- tiger Punkt unseres Prozesses.

12) Jüngster Reichsabsch. <$. 40.

Beilage III. Neueres Recht. 417 II. 2Baö aber bte res judicata angeht, so muß man wohl a) die faetische Bedeutung dieses Verhältnisses b) von der juristischen Richtung der Frage unterscheiden. Die erste ist im Geiste unseres Prozesses so einfach zu er- ledigen, daß kaum ein solches Verhältniß in unserem Leben Vor- kommen wird, nach welchem man einen Zweifel haben kann über die Verschiedenheit des Falles. Die Schriftlichkeit der Verhandlung, die Begründung der Klage nach dem vollkom- menen historischen Fundamente, die vollständige Verhandlung im Interesse des Verklagten, die Regeln, welche über den Beweis gegeben sind, mit den Entscheidungsgründen unserer Urtheile, mit der Hervorhebung der Nebensachen zur Haupt- sache, und des Einflusses der letzteren auf die erftere», wirken so zusammen, daß die Lehre der eadem quaestio und eadem res von dem faetischen Standpunkte fast unter den Rechtsge- lehrten vergessen worden ist. Es wird nie ein Beweis über diesen Fall verlangt werden: die Frage ist durchaus eine Rechtsfrage. Man hat daher ad b. die Sache nur von der positiven Seite ihrer Be- deutung, d. h. hinsichtlich der Coneurrenz der Klagen auffassen wollen, denn diese Richtung ist in der That die positive Richt- ung der Frage selbst. 1S) Dabei läßt sich nun nicht läugnen, daß ein Theil der römischen Vorstellungen, z. B. der über die eoneurrenten Klagen ex delicto in Deutschland größten- theils unpraetisch geworden ist, und daß der andere Theil bald von juristischen Begriffen bald von prozessualischen Vor- aussetzungen abhängt, z. B. daß auf dasselbe Objeet ein Jnter- diet und die R. V. angestellt werden kann, und diese Klagen verschiedenartige sind, obgleich das Physische Objeet dasselbe ist: allein weil es sich von einem juristischen Objeete handelt, wird die Sache klar. Ferner daß, wenn nach unserem Prozesse über eine Zinsklage entschieden ist, zugleich auch die Präjudi- eialfrage über das Capital erledigt seyn muß, versteht sich wieder von selbst, indem bei uns nicht mehr der formelle Standpunkt der Klage, sondern der materielle des Rechts, wornach das Nebenrecht nur von der Eristenz des Hauptrechts abhängt, entscheidend ist.

13) So ist es aekomiiien, dasi sie B artol» s schon von dieser Seite anaesehen hat.

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Beilage 111 Neueres Recht.

Nützlich ist cs uns aber, allerdings die Grundsätze des römischen Rechts nach dein römischen Prozeß sowohl unter dem alten ordo judicii als auch nach dem justinianischen Pro- zesse zu prüfen, und diese zum Vergleichungspunkte für unser Recht und für unseren Prozeß zu nehmen. In dieser Hinsicht ist die Darstellung des Donellus und die neueste v. Sa- vigny höchst wichtig: in dieser Beziehung ist auch wahr, daß unsere Civilisten und Prozessualisten diese Vergleichung versäumt, die ersten Alles auf den römischen Begriff der litis contestatio hingeführt, die Andern Alles von der eitatio und praeventio abhängig gemacht: beide Theile aber nicht geprüft haben, auf welcher Grundlage die einzelnen Rechtsfolgen des Prozesses ruhen. So hat denn mit Recht Puchta auf diese Frage aufmerksam gemacht, aber nicht entschieden haben diese Frage auch die neuesten Behandler, wie Sinteniö und Wäch- ter, welche absehend vom römischen Prozesse Alles nach den einzelnen Stadien des deutschen Prozesses beurtheilt haben. §. 8. Die Prozessualisten der neuestenZeit. I. Von denjenigen, welche vor Keller geschrieben haben. Der gemeine deutsche Prozeß hat zwei Grundlagen: 1) das mittelalterische Recht, 2) die neuen deutschen Reichsgesetze. Die Prozessualisten des achtzehnten Jahrhunderts haben sich dieses Stoffes gut bemeistert, und wenn auch ohne lite- rarhistorische Kenntniß doch mit Virtuosität durchgeführt. Den- noch muß gerade ihnen vorgeworfen werden, daß sie die Fol- gen der litis contestatio entweder den Civilisten überlassen, oder in das practische officium des Richters gestellt — na- mentlich aber in der Frage quaenam sit eadem quaestio — auf die P and misten verwiesen haben. In Hinsicht auf die litis contestatio insbesondere sind dann nur zwei Civilisten hier zu nennen, wovon der letztere sogar nach Keller geschrieben hat, nämlich 1) Win ekler discrimen inter litis contestationem jure veteri et hodierno (opusc. minor, vel 1. Lips. 1792. 8. pag. 293. — 370.) Sei» Werk ist aber besonders deßhalb merkwürdig, iveil

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er zuerst über die alte litis contestatio geschrieben, und be- hauptet hat, die litis contestatio sey vor dem Prätor vorge- kommen, und nicht in jndicio wiederholt worden, wovon auch Keller, Savigny und andere ausgehen, dagegen bezieht er sich bei der neuen Litis - Contestativn hauptsächlich auf das Reichsrecht, und von denselben Grundsätzen geht dann auch 2~) Wächter 3. Heft S. 70 — 88. nicht minder Savigny VI. Bd. S. 39. ff. aus: und wir werfen diesen Civilisten der römischen Schule nur vor, daß sie den ganzen Umsturz der Lehre im Reichsrechte haben finden wollen, der viel früher schon im mittelalterischen Rechte vor sich gegangen war. Gerade dadurch aber ist man zuviel an dem römischen Begriffe der litis contestatio hängen ge- blieben. Dagegen aber haben die Prozessualisten aus ihrem practischen Leben das Gegentheil besser gefühlt und die Rechts- folgen der litis contestatio nicht aus der römischen An- sicht darüber, sondern aus der deutschen abgeleitet, auch ge- wisse Folgen schon, wie im mittelalterischen Rechte auf Citation und Prävention zurückgeführt. Bei diesem Kriege der Civi- listen auch der älteren und der Prozessualisten wäre es unnö- thig, die einzelnen Schriftsteller anzuführen, wir verweisen hier auf eine Sammlung, welche schon Buchka gemacht hat S. lf>0— wobei freilich auch die mittelalterischen Auctoren ci- tirt werden, wir aber nur die Neueren, namentlich die Pro- zessualisten meinen. Die Concurrenz der Klagen aber und die Rechtsfrage über die eaciem quaestio hat man den Civilisten über- lassen. II. Bon Denjenigen, welche nach Keller geschrieben haben. Leider haben sich auch einzelne Prozessualisten in die Irr- wege verwickeln lassen, welche durch Keller's Arbeit für unser Leben entstanden sind: die bessere Richtung hat Sin- ten iö eingehalten in seinen Erläuterungen, doch fehlt es ihm sehr an der gehörigen Ausscheidung der Folgen der litis con- testatio, die er nur nach den Grundsätzen des mittelalterischen Rechts hätte machen können. Aber verunglückt ist in der That die siebente Auflage des BucheS von Bayer, welcher zwar

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Beilage III Neueres Recht

im Ganze» den prozessualischen Standpunkt nicht aufgegeben hat, indem er namentlich das erste Decret des Richters und die litis oontvstÄtio unterscheidet, auch bei der letzteren die veränderte Richtung unserer Zeit wahrnimmt, aber immer wieder auf die sogenannten Funktionen der alten litis oonws- tatio zurückgreift und Bücher für das practische Recht citirt, welcher selbst Savigny VI. S. 281 die practische Bedeutung abspricht.

Die neueste Wissenschaft in Deutschland und Frankreich

Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland und Frankreich.

8- 1. Einleitung. Teitdem sich schon vom dreizehnten Jahrhnnderte an eine eigene Prozeßwissenschaft gebildet hat, die dann auch zur eigenen Prozeßgesetzgebung führte, konnte man einsehen, daß das Civilreckt aus den verschiedensten Richtungen alter und neuer Sitten und Ansichten zusammengesetzt, der Prozeß aber dem germanischen Leben und dem öffentlichen Rechte mehr entsprechend ist, wobei man freilich besonders bestrebt seyn mußte, beide in das innigste Ebenmaaß zu einander zu setzen. Die Prozeß Wissenschaft ist hier in unfern Tagen zu weit zu- rückgegangen, und die Prozeßschriftsteller ziehen alle ihre Be- weisstellen ungeeigneterweise aus den Pandecten. Die neuesten Gesetzbücher dagegen handelten viel zu viel nach der vorliegen- den Praxis, und so geschieht es gar zu leicht, daß die deutsche Prozeßpraris in Widersprüche kömmt mit dem Civilrechte. Wir wollen daher nur in ein paar Sätzen zeigen, daß der badische Civilprozeß nicht zum badischen Landrecht oder Cocte Napoleon paßt, damit man beiläufig sehe, in welchen Punk- ten Civilrecht und Civilprozeß sich berühren. 8- 2. Was jetzt folgt, sind nur Beispiele: I. Nach französischem Rechte darf sich Jeder durch eine Er- klärung das Gericht wählen, wo er verklagt seyn will. Diese Wohlthat ist die größte, welche man geben kann für die Unpar- theilichkeit der Rechtspflege. In Deutschland hatte man sie durch

422 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich. die Versendung der Acten. Schon Brauer wollte im Art. 111. des Landrechts auf die französische Ansicht nicht eingehen, wahrscheinlich, weil er den Sinn der französischen Rechtsidee nicht faßte, und daher hat man auch in dem badischen Pro- zeß §. 19. nur ein forum contractus gemacht, woran der Code gar nicht gedacht hat. Dem Uebelstand hat man ab- helfen wollen durch zwei Richtungen 1) durch die Prorogation 8. 39. pos. 1.— 2) durch die Wahl der inländischen Spruchkol- legien allein cs sind dieses Palliativmittel, wobei das Letz- tere gar nicht gebraucht wird, weil factisch keine Veranlassung dazu da ist. II. Wie verhält sich der französische und deutsche Prozeß überhaupt zu einander? Die neueste Zeit spricht immer von Mündlichkeit und Oeffentlichkeit; und glaubt darin das Wesen des Unterschiedes zu finden; allein der französische Prozeß ist auch schriftlich und der Hauptunterschied liegt vielmehr darin, daß der fran- zösische Prozeß nicht so strenge auf die zwei Grundsätze der Verhandlung und der Eventualmarime gebaut ist. Deshalb hat man auch in Baden das Fragerecht eingeführt, was bei den Franzosen ganz gut ist, aber nicht zu dem im badi- schen Rechte deibehaltenen Verhandlungsprincipe paßt: — da- gegen haben die Franzosen wohl nicht die Eventualmarime, allein sie helfen sich hier durch den Audienztag oder die öffent- liche Verhandlung, wo natürlich Alles vorgebracht werden muß, was nöthig ist. Der badische Prozeß hat den Code ci- vil vor sich, der dieses überall voraussetzt, aber er hat selbst wenig darauf Rücksicht genommen. Es war ein großer Miß- griff der Zeit, die badische Prozeßgesetzgebung bis zu dem 42 ten Titel nach Martin'schen Heften zu redigiren, einmal, weil man den Geist des französischen Prozesses nicht durch- schaute, das andremal, weil man sich für verbunden glaubt, die sogenannte Mündlichkeit und Oeffentlichkeit entfernt zu halten, während dann mit dem drei und vierzigsten Titel auf einmal

1) Aber dieses Spruch-Collegium ist nur ein Appellationsgcricht, wenn das Untergericht schon als Schiedsgericht ge- gewählt war, welche Abnormität. K. 209.

Beckagc IV. Dic neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich. 428 eine neue Richtung und Instruction sich zeigtes). In der That: von der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit hängt überall nichts ab, wenn man dem deutschen Systeme der Verhandlung und der Eventualmarime folgen will. Wenn man dagegen dem Richter erlaubt, bei der öffentlichen Verhandlung zu fragen, und nicht verlangt, daß in den vorausgegangenen schriftlichen Verhandlungen Alles sub poena praeclusionis vorgebracht werde, dann hat man im Privatprozesse rein dasjenige, was die Neueren Mündlichkeit und Oeffentlichkeit nennen. Ganz anders gestaltet sich die Sache im Kriminal- prozesse, aber nicht der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit wegen, sondern der Jury wegen, die hier ein eigenes Beweissystem befolgt. Es war ein großer Fehler der badischen Prozeß- ordnung, daß man auf diese Beziehungen gar keine Rücksicht genommen hat: so gehört z. B. die Legitimation nur in die Grundsätze des deutschen Verhandlungsprozesseo, so hat das im sechzehnten Titel aufgestellte Fragerecht des Richters und der Partheicn für die Verhandlungsmariine des badischen Pro- zesses gar kein Fundament *). So geschieht es nicht selten, daß, wenn der Richter nicht weiß, wie er den Beweis auflegen soll, indem die Acten unverlässig und ungenau sind, nachdem er sich beiläufig gedacht hat, wie der Beweis zu reguliren sey, die Theile erst fragt — in einemeigenen actus — um dar- aus und aus der Antwort dasjenige zu nehmen, was er im Geiste des Verhandlungssystems nie hätte annehmen dürfen. Das System des badischen Fragerechts ist weder römisch nock- deutsch noch französisch, sondern ein Krüppel in dem badischen Verhandlungsprozesse. Der §. 338. spricht von Thatsachen, die von den Partheien vvrgetragen aber nicht substantiirt sind. Darauf darf der Richter im Verhandlungsprozesse gar keine 2) Sie geht an die Collegialgerichte der unteren Instanz, d. t. die Hofgerichte, welche in gewissen Dingen die erste Instanz haben, aber das wichtigste ist, daß man in diesem XI4II. Titel erst ver- fertigt nach dem Tode des Großherzogs Ludwig und nach einer neuen Instruction eine ganz andere Denkweise im Großen und Kleinen wahrnimmt, wie in dem vorausgegangene» Titel. 3) Das französische Recht kennt die Verhandlungsmarime nur inso- ferne, als sie das Vorbringen an gewisse Tagfahrten bindet, daher ist der XV. Titel in dem Prozesse der llntergcrichte ver- ständig eingerichtet. Roßhirt, Zeitschrift. Bd. VI. Heft 3.

424 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland ».Frankreich. Rücksicht nehmen, und thnt er es doch, so fehlt er gegen die Grundsätze des §. 88 , 89. und gegen das ganze System des Gesetzbuches: denn selbst für die Legitimation müssen die Par- theien sorgen. 8- 3. III. Beide Prozesse find freilich ans dem mittelalterischen Principe aufgerichtet, wornach der ganze Prozeß in Tagfahrten besteht. Allein 1) es wird weniger in, franz. wie im badischen Prozesse von dem Grundsätze ausgegangen, daß sich das Factische und Juristische bei einer Rechtsverhandlung unterscheiden lasse. Der franz. Jurist weis wohl, durch practische Erfahrung ohne ein Gesetz, daß er in den schriftlichen Verhandlungen den Rechts- satz nur anzndeuten, in den mündlichen aber ausznführen habe: aber das badische Prozeßgesetzbuch will, daß solche Rechts- ansführungen, welche nicht dazu dienen, die Rechtsgründe ein- fach anzugebe», schriftlich nicht vorgebracht werden. Und wo ist die Grenze? Aber weil keine Grenze ist, läßt man doch gleich wieder zu de» §. 335, daß sie schriftlich zu den Acten gegeben werden dürfen. 2) Die Tagfahrten sind der Krebsschaden des modernen Prozesses. Dadurch hat die Schriftlichkeit, welche der Anker aller Gründlichkeit ist, allein Banqucrout gemacht. Zwar hat das gemeine Recht in seiner strengen Eventualmarime und in de» Präclusivschritten das Aeußcrstc gethan, und das franz. Recht in seinen Audienzen; allein der gerade Weg ist hier doch in die Künste der Anwälte versteckt, und soll der Prozeß in den Tagfahrten kürzer werden, so geschieht es sicherlich zum Nachtheil der Gründlichkeit. 31 Im Uebrigen ist in dem franz. Code de procedure mehr ein praktisches Bild ausgestellt. Der Prozeß fängt an mit den Vorladungen, überläßt den Partheien die Präparatio- nen und setzt die Audienzen fest: mit einem Wort, er hat nur Formen. Der badische Prozeß tritt mehr in Begriffen auf, ist mehr ein deutsches juristisches Lehrbuch, wie ein practischcr Codex: entleiht fast die ganze Jurisprudenz ans dem Civil- rccht. Doch ist, so breit daher die Darstellung in dem badi- siben Prozeßgesetzbuche ist, immerhin seine Sprache zu loben.

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§. 4. Citation und Litis-Contestation. Das französische Recht hat die Folgen der Citation dem Civilgesetzbuche nach der allgemeinen Ansicht mit Recht über- lassen. In der badischen Prozeßordnung sind sie aber beson- ders dargestellt. Man kann daher sagen, der §. 257. ist um- sonst geschrieben 4). Die Franzosen kennen eine Litis-Contestation nicht, son- dern die Audienz tritt an deren Stelle. Das badische Prozeß- gesetzbuch hängt auch hier am deutschen Prozesse, läßt diePar- theien in vier Schriften verhandeln, und hat in der Ercepti- onsschrift die Litis-Contestation, mit der Folge des deutschen Eventualprincips. Mit gutem Grunde haben die Franzosen Alles von der Ladung abhängig gemacht, während der badische Prozeß Man- ches von der Litiscontestation hätte abhängig machen können. Im klebrigen hätte vor der Abfassung des badischen Pro- zeßgesetzbuches eine eigene Darstellung desjenigen den Mitglie- dern der Commission eröffnet werden sollen, was schon im Landrechte enthalten ist, und zwar von der Hand eines Civi- listen, dann hätte man eine Menge §§. im Prozeßbuche strei- chen, und manche Widersprüche, namentlich in der Lehre des Beweises und des Besitzprozesses u. s. w. entfernt halten kön- nen. Es ist keine Stelle im Prozeßgesetzbuche, die der Critik des Civilisten entgehen darf. §. 5. Bon der Acnderung der Klage. Auch in den §§. 345. 346. sind Spuren der deutschen Eventualmarime. Das franz. Recht weis bis zu der Zeit, wo der Prozeß öffentlich verhandelt wird, nichts von der Klag- änderung; also steht es hier noch der Parthei frei, die Klage so aufzustellen, wie es ihr dienlich scheint; es entspricht dieses der mündlichen Verhandlung: der Gcgenparthci steht dann frei, diejenigen Anträge zu stellen, welche ihrer Intention und namentlich der Vertheidigung entsprechend sind. Es ist mög-

4) Puchta's Ansicht, daß hier etwas zwischen dem Civilrecht und Prozeß falle, findet in Frankreich und Baden nicht statt. In Ba- den bat man die Sache sogar doppelt.

426 Beilage lV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland ».Frankreich. lich, daß der Kläger dann der Gegenparthei allerlei Kosten ersetzen muß. Also herrscht in der franz. Prozeßordnung die fustinianische Lehre von der mutatio actioni«, die, soweit sie den Dritten der Kosten wegen nicht beeinträchtigte, frei war. Anders steht eS in der badischen Prozeßordnung: I. nach der Einlassung, die schon in der schriftlichen Ver- nehmlassung und also lange vor der Audienz vorgeht, kann man die Klage nicht mehr abändern, weil der Beklagte Rechte erlangt hat. Dieser Gedanke entspricht weder dem franz. Rechte noch dem Principe der Mündlichkeit, welches man in Baden durch die neue Prozeßordnung erlangt zu haben glaubt, II. und doch kann der Kläger noch ändern, wenn der Klä- ger die frühere Klage fallen läßt, oder nur verlangt, daß man über die frühere Klage erst dann verhandle, wenn er mit der neuen Klage abgewiesen ist. Man sieht, wie die neue Prozeßordnung ebenso hier, wie fast in allen Beziehungen, auf keiner soliden Grundlage ruht. 8- 6. Rechtskraft. Einer der Hauptfehler in dem badischen Prozeßgesetzbnche ist der Mittelweg, welcher fast immer das getreue Bildniß kleiner Staatsverwaltungen war. Man wollte die Oeffentlich- keit, und sic sollte nicht seyn: und als man mit der Regier- ungsveränderung in Baden mehr Lust zu ihr hatte, wagte man es nicht, die frühere Arbeit zu reformiren. So ist es gekoin- men, daß man bei den Untergerichtcn den Prozeß mündlich öffentlich, oder schriftlich heimlich führen kann, wobei der letzte Standpunkt, d. h. der des deutschen Prozesses immer vorge- waltet hat. Wann die Rechtskraft eintrete, hat man festgesetzt; aber Untersuchungen über die innere Natur der Rechtskraft sind nicht angestellt, und nur zufällig finden sich darüber einige Spuren im Landrechte. Im Ganzen werden dieselben Grundsätze an- zuwendcn sepn, die wir oben in der Geschichte des mittelalte- rischen Rechts als noch geltend für Deutschland und Frankreich nach de» Grundsätzen der Wissenschaft ausgeführt haben. Es ist ein Fehler der Gesetzgeber Badens, auf diesen Punkt nicht gekommen zu sepn, und Puchta's Urtheil trifft daher auch sic.

Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland ».Frankreich. 427

8- 7. Vom Beweise. In Hinsicht auf dasjenige, waS das badische Civilpro- zeßgesetzbuch in dieser Lehre ausgeführt, halten wir Vieles für gänzlich verunglückt, weil das badische Prozeßgesetzbuch weder mit Berücksichtigung des Landrechts noch des französischen Ci- vilprozcßgesetzbuches gemacht ist: denn 1) das Landrecht (der Code) hat, da sich alle Beweis- facta ans die Erwerbung und den Verlust der Rechte beziehen, die Lehre vom Beweis in das dritte Buch aufgenommen, weil dieses bestimmt war, umfassend über diese Punkte zu handeln, denn im ersten Buche steht nur das Recht der Rechtszuständig- keit, im zweiten das Recht der Sachen mit ihren Pertinenzen. So war also dem dritten Buche der Spielraum über alle Rechtsgeschäfte eröffnet. Hier sollte dann auch von dem Be- weise gehandelt werden. Alles, was zu der Beweislast, zu dem Beweisthema, zu den Beweisgründen und Beweismitteln gehört, ist hier im Landrechte vollständig abgehandelt und weitläuftig commentirt, also wird dem Code de procedure nur überlassen daS Formelle bei der Erhebung der Beweisgründe und Beweis- mittel. Demnach ist in Frankreich Alles in schönster Ordnung. 2) Aber dem badischen Prozeßgesetzgeber fiel ein, die Gc- sammtlehre des Beweises nach dem Muster deutscher Compendicn oder Collegien-Hefte nochmals abzuhandeln, und daher entweder a) unpraktische Sätze aufzustellen, wie im 8-400. oder h>) Neuerungen gegen das Landrecht, welches so lange in Uebung war, einzuführen 8-401, wobei man dann haupt- sächlich darauf c) nicht Rücksicht nahm, daß nur unbedeutende Sachen durch Zeugen zu erweisen sind. Dagegen hat man hauptsäch-. lick an den Voraussetzungen gehalten, die der gemeine deutsche Prozeß für alle Sachen vorschreibt, indem hier alle Sachen durch Zeugen bewiesen werden können. Manches wäre hier im badischen Gesetzbuche abzuänderu gewesen, wenn man be- stimmt genug mit Rücksicht auf das Civilrecht verfahren wäre. 8- 8. Vom abgekürzten Verfahren. In diesem großen Capitel finden wir eine Reihe von Feh-

428 Anlage lV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich' lern im badischen Prozeßgcsetzbuche, welche alle ihren Grund in der nicht gehörigen Beachtung civilistischer Lehren haben. I. Man sieht zwar, daß die Verfertiger des badischen Gesetzbuches auf den Art. 404. des Code de proeedure ge- achtet haben, und zwar erkennen wir dieses aus dem Aus- drucke „persönliche Verbindlichkeiten", welche entsprechen sollen den demandes pures personelles — der Ausdruck selbst ist aber weniger verständlich, er bedeutet nämlich alle Obligatio- nen, die sie nicht auf eine Liegenschaft insoweit beziehen, als dieselbe wie ein Rechtssubject erscheint. Bekannt ist nämlich, daß nur bei Administrationshandlungen über Liegenschaften, z. B. einer kurzen Verpachtung die Geschäfte blos unter den Vertragsleuten selbst und zwar nur für diese abgeschlossen werden, während die anderen Obligationen über Liegenschaften dingliche Obligationen sind: allein auch diese Bedeutung hätte besser im Geiste des Landrechts ansgedrückt werden sollen. II. Daß man, nachdem man den Code civil vollkommen recipirt hatte, nicht aufmerksam geworden ist auf dasjenige, was im Code selbst des Beweises wegen liegt, nämlich auf die demandes lormees sans titre, welche sehr richtig in das summarische Verfahren hätten gebracht werden sollen, weil der Berechtigte sich demselben unterwerfen muß, da er sich nicht vorgesehen hat. (Der Fehler liegt im §. 7. sub. c.) III. Zwar hat man sich dadurch helfen wollen, daß man in gewissen Fällen einen bedingten Zahlungsbefehl angenom- men hat; allein abgesehen davon, daß diese Lehre zuweit in den schriftlichen Prozeß hineinführt, und in der That zu aus- gedehnt gegriffen ist, wird dasselbe hier nicht erreicht, was bei dem summarischen Verfahren angenommen ist. IV. Die größten Fehler kommen aber im Besitzprozesse vor, wo man über die franz. Besitzlehre nicht ganz im Reinen war. Das Resultat derselben ist höchst einfach; das franz. Recht nimmt an ») einen Besitz an Liegenschaften, b) einen Ouasibesitz an allen Rechten an, die nicht Fo- derungen sind. Bei den beweglichen Sachen hat dasselbe den Besitz als tiire ■. bei den Liegenschaften und bei dem Ouasibesitz hat das

Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland :> Frankreich. 42! > fvanj. Recht drei Rechtsmittel, die rccreance (rccrcdenza die redintegrande (remedium spolii) und die complainte Die letzte stellt derjenige an, der wenigstens, einen einjährigen oder titulirten Besitz hat gegen denjenigen, der die Sache noch kein Jahr oder keinen Titel hat. Von der publicianischcn Klage weis das franz. Recht nichts. Die Lehre von dem Quasibesitz bei Servituten richtet sich durchaus nach den Ansichten des Code civil über selbstständige und offene — und über die anderen Servituten. Dort bedarf cs keiner Handlung zur Besitzergreifung, wohl aber hier ganz nach den Voraussetzungen des gemeinen Rechts. Von den übrigen Rechten, außer den Fodcrungen, ivußtc der silode Nichts: allein i» der franz. RechtSgcschichte ist der Besitz auch auf diese angewendet. Für Baden ist diese Richtung um so wichtiger, als noch eine Menge anderer Rechte jetzt in Ba- den bestehen. Das Studium der Lehre vom Besitz ist in der neuesten Zeit weniger gefördert worden, als man glaubt, indem man auf den Quasibesttz fast keine Rücksicht nahm — am wenigsten Savigny, und erst in der neuesten- Zeit hat Puchta *) die Sache wieder practisch angesehen, aber doch nur im römischen nicht im gerinanischen System. Für die practischc Ansicht der Besitzlehre ist die franz. Rechtgcschichte mehr noch intcreffant. In dem badischen Landrechte ist aber davon nicht die Rede, sondern höchst confuß von einem stärkeren Besitz und besserem Rechte die Rede: der erste kann aber nichts anders seyn, als der einjährige Besitz gegen denjenigen, der die Sache noch kein Jahr und kein Recht hat: das bessere Recht ist der titu- lirte Besitz gegen einen solchen, der keinen Titel hat, und nur das liefe sich nach badischem Rechte fragen, ob im letzteren Fall nicht auch derjenige der Klage ausgcsetzt ist, der die Sache schon länger als ei» Jahr hat: mit anderen Worten, ob nicht die publicianische Klage stattsiudc. Eine Besitzklage im franz. Sinne ist diese gewiß nicht — als Rechtsklage aber ist sie nicht begründet, außer in dciil Standpunkte der Garantieklage. Im badischen Prozeßgesetzbuche ist der possessorische Prozeß vielfach unglücklich abgehandelt, weil man bald an das franz.

5) In seinen durch Rudorfs herausgegebenen Vorlesungen.

430 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u Frankreich. bald an das römische Recht dachte. Am unglücklichsten aber ist der Art. 730. ausgestellt, wornach auch bei der Besitzklage in Servituten der Kläger Handlungen Nachweisen soll bei den selbstständigen und offenen Servituten, wo sich solche gar nicht denken lassen, worüber man nur das Landrecht hätte consulti- ren dürfen.

8. 9. Von den Rechtsmitteln. Das französische Recht ist in diesem Standpunkte das voll- kommenste, was wir kennen: denn es unterscheidet den maior und minor im Urtheilssyl- logismus. Will Jemand den Richter angreifen, weil er den maior nicht kenne, so muß er dieses durch die Cassation; will Jemand den Richter angrcifcn, weil er nicht gehörig das fac- ium verstehe, d. i. den minor unter dem major subsnmire, oder jenes selbst nicht gehörig auffaffe, so hat er Rechtsmittel und zwar in der Ziegel die Appellation, ausnahmsweise aber die requels (Art. 480 des eode de proced.{ 2) Dem Cassationshofe selbst, wovon im Code de pro- coclure nichts vorkömmt, ist noch die höhere Bedeutung beige- legt, an der Berichtigung der Rechtsthcse durch jurisprudence zu arbeiten, so daß er hier dieselbe Stellung hat, welche daö prätorische Ediet neben den Ansichten der römischen juriscon- sulti hatte. Dadurch ist es möglich worden, daß in Wahrheit daS franz. Recht nicht in eine todte Casuistik gefallen ist, weil in dem Cassationshofe die Seele der Einheit und Fortbil- dung des Rechts selbst gefunden wird, obgleich man nicht läugncn kann, daß gerade dadurch den gesunden Kräften der sranz.Wissenschaft Schaden geschah. Deshalb hätte auch die letztre vorziehcn sollen historisch zu arbeite», da sie doch praktisch der organischen Bestrebung eines so ausgezeichneten Gerichtshofes eines großen Volkes nicht zutreten kann. Nie »och hat mau in Deutschland diesem Gegenmittel der easuistischen Bedeutung eines modernen Gesetzbuchs gehörig Rechnung getragen, und der Grund war wohl der, weil daö gemeine Recht in Deutschland auf einer alten Dogmengeschichte ruhte, und weil bei neuen Gesetzgebungen, z. B. in Preußen,

Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich. 431 die jurisprudence auf eine Vergleichung mit dem gemeinen Rechte mehr berechnet war, als auf der Fortentwickelung der preußischen Gesetzgebung selbst. So ist cs denn gekommen, daß die deutschen Gesetzgebungen, auch die österreichische, sich nicht fortentwickeln, vielmehr der wirklichen Wissenschaft nur die Kehrseite ihrer Entstehung und Bedeutung zeigen. I» der That hat also allein Frankreich den Weg wahrer Fortentwickelung seines neuen Rcchtsspstems ge- funden. Wie dies wahr ist, sieht man besonders am Großherzog- thume Baden, wo das franz. Recht keine Fortentwickelung hat: wobei denn überhaupt noch zu erwägen ist, ob man ei» frem- des Recht nicht lieber in seinem ganzen Umfange, wie für ei- nen einzelnen Theil einführen, und andere Institute darneben die schwerlich dazu paffen, ausstellen soll. §. 10. Ansicht der Zeit. — Ueber unser Recht im Allgemeinen. Erst in der neuesten Zeit konnten wir und zwar ohne An- regung von Außen auf den Gedanken verfallen, ob es mög- lich sep, das französische Civilrecht mit dem deutschen Prozeß oder das deutsche Strafrecht mit dem franzö- sischen Prozeß zu verbinden. Das letztere ist nicht unmög- lich, weil im Strafrecht der Prozeß die Hauptsache ist, und. die einzelnen Strafmittel zufällig bleiben. Diese Verbindung konnte auch in Deutschland ganz leicht geschehen"), da die Principien des Strafrechts selbst mit jenen in Frankreich identisch sind, d. h. es gibt keine Strafe ohne den Buchstaben des Gesetzes. Wir sind zwar überzeugt, daß der Geist des Gesetzes im Strafrecht bei der politischen Tendenzrie- ch er ei nicht ungefährlich ist, daß aber das bloße Halten am Buchstaben revolutionär ist. Wir kennen in einem kleinen deutschen Staate mehr als ein Beispiel solchen revolutionären Beginnens, was keineswegs durch eine erweiterte Gesetzgebung, sondern bloö dadurch gehoben werden kann, daß man über die Gesetzgebung eine jurisprudence setzt, (im Gegensätze

6) Das Erperimeut ist bereits i» Rheiichesse» gelungen, und soll jetzt in Preußen gemacht werden.

432 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich. subjektiver Casuistik) garantirt durch objective Wissenschaft- lichkeit und Oeffentlichkeit. Wir bemerken gelegentlich, daß unser Strafrecht in einer zweifachen Richtung jetzt gänzlich ver- dorben ist. lj Durch die radikale und revolutionäre Zurück- führung auf den Buchstaben des Gesetzes, wornach jede Gene- ration ein neues Strafrecht machen muß. 2) Durch den da- mit zusammenhängenden Gedanken des Particularismns, wor- nach man nicht mehr auf die Sitten der Völker, sondern blos auf die Ansicht von ein paar Männern sieht, die es sich her- ausnehmen für die andern zu sprechen. Hiernach können wir nicht verhehlen, daß so groß auch die Bestrebungen für das Strafrecht seit hundert Jahren waren, der praktische Vortheil ohne alle Bedeutung ist, vielmehr der principielle Nachtheil so großartig wird, daß gerade auf diesem Wege, also durch den Weg des Rechtes selbst unsere Staaten gänzlich ruinirt werden. Bis in jene Zeit, wo man erkennen wird, daß die Nationen uur ein objectives ihrem Wesen entsprechendes Straf- recht haben können, welches aus ihren Sitten unmittelbar ge- nommen durch Geist und Wissenschaft erklärt wird und nicht durch den Buchstaben der Gesetzfabrikanten, wird uns der Friede fehlen, welchen uns dies Friederecht sichern soll. §. 11. Vom Civilrecht insbesondere. Die Resultate des Civilrechts sind befriedigender, aber gleichwohl dadurch verdorben, daß man die Sitten zweier Nationen vermischt, indem man von der einen Nation daS Landrecht und von der andern den Prozeß nimmt. Dies The- ma eben ist wissenschaftlich noch nicht verhandelt, aber es liegt in den Gefühlen der Völker selbst. Niemals wird es den Rheinpreußen, Nheinhessen, Rheinbayern einfallcn, ihren Pro- zeß aufzugeben, wenn man ihnen auch ihr Landrecht lassen will und umgekehrt. Allein dieses Gefühl sogar hat einen guten verständigen Grund und wer diesen Grund im Leben nachge- wiesen haben will, darf seinen Blick nur auf das Großherzog- thuin Baden richten. §. 12. Was ist die Hauptsache in Frankreich? Der Kaiser Napoleon merkte nicht, daß sein Recht nur

Beilage IV. Die »eneste Wissenschaft in Deutschland u Frankreich. 433 zur Hälfte rezipirt sei, als-er bei einigen deutschen Staaten an den Oodo Napoleon dachte. Die Badner nahmen mit Recht nicht mehr, als man ihnen aufdrang, und behandeln so seit fast vierzig Jahren nur die eine Seite nicht die andere des französischen Rechts. Ja, als man ein neues Prozeßgesctzbuch machte, wurde der Unfriede noch größer; die eine Hälfte unter dem Großherzog Ludwig versaßt, blieb bis auf kleine Jn- consequenzen deutsch; die andere Hälfte wurde datncbe» theil- weise französisch. Daß dieses daS Mißlichste ist, was gesche- hen kann, soll nachstehende Darstellung beweisen. 8. 13. Civilrecht und Prozeß. Der französische und der deutsche Prozeß sind sich darin gleich, daß sie drei prozessualische Hauptstadien haben: 1) die Verhandlung der Sache, 2) die Verhandlung des Beweises 3) die Rechtsmittel oder Prüfung des Urtheils. Allein beide Prozesse sind in der Ausführung des Einzelnen ungleich: 1) daß die Verhandlung der Sache und deö Beweises in Deutsch- land eine ganz andere ist wie in Frankreich und zwar haupt- sächlich in der Art, daß in Frankreich im Prozesse nur ein Paar Formen gegeben find'), dagegen die Sache selbst und der Be- weis dem Civilrecht angehört; daß aber in Deutschland, wo man kein gemeines, sondern nur ein fremdes und recipirtes (römisches) Civilgesetzbuch hat, alle modernen Sach- und Rechts- begriffe und die ganze Lehre des Beweises in den Prozeß gezogen ist 7 8). 2) Daß in Frankreich nur eine einmalige Prüfung des Urtheils vor sich geht mit ein paar Ausnahms- punkten de la rcquete civile: daß dabei die französische Ordnung eine eigene jurisprudence in ihrem CassationShofe hat, während in Deutschland die Prüfung des Urtheils durch

7) Weil in Frankreich der Beweis in der Regel ein Nrkundcnbewcis ist, hat man in den Code de procedure d i e Lehre des faux ge- bracht, die sonst in keinem Prozeß-Gesetzbuche gesetzlich steht. Sie stand anch so in der alten Ordonnanz 1667. 8) Mit Recht sagt Hugo: „Die Kenntniß unseres Prozesses verän- dert sehr Vieles und ist gleichsam das edietnm praetorium unse- res Lebens. Zm Mittelalter war das canonische Recht das edir.- iiiin praetorium oder die viva vox populi, und aus ihm ist ja der Prozeß hervorgcgangen.

434 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich. drei Instanzen unter verschiedenen Richtungen vor sich geht und die jurisprudcncv nur in den gelehrten Hülfsmitteln be- steht. Schwerlich mag man dies alles überlegt haben, als man das neue badische Prozeßgesetzbuch machte, sonst hätten die Jn- consequenzen nicht entstehen können, von denen wir setzt spre- chen wollen.

§. 14. Französischer und badischer Prozeß. Das französische Civilrecht und der französische Civilprozeß paffen sehr gut zusammen und in der That hat man das fran- zösische Recht vollkommen nur in beiden: I. man denke z. B. an die Lehre vom Besitz. Wie ist dies anders in Baden? man hat wohl etwas vom Besitz in das Landrecht eingeschoben: hat aber weder hier noch im Badischen Prozeßgesetzbuch die Lehre von der recreance, redingetrande und complainte verstanden. II. Im französische» Civilrecht liegt die ganze Lehre vom Be- weis, und im Prozeß sind nur ein paar Formen über die Er- hebung der Beweismittel, so weit sie den Richter angehen. Die Partei muß nach dem Civilrecht die Beweislast, den Be- weissatz , die Beweisgründe und die Beweismittel kennen; und in dieser Rücksicht wird Alles der Verhandlung, die unter den Parteien selbst geschieht, bis zur audience Vorbehalten. Die- sen Standpunkt hat das badische Prozeßgesetzbuch gänzlich auf- gegeben, läßt verhandeln wie im deutschen Civilprozeß, gibt dann ein Beweis-Jnterlocut, welches aber nicht rechtskräftig wird, zieht die ganze Lehre vom Beweise in den Civilprozeß, diese zum officio judicis machend, schließt mit einem Haupt- erkenntnisse, wo über den Beweis zum zweiten Mal entschieden wird. Gerade bei dieser Veränderung ist es dann geschehen, daß eine andere Theorie des Beweises im Landrecht, eine andere im Prozeß herrscht, und daß z. B. aus dem Badischen Prozeß gar nicht zu erkennen ist, welche Be- deutung der Urkundenbeweis im französischen Recht hat. III. Fast noch bedeutender ist der Umstand, daß die Ver- fasser des badischen Civilprozeßbuches den Hauptunterschied des sranz. Rechts in Hinsicht auf das Recht der Liegenschaft und

Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich. 435 der persönlichen Verbindlichkeiten, welches den ganzen Vermö- genscompler radical in zwei Richtungen auflößte, wornach die Liegenschaften eigene Rechtssubjecte wurden, und mit der Per- son des Besitzers der Mobilien zwei verschiedene Subjecte bil- den , nicht beachtet. Hätte man diesen Punkt beachtet, so würde man den Universalconcursprozeß in der neuen badischen Pro- zeßordnung nicht haben, obgleich wir zngeben, daß schon der Staatsrach Brauer bei der Einführung des Landrcchtö selbst auf dieses wesentliche Verhältniß des franz. Rechts nicht auf- merksam geworden war. IV. Der Unterschied des ordentlichen und summarischen Prozesses ist in Frankreich ein ganz anderer wie in Baden. Der französische Unterschied paßt zum Code, nicht aber der badische. (Davon im nächsten §.) 8. 15. Fortsetzung. Dies alles wird noch mehr bekräftigt: 1) durch das Zn- stanzcnverhältniß, 2) durch das abgekürzte Verfahren, 3) durch die Erecution. In der ersten Hinsicht fehlt die Bedeutung des Cassationshofes und dies ist die Hauptursache, warum in Ba- den alles Recht kasuistisch ist, denn selbst die von einigen ba- dischen Schriftstellern gesammelten Cassationösprüche vermehren noch die Casuistik. Was das abgekürzte Verfahren angeht, so hat man in Baden nicht erwogen, daß dies überall Statt ha- ben solle, wo keine Urkunden vorhanden sind, sofern der Ge- genstand nicht über 1000 Fr. betrifft: und hat an diese Stelle gleichsam den bedingten Mandatsprozeß gestellt und am aller- wenigsten verhält sich zum Badischen Landrechte Dasjenige, was im Prozeß über Erecution und Gantwesen 9 10) festgesetzt ist. Man sieht also nochinals, daß durch die Nichtaufnahme des französischen Prozesses der Code civil in Frankreich etwas ganz anders ist, wie in Baden 9) Sich dir. III. des vorigen §. 10) Am schlimmsten ist es auch in dieser Beziehung, daß die Einlei- tungsediete überall an das römische Recht und an die deutsche Pra- xis verweisen, z. B. eine sepositio judicialis studet im römischen Rechte nur bei Geldschulden statt, im franz. Recht namentlich nach der Prozeßordnung, wozu so zu sagen auch der Ooso eine Andeutung macht, bei allen Fodernngen.— Wenn der würten-

430 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland ».Frankreich. 8- 16. Resultat und die Zukunft. Vorschläge für die Zukunft. I. Die vorausgegangene kurze Ausführung beweist, daß man eS in andern Ländern Deutschlands nicht machen darf wie in Baden. Abgesehen davon, daß vom Art. 1096 bis 1154 ein ganz verändertes System des Gesetzbuchs selbst waltet, stimmt der Geist desselben nicht mit dem Landrecht überein. Daher fehlt cs in Baden überall an der Einheit und Einigkeit; eine Theorie ist nicht möglich und Alles zerfällt in die Casuistik oder Einzelnheiten. Die Oeffentlichkeit selbst besteht kaum, ob- gleich man mit dem Worte in dem §. 1097. Spectakel macht, denn in der That besteht in Baden überall der deutsche Ver- handlungsprozeß und die Eventualmarime, dabei ist den Ad- vokaten nur das Privilegium gegeben, gegen eine gute Tare sogenannte Nechtsausführungen mündlich zu machen 8- 1100. und wenn hier vorgeschrieben ist, daß in der Regel ein Ad- vokat dabei seyn müsse, so ist andernorts wieder vorgeschrieben, daß auch kein Advokat dabei seyn müsse. §. 1154. In der That daö badische Prozeßgesetzbuch paßt durchaus nicht zum Landrecht und ist in der Voraussetzung gemacht, daß es der Haupttheil des badischen Rechts sey, während im französischen System der Code civil es ist. Ueberhaupt hat man in Baden den Standpunkt nicht beobachtet, der im französischen Systeme besteht, wornach der eine Theil die materiellen und der andere Theil die formellen Beziehungen des Prozesses enthält. In Deutschland konnte dagegen der Prozeß das gesammte neuere Recht enthalten, während der andere Theil nur dasjenige entwickelte, was subsidiär für den Fall nöthig wurde, wo man nicht durch den Prozeß und das bekannte herkömmliche Recht gedeckt war. Diesen Standpunkt hat noch setzt das badische Prozeßgesetzbuch in 1265. 88- — und das Landrecht soll mehr im Sinne des römischen wie des französischen Rechts erklärt werden, zumal man nirgends im Lande die franzö- sische Rechtsgeschichte kennt. Daraus folgt nun zweierlei: 1) für Rheinpreußen, Rheinbayern, Rheinheffen ist eine Uni-

bergische Prozeßgesctz-Entwurf den badischen zur Grundlage ge- nommen hat, so wrrd er bessere Früchte für Würtemberg ziehen, als im badischen Stammlande gezogen werden können.

Beilage IV. Die ncucste Wissenschaft in Deutschland u Frankreich. 437 formität des Rechts, weil Code civii und Code de procedure nebeneinander bestehen, und will man in Baden zu einem gleichen Resultate kommen, so muß man entweder das Pro- zeßgesetzbuch oder daS Landrecht refornnren. Wo die fran- zösische Ordnung besteht, kann man recht gut eine jurispni» dence bilden, wenn man alle zehn Jahre mit Rücksicht ans die Erfahrungen des französischen Cassationshofs ein Edict erläßt. 2) Für die übrigen deutschen Länder ist offenbar ein anderes Verfahren einzuschlagen. Man muß bei dem her- kömmlichen Rechte bleiben und hat keinen Beruf in das fran- zösische Recht überzutreten. Es ist eine bloße Täuschung, von Oeffentlichkeit und Mündlichkeit überall zu sprechen. Will man diese in Wahrheit, so muß man das bisherige Recht gänzlich aufgeben, und dieselbe Ordnung annehmen, welche die Fran- zosen haben. Und wenn es uns gelingen sollte in den nächsten Zeiten ein gemeines deutsches Gesetzbuch nach unseren Sitten zu Stande zu bringen, so werden die Rheinländer noch nicht geneigt sepn, ihr eingewohntes Recht aufzugeben und es wird daher unmög- lich seyn in den nächsteu Zeiten ein wahrhaft gemeines deut- sches Recht für alle deutschen Länder zu haben 8- 17. Vorschlag für das Großherzogthum Baden. Wollte man hier am französischen Civilrechte halten, ob- gleich wir zugestehcn, daß uns die allgemeine Ansicht über das Vermögensrecht, wodurch Liegenschaften und andere Güter unterschieden werden, für unsere Bedürfnisse und für unsere Zeit nicht gefällt; — wobei es aber durchaus nicht möglich ist, blos einzelne Ansichten in der französischen Gesetzgebung abzu- ändern , so wäre nicht nur zu wünschen, 1) daß das französische Cassationsverfahren ganz nach den Grundsätzen des fetzigen französischen Rechts eingeführt werde,

IN Wir sind der festesten Ansicht, daß es einen sehr harten Kampf koste» würde, den westlichen Thcil von Deutschland mit den ande- ren drei Theilen der deutschen Bevölkerung zu vereinigen. Hier muß die Geschichte noch einen anderen Kreislauf nehmen. ES wundert uns, daß die badischen Stände darauf nicht aufmerksam geworden sind.

438 Beilage IV. Die neueste Wissenschaft in Deutschland u. Frankreich. wie wir schon int Jahre 1843 durch eine eigene Schrift vor- geschlagen haben, sondern auch 2) daß das Civilgcsetzbuch durchaus reformirt, und eine Reihe Brauer'schen Zusätze aufgehobeu wurden: 3) daß nicht minder das ganze Prozeßbuch des Jahres 1831 aufgehoben, und die französische Prozeßordnung als Mu- ster der neuen Prozeßordnung ausgestellt werde: 4) daß unsere Richter angewiesen würden, die Objectivi- tät des Rechts zu handhaben, namentlich indem sie sich mit den Sprüchen des französischen Cassationshofes und der fran- zösischen Jurisprudenz befreundeten, — 5) daß nicht weniger von nun an alle Abweichungen von der französischen Jurisprudenz, und namentlich in jenen Sa- chen, die für Baden eigenthümlich sind, von Jahr zu Jahr durch eine Sammlung des Oberhofgerichts publicirt werden, 6) also daß von jetzt an ein neuer Weg der Objektivität des Rechts im Gegensätze der Casuistik, die bei uns herrscht, eingeschlagen werde in der Art, daß a) die neue gesetzliche Ordnung und die französische Pra- xis an die Spitze treten: b) das unserm Lande Entsprechende von dem badischen Cassationshofe als Landesjurisprudenz publicirt: c~) sowohl die bisherigen Arbeiten ,2) wie die neuen Werke blos als Sache subjektiver Wissenschaft aufgefaßt, und als Princip der Fortbildung ohne alle officielle Bedeutung be- handelt würden. Zu diesen Vorschlägen fehlt freilich noch Eines: daß die- jenigen, welche für die Sache arbeiten, ebenso gewandte Ken- ner des Alten und Neuen seyen, als daß auch besonderes an der Spitze des badischen Cassationshofs eine wohlthätige und kräftige Richtung in der Feststellung der neuen Jurisprudenz gefunden werden möchte.

12) Obcrhofgerichtsentscheidungen, Annalen rc.

v. Savigny über Prozeßzinsen

Beilage v. von 2 a vigny über Prozeßzinsen.

8. i. W^it besonderer Liebe hat v. Savigny im VI. Bande sei- nes Systems die Lehre von den sogen. Prozeßzinscn behandelt. Er versteht darunter keine Verzugs - oder auf einem besonderen rechtlichen Fundamente beruhenden Entschädigungszinsen, son- dern er nimmt an, daß bei Geldfoderuugen der verurtheilte Beklagte immer von der Litis-Contestation und setzt von der Citation — ohne alle Untersuchung seiner concreten Schuld — Zinsen und zwar deshalb bezahlen müsse, weil er es zu einer rechtlichen Entscheidung kommen lasse. Bis hieher war die gemeinere Ansicht die, daß alle Zin- sen sowohl bei Geld- als anderen nutzbaren Sachen, d. h. sedes solche gckckitnmsntum eine besondere juristische Begrün- dung haben müsse, neben dem allgemeinen Umstande, daß die Federung der Quantität nicht blos einen Sach- sondern auch darneben noch einen Gebrauchswerth darbiete. Geldfoderungen hat das R. N. als besonders begünstigt nicht hervorgehoben. Da war es nun möglich, daß der Beklagte-durch den Prozeß aber nur unter gewissen Umständen in den Verzug gesetzt wurde, namentlich wenn die Mahnung früher nicht erfolgt war, oder es an dem Beweise darüber fehlte. Von solchen Zinsen sprachen bishieher die Juristen, wenn sie an Prozeß- zinsen dachten, aber die Savigny'sche Ansicht ist eine durch- aus andere, und nur verständig, wenn man den ganzen Zu- sammenhang seiner Rechts-Entwickelung vor sich hat. Roßhirt, Zeitschrift Bd. VI. Heft 3. 29

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Beilage V. Savignp über Prozeßzi»sen.

8- 2. Savigny stellt für die Zinsenfoderung, die er aber als Additament lediglich auf Geldfoderungen beschränkt, (wovon bald mehr) neben den Vertrag eine allgemeine Rechtsregel als Entstehungsgrund derselben auf. Er behauptet vorerst, diese Geldzinsen wären den natürlichen Früchten einer fruchttragend gen Sache nicht nur ähnlich, sondern sogar gleich, beruft sich dabei auf einige römische Stellen, wo die Geldzinsen nur als Früchte des Gesammtpatrirnonii wie bei der Erbschaft ange- sehen sind, und unterscheidet gar nicht das Princip der vindi- catio cum omni causa von der actio in personam, wo nur diejenigen Obligationen verlangt werden können, die jure civili entstanden sind. Er gibt auch neben der juristischen An- sicht manchen rein politischen Blick und zeigt, daß ein landes- üblicher Zinsenfuß schon dadurch, d. h. durch die allgemeine Gewohnheit die Natur der Früchte angenommen habe. In dieser Richtung muß Er dann natürlich weiter gehen, er kann besondere Verzugszinsen (begründet durch den Verzug) nicht annehmen, sondern sieht sie nur als einen einzelnen Fall für die Anwendung seiner allgemeinen Regel an, und beweist so- fort, daß in derselben Richtung auch das vernachläßigte Inte- resse der Diligenz zu Zinsen verbinden könne'), er sieht hier- nach die Zinsen vielmals für vernachläßigte Früchte im Allgemeinen an: er glaubt sofort, daß auch damit nicht das Recht auf Zinsenfoderungen abgeschlossen sey, sowie auch nir- gends erwiesen sey, daß die Zinsen nur bei b. f. obligationi- bus und nicht auch bei anderen Verbindlichkeiten hätten gefo- dert werden können. Unterlegen müsse man also den allgemeinen Gedanken also nicht nur das Princip factischer Billigkeit sondern des wirklichen Rechts: — Zinsen sind Früchte, und daher gibt auch Savigny Prozeßzinsen, selbst wenn gar kein specieller Rechts- grund vorhanden ist. 8- 3. Wenn wir aus keinen Fall die Grundlage dieser Dar-

t) >. 12. §. 9. I). mand. 17, 1 >. 19. §. 4. v. de neg. xesl. 3, 5.

Beilage V. Savignp über Prozeßzinsen. 441 stellung in der Annahme einer allgemeinenRechtsregel zulassen können, so dürfen wir doch zugeben, I. daß in unserer Zeit die Zinsen einer Geldfoderung be- sonders in der Handelswelt den Früchten gleichgehalten wer- den , was aber nur als reines factum steststeht (fait accom- pli) und in das gemeine Recht noch nicht ausgenommen ist. Dagegen II. müssen wir leugnen, daß die Stellen des römischen Rechts so ausgelegt werden können, wie sie v. Savignp ausgelegt hat. III. Müssen wir leugnen, daß das gemeine deutsche Recht und die prozessualischen Practiker die Sache von den Prozeß- zinsen in dem Sinne aufgefaßt haben, in welchem ihre Bedeu- tung durch Savignp hervorgehoben ist, vielmehr annehmen, daß in dieser Dogmengeschichte ein ganz anderes Fundament der Beurtheilung liegt. Im Uebrigen IV. wird außer den Handelsgewohnheiten noch Vieles auf - die Singularität der Fälle ankommen, selbst wenn eine künf- tige Gesetzgebung oder Jurisprudenz die Ideen verfolgen wollte, welche v. Savignp als gemeinrechtliche aufgestellt hat. §. 4. Daß die Zinsen nur durch actiones in personam einge- fodert werden können, ist eine bekannte Sache. Die Zinsen sind im römischen Rechte auch niemals ein naturale eines an- deren Rechtsgeschäfts, und fodern daher ihre eigene Begrün- dung. Eine obligatio civilis wird nur gefunden im Vertrage, im Delicte und in besonderen gesetzlichen Bestimmungen. Da- her nennt man die Verzugs- oder Entschädignngszinsen usu- rae punitoriao, gibt wohl auch zu, daß das Interesse eines Vertrags brevi manu durch Zinsen realisirt werden könne, und hat folglich keinen Zweifel, daß die Zinsobligatio nach- gewiesen werden müsse. Es ist auch gewiß, daß im Allgemei- nen die Zinsen eine res accessoria sind, wie die Früchte: aber weiter geht ihr Vergleichungspunkt nicht. Ginge er wei- ter, so würden die Römer Nichts wissen von den usuris als auf einer obligatio naturalis et remuneratoria ruhend; denn die von Savignp angenommene allgemeine Rechtsregel würde 29*

442 Anlage V. Savignp über Prozeßzinscii. aushelfen, und überall bei der Zinsfoderung eine civilistische obligatio erzeugen. Die Dogmcngeschichtc von den Glossato- ren an bis auf Savignp hat die gedachte allgemeine Rechts- regel und die Eräqnation der Früchte und Zinsen nie gekannt, und cs ist auch an und für sich unnatürlich, sie anzunehmen. Gewiß weis Jeder, daß ein Baum seine Früchte trägt: aber sehr unsicher ist cs, das Geld unter allen Verhältnissen auf Zinsen anzulcgen, und die Zinsenanlagc selbst ist höchst verschie- den, bald eine natürliche, z. B. durch das baäre Gelddarle- hen, bald eine künstliche, durch Wechsclabrcchnung und Wech- selreiterei. So falsch der römische Begriff von kruetns indu- striales für die wahren Früchte ist, indem die Industrie allein nie Früchte erzeugen kann, so sehr mußte man ihn auf die Zin- sen anwenden, die nur durch die industria juridica et oeco- nomica erzeugt werden. Aber in der That ist die Savigny'sche Lehre nicht aus diesem Princip der Eräquation der Früchte und Zinsen her- vorgegangcn, sondern der Begriff „Prozeßzinsen" ist auf eine andere Art entstanden. Die mora erzeugt zweierlei Folgen — einmal die sogenannte perpetuatio obligationis, wornach der Schuldner sich auf das periculum nicht berufen kann, wenn er nicht beweist, daß es auch den Gläubiger unfehlbar und unabwendbar getroffen hätte, ferner, wornach er den Ersatz der in natura nicht mehr zu leistenden obligatio von dem Au- genblicke der inora in billiger Abschätzung gewähren muß — das audremal, daß auch das weitere Interesse zu leisten ist, welches natürlich davon abhängt, wenn die Hauptleistung selbst erfolgt. Dieses Interesse wird gewöhnlich in eine Zinsenleist- ung aufgelöst. Es kann nur anfangen, wenn der Schuldner hätte zahlen sollen: Und ist hier nichts vertragsmäßig geordnet, so muß der Schuldner wohl nicht im Augenblicke der Interpella- tion aber doch sobald wie möglich erfüllen. Der Gläubiger muß also ein zur Erfüllung hinreichendes Intervallum gestatten, dieses aber ist sehr zufällig, und daher haben unsere Richter so gerne angenommen: diese Zinsen des Interesses würden immer von der Zeit der angestellten Klage datirt *). Es sind

2) Meine Zeitschrift III. Bd. S. 25.

Beilage V Savigny über ProzeHzinscn. 443 dieses in der That nur Verzugszinsen, sie heißen aber Pro- zeßzinsen, weil sie mit dem Prozesse erst anfangen. Will man daher diese Lehre dogmengeschichtlich verfol- gen, so genügt es nicht, Schriftsteller für und wieder zu citi- ren, sondern man muß ihre Unterlage kennen. Spreche» denn die alten Glossatorcn Martin us undJacobus von Pro- z e ßzinsen? Nein sie spreche» von Verzugszinsen: (adserunl eam loqui de judiciis stricti juris, quum in bonae fidei contractibus usurae ex mora debeantur3). Savignp er- langt freilich leicht seinen Begriff Prozeßzinsen, indem er an- nimmt , die Verzugszinsen selbst sehen nur eine Folge einer allgemeineren Regel, daß Jeder jede denkbare Art von Frucht ersetzen müsse, was aber weder von ihm bewiesen ist, noch ir- gend einen directen oder indirecten Vorgänger in der Dogmen- geschichte hat.

8- 5. I. Das Interesse aus dem Verzug geht natürlich auch auf andere Leistungen, wie auf Geldforderungen. Wollte man da- für den Ausdruck Zinsen gebrauchen, die ja umgekehrt auch Interesse bei uns heißen, wer würde ein Arg finden? das wollen wir wohl zugeben, daß sich bei einer Geldforderung die Quantität des additamenti leicht ausrechnen läßt, auch daß man für die Größe derselben bald eine Landesgewohnheit finden wird, und noch kann man zugeben, daß am Ende auf den Geldwerth alles mögliche Interesse durch die Benützung der Wechsel sich wird hinführen lassen; aber einen Fundamental- Unterschied des Interesses einer Geld- und anderen Forderung, soweit von Quantitäten die Rede ist, können wir nicht einse- hen. Wenn Savignp behauptet, das Interesse bestehe bei allen Forderungen, namentlich bei denen auf Quantitäten; da- gegen bei den Geldfordcrungen bestehe noch überdies die all- gemeine Verpflichtung wie bei den Früchten, so hat er dafür gar nichts, und in der That deutet die 1. 13. Cod. de usuris nur zwei Zinsarten an: a) die Verzugszinsen,

3) Haenel, diss. dom. pag. 43.

444 Beilage V. Savignp über Prozeßzinsen. b) die Zinsen ex causa judicati, weil derjenige, der nicht die actio judicati in duplum austelli, gewiß die Zinsen verlangen kann. Dagegen ist gewiß, daß die 1. 23. Cod. eod. nicht blos auf Vertragszinsen sondern auch auf Verzugszin- sen 4 5) anderer Ouantitätsobjeete, wie einer Geldforderung geht. Daß aber die Zinsen bei andern Objecten unsicherer Art in jeder Hinsicht sind, ist gewiß, und daß also hier ein ganz anderer Beweis nöthig ist, wie bei einer Geldforderung: daher incerti pretii ratio. II. Wenn wir nun hiernach Prozeßzinsen, d. h. solche, die von der res judicata ohne Verzug verfallen sind, überhaupt nicht annehmen, so fällt von selbst Alles dasjenige zusammen, was Savignp S. 145 — 148. über die Beschränkung der Lehre angeführt hat. Wenn man nämlich die Zinsen vom Anfänge des Prozesses nach der im vorigen §. gemachten Dar- stellung datirt hat, so hat man wohl einsehen müssen, daß die Verzugszinsen schon vor der litis contestatio mußten begrün- det sepn, aber auch durch die litis contestatio nicht novirt wurden, also auch nicht durch die litis contestatio selbst Zinsen entstehen konnten, die früher nicht durch Vertrag oder Verzug oder überhaupt durch das Interesse begründet waren. s) Hier konnte man denn wohl auch auf den Gedanken kommen, daß bei den condictionibus nie Prozeßzinsen laufen können, weil vor dem Prozesse keine solche bestehen konnten: ebenso konnte man auf den Gedanken kommen, daß, wenn die Geld- forderung nicht liquid war, oder wenn dem Beklagten die Retention ausdrücklich gestattet war, bis der Kläger einen ge- wissen Beweis geliefert hatte (illiquider Anspruch) ein Verzug nicht eintreten könne, also auch unter keiner Beziehung Zin- sen gefordert werden durften. 8. 6. Wirkliche Prozeßzinsen kann man in einer anderen Rich- tung annehmen, wenn man auf die hereditatis petitio und

4) Warum Savignp die Stelle blos auf Vertragszinsen beziehen will, ist gar nicht einzusehen. 5) So sind recht gut die beiden Stellen zu erklären: 1.35. I). 22. 1. und I. 18. D. 46. 2

Beilage V. Savigny über Prozeßzinscn. 44ö auf die Nachbildung dieser Grundsätze in de» actionibus spe- cialibus sieht. Die Prozeßzinsen sind gewissermaßen für die Erbrechts- klage begründet worden. Man ist hier von dem Begriffe des patrimonii ausgegangen, und hat dasselbe als einen Früchte tragenden Gegenstand angesehen: die nicht benützten Gelder waren versäumte Früchte: Alles wurde auf die Schuld des Beklagten hingeführt, und Andere haben schon hinlänglich dar- gestellt , wie dieses durch das 8(1 Juventianum ausgebildet worden ist. Von diesem Standpunkte aus sind die usurae als fructus angesehen, und in den Vergleich gebracht worden, welchen wir im XXII. Buche der Pandecten finden. Dies ist die schlimme Seite der justinianischen Compilation, daß die Sammlung nichts ist wie eine Chrestomathie, bei welcher die hi- storische Bedeutung der Rechtssätze, wofür die römischen Juri- sten selbst in ihren Schriften wenig Sinn hatten, am meisten gelitten hat. Es ist durchaus nicht anzunchmen, daß fructus und usurae die beiden species eines genus wären: nur in dem eben angegebenen Punkte in der Vorstellung des SCti Juventiani trafen sie zusammen. Es ist schon eine Ausdeh- nung, daß auch der b. f possessor Zinsen zahlen muß, wenn er die aestimatio zu entrichten hat, selbst wenn die vindieirte Sache keine Früchte trug. Nunmehr ist aber hauptsächlich zu untersuchen, ob diese Ausdehnung auch auf die Klagen aus Obligationen zu erstrecken ist. §. 7. Von den Klagen aus Obligationen. Daß die Eigenthumsklage auf Geld und Zinsen nicht an- gestellt werden kann ist bekannt: daß die Erbrechtsklage durch das SC. Juventianum auch auf die Zinsen des Geldes von der Insinuation der Klage an gerichtet wird, ist ausgesührt, und wir müssen bei dieser Gelegenheit bemerken, daß nach un- serer Ansicht über die Entwicklung der bonorum possessio die- ses der dritte und letzte historische Schritt war, indem durch die bereckitatis petitio possessoria der bonorum possessor sich des SCti Juventiani folglich der Wirkungen des Erbrechts bedienen konnte: auch ist schon oben im §. 24. unseres Haupt-

446 Beilage V, Savigny über Prozeßzinsen. theils ausgeführt, warum die Legatare und Fideicommissare Prozeßzinsen für ihre Geldforderungen verlangen, ebenso, wa- rum bei der vindicatio oder actio specialis, die nicht auf die Sache selbst, sondern auf die aestimatio in Geld angestellt wird, auf Prozeßzinsen geklagt wird, was ebenso im vorigen §> schon mit seinen historischen Gründen entwickelt wurde. Es ble.iben uns also nur noch übrig die Klagen aus den Obliga- tionen. Hier sagt v. Savigny selbst, daß in den Quellen Nichts hierüber stehe 6): allein man müsse Prozeßzinsen den- noch annehmen: 1) wegen der sich von selbst verstehenden Richtung, daß Geld nur durch Zinsen benützt werden könne, und Alles im Leben einen Nutzwerth haben müsse, 2) daß da, wo im römischen Rechte Verzugszinsen nicht gefordert werden können, wie bei den strengen Klagen, eben nichts übrig bleibe, wie Prozeßzinsen, 3) daß die Verzugszinsen mit den aus dem Interesse ge- bildeten Entschädigungszinsen und mit den Prozeßzinsen die drei Arten des allgemeinen Rechtssatzes über Zinsen seyen, 4) daß aber die Prozeßzinsen nur auf Geldforderungen und nicht weiter gingen. 5) daß in dieser Richtung Prozeßzinsen auch da gefordert werden können, wo wegen der Zlliquidität des Anspruches oder des Rechts zur Retention Verzugszinsen nicht zu fordern seyen: und da hiernach Savigny's Meinung ebenso umsichtig, wie conjequent ist, so wiederlegt er eben dadurch alle ganz oder th eil weise entgegenstehenden Meinungen in §♦ 270. ad i. Daß dieser Satz nur philosophisch bewiesen werden

6) VI. S. 156 Er drückt sich so aus: hier werden die Prozeßzinsen zufällig (warum?) gar nicht erwähnt (Zetzt aber kommen die Gründe.) Bei den freien Klagen nämlich wurden die Prozeßzin- sen oft durch die vorhergehende inora absorbirt, und konnten also nur in solchen Fällen zur Anwendung kommen, worin die inora zufällig (wie so?) fehlte. (Und wo steht dieses?) Beiden strengen Klagen aber waren die Prozeßzinsen gerade für die wich- tigste Art derselben die certi condictio ausgeschlossen und daher auf den engern Kreis der übrigen Condictionen beschränkt (Wo steht dieses?J

Beilage V Savtgny über Prozeßzinsen 447 könne, gesteht Savigny selbst ein, denn er gibt zu, daß die römischen Juristen das Gegentheil sagen; die Zinsen sind keine Accession der Natur, sondern die Wirkungen eines Rechtsge- schäfts ; nur wo ein auf Zinsen berechnetes besonderes Rechts- geschäft sich findet, können Zinsen verlangt werden. Diel. 121. D. de V. S. ist hicfür zu klar; Usura pecuniae, quam percipimus, in fructu non est, quia non ex ipso corpore sed ex alia causa est id est nova obligatio. Was in der I. 34 D. 22. 1. steht, geht auf die usurae als percipirte oder vernachläßigte Früchte, und nicht wei- ter , also auf die Legate und Fideicommisse, wenn der Erbe die Zinsen für das Legats - und Fideicommiß - Capital einge- zogen hat, ferner ans den tutor und die bonae fidei obli- gationes und andere obventiones, wo solche Vernachläßig- ungen der Früchte, daö ist eben der Verzug, stattgefunden haben. Also dem römischen Rechte ist das Savigny'sche Prin- cip zuwider: aber der industriellen Philosophie un- serer Tage über Geldgeschäfte convcnirt es. Es wäre un- nöthig, darüber weiter zu sprechen. ad 2. Daß bei jenen Klagen, wo Verzugszinsen nicht stattfinden, auch keine Prozeßzinsen eintreten, folgt nicht nur schon aus der Widerlegung ad 1, sondern steht zu klar ge- schrieben in unseren Rechtsquellen, die bei strengen Klagen g a r keine Zinsen zulasten, und es ist ganz gleichgültig, ob die- ses aus der strengen Klage oder aus der certi condictio folge, denn es ist bekannt, daß die incerti condictio erst später entstanden, und eine Ausdehnung war. Aber zugeben können wir dem Herrn v. Savigny, daß im justinianischen Rechte die Beibehaltung der alten Folgen aus den strengen Klagen, namentlich bei der condictio indebiti ein Unsinn oder eine Jn- eonseqnenz war. ad 3. und 4. Der erste Satz ist nichts als eine Conse- quenz von den ad 1. und 2. widerlegten Sätzen: der andere Satz aber ist in Beziehung auf die Erklärung des römischen Rechts willkürlich angenommen; es gibt dafür nicht eine Stelle, sondern es ist nur bei der Erbrechtsklage gesagt, daß, wenn der Beklagte vor der Klage Früchte gezogen habe, diese die

448 Beilage V. Savignp über Prozeßzinse», Erbschaft vermehren, also auch von ihrer aestimatio Zinsen erhoben würden, was aus dem Standpunkte des Gesammt- patrimonii und des 80. Juventiani kömmt, aber gerade wie- der den directesten Gegenbeweis des Savigny'schen Satzes, der seine Prozeßzinsen auf Geldforderungcn beschränkt, bildet, indem ja hier alle Früchte co ipso in die Geldästimatio ver- wandelt, und so nicht blos von Geld, sondern von allen Sachen Zinsen als Früchte verlangt werden. ad 5. Am wichtigsten erscheint uns dieser Punkt; er er- scheint als eine Probe für die Wahrheit der Savigny'schen oder unserer Behauptung — -darüber, ob es im Obligatio- nenrechte Prozeßzinsen gibt, oder nicht. Savignp S. 147. äußert sich so: „Endlich ist unter denen, die überhaupt Prozeßzinsen zu- lassen, die Frage streitig geworden, ob dieselben blos bei liquiden oder auch bei illiquiden eingeklagten Geldsumme» anzuwenden scyen. Soll die Sache irgend einen practi- schen Werth haben, so darf ein solcher Unterschied nicht gemacht werden. Damit geschieht dem Beklagten kein Un- recht, weil ja diese ganze Zinszahlung auf der Voraus- setzung beruht, daß das Geld überhaupt nicht müßig aufbe- wahrt, sondern stets in irgend einer Form zu einem Er- trag benutzt wird. Wollte man aber jenen Unterschied zu- lassen, so würde es niemals dem Beklagten schwer fallen, unabhängig von der Bestreitung des Anspruchs selbst in die Höhe desselben irgend einen Zweifel zu bringen, und dadurch das ganze Princip der Prozeßzinsen in der An- wendung zu vereiteln. Wir glauben, Savigny habe sich hier selbst das Urtheil gesprochen: denn a) wo ist es möglich, irgend Jemanden zu befehlen, daß er sein Geld überhaupt nicht müßig aufbewahre, sondern stets jn irgend einer Form zu einem Ertrag benütze? Vorschreiben kann man es nur demjenigen, welcher fremdes Geld, das heißt, ohne Rechtsgrund und ohne Retentionsrecht, d. h. ohne juristischen und factischen Grund des für sich Behaltens, dem berechtigten Besitzer dolose oder culpose verweigert, so daß es auch hier wieder ankömmt, auf die allgemeinen Grund-

Beilage V. Savignp über Prozeßzinsen.

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sätze der Entschädigung. Niemanden kann man befehlen, (und am wenigsten hat dieses das Römische Recht gethan) daß er mit dem Gelde für sich wirthschäfte. Sehe man sogar auf die Verbindlichkeiten des Vormunds für seinen Mündel, also für andere? An und für sich will also das Savignp'- schc Argument gar nichts, sondern Alles kömmt auf die von objectiver Bedeutung ganz unabhängige Rücksicht — also auf die rein subjcctiver Entschädigungspflicht an. b) Einen guten Ausdruck wollen wir wohl in den Worten „illiquide Geldsumme", welche die neueren Schriftsteller gebrau- chen, nicht finden: aber soviel ist gewiß, daß in allen jenen Fällen, wo dieZinspflicht nicht speciell kann begründet werden, d.h. durch Vertrag, oder Verzug oder als Surrogat des Inte- resses, dem Kläger kein Recht zusteht, Zinsen vvn jenem Gelde zu verlangen, welches der Beklagte nur dann herausge- ben muß, wenn für ihn eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Daraus folgt, daß außer den eben angegebenen Gründen der Zinspflicht nur noch ein vierter Grund vorliegt, aus der ac- tio judicati, d. h. als ErecutionSmittel. Und mit diesen Ansichten stimmt vollkommen überein nicht nur die I. 13. Cod. de usuris , sondern man kann sagen, unsere Praxis, — die in der That unter Prozeßzinsen meistens nur die Zinsen ex causa judicati verstanden hat. Im Uebrigen geben wir zu, daß der Begriff Prozeßzinsen in der neuesten Zeit unsicher gewor- den ist, da man die Verzugszinsen, deren Moment oft nicht gehörig erwiesen war, ebenfalls von der Uebergabe der Klage, nicht aber von der Insinuation derselben datirt hat, wie wir schon oben in §. 4. entwickelt haben. Savigny gibt selbst zu, daß, wenn man unterscheiden könne, wie wir hier unterschieden haben, seine allgemeine Rechtsregel als Entstehungsgrund einer Zinsenfodernng zusam- menstürze. Dieses Alles wird hauptsächlich dadurch bekräftigt, daß die Beschränkung der Savignp'schen Regel auf Geldfo- derungen in keiner Weise nach Wort und Sinn des römischen Rechts zu beweisen ist.

8. 8. Von den einzelnen Zinsobligationcn Auf keinen Fall können wir dasjenige zugeben, was Sa-

450 Beilage V. Savignp über Prozeßzinsen. vignp S. 157. ff. über den rechtlichen Zustand der Zinsen ansührt. Er meint: derjenige Theil, der nicht auf einem be- sonderen Vertrage beruhe, und auf welchen sich daher die li- tis contestatio der Hauptklage nicht habe erstrecken können, sep ein Anspruch ohne selbstständigen Rechtsgrund, also nicht einmal ein adjectum, sondern ein naturale, und ebendeshalb würde dieser Punkt durch die Novation nicht berührt. Dadurch komme es, daß man gesagt habe, sie gehörten in das officium judicis. Nicht wollen wir läugnen, daß bei dem b. f. contractus der judex hinsichtlich der Verzugszinsen nicht an die formula gebunden war, und daß ans eben diesem Grunde in der Zeit Justinians der rector provinciae oder magistratus nicht durch ein besonderes petitum dazu angeregt sepn mußte'): allein diese Richtung war blos prozessualisch, und entschied gar nichts über die Natur der Zinsen. Wäre die Savigny'sche Ansicht richtig, so wäre es unnöthig, einen besonderen Zins- vertrag zu haben: ja derselbe könnte die Bedeutung gar nicht haben, welche Savignp ihm selbst gibt, denn die Zinsen waren ja überall ein naturale einer Gcldfordernng, und der Vertrag wäre überstüssig: höchstens nur bei den negotiis stricti juris nöthig, daher im deutschen Rechte durchaus ohne Bedeu- tung. Davon ist aber nirgends die Rede, selbst in den In- stitutionen Justinians heißt es: (de actionibus) die Zinsen hingen — aber nicht überall von der arbitratio judicis ab. Wollte man nun auch zusetzen, daß jetzt der Geist des eano- nischen Rechts herrsche, wornach diejenigen Zinsen, welche die Römer ex aequitate als remuneratorisch ansahe», aber dann doch nur als obligatio naturalis zuließen, nunmehr als Ge- wiffenszinsen klagbar sepen, (was doch gewiß der Fall nicht ist, weil das eanonische Recht die Zinsenforderung haßt) — so würde doch der allgemeine Satz und das Prineip nicht herans- kommen, von welchem Savignp ausgeht. Schon das allein dürfte zu seiner Widerlegung hinreichend sepn, daß das römi-

7) Bayer, Vorträge 7te Aust. S. 301.

Beilage V. Savigny über Prozeßzinsen. 451 sche Recht die ZinsenobliZatio in eine civilis und naturalis unterschieden hat, wodurch von selbst bewiesen ist, daß eine allgemeine Zinsenpflicht am allerwenigsten im römischen Rechte zn finden ist. Eine Zinscnpflicht besteht also nach unserer Ansicht 1) ex pacto, 2) wegen Verzugs, 3) wen» man sie als das Sur- rogat des sonst begründeten Interesses Nachweisen will, 4) cx capite judicati.

§• 9. Von jenen Fällen, bei welchen es sich gewiß versteht, daß eine Zinsenfordcrnng nicht statt hat. I. Daß das Zinsenprincip von Savigny nur auf den Prozeß angewendet ist, entspricht dem Gedanken nicht, der ihm zu Grunde liegt. Rach demselben müßten auch Geldforde- rungen den Zinsen unterworfen seyn, bevor der Prozeß an- fängt, z. B. der letzte Krieg erzeugte in mehreren Ländern Schulden, die dann später aus Einzelne repartirt wurden. Da geschah es, daß manche Gemeinde durch Umstände, an denen sie Schuld nicht trug, das ausgeschlagene Capital oft 10 und mehr Jahre uneingefordert ließ: der Schuldner also fremdes Geld in Händen hatte, sollte auch diesem eine Zinsenforderung aufliegen? Oder muß die an der Einforderung zurückgehalte- nen Gemeinde die Zinsen tragen, welche während der gedach- ten Zeit auf der Hauptforderung lagen. Wird nicht gerade hier das allgemeine Princip der Schadloshaltung und keines- wegs das Savigny'sche Aequitätsprincip der Zinsen als Früchte gelten! II. Wenn Jemand verklagt wird, eine Forderung zurück- zugeben, die er als seine Forderung ansehen konnte, z. B. im Concurse ein Gläubiger, der befriedigt wurde, während er ei- nen Vorgänger hat, — ein Legatar, der befriedigt wurde, wäh- rend noch Gläubiger der Erbschaft da sind: wird ein Solcher, der die Rechtfertigung des Klägers im Prozesse erst abwartet, Zinsen von dem Gelde geben müssen, welches er bona fide als sein eigenes Geld einzog? Noch mehr der Richter hatte ausdrücklich dem Beklagten das Retentionsrecht zugelassen, und

Druckfehler

4rV> Beilage V. Savignp über Prozeßzinse». andere Präjndize ihm oder dem Kläger gestellt für Handlungen, die noch vorzunehmen sind, wird der Beklagte, der zuletzt die Forderung herausgeben muß, und der wegen der Verzögerung mit anderen Präjudizen belegt ist, verbunden seyn, Prozeßzin- sen zu zahlen. Er, dem ausdrücklich gestattet war, das Geld während des Prozesses in eigenem Nutzen zu haben und zu be- halten? Wird man auch hieher das Savigny'sche Princip ausdehnen können?

Druckfehler im VI. Bd. 2. Heft. Seite 152 Zeile 26 statt Mobilien lies: Immobilien. — 189 in der Note 1 statt petus lies: nexus.

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