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Umstand eintritt mit der früher als ein bestimmter Umstand
eintretenden Pflicht zur Leistung; erstere ist oft unmöglich,
letztere stets möglich.
Unger, dem dieser Einwand nicht entgeht, will deswegen
das Depositum und das verzinsliche Darlehen aus den Real
verträgen ausscheiden, weil eben bei diesen eine Pflicht zur
Annahme und zur darauffolgenden Rückleistung vor der
Leistung bestehe oder bestehen könne. Anders bei denjenigen
Verträgen, wo vor der Hingabe der Sache überhaupt keine
Klage gegen den Empfänger gedacht werden kann, „wo das
ganze Geschäft, das Geben und Nehmen in obligatorischer
Absicht lediglich den Vortheil des Empfängers bezweckt", also
beim Commodatum, beim Pignus und beim unverzinslichen
Mutuum. Bei diesen Verträgen ist allerdings in der Regel
eine Verpflichtung jener Personen, welche nach dem Geben
verpflichtet werden, vor dem Geben überhaupt nicht vorhanden" *)
Insofern kann man sagen Dari aliquid necesse est, ut
substantiam capiat obligatio.
Gegen diesen Gedankengang lassen sich viele Einwen
dungen erheben:
Erstens ist durch den Beisatz „in der Regel" 5), durch
welchen wir die Unger'sche Behauptung zur quellenmäßigen
Richtigkeit ergänzen, diese Argumentation für jeden in Frage
4) Anders beim Depositum.
5) Ulpian, L. 5. § 2. D. comm. XIII, 6. Commodatum autem
plerumque solam utilitatem continet eius cui commodatur. Analoges gilt
offenbar vom Pignus. Ob auch vom unverzinslichen Darlehen? Diese
Frage hängt mit der anderen nach der Anerkennung der röm. Theorie des
dep. irreg. im heutigen Recht zusammen, ist also nach gem. und preuß.
Recht (Dernburg, § 211. Anm. 15) zweifelhaft, für das sächsische
(§ 1274. bgl. G.B.) und österreichische (A. b. G. B. § 959) zu bejahen und
nur für das römische Recht sicher zu verneinen, da nur nach diesem
eine zeitweise Ueberlassung vertretbarer Sachen im erkennbaren Interesse
des Uebergebers sicher mehr kein Darlehen ist.