III. Buch. Von den Obligationen.
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§. 350.
thümlichkeiten verschwunden. Spondere, sponsor (sc. pro alio) kommt darin als gleich
bedeutend mit fideiubere und fideiussor vor. L. 26. Cod. h. t. §. 8. J. de mand
3. 26. Anderwärts ist jenes gestrichen oder dafür letzteres interpolirt, z. B. L. 16, pr.
D. h. t. L. 48. pr. D. de min. 4. 4. cf. Pauli sentt. I. 9. §. 5., §. 3. J. quib
mod. toll. obl. 3. 29. cf. Gai. III. 117. Girtanner S. 4. fg. S. 103. fg. vgl. Bekker
proc. Consumption S. 182. fg. — Ausnahmweise wird übrigens schon im R. R. eine
gleiche Verpflichtung auch ohne verborum obligatio anerkannt, L. 4. §. 3. D. de
fideiuss. tut. 27. 7.
2 Ob auch die Fidejussio für eine ganz ungültige Schuld wirksam sey? vgl. L. 25.
D. h. t. Marcellus scribit: Si quis pro pupillo sine tutoris auctoritate obligato
prodigove vel furioso fideiusserit, magis est, ut ei non subveniatur, quoniam
his mandati actio non competit: mit L. 6. D. de V. O. 45. 1.... „et ideo nec
fideiussor pro eo (sc. cui bonis interdictum est) intervenire potest, sicut nec pro
furioso“ und darüber Girtanner S. 21. fg.
3 L. 8. §. 7. D. h. t. Illud commune est in universis, qui pro aliis obli
gantur, quod, si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit, eos omnino non
obligari; in leviorem plane causam accipi possunt, propter quod in minorem
summam recte fideiussor accipietur. Item accepto reo pure, ipse ex die vel sub
conditione accipi potest; enimvero si reus sub conditione sit acceptus, fidciussor
pure, non obligabitur. Vgl. Gai. III. 126. In eo iure quoque juris par conditio
est omnium, sponsorum, fidepromissorum, fideiussorum, quod ita obligari non
possunt, ut plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur, etc. Girtanner
S. 27. fg. Bekker S. 195. fg. Vangerow III. §. 578. Anm. 1.
4 Die zur Zeit noch vorherrschende Ansicht betrachtet den Fidejussor als wahren
Correus des Hauptschuldners. Siehe die Litteratur bei Samhaber Correalobl. S. 170.
Anm. 29. Aber in den Quellen ist diese Ansicht nicht begründet, die schon dem Begriff
des fideiubere nicht entspricht. Auch können selbst von den Anhängern dieser Ansicht
wesentliche Verschiedenheiten der Fidejussio von dem eigentlichen Correalverhältniß, die
sich aus der accessorischen Natur der ersten und aus der Verschiedenheit des juristischen
Charakters der obligatio fideiussoris, die immer verborum obligatio war, und der
Hauptschuld, die eine obligatio quovis modo contracta seyn konnte, ergeben, überall
nicht verkannt werden. Girtanner S. 39. 74. fg. Dagegen auch Bekker a. a. O.
S. 218. 221. fg. u. a. bei Samhaber a. a. O. Dworzak in d. krit. Ueberschau IV.
S. 69. bemerkt sogar, daß ihm „eine wahrhaft accessorische Correalobligation als eine
contradictio in adjecto“ erscheine. Wenn aber derselbe S. 62. sagt: „der Bürge des
alten Rechts ist ein Prinzipalschuldner, im Just. Recht aber ist er nicht mehr correaliter
verpflichtet“, und darnach anzunehmen scheint, daß erst durch Nov. 4. cap. 1., durch das
hier verliehene beneficium excussionis, die obligatio fideiussoris eine wahrhaft acces
sorische geworden sey, so scheint dabei eine Verwechselung der Begriffe „subsidiarisch“ und
„accessorisch“ zum Grunde zu liegen. Accessorisch ist und bleibt die Obligatio des Fide
jussor auch, wenn er auf jene Rechtswohlthat verzichtet, die vor Nov. 4. überall nicht
statt fand, es sey denn kraft besonderer Verabredung. Später hat denn auch Dworzak
seinen Widerspruch gegen die Correalität der Fidejussio aufgegeben, Haimerl's Viertel
jahrsschr. Lit. VIII. S. 50. Dagegen aber vgl. neuerdings Fritz in Linde's Ztschr.
n. F. XVIII. S. 381. fg. und Baron Gesammtrechtsverhältnisse S. 262. fg.
