3. Capitel. Von den Dienstbarkeiten.
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§. 193. 194.
et convertatur in proprietatem, alii vero in iure cedendo nihilominus ius suum
retinet: creditur enim ea cessione nihil agi. — Nach älterm Recht war zu vollkom
mener Aufhebung der Servituten durch Vertrag in iure cessio, deren Form als eine
scheinbare vindicatio libertatis rei zu denken ist, erforderlich (oder bei s. p. r., als
res mancipi, remancipatio), Gai. 1. c. Paul. III. 6. §. 32.; aber der bloße Vertrag
gewährte ohne Zweifel Exceptionsschutz gegen fernere Ausübung des Rechts, arg. L. 4.
D. de serv. 8. 1., welches dann non utendo ganz verloren ging; daher auch exceptio
doli (not. c.). Im Justinianischen Recht ist auch hier wie bei der Bestellung an die
Stelle der in iure cessio ein einfaches cedere getreten. Was nun aber die Wirkung
solcher Cessio an einen Extraneus betrifft, so scheint mit §. 3. J. cit. im Widerspruch
zu stehen L. 66. D. de iure dotium. 23. 3. Si ususfructus fundi, cuius proprie
tatem mulier non habebat, dotis nomine mihi a domino proprietatis detur, diffi
cultas erit post divortium circa reddendum ius mulieri, quoniam diximus, usum
fructum a fructuario cedi (ursprünglich: in iure cedi) non posse nisi domino pro
prietatis, et si extraneo cedatur, id est ei, qui proprietatem non habeat, nihil
ad eum transire, sed ad dominum proprietatis reversurum usumfructum. Ueber
die verschiedenen Erklärungsversuche vgl. Puggé im Rh. Mus. I. S. 145. fg., Vangerow
§. 344. Anm. 3., Löhr in Linde's Ztschr. XIII. 7., Dernburg daselbst neue Folge II. 2.,
Arndts daselbst VIII. 4. Böcking Inst. §. 164. Anm. 19. In Betreff des Ususfructus
ist die Streitfrage praktisch unerheblich, da die formlose Concessio desselben an einen
Dritten immer als Ueberlassung der Ausübung desselben aufzufassen seyn wird, welche
allerdings möglich ist (§. 172. Anm. 3.). Aber der Grundsatz, den die Stellen in
not. g. in Betreff des Ususfructus enthalten, muß gleicher Weise auch in Ansehung
aller andern Servituten gelten, die weder der Ausübung noch dem Rechte nach über
tragbar sind. Daher ist es wichtig, den Satz abzuwehren, den manche in L. 66. cit.
haben finden wollen, daß der Versuch einer Uebertragung der Servitut den Verlust der
selben bewirke.
2 Eine Aufhebung der Servituten durch Dereliction, wie Manche behaupten (Puchta
§. 190. not. k.), gibt es nicht. Nach L. 64. 65. pr. D. de usufr. 7. 1. kann zwar
der Usufructuar durch Aufgeben des Ususfructus auch wider Willen des Eigenthümers
für die Zukunft den für ihn daraus hervorgehenden Verbindlichkeiten sich entziehen, aber
aus der einseitig erklärten nicht acceptirten Verzichtleistung erwirbt der Eigenthümer kein
Recht, so lange die Servitut nicht durch Nichtgebrauch erloschen ist. In den Fällen eines
zugleich auch stillschweigend Acceptation
stillschweigenden Verzichts (not. c. d.) ist aber
Fritz Erläutr. I. S. 386. fg. Sintenis
von Seiten des Eigenthümers vorausgesetzt.
Windscheid §. 215. Anm. 11. Dagegen
§. 66. Anm. 12. Seuffert §. 177. Anm. 2 a.
freilich wieder Bacher in d. dogmat. Jahrb. V. S. 243. fg., aber wie! Streitend gegen
Wächter II. S. 646., welcher mit obiger Ansicht übereinstimmt und sagt, das Recht gehe
erst verloren, wenn der Eigenthümer den Verzicht annimmt, stellt er den Satz auf: der
Usufructuar mache durch die Dereliction den Nießbrauch herrenlos, und könne daher: „so
lange der Eigenthümer nicht denselben occupirt, denselben wieder an sich nehmen“
§. 194.
B. Aus andern Gründen.
Ohne Rücksicht auf den Willen des Berechtigten werden die Dienst
barkeiten vorerst aus den allen dinglichen Rechten gemeinschaftlichen Gründen