§ 5. Die Aufgabe u. Methode d. Wissenschaft d. deutschen Privatrechts. 31
messen als unberechtigt zurückweisen. Sie darf das bestehende kritisiren, ¬
aber nicht das ihr als ungehörig erscheinende negiren oder
janoriren?). Nur durch Berücksichtigung dieser partikulären Mannigfaltigkeit ¬
kann den im Detail so häufig irrigen und auf subjektiver
Willkür beruhenden Behauptungen entgegengearbeitet werden, daß
dieser oder jener Satz gemeines oder allgemeines deutsches Recht
seis). Sie schützt vor der Aufstellung von Sätzen, welche man,
trotzdem sie in keinem Partikularrecht bestehen, doch für gemeines
Recht erklärt, weil man sie aus dem allgemeinen Wesen des Rechtsinstituts ¬
folgern zu können glaubt. Wenn die betreffende Folgerung
entweder gar nicht oder so gut wie nirgends praktisches Recht ist,
muß sie entweder an sich irrig sein, oder hat die Rechtsentwickelung
aus Zweckmäßigkeitsrücksichten, welche neben der Logik das Recht mit
unwiderstehlicher Gewalt beherrschen, von der einfachen Consequenz
abgelassen"). Das Studium der Partikularrechte warnt aber auch
davor, Sätze noch ferner als gemeinrechtlich zu bezeichnen, welche
früher allgemein gegolten haben, später aber in vielen Partikularrechten ¬
abgeschafft sind oder gar überhaupt nirgends mehr Bestand
3) Daher gebe ich es auch nicht zu, daß die partikulären Bestimmungen
für die Wissenschaft des gemeinen Rechts keinen größeren Werth haben, als die
theoretischen Meinungen der Schriftsteller, auf welche sie sich stützen, wie Gerber
in Ihering's und seinen Jahrbüchern I. S. 97 sagt.
6) So, wenn z. B. Beseler deutsches Privatrecht § 215 (erste Auflage)
sagt, daß durch die Handlungsbücher nach gemeinem Recht Kaufleute nur gegen
Kaufleute beweisen dürfen und zwar nach gemeinem Recht halben Beweis erbringen, ¬
welche Behauptungen dann in der Note dahin rectificirt werden, daß
die Sache sehr bestritten ist und die wichtigsten Partikularrechte abweichen. In
der 2. Auflage § 216 hat der Verfasser in Betreff dieser Fragen auf die Partikularrechte ¬
verwiesen.
Diese Bemerkung trifft z. B. die Ausführung von Lewis das Recht
des Familienfideicommisses S. 125 ff., daß vom Standpunkt des gemeinen
Rechts „weder landesherrliche oder obrigkeitliche Bestätigung noch Veröffentlichung
der Stiftung, noch gerichtliche Abfassung oder Verlautbarung der Stiftungsurkunde, ¬
noch selbst Schriftlichkeit überhaupt“ für die Errichtung eines Familienfideicommisses ¬
gefordert werden kann. Es ist nämlich nicht ein Satz des gemeinen
Rechts, daß Familienfideicommisse formlos errichtet werden können, sondern vielmehr ¬
ein überall in Deutschland geltender Satz, daß sie zur Errichtung einer
Form bedürfen (vgl. unten II § 139 IV). Nur läßt sich keine allgemein gültige
Vorschrift über die Art dieser Form aufstellen, sondern es ist dies eine Frage
