490 Zweites Kapitel. Schuldverhältnisse aus Rechtsgeschäften.
Käufer, der sich auf die Probeklausel beruft, muss die behauptete
Beschaffenheit der Probe beweisen5. Ihn trifft daher auch die
Beweislast hinsichtlich der Identität der vorgelegten mit der beim
Vertragsschlufs zugrunde gelegten Probe“. Dagegen liegt der Be
weis der Probemässigkeit der gelieferten Ware dem Verkäufer ob!
3. Kauf auf Probe oder Besicht ist ein bedingter Kauf
dessen Wirksamkeit davon abhängt, dafs der Käufer die Ware
nach vorgenommener Probe oder Besichtigung billigt3. Die Billigung
mässiger Übernahme; R.Ger. Seuff. XXXIX Nr. 206, LI Nr. 123. Kraft gesetz
licher Bestimmung liegt sie dem Handelsmäkler ob; H.G.B. § 96.
6 Staub zu H.G.B. § 382 Anm. 7, 10; Dernburg § 194 III; Oertmann
zu B.G.B. § 494 Bem. 4a u. c. Um sich den Beweis zu sichern, hat er die
Probe, wenn sie sich in seinem Gewahrsam befindet, gehörig aufzubewahren
und vorzulegen. Ist die Probe untergegangen, so ist er, wenn er den Beweis
ihrer Beschaffenheit nicht auf andere Weise erbringen kann, beweisfällig. Hat
jedoch der Verkäufer den Untergang der Probe verschuldet, so trifft ihn der
Beweis, dass die Probe nicht die vom Käufer behauptete Beschaffenheit gehabt
habe. — Doch waltet hier Streit. Die herrschende Lehre betrachtet den Be
weis der Beschaffenheit der Probe als Bestandteil des Beweises der Probe
mässigkeit der Ware und legt daher grundsätzlich dem Verkäufer auch hierfür
die Beweislast auf; sie nimmt nur, wenn der Käufer die ihm anvertraute Probe
nicht vorlegen will oder kraft eines von ihm zu vertretenden Umstandes nicht
vorlegen kann, eine Umkehrung der Beweislast an; R.O.H.G. VI 339, IX 27,
XII 9 u. 118, Crome § 225 Anm. 4, 12—13. Das R.Ger. XI Nr. 10 läfst nicht
einmal dies unbedingt gelten. Dagegen tritt nach dem Schweiz. O.R. a. 268 (2223
die Umkehrung der Beweislast auch ein, wenn das Muster beim Käufer ohne
dessen Verschulden verdorben oder zugrunde gegangen ist.
6 Staub a. a. 0. Anm. 11, Düringer-Hachenburg’ III 185 (2236).
Oertmann Bem. 4d. A. M. R.O.H.G. VI 339, XII 9, Seuff. LII Nr. 250, Planck
Bem. 3 Abs. 3, Rosenberg, Beweislast S. 97, Dernburg § 194 III, Crome
a. a. O. Anm. 14, Endemann § 162 Anm. 4, Enneccerus § 338 Anm.
jetzt auch Staub-König Anm. 10. — Nach Schweiz. O.R. Art. 267 (2221—2
genügt eine persönliche Versicherung vor Gericht seitens dessen, dem das Muster
anvertraut wurde; der Gegenpartei aber steht der Beweis der Unechtheit offen.
Hierüber besteht Einigkeit; R.O.H.G. II 179, VI 337 ff., XI 21, XII 7 ff.;
Staub Anm. 9, Planck Bem. 3 Abs. 2, Rosenberg, Beweislast S. 96,
Oertmann Bem. 4b, Dernburg § 194 IV, Crome § 225 Z. 2. Anders nur
im Falle des § 363 B.G.B.
8 Ein solches Geschäft war schon dem römischen Recht bekannt und
wurde in der gemeinrechtlichen Praxis stets anerkannt. Gesetzliche Bestim
mungen über dasselbe treffen Preufs. A.L.R. I, 11 § 333 ff., Code civ. a. 1588,
Öst. Gb. § 1082 ff., Sächs. Gb. § 1101 ff., Schweiz. O.R. a. 269 ff. (223 ff.), H.G.B.
a. 339, B.G.B. § 495—496. Aus der älteren Lit. hervorzuheben: Gold
schmidt, Z.f.H.R. I 66 ff., 262 ff., 386 ff.; Fitting, ebd. II 203 fl., V 79 ff.,
Arch. f. z. Pr. XLVI 327 ff.; Unger, Z. f. H.R. III 386 ff., Jahrb. f. D. X
322 ff.; Bechmann II 226 ff.; Fr. Leonhard, Jahrb. f. D. XXXIX 180 ff.;