Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 38 (1913))

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Boehmer.

einige Schriftsteller tun: dann enthalten auch diese Verträge
insoweit einen „kleinen Realkontrakt", während die übrigen
Pflichten, insbesondere die Pflicht zur Zahlung des Mietzinses
und der Vergütung, einen konsensualen Entstehungsgrund haben.
Aber abgesehen davon, daß das Hineintragen eines solchen
„kleinen Realkontraks" in den im übrigen konsensual bleibenden
Hauptvertrag nicht gerade als eine glückliche Konstruktion be-
zeichnet werden kann, beruht diese Auffassung eben aus einer
Verkennung des Verhältnisses, in dem die Erfüllungsvorgänge
zu dem Vertragsabschlüsse stehen; sie übersieht, daß der Vertrag
sehr wohl eine Pflicht festsetzen kann, deren Erfüllung von einer
vorangehenden Tätigkeit des anderen Teiles ihrer Natur nach
abhängig ist: er schreibt dann eben vor, zurückzugeben, nachdem
hingegeben worden ist. Daher ist es selbstverständlich, daß sowohl
zur Substanziierung der Klage auf Rückgabe die Behauptung
der Hingabe erforderlich ist, wie auch, daß von einer prozessualen
Sicherung des Rückgabeanspruches durch Arrest oder einstweilige
Verfügung erst dann die Rede sein kann, wenn die Hingabe
erfolgt ist.
Daraus also, daß auch bei Darlehn, Leihe und Verwahrung
die Rückgabepflicht erst nach dem Vollzüge der Hingabe aktuell
wird, kann der realkontraktliche Charakter dieser Verträge nicht
gefolgert werden. Vielmehr wäre man nur dann berechtigt,
von Realkontrakten zu reden, wenn diejenigen Wirkungen, die
den wirklichen Vertragszweck bilden, in ihrer Ent-
stehung von der Hingabe der res abhingen. Diese Frage ist aber
bei theoretischer Betrachtung der Rechtslage sicherlich zu ver-
neinen. Ist der Vertragszweck des Darlehns und der Leihe
die Nutzbarmachung fremder Sachen durch ihren Verbrauchs-
oder Gebrauchswert, der Zweck der Verwahrung die Abnahme
der Aufbewahrungslast, so ist die Hingabe der Sachen ein not-
wendiger Bestandteil der Verwirklichung des Vertrags-
zwecks: eine Nutzung wie eine Aufbewahrung fremder Sachen
ist erst nach deren Hingabe tatsächlich möglich. Gehört aber die
Hingabe zum Tatbestände der Zweck Verwirklichung, so kann
sie unmöglich auch Tatbestandsstück der Zwecksatzung, d. h.
des obligatorischen Vertrages sein. Die Rechtslage ist bei dieser
Auffassung also bei den sog. Realkontrakten keine andere als

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