Schuldhafte Nichterfüllung von Verträgen.

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Herausgabe stehen die im § 440 Abs. 3 aufgeführten Thalsachen
gleich), d. h. er muß von dem Rechte Gebrauch machen, unter Ab-
lehnung bezw. Rückgewähr des möglichen Theiles der Leistung
Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung zu beanspruchen.
Er kann von demselben nur dann Gebrauch machen, wenn er zur
Rückgewähr noch in der Lage ist. Nur der Untergang der zurück-
zugebenden Sache läßt, selbst wenn er vom Käufer verschuldet ist,^)
dessen Schadensersatzanspruch wegen vollständiger Nichterfüllung be-
stehen. In der letztgenannten Bestimmung liegt eine Ausnahme von
den gemäß §§ 325 Abs. 1 Satz 2, 280 Abs. 2 Satz 2 im Uebrigen
zur Anwendung gelangenden Grundsätzen vom Rücktritte (§ 351). Es
verbleibt aber bei der Bestimmung des § 347, wonach die verschuldete
Unmöglichkeit der Rückgewähr den Käufer seinerseits schadensersatz-
pflichtig macht.^) Mch muß der Käufer nach §§347,987 demVerkäufer
die Nutzungen herausgeben oder vergüten, die er vom Empfange der
Sache bis zu deren Herausgabe oder Untergange gezogen oder zu
ziehen schuldhaft unterlassen hat.")

durch natürlich keine Bestimmung getroffen; a. M. anscheinend Schulhof,' Gewähr-
leistung für Rechtsmängel, S. 41.
9) So auch Petry a. a. £)., Planck § 440 N. 5 c, Titze S. 278, Schulhof,
S. 41; a. M. Dernburg § 181 V, 3 S. 45.
10) Es braucht also weder mit Planck (§ 440 N. 5c) auf § 254 noch mit
Titze (S. 273) auf § 819 zurückgegangen zu werden. Die Annahme von Petry
(S. 46), daß von Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Käufers erst dann die Rede
sein könne, wenn er den Mangel im Rechte gekannt habe, dürfte gegenüber der
strikten Vorschrift des § 347 nicht stichhaltig sein. Will sich der Käufer diesen
Folgen nicht aussetzen, so muß er eben von dem Rechte, Schadensersatz wegen
Nichterfüllung zu fordern, absehen.
Ganz eigenthümlich ist die Darstellung, die Titze (S. 271—273) von dem
Inhalte des § 440 Abs. 2—4 giebt. Er geht davon aus, daß die bloße Ver-
schaffung des Eigenthums ohne Besitz stets totale Nichterfüllung sei (vgl. oben
Anm. 6) und sieht dementsprechend den Unterschied der Rechte des Käufers von
Immobilien und Mobilien lediglich darin, daß bei ersteren der)Käufer den
Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Eigenthumsverschaffung auch dann habe,
wenn er den Besitz der Sache, weil er nicht mehr um ihn bereichert sei, nicht
zurückzugewähren vermöge, während ihm bei Mobilien ein Schädenanspruch,
wenn er den Besitz nicht zurückgewähre, nur in einzelnen, besonders bestimmten
Fällen zustehe. Er verkennt, daß auch beim Jmmobiliarkaufe der Käufer auf
Rückgewähr des Besitzes nach den Grundsätzen vom Rücktritte haftet, wenn er
Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung haben will (§§ 325 Abs. 1
Satz 2, 280 Abs. 2 Satz 2).
n) So auch Schulhof S. 43.