Die Bedingung des reinen Wollens des Verpflichteten rc.

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vorzugreifen. So ist die Bahn frei, und es verlohnt sich wohl,
fetzt gleichsam aus der Vogelperspektive des neuen Rechtes auf die
vielverschlungenen und dornenvollen Pfade herabzublicken, auf denen
Wissenschaft und Praxis bisher dem nicht erreichbaren Ziele zu-
strebten. Von diesem neuen Standpunkt aus hoffe ich einen noch
wenig betretenen Weg zeigen zu können, der direkt zum Ziele führt,
einen Weg, der, wie ich bald verraten möchte, das morsch gewordene
Dogma von der Unwirksamkeit der auf das eigene nackte Wollen
gestellten Verpflichtung durchbricht. Die Haltlosigkeit dieses in
Theorie und Praxis noch immer als allgemeine Rechtswahrheit an-
erkannten Grundsatzes nachzuweisen, ist der Hauptzweck dieser Ab-
handlung.
A. Die rechtliche Natur des Kaufes auf Probe.
Übersicht und Kritik der bisherigen Theorien.
Eine erschöpfende Darlegung der zahlreichen einander be-
fehdenden Theorien erscheint hier weder angängig noch notwendig.
Es genügt, den Kern jeder einzelnen herauszuschälen und seine krank-
haften Stellen bloßzulegen. Gänzlich auszuscheiden ist hier der
römische Kauf auf Probe, da bei ihm die Verpflichtung des
Käufers nicht, wie heutzutage, vom eigenen bloßen Wollen (worum
arbitrium), sondern vom eigenen redlichen Ermessen (boni viri ardi-
trium) abhängt. 4) Wohl aber sind die Theorien derjenigen Schrift-
steller mit heranzuziehen, welche schon beim römisch rechtlichen Kaufe
auf Probe die nackte Willkür des Käufers entscheiden laffen.
I. Bequem, aber durchaus nicht angängig ist es, mitSavigny^)
den Kauf auf Probe als eine vereinzelte Ausnahme von dem hier
bekämpften Axiom anzusehen; denn dieses soll, wie schon erwähnt,
nicht bloß eine positive Rechtsnorm, sondern eine allgemein gültige
Rechtswahrheit sein und kann daher unmöglich eine so weittragende
Ausnahme zulaffen. Überdies wäre der Kauf auf Probe, wie wir
später sehen werden, nicht die einzige Ausnahme.
II. Fittings geht davon aus, daß man seine Verpflichtung
zwar dem Sinne, der Sache, dem Erfolge nach, aber nur nicht
3) Prot, der zweiten Kommission (Achilles u. a.) 2, 78; 1, 75.
4) Vgl. meinen Aufsatz über den Kauf auf Probe in diesen Beiträgen 48,205 ff.
*) System 3, 131 Note 1. Hiergegen Goldschmidt a. a. O. 1, 267 und
Fitting 5, 82 ff.
6) S. unten 490 ff.
') Zeitschr. f. HR. 2. 232, 239, 275; 5, 83, 140.