Full text: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts (Bd. 41 = 2.F. 5 (1900))

Die Wahl bei der Wahlschuld.

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den P escato re für seinen Gegner hielt, hat ihm unum-
wunden beigeftimmt. Nun beruft man1) sich zwar für das
Gegentheil auf die oben citirte 1. 95 ä. 46, 3, wo es heißt:
tune . .. perinde solus ille qui decessit praebetur, ac
si solus in obligationem deductus fuisset.
Aus dieser Stelle liest man anscheinend heraus: der über-
lebende solle so geleistet werden, als ob er von Anfang an
geschuldet sei. Und doch zeigt eine genauere Betrachtung klar,
daß die Gleichstellung beider Fälle nur aus dem solus beruht.
Der Vergleichspunkt besteht lediglich darin, daß in beiden
Fällen der eine allein geleistet wird. — Vor allem aber waren
die praktischen Folgen einer Rückwirkung schon nach gemeinem
Recht unannehmbar2) — und dasselbe muß auch für das
bürgerliche Recht behauptet werden.

26.
Denken wir uns, der Schuldner wähle eine Geldleistung
und rechne zugleich mit ihr auf. Nach der bedenklichen Fiktion
des § 389 muß die Aufrechnung auf den Zeitpunkt des aus-
rechenbaren Gegenübertretens zurückdatirt werden. Wollte man
mir der Fiktion des § 263 Ernst machen, so müßte man dann
noch weiter bis zur Entstehung der Wahlschuld zurückrechnen.
Die Bedenken gegen die ganze Rückziehung würden sich bei
einer solchen doppelten Anwendung noch erheblich steigern.
Vor allem aber ist hier wieder auf die Frage nach dem
Verzug zurückzukommen, die wir für das gemeine Recht schon
oben berührt haben (S. 13 ff.). Bei dem Gegner des Wahl-
berechtigten ist zunächst auch hier ein Verzug nicht möglich.

1) Endemann. Bd. 1 S. 509 Anm. 4; Oertmann, a. a. O.
S. 24; vergl. auch Protokolle, Bd. 1 S. 282.
2) P escat ore, S. 137 ff.
XLI. 2. F. V.

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