Full text: Clemente de Diego y Gutiérrez, Felipe: Tesis: El uso, los usos sociales y los usos convencionales en el Código Civil español

DISCURSO 
No es posible desenvolver este cuadro; aun en los breves. 
toscos y borrosos trazos con que os lo he ofrecido, no agota 
la materia, es un indice nada más del amplisimo horizonte 
que por este lado se descubre. Habré de limitarme à lo más 
saliente de algunas de las lineas tiradas en aquél, las mâs 
directamente comprendidas en el tema elegido. 
Al concretar nuestro trabajo à algunas aplicaciones del 
uso, las que se dan en mayor relación con la costumbre, im¬ 
porta despejar la posición de nuestro Código civil respecto 
al derecho consuetudinario. 
Deciamos antes que el problema de la costumbre consis¬ 
tia en explicarse cómo lo que ahora no es Derecho puede 
llegar à serlo sin pasar por el tamiz de los órganos constitu¬ 
cionalmente establecidos para la declaración del mismo; 
cómo un uso, una costumbre natural, que dicen algunos, 
llega å convertirse en norma general obligatoria, desban 
cando y tirando (como decia nuestra ley de Partidas) la re¬ 
gla hasta entonces en vigor. Esa transformación, stiene lugar 
desde adentro, por fuerza intima latente en la costumbre, 
que compele y apremia al Poder pûblico para que le preste 
su protección? O no acaece por intrinseca cualidad de la 
costumbre, porque no alcance à tanto su potencia generado 
ra en el orden juridico, sino que depende de la voluntad del 
Estado el que à una costumbre se le preste ó no el carâcter 
de Derecho? 
Ya vimos cómo se habia desenvuelto este problema, y, en 
rigor, cuatro teorias le dan contestación. Estas cuatro teorias 
pueden sintetizarse de esta suerte, siguiendo å Pfenniger 
(op. cit. pág. 26): 
1.a La transformación de la costumbre en Derecho se 
realiza por virtud ó en consecuencia de la convicción gene¬ 
ral juridica de los que la usan (teoria de la convicción). 
2. Esta transformación sólo es posible si, al lado de los 
que la practican, existe la voluntad de hacer de la regla 
practicada, regla de Derecho para lo futuro (teoria de la vo¬ 
luntad). 
2s y Politicas 
uropäische 
htsgeschichte
	        
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