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acto legibus solutus, cuya legitimación ha de buscarse en la 
entrana historica y cuya justificación se aplaza hasta que 
venga el refrendo santificante del porvenir (14). 
Quién ejerce el Poder constituyente 
Cabe estudiar la cuestión en dos aspectos: en el estric¬ 
tamente juridico y en el terreno de los hechos. Aunque no 
estara de mas una observación preliminar, y es que el plan¬ 
téamiento del problema en la órbita del Derecho puede en¬ 
tranar seria dificultad, porque cuando se trata del Poder cons¬ 
tituyente genuino, del originario, su misma naturaleza pugna 
con toda normación anterior que juridicamente le dé titula¬ 
ridad ni lo vincule. No en balde el insigne HAURIOU (15) veia 
en este Poder un cierto carâcter de fundador, y la conoci¬ 
da discusion entre tratadistas tan ilustres como DUGUIT y 
CARRÉ DE MALBERG (16) a este respecto serviria para corro¬ 
borar nuestro aserto, de sobra justificado, por otra parte, con 
solo recordar las conexiones que la teoria del Poder consti¬ 
tuyente ha tenido, como veremos luego, con el contrato so¬ 
cial y con los demas expedientes ideados para explicar o jus¬ 
tificar el nacimiento de las Comunidades politicas y del Po¬ 
der que a ellas va unido inexorablemente. 
(14) Toda Constitución descansa, de una parte, en la autorización 
que para dictarla tuvieron históricamente sus autores, y, de otra, en el 
asentimiento ulterior, y siempre revocable, de la mayoria de la Nación 
(R. THOMA: Das Reich als Demokratie, en el Handbuch de ANSCHÜTz¬ 
THOMA, tomo I, Tubinga, 1930, pág. 186 
(15) HAURIOU (Maurice) : Précis de Droit Constitutionnel, 2.2 edi¬ 
ción, Paris, 1929, págs. 248 y ss. Atendiendo, como siempre, a la opera¬ 
ción respectiva, al fin perseguido, el insigne maestro ve la caracteristica 
del Poder constituyente en esa idea de "fundación", porque en lo demás 
no hay sino manifestaciones legislativas. Y todavia agrega (pág. 255) 
que toda la teoria clásica sobre el Poder constituyente y sobre la opera¬ 
ción constitucional excluye el sistema de la fundación histórica del Es¬ 
tado, para poner en su lugar el de la fundación juridica. Cierto que la 
tesis de HAURIOU va acompanada de prudentes aditamentos, a que luego 
aludiremos 
y SS.— 
(16) Cfr. en CARRÉ, Contribution..., cit., tomo II, págs, 483 
DUGUIT, en su Manuel, en L’Etat y en las ediciones de su gran Traité, 
se ha mostrado acerbo enemigo de la personalidad del Estado, del de¬ 
recho subjetivo, de concepciones clásicas sobre la soberania y, por su- 
puesto, de la teoria del órgano juridico en esta materia. En la ultima 
edición del Traité prosigue, cordialmente, su polémica con CARRÉ, aun 
prodigando elogios a la obra de éste. 
Max-Planck-Institut für 
Real Academia de Ciencias Morales y Politicas 
europäische Rechtsgeschichte