398 Drittes Buch. Die Rechte. Zweiter Theil. Die Rechte im Einzelnen.
diese ferner liegenden utiles actiones größtentheils von dekretaler ¬
Natur 20), mithin auf keiner „gesetzlichen" Cession, vielleicht ¬
überhaupt auf keiner Cession, auch keiner fingirten, beruhend ¬
21)
Dekretal können sie vor ihrer Dekretirung nicht „zustehen"; ¬
ob sie zu dekretiren seien, wird nach der Zeit der Kognition ¬
zu bemessen sein 22). Keinesfalls eine Cession bewährend
zialcessionen an einem allgemeineren Grunde gefehlt haben. Freilich an
ediktale Proposition ist in der spätklassischen Zeit, in der diese Spezialcessionen ¬
aufkamen, nicht zu denken; wohl dagegen an Reskripte (Mühlenbruch ¬
S. 180), auf deren Grund der Magistrat die utilis actio zwar
„ertheilte“ (z. B. 1. 5 1. 8 C. hered. v. 4, 39 — „utilis persecutio tribuitur“), ¬
allein so nothwendig ertheilte, als er je eine ediktaliter proponirte -
actio ertheilte (tribui placuit — tribuitur), und auf deren
Grund die Partei ein so gutes Klagrecht hat, als ob sie ex lege, Senatus
consulto, edicto magistratuum und als ob sie direkt suo nomine berechtiget ¬
wäre (arg. z. B. 1. 5 C. quando fisc. 4, 15 — experiri potest —
suo . . nomine utili actione, recte utetur — l. 18 C. legat. 6, 37
directas quidem actiones habere non potest; utilibus autem suo nomine
experietur). Anstatt der Reskripte sind, besonders für ältere Fälle, responsa
prudentium zu denken, arg z. B. (l. 5 cit. — placuit cf. 1. 9 pr. D.
adm. tut. 26, 7 — quo casu Julianus saepissime scripsit utilem actionem ¬
pupillo dandam —). Uebrigens denkt Karsten, trotzdem er actionem -
erst in jure ertheilen läßt, unseren Quasigläubiger doch schon mit der
Denunciation an den Schuldner forderungsberechtigt (S. 84 Anm. 1).
20) Von den in Anm. 16 enthaltenen Fällen scheint nur die utilis a.
des Prinzipals aus dem Gestum des procurator praesentis (l. 79 D. v.
o. 45, 1 — competit), dann die aus der cautio jud. solvi u. Judikat (1. 28
D. proc. 3, 3) u. aus dem quasiinst. Gestum des Prokurators (1. 13
§. 25 D. a. e. e. v. 19, 1 — competit, ferner die des Mündels (1. 9
pr. cit. — scripsit esse dandam —) an keine causae cognitio geknüpft.
S. namentlich das praetorische auxilium in 1. 63 D. r. v. 6, 1 und
die jurisdictio praesidis in l. 57 in f. D. leg. I.
21) Man weiß nicht, ob diese utiles aa. fingirte Klagen waren, geschweige ¬
denn was in ihnen fingirt wurde. Denkt man an Fiktion, so ist
auch die, daß der Prinzipal (dominus, Mündel) selbst kontrahirt habe,
möglich. Nur in den wenigen Fällen in denen diese utilis actio außer
der Vertretung vorkommt (Anm. 16), wäre eine andere Fiktion als die der
Cession kaum denkbar.
22) Vgl. Mühlenbruch S. 187 Abs. 1. Dagegen Savigny,
Obligr. I. S. 249 „— diese Auffassung ist ohne Grund. Vielmehr ist die
fingirte C. in Gedanken in die Zeit zu versetzen, in welcher die rechtliche
Nothwendigkeit der Cession begründet wird, in welcher also die wirkliche
Cession erzwungen werden konnte, welches nun der dazu Berechtigte im
Vertrauen auf unsere Rechtsregel unterlassen hat. Ist sie einmal in dieser
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Zeit entstanden, so kann sie durch später eintretende Thatsachen nicht wieder ¬
entkräftet werden". Hiefür soll sprechen 1) 1. 1 C. o. e a. 4, 10
(welche gerade in Ansehung ihrer utilis actio nicht unverdächtig ist — u.
wenn ächt, von keiner dekretalen, oder fingirten, sondern von einer utilis
actio erster Ordnung d. i. von einer gegen Zahlung cedirten actio
spricht (Anm. 19 u. Anm. 16 gegen E.); 2) 1. 57 D. leg. I., wegen der
Schlußworte quod quamquam suo tempore non fecerit, tamen per
